sement similaire, l'indemnité journalière est de Fr. 127, soit Fr. 2'540 par mois.

Pour toutes les autres personnes de plus de 20 ans, l'indemnité est de Fr. 102 par jour, soit Fr. 2'040 par mois, et pour celles de moins de 20 ans, de Fr. 40, soit Fr. 800 par mois.

En résumé, l'indemnité calculée sur un mois se montera à Fr. 2'448 (80%) respectivement Fr. 2'142 (70%) pour un gain assuré de Fr. 3'060, à Fr. 2'032 respectivement Fr. 1'778 pour un gain assuré de Fr. 2'540, de Fr. 1'632 respectivement Fr. 1'428 pour un gain assuré de Fr. 2'040 et de Fr. 640 respectivement Fr. 560 pour un gain assuré de Fr. 800. Les indemnités journalières versées sont augmentées d'un supplément qui correspond au montant des allocations légales pour enfant et de formation professionnelle auxquelles l'assuré aurait droit s'il n'était pas au chômage<sup>525</sup>. Par contre, si l'assuré n'a pas d'obligation d'entretien envers des enfants, le montant forfaitaire est réduit de 50 %<sup>526</sup>.

La durée du versement des indemnités est la même pour tous les assurés et varie en fonction de l'âge de ceux-ci<sup>527</sup>. L'assuré qui remplit les conditions du droit à l'indemnité cotise également à l'AVS<sup>528</sup> et depuis le 1er janvier 1997 à la LPP pour les risques d'invalidité et de décès uniquement<sup>529</sup>. A partir de cette date, l'assuré qui remplit les conditions d'octroi d'une indemnité de chômage est également assuré à titre obligatoire contre les risques d'accident, et la part de cotisations due par le travailleur à l'institution supplétive de prévoyance professionnelle est déduite de l'indemnité de chômage<sup>530</sup>. L'assurance-chômage verse égale-

<footnote n="525">525 OFAS, Aperçu, 54.</footnote>

<footnote n="526">526 Art. 41 al. 2 lit. c OACI.</footnote>

<footnote n="527">527 Art. 27 al. 2 LACI.</footnote>

<footnote n="528">528 Art. 22a al. 1 et 2 LACI.</footnote>

<footnote n="529">529 Art. 22a al. 3 LACI.</footnote>

<footnote n="530">530 Art. 22a al. 4 LACI et art. 2 et 5 de l'Ordonnance sur l'assurance-accidents des personnes au chômage du 24 janvier 1996 (RO 1996 698 ss). A noter que selon</footnote>
ment la part patronale pour le 1er pilier et pour le 2e pilier. La prévoyance AVS/AI et la prévoyance LPP (pour les risques décès et invalidité uniquement) de l'intéressé ne peuvent que s'en trouver améliorées.

Un délai général d'attente de 5 jours, auquel s'ajoute un délai spécial de 5 jours, en principe pour les assurés qui ont été libérés des conditions relatives à la période de cotisation<sup>531</sup>, doivent être observés<sup>532</sup>.

## 2. CONCLUSIONS INTERMEDIAIRES

Au regard de l'actuelle loi sur le chômage, le conjoint qui a interrompu son activité lucrative pendant le mariage - et de ce fait réduit sa capacité de gain - subit un dommage en matière d'assurance-chômage. Il ne pourra pas bénéficier d'une indemnité calculée sur la capacité de gain qui aurait été la sienne sans l'interruption du travail, ni d'une indemnité calculée sur un revenu moyen réalisé par lui et son conjoint pendant la durée du mariage. L'indemnité sera fixée soit sur la base d'une appréciation forfaitaire prenant en considération sa formation mais non l'absence de développement de la carrière, soit sur la base des revenus de l'activité lucrative qu'il aura exercée durant le délai-cadre de deux ans avant le chômage, l'indemnité reflétant alors la diminution de la capacité de gain.

Pour remédier à ce problème, la solution la plus équitable serait d'intégrer dans le calcul de l'indemnité journalière un bonus éducatif comparable au bonus éducatif que l'on a en matière d'AVS/AI. Cela aurait l'avantage d'assurer une prise en considération du travail éducatif dans l'évaluation de la capacité de gain de l'assuré. Pour les conjoints divorcés, une autre méthode serait d'intégrer dans le salaire déterminant de l'assuré qui a assumé des tâches éducatives une partie du salaire déterminant de son conjoint avant le divorce, diminuant dans la même mesure le salaire déterminant de ce dernier. Cette solution permettrait de "compenser" la

<footnote>la nouvelle mouture des articles 23 al. 1 et 24 al. 1 de l'Ordonnance sur l'assurance-accidents, le gain assuré est celui que l'assuré aurait reçu sans le chômage.</footnote>

<footnote n="531"><sup>531</sup> Les assurés pour lesquels la période éducative compte comme période de cotisation ne sont pas libérés des conditions relatives à la période de cotisation et ne sont donc pas soumis au délai spécial de 5 jours.</footnote>

<footnote n="532"><sup>532</sup> Art. 18 al. 1 LACI, 6a al. 3 et 41 al. 2 OACI ainsi que 6 al. 2 et 6 OACI.</footnote>
perte de la capacité de gain de l'assuré au moyen des revenus réalisés par le conjoint pendant le mariage. Elle aurait également l'avantage de pouvoir être financée en partie par les cotisations payées par le conjoint sur ses revenus.

Dans le nouveau droit, l'exercice d'une activité éducative permet d'être libéré de l'obligation d'avoir cotisé pendant une durée de 6 mois, mais uniquement si l'assuré est dans une situation de nécessité économique. L'activité éducative n'a donc pas été mise tout à fait sur pied d'égalité avec l'activité lucrative sur ce point. De plus, le conjoint divorcé est libéré de la même obligation d'avoir cotisé pendant 6 mois à l'assurance-chômage, mais uniquement lorsqu'il est contraint d'exercer une activité lucrative dans l'année qui suit le divorce. La règle a donc peu de portée, car aucun des conjoints divorcés qui reçoivent une indemnité d'entretien d'une durée de plus d'une année ne peut bénéficier de cet allégement des conditions du droit à l'allocation chômage.

# H. La loi sur l'assurance-accidents (LAA)

## 1. DEVELOPPEMENT

La loi fédérale sur l'assurance-accidents<fnref n="533" /> du 20 mars 1981 assure, à titre obligatoire, tous les travailleurs occupés en Suisse<fnref n="534" /> et, à titre facultatif, les personnes exerçant une activité lucrative indépendante domiciliées en Suisse, ainsi que les membres de leur famille qui collaborent dans l'entreprise s'ils ne sont pas assurés à titre obligatoire<fnref n="535" />. L'affiliation à l'assurance-accidents est réservée aux personnes exerçant une activité lucrative.

<footnote n="533">533 RS 832.20.</footnote>

<footnote n="534">534 Art. 1 al. 1 LAA.</footnote>

<footnote n="535">535 Art. 4 al. 1 LAA.</footnote>
Le conjoint au foyer n'y est donc pas affilié, pas plus que le conjoint divorcé qui n'exerce pas d'activité lucrative<sup>536</sup>.

L'assurance-accidents protège l'assuré contre les conséquences économiques d'un accident, professionnel ou non professionnel, ou d'une maladie professionnelle<sup>537</sup>. Elle prévoit deux types de prestations : d'une part, les prestations pour soins ainsi que le remboursement des frais, d'autre part, les prestations en espèces. Les prestations en espèces sont accordées sous la forme d'indemnités journalières, de rentes mensuelles ou d'indemnités en capital, destinées à compenser en partie les conséquences économiques de l'accident<sup>538</sup>.

Quels sont les effets de l'interruption ou de la réduction de l'activité lucrative pendant le mariage sur la situation de conjoint divorcé exerçant une activité lucrative ?

Tant l'indemnité journalière que la rente d'invalidité sont calculées sur la base du gain assuré. Le calcul s'effectue, pour la première, sur la base du dernier salaire que l'assuré a reçu avant l'accident. Pour la seconde, le calcul s'effectue sur le salaire que l'assuré a gagné durant l'année qui a précédé l'accident<sup>539</sup>. Lorsque la capacité de gain de l'assuré a été diminuée pendant le mariage, l'indemnité journalière ou la rente d'invalidité à laquelle il pourra prétendre reflétera cette diminution. Lorsque l'accident intervient alors que l'assuré est au chômage, la caisse verse une indemnité équivalant au montant de l'indemnité chômage, laquelle est également négativement influencée par l'atteinte à la capacité de gain qui s'est réalisé.

<footnote n="536">536 Ils peuvent alors, auprès de certaines caisses-maladie, s'assurer facultativement pour la compensation de la perte de gain par une indemnité journalière pour conjoint au foyer (AESCHBACHER ET AL., 278-280). Ils sont par contre obligatoirement assurés, dans le cadre de la LAMal, contre les accidents, mais uniquement en ce qui concerne les soins médicaux et pharmaceutiques (art. 1 al. 2 lit. b LAMal).</footnote>

<footnote n="537">537 Art. 6 al. 1 LAA.</footnote>

<footnote n="538">538 MAHON, Institutions, 130.</footnote>

<footnote n="539">539 Art. 15 al. 2 LAA.</footnote>
sée pendant le mariage<sup>540</sup>. L'assuré subit donc une atteinte aux expectati-
ves qu'il aurait pu avoir en matière d'assurances sociales.

Quels sont les effets du divorce sur les droits à une rente de survivant ?
En cas de décès par accident, le conjoint survivant divorcé - veuve ou
veuf - a droit à une rente ou à une indemnité en capital si l'ex-conjoint
était tenu de lui verser des aliments<sup>541</sup> et si l'une des conditions suivantes
est remplie<sup>542</sup> :

- le veuf ou la veuve a des enfants ayant droit à la rente d'orphelin;

- le veuf ou la veuve vit en ménage commun avec d'autres enfants ayant droit à une rente d'orphelin;

- le veuf ou la veuve est invalide aux 2/3 au moins ou le devient dans les deux ans qui suivent le décès du conjoint

- la veuve, au décès du mari ou de l'ex-mari, a des enfants qui n'ont plus
droit à une rente d'orphelin

- la veuve a accompli sa 45e année au décès du conjoint ou de l'ex-conjoint.

Par ailleurs, si l'indemnité civile octroyée était limitée dans le temps ou
progressivement réduite, la rente de survivant suivra la même évolution et
s'éteindra au moment où l'indemnité civile aurait dû prendre fin (PAUCHARD,
150).

<footnote n="540">540 Voir ci-dessus page 168.</footnote>

<footnote n="541">541 Art. 29 al. 4 LAA et 39 OLAA. Contrairement à la rente de veuve de la LAVS, il s'agit ici uniquement d'une indemnité au sens de l'article 151 alinéa 1 CCS qui peut donner droit à une rente de survivants de la LAA, à l'exception des indemnités basées sur l'article 152 CCS. Comme le constate LOCHER, il serait bon d'harmoniser la LAA à la LAVS sur ce point (LOCHER, Grundriss, 153 n. 15). L'indemnité doit en outre être versée sous forme de rente. Une indemnité en capital n'ouvre pas le droit à la rente de survivants (PAUCHARD, 150-151). Le but de cette disposition est d'éviter que l'indemnisation ne dépasse le montant de la perte de soutien. Il n'est cependant pas justifiable qu'une compensation de la perte de soutien apportée sous la forme d'un capital ne puisse pas donner lieu à une rente de survivant lorsque le versement du capital n'a pas été effectué ou pas totalement par exemple.</footnote>

<footnote n="542">542 Art. 29 al. 3 LAA.</footnote>
Par ailleurs, la veuve, divorcée ou non, qui n'aurait pas droit à une rente, mais non le veuf, a droit à une indemnité en capital dont le montant varie selon le nombre d'années de mariage<fnref n="543" />. Comme nous pouvons le constater, la veuve se trouve dans une situation plus avantageuse que le veuf pour l'obtention d'une rente de survivant ou d'une indemnité en capital, ce qui est critiquable<fnref n="544" />.

On constatera également que le montant de la rente est nettement moins important pour le conjoint divorcé que pour le conjoint marié. Les veuves et les veufs ont droit à une rente qui se monte aux 40 % du gain assuré<fnref n="545" />. Les conjoints divorcés, au contraire, ne peuvent recevoir que l'équivalent de la contribution d'entretien due, mais au maximum les 20 % du gain assuré<fnref n="546" />. La rente complémentaire à une rente de l'assurance-vieillesse et survivants ou de l'assurance-invalidité est également limitée au montant reçu comme aliments<fnref n="547" />. Le législateur a voulu limiter la compensation à la perte de soutien constatée par le juge civil. Comme actuellement la tendance est de limiter dans le temps l'indemnité civile versée après divorce<fnref n="548" />, cela a pour effet de réduire la rente de survivant à laquelle le conjoint divorcé peut prétendre.

On peut se demander s'il est légitime que la LAA fasse une différence entre le montant de la rente de survivant octroyé au conjoint divorcé et le montant octroyé au conjoint qui était encore marié avant le décès, alors que ni la LAVS, ni la LPP ne font une telle distinction.

<footnote n="543">543 Art. 29 al. 3 in fine et 32 LAA.</footnote>

<footnote n="544">544 MAURER, 429 note 1108; RIEMER-KAFKA, 304; *contra*: AESCHBACHER ET AL., 335, qui considèrent cette différence de traitement comme une compensation de la situation plus défavorable des femmes dans le monde du travail.</footnote>

<footnote n="545">545 Art. 31 al. 1 LAA. En cas de concours entre le conjoint survivant et les enfants, la rente totale ne peut dépasser les 70 % du gain assuré.</footnote>

<footnote n="546">546 Art. 31 al. 2 LAA. En cas de concours entre le conjoint survivant, le conjoint survivant divorcé et les enfants, la rente totale ne peut dépasser les 90 % du gain assuré.</footnote>

<footnote n="547">547 Art. 31 al. 4 LAA.</footnote>

<footnote n="548">548 Voir ci-dessous pages 280.</footnote>
Par contre, élément en faveur du conjoint divorcé, on ne retrouve pas dans la LAA l'exigence d'une durée minimale de mariage de 10 ans comme cela est le cas dans la LAVS et la LPP. Le conjoint divorcé ne perd donc en général pas d'expectative d'un droit à une rente de survivant du fait qu'il n'a été marié que pendant une durée relativement courte.

## 2. CONCLUSIONS INTERMEDIAIRES

Tant l'indemnité journalière que la rente d'invalidité refléteront les désavantages professionnels subis par l'assuré qui a interrompu son activité lucrative pendant le mariage, ou a réduit celle-ci. En effet, le salaire sur lequel sont calculées l'indemnité journalière et la rente d'invalidité sera marqué par ces désavantages. Cela vaut tant pour le conjoint marié que pour le conjoint divorcé.

Le conjoint divorcé - homme ou femme - subit également une atteinte à ses expectatives en matière de rente de survivant. En effet, la rente de survivant du conjoint divorcé se monte au maximum au montant de la contribution d'entretien qui était versée par le défunt, mais avec un plafonnement qui se situe aux 20 % du gain assuré du défunt, limite qui est la moitié de ce que recevrait le conjoint s'il n'y avait pas eu divorce (40 % du gain assuré). L'atteinte sera bien sûr d'autant plus conséquente que l'assuré avait un revenu important, car la rente est calculée sur la base du gain assuré du défunt.

# I. La loi sur l'assurance-maladie (LAMal)

## 1. DEVELOPPEMENT

La loi fédérale sur l'assurance-maladie date du 18 mars 1994⁵⁴⁹. Elle met sur pied une assurance qui a pour but d'assurer les conséquences économiques de la maladie. Outre les frais liés aux soins médicaux et pharmaceutiques, couverts à titre obligatoire, elle couvre à titre facultatif la perte

<footnote n="549">⁵⁴⁹ RS 832.10.</footnote>
de gain liée à la maladie sous la forme d'indemnités journalières. Nous nous intéresserons à l'assurance d'indemnités journalières en particulier.

L'assurance peut être individuelle ou collective. Elle alloue des prestations en cas de maladie, de maternité mais aussi en cas d'accident dans la mesure où aucune assurance-accidents n'en assume la prise en charge<sup>550</sup>. Les indemnités journalières sont versées pendant une durée de 720 jours au moins dans une période de 900 jours, que l'incapacité de gain résulte d'une ou de plusieurs maladies<sup>551</sup>. Peut s'assurer à titre facultatif toute personne domiciliée en Suisse ou qui y exerce une activité lucrative, âgée de 15 ans révolus mais de moins de 65 ans<sup>552</sup>.

Le montant de l'indemnité assuré est fixé d'entente entre les parties<sup>553</sup>. Toutefois, le montant assuré ne doit pas conduire à une surindemnisation, ce qui serait le cas si les prestations excédaient la perte de gain présumée subie par l'assuré ou la valeur des tâches qu'il ne peut pas accomplir<sup>554</sup>. En cas de surindemnisation, l'assureur réduira le montant de ses prestations jusqu'au montant du dommage subi. Ainsi, pour les risques maladie et accident, le conjoint au foyer, divorcé ou non, ne peut donc pas assurer plus que la valeur de ses services domestiques<sup>555</sup>.

Lors de la conclusion d'une assurance facultative d'indemnités journalières, l'assureur peut formuler une réserve pour les maladies existant au moment de l'admission et pour les maladies antérieures si une rechute est

<footnote n="550">550 Art. 1 al. 2 LAMal.</footnote>

<footnote n="551">551 Art. 72 al. 3 LAMal.</footnote>

<footnote n="552">552 Art. 67 al. 1 LAMal.</footnote>

<footnote n="553">553 Art. 72 al. 1 LAMal.</footnote>

<footnote n="554">554 Art. 109 et 122 al. 1 et 2 de l'Ordonnance sur l'assurance-maladie (OAMal) du 27 juin 1995 (RO 1995 3867 ss).</footnote>

<footnote n="555">555 Actuellement les caisses prévoient des indemnités journalières qui se situent entre Fr. 30 et Fr. 40 par jour pour la compensation de l'atteinte à la capacité d'effectuer le travail au foyer (AESCHBACHER et al., 279).</footnote>
possible<sup>556</sup>. Le conjoint divorcé qui ne bénéficiait pas d'une telle assurance pendant le mariage et qui souhaite en conclure une peut donc se voir opposer des réserves qui l'empêcheront de toucher des indemnités journalières en cas de survenance de l'événement en question. Cette remarque vaut également pour le conjoint au foyer qui conclut une assurance pendant le mariage, de même que pour le conjoint divorcé qui est au chômage. A noter que les réserves tombent après un délai de 5 ans.

## 2. CONCLUSION INTERMEDIAIRE

Le conjoint au foyer n'est pas au bénéfice d'une assurance-accidents obligatoire. Il peut facultativement s'assurer contre les accidents, mais uniquement pour l'indemnité journalière. Pour les soins médicaux et pharmaceutiques, par contre, il est obligatoirement assuré contre les accidents, dans le cadre de la LAMal.

Lors de la conclusion de l'assurance-accidents auprès des assureurs maladie, l'assureur peut formuler des réserves pour une période de 5 ans. Cela n'est, par contre, pas le cas dans l'assurance-accidents obligatoire à laquelle est soumis le conjoint qui exerce une activité lucrative. Le conjoint au foyer est donc sur ce point désavantagé par rapport à l'autre conjoint.

# J. La loi sur l'assurance-militaire (LAM)

## 1. DEVELOPPEMENT

La loi fédérale sur l'assurance-militaire date du 19 juin 1992<sup>557</sup>. Elle organise un système d'assurance qui couvre toutes les affections physiques ou psychiques de l'assuré ainsi que leurs conséquences pécuniaires direct-

<footnote n="556">556 Art. 69 al. 1 LAMal.</footnote>

<footnote n="557">557 RS 833.1.</footnote>
tes<fnref n="558" />, lorsque l'affection se manifeste et est annoncée ou constatée de toute autre façon en relation avec le service<fnref n="559" />. L'assurance militaire offre différents types de prestations, dont des prestations pécuniaires. Nous nous limiterons à ces dernières, en examinant la rente d'invalidité, l'indemnité journalière et la rente de survivant.

Le militaire qui devient invalide durant son service militaire bénéficie d'une rente d'invalidité. Celle-ci se monte aux 95 % du salaire assuré<fnref n="560" />, c'est-à-dire du salaire annuel qui, pendant la durée de l'invalidité, aurait vraisemblablement été réalisé sans l'atteinte à la santé<fnref n="561" />. Le salaire assuré est limité à un montant annuel maximal de Fr. 118'491⁵⁶². Le montant octroyé n'est pas modifié, sous réserve des adaptations à l'évolution des prix et des salaires<fnref n="563" />. Depuis le 1er janvier 1994, le militaire ayant une activité de conjoint au foyer au civil recevra une rente calculée sur la base du salaire d'un employé externe à la famille, ayant les mêmes qualifications et effectuant une activité semblable dans la même région<fnref n="564" />.

En cas d'incapacité temporaire de travailler pour cause de maladie ou d'accident, une indemnité journalière est versée au militaire. Le montant de l'indemnité est fixé selon les mêmes principes que ceux utilisés pour le calcul de la rente d'invalidité (95 % du gain assuré, celui-ci étant plafonné à un montant maximal de Fr. 118'491⁵⁶⁵). Le militaire qui est conjoint au foyer dans le civil a également droit à une indemnité journalière calculée

<footnote n="558">558 Art. 4 al. 1 LAM.</footnote>

<footnote n="559">559 Art. 5 al. 1 LAM.</footnote>

<footnote n="560">560 Art. 28 al. 2 LAM.</footnote>

<footnote n="561">561 Art. 40 al. 2 LAM et 15 ss OAM.</footnote>

<footnote n="562">562 Art. 15 al. 1 OAM.</footnote>

<footnote n="563">563 Art. 43 LAM et 24 OAM; LOCHER, Grundriss, 266.</footnote>

<footnote n="564">564 Art. 40 al. 5 LAM, art. 16 al. 4 et 17 OAM.</footnote>

<footnote n="565">565 Le montant journalier maximal se monte donc à Fr. 299 (LOCHER, Grundriss, 211).</footnote>
selon les principes décrits ci-dessus pour la rente d'invalidité<fnref n="566" />. Des cotisations sont payées sur l'indemnité journalière à l'assurance-vieillesse et survivants, à l'assurance-invalidité, au régime des allocations pour perte de gain et à l'assurance-chômage<fnref n="567" />. L'assurance prend à sa charge la part patronale des cotisations aux assurances susmentionnées. Les cotisations sont également versées pour les militaires exerçant une activité domestique au civil<fnref n="568" />.

Lors du décès de l'assuré, ses survivants ont droit à une rente de survivant. Celle-ci est octroyée indépendamment du sexe, de sorte que les hommes bénéficient d'une rente de survivant aux mêmes conditions que les femmes en cas de décès du conjoint ou ex-conjoint à l'armée. Cette rente se monte à 40 % du gain annuel assuré du défunt<fnref n="569" />.

La rente de survivant du conjoint divorcé doit venir se substituer aux obligations légales du défunt à l'égard de son conjoint, telles qu'elles ont été fixées dans le jugement de divorce. Le conjoint divorcé ne bénéficiera de prestations que dans la mesure où l'autre conjoint avait l'obligation de verser une indemnité après divorce. La rente est limitée au montant de la contribution fixée et à la durée pendant laquelle celle-ci avait été octroyée. En outre, la rente de survivant ne pourra pas dépasser un montant maximal fixé aux 20 % du gain annuel assuré du défunt<fnref n="570" />.

## 2. CONCLUSION INTERMEDIAIRE

La LAM ne traite pas inégalement les hommes et les femmes dans l'octroi des prestations pécuniaires. Elle prévoit en effet une indemnisation du conjoint au foyer en cas d'invalidité et en cas d'incapacité temporaire de travailler, qu'il s'agisse d'un homme ou d'une femme.

<footnote n="566">566 Art. 28 al. 5 LAM et 16 al. 4 OAM.</footnote>

<footnote n="567">567 Art. 29 LAM et 19 OAM.</footnote>

<footnote n="568">568 Art. 20 OAM.</footnote>

<footnote n="569">569 Art. 52 al. 3 LAM.</footnote>

<footnote n="570">570 Art. 52 al. 4 LAM; LOCHER, Grundriss, 254 n. 18.</footnote>
De plus, la rente de survivant du conjoint divorcé est attribuée au survivant, homme ou femme, à des conditions identiques : le défunt devait être tenu de verser au survivant une indemnité après divorce. En outre, la rente ne dépassera pas le montant de cette indemnité et en tout cas pas les 20 % du gain annuel assuré du défunt.

# K. Le régime des allocations familiales

## 1. DEVELOPPEMENT

Les enfants engendrent des coûts directs et indirects pour les parents. Les coûts directs<fnref n="571" />, c'est-à-dire les frais d'entretien de l'enfant, font l'objet d'une indemnisation forfaitaire partielle<fnref n="572" /> par le biais d'allocations familiales et de déductions fiscales à l'avantage des familles. Les coûts indirects<fnref n="573" />, c'est-à-dire la diminution du revenu des adultes qui s'occupent entièrement ou en partie de l'enfant, restent par contre à la charge des parents.

