Le référendum et, plus encore, sans nul doute, le référendum abrogatif, est donc nécessairement doté d'une « dimension Janus » : il est un instrument de décision normative manifestant (ou refusant) dans le même temps la confiance populaire à la législature.

Ainsi, la justification méta-juridique ou politique du critère de l'homogénéité, c'est-à-dire l'interdiction de toute pratique plébiscitaire de l'institution référendaire, est extrêmement labile. Cela rend de ce fait également très fragile le critère formel d'appréciation des requêtes, dès lors qu'il est conformé à ce « principe directeur » d'inspiration essentiellement politique. La Cour constitutionnelle peut contenir l'instrumentalisation référendaire, elle ne peut la prohiber<sup>172</sup>. Pourtant, dans l'extrait relevé au début de cette section, la *Consulta* semble opposer de façon rédhibitoire les procédés de représentation et le référendum, comme s'il s'agissait de deux modèles rigoureusement antithétiques répondant chacun à sa logique propre, à l'instar de lignes parallèles ne se rejoignant jamais. Si nous poursuivons la métaphore géométrique, nous proposons au contraire de rejeter une telle conception, pour adhérer à une géométrie non-euclidienne, acceptant, dans un espace courbe, leur intersection. Il existe, en effet, une certaine « communicabilité » entre la démocratie semi-représentative et la démocratie semi-directe<sup>173</sup>.

<footnote n="172">172 Le cas du référendum électoral du 18 avril 1993, relatif à l'inversion majoritaire de la désignation des sénateurs, est à cet égard très illustratif, puisqu'il s'agissait bien, nous y reviendrons, d'un référendum manipulateur que la Cour constitutionnelle ne pouvait plus politiquement interdire. Inversement, un référendum dont la rédaction est parfaitement univoque peut également être utilisé à des fins plébiscitaires. Tel est le cas des différentes votations du 11 juin 1995 sur la question télévisuelle, qui ont permis à son initiateur, Silvio Berlusconi, alors simultanément chef de l'opposition parlementaire et patron d'un empire audiovisuel, de conforter ses positions financières et politiques (puisque l'on sait que les trois chaînes de *Mediaset* ont largement contribué, depuis 1993, à l'émergence et à la consécration de l'actuel président du Conseil).</footnote>

<footnote n="173">173 Voir, pour une conception séduisante d'« absorption » des procédés de démocratie semi-directe par la représentation (mais selon nous discutable en ce qu'elle tend finalement à nier toute spécificité référendaire), l'opinion du Professeur Stéphane RIALS (« Constitutionnalisme, souveraineté et représentation », in L. FAVOREU (sous la direction de), *La continuité constitutionnelle en France*, journées d'étude des 16-17 mars 1989, Paris-Aix-en-Provence, Economica-P.U.A.M., 1990, pp. 64-65).</footnote>

<footnote>Selon cet auteur « il faut [...] poser que, dans le cadre du régime représentatif, toute technique de votation s'inscrit dans une logique représentative, au même titre encore que sur un autre mode que les techniques classiques d'élection. [...] observons ainsi que la Constitution de la Vème République, contrairement à une opinion répandue, installe un régime représentatif et non un mixte de représentation et de démocratie. [...] le référendum – présenté par l'article 3 de la Constitution comme une alternative à la représentation, n'est qu'une technique représentative d'un type particulier. Non seulement il a été utilisé parfois, sous la Vème République, de façon manifestement plébiscitaire [...], mais encore, par la place que cette procédure accorde au chef de l'Etat, elle ne peut guère échapper à une logique représentative en légitimant ou en délégitimant ce dernier, représentant suprême, quelles que soient les précautions prises par lui. Ajoutons qu'un référendum laissé à la seule et exclusive initiative des chambres jouerait de la même façon à l'égard</footnote>
Doit-on pour autant donner crédit aux opinions selon lesquelles l'interdiction d'un détournement de la procédure référendaire résulterait de l'intention des Constituants de 1947 ? Assurément oui, mais dans une perspective seulement historique et non évolutive. C'est dans cette vision-là seulement que nous pouvons souscrire aux propos selon lesquels « l'article 75 est très clair dans sa volonté que le référendum soit justement un référendum et non un plébiscite, c'est-à-dire qu'il ne soit pas [...] une attestation de confiance en un homme ou en un groupe politique et qu'il soit au contraire un choix entre deux solutions. Militent en faveur de cette affirmation les travaux préparatoires et la réglementation de l'initiative<fnref n="174" /> (alors que la donnée textuelle – c'est-à-dire le fait que l'on parle de «référendum” – n'apparaît pas probant, étant donnée l'incertitude terminologique qui règne en la matière). Quant aux travaux préparatoires, l'élimination du référendum arbitral, proposé par Mortati<fnref n="175" />, en dit long sur l'intention des Constituants de réserver le moment plébiscitaire de l"attestation de confiance" à la seule élection de la représentation parlementaire<fnref n="176" />. Quant à la réglementation de l'initiative, la prévision d'une seule initiative "venant du bas" est parfaitement cohérente avec ce choix (c'est aussi le cas de

des parlementaires et que l'initiative populaire elle-même, dans la mesure où les partis et les hommes politiques doivent se déterminer à son endroit, n'échappe pas à une telle logique.

Mais il faut aller beaucoup plus loin à notre sens. Imaginons un régime pratiquant [...] une large démocratie directe. Qu'est-ce que cela changerait au caractère difficilement contestable des deux propositions suivantes :

1) Tout acteur constitutionnel – fût-il titulaire de ce qu'on appelle l'« électorat-droit » dans le cadre d'un suffrage universel effectif – n'est qu'un acteur constitué, second par rapport à l'Etat et à la Constitution. Et même s'il peut tout faire, il est lui-même fait pouvant tout faire. Souverain apparent il est représentant véritable.

2) Tout gouvernant, tout élu, si lié soit-il à ses commettants, si limité soit le champ des compétences dont la gestion lui est confiée par ceux-ci, ne peut manquer de bénéficier, dans une certaine mesure, d'une subversion représentative difficilement évitable des procédures les plus délibérément démocratiques.

Tous les référendums proposés par Mortati, à l'exception du référendum abrogatif, furent repoussés par la Constituante, à l'instigation notamment de la gauche.

Voir à ce propos l'article passionnant de P. PASQUINO, « La costituzionalizzazione dei referendum a Weimar e a Roma », in *Riv. trim. Dir. pubbl.*, 1998, pp. 919-934.

<footnote n="174">¹⁷⁴ Massimo Luciani fait allusion à la loi ordinaire de procédure n° 352 de 1970.</footnote>

<footnote n="175">¹⁷⁵ Costantino Mortati, professeur de droit public, élu député à l'Assemblée constituante, proposa toute une série de réformes référendaires, largement inspirées de la Constitution de Weimar, et notamment le référendum arbitral qui reprenait presque à l'identique l'article 74 de la première Constitution républicaine allemande. Cet article prévoyait qu'en cas d'opposition entre les deux assemblées, le *Reichstag* et le *Reichsrat*, le président du Reich pouvait provoquer une « décision populaire sur l'objet du conflit ».</footnote>

<footnote n="176">¹⁷⁶ En ce domaine encore, la pratique vient contrarier le vœu initial des Constituants. Il n'y a certes pas un référendum arbitral, au sens institutionnel du terme. Le référendum abrogatif donne pourtant lieu à un arbitrage d'un type nouveau, évidemment insoupçonné par les Constituants, qui soulignaient à l'envi le caractère exceptionnel du référendum abrogatif. L'arbitrage rendu par le peuple ne s'exerce certes pas</footnote>
l'initiative des Conseils régionaux), les organes du sommet de l'Etat-appareil n'ayant pas
ce pouvoir »<fnref n="177" />.

Cependant, fonder l'homogénéité sur la nature du référendum, c'est-à-dire sa spécificité en regard du plébiscite (qui est un concept politique et non juridique<sup>178</sup>), est bien différent que de la fonder sur le principe de la liberté de vote. En effet, toute évaluation politique de fond est interdite à la Cour constitutionnelle, selon l'article 28 de la loi n° 87 de 1953<sup>179</sup>. Nous pouvons bien comprendre qu'une telle motivation ne peut, en aucun cas, être juridique. L'appréciation de la nature plébiscitaire ou bien « purement » référendaire de la requête proposée fait appel à des critères éminemment subjectifs et ne peut se targuer d'aucune scientificité puisque l'élément caractéristique du moment plébiscitaire, la confiance ou la défiance, est intrinsèquement lié au référendum. En d'autres termes, le caractère « éminemment » plébiscitaire ou « relativement » plébiscitaire est affaire de degré, non de nature. Il semble impossible au juge constitutionnel d'admettre, en tous les cas ouvertement, qu'il fasse appel à des critères politiques pour déclarer une requête inadmissible. Aussi masque-t-il son analyse derrière des fondements apparemment plus crédibles (la liberté de vote et la souveraineté populaire). La certitude et la prévisibilité de son raisonnement ne sont pas pour autant assurées puisque la sévérité ou la mansuétude

entre deux institutions républicaines, mais peut être pratiqué *au sein même* d'une institution, c'est-à-dire
au sein même de la représentation, ou bien impliquer la représentation en tant que telle.

Considérons, comme nous l'avons mentionné plus haut dans une note, que l'initiative réelle, c'est la
proposition d'initiative, elle-même contrôlée par un ou plusieurs parti(s) ou groupement(s) politique(s),
qu'auront à parfaire juridiquement les signataires requis. Cela nous aide à ôter le masque de l'initiative
populaire minoritaire, derrière lequel se déguisent les acteurs politiques réels. Or, que proposent-ils le plus
fréquemment : que le peuple *arbitre*, au sens strict du terme, un conflit entre la minorité de la
représentation et la majorité parlementaire et gouvernementale ou entre une minorité gouvernementale et
le parti dominant de la coalition au pouvoir ou encore entre un mouvement non encore représenté et la
représentation elle-même. Ces trois cas de figure ont tous existé dans l'« histoire » référendaire.

Résumons-nous : l'arbitrage s'effectue entre une minorité et une majorité, que cette minorité soit située au
sein de la représentation (ou du gouvernement) ou non.

<footnote n="177">177 M. LUCIANI, « Omogeneità e manipolatività delle richieste di referendum abrogativo », cit., p. 79.</footnote>

<footnote n="178">178 Voir à ce sujet la démonstration de J.M. DENQUIN, *Référendum et plébiscite, essai de théorie générale*, Paris, L.G.D.J., 1976, 350 pp.</footnote>

<footnote n="179">179 Article 28 de la loi n° 87 de 1953 :</footnote>

<footnote>« Le contrôle de la constitutionnalité d'une loi ou d'un acte ayant force de loi exercé par la Cour constitutionnelle exclut toute appréciation de nature politique et tout contrôle sur l'usage du pouvoir discrétionnaire du Parlement ». Il est bien entendu que cette norme n'est en réalité pas limitée au seul contrôle de constitutionnalité des lois ou des actes équivalents mais s'étend aussi au contrôle de l'admissibilité des requêtes référendaires selon une opinion doctrinale constante.</footnote>
dont il fait preuve se révèle selon qu'il accepte, au cas par cas, d'appliquer le « principe directeur » politique ou non<fnref n="180" /> <fnref n="181" />.

<footnote n="180">¹⁸⁰ Voir *infra* chapitre II Les modalités du contrôle sur la structure formelle de la question.</footnote>

<footnote n="181">¹⁸¹ Nous ne pouvons cependant pas adhérer à la critique « maximaliste » développée par Giovanni TARELLO, (« Tecniche interpretative e referendum popolare », cit., pp. 590-591).</footnote>

<footnote>Selon cet auteur, la Cour constitutionnelle s'appuie sur deux fondements réels au soutien du critère de l'homogénéité. Le premier résiderait dans la défiance de la Haute Instance vis-à-vis du corps électoral, qu'elle jugerait immature. Le second aurait sa source dans la négation de la fonction normative du référendum.</footnote>

<footnote>La première affirmation rejoint la critique relative au fondement métajuridique du critère d'homogénéité. L'auteur souligne ainsi l'impressionnisme dont peut faire preuve la Cour en matière d'appréciation de la structure formelle de la question abrogative (voir en ce sens l'article de G. NEPPI MODONA, « La Corte protegge il popolo-bambino », in *La Repubblica*, 10 février 1978, le jour même du rendu de l'arrêt n° 16 de 1978).</footnote>

<footnote>En revanche, le deuxième fondement attribué à la Cour constitutionnelle ne correspond pas à la réalité de la conceptualisation jurisprudentielle. Dans l'arrêt n° 29 de 1987, la Cour affirme que « la nature du référendum abrogatif dans notre système constitutionnel est celle d'un acte-source de l'ordre juridique de même rang que la loi ordinaire » (arrêt n° 29 de 1987, in *Racc. uff. ord. sent. Corte cost.*, 1987, vol. LXXV, point 1 du considérant en droit, p. 224). En affirmant explicitement l'équivalence du référendum, qualifié d'acte-source, à la loi, la Cour rejette toute conception doctrinale niant la portée normative de l'institution référendaire de l'article 75.</footnote>

<footnote>Giovanni Tarello critique la Cour mais se trompe de cible : l'attaque s'adresse en réalité à un certain courant doctrinal qui n'apparaît en aucun cas avoir une quelconque influence sur la jurisprudence de la Cour en matière référendaire.</footnote>

<footnote>Sur ce courant, voir, par exemple S. GALEOTTI, *Contributo alla teoria del procedimento legislativo*, Giuffrè, Milano, 1957, pp. 139-140 et R. RIZZO, *Natura ed efficacia del referendum abrogativo*, in *Montecitorio*, 1962, fasc. 9-10, pp. 27 et s.</footnote>

<footnote>Cette théorie a été vigoureusement combattue par S. PUGLIATTI (voce « Abrogazione (teoria generale e abrogazione degli atti normativi) », in *Enc. dir.*, Milano, vol. I, 1958, pp. 141 et s.) et V. CRISAFULLI (*Lezioni di diritto costituzionale*, vol II, 1, Padova, CEDAM, pp. 164-165).</footnote>

<footnote>Il est désormais établi que le fait d'abroger modifie la réglementation législative atteinte par l'acte de suppression normative. Cet acte, par conséquent, modifie l'ordre juridique existant. Cette constatation vaut évidemment tout autant pour l'acte abrogatif d'origine parlementaire que pour celui qui résulte de l'issue positive d'un référendum.</footnote>
# Chapitre II Les modalités du contrôle sur la structure formelle de la question.

La Cour veille, depuis 1978, à ce que les requêtes ne contiennent pas une « pluralité de demandes hétérogènes, dépourvue d'une matrice rationnellement unitaire »<fnref n="182" />. La détermination de ces composantes de l'hétérogénéité, initialement formée des deux éléments que sont la pluralité de demandes et l'absence d'une matrice unitaire, est effectuée par la Cour elle-même, qui étudie objectivement la requête, c'est-à-dire sans prendre en compte les intentions subjectives des promoteurs (Section I).

Par ailleurs, l'examen de la structure formelle de la question référendaire s'est enrichi d'autres paramètres. Si, à l'origine, la Cour n'a fait que préciser le critère de l'homogénéité, elle lui a par la suite ajouté d'autres paramètres, qui tendent à déborder la stricte vérification de la structure interne de la question proposée (Section II).

Enfin, ce n'est que tardivement, en 1997, que la Cour constitutionnelle a jugé que les référendums utilisés à des fins manipulatrices étaient inadmissibles (Section III).

## Section I L'interprétation objective de la question référendaire.

La Cour constitutionnelle, bien qu'ayant introduit en 1978 le principe de l'interprétation objective de la question référendaire et de l'insignifiance corrélatrice des

<footnote n="182">¹⁸² Arrêt n° 16 de 1978, in *Racc. uff. ord. sent. Corte cost.*, 1978, vol. LI, point 3 du considérant en droit, p. 141.</footnote>
intentions subjectives des promoteurs de la requête (§1), s'est parfois autorisée à y déroger (§2).

## §1 Le principe de l'interprétation objective de la question référendaire.

La Cour se livre à une lecture exclusivement objective de la requête référendaire, qui consiste à examiner s'il existe un « principe commun » sous-tendant la « série de dispositions à abroger »<fnref n="183" />, c'est-à-dire, en définitive, si la requête présentée est ou non homogène. En d'autres termes, l'homogénéité ou l'hétérogénéité de la question abrogative doit résulter de son énoncé, abstraction faite de tout autre considération. Ainsi, une requête peut bien contenir une pluralité de demandes, si celles-ci se rapportent toutes au même principe, à la même « matrice rationnellement unitaire »<fnref n="184" /> ; elle est alors homogène. Inversement, si les dispositions visées par la question abrogative ne se rapportent pas toutes à la même « matrice », elle sera qualifiée d'hétérogène et sera donc jugée inadmissible.

Prenons l'exemple, déjà étudié, de la requête proposant l'abrogation de 97 articles du code pénal. La Cour a jugé qu'elle était hétérogène, parce que les différentes normes ne relevaient pas d'un même principe<fnref n="185" />. Une autre requête, présentée trois ans plus tard, déférait 31 articles du même code, incriminant des infractions d'opinion, de réunion et d'association ; elle fut également rejetée pour le même motif<fnref n="186" />. Ces deux requêtes ne présentaient pas une « matrice rationnellement unitaire ». L'absence d'un principe unificateur commun était révélatrice de leur hétérogénéité.

<footnote n="183">¹⁸³ Arrêt n° 16 de 1978, cit., point 7 du considérant en droit, p. 152.</footnote>

<footnote n="184">¹⁸⁴ Arrêt n° 16 de 1978, cit., point 3 du considérant en droit, p. 141.</footnote>

<footnote n="185">¹⁸⁵ Arrêt n° 16 de 1978, cit., point 5 du considérant en droit, pp. 146-149.</footnote>

<footnote n="186">¹⁸⁶ Arrêt n° 28 de 1981, in *Racc. uff. ord. sent. Corte cost.*, 1981, vol. LVII, pp. 225-235.</footnote>

<footnote>Il faut dès à présent observer que cet arrêt fut critiqué en doctrine, notamment par F. MODUGNO, « Rassegna critica », cit., p. 2116, qui note que « le principe commun pourrait très bien se rapporter, au contraire, et comme l'avait souligné le comité promoteur, dans le fait que toutes ces infractions se concrétisent toujours «dans une communication verbale ou écrite, considérée en soi, et donc dans le fait d'établir une transmission de données de la pensée d'une personne vers d'autres ou bien à l'inverse dans l'acquisition d'informations» ».</footnote>
En revanche, deux des trois requêtes relatives à l'avortement présentées en 1981 furent déclarées admissibles car les normes proposées à l'abrogation, elles aussi issues du code pénal, tendaient toutes à libéraliser l'avortement<sup>187</sup>. L'existence d'une « matrice rationnellement unitaire » étant avérée, les deux questions abrogatives ont été jugées homogènes et, partant, admissibles.

La Cour a ainsi affirmé, dès 1978, le principe de l'« insignificance des intentions subjectives des promoteurs ou des signataires de la requête »<sup>188</sup> relativement à la détermination de la signification de la question référendaire. Cette position semble relever du truisme juridique : les intentions subjectives des initiateurs de la requête, signataires et promoteurs, ne peuvent pas apparaître dans la formulation de la requête, qui ne constitue qu'une énonciation de normes à abroger, voire de simples fragments de textes juridiques, sans portée normative<sup>189</sup>. Dans l'arrêt n° 28 de 1981, la Cour justifie la nécessité d'une lecture strictement objective de la requête, en affirmant que « l'homogénéité de la question référendaire ne peut être évaluée [...] à l'aune des intentions subjectives des présentateurs et des signataires de la requête, en raison notamment du caractère fluctuant de leurs intentions qui pourraient induire les électeurs à voter pour ou contre l'abrogation »<sup>190</sup>.

La Cour a d'ailleurs eu l'occasion de censurer une requête qui suscitait de sérieux doutes interprétatifs dans l'arrêt n° 28 de 1987. Elle a alors jugé inadmissible une requête d'abrogation partielle de la loi n° 968 de 1977 sur la chasse<sup>191</sup> parce que la question

<footnote n="187"><sup>187</sup> Arrêt n° 26 de 1981, in *Racc. uff. ord. sent. Corte cost.*, 1981, vol. LVII, pp. 187-210.</footnote>

<footnote n="188"><sup>188</sup> P. CARNEVALE, « Noterelle in tema di motivazione della richiesta di “referendum” abrogativo, interpretazione della sua “ratio” e intendimenti soggettivi dei promotori nel giudizio sulla ammissibilità delle proposte ablatorie popolari », in A. RUGGERRI (sous la dir. de), *La motivazione delle decisioni della Corte costituzionale*, Giappichelli, Torino, 1994, p. 406.</footnote>

<footnote n="189"><sup>189</sup> Rappelons que la combinaison de l'alinéa 1<sup>er</sup> de l'article 75 de la Constitution et de l'alinéa 3 de l'article 27 de la loi ordinaire n° 352 de 1970 permet aux initiateurs d'une requête d'abrogation partielle de ne présenter que des fragments normatifs (éléments de phrases, simples mots voire ponctuation). Cette possibilité est à l'origine, par ailleurs, nous y reviendrons, de la pratique des référendums manipulateurs, c'est-à-dire de référendums qui permettent de transformer complètement la signification d'un texte.</footnote>

<footnote n="190"><sup>190</sup> Arrêt n° 28 de 1981, *cit.*, p. 234.</footnote>

<footnote n="191"><sup>191</sup> « La Cour considère qu'une question manifestant un doute significatif ne doit pas être soumise à la consultation populaire », arrêt n° 28 de 1987, in *Racc. uff. ord. sent. Corte cost.*, 1987, vol. LXXV, 1987, I, point 3 du considérant en droit, p. 217.</footnote>
déférée pouvait revêtir deux significations contradictoires : l'interdiction radicale de la chasse ou sa simple limitation<fnref n="192" />.

Concrètement, la Cour exerce donc un contrôle « formel » sur la formulation de la requête en recherchant le principe commun qui l'articule, c'est-à-dire, en définitive, en recherchant la *finalité objective* de la requête. Sa détermination pourra certes coïncider avec l'objectif poursuivi par les initiateurs de la question abrogative. Elle pourra aussi ne pas répondre aux attentes des promoteurs et des signataires. Toute contradiction éventuelle entre la motivation « objective » donnée par la Haute Instance et la motivation « subjective » proposée par les promoteurs<fnref n="193" /> se résoudra à l'avantage de la première.

On perçoit ainsi que les conséquences du principe de l'« insignifiance des intentions subjectives des promoteurs ou des signataires de la requête » peuvent être radicales : la Cour s'autorise à substituer son interprétation de la finalité poursuivie par la question abrogative à celle donnée par les promoteurs. En d'autres termes, elle procède à une « interprétation authentique »<fnref n="194" /> de la requête et de l'objectif qu'elle poursuit, c'est-à-dire de ce que la doctrine italienne appelle la norme de résultat. On assiste dès lors à une transformation du contrôle : il ne s'agit plus seulement de l'examen de la structure formelle de la question mais aussi de la constitutionnalité même de la norme de résultat, c'est-à-dire de l'effet que produirait le référendum abrogatif en cas de succès.

