des organes de justice militaire de paix »<fnref n="331" />. Demander l'abrogation du décret royal, c'est demander l'abrogation de son article 1er qui dispose que « la justice pénale militaire est administrée par les tribunaux militaires ; par le tribunal militaire suprême », c'est-à-dire, selon la Cour, demander l'abolition de la justice militaire de paix, en contravention avec la Constitution puisque le projet d'unifier le contentieux pénal au profit des juridictions de droit commun avait été finalement repoussé<fnref n="332" />.

Cette motivation est éminemment critiquable car la volonté d'éliminer les organes de justice militaire de paix ne relève pas d'une interprétation objective de la requête référendaire, mais traduit seulement l'intention avérée de ses initiateurs<fnref n="333" />. Dès lors, le fait, pour les initiateurs de la requête référendaire, d'avoir proposé l'abrogation totale du décret royal n° 1022 de 1941 n'implique pas nécessairement le démantèlement de la justice militaire, puisque cette dernière est explicitement prévue par la Constitution en son article 103, dont la rédaction est analogue à celle de l'article 1er du décret royal<fnref n="334" />. Aussi peut-on au contraire souscrire au raisonnement alternatif suivant : « la Constitution prévoit les tribunaux militaires également en temps de paix ; il est donc évident que tout référendum sur les tribunaux militaires n'empêche en aucun cas que ceux-ci doivent (ou peuvent) exister : donc le référendum d'abrogation total du décret royal réglementant ces

<footnote n="331">³³¹ Arrêt n° 16 de 1978, cit., point 7 du considérant en droit, pp. 151-152.</footnote>

<footnote n="332">³³² La Cour avait tenu à justifier l'inadmissibilité de la requête relative à l'organisation de la justice militaire, en se référant aux travaux préparatoires de l'Assemblée constituante.</footnote>

<footnote>Elle indiquait notamment que les initiateurs de la requête auraient eu pour intention de « de retourner aux concepts inspirés par l'article 95 dernier alinéa du projet de Constitution, élaboré par la commission des Soixante-quinze, où les tribunaux militaires auraient pu “être institués seulement en temps de guerre” (alors qu'en temps de paix on aurait seulement utilisé la juridiction pénale de droit commun). Mais ce projet a été définitivement écarté [...] par l'acte par lequel l'Assemblée constituante a approuvé l'article 103 alinéa 3 de la Constitution (“les tribunaux militaires, en temps de guerre, ont la compétence fixée par la loi. En temps de paix, cette compétence n'a trait qu'aux délits militaires commis par des membres des forces armées”) » (arrêt n° 16 de 1978, cit., point 7 du considérant en droit, p. 152).</footnote>

<footnote>Cette justification s'avérait *a priori* inutile puisque la seule identification, dans la requête, de dispositions considérées comme constitutionnellement liées, suffisait. Ce long développement permettait cependant à la Cour de renforcer sa motivation en insistant sur l'intangibilité de l'organisation judiciaire militaire.</footnote>

<footnote n="333">³³³ Voir *supra*, Titre I, chapitre II, section I, paragraphe 2, les dérogations au principe de l'interprétation objective de la question référendaire.</footnote>

<footnote n="334">³³⁴ Le dernier alinéa de l'article 103 de la Constitution dispose :</footnote>

<footnote>« En temps de guerre, les tribunaux militaires exercent la juridiction prévue par la loi. En temps de paix, ils n'exercent la juridiction que pour les infractions militaires commises par des membres des Forces armées ».</footnote>

<footnote>A comparer avec l'article 1er du décret royal n° 1022 de 1941, selon lequel : « La justice pénale militaire est administrée par les tribunaux militaires ; par le tribunal militaire suprême ».</footnote>
tribunaux militaires n'empêche pas que le Parlement doive (ou puisse) approuver une
nouvelle loi sur les tribunaux militaires. Telle est la portée objective d'un référendum sur
des lois qui réalisent la Constitution, indépendamment des intentions des promoteurs et des
signataires. La Constitution ne peut pas être violée et donc le sens objectif de tout
référendum et ses conséquences sont interprétées en conformité avec la Constitution »<fnref n="335" />.

L'application mécanique du critère d'interdiction substantielle révèle ainsi l'hostilité de
la Cour constitutionnelle, qui n'a délibérément pas « sauvé » la requête référendaire en
refusant d'adapter cette limite jurisprudentielle. On ne peut pas, en effet, sérieusement
soutenir que le Législateur puisse soustraire une loi au référendum par le simple artifice de
la répétition de règles constitutionnelles dont la loi veut être le développement. Dans son
examen de la requête référendaire, la Consulta peut et doit donc ignorer les dispositions
législatives purement répétitives du texte constitutionnel, précisément en ce qu'elles
n'enrichissent nullement l'ordre juridique. Leur abrogation n'aurait, de ce fait, aucune
incidence pratique, puisque retrancher zéro à une valeur donnée ne l'altère en rien<fnref n="336" />.

Si les premières applications de la limite substantielle implicite des requêtes
référendaires ont pu manifester un certain brouillage de la catégorie des dispositions à
contenu constitutionnellement lié, la Cour la clarifia ensuite en mettant en exergue l'utilité
du paramètre.

B. L'utilité pratique du paramètre des dispositions à contenu constitutionnel lié.

L'application rigoureuse du critère matériel des dispositions à contenu
constitutionnellement lié a permis à la Cour constitutionnelle d'assurer une protection
effective des droits constitutionnellement garantis (1). L'appréhension libérale que la

<footnote>Cette disposition n'ajoute donc rien au dernier alinéa de l'article 103 de la Constitution.</footnote>

<footnote n="335">³³⁵ U. RESCIGNO, « Referendum e istituzioni », cit., p. 615. C'est nous qui soulignons.</footnote>

<footnote n="336">³³⁶ Ces dispositions étant, comme on l'a vu précédemment, dépourvues de caractère normatif.</footnote>
*Consulta* a fait de ce paramètre a par ailleurs permis au Législateur référendaire d'amoindrir les compétences institutionnelles des régions mais aussi de l'Etat, contribuant ainsi, indirectement, à la réforme de la forme de l'Etat italien (2).

1) Une protection effective des droits constitutionnellement garantis.

La limite substantielle des questions abrogatives a permis à la Cour de protéger efficacement les droits garantis par la Constitution, en empêchant leur remise en cause indirecte par la voie référendaire (a). L'examen de certaines requêtes a de surcroît donné l'occasion à la *Consulta* d'opérer une conciliation entre droits constitutionnellement protégés (b).

a) La censure de questions abrogatives individualisant un droit constitutionnellement garanti.

Nous voudrions particulièrement attirer l'attention, dans ce développement, sur deux séries de décisions qui nous semblent très illustratives de la jurisprudence de la Cour constitutionnelle en matière référendaire : celles relatives à la protection des droits humains et, particulièrement ici, du droit à la santé de la femme enceinte, et les jugements relatifs aux questions abrogatives pour la promotion des référendums relatifs à la matière sociale. Ces deux séries de questions ont fait, à différentes périodes, l'objet de débats brûlants dans l'opinion publique italienne.

Les référendums dits sociaux ont récemment traduit la volonté d'une certaine partie de la classe politique italienne de déréglementer le droit du travail. L'intervention de la Cour constitutionnelle a permis de fixer des limites à ces velléités libérales.
La question de l'avortement, dans un pays imprégné de culture catholique, n'était pas immune de toute passion politique. L'intervention de la Cour constitutionnelle a été décisive puisqu'elle a, en amont, obligé le Législateur à réglementer l'interruption volontaire de grossesse et a, en aval, marqué les limites de la libéralisation.

### α) La protection des droits sociaux.

Différentes requêtes référendaires, proposées par le Parti radical mais acceptées, dans leur principe, par une grande partie de la droite italienne, ont été censurées par la Cour constitutionnelle qui marquait les limites constitutionnelles au libéralisme économique.

La Cour constitutionnelle a ainsi bloqué deux requêtes référendaires tendant à supprimer l'intervention des syndicats dans la gestion des caisses d'allocations sociales et à aligner le travail à domicile sur le droit social commun.

La Cour a censuré, en 2000, une requête qui proposait d'abroger les institutions de protection et d'assistance sociale gérées par les syndicats. Or, la Constitution garantit, dans l'alinéa 2 de son article 38, que « les travailleurs ont droit à ce que des moyens d'existence appropriés à leurs exigences vitales soient prévus et assurés en cas d'accident, de maladie, d'invalidité et de vieillesse, de chômage involontaire » et prévoit, dans l'alinéa 4, que « des organismes et des instituts créés ou aidés par l'Etat pourvoient aux tâches prévues par cet article ». Ces institutions de droit privé, qui contribuent à la mission de service public garantie par la Constitution, ne peuvent dès lors pas être supprimées. La requête référendaire a donc été logiquement déclarée inadmissible<fnref n="337" />.

Une requête visant à supprimer les dispositions accordant une protection spéciale au travail à domicile, pour aligner cette activité sur la réglementation générale du travail salarié en entreprise, a été déclarée inadmissible car elle entendait supprimer intégralement

<footnote n="337">³³⁷ Arrêt n° 42 de 2000, in *Il Foro it.*, 2000, I, pp. 724-725.</footnote>
une loi constitutionnellement nécessaire<fnref n="338" />, la Cour constitutionnelle considérant que le travail à domicile constitue l'une des formes spéciales de travail dont la protection est assurée par l'article 35 de la Constitution<fnref n="339" />.

Il faut signaler que ces requêtes dites « sociales », promues par le Parti radical, répondaient à la volonté d'initier la « révolution libérale » appelée par Marco Pannella et Emma Bonino, figures emblématiques du Parti radical italien. La censure de la Cour déclencha une réaction violente de Marco Pannella qui dénonça, au cours d'une conférence de presse, le « piétinement [sic] des droits fondamentaux de l'Homme »<fnref n="340" />. L'utilisation politicienne du référendum abrogatif par le Parti radical qui vise, depuis les années 1970, à créer une majorité de circonstance sur certaines questions sociétales, fut ainsi, cette fois, contenue par la Cour qui rappela les limites sociales élaborées par les Constituants.

Cette tentative de containment fut cependant limitée, puisque d'autres requêtes « sociales » furent déclarées admissibles car n'enfreignant pas la limite des dispositions à contenu constitutionnellement lié. Nous touchons ici, nous en sommes conscients, aux limites de toute juridiction constitutionnelle, spécialement en matière économique. La Consulta, parce qu'elle peut être sensible au courant de pensée actuellement dominant, le libéralisme, s'interdit de figer le droit du travail, laissant au Législateur, qu'il soit référendaire ou ordinaire, une liberté de manœuvre conséquente pour définir la politique économique du pays.

Les deux requêtes jugées admissibles en 2000 en fournissent une illustration. Il s'agissait de la requête destinée à supprimer les retenues à la source des cotisations

<footnote n="338">³³⁸ Selon la thèse connue de V. CRISAFULLI, *Lezioni di diritto costituzionale*, 6ª ed. ajournée sous la direction de F. CRISAFULLI, II, 1, Padova, CEDAM, 1993, p. 121, l'abrogation intégrale de lois constitutionnellement nécessaires est inadmissible. Voir aussi C. MORTATI, *Istituzioni di diritto pubblico*, 9ª ed., II, Padova, CEDAM, 1975-1976, p. 848, qui faisait référence aux lois promulguées pour la mise en œuvre d'un impératif constitutionnel précis, et qui ne pourraient pas disparaître sans provoquer une lésion immédiate des droits et des intérêts qui étaient protégés. Sur ce point voir aussi A. CHIAPPETTI, *L'ammissibilità del referendum abrogativo, op. cit.*, pp. 244 et s.</footnote>

<footnote n="339">³³⁹ Arrêt n° 49 de 2000, in *Il Foro it.*, 2000, I, p. 716.</footnote>

<footnote n="340">³⁴⁰ Cité dans *La Repubblica* du 4 février 2000, « Macché Vienna ? E' Roma la vergogna d'Europa ». Voir aussi « L'ira di Pannella contro la Consulta », in *Il Corriere della Sera* du 4 février 2000.</footnote>
syndicales par la direction des entreprises et de la question référendaire proposant de supprimer la possibilité de réintégration du travail licencié sans cause réelle et sérieuse dans son poste de travail<fnref n="341" />.

Il est dommageable, relativement à cette dernière requête, que la Cour n'ait pas utilisé le principe fondamental de l'article 3 alinéa 2 de la Constitution, selon lequel « il appartient à la République d'éliminer les obstacles d'ordre économique et social qui, limitant en fait la liberté et l'égalité des citoyens, empêchent le plein développement de la personne humaine et la participation effective de tous les travailleurs à l'organisation politique, économique et sociale du Pays ». Cette disposition, parce qu'elle constitue le socle philosophique sur lequel se sont accordés les Constituants italiens, aurait pu servir de support à la proposition alternative suivante : la suppression de la réintégration de l'employé injustement licencié constitue un obstacle au droit au travail de l'employé, que le Législateur doit garantir, conformément à l'article 3 de la Constitution, qui prévoit « la participation effective de tous les travailleurs à l'organisation [...] économique et sociale du pays ».

Qu'il nous soit simplement permis d'observer, pour le déplorer, qu'en consentant ce faisant à une réforme du « statut des travailleurs » dans l'une de ses dispositions les plus emblématiques, la *Consulta* se situe dans le sillage des autres juridictions constitutionnelles européennes, souvent plus promptes à sanctionner toute régression des droits de l'homme façonnés par la philosophie des lumières qu'à empêcher un recul des droits sociaux établis à l'issue de la seconde guerre mondiale.

<footnote n="341">³⁴¹ Ces décisions d'admissibilité ont été respectivement rendues dans les arrêts n° 47 de 2000 (Il Foro it., 2000, I, pp. 718-719) et n° 47 de 2000 (Il Foro it., 2000, I, pp. 719-722).</footnote>

<footnote>Ces deux référendums ne furent toutefois pas validés, le taux de participation n'atteignant pas les 50 % nécessités par l'alinéa 4 de l'article 75 de la Constitution. Il faut indiquer à ce sujet que l'intrusion de la question sociale dans le débat référendaire a suscité un rejet violent de la part non seulement des Partis politiques de gauches (les Démocrates de Gauche et *Rifondazione Comunista* notamment) mais aussi de l'ensemble des syndicats (voir à ce sujet l'interview de Sergio D'Antoni, secrétaire de la C.I.S.L., dans *Il Messaggero* du 4 février 2000, « D'Antoni, il sì ai licenziamenti è una bomba, lo fermeremo »). Ces forces appelèrent soit à voter non, soit à s'abstenir.</footnote>
β) La protection des droits fondamentaux : la question emblématique de l'avortement.

La Cour eut à examiner en 1981 trois requêtes contradictoires relatives à la loi n° 194 de 1978 sur l'avortement, que le Parlement avait dû adopter après la décision d'inconstitutionnalité partielle de la réglementation précédente.

Il faut souligner, avant d'aborder les requêtes référendaires intervenues en la matière, que la Cour constitutionnelle italienne a joué un rôle fondamental dans l'élaboration de la loi italienne sur l'interruption volontaire de grossesse. La *Consulta*, saisie d'un recours par voie incidente, rendit dans l'arrêt n° 27 de 1975³⁴² une décision interprétative additive qui conditionna fortement la loi n° 194 de 1978. Elle y déclara l'inconstitutionnalité partielle de l'article 546 du Code pénal en ce que cette disposition ne prévoyait pas que la grossesse puisse être interrompue si sa poursuite devait entraîner un dommage ou un danger grave, médicalement vérifié, pour la santé de la mère. Le Code pénal ne légalisait en effet l'IVG que si la dangerosité de la grossesse, pour le bien-être physique et pour l'équilibre psychique de la femme enceinte, était immédiatement vérifiée. La Cour considéra en revanche que l'IVG était également légale si la dangerosité de la grossesse n'était pas immédiate mais qu'elle pouvait être diagnostiquée.

Par ailleurs, cette décision tente une conciliation habile des droits de l'enfant à naître et du droit à la santé de la mère. La Cour affirma que la protection de l'enfant à naître est prévue par le Code civil et qu'elle est également garantie par l'article 31 alinéa 2 de la Constitution et, indirectement, par l'article 2 de la Constitution qui établissent, respectivement, que « nul ne peut être contraint à un traitement sanitaire déterminé si ce n'est en vertu d'une disposition de la loi. La loi ne peut en aucun cas violer les limites imposées par le respect de la personne humaine » et que « la République reconnaît et garantit les droits inviolables de l'homme, aussi bien en tant qu'individu que dans les formations sociales où sa personnalité se développe, et elle exige l'accomplissement des devoirs de solidarité politique, économique et sociale auxquels il ne peut être dérogé ». L'intérêt de l'enfant à naître ne peut pas être cependant protégé de façon absolue, s'il est

<footnote n="342">³⁴² Arrêt n° 27 de 1975, in *Racc. uff. ord. sent. Corte cost.*, 1975, vol. LXIII.</footnote>
confronté à d'autres droits : l'article 546 du Code pénal, dit la Cour, « se fonde sur le
présupposé d'une équivalence de la valeur attaquée *par l'avortement*, par rapport à *la santé*
que l'on veut protéger ». En d'autres termes, la Cour ne reconnaît pas d'équivalence entre
le droit à la vie d'une personne « en devenir » et le droit à la santé d'une personne déjà née,
en l'occurrence la mère.

L'interprétation de la Cour a, nous le disions, fortement conditionné la loi n° 194 de
1978 qui accueillit la conception de la Cour dans son article 6³⁴³.