Dans le but de soutenir et de promouvoir l'institution de la famille, l'article 34 quinquies alinéa 2 de la Constitution fédérale donne à la Confédération la compétence de créer des caisses de compensation et d'en rendre l'affiliation obligatoire pour la population ou une partie de celle-ci.

<footnote n="571">571 Une étude du Fonds national suisse pour l'encouragement de la recherche scientifique, réalisée dans le cadre du programme PNR 29, montre qu'en 1994, le coût d'un premier enfant qui vit avec ses deux parents atteignait Fr. 1'450 par mois en moyenne, toutes classes de revenus confondues (SPYCHER/BAUER/BAUMANN, 21; HAFNER/SPYCHER/MEIER-SCHATZ/WELTI/JAGGI, 41).</footnote>

<footnote n="572">572 Dans le canton de Zurich par exemple, ces coûts sont compensés à raison d'un pourcentage variant, en fonction du revenu imposable et du nombre d'enfants, entre 13 % et 29 % (SPYCHER/BAUER/BAUMANN, 23).</footnote>

<footnote n="573">573 Les coûts indirects moyens sont estimés à Fr. 3'354 par mois pour le premier enfant, Fr. 5'070 pour deux enfants, Fr. 5'928 pour trois enfants, Fr. 7'722 pour 4 enfants et plus (SPYCHER/BAUER/BAUMANN, 22).</footnote>
Le législateur fédéral a adopté le 20 juin 1952 la loi fédérale sur les allocations familiales dans l'agriculture (LFA)<fnref n="574" />. Pour les travailleurs agricoles, cette loi prévoit, outre une allocation de ménage lorsqu'ils vivent en commun avec leur conjoint ou avec leurs enfants, une allocation pour chacun de leurs enfants<fnref n="575" />. Pour les indépendants, exploitants d'alpage et petits paysans, dont le revenu ne dépasse pas Fr. 30'000, limite qui est augmentée de Fr. 5'000 par enfant<fnref n="576" />, la loi prévoit une allocation pour enfant.

L'octroi des prestations est lié à l'exercice d'une activité lucrative agricole. Le parent qui n'exerce pas une telle activité ne peut prétendre recevoir des prestations. Lorsque les deux parents mariés et vivant en ménage commun ont droit à l'allocation familiale, celle-ci est versée par moitié à chacun d'eux<fnref n="577" />. Si les parents sont divorcés et que les deux peuvent prétendre à l'allocation pour enfant, celle-ci est attribuée à la personne qui a la garde de l'enfant, respectivement à celle qui a l'autorité parentale, à défaut à celle qui subvient en majeure partie à l'entretien de l'enfant<fnref n="578" />.

Le législateur fédéral n'ayant utilisé sa compétence que dans le domaine de l'agriculture, les cantons ont tous adopté leur propre législation<fnref n="579" />. Cela entraîne un panachage de 26 systèmes en partie différents<fnref n="580" />. Le type de

<footnote n="574">574 RS 836.1.</footnote>

<footnote n="575">575 Art. 2 et 3 LFA.</footnote>

<footnote n="576">576 Art. 5 al. 2 LFA.</footnote>

<footnote n="577">577 Art. 9 al. 5 LFA.</footnote>

<footnote n="578">578 Art. 9 al. 4 LFA.</footnote>

<footnote n="579">579 LOCHER, Grundriss, 128 n. 6.</footnote>

<footnote n="580">580 Pour une présentation plus détaillée des différents systèmes, voir la publication de l'Office fédéral des assurances sociales, Aperçu des régimes cantonaux d'allocations familiales, état au 1er avril 1996, Berne 1996.</footnote>
prestations<fnref n="581" />, l'âge limite pour obtenir des prestations<fnref n="582" /> et le montant de celles-ci<fnref n="583" /> sont les principales différences existant entre les législations cantonales.

Dans tous les cantons, des allocations familiales sont prévues pour les salariés. Par contre, seuls neuf cantons ont prévu le versement d'allocations familiales<fnref n="584" /> pour les indépendants ayant des charges familiales<fnref n="585" />. Certains cantons ouvrent le droit aux allocations même aux parents sans activité lucrative<fnref n="586" />, tandis que d'autres fixent des limites de salaire maximales, au-dessus desquelles aucune allocation n'est versée<fnref n="587" />.

Dans la plupart des cantons, les allocations familiales sont versées en cas de divorce au conjoint auquel les enfants sont confiés. De plus, le montant des allocations dépend du taux de l'activité lucrative de l'ayant droit, de sorte que si le parent n'exerce qu'une activité lucrative à temps partiel, il ne recevra dans la plupart des cas qu'une indemnité partielle. Cette règle-

<footnote n="581">581 Outre l'allocation pour enfants, certains cantons offrent également une indemnité de formation professionnelle et une indemnité au moment de la naissance (Office fédéral des assurances sociales, mémento sur les allocations familiales en faveur des salariés en Suisse, état au 1er avril 1996).</footnote>

<footnote n="582">582 Dans la majorité des cas, la limite d'âge est fixée à 16 ans, 25 ans si l'enfant est en formation (Office fédéral des assurances sociales, mémento sur les allocations familiales en faveur des salariés en Suisse, état au 1er avril 1996).</footnote>

<footnote n="583">583 Le montant des allocations familiales varie entre Fr. 130 (cantons de Berne et des Grisons) et Fr. 280 (canton du Valais) (AESCHBACHER ET AL., 415 ss).</footnote>

<footnote n="584">584 LOCHER, Grundriss, 129 n. 7; AESCHBACHER ET AL., 417; OFAS, Aperçu, 18; il s'agit des cantons de Lucerne, Uri, Schwyz, Zoug, Schaffhouse, Appenzell Rhodes-Intérieures et Rhodes-Extérieures, Saint-Gall, et les Grisons.</footnote>

<footnote n="585">585 Le plus souvent, l'octroi de l'allocation familiale à un indépendant est soumise à une limite maximale de revenus. Le montant de l'allocation sera cependant en principe identique à celui octroyé aux salariés (OFAS, Aperçu, 19 [voir ci-dessus note 580]).</footnote>

<footnote n="586">586 Notamment dans le canton du Jura (HERZIG, 8-9).</footnote>

<footnote n="587">587 Notamment dans les cantons du Valais et de Fribourg. Fribourg exige en outre une fortune de moins de Fr. 150'000 (AESCHBACHER ET AL., 418).</footnote>
mentation ne va pas sans problème. En effet, un grand nombre de conjoints divorcés reprennent une activité à temps partiel après le divorce et ne reçoivent donc qu'une allocation partielle. Il arrive même que le parent travaillant à temps partiel reçoive une indemnité partielle alors que, s'il n'exerçait aucune activité lucrative, l'ex-conjoint qui travaille à plein temps recevrait une pleine indemnité<fnref n="588" />. Seuls quelques cantons ont une législation spécifique pour ce problème qui prévoit qu'un parent exerçant seul la garde et travaillant à temps partiel peut recevoir une pleine indemnité<fnref n="589" />.

Le titulaire de l'allocation familiale est en principe celui qui exerce l'activité lucrative. Lorsque dans un couple marié les deux parents exercent une telle activité, la plupart des législations cantonales prévoient, en violation du principe de l'égalité entre homme et femme, que c'est le mari qui a droit à l'allocation<fnref n="590" />.

Pour les conjoints divorcés les solutions divergent beaucoup d'un canton à l'autre sur la question du droit à l'allocation familiale. En principe, le parent divorcé qui exerce une activité lucrative est lui-même titulaire du droit aux allocations familiales lorsqu'il a la garde, respectivement l'auto-rité parentale sur les enfants<fnref n="591" />. Dans certains cantons, l'ex-conjoint du parent ayant la garde de l'enfant et travaillant à temps partiel peut prétendre recevoir la partie des allocations familiales qui n'est pas couverte par l'allocation reçue par le parent assumant une activité lucrative<fnref n="592" />. Dans

<footnote n="588">588 OFAS, Aperçu (voir ci-dessus note 580), 36 ss.</footnote>

<footnote n="589">589 AESCHBACHER ET AL., 420; c'est notamment le cas du canton de Neuchâtel qui octroie une indemnité entière dès que le parent travaille à 50 % au moins. A Schwyz, la limite inférieure a été fixée à 60 %. D'autres cantons encore exigent un minimum d'heures de travail (pour plus de détail, voir la brochure de l'OFAS, Aperçu [voir ci-dessus note 580], 11).</footnote>

<footnote n="590">590 OFAS, Aperçu (voir ci-dessus note 580), 9; AESCHBACHER ET AL., 418.</footnote>

<footnote n="591">591 AESCHBACHER ET AL., 418.</footnote>

<footnote n="592">592 Notamment dans le canton de Berne (AESCHBACHER ET AL., 418 ainsi que la note 69).</footnote>
d'autres cantons, c'est le parent divorcé pouvant revendiquer l'allocation la plus élevée qui y a droit<fnref n="593" />.

Dans certains cantons, le droit aux allocations familiales subsiste même lorsque le travailleur est empêché sans sa faute, c'est-à-dire en cas d'accident, de maladie, de chômage ou de service militaire<fnref n="594" />. Par contre, le parent qui interrompt son activité lucrative pour se consacrer entièrement à l'éducation de l'enfant n'y a pas droit. A notre avis, il serait justifié d'étendre le versement des allocations familiales à de telles situations. L'interruption de l'activité lucrative obéit à un motif que la société approuve. Les tâches éducatives doivent absolument être socialement reconnues et ne pas être pénalisées dans la législation d'assurance sociale.

Le système actuel est critiqué<fnref n="595" />. Outre le fait de varier d'un canton à l'autre, il ne prévoit aucune solidarité entre les cantons, dépend de l'exercice d'une activité lucrative, et n'englobe souvent pas les activités indépendantes, défauts qui ne sont plus admissibles<fnref n="596" />. Mme FANKHAUSER, membre du Conseil national, a déposé une initiative parlementaire. Elle réclame une allocation indexée d'au minimum Fr. 200 pour chaque enfant. En outre, des prestations liées à l'existence d'un besoin, analogues aux prestations complémentaires de l'AVS/AI, seraient également versées aux parents aussi longtemps que les enfants n'ont pas atteint l'âge où ils n'ont plus besoin de soins de la part de leurs géniteurs<fnref n="597" />.

<footnote n="593">593 Dans les cantons de Saint-Gall, Thurgovie et Zurich (OFAS, Aperçu [voir ci-dessus note 580], 10).</footnote>

<footnote n="594">594 Voir par exemple l'article 11 de la loi neuchâteloise sur les allocations familiales du 25 juin 1986.</footnote>

<footnote n="595">595 HERZIG, 6 ss.</footnote>

<footnote n="596">596 Pour une présentation des critiques du système actuel, voir le rapport explicatif de la commission de la sécurité sociale et de la santé publique (CSSS) du Conseil national sur le projet de loi fédérale sur les allocations familiales, 4.</footnote>

<footnote n="597">597 Voir initiative FANKHAUSER du 13 mars 1991; par une décision du 2 mars 1992 le Conseil national a décidé d'y donner suite. Voir également les propositions de réforme formulées par SPYCHER/BAUER/BAUMANN pour accroître le volume des prestations familiales, ainsi que des propositions de financement de ces réformes (SPYCHER/BAUER/BAUMANN, 21 ss). Pro Familia et la «Schule und Elternhaus</footnote>
Un projet de loi fédérale sur les allocations familiales, réalisé par la commission de la sécurité sociale et de la santé publique (CSSS) du Conseil national, a été mis en consultation par le Département fédéral de l'intérieur jusqu'au 31 octobre 1995. Les points forts de ce projet sont les suivants. Les allocations seront distribuées selon le principe un enfant = une allocation, indépendamment tant de l'exercice d'une activité lucrative ou non, que du fait que cette activité est dépendante ou indépendante⁵⁹⁸. Le parent qui exerce une activité à temps partiel recevra une allocation entière⁵⁹⁹. Le montant des allocations sera plus important et adapté régulièrement selon l'indice des prix à la consommation. L'allocation s'élèvera à Fr. 200 par mois au minimum⁶⁰⁰. Outre des allocations pour enfant, des allocations professionnelles, de naissance et d'accueil (pour les enfants adoptés) sont également prévues⁶⁰¹.

Il est en outre prévu que plusieurs personnes peuvent prétendre aux allocations familiales pour le même enfant. Ainsi, lorsque les parents sont séparés ou divorcés, l'allocation est attribuée dans l'ordre suivant : en premier lieu à la personne qui a la garde de l'enfant, puis à celle que les allocataires désignent conjointement lorsqu'ils en assument la garde en commun, puis à la personne qui subvient en majeure partie à l'entretien de l'enfant⁶⁰². Cette solution, déjà prévue dans certains droits cantonaux, est à l'avantage du parent divorcé qui a la garde des enfants et qui aura ainsi la possibilité de percevoir directement les allocations pour enfant. Elle élimine les solutions inégalitaires, prévues dans certains droits cantonaux, qui attribuent l'allocation pour enfant au père en cas de concours de droits des parents.

CH» réclament une prestation de Fr. 400 par enfant (SPYCHER/BAUER/BAUMANN, 29; FURER, 51). Dans son programme économique, le Parti socialiste suisse propose un relèvement de l'allocation familiale à Fr. 500 (SPYCHER/BAUER/BAUMANN, 29).

598 Art. 2 du projet.

599 Rapport explicatif du Conseil national, 5.

600 Art. 5 al. 1 du projet.

601 Art. 3 du projet.

602 Art. 6 du projet.
Suite à la procédure de consultation, la commission du Conseil national a chargé son groupe de travail d'actualiser le projet et de proposer d'éventuelles solutions de remplacement<fnref n="603" />. Le délai de remise du projet a été prorogé de 2 ans, soit d'ici à la session d'hiver 1998 des Chambres fédérales<fnref n="604" />.

## 2. CONCLUSIONS INTERMEDIAIRES

La loi fédérale sur les allocations familiales dans l'agriculture ne contient pas de discrimination quant à la titularité du droit à l'allocation familiale. Lorsque les deux parents exercent une activité lucrative agricole, l'allocation revient à chacun d'eux pour moitié. Lorsqu'ils sont divorcés, le parent assumant l'activité éducative reçoit l'allocation.

Le conjoint divorcé est cependant désavantagé lorsqu'il n'exerce pas d'activité lucrative agricole. Dans une telle hypothèse, il ne reçoit pas d'allocation familiale, c'est l'ex-conjoint exerçant l'activité lucrative agricole qui y aura droit.

En dehors du champ d'application de la LFA, les législations cantonales contiennent des dispositions très différentes les unes des autres et pas toujours favorables au conjoint divorcé. En règle générale, le conjoint divorcé exerçant une activité lucrative à temps partiel ne peut prétendre qu'à une allocation partielle. Le fait que l'autre parent de l'enfant travaille à plein temps ne justifie pas l'octroi d'une allocation entière. Si le conjoint divorcé assumant l'éducation des enfants n'exerce pas d'activité lucrative, il n'a droit à aucune allocation familiale, c'est l'ex-conjoint exerçant une activité lucrative qui la recevra.

Il est à relever que certaines législations cantonales prévoient que, dans l'hypothèse où les deux parents mariés auraient droit à l'allocation familiale, c'est le mari qui la reçoit, ce qui est contraire au principe de l'égalité entre homme et femme.

<footnote n="603">603 Fritz STALDER, 262.</footnote>

<footnote n="604">604 Bulletin officiel de l'Assemblée fédérale, Conseil national 1996, 2141.</footnote>
## L. Conclusion

La plupart des désavantages et discriminations indirectes que nous avons mentionnés ne font l'objet d'aucune compensation, sous réserve de certaines atteintes aux expectatives de prévoyance qui sont prises en compte dans le cadre de l'article 151 alinéa 1 CCS.

Cette situation contribue à cristalliser le partage des tâches traditionnel tel qu'on le trouve aujourd'hui. En effet, tant que la situation du conjoint au foyer sera nettement plus défavorable et plus précaire que celle du conjoint assumant une activité lucrative, les hommes ne seront pas incités à assumer une plus grande part de tâches domestiques. De leur côté les femmes, qui pourraient également être incitées à éviter d'assumer un tel rôle, éprouvent une certaine difficulté à imposer un partage égalitaire, la tradition et l'éducation jouant en leur défaveur. Il n'y a donc pas véritablement de libre choix.
<figure><img src="image_22.png" /></figure>
# VI. LES COMPENSATIONS APPORTEES PAR LE DROIT DE LA FAMILLE

## A. Introduction : analyse économique

### 1. GENERALITES SUR L'ANALYSE ECONOMIQUE DU DROIT DU DIVORCE

L'analyse économique du droit peut avoir trois fonctions différentes<sup>605</sup>. Elle peut tout d'abord permettre de prévoir les effets de règles de droit, c'est-à-dire de prévoir l'évolution des comportements des individus en fonction du contenu des règles de droit<sup>606</sup>. La deuxième fonction de l'ana-

> "Consider automobile accidents. While a driver does not choose to have an accident, he does make many choices which affect the probability that an accident will occur. In deciding how fast to drive, how frequently to have his brakes checked, or how much attention to devote to the road and how much to his conversation with the passenger next to him, he is implicitly trading off the cost of an increased risk of accident against the benefit of getting home sooner, saving money, or enjoying a pleasant conversation. The amount of «safety» the driver chooses to «buy» will then be determined by the associated cost and benefit functions. Thus, for example, PELTZMAN (1975) demonstrated that safer autos tend to result in more dangerous driving, with the reduction in death rates per accident being at least partly balanced by more accidents as drivers choose to drive faster and less carefully in the knowledge that the cost of doing so has been lowered.

This way at looking at accidents is important in analyzing both laws designed to prevent accidents, such as speed limits, and liability laws designed to determine

<footnote n="605"><sup>605</sup> Voir pour plus de détails l'article de David FRIEDMAN, "Law and Economics" in *The New Palgrave*, vol. 3, 144 ss.</footnote>

<footnote n="606"><sup>606</sup> Afin de concrétiser cette fonction de l'analyse économique du droit, nous citerons un exemple utilisé par David FRIEDMAN. Dans les domaines où il n'y a pas nécessairement un contrat et un prix, la contribution de l'analyse économique du droit a été d'intégrer explicitement la notion de choix rationnel des individus comme élément ayant une influence sur des résultats que l'on considère à tort comme irrationnels ou non voulus. L'exemple relève du domaine des accidents automobiles :</footnote>
lyse économique est d'évaluer les règles qui sont efficientes et par consé-
quent de déterminer le contenu souhaitable de ces règles. La troisième
permet de prévoir les règles qui seront adoptées par une analyse des grou-
pes d'intérêts en présence et de leur importance respective⁶⁰⁷. Dans le
domaine du droit du divorce, l'analyse économique est utilisée dans sa
première fonction, c'est-à-dire pour prévoir les effets du droit du divorce
sur le comportement des individus et notamment sur la répartition des
tâches au sein de la famille.

Les domaines naturels de l'analyse économique du droit sont ceux ayant
un rapport étroit avec le marché et les échanges de ressources entre les
individus (les contrats, la responsabilité civile, le droit de la propriété,
etc.). C'est dans ces secteurs que la doctrine économique a commencé à
concentrer ses efforts.

Les théories économiques en droit de la famille sont récentes. Elles se
sont développées aux Etats-Unis dans le domaine des conséquences éco-
nomiques du divorce au moment où le droit du divorce a radicalement
changé dans tous les Etats, passant d'un divorce possible seulement sur la
base d'une rupture fautive de l'union conjugale à une dissolution qui peut

who must pay for accidents when they occur. From the economic perspective,
the two sorts of laws are alternative tools for the same purpose - controlling the
level of accidents.

A driver who knows he will be liable for the costs of any accidents he causes
will take that fact into account in deciding how safely he should drive. (...)

The advantage of liability over direct regulation is that the knowledge that if he
causes an accident he must pay for it gives the driver an incentive to modify his
behaviour in any way that will reduce the chance of an accident, whether or not
others can observe it. Regulations such as speed limits control only those
elements of driver behaviour which can be easily observed from the outside -
speed but not attention, for example. The disadvantage of liability is that it
forces drivers, who may well be risk averse, to participate in a lottery - one
chance in two thousands, say, of causing an accident and having to pay all of its
cost" (FRIEDMAN [voir ci-dessus note 605], 144).

Selon cette troisième fonction, les règles adoptées auront tendance à favoriser les
groupes d'intérêts concentrés plutôt que ceux qui sont dispersés, les premiers
ayant plus de facilité à réunir les fonds nécessaires pour faire du lobbying en leur
faveur (FRIEDMAN [voir ci-dessus note 605], 147).
être obtenue en cas de rupture du lien conjugal<fnref n="608" />. Cette petite révolution est intervenue à partir de la fin des années 60, sous l'impulsion de l'Etat de Californie qui a modifié sa législation sur le divorce en 1969⁶⁰⁹. Dans l'Etat de Californie, depuis 1969, le divorce peut être librement obtenu sur allégation d'un conjoint que des différences inconciliables (*irreconcilable differences*) ont causé la rupture irrémédiable du mariage. Il s'agit d'un divorce obtenu sur requête unilatérale d'un conjoint (*no-consent rule*). Les autres Etats américains n'ont pas tous suivi le modèle californien. Un certain nombre ont introduit le divorce sans faute à côté d'autres causes de divorce, basées sur la faute<fnref n="610" />.

Avant l'introduction du divorce sans faute, les parties qui souhaitaient divorcer recouraient à des témoignages factices établissant la faute de l'un des conjoints dans la rupture de l'union conjugale. Il était difficile pour un conjoint de divorcer sans la coopération de l'autre. Lorsque l'époux qui souhaitait divorcer ne pouvait établir à la charge de l'autre les motifs permettant le divorce, il devait nécessairement négocier l'accord de son conjoint. En règle générale, le divorce était obtenu moyennant indemnité accordée au conjoint qui ne sollicitait pas le divorce<fnref n="611" />.

<footnote n="608">608 Tous les Etats américains ont adopté une forme ou l'autre de dissolution du lien conjugal indépendamment de la faute de l'un ou de l'autre conjoint (FINEMAN, Illusion (voir ci-dessous note 1071), note 8, chapitre 2, 192; Doris Jonas FREED/Henry H. FOSTER Jr., "Divorce Revolution in the Fifty States : An Overview", *Family Law Quarterly* 14/1981, 229). Aussi étonnant que cela puisse paraître à nous Suisses qui avons la rupture irrémédiable du lien conjugal comme cause de divorce dans notre code depuis 1907, les Etats américains ne connaissaient que le divorce pour faute avant le mouvement *no-fault* des années 70 !</footnote>

<footnote n="609">609 Le modèle de législation sur le droit du divorce (Uniform Marriage and Divorce Act) qui a été promulgué en 1970 contenait le principe de la rupture irrémédiable de l'union conjugale comme seule cause de dissolution (FINEMAN, Illusion (voir ci-dessous note 1071), note 8, chapitre 2, 192).</footnote>

<footnote n="610">610 WEITZMAN (voir ci-dessus note 176), 15-51.</footnote>

<footnote n="611">611 PARKMAN, No-Fault (voir ci-dessus note 185), 22.</footnote>
C'est à partir des années 80 que les effets économiques de la modification du droit du divorce se sont fait sentir et que les théories économiques du droit du divorce se sont développées.

## 2. DEVELOPPEMENT

### a) Généralités

Les économistes nous apportent des éléments nouveaux dans la problématique des effets du mariage et les conséquences du divorce.

Tout d'abord ils nous permettent de considérer le système du règlement des conséquences du divorce d'une manière plus conforme aux véritables enjeux d'un divorce. Les économistes examinent l'intérêt d'un conjoint à rompre le mariage et donc les bénéfices retirés du divorce, en tenant compte de ce qu'ils appellent le **capital humain**, soit le stock de capacités humaines économiquement productives. Le plus souvent, le capital humain n'est pas pris en compte par les juristes lorsque s'effectue la répartition des acquêts du mariage. Comme il ne s'agit pas d'un bien au sens traditionnel du terme, il échappe au partage des biens. Pourtant, la "réussite" d'un divorce, autrement dit la réalisation d'un divorce véritalement équitable pour les deux parties, ne peut s'effectuer sans une prise en considération de tous les coûts du divorce y compris les atteintes au capital humain.