Ce changement de nature du contrôle était en germe dans l'arrêt n° 16 de 1978. Il a été confirmé dans l'arrêt n° 29 de 1987 : « la nature du référendum abrogatif dans notre système constitutionnel est celle d'un acte-source de l'ordre juridique de même rang que la

<footnote n="192">¹⁹² Voir à ce sujet F. CRISAFULLI, « Vecchie e nuove incertezze della giurisprudenza costituzionale in tema di referendum abrogativo », cit., pp. 121-122.</footnote>

<footnote>On peut mesurer toute la perplexité qu'a suscitée cette requête en se reportant au congrès qui lui a été spécifiquement consacré, *Referendum sulla caccia. Problemi vecchi e nuovi*, Perugia, Stabilimento tipografico pliniana, 1986, 304 pp.</footnote>

<footnote n="193">¹⁹³ L'article 33 alinéa 3 de la loi n° 352 de 1970 permet aux présentateurs de la requête (les promoteurs si la requête émane d'une initiative populaire, les délégués s'il s'agit d'une initiative régionale) de déposer des mémoires à la Cour pour défendre son admissibilité. Le Gouvernement dispose, lui aussi, de la faculté de présenter un mémoire, qu'il utilise généralement pour contester l'admissibilité de la demande abrogative. Il est alors représenté par l'Avvocatura dello Stato.</footnote>

<footnote n="194">¹⁹⁴ L. VENTURA, « La motivazione tra pronunce della Corte ed atti-oggetto del controllo », in A. RUGGERI (sous la dir. de), *La motivazione delle decisioni della Corte costituzionale*, Torino, Giappichelli, 1994, p. 354.</footnote>
loi ordinaire. Tout comme le Législateur représentatif inspire et coordonne sa volonté à un
objet ponctuel, la volonté populaire doit pouvoir s'inspirer d'un ratio précis. La question
référendaire est dotée de ce ratio quand l'évidence de la finalité intrinsèque de l'acte
abrogatif est incorporée en elle »<fnref n="195" />.

Notons dès à présent qu'en concentrant ainsi son contrôle sur la « finalité intrinsèque de l'acte abrogatif », la Cour favorise paradoxalement la présentation de référendums « propositifs ». Or, la Cour a toujours explicitement refusé une utilisation « propositive » du référendum. Elle en fait même, en 1997, un nouveau motif d'inadmissibilité<fnref n="196" />.

La jurisprudence constitutionnelle apparaît dès lors très contradictoire. Si, officiellement, la Cour refuse l'utilisation propositive du référendum, dans le sillage de la doctrine la plus influente<fnref n="197" />, elle avalise la pratique institutionnelle qui a été faite de l'instrument référendaire. Or, s'il est exact que l'abrogation implique une modification de l'ordre juridique en vigueur, en raison de l'extension du domaine d'application d'autres normes, l'utilisation « manipulatrice » du référendum détourne le texte visé par la proposition de sa signification initiale<fnref n="198" />.

Le changement de nature du contrôle impliqué par l'interprétation objective de la
question abrogative n'empêche aucunement cependant, en cas d'admissibilité de la requête
référendaire, que le corps électoral se prononce sur le fondement d'une interprétation
différente que celle de la motivation « authentique » donnée par la Cour. Il serait illusoire
de croire que les électeurs se déterminent sur le seul contenu normatif de la requête
référendaire. Les attendus politiques de la question sont manifestement plus décisifs dans

<footnote n="195">¹⁹⁵ Arrêt n° 29 de 1987, in *Racc. uff. ord. sent. Corte cost.*, 1987, vol. LXXV, point 1 du considérant en droit, p. 222.</footnote>

<footnote n="196">¹⁹⁶ Voir arrêt n° 36 de 1997, point 4 du considérant en droit, in *Racc. uff. ord. sent. Corte cost.*, 1997, vol. CXXIII, p. 299.</footnote>

<footnote n="197">¹⁹⁷ Voir notamment G. ZAGREBELSKY, *Il sistema costituzionale delle fonti del diritto*, Torino, E.G.E.S., 1984, p. 193.</footnote>

<footnote n="198">¹⁹⁸ Nous analyserons *infra*, dans la Section III, consacrée à l'interdiction des référendums manipulateurs, les difficultés d'application de ce nouveau critère et les contradictions de la Cour, notamment en matière électorale.</footnote>
la formation de l'opinion populaire. C'est pourquoi le résultat éventuellement positif du référendum peut, lui aussi, s'éloigner de l'interprétation qu'ont rendue les juges constitutionnels. La motivation de la Cour sera donc déterminante seulement en cas d'inadmissibilité de la requête.

Par ailleurs, l'« interprétation authentique » peut être sujette à caution, malgré l'énoncé simple du principe qui la gouverne, puisqu'il peut apparaître que la *Consulta* s'autorise à y déroger.

## §2 Les dérogations jurisprudentielles au principe de l'interprétation objective de la question référendaire.

L'application jurisprudentielle du principe de l'interprétation objective de la question référendaire n'est pas toujours cohérente.

On peut trouver une première illustration de ce propos dans l'arrêt même qui dégagea ce principe. La Cour jugea que la requête relative à l'abrogation du décret royal n° 1022 de 1941 sur l'organisation judiciaire militaire était destinée à « supprimer [...] la totalité des organes de la justice militaire en temps de paix »<fnref n="199" />. L'inclusion, dans la requête, de l'article 1er – qui dispose que « la justice pénale militaire est administrée : par les tribunaux militaires, par le tribunal suprême » – permet à la Cour de conclure que l'ensemble de la requête vise à supprimer la juridiction militaire en tant que telle. Cette interprétation est excessivement formaliste, l'article 1er du décret royal n'étant qu'une disposition préliminaire, sans portée normative. Une lecture exclusivement objective de la question abrogative aurait été radicalement différente. Il serait apparu que la requête visait à supprimer seulement certaines modalités de l'organisation judiciaire militaire en temps de paix, façonnée sous le régime fasciste. L'interprétation donnée par la Cour s'éloigne donc du principe de lecture objective de la requête qu'elle a dégagé dans le même arrêt.

<footnote n="199">¹⁹⁹ Arrêt n° 16 de 1978, cit., p. 151.</footnote>
La Cour avait de plus arrêté sa conclusion en combinant cette requête avec celle destinée à l'abrogation du code pénal militaire de paix<fnref n="200" />. Cette approche interprétative est inadmissible pour deux raisons : tout d'abord parce qu'une présentation, différée dans le temps, de ces deux requêtes, n'aurait certainement pas pu amener à une telle conclusion, tant il est vrai que les requêtes abrogatives doivent être considérées isolément ; ensuite, parce que la Cour s'éloigne une nouvelle fois de ses propres prodromes méthodologiques, en déduisant en partie la finalité d'une des deux requêtes de l'objectif qu'elle dégage de l'autre.

Une décision d'inadmissibilité nous offre peut-être un exemple plus intéressant encore des contradictions dans lesquelles la Cour peut s'enfermer. En 1993, une requête visait à la suppression de certaines attributions de l'Etat. La Haute Instance la déclare inadmissible dans son arrêt n° 29 de 1993²⁰¹. La requête n'était pas homogène selon la Cour car elle aurait eu pour effet d'étendre les compétences régionales. C'était en effet l'une des revendications des promoteurs. Les juges constitutionnels leur opposent la constatation selon laquelle la suppression de la compétence étatique en certains domaines n'aurait pas eu, dans certains cas, pour conséquence automatique l'extension des compétences régionales : il s'agit dès lors d'une suppression pure de certaines attributions, en ce sens qu'elle n'aurait pas été compensée. La requête serait donc frappée d'hétérogénéité.

La motivation de la Cour s'éloigne une nouvelle fois du principe de la lecture objective de la requête, puisque la Haute Instance s'appuie en réalité sur la finalité subjective poursuivie par les promoteurs. Or, le principe commun de la requête aurait pu résulter de la volonté « de ne réserver à l'Etat que des compétences liées à des intérêts que le Législateur a considérés opportun de soustraire à l'éventualité d'un traitement différencié »<fnref n="202" />. En d'autres termes, dans cette perspective, la suppression de certaines attributions de l'Etat ne doit pas être nécessairement lue comme emportant l'extension

<footnote n="200">²⁰⁰ Voir en ce sens P. CARNEVALE, « Noterelle in tema di motivazione della richiesta di “referendum” abrogativo », cit., p. 413.</footnote>

<footnote n="201">²⁰¹ Arrêt n° 29 de 1993, in *Racc. uff. ord. sent. Corte cost.*, 1993, vol. CVI, pp. 188-196.</footnote>

<footnote n="202">²⁰² P. CARNEVALE, « Noterelle in tema di motivazione della richiesta di “referendum” abrogativo », cit., p. 417. *Contra A. CARIOLA, « Giurisprudenza costituzionale in tema di referendum e motivazione », in A. RUGGERI (sous la dir. de), *La motivazione delle decisioni della Corte costituzionale*, Giappichelli, Torino, 1994, p. 400.*</footnote>
corrélative des compétences régionales. L'objectif poursuivi peut être perçu, d'abord et surtout, comme une restriction des compétences étatiques. Peu importe que cette restriction des attributions étatiques puisse impliquer une extension des compétences régionales, puisque nous devons ici nous situer dans le cadre d'une interprétation objective de la requête abrogative. Or, un tel principe herméneutique, puisqu'il peut conduire à la frustration de l'initiative populaire, devrait être entendu de façon libérale ; la Cour devrait être amenée, si elle a le choix entre deux interprétations possibles de la requête, à donner caution à celle qui est favorable à l'initiative référendaire. Dans le cas d'espèce que nous étudions, l'interprétation objective la plus favorable, c'était la restriction des compétences étatiques. Si la Cour avait opté pour cette solution, la requête aurait été admissible puisque la non-automaticité de l'extension des compétences régionales aurait été alors négligée.

En dépit des contradictions jurisprudentielles, le principe de l'interprétation objective de la requête abrogative apparaît comme le corollaire indispensable du critère de l'homogénéité. La juridiction constitutionnelle doit juger en droit de l'admissibilité de la question abrogative qui lui est proposée. Elle ne peut donc pas s'estimer liée par les considérations politiques que les initiateurs de la requête lui présentent. Ces dernières ne peuvent avoir qu'une valeur indicative. En effet, l'unité politique invoquée peut masquer une formulation erratique de la requête qui, considérée en elle-même, manifeste d'autres issues normatives possibles. En d'autres termes, l'unité politique alléguée peut cacher une pluralité normative avérée.

On doit observer qu'à ce stade, la Cour constitutionnelle examine l'homogénéité de la requête considération seulement faite de la question présentée. Or, l'évolution jurisprudentielle n'a pas seulement permis de préciser le critère de l'homogénéité ; elle en a aussi bouleversé les assises.
## Section II L'évolution des critères d'appréciation de la structure formelle.

Le critère de l'homogénéité, précisé par la jurisprudence constitutionnelle qui l'a enrichie de corollaires nécessaires à sa compréhension (§1), a été complété par la Cour constitutionnelle. L'apparition du critère de la cohérence en 1981, parce qu'il n'évalue plus la question dans sa structure interne, a bouleversé dans une certaine mesure le critère « historique » de l'homogénéité, jusqu'à s'en détacher complètement (§2)<fnref n="203" />.

### §1 L'homogénéité et ses corollaires.

Nous l'avons déjà vu, le critère de l'homogénéité était synthétisé en 1978 dans une formulation négative ramassée : « sont inadmissibles les requêtes formulées de façon que chaque question à soumettre au corps électoral contienne une telle pluralité de questions hétérogènes, dépourvue d'une matrice rationnellement unitaire, qu'elle ne puisse être ramenée à la logique de l'article 75 de la Constitution, se détachant ainsi de façon manifeste et arbitraire des buts en vue desquels l'institution du référendum abrogatif a été introduite dans la Constitution, en tant qu'instrument de manifestation authentique de la volonté populaire »<fnref n="204" />.

L'homogénéité réside donc, originellement, dans la détermination d'une matrice unitaire, en cas de pluralité de questions contenues dans une même requête abrogative.

<footnote n="203">²⁰³ La Haute Instance achève l'élaboration de cet édifice jurisprudentiel en 1987 en requérant aussi une « finalité intrinsèque à l'acte abrogatif ».</footnote>

<footnote>Ce nouveau critère, sous-jacent depuis 1978, sera analysé ultérieurement, parce qu'il déborde déjà du strict contrôle de la structure formelle de la question référendaire. Voir *infra*, Titre II Le contrôle du respect des limites substantielles au référendum abrogatif, Chapitre I Les dispositions à contenu constitutionnellement lié.</footnote>

<footnote n="204">²⁰⁴ Arrêt n° 16 de 1978, cit., point 3 du considérant en droit, p. 141.</footnote>
L'arrêt n° 27 de 1981 va préciser l'utilité du critère de l'homogénéité en procédant à l'analyse fonctionnelle du référendum, qui doit résulter d'une alternative, c'est-à-dire de la présentation claire d'un choix entre deux solutions, entre deux possibilités : « le référendum, dans sa signification, avant même que dans sa réglementation, dans sa place et sa valeur dans le système consiste en un choix. L'élément essentiel et fondamental de ce choix pour la détermination du concept technique de référendum [...] se trouve donc avant tout dans les élections. Mais le concept de choix, à son tour, est intimement lié à celui de possibilité, avec la conséquence suivante : s'il n'y a pas de possibilité, il n'y a pas de choix, et s'il n'y a pas de choix, comme il n'y a pas d'élections, il n'y a pas de référendum »<fnref n="205" />.

Ce choix doit être garanti, sinon le référendum est faussé : « la possibilité de choix, c'est-à-dire le “proprium” de l'institution référendaire disparaît quand la liberté de vote de l'électeur est étouffée. Celle-ci est étouffée non pas seulement, évidemment, dans le cas limite de la violence physique, comme dans les cas plus réalistes de violence morale, mais aussi dans les cas où les formulations des questions ne sont ni simples ni claires »<fnref n="206" />. La Cour répond ainsi aux critiques formulées en 1978²⁰⁷ en affirmant, de façon explicite cette fois, que la liberté de vote sur laquelle est fondée l'homogénéité doit être entendue dans une acception substantielle.

Or, l'hétérogénéité de la question abrogative est révélatrice d'une atteinte au libre choix de l'électeur car elle manifeste, en définitive, la violation du principe de liberté de vote : « la formulation peut ne pas être simple ou claire du fait de l'hétérogénéité des demandes ou de la contradiction entre la requête d'abrogation d'une réglementation et l'absence d'abrogations d'autres dispositions édictées dans le même ensemble normatif et intimement liées à celles que l'on souhaiterait supprimer. Dans les consultations populaires (et donc également référendaires) dans lesquelles une réponse articulée est irrecevable, la

<footnote n="205">²⁰⁵ Arrêt n° 27 de 1981, in *Racc. uff. ord. sent. Corte cost.*, 1981, vol. LVII, point 1 du considérant en droit, p. 217.</footnote>

<footnote n="206">²⁰⁶ *Idem*, pp. 217-218.</footnote>

<footnote n="207">²⁰⁷ Et dont nous nous sommes fait précédemment l'écho.</footnote>

<footnote>Voir *supra*, Chapitre I, Les fondements de la structure formelle de la question, Section I, la souveraineté du peuple et la liberté de vote, fondements « déclarés » du critère de l'homogénéité.</footnote>
netteté du choix postule la netteté de la question, sa simplicité, son caractère essentiel, son absence de confusion »<fnref n="208" />.

Les corollaires de l'homogénéité résident ainsi dans la simplicité et la clarté de la question proposée par les initiateurs de la requête référendaire qui, logiquement, impliquent une absence de confusion de la question ou, plus précisément, son univocité, ainsi que l'exprime la Cour dans l'arrêt n° 22 de 1981²⁰⁹. Ces exigences avaient été en réalité mises en exergue dès 1978 par la Cour, qui en appelait alors à une réforme de la loi de procédure n° 352 de 1970²¹⁰. C'est parce qu'il n'y eut aucune réforme que la Cour s'employa à contrôler elle-même ces garanties nécessaires de la question référendaire.

Clarté, univocité, simplicité de la question ne sont que des précisions du critère substrat de l'homogénéité. Ils ne s'appliquent qu'à la structure interne de la requête proposée. L'évaluation de l'homogénéité est « exclusivement fondée sur une évaluation *ab intra* de la réglementation objet de la proposition abrogative »<fnref n="211" />, c'est-à-dire qu'on ne procède à son examen qu'à partir de la seule considération de la requête, sans intervention d'éléments extérieurs d'appréciation. On demeure ainsi dans l'évaluation de la formulation rationnelle de la question.

L'introduction du critère de « cohérence-exhaustivité » (ou « cohérence-complétude ») va bouleverser ce schéma initial.

## §2 La « cohérence-exhaustivité » de la requête.

La violation du paramètre de la « cohérence-exhaustivité » de la requête, ajouté à la limite formelle implicite de l'homogénéité, peut résulter de deux événements.

<footnote n="208">²⁰⁸ *Idem*, p. 218.</footnote>

<footnote n="209">²⁰⁹ Arrêt n° 22 de 1981, in *Racc. uff. ord. sent. Corte cost.*, 1981, vol. LVII, p. 162.</footnote>

<footnote n="210">²¹⁰ Voir *supra*, introduction du Chapitre I, Les fondements de la structure formelle de la question.</footnote>

<footnote n="211">²¹¹ P. CARNEVALE, « La Corte e il referendum : un nuovo atto », in *Giur. cost.*, 1993, p. 2268.</footnote>
Il peut s'agir d'une omission, dans la question référendaire, de dispositions provenant
du même texte visé par la requête abrogative. L'incohérence peut aussi résulter de la
survenance d'une hétérogénéité de la requête, due à des modifications du texte déféré par
le Parlement. Nous proposons de parler dans le premier cas d'une incohérence par
omission de l'initiateur référendaire (A), dans le second d'une incohérence par commission
du Législateur ordinaire (B), puisqu'elle est alors provoquée par ce dernier.

A. L'incohérence par omission de l'initiateur référendaire.

La Cour constitutionnelle a ajouté<fnref n="212" />, avec la « cohérence-complétude » (ou exhaustivité) de la proposition abrogative, un critère relatif à la structure formelle de la question.

Nous parlons d'ajout de critère et non pas de développement de l'homogénéité car la
cohérence-complétude est fondée sur l'exigence de non-contradiction entre « la requête
d'abrogation d'une réglementation et le défaut de requête portant sur d'autres dispositions
réglementées dans le même ensemble normatif et indissolublement liées à celles qu'on
voudrait en revanche supprimer »²¹³. Cette exigence, si elle est, elle aussi, destinée à
protéger la « clarté du choix » de l'électeur, est différente de l'homogénéité stricto sensu,
la présence d'une « matrice rationnellement unitaire », c'est-à-dire d'un principe commun
unifiant la requête, étant reléguée au rang de condition nécessaire mais non suffisante.

L'exhaustivité de la question est désormais également nécessaire pour assurer la clarté,
la simplicité et la netteté de la question abrogative. La Cour censure dorénavant une
requête qui ne comporte pas tous les éléments d'une même matière. Selon la Haute
Instance, une question référendaire qui lui serait ainsi déférée serait incohérente car des
éléments s'inscrivant dans la même logique subsisterait en cas d'issue positive du
référendum ; les efforts des initiateurs du référendum, le vote du corps électoral

<footnote n="212">212 Depuis l'arrêt n° 27 de 1981, in *Racc. uff. ord. sent. Corte cost.*, 1981, vol. LVII, point 2 du considérant en droit, p. 219.</footnote>
risqueraient dès lors d'être sans effets. Or, si l'on suit la logique de la Cour, une telle question serait, au final, attentatoire au principe de la souveraineté du peuple : les électeurs pourraient être dupés dès lors qu'ils penseraient pouvoir éliminer de l'ordre juridique une réglementation donnée qui, en réalité, subsisterait en partie.

Il ne faut pas ici se méprendre sur la position de la Cour : elle ne sanctionne évidemment pas la possibilité d'opérer une abrogation partielle d'un texte donné, puisqu'une telle option est explicitement autorisée par l'alinéa 1er de l'article 75 de la Constitution et par l'article 27 de la loi n° 352 de 1970. Elle condamne, en réalité, une mauvaise utilisation de l'abrogation référendaire partielle. Il est en effet toujours loisible aux initiateurs de la question de soumettre seulement certaines dispositions en en laissant subsister d'autres. Mais, dès lors que sont visées des normes déterminées répondant à une matrice commune, toutes les normes qui, dans un texte donné, répondent à cette matrice-là doivent être mentionnées par la question abrogative. En opérant un tel contrôle, la Cour constitutionnelle court cependant le risque, quelquefois effectif, d'un formalisme excessif.

Les premières applications sont éclairantes. Elles ont été relatives aux nombreuses requêtes formulées contre la loi-cadre sur la chasse. La requête examinée dans l'arrêt n° 27 de 1981 proposait l'abrogation de nombreuses dispositions de la loi n° 968 de 1977 réglementant la chasse. L'objectif avoué des promoteurs était l'interdiction de cette activité<fnref n="214" />. La Cour jugea la requête inadmissible, parce qu'elle ne déférait pas certaines dispositions de la loi attaquée relatives par exemple au permis de chasse ou à la police d'assurance. Or, observe la Cour, « si la chasse est interdite, son exercice est illicite ; le fait que l'on demande aux chasseurs d'exhiber leur licence ou leur police d'assurance s'avère alors contradictoire »²¹⁵. La Cour reproche de plus aux promoteurs de n'avoir demandé l'abrogation que d'une des nombreuses modalités de sanctions, en cas de violation des obligations contenues dans la loi sur la chasse. Les promoteurs avaient en effet seulement visé la suspension (pendant trois ans) du permis de chasse, sans proposer, par exemple, l'abrogation de la révocation pure et simple du permis. Une nouvelle fois, affirme la Cour, la requête s'avère incohérente car si la chasse est interdite, la disposition relative à la

<footnote n="213">²¹³ Arrêt n° 27 de 1981, cit., point 1 du considérant en droit, p. 218.</footnote>

<footnote n="214">²¹⁴ Arrêt n° 27 de 1981, cit., point 4 du considérant en fait, p. 216.</footnote>
révocation du permis n'a plus de sens et devrait donc, elle aussi, être supprimée. Les juges
avouent leur embarras en constatant qu'une disposition prévoyant un impôt régional pour
délivrer une habilitation à l'exercice de la chasse n'est pas non plus déférée<fnref n="216" />.

Cette lecture de la requête est excessivement formaliste en ce qu'elle refuse d'emprunter une voie plus libérale, c'est-à-dire celle de l'abrogation tacite. Il est évident que, puisque le but objectif de la requête référendaire réside en l'interdiction de la chasse, toutes ses modalités accessoires doivent être considérées comme tacitement abrogées, car elles n'auraient plus aucune raison d'être<fnref n="217" />. Le pointillisme de la *Consulta* révèle, une fois encore, la défiance des juges constitutionnels à l'égard de l'instrument référendaire.

