# L'influence normative de l'IA en droit de la propriété intellectuelle

Mélanie Clément-Fontaine

► To cite this version:

Mélanie Clément-Fontaine. L'influence normative de l'IA en droit de la propriété intellectuelle. Com-munitas, 2023, 3 (1), pp.57-75. 10.7202/1098931ar. hal-04491616

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# L'influence normative de l'IA en droit de la propriété intellectuelle

Mélanie Clément-Fontaine

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Mélanie Clément-Fontaine. L'influence normative de l'IA en droit de la propriété intellectuelle. Com-munitas, 2023, 3 (1), pp.57-75. 10.7202/1098931ar. hal-04491616

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# L'influence normative de l'IA en droit de la propriété intellectuelle

Mélanie Clément-Fontaine

Volume 3, numéro 1, 2022

## Normativité et intelligence artificielle

Artificial Intelligence and Normativity

URI : https://id.erudit.org/iderudit/1098931ar

DOI : https://doi.org/10.7202/1098931ar

## Aller au sommaire du numéro

### Éditeur(s)

UQÀM Département des sciences juridiques
UQÀM Faculté de science politique et de droit

ISSN

2563-9250 (numérique)

## Découvrir la revue

### Citer cet article

Clément-Fontaine, M. (2022). L'influence normative de l'IA en droit de la propriété intellectuelle. *Communitas*, 3(1), 57-75.
https://doi.org/10.7202/1098931ar

## Résumé de l'article

Nous avons identifié trois points qui témoignent de l'influence normative de l'intelligence artificielle (IA) sur le droit de la propriété intellectuelle. Premièrement, l'application du droit de la propriété intellectuelle à l'IA va être conditionné par les normes éthiques et juridiques qui encadrent l'usage de l'IA. Deuxièmement, l'IA est une innovation délicate à intégrer dans le giron de la propriété intellectuelle car il s'agit d'une technologie évolutive. Son introduction dans le champ du droit de la propriété intellectuelle conduit inexorablement à transformer les grandes notions de ce droit, et en particulier les notions de création protégeable et de créateur protégé. Troisièmement, il ressort de ce qui précède que le droit de la propriété intellectuelle n'a pas encore été adapté à l'IA. En revanche, en dehors du droit de la propriété intellectuelle, plusieurs règles ont déjà été adoptées pour favoriser le développement de l'IA. Elles ont en particulier pour objet de rendre accessible les données nécessaires au fonctionnement de l'IA. Finalement, le droit de la propriété intellectuelle, tel qu'il existe aujourd'hui, ne semble pas être le régime choisi pour favoriser les technologies de l'IA.

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# L'influence normative de l'IA en droit de la propriété intellectuelle

Mélanie Clément-Fontaine

Volume 3, numéro 1, 2022

## Normativité et intelligence artificielle

Artificial Intelligence and Normativity

URI : https://id.erudit.org/iderudit/1098931ar

DOI : https://doi.org/10.7202/1098931ar

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Éditeur(s)

UQÀM Département des sciences juridiques
UQÀM Faculté de science politique et de droit

ISSN

2563-9250 (numérique)

Découvrir la revue

## Citer cet article

Clément-Fontaine, M. (2022). L'influence normative de l'IA en droit de la propriété intellectuelle. *Communitas, 3*(1), 57-75.
https://doi.org/10.7202/1098931ar

## Résumé de l'article

Nous avons identifié trois points qui témoignent de l'influence normative de l'intelligence artificielle (IA) sur le droit de la propriété intellectuelle. Premièrement, l'application du droit de la propriété intellectuelle à l'IA va être conditionné par les normes éthiques et juridiques qui encadrent l'usage de l'IA. Deuxièmement, l'IA est une innovation délicate à intégrer dans le giron de la propriété intellectuelle car il s'agit d'une technologie évolutive. Son introduction dans le champ du droit de la propriété intellectuelle conduit inexorablement à transformer les grandes notions de ce droit, et en particulier les notions de création protégeable et de créateur protégé. Troisièmement, il ressort de ce qui précède que le droit de la propriété intellectuelle n'a pas encore été adapté à l'IA. En revanche, en dehors du droit de la propriété intellectuelle, plusieurs règles ont déjà été adoptées pour favoriser le développement de l'IA. Elles ont en particulier pour objet de rendre accessible les données nécessaires au fonctionnement de l'IA. Finalement, le droit de la propriété intellectuelle, tel qu'il existe aujourd'hui, ne semble pas être le régime choisi pour favoriser les technologies de l'IA.
# L'influence normative de l'IA en droit de la propriété intellectuelle

Mélanie Clément-Fontaine¹

## RÉSUMÉ

Nous avons identifié trois points qui témoignent de l'influence normative de l'intelligence artificielle (IA) sur le droit de la propriété intellectuelle. Premièrement, l'application du droit de la propriété intellectuelle à l'IA va être conditionné par les normes éthiques et juridiques qui encadrent l'usage de l'IA. Deuxièmement, l'IA est une innovation délicate à intégrer dans le giron de la propriété intellectuelle car il s'agit d'une technologie évolutive. Son introduction dans le champ du droit de la propriété intellectuelle conduit inexorablement à transformer les grandes notions de ce droit, et en particulier les notions de création protégeable et de créateur protégé. Troisièmement, il ressort de ce qui précède que le droit de la propriété intellectuelle n'a pas encore été adapté à l'IA. En revanche, en dehors du droit de la propriété intellectuelle, plusieurs règles ont déjà été adoptées pour favoriser le développement de l'IA. Elles ont en particulier pour objet de rendre accessible les données nécessaires au fonctionnement de l'IA. Finalement, le droit de la propriété intellectuelle, tel qu'il existe aujourd'hui, ne semble pas être le régime choisi pour favoriser les technologies de l'IA.

**MOTS-CLÉS** : droit d'auteur, droit européen, création, IA, brevet, données, données ouvertes

## ABSTRACT

We have identified three points that demonstrate the normative influence of artificial intelligence (AI) on intellectual property law. First, the application of intellectual property law to AI is going to be conditioned by the ethical and legal norms that frame the use of AI. Second, AI is a tricky innovation to bring into the intellectual property fold because of its evolving nature. Its introduction into the field of intellectual property law inexorably leads to the transformation of the main notions of this law, and in particular the notions of protectable creation and protected creator. Thirdly, it appears from the above that intellectual property law has not yet been adapted to AI. On the other hand, outside of intellectual property law, several rules have already been adopted to foster the development of AI. In particular, they aim to make accessible the data necessary for AI to function. Finally, intellectual property law, as it exists today, does not seem to be the regime chosen to foster AI technologies.
# L'influence normative de l'IA en droit de la propriété intellectuelle

Mélanie Clément-Fontaine¹

## RÉSUMÉ

Nous avons identifié trois points qui témoignent de l'influence normative de l'intelligence artificielle (IA) sur le droit de la propriété intellectuelle. Premièrement, l'application du droit de la propriété intellectuelle à l'IA va être conditionné par les normes éthiques et juridiques qui encadrent l'usage de l'IA. Deuxièmement, l'IA est une innovation délicate à intégrer dans le giron de la propriété intellectuelle car il s'agit d'une technologie évolutive. Son introduction dans le champ du droit de la propriété intellectuelle conduit inexorablement à transformer les grandes notions de ce droit, et en particulier les notions de création protégeable et de créateur protégé. Troisièmement, il ressort de ce qui précède que le droit de la propriété intellectuelle n'a pas encore été adapté à l'IA. En revanche, en dehors du droit de la propriété intellectuelle, plusieurs règles ont déjà été adoptées pour favoriser le développement de l'IA. Elles ont en particulier pour objet de rendre accessible les données nécessaires au fonctionnement de l'IA. Finalement, le droit de la propriété intellectuelle, tel qu'il existe aujourd'hui, ne semble pas être le régime choisi pour favoriser les technologies de l'IA.

**MOTS-CLÉS** : droit d'auteur, droit européen, création, IA, brevet, données, données ouvertes

## ABSTRACT

We have identified three points that demonstrate the normative influence of artificial intelligence (AI) on intellectual property law. First, the application of intellectual property law to AI is going to be conditioned by the ethical and legal norms that frame the use of AI. Second, AI is a tricky innovation to bring into the intellectual property fold because of its evolving nature. Its introduction into the field of intellectual property law inexorably leads to the transformation of the main notions of this law, and in particular the notions of protectable creation and protected creator. Thirdly, it appears from the above that intellectual property law has not yet been adapted to AI. On the other hand, outside of intellectual property law, several rules have already been adopted to foster the development of AI. In particular, they aim to make accessible the data necessary for AI to function. Finally, intellectual property law, as it exists today, does not seem to be the regime chosen to foster AI technologies.
**KEYWORDS** : copyright, European law, creation, AI, patent, data, open data

¹ professeure de droit privé, Université de Paris-Saclay - UVSQ. Laboratoire de droit des affaires et nouvelles technologies (DANTE)
**KEYWORDS** : copyright, European law, creation, AI, patent, data, open data

¹ professeure de droit privé, Université de Paris-Saclay - UVSQ. Laboratoire de droit des affaires et nouvelles technologies (DANTE)
Contribution

L'Union européenne s'est dotée d'un nouveau cadre juridique en droit d'auteur<fnref n="1" />. L'objectif de cette réforme est d'adapter le droit d'auteur au marché unique numérique. Le texte n'aborde pas directement la question de l'intelligence artificielle (IA). Pour autant, de nouvelles dispositions, en particulier celles relatives aux exceptions de « fouilles de textes et de données », révèlent une politique législative favorable au développement de l'IA. La « fouille de textes et de données » est définie comme « toute technique d'analyse automatisée visant à analyser des textes et des données sous une forme numérique afin d'en dégager des informations, ce qui comprend, à titre non exhaustif, des constantes, des tendances et des corrélations »<fnref n="2" />. Ces actes peuvent dorénavant être réalisés, selon les circonstances, sans l'autorisation ou l'opposition des ayants droit. Ce n'est qu'une première avancée de l'adaptation de la propriété intellectuelle au développement des technologies liées à l'IA que l'Europe entend prolonger. Depuis, le Parlement a publié ses recommandations<fnref n="3" /> en vue de l'adoption d'un nouveau règlement européen sur les droits de propriété intellectuelle pour le développement des technologies liées à l'intelligence artificielle. Les résolutions du Parlement reprennent en substance les conclusions du rapport du député parlementaire, Stéphane Séjourné<fnref n="4" />. Ce rapport, à partir d'une synthèse des récentes évolutions du droit en faveur du marché de l'IA, notamment en ce qui concerne l'ouverture des données<fnref n="5" />, permet d'identifier les principaux éléments retenus pour mener une « analyse d'impact concernant la protection des droits de la propriété intellectuelle ». En effet, si le droit de la propriété intellectuelle n'a pas été encore réformé en profondeur pour tenir compte de l'incidence de l'IA, en revanche, d'autres secteurs juridiques, qui influent sur la propriété intellectuelle, ont largement été modifiés pour favoriser l'accès aux données indispensable au développement de l'IA<fnref n="6" />. Dans ce contexte, le Parlement, par sa Résolution (2020/2015), ne cesse de rappeler au fil de ses recommandations l'importance de la création d'un espace européen unique des données « pour alimenter l'innovation et faire concurrence aux autres superpuissances internationales en la matière<fnref n="7" /> ». Il souligne, de ce fait, « qu'il importe de faciliter l'accès aux données et au partage des données, aux normes ouvertes et à la technologie à source ouverte, tout en encourageant

<footnote n="1">¹ Directive 2019/790/UE du Parlement européen et du Conseil du 17 avr. 2019 sur le droit d'auteur et les droits voisins dans le marché unique numérique et modifiant les directives 96/9/CE et 2001/29/CE.</footnote>

<footnote n="2">² Dir. (UE) 2019/790, art 2.</footnote>

<footnote n="3">³ Parlement européen, Rés., du 20 octobre 2020, sur les droits de propriété intellectuelle pour le développement des technologies liées à l'intelligence artificielle (2020/2015 (INI)).</footnote>

<footnote n="4">⁴ Rapport (2002/2015(INI)) du 2 octobre 2020 sur les droits de propriété intellectuelle pour le développement des technologies liées à l'intelligence artificielle A9-0176/2020, rapporteur Stéphane Séjourné.</footnote>

<footnote n="5">⁵ Résolution du Parlement (2020/2015 5(INI), recommandation n°5 : rappelle qu'il est essentiel de ne pas bloquer l'accès et la circulation des données créées au sein de l'Union européenne « afin de ne pas entraver la croissance ou l'innovation ».</footnote>

<footnote n="6">⁶ La Commission européenne a présenté le 25 novembre 2020 de nouvelles règles en matière de gouvernance des données dans le cadre du Data Governance Act qui s'inscrit dans le plan d'action pour créer « un marché unique de la donnée » : Proposition de Règlement du Parlement européen et du conseil (ou DGA pour Data Governance Act) 2020/0340 (COD).</footnote>

<footnote n="7">⁷ Résolution (2020/2015 (INI), op.cit. Recommandation n°1.</footnote>
Contribution

L'Union européenne s'est dotée d'un nouveau cadre juridique en droit d'auteur<fnref n="1" />. L'objectif de cette réforme est d'adapter le droit d'auteur au marché unique numérique. Le texte n'aborde pas directement la question de l'intelligence artificielle (IA). Pour autant, de nouvelles dispositions, en particulier celles relatives aux exceptions de « fouilles de textes et de données », révèlent une politique législative favorable au développement de l'IA. La « fouille de textes et de données » est définie comme « toute technique d'analyse automatisée visant à analyser des textes et des données sous une forme numérique afin d'en dégager des informations, ce qui comprend, à titre non exhaustif, des constantes, des tendances et des corrélations »<fnref n="2" />. Ces actes peuvent dorénavant être réalisés, selon les circonstances, sans l'autorisation ou l'opposition des ayants droit. Ce n'est qu'une première avancée de l'adaptation de la propriété intellectuelle au développement des technologies liées à l'IA que l'Europe entend prolonger. Depuis, le Parlement a publié ses recommandations<fnref n="3" /> en vue de l'adoption d'un nouveau règlement européen sur les droits de propriété intellectuelle pour le développement des technologies liées à l'intelligence artificielle. Les résolutions du Parlement reprennent en substance les conclusions du rapport du député parlementaire, Stéphane Séjourné<fnref n="4" />. Ce rapport, à partir d'une synthèse des récentes évolutions du droit en faveur du marché de l'IA, notamment en ce qui concerne l'ouverture des données<fnref n="5" />, permet d'identifier les principaux éléments retenus pour mener une « analyse d'impact concernant la protection des droits de la propriété intellectuelle ». En effet, si le droit de la propriété intellectuelle n'a pas été encore réformé en profondeur pour tenir compte de l'incidence de l'IA, en revanche, d'autres secteurs juridiques, qui influent sur la propriété intellectuelle, ont largement été modifiés pour favoriser l'accès aux données indispensable au développement de l'IA<fnref n="6" />. Dans ce contexte, le Parlement, par sa Résolution (2020/2015), ne cesse de rappeler au fil de ses recommandations l'importance de la création d'un espace européen unique des données « pour alimenter l'innovation et faire concurrence aux autres superpuissances internationales en la matière<fnref n="7" /> ». Il souligne, de ce fait, « qu'il importe de faciliter l'accès aux données et au partage des données, aux normes ouvertes et à la technologie à source ouverte, tout en encourageant