Ensuite, les économistes du droit de la famille mettent en évidence l'équilibre sur lequel repose le modèle traditionnel, autrement dit les intérêts des deux parties à conclure un accord de partage traditionnel des tâches. L'analyse coût/bénéfice d'une décision de spécialisation dans le travail domestique montre que ce travail est partiellement dépendant de la protection que le droit apporte à l'investissement fourni<sup>612</sup>. Meilleure est la protection, plus importante sera la spécialisation et, inversement, plus la décision de spécialisation comporte des risques, moins le conjoint concerné sera incité à se spécialiser. Les règles sur le divorce et notamment

<footnote n="612">612 PARKMAN, No-Fault (voir ci-dessus note 185), 37.</footnote>
celles sur les causes de divorce et les compensations fournies au moment
du divorce jouent un rôle important<sup>613</sup>.

b) Différences dans la nature et le moment où interviennent
les contributions traditionnelles

Les contributions des conjoints à l'entretien de la famille n'interviennent pas en même temps et n'ont pas la même valeur marchande. Elles sont diversement influencées par un divorce.

Dans le modèle traditionnel, le conjoint au foyer fournit dès le mariage une contribution typique, telle l'éducation des enfants, la préparation des repas, l'entretien du ménage, etc. Les économistes, en particulier BECKER, parlent ici de *commodities*<sup>614</sup> propres au ménage, c'est-à-dire de biens et/ou services qui ont une valeur déterminée pour le ménage. Les *commodities* domestiques fournies par la femme n'ont en principe pas de valeur marchande<sup>615</sup>. Sur le marché du travail, les aptitudes éducatives et ména-gères de la femme ne sont pas reconnues comme productrices de revenus. Par contre, les *commodities* domestiques ont une valeur pour la famille. Cette valeur est importante dès lors que des enfants font partie du ménage. Elle va progressivement décroître à mesure que les enfants gran-dissent et quittent le foyer. Avec l'écoulement du temps, la valeur de la contribution domestique diminue.

<footnote n="613">613 PARKMAN, No-Fault (voir ci-dessus note 185), 37.</footnote>

<footnote n="614">614 En utilisant la notion de *commodities*, les économistes se réfèrent aux biens et services produits en combinaison avec le temps nécessaire pour produire de telles *commodities* (BECKER, Theory [voir ci-dessus note 134], 493-517). La satisfaction que procure la *commodity* ne dépend pas uniquement du bien lui-même mais au contraire de la combinaison entre le bien et le temps utilisé pour produire une telle *commodity* (PARKMAN, No-Fault [voir ci-dessus note 185], 27-28).</footnote>

<footnote n="615">615 Ira Mark ELLMAN, "The Theory of Alimony", *California Law Review* 77/1989, 42.</footnote>
Par contre, la valeur des contributions fournies par le conjoint spécialisé dans les activités marchandes va au contraire augmenter<sup>616</sup> avec l'écoulement du temps. Le conjoint "marchand" va pouvoir se spécialiser dans son activité professionnelle et en retirer des profits supplémentaires. Etant donné qu'il n'a pas la charge des tâches domestiques, il va pouvoir effectuer des investissements supplémentaires dans son activité professionnelle. Il va également bénéficier de l'accroissement de son expérience professionnelle acquise au fil des années. Globalement, son capital humain professionnel va augmenter, cette augmentation étant bien sûr plus marquée en période de bonne conjoncture économique.

Ce décalage dans le temps qui existe entre les moments auxquels interviennent les contributions de chacune des parties est au désavantage de la partie qui s'exécute la première. Dès l'instant où elle s'exécute, sa situation est plus précaire. Dans un couple traditionnel, lorsque la capacité de gain du mari atteint son maximum, la contribution de la femme a déjà été en grande partie fournie. Elle a déjà donné naissance aux enfants, les a éduqués et a fourni à son conjoint l'environnement familial qui lui a permis de développer sa capacité de gain. La contribution du conjoint au foyer survient principalement au début du mariage et a tendance à décroître lorsque les enfants sont élevés et quittent le domicile des parents. Si un divorce survient entre les parties, le conjoint au foyer est dans une situation désavantageuse dès l'instant où il a commencé l'exécution de sa prestation, car, à ce moment, il a effectué un investissement plus important que la partie de la contre-prestation déjà fournie par l'autre conjoint. Il perd ainsi la compensation intégrale de son investissement, compensation qui aurait dû survenir ultérieurement, au moment où la valeur de sa propre prestation aurait diminué et celle de l'autre conjoint aurait eu tendance à augmenter.

Dans tout contrat bilatéral dont les prestations sont fournies à des moments différents, la partie qui s'exécute la première exigera une protection à long terme de sa prestation. Sans une telle protection, elle n'aura pas d'incitation à conclure un accord avec l'autre partie. Ce raisonnement typique du droit des contrats vaut mutatis mutandis en matière de relations conjugales. Aux yeux des analystes économiques de la famille, les époux s'unissent dans le but de maximiser les profits pour les deux, tout

<footnote>616</footnote>

<footnote>PARKMAN, No-Fault (voir ci-dessus note 185), 31, 37.</footnote>
comme des contractants concluent un contrat lorsque l'accord permettra à chacun d'eux de faire un profit<fnref n="617" />. Dans un contrat de durée, la partie qui fait au départ un investissement plus important que l'autre, dans l'espoir de continuer à bénéficier ultérieurement de la contre-prestation promise, hésitera longuement avant de conclure le contrat si elle n'obtient pas de garantie quant à sa durée et donc quant à l'exécution de l'entier de la contre-prestation.

Ces différences entre le moment auquel les conjoints fournissent leur prestation peuvent avoir plusieurs conséquences :

- incitation pour le conjoint qui a reçu les prestations en premier à rompre le contrat avant d'avoir fourni sa propre prestation à moins que le système légal ne fournisse des garde-fous et ne protège le conjoint qui s'est exécuté le premier<fnref n="618" />;

- l'investissement spécifique du conjoint "domestique" pouvant être périlleux, il y sera plus facilement renoncé;

- appauvrissement du conjoint "domestique" qui a fourni sa contribution mais ne bénéficiera pas de la contre-prestation promise.

La différence dans la valeur marchande des contributions typiques fournis par les deux conjoints est une circonstance défavorable au conjoint "domestique" lorsque survient un divorce. La contribution traditionnelle de l'épouse n'a de valeur que pour le ménage et en particulier pour l'autre conjoint. Qu'elle soutienne son mari pendant que celui-ci finit ses études, sa formation post-graduée ou lui apporte un soutien émotionnel et des services domestiques qui lui permettront d'accroître sa capacité de gain, la contribution de l'épouse n'a de valeur que pour le ménage. Cela vaut également pour les services fournis en faveur des enfants. Sur le marché du travail, cette activité éducative n'a en principe pas de valeur marchande. Si le droit du divorce ne tient pas compte de la valeur que représente la contribution du conjoint "domestique" pour l'autre conjoint, une des par-

<footnote n="617">617 Selon Lloyd COHEN, cela explique pourquoi les femmes ont tendance à épouser des hommes plus âgés qu'elles. De la sorte, les contributions des époux à l'entretien du ménage interviennent à des moments mieux coordonnés (COHEN, "Mariage, Divorce, and Quasi Rents; or I Gave Him the Best Years of My Life", *The Journal of Legal Studies* 16/1987, 293).</footnote>

<footnote n="618">618 ELLMAN (voir ci-dessus note 615), 42-43.</footnote>
ties fait un bénéfice au moment du divorce tandis que l'autre subit une perte.

Selon les partisans de l'analyse économique du droit, le droit du divorce désavantage particulièrement le conjoint qui se spécialise dans le travail domestique dans la mesure où il ignore le capital humain accumulé par chacun des conjoints pendant le mariage. Cette situation est particulièrement inéquitable lorsque les conjoints décident ensemble d'un partage traditionnel des tâches de façon à accroître les profits globaux du ménage. En effet, une telle décision réduit le capital humain professionnel du conjoint spécialisé dans les tâches domestiques et favorise le développement du capital humain professionnel de l'autre conjoint<fnref n="619" />.

Lorsque le couple décide que les chacun tirera des bénéfices supplémentaires du fait qu'un des conjoints réduit son activité professionnelle et se spécialise dans le travail domestique, le conjoint en question va sacrifier des possibilités de maintenir et même d'accroître sa capacité de gain. Ce conjoint verra donc son capital humain diminuer du fait de la décision prise en commun par les époux<fnref n="620" />. Du fait de l'activité éducative, les possibilités de remariage en cas de divorce se trouvent également réduites<fnref n="621" />.

Ainsi, tandis que la contribution de la femme est fortement affectée par un divorce, celle de l'homme reste peu touchée par une telle situation<fnref n="622" />.

### c) Protection offerte par le droit

Le droit du divorce offre deux types de protection. Les indemnités après divorce et les causes de divorce. La première protection est efficace lorsqu'elle tient compte des véritables coûts du divorce pour le conjoint "domestique" et offre une compensation équitable. La seconde réalise un

<footnote n="619">619 PARKMAN, No-Fault (voir ci-dessus note 185), 6-7.</footnote>

<footnote n="620">620 PARKMAN, No-Fault (voir ci-dessus note 185), 42.</footnote>

<footnote n="621">621 Voir ci-dessous note 625</footnote>

<footnote n="622">622 ELLMAN (voir ci-dessus note 615), 42.</footnote>
divorce efficient lorsqu'elle a pour effet de favoriser la négociation des coûts susmentionnés entre les conjoints de façon à ce que le divorce n'intervienne que lorsqu'un accord équitable a été obtenu.

## (1) Les indemnités après divorce

Les indemnités allouées au conjoint qui subit des dommages du fait du divorce constituent un moyen efficace de redistribuer les biens acquis pendant le mariage. Elles permettent d'indemniser/dédommager la femme des coûts d'opportunité qu'elle subit en contractant un mariage et en effectuant un investissement spécifique dans le mariage (spécialisation). Elles ont pour effet d'encourager la conclusion du mariage, de même que sa productivité et sa stabilité<fnref n="623" />.

Les coûts du divorce sont principalement la perte de l'aptitude à réaliser des revenus<fnref n="624" /> ainsi que la perte des chances de remariage<fnref n="625" />. Les gains existants au moment du divorce sont liés à la capacité de gain accrue d'un des conjoints du fait de l'investissement de l'autre dans le foyer.

<footnote n="623">623 Dans le même sens, voir ELLMAN (voir ci-dessus note 615) qui définit les conditions auxquelles l'indemnité après divorce est attribuée.</footnote>

<footnote n="624">624 Cela inclut la perte de revenus courants, la perte de la capacité de gain due à la dépréciation des aptitudes professionnelles acquises auparavant et la perte d'opportunités d'investissement dans les aptitudes professionnelles (Jacob MINCER/Salomon POLACHEK, "Family Investments in Human Capital", *Economics of the Family*, note 5).</footnote>

<footnote n="625">625 ELLMAN (voir ci-dessus note 615), 43-44. Les chances de remariage de la femme diminuent avec l'âge en partie du fait de l'attrait sexuel qui diminue, conformément à des moeurs relativement immuables. En outre, les femmes plus âgées n'épousent en général pas des hommes plus jeunes qu'elles, ce qui réduit les chances de remariage. De plus, les femmes qui se remarient ont souvent la responsabilité d'enfants nés d'un précédent mariage, ce qui a pour effet de rendre plus difficile la recherche d'un compagnon.</footnote>

<footnote>Les hommes ont de meilleures perspectives de remariage. Tout d'abord, leur situation financière s'améliore avec l'âge, ce qui facilite le remariage. Ensuite, la possibilité d'épouser des femmes plus jeunes qu'eux atténue les effets d'un attrait sexuel qui diminue avec l'âge.</footnote>
Pour que le couple choisisse un degré optimal de spécialisation, il faut que celui qui se spécialise et qui supportera l'entier des risques en cas de divorce reçoive une compensation de son conjoint. Dans la mesure où les revenus des investissements de la femme dans le ménage sont constitués de l'augmentation de la capacité de gain du mari<sup>626</sup> (qui est libéré des tâches domestiques et peut ainsi investir uniquement dans sa capacité professionnelle), la femme n'investira dans la capacité de gain du mari que si elle est directement dédommagée pendant la période d'investissement ou si elle acquiert des droits sur les revenus futurs générés par son investissement<sup>627</sup>.

Si les indemnités allouées au moment du divorce sont efficientes, c'est-à-dire si elles dédommagent adéquatement l'épouse de la perte de ses opportunités professionnelles du fait du mariage, elles permettront au conjoint "domestique" d'allouer efficacement ses ressources pendant le mariage et de se spécialiser sans courir le risque de perdre tous les profits de son investissement. Dans cette mesure, l'indemnité après divorce et le partage des biens accumulés pendant le mariage apparaissent comme une compensation du dommage survenu du fait du divorce<sup>628</sup>.

## (2) Les causes de divorce

Le divorce octroyé sur la base de la faute d'un des conjoints pouvait constituer aux Etats-Unis une incitation pour les époux à recourir à la négociation. Avec la faute, les véritables coûts du divorce étaient en partie pris en considération dans le cadre de la négociation entre les conjoints. La suppression de la faute comme cause de divorce et comme critère de partage des biens et d'attribution d'une indemnité a rendu le divorce plus objectif et la négociation comme moyen de résolution des conflits a perdu

<footnote n="626">626 Cette augmentation s'observe dans les salaires plus élevés des hommes mariés, leur durée de vie plus longue et une meilleure santé que les hommes non mariés (LANDES [voir ci-dessus note 145], 40).</footnote>

<footnote n="627">627 LANDES (voir ci-dessus note 138), 44-45.</footnote>

<footnote n="628">628 COHEN (voir ci-dessus note 617), 275; LANDES (voir ci-dessus note 138), 35, qui estime que l'indemnité après divorce dédommage la femme des coûts d'opportunité qu'elle subit en contractant un mariage et en investissant dans le mariage.</footnote>
de l'importance. La position du conjoint "domestique" s'est trouvée affaiblie<sup>629</sup>. Alors que le divorce sur faute lui permettait de "négocier" son accord, le divorce sans faute lui a supprimé tout bargaining chip dans la discussion avec l'autre conjoint.

Le divorce sur faute offrait une certaine protection au conjoint "domestique" mais uniquement à celui qui avait fidèlement rempli ses obligations pendant le mariage et qui pouvait négocier son consentement au divorce contre une indemnité financière plus importante que ce que le juge aurait accordé. Toutefois, si le divorce sur faute assurait une certaine protection du conjoint "domestique" non fautif il n'offrait aucun soutien au conjoint fautif. Celui-ci ne pouvait souvent rien obtenir dans le cadre de la négociation et se voyait assez souvent refuser toute indemnité après divorce par le juge. Cette situation n'était pas satisfaisante dans la mesure où elle renforçait les rôles traditionnels. La femme au foyer avait d'une certaine manière le couteau sous la gorge pour se comporter conformément à ses devoirs pendant le mariage. Le mari avait de son côté la possibilité de s'offrir financièrement une conduite non conforme à ses obligations matrimoniales.

En outre, le système du divorce sur faute ne correspond plus aux concepts actuelles du mariage<sup>630</sup>.

### (3) Autres solutions ?

Actuellement, les divorces ne sont pas efficients car ils ne tiennent pas adéquatement compte des pertes effectives subies par certaines parties. Une des solutions est de définir adéquatement les biens qui doivent être soumis à distribution<sup>631</sup> ou compensation au moment du divorce.

<footnote n="629">629 Toutefois, lorsque le conjoint "non domestique" n'était pas fautif dans la désunion, la position du conjoint "domestique" n'était pas meilleure dans un système de divorce sur faute. Cette remarque vaut également dans l'hypothèse où le conjoint "domestique" était lui-même fautif.</footnote>

<footnote n="630">630 Voir ci-dessous page 210.</footnote>

<footnote n="631">631 PARKMAN, No-Fault (voir ci-dessus note 185),129.</footnote>
Selon PARKMAN, une prise en considération des atteintes au capital humain des conjoints ne serait pas suffisante, car d'autres coûts du divorce devraient être englobés, tels le coût du divorce pour les enfants ou la perte de chances de se remarier pour un des conjoints. Ces coûts sont cependant difficiles à évaluer. Pour PARKMAN, le seul moyen d'avoir une prise en compte totale des coûts du divorce pour les conjoints est d'autoriser le divorce uniquement sur la base du consentement mutuel des deux conjoints<sup>632</sup>. Seul ce moyen permet de garantir des divorces qui surviennent lorsque globalement tous les coûts du divorce apparaissent aux deux conjoints comme inférieurs aux gains qu'ils vont en retirer.

Pour des raisons évidentes de politique juridique, il est cependant difficile d'imaginer de restreindre le divorce au seul cas du consentement mutuel. Il est bien plus probable que les législations nationales évoluent dans le sens d'une modification de la définition des biens susceptibles de partage, de manière à inclure la notion de capital humain<sup>633</sup>.

### 3. CONCLUSION INTERMEDIAIRE

Le mariage a énormément évolué jusqu'à nos jours. D'une union jouant un rôle économique important pour la société et pour les conjoints, il est passé à une union basée sur l'amour et l'affection. Le rôle de lieu de domination sur les membres de la famille s'est peu à peu effacé. Le mariage est également moins souvent un lieu de production des ressources économiques de la famille<sup>634</sup>.

<footnote n="632">632 PARKMAN, No-Fault (voir ci-dessus note 185), 137-140; PARKMAN propose comme solution intermédiaire d'imposer le divorce par consentement mutuel uniquement dans les cas où les coûts sont importants, et d'autoriser le divorce sans faute dans les autres cas, à savoir lorsque le couple n'a pas d'enfants ou durant la première année de mariage (sauf si la femme est enceinte).</footnote>

<footnote n="633">633 PARKMAN, No-Fault (voir ci-dessus note 185), 140.</footnote>

<footnote n="634">634 Wolfram MÜLLER-FREIENFELS (voir ci-dessus note 4), 39-40.</footnote>
"The chief concern over the family nowadays is not how strong it may be as an economic organization, but how well it will perform services for the personalities of its members"⁶³⁵.

Le mariage a également évolué d'une conception d'unité institutionnelle⁶³⁶ à celle d'une communauté privée⁶³⁷ (Intimgruppe). Les révolutions intel-

635

OGBURN, *Selected Essays on Family Law*, 1959 20, cité par MÜLLER-FREIENFELS (voir ci-dessus note 4), 40.

636

La famille institutionnelle est contrôlée principalement par la morale, l'opinion publique et le droit. Dans la famille patriarcale, type idéal de la famille institutionnelle et modèle d'organisation familiale dans les sociétés anciennes, le pouvoir était concentré dans la personne du chef de famille, la femme, les enfants, les conjoints et enfants de ceux-ci ainsi que les filles non mariées lui étant subordonnés. Les parents arrangeaient les mariages sur la base de considérations économiques et de statut social. Le mariage procurait un statut social tant à l'homme qu'à la femme. L'homme acquérait autorité sur les biens de la famille; il obtenait l'assurance que ses descendants bénéficieraient du statut d'enfants légitimes et il pouvait transmettre les biens de la famille par succession (Ernest W. BURGESS/Harvey J. LOCKE, *The Family : From Institution to Companionship*, 2e éd., New York 1960, 22-24). La femme se voyait légitimée dans le rôle de femme et de mère, seul rôle socialement acceptable qu'elle puisse exercer, hormis entrer au couvent (Margaret F. BRINIG/June CARBONE, "Reliance Interest", *Tulane Law Review*, 62/1988, 859-860). La famille institutionnelle était également guidée par le respect des devoirs et de la tradition. Elle avait en outre des fonctions étendues : récréatives, économiques, éducatives, religieuses, protectrices et de soins (BURGESS/LOCKE [voir ci-dessus note 636], 22-24).

637

Dans la famille moderne au contraire, les décisions sont prises par accord entre ses membres placés sur pied d'égalité; les enfants participent au processus décisionnel à mesure qu'ils grandissent. Le mariage est devenu plus démocratique. Il a passé d'une union patriarcale, dominée par le chef de famille, à une union de deux partenaires égaux. A partir du moment où les enfants ont pu obtenir librement des terres (non plus uniquement par le biais de la succession) ou un travail dans une usine, l'autorité des parents s'est amoindrie: les enfants ont commencé à arranger librement leur mariage et à créer leur propre foyer. Les unions conjugales ont pu alors se former sur la base du choix du compagnon, selon des critères tels que les sentiments amoureux, les intérêts communs, la compatibilité respective, etc. La réalisation du bonheur personnel des membres de la famille est devenue le but recherché (BURGESS/LOCKE [voir ci-dessus note 636], 18).
lectuelles intervenues aux XVIIIe et XIXe siècles (le siècle des Lumières, l'idéalisme, le libéralisme, le socialisme, l'émancipation des femmes, etc.) qui ont libéré l'être humain d'une organisation patriarcale ont, en conjunction avec l'évolution de la société, fait évoluer la famille d'une institution objective et supra-personnelle à un groupe intime, subjectif et personnel<fnref n="638" />.

Les fonctions historiques de la famille se sont considérablement amoindries. Nombreuses sont les anciennes fonctions du mariage institutionnel auprès de l'Eglise, de l'Etat, de diverses organisations sociales qui ont disparu. De nouvelles sont apparues. La famille ne joue plus un rôle exclusif ou en tout cas prépondérant que ce soit dans l'éducation des enfants ou en tant que lieu de divertissement. Son rôle d'unité de production économique s'est également considérablement amoindri, à mesure que l'économie agricole a perdu de l'importance. Par contre, aujourd'hui, le mariage joue un rôle important en tant que havre de paix et de tranquillité dans lequel l'Homme retrouve compréhension et compagnonnage avec son conjoint. Auparavant, l'Homme vivait dans une plus grande proximité avec la nature et avait des relations sociales plus étroites au sein de la communauté dans laquelle il vivait. Le rôle affectif et réparateur de la famille était alors moins important<fnref n="639" />.

Cette évolution de la famille s'est accompagnée de l'évolution du mode de production économique. L'économie a passé d'un mode de production principalement agricole à un mode de production en grande partie industriel. Dans l'économie agricole, le mariage permettait d'avoir accès aux revenus de la terre, seules ressources économiques disponibles. Le travail conjoint des deux époux ainsi que l'aide fournie par les enfants étaient nécessaires pour l'obtention des ressources économiques. Le couple trouvait un équilibre dans le fait que le mari bénéficiait de l'aide de sa femme dans l'exploitation agricole et la femme bénéficiait du soutien économique de son conjoint.

Avec la Révolution industrielle et la rationalisation de la production économique, la famille a perdu son importance économique et a trouvé une

<footnote n="638">638 MÜLLER-FREIENFELS (voir ci-dessus note 4), 39-40.</footnote>

<footnote n="639">639 Max RHEINSTEIN, "Marriage Stability and Laws on Divorce", *Revista del Instituto de Derecho Comparado* 8-9/1957, 474 ss, 495.</footnote>
nouvelle fonction en tant que havre de paix et de sérénité. Une conception
romantique du mariage s'est peu à peu mise en place, avec un repli de la
famille sur elle-même, et une accentuation de l'importance du développe-
ment personnel de chacun des conjoints, de l'aspect personnel et émotion-
nel des relations conjugales. Le mariage a alors joué le rôle de refuge face
aux contraintes du monde extérieur moderne<fnref n="640" />. Peu à peu, le mariage a
passé d'une union largement imposée par la société à une union qui repose
sur les liens précaires de l'affection mutuelle, de la compatibilité des con-
joints et des intérêts mutuels<fnref n="641" />.

L'évolution du mariage a également suivi l'évolution des relations humai-
nes qui sont devenues plus émotionnelles (psychiques). Les éléments psy-
chiques comme la personnalité de chacun et la solidarité ont pris une plus
grande importance<fnref n="642" />. L'Homme est devenu plus conscient de ses besoins
psychiques et ceux-ci se sont en outre intensifiés. Il est devenu plus diffi-
cile de rencontrer le compagnon auprès duquel ces besoins seront satis-
faits<fnref n="643" />, comme l'illustre cet extrait de Max RHEINSTEIN :

"It is easier to find a wife who is a good housekeeper, an efficient helper on the farm, and a good mother to a flock of children, or a husband who is a good provider, than a mate who is an ever ready congenial companion, who shares not only our sorrows and troubles, but also our tastes and interests, and our circle of acquaintances and who remains congenial in all these respects and many more not only in the youthful years of early love and bliss but through all the vicissitudes and transformations of a lifetime with its continuous growth in body, mind and soul. In all these more subtle aspects of marriage we need more, we expect more, and we are more easily disappointed"<fnref n="644" />.

<footnote n="640">640 MÜLLER-FREIENFELS (voir ci-dessus note 4), 41-42; BRINIG/CARBONE (voir ci-dessus note 636), 866-867.</footnote>

<footnote n="641">641 BURGESS/LOCKE (voir ci-dessus note 636), 24.</footnote>

<footnote n="642">642 MÜLLER-FREIENFELS (voir ci-dessus note 4), 40.</footnote>

<footnote n="643">643 RHEINSTEIN (voir ci-dessus note 639), 495.</footnote>

<footnote n="644">644 RHEINSTEIN (voir ci-dessus note 639), 495.</footnote>
Le mariage, élément stabilisateur dans la société, a longtemps été protégé en tant qu'institution nécessaire au bon fonctionnement de la vie en communauté. Le divorce était, à l'origine, non reconnu. A partir du moment où il a été reconnu, il était limité aux situations dans lesquelles un conjoint avait violé ses obligations conjugales, ce qui libérait l'autre de l'obligation de continuer à exécuter les siennes. Si la faute n'était pas établie ou si les deux conjoints avaient commis des fautes, le divorce n'était pas toléré. La femme était donc assurée du soutien économique de son mari tant qu'elle ne violait pas ses devoirs conjugaux.