La jurisprudence du Conseil constitutionnel peut être valablement rapprochée de
l'œuvre de son homologue italien. Le projet de loi « Veil », soumis à l'examen du Conseil
constitutionnel par la frange la plus conservatrice de la majorité parlementaire, était tout à
fait comparable à la loi italienne, puisque les deux textes comportaient de très nombreux
points communs : l'autorisation préalable d'un médecin, une situation de danger ou une
situation dommageable à la santé de la mère, un remboursement de l'IVG (total en Italie,
partiel en France). Le Conseil, déclara, dans la décision n° 74-54 DC du 15 janvier 1975 le
projet « non contraire à la Constitution »<fnref n="344" />. Le Conseil constitutionnel, amené à confronter
des droits contradictoires, affirma que « la loi déférée [...] n'admet qu'il soit porté au
principe du respect de tout être humain dès le commencement de la vie, rappelé dans son
article 1er, qu'en cas de nécessité et selon les conditions et limitations qu'elle définit ; [...]
aucune des dérogations prévues par cette loi n'est, en l'état, contraire à l'un des principes
fondamentaux reconnus par les lois de la République ni ne méconnaît le principe énoncé
dans le préambule de la Constitution du 27 octobre 1947, selon lequel la nation garantit à
l'enfant la protection de la santé, non plus qu'aucune des autres dispositions ayant valeur
constitutionnelle édictées par le même texte ». Ainsi, le droit de l'embryon ne serait pas

<footnote n="343">³⁴³ G. ZAGREBELSKY, *Table ronde sur l'interruption volontaire de grossesse*, in A.I.J.C., XII-1996, Paris-Aix-en-Provence, Economica-P.U.A.M., 1997, p. 172, signale que la décision de 1975 fut interprétée comme un « avertissement » pour le Législateur, invité à reprendre l'interprétation de la Cour.</footnote>

<footnote n="344">³⁴⁴ C.C., n° 74-54 DC, 15 janvier 1975, *Interruption volontaire de grossesse I*, in *Rec.*, p. 19, *R.J.C.*, p. I-30, *G.D.C.C.*, n° 23. Voir sur cette décision L. FAVOREU, L. PHILIP, « Chronique constitutionnelle et parlementaire », in *R.D.P.*, 1975, pp. 185 et s. ; J. RIVERO, « Le Conseil constitutionnel : des juges qui ne veulent pas gouverner. A propos de la loi relative à l'interruption volontaire de la grossesse », in *A.J.D.A.*, 1975, pp. 134 et s. ; M. DRAPIER, « La loi relative à l'interruption volontaire de grossesse dix ans après », in *R.D.P.*, 1985, pp. 443 et s. ; L. FAVOREU, « Les juges constitutionnels et la vie », in *Droits*, n° 13.</footnote>
violé car la loi « Veil » ne reconnaît pas un droit à l'avortement mais un droit à la santé de
la mère<fnref n="345" />.

Les trois requêtes présentées en 1981 à la Cour constitutionnelle tendaient toutes à rompre l'équilibre élaboré par la Cour constitutionnelle dans ses décisions de 1975. Elles procédaient, cependant, d'intentions radicalement différentes. L'une d'elles fut présentée par le Parti radical et visait à libéraliser l'interruption volontaire de grossesse. Deux autres résultaient de l'initiative d'une association hostile à l'avortement, le « Mouvement pour la vie », proche de la Démocratie chrétienne<fnref n="346" /> ; la première, qualifiée de « maximale » par la Cour, proposait l'abrogation de la loi tout entière, c'est-à-dire qu'elle tendait à proscrire jusqu'à l'avortement thérapeutique, alors que la seconde, qualifiée de « minimale », visait à supprimer toutes les circonstances justifiant l'avortement, à l'exception de l'avortement thérapeutique. Ces trois requêtes furent jugées par un arrêt unique n° 26 de 1981³⁴⁷, en raison de l'analogie de la matière, conformément à l'article 32 alinéa 4 de la loi n° 352 de 1970³⁴⁸ <fnref n="349" />.

<footnote n="345">³⁴⁵ L. PHILIP et L. FAVOREU soutiennent – in « Chronique constitutionnelle », in R.D.P., 1975, p. 195 – que « [la décision n° 74-54 DC, 15 janvier 1975, *Interruption volontaire de grossesse I*, in *Rec.*, p. 19, R.J.C., p. I-30, G.D.C.C., n° 23] constate que la loi respecte la liberté de ne pas avorter et non qu'elle consacre un droit à l'avortement[...]. On peut même penser [...] qu'un tel droit aurait été jugé non conforme à la Constitution ».</footnote>

<footnote n="346">³⁴⁶ On notera seulement ici que la Démocratie chrétienne cherchait, par l'intercession de ce mouvement, à « reprendre la main » sur les questions de société, après l'échec cuisant du référendum sur le divorce de 1974. Cette tentative fut également infructueuse car si le Parti radical échoua dans sa tentative de libéralisation de l'avortement, l'initiative indirectement initiée par la Démocratie chrétienne fut, elle aussi, désavouée, les Italiens préférant s'en tenir à la loi n° 194 de 1978, en rejetant les deux requêtes le 17 mai 1981 (88,4 % de « non » pour la requête « radicale », 68 % de « non » pour la requête minimale du « Mouvement pour la vie »).</footnote>

<footnote n="347">³⁴⁷ Arrêt n° 26 de 1981, in *Racc. uff. ord. sent. Corte Cost.*, 1981, vol. LVII, pp. 187-210.</footnote>

<footnote n="348">³⁴⁸ Article 32 alinéa 4 de la loi n° 352 de 1970 : « [...] le Bureau central propose la réunion, parmi les requêtes déposées, de celles qui relèvent d'une uniformité ou d'une analogie de matière ».</footnote>

<footnote n="349">³⁴⁹ Il faut dès à présent noter que la loi n° 352 de 1970 n’interdit absolument pas la présentation de requêtes concurrentes, toutes destinées à abroger, de différente façon, dans différentes parties, un même acte. De sorte qu’il est possible de présenter, la même année, des requêtes contradictoires, dont l’orientation politique est diamétralement opposée, sur un même acte. Il n’a pas été remédié, depuis 1970, à cette anomalie. La Cour repoussa, dans le point 2 du considérant en droit de l’arrêt n° 26 de 1981, les doutes exprimés par le Bureau central près la Cour de cassation, et relayés par l’*Avvocatura dello Stato*, sur la constitutionnalité de la loi n° 352 de 1970, en ces termes : « En déclarant légitimes les requêtes en examen, les ordonnances du Bureau central pour le référendum ont toutes insisté sur les inconvénients et les doutes de constitutionnalité auxquels la loi du 25 mai 1970, n° 352, donnerait lieu, en ce qu’elle n’a pas prévu l’hypothèse réalisée par les trois requêtes pour l’abrogation partielle de la loi n° 194 de 1978 : celle où l’antithèse ou la contradiction entre plusieurs requêtes concurrentes ne permettrait pas de les réunir (sur le fondement de l’article 32 alinéas 4 et 6 de la loi n° 352 de 1970), c’est-à-dire que serait insatisfaite l’exigence d’éviter que les consultations référendaires déterminent des issues incertaines, contradictoires voire indéchiffrables. [...] Les requêtes retenues admissibles en elles-mêmes ne pourraient</footnote>
Seule la requête dite « maximale », fut déclarée inadmissible par la Cour, en ce qu'elle
attaquait des dispositions à contenu constitutionnellement lié : « la principale question
d'admissibilité, provoquée par la requête "maximale", concerne [...] l'abrogation complète
de l'article 6 : il est ainsi proposé que soit rendue inefficace la prévision de l'avortement
thérapeutique, praticable "quand la grossesse ou l'accouchement impliqueraient un grave
danger pour la vie", ou bien "quand sont vérifiées des pathologies qui impliqueraient un
grave danger pour la santé physique ou psychique de la femme" »<fnref n="350" />.

Or, indique la Cour, cette disposition constitue, précisément, la seule traduction
législative possible d'une norme constitutionnelle : « l'article 6 de la loi n° 194 de 1978
[...] a mis en œuvre l'alinéa premier de l'article 32 de la Constitution (selon lequel "la
République protège la santé en tant que droit fondamental de l'individu et qu'intérêt de la
collectivité"), en matière d'interruption volontaire de grossesse, en établissant une
réglementation qui est fondamentalement adaptée, pour ce qui concerne la protection du
droit à la santé de la femme enceinte, au dispositif de l'arrêt n° 27 de 1975³⁵¹ »<fnref n="352" />.

Dès lors, la norme de résultat issue d'une éventuelle approbation populaire de la
question abrogative aurait pour conséquence de « ressusciter » une pénalisation jugée
précédemment inconstitutionnelle de l'avortement, précisément parce qu'elle n'assure pas
la protection du droit à la santé de la mère : « la requête "maximale" tend [...] non
seulement à supprimer l'article 6, mais aussi à restaurer [...] une réglementation pénale
dont le principe apparaît identique à celui qui a été annulé par la décision citée de la
Cour »<fnref n="353" />.

<footnote>pas être repoussées par cette Cour du seul fait qu'elles sont différemment proposées ou qu'elles
poursuivent de façon différente l'abrogation d'une même loi. Des conséquences d'un tel type seraient
inacceptables au plan constitutionnel ; soit que l'on décide de repousser toutes les requêtes concurrentes,
produisant ainsi un effet d'exclusion réciproque ; soit que seraient seulement exclues les requêtes
postérieures à la première qui deviendraient donc inadmissibles en raison de l'admissibilité de la requête
précédente », in arrêt n° 26 de 1981, cit., point 2 du considérant en droit, pp. 200-201.</footnote>

<footnote n="350">³⁵⁰ Arrêt n° 26 de 1981, cit., point 4 du considérant en droit, p. 206.</footnote>

<footnote n="351">³⁵¹ Qui, dans une décision interprétative additive, déclarait « l'inconstitutionnalité de l'article 546 du code pénal, dans la partie dans laquelle il ne prévoit pas que la grossesse puisse être interrompue quand sa poursuite implique un dommage, ou un danger grave, médicalement vérifié, et qui ne peut pas être autrement évité, pour la santé de la mère) ».</footnote>

<footnote n="352">³⁵² Arrêt n° 26 de 1981, cit., point 4 du considérant en droit, p. 207.</footnote>

<footnote n="353">³⁵³ *Ibidem*.</footnote>
La protection de la santé de la mère n'est pas suffisamment assurée par le principe pénal de l'état de nécessité, contrairement à ce qu'indiquent les promoteurs de la requête référendaire, comme l'avait expliqué la Cour dans une jurisprudence antérieure : « l'argument a été examiné et repoussé par l'arrêt n° 27 de 1975, où la Cour a précisé que "la condition de la femme enceinte est particulière et ne trouve pas de protection adéquate en une norme comme l'article 54 du code pénal, qui exige non seulement que le dommage ou le danger soit grave et absolument inévitable, alors que le danger ou le dommage consécutif à une grossesse peut être prévu, mais pas toujours immédiat", et a ajouté que "la sauvegarde de l'embryon qui doit encore devenir une personne" ne peut prévaloir ni sur le droit à la vie ni sur le droit à la santé "justement de celle qui est déjà une personne, comme la mère" »<fnref n="354" />. [...].

La seule protection constitutionnelle du droit à la santé de la mère réside dans la réglementation édictée par l'article 6 de la loi n° 194 de 1978. La Cour avait en effet considéré, dans l'arrêt n° 27 de 1975 « qu'il résultait de l'article 32 de la constitution une obligation tellement prégnante, qu'il était nécessaire de prendre une décision modifiant le principe de la norme pénale. Or, la Cour pense que cette nécessité subsiste, même pour le présent jugement : avec pour conséquence que l'article 6 de la loi n° 194, parce qu'il protège non seulement la vie mais aussi la santé, ne peut être ramené à un choix discrétionnaire du Législateur, mais représente dans son contenu essentiel une norme constitutionnellement imposée par l'article 32 de la Constitution »<fnref n="355" />.

Franco Modugno critiqua le raisonnement tenu par la Cour dans cet arrêt n° 26 de 1981³⁵⁶ : selon cet auteur, l'article 6 de la loi n° 194 de 1978 n'est pas une norme purement répétitive de la Constitution, mais une « réalisation », une mise en œuvre de l'article 32 alinéa 1er de la Constitution. La Cour aurait déclaré inadmissible la requête parce qu'elle aurait implicitement considéré que la norme constitutionnelle n'était pas suffisante en soi pour rendre licite l'avortement thérapeutique. C'est pourquoi, estime Franco Modugno, la

<footnote n="354">³⁵⁴ *Ibidem*.</footnote>

<footnote n="355">³⁵⁵ Arrêt n° 26 de 1981, cit., point 4 du considérant en droit, pp. 207-208.</footnote>
norme législative ne pouvait pas être considérée comme constitutionnellement liée à l'article 32 de la Constitution.

La critique est fausse car elle repose sur le postulat, précédemment dénoncé<fnref n="357" />, de l'identification des dispositions répétitives de normes constitutionnelles aux dispositions constitutionnellement liées. En optant pour une telle interprétation, on empêche nécessairement toute protection des législations traduisant certaines des dispositions programmatiques énoncées par le Constituant. C'est particulièrement net dans l'exemple jurisprudentiel de l'arrêt n° 26 de 1981. L'avortement thérapeutique, parce qu'il n'est pas une disposition purement répétitive de l'article 32 de la Constitution, ne serait qu'une des traductions possibles du droit à la santé de la mère enceinte, pouvant, en tant que tel, faire valablement l'objet d'une abrogation référendaire, affirme Franco Modugno.

Une telle position reprend implicitement l'argumentation du « Mouvement pour la vie » selon lequel le Législateur peut indifféremment opter entre l'avortement thérapeutique ou la seule protection assurée par l'invocation de l'état de nécessité. Or, la Cour constitutionnelle le démontre fort bien, le principe pénal de l'état de nécessité est insuffisant parce qu'il est nécessairement conditionné, alors que la protection de la santé de la mère constitue un droit inconditionné. La valeur de la santé de la femme enceinte et, plus encore, de sa vie, obligeait le Législateur, comme la Cour constitutionnelle l'indiquait dans son arrêt n° 27 de 1975³⁵⁸, à prévoir l'interruption de la grossesse en cas de péril, que celui-ci puisse être immédiatement constaté (danger réel) ou qu'il puisse être diagnostiqué (danger virtuel).

La disposition législative autorisant l'avortement thérapeutique constitue donc bien une disposition à contenu constitutionnellement lié parce qu'il permet, dans le cas particulier de la grossesse, la seule protection effective du droit à la santé de la mère, garanti par l'article 32 de la Constitution.

<footnote n="356">³⁵⁶ F. MODUGNO, « Rassegna critica », cit., p. 2107-2110.</footnote>

<footnote n="357">³⁵⁷ Voir *supra*, A. La confusion des catégories des dispositions à contenu constitutionnellement lié et des dispositions constitutionnellement obligatoires, b) La censure critiquable de questions incluant des dispositions législatives purement répétitives de normes constitutionnelles.</footnote>

<footnote n="358">³⁵⁸ Voir *supra*.</footnote>
La question de l'avortement n'était pas entièrement réglée au début des années 1980, le Parti radical ayant décidé, plus récemment, de libéraliser complètement l'interruption volontaire de grossesse. La Cour constitutionnelle a pu, en cette occasion, opérer une conciliation entre différents droits constitutionnellement protégés.

### b) La conciliation des droits constitutionnellement protégés.

La *Consulta* dut, une nouvelle fois, se prononcer en 1997 sur l'admissibilité d'une requête visant la loi n° 194 de 1978 sur l'interruption volontaire de grossesse. Les promoteurs entendaient libéraliser totalement l'avortement en supprimant tous les contrôles administratifs et juridictionnels prévus par la loi. En cette occasion, la Cour censura la question abrogative au motif, précisément, que la norme référendaire qui pourrait s'ensuivre porterait atteinte à la conciliation de droits constitutionnellement garantis, opérée par le Législateur conformément aux directives tracées par la Cour dans une jurisprudence précédente. La décision d'inadmissibilité ne fut cependant pas exempte de critiques car, en considérant comme constitutionnellement liées les dispositions visées par la requête abrogative, la *Consulta* a semble-t-il anticipé le jugement de constitutionnalité de la norme référendaire de résultat.

1. La Cour, pour juger de l'inadmissibilité de la requête abrogative, confronta deux principes constitutionnels, en se fondant sur le précédent de l'arrêt n° 27 de 1975 qui les avait dégagés :

*La protection de l'enfant à naître*, puisque la *Consulta* observe que « la situation juridique de l'enfant à naître s'insère [...] parmi les droits inviolables de l'homme reconnus et garantis par l'article 2 de la Constitution. Cette protection résulte du droit à la vie, objet d'une sauvegarde constitutionnelle spécifique ».
La protection de la vie et de la santé de la mère qui a « pareillement, un fondement constitutionnel (article 32 alinéa 2 de la Constitution) ». La Cour constitutionnelle précise ainsi que « les droits relatifs à la vie et à la santé de la femme enceinte constituent aussi des droits fondamentaux »<fnref n="359" />.

La Consulta affirme qu'il s'agit, d'abord, de protéger la vie de la personne déjà née : « la conciliation entre ces droits fondamentaux, quand ils sont tous deux exposés à un danger, réside dans la sauvegarde de la vie et de la santé de la mère, en veillant par ailleurs à ce que la vie du fœtus soit, autant que possible, sauve ».

Elle précise ensuite les modalités de cette conciliation entre la protection du droit à la vie de la mère et la protection de l'enfant à naître, déjà énoncées dans l'arrêt n° 27 de 1975 : il est de « l'obligation du Législateur de préétablir les mesures provisoires nécessaires pour empêcher que l'avortement soit pratiqué sans vérification de la réalité et de la gravité du dommage ou du danger qui pourrait résulter pour la mère en raison de la poursuite de la grossesse ».

Se trouvent ainsi justifiées les dispositions de la loi n° 194 de 1978, qui assurent l'équilibre nécessaire entre les droits constitutionnellement protégés de la santé et de la vie de la mère et la protection du droit à la vie de l'enfant à naître, puisque « la licéité de l'avortement doit être liée à une évaluation préalable de l'existence des conditions aptes à la vérifier »³⁶⁰. On doit ainsi noter que la Cour constitutionnelle ne reconnaît pas un droit à l'avortement. L'arrêt n° 35 de 1997 déclare ainsi inadmissible tant la requête référendaire maximale que la requête minimale, dans le premier cas parce qu'elle aurait érigé l'avortement en véritable droit, dans le second parce qu'elle aurait porté atteinte à la protection de la santé qui est le véritable droit à protéger.