Il a, en tout état de cause, obligé les promoteurs à reformuler la question abrogative.
C'est ainsi que la Cour eut à juger, en 1987, une nouvelle proposition portant également
sur la loi-cadre sur la chasse, qu'elle censura cette fois encore. La Cour considéra que « la
question, parce qu'elle crée une désorientation, s'avère dépourvue de la clarté qui assure
l'expression d'un vote conscient » car elle « produirait, dans le cas d'une approbation du
référendum, des innovations non permises au référendum abrogatif »<fnref n="218" />. La
« désorientation » serait résultée du fait que la requête d'abrogation de certains articles
« semble destinée à limiter, non pas l'activité de la chasse, mais la protection et le contrôle
de la faune »<fnref n="219" />. Alors que la demande d'abrogation de l'article 8 de la loi, selon lequel
« l'exercice de la chasse est permis », « semblerait viser l'interdiction de la chasse », cet
objectif est à son tour contredit par l'exclusion de la question référendaire des articles

<footnote n="215">215 Arrêt n° 27 de 1981, cit., point 5 du considérant en droit, p. 221.</footnote>

<footnote n="216">216 Voir, pour tous ces exemples, le point 5 du considérant en droit, p. 221.</footnote>

<footnote n="217">217 Nous partageons ici l'opinion exprimée par S. BARTOLE, « Carenza di drafting e inammissibilità del referendum sulla caccia », in *Giur. cost.*, 1981, I, p. 762 : selon cet auteur, « on devrait pouvoir déduire l'abrogation de fait (ou la proposition d'abrogation de fait) des dispositions éventuellement non insérées dans la question qui renvoient expressément ou implicitement à des dispositions principales ».</footnote>

<footnote>Selon A. PACE, « Inammissibilità del referendum sulla caccia per incoerenza o per eccessiva elaboratezza del quesito ? », in *Giur. cost.*, 1981, I, pp. 174-175, si la Cour n'a pas suivi cette voie, c'est qu'elle voulait lutter contre la technique abusive des coupes effectuées à l'intérêt d'un texte normatif ; elle aurait, ce faisant, marqué son opposition à la transformation de l'institution de l'article 75 en référendum propositif.</footnote>

<footnote>On verra cependant que la Cour a finalement intégré ces critiques dans l'arrêt n° 46 de 2000.</footnote>

<footnote n="218">218 Arrêt n° 28 de 1987, in *Racc. uff. ord. sent. Corte cost.*, 1987, vol. LXXV, point 3 du considérant en droit, p. 218.</footnote>

<footnote n="219">219 *Ibidem*. Etrangement, la requête proposait l'abrogation d'articles interdisant la chasse des oiseaux ou d'espèces protégées.</footnote>
relatifs à la licence de ports d'armes pour l'utilisation de la chasse (article 21) et à l'habilitation à l'exercice de la chasse (article 22)<fnref n="220" />.

La signification de la requête divisait déjà la doctrine avant que la question ne soit rejetée par la Cour. Certains auteurs l'interprétaient comme étant destinée à interdire la chasse, d'autres considéraient qu'elle visait à introduire un nouveau régime de chasse contrôlée<fnref n="221" />. Manifestement, les promoteurs n'avaient pas entendu la suggestion faite par la Cour six années avant : dans l'arrêt n° 27 de 1981, elle indiquait expressément que « si la question avait été limitée à la requête d'abrogation des susdits titres et articles<fnref n="222" />, elle n'aurait pas donné lieu à des doutes quant à sa cohérence »<fnref n="223" />. Ces contradictions internes de la requête résultaient vraisemblablement, ainsi que l'explique Beniamino Caravita<fnref n="224" />, d'une indécision des promoteurs quant à l'alternative entre l'abolition de la chasse et une réglementation plus sévère.

Cette indétermination pouvait aussi résulter de la volonté de laisser un espace, même réduit, à l'activité de la chasse, pour ne pas encourir le risque de l'inadmissibilité, en raison du fait que l'abolition « sèche » de la chasse aurait touché à une matière de compétence régionale, visée par l'article 117 de la Constitution. Ainsi, il est possible que la formulation erratique de la question ait résulté de la crainte des promoteurs de violer une autre limite, substantielle celle-ci, résidant dans l'impossibilité de déférer des dispositions à contenu constitutionnellement lié<fnref n="225" />.

<footnote n="220">²²⁰ *Ibidem*.</footnote>

<footnote n="221">²²¹ Voir respectivement P. GROSSI, « L'oggetto del referendum abrogativo tra disposizione e norma », in *Referendum sulla caccia. Problemi vecchi e nuovi*, Perugia, Stabilimento tipografico pliniana, 1986, p. 122 et LABRIOLA, « Profili di illegittimità costituzionale del referendum sulla caccia », *ibidem*, p. 125. Certains ont ensuite considéré que l'éventuelle approbation de la requête référendaire aurait impliqué un retour à la liberté de la chasse (C. CHIOLA, « Ufficio centrale del referendum e quesiti referendari », *ibidem*, pp. 29 et s. ; A. CLARIZIA « Omogeneità e coerenza dei quesiti referendari », *ibidem*, pp. 195-196).</footnote>

<footnote n="222">²²² C'est-à-dire notamment les titres III, VI et IX de la loi, qui ont respectivement pour objet « l'exercice de la chasse », « le permis de chasse et les examens y afférents » et « les associations de chasse ».</footnote>

<footnote n="223">²²³ Arrêt n° 27 de 1981, *cit.*, p. 220.</footnote>

<footnote n="224">²²⁴ B. CARAVITA, « I referendum sulla caccia tra “libertà del diritto del voto” e “diritto di voto” », in *Riv. giur. amb.*, 1987, p. 603.</footnote>

<footnote n="225">²²⁵ L'article 117 de la Constitution dispose en effet que « la Région adopte pour les matières suivantes [dans lesquelles l'article inclut la chasse] des normes législatives dans les limites des principes fondamentaux fixés par les lois de l'Etat, à condition que ces normes ne soient pas en contradiction avec l'intérêt national et avec celui d'autres Régions ».</footnote>
La Cour rendit, dans le même arrêt n° 28 de 1987, une décision d'inadmissibilité relative à une requête proposant de supprimer l'article 842 du code civil. Il est alors apparu qu'un conflit entre deux exigences, s'avérant à l'occasion contradictoires, était possible : l'appréciation du critère de cohérence, telle qu'effectuée dans ce même arrêt à l'occasion de la requête sur la loi-cadre, et l'examen de l'homogénéité stricto sensu relative à la formulation de la seule requête, examinée en elle-même<fnref n="226" />.

L'article 842 du code civil italien comprend trois alinéas. Dans les deux premiers, le Législateur a établi les modalités de l'accès aux terrains privés pour l'exercice de la chasse, le principe étant le libre accès aux terrains privés<fnref n="227" />. En revanche, l'alinéa 3 dispose que l'accès aux terrains privés pour l'exercice de la pêche est toujours subordonné à l'accord du propriétaire. Les promoteurs, conscients des risques d'inadmissibilité de la première requête sur la loi-cadre, espéraient arriver tout au moins à rendre ainsi plus difficile l'exercice de la chasse. La Cour censura cette requête au motif que l'article 842 comprenant « deux matières distinctes (chasse et pêche), la requête interdit à l'électeur qui est favorable à l'abrogation d'une seule d'entre les deux hypothèses normatives d'opérer un choix entre celles-ci, ce qui touche par conséquent à la liberté du droit de vote »<fnref n="228" />.

La juxtaposition de ces deux décisions d'inadmissibilité laisse perplexe. La motivation de la requête relative à la loi-cadre sur la chasse favoriserait la proposition de requêtes

<footnote>Nombre d'auteurs en ont déduit que la loi-cadre sur la chasse contenait donc de nombreuses dispositions à contenu constitutionnellement lié. Voir, sur cette notion, infra, Titre II, Le contrôle du respect des limites substantielles au référendum abrogatif, Chapitre I, Les dispositions à contenu constitutionnellement lié.</footnote>

<footnote n="226">²²⁶ Voir supra, Paragraphe I, L'homogénéité et ses corollaires.</footnote>

<footnote n="227">²²⁷ Le propriétaire d'un terrain ne peut pas empêcher que l'on y entre pour chasser, à moins que le terrain ne soit enclos selon les modalités établies par la loi sur la chasse, ou qu'il y ait des cultures susceptibles d'être endommagées.</footnote>

<footnote n="228">²²⁸ F. CRISAFULLI (in « Vecchie e nuove incertezze della giurisprudenza costituzionale in tema di referendum abrogativo », cit., p. 122) s'oppose à cette motivation car tout d'abord la chasse et la pêche ne seraient pas deux matières distinctes mais seraient au contraire assimilables parce que toutes deux régulatrices de l'écosystème. En second lieu, l'auteur s'oppose à la conception de la Cour selon laquelle cette deuxième requête serait, elle aussi, destinée à interdire ces sports.</footnote>

<footnote>F. CRISAFULLI note qu'en procédant ainsi, c'est-à-dire en divisant artificiellement une même unité normative (en l'occurrence, l'article d'un code), la Cour n'admettrait que les référendums « monocellulaires », relatifs à un seul énoncé normatif (in art. cit., p. 125).</footnote>

<footnote>S. BARTOLE (in « Inammissibilità del referendum sulla caccia: una decisione non priva di contraddizioni », in Le Regioni, p. 699) réfute la motivation de la Cour, car elle est fondée sur l'intention subjective prêtée, à tort, aux promoteurs, qui auraient voulu, dans les deux requêtes, supprimer la chasse. L'auteur reproche à la Cour de ne pas s'être livrée à une interprétation objective de la requête.</footnote>
déférant la totalité d'un texte ou, à tout le moins, des portions normatives conséquentes (par exemples des titres d'une loi, comme c'est le cas pour la loi-cadre sur la chasse). En d'autres termes, la question devrait être formulée en termes plus simples, pour répondre à la condition de la cohérence. L'objectif poursuivi, assurer à l'électeur la liberté de son vote, conduit dans ce cas à étendre le champ de la requête référendaire.

Pourtant, c'est au nom du même principe que la deuxième requête (celle relative à l'article 842 du code civil) est rejetée. Il s'agissait, ici, d'assurer l'homogénéité *ab intra* de la requête, et de ne pas déférer des dispositions ne révélant pas une unité de matière, c'est-à-dire une « matrice rationnellement unitaire ». Dès lors, le rejet de cette requête n'encourage pas à suivre la démarche préconisée par la motivation au soutien de l'inadmissibilité de la première, puisque l'intention des promoteurs était bien d'abroger un article entier, c'est-à-dire une unité normative. Or, dit la Cour, il fallait dans ce cas-ci restreindre, et non étendre, le champ de la requête référendaire, l'unité normative que constitue un article n'étant pas suffisante pour assurer le strict respect du principe de la liberté de vote.

Cette contradiction jurisprudentielle ne répond pas, à notre sens, à la garantie élémentaire de sécurité juridique que doit assurer le juge constitutionnel. L'incohérence de la loi n° 352 de 1970, qui permet l'abrogation partielle de textes sans organiser les modalités de leur présentation, finit par pénaliser les présentateurs des requêtes, la Cour semblant répondre à ces lacunes législatives au moyen d'une jurisprudence elle-même indécise<fnref n="229" />.

Les promoteurs ont présenté une troisième requête relative à la loi-cadre sur la chasse, jugée finalement admissible dans l'arrêt n° 63 de 1990. Ils avaient cette fois mûri les argumentations des deux précédentes décisions d'inadmissibilité pour présenter une requête qui déférait la quasi-totalité du texte de la loi n° 968 de 1977 ; seules les normes traduisant le principe de la protection de la faune étaient soustraites de la question abrogative. La question ne présentait plus aucune ambiguïté, aux yeux mêmes de la

<footnote n="229">²²⁹ Voir S. NICCOLAI, « Il giudizio sull'ammissibilità del referendum abrogativo », in *Aggiornamenti in tema di processo costituzionale*, sous la dir. de R. ROMBOLI, Torino, 1990, p. 287.</footnote>
doctrine, pour une fois (presque) unanime<sup>230</sup>. La Cour n'a pas fait, comme il était donc prévisible, usage du critère de l'incohérence. La formulation de la question permettait cette fois à l'électeur de pouvoir « exprimer en conscience sa volonté sur la matière proposée »<sup>231</sup>.

On peut aisément comprendre que si la question référendaire doit non seulement avoir un « principe commun » qui l'inspire, mais doit également comprendre toutes les dispositions du texte attaqué qui se réfèrent à ce principe, le contrôle de la structure formelle de la question s'étend notablement. En choisissant cette orientation jurisprudentielle, la Cour tend également à transformer la nature de son contrôle ; celui-ci se déplace de l'évaluation de l'unité de la question abrogative à un contrôle portant sur les issues du référendum, sur la « norme de résultat ». Les juges constitutionnels n'évaluent alors plus seulement les vices internes de la requête, mais également, de façon préventive, l'inconstitutionnalité de la norme de résultat issue d'une éventuelle approbation par le peuple du référendum<sup>232</sup>.

L'introduction de ce nouveau critère a été sévèrement jugée en doctrine. Massimo Luciani se livra à une attaque en règle de la nouvelle jurisprudence de la Cour constitutionnelle. Il est selon lui injuste de pénaliser ainsi les auteurs de la requête pour de simples omissions. Dès lors, il aurait été plus judicieux de rattacher les dispositions non insérées dans la question abrogative à la requête, puisqu'elles relèvent aussi du principe commun qui manifeste l'unité de la matière proposée à l'abrogation : « l'incohérence de la question [...] pourrait trouver son origine non pas seulement dans l'accumulation de

<footnote n="230">230 Voir les actes du congrès *Il referendum tra limiti impliciti, problemi civilistici e comunitari: il “caso” della caccia*, Roma, Merlo ed., 1989, 368 pp.</footnote>

<footnote>Voir notamment les interventions de L. PALADIN, « I referendum sulla caccia alla luce della giurisprudenza costituzionale » pp. 24 et s. ; S.P. PANUNZIO, « Vecchi e nuovi problemi di ammissibilità del referendum abrogativo di disposizioni della legge quadro n. 968/1977, in materia di tutela della fauna e disciplina della caccia », pp. 253 et s. ; A. CAPOTOSTI, « Abrogazione manipolativa di legge-cornice ed effetti di preclusione sulla potestà legislativa regionale », pp. 281 et s. P. D'ATENA se prononce également, en substance, en faveur de la clarté et l'homogénéité de la question, in « La terza iniziativa referendaria a carico della legge-cornice sulla caccia. “Appunti” », pp. 228-230. A. CLARIZIA s'est au contraire exprimée pour la non-homogénéité et la contradiction de la question, in « Evoluzione dell'istituto referendario e ammissibilità dei quesiti », pp. 305-306.</footnote>

<footnote n="231">231 Arrêt n° 63 de 1990, in *Racc. uff. ord. sent. Corte cost.*, 1990, vol. XCIV, point 10 du considérant en droit, p. 362.</footnote>

<footnote n="232">232 Voir P. CARNEVALE, « La Corte e il referendum : un nuovo atto », *cit.*, p. 114 ; F. MODUGNO, « Rassegna critica », *cit.*, p. 2112.</footnote>
questions dépourvues d'un principe commun – et donc dans un comportement actif des présentateurs –, mais aussi dans le simple fait de l'exclusion de la requête (par omission) de certaines questions particulières. Ces dernières devraient cependant être considérées si strictement liées à celles soumises aux électeurs qu'elles ne pourraient pas en être séparées, sans produire dans le même temps l'incompréhensibilité de la requête, et donc son inadmissibilité »<fnref n="233" />.

En refusant d'emprunter cette voie<fnref n="234" />, la Cour a au contraire opté pour un contrôle formaliste de la cohérence de la requête abrogative entraînant, de fait, une restriction notable de la liberté d'initiative référendaire. Or, une telle limitation du pouvoir populaire est difficilement justifiable puisque l'équivalence normative entre le référendum et la loi parlementaire est constamment rappelée par la Cour depuis 1987²³⁵. On sait que la Cour constitutionnelle italienne, tout comme son homologue français d'ailleurs, est traditionnellement très prudente avec le Législateur ordinaire à qui elle reconnaît un pouvoir d'appréciation discrétionnaire. Dès lors, « il ne semble pas justifié d'empêcher aux promoteurs du référendum ce qui est permis au Législateur – au moins si l'on veut maintenir le principe du parallélisme entre fonction législative et fonction référendaire [...] – : c'est-à-dire abroger des normes générales sans que cela comporte l'obligation d'abroger toutes les normes spéciales qui en sont l'application particulière, et qui pourraient avoir en revanche une raison spécifique à être maintenues en vigueur dans le secteur précis qu'elles couvrent »<fnref n="236" />.

Le formalisme pointilleux de la Cour constitutionnelle, et l'inégalité de traitement entre le Législateur ordinaire et le Législateur référendaire qui en résulte, ne peuvent selon nous trouver d'autre explication que politique : les gardiens de la Constitution font preuve

<footnote n="233">²³³ M. LUCIANI, « La nuova giurisprudenza sul referendum », cit., pp. 452-453.</footnote>

<footnote n="234">²³⁴ Tout au moins jusqu'à l'arrêt n° 46 de 2000, sur lequel voir infra.</footnote>

<footnote n="235">²³⁵ Rappelons l'importante précision apportée par la Cour constitutionnelle : « la nature du référendum abrogatif dans notre système constitutionnel est celle d'un acte-source de l'ordre juridique de même rang que la loi ordinaire » (arrêt n° 29 de 1987, in *Racc. uff. ord. sent. Corte cost.*, 1987, vol. LXXV, point 1 du considérant en droit, p. 224).</footnote>

<footnote n="236">²³⁶ M. LUCIANI, « La nuova giurisprudenza sul referendum », cit., p. 453.</footnote>
d'une défiance presque instinctive à l'égard des instruments de démocratie semi-directe, toujours à leurs yeux suspects d'une déviation plébiscitaire<fnref n="237" />

Par ailleurs, la juxtaposition de deux exigences différentes, l'évaluation de l'homogénéité (ab intra) et l'appréciation de la cohérence (ab extra) de la requête, peut par ailleurs confiner à l'absurde car la satisfaction absolue du second critère est dans certain cas impossible : « en insérant dans le jugement sur l'homogénéité (non plus seulement le critère relatif à ce qui est “demandé” mais aussi) le paramètre portant sur ce qui “n'est pas demandé”, on devrait logiquement considérer inadmissible [...] toute requête référendaire qui aurait pour objet des normes insérées dans un acte législatif ne contenant pas toute la réglementation du “principe” [...] que l'on veut expurger de l'ordre juridique. En effet, la requête serait d'une part incohérente, en raison de son incomplétude, et ne pourrait d'autre part pas s'étendre aussi à l'autre acte, ou aux autres actes contenant cette réglementation car toute requête doit nécessairement correspondre à un texte normatif »<fnref n="238" />.

Les deux exigences de l'homogénéité et de la cohérence ou complétude de la requête peuvent ainsi s'avérer contradictoires. La jurisprudence de la Cour constitutionnelle risque donc de paralyser toute initiative, puisque « la requête resterait ainsi écrasée entre l'impossibilité objective de remédier à la non-exhaustivité du texte auquel il fait référence, qui résulte de l'incapacité (prévue par la Constitution et rappelée par le Législateur ordinaire : voir les articles 27 et 30 de la loi n° 352 de 1970) de s'élargir au-delà du texte, et l'exigence en revanche (imposée par la Cour) d'être cependant “complète”, exigence qu'elle ne pourrait justement jamais satisfaire »²³⁹.

Cette critique, acerbe, du critère de la cohérence-complétude nous semble amplement fondée. Comment réclamer des initiateurs de la requête une exhaustivité rendue impossible par le corpus normatif encadrant le référendum ? Puisque les présentateurs de la requête

<footnote n="237">237 Voir sur ce point *supra*, Chapitre I Les fondements du contrôle de la structure formelle de la question, Section II L'interdiction d'une utilisation « plébiscitaire » du référendum abrogatif, fondement « inavoué » du critère de l'homogénéité.</footnote>

<footnote n="238">238 *Ibidem*.</footnote>
référendaire ne peuvent pas poser une question visant plusieurs textes, le résultat paradoxal du critère de la cohérence serait d'interdire certaines questions référendaires qui ne peuvent impliquer la totalité d'une matière. On empêche, ce faisant, le corps électoral de se prononcer sur une multitude de questions puisque la réalité juridique contemporaine démontre à loisir, et ce dans tous les ordres juridiques, que l'éparpillement d'une même matière dans plusieurs textes n'est certainement pas un cas d'école. Curieuse conception des principes de liberté de vote et de souveraineté du peuple qui conduisait finalement à empêcher ce dernier de s'exprimer !

La Cour constitutionnelle, peut-être réceptive à ces argumentations doctrinales, a tenté de remédier à l'aporie qu'une application par trop stricte du critère de la cohérence impliquait nécessairement. Elle s'est résolue à admettre que certaines dispositions accessoires et extérieures au texte attaqué et ressortissant au même principe que celui visé par la requête abrogative ne feraient plus échec à l'initiative référendaire. Le vice d'incohérence serait ainsi purgé tout d'abord par les juges constitutionnels qui n'en feraient plus cas puis, après entrée en vigueur de la norme de résultat, par les juges du fond qui prononceraient la caducité des dispositions résiduelles ou les adapteraient à la nouvelle situation normative.

Ainsi, dans l'arrêt n° 46 de 2000, la *Consulta* a jugé admissible une requête proposant de supprimer deux facultés accordées au juge en matière de licenciement : la réintégration du salarié licencié sans cause réelle et sérieuse et la condamnation de l'employeur au paiement d'une indemnité courant du jour du licenciement à la date de la réintégration effective du salarié. La Cour constitutionnelle a estimé que « la question est formulée de façon univoque et claire et défère une réglementation unitaire, contenue dans un seul article de loi<sup>240</sup> et relative à un type spécifique de protection contre le licenciement individuel »<sup>241</sup>.

<footnote n="239">239 *Ibidem*.</footnote>

<footnote n="240">240 Il s'agit de l'article 18 de la loi n° 300 du 20 mai 1970, relative à la protection de la liberté et de la dignité des travailleurs.</footnote>

<footnote n="241">241 Arrêt n° 46 de 2000, point 3 du considérant en droit, in *Il Foro it.*, 2000, I, p. 721.</footnote>
Elle a ajouté que « la clarté de la question n’est pas affectée par l’existence d’autres dispositions, non déférées par la question, tels que les articles 5 alinéa 3, et 17 de la loi n° 223 du 23 juillet 1991, ainsi que l’article 3 de la loi n° 108 du 11 mai 1990 qui, respectivement en matière de procédure de mobilité des travailleurs et de licenciement discriminatoire, renvoient, pour l’établissement des sanctions, à la réglementation en vigueur de l’article 18 de la loi n° 300 de 1970. Il est en effet évident que les effets normaux de caducité ou d’adaptation – dont la détermination n’est pas du ressort de cette Cour – s’appliqueront »<fnref n="242" />.

Cette précision est fondamentale. La *Consulta* dissipe ainsi la crainte relative à l'aporie d'une application formaliste du critère de la cohérence. La Cour reprend, dans sa motivation, la solution préconisée par de nombreux auteurs, qui considéraient que la suppression des dispositions principales d'une réglementation législative donnée devait provoquer l'abrogation tacite des dispositions qui leur étaient strictement connexes<fnref n="243" />. En confiant au juge ordinaire la tâche de constater l'abrogation implicite des textes non déférés ou leur adaptation à la nouvelle situation normative résultant de l'issue positive du référendum, la Cour ne fait que suivre ces suggestions doctrinales.

Le cantonnement (tardivement effectué) du critère de la cohérence estompe la critique, puisque son application absolue, révélatrice d'un formalisme tatillon et absurde, est finalement repoussée. La critique se déplace cependant au cœur même du critère pour en réfuter le bien-fondé, la légitimité même.

Ainsi, le critère de cohérence-complétude n’est pas plus satisfaisant dans le cas où le « principe » dont on demande l’abrogation est intégralement contenu dans un seul acte car il restreint l’appréciation politique de la justesse de la requête et, partant, l’exercice de la

<footnote n="242">²⁴² Arrêt n° 46 de 2000, point 6 du considérant en droit, *ibidem*.</footnote>

<footnote n="243">²⁴³ Voir notamment S. BARTOLE, « Carenze di “drafting” », cit., p. 762 ; F. GABRIELE, « Profili evolutivi della giurisprudenza costituzionale sui limiti all’ammissibilità del referendum abrogativo », in *Giur. it.*, 1981, I, 1, 1203 ; M. LUCIANI, « La nuova giurisprudenza sul referendum », *cit.*, p. 453, note 13 ; S.P. PANUNZIO, « Gli effetti dei referendum abrogativi in materia di caccia sul sistema normativo vigente », in *Referendum sulla caccia. Problemi vecchi e nuovi*, Perugia, 1986, p. 171.</footnote>
liberté d'initiative référendaire : « dans cette éventualité un choix sans alternative entre l'élimination de tout le principe inspirateur de l'ensemble normatif intéressé (et de toutes ses conséquences) et à l'opposé son maintien intégral s'imposerait aux promoteurs, empêchant en revanche l'option médiane consistant dans l'élimination d'une seule partie des normes de laquelle le principe se déduit, et dans la conservation d'une autre partie ; cette dernière, quoique constituant une application ou une spécification de ce principe, mériterait (selon les promoteurs) d'être sauvegardée »<fnref n="244" />.