Le mode de production économique a évolué, de sorte que le caractère indissoluble du lien conjugal, autrefois nécessaire pour assurer les perspectives de sécurité financière des membres de la famille, a perdu de son importance<fnref n="645" />. Le travail et les relations contractuelles avec le donneur de travail ainsi que les relations avec l'Etat (assurances sociales) ont progressivement pris de l'importance au détriment de la famille qui n'a alors plus dominé la majeure source de revenus de ses membres.

Etant donné que selon la conception actuelle du mariage, l'union des époux repose sur l'affection mutuelle, il semble normal que, lorsque l'amour disparaît, il soit possible de se séparer<fnref n="646" />. Auparavant, la dissolution du lien conjugal ne pouvait être obtenue que sur la base de la preuve de la faute, ce qui assurait à chacun des conjoints des perspectives de stabilité du mariage et de soutien économique, tant qu'ils respectaient leurs devoirs conjugaux. Actuellement la plupart des législations européennes et de l'Amérique du Nord reconnaissent que le divorce est un choix individuel, résultant de la disparition de l'affection mutuelle. Dans le cadre de cette perspective, la faute n'a plus de véritable signification. Dans la mesure où l'affection a disparu, le divorce doit être accessible, peu importe à qui incombe la responsabilité de la désunion<fnref n="647" />.

Selon la conception traditionnelle du mariage et du divorce, l'épouse au foyer obtenait la garantie du soutien financier de son conjoint tant qu'elle respectait ses obligations conjugales. Dans l'hypothèse où le mari violait

<footnote n="645">645 BRINIG/CARBONE (voir ci-dessus note 636), 865-866.</footnote>

<footnote n="646">646 BRINIG/CARBONE (voir ci-dessus note 636), 867.</footnote>

<footnote n="647">647 BRINIG/CARBONE (voir ci-dessus note 636), 867.</footnote>
ses devoirs conjugaux, elle pouvait se libérer des liens du mariage tout en conservant le soutien financier de son ex-conjoint. Cette réglementation assurait donc le bon fonctionnement du modèle traditionnel<fnref n="648" />. La femme avait toujours un statut inférieur à celui de l'homme mais elle était considérée comme moralement supérieure à celui-ci<fnref n="649" />.

## B. L'article 151 alinéa 1 CCS

### 1. GENERALITES

L'article 151 alinéa 1 CCS est formulé de la façon suivante :

"L'époux innocent dont les intérêts pécuniaires, même éventuels, sont compromis par le divorce a droit à une équitable indemnité de la part du conjoint coupable."

Le contenu de cet article a été largement développé par la jurisprudence. Il s'agit d'un domaine qui fait une large place au case law<fnref n="650" />. Cette manière de poser des règles présente l'avantage de la flexibilité et d'une adaptation à l'évolution de la société qui peut s'effectuer de façon moins formelle que le processus législatif. Elle a cependant le désavantage d'être élaborée au cas par cas et donc de se préciser ou de s'affiner très progressivement<fnref n="651" /> et pas toujours sans contradiction⁶⁵².

<footnote n="648">648 A noter toutefois que ce système est inéquitable pour le conjoint "non vertueux", ou un peu plus fautif que l'autre conjoint, qui ne reçoit alors aucune indemnité, même s'il subit un dommage important.</footnote>

<footnote n="649">649 Winnie HAZOU (voir ci-dessus note 139), 57.</footnote>

<footnote n="650">650 VETTERLI, 930.</footnote>

<footnote n="651">651 C'est sur une période de presque 6 ans que les critères permettant une limitation de la rente dans le temps lorsque le crédirentier a des enfants ont été posés. Le 24 février 1983, le Tribunal fédéral a, par un changement de jurisprudence, posé le principe d'une limitation possible de la rente dans le temps, même lorsque des enfants sont issus du mariage et que les conditions d'existence de la femme divorcée s'en trouvent durablement modifiées (109 II 184 [186-187]). Le 28 avril 1983, il a précisé que la rente devait être allouée à tout le moins aussi longtemps que les enfants attribués à la mère ont besoin d'une éducation et de soins étendus</footnote>
Il est étonnant de constater que le nombre d'arrêts rendus par le Tribunal fédéral sur la question de l'indemnité de l'article 151 alinéa 1 CCS est très faible par rapport à la diversité des situations qui se présentent en pratique et au caractère essentiellement jurisprudentiel de la matière. Le nombre limité des décisions du Tribunal fédéral ainsi qu'un droit jurisprudentiel

(soit dans le cours ordinaire des choses, jusqu'à la seizième année du plus jeune des enfants) et pour la durée présumable de la réinsertion professionnelle (109 II 286 [289]). Le 22 décembre 1988, le Tribunal fédéral a précisé qu'un enfant de 11 ans n'était plus en bas âge et que dans ces circonstances on pouvait exiger de l'épouse qu'elle exerce une activité lucrative (114 II 301 [303]). Le 4 juin 1991, il a encore une fois précisé que lorsque le plus jeune des enfants avait atteint l'âge de 10 ans, une activité à temps partiel pouvait raisonnablement être prise en considération pour la mère (115 II 6 [10]).

Il en va de même pour la question de l'influence de la rente AVS du crédirentier, affinée sur une période de 8 ans. La jurisprudence publiée du Tribunal fédéral a été la suivante : le 5 avril 1983, le Tribunal fédéral a estimé que le début de l'octroi d'une rente AVS ne permettait pas de limiter la rente dans le temps (109 II 87 [91]). Le 29 mars 1988, il a constaté que la rente AVS de la femme divorcée ne constituait pas un avantage patrimonial futur résultant du divorce et qu'en conséquence il ne s'agissait pas d'un élément dont il fallait tenir compte dans le cadre de la rente de 151 al. 1 CCS (114 II 117 [121-122]). Le 12 septembre 1991, le Tribunal fédéral a précisé que lors de la fixation d'une rente d'indemnité pour compenser la perte du droit à l'entretien de l'épouse divorcée, il y a lieu, selon le nouveau droit, de tenir compte également du fait que la femme touchera un jour une rente AVS, dans la mesure où cette dernière constitue un revenu supplémentaire et n'est pas destinée à remplacer un revenu professionnel (117 II 519).

Au moment du revirement de jurisprudence en matière de limitation de l'indemnité dans le temps, le Tribunal fédéral a d'abord considéré qu'il s'agissait de replacer le crédirentier dans la situation qui aurait été la sienne sans le mariage. Autrement dit, il s'est référé au concept des dommages-intérêts négatifs en estimant qu'un tel principe trouvait application notamment "lorsque l'épouse est encore jeune et que les enfants ne sont plus petits", c'est-à-dire également dans l'hypothèse d'un mariage d'une certaine durée (109 II 184, 186-187). Par la suite, il est revenu en arrière et a considéré qu'il s'agissait de marquer une différence entre les mariages de longue durée et ceux de courte durée. Dans la première hypothèse, on essayera de replacer le conjoint dans la situation qui aurait été la sienne sans la dissolution du mariage, en se référant au concept des dommages-intérêts positifs (115 II 11). Dans la seconde hypothèse, le juge se référera à la situation qui serait celle du débiteur sans le mariage, soit à des dommages-intérêts négatifs (ATF 115 II 9; HINDERLING/STECK, 289-290; HAUSHEER, Tendenzen, 57; GESSLER, 65).
largement dépendant de facteurs sujets à appréciation donnent lieu à des décisions qui dépendent assez étroitement de la sensibilité politico-juridique du juge et qui ne sont donc pas toujours prévisibles.

Cet élément d'imprévisibilité de même que la tendance générale de la jurisprudence à limiter autant que possible les liens économiques entre les parties après le divorce<sup>653</sup> ont en règle générale un effet plutôt défavorable sur la position des femmes, qui seront plus facilement poussées à conclure un arrangement qui ne les indemnise pas équitablement, de peur qu'un tribunal ne tienne pas équitablement compte de leur situation<sup>654</sup>.

## 2. BUT DE L'ARTICLE 151 ALINÉA 1 CCS

Selon son énoncé, l'article 151 alinéa 1 du Code civil suisse vise à compenser équitablement les intérêts pécuniaires mis en péril du fait du divorce.

L'article 151 alinéa 1 CCS ne couvre pas uniquement l'atteinte à des droits existants au moment du divorce mais également l'atteinte à des droits conditionnels, c'est-à-dire à des droits dont l'existence dépend de la réalisation d'une circonstance future. On parle ici d'expectatives. La perspective de la réalisation de la condition doit être suffisamment vraisemblable pour permettre au juge de tenir compte de l'atteinte à cette expectative. Seules les expectatives de nature successorale et d'assurances sociales sont actuellement prises en compte par la jurisprudence<sup>655</sup>.

L'article 151 alinéa 1 CCS est la seule norme permettant de réclamer la réparation du dommage issu du divorce (principe d'exclusivité d'une

<footnote n="653">653 Voir ci-dessous titre VI. B. 7. b, page 278.</footnote>

<footnote n="654">654 Mary Ann GLENDON, Fixed Rules and Discretion in Contemporary Family Law and Succession Law, 60 *Tulane Law Review*, 1165 (1170); Marti E. THURMAN, Maintenance: A Recognition of the Need for Guidelines, *University of Louisville Journal of Family Law* 1994-95, 971 (972).</footnote>

<footnote n="655">655 Voir ci-dessous pages 222 ss.</footnote>
norme de responsabilité)<sup>656</sup>. Aucun élément du dommage dû au divorce qui ne serait pas couvert par l'article 151 alinéa 1 CCS ne peut être réparé sur la base des dispositions générales concernant la responsabilité du fait d'un dommage<sup>657</sup>.

### 3. CONDITIONS D'OCTROI DE L'INDEMNITE

Une indemnité peut être octroyée par le juge si quatre conditions sont remplies :

* une faute du défendeur

* l'innocence du demandeur

* un dommage<sup>658</sup>

* un lien de causalité entre le dommage et le divorce

Nous allons successivement les reprendre.

#### a) La faute du défendeur

Le défendeur doit avoir violé les obligations qui lui incombent du fait du mariage et cette faute doit avoir contribué à la désunion<sup>659</sup>. Il n'est pas nécessaire que la faute soit grave, prépondérante ou exclusive<sup>660</sup>. Il doit être clair que la faute du défendeur est plus importante que l'éventuelle faute retenue à l'encontre du demandeur<sup>661</sup>. Une faute non causale du

<footnote n="656">656 TERCIER, cité par DESCHENAUX/TERCIER/WERRO, 140 n. 696.</footnote>

<footnote n="657">657 Par contre tout autre type de dommage causé par un des conjoints à l'autre peut être réparé sur la base des règles générales de responsabilité du fait d'un dommage.</footnote>

<footnote n="658">658 Voir ci-dessous page 217.</footnote>

<footnote n="659">659 98 II 163; 79 II 133.</footnote>

<footnote n="660">660 DESCHENAUX/TERCIER/WERRO, 141 n. 700; SPÜHLER/FREI-MAURER, ad art. 151, n. 15.</footnote>

<footnote n="661">661 SPYCHER, 46; JERMANN, 56.</footnote>
dévendeur, même grave, ne permet pas d'octroyer une indemnité sur la base de l'article 151 alinéa 1 CCS<fnref n="662" />.

L'exigence d'une faute pour obtenir la compensation des dommages issus du divorce est largement remise en cause. Elle se heurte en effet au principe de la solidarité entre les conjoints après le divorce, solidarité qui est justifiée par la communauté de vie et d'intérêts qui a existé entre les conjoints pendant le mariage, ainsi que par les décisions communes qui ont été prises durant cette période, décisions qui déploient des effets bien au-delà du mariage. Même si l'exigence de la faute est une condition traditionnelle d'une action en dommages-intérêts, elle n'a plus sa place dans les relations conjugales. Une Recommandation du Conseil de l'Europe invite d'ailleurs les Etats membres à modifier leur législation sur ce point<fnref n="663" />.

Par ailleurs, SPYCHER fait remarquer avec raison que la manière dont la faute est prise en considération n'est pas la même suivant qu'il s'agit du défendeur ou du demandeur. Dans le premier cas, seule une faute causale permet l'octroi d'une indemnité. Dans le second, une faute non causale mais grave ne permet plus d'octroyer une indemnité sur la base de l'article 151 alinéa 1. Cette situation a pour effet de restreindre les cas dans lesquels une indemnité peut être accordée.

## b) L'innocence du demandeur

Selon le texte de l'article 151 alinéa 1, le demandeur doit être innocent. Cette condition est cependant interprétée souplement en ce sens que dans certains cas une faute du demandeur ne constitue pas un obstacle à l'octroi d'une indemnité. Ainsi sera considéré comme innocent le conjoint qui a commis une faute causale dans la désunion, mais qui apparaît comme légère au regard de l'ensemble des circonstances et au regard de la faute

<footnote n="662">662 79 II 134-135; SPYCHER, 47; une telle faute n'empêchera pas le juge d'octroyer une pension alimentaire sur la base de l'article 152 puisque la faute du défendeur n'est jamais un obstacle à l'octroi d'une pension alimentaire (pour autant que les autres conditions d'octroi de la pension alimentaire soient remplies).</footnote>

<footnote n="663">663 Recommandation R (89)1 sur les prestations après divorce.</footnote>
de l'autre conjoint<fnref n="664" />. Est également innocent l'époux qui a commis une faute non causale dans la désunion, à moins que cette faute ne soit d'une gravité particulière<fnref n="665" />.

La jurisprudence a progressivement évolué. Elle a cherché à adoucir les conséquences assez strictes de l'exigence de l'innocence du demandeur. En effet, il n'est pas juste que le conjoint économiquement le plus faible du fait du mariage qui commet une faute, même causale dans la désunion, supporte seul les conséquences économiques de la désunion. Ceci serait contraire au principe de la solidarité des conjoints, même après le divorce, et ne tiendrait pas compte du fait que le dommage issu du divorce est la conséquence d'une décision commune des conjoints. L'idée de partenariat entre les conjoints exige que les désavantages économiques soient partagés équitablement entre eux, même lorsque la confiance est rompue.

### c) Un dommage

L'octroi d'une indemnité de l'article 151 alinéa 1 CCS est subordonné à l'existence d'un dommage pécuniaire. En théorie, tout dommage, en rapport de causalité avec le divorce, peut donner droit à une indemnité compensatoire. La jurisprudence a toutefois en grande partie limité le dommage compensé à la perte du droit à l'entretien<fnref n="666" />.

### d) Le lien de causalité entre le dommage et le divorce

Contrairement aux règles du droit de la responsabilité pour des actes illi-cites, l'indemnité de l'article 151 alinéa 1 suppose un lien de causalité non pas entre le dommage et la faute mais entre le dommage et le divorce. Le dommage à compenser doit trouver son origine dans le divorce. Tout dommage qui ne résulterait pas du divorce mais par exemple du compor-tement fautif du conjoint ou d'un tiers ne tombe pas sous le coup de l'arti-

<footnote n="664">664 99 II 129; 99 II 356; 103 II 168.</footnote>

<footnote n="665">665 95 II 290; 98 II 163; 99 II 353.</footnote>

<footnote n="666">666 Pour les types de dommage couverts par l'article 151 alinéa 1 CCS, voir ci-dessous page 217.</footnote>
cle 151 alinéa 1 mais peut trouver compensation par application des règles générales sur la responsabilité pour actes illicites<fnref n="667" />.

### e) Commentaire

La compensation des désavantages économiques subis par le conjoint économiquement le plus faible est limitée par les conditions prévues à l'article 151 alinéa 1 CCS, à savoir la double preuve de la faute du conjoint défendeur et de l'innocence du demandeur. En l'absence de cette double preuve, le dommage n'est pas compensé. En outre, le conjoint divorcé n'a pas un droit au maintien du niveau de vie que le couple avait pendant le mariage<fnref n="668" />. Cela représente cependant la limite maximale de ce qui peut être exigé par le crédirentier. Par ailleurs, le crédirentier ne peut prétendre à une participation à l'amélioration future de la situation financière du débirentier<fnref n="669" />.

## 4. TYPES DE DOMMAGES COUVERTS PAR L'ARTICLE 151 ALINÉA 1 CCS

### a) Généralités

Le dommage envisagé par l'article 151 alinéa 1 comprend deux types d'atteinte : celle touchant des droits pécuniaires du conjoint qui se prévaut du dommage (perte du droit à l'entretien), et celle touchant des expectatives de ce conjoint (aux expectatives en matière d'assurances sociales et en matière successorale).

Les expectatives, ou droits pécuniaires éventuels, sont des droits soumis à une ou plusieurs conditions suspensives. Au moment du divorce, ils ne constituent qu'un dommage conditionnel dont il faut apprécier le montant,

<footnote n="667">⁶⁶⁷ Art. 41 ss CO.</footnote>

<footnote n="668">⁶⁶⁸ 79 II 131; 87 IV 87; 95 II 597; 98 II 165 c. 2; HINDERLING/STECK, 284; HAUSHEER, Auswirkungen, 213; BRÄM, Renten, 58 et 60; JERMANN, 105; GESSLER, 68.</footnote>

<footnote n="669">⁶⁶⁹ 100 II 249; 117 II 359 c. 5a.</footnote>
au regard des circonstances du cas d'espèce, en tenant compte du degré d'incertitude lié à l'expectative. L'atteinte aux droits pécuniaires se réalise directement. Elle fait cependant également l'objet d'une appréciation. Le montant de la perte de l'entretien doit en effet être évalué sur la base de critères liés à l'évolution prévisible des circonstances après le divorce, ce qui lui donne évidemment une part d'incertitude. L'atteinte aux droits pécuniaires et celle touchant les expectatives se différencient donc en fait principalement par le degré de certitude quant au dommage à compenser<sup>670</sup>. En outre, la partie de l'indemnité couvrant l'atteinte aux expectatives n'est pas soumise à l'action en réduction prévue à l'article 153 alinéa 1 CCS<sup>671</sup>. Lorsque les circonstances économiques du crédirentier s'améliorent ou lorsque celles du débirentier se détériorent, cette partie de l'indemnité ne peut pas être modifiée.

Au contraire de l'atteinte au droit à l'entretien, l'atteinte aux expectatives et aux autres droits patrimoniaux dont le montant a été fixé dans le jugement de divorce, est passivement transmissible<sup>672</sup> et peut donc être invoquée par le crédirentier à l'égard des héritiers du débirentier. Sa transmissibilité active est en revanche contestée en doctrine<sup>673</sup>.

Le montant de l'indemnité de l'article 151 alinéa 1 est limité au montant nécessaire au conjoint pour maintenir le niveau de vie du couple pendant le mariage. Il s'agit d'une limite maximale. Même lorsque les revenus du débirentier dépassent largement le montant de l'entretien, il est exclu que l'indemnité puisse servir à effectuer un partage des économies réalisées

<footnote n="670">670 SPYCHER, 38.</footnote>

<footnote n="671">671 SPYCHER, 38-39; HINDERLING/STECK, 348 note 5; GEISER, Worin?, 360 ss; 115 II 309 (316); 110 II 113 (114); 104 II 237 (245); 100 II 245 (249); 71 II 7 (11-14).</footnote>

<footnote n="672">672 100 II 1 ss (2); HINDERLING/STECK, 346-347; SPÜHLER/FREI-MAURER, ad art. 153, n. 30; KELLER, 226; SCHWARZENBACH, 43.</footnote>

<footnote n="673">673 Pour une transmissibilité active : KELLER, 226; contra : BÜHLER/SPÜHLER, ad art. 153, n. 30; SCHWARZENBACH, 55; HINDERLING/STECK qui semblent être plutôt convaincus du caractère intransmissible de l'atteinte aux expectatives et autres droits patrimoniaux (HINDERLING/STECK, 347 note 20).</footnote>
par le débirentier sur ses revenus<sup>674</sup>. Il est également exclu, selon la juris-
prudence actuelle, que le crédirentier participe à un accroissement des
revenus du débirentier survenu après le divorce<sup>675</sup>. L'indemnité de l'artิ-
cle 151 alinéa 1 ne doit pas non plus servir à compenser une partie de
l'entretien dont le conjoint aurait dû bénéficier pendant le mariage mais
dont il a été privé. Et elle ne permet pas de compenser des inégalités éco-
nomiques qui existaient entre les conjoints pendant le mariage<sup>676</sup>.

b) Perte du droit à l'entretien

Le dommage le plus fréquemment couvert par l'article 151 alinéa 1 jus-
qu'à l'entrée en vigueur du nouveau droit matrimonial était la perte du
droit légal à l'entretien prévu dans la loi. L'ancien droit matrimonial fixait
en effet le contenu des contributions de chacun des conjoints à l'entretien
de la famille en fonction du sexe du conjoint<sup>677</sup>. La femme avait la respon-
sabilité des tâches domestiques, tandis que le mari devait pourvoir à l'en-
tretien pécuniaire de la famille. Lorsque l'union conjugale prenait fin par
la faute du mari, l'article 151 alinéa 1 permettait d'accorder à l'épouse in-
nocente la compensation de l'entretien dont elle aurait bénéficié si le
mariage n'avait pas pris fin. Les indemnités accordées étaient en principe
viagères, sauf circonstances justifiant une limitation de la rente dans le
temps.

Le nouveau droit matrimonial a modifié la répartition des tâches dans la
famille. Actuellement, chacun des conjoints contribue à l'entretien de la
famille selon ses facultés<sup>678</sup>, sur la base d'un accord intervenu entre eux.

<footnote n="674">674 HAUSHEER, Nachehelicher Unterhalt, 658.</footnote>

<footnote n="675">675 117 II 366.</footnote>

<footnote n="676">676 121 III 201 (203).</footnote>

<footnote n="677">677 Voir l'article 160 al. 2 aCCS selon lequel "Il (le mari) choisit la demeure commune et pourvoit convenablement à l'entretien de la femme et des enfants."</footnote>

<footnote n="678">678 "L'apport de chacun est à la mesure de ses forces (...). Les «facultés» d'un époux ne se ramènent pas à ce qu'il apporte en fait, mais à ce qu'il pourrait faire en y mettant de la bonne volonté." (DESCHENAUX/STEINAUER, 56).</footnote>
La loi ne fixe plus les rôles des époux dans le mariage. Ceci reflète une
idéologie nouvelle du droit matrimonial, le partenariat des conjoints, qui
nous vient de l'Angleterre⁶⁷⁹. Selon cette nouvelle conception du mariage,
l'homme et la femme sont placés sur pied d'égalité dans le mariage. Ils
forment un partenariat dans lequel les contributions qu'ils fournissent,
tout en étant de nature différente, sont de valeur équivalente. Le nouveau
régime ordinaire de la participation aux acquêts a d'ailleurs intégré cette
nouvelle idéologie en prévoyant qu'au moment de la dissolution de l'union
conjugale, la valeur des biens acquis par les conjoints à titre onéreux pend-
dant le mariage est partagée par moitié entre eux, déduction faite des det-
tes grevant ces biens-là⁶⁸⁰.

Le nouveau droit matrimonial a voulu mettre sur pied d'égalité les con-
joints qui contribuaient à l'entretien de la famille par le biais de contribu-
tions de nature différente. Il a renforcé la communauté d'intérêts des con-
joints pendant le mariage. Cette évolution du nouveau droit matrimonial a
entraîné une redéfinition du dommage lié à l'entretien. Pour la femme, il
n'y a ainsi plus automatiquement une perte du droit légal à l'entretien. Il y
a dommage en matière d'entretien seulement dans les cas où le partage des
tâches prévu par les conjoints avait créé, pendant le mariage, un devoir
d'un des conjoints de fournir une contribution pécuniaire à l'autre con-
joint, et le dommage existe uniquement dans l'hypothèse où, pour un cer-
tain nombre de raisons, le conjoint ayant bénéficié de cette contribution
pécuniaire n'est pas à même de contribuer lui-même à son entretien con-
venable. La source du droit à l'entretien n'est donc plus la loi mais l'accord
des conjoints.

Au titre des avantages économiques, le juge prend en considération les revenus réalisés⁶⁸¹ par le débirentier⁶⁸², subsidiairement ses revenus réalisés

679

A été introduit en 1984 dans le *Matrimonial Causes Act* (voir Message du Conseil fédéral concernant la révision du code civil suisse [état civil, conclusion du mariage, divorce, droit de la filiation, dette alimentaire, asiles de famille, tutelle et courtage matrimonial], FF 1996 I 1 ss [46]).

680

Il s'agit d'un partage comptable uniquement, chacun restant propriétaire de ses biens.