<footnote n="1">¹ Directive 2019/790/UE du Parlement européen et du Conseil du 17 avr. 2019 sur le droit d'auteur et les droits voisins dans le marché unique numérique et modifiant les directives 96/9/CE et 2001/29/CE.</footnote>

<footnote n="2">² Dir. (UE) 2019/790, art 2.</footnote>

<footnote n="3">³ Parlement européen, Rés., du 20 octobre 2020, sur les droits de propriété intellectuelle pour le développement des technologies liées à l'intelligence artificielle (2020/2015 (INI)).</footnote>

<footnote n="4">⁴ Rapport (2002/2015(INI)) du 2 octobre 2020 sur les droits de propriété intellectuelle pour le développement des technologies liées à l'intelligence artificielle A9-0176/2020, rapporteur Stéphane Séjourné.</footnote>

<footnote n="5">⁵ Résolution du Parlement (2020/2015 5(INI), recommandation n°5 : rappelle qu'il est essentiel de ne pas bloquer l'accès et la circulation des données créées au sein de l'Union européenne « afin de ne pas entraver la croissance ou l'innovation ».</footnote>

<footnote n="6">⁶ La Commission européenne a présenté le 25 novembre 2020 de nouvelles règles en matière de gouvernance des données dans le cadre du Data Governance Act qui s'inscrit dans le plan d'action pour créer « un marché unique de la donnée » : Proposition de Règlement du Parlement européen et du conseil (ou DGA pour Data Governance Act) 2020/0340 (COD).</footnote>

<footnote n="7">⁷ Résolution (2020/2015 (INI), op.cit. Recommandation n°1.</footnote>
les investissements et en stimulant l'innovation»<fnref n="8" />. Enfin, il demande à la Commission « davantage de précisions concernant la protection des données dans le cadre de la législation sur le droit d'auteur et la protection potentielle des marques et des modèles industriels pour les œuvres générées de manière autonome par des applications de l'IA <fnref n="9" />».

Il est donc établi que le législateur européen entend concilier la protection des droits de propriété intellectuelle avec les promesses de débouchés économiques que représente l'IA pour les pays de l'Union<fnref n="10" />. Cet objectif énoncé par le Parlement<fnref n="11" /> doit par ailleurs se conjuguer avec les règles qui encadrent l'usage de l'IA. Actuellement, un projet de règlement établissant des règles harmonisées concernant l'intelligence artificielle (législation sur l'intelligence artificielle) et modifiant certains actes législatifs de l'union est en cours de discussion en vue de son adoption<fnref n="12" />. Un des points saillants du projet est l'interdiction de certains usages de l'IA. Il est encore difficile de prédire quelles incidences aura ce régime sur le droit de la propriété intellectuelle, mais il est probable qu'il contribuera à définir les conditions de protection de l'IA par le droit de la propriété intellectuelle.

# 1. La normativité de l'IA appliquée au droit de la propriété intellectuelle

Au préalable, il convient de s'entendre sur ce qu'est l'IA. Si nous réservons aux experts le soin de définir techniquement la notion<fnref n="13" />, il nous faut rappeler, pour les besoins de l'analyse, les finalités de cette technologie. Pour les présenter simplement, au-delà des différences techniques et suivant une approche globale, les algorithmes déterministes et d'apprentissage ont pour point commun leur finalité à savoir des applications qui consistent « à automatiser des tâches autrement accomplies par des humains voire à déléguer à ces systèmes automatisés des prises de décisions plus ou moins

<footnote n="8">⁸ Résolution (2020/2015 (INI), op.cit. Recommandation n°15.</footnote>

<footnote n="9">⁹ Résolution (2020/2015 (INI), op.cit. Recommandation n°17.</footnote>

<footnote n="10">¹⁰ Comm. UE, Livre blanc, *Intelligence artificielle. Une approche européenne axée sur l'excellence et la confiance* : COM(2020) 65 final, 19 févr. 2020. - Marti V. G. (2020), « Concilier l'excellence et la confiance en matière d'intelligence artificielle. Le Livre blanc de la Commission européenne cherche à réaliser la quadrature du cercle », RPPI, dossier 5.</footnote>

<footnote n="11">¹¹ Résolution (2020/2015 (INI), op.cit. recommandation n°18 : Le Parlement « insiste sur l'importance de la pleine mise en œuvre de la stratégie pour un marché unique numérique afin d'améliorer l'accessibilité et l'interopérabilité des données non personnelles au sein de l'Union; souligne que, dans le cadre de la stratégie européenne pour les données, il faut parvenir à un juste équilibre entre, d'une part, le soutien aux flux de données, à un accès plus large à celles-ci, à leur utilisation et à leur partage, et, d'autre part, la protection des DPI et des secrets d'affaires, dans le respect des règles en matière de protection des données et de la vie privée; souligne qu'il faut déterminer à cet égard si les règles de l'Union en matière de propriété intellectuelle sont un outil adéquat pour protéger les données, notamment les données sectorielles nécessaires au développement de l'IA, en rappelant que les données structurées, telles que les bases de données, lorsqu'elles bénéficient d'une protection au titre de la propriété intellectuelle, ne peuvent généralement pas être considérées comme des données; considère que des informations complètes doivent être fournies en ce qui concerne l'utilisation des données protégées par la propriété intellectuelle, notamment dans le cadre des relations entre les plateformes et les entreprises; se félicite de l'intention de la Commission de créer un espace européen unique des données ».</footnote>

<footnote n="12">¹² Projet de Règlement du 21 avril 2021, 2021/0106 (COD).</footnote>

<footnote n="13">¹³ Voir notamment la définition des systèmes d'intelligence artificielle ou IA retenue par le Groupe d'experts de haut niveau sur l'intelligence artificielle institué par la Commission européenne (GEHN IA) : *Les Lignes directrices en matière d'éthique pour une IA digne de confiance*, avril 2019, Glossaire ; voir également GEHN IA, *Définition de l'IA* : principales capacités et disciples scientifiques.</footnote>
les investissements et en stimulant l'innovation»<fnref n="8" />. Enfin, il demande à la Commission « davantage de précisions concernant la protection des données dans le cadre de la législation sur le droit d'auteur et la protection potentielle des marques et des modèles industriels pour les œuvres générées de manière autonome par des applications de l'IA <fnref n="9" />».

Il est donc établi que le législateur européen entend concilier la protection des droits de propriété intellectuelle avec les promesses de débouchés économiques que représente l'IA pour les pays de l'Union<fnref n="10" />. Cet objectif énoncé par le Parlement<fnref n="11" /> doit par ailleurs se conjuguer avec les règles qui encadrent l'usage de l'IA. Actuellement, un projet de règlement établissant des règles harmonisées concernant l'intelligence artificielle (législation sur l'intelligence artificielle) et modifiant certains actes législatifs de l'union est en cours de discussion en vue de son adoption<fnref n="12" />. Un des points saillants du projet est l'interdiction de certains usages de l'IA. Il est encore difficile de prédire quelles incidences aura ce régime sur le droit de la propriété intellectuelle, mais il est probable qu'il contribuera à définir les conditions de protection de l'IA par le droit de la propriété intellectuelle.

# 1. La normativité de l'IA appliquée au droit de la propriété intellectuelle

Au préalable, il convient de s'entendre sur ce qu'est l'IA. Si nous réservons aux experts le soin de définir techniquement la notion<fnref n="13" />, il nous faut rappeler, pour les besoins de l'analyse, les finalités de cette technologie. Pour les présenter simplement, au-delà des différences techniques et suivant une approche globale, les algorithmes déterministes et d'apprentissage ont pour point commun leur finalité à savoir des applications qui consistent « à automatiser des tâches autrement accomplies par des humains voire à déléguer à ces systèmes automatisés des prises de décisions plus ou moins

<footnote n="8">⁸ Résolution (2020/2015 (INI), op.cit. Recommandation n°15.</footnote>

<footnote n="9">⁹ Résolution (2020/2015 (INI), op.cit. Recommandation n°17.</footnote>

<footnote n="10">¹⁰ Comm. UE, Livre blanc, *Intelligence artificielle. Une approche européenne axée sur l'excellence et la confiance* : COM(2020) 65 final, 19 févr. 2020. - Marti V. G. (2020), « Concilier l'excellence et la confiance en matière d'intelligence artificielle. Le Livre blanc de la Commission européenne cherche à réaliser la quadrature du cercle », RPPI, dossier 5.</footnote>

<footnote n="11">¹¹ Résolution (2020/2015 (INI), op.cit. recommandation n°18 : Le Parlement « insiste sur l'importance de la pleine mise en œuvre de la stratégie pour un marché unique numérique afin d'améliorer l'accessibilité et l'interopérabilité des données non personnelles au sein de l'Union; souligne que, dans le cadre de la stratégie européenne pour les données, il faut parvenir à un juste équilibre entre, d'une part, le soutien aux flux de données, à un accès plus large à celles-ci, à leur utilisation et à leur partage, et, d'autre part, la protection des DPI et des secrets d'affaires, dans le respect des règles en matière de protection des données et de la vie privée; souligne qu'il faut déterminer à cet égard si les règles de l'Union en matière de propriété intellectuelle sont un outil adéquat pour protéger les données, notamment les données sectorielles nécessaires au développement de l'IA, en rappelant que les données structurées, telles que les bases de données, lorsqu'elles bénéficient d'une protection au titre de la propriété intellectuelle, ne peuvent généralement pas être considérées comme des données; considère que des informations complètes doivent être fournies en ce qui concerne l'utilisation des données protégées par la propriété intellectuelle, notamment dans le cadre des relations entre les plateformes et les entreprises; se félicite de l'intention de la Commission de créer un espace européen unique des données ».</footnote>

<footnote n="12">¹² Projet de Règlement du 21 avril 2021, 2021/0106 (COD).</footnote>

<footnote n="13">¹³ Voir notamment la définition des systèmes d'intelligence artificielle ou IA retenue par le Groupe d'experts de haut niveau sur l'intelligence artificielle institué par la Commission européenne (GEHN IA) : *Les Lignes directrices en matière d'éthique pour une IA digne de confiance*, avril 2019, Glossaire ; voir également GEHN IA, *Définition de l'IA* : principales capacités et disciples scientifiques.</footnote>
complexes<fnref n="14" />». Selon le Parlement européen, un « système d'intelligence artificielle » (système d'IA) est « un logiciel qui est développé au moyen d'une ou plusieurs des techniques et approches énumérées à l'annexe I et qui peut, pour un ensemble donné d'objectifs définis par l'homme, générer des résultats tels que des contenus, des prédictions, des recommandations ou des décisions influençant les environnements avec lesquels il interagit<fnref n="15" />».

À ce stade des connaissances, dire que l'IA bouscule le droit consiste à énoncer un fait, dire qu'il bousculera nos sociétés est une prédiction à laquelle il serait sage de penser politiquement avant de la transposer sous la forme de règles juridiques. Selon la belle formule de Pufendorf, « le but des législateurs de cette terre est de régler les actions extérieures de chacun, le mieux qu'il est possible<fnref n="16" /> ». À suivre un tel dessein, des choix en amont de toute réforme sont nécessaires et il serait préférable qu'ils soient faits en concorde entre états. L'IA modifie dès à présent nos modes de décision, notre façon de produire, nos rapports sociaux, les manières de circuler<fnref n="17" />. Nous pourrions parler d'une véritable révolution sociétale provoquée par un agent immatériel qui prend la forme d'un algorithme, qui se nourrit de données et dont les effets sont difficiles à circonscrire tant dans l'espace que dans le temps. Nous souscrirons à l'affirmation de Michel Vivant selon laquelle, dans ce domaine au moins, les droits nationaux et internationaux « doivent être pensés de manière symphonique<fnref n="18" /> ». Des organisations internationales telles que l'UNESCO œuvrent en ce sens<fnref n="19" />. Par ailleurs, compte tenu des enjeux économiques qui sont en cœur du déploiement de l'IA<fnref n="20" />, il serait avisé de garder la barre bien ferme pour ne pas dévier du modèle de société dans laquelle nous souhaitons évoluer et de ne pas tanguer sous les pressions guidées par des intérêts à court terme, ou de nous égarer en écoutant trop promptement les sirènes des bienfaits de l'innovation<fnref n="21" />. Inversement, il ne s'agit pas de tomber dans l'excès d'une crainte de perte de contrôle humain au profit d'une intelligence artificielle qui deviendrait dominante<fnref n="22" />, mais, tout au moins, de garder à l'esprit que le risque n'est pas à exclure. Il nous semble donc nécessaire de penser l'évolution du droit de la propriété intellectuelle en tenant compte de ce contexte général. Concrètement, il convient de respecter les principes

<footnote n="14">¹⁴ CNIL, « Comment permettre à l'homme de garder la main ? », décembre 2017 disponible sur le site cnil.fr.</footnote>

<footnote n="15">¹⁵ Projet de Règlement du 21 avril 2021, 2021/0106 (COD), article 3.</footnote>

<footnote n="16">¹⁶ Pufendorf S., *Du Droit de la nature et des gens*, CII, II, 4</footnote>

<footnote n="17">¹⁷ Ces enjeux sont maintes fois rappelés ne serait-ce dans tous les textes juridiques ou rapports sur le sujet.</footnote>

<footnote n="18">¹⁸ Vivant, M. (2019), « Nouvelles frontières, nouvelles technologies : nouveau droit ? », Revue des juristes de Sciences-Po n°17, spéc. p. 49.</footnote>

<footnote n="19">¹⁹ UNESCO (2019), *Steering AI and advanced ICTs for knowledge societies : a Rights, Openness, Access, and Multi-strakeholder Perspective* :
https://unesdoc.unesco.org/ark:/48223/pf0000372132(locale=en)</footnote>

<footnote>Voir également la création d'un groupe de 24 experts ad hoc (GEAH) par l'UNESCO.</footnote>

<footnote n="20">²⁰ Maintes fois rappelés ne serait-ce dans les rapports commandés par le pouvoir exécutif, ou les textes législatifs. Pour une analyse, voir notamment : Portnoff. P.-Y. et Soupizet J.-F. (2018), « Intelligence artificielle : opportunités et risques », Futuribles, n° 426, p. 5.</footnote>

<footnote n="21">²¹ Clément-Fontaine, M. (2017), « Le vide juridique et l'innovation » L'innovation en eaux troubles, I. Sainsaulieu et A. Saint-Martin (dir.), Éd. du Croquant, p.147- HAL Id : hal-024972270.</footnote>

<footnote n="22">²² Voir le rapport de la CNIL (2017) op. cit : selon l'autorité française de régulation en matière de données personnelles (CNIL), l'orientation première « est de permettre à la personne humaine de ne pas 'perdre la main' », c'est-à-dire « Faire en sorte que ces nouveaux outils soient à la main humaine, à son service, dans un rapport de transparence et de responsabilité ». Disponible sur le site cnil.fr</footnote>
complexes<fnref n="14" /> ». Selon le Parlement européen, un « système d'intelligence artificielle » (système d'IA) est « un logiciel qui est développé au moyen d'une ou plusieurs des techniques et approches énumérées à l'annexe I et qui peut, pour un ensemble donné d'objectifs définis par l'homme, générer des résultats tels que des contenus, des prédictions, des recommandations ou des décisions influençant les environnements avec lesquels il interagit<fnref n="15" /> ».