Pareillement, selon le juge constitutionnel français, l'interruption volontaire de grossesse, parce qu'elle demeure une exception conditionnée, n'est pas, en soi, contradictoire avec le respect des êtres humains qui est pleinement garanti par le principe du droit à la vie (article 1er de la loi) et avec la protection de la santé de l'enfant, énoncée

<footnote n="359">³⁵⁹ Arrêt n° 35 de 1997, in *Giur. cost.*, 1997, point 2 du considérant en droit, pp. 287-288.</footnote>
dans le préambule de 1946 en son alinéa 11. Le Conseil, qui utilisait pour la première fois
dans cette décision un paramètre issu du Préambule de la Constitution de la IVème
République, attribuait ainsi au droit à la santé une valeur constitutionnelle, à l'instar de la
Cour constitutionnelle italienne.

Les ambiguïtés de la décision IVG I, qui faisait mention explicite du principe équivoque, contenu dans la loi « Veil », du respect de tout être humain « dès le commencement de la vie », seront définitivement levées dans la décision de 1994 sur les lois dites bioéthiques<fnref n="361" /> et dans la décision IVG II rendue en 2001³⁶².

En 1994, le Conseil constitutionnel s'est, semble-t-il, orienté vers la reconnaissance
d'une pleine protection du droit à la vie aux seules personnes déjà nées. Le projet de loi
soumis au contrôle préventif du Conseil prévoyait que les embryons surnuméraires seraient
conservés pendant cinq ans et qu'ils pourraient être par la suite utilisés pour la recherche
scientifique. Les requérants alléguaient que cette possibilité aurait violé le droit à la vie des
embryons, dont le projet de loi permettait la destruction après une certaine période, ainsi
que le droit à l'intégrité de la personne et du corps humain, protégés par l'alinéa 11 du
Préambule de 1946. Le Conseil déclara le projet de loi conforme à la Constitution car la
protection de l'intégrité physique s'acquiert à la naissance et ne s'étend pas à l'embryon.

Dans la décision IVG II, les juges de la rue Montpensier se sont attachés à lever
définitivement toute ambiguïté. Les requérants, qui invoquaient une atteinte au principe du
« respect de l'être humain dès le commencement de la vie », faisaient valoir que ce
principe devait jouer de façon absolue une fois passé le délai de dix semaines, dans la
mesure où celui-ci marquerait la transformation de l'embryon en fœtus, seuil au-delà
duquel l'être en gestation serait une personne humaine. L'argument a été rejeté par le
Conseil qui a considéré « qu'en portant de dix à douze semaines le délai pendant lequel

<footnote n="360">³⁶⁰ *Ibidem*.</footnote>

<footnote n="361">³⁶¹ C.C., n° 94-343/344 DC, 27 juillet 1994, *Loi relative au respect du corps humain et loi relative au don et à l'utilisation des éléments et produits du corps humain, à l'assistance médicale, à la procréation et au diagnostic prénatal*, in *Rec.*, p. 100, R.J.C., p. I-592, G.D.C.C., n° **47**. Voir notamment sur cette décision B. MATHIEU, « Bioéthique: un juge constitutionnel réservé face aux défis de la science », in *R.F.D.A.*, 1994, p. 1019 et F. LUCHAIRE, *Le Conseil constitutionnel et l'assistance médicale à la procréation*, in *R.D.P.*, 1994, p. 1647.</footnote>

<footnote n="362">³⁶² C.C. n° 2001-446 DC, in *JORF*, 7 juillet 2001, p. 10828, G.D.C.C., n° 23.</footnote>
peut être pratiquée une interruption volontaire de grossesse lorsque la femme enceinte se trouve, du fait de son état, dans une situation de détresse, la loi n'a pas, en l'état des connaissances et des techniques, rompu l'équilibre que le respect de la Constitution impose entre, d'une part, la sauvegarde de la dignité de la personne humaine contre toute forme de dégradation et, d'autre part, la liberté de la femme qui découle de l'article 2 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen ; [...] qu'en réservant la faculté de recourir à l'interruption volontaire de grossesse à "la femme enceinte que son état place dans une situation de détresse", le Législateur a entendu exclure toute fraude à la loi et, plus généralement, toute dénaturation des principes qu'il a posés, principes au nombre desquels figure, à l'article L. 2211-1 du code de la santé publique, "le respect de l'être humain dès le commencement de sa vie" »<fnref n="363" />. Le Conseil constitutionnel ne reconnaît donc pas valeur au constitutionnelle au droit à la vie dès la fécondation.

Les jurisprudences française et italienne font donc toutes deux prévaloir le droit à la santé de la mère, qui justifie ainsi l'interruption volontaire de grossesse, au détriment du droit à la vie de l'enfant à naître. L'embryon, quoique juridiquement protégé, n'accède ainsi pas à la pleine protection des droits, garantie seulement aux personnes déjà nées.

Dans l'arrêt n° 35 de 1997, La Cour constitutionnelle accorde un *satisfecit* au Parlement qui, par l'adoption de « la loi du 22 mai 1978 n° 194 [...] a justement cherché à mettre en œuvre [...] ces critères de protection minimale des intérêts considérés comme fondamentaux par la Constitution et que l'arrêt n° 27 de 1975 avait exigés du Législateur [...]. Cette loi a précisément énoncé comme critères inspirateurs et directifs les valeurs de la maternité et de la protection de la vie humaine depuis son commencement [...] et a inscrit des dispositions destinées tant à sauvegarder la santé et la vie de la femme enceinte qu'à établir "les mesures provisoires nécessaires [...] pour empêcher que l'avortement soit opéré sans de sérieuses vérifications sur la réalité et la gravité du dommage ou du danger qui pourrait affecter la mère en cas de poursuite de la grossesse".

<footnote n="363">³⁶³ Décision citée, cinquième considérant.</footnote>
La loi n° 194 de 1978 a ainsi lié la licéité de l'avortement “à une évaluation préalable des conditions destinées à la justifier” »<fnref n="364" />.

Or, la requête référendaire met à mal l'édifice législatif de conciliation des droits constitutionnellement protégés : en effet, « certaines des dispositions [...] soumises à la requête d'abrogation référendaire [...] s'inspirent des principes constitutionnellement indiqués par la Cour ». Il s'agit, notamment, durant le premier trimestre de la grossesse, des dispositions relatives aux vérifications médicales de l'évaluation préalable du danger sérieux pour la santé physique ou psychique de la mère et du soutien psychologique à la mère, afin d'éviter l'avortement. Ce sont, après le premier trimestre, les dispositions limitant l'interruption volontaire de grossesse « aux cas dans lesquels la grossesse ou l'accouchement causent un grave danger pour la vie de la femme ou dans lesquels sont vérifiés des processus pathologiques [...] qui déterminent un grave danger pour la santé physique ou psychique de la femme ». La loi n° 194 de 1978 a également établi que la vérification de ces pathologies doit être confiée à « un service obstétrique gynécologique hospitalier » et que « l'interruption volontaire de grossesse doivent être pratiquées dans des structures spéciales publiques ou autorisées »<fnref n="365" />.

2. Toutes les dispositions déférées contenant des mécanismes nécessaires à la garantie des valeurs constitutionnellement protégées seraient ainsi des dispositions à contenu constitutionnellement lié, justifiant l'inadmissibilité du référendum proposé.

Certains auteurs<fnref n="366" /> ont cependant critiqué cette décision ; sans nier qu’il doit nécessairement exister des limites à l’interruption volontaire de grossesse, il semble cependant « douteux que le « niveau minimal de garantie » établi par la loi n° 194 de 1978 puisse être considéré « à contenu constitutionnellement lié », et soit par conséquent

<footnote n="364">³⁶⁴ Arrêt n° 35 de 1997, cit., point 3 du considérant en droit, pp. 288-289.</footnote>

<footnote n="365">³⁶⁵ Arrêt n° 35 de 1997, cit., point 3 du considérant en droit, p. 289.</footnote>

<footnote n="366">³⁶⁶ Voir notamment M. D'AMICO, « Una lettura della disciplina sull'interruzione volontaria della gravidanza in una problematica decisione di inammissibilità del referendum », in *Giur. cost.*, 1997, pp. 1139-1147 et M. RUOTOLO, « Aborto e bilanciamento tra valori: giudizio sull'ammissibilità del referendum o giudizio anticipato di legittimità costituzionale », in *Giur. it.*, 1997, pp. 347-352.</footnote>
soustrait à l'abrogation référendaire ou législative »<fnref n="367" />. Or, l'inadmissibilité ne doit être prononcée, sur la base d'une jurisprudence constante<fnref n="368" />, qu'à la condition que la norme constitutionnelle de référence ne laisse aucune marge de pouvoir discrétionnaire au Législateur ordinaire.

Il semble dès lors plus opportun de parler, à propos de nombreuses des dispositions de la loi n° 194 de 1978, de dispositions constitutionnellement obligatoires, susceptibles d'être remplacées par d'autres dispositions, mais ne pouvant faire l'objet, selon certains auteurs, d'une abrogation pure et simple<fnref n="369" />.

On doit cependant noter que les commentaires critiques ayant accompagné l'arrêt n° 35 de 1997 ne stigmatisent pas la décision en tant que telle, en ce qu'elle a assuré un certain équilibre entre la protection de la santé de la mère et celle du droit à la vie de l'enfant à naître, mais parce que ses motivations ont été rendues dans une forme de jugement inapproprié<fnref n="370" />, le jugement d'admissibilité d'une requête référendaire, au lieu du jugement de constitutionnalité des lois par voie incidente.

Selon Marco Ruotolo, « la logique flexible du probable, du possible, du raisonnable, qui sous-tend le raisonnement relatif aux valeurs constitutionnelles, permet de renouveler leur appréciation à l'occasion de chaque expérience concrète sans par conséquent interdire de façon absolue, comme on le voudrait en revanche dans l'arrêt commenté, de parvenir à une solution normative différente à travers le référendum ou l'exercice de la fonction législative [...]. L'argumentation relative aux valeurs constitutionnelles trouve en effet son espace naturel non pas dans le jugement de l'admissibilité du référendum mais, dans

<footnote n="367">³⁶⁷ M RUOTOLO, « Aborto e bilanciamento tra valori », cit., p. 348.</footnote>

<footnote n="368">³⁶⁸ « Le référendum qui a pour objet les dispositions qui constituent seulement une des solutions abstraitement possibles pour la mise en œuvre de la Constitution est, sans aucun doute admissible » ; voir arrêt n° 24 de 1981, in *Racc. uff. ord. sent. Corte cost.*, 1981, vol. LVII, pp. 169 et s. ; arrêt n° 26 de 1987, in *Racc. uff. ord. sent. Corte cost.*, vol. LXXV, pp. 199 et s.</footnote>

<footnote n="369">³⁶⁹ De telles dispositions seraient dès lors, selon la thèse de V. CRISAFULLI, *Lezioni di diritto costituzionale, cit.*, p. 121, soustraites à l'abrogation référendaire. Voir aussi C. MORTATI, *Istituzioni di diritto pubblico*, 9ª ed., II, Padova, CEDAM, 1975-1976, p. 848, qui faisait référence aux lois promulguées pour la mise en œuvre d'un impératif constitutionnel précis, et qui ne pourraient pas disparaître sans provoquer une lésion immédiate des droits et des intérêts qui étaient protégés. Sur ce point voir aussi A. CHIAPPETTI, *L'ammissibilità del referendum abrogativo, op. cit.*, pp. 244 et s.</footnote>

<footnote n="370">³⁷⁰ Voir les observations de M. D'AMICO, « Una lettura della disciplina sull'interruzione volontaria della gravidanza », cit., p. 1147.</footnote>
certaines limites, dans le jugement de constitutionnalité [...]. Certes, le caractère provisoire
de la solution à laquelle on parvient impose qu’il lui soit assuré une stabilité relative, en
attribuant un certain degré d’“engagement” au précédent qui est l’expression d’une
jurisprudence consolidée. Ce précédent constituerait toutefois une limite élastique, avec la
possibilité de réviser le jugement tant au plan diachronique que synchronique, en fonction
de la diversité des contextes »<fnref n="371" />.

Le tournant opéré en 1995 par rapport au précédent jugé dans l’arrêt n° 26 de 1981 est
flagrant. La référence faite à cet arrêt est étonnante puisque la Cour affirme qu’en cette
occasion elle considéra que la réglementation de l’avortement thérapeutique ne pouvait pas
être soumise au référendum, parce que fondée sur la protection de l’article 32 de la
Constitution, en omettant de souligner que les deux autres requêtes, et notamment la
requête présentée par le Parti radical, très comparable à celle présentée en 1997, furent
déclarées admissibles. Il faut aussi relever que la seule disposition considérée comme
constitutive d’une disposition à contenu constitutionnellement lié concernait la protection
de la santé de la mère, et non le droit à la vie de l’enfant à naître. En 1981, le président du
Conseil, représenté par l’Avvocatura dello Stato, s’était appuyé sur l’arrêt n° 27 de 1975
pour prétendre que l’article 1er de la loi n° 194 de 1978, soulignant le principe de la
protection de la vie dès son commencement, n’était pas modifiable et pour demander que
les requêtes soient déclarées inadmissibles. La Cour avait alors soutenu exactement le
principe opposé à celui qu’elle affirme en 1997, en déclarant qu’il « serait [...] arbitraire
d’isoler de semblables dispositions [il s’agissait de l’article 1er et de l’article 4 de la loi,
N.d.R.] du contenu normatif dans lequel elles se placent, pour en extraire un quelconque
contenu constitutionnellement lié ». La Consulta, même si elle ne voulut pas réduire
l’article 1er à un « pur chapeau déclamatoire », avait en particulier affirmé qu’elle ne
pouvait pas prendre en compte isolément les affirmations qu’il contient sans les relier aux
options effectives du Législateur pour considérer l’ensemble des normes, établies de façon
discrétionnaire, sur l’interruption volontaire de grossesse ». Il faut également rappeler que
la requête « radicale », considérée admissible par la Cour en 1981, avait un double
objectif : dépénaliser l’avortement et supprimer le « régime administratif monopolistique »,
c’est-à-dire la procédure de consultation de nouveau contestée dans la requête jugée en

<footnote n="371">³⁷¹ M. RUOTOLO, « Aborto e bilanciamento tra valori », cit., p. 350.</footnote>
1997. Le revirement de la Cour, pour ce qui relève du second objectif des promoteurs, est flagrant.

Il semble dès lors que la Cour constitutionnelle ait opéré un véritable jugement de constitutionnalité anticipé de la norme de résultat, c'est-à-dire de la loi n° 194 de 1978 telle que modifiée par l'issue, par hypothèse, positive du référendum<fnref n="372" />. Or, une solution législative ou jurisprudentielle, surtout si elle est le fruit d'une confrontation entre valeurs constitutionnelles, ne peut être considérée comme immuable. Il serait sinon opéré de la sorte un contrôle de type préventif et hypothétique contraire au principe fondamental, en procédure constitutionnelle italienne, du contrôle postérieur et concret de constitutionnalité des lois. Or, la Cour a plusieurs fois rappelé qu'elle n'opérait en aucun cas un contrôle préventif de constitutionnalité de la norme de résultat<fnref n="373" />. De plus, le Législateur peut remédier aux conséquences inconstitutionnelles de l'abrogation référendaire en adoptant une réglementation substitutive ; l'alinéa 3 de l'article 37 de la loi n° 352 de 1970 attribue au président de la République le pouvoir de retarder, sur proposition du Ministre intéressé et après délibération préalable du Conseil des Ministres « l'entrée en vigueur de l'abrogation pendant un délai maximal de soixante jours », afin de remédier aux lacunes que l'abrogation référendaire pourrait provoquer<fnref n="374" />. Le résultat positif du référendum

<footnote n="372">³⁷² Selon M. D'AMICO, « Una lettura della disciplina sull'interruzione volontaria della gravidanza », cit., p. 1147, l'arrêt n° 35 de 1997, est « très semblable à une décision interprétative de rejet. La Cour propose en effet une interprétation de la loi sur l'avortement qui semble être l'unique compatible avec la protection de la vie du fœtus et la santé de la femme ».</footnote>

<footnote n="373">³⁷³ Voir implicitement, arrêt n° 10 de 1972, in Racc. uff. ord. sent. Corte cost., 1972, vol. XXXV, p. 63, point 3 du considérant en droit ; explicitement arrêt n° 251 de 1975, in Racc. uff. ord. sent. Corte cost., 1975, vol. XLV, pp. 521 et s. en matière d'avortement, avec les observations de S. BELLOMIA, « Legittimità e ammissibilità del referendum sull'aborto tra Corte costituzionale e Corte di cassazione », in Giur. cost., 1975, pp. 3046 et s. et de C. MEZZANOTTE, « Judicial self-restraint in tema di sindacato sull'ammissibilità del referendum », idem, pp. 3055 et s. ; arrêt n° 16 de 1978, in Racc. uff. ord. sent. Corte cost., 1978, vol. LI, pp. 127 et s. ; sentt. n° 24 et 26 de 1981, in Racc. uff. ord. sent. Corte cost., 1981, vol. LVII, pp. 169 et s. et pp. 187 et s. ; n° 26 de 1987, in Racc. uff. ord. sent. Corte cost., vol. LXXV, pp. 199 et s. Dans l'arrêt n° 251 de 1975, la Cour a en particulier considéré admissible la requête de référendum abrogatif sur les normes pénales incriminant l'avortement, malgré le précédent arrêt n° 27 de 1975, in Racc. uff. ord. sent. Corte cost., 1975, vol. LXIII, qui avait reconnu à l'embryon le droit à la vie. La Cour s'est cependant réservée, en ce cas, d'examiner en matière de jugement de constitutionnalité postérieur la question de la constitutionnalité de la norme abrogative éventuellement introduite par l'issue positive du référendum. En revanche, dans l'arrêt n° 26 de 1981, la Cour a déclaré l'inadmissibilité de la requête maximale du Mouvement pour la vie visant la législation sur l'avortement introduite à la suite de l'arrêt n° 27 de 1975, pour exclure, en substance, la méconnaissance possible du caractère définitif des effets de la précédente décision constitutionnelle (sur ce point voir F. GABRIELE, « Profili evolutivi », cit., p. 1208).</footnote>

<footnote n="374">³⁷⁴ C'est pourquoi, selon P. CARNEVALE, *Il « referendum » abrogativo e i limiti alla sua ammissibilità*, Padova, CEDAM, 1992, pp. 170 et s., l'hypothèse selon laquelle le référendum abrogatif peut avoir des</footnote>
n'aurait pas pu empêcher une intervention du Législateur pour améliorer la loi n° 194 de 1978 car il n'est pas lié par les choix des promoteurs, mais seulement par la volonté exprimée par le corps électoral.