681

Il est à noter que la prise en considération des revenus à disposition au moment du divorce, couplée avec une interdiction d'accroître ultérieurement le montant
sables<sup>683</sup> lorsque les revenus à disposition ne suffisent pas à maintenir le niveau de vie antérieur<sup>684</sup>. Pour le crédirentier, on se base non seulement sur les revenus qu'il réalise (pour autant que cela soit le cas) mais aussi sur les revenus qu'il pourrait réaliser, notamment en utilisant le temps libre dont il bénéficiera suite au divorce. Il y a donc un principe de subsidiarité de l'indemnité de l'article 151 alinéa 1 CCS par rapport aux gains réalisables par le crédirentier<sup>685</sup>.

Le crédirentier doit en outre se laisser imputer les revenus réalisables<sup>686</sup> sur son patrimoine, dont font partie les biens obtenus dans le cadre de la liquidation du régime matrimonial<sup>687</sup>.

de l'indemnité, est inéquitable pour le conjoint dont l'indemnité est fixée durant une période de récession. En effet, l'indemnité fixée au moment du divorce ne pourra pas être réajustée au moment où la conjoncture est à nouveau favorable.

Sans mettre en évidence la différence entre les revenus réalisés avant le mariage et ceux réalisés au moment du divorce.

Pour apprécier la capacité de gain du débirentier, le juge doit se baser sur les revenus que l'on peut raisonnablement attendre de sa part, même lorsque les revenus qu'il réalise effectivement sont inférieurs. Ainsi, selon les circonstances, on peut attendre d'un conjoint qu'il réalise un gain supplémentaire, même lorsqu'il exerce déjà une activité lucrative à plein temps (GESSLER, 68; ENGLER, Praxis, 173). Ce sera notamment le cas lorsque l'autre conjoint travaille également à plein temps et assume en parallèle l'éducation des enfants et l'entier des tâches ménagères. En effet, dans une telle situation, le conjoint ayant une double charge travaille largement plus que 40 ou 42 heures par semaine. On peut attendre un effort comparable de la part de son conjoint.

Lorsque le débirentier a volontairement et de mauvaise foi réduit ses revenus effectifs avec pour conséquence qu'il ne lui est plus possible d'accroître à nouveau ses gains, le juge se basera sur ses revenus effectifs (117 II 17; GEISER, Herabsetzung, 529-533). Seule une sanction pénale permet de répondre à un tel comportement.

117 II 17; GEISER, Worin?, 530; DESCHENAUX/TERCIER, 127 n. 662.

GEISER, Worin?, 348 n. 12; l'idée de la subsidiarité de l'article 151 alinéa 1 CCS par rapport à la propre capacité de gain du crédirentier avait déjà été posée par le Tribunal fédéral dans l'ATF 109 II 88 c. 3a.

GEISER, Worin?, 349 note 32 et les références mentionnées.
Au titre de désavantages économiques qui se sont créés pendant le mariage, on retient la perte du droit de bénéficier de la contribution de l'autre conjoint à l'entretien de la famille ainsi que l'influence négative sur la capacité de gain du conjoint "domestique" de certaines circonstances dont l'éloignement de la vie active, les enfants à charge, l'âge, la santé du crédirentier, et la situation économique en général.

Dans le calcul de l'entretien, on inclut également un montant équitable, au sens de l'article 164 CCS, dont chacun des conjoints peut disposer librement pour ses loisirs. L'indemnité de 164 CCS ne sera pourtant prise en considération que dans la mesure où les revenus propres du crédirentier ne lui assurent pas une indépendance financière équivalente à celle de son conjoint<fnref n="688" />.

### c) Perte des expectatives d'assurances sociales

L'article 151 alinéa 1 compense également la perte d'expectatives découlant des assurances sociales (Voir à ce sujet le titre V développé ci-dessus<fnref n="689" />).

### d) Perte des expectatives successorales

L'article 151 alinéa 1 compense la perte des intérêts pécuniaires éventuels de nature successorale, lorsque ces intérêts sont suffisamment vraisemblables.

Les expectatives de nature successorale auxquelles le divorce peut porter atteinte sont la part successorale légale<fnref n="690" />, les droits successoraux prévus

<footnote n="687">687 GEISER, Worin ?, 349 n. 13.</footnote>

<footnote n="688">688 114 II 301 (305-306); SPÜHLER/FREI-MAURER, ad art. 151, n. 26a; SPYCHER, 28.</footnote>

<footnote n="689">689 Pages 86 ss.</footnote>

<footnote n="690">690 DESCHENAUX/TERCIER/WERRO, 135 n. 672, qui pourtant parlent plus loin de la perte du droit réservataire; *contra*: TERCIER, L'indemnisation, 567. Selon le Tribunal fédéral, pour qu'un capital puisse être octroyé en plus de l'indemnité de compensation de la perte du droit à l'entretien, des conditions spéciales doivent être remplies, entre autres que "l'épouse établisse que, sans le divorce, elle aurait</footnote>
dans une disposition à cause de mort en faveur du conjoint survivant et, enfin, le bénéfice d'une assurance-vie risque pur, réglée par la LCA, conclue sans que la clause bénéficiaire prévue dans la loi en faveur du conjoint survivant<sup>691</sup> n'ait été modifiée. Par contre, le 3e pilier constitué sous la forme de contrats d'assurance-vie, pour lequel l'OPP3 prévoit une clause bénéficiaire irrévocable en faveur du conjoint survivant, doit plutôt être considéré comme une expectative relevant du domaine des assurances sociales. En effet, le fait que l'OPP3, au contraire de la LCA, fixe de manière irrévocable dans la liste des bénéficiaires successifs la veuve puis les descendants directs montre que le versement du capital a pour but de compenser une aide financière qui était apportée par le défunt<sup>692</sup>. Cette qualification différente des expectatives découlant des contrats d'assurance-vie est importante car, comme nous le verrons, de son résultant dépend l'application de l'article 151 alinéa 1 CCS.

Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, la compensation de la perte de l'expectative successorale a un caractère subsidiaire, voire extraordinaire. Lorsque le crédirentier établit avec une certaine vraisemblance qu'il aurait bénéficié de la succession en cas de prédécès du conjoint, le juge peut accroître le montant ou la durée de l'indemnité versée au crédirentier de façon à tenir compte de la perte subie. La perte de ces droits joue alors un

effectivement bénéficié de droits dans la succession de son mari. Il en est ainsi sans aucun doute pour la part réservataire." [116 II 103 (107)]. Cette jurisprudence nous semble discutable. Il est vrai que le testateur conserve la liberté de réduire la part du conjoint à la réserve. Toutefois, cette liberté du de cujus ne constitue qu'un élément d'incertitude supplémentaire dont on peut tenir compte dans la fixation du montant du dommage. Il nous apparaît comme inéquitable de réduire a priori le montant compensable à la part réservataire. Cette remarque vaut également pour la compensation apportée sous la forme non pas d'un capital mais d'une indemnité. Dans un sens apparemment comparable, voir SPYCHER, 30-31 et note 148.

<footnote n="691">691 Voir l'art. 77 al. 2 LCA ainsi que l'art. 83 al. 2 et 3 LCA; les assurances-vie avec valeur de rachat sont prises en considération dans la liquidation du régime matrimonial (SPYCHER, 36).</footnote>

<footnote n="692">692 Les 3e piliers constitués sous la forme de contrats d'assurance-vie sont des assurances-vie risque pur, qui n'ont par conséquent pas de valeur de rachat et ne font donc pas partie de la liquidation du régime matrimonial. Ce sont donc des expectatives qui doivent être compensées par le biais de l'article 151 alinéa 1 CCS. Voir ci-dessus page 162.</footnote>
rôle complémentaire dans la fixation de l'indemnité<fnref n="693" />. A des conditions plus strictes, il peut également accorder un capital en plus de l'indemnité compensant la perte des autres intérêts pécuniaires<fnref n="694" />. Pour cela, il faut que des circonstances exceptionnelles, liées à la situation personnelle des conjoints et aux conditions dans lesquelles intervient le divorce, le justifient<fnref n="695" />. Trois conditions doivent être remplies :

1. Le conjoint doit prouver que sans le divorce il aurait effectivement participé à la succession de l'autre conjoint (ce qui est en règle générale le cas pour la part réservataire);

2. La concrétisation du droit doit être vraisemblable, c'est-à-dire que, selon le cours ordinaire des choses, il y a des raisons sérieuses de penser que le conjoint demandeur aurait pu effectivement bénéficier de ce droit (tel sera le cas selon le Tribunal fédéral lorsque les âges respectifs des époux permettent de l'admettre et que le décès n'apparaît pas trop lointain);

3. Le dédommagement doit apparaître comme justifié au regard de l'ensemble des circonstances, notamment des autres prestations dont le conjoint bénéficie (liquidation du régime matrimonial et indemnité d'entretien) et en outre une circonstance particulière doit justifier un tel dédommagement. Ce sera notamment le cas lorsqu'il y a faute prépondérante du débirentier.

Les expectatives successorales sont donc indemnisées à des conditions moins strictes si la compensation intervient sous la forme d'un complément dans la rente d'entretien que si elle a lieu sous la forme d'un capital. On peut se demander si une telle différence est justifiée. En effet, la rente et le capital ne sont que des modalités d'exécution de l'obligation de compenser. L'obligation de compenser le dommage ne devrait pas, à notre sens, être soumise à des conditions qui different selon la modalité de règlement de la créance. Le choix entre une indemnisation sous la forme d'une rente ou sous celle d'un capital ne doit pas se faire sur la base de

<footnote n="693">693 DESCHENAUX/TERCIER/WERRO, 142 n. 709.</footnote>

<footnote n="694">694 DESCHENAUX/TERCIER/WERRO, 141-142 n. 708.</footnote>

<footnote n="695">695 116 II 107 ainsi que la référence à TERCIER, L'indemnisation, 566 et 571.</footnote>
critères ayant trait à l'existence du dommage, mais plutôt sur la base de critères liés à la capacité de gain du débiteur et sur la volonté des parties.

Lorsqu'il s'agit d'en tenir compte comme élément complémentaire dans la fixation de l'indemnité d'entretien, des expectatives successorales de l'un comme de l'autre des conjoints peuvent entrer en ligne de compte<fnref n="696" />. Pour savoir si la concrétisation du droit est vraisemblable, il faudra déterminer lequel des conjoints avait le plus de chances de survivre à l'autre, car c'est lui qui perd une expectative au moment du divorce. Tant la perte d'expectatives successorales (ou expectative négative) que le bénéfice d'une expectative successorale lors du décès d'un proche parent (expectative positive) peuvent entrer en considération dans la fixation de l'indemnité d'entretien. Le montant de l'expectative n'est pourtant pas fixé de la même manière dans les deux cas. Pour la perte d'une expectative, on prendra en considération l'ensemble du montant perdu, qui est alors apprécié en tenant compte de l'incertitude de la réalisation de cette perte. Pour l'expectative d'un bénéfice, on ne prendra en considération que la partie du capital qui aurait été affectée à l'entretien de la famille<fnref n="697" /> si le couple n'avait pas divorcé. Pour déterminer ce montant, la jurisprudence a admis, pour des conjoints ayant un revenu au-dessus de la moyenne, une déduction d'un montant de Fr. 100, pour chaque tranche de Fr. 100'000, dépassant un montant initial de Fr. 200'000⁶⁹⁸.

Le juge utilisera son pouvoir d'appréciation (art. 4 CCS) pour la fixation du montant comme pour la durée de l'indemnité. Il tiendra particulièrement compte du fait que l'expectative et surtout la liquidation anticipée des droits ont un caractère incertain<fnref n="699" />. Le juge considérera le fait que le droit actuel ne permet pas d'accroître ultérieurement le montant de l'indemnité alors qu'il est possible de le diminuer. On adopte donc une approche plus réservée à l'égard d'une expectative de perte qu'à l'égard d'une expectative de bénéfice.

<footnote n="696">⁶⁹⁶ 94 II 217 (219-220); HINDERLING/STECK, 277; SPYCHER, 31; BÜHLER/SPÜHLER, ad art. 151, n. 31.</footnote>

<footnote n="697">⁶⁹⁷ SPYCHER, 31.</footnote>

<footnote n="698">⁶⁹⁸ 114 II 117 (122).</footnote>

<footnote n="699">⁶⁹⁹ HINDERLING/STECK, 278.</footnote>
Le Tribunal fédéral justifie le caractère subsidiaire, voire extraordinaire,
de la prise en considération des expectatives successorales par le change-
ment dans la nature du mariage durant ce siècle et par conséquent dans
l'interprétation de l'article 151 alinéa 1 CCS. Alors qu'au début du siècle,
il s'agissait de garantir au conjoint une situation comparable à celle qu'il
avait avant le mariage, ce qui lui enlevait le bénéfice des revenus que le
mari réalisait pendant le mariage et en justifiait la prise en considération
partielle par une compensation de la perte des expectatives successorales
à l'égard des biens du mari, la jurisprudence cherche aujourd'hui à garantir
au conjoint un niveau de vie comparable à celui qu'il avait avant le
divorce, ce qui permet à ce dernier de bénéficier après le divorce d'une
petite partie de la prospérité apportée par les revenus du mari<sup>700</sup>.

La doctrine<sup>701</sup> partage le point de vue du Tribunal fédéral, point de vue qui avait d'ailleurs été développé auparavant par TERCIER. Un auteur ajoute que l'expectative successorale jouait un rôle important à l'époque où la femme s'occupait à titre principal du ménage et n'avait souvent pas la formation adéquate pour assurer ensuite son propre entretien<sup>702</sup>, mais qu'elle a aujourd'hui perdu une partie de sa justification.

Avec SPÜHLER/FREI-MAURER<sup>703</sup>, nous sommes d'avis que la prise en compte d'une expectative ne doit pas avoir un caractère exceptionnel, car une telle interprétation va déjà à l'encontre du texte même de l'article 151 alinéa 1 CCS.

<footnote n="700">700 116 II 106-107.</footnote>

<footnote n="701">701 DESCHENAUX/TERCIER/WERRO, 142 n. 709; HINDERLING/STECK, 278 note 11a; GEISER, EVG, 373; plus critiques : SPÜHLER/FREI-MAURER, ad art. 151, n. 27 et 34.</footnote>

<footnote n="702">702 SPYCHER, 31.</footnote>

<footnote n="703">703 SPÜHLER/FREI-MAURER, ad art. 151, n. 27.</footnote>
### e) Autre type de dommage ?

(1) Le préjudice professionnel ainsi que la perte des fruits, récoltés après le divorce, grâce à des investissements effectués pendant le mariage

Le conjoint qui interrompt son activité professionnelle pour se consacrer à la famille subit un préjudice professionnel qui peut être important. Certains auteurs l'ont constaté<sup>704</sup>. Ce conjoint subit également des préjudices en matière d'assurances sociales<sup>705</sup>. Pendant le mariage, le sacrifice qu'il fournit trouve une compensation dans les bénéfices que l'action commune des conjoints, et donc également sa contribution en services, apportera comme avantages au couple, et par conséquent également à lui-même. L'investissement que le conjoint fait en renonçant à son activité professionnelle trouve donc une compensation dans le partage de la prospérité que les conjoints accumulent. Cette prospérité matrimoniale est constituée des revenus consacrés à l'entretien par le conjoint exerçant une activité lucrative auxquels s'ajoute pour le conjoint au foyer le montant à libre disposition, l'expectative d'un partage du bénéfice d'acquêts et l'expectative de participation à la succession de l'autre conjoint.

Lorsque survient le divorce, cette compensation disparaît. En effet, le divorce met fin au partage entre les conjoints de la prospérité matrimoniale; les gains qui se réaliseront après le divorce ne sont en principe pas partagés. Le conjoint qui trouvait dans le mariage une compensation de ses sacrifices subit une atteinte à ses intérêts pécuniaires. Comme nous l'avons vu<sup>706</sup>, l'article 151 alinéa 1 CCS, qui règle la question de la compensation qui pourra lui être accordée si ses intérêts pécuniaires, même éventuels, sont compromis, permet, à certaines conditions, d'accorder à l'époux lésé la compensation de la perte d'entretien qu'il subit. Est-ce que la perte professionnelle ou celle des fruits, récoltés après le mariage, grâce à des investissements effectués pendant celui-ci, pourrait également être prise en considération dans l'application de l'article 151 alinéa 1 CCS ?

<footnote n="704">704 SCHWENZER, Umbruch, 266; HAUSHEER, Nachehelicher Unterhalt, 662 ss.</footnote>

<footnote n="705">705 Voir ci-dessus titre V, pages 86 ss.</footnote>

<footnote n="706">706 Voir ci-dessus page 219.</footnote>
Le préjudice professionnel trouve son origine dans le partage des tâches adopté par les conjoints, donc dans le mariage. Même s'il prend toute sa mesure au moment du divorce, il n'est pas, à proprement parler, causé par le divorce. Or l'article 151 alinéa 1 CCS, comme nous l'avons vu<sup>707</sup>, limite la compensation aux intérêts pécuniaires compromis *par le divorce*. Il y a donc à première vue un problème de causalité.

La jurisprudence fait une différence entre les mariages de courte durée et les mariages de longue durée dans la manière de compenser les intérêts pécuniaires compromis par le divorce. Nous renvoyons à ce chapitre pour le détail de cette jurisprudence<sup>708</sup>. A ce stade, nous nous contenterons de retenir que pour les premiers le Tribunal fédéral parle de compenser le dommage négatif, alors que pour les seconds, c'est le dommage positif qui est pris en considération.

Pour les mariages de courte durée, il s'agit de replacer le conjoint dans la situation qui aurait été la sienne *sans le mariage*<sup>709</sup>. En reconnaissant que le dommage survenu après un mariage de courte durée doit être compensé comme un dommage négatif, la jurisprudence a admis, de façon implicite, que le lien de causalité de l'article 151 alinéa 1 CCS ne devait pas nécessairement exister avec le divorce mais pouvait, dans ce cas-là, exister avec le mariage. Il est en effet évident qu'il n'y a pas de lien de causalité entre le divorce et la différence de situation dans laquelle se trouve un conjoint avec ou sans le mariage. Par conséquent, pour les mariages de courte durée, il devrait être possible de tenir compte du dommage subi par le conjoint au foyer du fait du mariage, donc aussi de son dommage professionnel.

Pour les mariages de longue durée, qui sont des mariages ayant modifié les conditions de vie des conjoints, il s'agit de replacer le crédirentier dans une situation comparable à celle qui aurait été la sienne sans le divorce. Il s'agit de compenser le dommage positif et ce dommage doit être dans un rapport de causalité avec le divorce. Il faut donc tenir compte des préjudices que le divorce cause au crédirentier. Dès lors, il faut admettre que le

<footnote n="707">707 Voir ci-dessus page 216.</footnote>

<footnote n="708">708 Voir ci-dessous page 231.</footnote>

<footnote n="709">709 Voir ci-dessous page 233.</footnote>
lien de causalité ne peut pas exister avec le mariage. Par conséquent on ne peut pas parler de compensation du dommage professionnel pour les mariages de longue durée. En effet, dans ce cas, le lien de causalité avec le divorce fait défaut<sup>710</sup>.

En revanche, est-il possible de tenir compte, dans l'appréciation du dommage positif, de la perte de fruits qui se réaliseront après le divorce grâce notamment aux investissements du conjoint au foyer pendant le mariage ?

Comme nous l'avons vu, en cas de poursuite du mariage et dans l'hypothèse de conjoints soumis au régime de la participation aux acquêts, le crédirentier aurait profité de la prospérité du couple. Il aurait bénéficié d'une éventuelle amélioration du niveau de vie, de sa part au bénéfice d'acquêts du conjoint et des expectatives successorales. Le dommage qui résulte du divorce ne se limite donc pas à la perte d'entretien. Conformément aux principes généraux en matière de compensation du dommage positif, la jurisprudence affirme garantir au conjoint innocent une situation comparable à celle qu'il aurait eue sans le divorce. La compensation de l'atteinte à ces expectatives devrait donc lui être assurée, dans la mesure où celle-ci est prévisible<sup>711</sup>. Néanmoins, la jurisprudence a estimé qu'il ne s'agissait pas de réparer l'entier du dommage mais que l'article 151 alinéa 1 CCS devait permettre de compenser en particulier la perte d'entretien<sup>712</sup>. Le Tribunal fédéral n'a pourtant pas indiqué sur la base de quels motifs il était justifié de restreindre la compensation à la perte d'entretien. Auparavant, il avait déjà indiqué que, pour des raisons d'équité et par la nature des choses, il ne s'agissait pas de compenser l'entier du

<footnote n="710">710 Remarquons que cette situation est absurde car c'est souvent dans les mariages de longue durée que le dommage professionnel est le plus important.</footnote>

<footnote n="711">711 116 II 103 (106).</footnote>

<footnote n="712">712 108 II 81 ("Zu den Vermögensrechten, die durch die Scheidung beeinträchtigt werden und für die der schuldige Ehegatte dem schuldlosen nach Art. 151 Abs. 1 ZGB eine angemessene Entschädigung zu entrichten hat, gehört insbesondere der (...) Unterhaltsanspruch ... » [la partie en italique ne l'est pas dans le texte original]), se référant aux arrêts 105 III 50 (54), 98 II 164 (165) et 90 II 69 (72) qui pourtant rangent la compensation de la perte d'entretien parmi les droits patrimoniaux mis en péril du fait du divorce, sans dire que celle-ci constitue l'élément principal du dommage.</footnote>
dommage<sup>713</sup> mais il avait, dans plusieurs arrêts ultérieurs, toujours admis que la perte d'entretien n'était qu'un des éléments du dommage à prendre en considération.

Est-ce que l'on pourrait admettre que l'équité justifie l'interprétation donnée par le Tribunal fédéral à l'article 151 alinéa 1 CCS ? Selon le texte clair de la loi, c'est l'indemnité qui doit être fixée équitablement et non l'étendue du dommage subi. Ainsi, par exemple, pour le dommage d'entretien, l'équité exige qu'on limite le montant maximal de la compensation à ce qui est nécessaire pour maintenir le niveau de vie antérieur. De même pour le dommage découlant des profits récoltés par un conjoint après le divorce et dont les investissements de l'autre conjoint ont contribué à la réalisation, il ne serait pas raisonnable d'admettre la compensation intégrale de ces bénéfices futurs et incertains. D'autant moins que la situation au moment du divorce constitue seulement le point de départ d'une prospérité économique future, qui dépendra également des efforts de l'ex-conjoint titulaire des bénéfices.

En conclusion, à notre avis, l'article 151 alinéa 1 CCS ne s'oppose pas à une prise en considération de tous les éléments du dommage. Il s'agit uniquement de faire une distinction selon que le mariage a été de courte ou de longue durée. Dans le premier cas, le dommage professionnel doit entrer dans le calcul du dommage négatif. Dans le second cas, les fruits récoltés après le divorce grâce, entre autres, aux investissements effectués par le conjoint au foyer doivent être intégrés à la compensation du dommage positif.

## (2) Expectative portant sur des biens communs non partagés en cas de divorce

La liquidation de la communauté de biens par divorce entraîne une réduction des biens communs aux biens qui seraient des acquêts dans le régime de la participation aux acquêts (art. 242 al. 1 CCS). Cela réduit les expectatives des conjoints sur le bénéfice de la liquidation du régime matrimonial. Une telle réduction constitue une atteinte à une expectative

<footnote n="713">713 79 II 131.</footnote>
découlant du mariage. Elle doit être prise en considération dans le cadre
de l'article 151 alinéa 1<sup>714</sup>.

Il est vrai qu'en pratique la liquidation du régime matrimonial ne dégage
le plus souvent qu'un bénéfice limité de sorte que le dommage subi reste
dans la majorité des cas de faible importance<sup>715</sup>.

(3) Conclusion intermédiaire

On peut se demander si l'idée d'un partenariat des conjoints pendant le
mariage, tel qu'elle résulte du nouveau droit matrimonial, ne devrait pas
logiquement conduire à une interprétation de l'article 151 alinéa 1 CCS
permettant de compenser les conséquences économiques issues du
divorce, c'est-à-dire de répartir entre les conjoints les avantages et dés-
avantages qui se sont créés pour chacun d'eux pendant le mariage<sup>716</sup>. Le
conjoint se retrouvant avec une plus grande part de désavantages econo-
miques que d'avantages devrait pouvoir en demander compensation au
moment du divorce. A l'heure actuelle, l'appréciation des avantages et
désavantages que le divorce cause est effectuée séparément pour chacun
des conjoints. C'est uniquement lorsque les désavantages subis par un
conjoint sont plus importants que les désavantages subis par l'autre con-
joint qu'une compensation intervient.