À ce stade des connaissances, dire que l'IA bouscule le droit consiste à énoncer un fait, dire qu'il bousculera nos sociétés est une prédiction à laquelle il serait sage de penser politiquement avant de la transposer sous la forme de règles juridiques. Selon la belle formule de Pufendorf, « le but des législateurs de cette terre est de régler les actions extérieures de chacun, le mieux qu'il est possible<fnref n="16" /> ». À suivre un tel dessein, des choix en amont de toute réforme sont nécessaires et il serait préférable qu'ils soient faits en concorde entre états. L'IA modifie dès à présent nos modes de décision, notre façon de produire, nos rapports sociaux, les manières de circuler<fnref n="17" />. Nous pourrions parler d'une véritable révolution sociétale provoquée par un agent immatériel qui prend la forme d'un algorithme, qui se nourrit de données et dont les effets sont difficiles à circonscrire tant dans l'espace que dans le temps. Nous souscrirons à l'affirmation de Michel Vivant selon laquelle, dans ce domaine au moins, les droits nationaux et internationaux « doivent être pensés de manière symphonique<fnref n="18" /> ». Des organisations internationales telles que l'UNESCO œuvrent en ce sens<fnref n="19" />. Par ailleurs, compte tenu des enjeux économiques qui sont en cœur du déploiement de l'IA<fnref n="20" />, il serait avisé de garder la barre bien ferme pour ne pas dévier du modèle de société dans laquelle nous souhaitons évoluer et de ne pas tanguer sous les pressions guidées par des intérêts à court terme, ou de nous égarer en écoutant trop promptement les sirènes des bienfaits de l'innovation<fnref n="21" />. Inversement, il ne s'agit pas de tomber dans l'excès d'une crainte de perte de contrôle humain au profit d'une intelligence artificielle qui deviendrait dominante<fnref n="22" />, mais, tout au moins, de garder à l'esprit que le risque n'est pas à exclure. Il nous semble donc nécessaire de penser l'évolution du droit de la propriété intellectuelle en tenant compte de ce contexte général. Concrètement, il convient de respecter les principes

<footnote n="14">¹⁴ CNIL, « Comment permettre à l'homme de garder la main ? », décembre 2017 disponible sur le site cnil.fr.</footnote>

<footnote n="15">¹⁵ Projet de Règlement du 21 avril 2021, 2021/0106 (COD), article 3.</footnote>

<footnote n="16">¹⁶ Pufendorf S., *Du Droit de la nature et des gens*, CII, II, 4</footnote>

<footnote n="17">¹⁷ Ces enjeux sont maintes fois rappelés ne serait-ce dans tous les textes juridiques ou rapports sur le sujet.</footnote>

<footnote n="18">¹⁸ Vivant, M. (2019), « Nouvelles frontières, nouvelles technologies : nouveau droit ? », Revue des juristes de Sciences-Po n°17, spéc. p. 49.</footnote>

<footnote n="19">¹⁹ UNESCO (2019), *Steering AI and advanced ICTs for knowledge societies : a Rights, Openness, Access, and Multi-strakeholder Perspective* :
https://unesdoc.unesco.org/ark:/48223/pf0000372132(locale=en)</footnote>

<footnote>Voir également la création d'un groupe de 24 experts ad hoc (GEAH) par l'UNESCO.</footnote>

<footnote n="20">²⁰ Maintes fois rappelés ne serait-ce dans les rapports commandés par le pouvoir exécutif, ou les textes législatifs. Pour une analyse, voir notamment : Portnoff. P.-Y. et Soupizet J.-F. (2018), « Intelligence artificielle : opportunités et risques », Futuribles, n° 426, p. 5.</footnote>

<footnote n="21">²¹ Clément-Fontaine, M. (2017), « Le vide juridique et l'innovation » L'innovation en eaux troubles, I. Sainsaulieu et A. Saint-Martin (dir.), Éd. du Croquant, p.147- HAL Id : hal-024972270.</footnote>

<footnote n="22">²² Voir le rapport de la CNIL (2017) op. cit : selon l'autorité française de régulation en matière de données personnelles (CNIL), l'orientation première « est de permettre à la personne humaine de ne pas 'perdre la main' », c'est-à-dire « Faire en sorte que ces nouveaux outils soient à la main humaine, à son service, dans un rapport de transparence et de responsabilité ». Disponible sur le site cnil.fr</footnote>
éthiques<fnref n="23" /> et les droits de la personne<fnref n="24" /> qui président le développement de l'IA. Notamment, parmi ces principes, l'« intelligibilité » (ou l'« explicabilité ») des résultats obtenus à partir d'une IA pourrait servir de guide afin de déterminer le statut des créations obtenues grâce à ces technologies. Il signifie que « les processus doivent être transparents, que les capacités et la finalité de systèmes IA doivent être communiquées ouvertement, et que les décisions – dans la mesure du possible – doivent pouvoir être expliquées aux personnes directement et indirectement concernées<fnref n="25" /> ». De même, jusqu'à aujourd'hui, l'acte créatif a été l'apanage de l'être humain de sorte que le droit de la propriété intellectuelle repose sur l'idée que la création est une activité humaine individuelle ou collective et que toute autre approche est le reflet d'une déformation anthropomorphique<fnref n="26" />. L'avènement de l'IA a ouvert deux pistes de réflexion : l'une s'inscrit dans le mouvement d'une objectivation de l'acte de création au sens juridique du terme, puis en rupture avec les conceptions actuelles de la création, l'autre consisterait à reconnaître une dimension subjective à l'IA. Cette dernière hypothèse semble corroborée par la course engagée vers le post-humanisme, notamment avec la conception de prototypes, à l'instar du robot Pepper de la firme Aldebaran, dont la finalité est de produire un sentiment d'empathie<fnref n="27" />. Si ces prototypes sont bien loin encore de l'IA décrite dans le film *Her* réalisé par Spike Jonze en 2013, il ne fait aucun doute que les recherches vont en ce sens<fnref n="28" />. Ces deux premières pistes de réflexion illustrent qu'en matière de propriété intellectuelle, l'IA va, comme pour tous les aspects de la Cité, bousculer les concepts fondamentaux et, en l'occurrence, les concepts de créateur et de création. La question est alors de savoir si l'influence de cette technologie est consciente ou insidieuse. Pour y répondre, nous nous proposons d'explorer deux thèmes complémentaires qui permettent de mesurer les premières incidences de l'IA sur le droit de la propriété intellectuelle : le premier thème consiste à se demander quel est le statut de l'IA en droit de la propriété intellectuelle, autrement dit si elle est objet de propriété ou sujet de création ; partant de ce premier point de discussion, la démarche consiste, dans un second temps, à élargir le champ de la réflexion pour nous interroger sur la remise en cause éventuelle du droit de propriété intellectuelle, car si la propriété est l'un des piliers de notre construction juridique occidentale, nous verrons que plusieurs signes laissent percevoir un recul de ses effets afin de favoriser le déploiement de l'IA.

<footnote n="23">23 Préconisée dans le rapport ministériel *Donner un sens à l'intelligence artificielle* dirigé par Cédric Villani, 2018, spécialement p. 140 et suivantes, Le Groupe d'experts de haut niveau sur l'intelligence artificielle institué par la Commission européenne (GEHN IA) : *Les Lignes directrices en matière d'éthique pour une IA digne de confiance*, avril 2019 ; ou encore l'OCDE : *Recommandation du Conseil sur l'intelligence artificielle*, OCDE/LEGAL/0449, 22 mai 2019.</footnote>

<footnote n="24">24 European Union Agency for fundamental Rights (FRA), (2020), *Getting the future right – Artificial intelligence and fundamental rights. Étude du Conseil de l'Europe DGI (2017)12 : Algorithms and human rights*. Study on the human rights dimensions of automated data processing technologies and possible regulatory implications.</footnote>

<footnote n="25">25 Selon le GEHN IA, (ibid. n° 53).</footnote>

<footnote n="26">26 Voir les débats autour de l'affaire *Naruto* : United States Courts of Appeals for the Ninth Circuit, 23 April 2018, n° 16-15469 - *Naruto v. David John Slater*.</footnote>

<footnote n="27">27 Réel ou imaginé : Turckle S. (2015), *Seuls ensemble*, Paris, L'Echappée.</footnote>

<footnote n="28">28 Julia, L., *L'intelligence artificielle n'existe pas* (2019), French Edition.</footnote>
éthiques<fnref n="23" /> et les droits de la personne<fnref n="24" /> qui président le développement de l'IA. Notamment, parmi ces principes, l'« intelligibilité » (ou l'« explicabilité ») des résultats obtenus à partir d'une IA pourrait servir de guide afin de déterminer le statut des créations obtenues grâce à ces technologies. Il signifie que « les processus doivent être transparents, que les capacités et la finalité de systèmes IA doivent être communiquées ouvertement, et que les décisions – dans la mesure du possible – doivent pouvoir être expliquées aux personnes directement et indirectement concernées<fnref n="25" /> ». De même, jusqu'à aujourd'hui, l'acte créatif a été l'apanage de l'être humain de sorte que le droit de la propriété intellectuelle repose sur l'idée que la création est une activité humaine individuelle ou collective et que toute autre approche est le reflet d'une déformation anthropomorphique<fnref n="26" />. L'avènement de l'IA a ouvert deux pistes de réflexion : l'une s'inscrit dans le mouvement d'une objectivation de l'acte de création au sens juridique du terme, puis en rupture avec les conceptions actuelles de la création, l'autre consisterait à reconnaître une dimension subjective à l'IA. Cette dernière hypothèse semble corroborée par la course engagée vers le post-humanisme, notamment avec la conception de prototypes, à l'instar du robot Pepper de la firme Aldebaran, dont la finalité est de produire un sentiment d'empathie<fnref n="27" />. Si ces prototypes sont bien loin encore de l'IA décrite dans le film *Her* réalisé par Spike Jonze en 2013, il ne fait aucun doute que les recherches vont en ce sens<fnref n="28" />. Ces deux premières pistes de réflexion illustrent qu'en matière de propriété intellectuelle, l'IA va, comme pour tous les aspects de la Cité, bousculer les concepts fondamentaux et, en l'occurrence, les concepts de créateur et de création. La question est alors de savoir si l'influence de cette technologie est consciente ou insidieuse. Pour y répondre, nous nous proposons d'explorer deux thèmes complémentaires qui permettent de mesurer les premières incidences de l'IA sur le droit de la propriété intellectuelle : le premier thème consiste à se demander quel est le statut de l'IA en droit de la propriété intellectuelle, autrement dit si elle est objet de propriété ou sujet de création ; partant de ce premier point de discussion, la démarche consiste, dans un second temps, à élargir le champ de la réflexion pour nous interroger sur la remise en cause éventuelle du droit de propriété intellectuelle, car si la propriété est l'un des piliers de notre construction juridique occidentale, nous verrons que plusieurs signes laissent percevoir un recul de ses effets afin de favoriser le déploiement de l'IA.

<footnote n="23">23 Préconisée dans le rapport ministériel *Donner un sens à l'intelligence artificielle* dirigé par Cédric Villani, 2018, spécialement p. 140 et suivantes, Le Groupe d'experts de haut niveau sur l'intelligence artificielle institué par la Commission européenne (GEHN IA) : *Les Lignes directrices en matière d'éthique pour une IA digne de confiance*, avril 2019 ; ou encore l'OCDE : *Recommandation du Conseil sur l'intelligence artificielle*, OCDE/LEGAL/0449, 22 mai 2019.</footnote>

<footnote n="24">24 European Union Agency for fundamental Rights (FRA), (2020), *Getting the future right – Artificial intelligence and fundamental rights. Étude du Conseil de l'Europe DGI (2017)12 : Algorithms and human rights*. Study on the human rights dimensions of automated data processing technologies and possible regulatory implications.</footnote>

<footnote n="25">25 Selon le GEHN IA, (ibid. n° 53).</footnote>

<footnote n="26">26 Voir les débats autour de l'affaire *Naruto* : United States Courts of Appeals for the Ninth Circuit, 23 April 2018, n° 16-15469 - *Naruto v. David John Slater*.</footnote>

<footnote n="27">27 Réel ou imaginé : Turckle S. (2015), *Seuls ensemble*, Paris, L'Echappée.</footnote>

<footnote n="28">28 Julia, L., *L'intelligence artificielle n'existe pas* (2019), French Edition.</footnote>
## 2. L'application du droit de la propriété intellectuelle à l'IA

L'IA est une innovation délicate à intégrer dans le giron de la propriété intellectuelle, car il s'agit d'une technologie évolutive qui conduit inexorablement à redéfinir les grandes notions de ce droit et, en particulier, les notions de créations protégeables et de créateur protégé.