## 2) Un amoindrissement toléré des compétences institutionnelles.

La Consulta se résolut, après de nombreux atermoiements, à affirmer que les requêtes relatives à la loi-cadre sur la chasse étaient admissibles. Elle acceptait ce faisant une diminution des attributions institutionnelles des régions, compétentes, selon l'article 117 de la Constitution, en matière de chasse, dans les limites fixées par le Législateur national par sa loi-cadre<fnref n="375" /> (a).

Alors que ce n'est qu'incidemment, à travers l'objectif de suppression de la chasse, que la distribution des compétences législatives entre l'Etat et les Régions était affectée, on assista, durant la décennie 1990, à une contestation frontale de l'Etat central concrétisée par des demandes proposant la suppression de départements ministériels. Malgré certains avis doctrinaux, la Cour réfuta la thèse selon laquelle les Ministères italiens étaient réglementés par des textes à contenu constitutionnellement lié, voire seulement par des dispositions constitutionnellement nécessaires (b).

### a) Les requêtes proposées en matière de loi-cadre sur la chasse.

Plusieurs fois interpellée par les adversaires des requêtes référendaires relatives à la loi-cadre sur la chasse, la Cour préféra longtemps se dérober, en censurant les questions

<footnote>effets inconstitutionnels n'est pas exclue mais, au contraire, explicitement admise, à travers la prévision d'un instrument spécifique pour pouvoir y remédier.</footnote>

<footnote n="375">³⁷⁵ L'article 117, qui énonce les différentes compétences législatives régionales, précise néanmoins, dans son alinéa 1er, que « la Région adopte pour les matières suivantes des normes législatives *dans les limites des principes fondamentaux fixés par les lois de l'Etat*, à condition que ces normes ne soient pas en</footnote>
abrogatives non pas sur le fondement d'une quelconque limite substantielle, mais en raison
de leur hétérogénéité.

Dans l'arrêt n° 27 de 1981, la Cour n'a pas estimé nécessaire de se prononcer sur la
nature constitutionnellement liée des dispositions de la loi n° 968 de 1977 sur la chasse,
considérant que l'hétérogénéité des dispositions déférées absorbait « la question de savoir
si, dans une Constitution rigide, qui prévoit une procédure législative aggravée pour sa
révision, et qui a conféré valeur constitutionnelle à l'autonomie régionale, un référendum
abrogatif de lois ordinaires de l'Etat peut annuler l'une des matières attribuées à la
compétence législative régionale, ou la vider de son contenu [...] »<fnref n="376" />.

La chasse compte parmi les compétences régionales limitativement énumérées par
l'article 117 de la Constitution. L'Avvocatura dello Stato avait donc prétendu que le
référendum relatif à la loi n° 968 de 1977, parce qu'il généraliserait l'interdiction de la
chasse, viderait la réglementation correspondante de son contenu, ce qui aboutirait à une
violation de la sphère d'autonomie normative garantie par l'article 117 de la Constitution
au Législateur régional<fnref n="377" />.

Les constitutionnalistes étaient divisés sur ce point. Selon une partie de la doctrine, une
loi-cadre ne peut aboutir à une situation d'interdiction (de la chasse par exemple), parce
qu'elle limiterait de façon excessive l'espace réservé au pouvoir législatif régional. S'était
ainsi diffusée la conviction selon laquelle la loi sur la chasse serait à contenu
constitutionnellement lié<fnref n="378" />.

contradiction avec l'intérêt national et avec celui d'autres Régions ». C'est ainsi sur le fondement de cet
alinéa que sont prises les différentes lois-cadres relatives aux matières de compétence régionale.

<footnote n="376">³⁷⁶ Arrêt n° 27 de 1981, in *Racc. uff. ord. sent. Corte cost.*, 1981, vol. LVII, point 3 du considérant en droit, p. 219.</footnote>

<footnote n="377">³⁷⁷ Arrêt n° 27 de 1981, *cit.*, point 3 du considérant en fait, p. 215.</footnote>

<footnote n="378">³⁷⁸ Considèrent par exemple que la loi n° 968 de 1977 est à contenu constitutionnellement lié : L. PALADIN, « I referendum sulla caccia alla luce della giurisprudenza costituzionale », *cit.*, p. 28 ; A. CAPOTOSTI, « Abrogazione “manipolativa” di legge-cornice ed effetti di preclusione sulla potestà legislativa regionale », in *op. cit.* pp. 286 et s ; G.M. SALERNO, « Referendum abrogativo, legislazione statale di principio ed autonomia regionale », in *op. cit.*, p. 346 ; A. CLARIZIA, « Evoluzione dell'istituto referendario e ammissibilità dei quesiti », in *op. cit.*, pp. 300 et s. ; A. D'ATENA, « La terza iniziativa referendaria a carico della legge-cornice sulla caccia. “Appunti” », in *op. cit.*, p. 223.</footnote>
La Cour a été saisie une nouvelle fois, en 1987, d'une requête proposant d'abroger de nombreuses dispositions de la loi-cadre n° 968 de 1977. Tout comme en 1981, elle déclara la requête inadmissible car « une question manifestant un doute significatif ne doit pas être soumise à la consultation populaire »<fnref n="379" />. Or, « la requête d'abrogation des articles déférés semble destinée à limiter, non pas l'activité de la chasse, mais la protection et la défense de la faune »<fnref n="380" />. Dès lors, « puisque la question [...] est dénuée de la clarté qui assure l'expression d'un vote en conscience, le référendum ne doit pas être déclaré admissible »<fnref n="381" />. En situant, une nouvelle fois, le contrôle de l'admissibilité à l'aune de l'examen de la structure formelle de la question, la Cour évita encore de se déterminer sur le problème éventuel du contenu constitutionnellement lié de la loi n° 968 de 1977.

Cette échappatoire devait cependant céder à la dernière requête proposée en cette matière, en 1990. La proposition des promoteurs ne prêtait plus le flanc à la critique relative à son hétérogénéité ou à son défaut de clarté, ainsi que l'affirme la *Consulta*, dans l'arrêt n° 63 de 1990 : « la Cour relève [...] que la question est claire, univoque et homogène, parce que destinée à abroger le régime en vigueur de la chasse sportive, tel que prévu par la loi n° 968 de 1977 »<fnref n="382" />. La Cour ne pouvait plus se défausser et prit nettement parti contre la thèse de la nature constitutionnellement liée de la loi-cadre sur la chasse. La chasse ne disparaîtrait pas car la chasse de sélection et celles des espèces non protégées demeurerait<fnref n="383" />. Il est de plus nécessaire, selon la *Consulta*, d'interpréter le terme chasse selon des critères évolutifs car elle constitue aussi une activité de protection du milieu naturel<fnref n="384" />. Cette interprétation est par ailleurs confirmée par les textes nationaux et

<footnote n="379">³⁷⁹ Arrêt n° 28 de 1987, in *Racc. uff. ord. sent. Corte cost.*, 1987, vol. LXXV, 1987, I, point 3 du considérant en droit, p. 217.</footnote>

<footnote n="380">³⁸⁰ Arrêt n° 28 de 1987, *cit.*, point 3 du considérant en droit, p. 218.</footnote>

<footnote n="381">³⁸¹ *Ibidem*.</footnote>

<footnote n="382">³⁸² Arrêt n° 63 de 1990, in *Racc. uff. ord. sent. Corte cost.*, 1990, vol. XCIV, point 10 du considérant en droit, p. 362.</footnote>

<footnote n="383">³⁸³ « Il est tout d'abord relevé que sur certaines formes de chasse, entendue au sens traditionnel, la puissance législative régionale subsisterait de toute façon (par exemple en matière de chasse dite “de sélection”) » (arrêt n° 63 de 1990, *cit.*, point 7 du considérant en droit, p. 359).</footnote>

<footnote n="384">³⁸⁴ « Il faut surtout noter que le terme “chasse”, contenu dans la Charte fondamentale, ne peut pas être entendu selon une acception fixe et immuable, mais bien avec des critères évolutifs, ce qui vaut du reste pour toute disposition constitutionnelle et particulièrement dans la définition des matières attribuées aux compétences régionales. Il est en particulier rappelé à ce propos que, selon une conception moderne et de plus en plus large, on ne peut pas entendre par “chasse” la seule activité concernant l’abattage des animaux sauvages, mais bien aussi celle visant à la fois à la protection de l’environnement naturel et de toute forme de vie, à laquelle toute activité sportive est subordonnée » (ibidem).</footnote>
communautaires<fnref n="385" />. Les Régions italiennes, conclut la Cour, conserveraient donc encore des compétences en la matière, dans une acception cependant plus restrictive du terme « chasse »<fnref n="386" />.

Cette dernière partie de l'argumentation est, selon nous, la moins convaincante. Les dispositions de la loi-cadre sur la chasse visées par les initiateurs de la requête référendaire ne sont pas à contenu constitutionnellement lié, parce que certaines formes de chasse (les chasses dites de « sélection ») subsisteraient. La Cour n'insiste pas tant cependant sur la chasse résiduelle de sélection qui, en soi, aurait suffi pour affirmer que les dispositions visées ne sont pas à contenu constitutionnellement lié mais développe surtout son argumentation sur l'évolution sémantique du terme chasse. Elle affirme ainsi qu'« il faut surtout noter que le terme "chasse", contenu dans la charte fondamentale, ne peut être entendu selon une acception fixe et immuable, mais bien avec des critères évolutifs »<fnref n="387" />. Or, si l'on peut concevoir que l'acceptation du terme chasse n'est pas univoque, affirmer cependant, comme la Cour le professe, que la chasse peut être entendue comme la simple protection de la faune ou, plus généralement, de l'environnement, semble faire peu cas du sens commun attribué à ce terme. On peut comprendre que la chasse, en tant qu'activité sportive destinée, dans des conditions déterminées<fnref n="388" />, à l'abattage d'animaux, participe de la régulation démographique des espèces et au final, de leur protection et de la préservation de l'environnement. Ces deux éléments (l'abattage d'animaux dans une perspective régulatrice) sont, cependant, intrinsèquement liés. Détacher l'un d'eux, c'est admettre un glissement sémantique du terme « chasse » proprement... cavalier, c'est procéder à une distorsion lexicale difficilement justifiable.

<footnote n="385">³⁸⁵ La Cour souligne que « la protection de la faune apparait dans la loi n° 968 de 1977 (Principes généraux et dispositions pour la protection de la faune et la réglementation de la chasse), aux côtés de la réglementation de l'activité de la chasse [...] ». Une telle acception du terme « chasse » est, de plus, souligne la Cour, corroborée par les réglementations supranationales : « les réglementations internationale et communautaire [...] vont aussi dans le même sens. La norme communautaire en particulier (directive n° 409/1979) autorise justement les Etats membres à une réglementation plus rigoureuse que celle qu'elle a établie » (ibidem).</footnote>

<footnote n="386">³⁸⁶ « On doit donc conclure sur ce point que la requête référendaire n'est pas destinée à déférer une norme constitutionnelle mais tend seulement à modifier la réglementation ordinaire en vigueur » (arrêt n° 63 de 1990, cit., point 7 du considérant en droit, p. 360).</footnote>

<footnote n="387">³⁸⁷ Arrêt n° 63 de 1990, cit., point 7 du considérant en droit, p. 359.</footnote>

<footnote n="388">³⁸⁸ Périodes préétablies, interdiction de la chasse d'espèces protégées par exemple.</footnote>
Si nous ne partageons pas l'acceptation que la *Consulta* a faite du terme chasse, nous convenons, en revanche, avec la réponse que la Cour a donnée au courant doctrinal qui insère la loi-cadre dans la catégorie des lois constitutionnellement nécessaires et, par conséquent, non susceptibles d'une pure abrogation. Ce courant trouve son fondement dans la critique de la distinction opérée par la Cour entre lois à contenu constitutionnellement lié et lois constitutionnellement obligatoires. Selon cette théorie, la distinction entre lois constitutionnellement obligatoires et lois à contenu constitutionnellement lié n'aurait pas lieu d'être car l'« obligation » constitutionnelle concernerait l'existence d'une réglementation donnée et non son contenu. Toute loi qui mettrait en œuvre une obligation imposée par la Constitution au Législateur pourrait éventuellement être modifiée mais non purement et simplement abrogée car cela constituerait une violation de l'obligation constitutionnelle<fnref n="389" />. Il y avait certains indices qui semblaient accueillir cette théorie notamment, dans l'arrêt n° 29 de 1987 sur le Conseil supérieur de la Magistrature qui justifiait la déclaration d'inadmissibilité d'une requête proposant l'abrogation du système d'élection des membres magistrats de cet organe au motif que « la large gamme des systèmes électoraux empêche qu'il instaure une alternative entre l'objet dont on veut l'élimination et son contraire »<fnref n="390" />. La requête référendaire avait été repoussée pratiquement sur la même motivation qui avait initialement servi à considérer les lois constitutionnellement obligatoires distinctes de celles à contenu constitutionnellement lié. La pluralité des choix à la disposition du Législateur semblait s'être transformée en cause d'inadmissibilité.

Dans son arrêt n° 63 de 1990, la Cour constitutionnelle a cependant repoussé la conception doctrinale des lois constitutionnellement nécessaires. La Cour nie tout d'abord la possibilité d'étendre l'inadmissibilité aux lois dites constitutionnellement nécessaires, le

<footnote n="389">³⁸⁹ Voir notamment S. BARTOLE, « Intervento », in *Il referendum tra limiti impliciti, problemi civilistici e comunitari: il “caso” della caccia*, Roma, Merlo ed., 1989, pp. 242 et s, selon lequel « une loi-cadre ne serait pas abrogeable car cela signifierait que l'Etat n'a pas considéré suffisants les principes généraux déductibles de la législation en vigueur sur la matière (selon l'article 17 de la loi du 16 mai 1970 n° 281) » ; voir aussi F. MODUGNO, « Richiesta di referendum abrogativo di leggi cornice », in *Dir. soc.*, 1980, p. 203 et Id., in « L'ammissibilità del referendum tra sovranità popolare e autonomia regionale », in AA.VV., *Problemi costituzionali del referendum contro la caccia* (Atti Tavola rotonda UNAVI, Firenze, 27 ottobre 1980), Milano, 1981, pp. 101-103.</footnote>

<footnote n="390">³⁹⁰ Arrêt n° 29 de 1987, in *Racc. uff. ord. sent. Corte cost.*, 1987, vol. LXXV, point 1 du considérant en droit, p. 224. Nous reviendrons ultérieurement sur l'analyse de cette décision dans le développement consacré aux requêtes référendaires portant sur les systèmes électoraux.</footnote>
cas résolu dans l'arrêt relatif à la requête visant le Conseil supérieur de la Magistrature n'étant pas généralisable. Par conséquent, la Cour se prononce pour l'admissibilité du référendum sur les lois-cadres car les « vides » produits par le phénomène abrogatif peuvent être selon elle comblés grâce aux mécanismes d'auto-intégration<fnref n="391" />.

En effet, affirme la Cour constitutionnelle, « il est suffisant d'observer qu'il n'est pas besoin d'une norme spéciale et explicite, qui fixe lesdits principes, afin que les régions puissent légiférer ; cela se déduit de façon non équivoque de l'article 14 alinéa 4 de la loi n° 281 du 16 mai 1970, modifiant l'article 9 de la loi n° 62 du 10 février 1953, qui réclamait en revanche une législation étatique préventive et spéciale. Les principes qui se retirent de tout l'ensemble normatif en vigueur trouveront application pour ce qui fait défaut ; corrélativement, dans le cas d'une pure abrogation, ce seront, comme il a été observé en doctrine, les principes tirés des autres lois étatiques demeurées en vigueur, de façon à ce qu'un "vide normatif" ne soit jamais concevable, le mécanisme d'auto-intégration du système pouvant toujours y pourvoir (article 12 de la loi) »<fnref n="392" />.

Dans le cas d'abrogation de lois-cadres, on ne peut en effet pas exclure le recours aux principes déductibles des lois de l'Etat en vigueur sur la matière, selon l'article 17 de la loi n° 281 de 1970. On ne peut pas, en effet, « affirmer que ces principes sont automatiquement abrogés après la promulgation de la loi-cadre : celle-ci peut se limiter à en circonscrire la portée mais, en cas d'abrogation de la loi-cadre, ces principes recouvrent leur portée maximale. Pour que l'on vérifie une véritable abrogation de ces principes, il est nécessaire que la loi-cadre abroge les normes particulières dont on tire ces principes. Même dans une hypothèse de ce type, l'éventuelle abrogation de la loi-cadre ne créerait pas cependant de vide inconstitutionnel. La lacune qui se produirait pourrait être comblée, en effet, selon les règles normales du processus analogique (legis ou iuris) de l'article 12 des dispositions préliminaires du code civil »<fnref n="393" />.