Franco Modugno développe, lui, une critique plus radicale encore du critère de la cohérence car « la Cour ne peut pas anticiper un jugement sur la cohérence du maintien en vigueur de la norme non déférée dans la requête, parce que la requête tend à modifier, justement, le *tertium comparationis* vis-à-vis duquel on mesure cette cohérence, et qui est représenté par la situation normative d'ensemble qui résulte du référendum »<fnref n="245" />. En d'autres termes, il serait faux de juger une requête non homogène car la cohérence à l'aune de laquelle on la mesure est évolutive : la requête ayant pour but de modifier l'ordre juridique, l'élément qui n'y est pas intégré pourra s'avérer cohérent avec la démarche initiée, une fois l'objectif abrogatif atteint.

Cette critique ne nous convainc cependant pas complètement parce qu'elle s'inscrit dans une conception politique du référendum, selon laquelle le vote du corps électoral pourrait être instrumentalisé pour faire pression sur le Parlement afin qu'il modifie la législation incriminée. L'auteur le confesse sans équivoque : « le peuple peut bien vouloir déterminer une situation normative politiquement inopportune ou présentant des carences, justement pour stimuler le Législateur afin qu'il la modifie ou la complète »²⁴⁶. Il n'est pas concevable d'adhérer à une telle conception car on ne peut pas anticiper *a priori* la réaction du Législateur ordinaire ; il peut tout autant rester inerte face à l'initiative référendaire. La Cour ne peut pas non plus souscrire à une telle analyse car elle ne saurait avoir prise sur des motivations d'ordre politique relevant de la « tactique référendaire ».

<footnote n="244">²⁴⁴ M. LUCIANI, « La nuova giurisprudenza sul referendum », cit., p. 453.</footnote>

<footnote n="245">²⁴⁵ F. MODUGNO, « Rassegna critica », cit., p. 2113.</footnote>
C'est donc moins en regard du jeu dialectique qui peut se faire jour entre l'initiateur référendaire et le Parlement que le critère de la cohérence doit être critiqué. C'est parce qu'il aboutit, finalement, à inhiber la demande référendaire. Une telle critique se fait plus vive encore dans le cas d'une incohérence « provoquée » par le Législateur ordinaire et ne résultant donc pas d'une omission (qu'elle soit volontaire ou non intentionnelle) de l'initiateur.

## B. L'incohérence par commission du Législateur ordinaire.

La Cour applique également le critère de la cohérence dans les cas de l'introduction d'un nouveau texte complétant la réglementation attaquée dans le délai courant entre le dépôt de la requête au Bureau central et le jugement d'admissibilité de la Cour constitutionnelle. On trouve dans l'arrêt n° 22 de 1981 une incise explicite à ce propos : « l'exclusion de certaines dispositions n'empêche pas que les autres, qui demeurent l'objet de la requête référendaire unique [...], soient assujetties de façon unitaire à la consultation populaire, à moins que, justement par effet de l'exclusion, l'homogénéité nécessaire de la question soit concrètement affaiblie »<fnref n="247" />.

Il s'agit d'un motif d'inadmissibilité différent de l'incohérence pour omission de l'initiateur référendaire. Cette nouvelle « forme » d'incohérence répond à la définition doctrinale de l'« hétérogénéité advenue », qualifiée de « vice n'affaiblissant pas la requête ab initio, mais résultant des modifications successives du cadre normatif, que les promoteurs ne pouvaient (ni ne devaient) pas prévoir »<fnref n="248" />. Cette possibilité, laissée au Parlement, de contourner la requête par ce biais constitue, selon nous, une fraude au corpus normatif du référendum, que la Cour aurait dû prévenir et non favoriser, en accord avec la jurisprudence de l'arrêt n° 68 de 1978.

<footnote n="246">²⁴⁶ F. MODUGNO, *idem*, p. 2114.</footnote>

<footnote n="247">²⁴⁷ Arrêt n° 22 de 1981, in *Racc. uff. ord. sent. Corte cost.*, 1981, vol. LVII, p. 162. C'est nous qui soulignons.</footnote>

<footnote n="248">²⁴⁸ M. LUCIANI, « La nuova giurisprudenza sul referendum », *cit.*, p. 454.</footnote>
La Cour avait alors précisé que le Parlement peut légiférer pendant la procédure référendaire antérieure à son jugement d'admissibilité : « la présentation des requêtes référendaires » ne peut donc pas avoir pour objectif « un effet de “prévention”, exclusif de toute intervention perturbatrice du pouvoir législatif »<fnref n="249" />. L'« exclusivité » de la procédure référendaire est en effet contraire à l'article 70 de la Constitution, selon lequel « la fonction législative est exercée collectivement par les deux Chambres ». Rien, dans la Constitution, ne permet donc d'affirmer que le Parlement doit volontairement s'abstenir de toute intervention sur une matière visée par l'initiative référendaire. En d'autres termes, le Législateur populaire ne peut pas empêcher le Législateur parlementaire. C'est d'ailleurs normal, puisque les promoteurs de l'initiative référendaire n'ont pas forcément pour objectif de voir leur proposition réellement concrétisée ; celle-ci peut simplement être utilisée pour faire pression sur le Parlement afin qu'il corrige la matière législative contestée.

Toutefois, l'intervention parlementaire, dès lors qu'elle a des répercussions sur l'initiative populaire ou régionale, doit satisfaire à certaines conditions : il s'agit d'éviter un détournement de procédure parlementaire, constitutif d'une fraude à la procédure référendaire, dans le respect de la jurisprudence tracée par l'arrêt n° 68 de 1978.

Or, pour imposer l'interdiction de manœuvres parlementaires dilatoires, la Cour avait dû prononcer l'inconstitutionnalité partielle de l'article 39 de la loi n° 352 de 1970, « dans la partie où il ne prévoit pas que, si l'abrogation des actes ou des dispositions particulières auxquels se réfère le référendum est assortie d'une autre réglementation de la même matière, sans modifier ni les principes inspirateurs de la réglementation préexistante en son entier ni les contenus normatifs essentiels de préceptes particuliers, le référendum s'effectue sur les nouvelles dispositions législatives »<fnref n="250" />.

Cette jurisprudence a pour effet d'empêcher toute manœuvre parlementaire visant à différer, voire empêcher le référendum, puisque la *Consulta* oblige alors à un transfert de la question abrogative sur les nouvelles dispositions législatives non innovantes.

<footnote n="249">²⁴⁹ Arrêt n° 68 de 1978, in *Giur. cost.*, 1978, I, point 1 du considérant en droit, p. 584.</footnote>

<footnote n="250">²⁵⁰ Arrêt n° 68 de 1978, *cit.*, dispositif, p. 588.</footnote>
Dans la motivation de cet arrêt, la Cour a en effet distingué deux cas d'intervention parlementaire, selon que l'introduction de nouvelles dispositions par le Législateur procède d'un nouveau principe que celui suivi par la législation antérieure ou qu'il s'inscrit, en substance, dans la même logique.

La *Consulta* affirme dans le premier cas, que « si “l'intention du Législateur” – objectivée dans les dispositions législatives survenues – se révèle fondamentalement différente et particulière, en ce sens que les principes inspirateurs ont été changés par rapport à la précédente réglementation de la matière, la nouvelle législation n'est plus reliée à la précédente initiative référendaire : on ne peut pas, en effet, présumer que les signataires, en paraphant la requête tendant à l'abrogation de l'ensemble normatif déjà en vigueur, aient implicitement entendu impliquer dans le référendum cette réglementation postérieure »<sup>251</sup>. Cette intervention parlementaire n'est pas, en soi, condamnable. Elle modifie substantiellement la législation attaquée et empêche de ce fait la tenue du référendum.

Tel n'est pas le cas de la seconde hypothèse, dans laquelle l'intervention parlementaire procède du même principe que celui qui avait présidé à l'édition de la législation attaquée : « si, en revanche, “l'intention du Législateur” demeure fondamentalement identique, malgré les innovations formelles ou de détail qui y ont été apportées par les Chambres, la requête correspondante ne peut pas être bloquée, car sinon la souveraineté du peuple (activée par cette initiative) serait réduite à une pure apparence »<sup>252</sup>. Le caractère dolosif de l'intervention parlementaire implique, en ce cas, le transfert automatique de la question abrogative sur la disposition (formellement) modifiée.

Dès lors que la Cour admet qu'elle peut frapper d'inadmissibilité une requête pour incohérence parce qu'une norme, intervenue postérieurement à son dépôt, remet en cause la « matrice unitaire » de la question abrogative, une manœuvre parlementaire provoquant artificiellement l'incohérence de la requête risque bel et bien de nier la souveraineté du peuple, pour reprendre les propres termes utilisés par la Haute Instance.

<footnote n="251"><sup>251</sup> Arrêt n° 68 de 1978, cit., point 3 du considérant en droit, p. 586.</footnote>

<footnote n="252"><sup>252</sup> *Ibidem*.</footnote>
La jurisprudence de l'arrêt n° 68 de 1978 a toutefois été obscurcie en 1981 par la jurisprudence relative à « l'hétérogénéité advenue », la Cour laissant alors croire qu'il y aurait, entre l'intervention parlementaire dolosive et l'introduction de dispositions innovantes, un *tertium genus*. Cette hypothèse n'est, toutefois, pas envisageable.

L'arrêt n° 22 de 1981 a pu laisser penser à une hypothèse différente du cas d'interdiction envisagé par la Cour en 1978, puisqu'il ne s'agissait là que d'une modification « apparente », ne changeant fondamentalement rien à la matière attaquée. Dans l'hypothèse de l'« hétérogénéité advenue », c'est-à-dire d'une incohérence provoquée par le Législateur ordinaire après le dépôt de la requête référendaire, il n'y aurait pas fraude, au sens où l'entendait la Cour constitutionnelle en 1978, puisqu'il n'y a pas de modification « apparente » de la matière. Il n'y aurait pas non plus de modification « substantielle » de la matière, c'est-à-dire d'éradication du principe que l'initiateur de la requête référendaire entendait, précisément, expurger de l'ordre juridique. Il semblerait s'agir alors d'un *tertium genus* : ce serait une altération non dolosive de la matière, susceptible de bloquer l'initiative car les auteurs ne pouvaient évidemment pas anticiper une telle immixtion législative.

En réalité, l'hypothèse d'un *tertium genus* de l'intervention parlementaire ne résiste pas à l'analyse. Toute modification de la matière visée par la requête référendaire s'inscrit nécessairement dans le cadre tracé par la Cour dans son arrêt n° 68 de 1978 : elle doit s'analyser en une modification soit « substantielle » soit « formelle », celle-ci sans incidence sur la procédure référendaire, celle-là y mettant fin. Dès lors, le raisonnement suivi par les juges dans l'arrêt n° 22 de 1981 ne tient pas. Le critère de « l'hétérogénéité advenue » ou d'incohérence par commission du Législateur s'effondre dans le même temps.

En effet, « la thèse avancée dans l'arrêt n° 22 apparaît viciée par une contradiction logique interne. De deux choses l'une : soit l'abrogation [...] reproduit substantiellement le "principe" que l'on veut éliminer par référendum, la question se reporte alors sur la nouvelle norme et les opérations continuent ; soit le principe est substantiellement modifié – ou plutôt remplacé – et dès lors la requête ne pourra pas être considérée comme hétérogène en raison du fait qu'elle ne comprend pas la question sur la nouvelle norme,
puisque cette dernière est *par hypothèse* inspirée d'une logique différente par rapport à celle des autres »<fnref n="253" />. Parce qu'il y a, dans le premier cas, fraude à la procédure référendaire, il y aura poursuite du référendum, la question abrogative étant transférée aux dispositions non innovantes. Puisqu'il y aura, dans la deuxième hypothèse, modification du principe quant à certaines des dispositions visées par la requête abrogative, on ne pourra pas faire obstacle à la poursuite de la procédure référendaire et seuls les changements inspirés d'une logique différente seront écartés des opérations référendaires. Ce n'est que si l'introduction de nouveaux textes implique la totalité des dispositions proposées à l'abrogation qu'il sera mis un terme à la procédure car en ce cas l'intervention législative aura satisfait l'initiateur référendaire.

Il serait déraisonnable de penser que la Cour constitutionnelle n'ait pas envisagé une telle critique. Nous avons au contraire la conviction qu'elle a voulu atténuer la jurisprudence de l'arrêt n° 68 de 1978. Cependant, en permettant implicitement au Législateur d'effectuer un détournement de procédure et en pénalisant indûment l'initiateur référendaire, qui ne peut évidemment pas anticiper la réaction parlementaire, la *Consulta* s'expose à la critique la plus sévère qu'on puisse lui adresser. Le critère de la cohérence, entendu de façon aussi extensive, peut être utilisé à loisir pour dissuader l'initiative. A l'incohérence pour omission de l'initiateur de la requête référendaire fait pendant l'incohérence par commission, plus imparable encore car provoquée par le Législateur ordinaire. L'outil est d'un maniement périlleux parce qu'attentatoire au principe de souveraineté du peuple. La Cour constitutionnelle peut, à trop vouloir l user, mettre en jeu sa légitimité, puisqu'elle autorise *de facto* le Parlement à provoquer artificiellement l'inadmissibilité de la requête référendaire. En procédant de la sorte, la *Consulta* peut justifier certains discours politiques vitupérant la collusion qu'elle manifesterait ainsi avec le Législateur ordinaire. Le critère de l'« hétérogénéité advenue » semble en réalité relever d'un habillage juridique commode, véritable « alibi » destiné à sauvegarder des pans législatifs que la Cour constitutionnelle jugerait indispensables. C'est que la *Consulta* est certainement rétive au référendum non pas, seulement, en tant qu'il constitue un instrument de démocratie directe mais aussi, et peut-être surtout, en raison de sa qualité abrogative.

<footnote n="253">²⁵³ M. LUCIANI, « La nuova giurisprudenza sul referendum », *cit.*, pp. 454-455. F. MODUGNO, fait la même analyse dans son article cité « Rassegna critica », p. 2113.</footnote>
Comme toute Cour constitutionnelle, la *Consulta* a, comme la nature, horreur du vide : elle ne semble avoir de cesse que d'inciter, autant qu'elle peut, le « véritable » Législateur, c'est-à-dire le Parlement, qui a tout pouvoir législatif, celui d'abroger, bien sûr, mais aussi de modifier, corriger une réglementation donnée.

Pourtant, une telle attitude, parce qu'elle manifeste l'appréciation politique que la *Consulta* pourrait apporter à une matière législative donnée et la préférence qu'elle accorde à l'intervention parlementaire, doit être condamnée : elle porte atteinte au principe de souveraineté du peuple, elle encourage les détournements de procédure parlementaire et finit par décrédibiliser la Cour elle-même.

Le dernier développement jurisprudentiel de l'examen de la structure formelle de la requête ne procède pas du même esprit. L'interdiction des référendums manipulateurs vise à restreindre les déviations « propositives » du référendum abrogatif.

## Section III L'interdiction des référendums manipulateurs.

Cette jurisprudence récente de la Cour constitutionnelle vise à prévenir une utilisation « pathologique » du référendum abrogatif, très éloignée de sa définition originelle. De nombreux mouvements politiques (c'est notamment le cas du Parti radical) ont manié avec maestria l'institution de l'article 75 non pas seulement pour expurger de l'ordre juridique des normes déterminées, mais aussi pour œuvrer à l'élaboration de nouvelles, totalement originales : celles-ci n'avaient en effet aucun rapport avec les normes initiales, dont on ne restreignait alors plus le champ d'application mais dont on transformait radicalement la portée. Ces opérations de « coupes chirurgicales », redessinant en profondeur la physionomie d'un texte, ont été rendues possibles par une conception extrêmement compréhensive des référendums abrogatifs.
La doctrine italienne s'est très tôt émue d'une telle dénaturation de l'article 75 de la Constitution. Elle a été partiellement entendue, puisque l'interdiction des référendums manipulateurs établie par la Cour en 1997 prend une position centrale depuis lors. Néanmoins, plus que les difficultés d'application que ce principe peut occasionner (§1), c'est la pusillanimité de la Cour à le sanctionner en matière électorale qui laisse dubitatif (§2).

## §1 Les difficultés d'application du principe de l'interdiction des référendums manipulateurs.

L'arrêt n° 36 de 1997 a déclaré inadmissible une requête jugée « contraire à la logique de l'institution », puisqu'il ne s'agissait pas, selon la Cour, d'une « proposition référendaire purement ablative », mais d'une requête comportant des « innovations et des substitutions de normes »<fnref n="254" />. La Cour se déterminait ainsi, ce faisant, sur la question maintes fois débattue en doctrine des référendums « manipulateurs », c'est-à-dire des propositions abrogatives qui, sous couvert de suppression de normes, tendaient en réalité à transformer radicalement le texte attaqué pour créer une réglementation législative totalement nouvelle. Une grande partie de la doctrine s'insurgeait alors contre le développement de cette pratique et demandait l'interdiction du dévoiement de l'institution de l'article 75 de la Constitution ; en substance, un référendum abrogatif ne pourrait pas, par le truchement d'opérations de coupes subtiles effectuées à l'intérieur du texte attaqué, se transformer en référendum « propositif »<fnref n="255" />.

<footnote n="254">²⁵⁴ Arrêt n° 36 de 1997, in *Racc. uff. ord. sent. Corte cost.*, 1997, vol. CXXIII, point 4 du considérant en droit, p. 299. Les promoteurs entendaient réduire la publicité dans le réseau audiovisuel public (la R.A.I.).</footnote>

<footnote n="255">²⁵⁵ Cette pratique des référendums « manipulateurs » a été rendue possible par l'article 27 alinéa 3 de la loi n° 352 de 1970, qui dispose : « lorsqu'on requiert un référendum pour l'abrogation de parties d'un ou de plusieurs articles de loi, on doit insérer, outre l'indication de la loi ou de l'article en vertu des deux alinéas précédents, l'indication de l'alinéa ; le texte littéral des dispositions de loi dont on propose l'abrogation devra être aussi intégralement reproduit ».</footnote>

<footnote>Cette disposition permet concrètement de soumettre à la Cour des requêtes qui proposent l'abrogation partielle non pas seulement de normes, contenues dans des articles de loi ou alinéas, mais aussi de simples fragments textuels de ces derniers.</footnote>

<footnote>La rédaction de l'alinéa 3 de l'article 27 a été souvent critiquée en doctrine. On peut notamment citer A. PIZZORUSSO, « Anomalie e incongruenze della normativa costituzionale ed ordinaria in tema di</footnote>
On retrouve, dans le considérant de principe de l'arrêt n° 36 de 1997, certains des arguments développés en doctrine : la Cour déclare inadmissible la présence, « dans la structure de la question – par-delà la suppression de simples locutions verbales n'exprimant par ailleurs aucune signification normative – d'une substitution de norme opérée à travers l'abrogation d'une norme remplacée par une autre totalement différente, ne résultant pas directement de l'extension de normes préexistantes ou du recours à des formes d'intégration automatique, mais constituée de la “soudure” de fragments lexicaux hétérogènes »<fnref n="256" />. En d'autres termes, la suppression de fragments textuels n'est destinée qu'à rattacher certaines portions isolées de phrases à d'autres, alors qu'il n'avait jamais existé de rapport entre les deux éléments, dans l'état initial de la législation. De sorte que l'abrogation ainsi opérée ne peut être analysée en une potentialisation des effets juridiques virtuellement contenus dans une norme résiduelle. Une requête ainsi formulée rend manifeste le « caractère propositif de la question »<fnref n="257" />.

La requête à l'origine de la détermination du principe d'interdiction des référendums
manipulateurs est à cet égard exemplaire. Les promoteurs avaient concentré la question
abrogative sur l'alinéa 6 de la loi n° 223 du 6 août 1990, relative à la réglementation du
système radiotélévisé public et privé. Selon ce texte, « la transmission des messages
publicitaires par le concessionnaire public ne peut excéder 4 % du [volume] horaire

referendum abrogativo », in *Il giudizio di ammissibilità del referendum abrogativo*, Atti del seminario svoltosi in Roma a Palazzo della Consulta nei giorni 5 e 6 luglio 1996, Milano, Giuffrè, 1998, p.130, selon lequel « cette disposition viole l'article 75, qu'il faut lire en relation avec l'article 72 qui, pour définir la structure de la loi, se réfère aux articles comme composante minimale de celle-ci. Il est inutile d'opposer que puissent être proposés, dans le cadre de la procédure de formation de la loi, des amendements en référence à des fragments mineurs du texte (ou même à quelques mots), parce que la procédure référendaire n'est pas une procédure de formation de la loi, mais seulement d'abrogation de celle-ci ou d'une de ses parties dotée d'une portée autonome, sans possibilité d'introduire des innovations ».

Selon G. ZAGREBELSKY, *Il sistema costituzionale delle fonti del diritto*, op. cit., pp. 193-194, « il faudrait rediscuter la signification de “l'abrogation partielle” (la signification de “l'abrogation de parties d'un ou de plusieurs articles de loi”, comme l'indique l'article 27 alinéa 3 de la loi n° 352 de 1970) que l'on doit bien plutôt considérer comme l'abrogation de parties d'actes normatifs, mais qui ne peut pas comprendre les simples mots dont une disposition est composée, qui sont en soi dépourvus de signification normative autonome ».

Dans le même sens, voir aussi M. LUCIANI, « Omogeneità e manipolatività delle richieste di referendum abrogativo », cit., p. 86.

<footnote n="256">256 Arrêt n° 36 de 1997, cit., point 4 du considérant en droit, p. 300.</footnote>

<footnote n="257">²⁵⁷ *Ibidem*.</footnote>
hebdomadaire de programmation et 12 % de chaque heure ; un éventuel dépassement, non supérieur toutefois à 2 % par heure, doit être compensé au cours soit de l'heure précédente, soit de l'heure successive ». Les coupes envisagées par les promoteurs auraient transformé radicalement cette disposition qui serait ainsi devenue : « la transmission des messages publicitaires par le concessionnaire public ne peut excéder 4 % du [volume] horaire hebdomadaire de programmation et 12 % de chaque heure ; un éventuel dépassement, non supérieur toutefois à 2 % par heure, doit être compensé au cours soit de l'heure précédente, soit de l'heure successive ».

Les promoteurs voulaient ainsi rattacher artificiellement des fragments lexicaux relevant de deux logiques différentes mais complémentaires. Le premier élément de phrase relevait, dans le texte initial, du principe, l'interdiction d'un dépassement de la durée impartie aux messages publicitaires, alors que le second exprimait son exception ou, plus précisément, sa flexibilité. En connectant ainsi les deux éléments, on parvenait ainsi à « souder », pour employer les termes de la Cour, deux éléments hétérogènes, de surcroît amputés de fragments lexicaux leur donnant leur portée effective. On aperçoit aisément, en se reportant au texte initial, l'ampleur de la manipulation projetée. La réduction de la durée publicitaire ne pouvait en aucun cas résulter dans ce cas d'une extension de la portée d'une norme, dont l'opération abrogative aurait révélé la portée virtuelle. La formulation de la question abrogative était bien manipulatrice car elle visait à transformer l'instrument de l'article 75 de la Constitution en référendum propositif.

Le problème réside dans le fait que toute abrogation est innovante, en ce sens que le vide créé par l'abrogation d'une norme est aussitôt comblé par l'extension des effets d'autres normes : « abroger signifie disposer différemment », observait Vezio Crisafulli<sup>258</sup>. Dès lors, la distinction entre l'abrogation partielle et la manipulation opérée par une question abusant de la technique de « coupes » effectuées à l'intérieur de dispositions est ténue.