### 2.1. L'IA : objet ou sujet de droits de propriété intellectuelle ?

Le propre de la recherche en droit est de s'interroger sur la pertinence des constructions juridiques en vigueur à travers le prisme des changements sociétaux. L'apparition de l'IA est par conséquent l'une des nouveautés (en ce sens qu'elle soulève des problématiques qui apparaissent pour la première fois) qui occupent la doctrine du XXIe siècle. La singularité de l'IA tient, semble-t-il, au fait qu'elle vient troubler la frontière entre le domaine des choses et le domaine des êtres humains29. Or, cette frontière occupe sans doute une place symbolique supérieure à celle tant débattue relative à la distinction entre les choses et les êtres vivants non humains dans la mesure où le Droit est avant tout anthropocentrique de sorte que les droits de l'être humain ne connaissent aucune concurrence : le Droit est fait par l'être humain pour l'être humain. Mais, la perception d'une telle hiérarchie change lorsque se produit la fusion de la création artificielle et de la personne humaine, que la fusion soit physique (le transhumanisme) ou psychologique (l'IA). Cette évolution laisse entrevoir une possible abolition de la frontière entre personne et chose au sens juridique du terme. Il n'est dès lors pas nécessaire de puiser dans les œuvres de fiction pour susciter l'imagination des juristes afin qu'ils envisagent tantôt de repenser les critères de distinction30, tantôt de proposer un nouveau sujet de droit qui n'est ni une chose ni un humain31. Ainsi, le Parlement européen, dans ses résolutions adoptées le 17 février 2017, a considéré « la création, à terme, d'une personnalité juridique spécifique aux robots, pour qu'au moins les robots autonomes les plus sophistiqués puissent être considérés comme des personnes électroniques responsables, tenues de réparer tout dommage causé à un tiers ; il serait envisageable de conférer la personnalité électronique à tout robot qui prend des décisions autonomes ou qui interagit de manière indépendante avec des tiers32 ».

<footnote n="29">29 Bourcier, D. (2001) « De l'intelligence artificielle à la personne virtuelle : émergence d'une entité juridique ? », Droit et société 2001/3, n°49, p. 847-871. Gleize, B. (2020), « La personnalité numérique », in Penser le droit de la pensée, mélanges en l'honneur de Michel Vivant, Dalloz, p. 189. John SEARLE J., « Minds, Brains and Science », Behavioral and Brain Sciences, 3, 1980 (en français : Du cerveau au savoir, Paris, Hermann, 1985) ; et id., La redécouverte de l'esprit, Paris, Gallimard, 1992.</footnote>

<footnote n="30">30 Clément-Fontaine, M. (2019), « l'homo numericus », in Le corps et le droit des cheveux du roi mérovingien à l'homo numericus, Claire Bouglé-Le Roux (dir.), LexisNexis, p. 147-155 : nous avons proposé comme critère de distinction le « contrôle » : « si un corps humain est à ce point augmenté qu'il est contrôlé par une tierce personne : n'est-il pas devenu une chose ? Inversement si une intelligence artificielle a évolué de sorte qu'elle fonctionne en l'absence d'un contrôle humain : n'est pas une personne ? ». Bourcier, D. (2001), « De l'intelligence artificielle à la personne virtuelle : émergence d'une entité juridique ? » Éditions juridiques associées « droit et société », n°49, p. 847-871.</footnote>

<footnote n="31">31 Berlioz, P. « La personnalité juridique des robots » (2019), In Mélanges en l'honneur du professeur B. Tessié, p. 431.</footnote>

<footnote n="32">32 Parlement européen, Rés. 16 févr. 2017 concernant des recommandations à la Commission des règles de droit civil sur la robotique 2015/2013 (INL).</footnote>
## 2. L'application du droit de la propriété intellectuelle à l'IA

L'IA est une innovation délicate à intégrer dans le giron de la propriété intellectuelle, car il s'agit d'une technologie évolutive qui conduit inexorablement à redéfinir les grandes notions de ce droit et, en particulier, les notions de créations protégeables et de créateur protégé.

### 2.1. L'IA : objet ou sujet de droits de propriété intellectuelle ?

Le propre de la recherche en droit est de s'interroger sur la pertinence des constructions juridiques en vigueur à travers le prisme des changements sociétaux. L'apparition de l'IA est par conséquent l'une des nouveautés (en ce sens qu'elle soulève des problématiques qui apparaissent pour la première fois) qui occupent la doctrine du XXIe siècle. La singularité de l'IA tient, semble-t-il, au fait qu'elle vient troubler la frontière entre le domaine des choses et le domaine des êtres humains29. Or, cette frontière occupe sans doute une place symbolique supérieure à celle tant débattue relative à la distinction entre les choses et les êtres vivants non humains dans la mesure où le Droit est avant tout anthropocentrique de sorte que les droits de l'être humain ne connaissent aucune concurrence : le Droit est fait par l'être humain pour l'être humain. Mais, la perception d'une telle hiérarchie change lorsque se produit la fusion de la création artificielle et de la personne humaine, que la fusion soit physique (le transhumanisme) ou psychologique (l'IA). Cette évolution laisse entrevoir une possible abolition de la frontière entre personne et chose au sens juridique du terme. Il n'est dès lors pas nécessaire de puiser dans les œuvres de fiction pour susciter l'imagination des juristes afin qu'ils envisagent tantôt de repenser les critères de distinction30, tantôt de proposer un nouveau sujet de droit qui n'est ni une chose ni un humain31. Ainsi, le Parlement européen, dans ses résolutions adoptées le 17 février 2017, a considéré « la création, à terme, d'une personnalité juridique spécifique aux robots, pour qu'au moins les robots autonomes les plus sophistiqués puissent être considérés comme des personnes électroniques responsables, tenues de réparer tout dommage causé à un tiers ; il serait envisageable de conférer la personnalité électronique à tout robot qui prend des décisions autonomes ou qui interagit de manière indépendante avec des tiers32 ».

<footnote n="29">29 Bourcier, D. (2001) « De l'intelligence artificielle à la personne virtuelle : émergence d'une entité juridique ? », Droit et société 2001/3, n°49, p. 847-871. Gleize, B. (2020), « La personnalité numérique », in Penser le droit de la pensée, mélanges en l'honneur de Michel Vivant, Dalloz, p. 189. John SEARLE J., « Minds, Brains and Science », Behavioral and Brain Sciences, 3, 1980 (en français : Du cerveau au savoir, Paris, Hermann, 1985) ; et id., La redécouverte de l'esprit, Paris, Gallimard, 1992.</footnote>

<footnote n="30">30 Clément-Fontaine, M. (2019), « l'homo numericus », in Le corps et le droit des cheveux du roi mérovingien à l'homo numericus, Claire Bouglé-Le Roux (dir.), LexisNexis, p. 147-155 : nous avons proposé comme critère de distinction le « contrôle » : « si un corps humain est à ce point augmenté qu'il est contrôlé par une tierce personne : n'est-il pas devenu une chose ? Inversement si une intelligence artificielle a évolué de sorte qu'elle fonctionne en l'absence d'un contrôle humain : n'est pas une personne ? ». Bourcier, D. (2001), « De l'intelligence artificielle à la personne virtuelle : émergence d'une entité juridique ? » Éditions juridiques associées « droit et société », n°49, p. 847-871.</footnote>

<footnote n="31">31 Berlioz, P. « La personnalité juridique des robots » (2019), In Mélanges en l'honneur du professeur B. Tessié, p. 431.</footnote>

<footnote n="32">32 Parlement européen, Rés. 16 févr. 2017 concernant des recommandations à la Commission des règles de droit civil sur la robotique 2015/2013 (INL).</footnote>
Dans ce contexte, il est légitime de se demander si une IA est objet de
propriété intellectuelle ou sujet de droits de propriété intellectuelle. Autrement
dit, il devient pressant de trancher la question du statut des créations réalisées
par une IA sans une intervention (ou contrôle) humaine signifiante. Dans ses
résolutions relatives aux droits de propriété intellectuelle pour le
développement des technologies liées à l'intelligence artificielle, le Parlement
européen juge « essentiel d'opérer une distinction entre les créations humaines
assistées par l'IA et les créations autonomes<fnref n="33" /> », tout en indiquant qu'il ne serait
pas opportun de vouloir doter les technologies de l'IA de la personnalité
juridique<fnref n="34" />. Pour autant, la question n'a pas la même incidence selon les
différentes branches du droit de propriété intellectuelle<fnref n="35" /> et relève davantage
d'un enjeu de politique juridique que de technique juridique.

## 2.2. En droit des brevets

La notion d'inventeur n'est pas clairement assimilée à la personne
humaine. Cette assimilation se déduit habituellement des conditions de
forme<fnref n="36" /> et, de manière plus incertaine, des conditions de fond<fnref n="37" /> énoncées par
les différents régimes nationaux ainsi que par les textes internationaux<fnref n="38" /> qui
s'attachent essentiellement à l'action (l'activité inventive).

Une telle interprétation est parfois mise en contexte : à partir de la
jurisprudence française, nord-américaine, anglaise, et de l'OEB (Office
européen des brevets), Bertrand Sautier tend, par exemple, à démontrer le
contraire<fnref n="39" />. Il identifie trois critères de brevetabilité : premièrement, un critère
déterminant qui est la conception de l'invention à savoir la performance de
l'esprit ; deuxièmement, un critère indifférent qui est la nécessité de mettre en
œuvre l'invention, et enfin, troisièmement, un critère complémentaire qu'il
appelle une « dominance intellectuelle ». Il en déduit que ces critères ne
permettent pas de trancher avec certitude si l'inventeur doit nécessairement
être une personne humaine. Autrement dit, si le choix « politique » est de
reconnaître la qualité d'inventeur à l'IA, il ne serait pas utile de modifier la lettre
des textes juridiques consacrés, mais de simplement les interpréter selon un
prisme différent de celui des législateurs qui les avaient conçus lorsque la
question ne se posait pas. La situation, nous dit Michel Vivant, conduit parfois
à « penser la règle, conséquemment, ce peut être aussi la repenser en

<footnote n="33">³³ Résolution du Parlement européen du 20 octobre 2020 sur les droits de propriété intellectuelle pour le développement des technologies liées à l'intelligence artificielle (2020/2015 (INI), considérant J, p. 4, qui reprend sur ce point le Rapport (2002/2015(INI)) du 2 octobre 2020 sur les droits de propriété intellectuelle pour le développement des technologies liées à l'intelligence artificielle A9-0176/2020, rapporteur Stéphane Séjourné, point J.</footnote>

<footnote n="34">³⁴ Op. cit. point 14, p. 9.</footnote>

<footnote n="35">³⁵ Voir notamment : Vivant, M. (2018), « Intelligence artificielle et propriété intellectuelle », CEE, Étude 18. Binctin, N. (2020), « L'influence de l'intelligence artificielle sur les mécanismes de la propriété intellectuelle », dans Penser le droit de la pensée, mélanges en l'honneur de Michel Vivant, Dalloz, p. 41.</footnote>

<footnote n="36">³⁶ Delton, J.-M., L'invention, l'inventeur et l'automate – Le droit des brevets à l'épreuve de l'intelligence artificielle, Thèse Université de Strasbourg, décembre 2021, n°151 : Par exemple la règle 19(1) CBE fait mention « aux nom, prénoms de l'inventeur », à son « lieu de domicile » ou encore à sa « signature ».</footnote>

<footnote n="37">³⁷ Stanková, V.E. (2021), Human Inventorship in European Patent Law, Cambridge Law Journal, p. 1.</footnote>

<footnote n="38">³⁸ Sautier, B. (2020), « L'inventeur : humain, trop humain ? » Propriété industrielle, n°7-8, p. 9.</footnote>

<footnote n="39">³⁹ Sautier B. (2020), op. cit., p. 10.</footnote>
Dans ce contexte, il est légitime de se demander si une IA est objet de
propriété intellectuelle ou sujet de droits de propriété intellectuelle. Autrement
dit, il devient pressant de trancher la question du statut des créations réalisées
par une IA sans une intervention (ou contrôle) humaine signifiante. Dans ses
résolutions relatives aux droits de propriété intellectuelle pour le
développement des technologies liées à l'intelligence artificielle, le Parlement
européen juge « essentiel d'opérer une distinction entre les créations humaines
assistées par l'IA et les créations autonomes<fnref n="33" /> », tout en indiquant qu'il ne serait
pas opportun de vouloir doter les technologies de l'IA de la personnalité
juridique<fnref n="34" />. Pour autant, la question n'a pas la même incidence selon les
différentes branches du droit de propriété intellectuelle<fnref n="35" /> et relève davantage
d'un enjeu de politique juridique que de technique juridique.

## 2.2. En droit des brevets

La notion d'inventeur n'est pas clairement assimilée à la personne
humaine. Cette assimilation se déduit habituellement des conditions de
forme<fnref n="36" /> et, de manière plus incertaine, des conditions de fond<fnref n="37" /> énoncées par
les différents régimes nationaux ainsi que par les textes internationaux<fnref n="38" /> qui
s'attachent essentiellement à l'action (l'activité inventive).