<footnote n="391">³⁹¹ Voir à ce sujet A. D'ATENA, « In tema di abrogazione di leggi-cornice », in *Il Referendum sulla caccia. Problemi vecchi e nuovi*, Perugia, Stabilimento tipografico pliniana, 1986, pp. 85 et s.</footnote>

<footnote n="392">³⁹² Arrêt n° 63 de 1990, cit., point 7 du considérant en droit, p. 360.</footnote>

<footnote n="393">³⁹³ L. PESOLE, « L’"anima filoreferendaria" della Corte costituzionale nel giudizio di ammissibilità del referendum sulla legge cornice in materia di caccia », in *Riv. giur. amb.*, 1990, p. 761.</footnote>
L'article 17 de la loi n° 281 de 1970 permet en effet le recours aux principes des lois de l'Etat, dès lors que la loi-cadre fait défaut. Cette thèse était d'ailleurs avancée par les promoteurs de la première requête sur la loi-cadre n° 968 de 1977 dès 1981³⁹⁴. Par ailleurs, l'article 12 des dispositions préliminaires du code civil, relatif à l'interprétation de la loi, permet le recours à la méthode de l'analogie en cas de controverses sur la signification d'une loi ou, plus largement, de « vide juridique »<fnref n="395" />.

Nous partageons l'analyse de la Cour qui a de surcroît, selon l'expression de Luciana Pesole, « récompensé le courage des promoteurs, qui, pour éviter de formuler une question non claire et contradictoire, ont dû présenter une requête qui couvre presque entièrement la loi n° 968 »<fnref n="396" />. Embrasser la théorie de l'« inabrogeabilité » des lois-cadres aurait finalement vidé la catégorie des lois à contenu constitutionnellement lié de sa substance, en finissant définitivement par la confondre avec celle des lois constitutionnellement obligatoires.

<footnote n="394">³⁹⁴ Voir notamment S.P. PANUNZIO, « Sull'ammissibilità del referendum sulla caccia », in *Dir. soc.*, 1981, p. 394. (cet article est la transcription du mémoire du Professeur Salerno défendant l'admissibilité de la requête référendaire dirigée, elle aussi, contre la loi-cadre sur la chasse, et examinée dans l'arrêt n° 27 de 1981)</footnote>

<footnote>Il s'agit certes de considérations faites par rapport à la requête référendaire de 1981 (l'article mentionné est en effet la transcription du mémoire du Professeur Salerno défendant l'admissibilité de la requête examinée dans l'arrêt n° 27 de 1981), mais elles peuvent également s'appliquer à la requête examinée dans l'arrêt n° 63 de 1990. Il est en particulier souligné que l'article 117 de la Constitution se limite à distribuer la compétence législative sur certaines matières entre l'Etat et les régions, mais ne garantit pas « la permanente licéité » des activités relatives à ces matières. Les principes fondamentaux indiqués par l'article 117 de la Constitution pourraient donc consister également en des interdictions, sans qu'il n'en résulte aucune conséquence inconstitutionnelle.</footnote>

<footnote>Le Professeur Salerno affirmait dès 1981 que les lois-cadres ne seraient pas non plus des lois constitutionnellement obligatoires, puisque ces dernières ne sont pas indispensables pour permettre la détermination des « principes fondamentaux » de la loi de l'Etat et l'exercice des compétences législatives régionales. En effet, ni l'article 117 ni la IXe disposition transitoire de la Constitution (selon lequel « dans les trois années suivant l'entrée en vigueur de la Constitution, la République adapte ses lois aux exigences des autonomies locales et à la compétence législative attribuée aux Régions) ne requièrent que les principes fondamentaux soient expressément établis par des lois étatiques *ad hoc*. Les lois-cadres pourraient donc être abrogées par une loi postérieure ou par un référendum sans qu'il soit besoin que leur réglementation de principe soit dans le même temps remplacée par une loi.</footnote>

<footnote>De plus, on ne pourrait pas soutenir que l'abrogation d'une loi-cadre impliquerait, en soi, la disparition de tous les principes fondamentaux en la matière, parce qu'il n'y aurait plus d'autres sources desquelles les déduire.</footnote>

<footnote n="395">³⁹⁵ L'article 12 des dispositions préliminaires du code civil dispose en effet, en son alinéa 2 :</footnote>

<footnote>« Si une controverse ne peut pas être décidée par une disposition précise, on se reporte aux dispositions qui réglementent des cas semblables ou des matières analogues ; si la disposition [à interpréter N.d.T.] demeure encore ambiguë, on décide selon les principes généraux de l'ordre juridique de l'Etat ».</footnote>

<footnote n="396">³⁹⁶ L. PESOLE, « L’“anima filoreferendaria” della Corte costituzionale », *cit.*, p. 760.</footnote>
b) Les requêtes proposant la suppression de départements ministériels.

A partir du début de la décennie des années 1990, un nouveau mouvement italien, la *Lega Nord*<fnref n="397" />, parti fédéraliste et populiste mené par Umberto Bossi, instrumentalisa l’outil référendaire pour tenter de déstabiliser l’Etat de la *Roma ladrona*<fnref n="398" />, en demandant le démantèlement de certains Ministères. L’intention évidente de cette stratégie politique résidait en la volonté d’accroître le pouvoir des régions riches du nord de l’Italie. C’est ainsi que fut proposée, en 1993, l’abrogation des Ministères de l’agriculture et des forêts<fnref n="399" />, des participations de l’Etat<fnref n="400" />, de la santé<fnref n="401" />, du tourisme et du spectacle<fnref n="402" />, ainsi que de l’industrie, du commerce et de l’artisanat<fnref n="403" />. Deux seulement de ces requêtes furent déclarées inadmissibles, en raison de l’inobservation des limites relatives à la structure de la question<fnref n="404" />.

Le raisonnement de la Cour constitutionnelle, relativement au problème de l'abrogation
de Ministères de l'Etat italien, est remarquablement développé dans l'arrêt n° 35 de 1993.
Selon la *Consulta*, « on ne peut pas dire que le référendum rencontre à cette fin un
quelconque obstacle à la lumière des principes que cette Cour a eu l'occasion d'affirmer en
matière de loi à contenu constitutionnellement lié ou obligatoire, considérant que, en
l'espèce, la question propose pour objet au vote populaire non un organe ou une institution
dont l'existence est présupposée par la Constitution ou que l'on peut dire co-essentiel à la
structure ou au fonctionnement du Gouvernement, mais uniquement le maintien ou bien la
suppression de l'appareil bureaucratico-administratif que le Législateur a érigé de matière

<footnote n="397">³⁹⁷ Dans un premier temps dénommé Ligue lombarde.</footnote>

<footnote n="398">³⁹⁸ Rome la grosse voleuse [sic].</footnote>

<footnote n="399">³⁹⁹ Arrêt n° 26 de 1993, in *Racc. uff. ord. sent. Corte cost.*, 1993, vol. CVI, pp. 169-173.</footnote>

<footnote n="400">⁴⁰⁰ Arrêt n° 27 de 1993, in *Racc. uff. ord. sent. Corte cost.*, 1993, vol. CVI, pp. 175-178.</footnote>

<footnote n="401">⁴⁰¹ Arrêt n° 34 de 1993, in *Racc. uff. ord. sent. Corte cost.*, 1993, vol. CVI, pp. 229-231.</footnote>

<footnote n="402">⁴⁰² Arrêt n° 35 de 1993, in *Racc. uff. ord. sent. Corte cost.*, 1993, vol. CVI, pp. 233-235.</footnote>

<footnote n="403">⁴⁰³ Arrêt n° 36 de 1993, in *Racc. uff. ord. sent. Corte cost.*, 1993, vol. CVI, pp. 237-241.</footnote>

<footnote n="404">⁴⁰⁴ Il s’agit des requêtes proposant l’abrogation des Ministères de la santé (arrêt n° 34 de 1993, cit.) et de l’industrie, du commerce et de l’artisanat (arrêt n° 36 de 1993, cit.).</footnote>
discrétionnaire au rang de Ministère, se limitant ainsi à donner exécution à la réserve législative énoncée à l'article 95 alinéa 3 de la Constitution<sup>405</sup> »<sup>406</sup>.

En d'autres termes, une loi instituant un Ministère, s'il s'agit d'un ensemble administratif non présupposé par la Constitution, ne peut être considérée ni « constitutionnellement obligatoire », ni d'autant moins « à contenu constitutionnellement lié », mais plutôt le « fruit d'un pouvoir discrétionnaire du Législateur »<sup>407</sup>. Dès lors, une requête référendaire dirigée contre elle n'est pas, en soi, inadmissible selon la Cour constitutionnelle.

L'exclusion de l'application du critère des lois à contenu constitutionnellement lié pour les Ministères a suscité une certaine perplexité. Pourtant, la thèse selon laquelle l'existence de chaque Ministère ne peut pas être, en soi, considérée comme « présupposée par la Constitution » n'apparaît en réalité pas contestable : le Constituant avait laissé au Législateur le choix sur la nécessité d'élever une structure bureaucratique déterminée au rang ministériel. L'organe gouvernemental semble être nécessaire quant à son existence, mais d'organisation variable quant à sa structure, dont la définition reste confiée à l'appréciation discrétionnaire du Législateur, avec la seule limite expresse du Ministère de la Justice, qui trouve son fondement dans la Constitution<sup>408</sup>. Comme l'écrit Paolo Carnevale, « la loi instituant un Ministère, si et parce qu'il s'agit d'un ensemble bureaucratique administratif non présupposé par la Constitution, doit être considérée comme le fruit d'un plein pouvoir discrétionnaire législatif quant à l'être, ainsi naturellement que quant au quomodo de cette existence »<sup>409</sup>.

<footnote n="405">405 Article 95 alinéa 3 de la Constitution :</footnote>

<footnote>« La loi établit l'organisation de la Présidence du Conseil et fixe le nombre, les attributions et l'organisation des Ministères ».</footnote>

<footnote n="406">406 Arrêt n° 35 de 1993, cit., p. 235.</footnote>

<footnote n="407">407 Ainsi que l'indique P. CARNEVALE, « La Corte e il referendum : un nuovo atto », cit., 1993, p. 2285.</footnote>

<footnote n="408">408 Les articles 107 et 110 de la Constitution font explicitement référence au Ministère de la justice. L'article 107 dispose, en son 2ᵉ alinéa, que « le Ministre de la justice a la faculté de mettre en mouvement l'action disciplinaire », et l'article 110 énonce que « sous réserve des compétences du Conseil supérieur de la Magistrature, l'organisation et le fonctionnement des services relatifs à la justice sont du ressort du Ministre de la justice ».</footnote>

<footnote n="409">409 P. CARNEVALE, « La Corte e il referendum : un nuovo atto », cit., p. 2285. C'est l'auteur qui souligne.</footnote>
Une telle solution rend pourtant possible une « déstructuration presque globale par voie
référendaire de l'organe collégial du Conseil des Ministres et, plus généralement, du
Gouvernement »<fnref n="410" />. C'est pourquoi, si les requêtes de suppression des Ministères peuvent
être individuellement considérées comme admissibles, elles provoqueraient néanmoins une
« paralysie de fonctionnement » tout à fait inacceptable dans la mesure où elles peuvent
préjudicier irrémédiablement au caractère « opérationnel » d'un organe constitutionnel. Le
raisonnement de la juridiction constitutionnelle aboutirait ainsi à une contradiction
manifeste.

En revanche, si la requête n'est « pas destinée à abolir un Ministère qui peut s'avérer
"co-essentiel à la structure et au fonctionnement du Gouvernement" [...], il ne s'agirait
plus d'une compétence discrétionnaire du Législateur, mais de la composition du
Gouvernement, en tant qu'organe constitutionnel, dans son essence. Dans le cas extrême
de l'abrogation de l'ensemble des lois instituant tous les Ministères, on ne pourrait plus
affirmer, pour chacune des requêtes proposées, la non-incidence sur "un organe ou une
institution dont l'existence est présupposée par la Constitution". Les requêtes seraient donc
inadmissibles dès lors qu'elles attaquent la structure du Gouvernement de l'Etat, et les lois
attaquées devraient alors être considérées à contenu constitutionnellement lié, puisque leur
disparition porterait atteinte à l'existence et au fonctionnement d'un organe
constitutionnel »<fnref n="411" />.

Nous ne pouvons néanmoins que déplorer que l'ouverture de la Cour conduise
cependant au danger, relevé en doctrine, de la déstructuration de l'exécutif. Pour autant, les
paramètres qu'elle a élaborés ne permettent pas de censurer de telles requêtes
référendaires, évidemment inspirées d'une idéologie démagogue et populiste.
L'impuissance de la Consulta, obligée d'acquiescer à un tel mouvement, marque les
limites de la justice constitutionnelle : elle ne peut juger qu'en utilisant des outils
juridiques. Dès lors, face au danger que de telles initiatives référendaires peuvent
provoquer, on ne peut que s'étonner de l'inertie parlementaire. Seules les institutions
politiques pourraient endiguer les tentatives de démantèlement de l'appareil

<footnote n="410">⁴¹⁰ P. COSTANZO, « Teoria e pratica dell'iniziativa referendaria regionale », in Giur. cost., 1993, p. 1979.</footnote>

<footnote n="411">⁴¹¹ P. CARNEVALE, « La Corte e il referendum : un nuovo atto », cit., p. 2286-2288.</footnote>
gouvernemental. Aucun projet de réforme constitutionnelle n'a cependant été déposé pour les empêcher. La diffusion de certaines des idées de la *Lega Nord*<fnref n="412" /> a, sans nul doute, enrayé toute réaction des forces politiques pour prévenir de tels dérapages. De surcroît, l'appartenance du mouvement nordiste à la *Casa delle libertà*, alliance conservatrice victorieuse des dernières élections parlementaires du 13 mai 2001, semble obérer toute velléité réformatrice.

Le critère des dispositions à contenu constitutionnellement lié n'eut à s'appliquer, jusqu'au début de la décennie 1990, qu'à des requêtes s'attaquant à des textes régissant, comme nous l'avons vu, des problèmes d'importance, certes, mais périphériques au système institutionnel. Les requêtes d'inspiration fédéraliste, visant à la suppression de certains Ministères, amorçaient déjà un changement de « stratégie référendaire », puisque les questions abrogatives visaient le cœur du système institutionnel, c'est-à-dire l'appareil gouvernemental. Par ailleurs, la montée de la revendication anti-partitocratique a trouvé son débouché institutionnel naturel, au début des années 1990, dans les référendums abrogatifs relatifs aux lois électorales. La Cour constitutionnelle a alors eu l'occasion de compléter sa construction jurisprudentielle en matière de limites substantielles.

## §2 La jurisprudence constitutionnelle en matière de lois électorales.

La Cour constitutionnelle a, depuis le début des années 1990, été sollicitée à sept reprises sur la délicate question des lois électorales du Parlement<fnref n="413" />. Elle fut chaque fois

<footnote n="412">⁴¹² Qui sont en grande partie à l'origine de la réflexion « fédéraliste » entamée en 1997 au sein de la Commission bicamérale pour les réformes institutionnelles et entérinée par une réforme constitutionnelle de 2001 du titre V de la deuxième partie de la Constitution, consacrée aux collectivités territoriales de la République italienne.</footnote>

<footnote n="413">⁴¹³ Arrêt n° 47 de 1991, in *Racc. uff. ord. sent. Corte cost.*, 1991, vol. XCVIII, pp. 353-378 ; arrêt n° 32 de 1993, in *Racc. uff. ord. sent. Corte cost.*, 1993, vol. CVI, pp. 207-213 ; arrêt n° 33 de 1993, in *Racc. uff.*</footnote>
saisie par des comités promoteurs de référendums abrogatifs, qui lui présentaient une (ou
plusieurs) requêtes, qui tendaient toutes à instaurer dans les deux Chambres du Parlement
un scrutin majoritaire simple à l'anglaise. Ces opérations furent réalisées en deux temps ; il
s'est tout d'abord agi, de 1991 à 1993, d'instaurer un système électoral à prédominance
majoritaire (trois quarts des sièges étant attribués au scrutin majoritaire simple, le quart
résiduel au scrutin proportionnel), puis d'établir un scrutin majoritaire simple intégral.

C'est donc à l'occasion d'une compétence spécifique, celle relative à l'admissibilité
des requêtes référendaires abrogatives, que la Cour constitutionnelle a dû se prononcer. A
partir de 1991 sa jurisprudence est constante. Ses prémisses remontaient à un arrêt relatif à
la procédure électorale des membres du Conseil Supérieur de la Magistrature, rendu en
1987⁴¹⁴.

Il peut paraître étonnant, pour un observateur français, de constater qu'une telle matière n'a pas été saisie par le Législateur ordinaire, mais par le Législateur référendaire. La raison primordiale réside dans l'inertie législative, qui empêcha le Parlement de résoudre le problème, du fait de tiraillements entre les différents partis et groupes parlementaires. Une Commission bicamérale pour les réformes institutionnelles, mise en place le 9 septembre 1992⁴¹⁵, achoppa sur le problème de la révision des lois électorales parce que les différents groupes qui la composaient ne parvenaient pas à un accord sur cette question<fnref n="416" />.