<footnote>On croit entendre (comme le souligne R. CALVANO, « Il “falso” problema dei referendum manipolativi », in *Gior. cost.*, 1997, p. 323), les thèses de G. ZAGREBELSKY, dont l'extrait de son ouvrage (cité *supra*) offre un résumé très significatif.</footnote>

<footnote n="258"><sup>258</sup> V. CRISAFULLI, *Lezioni di diritto costituzionale*, II, *op. cit.*, p. 98. On trouve une position analogue dans F. SORRENTINO, « L'ammissibilità dei referendum manipolativi », in *Il giudizio di ammissibilità del*</footnote>
La ligne de partage tracée par la Cour est, apparemment, simple : il s'agit d'interdire les questions référendaires proposant l'abrogation de simples fragments de texte, qui produirait, en cas d'issue positive de la consultation, une substitution de normes ne résultant pas de l'extension d'une norme préexistante. La Cour n'a en réalité que partiellement pris en compte les observations critiques de la doctrine : l'abrogation partielle de simples fragments lexicaux n'est pas, en soi, inadmissible (les juges constitutionnels n'auraient pu s'engager dans cette voie que s'ils avaient déclaré l'inconstitutionnalité de l'article 27 alinéa 3 de la loi n° 352 de 1970 qui l'autorise). L'application que doit faire la Cour de ce principe est donc moins évidente. Roberta Calvano a pu observer à ce propos que « pour vérifier la conformité de la question au nouveau critère posé par la Cour, il sera évidemment nécessaire de contrôler s'il existe dans l'ordre juridique une norme, un principe, une règle qui justifient l'existence de la disposition produite par le nouvel assemblage des fragments de texte résultant de l'abrogation référendaire. [...] L'innovation introduite par cet arrêt [n° 36 de 1997, N.d.R.] amènera nécessairement à des opérations herméneutiques complexes, qui ne favoriseront sûrement pas la transparence et la clarté nécessaire dans les rapports réciproques entre la Cour, les comités promoteurs et les électeurs »<fnref n="259" />.

La Cour a néanmoins fait récemment une application à nos yeux raisonnable du principe. En 2000, la Cour a utilisé le critère de l'interdiction des référendums manipulateurs pour déclarer inadmissibles quatre requêtes référendaires<fnref n="260" />. Les juges constitutionnels ont ainsi procédé, par exemple dans l'arrêt n° 50 de 2000, à la recherche d'une réglementation législative de substitution à la norme abrogée qui existerait éventuellement dans l'ordre juridique. Les promoteurs proposaient de supprimer les normes relatives aux délais maximaux de la détention préventive afin que s'appliquent d'autres délais, plus réduits. La Haute Instance a estimé que « l'effet innovant [...] ne

<footnote>*referendum abrogativo*, Atti del seminario svoltosi in Roma a Palazzo della Consulta nei giorni 5 e 6 luglio 1996, cit., p. 188.</footnote>

<footnote n="259">²⁵⁹ R. CALVANO, « Il “falso” problema dei referendum manipolativi », cit., p. 325.</footnote>

<footnote n="260">²⁶⁰ Ces quatre requêtes d'abrogations partielles avaient respectivement pour objectif d'établir une responsabilité civile directe des magistrats (arrêt n° 38 de 2000, in *Il Foro it.*, 2000, I, pp. 730-732), de raccourcir les délais des procédures civiles et pénales (arrêt n° 40 de 2000, *idem*, pp. 728-730), de permettre l'institution d'assurances maladies privées en supprimant l'inscription obligatoire au service sanitaire national (arrêt n° 43 de 2000, *idem*, p. 700), de diminuer les délais maximaux de détention préventive (arrêt n° 50 de 2000, *idem*, pp. 712-716).</footnote>
résulterait pas en l'espèce de l'extension physiologique de la sphère d'application d'une
norme déjà présente, dotée, par hypothèse, d'un domaine d'application plus réduit se
référant directement à toute la procédure pénale, mais de l'établissement d'un système de
normes radicalement nouveau qui se substitueraient aux normes attaquées grâce à une
opération de coupe de mots ou de parties du texte et à la connexion des mots ou des parties
résiduelles, au prix d'un bouleversement substantiel de la structure des dispositions
originaires et de leur signification normative ».

On se trouve donc « en présence non pas d'une question purement abrogative mais
d'une question propositive, tendant à poser, par la voie référendaire, des normes qui
n'existent actuellement pas car, en aucun cas, dans la réglementation actuellement en
vigueur, les délais maximaux de détention préventive qui résulteraient de l'abrogation
référendaire sont déterminés comme tels par le Législateur pour l'ensemble de la
procédure ». En d'autres termes, la suppression des délais maximaux de détention
préventive aurait abouti à leur substitution par des délais plus réduits ; mais ce n'est
qu'artificiellement, par la technique de coupe de termes isolés dans la loi, que la norme
résiduelle serait parvenue à ce résultat, et non en raison de l'extension du domaine
d'application de normes non touchées par la requête. La question doit donc être déclarée
inadmissible car le principe à l'origine de la requête ne peut en aucun cas résulter du
dévoilement d'une norme virtuelle qui ne figure pas dans la législation attaquée par la
demande d'abrogation.

Inversement, la Cour a reconnu, dans trois cas<fnref n="261" />, que la proposition d'abrogation partielle était admissible, car la norme résiduelle résulterait bien de l'extension de normes préexistantes non visées par la requête abrogative. La Haute Instance affirme par exemple dans l'arrêt n° 37 de 2000 que la question est réellement abrogative car elle permet d'opérer une amorce de cloisonnement des carrières entre les magistrats du siège et du parquet en abrogeant les normes qui permettent aux juges de passer du siège au parquet. Il y a bien ici réduction du champ normatif de l'acte visé par la requête. Parce que cette

<footnote n="261">261 Arrêt n° 33 de 2000, arrêt n° 34 de 2000, arrêt n° 37 de 2000, in *Il Foro it.*, 2000, I, respectivement pp. 707 à 711, pp. 735-736 et pp. 732-734.</footnote>
restriction correspond à la fonction originelle du référendum abrogatif, la question doit être
jugée admissible.

Quoique d'application délicate, l'interdiction des référendums manipulateurs doit être
approuvée parce qu'elle contribue à restituer la réelle portée du référendum abrogatif et
peut en prévenir l'utilisation pathologique. On peut cependant regretter que la Cour n'ait
pas prononcé, plus radicalement, l'inconstitutionnalité de l'article 27 alinéa 3 de la loi
n° 352 de 1970 et interdit ce faisant que la question abrogative puisse porter sur des
fragments lexicaux sans portée normative. L'appréciation du caractère manipulateur de la
requête eût été alors grandement facilitée. L'effort de clarification de 1997 demeure
néanmoins méritoire.

La Cour a fait preuve cependant d'une certaine incohérence puisqu'elle a refusé
d'appliquer le critère à la matière électorale.

§2 L'ignorance du principe de l'interdiction des référendums
manipulateurs en matière électorale<fnref n="262" />.

La Cour a refusé d'appliquer ce critère en matière électorale, malgré les attaques
réitérées contre la composition des assemblées parlementaires. Rappelons que les lois
électorales prévoient<fnref n="263" />, depuis le triomphe du référendum du 18 avril 1993²⁶⁴, un système

<footnote>Les questions proposées concernaient respectivement le système électoral de la Chambre des députés, le système électoral du Conseil supérieur de la magistrature et la séparation des carrières des magistrats du siège et du parquet.</footnote>

<footnote n="262">262 Nous n'aborderons qu'ultérieurement, dans le cadre du développement relatif au critère des dispositions à contenu constitutionnellement lié, les autres aspects du jugement d'admissibilité en matière de lois électorales.</footnote>

<footnote n="263">263 Il s'agit de la loi n° 277 de 1993 et du décret du président de la République n° 534 de 1993</footnote>

<footnote n="264">264 Ce référendum était relatif à la modification de la loi électorale du Sénat et à son inversion (à prédominance) majoritaire.</footnote>
mixte : les trois quarts des sièges sont attribués, dans le cadre de collèges au scrutin uninominal majoritaire à un tour ; le quart résiduel est attribué, au sein de circonscriptions, à la proportionnelle, selon le système de répartition aux plus forts restes.

En 1999 et en 2000<sup>265</sup>, il avait été proposé de supprimer le « quota proportionnel » de 25 % des sièges de députés au profit d'un système alternatif complexe, consistant en l'élection au scrutin majoritaire de 155 candidats arrivés en seconde position<sup>266</sup>. La « répudiation » du « proportionnalisme » aurait alors été totale. Ce système a été longtemps accusé de tous les maux en Italie et confondu avec la partitocratie, c'est-à-dire avec le

<footnote>Sur les circonstances politiques ayant amené au mouvement référendaire transpartisan à l'origine de cette requête, dans un climat de crise de la partitocratie consécutif au scandale révélé par l'opération *mani pulite*, voir *infra*, Titre II Le contrôle du respect des limites substantielles au référendum abrogatif, Chapitre I, Les dispositions à contenu constitutionnel lié, Section II Paragraphe 2, La jurisprudence constitutionnelle en matière de lois électorales.</footnote>

<footnote n="265"><sup>265</sup> La même requête a été déposée deux années consécutives.</footnote>

<footnote>Nous n'aborderons pas le problème de la réitération d'une requête déjà déposée. Le scrutin référendaire, qui s'était tenu après la décision d'admissibilité rendue par la Cour dans son arrêt n° 13 de 1999, in *Gior. cost.*, 1999, pp. 86-104, avait en effet été invalidé en raison d'un taux d'abstention supérieur à 50 %, en conformité avec le quatrième alinéa de l'article 75 de la Constitution qui dispose : « la proposition soumise au référendum est approuvée si la majorité des électeurs a participé au scrutin et si la majorité des suffrages valablement exprimées a été obtenue ».</footnote>

<footnote>Le problème concernait l'interprétation à donner à l'expression « résultat défavorable » qui figure dans l'article 38 de la loi n° 352 de 1970 et selon lequel « lorsque le résultat du référendum est défavorable à l'abrogation d'une loi, ou d'un acte ayant force de loi, ou de dispositions particulières de ceux-ci, il en est fait notification, et il ne peut plus être proposé de requête référendaire pour l'abrogation de la même loi ou du même acte ayant force de loi, ou des mêmes dispositions susdites, avant cinq années, sans préjudice de l'article 31 ». Fallait-il considérer que cette expression se référait seulement aux votes valablement exprimés en sens contraire ou bien au défaut de quorum de participation ?</footnote>

<footnote>Le Bureau central pour le référendum près la Cour de cassation a considéré que le défaut de quorum ne traduisait aucune expression de vote, puisqu'il s'était ainsi produit une situation dans laquelle le corps électoral n'a pas pu s'exprimer valablement. Dès lors, on ne peut pas parler de « résultat » pour le référendum de 1999, dont on ne pouvait pas dégager avec certitude une expression contraire à la question posée.</footnote>

<footnote>Voir sur ce sujet BUSIA, « Il mancato “quorum” nella precedente tornata non ostacola la riproposizione della richiesta », in *Guida al dir.*, 2000, fasc. 16, p. 45.</footnote>

<footnote n="266"><sup>266</sup> Ce système était tout d'abord discutable car il remettait en cause l'évaluation de l'homogénéité et de la cohérence de la question proposée : comme l'observe G. AZZARITI, « il est possible, voire probable, que l'électeur qui désire supprimer la méthode proportionnelle pour l'élection de 25 % des députés ne veuille pas l'introduction [...] du système de repêchage des candidats non élus et soit cependant contraint, de voter “oui” pour obtenir l'abrogation de la méthode proportionnelle ou bien de voter “non” pour éviter ce système de repêchage, mais en confirmant alors le système proportionnel » (G. AZZARITI, « La resistibile ascesa del referendum sui sistemi elettorali: sull'ammissibilità del quesito dichiarata dalla Corte costituzionale », in *Gior. cost.*, 1999, p. 1285).</footnote>

<footnote>Or la Cour juge, depuis 1978 (arrêt n° 16) qu'une question ambiguë n'est pas admissible ! La technique utilisée par les promoteurs semble donc remettre en cause le critère de l'homogénéité dégagé par la Cour depuis plus de vingt ans.</footnote>
partage du pouvoir au profit de quelques formations politiques<fnref n="267" /> dominées par la Démocratie Chrétienne jusqu’à la crise du début de la décennie 1990. Après 1993, le reliquat proportionnel a permis la survivance de petits partis (principalement les partis radical, républicain, socialiste, *Rifondazione comunista* et les trois formations héritières de l’ancienne Démocratie chrétienne) qui auraient été laminés par un système majoritaire simple intégral. Le multipartisme italien est critiqué par certaines formations politiques (notamment les Démocrates de Gauche) car il favoriserait la permanence de l’instabilité gouvernementale<fnref n="268" />.

La Cour affirme, en 2000 comme en 1999²⁶⁹, qu’un tel référendum n’a pas « un caractère subrepticement propositif. Celui-ci en effet, en abrogeant partiellement la réglementation établie par le Législateur, pour ce qui est relatif à la répartition de 25 % des sièges, ne la substitue pas par une autre réglementation absolument différente et étrangère au contexte normatif – réglementation que la question et le corps électoral [...] ne peuvent créer *ex novo* ni directement construire (arrêt n° 36 de 1997) –, mais utilise un critère spécifique, déjà existant (même s’il est résiduel), et qui perdurerait en raison de l’application normale de la norme de résultat ».

En d'autres termes, la Cour indique que la requête référendaire ne créerait pas un système totalement proscrit ou ignoré par la réglementation électorale attaquée. Un tel objectif aurait trahi la dimension manipulatrice de la requête, en application de la

<footnote n="267">267 A l'exception notable du Parti communiste, dont la réalité du pouvoir ne s'exerçait jamais qu'au niveau infra-étatique (régions, provinces et communes), jusqu'à sa transformation en parti social démocrate (anciennement P.D.S., aujourd'hui D.S., « Démocrates de Gauche »), effectuée en 1991 au Congrès de Rimini.</footnote>

<footnote>Les ex-communistes ne revinrent au pouvoir qu'en 1996, à la faveur du nouveau système électoral, avec la victoire de la coalition de gauche dite « l'Olivier » (ils en avaient été chassés, comme en Belgique et en France, en 1947). Après la démission de Romano Prodi en septembre 1998, la nomination de Massimo D'Alema en octobre vit pour la première fois l'accession au poste de président du Conseil d'un homme politique issu de l'ancien Parti communiste italien.</footnote>

<footnote n="268">²⁶⁸ On doit observer que si ce phénomène est atténué depuis 1996, il n'a pas complètement disparu. Ainsi, le retrait de *Rifondazione comunista* de « l'Olivier » a provoqué la chute du gouvernement Prodi. Plus tard, la défection du groupe dirigé par l'ancien président de la République Cossiga a marqué la fin du gouvernement D'Alema. Le « transformisme » n'a donc pas entièrement disparu.</footnote>

<footnote>Si la deuxième expérience d'un gouvernement Berlusconi, commencée en 2001, perdure, c'est que son « parti-entreprise », Forza Italia, a pris nettement l'ascendant sur les autres composantes de la *Casa delle libertà*, ce qui n'était pas encore le cas lors des élections de 1994. La première expérience gouvernementale du « Cavaliere » n'avait alors duré que huit mois (avril 1994 – janvier 1995), la Ligue du Nord ayant fait défection.</footnote>
jurisprudence établie depuis l'arrêt n° 36 de 1997. La norme de résultat, applicable en cas d'issue positive du référendum, aurait été contenue en germe dans la réglementation attaquée, que la requête ne ferait que révéler.

Etonnante démonstration, puisque la Cour constitutionnelle signifie ainsi que le système proposé (l'élection au scrutin majoritaire de candidats arrivés en seconde position) était virtuellement contenu par la réglementation électorale de la Chambre des députés ! Nous ne pouvons que concorder avec les critiques exprimées en 1999 par Gaetano Azzariti à l'encontre de la Cour qui jugea admissible une requête identique dans l'arrêt n° 13 de 1999. Cet auteur affirmait alors que « le nouveau système électoral soumis à l'approbation référendaire apparaît “nouveau” [...] parce qu'il n'est pas prévu par les lois précédentes [...]. Il en résulte (et ce n'est pas le résultat résiduel de l'opération référendaire, si l'on entend indiquer par cette dernière expression une norme déjà prévue dans la loi actuelle qui continue à être en vigueur parce qu'elle n'est pas attaquée par la question référendaire) un système électoral qui est non seulement complètement nouveau et substantiellement inconnu dans la large gamme des systèmes électoraux, mais qui apparaît, en outre, incompatible avec le concept même de compétition en général et de compétition électorale en particulier »<fnref n="270" />.

De fait, comment peut-on arguer, comme le fait la Cour, que le référendum proposé utilise un « critère existant » alors que jamais le scrutin uninominal majoritaire n'a été utilisé pour faire élire des candidats normalement battus (puisque, rappelons le, il était envisagé de déclarer élus les 155 « meilleurs seconds ») ? Comment peut-on considérer que ce critère préexistait, puisque si, comme la Cour le répète, la requête référendaire ne peut proposer de réglementation *ex novo*, cela signifie donc bien, *a contrario*, qu'elle considère que la réglementation résultant de la norme de résultat préexistait à la réglementation attaquée ? En ne désavouant pas sa jurisprudence précédente qui, depuis 1991, admettait les requêtes abrogatives partielles en matière électorale, à condition que « la proposition d'abrogation n'expose pas l'organe à l'éventualité, fût-elle seulement

<footnote n="269">²⁶⁹ Arrêt n° 13 de 1999, in *Giur. cost.*, 1999, pp. 86-104.</footnote>

<footnote n="270">²⁷⁰ G. AZZARITI, *cit.*, p. 1289.</footnote>
théorique, d'une paralysie de fonctionnement » et que le système de résultat soit immédiatement applicable<fnref n="271" />, la Cour a couru le risque de l'incohérence.

Pour autant, nous ne pensons pas que les requêtes proposées en matière électorale jouissent d'un statut spécial, comme le suggère Giuditta Brunelli<fnref n="272" />. Si l'on adhère au raisonnement de la Cour, aucune norme, *a fortiori* si elle détermine les modalités électives d'un organe constitutionnel, ne peut faire l'objet d'opérations manipulatrices.

La Cour s'est probablement phagocytée pour ne pas désavouer une œuvre jurisprudentielle initiée au début de la décennie 1990. Dans une Italie alors secouée par l'opération *mani pulite*, la proportionnelle était devenue le symbole du *malgoverno* italien et le peuple n'aurait pas compris que la Cour censurât les propositions référendaires destinées à améliorer la représentation nationale. Cependant, l'Italie ayant surmonté cette grave crise, la Cour aurait été plus cohérente (et plus courageuse) si elle avait assumé un revirement jurisprudentiel se traduisant en un contrôle plus scrupuleux des référendums proposés en matière électorale.

<footnote n="271">²⁷¹ Arrêt n° 47 de 1991, in *Racc. uff. ord. sent. Corte cost.*, 1991, vol. XCVIII, point 3 du considérant en droit, p. 364.</footnote>

<footnote n="272">²⁷² G. BRUNELLI, « Manipolazione referendaria (e dintorni) in materia elettorale », in *Giur. cost.*, 1999, p. 105, estimait, en 1999, que « la thèse de l'existence d'une espèce de "statut spécial" des référendums électoraux, semblerait confirmée, étant donné que la prééminence du critère du caractère auto-applicable de la norme résiduelle s'accompagne nécessairement de la *non-importance de la modalité de formulation de la question*, qui « peut inclure de simples mots ou de simples phrases de la loi dépourvues d'une signification normative autonome ».</footnote>

<footnote>Le référendum électoral serait donc intrinsèquement manipulateur puisqu'une certaine élaboration de la question résulte d'« obligations constitutionnelles » précises. L'observation selon laquelle la particularité de ce critère correspond à l'importance spéciale de la matière électorale semble en outre confortée par un bref passage textuel de la motivation, où l'on signale les « caractéristiques propres de la matière électorale, en référence en particulier à l'exigence de pouvoir disposer, à tout moment, d'une norme opérationnelle ».</footnote>

<footnote>Cet auteur convient pourtant, peu après, que cette thèse ne tient pas, car la Cour n'aurait pas en ce cas précisé la validité de principe de l'interdiction des référendums manipulateurs.</footnote>
L'examen par la Cour constitutionnelle de la structure formelle de la question est critiquable non seulement dans ses fondements mêmes, en ce qu'il repose, en réalité, sur des fondements extrêmement labiles, mais aussi dans ses applications concrètes. Plus radicalement, le reproche principal que l'on puisse adresser à la Cour constitutionnelle est d'avoir voulu se réserver ce contrôle, alors que l'attribution de cette mission au Bureau central aurait permis un véritable dialogue avec les promoteurs et aurait pu faire échapper nombre de requêtes référendaires au couperet du jugement d'inadmissibilité.

Le contrôle tend en outre, depuis 1978, à se dilater excessivement, jusqu'à exposer la Cour à la critique de la contradiction. Il est vrai que dans certains cas, quand elle juge de la cohérence de la requête, la *Consulta* exerce un contrôle de la norme de résultat, alors qu'elle s'est toujours interdit de le faire pour réserver le contrôle de la norme référendaire à un examen *a posteriori*. Par ailleurs, l'inapplication aux requêtes électorales de la censure résultant d'une « manipulation » de la requête fonde les fondements mêmes de la construction jurisprudentielle. La Cour s'expose alors à la critique de la partialité, voire de la censure politique, reproche qu'elle peut également encourir quant au contrôle sourcilleux qu'elle effectue du respect des limites substantielles au référendum abrogatif.
<figure><img src="image_4.png" /></figure>
## TITRE II LE CONTROLE DU RESPECT DES LIMITES SUBSTANTIELLES AU REFERENDUM ABROGATIF.

Le recours à une interprétation systémique a permis à la Cour constitutionnelle de considérer inadmissibles, dès 1978, les « requêtes qui ne concernent pas les actes législatifs de l'Etat ayant force de loi ordinaire mais qui tendent à abroger - en tout ou en partie - la Constitution, les lois de révision constitutionnelle, les "autres lois constitutionnelles" prévues par l'article 138 de la Constitution, ainsi que les actes législatifs dotés d'une force passive particulière (et donc non susceptibles d'être validement abrogés par des lois ordinaires postérieures) »<fnref n="273" />.

L'inadmissibilité d'une requête référendaire relative à une disposition constitutionnelle, une loi de révision constitutionnelle ou une loi constitutionnelle additive n'appelle aucune observation particulière, tant il est évident que l'alinéa 1er de l'article 75 cantonne le référendum abrogatif aux seules lois ordinaires de l'Etat ou actes législatifs du gouvernement (décret-loi et décret législatif). Aucune requête référendaire n'a d'ailleurs porté sur des normes constitutionnelles. Une tentative de cette nature serait, en effet, vaine et amenuiserait sensiblement la légitimité politique des auteurs de l'initiative, d'autant qu'un référendum de révision constitutionnelle d'initiative populaire est explicitement prévu par l'article 138 de la Constitution<fnref n="274" />. Cette procédure, conditionnée à l'approbation préalable du projet constitutionnel par le Parlement, n'a pas eu grand succès. Un seul référendum de ce type a été tenu, récemment, pour la révision du Titre V de la

<footnote n="273">²⁷³ Arrêt n° 16 de 1978, in *Racc. uff. ord. sent. Corte cost.*, 1978, vol. LI, point 3 du considérant en droit, p. 141.</footnote>

<footnote n="274">²⁷⁴ Article 138 de la Constitution :

> « Les lois de révision de la Constitution et les autres lois constitutionnelles sont adoptées par chaque Chambre au moyen de deux délibérations successives à un intervalle de trois mois au moins et elles sont approuvées, au second tour de scrutin, à la majorité absolue des membres de chaque Chambre.</footnote>

<footnote>Ces lois sont soumises à un referendum populaire lorsque, dans les trois mois suivant leur publication, un cinquième des membres d'une Chambre ou cinq cent mille électeurs ou cinq Conseils régionaux en font la demande. La loi soumise à un referendum n'est pas promulguée si elle n'est pas approuvée à la majorité des suffrages valablement exprimés.</footnote>

<footnote>Il n'y a pas lieu de procéder à un referendum si la loi a été approuvée au second tour de scrutin par chacune des deux Chambres à la majorité des deux tiers de ses membres ».</footnote>
Constitution<sup>275</sup>. Toutes les autres révisions constitutionnelles ont suivi la procédure parlementaire de l'article 138, à l'instar des révisions françaises, toutes avalisées, à deux exceptions près, par le Congrès<sup>276</sup>.