Une telle interprétation est parfois mise en contexte : à partir de la
jurisprudence française, nord-américaine, anglaise, et de l'OEB (Office
européen des brevets), Bertrand Sautier tend, par exemple, à démontrer le
contraire<fnref n="39" />. Il identifie trois critères de brevetabilité : premièrement, un critère
déterminant qui est la conception de l'invention à savoir la performance de
l'esprit ; deuxièmement, un critère indifférent qui est la nécessité de mettre en
œuvre l'invention, et enfin, troisièmement, un critère complémentaire qu'il
appelle une « dominance intellectuelle ». Il en déduit que ces critères ne
permettent pas de trancher avec certitude si l'inventeur doit nécessairement
être une personne humaine. Autrement dit, si le choix « politique » est de
reconnaître la qualité d'inventeur à l'IA, il ne serait pas utile de modifier la lettre
des textes juridiques consacrés, mais de simplement les interpréter selon un
prisme différent de celui des législateurs qui les avaient conçus lorsque la
question ne se posait pas. La situation, nous dit Michel Vivant, conduit parfois
à « penser la règle, conséquemment, ce peut être aussi la repenser en

<footnote n="33">³³ Résolution du Parlement européen du 20 octobre 2020 sur les droits de propriété intellectuelle pour le développement des technologies liées à l'intelligence artificielle (2020/2015 (INI), considérant J, p. 4, qui reprend sur ce point le Rapport (2002/2015(INI)) du 2 octobre 2020 sur les droits de propriété intellectuelle pour le développement des technologies liées à l'intelligence artificielle A9-0176/2020, rapporteur Stéphane Séjourné, point J.</footnote>

<footnote n="34">³⁴ Op. cit. point 14, p. 9.</footnote>

<footnote n="35">³⁵ Voir notamment : Vivant, M. (2018), « Intelligence artificielle et propriété intellectuelle », CEE, Étude 18. Binctin, N. (2020), « L'influence de l'intelligence artificielle sur les mécanismes de la propriété intellectuelle », dans Penser le droit de la pensée, mélanges en l'honneur de Michel Vivant, Dalloz, p. 41.</footnote>

<footnote n="36">³⁶ Delton, J.-M., L'invention, l'inventeur et l'automate – Le droit des brevets à l'épreuve de l'intelligence artificielle, Thèse Université de Strasbourg, décembre 2021, n°151 : Par exemple la règle 19(1) CBE fait mention « aux nom, prénoms de l'inventeur », à son « lieu de domicile » ou encore à sa « signature ».</footnote>

<footnote n="37">³⁷ Stanková, V.E. (2021), Human Inventorship in European Patent Law, Cambridge Law Journal, p. 1.</footnote>

<footnote n="38">³⁸ Sautier, B. (2020), « L'inventeur : humain, trop humain ? » Propriété industrielle, n°7-8, p. 9.</footnote>

<footnote n="39">³⁹ Sautier B. (2020), op. cit., p. 10.</footnote>
situation, la revisiter (pour utiliser un vocabulaire anglo-saxon), ou, autrement
dit encore, l'éclairer différemment et, peut-être, sans doute même, ainsi la
transformer<fnref n="40" />,» Faut-il encore se demander quelle sera la source de l'évolution
de la règle ? En l'absence de l'intervention du politique, le juge et les autorités
de régulation sont sollicités. Les offices du Royaume-Uni (UKIPO)<fnref n="41" /> et des États-
Unis (USPTO)<fnref n="42" />, l'Office européen des brevets (OEB) <fnref n="43" />, ainsi que l'OMPI<fnref n="44" /> ont dû
se prononcer. Pour ce faire, des demandes de brevet, qui mentionnaient que
l'inventeur est une IA appelée DABUS, ont été déposées auprès de ces offices.
La motivation de ces demandes est publiquement exposée par l'équipe de
chercheurs The Artificial Inventor Project<fnref n="45" /> qui défend la thèse d'une
objectivation du droit de la propriété intellectuelle<fnref n="46" /> au nom d'un « principe de
neutralité juridique de l'intelligence artificielle <fnref n="47" />.» Autrement dit, l'enjeu n'est
pas ici de reconnaître des droits de propriété intellectuelle à une IA (les
demandes sont déposées par des personnes dotées de la personnalité
juridique), mais de savoir si l'inventeur, dont l'identité doit nécessairement être
indiquée dans la demande, peut être non humain. L'OEB<fnref n="48" /> et les offices de
l'USPTO<fnref n="49" /> et de l'UKIPO<fnref n="50" /> n'ont pas pris l'initiative de provoquer un tel
changement : tous ont rejeté les demandes pour défaut de mention de
l'inventeur. L'OEB a détaillé les motifs de sa décision. Parmi les motifs avancés,
l'un nous semble imparable. Il consiste à rappeler que l'inventeur est, selon la
Convention européenne des brevets (CEB), titulaire de droits et qu'il doit de ce
fait être doté de la personnalité juridique. Ces droits sont au nombre de trois, à
savoir les droits d'être mentionné en tant qu'inventeur, d'en être notifié, de
pouvoir revendiquer des droits sur le brevet même contre la volonté du titulaire.
Sur le plan des sources, il paraît raisonnable qu'un office des brevets ne
prononce pas une décision qui aurait pour conséquence de reconnaître la
personnalité juridique hors des cas prévus par le législateur<fnref n="51" />. Certes, la
personne physique n'a pas le monopole de la personnalité juridique ; toutefois,
la reconnaissance de la personnalité juridique à d'autres entités que la
personne humaine est du ressort du législateur, car elle donne accès à des
droits et des obligations. En revanche, il ne semble pas y avoir d'obstacle à ce
que les offices de brevet ou les juges reconnaissent la validité d'une demande
ou d'un titre lorsque l'inventeur est une personne physique qui aurait eu l'usage

<footnote n="40">⁴⁰ Op. cit.</footnote>

<footnote n="41">⁴¹ La demande a été rejetée en octobre et novembre 2018. La décision a été confirmée par un jugement rendu le 15 juillet 2020 (Patents Court) : Thaler v The comptroller-General of Patents, Designs And Trade Marks (2020) EWHC 2412, 15 juil. 2021.</footnote>

<footnote n="42">⁴² Demande 16/524,350, déposée le 29 juill. 2019. Décision de rejet : USPTO, Decision on Petition In re Application of Application N° 16/524,350, 27 avril 2020.</footnote>

<footnote n="43">⁴³ Demandes n° EP 18 275 174 et EP 18 275 163 déposées le 17 oct. 2018.</footnote>

<footnote n="44">⁴⁴ Demande WO2020/079499 A1, « Récipient Alimentaire Et Dispositifs Et Procédés Pour Attirer Davantage L'attention », déposée le 23 avr. 2020.</footnote>

<footnote n="45">⁴⁵ L'équipe est composée de Ryan Abbott, Robert Jehan de Williams Powell, Malte Koellner de Dennemeyer, Reuven Mouallem de Flashpoint IP, Markus Rieck de Fuchs IP, et Peggy Wu de Top Team.</footnote>

<footnote n="46">⁴⁶ Ryan Abbott, 66 UCLA L. REV. 2, 23-28 (2019).</footnote>

<footnote n="47">⁴⁷ Ryan Abbott, 66 UCLA L. REV. 2,23-28 (2019).</footnote>

<footnote n="48">⁴⁸ Décision du 27 janvier 2020 l'OEB (EP 18 275 163 et EP 18 275 174)</footnote>

<footnote n="49">⁴⁹ USPTO, 22 avr. 2020, n° 16/524, 350.</footnote>

<footnote n="50">⁵⁰ UKIPO, BL O/741/19, 4 déc. 2019, n° 28.</footnote>

<footnote n="51">⁵¹ Bertolini, A. (2013), « Robots as Products : The Case for a Realistic Analysis of Robotic Applications and Liability Rules », Law Innovation and Technology, vol 5, n°2, p. 214. Bryson, J.J., Diamantis, M.E. et Grant, T.D. (2017), « Of, for, and by the people : the legal lacuna of synthetic persons », Artificial Intelligence and Law, vol. 25, n°3, p. 273.</footnote>
situation, la revisiter (pour utiliser un vocabulaire anglo-saxon), ou, autrement
dit encore, l'éclairer différemment et, peut-être, sans doute même, ainsi la
transformer<fnref n="40" />,» Faut-il encore se demander quelle sera la source de l'évolution
de la règle ? En l'absence de l'intervention du politique, le juge et les autorités
de régulation sont sollicités. Les offices du Royaume-Uni (UKIPO)<fnref n="41" /> et des États-
Unis (USPTO)<fnref n="42" />, l'Office européen des brevets (OEB) <fnref n="43" />, ainsi que l'OMPI<fnref n="44" /> ont dû
se prononcer. Pour ce faire, des demandes de brevet, qui mentionnaient que
l'inventeur est une IA appelée DABUS, ont été déposées auprès de ces offices.
La motivation de ces demandes est publiquement exposée par l'équipe de
chercheurs The Artificial Inventor Project<fnref n="45" /> qui défend la thèse d'une
objectivation du droit de la propriété intellectuelle<fnref n="46" /> au nom d'un « principe de
neutralité juridique de l'intelligence artificielle <fnref n="47" />.» Autrement dit, l'enjeu n'est
pas ici de reconnaître des droits de propriété intellectuelle à une IA (les
demandes sont déposées par des personnes dotées de la personnalité
juridique), mais de savoir si l'inventeur, dont l'identité doit nécessairement être
indiquée dans la demande, peut être non humain. L'OEB<fnref n="48" /> et les offices de
l'USPTO<fnref n="49" /> et de l'UKIPO<fnref n="50" /> n'ont pas pris l'initiative de provoquer un tel
changement : tous ont rejeté les demandes pour défaut de mention de
l'inventeur. L'OEB a détaillé les motifs de sa décision. Parmi les motifs avancés,
l'un nous semble imparable. Il consiste à rappeler que l'inventeur est, selon la
Convention européenne des brevets (CEB), titulaire de droits et qu'il doit de ce
fait être doté de la personnalité juridique. Ces droits sont au nombre de trois, à
savoir les droits d'être mentionné en tant qu'inventeur, d'en être notifié, de
pouvoir revendiquer des droits sur le brevet même contre la volonté du titulaire.
Sur le plan des sources, il paraît raisonnable qu'un office des brevets ne
prononce pas une décision qui aurait pour conséquence de reconnaître la
personnalité juridique hors des cas prévus par le législateur<fnref n="51" />. Certes, la
personne physique n'a pas le monopole de la personnalité juridique ; toutefois,
la reconnaissance de la personnalité juridique à d'autres entités que la
personne humaine est du ressort du législateur, car elle donne accès à des
droits et des obligations. En revanche, il ne semble pas y avoir d'obstacle à ce
que les offices de brevet ou les juges reconnaissent la validité d'une demande
ou d'un titre lorsque l'inventeur est une personne physique qui aurait eu l'usage

<footnote n="40">⁴⁰ Op. cit.</footnote>

<footnote n="41">⁴¹ La demande a été rejetée en octobre et novembre 2018. La décision a été confirmée par un jugement rendu le 15 juillet 2020 (Patents Court) : Thaler v The comptroller-General of Patents, Designs And Trade Marks (2020) EWHC 2412, 15 juil. 2021.</footnote>

<footnote n="42">⁴² Demande 16/524,350, déposée le 29 juill. 2019. Décision de rejet : USPTO, Decision on Petition In re Application of Application N° 16/524,350, 27 avril 2020.</footnote>

<footnote n="43">⁴³ Demandes n° EP 18 275 174 et EP 18 275 163 déposées le 17 oct. 2018.</footnote>

<footnote n="44">⁴⁴ Demande WO2020/079499 A1, « Récipient Alimentaire Et Dispositifs Et Procédés Pour Attirer Davantage L'attention », déposée le 23 avr. 2020.</footnote>

<footnote n="45">⁴⁵ L'équipe est composée de Ryan Abbott, Robert Jehan de Williams Powell, Malte Koellner de Dennemeyer, Reuven Mouallem de Flashpoint IP, Markus Rieck de Fuchs IP, et Peggy Wu de Top Team.</footnote>

<footnote n="46">⁴⁶ Ryan Abbott, 66 UCLA L. REV. 2, 23-28 (2019).</footnote>

<footnote n="47">⁴⁷ Ryan Abbott, 66 UCLA L. REV. 2,23-28 (2019).</footnote>

<footnote n="48">⁴⁸ Décision du 27 janvier 2020 l'OEB (EP 18 275 163 et EP 18 275 174)</footnote>

<footnote n="49">⁴⁹ USPTO, 22 avr. 2020, n° 16/524, 350.</footnote>

<footnote n="50">⁵⁰ UKIPO, BL O/741/19, 4 déc. 2019, n° 28.</footnote>

<footnote n="51">⁵¹ Bertolini, A. (2013), « Robots as Products : The Case for a Realistic Analysis of Robotic Applications and Liability Rules », Law Innovation and Technology, vol 5, n°2, p. 214. Bryson, J.J., Diamantis, M.E. et Grant, T.D. (2017), « Of, for, and by the people : the legal lacuna of synthetic persons », Artificial Intelligence and Law, vol. 25, n°3, p. 273.</footnote>
d'une IA pour créer une invention. D'aucuns se demandent cependant si l'acte inventif peut être encore attribué à une personne physique quand la création a été produite sans qu'elle participe, de manière significative, à sa conception. L'OMPI s'est saisie de la question ainsi que le Parlement européen<fnref n="52" />. La réponse, nous semble-t-il, devra répondre aux exigences « d'explicabilité » rappelées plus tôt<fnref n="53" />. Au regard des avancées de la technique, l'hypothèse qu'une invention soit le fruit autonome d'une IA demeure théorique<fnref n="54" />. Quoi qu'il en soit, il découle des réflexions sur l'encadrement des technologies de l'IA que ces dernières, pour demeurer au service de l'humanité, doivent être soumises au contrôle de la personne humaine. Dès lors, la brevetabilité des inventions supposerait qu'une personne humaine soit en mesure d'expliquer et capable de concevoir l'invention de manière intelligible. Si tel n'est pas le cas, l'invention réalisée par une IA ne devrait pas accéder à une protection par le droit des brevets. Un tel usage de l'IA entrerait dans la catégorie à « haut risque » définie par le Parlement européen dans sa résolution de 2020⁵⁵. En somme, aux critères de « solution technique à un problème technique » et « d'application industrielle », il nous semble raisonnable d'ajouter avec rigueur celui « d'explicabilité » du processus qui a conduit à la réalisation de l'invention.