<footnote>ord. sent. *Corte cost.*, 1993, vol. CVI, pp. 215-227 ; arrêt n° 5 de 1995, in *Racc. uff. ord. sent. Corte cost.*, 1995, vol. CXIV, pp. 47-76 ; arrêt n° 26 de 1997, in *Racc. uff. ord. sent. Corte cost.*, 1997, vol. CXXIII, pp. 193-214 ; arrêt n° 13 de 1999, in *Giur. cost.*, 1999, pp. 86-104 ; arrêt n° 33 de 2000, in *Il Foro it.*, 2000, I, pp. 706-711.</footnote>

<footnote n="414">⁴¹⁴ Arrêt n° 29 de 1987, in *Racc. uff. ord. sent. Corte cost.*, 1987, vol. LXXV, pp. 221-225.</footnote>

<footnote n="415">⁴¹⁵ Cette Commission fut mise en place à la suite du « séisme » provoqué par les élections parlementaires du 5 et 6 avril 1992, où, pour la première fois dans l'histoire de la République italienne, on assista non seulement à l'effondrement de la coalition gouvernementale, qui réunit moins de 50 % des voix, mais où les deux Partis les plus forts, la Démocratique Chrétienne et le Parti Démocratique de la Gauche (héritier du Parti Communiste Italien) subirent une nette diminution de leur audience, de sorte que la somme des voix de ces deux Partis étaient, pour la première fois, inférieure à 50 % des voix. Voir à ce sujet A. MANZELLA, « Crépuscule d'une partitocratie », in *Pouvoirs*, n° 64, 1993, pp. 155-160.</footnote>

<footnote n="416">⁴¹⁶ Les forces gouvernementales, craignant que la nouvelle requête abrogative (qui fera l'objet de l'arrêt n° 32 de 1993, cit.) ne soit déclarée admissible, proposèrent un système hybride, caractérisé par l'attribution de 60 % des sièges au scrutin majoritaire simple et de 40 % à la proportionnelle. Une modification en ce sens de la loi électorale du Sénat aurait permis d'empêcher la requête abrogative, en vertu de l'article 39 de la loi n° 352 de 1970 qui dispose : « si, avant la date du déroulement du référendum, la loi, ou l'acte ayant force de loi, ou les dispositions particulières de ceux-ci auxquels le référendum se réfère, ont été abrogées, le Bureau central pour le référendum déclare que les opérations n'ont plus cours ». Cette tentative de contournement de l'initiative populaire fut vivement combattue au</footnote>
C'est en raison de cette impasse que fut utilisé l'instrument du référendum abrogatif, pourtant difficilement maniable dans une telle matière ; le référendum de l'article 75 de la Constitution italienne était traditionnellement conçu comme un instrument de « législation négative »<fnref n="417" />. Les promoteurs des requêtes abrogatives ont donc dû circonscrire la question référendaire à des éléments de phrase ou même à des mots isolément considérés dont l'abrogation aurait permis de bouleverser la réglementation électorale précédente pour en élaborer une nouvelle, radicalement différente, voire opposée.

La Cour constitutionnelle eut donc pour devoir d'apprécier l'admissibilité des requêtes qui lui étaient déférées. La difficulté était double : juridique tout d'abord, mais peut-être surtout politique, parce que ces requêtes abrogatives, plus que toutes autres assurément, portaient la volonté d'un peuple de changer les « règles du jeu électorale »<fnref n="418" />, c'est-à-dire le « proportionnalisme », cause à ses yeux de toutes les dérives de l'Etat italien<fnref n="419" /> <fnref n="420" />. De

sein de la Commission, notamment par Mario Segni, l'un des promoteurs des requêtes abrogatives de 1991 et 1993. En l'absence d'accord, les travaux de la Commission se soldèrent par un échec.

Cette faculté d'abrogation partielle, parce qu'elle peut être circonscrite à des éléments de phrase ou à des mots isolés, permettrait justement de changer radicalement la signification d'une norme. Ainsi, on ne pourrait plus exclusivement qualifier le référendum d'instrument exclusif de « législation négative ».

Voir notamment, à ce propos, E. BETTINELLI, « Sull'ammissibilità del referendum abrogativo parziale della legge elettorale per il Senato », in F. LANCHESTER (sous la dir. de) *I referendum elettorali. Seminario di studio e documentazione*, Bulzoni, Roma, 1992, pp. 191-197. L'auteur voit dans la lecture du référendum abrogatif en tant qu'instrument de législation négative exclusif « une référence à un schéma assez primitif du droit, le représentant de façon univoque comme un ensemble de normes qui introduisent des *interdictions* ou, implicitement, des *permissions* aux comportements des différents sujets juridiques ou à l'exercice d'activités de la part de ceux-ci. [...] Cette conception ne trouve aucune comparaison ni dans la lettre, ni dans la lecture systémique des normes constitutionnelles, ni dans les interprétations de la jurisprudence de la Cour constitutionnelle », p. 191.

<footnote n="417">417 De nombreuses voix se sont élevées en doctrine contre cette conception trop restrictive du référendum abrogatif, se fondant sur deux données textuelles, celle de l'article 75, 1er alinéa de la Constitution, et celle de l'article 27, 2e et 3e alinéas de la loi n° 352 de 1970, selon lesquels, respectivement, « il y a référendum populaire pour décider l'abrogation, totale ou partielle, d'une loi ou d'un acte ayant force de loi, lorsqu'il est requis par cinq cent mille électeurs ou par cinq Conseils régionaux. [article 27, alinéa 2] Lorsqu'on requiert un référendum d'abrogation partielle, l'indication prévue à l'alinéa précédent doit également comporter le numéro du ou des articles sur lesquels porte la demande de référendum. [alinéa 3] Lorsqu'on requiert un référendum pour l'abrogation de parties d'un ou de plusieurs articles de loi, on doit insérer, outre l'indication de la loi ou de l'article en vertu des deux alinéas précédents, l'indication de l'alinéa ; le texte littéral des dispositions de loi dont on propose l'abrogation devra être aussi intégralement reproduit ».</footnote>

<footnote n="418">418 Voir C. FUSARO, *Guida alle riforme istituzionali*, Rubettino, Soveria Mannelli, 1991 et Id., *Le regole della transizione. La nuova legislazione elettorale in Italia*, Bologna, Il Mulino, 1995.</footnote>

<footnote n="419">419 Citons notamment la pratique dite de la *lottizzazione*, qui consistait à attribuer toutes les places de responsabilité de la fonction publique proportionnellement à l'importance des groupes parlementaires.</footnote>

<footnote n="420">420 Rappelons une nouvelle fois que les premières requêtes référendaires en matière électorale ont été déposées dans le sillage des enquêtes judiciaires *mani pulite*, qui avaient mis à jour la corruption d'une grande partie de la classe politique traditionnelle.</footnote>
sorte que la *Consulta*, garante du respect des règles constitutionnelles, s'est trouvée
politiquement surexposée, tout au long de cette décennie, en raison de la faillite du
Parlement. Rôle dangereux donc, mais dont la Cour assuma le risque, en fournissant une
jurisprudence élaborée en la matière<fnref n="421" />.

Elle parvint à ce titre à dégager un principe, l'admissibilité des référendums abrogatifs partiels relatifs aux lois électorales, refusant, à raison, d'appliquer la limite des dispositions à contenu constitutionnellement lié (A).

Pour autant, la requête ne peut être admissible qu’à une double condition, exclusive à la matière électorale : la question abrogative doit non seulement être suffisamment homogène et cohérente et, ainsi, répondre aux canons généraux de présentation formelle de la requête, mais, surtout, « incorporer » en elle « la finalité intrinsèque de l’acte abrogatif »<fnref n="422" /> afin que l’électeur puisse s’exprimer librement. La Cour constitutionnelle rajoute de la sorte une limite substantielle de la requête référendaire en matière électorale (B).

En outre, la question abrogative ne peut porter que partiellement sur la réglementation
électorale et la norme de résultat issue de l'approbation éventuelle du référendum doit être

<footnote n="421">421 La seule comparaison française possible, quoique imparfaite, réside dans la jurisprudence relative aux découpages électoraux (notamment les décisions n°86-208 DC et n° 86-218 DC, 2 juillet 1986, dites Découpage électoral, respectivement in *Rec.*, p. 78, *R.J.C.*, p. I-262, *G.D.C.C.*, n° 40, et in *Rec.*, p. 167, *R.J.C.*, p. I-291, *G.D.C.C.*, n° 40). En 1986, le Conseil constitutionnel était saisi de la loi Pasqua relative au nouveau découpage électoral des circonscriptions électorales. Les précédentes élections législatives du 16 mars 1986 s’étant déroulées, cas inédit dans l’histoire de la Vème République, au scrutin proportionnel, le gouvernement Chirac nouvellement investi décida de revenir au scrutin majoritaire, en conservant toutefois le nombre des sièges de députés établi par la précédente législation (577). Le Conseil constitutionnel, dans les décisions précitées, marqua les limites d’une telle opération de découpage, dans un contexte opposicionnel houleux (la loi Pasqua étant volontiers présentée comme un « charcutage des libertés » par la gauche).</footnote>

<footnote>La comparaison présente cependant certaines limites. Si, dans les cas italien et français, les deux Cours constitutionnelles furent bien saisies de projets d'inversion des règles électorales, le Conseil français devait finalement arbitrer, comme cela lui est traditionnel, un affrontement classique entre la majorité et l'opposition parlementaires. Notons, de plus, que l'opposition ne contestait pas le principe du rétablissement du scrutin majoritaire, mais seulement un découpage des circonscriptions estimé inique. La Cour constitutionnelle se trouvait en revanche plus exposée. Les requêtes référendaires présentées dans la décennie 1990 n'ont pas émané de la seule opposition parlementaire, mais d'un mouvement transpartisan transcendant les clivages politiques et reflétant le sentiment d'une très grande majorité de l'opinion italienne. Dès lors, l'arbitrage que la *Consulta* devait rendre faisait éclater les représentations traditionnelles. On pourrait dire crûment que la Cour constitutionnelle devait trancher entre la classe politique traditionnelle, soucieuse de préserver le système proportionnel, et l'opinion publique, désireuse elle de promouvoir le scrutin majoritaire pour changer de personnel politique.</footnote>

<footnote n="422">⁴²² Arrêt n° 29 de 1987, cit., point 1 du considérant en droit, p. 224.</footnote>
immédiatement applicable, sans que soit nécessitée une quelconque intervention
parlementaire, en raison de l'exigence de l'indéfectibilité des normes électorales, destinée,
affirme la Cour, à éviter la « *paralysie de fonctionnement* »<fnref n="423" /> des Assemblées (C).

A. Le principe de l'admissibilité des référendums abrogatifs partiels relatifs aux lois électorales.

La Cour dégagea le principe de l'admissibilité des requêtes référendaires partielles visant des lois électorales dans l'arrêt n° 29 de 1987, dit « Conseil Supérieur de la Magistrature ». Les promoteurs avaient alors voulu que les normes relatives à la composition élective de cet organe<fnref n="424" /> fussent abrogées. La Cour constitutionnelle énonçait les deux motifs d'inadmissibilité de la requête : « les organes constitutionnels ou d'importance constitutionnelle ne peuvent pas être exposés à l'éventualité, même seulement théorique, d'une paralysie de fonctionnement<fnref n="425" /> [...]. L'organe [le Conseil Supérieur de la Magistrature, N.d.R.], dont la composition élective est formellement requise par la Constitution<fnref n="426" />, ne peut pas être privé, une fois constitué, et ce même temporairement, de l'ensemble des normes électorales contenues dans sa propre loi d'exécution [c'est-à-dire la loi n° 195 de 1958, N.d.R.]. Ces normes électorales ne pourront

<footnote n="423">⁴²³ Arrêt n° 29 de 1987, cit., point 2 du considérant en droit, p. 224 ; arrêt n° 47 de 1991, cit., point 3 du considérant en droit, p. 364.</footnote>

<footnote n="424">⁴²⁴ Les articles 25, 26 et 27 de la loi n° 195 de 1958.</footnote>

<footnote n="425">⁴²⁵ Nous traiterons ultérieurement du premier motif d'inadmissibilité, relatif à l'absence de finalité intrinsèque à la question abrogative.</footnote>

<footnote n="426">⁴²⁶ L'article 104 de la Constitution dispose :
> « La magistrature constitue un corps autonome et indépendant de tout autre pouvoir.</footnote>

<footnote>Le Conseil Supérieur de la Magistrature est présidé par le président de la République.</footnote>

<footnote>Le premier président et le Procureur général de la Cour de cassation en font partie de droit.</footnote>

<footnote>Les autres membres sont élus, à raison des deux tiers, par tous les magistrats ordinaires, parmi les représentants des différentes catégories, et pour un tiers, par le Parlement réuni en séance conjointe, parmi les professeurs d'université titulaires de chaires de droit et les avocats ayant au moins quinze ans d'ancienneté.</footnote>

<footnote>Le Conseil élit un vice-président parmi les membres désignés par le Parlement.</footnote>

<footnote>Les membres électifs du Conseil restent en charge pendant quatre ans et ne sont pas immédiatement rééligibles.</footnote>
être abrogées *dans leur ensemble* qu’à la condition exclusive d’une substitution d’une nouvelle réglementation qui n’appartient qu’au Législateur représentatif, seul compétent »<fnref n="427" />.

Une lecture *a contrario* de ces deux phrases semble indiquer que, si une abrogation totale d'une réglementation nécessitée par la Constitution se heurte certes irrémédiablement à une censure de la part de la Cour, l'abrogation partielle des règles électorales n'aurait sans doute pas exposé la requête abrogative à la même conclusion. Il semble en effet transparaître de la motivation de la Cour que la réglementation électorale du Conseil Supérieur de la Magistrature ne constitue pas une loi dont le contenu est constitutionnellement lié, mais une loi constitutionnellement nécessaire pour la réalisation de la prescription constitutionnelle de l'article 104⁴²⁸. Or, nous le savons, la Cour, dans le célèbre arrêt n° 16 de 1978 excluait les requêtes qui ont pour objet des dispositions législatives ordinaires à contenu constitutionnellement lié, et non pas des dispositions législatives ordinaires constitutionnellement nécessaires ou obligatoires<fnref n="429" />. En effet, selon l'appréciation que la Cour avait faite en 1978, ces dernières, « exception seulement faite pour les dispositions à contenu constitutionnellement lié – ne réalisent qu'une, parmi d'autres, des solutions abstraitement possibles pour réaliser la Constitution ». Or, n'est-ce pas là le cas des lois électorales ? Elles sont indubitablement obligatoires, en ce sens que la

<footnote>Tant que dure leur mandat, ils ne peuvent être inscrits aux tableaux professionnels, ni faire partie du Parlement ou d'un Conseil régional ».</footnote>

<footnote n="427">⁴²⁷ Arrêt n° 29 de 1987, in *Racc. uff. ord. sent. Corte cost.*, 1987, vol. LXXV, point 2 du considérant en droit, p. 224. C'est nous qui soulignons.</footnote>

<footnote n="428">⁴²⁸ La Cour, dans l'arrêt n° 29 de 1987 « Conseil Supérieur de la Magistrature », cit., explique que les lois constitutionnellement obligatoires sont des « lois dont la présence constante dans l'ordre juridique est prévue par la Constitution », in arrêt n° 29 de 1987, cit., point 3 du considérant en droit, p. 225.</footnote>

<footnote n="429">⁴²⁹ Rappelons que la Cour n'a pas voulu, malgré certaines propositions doctrinales, exclure les lois constitutionnellement obligatoires, ce qui aurait par trop élargi le spectre du contrôle de la Cour et de la censure qu'elle aurait dû exercer.</footnote>

<footnote>Comme nous l'avons vu *supra*, deux orientations se sont opposées en doctrine sur la soumission au référendum des lois constitutionnellement nécessaires. Il y a d'un côté ceux qui ont soutenu l'opportunité d'exclure toute la catégorie des lois constitutionnellement nécessaires : C. LAVAGNA, *Istituzioni di diritto pubblico*, Torino, 1985, pp. 313 et s. ; A CHIAPPETTI, *L'ammissibilità del referendum abrogativo*, op. cit., pp. 244 et s. ; C. MORTATI, *Istituzioni di diritto pubblico*, 9ª ed., Padova, II, 1976, p. 84 ; L. PALADIN, *Lezioni di diritto costituzionale*, Padova, 1989, p. 208 ; V. CRISAFULLI, « In tema di limiti al referendum », cit., pp. 163 et s. ; Il y a d'autre part ceux qui ont affirmé, sur la base de prémisses quelquefois différentes, que ces lois sont susceptibles d'une abrogation référendaire (même totale) : E. BETTINELLI, « Itinerari della razionalizzazione della convenzione antireferendaria », cit., pp. 513 et s. ; A. GIORGIS, « Leggi elettorali, referendum parziale e giudizio di ammissibilità », in *Giur. it.*, I, pp. 6 et s. ;</footnote>
Constitution prévoit la composition élective de certains organes (dont le Conseil Supérieur de la Magistrature), mais pour autant le Législateur pourra, dans le respect de ce principe, opérer des choix discrétionnaires relatifs, notamment, au mode de scrutin (proportionnel ou majoritaire, par exemple).