<footnote n="275"><sup>275</sup> Les Italiens ont confirmé la révision du titre V de la Constitution (loi constitutionnelle n° 3 du 18 octobre 2001).</footnote>

<footnote>Ce référendum a permis l'accroissement des pouvoirs des collectivités territoriales, au premier rang desquelles les régions. Il confirme une tendance « fédéralisante » de l'Italie, initiée depuis l'entrée en scène de la Ligue du Nord d'Umberto Bossi, au début des années 1990.</footnote>

<footnote>A ce titre, il s'inscrit dans la lignée des référendums abrogatifs proposant la suppression de certains ministères, suscités et ardemment défendus par la Ligue du Nord. Le 18 avril 1993, les Italiens ont approuvé la suppression du Ministère de l'Agriculture et des Forêts, du Ministère du Tourisme et du Spectacle et du Ministère des Participations étatiques. Les chiffres alors obtenus étaient édifiants : respectivement 70,2 %, 82,3 % et 90,1 % de « oui ».</footnote>

<footnote>Il faut cependant les replacer dans le contexte du traumatisme politique né de l'opération judiciaire mani pulite, menée par les juges du « pool milanais », qui mit à jour la corruption d'une grande partie de la classe politique italienne traditionnelle (les socialistes et les démocrates chrétiens, notamment). Le sentiment diffus d'une trahison des élites politiques expliquait le succès du slogan poujadiste « Roma ladrona » [Rome, la grosse voleuse] et, partant, des revendications hostiles à l'Etat central.</footnote>

<footnote>On doit cependant noter que l'augmentation des pouvoirs régionaux a finalement été admise par la quasi-totalité des forces politiques, puisque la réforme du titre V de la Constitution figurait, déjà, dans le projet de la commission bicamérale pour les réformes institutionnelles de 1997 (voir, à ce sujet, l'article de M.P. ELIE, « La pérennisation du régionalisme italien », in M. BAUDREZ (sous la dir. de), *La réforme constitutionnelle en Italie*, Paris-Aix-en-Provence, Economica-P.U.A.M., 2002, pp. 75-117). Si la réforme de la deuxième partie de la Constitution, c'est-à-dire de la seule partie institutionnelle, a finalement échoué en 1997, les modifications alors envisagées du titre V ont été quasiment reprises à l'identique dans la révision constitutionnelle de 2001. Certaines réformes législatives lui avaient d'ailleurs ouvert la voie, les présidents des régions étant désormais élus au suffrage universel direct. La tendance « fédéralisante » de l'Italie que nous mentionnions plus haut est corroborée par une évolution terminologique puisque les media parlent désormais fréquemment non plus de présidents de région, mais de « gouverneurs ». Observons l'importance symbolique de cette réforme (qui entra en application lors des élections régionales de 2001) : les présidents de région sont élus au suffrage universel direct alors que le président du Conseil ne procède, lui, que de sa majorité parlementaire.</footnote>

<footnote n="276"><sup>276</sup> Notons que le référendum italien relatif à la révision du titre V de la Constitution s'est tenu environ un an après le référendum français du 24 septembre 2000 réduisant le mandat présidentiel à cinq ans et accompli selon la voie référendaire de l'article 89 de la Constitution (à la différence du référendum de 1962 sur l'élection du président de la République au suffrage universel direct).</footnote>

<footnote>Ce recours limité à la procédure référendaire de révision constitutionnelle est facilement explicable. La réforme ne peut échapper aux forces politiques car elle est nécessairement conditionnée, en Italie comme en France, à l'approbation des assemblées. Or, pour être approuvé par les deux Chambres, le projet doit être relativement consensuel. Cette nécessité d'un accord minimal des forces politiques, emportant l'adhésion d'au moins un parti de l'opposition, explique que le référendum de révision constitutionnelle ait été finalement marginalisé. Il est en effet plus rapide de faire directement voter la réforme par le Parlement.</footnote>

<footnote>Un référendum de révision constitutionnelle serait effectivement utile, en France, si le président constate que la majorité des trois cinquièmes des parlementaires risque de faire défaut ou si le Parlement veut imposer une révision constitutionnelle à l'exécutif, puisque l'on sait que le référendum est obligatoire quand la réforme résulte d'une proposition de loi constitutionnelle. Cette dernière hypothèse peut sembler marginale. Elle pourrait néanmoins être effective en cas de cohabitation entre un président de la République issu de la gauche et une majorité parlementaire de droite. Nous n'évoquons que cette hypothèse puisque l'on sait que le Sénat, en raison de la sur-représentation des zones rurales, demeure conservateur depuis des décennies. C'est donc, aujourd'hui encore, dans cette seule configuration d'un</footnote>
La limite substantielle dégagée par la Cour constitutionnelle des « actes législatifs dotés d'une force passive particulière », actes rarissimes et bien caractérisés, semble tomber en désuétude<sup>277</sup> et n'est plus que rarement considérée en doctrine.

La *Consulta* énonçait également, parmi les différentes causes d'inadmissibilité implicites, la limite dite des dispositions « à contenu constitutionnellement lié » : « sont également exclus les référendums ayant pour objet des dispositions législatives ordinaires à contenu constitutionnellement lié, dont le noyau normatif ne peut être altéré ou privé d'efficacité, sans que les dispositions spécifiques de la Constitution (ou d'autres lois constitutionnelles) n'en soient affectées »<sup>278</sup>.

La Haute Instance prohibait ainsi les requêtes relatives à des dispositions dont l'étroite connexion matérielle avec le texte constitutionnel est établie. Elle rejetait ce faisant une théorie plus défavorable à l'initiative référendaire, qui proposait l'interdiction de tout référendum relatif à des dispositions constitutionnellement obligatoires, c'est-à-dire à des dispositions dont le texte fondamental prévoit l'existence mais non les modalités de traduction législative.

Cette limite selon nous fondée, bien que fortement décriée par une partie de la
doitrine, a fait l'objet d'applications jurisprudentielles quelquefois critiquables
(Chapitre I).

<footnote>chef d'Etat émanant de la gauche et d'une majorité gouvernementale de droite que les deux assemblées pourraient dégager un vote majoritaire concordant et donc provoquer un référendum.</footnote>

<footnote>En Italie, le référendum de révision constitutionnelle d'initiative parlementaire minoritaire ou d'initiative populaire peut résulter de deux tactiques politiques. Il s'agit soit de s'opposer à une réforme acceptée par une majorité parlementaire transpartisane, soit de faire confirmer par le peuple, avec toute la solennité du débat nécessité par le référendum, une réforme fondamentale. La réforme du titre V, ratifiée par les italiens lors du référendum de 2001, s'inscrit dans cette seconde démarche, puisque ce sont les forces de la majorité parlementaire qui ont initié la procédure référendaire en recueillant les cinq cent mille signatures requises par l'article 138.</footnote>

<footnote n="277">277 La Cour n'a utilisé qu'une seule fois, en 1978, ce critère pour déclarer inadmissible la requête déférant l'article 1<sup>er</sup> de la loi du 27 mai 1929 n° 810 dans la partie intéressant le Concordat, ainsi que les articles 1<sup>er</sup>, 10, 17, et 23 du Traité entre le Saint Siège et l'Italie. Sur les actes législatifs dotés d'une force passive particulière, voir *supra* Titre introductif, Chapitre II, Section II Le revirement jurisprudentiel de 1978 : une nouvelle approche interprétative.</footnote>

<footnote n="278"><sup>278</sup> Arrêt n° 16 de 1978, cit., point 3 du considérant en droit, p. 141.</footnote>
Elle s'est ajoutée aux limites substantielles explicites contenues dans l'alinéa 2 de l'article 75, qui ont été interprétées de façon extensive (Chapitre II).

# Chapitre I Les dispositions à contenu constitutionnellement lié.

Certains constitutionnalistes italiens s'étaient interrogés sur l'existence de lois particulières qui, en raison de leur lien spécifique avec la Constitution, auraient dû être soustraites au référendum car son éventuelle issue positive aurait porté atteinte au principe, à la disposition, à l'institution ou à l'organe constitutionnel correspondant<sup>279</sup>. La doctrine désigna cette catégorie comme constitutive des « lois constitutionnellement nécessaires » ou « obligatoires ». Ce concept paraissait cependant trop large, puisque de très nombreuses lois contribuent à mettre en œuvre la Constitution. Ainsi, son accueil par la Cour aurait considérablement restreint le champ d'incidence du référendum abrogatif.

C'est pourquoi les juges constitutionnels ont prudemment repoussé, dans l'arrêt n° 16 de 1978, la proposition avancée par l'Avvocatura dello Stato, qui demandait que toutes les requêtes référendaires portant sur des lois constitutionnellement nécessaires fussent jugées inadmissibles : « il n'est pas soutenable que toutes les lois ordinaires mettant en œuvre des institutions, organes, procédures, principes établis ou prévus par la Constitution, soient soustraites au référendum abrogatif. [...] Le référendum subirait des limitations extrêmement larges et indéterminées »<sup>280</sup>.

La Consulta précise ensuite son propos. La catégorie des lois constitutionnellement nécessaires (ou obligatoires) n'est pas univoque car elle recouvre en fait deux catégories de lois prévues par la Constitution, mais dont les modalités de traduction législative diffèrent sensiblement. Il est des lois dont le texte fondamental se borne à poser le principe, sans prédéterminer leur contenu, de sorte que le Législateur ordinaire peut choisir entre

<footnote n="279"><sup>279</sup> C. MORTATI, *Istituzioni di diritto pubblico*, I, Padova, CEDAM, 1970, p. 179.</footnote>

<footnote n="280"><sup>280</sup> Arrêt n° 16 de 1978, cit., point 9 du considérant en droit, p. 154. C'est nous qui soulignons.</footnote>
différentes modalités d'adaptation du prescrit constitutionnel. Cette marge de manœuvre opératoire est en revanche interdite pour les lois dont le contenu est constitutionnellement déterminé ou, selon la terminologie de la Cour, lié. L'unification, dans un concept générique, de ces deux types de lois est, dès lors, très contestable, car elle confond le genre (les dispositions constitutionnellement obligatoires) et l'espèce (les dispositions à contenu constitutionnellement lié)<fnref n="281" /> : « la référence aux lois constitutionnellement obligatoires s'avère viciée par une équivoque de fond. Cette formule ferait en effet penser que ces lois, et non d'autres, sont, dans leurs actuels contenus normatifs, indispensables pour concrétiser les dispositions constitutionnelles correspondantes. Cette assertion est tout au contraire fausse, du moment que ces actes législatifs – à la seule exception des dispositions constitutionnellement liées – ne réalisent qu'une solution parmi tant d'autres possibles pour actualiser la Constitution »<fnref n="282" />.

La Cour explicite sa position dans l'arrêt n° 24 de 1981 en réaffirmant que sont admissibles les requêtes portant sur des normes qui, « même si elles constituent une réalisation d'un principe constitutionnel, ne représentent pas l'unique moyen à travers lequel ce principe se réalise »<fnref n="283" />. Dans l'arrêt suivant, n° 25 de 1981, elle précise que le critère des lois à contenu constitutionnellement lié embrasse seulement les lois « qui incorporent des principes ou des dispositions constitutionnelles déterminés en en reproduisant les contenus ou en les concrétisant de la seule façon constitutionnellement permise »<fnref n="284" />.

La ligne de partage entre les requêtes abrogatives admissibles car portant sur des dispositions constitutionnellement obligatoires et celles, inadmissibles, puisque relatives à des dispositions à contenu constitutionnellement lié, semble, a priori, claire, tant elle nous

<footnote n="281">²⁸¹ Ainsi, les dispositions à contenu constitutionnellement obligatoires ne constituent qu'un sous-ensemble de la catégorie des dispositions constitutionnellement obligatoires.</footnote>

<footnote>Par convention, nous désignerons, comme le fait la doctrine italienne, par « dispositions constitutionnellement obligatoires » ou « nécessaires », les seules dispositions constitutionnellement obligatoires dont le contenu n'est cependant pas lié par le texte fondamental.</footnote>

<footnote>Notons cependant qu'il est regrettable que la doctrine n'ait pas autrement distingué cette catégorie, afin de ne pas la confondre avec le genre.</footnote>

<footnote n="282">²⁸² *Ibidem*. C'est nous qui soulignons.</footnote>

<footnote n="283">²⁸³ Arrêt n° 24 de 1981, in *Racc. uff. ord. sent. Corte Cost.*, 1981, vol. LVII, p. 174.</footnote>

<footnote n="284">²⁸⁴ Arrêt n° 25 de 1981, in *Racc. uff. ord. sent. Corte Cost.*, 1981, vol. LVII, p. 185.</footnote>
rappelle une distinction connue en droit administratif général. On sait que l'administration dispose d'un pouvoir discrétionnaire dès lors qu'elle a « le pouvoir de choisir entre deux décisions ou deux comportements (deux au moins) également conformes à la légalité »<fnref n="285" />. L'autorité administrative est en revanche en situation de compétence liée « quand aucune possibilité de choix ne lui est ouverte »<fnref n="286" /> ; dès lors, « son comportement lui est dicté : en conséquence de la constatation de certains faits, elle est tenue de décider et ne peut décider que dans un sens déterminé »<fnref n="287" />.

Cette distinction peut être valablement transposée en droit constitutionnel italien. Si le Législateur dispose d'une réelle marge de pouvoir discrétionnaire pour mettre en œuvre une disposition constitutionnelle, la loi pourra être considérée comme constitutionnellement obligatoire, et une requête référendaire la visant, admissible. Dans cette hypothèse, le Législateur, pour paraphraser le Professeur Chapus, a le pouvoir de choisir entre deux législations également conformes à la constitutionnalité.

Si l'on prend l'exemple de l'article 31, premier alinéa, de la Constitution, selon lequel « la République facilite par des mesures économiques et par d'autres moyens la formation de la famille et l'accomplissement des devoirs qu'elle comporte, spécialement à l'égard des familles nombreuses », une loi donnant droit, à certaines conditions, à l'octroi de prestations familiales est constitutionnellement obligatoire, mais les modalités de calcul de ces allocations ne sont pas à contenu constitutionnellement lié, puisque le texte fondamental ne les prévoit pas. Si l'on suppose que la loi a subordonné l'octroi des allocations à la condition que les ressources du couple n'excèdent pas un plafond donné, la requête visant à supprimer cette condition serait admissible. La norme de résultat, issue d'une éventuelle issue positive du référendum, élargirait l'octroi de ces allocations à tous les couples ayant des enfants, sans condition de ressource.

A l'inverse, le Législateur aura compétence liée pour réaliser un précepte constitutionnel si le texte fondamental ne lui donne aucun choix pour mettre en œuvre une

<footnote n="285">²⁸⁵ R. CHAPUS, * Droit administratif général*, Tome I, Paris, Montchrestien, 2001, 15ᵉ éd., n°1248, p. 1056. C'est l'auteur qui souligne.</footnote>

<footnote n="286">²⁸⁶ R. CHAPUS, *op. cit.*, n° 1250, p. 1058.</footnote>

<footnote n="287">²⁸⁷ *Ibidem*. C'est l'auteur qui souligne.</footnote>
de ses dispositions. La loi sera considérée à contenu constitutionnellement lié. Son abrogation par la voie référendaire serait donc inadmissible car elle risquerait de nuire au principe constitutionnel dont la loi n'est que la traduction.

Prenons l'exemple de l'article 38 de la Constitution, qui dispose, en ses alinéas 2 et 4 :
> « les travailleurs ont droit à ce que des moyens d'existence appropriés à leurs exigences vitales soient prévus et assurés en cas d'accident, de maladie, d'invalidité et de vieillesse, de chômage involontaire [...]. Des organismes et des instituts créés ou aidés par l'Etat pourvoient aux tâches prévues par cet article ».
Une requête proposant d'abroger les institutions de protection et d'assistance sociale gérées par les syndicats doit être déclarée inadmissible : *l'existence et la forme de ces institutions sont établies par la Constitution, qui prévoit explicitement des institutions de droit privé* (« des instituts créés ou aidés par l'Etat ») contribuant à la mission de service public qu'elle a garantie<fnref n="288" />.

Pour opérer cette distinction entre dispositions à contenu constitutionnellement déterminé et dispositions constitutionnellement obligatoires<fnref n="289" />, la Cour constitutionnelle s'est appuyée sur une construction doctrinale pourtant contestée (section I).

<footnote n="288">²⁸⁸ Une requête en ce sens a d'ailleurs été déclarée inadmissible dans l'arrêt n° 42 de 2000, in *Il Foro it.*, 2000, I, pp. 724-725.</footnote>

<footnote n="289">²⁸⁹ Une telle distinction n'est pas totalement étrangère au droit constitutionnel français. Ainsi, si l'existence de services publics nationaux ou de monopoles de fait doit, selon le neuvième alinéa du préambule de la Constitution de 1946, « devenir la propriété de la collectivité », la forme de ce service public n'est expressément déterminée par aucun prescrit constitutionnel.</footnote>

<footnote>Aussi, le Législateur peut tout autant décider que l'Etat doit détenir la totalité du capital d'un service public industriel ou commercial ou seulement une participation majoritaire. Le Conseil constitutionnel français a pu dès lors valablement estimer « qu'en maintenant à France Telecom sous la forme d'entreprise nationale les missions de service public antérieurement dévolues à la personne morale de droit public France Telecom dans les conditions prévues par la loi susvisée, le Législateur a confirmé sa qualité de service public national ; qu'il a garanti, conformément au neuvième alinéa du préambule de 1946, la participation majoritaire de l'Etat dans le capital de l'entreprise nationale » (C.C., n° 96-380 DC, 23 juillet 1996, *Loi relative à l'entreprise nationale France Télécom*, in *Rec.*, p. 107, R.J.C., p. I-681).</footnote>

<footnote>Ainsi que le précise le Professeur L. FAVOREU, s'agissant des services publics nationaux non constitutionnels, « il résulte de l'interprétation donnée par le Conseil constitutionnel à l'alinéa 9 du Préambule de 1946, notamment dans sa décision du 23 juillet 1996, que s'ils peuvent être gérés par des personnes morales de droit privé – par exemple l'entreprise nationale France Telecom, constituée sous forme de société anonyme d'après la loi n° 96-660 du 26 juillet 1996 – c'est à la condition que l'Etat reste majoritaire dans le capital d'une telle entreprise ».</footnote>

<footnote>Les dispositions assurant à l'Etat une participation majoritaire sont constitutionnellement obligatoires, mais non pas à contenu constitutionnellement lié. La Constitution, selon l'interprétation faite par le Conseil,</footnote>
Si le principe de la distinction nous semble justifié, l'application jurisprudentielle de ce critère a été, par ailleurs, souvent critiquée à raison (section II).

## Section I Les fondements de la catégorie des dispositions à contenu constitutionnellement lié.

La catégorie des dispositions à contenu constitutionnellement lié a été très tôt proposée à la Cour constitutionnelle afin d'empêcher une restriction trop importante du champ référendaire. Il s'est dès lors agi de distinguer cette catégorie de celle, plus large, des dispositions constitutionnellement obligatoires pour censurer les requêtes référendaires ne visant que la première. La construction d'un tel concept revêtait ainsi à l'origine une dimension libérale, c'est-à-dire pro-référendaire (§1).

Elle a été cependant réfutée par une partie importante de la doctrine, qui se satisfaisait mal de la délimitation opérée entre les deux catégories de dispositions et contestait l'utilité du paramètre dégagé par la Cour (§2).

<footnote>permet au Législateur, dès lors qu'il maintient au service concerné la qualité de service public national, un choix modulé entre la participation majoritaire et la participation exclusive de l'Etat.</footnote>

<footnote>En effet, les services publics nationaux non constitutionnels peuvent être privatisés totalement par le Législateur, dès lors qu'il lui ôte cette qualité. Dans le cas de France Telecom, il ressort de la décision du Conseil constitutionnel que si la loi de juillet 1996 a maintenu les Telecom dans le secteur public, une autre loi pourra procéder à la privatisation « à la double condition cumulative que France Telecom n'exerce pas alors un monopole de fait et que le Législateur ait fait en sorte que l'entreprise ne puisse plus être qualifiée, au regard de cette prescription, de service public national » (O. SCHRAMECK, *Cah. fonct. publ.*, sept. 1996, p. 8).</footnote>
## §1 Les origines de la distinction entre dispositions constitutionnellement obligatoires et dispositions à contenu constitutionnellement lié.

La distinction entre les deux types de dispositions a été initialement proposée par le Professeur Gustavo Zagrebelsky qui affirme que « la requête référendaire abrogative d'une norme de mise en œuvre de la Constitution est inadmissible, en ce qu'elle tend, subrepticement, à agir contre la norme constitutionnelle... »<fnref n="290" />.

Il précise cependant aussitôt et trace, ce faisant, la ligne de partage entre les dispositions à contenu constitutionnellement lié et les dispositions constitutionnellement obligatoires : « ... à une condition rigoureuse néanmoins : que la loi ordinaire dont il s'agit contienne la seule réglementation permise par la norme constitutionnelle<fnref n="291" />. Si, en revanche, cette dernière peut être réalisée de différentes façons, la requête référendaire d'une loi qui a choisi une de ces possibilités, parce qu'elle a exclu toutes les autres hypothèses de réalisation, ne pourra pas être considérée comme étant orientée, indirectement et de façon inconstitutionnelle, contre la norme constitutionnelle, mais bien, directement, contre un type particulier de réalisation législative de la Constitution »<fnref n="292" />.

Gustavo Zagrebelsky soulignera que la différence entre les deux catégories de dispositions relève de la distinction entre l'existence et l'essence : « les lois

<footnote n="290">²⁹⁰ G. ZAGREBELSKY, « Relazione » in *Il dettato costituzionale in tema di referendum. Funzioni e poteri della Corte di cassazione e della Corte costituzionale. Le otto richieste radicali di referendum* (Atti del II convegno giuridico promosso dal gruppo parlamentare radicale. Roma, 7 gennaio 1978), Roma, (resoconto stenografico), 1978, p. 28.</footnote>

<footnote n="291">²⁹¹ Le critère des dispositions à contenu constitutionnellement lié trouve un équivalent dans la catégorie, utilisée par la Cour constitutionnelle, des règlements purement répétitifs de lois de l'Etat contre lesquels les Régions exercent un recours. Gustavo Zagrebelsky (« Relazione », cit., p. 28) y fait d'ailleurs référence : « il s'agit, en ce cas, d'un principe qui est déjà valable et pratiqué dans la jurisprudence administrative et même dans la jurisprudence constitutionnelle, quand, par exemple, la Cour exclut le recours, à l'occasion d'un conflit d'attribution, de la part d'une région contre un règlement purement répétitif d'une loi de l'Etat dès lors que, au préalable, cette loi de l'Etat n'a pas été attaquée. Il s'agit en fait, en ce cas, d'un recours qui concernerait indirectement une loi de l'Etat dont le règlement n'est qu'un simple instrument de pure exécution ».</footnote>

<footnote n="292">²⁹² Ibidem.</footnote>
constitutionnellement obligatoires sont celles qui doivent exister mais dont la Constitution ne dit pas comment elles doivent être »<fnref n="293" />.