## 2.3. En droit d'auteur

La question de la reconnaissance de la qualité d'auteur à une IA se pose en partie, nous semble-t-il en partie, dans les mêmes termes. Nous pouvons indéfiniment disserter sur la définition d'un auteur en oscillant entre une conception subjective (attachée au critère de l'empreinte de la personnalité de l'auteur) et une conception objective (attachée à l'effort intellectuel)<fnref n="56" />. Quelle que soit la réponse, il nous semble que la finalité est la même : elle consiste essentiellement à circonscrire le champ d'application du droit d'auteur en posant des critères de protection afin que ce droit, dont la durée et le champ géographique sont particulièrement étendus, n'entrave pas la création avec trop de réservations, mais au contraire la stimule. En revanche, reconnaître la qualité d'auteur à une IA a pour incidence d'admettre qu'elle est dotée de droits et d'obligations, une option qui, pour le moment, n'est pas envisagée même si elle n'est pas exclue à défaut d'être souhaitable. Il n'est

<footnote n="52">⁵² OMPI, 29 mai 2020, WIPO/IP2/GE/20/1 REV, « document de synthèse révisé sur les politiques en matière de propriété intellectuelle et l'intelligence artificielle », p. 5. Pour un avis favorable à la protection au sein de l'Union européenne voir : Rapport (2002/2015(INI)) du 2 octobre 2020 sur les droits de propriété intellectuelle pour le développement des technologies liées à l'intelligence artificielle A9-0176/2020, rapporteur Stéphane Séjourné, point 16, p. 10.</footnote>

<footnote n="53">⁵³ Voir infra : § 1.</footnote>

<footnote n="54">⁵⁴ L'absence d'intervention humaine dans le processus créatif de DABUS n'a pas été prouvée : voir en ce sens Delton, J.-M., op. cit. n° 157 et 158. A priori, nous n'avons pas atteint le niveau de technologie qui permettrait qu'une invention soit le fruit autonome d'une IA : en ce sens Abbott, E. (2016), « I think, therefore I invent », Boston College Law Rev., 57, p. 1079 et Delton, J.-M, op. cit. n°174 et s et n° 180 et s.</footnote>

<footnote n="55">⁵⁵ Résolution (2020/2015 (INI), op. cit., (art. 3 c)).</footnote>

<footnote n="56">⁵⁶ Voir par exemple : Ginsburg, J.-C. (2018), « People Not Machines : Authorship and What It Means in the Berne Convention », International Review of Property and Competition Law, p. 131. CSPLA, Mission Intelligence artificielle et Culture, Rapport final, 27 janv. 2020 (dir.) A. Bensamoun et J. Farchy - Bensamoun, A. (2020), « Libre propos sur l'existence d'un droit de l'œuvre applicable aux créations issues de l'intelligence artificielle », dans Penser le droit de la pensée, mélanges en l'honneur de Michel Vivant, Dalloz, p. 13. Binctin, N. (2020), « L'influence de l'intelligence artificielle sur les mécanismes de la propriété intellectuelle », dans Penser le droit de la pensée, mélanges en l'honneur de Michel Vivant, op. cit. p. 41 et spéc. p. 57 et s.</footnote>
d'une IA pour créer une invention. D'aucuns se demandent cependant si l'acte inventif peut être encore attribué à une personne physique quand la création a été produite sans qu'elle participe, de manière significative, à sa conception. L'OMPI s'est saisie de la question ainsi que le Parlement européen<fnref n="52" />. La réponse, nous semble-t-il, devra répondre aux exigences « d'explicabilité » rappelées plus tôt<fnref n="53" />. Au regard des avancées de la technique, l'hypothèse qu'une invention soit le fruit autonome d'une IA demeure théorique<fnref n="54" />. Quoi qu'il en soit, il découle des réflexions sur l'encadrement des technologies de l'IA que ces dernières, pour demeurer au service de l'humanité, doivent être soumises au contrôle de la personne humaine. Dès lors, la brevetabilité des inventions supposerait qu'une personne humaine soit en mesure d'expliquer et capable de concevoir l'invention de manière intelligible. Si tel n'est pas le cas, l'invention réalisée par une IA ne devrait pas accéder à une protection par le droit des brevets. Un tel usage de l'IA entrerait dans la catégorie à « haut risque » définie par le Parlement européen dans sa résolution de 2020⁵⁵. En somme, aux critères de « solution technique à un problème technique » et « d'application industrielle », il nous semble raisonnable d'ajouter avec rigueur celui « d'explicabilité » du processus qui a conduit à la réalisation de l'invention.

## 2.3. En droit d'auteur

La question de la reconnaissance de la qualité d'auteur à une IA se pose en partie, nous semble-t-il en partie, dans les mêmes termes. Nous pouvons indéfiniment disserter sur la définition d'un auteur en oscillant entre une conception subjective (attachée au critère de l'empreinte de la personnalité de l'auteur) et une conception objective (attachée à l'effort intellectuel)<fnref n="56" />. Quelle que soit la réponse, il nous semble que la finalité est la même : elle consiste essentiellement à circonscrire le champ d'application du droit d'auteur en posant des critères de protection afin que ce droit, dont la durée et le champ géographique sont particulièrement étendus, n'entrave pas la création avec trop de réservations, mais au contraire la stimule. En revanche, reconnaître la qualité d'auteur à une IA a pour incidence d'admettre qu'elle est dotée de droits et d'obligations, une option qui, pour le moment, n'est pas envisagée même si elle n'est pas exclue à défaut d'être souhaitable. Il n'est

<footnote n="52">⁵² OMPI, 29 mai 2020, WIPO/IP2/GE/20/1 REV, « document de synthèse révisé sur les politiques en matière de propriété intellectuelle et l'intelligence artificielle », p. 5. Pour un avis favorable à la protection au sein de l'Union européenne voir : Rapport (2002/2015(INI)) du 2 octobre 2020 sur les droits de propriété intellectuelle pour le développement des technologies liées à l'intelligence artificielle A9-0176/2020, rapporteur Stéphane Séjourné, point 16, p. 10.</footnote>

<footnote n="53">⁵³ Voir infra : § 1.</footnote>

<footnote n="54">⁵⁴ L'absence d'intervention humaine dans le processus créatif de DABUS n'a pas été prouvée : voir en ce sens Delton, J.-M., op. cit. n° 157 et 158. A priori, nous n'avons pas atteint le niveau de technologie qui permettrait qu'une invention soit le fruit autonome d'une IA : en ce sens Abbott, E. (2016), « I think, therefore I invent », Boston College Law Rev., 57, p. 1079 et Delton, J.-M, op. cit. n°174 et s et n° 180 et s.</footnote>

<footnote n="55">⁵⁵ Résolution (2020/2015 (INI), op. cit., (art. 3 c)).</footnote>

<footnote n="56">⁵⁶ Voir par exemple : Ginsburg, J.-C. (2018), « People Not Machines : Authorship and What It Means in the Berne Convention », International Review of Property and Competition Law, p. 131. CSPLA, Mission Intelligence artificielle et Culture, Rapport final, 27 janv. 2020 (dir.) A. Bensamoun et J. Farchy - Bensamoun, A. (2020), « Libre propos sur l'existence d'un droit de l'œuvre applicable aux créations issues de l'intelligence artificielle », dans Penser le droit de la pensée, mélanges en l'honneur de Michel Vivant, Dalloz, p. 13. Binctin, N. (2020), « L'influence de l'intelligence artificielle sur les mécanismes de la propriété intellectuelle », dans Penser le droit de la pensée, mélanges en l'honneur de Michel Vivant, op. cit. p. 41 et spéc. p. 57 et s.</footnote>
dès lors pas surprenant que la plupart des juridictions qui ont eu à se prononcer
sur ce point aient refusé de reconnaître la qualité d'auteur à une IA<fnref n="57" />. Le
Parlement européen préconise, par ailleurs, de l'écarter<fnref n="58" />. Il convient alors de
trancher le point de savoir si une création qui s'apparente à une œuvre peut
être protégée par le droit d'auteur alors qu'elle est générée par une IA sans la
participation significative d'une personne physique. Certaines juridictions se
sont prononcées en faveur de cette solution, notamment au Royaume-Uni dès
1988⁵⁹. D'autres préconisent que ces créations doivent entrer dans le champ
du domaine public<fnref n="60" />, ce qui revient à affirmer qu'elles ne seraient pas
protégeables par le droit de la propriété intellectuelle<fnref n="61" />. En vérité, l'enjeu est
de déterminer le champ d'application du droit d'auteur, de procéder à une
balance des intérêts entre les débouchés commerciaux des créations
générées par des IA d'une part, et la libre concurrence ainsi que la liberté de
création d'autre part. C'est sans doute la raison pour laquelle la position du
Parlement européen est ambivalente. Tout en affirmant que les créations
générées par une IA sans l'intervention humaine ne remplissent pas les critères
de protection par le droit d'auteur, le Parlement envisage la solution inverse :
« si l'on considère que ces œuvres pourraient bénéficier de la protection par
le droit d'auteur ; (il) recommande que la détention des droits, le cas échéant,
ne soit octroyée qu'à des personnes physiques ou morales<fnref n="62" /> ». En somme, le
débat demeure ouvert.

3. L'effacement de la propriété intellectuelle face à l'IA

Nous observons que l'encadrement des données, indispensables à l'IA,
a pour conséquence de limiter les effets du droit de la propriété intellectuelle.
Ce phénomène est particulièrement visible dans les nouvelles dispositions
législatives qui favorisent l'accessibilité, la circulation et la réutilisation des
données numériques.

3.1. L'ouverture des données

<footnote n="57">⁵⁷ Compendium of U.S. Copyright Office Practices, Chapter 300, Copyrightable Authorship, p. 306, 29 sept. 2017 - Acohs Pty Ltd v Ucorp Pty Ltd [2012] FCAFC 16.</footnote>

<footnote n="58">⁵⁸ Résolutions du Parlement européen du 20 octobre 2020 sur les droits de propriété intellectuelle pour le développement des technologies liées à l'intelligence artificielle (2020/2015 (INI), résolution n°13, p. 7.</footnote>

<footnote n="59">⁵⁹ Abbott R. (2019), « The artificial inventor project: WIPO » magazine.</footnote>

<footnote n="60">⁶⁰ Larrieu J. (2014), « Le robot et le droit d'auteur », Mélanges en hommage au professeur André Lucas, Lexis Nexis, p. 465.</footnote>

<footnote n="61">⁶¹ Ginsburg, J.C. (2018), « People Not Machines: Authorship and What It Means in the Berne Convention », IIC – International Review of Intellectual Property and Competition Law, n°2, p. 131 -Bruguière, J.M., (2020), « Intelligence artificielle et droit d'auteur. Sortir de la science-fiction des «machines/auteur, entrer dans la réalité du droit des données», Revue communication commerce électronique, n°6, Étude n°11, p. 1 et spec. p. 2 – Delton, J.-M. et Macrez, F. (2022), «Authorship in the Age of Machine Learning and Artificial Intelligence», The Oxford Handbook of Music and Policy, Sean O’Connor (dir.), Oxford University Press (OUP).</footnote>

<footnote n="62">⁶² En ce sens : Résolution du Parlement européen du 20 octobre 2020 sur les droits de propriété intellectuelle pour le développement des technologies liées à l'intelligence artificielle (2020/2015 (INI), recommandation n°15, qui reprend le Rapport (2002/2015(INI)) du 2 octobre 2020 sur les droits de propriété intellectuelle pour le développement des technologies liées à l'intelligence artificielle A9-0176/2020, rapporteur Stéphane Séjourné, point 16, p. 10. L'exclusion de la protection est justifiée dans ce paragraphe par le caractère personnaliste du droit d'auteur, mais la lecture d'ensemble du rapport permet de penser que les raisons relèvent davantage d'un choix économiquepolitique.</footnote>
dès lors pas surprenant que la plupart des juridictions qui ont eu à se prononcer
sur ce point aient refusé de reconnaître la qualité d'auteur à une IA<fnref n="57" />. Le
Parlement européen préconise, par ailleurs, de l'écarter<fnref n="58" />. Il convient alors de
trancher le point de savoir si une création qui s'apparente à une œuvre peut
être protégée par le droit d'auteur alors qu'elle est générée par une IA sans la
participation significative d'une personne physique. Certaines juridictions se
sont prononcées en faveur de cette solution, notamment au Royaume-Uni dès
1988⁵⁹. D'autres préconisent que ces créations doivent entrer dans le champ
du domaine public<fnref n="60" />, ce qui revient à affirmer qu'elles ne seraient pas
protégeables par le droit de la propriété intellectuelle<fnref n="61" />. En vérité, l'enjeu est
de déterminer le champ d'application du droit d'auteur, de procéder à une
balance des intérêts entre les débouchés commerciaux des créations
générées par des IA d'une part, et la libre concurrence ainsi que la liberté de
création d'autre part. C'est sans doute la raison pour laquelle la position du
Parlement européen est ambivalente. Tout en affirmant que les créations
générées par une IA sans l'intervention humaine ne remplissent pas les critères
de protection par le droit d'auteur, le Parlement envisage la solution inverse :
« si l'on considère que ces œuvres pourraient bénéficier de la protection par
le droit d'auteur ; (il) recommande que la détention des droits, le cas échéant,
ne soit octroyée qu'à des personnes physiques ou morales<fnref n="62" /> ». En somme, le
débat demeure ouvert.

3. L'effacement de la propriété intellectuelle face à l'IA

Nous observons que l'encadrement des données, indispensables à l'IA,
a pour conséquence de limiter les effets du droit de la propriété intellectuelle.
Ce phénomène est particulièrement visible dans les nouvelles dispositions
législatives qui favorisent l'accessibilité, la circulation et la réutilisation des
données numériques.