Malgré cette décision, qui contenait en germe la solution par la suite rendue par la Cour, l'Avvocatura dello Stato prétendit, à l'occasion de l'examen de l'admissibilité des requêtes référendaires sur les réglementations électorales de la Chambre des députés, du Sénat et des communes430, que la matière électorale était exclue du champ d'intervention populaire. Elle opposait trois arguments : ce serait à la suite d'une erreur que l'Assemblée constituante aurait omis d'inscrire dans le deuxième alinéa de l'article 75, parmi les lois explicitement soustraites au référendum abrogatif, les lois électorales431 ; l'interprétation systémique des articles 72 alinéa 4 et 75 alinéa 2432, et le parallèle qui doit être effectué entre les matières formant l'objet de ces deux dispositions, impliqueraient l'inadmissibilité de questions relatives à la matière électorale ; enfin, la Cour constitutionnelle, dans son

<footnote>V. ONIDA, « Principi buoni, applicazioni discutibili », cit., pp. 561 et s. ; G. ZAGREBELSKY, *Manuale di diritto costituzionale, I, Il sistema delle fonti del diritto*, Torino, E.G.E.S., 1990, pp. 189-190.</footnote>

<footnote n="430">430 Arrêt n° 47 de 1991, cit., pp. 353-378.</footnote>

<footnote n="431">431 Cet événement, véridique, est relaté par M. RUINI, *Il referendum popolare e la revisione costituzionale*, Milano, 1953, pp. 12-13 et pp. 39-43. L'Assemblée constituante avait en effet approuvé un amendement (l'amendement Rossi, du nom d'un parlementaire communiste), qui insérait les lois électorales dans le champ d'exclusion du référendum abrogatif. Cet amendement n'apparut plus toutefois dans le texte définitif de l'article 75 alinéa 2, en raison d'un curieux oubli qui impliqua le Secrétariat de la Constituante, le Comité de rédaction, mais surtout l'Assemblée elle-même siégeant en votation finale. L'auteur signale qu'il s'agit là d'une « déplorable maladresse » qui ne pourrait trouver de remède que par deux moyens : le Parlement pourrait pourvoir à la rectification de cet alinéa, à travers une loi de révision constitutionnelle ; la Cour constitutionnelle, saisie d'une requête de référendum relative à une loi électorale, pourrait déclarer inapplicable l'article 75 alinéa 2 parce que formellement irrégulier. On parviendrait alors à une situation pour le moins hasardeuse, consistant en ce que le juge constitutionnel, « appelé à se prononcer sur l'admissibilité d'un référendum proposé pour l'abrogation d'une loi électorale, décide, en opérant en tant que juge *a quo*, de soulever la question de la constitutionnalité de cet article », (C. GIANNUZZI, « Una distrazione della Costituente ? », in *Mondoperaio*, 1990, n° 7, p. 90).</footnote>

<footnote>Le Rapport de la Ière Commission permanente de la Chambre des députés sur le décret-loi n° 1249 (ensuite devenu la loi n° 352 de 1970 pour la réalisation du référendum) affirme au contraire la non-incidence juridique de cette omission, in *Il referendum abrogativo in Italia, Quaderni di documentazione del Servizio di studi della Camera dei deputati*, Roma, 1981, p. 142.</footnote>

<footnote n="432">432 L'article 72 alinéa 4 dispose :</footnote>

<footnote>« La procédure normale d'examen et d'approbation directe par la Chambre est toujours adoptée pour les projets de loi en matière constitutionnelle et électorale et pour ceux qui ont trait à la délégation des pouvoirs législatifs, à l'autorisation de ratifier des traités internationaux, à l'approbation des budgets et des états des comptes ».</footnote>

<footnote>L'article 75 alinéa 2 dispose :</footnote>
arrêt n° 29 de 1987, aurait rangé les lois électorales parmi les dispositions à contenu constitutionnellement lié.

Au premier de ces arguments, la Cour répond de façon lapidaire « qu’il ne lui est pas dévolu le pouvoir de réécrire la Constitution, adoptée par le référendum du 22 décembre 1947 ; la Constitution vaut pour ce qui résulte de ce texte, promulgué par le chef provisoire de l’Etat et publié dans la *Gazzetta Ufficiale*. L’*Avvocatura dello Stato* voudrait obtenir de cette Cour un contrôle sur l’*interna corporis* de l’Assemblée constituante, sur la base de précédents relatifs à l’*interna corporis* du Parlement, mais de tels précédents [...] ne valent justement qu’au regard de l’approbation de lois ordinaires »<fnref n="433" />. On peut partager, à cet égard, la position de Giuditta Brunelli, selon laquelle la Cour considérerait implicitement que l’approbation définitive par l’Assemblée constituante vaut comme seconde lecture du texte, purgeant ainsi l’éventuel vice d’omission de l’amendement visant à introduire l’interdiction de soumission de la réglementation électorale<fnref n="434" />.

A l’argument relatif au parallèle existant entre les articles 72 alinéa 4 et 75 alinéa 2, la Cour répond que « la portée des deux normes est bien différente, concernant la première l’*iter* de formation de la loi, au vu d’une plus large participation au débat parlementaire, et la deuxième l’inadmissibilité de certaines demandes référendaires. Il manque de plus une correspondance littérale : dans l’article 75 alinéa 2 ne figurent pas, à la différence de l’article 72 alinéa 4, les lois de délégation législative, alors que les lois en matière fiscale et de remise de peine ne figurent pas dans l’article 72 alinéa 4 »<fnref n="435" />. La Cour exclut ainsi que les deux dispositions fassent référence au même objet. L’interprétation systémique proposée par l’*Avvocatura* n’est donc pas envisageable. Toutefois, les affirmations de la Cour semblent faire crédit à l’interprétation selon laquelle ce serait l’importance ou la délicatesse des matières visées par ces deux dispositions qui serait le fondement des dérogations qui y sont contenues. On peut légitimement considérer que c’est bien le cas des matières visées dans l’article 72 alinéa 4, c’est-à-dire que celles-ci, en raison de leur

<footnote>« Le référendum n’est pas admis pour les lois fiscales et budgétaires, d’amnistie et de remise de peine, d’autorisation à ratifier des traités internationaux ».</footnote>

<footnote n="433">⁴³³ Arrêt n° 47 de 1991, cit., point 3.1. du considérant en droit, p. 364.</footnote>

<footnote n="434">⁴³⁴ G. BRUNELLI, « Corte costituzionale, referendum elettorale e sistema elettorale », in *Giur. cost.*, 1991, pp. 342-343.</footnote>

<footnote n="435">⁴³⁵ Arrêt n° 47 de 1991, cit., point 3.2. du considérant en droit, p. 365.</footnote>
importance politique et institutionnelle, expliquent bien la réserve de loi d'assemblée<sup>436</sup> contenue dans cet alinéa, mais on ne pourrait pas faire la même observation pour les matières contenues dans l'article 75 alinéa 2. Il n'y a pas dans cette disposition de principe unificateur. Giovanni Tarello a ainsi pu souligner le « défaut d'un indice normatif duquel on peut déduire que le Législateur a entendu réglementer les composantes de l'énumération parce que celles-ci sont comprises dans un concept univoque dans lequel se trouverait le ratio de la norme »<sup>437</sup>. Il faut en effet noter que les lois d'autorisation à la ratification des traités internationaux et d'approbation des budgets ne sont pas soustraites à l'abrogation populaire en raison de la nature particulière de ces matières, comme c'est en revanche le cas pour les lois fiscales et les lois d'amnistie ou de remise de peine, mais en raison de leur caractère de lois seulement formelles, « dépourvues [...] de contenu normatif et donc d'effets qui en se prolongeant dans le temps seraient susceptibles d'être interrompus dans le futur, comme c'est justement le cas par le moyen de l'abrogation »<sup>438</sup>; c'est en ce sens purement technique qu'on pourrait parler, comme le fait la Cour, de leur « impossibilité de soumission à l'événement particulier lié au référendum ». L'interprétation analogique avancée par l'Avvocatura trouve donc un obstacle insurmontable en ce que les matières visées à l'intérieur même de la disposition de l'alinéa 2 de l'article 75 n'ont pas de principe unificateur.

La Cour va enfin réfuter le dernier argument de l'Avvocatura dello Stato en interprétant elle-même l'arrêt qu'elle avait précédemment rendu en la matière à l'occasion de la décision n° 29 de 1987. L'Avvocatura prétendait que cet arrêt constituait un précédent jurisprudentiel défavorable à la soumission de la réglementation électorale. La Cour répond très clairement à cette objection : elle « est parvenue à une conclusion d'inadmissibilité non pas en raison d'une exclusion générale de la matière électorale, mais en raison de deux autres raisons concurrentes : l'absence d'une évidente finalité intrinsèque à la question, portant atteinte à la conscience du vote, et l'indéfectibilité de la dotation de normes électorales, lésée dans le cas d'espèce par la requête de soumission au vote politique de l'ensemble des normes électorales concernant la composition du Conseil Supérieur de la

<footnote n="436"><sup>436</sup> A.A. CERVATI, « Commento all'art 72 », in G. BRANCA (sous la dir. de), *Commentario della Costituzione*, Bologna-Roma, 1985, p. 160.</footnote>

<footnote n="437"><sup>437</sup> G. TARELLO, « Tecniche interpretative e referendum popolare », cit., p. 597.</footnote>

<footnote n="438"><sup>438</sup> L. CARLASSARE, « Adattamento ordinario e referendum abrogativo », in *Giur. cost.*, 1981, I, p. 465.</footnote>
Magistrature, organe dont la composition élective est expressément prévue par la Constitution »<fnref n="439" />. La Cour avait par ailleurs expressément souligné en 1990 que l’arrêt n° 29 de 1987 concernait « un cas tout à fait particulier, et qui, en tant que tel, ne permet pas de généralisations »<fnref n="440" />. De plus, la réglementation électorale, si elle appartient bien au champ des lois constitutionnellement nécessaires, comme nous l’avons dit plus haut, n’est pas constitutive d’une réglementation constitutionnellement liée, parce que, dans le champ de l’obligation posée par la Constitution quant à la détermination élective de l’organe, le Législateur pourra choisir entre différentes modalités, et exercer ainsi un certain pouvoir discrétionnaire.

Si la Cour constitutionnelle a admis, en son principe<fnref n="441" />, que l’initiateur référendaire peut investir la matière électorale, la requête ne pourra être cependant admissible qu’à la condition, tout d’abord, que la question abrogative « incorpore » en elle « la finalité intrinsèque de l’acte abrogatif »<fnref n="442" /> afin que l’électeur puisse s’exprimer librement.

## B. L’existence d’une « finalité intrinsèque de l’acte abrogatif » : le contrôle substantiel de la question abrogative.

La Cour constitutionnelle, dans son arrêt n° 29 de 1987, dit « Conseil Supérieur de la Magistrature », avait justifié l’inadmissibilité de la question abrogative déférant toutes les dispositions réglementant la composition électorale du Conseil Supérieur de la Magistrature en mettant en exergue une « raison [...] relative à la conscience du vote, en

<footnote n="439">⁴³⁹ Arrêt n° 47 de 1991, cit., point 3.3. du considérant en droit, pp. 365-366</footnote>

<footnote n="440">⁴⁴⁰ Arrêt n° 63 de 1990, in *Racc. uff. ord. sent. Corte cost.*, 1990, vol. XCIV, point 7 du considérant en droit, p. 360.</footnote>

<footnote n="441">⁴⁴¹ On sait de surcroît que caractère « créateur » ou « manipulateur » des requêtes référendaires présentées en matière de législation électorale a été vigoureusement nié par la Cour constitutionnelle, qui n’a pas voulu faire application de la jurisprudence n° 36 de 1997.</footnote>

<footnote>Voir, pour un avis négatif, *supra*, Titre I, Le contrôle de la structure formelle de la question, Chapitre II, les modalités du contrôle, Section III, L’interdiction des référendums manipulateurs, Paragraphe 2, L’ignorance du principe en matière électorale.</footnote>

<footnote n="442">⁴⁴² Arrêt n° 29 de 1987, cit., point 1 du considérant en droit, p. 224.</footnote>
l'absence d'une finalité intrinsèque de la question »<fnref n="443" />. En effet, affirme-t-elle, « la question référendaire est dotée d'un ratio quand l'évidence de la finalité intrinsèque de l'acte abrogatif est incorporée en elle »<fnref n="444" />.

Il faut préciser que la Cour va exercer un double examen sur la question abrogative, relatif à la structure formelle de la question et à son contenu substantiel<fnref n="445" />. La Cour ne se borne pas à contrôler l'homogénéité de la question et ses développements, relatifs à la clarté, l'univocité et la cohérence dans sa seule formulation rédactionnelle ; elle étend également son examen au but de la requête abrogative. Elle contrôle donc aussi le contenu substantiel de la question, « la finalité intrinsèque de l'acte abrogatif », évaluée à la lumière de ces mêmes critères.

Une telle option interprétative ne doit pas surprendre. Les nombreux critiques du critère de l'homogénéité l'avaient stigmatisé précisément parce que ce dernier constituerait une anticipation du jugement de constitutionnalité, absorbé par le jugement d'admissibilité de la requête référendaire. Cette opinion doctrinale, discutable par son caractère générique quand on examine une à une les différentes décisions censurant une requête pour transgression de la limite formelle, prend, en revanche, toute sa dimension relativement à la matière électorale. Le contrôle de « la finalité intrinsèque de l'acte abrogatif » n'est, en effet, rien d'autre que le contrôle de la norme référendaire de résultat. Aussi peut-on bien affirmer qu'« il y a en d'autres termes, l'anticipation déclarée, en matière de vérification d'admissibilité, du jugement sur la *ragionevolezza* de la situation normative consécutive à l'abrogation référendaire, explicable soit par le processus de dilatation que la condition d'homogénéité a impliqué, soit par les principes établis par l'arrêt n° 29 de 1987 sur la possibilité de soumission au référendum populaire des lois constitutionnellement obligatoires ou nécessaires, comme le sont les normes électorales des organes "dont la composition élective est formellement requise par la Constitution" »<fnref n="446" />.

<footnote n="443">⁴⁴³ Arrêt n° 29 de 1987, cit., point 3 du considérant en droit, p. 225</footnote>

<footnote n="444">⁴⁴⁴ Arrêt n° 29 de 1987, cit., point 1 du considérant en droit, p. 224.</footnote>

<footnote n="445">⁴⁴⁵ Nous renvoyons aux développements précédents pour la condition relative à la structure formelle de la question. Nous évoquerons en revanche l'examen du contenu substantiel de la question, en raison de son lien avec la condition relative à l'indéfectibilité des normes électorales.</footnote>

<footnote n="446">⁴⁴⁶ G. BRUNELLI, « Referendum elettorale e sistema elettorale », cit., p. 351.</footnote>
Concrètement, il s'agit pour la Cour de superposer la structure de la question et les caractères indispensables que doit revêtir la norme de résultat, c'est-à-dire ceux relatifs au contenu substantiel de la question. A cet égard, la Cour procède dans l'arrêt n° 47 de 1991 à une énumération exhaustive des arrêts précédents de la jurisprudence de la Cour en matière référendaire : « [...] La question référendaire doit "incorporer avec évidence la finalité intrinsèque de l'acte abrogatif" c'est-à-dire le ratio précis qui l'inspire (arrêt n° 29 de 1987) ; il doit être possible d'extraire de façon évidente des normes dont l'abrogation est proposée "une matrice rationnellement unitaire" (arrêts n° 16 de 1978, n° 25 de 1981), "un critère inspirateur commun fondamental dont on fait dépendre l'élimination ou la permanence de la réponse du corps électoral" (arrêts n° 22, 26 et 28 de 1981 ; n° 63, 64 et 65 de 1990) ; et au cas où il s'agirait de l'abrogation d'un organe constitutionnel ou de rang constitutionnel, une "détermination claire, cohérente et parallèle des conséquences de l'abrogation", elle aussi indispensable, parce que la proposition d'abrogation ne doit pas exposer cet organe "à l'éventualité, fût-elle seulement théorique, d'une paralysie de fonctionnement (arrêt n° 29 de 1987)" »<fnref n="447" />.

La Cour lie en fait cette évaluation de l'homogénéité à la deuxième condition d'admissibilité des référendums sur la matière électorale, c'est-à-dire celle relative à l'indéfectibilité de la dotation de normes électorales. En effet, si la question est ambiguë et ne fait pas apparaître clairement les aspirations des promoteurs de la requête, la norme de résultat, c'est-à-dire la réglementation résiduelle résultant de l'abrogation référendaire, sera nécessairement équivoque. Cela créera inéluctablement une « paralysie de fonctionnement »<fnref n="448" /> de l'organe constitutionnel, qui est inadmissible.

La requête abrogative relative à la réglementation électorale du Sénat nous livre une nouvelle fois un exemple instructif de l'hétérogénéité du contenu substantiel de la question. L'intention des promoteurs était de substituer à la règle proportionnelle dominante dans les collèges (en raison du quorum des 65 %) un véritable scrutin majoritaire, simple, puisque le quorum faisait l'objet de la principale demande

<footnote n="447">⁴⁴⁷ Arrêt n° 47 de 1991, cit., point 4.2. du considérant en droit, pp. 367-368.</footnote>

<footnote n="448">⁴⁴⁸ Sur laquelle voir infra, C.</footnote>
d'abrogation ; il en aurait résulté un système à l'anglaise pour 238 sièges et un système proportionnel pour 77 sièges.

Or, la Cour affirme que la finalité poursuivie à travers cette norme de résultat n'est pas claire, de sorte qu'« aucun élément, ni logique, ni systémique, déductible d'une telle norme ne peut conduire à limiter avec certitude le caractère opérationnel, décrit dans les sept premiers alinéas de l'article 19 [le système proportionnel], à la seule hypothèse résiduelle des sièges non attribués dans les collèges, et à reporter en revanche le système majoritaire prévu par le dernier alinéa du même article. Concourent à faire obstacle à la lecture avancée par les promoteurs :

- d'une part, la formulation de l'alinéa 4 de l'article 19, qui prévoit un critère général d'attribution des sièges faisant abstraction de toute distinction des sièges à attribuer dans le collège ou en dehors du collège ;

- d'autre part, la considération du caractère systématique de la loi n° 29 de 1948, qui tend toujours à caractériser le système proportionnel comme dominant, même si l'abrogation advenait »<fnref n="449" />.

Concernant la première branche de l'argumentation, il faut signaler que les promoteurs du référendum avaient en effet omis de demander l'abrogation de cette disposition. Or, ils prétendaient circonscrire l'affectation de la proportionnelle aux seuls 77 sièges résiduels, ce qui était en contradiction avec la disposition de l'alinéa 19 alinéa 4.

Concernant la deuxième branche de l'argumentation, la Cour veut signifier que l'intention des promoteurs de substituer dans les collèges le scrutin majoritaire au scrutin proportionnel n'est pas suffisamment claire à la lecture de la réglementation résiduelle.

L'interprétation de la Cour met en exergue l'incertitude et l'ambiguïté de la norme de résultat, qui n'aurait dès lors pas permis de circonscrire avec certitude le système proportionnel aux seuls sièges attribués hors des collèges.