Les requêtes visant de telles lois ne sauraient être systématiquement déclarées inadmissibles, d'autant qu'il existe une possibilité de remédier à la lacune que provoquerait l'issue positive du référendum : « dans le cas où [des dispositions constitutionnellement obligatoires] seraient abrogées par référendum, il y aurait la nécessité de combler la lacune par une nouvelle loi. Pour permettre au Législateur de faire face à cette nécessité [...] l'article 37 dernier alinéa de la loi n° 352 de 1970 a prévu que le président de la République, pourra, dans le décret par lequel il déclare l'abrogation de la loi, sur proposition du ministre intéressé et après délibération préalable du conseil des ministres, retarder l'entrée en vigueur de l'abrogation »<fnref n="294" />.

Dès lors qu'une telle possibilité de prorogation de la loi visée par le référendum, par hypothèse réussi, a été explicitement prévue par le Législateur ordinaire de 1970, prohiber, par principe, toutes les requêtes référendaires visant des lois constitutionnellement obligatoires impliquerait une réduction excessive du champ d'intervention du Législateur référendaire. On frustrerait indûment le corps électoral, en lui empêchant de contester un nombre considérable de lois, alors précisément que son intervention est déjà limitée par la forme abrogative du référendum italien : « exclure le référendum sur les lois constitutionnellement obligatoires signifierait faire peser deux fois sur le corps électoral les conséquences de la limite structurelle du référendum purement abrogatif : le référendum n'est pas prévu pour être une source “pleine” (négative mais aussi positive) et il faut en déduire que l'on ne doit pas ajouter une autre limite, c'est-à-dire celle de l'interdiction des lois constitutionnellement obligatoires. Il appartient en revanche aux organes titulaires d'un pouvoir législatif “plein” d'assurer la présence de lois dont la Constitution veut l'existence »²⁹⁵. En d'autres termes, on ne peut reprocher à l'initiateur référendaire la caractéristique même du référendum abrogatif, c'est-à-dire sa négativité. On ne peut pas, en conséquence, lui imputer le vide législatif, provisoire, que le référendum victorieux provoquerait. C'est au Législateur ordinaire de le combler, le cas échéant, et c'est en ce

<footnote n="293">²⁹³ G. ZAGREBELSKY, *Il sistema costituzionale delle fonti del diritto*, op. cit., p. 189.</footnote>

<footnote n="294">²⁹⁴ *Ibidem*.</footnote>
sens que la prorogation provisoire de la loi attaquée a été prévue. Le Professeur Zagrebelsky rejoint, ici, la préoccupation d'autres constitutionnalistes, notamment Antonio Baldassare. Le référendum abrogatif est une « liberté constitutionnelle »<fnref n="296" />. Or, toute restriction d'une liberté doit être strictement délimitée.

Si le référendum abrogatif peut donc bien viser une loi constitutionnellement obligatoire, le vide législatif qu'il provoque ne doit pas, cependant, aller jusqu'à l'éliminer totalement de l'ordre juridique, puisque la Constitution impose son *existence*. Aussi, Gustavo Zagrebelsky précise que l'admissibilité des requêtes référendaires portant sur des lois constitutionnellement nécessaires n'est valable que si l'abrogation proposée n'est que partielle : « il est en revanche clair qu'une loi purement abrogative de lois constitutionnellement obligatoires devrait être considérée inconstitutionnelle, car une telle abrogation constituerait une atteinte directe à la Constitution par un pouvoir qui ne peut au contraire être exercé que conformément à elle (en abrogeant et dans le même temps en substituant la norme abrogée) »<fnref n="297" /> <fnref n="298" />.

Une loi constitutionnellement obligatoire peut être soumise à l'abrogation référendaire, pourvu que la norme de résultat, c'est-à-dire celle qui résulterait de l'issue éventuellement positive de la votation, soit immédiatement applicable, sans intervention du Législateur. Dans le cas d'une abrogation référendaire partielle d'une loi constitutionnellement obligatoire, le Législateur pourra toujours corriger les inconvénients de la norme de résultat. Le dernier alinéa de l'article 37 de la loi n° 352 de 1970, parce qu'il offre au président de la République la possibilité de retarder l'entrée en vigueur du décret par lequel il intègre à l'ordre juridique le résultat de la votation, permet au Législateur d'intervenir dans un délai de deux mois pour pallier les insuffisances de la norme de résultat, dans le respect, toutefois, de la ligne directrice donnée par les électeurs. Le Législateur n'est toutefois pas obligé d'intervenir : de sorte qu'en cas d'abrogation totale de la loi, son

<footnote n="295">²⁹⁵ *Idem*, pp. 189-190.</footnote>

<footnote n="296">²⁹⁶ A. BALDASSARE, « La commedia degli errori », cit., p. 577. Voir *supra*, Titre I, Chapitre I, Section I, la souveraineté du peuple et la liberté de vote, fondements « déclarés » du critère de l'homogénéité de la requête référendaire.</footnote>

<footnote n="297">²⁹⁷ G. ZAGREBELSKY, *op. cit.*, p. 190.</footnote>

<footnote n="298">²⁹⁸ Nous trouvons, dans cet extrait, les prodromes de la jurisprudence constitutionnelle en matière électorale, que nous évoquerons plus avant.</footnote>
inertie produirait un vide juridique irrémédiable. En revanche, en cas d'abrogation partielle
de la loi constitutionnellement obligatoire, l'inertie du Législateur ne produit pas une telle
situation, puisque la norme résiduelle subsiste dans l'ordre juridique. Il y a bien vide
législatif, mais ce dernier est aussitôt comblé, en cas de non-intervention parlementaire, par
l'extension des effets juridiques des dispositions non visées par le référendum abrogatif.

La distinction entre les dispositions à contenu constitutionnellement lié et les dispositions constitutionnellement obligatoires permet, de plus, de maintenir une frontière entre le jugement d'admissibilité et le jugement de constitutionnalité. La Cour a, en effet, constamment affirmé, depuis l'arrêt n° 251 de 1975<sup>299</sup>, que le jugement d'admissibilité de la requête ne se confondait pas avec le jugement de constitutionnalité sur la norme de résultat issue de la réponse éventuellement positive à la votation. Dans l'arrêt n° 24 de 1981, la Cour affirme que le jugement d'admissibilité de la requête « ne doit pas prendre en compte l'éventuel effet abrogatif du référendum ; d'autant plus que la situation normative qui en résulterait pourrait donner lieu [...] à un jugement de constitutionnalité [...]. Quand la Cour juge en revanche de l'admissibilité d'une requête de référendum abrogatif, elle porte son examen sur des aspects (homogénéité et univocité) inhérents à la structure de la question et sur la nature des dispositions qui forment l'objet de celles-ci »<sup>300</sup>.

Une évaluation préventive de l'abrogation de dispositions constitutionnellement
obligatoires nécessiterait une anticipation du jugement de constitutionnalité, c'est-à-dire
l'anticipation des inconvénients de la situation normative qui résulterait de la modification
de l'ordre juridique induite par le résultat positif de la votation. En revanche, la vérification
de la présence, au sein de la requête référendaire, de dispositions à contenu
constitutionnellement lié n'implique pas d'évaluation de la situation normative résultant de

<footnote n="299">299 Dans l'arrêt n° 251 de 1975, cit., point 1 du considérant en droit, la Cour affirme, à propos du jugement d'admissibilité, qu'« il s'agit d'une compétence qui s'ajoute à celles attribuées à la Cour par l'article 134 de la Constitution ; ce jugement, en raison de son objet limité (arrêt n° 10 de 1972), de son insertion dans une procédure unitaire qui s'articule en plusieurs phases consécutives et corrélées, et de sa fonction particulière de contrôle d'un acte de procédure d'abrogation en cours, comporte des caractéristiques spécifiques et autonomes par rapport aux autres jugements réservés à cette Cour, et en particulier par rapport aux jugements sur les controverses relatives à la constitutionalité des lois ou des actes ayant force de loi ». C'est nous qui soulignons.</footnote>

<footnote n="300">300 Arrêt n° 24 de 1981, in *Racc. uff. ord. sent. Corte. Cost.*, 1981, vol. LVII, p. 173.</footnote>
l'issue positive de la votation. Il ne s'agit que de la constatation de la connexion matérielle existant entre une disposition attaquée par l'abrogation référendaire et la norme constitutionnelle correspondante.

Ainsi la distinction entre dispositions constitutionnellement obligatoires et dispositions à contenu constitutionnellement lié permet de circonscrire les possibilités de censure du juge constitutionnel et de frustration corrélatif du corps électoral. La ligne de partage opérée entre les deux catégories a cependant été contestée et, avec elle, la notion même de dispositions à contenu constitutionnellement lié.

## §2 L'utilité théorique de la catégorie des dispositions à contenu constitutionnellement lié.

La catégorie des lois à contenu constitutionnellement lié n'a pas été unanimement approuvée par la doctrine italienne. La subtilité de la distinction entre cette catégorie et celle, plus large, des lois constitutionnellement obligatoires, n'a pas convaincu tous les commentateurs.

Achille Chiappetti, dans un ouvrage fondateur<fnref n="301" />, envisageait nombre de causes implicites d'inadmissibilité reprises ensuite par la Cour en 1978. Il proposait entre autres que les référendums portant sur des lois constitutionnellement obligatoires soient déclarés inadmissibles. Cette position a été soutenue par de grands noms du droit constitutionnel italien, notamment Vezio Crisafulli<fnref n="302" /> ou Costantino Mortati<fnref n="303" />, dont le projet proposé à l'Assemblée constituante avait contribué à l'introduction du référendum abrogatif dans le texte constitutionnel.

<footnote n="301">³⁰¹ A. CHIAPPETTI, *L'ammissibilità del referendum abrogativo*, Milano, Giuffrè, 1974, 276 pp.</footnote>

<footnote n="302">³⁰² V. CRISAFULLI, « In tema di limiti al referendum », *cit.*, p. 160.</footnote>

<footnote n="303">³⁰³ C. MORTATI, *Istituzioni di diritto pubblico*, I, Padova, CEDAM, 1970, p. 179.</footnote>
C'est pourquoi la thèse finalement retenue par la Cour constitutionnelle, dans son arrêt n° 16 de 1978, n'a pas convaincu tous les commentateurs. L'un de ses contempteurs les plus sévères, Franco Modugno, n'hésite pas à juger que le critère des dispositions à contenu constitutionnellement lié est « arbitraire »<fnref n="304" />. L'auteur dénonce la distinction entre cette catégorie, qui relèverait du jugement d'admissibilité de la requête référendaire, et celle des dispositions constitutionnellement obligatoires, dont l'abrogation ne pourrait être contrôlée qu'après la votation : « cette distinction n'est qu'apparente et résulte d'un formalisme exacerbé. On observe que toutes les fois qu'une loi, une disposition ou une norme est touchée par une décision d'inconstitutionnalité pour vices substantiels, la Cour ne fait pas autre chose que considérer la loi ou la disposition en question à l'aune du texte dans lequel elle est insérée, en considérant, dans le même temps, la situation résultant de la décision d'inconstitutionnalité [...]. La véritable raison de la séparation entre inconstitutionnalité et inadmissibilité réside dans le fait que tout ce qui touche à la requête serait logiquement disjoint de ce qui concerne en revanche le résultat référendaire. En réalité, plus que d'une distinction logique, il s'agit d'une pure disjonction chronologique »<fnref n="305" />. L'auteur dénonce aussi le travail interprétatif opéré par la Cour : « celle-ci affirme que ce ne sont pas toutes les lois constitutionnellement obligatoires qui doivent être soustraites au référendum, mais seulement celles qui ne permettent pas le choix d'un, parmi tant d'autres, des moyens législatifs "possibles" destinés à la satisfaction d'une finalité constitutionnellement prescrite, en exprimant le "seul moyen législatif possible". Mais, pour établir concrètement s'il s'agit ou non du seul moyen possible, la Cour finit par discriminer arbitrairement entre les "choix" législatifs, les considérant certaines fois comme pouvant être établis par des choix différents, alors qu'elle les juge dans d'autres occasions liés »<fnref n="306" />.

Nous ne partageons pas ces critiques, adhérant en cela au jugement de la Cour constitutionnelle selon laquelle « le référendum subirait des limitations extrêmement larges et indéterminées »<fnref n="307" />. Le paramètre des lois à contenu constitutionnellement lié est fondé

<footnote n="304">³⁰⁴ F. MODUGNO, « Rassegna critica », cit., p. 2102.</footnote>

<footnote n="305">³⁰⁵ F. MODUGNO, « Rassegna critica », cit., pp. 2098-2099.</footnote>

<footnote n="306">³⁰⁶ F. MODUGNO, « Rassegna critica », cit., p. 2101.</footnote>

<footnote n="307">³⁰⁷ Arrêt n° 16 de 1978, cit., point 9 du considérant en droit, p. 154.</footnote>
pour deux ordres de raisons. Il est, tout d'abord, respectueux de la fonction législative parlementaire. Il est, de plus, respectueux de la liberté de l'initiateur référendaire.

La distinction doctrinale, reprise par la jurisprudence constitutionnelle, entre les dispositions à contenu constitutionnellement lié et les dispositions constitutionnellement obligatoires nous semble tout d'abord fondée parce que nombre de normes constitutionnelles ne sont effet que programmatiques. Il s'agissait, pour les forces politiques représentées au sein de l'Assemblée constituante, de fixer une orientation, une ligne politique partagée sur un certain nombre de valeurs<fnref n="308" />. Or, affirmer que toutes les lois traduisant ces normes sont fixées dans l'airain, c'est nier la fonction législative du Parlement qui se doit, dans un contexte politique donné, d'adapter au mieux les consignes données par le Constituant. Nous partageons l'appréciation de Gustavo Zagrebelsky selon laquelle cette « thèse des lois à contenu constitutionnellement nécessaire a des conséquences inadmissibles parce qu'elle est trop générique, trop large et susceptible, dans ses applications, de faire disparaître l'institution en tant que telle »<fnref n="309" /> <fnref n="310" />. Certaines des normes constitutionnelles n'admettent en revanche aucune appréciation politique du Législateur. Ces dernières ne peuvent dès lors pas être abrogées car elles représentent la seule traduction législative possible d'une norme constitutionnelle.

Par ailleurs, les contempeurs de la catégorie des dispositions à contenu constitutionnellement lié reprochent à ses partisans l'imprécision de la distinction entre cette catégorie et celle, plus large des dispositions constitutionnellement obligatoires, mais admettent que celle-ci doit être cantonnée aux seules dispositions appliquant certains préceptes constitutionnels. Pour Achille Chiappetti, il est en effet impossible d'englober toutes les lois qui appliquent une disposition constitutionnelle dans la catégorie des lois constitutionnellement obligatoires. Les requêtes relatives à des lois dont le contenu est destiné à mettre en œuvre un précepte constitutionnel doivent être déclarées inadmissibles

<footnote n="308">³⁰⁸ Comme en France, la Constitution italienne est une œuvre de compromis entre deux philosophies, d'inspiration chrétienne et socialiste. Les deux pays ont connu, après la défaite du IIIe Reich et du fascisme et jusqu'en 1947, une période de tripartisme avec participation des démocrates-chrétiens, des socialistes et communistes aux affaires gouvernementales.</footnote>

<footnote n="309">³⁰⁹ G. ZAGREBELSKY, « Relazione », in *Il dettato costituzionale, op. cit.*, p. 30.</footnote>

<footnote n="310">³¹⁰ Ce même auteur rappelle la thèse de Franco MODUGNO, « selon laquelle toute activité législative serait, de toute façon, une réalisation de la Constitution », in G. ZAGREBELSKY, *ibidem*.</footnote>
mais « ce n’est pas le cas de toutes les lois qui les respectent naturellement (ainsi toute loi
applique en substance le principe d’égalité ; mais celui-ci n’importe, à l’occasion du
jugement d’admissibilité, que dans le cas dans lequel la loi est directement destinée à sa
réalisation, en supprimant, par exemple, des disparités antérieures de traitement) »<fnref n="311" />.
L’auteur définit donc les lois constitutionnellement obligatoires comme étant celles « dont
la réglementation résulte de l’application de préceptes constitutionnels et non, de façon
plus générique, du respect de ces principes ».

Ainsi, les requêtes abrogatives seraient admissibles dans le seul cas où les dispositions
attaquées se borneraient à *respecter* le texte constitutionnel. La ligne de partage entre
dispositions abrogeables ou non se résumerait donc à l'identification des textes législatifs
*appliquant* les règles constitutionnelles qui, en tant que tels, ne peuvent pas faire l'objet
d'une abrogation référendaire. L'indétermination de la distinction proposée, application ou
respect des dispositions constitutionnelles, est, à tout le moins, aussi grande que celle
reprochée entre les dispositions constitutionnellement obligatoires et à contenu
constitutionnellement lié. Il est en effet dans certains cas délicat de savoir si une
disposition ne fait que respecter ou appliquer une norme constitutionnelle.

Une loi sociale destinée à réintégrer les chômeurs sur le marché de l'emploi, avec une
participation financière de l'Etat à leur formation, appliquerait, indéniablement, le premier
alinéa de l'article 4 de la Constitution, selon lequel « la République reconnaît à tous les
citoyens le droit au travail et suscite les conditions qui rendent ce droit effectif ». En
revanche, une loi conditionnant le montant des allocations chômage à l'acceptation d'un
emploi ne correspondant pas nécessairement à la qualification du chômeur, applique-t-elle
réellement le prescrit constitutionnel ? Dans une perspective libérale, sans aucun doute.
Dès lors, les juges, s'ils sont sensibles à ce courant de pensée, pourraient considérer que
cette loi est constitutionnellement obligatoire et donc non susceptible d'une abrogation
référendaire. Si, en revanche, les juges appréhendent la réalité économique dans une
perspective sociale, ils pourraient considérer qu'une telle loi peut non pas susciter, mais
plutôt contraindre, le retour à un emploi ne correspondant pas à la qualification
professionnelle du chômeur. Or, l'article 3 alinéa 2 de la Constitution dispose qu'« il

<footnote n="311">³¹¹ A. CHIAPPETTI, *op. cit.*, p. 248.</footnote>
appartient à la République d'éliminer les obstacles d'ordre économique et social qui, limitant en fait la liberté et l'égalité des citoyens, empêchent le plein développement de la personne humaine et la participation effective de tous les travailleurs à l'organisation politique, économique et sociale du Pays ». Les juges pourraient alors considérer qu'un emploi non qualifié et non désiré ne contribue pas nécessairement au « plein développement de la personne humaine » et limite la « liberté du citoyen », c'est-à-dire du demandeur d'emploi. Dès lors, la loi ne serait pas interprétée comme constitutionnellement obligatoire et pourrait faire valablement l'objet d'une requête référendaire.

Par ce seul exemple, nous voulons signifier que la qualification de la loi, constitutionnellement obligatoire ou non, peut aussi dépendre de l'appréhension, par les juges constitutionnels de la réalité économique ou sociale. La distinction entre application et simple respect des dispositions constitutionnellement obligatoires ne nous semble dès lors pas valable pour opérer le départ entre lois constitutionnellement obligatoires et lois pouvant faire l'objet d'une requête référendaire.

La distinction opérée entre dispositions à contenu constitutionnellement lié et dispositions constitutionnellement nécessaires nous semble par ailleurs plus respectueuse de la liberté constitutionnelle référendaire parce qu'elle circonscrit plus largement le champ des dispositions inattaquables par la voie référendaire. Le paramètre d'appréciation de la limite substantielle de la question abrogative ne nous semble pas tant critiquable du fait de son indétermination mais en raison de l'utilisation que peuvent en faire les juges eux-mêmes en fonction de leur sentiment « pro » ou « anti-référendaire ».

S'il est en effet difficile de souscrire à certaines des applications qu'a faites la Cour constitutionnelle de la limite des dispositions à contenu constitutionnellement lié, c'est essentiellement, à notre sens, parce qu'elle a parfois voulu endiguer le phénomène référendaire, au prix d'une appréciation quelquefois contestable du critère.
## Section II Dispositions à contenu constitutionnellement lié et système politique.

Les initiatives référendaires se sont concentrées, de 1972 à 1991, sur nombre de questions sociétales. Quel que soit le résultat finalement obtenu, les initiatives référendaires promues par le Parti radical, les verts ou d'autres formations politiques minoritaires<fnref n="312" /> obligeaient à un positionnement clair sur telle question donnée et bouleversaient les pratiques parfois timorées des forces politiques traditionnelles. C'est ainsi que furent par exemple proposés différents référendums sur le divorce, l'avortement, le nucléaire ou la chasse. Ces différentes initiatives, si elles mettaient en lumière le blocage des principales forces politiques, ne s'attaquaient cependant pas encore au cœur du système partitocratique mais préféraient concentrer les forces contestataires à la périphérie du système, sur des questions de société.

Au début des années 1990, la contestation se déplaça puisqu'il ne s'agissait plus seulement d'imposer au Parlement des décisions politiques mais de remettre en cause sa composition. Les promoteurs référendaires faisaient ainsi caisse de résonance à l'opération *mani pulite*, par laquelle les juges du « pool » milanais dévoilaient la corruption des principales élites politiques qui se partageaient le pouvoir depuis la libération (principalement la Démocratie chrétienne et le Parti socialiste).

A ces deux « époques » de l'« histoire » référendaire, correspondent deux temps de la jurisprudence. Si les premières requêtes ne visaient qu'à inciter le Parlement à légiférer sur certaines questions sociétales (§1) les requêtes ultérieures ont plus radicalement tendu à ébranler le système partitocratique en s'attaquant aux législations électorales (§2). La Cour constitutionnelle a alors dû préciser que l'abrogation par voie référendaire des lois électorales ne pouvait être que partielle.

<footnote n="312">³¹² A l'exception notable toutefois du référendum du 9 juin 1985 sur l'échelle mobile des salaires, promu par le P.C.I. en 1985 pour s'opposer à la politique économique du gouvernement Craxi.</footnote>
## §1 La Cour constitutionnelle et les référendums d'incitation législative.

Les juges ont semblé dans un premier temps confondre la catégorie des dispositions à contenu constitutionnellement lié avec celle, plus large, des dispositions constitutionnellement obligatoires. Il semble, en fait, que cette confusion ait été délibérément entretenue dans les premières applications que fit la Cour constitutionnelle du critère. La *Consulta* a alors manifesté son assentiment à la « convention anti-référendaire »^313 tant ses erreurs d'appréciation semblent plutôt relever d'un choix de politique jurisprudentielle (A). Dans une seconde période, la Cour constitutionnelle a appliqué le paramètre des dispositions à contenu constitutionnellement lié de façon plus libérale en en démontrant, ainsi, l'utilité (B).

### A. La confusion des catégories des dispositions à contenu constitutionnellement lié et des dispositions constitutionnellement obligatoires.

L'appréciation des requêtes référendaires déposées en 1978 et 1981 a manifesté les prémisses d'une jurisprudence contradictoire. La sévérité manifestée par la Cour constitutionnelle dans les premières applications de la limite substantielle des requêtes référendaires a laissé perplexe. Vezio Crisafulli observa à ce propos que la thèse de l'inadmissibilité des requêtes portant sur les lois constitutionnellement obligatoires, quoique repoussée par la Cour, « [avait] laissé quelques traces dans sa motivation »^314. Si la demande d'interdiction, développée par l'Avvocatura dello Stato, de tous les

<footnote>^313 Pour reprendre l'expression utilisée par E. BETTINELLI, « Itinerari della razionalizzazione della convenzione antireferendaria », cit., pp. 513-559.</footnote>

<footnote>^314 V. CRISAFULLI, « In tema di limiti al referendum », cit., p. 160.</footnote>
référendums portant sur des lois constitutionnellement obligatoires a laissé des « traces », comme l'affirme Vezio Crisafulli, dans l'argumentation de la Cour constitutionnelle, c'est selon nous en raison justement du partage, par cette institution, de la « convention anti-référendaire ».