3.1. L'ouverture des données

<footnote n="57">⁵⁷ Compendium of U.S. Copyright Office Practices, Chapter 300, Copyrightable Authorship, p. 306, 29 sept. 2017 - Acohs Pty Ltd v Ucorp Pty Ltd [2012] FCAFC 16.</footnote>

<footnote n="58">⁵⁸ Résolutions du Parlement européen du 20 octobre 2020 sur les droits de propriété intellectuelle pour le développement des technologies liées à l'intelligence artificielle (2020/2015 (INI), résolution n°13, p. 7.</footnote>

<footnote n="59">⁵⁹ Abbott R. (2019), « The artificial inventor project: WIPO » magazine.</footnote>

<footnote n="60">⁶⁰ Larrieu J. (2014), « Le robot et le droit d'auteur », Mélanges en hommage au professeur André Lucas, Lexis Nexis, p. 465.</footnote>

<footnote n="61">⁶¹ Ginsburg, J.C. (2018), « People Not Machines: Authorship and What It Means in the Berne Convention », IIC – International Review of Intellectual Property and Competition Law, n°2, p. 131 -Bruguière, J.M., (2020), « Intelligence artificielle et droit d'auteur. Sortir de la science-fiction des «machines/auteur, entrer dans la réalité du droit des données», Revue communication commerce électronique, n°6, Étude n°11, p. 1 et spec. p. 2 – Delton, J.-M. et Macrez, F. (2022), «Authorship in the Age of Machine Learning and Artificial Intelligence», The Oxford Handbook of Music and Policy, Sean O’Connor (dir.), Oxford University Press (OUP).</footnote>

<footnote n="62">⁶² En ce sens : Résolution du Parlement européen du 20 octobre 2020 sur les droits de propriété intellectuelle pour le développement des technologies liées à l'intelligence artificielle (2020/2015 (INI), recommandation n°15, qui reprend le Rapport (2002/2015(INI)) du 2 octobre 2020 sur les droits de propriété intellectuelle pour le développement des technologies liées à l'intelligence artificielle A9-0176/2020, rapporteur Stéphane Séjourné, point 16, p. 10. L'exclusion de la protection est justifiée dans ce paragraphe par le caractère personnaliste du droit d'auteur, mais la lecture d'ensemble du rapport permet de penser que les raisons relèvent davantage d'un choix économiquepolitique.</footnote>
Depuis quelques années, l'Europe s'est dotée d'un corpus juridique relativement important sur les données à l'ère du numérique et plus récemment à l'ère de l'IA. Ces régimes visent respectivement les données à caractère personnel<sup>63</sup>, les données publiques<sup>64</sup>, les données scientifiques<sup>65</sup> ou encore les données non personnelles<sup>66</sup>. L'ensemble de ces régimes ont pour motif de permettre leur circulation. Les seules différences tiennent aux modalités de la circulation. Par ailleurs, ces données échappent au champ du droit de la propriété qui n'est nulle part évoqué dans les textes si bien qu'a priori, les données sont étrangères au domaine de la propriété intellectuelle. Or, le droit des données et le droit de la propriété intellectuelle connaissent un point de rencontre qui est l'IA : plus tôt, nous avons vu que la création par l'IA est à la fois un enjeu économique et théorique important. À cela, il convient d'ajouter que les données sont indispensables aux fonctionnements des IA, notamment aux outils tels l'apprentissage profond et les réseaux de neurones artificiels. Nous savons que, pour fonctionner, ces technologies ont besoin d'avoir accès, pour les utiliser, à un grand nombre de données. Afin de favoriser l'innovation dans le domaine de l'IA, les différents régimes relatifs aux données font émerger des principes directeurs d'un droit de la donnée au nombre de trois : il s'agit des principes d'accessibilité, de circulation et de réutilisation qui ne peuvent être limités que par des intérêts légitimes tels que la sûreté de l'État<sup>67</sup>, la protection de la vie privée<sup>68</sup> par exemple. Dans un environnement qui se dématérialise, ces principes directeurs pourraient produire des effets significatifs dans d'autres branches du droit et en particulier en droit de la propriété intellectuelle, car les créations intellectuelles, objet du droit de la propriété intellectuelle, sont fréquemment disponibles sous forme de données numériques<sup>69</sup>. En effet, il n'est pas rare que les œuvres de l'esprit soient produites directement dans un format numérique ou qu'elles soient numérisées à l'aide « d'un procédé électronique de production de signaux électroniques numériques soit à partir d'un document ou d'un objet physique, soit à partir d'un signal électrique analogique. Le fichier numérique permet des traitements informatiques et, notamment, la réplication illimitée et sans perte de qualité indispensable à l'archivage et à la diffusion des documents<sup>70</sup> ». Lorsque l'œuvre est sous la forme de données numériques, le régime du droit d'auteur et ceux applicables aux données peuvent entrer en concurrence. Compte tenu de l'antériorité du droit d'auteur et de la place fondamentale

<footnote n="63">⁶³ Règlement général des données personnelles (RGDP) : Règl. [UE] n° 2016/679, 27 avr. 2016.</footnote>

<footnote n="64">⁶⁴ Directive 2013/37/UE, 26 juin 2013 modifiant la directive 2003/98/CEPE du 17 nov. 2003, concernant la réutilisation des informations du secteur public et Directive 2019/1024/UE du 20 juin 2019 concernant les données ouvertes et la réutilisation des informations du secteur public (refonte) : JOEU, n° L. 172/56, 26 juin 2019.</footnote>

<footnote n="65">⁶⁵ Dir. 2019/1024/UE du 20 juin 2019 précitée.</footnote>

<footnote n="66">⁶⁶ Règlement établissant un cadre applicable au libre flux des données à caractère non personnel dans l'Union européenne (Règl. [UE] n° 2018/1807, 14 nov. 2018).</footnote>

<footnote n="67">⁶⁷ Voir notamment le Règlement établissant un cadre applicable au libre flux des données à caractère non personnel dans l'Union européenne.</footnote>

<footnote n="68">⁶⁸ Voir notamment le Règlement général des données personnelles (RGDP) : Règl. [UE] n° 2016/679, 27 avr. 2016.</footnote>

<footnote n="69">⁶⁹ La France s'est d'ailleurs dotée d'une nouvelle loi qui autorise la vente aux enchères des meubles immatériels, ce qui comprend les créations numériques, mais aussi les NFT... Loi n° 2022-267 du 28 février 2022 visant à moderniser la régulation du marché de l'art. JORF n° 0050 du 1er mars 2022 modifiant notamment l'article L. 320-1 du Code commerce.</footnote>

<footnote n="70">⁷⁰ Dictionnaire encyclopédique de l'information et la documentation, Nathan, 2001.</footnote>
Depuis quelques années, l'Europe s'est dotée d'un corpus juridique relativement important sur les données à l'ère du numérique et plus récemment à l'ère de l'IA. Ces régimes visent respectivement les données à caractère personnel<sup>63</sup>, les données publiques<sup>64</sup>, les données scientifiques<sup>65</sup> ou encore les données non personnelles<sup>66</sup>. L'ensemble de ces régimes ont pour motif de permettre leur circulation. Les seules différences tiennent aux modalités de la circulation. Par ailleurs, ces données échappent au champ du droit de la propriété qui n'est nulle part évoqué dans les textes si bien qu'a priori, les données sont étrangères au domaine de la propriété intellectuelle. Or, le droit des données et le droit de la propriété intellectuelle connaissent un point de rencontre qui est l'IA : plus tôt, nous avons vu que la création par l'IA est à la fois un enjeu économique et théorique important. À cela, il convient d'ajouter que les données sont indispensables aux fonctionnements des IA, notamment aux outils tels l'apprentissage profond et les réseaux de neurones artificiels. Nous savons que, pour fonctionner, ces technologies ont besoin d'avoir accès, pour les utiliser, à un grand nombre de données. Afin de favoriser l'innovation dans le domaine de l'IA, les différents régimes relatifs aux données font émerger des principes directeurs d'un droit de la donnée au nombre de trois : il s'agit des principes d'accessibilité, de circulation et de réutilisation qui ne peuvent être limités que par des intérêts légitimes tels que la sûreté de l'État<sup>67</sup>, la protection de la vie privée<sup>68</sup> par exemple. Dans un environnement qui se dématérialise, ces principes directeurs pourraient produire des effets significatifs dans d'autres branches du droit et en particulier en droit de la propriété intellectuelle, car les créations intellectuelles, objet du droit de la propriété intellectuelle, sont fréquemment disponibles sous forme de données numériques<sup>69</sup>. En effet, il n'est pas rare que les œuvres de l'esprit soient produites directement dans un format numérique ou qu'elles soient numérisées à l'aide « d'un procédé électronique de production de signaux électroniques numériques soit à partir d'un document ou d'un objet physique, soit à partir d'un signal électrique analogique. Le fichier numérique permet des traitements informatiques et, notamment, la réplication illimitée et sans perte de qualité indispensable à l'archivage et à la diffusion des documents<sup>70</sup> ». Lorsque l'œuvre est sous la forme de données numériques, le régime du droit d'auteur et ceux applicables aux données peuvent entrer en concurrence. Compte tenu de l'antériorité du droit d'auteur et de la place fondamentale

<footnote n="63">⁶³ Règlement général des données personnelles (RGDP) : Règl. [UE] n° 2016/679, 27 avr. 2016.</footnote>

<footnote n="64">⁶⁴ Directive 2013/37/UE, 26 juin 2013 modifiant la directive 2003/98/CEPE du 17 nov. 2003, concernant la réutilisation des informations du secteur public et Directive 2019/1024/UE du 20 juin 2019 concernant les données ouvertes et la réutilisation des informations du secteur public (refonte) : JOEU, n° L. 172/56, 26 juin 2019.</footnote>

<footnote n="65">⁶⁵ Dir. 2019/1024/UE du 20 juin 2019 précitée.</footnote>

<footnote n="66">⁶⁶ Règlement établissant un cadre applicable au libre flux des données à caractère non personnel dans l'Union européenne (Règl. [UE] n° 2018/1807, 14 nov. 2018).</footnote>

<footnote n="67">⁶⁷ Voir notamment le Règlement établissant un cadre applicable au libre flux des données à caractère non personnel dans l'Union européenne.</footnote>

<footnote n="68">⁶⁸ Voir notamment le Règlement général des données personnelles (RGDP) : Règl. [UE] n° 2016/679, 27 avr. 2016.</footnote>

<footnote n="69">⁶⁹ La France s'est d'ailleurs dotée d'une nouvelle loi qui autorise la vente aux enchères des meubles immatériels, ce qui comprend les créations numériques, mais aussi les NFT... Loi n° 2022-267 du 28 février 2022 visant à moderniser la régulation du marché de l'art. JORF n° 0050 du 1er mars 2022 modifiant notamment l'article L. 320-1 du Code commerce.</footnote>

<footnote n="70">⁷⁰ Dictionnaire encyclopédique de l'information et la documentation, Nathan, 2001.</footnote>
reconnue à la propriété dans nos régimes occidentaux, en toute logique, le
droit de la propriété intellectuelle devrait tenir en échec les principes
d'accessibilité, de circulation et de réutilisation qui guident le droit des
données. Pourtant, par touches successives, nous assistons à l'effet inverse.

3.2. L'effacement de la spécificité des données protégées par la propriété intellectuelle

À l'occasion de la refonte du droit de la vente<sup>71</sup> et de la consécration d'un régime applicable aux contrats de fourniture de contenus numériques et de service numérique<sup>72</sup>, le législateur européen n'a pas hésité à étendre les effets des nouveaux régimes à l'ensemble des données quand bien même celles-ci pourraient relever du champ d'application du droit de la propriété intellectuelle. En effet, les textes ont pour vocation à s'appliquer aux contenus numériques définis comme « données produites et fournies sous forme numérique ». La définition est suffisamment large pour englober des œuvres disponibles sous la forme numérique, ce qui, manifestement, était manifestement souhaité par le législateur qui précise, par ailleurs, qu'un contenu numérique peut être un programme informatique, un fichier vidéo ou audio ou encore musical, un jeu numérique, un livre électronique ou toute autre publication électronique<sup>73</sup>, ou encore, il est assimilable en partie à des œuvres de l'esprit en l'occurrence des systèmes d'exploitation, des applications et tout autre logiciel<sup>74</sup>. La juxtaposition de la notion d'œuvre protégeable par le droit d'auteur et de contenu numérique, objet d'un régime spécial des obligations, pourrait être un fait anodin si le législateur avait pris le soin d'en détailler l'articulation. Or, ce dernier n'en dit mot de sorte que la spécificité des œuvres de l'esprit sous la forme de données n'est pas reconnue, mais pourrait s'effacer sous la force des principes directeurs du régime des données.

3.3. La consécration de l'exception des fouilles de textes et de données

L'adoption de nouvelle directive (UE) 2019/790 sur le droit d'auteur et les droits voisins dans le marché unique numérique<sup>75</sup> consacrée au droit d'auteur aurait pu constituer l'occasion de rappeler la prévalence des droits exclusifs quand bien même les œuvres sont disponibles sous la forme numérique. Il semble au contraire que, sur ce terrain, le droit d'auteur soit sorti affaibli. En effet, les dispositions de la nouvelle directive consacrent l'exception de text and data mining ou la « fouille de textes et de données » définie comme

<footnote n="71">71 Directive 2019/771/UE du 20 mai 2019 relative à certains aspects concernant les contrats de vente de biens modifiant le règlement (UE) 2017/2394 et la directive 2009/22/CE et abrogeant la directive 199/44/CE.</footnote>

<footnote n="72">⁷² Directive 2019/770/UE du 20 mai 2019 relative à certains aspects concernant les contrats de fourniture de contenus numériques et de services numériques.</footnote>

<footnote n="73">⁷³ Considérant 19 de la directive 2019/770/UE.</footnote>

<footnote n="74">⁷⁴ Considérant 14 de la directive 2019/771/UE.</footnote>

<footnote n="75">⁷⁵ Directive 2019/790.UE du Parlement européen et du Conseil du 17 avr. 2019 sur le droit d'auteur et les droits voisins dans le marché unique numérique et modifiant les directives 96/9/CE et 2001/29/CE.</footnote>
reconnue à la propriété dans nos régimes occidentaux, en toute logique, le
droit de la propriété intellectuelle devrait tenir en échec les principes
d'accessibilité, de circulation et de réutilisation qui guident le droit des
données. Pourtant, par touches successives, nous assistons à l'effet inverse.

3.2. L'effacement de la spécificité des données protégées par la propriété intellectuelle

À l'occasion de la refonte du droit de la vente<sup>71</sup> et de la consécration d'un régime applicable aux contrats de fourniture de contenus numériques et de service numérique<sup>72</sup>, le législateur européen n'a pas hésité à étendre les effets des nouveaux régimes à l'ensemble des données quand bien même celles-ci pourraient relever du champ d'application du droit de la propriété intellectuelle. En effet, les textes ont pour vocation à s'appliquer aux contenus numériques définis comme « données produites et fournies sous forme numérique ». La définition est suffisamment large pour englober des œuvres disponibles sous la forme numérique, ce qui, manifestement, était manifestement souhaité par le législateur qui précise, par ailleurs, qu'un contenu numérique peut être un programme informatique, un fichier vidéo ou audio ou encore musical, un jeu numérique, un livre électronique ou toute autre publication électronique<sup>73</sup>, ou encore, il est assimilable en partie à des œuvres de l'esprit en l'occurrence des systèmes d'exploitation, des applications et tout autre logiciel<sup>74</sup>. La juxtaposition de la notion d'œuvre protégeable par le droit d'auteur et de contenu numérique, objet d'un régime spécial des obligations, pourrait être un fait anodin si le législateur avait pris le soin d'en détailler l'articulation. Or, ce dernier n'en dit mot de sorte que la spécificité des œuvres de l'esprit sous la forme de données n'est pas reconnue, mais pourrait s'effacer sous la force des principes directeurs du régime des données.