5. APPRECIATION DE L'ETENDUE DE LA COMPENSATION

a) Le choix du niveau de vie de référence

Dans la majorité des cas, l'étendue du dommage s'apprécie par une com-
paraison entre la situation actuelle du crédirentier et la situation qui aurait

<footnote n="714">714 SPYCHER, 20-30.</footnote>

<footnote n="715">715 SPYCHER, 29-30; GEISER, EVG, 354; SCHWENZER, Umbruch, 265.</footnote>

<footnote n="716">716 GESSLER, 68-69; par ailleurs VETTERLI pense que le principe de la valeur équivalente des contributions des conjoints à l'entretien de la famille peut déployer des effets au-delà du divorce, les conjoints devant avoir les mêmes chances de développements professionnel et économique (VETTERLI, 930).</footnote>
été la sienne si le mariage n'avait pas pris fin, c'est-à-dire sans le divorce<sup>717</sup>. On parle d'une compensation du dommage positif<sup>718</sup>. Une rente viagère est accordée lorsque le mariage a été de longue durée<sup>719</sup> et que le crédirentier a plus de 45 ans au moment du divorce<sup>720</sup> ou lorsque des circonstances exceptionnelles, comme des problèmes de santé par exemple<sup>721</sup>, ne permettent pas d'attendre du crédirentier qu'il reprenne une activité lucrative<sup>722</sup>. Dans les autres cas, c'est-à-dire pour les mariages de

Voir à ce sujet également pages 227 ss.

Il s'agit de regarder si l'intéressé a dépassé sa 45e année au moment du jugement de la dernière instance cantonale (HAUSHEER, Tendenzen, 59).

<footnote n="717">717 HINDERLING/STECK, 275; 109 II 90 c. 3c; 115 II 6; 98 II 164 c. 2. La jurisprudence a toutefois limité la réparation essentiellement au niveau de vie pendant le mariage, c'est-à-dire avant le divorce (116 II 103 [106-107]; 118 II 229 c. 3a). Lorsqu'avant le divorce les époux vivaient séparément, le juge se référera au niveau de vie pendant la vie commune (118 II 364).</footnote>

<footnote n="718">718 GESSLER, 65.</footnote>

<footnote n="719">719 Le Tribunal fédéral n'a pas fixé de durée déterminée pour qu'un mariage soit considéré de longue ou de courte durée (voir ci-dessous page 233). Selon HINDERLING/STECK, un mariage de longue durée est une union maritale de plus de 10 ans (HINDERLING/STECK, 288, note 13i).</footnote>

<footnote n="720">720 Décision du Tribunal fédéral du 17 avril 1990, citée dans ZR 1990, n. 111; 115 II 11 c. 5a; 114 II 11; 110 II 225 ss; ZR 1988, n. 116; HINDERLING/STECK, 288; HAUSHEER, Tendenzen, 58-59; GEISER, Worin ?, 346 ss. Toutefois, lorsque le cadet des enfants va atteindre sa 16e année seulement après que le crédirentier a atteint sa 45e année, on examinera si, au vu de l'âge du crédirentier, on peut raisonnablement exiger de lui qu'il reprenne une activité lucrative (GEISER, Worin ?, 351 n. 14).</footnote>

<footnote n="721">721 109 II 184 (187); HAUSHEER, Auswirkungen, 217.</footnote>

<footnote n="722">722 Toutefois, lorsque les problèmes de santé sont sans rapport avec le mariage, il n'est pas justifié que cet élément soit à l'entière charge du débirentier. Il convient d'examiner dans quelle mesure le crédirentier a, par sa contribution, participé à la prospérité conjugale, en tenant également compte de la durée de la contribution. Le résultat doit permettre de fixer la durée pendant laquelle le conjoint a droit au maintien du niveau de vie antérieur. Le dommage</footnote>
durée moyenne⁷²³ ou courte⁷²⁴ et/ou pour les conjoints de moins de 45 ans, y compris lorsque des enfants sont issus de l'union conjugale⁷²⁵, le dommage positif est compensé par le biais d'une indemnité temporaire.

Toutefois, lorsque le mariage a été de courte durée⁷²⁶ et qu'il n'a eu que peu d'influence sur les conditions de vie du crédirentier, le dommage s'apprécie par rapport à la situation du conjoint crédirentier sans le mariage. Il s'agit d'évaluer les possibilités du crédirentier de se créer une situation économique dans laquelle il ne sera pas plus mal placé que s'il ne s'était pas marié⁷²⁷. Il s'agit en principe d'une indemnité temporaire visant à compenser un dommage négatif⁷²⁸.

Que faut-il entendre par mariage de courte durée ? Le Tribunal n'a encore jamais fixé de limite claire entre un mariage de courte durée et un mariage de longue durée. Selon la doctrine, un mariage de moins de 5 ans doit être considéré comme de courte durée⁷²⁹. GEISER estime que d'autres circonstances doivent être à même d'influencer les effets habituels d'un mariage de courte durée. Ainsi par exemple la faute exclusive d'un conjoint dans la

professionnel doit être ou avoir été compensé par le biais des assurances sociales ou de la responsabilité civile.

723 Par mariage de durée moyenne, nous pensons aux mariages de plus de 5 ans et de moins de 10 ans.

724 Même pour les couples qui se sont mariés à un âge avancé (Altersehe), seul le dommage négatif est compensable lorsque le mariage a été de courte durée (HAUSHEER, Tendenzen, 59).

725 GEISER, Tendenzen, 908.

726 Pour la notion de mariage de courte durée et mariage de longue durée, voir paragraphe suivant.

727 109 II 184; HINDERLING/STECK, 289-290; DESCHENAUX/TERCIER/WERRO, 144 note 724.

728 HINDERLING/STECK, 290.

729 HINDERLING/STECK, 290, note 13m; GEISER, Worin ?, 347.
rupture conjugale<sup>730</sup>, ou le fait qu'au moment du mariage un des conjoints a totalement coupé avec son cercle culturel (notamment dans l'hypothèse du mariage d'Européens avec des personnes du Tiers Monde)<sup>731</sup>, sont des circonstances qui doivent permettre de considérer qu'un mariage, même de courte durée, a des conséquences similaires à celles d'un mariage de moyenne voire de longue durée.

Avec raison, VETTERLI remet en question la distinction entre mariages de longue et de courte durée<sup>732</sup>. Le critère posé doit servir à délimiter les mariages qui ont influencé les conditions de vie des conjoints et ceux qui ne les ont pas modifiées. Le seul critère de la durée n'est cependant pas suffisant pour établir cette distinction. En effet, selon les cas, un mariage de trois ans peut avoir des conséquences importantes. Par exemple, lorsque le couple s'est organisé traditionnellement pendant cette période et que de ce fait a disparu une perspective de promotion professionnelle pour le conjoint au foyer ou la possibilité de faire un concours professionnel, réservé aux personnes ayant au maximum l'âge du conjoint au foyer au moment où ils adoptent le modèle traditionnel. Dès lors, pour déterminer le niveau de vie de référence dans les mariages de courte durée, le critère de la durée du mariage devrait donc pouvoir être pondéré par un critère relatif aux conséquences du mariage sur la situation financière personnelle du crédirentier.

Que faut-il entendre par "situation économique dans laquelle il ne serait pas plus mal placé que s'il ne s'était pas marié" ? Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, il s'agit de comparer la situation actuelle avec la situation sans le mariage. Ultérieurement, cependant, le Tribunal fédéral a parlé de replacer le conjoint dans la situation qui était la sienne *avant* le mariage<sup>733</sup>. Il ne semble pas que le Tribunal fédéral ait voulu faire une distinction, l'arrêt susmentionné ne donnant aucune indication sur un motif justifiant un changement. Le Tribunal fédéral est probablement parti

<footnote n="730">730 GEISER, Worin ?, 347, avec référence à l'ATF 115 II 9 ss et à l'arrêt non publié du Tribunal fédéral du 13 juillet 1992 dans la cause des conjoints R.</footnote>

<footnote n="731">731 GEISER, Worin ?, 347.</footnote>

<footnote n="732">732 VETTERLI, 931; 115 II 6 (9 c. 3a).</footnote>

<footnote n="733">733 117 II 359 (366).</footnote>
de l'idée que le mariage de courte durée n'était pas propre à modifier dans les faits les conditions de vie du crédirentier, comme il l'avait déjà dit auparavant<sup>734</sup>. En effet, dans une telle optique, la situation du crédirentier avant le mariage ne fait pas de différence avec la situation du crédirentier sans le mariage. Cependant, cela pourrait ne pas toujours être le cas<sup>735</sup>.

Or le mariage, et en particulier le partage des tâches pendant le mariage, peut causer un dommage notamment professionnel, même lorsqu'il a été de courte durée. GEISER qui s'est prononcé sur la question estime qu'il se justifie de regarder si le crédirentier n'aurait pas pu, dans l'intervalle, améliorer sa situation économique<sup>736</sup>. Toute autre solution méconnaîtrait gravement les aptitudes professionnelles du conjoint au foyer et violerait le principe de l'égalité entre homme et femme. En effet, une activité professionnelle se développe au cours des années. De plus, les premières années du mariage interviennent souvent à un âge où la carrière professionnelle se prépare. Il s'agit en outre d'une période durant laquelle les salaires peuvent augmenter assez rapidement. Il est dès lors primordial de replacer le conjoint dans la situation qui serait la sienne au moment du divorce, s'il ne s'était pas marié. Il convient donc de parler de dommage sans le mariage dans le cadre de la jurisprudence de l'article 151 aliéné à 1 CCS<sup>737</sup>.

Le juge doit apprécier le niveau de vie de référence de manière souple et critique. Il ne doit pas pénaliser le conjoint qui souhaite réduire son niveau de vie et faire des économies par rapport au niveau de vie antérieur<sup>738</sup>. Le juge doit dans une telle situation se référer au niveau de vie qui était celui du couple pendant le mariage.

<footnote n="734">734 98 II 164 (166).</footnote>

<footnote n="735">735 Voir ci-dessus titre VI. B. 4. e. 1., page 227.</footnote>

<footnote n="736">736 GEISER, Worin ?, 346.</footnote>

<footnote n="737">737 Voir également GEISER, Worin ?, 346.</footnote>

<footnote n="738">738 GESSLER, 68.</footnote>
b) Les critères d'appréciation

Dans les limites du niveau de vie de référence, tel que défini ci-dessus, le juge doit encore faire usage de son pouvoir d'appréciation pour fixer le montant de l'indemnité et la durée pendant laquelle celle-ci sera versée. Pour cela, il se laisse guider par un certain nombre de critères qui ont été définis par la jurisprudence. Ces critères sont les suivants<sup>739</sup> :

* la durée du mariage

* l'âge des conjoints

* l'âge des enfants

* la faute du débirentier et celle du crédirentier

* l'état de santé du crédirentier

* la formation du crédirentier

* la situation financière du crédirentier

* la capacité de gain du débirentier

* le partage des tâches pendant le mariage

* la créance de participation de chacun des époux dans la liquidation du régime matrimonial

* la possibilité pour le conjoint qui s'est consacré au foyer de retrouver une activité lucrative totale ou partielle, au vu de la situation économique en général

* la possibilité pour ce conjoint de se reconstituer une prévoyance vieillesse adéquate.

Plus spécifiquement pour la fixation du montant de l'indemnité due au crédirentier, il faut également tenir compte des indemnités versées par l'autre conjoint au titre de l'entretien des enfants lorsque c'est le crédirentier qui détient l'autorité parentale<sup>740</sup>. En effet, le parent et les enfants forment une communauté économique très étroite, de sorte que c'est l'ensemble des ressources octroyées aux membres de la famille faisant ménage

<footnote n="739">739 BÜHLER/SPÜHLER, ad art. 151, n. 33; HINDERLING/STECK, 281 ss; DESCHENAUX/TERCIER/WERRO, 144-145.</footnote>

<footnote n="740">740 GESSLER, 66.</footnote>
commun qui doit permettre de maintenir le niveau de vie. Il faudrait dans ce cas également prévoir dans la convention ratifiée par le juge que, si les montants versés pour l'entretien des enfants devaient changer, l'indemnité versée au crédirentier s'en trouverait modifiée dans la même mesure.

Certains critères se sont imposés pour répondre spécifiquement à certaines questions de droit. Sans entrer dans le détail des utilisations spécifiques de chacun des critères, on peut tout de même citer quelques exemples. Ainsi, pour la fixation du montant de l'indemnité, la jurisprudence met principalement l'accent sur la capacité de gain du débirentier et la faute du crédirentier<sup>741</sup>. Lorsque les moyens financiers à disposition sont suffisants, on peut, selon les circonstances, octroyer une compensation permettant de maintenir le niveau de vie atteint pendant le mariage. Par contre, lorsque les moyens sont insuffisants, le juge doit chercher à assurer aux deux conjoints un niveau de vie équivalent<sup>742</sup>. La faute légère mais causale du crédirentier ou légère, et même grave, mais non causale permet au juge de réduire le montant de l'indemnité<sup>743</sup>.

La faute, grave ou légère, du débirentier devrait toutefois jouer un rôle secondaire dans la détermination du montant de l'indemnité. En effet, une faute, même légère, du débirentier doit en principe permettre d'obtenir la compensation de l'entier du dommage du crédirentier, lorsque les moyens financiers à disposition sont suffisants<sup>744</sup>. La faute du débirentier joue par contre un rôle bien plus important dans la détermination du caractère raisonnable d'une réinsertion du conjoint dans la vie active et du moment de

<footnote n="741">741 SPYCHER, 57.</footnote>

<footnote n="742">742 SPYCHER, 61.</footnote>

<footnote n="743">743 SPYCHER, 47</footnote>

<footnote n="744">744 SPYCHER, 47-48; HAUSHEER, Auswirkungen, 215. Une doctrine plus ancienne estimait qu'une faute grave du débirentier permettait plus facilement d'octroyer la compensation du dommage effectif du crédirentier qu'une faute ordinaire (HINDERLING, Supplément, 130; BÜHLER/SPÜHLER, ad art. 151, n. 35; SCHWANDER, 84 ss)</footnote>
celle-ci<fnref n="745" />. Elle permet par exemple au crédirentier de bénéficier d'une indemnité à vie alors que les circonstances, et notamment sa capacité de gain, ne le justifient pas<fnref n="746" />.

Pour trancher entre l'octroi d'une indemnité temporaire et celle d'une indemnité viagère, le critère de la faute joue un rôle secondaire par rapport aux critères prépondérants de l'âge du crédirentier et de la durée du mariage<fnref n="747" />. Si le conjoint est considéré comme suffisamment jeune pour être astreint à reprendre une activité lucrative ou accroître l'activité qu'il exerce et s'il n'y a pas d'autres obstacles majeurs à la reprise d'une activité lucrative - comme par exemple une santé déficiente - l'indemnité est octroyée de manière temporaire. L'âge de 45 ans au moment du divorce constitue par contre une présomption (réfragable) en faveur de l'octroi d'une rente viagère.

Le critère de l'état de santé du crédirentier est également déterminant pour fixer la durée pendant laquelle l'indemnité doit être versée. Lorsque le conjoint ne peut plus être astreint à reprendre une activité lucrative, une rente viagère doit lui être octroyée, à moins que cela n'apparaisse comme inéquitable au regard de l'ensemble des circonstances. Lorsque le conjoint était déjà dans un mauvais état de santé avant le mariage, une rente ne peut pas être allouée à défaut de lien de causalité. Si la santé du crédirentier n'est pas optimale, mais que celui-ci peut tout de même être astreint à travailler, on en tiendra compte dans la fixation de l'étendue de l'activité lucrative à exercer. La formation et surtout la durée de l'éloignement de la vie active vont également permettre au juge de fixer la durée de l'indemnité et le moment à partir duquel une réinsertion peut être attendue. Le critère de la répartition des tâches dans la famille aura également une influence sur la durée pendant laquelle l'indemnité sera due<fnref n="748" />. La situation économique dans la branche concernée est aussi un facteur à prendre en considération.

<footnote n="745">745 115 II 6 (13-14 c. 6); GEISER, Worin?, 351; HAUSHEER, Gesichtspunkte, 299-300; SPYCHER, 47-48.</footnote>

<footnote n="746">746 115 II 6 (17); HAUSHEER, Nachehelicher Unterhalt, 653-654.</footnote>

<footnote n="747">747 115 II 6 (11); HAUSHEER, Auswirkungen, 216.</footnote>

<footnote n="748">748 Voir ci-dessous page 270.</footnote>
Lorsque des critères objectifs (âge, nombre d'enfants à charge, durée du mariage, etc.) doivent être appliqués en conjonction avec des critères qui sont sujets à appréciation, les premiers vont naturellement jouer un rôle plus important<sup>749</sup>. Cela signifie que la capacité de gain du débirentier, la situation financière du crédirentier et la créance de participation dans le bénéfice de la liquidation du régime matrimonial joueront souvent un rôle primordial. C'est uniquement lorsque les revenus à disposition donnent au juge une marge de manoeuvre que les critères qui font appel à une appréciation de sa part prendront de l'importance. Autrement dit, des critères comme le partage des tâches ou la possibilité (restreinte) d'exercer une activité lucrative ne prennent toute leur mesure que lorsque les revenus à disposition sont suffisants, ce qui n'est pas le cas dans la majorité des divorces. Ces critères sujets à appréciation sont également plus sensibles aux "tendances du moment", comme actuellement la tendance au divorce *clean break*<sup>750</sup>.

Par ailleurs, les critères mentionnés ci-dessus ne sont pas tous des facteurs permettant de fixer en équité l'étendue du dommage. Certains constituent en outre des éléments du dommage. C'est le cas de la capacité de gain des parties, ou plus largement des moyens financiers à disposition, et du partage des tâches entre les conjoints. Nous allons examiner ces deux situations plus précisément ci-dessous.

### c) Les moyens financiers à disposition

Pour apprécier le montant de l'indemnité, le juge doit se référer aux revenus qui sont disponibles. Cela nécessite une double démarche. Dans un premier temps, il va apprécier la mesure dans laquelle on peut attendre du crédirentier qu'il pourvoie à son propre entretien. Une fois cette démarche effectuée, il recherchera la capacité de gain du débirentier et donc la

PERRIN/TRICOT, 59, qui sont favorables à une obligation de motivation du jugement pour les données économiques ayant contribué à la fixation du montant des contributions, notamment pour l'entretien des enfants (87); cette obligation de motivation des décisions a été prévue dans le nouveau droit du divorce (art. 143 du projet).

Voir pages 278 ss.
mesure dans laquelle celui-ci peut contribuer à la compensation du dommage subi par le conjoint économiquement le plus faible.

Nous commencerons par examiner dans quelle mesure on peut attendre du conjoint économiquement le plus faible qu'il pourvoie à son propre entretien, puis regarderons comment s'apprécie la capacité de gain des époux et finirons par décrire la manière dont on calcule l'indemnité.

Pour l'appréciation du dommage subi par le conjoint innocent, le juge va tenir compte des avantages que celui-ci retire du divorce, en particulier du fait qu'il ne doit plus fournir sa propre contribution à l'entretien de la famille. Lorsque le conjoint innocent assumait les tâches domestiques, le divorce va le libérer du temps qu'il mettait à disposition de la famille. Conformément au principe général du droit des obligations, selon lequel la victime doit contribuer à la diminution de son dommage, et en application de l'équité, le temps libre du conjoint innocent sera en principe converti en "revenus" qu'il peut réaliser sur le marché du travail pour assurer son propre entretien. Dans l'appréciation des possibilités pour le conjoint de convertir son temps libre en revenus, le juge tiendra compte des circonstances personnelles de ce conjoint (âge, santé, durée de l'éloignement de la vie active, formation, etc.) et des circonstances économiques générales (conjoncture économique, en particulier dans le domaine d'activité du conjoint).

Toutefois, il y a deux sortes d'exceptions au principe général de la conversion du temps libre en revenus. La première concerne les conjoints qui ont des enfants à charge. En effet, ici, la contribution du conjoint domestique à l'entretien de la famille va se poursuivre au-delà du mariage. Même après le divorce, les ex-conjoints et leurs enfants continuent de formuler une famille. Si le divorce met fin à l'obligation des époux de fournir des contributions servant à l'entretien de leur conjoint, il ne libère cependant pas les parents de l'obligation de contribuer en services et/ou en argent à l'entretien de leurs enfants.

Cette obligation de contribuer pécuniairement à l'entretien personnel du conjoint qui fournit en services une contribution d'entretien aux enfants communs découle du mariage et subsiste, dans les limites des articles 151 et 152 CCS, avec quelques réserves, après le divorce. En effet, l'entretien du conjoint ne se poursuivra en principe pas au-delà de la 16e année du cadet des enfants. Dès la 10e année de ce dernier, le parent pourra retrouver une partie de temps libre qu'il devra en principe affecter à l'obtention
d'un revenu propre<sup>751</sup>. Lorsque le cadet des enfants atteindra sa 16e année après que le crédirentier aura atteint sa 45e année, le juge doit examiner si, au vu de l'âge du conjoint crédirentier, on peut raisonnablement exiger de lui qu'il accroisse durablement son taux d'activité<sup>752</sup>.

La deuxième exception au principe général concerne le conjoint domestique dont on ne peut raisonnablement plus attendre qu'il pourvoie lui-même à son entretien. Il s'agit des femmes qui ont atteint 45 ans au moment du divorce<sup>753</sup> et dont la réintégration professionnelle est difficile. Cette exception a la nature d'une présomption réfragable, de sorte qu'il est possible de la renverser<sup>754</sup>. Cela ne saurait toutefois se faire sans une preuve portant sur les éléments suivants :

- le conjoint a la possibilité de se réintégrer et de réaliser un revenu lui permettant de maintenir le niveau de vie qu'il avait pendant le mariage;

- il est indemnisé pour la perte des avantages sociaux qu'il subit;

- les désavantages professionnels causés par le mariage sont minimes ou ont été compensés.

Dans son appréciation, le juge tiendra également compte du fait qu'un pronostic trop favorable sur la réintégration probable du conjoint ne peut plus être corrigé par la suite<sup>755</sup>, l'article 153 alinéa 2 CCS faisant obstacle à un accroissement ultérieur du montant ou de la durée de la rente.

Qu'entend-on par capacité de gain ? Il s'agit des revenus de l'activité et des revenus qui se substituent aux revenus de l'activité. En outre, il faut également inclure les revenus de rentes ainsi que les revenus de la fortune

<footnote n="751">751 115 II 10 c. 3c.</footnote>

<footnote n="752">752 GEISER, Worin ?, 351 n. 14.</footnote>

<footnote n="753">753 114 II 11; GEISER, Worin ?, 350 n. 14; GEISER, recht 1991, 6; HAUSHEER, Tendenzen, 59; SPÜHLER/FREI-MAURER, ad art. 151, n. 53.</footnote>

<footnote n="754">754 VETTERLI, 932.</footnote>

<footnote n="755">755 VETTERLI, 932-933.</footnote>
nette<fnref n="756" />. Les revenus du patrimoine sont cependant partiellement pris en compte, lorsque la situation économique des parties est supérieure à la moyenne<fnref n="757" />. Les revenus librement versés au débiteur de l'indemnité par un tiers, par exemple un parent, doivent également être pris en compte dans l'établissement des revenus effectifs<fnref n="758" />.

En ce qui concerne la substance même de la fortune, il faut distinguer entre ses différentes fonctions et tenir compte du type d'investissement qui a été effectué<fnref n="759" />. La prévoyance vieillesse par exemple devrait être intégralement prise en compte, y compris le 3ᵉ pilier. Le patrimoine reçu des parents pour des besoins d'entretien également. Par contre, un héritage ne devrait pas servir à un but de prévoyance. Le type d'investissement qui a été effectué avec le patrimoine doit également jouer un rôle. Ainsi, la fortune qui a été investie dans la maison que l'on habite ne devrait pas être entamée pour l'entretien. Lorsqu'un des conjoints a des revenus qui lui permettent de réaliser des économies, une partie de celles-ci peut être utilisée lorsque cela est nécessaire pour couvrir les coûts supplémentaires liés à la vie séparée. Toutefois, il faut respecter le principe de l'égalité entre les époux dans la prise en compte des économies de l'un ou de l'autre<fnref n="760" />.

Il faut également examiner si les droits patrimoniaux des parties sont des droits réalisables, dans leur totalité ou en partie. En effet, si les seules valeurs à disposition sont des biens mobiliers ou immobiliers, et non des revenus, et si l'entretien nécessite des indemnités périodiques, il faut chercher à convertir en argent les valeurs à disposition, globalement ou par parties.

<footnote n="756">756 GEISER, Tendenzen, 903.</footnote>

<footnote n="757">757 GEISER, Tendenzen, 903 ss; 117 II 519; 114 II 122.</footnote>

<footnote n="758">758 GEISER, Tendenzen, 904, chiffre 2.4.</footnote>

<footnote n="759">759 GEISER, Tendenzen, 904-905, chiffre 2.5.</footnote>

<footnote n="760">760 GEISER, Tendenzen, 909, notes 2.14 et 2.15.</footnote>
Dans la mesure où la capacité effective de gain n'est pas suffisante, il faut tenir compte de ce que les parties pourraient fournir en faisant preuve de bonne volonté.