Les prétentions de l'Avvocatura dello Stato et, avec elles, d'une partie conséquente de la doctrine, ont été, certes, repoussées. Il aurait été en effet politiquement difficile, voire dangereux, de braquer une partie de la population (et, derrière elle, certaines formations politiques, principalement le Parti radical), en érigeant comme limite substantielle au référendum le contenu constitutionnellement obligatoire des dispositions législatives, puisqu'un nombre très important de lois et d'actes législatifs du gouvernement auraient pu relever de cette catégorie. Une telle orientation jurisprudentielle aurait manifesté de façon trop éclatante un sentiment anti-référendaire des juges constitutionnels et auraient de ce fait porté atteinte à leur légitimité.

En revanche, ériger le caractère constitutionnellement lié en paramètre de contrôle paraissait plus efficace : en procédant de la sorte, la Cour constitutionnelle se montrait bienveillante à l'égard du référendum abrogatif même si ce « libéralisme » était aussitôt tempéré par une application rigoureuse, bornée et, finalement, juridiquement discutable du critère jurisprudentiel. Ce pointillisme de la Consulta ne la liait cependant pas. Rien ne l'empêchait, passé la « déferlante référendaire », de revenir à l'esprit libéral qu'elle avait érigé en principe en réfutant l'inadmissibilité des lois constitutionnellement obligatoires. De sorte que les critiques adressées, ponctuellement, aux jugements d'inadmissibilité, pouvaient n'apparaître que circonstancielles, c'est-à-dire limitées à la seule « campagne référendaire » de l'année en cours, et ne pouvaient pas sembler, plus largement, dirigées contre les principes jurisprudentiels dégagés par la Cour constitutionnelle. En d'autres termes, ses contempeurs ne pouvaient pas l'attaquer frontalement, puisque l'esprit duquel procède ses jugements d'admissibilité demeure d'inspiration libérale.

Les premières censures de la Cour constitutionnelle sur le fondement de la limite substantielle des dispositions à contenu constitutionnellement lié étaient néanmoins juridiquement fort critiquables parce qu'elle avait alors discriminé, selon nous indûment, les choix du Législateur, selon qu'ils auraient été ou non l'unique traduction législative
d'un prescrit constitutionnel (1), et qu'elle avait feint de croire que les dispositions législatives purement répétitives d'une disposition constitutionnelle ne peuvent en aucun cas faire l'objet d'une abrogation référendaire (2).

1) La discrimination injustifiée des choix du Législateur.

Les exemples recensés dans ce développement mettent en exergue un choix de politique jurisprudentielle. La Cour constitutionnelle est dans certains cas prête à sacrifier la rigueur de conceptualisation du critère implicite d'interdiction substantielle des référendums abrogatifs au profit d'une discrimination, selon nous politique, des choix législatifs du Parlement. En jugeant constitutionnellement lié le contenu de telle ou telle autre disposition, la *Consulta* met l'accent sur certains prescrits constitutionnels. La frontière entre dispositions constitutionnellement obligatoires et à contenu constitutionnellement lié peut ainsi être délibérément brouillée, dès lors que la Cour constitutionnelle veut (maladroitement) signifier l'immunité de certaines législations relatives aux institutions italiennes.

C'est ainsi qu'en 1978 la Cour jugea inadmissibles les requêtes relatives à l'organisation judiciaire militaire et au code pénal militaire de paix. Le rejet de la requête relative au code pénal militaire de paix avait un double fondement : l'hétérogénéité des dispositions la composant mais aussi la nature constitutionnellement liée de certaines des dispositions incluses dans ce code. Il s'agissait notamment des inculpations relatives au « manquement à l'appel des armes » et à la désertion. Selon la Cour, ces normes pénales « sont étroitement encadrées par les dispositions de l'article 52 de la Constitution<fnref n="315" />, relatives au service militaire obligatoire et à l'ordonnancement des forces armées ». Elles ne pourraient donc pas faire l'objet d'une abrogation référendaire.

<footnote n="315">³¹⁵ Article 52 de la Constitution :</footnote>

<footnote>La défense de la patrie est un devoir sacré du citoyen.</footnote>

<footnote>Le service militaire est obligatoire, dans les limites et selon les modalités fixées par la loi. Son accomplissement ne porte aucun préjudice à la situation du travail du citoyen, ni à l'exercice de ses droits politiques.</footnote>
La Cour avait pareillement estimé que la requête référendaire relative à l'organisation judiciaire militaire était inadmissible. Cette initiative avait pour objectif déclaré de supprimer la justice militaire pour assujettir toutes les infractions militaires à la compétence des tribunaux de droit commun. La requête, quoique jugée homogène dans sa structure, a été repoussée car elle visait, entre autres dispositions, l'article 1er du décret royal n° 1022 de 1941, selon lequel « la justice pénale militaire est administrée par les tribunaux militaires ; par le tribunal militaire suprême ». La Cour estime que « ces dispositions ne peuvent être modifiées ou rendues inefficaces sans que n'en soient lésées les dispositions constitutionnelles correspondantes »<fnref n="316" />. Or, « le sens que revêt objectivement cette requête [...] consiste dans la volonté de priver de portée la totalité de la justice militaire de paix, à travers l'abrogation connexe du code pénal militaire de paix et de l'organisation judiciaire militaire »<fnref n="317" />.

Les deux jugements d'inadmissibilité prononcés en 1978 sur le fondement de l'interdiction substantielle implicite des dispositions à contenu constitutionnellement lié étaient contestables car ni la loi établissant le code pénal militaire, ni le décret royal n° 1022 de 1941 sur l'organisation judiciaire militaire ne pouvaient être considérés comme « l'unique réalisation possible » des principes constitutionnels invoqués par la Cour constitutionnelle. Il était donc étonnant que la Cour usât du critère des dispositions à contenu constitutionnellement lié pour rejeter ces deux requêtes alors qu'elle avait affirmé, à l'occasion du jugement d'une autre proposition référendaire<fnref n="318" />, qu'« il n'est pas soutenable que toutes les lois ordinaires mettant en œuvre des institutions, organes, procédures, principes établis ou prévus par la Constitution, soient soustraites au référendum abrogatif [...] »<fnref n="319" />. La Cour constitutionnelle précisait ensuite que les actes législatifs qui « ne réalisent qu'une solution parmi tant d'autres possibles pour actualiser la Constitution » sont, au contraire, admissibles.

<footnote>L'organisation des forces armées s'inspire de l'esprit démocratique de la République.</footnote>

<footnote n="316">³¹⁶ Arrêt n° 16 de 1978, cit., point 7 du considérant en droit, p. 152.</footnote>

<footnote n="317">³¹⁷ *Ibidem*.</footnote>

<footnote n="318">³¹⁸ Il s'agissait de la requête relative à l'abrogation de la loi du 2 janvier 1962 n° 20 sur les procès et jugements d'accusation contre le président de la République et les ministres, jugée admissible dans le même arrêt n° 16 de 1978, cit., point 9 du considérant en droit, pp. 153-155.</footnote>

<footnote n="319">³¹⁹ Arrêt n° 16 de 1978, cit., point 9 du considérant en droit, p. 154. C'est nous qui soulignons.</footnote>
La requête proposant l'abrogation des délits d'insoumission et de désertion aurait dû être déclarée admissible puisque ces dispositions sont « “instrumentales” par rapport au principe de l'article 52 de la Constitution, qui énonce le “devoir sacré” de défense et de la patrie et le caractère obligatoire du service militaire, mais ne peuvent pas se définir comme étant à contenu constitutionnellement lié, si ce n'est dans le sens générique et plus large selon lequel ce devoir et cette obligation doivent nécessairement être sanctionnés »<fnref n="320" />. Le jugement d'inadmissibilité de la Cour constitutionnelle serait dès lors fondé non pas sur la limite des dispositions à contenu constitutionnellement lié mais sur celle, pourtant rejetée par la Cour, des dispositions constitutionnellement obligatoires : « que signifie d'autre, en substance, que l'affirmation selon laquelle le code pénal militaire de paix ainsi que l'organisation judiciaire militaire correspondent, “dans leur ensemble”, aux exigences communes de la défense de la patrie, du caractère obligatoire du service militaire et de l'existence indéfectible des forces armées, garanties par l'article 52 de la Constitution, sinon que ces lois sont nécessairement instrumentales par rapport aux principes énoncés par cette dernière disposition constitutionnelle ? »<fnref n="321" />.

Les délits d'insoumission ou de désertion ne sont pourtant pas les seules « armes » pénales susceptibles de sanctionner le manquement au devoir de défense ou le service militaire obligatoire<fnref n="322" />. La Cour constitutionnelle confond ici la catégorie des dispositions à contenu constitutionnellement lié avec celle, plus large, des dispositions constitutionnellement obligatoires.

L'observateur est, plus encore, étonné du raisonnement tenu s'il le compare avec une décision d'admissibilité, datant de 1981, d'une question abrogative proposant la suppression de la licence de ports d'armes accordée à des personnes privées. Le rapprochement de ces deux jugements fait apparaître comment la Cour discrimine

<footnote n="320">³²⁰ V. CRISAFULLI, « In tema di limiti al referendum », cit., p. 159.</footnote>

<footnote n="321">³²¹ V. CRISAFULLI, « In tema di limiti al referendum », cit., p. 160.</footnote>

<footnote n="322">³²² C'est en substance la même critique que fait Ugo Rescigno : la Cour déclare inadmissible le référendum sur le code pénal militaire de paix « parce qu'il viole indirectement des normes constitutionnelles. Comme si, une fois admis que la Constitution instituait le service militaire obligatoire et permettait donc d'incriminer les infractions d'insoumission et de désertion, il n'existait qu'une seule règle d'exécution de ce principe constitutionnel ! Si l'on reconnaît en revanche qu'il existe infiniment de normes possibles conformes au principe constitutionnel, alors le référendum qui abroge les normes concrètement en vigueur</footnote>
arbitrairement les choix législatifs en les considérant parfois comme étant imposés ou « liés », c'est-à-dire comme étant la seule traduction législative possible d'une disposition constitutionnelle, et en les estimant d'autres fois comme la manifestation d'une des nombreuses solutions législatives possibles.

Dans l'arrêt n° 24 de 1981, la Cour a repoussé les arguments de l'Avvocatura dello Stato qui prétendait que la requête proposant de supprimer la possibilité d'accorder une licence de port d'armes à des personnes privées contrevenait à deux principes constitutionnels : « celui de l'article 2 qui garantit les droits inviolables de l'Homme, et celui de l'article 42 qui garantit la propriété privée »<fnref n="323" />. La Cour répondait que « l'inconstitutionnalité de cette interdiction absolue ne peut pas être prise en compte pour parvenir à une décision d'inadmissibilité de la requête référendaire » car « l'article 42 alinéa 3 du texte unique des lois de sécurité publique [...] ne constitue pas une norme ordinaire à contenu constitutionnellement lié. Il est en effet exclu que l'on puisse extraire des articles 2 et 42 de la Constitution invoqués par l'Avvocatura dello Stato [...], comme préceptes immédiatement liant, la non-substitution de la licence de port d'armes prévu par l'article 42 alinéa 3 du texte unique sur les lois de sécurité publique. [...] La norme en question ne constitue, en d'autres termes, qu'une des nombreuses normes possibles qui sont destinées à assurer la protection des droits à la vie et à la propriété garantis par la Constitution : son contenu ne peut, par conséquent, être considéré assujetti à une "obligation" résultant directement d'une disposition constitutionnelle spécifique correspondante »<fnref n="324" />.

En d'autres termes, la Cour estime que la licence de port d'armes hors de son habitation est certainement l'un des moyens possibles, parmi d'autres, pour permettre la légitime défense, qui est à son tour définie par la Cour comme un « moyen de protection » des valeurs constitutionnelles protégées par les articles 2 et 42 de la Charte de la République italienne que sont la vie et la propriété.

<footnote>ne porte pas atteinte au principe constitutionnel, justement parce qu'il n'abroge qu'une des nombreuses normes possibles de réalisation » (U. RESCIGNO, « Referendum e istituzioni », cit., p. 614.)</footnote>

<footnote n="323">³²³ Arrêt n° 24 de 1981, in *Racc. uff. ord. sent. Corte. Cost.*, 1981, vol. LVII, p. 173.</footnote>

<footnote n="324">³²⁴ Arrêt n° 24 de 1981, *ibidem*.</footnote>
La faille du raisonnement de la Cour, relevée par Franco Modugno<sup>325</sup>, réside dans le fait que la Cour n'indique pas pourquoi la défense privée est entendue comme nécessairement instrumentale par rapport à la protection de ces valeurs du droit à la vie et du droit de propriété, alors que le port d'armes ne le serait pas vis-à-vis de la défense privée.

Le brouillage des catégories révèle en fait l'intention de la Cour constitutionnelle : protéger particulièrement certaines législations dont elle a pu estimer qu'elles touchent au cœur des institutions italiennes comme, par exemple, les dispositions prises en matière de législation militaire. Dans cette perspective, on peut noter que si, d'une part, la Cour affirme bien que ce ne sont pas toutes les lois constitutionnellement obligatoires qui interdisent le recours au référendum abrogatif, elle parvient, d'autre part, par discriminer arbitrairement entre les choix législatifs en les considérant parfois comme étant établis par des choix différents, parfois comme étant en revanche « liés ».

A cet égard, la solution de l'arrêt n° 25 de 1981 est très illustrative. La discrimination des choix législatifs est ici évidente si l'on compare le jugement d'admissibilité de cette dernière requête et les déclarations d'inadmissibilité rendues en 1978 relativement au code pénal militaire de paix et à l'organisation judiciaire militaire. C'est justement en regard de l'organisation judiciaire militaire que la Cour sembla, en 1981, faire une application arbitraire du critère étudié. Instruits de la faillite de leur initiative, les promoteurs proposèrent une requête mieux calibrée, en déférant seulement 41 des articles du décret royal n° 1022 de 1941. Il s'agissait de proposer l'abrogation des dispositions prévoyant la participation majoritaire des officiers dans les « collèges » de jugement. La Cour jugea cette fois la requête admissible dans l'arrêt n° 25 de 1981<sup>326</sup>. Curieusement, la Cour fit abstraction dans cet arrêt de la correspondance des dispositions attaquées avec l'article 52 de la Constitution, dont elle avait fait, trois ans auparavant, un paramètre de référence.

<footnote n="325">325 F. MODUGNO, « Rassegna critica », cit., p. 2100.</footnote>

<footnote n="326">326 Arrêt n° 25 de 1981, in *Racc. uff. ord. sent. Corte Cost.*, 1981, vol. LVII, pp. 177-185.</footnote>
C'est également en ce sens qu'il faut selon nous comprendre la censure de requêtes déférant, entre autres, des dispositions législatives purement répétitives de normes constitutionnelles.

## 2) La censure critiquable de questions incluant des dispositions législatives purement répétitives de normes constitutionnelles.

La Cour constitutionnelle ne doit pas, selon nous, censurer, au nom du critère des dispositions à contenu constitutionnellement lié, toutes les requêtes proposant, entre autres, l'abrogation référendaire de dispositions législatives purement répétitives de normes constitutionnelles, car leur abrogation éventuelle n'aurait aucune conséquence pratique. Ces dispositions sont, en effet, dépourvues de caractère normatif<fnref n="327" />.

Encore faut-il préciser deux configurations possibles. Si la disposition purement répétitive d'une norme constitutionnelle est comprise dans une requête déférant, par ailleurs, plusieurs autres dispositions, et que la norme de résultat issue de l'éventuelle issue positive de la votation produit des effets juridiques, la Cour constitutionnelle ne doit pas censurer la question référendaire. Dans ce cas de figure, l'abrogation de la disposition purement répétitive n'aurait aucune incidence pratique mais la suppression d'autres éléments de textes modifierait, elle, l'ordre juridique. Les juges constitutionnels devraient par conséquent négliger la disposition reproductive du texte constitutionnel pour sauver la requête référendaire, quelles que soient, par ailleurs, les intentions déclarées de ses initiateurs.

<footnote n="327">³²⁷ Selon V. CRISAFULLI, *Lezioni di diritto costituzionale*, vol. II, 5ème éd., Padova, CEDAM, 1984, p. 200, « on peut tranquillement exclure [des dispositions purement répétitives de dispositions déjà en vigueur] le caractère normatif, dans le cas où celles-ci sont contenues dans des actes subordonnés à celui contenant la disposition reproduite et, par conséquent, elles sont dépourvues de la force d'abroger et de substituer la norme en son temps posée par la source (normative) supérieure ». Comme l'explique T. DI MANNO, *Le juge constitutionnel et la technique des décisions « interprétatives » en France et en Italie*, Paris-Aix-en-Provence, Economica-P.U.A.M., 1997, pp. 57-58, « en effet, dans ce cas, on a deux dispositions qui n'expriment qu'une seule norme, et il est vrai que la suppression de la disposition subordonnée n'entraîne pas la disparition de la norme ».</footnote>
En revanche, si la disposition purement répétitive est seule visée, une censure
juridictionnelle serait justifiable. Il s'agirait ici d'éviter une votation inutile, puisque
n'emportant aucune incidence pratique, que son issue soit positive ou négative. Les juges
constitutionnels empêcheraient ainsi qu'une institution constitutionnelle, le référendum
abrogatif, soit utilisée pour mettre en question le texte fondamental, à la faveur d'un scrutin
inutile.

Si l'on distingue, comme nous venons de le faire, les dispositions purement répétitives
qui peuvent, dans les conditions énoncées précédemment, faire l'objet de requêtes
référendaires, des dispositions à contenu constitutionnellement lié protégées, elles, de toute
tentative d'abrogation référendaire, il faut ensuite préciser quel est le champ d'application
de cette catégorie. Ne se réduit-il pas, précisément, aux dispositions purement répétitives,
ce qui ruinerait, de ce fait, la distinction précédemment établie ?

C'est la thèse contestable soutenue par Franco Modugno<sup>328</sup>, selon lequel il existerait
une équivalence absolue entre la catégorie des dispositions à contenu constitutionnellement
lié et celle des dispositions purement répétitives. Pour cet auteur, il conviendrait de
distinguer entre les requêtes visant des dispositions constitutionnelles obligatoires et celles
visant des dispositions purement répétitives, qui se confondent avec les dispositions
constitutionnellement liées. Si une disposition adoptée par le Parlement n'est pas la simple
répétition d'une norme constitutionnelle, elle ne serait que son application législative, sa
mise en œuvre. Or, si la réalisation d'une norme constitutionnelle indique la façon par
laquelle cette norme est rendue législativement opérationnelle, cela n'aurait pas de sens de
la considérer comme étant la seule réalisation possible, mais plutôt, et seulement, comme
l'unique façon par laquelle, concrètement, la norme constitutionnelle a été rendue
effective. Si donc la médiation législative est nécessaire pour rendre effectif le précepte
constitutionnel, la norme législative ne pourrait pas être considérée comme étant
« soudée » ou « liée » à la norme constitutionnelle, mais comme une simple application de
celle-ci. Elle ne serait, en d'autres termes, qu'une disposition constitutionnellement
obligatoire.

<footnote n="328"><sup>328</sup> F. MODUGNO, « Rassegna critica », cit., p. 2107-2110.</footnote>
La critique de Modugno est selon nous erronée, parce que l'auteur cantonne à dessein la catégorie des dispositions à contenu constitutionnellement lié aux seules normes purement répétitives. Au contraire de Vezio Crisafulli<sup>329</sup>, Franco Modugno considère que les requêtes portant sur des normes purement répétitives ne seraient pas inadmissibles, en raison de leur inutilité intrinsèque. Nous sommes sur ce point d'accord, comme nous l'avons dit précédemment, dès lors que la requête inclut, entre autres, des dispositions purement répétitives.

Inversement, selon cet auteur, toute norme qui ne serait pas purement répétitive serait nécessairement une simple application possible d'une disposition constitutionnelle. Cette assertion est très critiquable, puisque suivre un tel raisonnement impliquerait la disparition du critère des dispositions à contenu constitutionnellement lié. Franco Modugno réduisant celui-ci aux normes purement répétitives de dispositions constitutionnelles, et affirmant, par ailleurs, qu'un référendum portant sur de telles normes ne serait pas inadmissible mais seulement inutile, toute requête portant sur une application d'une disposition constitutionnelle devrait être accueillie. La faille de ce raisonnement est évidente. L'alternative se réduirait nécessairement à la distinction entre lois constitutionnellement obligatoires et dispositions purement répétitives de normes constitutionnelles. Une telle distinction serait cependant inutile puisque la Cour se refuse à censurer les requêtes déférant de simples dispositions constitutionnellement nécessaires. En l'état de la jurisprudence, la proposition de Franco Modugno signifierait, si elle était accueillie, la disparition de toute limite substantielle autre que celles énoncées par l'article 75 alinéa 2 de la Constitution.

L'erreur fondamentale d'un tel raisonnement réside dans le fait de circonscrire les dispositions à contenu constitutionnellement lié aux seules dispositions purement répétitives. Ce réductionnisme est juridiquement inexact et dangereux. En optant pour une telle interprétation, on interdit toute protection des législations traduisant certaines des dispositions programmatiques énoncées par le Constituant. On ne peut par exemple pas

<footnote n="329">329 V. CRISAFULLI, « In tema di limiti », cit., p. 159.</footnote>
considérer<fnref n="330" /> que la protection du droit à la santé, assuré par l'article 32 de la Constitution, soit un principe en soi suffisant pour garantir la protection effective de la santé de la femme enceinte, sans que le Législateur ne prévoie explicitement l'avortement thérapeutique. Une disposition prévoyant ce cas d'interruption de grossesse n'est certes pas purement répétitive, puisque, par nature, le prescrit constitutionnel du droit à la santé est générique, mais est pourtant qualifiable de disposition à contenu constitutionnellement lié en ce qu'elle assure de la seule façon possible, dans le cas particulier de la femme enceinte, le respect de la norme constitutionnelle.

En résumé, les dispositions à contenu constitutionnellement lié doivent être distinguées des dispositions purement répétitives de normes constitutionnelles. Ces dernières seules peuvent faire l'objet d'une requête référendaire, si celle-ci inclut également d'autres dispositions législatives dont l'abrogation impliquerait une modification de l'ordre juridique.

La Cour constitutionnelle n'a pas suivi, dans l'une des premières applications de la limite substantielle implicite de la question abrogative, cette voie mais a préféré, selon nous à dessein, confondre dans une même catégorie les dispositions à contenu constitutionnellement lié et les dispositions purement répétitives de normes constitutionnelles.

Le rejet de la requête référendaire relative à l'organisation judiciaire militaire constitue l'exemple typique d'un cas de censure juridictionnelle injustifiée d'une question abrogative proposant de supprimer, entre autres, une disposition purement répétitive d'un prescrit constitutionnel. Pour la repousser, la Cour constitutionnelle affirma que « le sens qu'[elle] prend objectivement [...] consiste dans la volonté d'éliminer, à travers l'abrogation connexe du code pénal militaire de paix et de l'organisation judiciaire militaire, la totalité

<footnote n="330">³³⁰ Comme on le verra *infra*, B. L'utilité pratique du paramètre des dispositions à contenu constitutionnellement garanti 1) Une protection effective des droits constitutionnellement garantis, a) la censure de questions abrogatives individualisant un droit constitutionnellement garanti β) La protection des droits fondamentaux : la question emblématique de l'avortement.</footnote>