3.3. La consécration de l'exception des fouilles de textes et de données

L'adoption de nouvelle directive (UE) 2019/790 sur le droit d'auteur et les droits voisins dans le marché unique numérique<sup>75</sup> consacrée au droit d'auteur aurait pu constituer l'occasion de rappeler la prévalence des droits exclusifs quand bien même les œuvres sont disponibles sous la forme numérique. Il semble au contraire que, sur ce terrain, le droit d'auteur soit sorti affaibli. En effet, les dispositions de la nouvelle directive consacrent l'exception de text and data mining ou la « fouille de textes et de données » définie comme

<footnote n="71">71 Directive 2019/771/UE du 20 mai 2019 relative à certains aspects concernant les contrats de vente de biens modifiant le règlement (UE) 2017/2394 et la directive 2009/22/CE et abrogeant la directive 199/44/CE.</footnote>

<footnote n="72">⁷² Directive 2019/770/UE du 20 mai 2019 relative à certains aspects concernant les contrats de fourniture de contenus numériques et de services numériques.</footnote>

<footnote n="73">⁷³ Considérant 19 de la directive 2019/770/UE.</footnote>

<footnote n="74">⁷⁴ Considérant 14 de la directive 2019/771/UE.</footnote>

<footnote n="75">⁷⁵ Directive 2019/790.UE du Parlement européen et du Conseil du 17 avr. 2019 sur le droit d'auteur et les droits voisins dans le marché unique numérique et modifiant les directives 96/9/CE et 2001/29/CE.</footnote>
« toute technique d'analyse automatisée visant à analyser des textes et des données sous une forme numérique afin d'en dégager des informations, ce qui comprend, à titre non exhaustif, des constantes, des tendances et des corrélations<fnref n="76" /> ». L'exception, initialement prévue au profit des organismes de recherche et des institutions du patrimoine culturel (article 3), a été généralisée au profit de toutes et tous sans finalité de recherche (article 4) de sorte qu'il est permis de reproduire et d'extraire des œuvres et d'autres objets protégés accessibles de manière licite aux fins de la fouille de textes et de données. Tout au plus, il est reconnu aux titulaires de droit d'auteur la possibilité de s'opposer à des fouilles à partir de leur œuvre lorsque la finalité de la fouille relève de l'exception prévue à l'article 4, mais s'ils ne prennent pas la précaution de le faire, la fouille sera légitime<fnref n="77" />. Inversement, au terme de l'article 3, aucune interdiction de fouille n'est opposable aux organismes de recherche et des institutions du patrimoine culturel. L'enjeu auquel répond l'exception de fouilles de données est de permettre le traitement de données, y compris lorsqu'elles trouvent leur source dans une création protégée. Un an après l'adoption de la directive droit d'auteur, le Parlement européen, tout en confirmant l'opportunité de l'exception de fouilles de textes et de données, interpelle néanmoins la Commission européenne sur l'équilibre à trouver entre la politique d'ouverture des données engagées par l'Union européenne et la protection des droits de propriété intellectuelle<fnref n="78" />.

### 3.4. L'ouverture des données publiques

Le droit applicable aux données publiques dans le cadre de la politique de l'Open data conduit à un recul du monopole reconnu aux titulaires d'un droit d'auteur ou d'un droit voisin. La France s'est particulièrement illustrée dans cette voie avec la loi pour une République numérique adoptée en France en 2016⁷⁹. Cette loi assimile, par exemple, le code source d'un logiciel à un document administratif communicable<fnref n="80" /> qui, de ce fait, doit être accessible et réutilisable par quiconque. La disposition a été étendue aux algorithmes<fnref n="81" /> de sorte que les règles définissant le traitement et les principales caractéristiques de l'algorithme doivent, si ce dernier fonde une décision individuelle, faire l'objet d'une publication et être communiquées à toute personne intéressée qui en fait la demande<fnref n="82" />. Par ailleurs, ce droit d'accès aux documents administratifs a acquis une valeur constitutionnelle<fnref n="83" />.

<footnote n="76">⁷⁶ Dir. 2019/790.UE, art 2.</footnote>

<footnote n="77">⁷⁷ La possibilité de s'opposer à la fouille de données et de textes est parfois analysée comme un renforcement du droit des producteurs de bases de données : en ce sens Bruguière, J.-M., « Intelligence artificielle et droit d'auteur. Sortir de la science-fiction des 'machines/auteurs', entrer dans la réalité du droit des données », Revue communication commerce électronique, n°6, Étude n°11, p. 1 et spéc. p. 5.</footnote>

<footnote n="78">⁷⁸ Résolution (2020/2015 (INI) : recommandations n°s 15, 18 et 19.</footnote>

<footnote n="79">⁷⁹ Loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une République numérique (LRN), JORF n°0235 du 8 octobre 2016.</footnote>

<footnote n="80">⁸⁰ Article L. 300-2 du Code des relations entre l'administration et le public (CRPA).</footnote>

<footnote n="81">⁸¹ CADA, avis n° 20144578, 8 janv. 2015 : JurisData n° 2015-026697.</footnote>

<footnote n="82">⁸² Articles L. 312-1-3 et L. 311-3-1 du Code des relations entre l'administration et le public (CRPA).</footnote>

<footnote n="83">⁸³ Sur le fondement de l'article 15 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 : Cons. const., 3 avr. 2020, n° 2020-834 QPC, Union nationale des étudiants de France : JurisData n° 2020-005361</footnote>
« toute technique d'analyse automatisée visant à analyser des textes et des données sous une forme numérique afin d'en dégager des informations, ce qui comprend, à titre non exhaustif, des constantes, des tendances et des corrélations<fnref n="76" /> ». L'exception, initialement prévue au profit des organismes de recherche et des institutions du patrimoine culturel (article 3), a été généralisée au profit de toutes et tous sans finalité de recherche (article 4) de sorte qu'il est permis de reproduire et d'extraire des œuvres et d'autres objets protégés accessibles de manière licite aux fins de la fouille de textes et de données. Tout au plus, il est reconnu aux titulaires de droit d'auteur la possibilité de s'opposer à des fouilles à partir de leur œuvre lorsque la finalité de la fouille relève de l'exception prévue à l'article 4, mais s'ils ne prennent pas la précaution de le faire, la fouille sera légitime<fnref n="77" />. Inversement, au terme de l'article 3, aucune interdiction de fouille n'est opposable aux organismes de recherche et des institutions du patrimoine culturel. L'enjeu auquel répond l'exception de fouilles de données est de permettre le traitement de données, y compris lorsqu'elles trouvent leur source dans une création protégée. Un an après l'adoption de la directive droit d'auteur, le Parlement européen, tout en confirmant l'opportunité de l'exception de fouilles de textes et de données, interpelle néanmoins la Commission européenne sur l'équilibre à trouver entre la politique d'ouverture des données engagées par l'Union européenne et la protection des droits de propriété intellectuelle<fnref n="78" />.

### 3.4. L'ouverture des données publiques

Le droit applicable aux données publiques dans le cadre de la politique de l'Open data conduit à un recul du monopole reconnu aux titulaires d'un droit d'auteur ou d'un droit voisin. La France s'est particulièrement illustrée dans cette voie avec la loi pour une République numérique adoptée en France en 2016⁷⁹. Cette loi assimile, par exemple, le code source d'un logiciel à un document administratif communicable<fnref n="80" /> qui, de ce fait, doit être accessible et réutilisable par quiconque. La disposition a été étendue aux algorithmes<fnref n="81" /> de sorte que les règles définissant le traitement et les principales caractéristiques de l'algorithme doivent, si ce dernier fonde une décision individuelle, faire l'objet d'une publication et être communiquées à toute personne intéressée qui en fait la demande<fnref n="82" />. Par ailleurs, ce droit d'accès aux documents administratifs a acquis une valeur constitutionnelle<fnref n="83" />.

<footnote n="76">⁷⁶ Dir. 2019/790.UE, art 2.</footnote>

<footnote n="77">⁷⁷ La possibilité de s'opposer à la fouille de données et de textes est parfois analysée comme un renforcement du droit des producteurs de bases de données : en ce sens Bruguière, J.-M., « Intelligence artificielle et droit d'auteur. Sortir de la science-fiction des 'machines/auteurs', entrer dans la réalité du droit des données », Revue communication commerce électronique, n°6, Étude n°11, p. 1 et spéc. p. 5.</footnote>

<footnote n="78">⁷⁸ Résolution (2020/2015 (INI) : recommandations n°s 15, 18 et 19.</footnote>

<footnote n="79">⁷⁹ Loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une République numérique (LRN), JORF n°0235 du 8 octobre 2016.</footnote>

<footnote n="80">⁸⁰ Article L. 300-2 du Code des relations entre l'administration et le public (CRPA).</footnote>

<footnote n="81">⁸¹ CADA, avis n° 20144578, 8 janv. 2015 : JurisData n° 2015-026697.</footnote>

<footnote n="82">⁸² Articles L. 312-1-3 et L. 311-3-1 du Code des relations entre l'administration et le public (CRPA).</footnote>

<footnote n="83">⁸³ Sur le fondement de l'article 15 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 : Cons. const., 3 avr. 2020, n° 2020-834 QPC, Union nationale des étudiants de France : JurisData n° 2020-005361</footnote>
La loi a également neutralisé les droits des producteurs des bases de données publiques<sup>84</sup> afin de permettre à quiconque d'accéder et de réutiliser les données contenues dans ces bases<sup>85</sup>. Ces quelques exemples illustrent bien que, si l'ouverture des données publiques est un levier nécessaire au déploiement de l'IA, celle-ci a également pour incidence de faire reculer la protection par le droit de la propriété intellectuelle.

Le Parlement européen, dans ses recommandations relatives aux droits de propriété intellectuelle pour le développement des technologies liées à l'intelligence artificielle, ne remet nullement en question les effets de l'ouverture des données dont il souligne, au contraire, l'importance<sup>86</sup>.

Conclusion

Il ne fait plus aucun doute que le droit de la propriété intellectuelle doit
évoluer sous l'effet du développement de l'IA. Cette transformation a déjà
commencé, mais parfois de manière incidente, comme en Europe, à
l'occasion de réformes périphériques au droit de la propriété intellectuelle. Il
devient aujourd'hui impérieux qu'il soit réformé de l'intérieur. L'Union
européenne, comme d'autres régions ou états, s'est engagée dans cette voie.
Le plus gros travail reste à venir, celui de la refonte des conventions
internationales en droit de la propriété intellectuelle à l'ère de l'IA. Pour y
parvenir, il est utile de faire connaître l'état d'avancement des réflexions des
uns et des autres; telle est l'ambition qui guide la publication de cette
contribution dans la revue Communitas de l'Université du Québec à Montréal.

<footnote n="84">84 Droits prévus aux articles L. 341-1 et L. 341-2 du Code de la propriété intellectuelle (voir la Directive 96/9/CE du 11 mars 1996 concernant la protection juridique des données).</footnote>

<footnote n="85">⁸⁵ Article 11 de la LRN (CRPA, art. L. 321-3)</footnote>

<footnote n="86">⁸⁶ Parlement européen du 20 octobre 2020, Rés. sur les droits de propriété intellectuelle pour le développement des technologies liées à l'intelligence artificielle (2020/2015 (INI), Recommandations n°5 16 et 17.</footnote>
La loi a également neutralisé les droits des producteurs des bases de données publiques<sup>84</sup> afin de permettre à quiconque d'accéder et de réutiliser les données contenues dans ces bases<sup>85</sup>. Ces quelques exemples illustrent bien que, si l'ouverture des données publiques est un levier nécessaire au déploiement de l'IA, celle-ci a également pour incidence de faire reculer la protection par le droit de la propriété intellectuelle.

Le Parlement européen, dans ses recommandations relatives aux droits de propriété intellectuelle pour le développement des technologies liées à l'intelligence artificielle, ne remet nullement en question les effets de l'ouverture des données dont il souligne, au contraire, l'importance<sup>86</sup>.

Conclusion

Il ne fait plus aucun doute que le droit de la propriété intellectuelle doit
évoluer sous l'effet du développement de l'IA. Cette transformation a déjà
commencé, mais parfois de manière incidente, comme en Europe, à
l'occasion de réformes périphériques au droit de la propriété intellectuelle. Il
devient aujourd'hui impérieux qu'il soit réformé de l'intérieur. L'Union
européenne, comme d'autres régions ou états, s'est engagée dans cette voie.
Le plus gros travail reste à venir, celui de la refonte des conventions
internationales en droit de la propriété intellectuelle à l'ère de l'IA. Pour y
parvenir, il est utile de faire connaître l'état d'avancement des réflexions des
uns et des autres; telle est l'ambition qui guide la publication de cette
contribution dans la revue Communitas de l'Université du Québec à Montréal.

<footnote n="84">84 Droits prévus aux articles L. 341-1 et L. 341-2 du Code de la propriété intellectuelle (voir la Directive 96/9/CE du 11 mars 1996 concernant la protection juridique des données).</footnote>

<footnote n="85">⁸⁵ Article 11 de la LRN (CRPA, art. L. 321-3)</footnote>

<footnote n="86">⁸⁶ Parlement européen du 20 octobre 2020, Rés. sur les droits de propriété intellectuelle pour le développement des technologies liées à l'intelligence artificielle (2020/2015 (INI), Recommandations n°5 16 et 17.</footnote>
# Bibliographie

## Ouvrages, rapports et articles

Abbott, R. (2019), « The artificial inventor project: WIPO » magazine

Abbott, E. (2016), I think, therefore I invent, Boston College Law Rev., 57, p. 1079

Bensamoun, A. (2020), « Libre propos sur l'existence d'un droit de l'œuvre applicable aux créations issues de l'intelligence artificielle », dans Penser le droit de la pensée, mélanges en l'honneur de Michel Vivant, Dalloz, p. 13.

Berlioz, P. (2019), « La personnalité juridique des robots », dans Mélanges en l'honneur du professeur B. Tessié, p. 431.

Bertolini, A. (2013), Robots as Products: The Case for a Realistic Analysis of Robotic Applications and Liability Rules. Law Innovation and Technology, vol. 5, n° 2, p. 214.

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Directive 2019/770/UE du 20 mai 2019 relative à certains aspects concernant les contrats de fourniture de contenus numériques et de services numériques.

Directive 2019/1024/UE du 20 juin 2019 concernant les données ouvertes et la réutilisation des informations du secteur public (refonte).

Projet de Règlement du 21 avril 2021, 2021/0106 (COD).

Proposition de Règlement du Parlement européen et du conseil (ou DGA pour Data Governance Act) 2020/0340 (COD).

Règlement général des données personnelles (RGDP) : Règl. [UE] no 2016/679, 27 avr. 2016

Règlement établissant un cadre applicable au libre flux des données à caractère non personnel dans l'Union européenne (Règl. [UE] no 2018/1807, 14 nov. 2018).

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