S'il n'est pas possible d'accroître la capacité de gain, on se basera sur les revenus effectivement obtenus. On ne peut à cet égard tenir compte d'une hypothétique meilleure situation économique d'un conjoint, même si celui-ci a intentionnellement réduit sa capacité de gain<sup>761</sup>. Le Tribunal doit apprécier ce qui peut raisonnablement être exigé des parties pour accroître leur capacité de gain. Il tiendra compte des circonstances particulières de la situation. Ainsi, lorsque la situation économique des époux est bonne, le juge ne peut pas exiger des efforts supplémentaires. En outre, il n'est pas possible d'exiger plus qu'un travail à temps complet<sup>762</sup> et on ne peut exiger d'un travailleur étranger, retourné dans son pays depuis quelques années, qu'il revienne en Suisse pour réaliser un salaire plus élevé<sup>763</sup>. La capacité de gain est toujours appréciée objectivement, de sorte qu'il ne peut être tenu compte de facteurs subjectifs, comme par exemple la volonté de prendre sa retraite avant l'âge légal. Au rang des éléments influençant objectivement la capacité de gain, la jurisprudence a considéré qu'il fallait tenir compte du fait qu'une formation déficiente de la femme, et un âge avancé, la plaçaient dans une situation plus défavorable qu'un homme, en cas de récession économique<sup>764</sup>.

Comment partager entre les conjoints les revenus à disposition ? Le juge va procéder différemment selon la situation financière des parties.

Le Tribunal fédéral a reconnu que l'on ne peut pas facilement admettre que le crédirentier reprenne une activité lucrative, si le mariage a été de longue durée et si les revenus du débirentier lui permettent de couvrir les

<footnote n="761">761 GEISER, Tendenzen, 905.</footnote>

<footnote n="762">762 GEISER, Tendenzen, 905; ENGLER, Praxis, 173.</footnote>

<footnote n="763">763 Arrêt non publié du Tribunal fédéral du 8. 12. 1988 dans la cause Epoux C., cité in GEISER, Tendenzen, 905.</footnote>

<footnote n="764">764 108 II 81 (82).</footnote>
dépenses liées à l'existence de deux ménages après le divorce<sup>765</sup>. La doc-
trine estime que lorsque le conjoint débirentier bénéficie de revenus per-
mettant de maintenir le niveau de vie des deux parties après le divorce, ce
revenu doit en principe servir à couvrir les frais supplémentaires résultant
du divorce<sup>766</sup>. Une bonne situation économique du débirentier parle en
effet en faveur d'un maintien du modèle de partage des tâches adopté par
les conjoints lorsque ce modèle s'est étendu sur plusieurs années et/ou a
causé des dommages difficilement réparables pour le crédirentier et lors-
que des enfants nécessitent des soins après le divorce.

Lorsque les revenus ne permettent pas aux conjoints de maintenir le même niveau de vie, une réduction de celui-ci doit en principe être impossée aux deux conjoints dans la même mesure, de façon à ce que les deux bénéficient en principe d'un niveau de vie identique après le mariage<sup>767</sup>.

Toutefois, lorsque les revenus du débirentier ne lui permettent pas de
couvrir l'entretien convenable du crédirentier sans porter atteinte à son
minimum vital, celui-là ne sera pas tenu d'entamer ce montant et de
réclamer l'aide sociale<sup>768</sup>. Dans cette hypothèse, il n'y a donc pas de par-
tage par moitié entre les ex-conjoints. Une application du principe de
l'égalité des conjoints dans le partage des désavantages économiques issus
du divorce voudrait que le partage du manque à gagner soit effectué par

<footnote n="765">765 114 II 13 (17 c. 5).</footnote>

<footnote n="766">766 HAUSHEER, Nachehelicher Unterhalt, 654.</footnote>

<footnote n="767">767 114 II 30-31 c. 6; HAUSHEER, Nachehelicher Unterhalt, 656; GEISER, Worin ?, 353 n. 18; GEISER, Tendenzen, 909 n. 2.16.</footnote>

<footnote n="768">768 HAUSHEER, Nachehelicher Unterhalt, 656; arrêt du Tribunal fédéral du 21 novembre 1996 (5P.247/1996) rapporté dans la NZZ du 29 novembre 1996; arrêts non publiés du Tribunal fédéral du 2 mai 1991 dans la cause W. c. W. et du 23 janvier 1992 dans la cause V. c. V, cité in GEISER, Worin ?, 353 n. 18 et 354 n. 19. Cette méthode est également appliquée par le Tribunal fédéral lors de la fixation de l'entretien pendant la procédure de divorce en application de l'article 145 CCS (121 I 97) et dans le cadre des mesures protectrices de l'union conjugale de l'article 176 CCS (121 III 301). Voir GEISER, Commentaire de l'ATF 121 I 97, 939. Voir à ce sujet la critique de PERRIN, Détermination, 529 ss. Cet auteur propose au contraire que le minimum vital du ménage créancier soit sauvegardé.</footnote>
moitié, même s'il n'y a pas assez d'argent pour couvrir le minimum vital des deux conjoints.

Il est vrai qu'une telle solution entraînerait quelques coûts administratifs supplémentaires, puisque les deux conjoints devraient effectuer des démarches auprès de l'aide sociale. Ces inconvénients ne justifient pas, à notre sens, que l'on ne respecte pas l'égalité des droits et des obligations de l'homme et de la femme et qu'on viole l'article 4 alinéa 2 Cst.⁷⁶⁹. En outre, il n'est pas non plus conforme au principe de l'égalité des conjoints que seul le crédirentier ou ses parents/descendants ait l'obligation de rembourser l'Etat dans l'hypothèse d'un retour à meilleure fortune⁷⁷⁰. En effet, un retour à meilleure fortune du débirentier n'aura aucune influence sur les dettes du crédirentier à l'égard du service d'aide sociale. Il n'est pas normal qu'un des conjoints puisse totalement se libérer des conséquences du divorce en les mettant à la charge de l'Etat tandis que l'autre continue d'en assumer la charge.

Le Tribunal fédéral a développé une série d'arguments plaidant en faveur d'une protection du minimum vital du débirentier.

Il a tout d'abord invoqué le fait que l'institution accordant des avances sur les indemnités dues ne pouvait pas obtenir le remboursement de ce qui porte atteinte au minimum vital du débiteur et que par conséquent il n'était pas possible de porter atteinte à ce minimum dans le cadre de l'application de l'article 151 alinéa 1 CCS. A notre avis, ce n'est pas un bon argument. Tout d'abord, la règle selon laquelle l'institution de recouvrement des pensions et aliments qui s'est fait céder les droits aux aliments du crédirentier ne peut elle-même obtenir une poursuite ou un séquestre pour un montant qui entamerait le minimum vital du débirentier est une règle posée par le

<footnote>769</footnote>

<footnote>RÜEG, 23-25, qui y voit également une atteinte à l'idéal de partenariat des conjoints. Voir également son développement sur l'inégalité qui surgit en cas d'amélioration de la situation économique des conjoints : le débirentier profite seul d'une augmentation de ses revenus, aux dépens de l'office d'aide sociale. Par ailleurs, le crédirentier voit son indemnité d'aide sociale réduite dans l'hypothèse où il accroît ses revenus, ce qui ne va pas l'inciter à améliorer sa situation financière; pour une critique du projet de révision du droit du divorce qui reprend cette inégalité entre homme et femme : WERRO, 383.</footnote>

<footnote>770</footnote>

<footnote>RÜEG, 24-25.</footnote>
Tribunal fédéral lui-même<sup>771</sup>. Rien ne l'empêcherait d'harmoniser sa juris-
prudence de façon à ce que l'égalité entre homme et femme soit respectée.
Dans une telle hypothèse, l'institution de recouvrement compétente pour
le crédirentier pourrait devoir ultérieurement lui fournir des prestations
d'assistance. Cette solution a certes le désavantage de coûts administratifs
supplémentaires, mais a l'avantage d'être conforme au principe de l'égalité
entre homme et femme.

Par ailleurs, le crédirentier dont le minimum vital n'est pas couvert a la
possibilité d'intenter des poursuites contre le débirentier pour le paiement
d'aliments échus durant l'année qui a précédé l'introduction de la pour-
suite, même lorsque le minimum vital de ce dernier s'en trouve lésé<sup>772</sup>. Il
pourrait donc obtenir l'exécution forcée de l'indemnité portant atteinte au
minimum vital de l'ex-conjoint. En outre, l'institution communale ou
cantonale qui fournit des avances pourrait exiger du créancier d'aliments
qu'il intente lui-même la poursuite et prévoir une cession du produit de la
poursuite en sa faveur. L'institution publique pourrait même représenter le
crédirentier dans ses démarches auprès des organes de la poursuite.

Comme on le voit, l'argumentation découlant du droit de la poursuite n'est
pas très sérieuse.

Le Tribunal fédéral a également invoqué le fait qu’un partage du mini-
mum vital du débirentier démotiverait celui-ci dans l’exercice de son acti-
vité lucrative. Le Tribunal fédéral ne fait en l’espèce pas grand cas de la
démotivation du conjoint qui exerce une activité lucrative à temps partiel,
en plus de son activité éducative, et qui doit requérir l’aide sociale. Il n’y a
pas de raison d’attacher plus d’importance à la démotivation d’un des ex-
conjoints qu’à celle de l’autre. Par ailleurs, le manque à gagner découle de
décisions prises ensemble par les époux et dont ils devraient par consé-
quent répondre ensemble.

<footnote n="771">771 116 III 10 (12-13); 106 III 18 (19); 63 III 117.</footnote>

<footnote n="772">772 116 III 10 (12); 106 III 18 (19); 68 III 106; 87 III 7; 63 III 117; 55 III 155 ss. L'atteinte au minimum vital du débiteur doit dans son résultat apporter une réduction comparable des situations économiques du débiteur et du créancier.</footnote>
Dans un arrêt récent portant sur des contributions d'entretien fixées en mesures provisoires<sup>773</sup>, le Tribunal fédéral a renforcé son argumentation en ajoutant un élément nouveau à la discussion. Etant donné que l'article 163 CCS prescrit que chacun des conjoints contribue "selon ses forces" à l'entretien de la famille, la capacité de gain du débirentier doit être considérée, selon notre haute Cour, comme la limite inférieure des forces de celui-ci. L'article 163 CCS étant une loi fédérale, le Tribunal fédéral ne s'autorise pas à en revoir la conformité à la Constitution fédérale, en particulier au principe de l'égalité entre homme et femme.

Dans ce même arrêt, le Tribunal fédéral répond aux critiques de la doc-
trine selon lesquelles la jurisprudence actuelle viole l'article 4 ali-
néa 2 Cst. en arguant que le principe de l'égalité entre homme et femme
est réalisé par le libre choix laissé aux conjoints dans la répartition des
rôles dans la famille. Le choix effectué impliquerait, selon le Tribunal
fédéral, que le conjoint en assume les conséquences.

Il est erroné de penser que le législateur, en adoptant l'article 163 CCS, avait en vue le maintien du minimum vital du débirentier au moment du divorce. La nouvelle disposition devait établir une parité entre les contributions fournies par les conjoints, la mesure de cette parité étant l'effort fourni par chacun pour produire la contribution. Lorsque pendant le mariage le revenu d'une famille organisée traditionnellement tombe en dessous du minimum vital, ni le texte de l'article 163 CCS, ni son but n'imposent de maintenir ce revenu à l'entière disposition du conjoint qui le réalise, sous prétexte qu'il ne peut pas contribuer à l'entretien de la famille plus que ses forces le lui permettent. L'article 163 CCS est un critère devant aider à définir l'étendue de la contribution d'un conjoint par rapport à la contribution de l'autre conjoint.

Le Tribunal fédéral laisse aussi entendre, dans l'arrêt du 21 novembre 1996, que le principe selon lequel on ne peut pas porter atteinte au minimum vital du débiteur de la prestation existe également dans d'autres types de prestations relevant du droit de la famille<sup>774</sup>. Il illustre cette idée

<footnote n="773">773 Arrêt non publié du 21 novembre 1996 dans la cause E. S contre M. S.; pour un résumé de l'arrêt, voir RJB 1997, 136-137</footnote>

<footnote n="774">774 Arrêt du 21 novembre 1996, considérants 3 b, c, d et e.</footnote>
en se référant à l'article 11 alinéa 2 de la Convention de La Haye sur la loi applicable aux obligations alimentaires<sup>775</sup>, ainsi qu'aux prestations prévues aux articles 151, 152, 285 alinéa 1 et 328 CCS.

A notre avis, dans les quatre premiers cas, il ne ressort pas du texte de la loi que le minimum vital du débiteur devrait être protégé. La Convention de La Haye dispose que les besoins du créancier et les ressources du débiteur doivent être pris en considération dans la détermination du montant de la prestation alimentaire. Elle ne fait aucunement référence au fait que le minimum vital du débiteur de la prestation serait intangible. Concernant l'article 151 CCS, et cela vaut également pour l'article 152 CCS, le Tribunal fédéral ne fait que renvoyer à sa propre jurisprudence. Comme nous l'avons exposé ci-dessus, cette jurisprudence est à notre avis discutable. A propos de l'article 285 alinéa 1 CCS, il convient de relever que le Tribunal fédéral se réfère à HAUSHEER/REUSSER/GEISER qui cependant se bornent à souligner qu'il faut tenir compte de la capacité contributive du débiteur<sup>776</sup>. Ces auteurs ne font pas référence à un respect absolu du minimum vital et cela nous paraît fondé. Quant à l'article 328 CCS, la situation n'est pas comparable. Elle concerne des liens familiaux moins étroits que les liens entre les conjoints. Il est dès lors conforme à l'esprit de la norme, d'ailleurs clairement exprimé par son texte, de limiter de façon plus importante les obligations du débiteur de la prestation.

Par ailleurs, il faut relever que le Tribunal fédéral a également précisé, dans l'arrêt susmentionné, qu'il ne serait pas arbitraire de porter atteinte au minimum vital du débiteur de la prestation lorsque celui-ci, avec un effort raisonnable, peut obtenir un revenu plus important lui permettant d'éviter une atteinte réelle à son minimum vital<sup>777</sup>.

Dans un obiter dictum, le Tribunal fédéral relève qu'on ne peut pas considérer d'emblée comme arbitraire un partage du manque à gagner lorsque les deux conjoints ont exercé une activité lucrative pendant le mariage<sup>778</sup>.

<footnote n="775">775 RS 0.211.213.01</footnote>

<footnote n="776">776 HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar, ad art. 176, n. 53</footnote>

<footnote n="777">777 Arrêt du 21 novembre 1996, considérant 3.</footnote>

<footnote n="778">778 Arrêt du 21 novembre 1996, considérant 6.</footnote>
En effet, dans une telle situation, le principe de l'égalité pourrait exiger que les conjoints ayant tous les deux exercé une activité lucrative en assument les conséquences dans une mesure comparable. Cette remarque laisse entrevoir que l'interprétation donnée par le Tribunal fédéral à l'article 163 CCS (intangibilité du minimum vital) ne reste pas imperméable à un effet indirect des dispositions constitutionnelles, en particulier du principe de l'égalité entre homme et femme. Cette interprétation conforme reste toutefois limitée à quelques cas exceptionnels. Pourquoi ne pourrait-elle pas être étendue aux conséquences du choix effectué ensemble par les conjoints ? Le Tribunal fédéral n'y répond pas.

En conclusion, il nous semble que le conjoint économiquement le plus avantage est autant responsable que l'autre dans les décisions prises pendant le mariage, en particulier dans le choix d'un partage traditionnel des tâches. Si ses revenus ne lui permettent pas de couvrir les obligations qui découlent des décisions prises pendant le mariage, et qu'aucune autre institution d'assurances sociales ne couvre ce déficit, il semble normal qu'il sollicite l'assistance sociale, tout comme doit le faire l'autre conjoint. La jurisprudence du Tribunal fédéral nous semble mal fondée sur ce point et devrait être revue.

### d) Comment calcule-t-on le montant de l'indemnité ?

Il y a deux courants de pensée à ce sujet. Certains préconisent le recours à une quote-part ou échelle permettant de calculer le montant effectivement dû dans un divorce qui ne présente pas de difficultés particulières<sup>779</sup>.

779

SCHWENZER. Umbruch, 264-265. Cet auteur estime que les règles fixant précisément la quote-part revenant à chacun ont tendance à avoir un effet plus favorable pour la partie faible que les règles floues. Cela est particulièrement juste dans un domaine où les questions financières sont largement réglées par le biais de conventions passées entre les parties et qui sont ultérieurement ratifiées (mais pas contrôlées, à moins d'être grossièrement inéquitables) par le juge. Toutefois, nous pensons qu'un plus grand pouvoir du juge dans le contrôle de la convention passée entre les parties, et surtout un contrôle du caractère équitable de la convention, produirait de meilleurs résultats. Cela garantirait un respect de l'équité dans les conventions tout en permettant aux parties de s'écarter du système des quotes-parts lorsque cela ne correspond pas à leur situation personnelle, ainsi par exemple lorsque le dommage est très conséquent ou au contraire minime.
D'autres favorisent une méthode qui se base sur les revenus effectifs des conjoints et les besoins concrets de la famille puis effectue un partage par moitié de la part de revenus qui excède les besoins familiaux<sup>780</sup>.

Contrairement à ce qui se pratique en Allemagne<sup>781</sup>, les tribunaux suisses n'ont pas posé d'échelle pour la fixation de l'indemnité. Le Tribunal fédéral a uniquement donné une indication générale (Faustregel) pour les couples dont les revenus du conjoint exerçant une activité lucrative sont dans la moyenne<sup>782</sup>: dans un tel cas, l'indemnité se situe en général à environ un tiers de ces revenus, indemnités pour les enfants non comprises<sup>783</sup> ou à environ 50-60 % des revenus, indemnités des enfants comprises<sup>784</sup>.

<footnote n="780">780 SPYCHER, 166 ss.</footnote>

<footnote n="781">781 Les tribunaux ont établi des tableles (HAUSHEER, Nachehelicher Unterhalt, 660). Voir notamment la tabelle de Düsseldorf qui prévoit que le crédirentier a droit à une quote-part de 3/7 du revenu déterminant, dans la mesure où le débirentier dispose d'un revenu provenant d'une activité lucrative. Si le débirentier dispose de revenus provenant de rentes, la quote-part est alors de 1/2. La tabelle de l'Oberlandesgericht de Stuttgart prévoit une autre méthode. Pour plus de détails, voir RICHTER, Münchener Kommentar, ad art. 1578 BGB, n. 19 ss, ainsi que SPYCHER, 235 ss.</footnote>

<footnote n="782">782 En 1986, sur la base de chiffres fournis par l'Office fédéral des arts et métiers (OFIAMT), HAUSHEER parlait de revenus se situant entre Fr. 3'500 et Fr. 4'500 (HAUSHEER, Tendenzen, 62). Le Tribunal fédéral a repris ces montants dans une décision de 1988 (114 II 122). En 1990, sur la base de chiffres plus représentatifs fournis par l'Office fédéral de la statistique, HAUSHEER parle d'un revenu familial se situant entre Fr. 5'000 et 7'500 (HAUSHEER, Nachehelicher Unterhalt, 657 note 57). Selon les statistiques suisses, le revenu professionnel brut médian des personnes actives occupées à plein temps en 1994 varie entre Fr. 5'281 et Fr. 9023 pour l'homme et entre Fr. 3'500 et Fr. 5'621 pour la femme. Concernant les salariés non-cadres, il est de Fr. 5'281 pour l'homme et de Fr. 4'225 pour la femme, en ce qui concerne les salariés cadres, il est de Fr. 6'637 pour l'homme et de Fr. 4'525 pour la femme, concernant les dirigeants, il est de Fr. 9'023 pour l'homme et de Fr. 5'621 pour la femme, concernant les indépendants et collaborateurs familiaux, il est de Fr. 6'126 pour l'homme et de Fr. 3'500 pour la femme (Annuaire statistique de la Suisse 1996, 113).</footnote>

<footnote n="783">783 114 II 122; 108 II (30) 32 c. 8; 108 II 81 (82); 98 II 166 c.2; GEISER, Worin?, 354 n. 19.</footnote>

<footnote n="784">784 HAUSHEER, Tendenzen, 62.</footnote>
Par contre, pour les couples bénéficiant de revenus élevés, une telle règle ne peut plus être appliquée car l'expérience montre que plus les revenus augmentent, plus la part consacrée à l'entretien diminue<sup>785</sup>.

Cette règle a été à l'origine établie pour les revenus à disposition dans les couples organisés traditionnellement, c'est-à-dire avec un seul revenu<sup>786</sup>. Avec des revenus réalisés par les deux conjoints, comme c'est de plus en plus souvent le cas, on peut se demander comment la règle doit être appliquée lorsque l'autre conjoint réalise également un revenu. Selon le nouveau droit matrimonial, chacun des conjoints contribue selon ses facultés à l'entretien de la famille. La femme ne peut donc plus exiger de fournir sa contribution principalement en services et par conséquent de mettre à disposition du ménage seulement une partie de ses propres revenus<sup>787</sup>. En cas de divorce, la perte d'entretien doit tenir compte des revenus que la femme peut fournir. La jurisprudence a proposé différentes solutions pour déterminer la manière dont il faut considérer les revenus du crédirentier<sup>788</sup>. A notre avis, selon le nouveau droit matrimonial, la femme doit contribuer à part entière à son propre entretien après le divorce. Le fait que, dans des circonstances exceptionnelles, notamment en cas de récession, mauvaise formation professionnelle, âge avancé, etc., ses revenus apparaissent menacés, pourrait permettre au juge d'estimer ces derniers avec prudence. On peut en outre se demander comment il faut prendre en compte les revenus du crédirentier. Faut-il les déduire de la quote-part (1/3) des revenus du débirentier ou au contraire faut-il calculer la quote-part d'un tiers sur la différence entre les revenus des ex-conjoints<sup>789</sup>, ou encore,

<footnote n="785">785 114 II 122.</footnote>

<footnote n="786">786 HAUSHEER, Nachehelicher Unterhalt, 658.</footnote>

<footnote n="787">787 117 II 359 (363) et les références citées.</footnote>

<footnote n="788">788 84 II 415; 108 II 81 (82).</footnote>

<footnote n="789">789 Ces deux méthodes, respectivement *Anrechnungsmethode* et *Differenzmethode* sont appliquées en Allemagne, la première étant cependant contestée (SPYCHER, 228). Selon VETTERLI, la méthode de la déduction (*Anrechnungsmethode*) désavantage le conjoint économiquement le plus faible et est à déconseiller (VETTERLI, 934).</footnote>
comme le Tribunal fédéral l'a fait en 1986<sup>790</sup>, faut-il déduire les revenus du crédirentier du tiers des revenus cumulés des conjoints ? A notre avis, le versement d'une contribution d'un ex-conjoint à l'autre est possible lorsqu'il y a une différence de revenus entre eux. C'est la différence de revenus qui permet le versement de l'indemnité équitable et c'est donc une quote-part de cette différence qui doit être attribuée à titre de prestation d'entretien<sup>791</sup>.

Par ailleurs, cette règle avait été définie à l'origine en tenant compte du fait que celui qui réalisait les revenus avait la charge des impôts<sup>792</sup>. Or actuellement, depuis l'entrée en vigueur de la nouvelle loi sur l'impôt fédéral direct (LIFD), celui qui réalise les revenus affectés à l'indemnité peut les déduire de ses revenus imposables pour l'impôt fédéral direct<sup>793</sup>. Certains cantons ont déjà actuellement une législation qui prévoit que les impôts sur les contributions d'entretien et la pension alimentaire sont à la charge du crédirentier<sup>794</sup>. Pour éviter une double imposition dans les rapports intercantonaux, le Tribunal fédéral a d'ailleurs considéré que la pension alimentaire et l'indemnité après divorce étaient imposables uniquement par le canton de domicile du bénéficiaire, le canton de domicile du débiteur devant en admettre la déduction du revenu imposable de celui-là<sup>795</sup>. L'imposition à la charge du crédirentier sera bientôt la règle pour tous les impôts cantonaux et communaux, puisque la loi sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID), entrée en vigueur le 1er janvier 1993, prévoit que les cantons doivent adopter le

<footnote n="790">790 Décision du 17 janvier 1986, citée par SPYCHER, 227.</footnote>

<footnote n="791">791 Pour plus de détails sur la question, voir SPYCHER, 226 ss.</footnote>

<footnote n="792">792 HAUSHEER, Nachehelicher Unterhalt, 658.</footnote>

<footnote n="793">793 Art. 23 lit. f et 33 al. 1 lit. c LIFD (RS 642.11).</footnote>

<footnote n="794">794 HINDERLING/STECK, 283 et note 12i, se référant à la législation zurichoise (§ 19 lit. h et § 25 lit. e StG/ZH).</footnote>

<footnote n="795">795 121 I 150 ss (153-154). Ce principe avait déjà été posé par le Tribunal fédéral en matière de contributions pécuniaires à l'entretien des enfants (118 Ia 227 [281]).</footnote>
même principe dans un délai de 8 ans<sup>796</sup>. Il serait en conséquence souhaitable d'adapter à la hausse la quote-part d'un tiers de façon à tenir compte de la charge d'impôt supportée par le crédirentier. HAUSHEER estime qu'un partage autre que moitié-moitié entre le débirentier et le crédirentier trouve sa justification dans le fait que le débirentier doit être compensé pour les charges ménagères qu'il devra désormais assumer du fait du divorce<sup>797</sup>.

Nous pensons qu'une référence à une quote-part peut être une aide bienvenue dans la fixation de la compensation de la perte du droit à l'entretien. En effet, le dommage d'entretien, bien qu'il puisse varier d'un couple à l'autre, demeure dans des fourchettes comparables, pour des couples disposant de revenus similaires. Par contre, pour tous les autres éléments du dommage<sup>798</sup>, il nous semble que le juge doit pouvoir bénéficier d'une grande liberté non seulement dans le montant qu'il fixe mais aussi dans la durée. Ceci est en particulier vrai pour le dommage résultant de la perte des fruits récoltés après le divorce, découlant d'investissements effectués pendant le mariage. Ce dommage dépend en effet beaucoup plus de circonstances propres à chaque couple, telles que les chances de carrière auxquelles il est renoncé, les possibilités de l'autre conjoint de faire fructifier ces investissements, etc. Le juge doit pouvoir utiliser son pouvoir d'appréciation (art. 4 CCS) pour déterminer l'étendue du dommage.

L'article 151 alinéa 1 CCS prévoit une compensation équitable des intérêts pécuniaires compromis par le divorce. Font partie de ces intérêts la perte d'entretien<sup>799</sup>, l'entretien convenable représentant la limite supérieure du montant qui peut être octroyé<sup>800</sup>. On se fondera sur le niveau de vie pendant le mariage ou avant le mariage, cette dernière approche étant

<footnote n="796">796 Art. 7 al. 4 lit. g et 9 al. 2 lit. c LHID (RS 642.14).</footnote>

<footnote n="797">797 HAUSHEER, Nachehelicher Unterhalt, 659-660.</footnote>

<footnote n="798">798 Voir ci-dessus titres VI. B. 4. c., d. et e. pages 222 ss.</footnote>

<footnote n="799">799 Entre autres HINDERLING/STECK, 274.</footnote>

<footnote n="800">800 Voir ci-dessus page 218.</footnote>
adoptée en particulier pour les mariages de courte durée<fnref n="801" />. Selon le Tribunal fédéral, le fait de se référer au niveau de vie pendant le mariage, ne garantit toutefois pas le maintien du même train de vie. L'indemnité équitable doit seulement compenser dans une certaine mesure, et pour autant que les circonstances le justifient, la perte de l'avantage économique représentée par l'entretien que lui devait l'autre conjoint pendant le mariage<fnref n="802" />. Pour fixer le montant de cette indemnité, la jurisprudence tient compte de différents critères<fnref n="803" />.

Pour l'indemnité d'entretien, le train de vie des époux jusqu'à la fin de la vie commune constitue en principe la limite supérieure de la compensation accordée au conjoint innocent. Celui-ci n'a en effet pas un droit, pour le dommage d'entretien, et à notre avis pour lui seul<fnref n="804" />, à un partage d'une amélioration de la situation économique de l'autre conjoint intervenue après le divorce<fnref n="805" />. A noter que l'indemnité octroyée inclut également un montant équitable au sens de l'article 164 CCS. Toutefois, dans la mesure où les revenus propres du crédirentier lui assurent une indépendance

<footnote n="801">801 117 II 359 (366).</footnote>

<footnote n="802">802 79 II 131; 87 IV 87; 95 II 597; 98 II 165 c. 2; HINDERLING/STECK, 284; HAUSHEER, Auswirkungen, 213; BRÄM, Renten, 58 et 60; JERMANN, 105; GESSLER, 68. Le juge apprécie équitablement le montant de l'indemnité, selon son pouvoir d'appréciation et en tenant compte de l'ensemble des circonstances (DESCHENAUX/TERCIER/WERRO, 144 n. 721).</footnote>

<footnote n="803">803 Voir ci-dessus page 235.</footnote>

<footnote n="804">804 Cette limite ne doit pas s'appliquer aux autres types de dommages. Pour une description des autres types de dommage, voir ci-dessus titres VI. B. 4. c, d et e., pages 222 ss.</footnote>

<footnote n="805">805 HINDERLING/STECK, 284 note 13; 117 II 359 (366). DESCHENAUX/TERCIER/WERRO, 144, n. 722, se référant à un arrêt du Tribunal fédéral précisant que le niveau de vie des conjoints jusqu'au moment de la séparation constitue la limite maximale de ce qui peut être octroyé par mesures provisoires dans le cadre de la procédure en divorce (ATF 118 II 376).</footnote>
financière équivalente à celle de son conjoint, un tel montant n'est pas inclus dans le calcul de l'indemnité<fnref n="806" />.

# 6. LE CRITERE DE LA REPARTITION DES TACHES

## a) Remarques préliminaires

Le critère de la répartition des tâches au sein de la famille est un critère créé par la jurisprudence dans le milieu des années 80. Il est apparu dans le cadre de ce que l'on nomme la révolution tranquille<fnref n="807" />, autrement dit une évolution substantielle de la jurisprudence relative à l'article 151 alinéa 1 CCS qui s'est effectuée en douceur, sans provoquer de levée de boucliers. Cette "révolution" a introduit le principe d'une limitation dans le temps de l'indemnité d'entretien, a modifié la justification sur laquelle reposait l'indemnité et a également modifié la manière dont le droit envisageait le rôle de la femme dans la société.

## b) Le rôle du critère du partage des tâches

### (1) Avant la "révolution tranquille"

Avant la "révolution tranquille", l'octroi d'une indemnité sur la base de l'article 151 alinéa 1 CCS était indépendant du partage des tâches dans la famille puisque ce partage était imposé par la loi.

L'indemnité de l'article 151 alinéa 1 CCS était considérée comme indépendante de l'organisation des époux pendant le mariage. Elle découlait

<footnote n="806">806 114 II 301 (306); STAMM, 167-168; SPÜHLER/FREI-MAURER, ad art 151, n. 26a; SPYCHER, 28.</footnote>

<footnote n="807">807 Jacques-Michel GROSSEN a été le premier à utiliser ce terme dans la doctrine suisse, en s'inspirant d'une terminologie déjà largement répandue aux Etats-Unis. Par la suite de nombreux auteurs lui ont emboité le pas (GROSSEN, Une révolution tranquille, 59 ss).</footnote>
de l'obligation du mari, impérieusement fixée par la loi, d'entretenir son épouse. Le Tribunal fédéral l'exprimait de la façon suivante<sup>808</sup>:

"Le mariage est une institution dont le contenu est impérativement fixé par la loi. L'échange des consentements devant l'officier de l'état civil est générateur d'un statut du droit de la famille : il crée l'union conjugale (art. 159 al. 1 CCS) avec tous les effets que la loi - et la loi seule - y attache, sans qu'il soit possible aux époux, même de leur consentement mutuel, de s'affranchir des devoirs et obligations qu'il comporte. Réser-vés les cas de nullité, limitativement énumérés, et dont il n'est pas ques-tion dans la présente cause, les "circonstances du mariage", quelles qu'elles soient, sont sans conséquence sur les effets du mariage. En par-ticulier, les motifs, les mobiles respectifs des époux ne sauraient influer sur leurs obligations réciproques. La portée, la signification que les époux ont attachée à leur mariage n'affecte en rien leurs devoirs légaux."

En principe, la femme avait droit à une indemnité à vie<sup>809</sup>. Même lorsque la femme exerçait déjà une activité lucrative pendant le mariage, une rente à vie lui était octroyée car le juge tenait compte du fait qu'en cas de conti-nuation du mariage, l'épouse aurait toujours eu la possibilité de réduire son activité lucrative ou même de l'interrompre, que la situation économi-que du mari le permette<sup>810</sup> ou non<sup>811</sup>.

Seuls des motifs particulièrement fondés (trifige Gründe) permettaient de limiter la rente dans le temps. Ainsi, un mariage de courte durée, sans enfant, permettait d'octroyer une rente temporaire<sup>812</sup>. Le dommage était déterminé en comparant la situation de la femme divorcée avec celle qu'elle avait dans l'union conjugale, non pas comme les époux se la représ-

<footnote n="808">808 97 II 9 c. 3.</footnote>

<footnote n="809">809 97 II 10; 98 II 166; 109 II 88 lit. a; BÜHLER/SPÜHLER, ad art. 151, n. 53.</footnote>

<footnote n="810">810 79 II 130 (132).</footnote>

<footnote n="811">811 95 II 596 (598-599).</footnote>

<footnote n="812">812 97 II 7 (19); voir l'opinion d'HINDERLING/STECK selon laquelle il fallait en outre établir que le conjoint était encore jeune, capable d'exercer une activité lucrative et qu'il aurait dû tôt ou tard exercer une telle activité car la situation profes-sionnelle du mari serait restée infructueuse (HINDERLING/STECK, 285).</footnote>
sentaient ou l'avaient organisée, mais telle que la loi l'avait réglée, "avec les devoirs et les droits que comporte le statut légal."<fnref n="813" />

En ce qui concerne la femme qui avait des enfants issus du mariage, le caractère viager de l'indemnité qui lui était octroyée s'expliquait par l'argument qu'il fallait tenir compte du fait que l'épouse retrouverait une pleine liberté d'action à un âge où les relations professionnelles se développent plus difficilement.<fnref n="814" /> Le Tribunal fédéral l'a formulé de la façon suivante :

> "Sind einer Ehe aber Kinder entsprossen, so haben sich die Lebensverhältnisse der Mutter in der Regel derart geändert, dass sich eine zeitliche Begrenzung der Rente nicht mehr rechtfertigt."<fnref n="815" />

C'est uniquement dans l'appréciation du montant de l'indemnité que les juges prenaient en considération le fait qu'au moment du divorce l'obligation de l'épouse d'assumer des tâches domestiques disparaissait et qu'en conséquence celle-ci retrouvait du temps libre lui permettant de se procurer quelques revenus. Le juge devait toutefois exercer une certaine retenue dans l'appréciation des possibilités de la femme de se procurer un revenu et tenir compte de l'ensemble des circonstances, en s'inspirant notamment de critères tels que la faute du débirentier, l'âge des époux, la durée du mariage, l'état de santé de la crédirentière, son instruction, et les avantages qu'elle pouvait retirer du divorce.<fnref n="816" />

En conclusion, la femme avait en principe droit à une indemnité d'entretien à vie, pour autant que le mariage n'ait pas été de courte durée. Dans l'optique du législateur de 1907, cela était justifié par l'obligation de la femme d'assumer les tâches domestiques. L'activité éducative bénéficiait d'une protection particulière puisqu'elle permettait au conjoint innocent d'obtenir du conjoint fautif une indemnité viagère, même lorsque l'union avait été de courte durée. Selon cette jurisprudence, la place de la femme

<footnote n="813">⁸¹³ 97 II 10.</footnote>

<footnote n="814">⁸¹⁴ 99 II 353 (358); 98 II 164 (166).</footnote>

<footnote n="815">⁸¹⁵ 98 II 164 (166).</footnote>

<footnote n="816">⁸¹⁶ 79 II 130 (132); 84 II 415 (416); 95 II 596 (598-599).</footnote>
était au foyer. Lorsqu'elle n'avait pas démérité dans son rôle, elle avait le droit d'être entretenue à vie par son ex-conjoint. L'indemnité était donc indépendante d'un besoin<fnref n="817" />.

(2) La "révolution tranquille"

Elle s'est effectuée en plusieurs étapes.

(a) Prise en considération des circonstances concrètes du partage des tâches

Le Tribunal fédéral s'est écarté d'une présomption de dommage pécuniaire de la femme au moment du divorce, pour examiner concrètement le partage des tâches effectué par les époux pendant le mariage, afin de déterminer si l'épouse subissait véritablement un préjudice pécuniaire. L'octroi d'une indemnité a été limité à l'existence d'un besoin concret lié au mariage et trouvant son origine dans le divorce<fnref n="818" />. Le Tribunal fédéral a précisé qu'il fallait concrètement regarder si la femme pouvait pendant le mariage compter sur l'entretien de son mari. Lorsque pendant le mariage l'épouse exerçait une activité lucrative ou lorsqu'en fonction des circonstances concrètes, et notamment du fait qu'en pratique l'entretien était assuré principalement voire exclusivement par l'épouse, il faut admettre que sans le divorce la femme n'aurait pas été mieux placée qu'en étant divorcée<fnref n="819" />, une indemnité limitée dans le temps peut lui être octroyée. Mais cette indemnité ne peut lui être octroyée que si elle subit d'autres dommages que la perte de la contribution d'entretien de la famille fournie par le conjoint. A défaut, elle ne peut prétendre à aucune indemnité<fnref n="820" />.

Le tribunal fédéral s'est ainsi écarté de sa jurisprudence antérieure qui supposait que la femme pouvait réduire voire interrompre son activité professionnelle avec l'âge, indépendamment de la situation professionnelle du mari.

<footnote n="817">817 GROSSEN, Une révolution tranquille, 62.</footnote>

<footnote n="818">818 SPYCHER, 28.</footnote>

<footnote n="819">819 109 II 87 (88-91); confirmé ultérieurement dans l'arrêt 121 III 201 (203).</footnote>

<footnote n="820">820 Précision apportée ultérieurement dans l'arrêt 121 III 201 (203).</footnote>
C'est dans cette première partie de la révolution tranquille que s'est effectué le changement le plus important. Le Tribunal fédéral a en effet considéré que le statut de femme ne justifiait pas en soi l'octroi d'une indemnité d'entretien. Seule l'existence de prestations d'entretien pendant le mariage et la disparition de celles-ci au moment du divorce donnaient droit à l'indemnité d'entretien. Sans se référer expressément au critère du partage des tâches dans la famille, le Tribunal fédéral a, en fait, introduit l'idée d'une influence du partage effectif des tâches sur la situation pécuniaire de la femme après le divorce.

Cette évolution n'a pas encore modifié le rôle que la loi réserve à la femme, de sorte que la place de celle-ci est toujours au foyer. Cependant, la jurisprudence a modifié la justification à la base de l'indemnité de l'article 151 alinéa 1 CCS. La femme n'y a plus droit parce qu'elle est femme et a rempli ses obligations maritales mais seulement parce qu'elle perd des prestations qu'elle recevait pendant le mariage. L'indemnité dépend donc de l'existence concrète d'un dommage.

Il s'agit en quelque sorte d'une reconnaissance du fait que la femme s'était déjà procuré une indépendance financière pendant le mariage. En termes d'égalité entre homme et femme, il s'agit d'un progrès puisque sous l'ancien droit la femme n'avait selon la loi pas la liberté d'exercer une activité lucrative sans le consentement de son mari !

### (b) Remise en cause du privilège réservé à l'activité éducative

Dans une série de décisions, le Tribunal fédéral a considéré que le travail éducatif ne causait pas nécessairement un préjudice financier durable en cas de divorce. Il faut plutôt examiner dans le cas concret si, malgré la présence d'enfants, le conjoint a la possibilité de se créer une situation économique durable, dans laquelle il ne sera pas plus mal placé que dans la situation qui aurait été la sienne sans le mariage<fnref n="821" />. Des enfants qui ne sont plus petits, un crédirentier encore jeune, déjà - même partiellement - réintégré, et la perspective d'une activité à temps complet dans un avenir proche permettent de présumer que le conjoint innocent a la possibilité à long terme de subvenir à son propre entretien. Par contre si l'âge, l'état de santé, mais aussi la longue absence de la vie active et des difficultés per-

<footnote n="821">⁸²¹ 109 II 184 (186); 109 II 286 (289); 110 II 225 (226/227); 111 II 305 (306).</footnote>
sonnelles ou économiques ne permettent pas d'attendre du crédirentier qu'il redevienne financièrement autonome, il faut lui octroyer une rente viagère<fnref n="822" /> :

"Auch wenn zuzugeben ist, dass sich die Lebensbedingungen einer geschiedenen Frau dadurch, dass sie Kinder geboren und auferzogen hat, grundlegend und dauernd verändert haben, so ist damit noch nicht gesagt, dass eine solche Frau infolge der Scheidung auch stets einen dauernden finanziellen Schaden erleide. Sind ganz konkrete Anhaltspunkte dafür gegeben, dass eine geschiedene Frau trotz Kinderbetreuung sich auf längere Sicht eine wirtschaftliche Situation wird schaffen können, in der sie nicht schlechter gestellt sein wird, als wenn sie die Ehe nicht eingegangen wäre, rechtfertigt sich eine solche lebenslange Bindung finanzieller Art an den früheren Ehegatten nicht. Dies wird vor allem dann der Fall sein, wenn die Ehegatten noch jung und die Kinder nicht mehr klein sind, der anspruchsberechtigte Gatte bereits wieder - wenn auch nur teilweise - in das Erwerbsleben eingegliedert ist und Aussicht besteht, dass er in absehbarer Zeit voll erwerbstätig sein werde."<fnref n="823" />

Par la suite, la jurisprudence s'est affinée. Les principes suivants ont été posés.

Lorsque le cadet des enfants est âgé de moins de 10 ans, on ne peut exiger de la mère qu'elle reprenne une activité lucrative. Si les revenus du mari ne permettent même pas de couvrir le minimum vital des deux conjoints, seuls les revenus dépassant le minimum vital du conjoint ainsi que les contributions d'entretien des enfants pourront être attribués à l'épouse. Pour le reste, ce sont les institutions d'assistance sociale qui interviennent.

Lorsque le cadet des enfants a atteint l'âge de 10 ans, on peut raisonnablement attendre de la mère qu'elle reprenne une activité lucrative à temps partiel<fnref n="824" />. Dès que le cadet des enfants a atteint l'âge de 16 ans, la mère, en

<footnote n="822">822 109 II 184 (186-187).</footnote>

<footnote n="823">823 109 II 184 (186-187).</footnote>

<footnote n="824">824 115 II 9 c. 3c; 114 II 303.</footnote>
principe déjà partiellement réintégrée sur le marché du travail, devrait normalement exercer une activité à plein temps. Une rente lui sera donc octroyée jusqu'à la 16e année du cadet des enfants, ainsi que pour la durée présumable de sa réinsertion professionnelle, lorsque celle-ci est nécessairement.

Par ailleurs, il est plus facile d'attendre d'un parent qu'il exerce une activité lucrative à temps partiel lorsqu'il a un seul enfant à charge que lorsqu'il en a plusieurs.

Certains auteurs proposent des solutions un peu différentes quant à l'âge à partir duquel on peut raisonnablement exiger une activité lucrative. ZWEIFEL<sup>827</sup> de même que VETTERLI<sup>828</sup> estiment que le conjoint qui ne s'occupe que d'un seul enfant peut déjà reprendre une activité lucrative à temps partiel lorsque celui-ci commence l'école primaire, soit en règle générale dès l'âge de 6 ans. HINDERLING/STECK<sup>829</sup> ainsi que VETTERLI<sup>830</sup> estiment qu'il serait plus juste de faire cesser l'indemnité à partir de la fin de l'année scolaire durant laquelle le cadet des enfants achève sa formation élémentaire (Grundausbildung).

Le conjoint qui assume l'éducation d'enfants en plus d'une activité lucrative à temps complet doit bénéficier d'une compensation de cette charge supplémentaire<sup>831</sup>. Cette compensation peut être équivalente soit aux coûts de crèches ou d'un tiers apportant des soins aux enfants, soit d'une déduction de la part des revenus obtenus dépassant le degré d'activité lucrative

<footnote n="825">825 109 II 286; 111 II 305 (306); 115 II 427 (431-433); BJM 1980, 191.</footnote>

<footnote n="826">826 VETTERLI, 932.</footnote>

<footnote n="827">827 ZWEIFEL, 190 ss.</footnote>

<footnote n="828">828 VETTERLI, 932.</footnote>

<footnote n="829">829 HINDERLING/STECK, 287, note 13f; dans le même ordre d'idée, voir également ROELLI, 328-329.</footnote>

<footnote n="830">830 VETTERLI, 932.</footnote>

<footnote n="831">831 VETTERLI, 932.</footnote>
que l'on peut raisonnablement attendre du parent. Certains auteurs esti-
ment que, dans certains cas, une compensation peut être apportée sous la
forme d'une augmentation du montant de l'indemnité<sup>832</sup> ou d'une prolongation de la durée pendant laquelle celle-ci est octroyée<sup>833</sup>.

Le Tribunal fédéral reste sensible au fait que l'éducation des enfants constitue, pour le conjoint qui en a la garde, un obstacle dans la possibilité d'exercer une activité lucrative. Il a en effet affirmé que la rente doit être allouée pour la durée prévisible de la réinsertion professionnelle de la femme divorcée; elle doit néanmoins être assurée, même si la femme est réinsérée professionnellement, aussi longtemps que les enfants qui ont été attribués à la mère ont besoin d'une éducation et de soins étendus, à savoir généralement jusqu'à la 16e année du plus jeune des enfants<sup>834</sup>. Néanmoins, lorsque le cadet des enfants a atteint l'âge de 10 ans, on peut raisonnablement attendre du parent qui s'en occupe qu'il reprenne une activité lucrative<sup>835</sup>. A notre avis, cela signifie que si la mère a choisi d'exercer une activité lucrative, malgré le fait qu'elle a la charge de ses enfants, les revenus qu'elle réalise pendant la période "usuelle" d'éducation de ceux-ci ne sont pas pris en considération, autrement dit il en est fait totalement abstraction jusqu'à ce que le cadet des enfants ait atteint l'âge de 10 ans et partiellement jusqu'à ce qu'il ait atteint l'âge de 16 ans.

Il y a ainsi non-prise en considération de la partie des revenus obtenue grâce à des efforts allant au-delà de ce que l'on peut raisonnablement attendre du conjoint. Cela revient à considérer que la mère peut avoir droit à une indemnité pour son activité éducative, lorsqu'elle assume également une activité lucrative durant la même période.

On pourrait se demander si la jurisprudence susmentionnée ne découle
pas du principe de la solidarité après divorce aux termes duquel le con-
joint subvient au besoin de l'autre lorsque celui-ci est empêché de subve-
nir à son propre entretien. A notre avis non, en ce sens que la jurispru-

<footnote n="832">832 GEISER, Questions, 16.</footnote>

<footnote n="833">833 FRICK-MOCCETTI, 303; GULER, 68.</footnote>

<footnote n="834">834 115 II 427 (432).</footnote>

<footnote n="835">835 115 II 6 (9-10).</footnote>
dence ne fait pas dépendre le montant de l'indemnité d'entretien du besoin
effectif du crédirentier. En d'autres termes, lorsque le conjoint qui a la
garde des enfants exerce une activité lucrative pendant la période usuel-
lement consacrée à cette éducation et que les revenus réalisés sont supé-
rieurs aux frais de garde, l'excédent réalisé n'est pas imputé sur l'indem-
nité d'entretien. Il peut donc en garder le bénéfice. La possibilité de réal-
ser un bénéfice nous paraît moins justifiée par une incapacité du crédiren-
tier de subvenir à son propre entretien que par une volonté de reconnaître
la valeur de l'activité éducative. Le principe trouve application même dans
l'hypothèse où le crédirentier s'occupe d'enfants non communs, car, aux
termes de l'article 278 alinéa 2 CCS, chaque époux est tenu d'assister son
conjoint de façon appropriée dans l'accomplissement de son obligation
d'entretien envers de tels enfants. Or, le divorce prive le crédirentier de ce
soutien, ce qui constitue un dommage dont il faut tenir compte.

En outre, pour les mariages de courte durée, l'activité éducative permet au
juge de replacer le conjoint dans la situation qui aurait été la sienne sans
le divorce<sup>836</sup>, alors que si le couple n'avait pas eu d'enfant, le niveau de vie
de référence aurait été celui du conjoint avant le mariage.

En conclusion, l'activité éducative n'est pas totalement ignorée par la
jurisprudence. Le Tribunal fédéral a cependant essayé de limiter la durée
du soutien financier dû au parent qui a la charge des enfants à la durée
"usuelle" de l'activité éducative. Au-delà, le conjoint a l'obligation, sauf
circonstances exceptionnelles, de pourvoir à son entretien. L'activité édu-
cative n'est donc plus une contribution suffisante pour justifier un droit à
ce que l'autre conjoint fournisse une indemnité d'entretien à vie en contre-
partie.

Par cette jurisprudence, le Tribunal fédéral a clairement signifié que, dans
son optique, l'éducation des enfants n'était pas un métier pour la vie. Il
s'agit bien plutôt d'une activité exercée temporairement, à côté, ou, provi-
soirement, en remplacement d'une autre activité professionnelle. Un con-
joint n'a pas pour seul métier l'éducation des enfants du couple.

Dans la perspective de l'égalité entre homme et femme, ces décisions
partent du principe que la femme doit être traitée de la même manière que

<footnote n="836">836 GEISER, Tendenzen, 908.</footnote>