<footnote n="449">⁴⁴⁹ Arrêt n° 47 de 1991, cit., point 5 du considérant en droit, p. 370.</footnote>
Pour conclure sur le contrôle substantiel de la question abrogative, il faut signaler que ce dernier ne se confond pas avec la condition relative à l'indéfectibilité des normes électorales. Certes une question incertaine dans son contenu impliquera nécessairement une « paralysie de fonctionnement » de l'organe constitutionnel. En revanche, il se peut très bien qu'une requête abrogative réponde aux conditions relatives à l'homogénéité et à ses développements, dans ses aspects formels et substantiels, mais qu'elle impliquerait pour autant une « paralysie de fonctionnement » de l'organe, si elle était déclarée admissible. Les requêtes abrogatives qui tendaient à supprimer le quota proportionnel des deux branches du Parlement étaient bien homogènes, mais leur admissibilité auraient empêché les Chambres d'être renouvelées en cas d'inertie législative<sup>450</sup>. C'est pourquoi la condition d'indéfectibilité des normes électorales doit être évaluée indépendamment.

### C. La nécessité d'empêcher une « paralysie de fonctionnement » des Assemblées.

Cette exigence a été constamment rappelée dans toutes les décisions relatives aux requêtes abrogatives ayant trait à la matière électorale, depuis l'arrêt n° 29 de 1987. C'est d'ailleurs pour cette raison que fut déclarée inadmissible la question proposant la suppression des dispositions de la loi n° 195 de 1958 établissant les modalités de la désignation électorales des juges siégeant au Conseil Supérieur de la Magistrature.

Il convient à présent de citer plus précisément le considérant de principe de l'arrêt n° 29 de 1987<sup>451</sup> : « Les organes constitutionnels ou d'importance constitutionnelle ne peuvent pas être exposés à l'éventualité, même seulement théorique, d'une paralysie de fonctionnement. Du fait de cette exigence suprême [...], l'organe, dont la composition élective est formellement requise par la Constitution, ne peut pas être privé, une fois constitué, et ce même temporairement, de l'ensemble des normes électorales contenues dans sa propre loi d'exécution. Ces normes électorales ne pourront être abrogées dans leur

<footnote n="450"><sup>450</sup> Voir les arrêts n° 5 de 1995, cit., point 2.3. du considérant en droit, et n° 26 de 1997, point 2 du considérant en droit. Ces deux arrêts sont commentés infra.</footnote>
ensemble qu’à la condition exclusive d’une substitution d’une nouvelle réglementation qui n’appartient qu’au Législateur représentatif, seul compétent ».

La dernière phrase de cet extrait est significative : seul le Législateur ordinaire peut remplacer toute la réglementation électorale relative à un organe constitutionnel. Une nouvelle loi peut produire deux effets : elle abroge la précédente réglementation et, dans le même temps, en édicte une nouvelle. Le Législateur référendaire ne peut pas, lui, poursuivre simultanément les deux opérations, c’est-à-dire remplacer toute la réglementation électorale antérieure. Il ne peut qu’abroger une partie de l’ancienne réglementation. S’il avait la possibilité d’abroger toutes les dispositions régissant la composition électorale d’un organe constitutionnel, un dangereux vide normatif se produirait dans l’ordre juridique.

Prenons l’exemple d’un référendum abrogatif visant, dans sa totalité, la loi électorale de la Chambre des députés : en cas d’issue positive du référendum, et si le Parlement ne produisait pas, à temps, de nouvelle réglementation, les élections législatives ne pourraient matériellement pas s’opérer. On parviendrait alors au résultat paradoxal suivant : le référendum abrogatif, instrument de souveraineté directe du peuple, empêcherait l’exercice ordinaire de la souveraineté par la voie représentative. Or, porter atteinte à la démocratie représentative revient à annihiler la Constitution elle-même. En effet, celle-ci ne prévoit pas deux modes d’exercice alternatifs de la souveraineté susceptibles de pouvoir s’opposer entre eux ; elle ne saurait par conséquent pas admettre que l’un d’eux puisse annuler l’autre ou s’y substituer intégralement.

En revanche, l’abrogation partielle par voie référendaire, c’est-à-dire, en définitive, la modification de la loi électorale, évite le danger d’une « paralysie de fonctionnement de l’organe ». Seule une requête partielle peut garantir l’indéfectibilité de la dotation des règles électorales de l’organe constitutionnel, sauf si elle s’attaque à l’une des modalités principales de l’élection, comme ce peut être le cas dans le cadre des scrutins mixtes (majoritaire et proportionnel). Il faut, en effet, comme l’indique clairement l’arrêt n° 32 de 1993, qu’il résulte de la question référendaire « une réglementation résiduelle cohérente et

<footnote n="451">451 Arrêt n° 29 de 1987, cit., point 2 du considérant en droit.</footnote>
immédiatement applicable, de manière à garantir, même dans l'éventualité d'une inertie du
Législateur, le fonctionnement régulier de l'organe ».

Quatre requêtes abrogatives ont pourtant contesté ce principe issu de la jurisprudence
de 1987 et de ses développements (les arrêts n° 47 de 1991 et n° 32 de 1993)<fnref n="452" />.

Il faut tout d'abord brièvement rappeler le cadre de ces initiatives. En 1991, trois
requêtes avaient été présentées à la *Consulta*. La première visait la loi électorale du Sénat,
la seconde celle de la Chambre des députés et la troisième celles des communes. La
requête relative à la réglementation électorale du Sénat était la plus significative
politiquement, puisqu'il s'agissait de supprimer le quota de 65 % nécessaire pour l'élection
du candidat dans les collèges électoraux selon la règle majoritaire, qui aurait permis que
238 sièges soient attribués selon le système majoritaire simple, les 77 restants demeurant,
eux, attribués selon la règle proportionnelle. L'imprécision de la question, son défaut
d'homogénéité et les incertitudes qu'elle pouvait donc générer chez l'électeur empêchèrent
cependant la votation. La question relative aux communes fut, elle aussi, déclarée
inadmissible, parce que poursuivant deux objets distincts<fnref n="453" />. En revanche, la question
relative à la réduction à l'unité du vote préférentiel à la Chambre des députés fut déclarée
admissible.

En 1993, fort des enseignements dispensés par la Cour deux années auparavant, les
promoteurs rédigèrent une question plus claire pour inverser le système électoral du Sénat.
Leur requête fut déclarée admissible par la Cour constitutionnelle. Le référendum qui
s'ensuivit consacra le triomphe du « oui »<fnref n="454" />. Le Parlement, soucieux de pallier un éventuel

<footnote n="452">452 Toutes ces requêtes ont été jugées inadmissibles par la Cour constitutionnelle dans les arrêts n° 5 de 1995, cit., et n° 26 de 1997, cit.</footnote>

<footnote n="453">453 L'élimination des différences électorales existant entre les villes de plus de 5 000 habitants et les villes de population inférieure, pour l'extension du scrutin majoritaire, prévu au seul profit des villes les moins peuplées, à toutes les municipalités, d'une part, et l'élimination de la faculté d'exercer un vote préférentiel dans les communes de moins de 5 000 habitants, d'autre part.</footnote>

<footnote>La Cour souligne à ce propos (point 7 du considérant en droit) que l'électeur peut « bien vouloir l'élimination de l'actuelle différenciation entre le système prévu pour les communes dont la population est inférieure à 5 000 habitants et le système électoral pour les communes à population supérieure, étendant à celles-ci le système prévu pour les premières, et non l'élimination du système de panachage ».</footnote>

<footnote n="454">454 Le référendum du 18 avril 1993 relatif à la loi électorale du Sénat mobilisa 77 % d'électeurs. Le « oui » fut plébiscité par 82,7 % des suffrages exprimés.</footnote>
« strabisme divergent »<fnref n="455" />, c'est-à-dire le fait que les réglementations respectives de la Chambre des députés et du Sénat soient caractérisées, l'une, par le maintien de la proportionnelle intégrale, et l'autre, par un système à dominante majoritaire, modifia la loi électorale de la Chambre selon le même système mixte que le Sénat (75 % des sièges attribués selon le scrutin majoritaire simple, 25 % selon les règles de la proportionnelle intégrale). Il corrigea de plus les imperfections de la norme de résultat relative à la Chambre Haute, relevées par l'arrêt n° 32 de 1993⁴⁵⁶.

Le mouvement référendaire anti-proportionnel ne se relâcha pas pour autant. En 1995 et 1997, les promoteurs déposèrent quatre requêtes abrogatives visant à supprimer le reliquat d'attribution proportionnelle subsistant dans les deux Chambres du Parlement. L'inconvénient de telles questions était évident. Seuls 475 sièges de députés et 238 sièges de sénateurs auraient pu être attribués<fnref n="457" />, les sièges résiduels étant distribués à la proportionnelle dans les deux branches du Parlement. Or, aucune de ces questions n'était, bien évidemment, en mesure de substituer un autre mode de désignation à la règle abrogée.

Les promoteurs avancèrent pourtant deux raisons pour soutenir l'admissibilité des quatre requêtes proposées en 1995 et 1997⁴⁵⁸. La première est fondée sur un devoir prétendu de coopération du Parlement qui obligerait ce dernier à compléter la norme de résultat issue de l'éventuelle issue positive du référendum. La seconde raison avancée est relative à l'existence alléguée d'un principe de continuité des lois électorales et d'une prorogation implicite de la loi abrogée jusqu'à ce que celle-ci soit remplacée par une loi pleinement opérationnelle.

<footnote n="455">⁴⁵⁵ L'expression est empruntée à J.C. ESCARRAS, « Après le “big bang” référendaire de la Cour constitutionnelle, le “trou noir” pour l'Italie ? », in R.F.D.C., 13-1993, p. 193.</footnote>

<footnote n="456">⁴⁵⁶ Arrêt n° 32 de 1993, cit., point 5 du considérant en droit. Sur le problème des imperfections techniques mineures de la norme de résultat, voir G. FLORIDIA, « Referendum elettorale e difetti della normativa di risulta : “inconvenienti” vs. “impedimenti” », in Giur. cost., 1993, pp. 225-240.</footnote>

<footnote n="457">⁴⁵⁷ Rappelons que le nombre des sièges de la Chambre des députés (630) et du Sénat (315) est prévu respectivement par les articles 56 et 57 de la Constitution.</footnote>

<footnote n="458">⁴⁵⁸ Voir arrêt n° 5 de 1995, cit., et n° 26 de 1997, cit.</footnote>
Le premier de ces arguments part indubitablement de la prémisse selon laquelle la loi référendaire serait supérieure à la loi ordinaire<fnref n="459" />. Il existe bien une nature particulière de l'« acte-source »<fnref n="460" /> que constitue le référendum abrogatif, et qui interdit effectivement au Législateur de reprendre la réglementation abrogée<fnref n="461" />.

<footnote n="459">⁴⁵⁹ Comme le signale G. AZZARITI, « Referendum, leggi elettorali e Parlamento: la “forza” delle decisioni referendarie nei sistemi di democrazia rappresentativa », in *Giur. cost.*, 1995, pp. 89-103, qui attribue cet argument au concept critiquable de « plus-value démocratique » du référendum, selon l'expression de BÖCKENFÖRDE, *Democrazia e rappresentanza*, in *Quad. cost.*, 1985, pp. 231 et 234.</footnote>

<footnote n="460">⁴⁶⁰ « La nature du référendum abrogatif dans notre système constitutionnel est celle d'un acte-source de l'ordre juridique de même rang que la loi ordinaire », arrêt n° 29 de 1987, cit., point 1 du considérant en droit, p. 224.</footnote>

<footnote n="461">⁴⁶¹ Le Législateur ordinaire peut reprendre la norme de résultat, afin de la corriger, la modifier ou la compléter. Il existe cependant une limite : « l'interdiction de reprise formelle ou substantielle de la norme abrogée par la volonté populaire » (arrêt n° 468 de 1990, in *Giur. cost.*, 1990, I, p. 2806 ; arrêt n° 32 de 1993, in *Racc. uff. ord. sent. Corte cost.*, 1993, vol. CVI, p. 213 ; arrêt n° 33 de 1993, in *Racc. uff. ord. sent. Corte cost.*, 1993, vol. CVI, p. 227).</footnote>

<footnote>Il y a donc bien une obligation, mais de nature uniquement négative, c'est-à-dire une obligation de ne pas faire. L'affirmation par la Cour constitutionnelle italienne d'une limite imposée au Législateur peut surprendre l'observateur français.</footnote>

<footnote>Pour autant, les différences considérables entre le référendum abrogatif de l'article 75 de la Constitution italienne et le référendum législatif de l'article 11 de la Constitution française n'empêchent pas d'établir certains points de convergences comparatifs. Alors que l'initiative du référendum italien échappe à tout contrôle institutionnel, le référendum français est, par essence, tributaire de l'initiative institutionnelle puisque l'article 11 de la Constitution française dispose que « le président de la République, sur proposition du Gouvernement [...] ou sur proposition conjointe des deux assemblées [...] peut soumettre au référendum tout projet de loi [...] ». C'est, justement, parce que le référendum français est d'origine institutionnelle que nous pouvons observer, dans les faits, une certaine similitude quant aux conséquences du résultat de la votation sur l'ordre juridique. Si l'on considère en effet les deux hypothèses du fait majoritaire et de la cohabitation, la réalité politique impliquera également que la transformation de l'ordre juridique par le référendum ne sera pas contredite par une initiative parlementaire. En période d'« harmonie » entre la majorité présidentielle et la majorité parlementaire, il semble évident que le Parlement ne votera pas une loi contredisant le résultat référendaire. De même, en période de « cohabitation », l'initiative présidentielle est tributaire de l'accord du Gouvernement ou de celui des deux assemblées. Par hypothèse, l'Assemblée nationale dont procède le Gouvernement ne peut diverger de la ligne politique de ce dernier. Cela implique donc un consensus minimal entre la majorité présidentielle et la majorité parlementaire quant à la tenue du référendum. Il en résulte que le résultat positif du référendum ne pourra pas être remis en cause au Parlement. Dans l'hypothèse d'un résultat négatif, il semble très difficile, politiquement, pour la majorité parlementaire de remettre en cause le résultat référendaire.</footnote>

<footnote>La limite politique qui s'impose aux institutions françaises semble procéder de la même logique que la limite juridique exigée par la Cour constitutionnelle italienne, c'est-à-dire le respect de l'expression de la souveraineté populaire.</footnote>

<footnote>Le Conseil constitutionnel ne peut bien évidemment pas établir une limite analogue au Législateur français puisqu'il s'interdit, depuis la décision n° 62-20 DC (6 novembre 1962, *Loi référendaire*, citée), de contrôler la constitutionnalité d'une loi référendaire. Il peut cependant opérer un contrôle sur la modification de cette loi par le Parlement et mettre éventuellement en cause la constitutionnalité d'une loi référendaire, dans les limites établies par la décision n° 85-187 DC, (25 janvier 1985, *Etat d'urgence en Nouvelle-Calédonie*, in *Rec.*, p. 43, R.J.C., p. I-223, G.D.C.C., n° 37). Mais l'éventuelle inconstitutionnalité de certaines dispositions de la loi référendaire ne pourra alors servir qu'à mettre en cause la régularité de la loi (non encore promulguée) qui est contestée par les auteurs de la saisine. En tout</footnote>
Cela n'implique pas toutefois une supériorité de l'instrument de souveraineté directe sur la loi ordinaire, instrument de la démocratie représentative<fnref n="462" />.

état de cause, il semble difficile de préjuger d'une éventuelle inconstitutionnalité de la loi modificative sur un fondement analogue à celui dégagé par la Cour constitutionnelle italienne dans son arrêt n° 468 de 1990. La limite dégagée par la *Consulta* a été en effet explicitée et circonscrite dans les arrêts n° 32 et 33 de 1993 cités : elle n'empêche pas une intervention postérieure du Parlement pour « corriger les inconvénients de la norme de résultat », inconvénients justement dus à la forme abrogative du référendum italien.

Au-delà des arguments juridiques invoqués par la Cour italienne, c'est surtout le respect de « l'expression directe de la souveraineté nationale » (pour reprendre les termes du Conseil constitutionnel dans la décision n° 62-20 DC citée, deuxième considérant) qui fonde cette limite. Il s'agit donc d'une limite plus politique que juridique, dont la logique semble devoir s'imposer dans les deux pays.

<footnote n="462">462 Voir A. BALDASSARE, selon lequel « la Constitution n'a pas pris pour hypothèse deux démocraties, elle n'a pas postulé deux circuits parallèles de manifestation de la volonté populaire dans le pouvoir législatif et dans le pouvoir référendaire. Au contraire, elle a prévu que les deux volontés distinctes, la volonté ordinaire du Législateur et la volonté extraordinaire du corps électoral, se meuvent selon un rapport rigoureusement dialectique, en vertu duquel l'un et l'autre peuvent être en contradiction, quelquefois même insoluble, mais participent en tous les cas à l'unité fondamentale la plus large des fonctions et des pouvoirs publics essentiels » (« Il referendum dopo la sentenza di ammissibilità », cit., p. 81).</footnote>

<footnote>Certains auteurs fondent cependant « l'interdiction de reprise formelle ou substantielle de la norme abrogée par la volonté populaire » (arrêts n° 468 de 1990, cit., n° 32 de 1993, cit., n° 33 de 1990, cit.) sur la supériorité de la décision référendaire en regard de la loi parlementaire. Ainsi, E. TOSATO écrit que le référendum abrogatif possède « une efficacité supérieure [...] à toute autre manifestation de volonté de l'Etat » (à l'exclusion, précise-t-il, bien évidemment, des sources constitutionnelles, in « Sovranità del popolo e sovranità dello Stato », *Studi in onore di G.M. De Francesco*, II, Milano, Giuffrè, 1956, p. 26. Voir aussi F. CUOCOLO, *Note introduttive sul referendum*, in *Studi per il ventennale della Assemblea Costituente*, VI, Firenze, 1969, p. 166 et 170 et s. ; V. CRISAFULLI, « La sovranità popolare nella costituzione italiana (note preliminari) », in *Scritti giuridici in memoria di V.E. Orlando*, I, Padova, 1957, op. cit., pp. 424 et s. e p. 450.</footnote>

<footnote>La majorité de la doctrine italienne condamne cependant la thèse de la supériorité juridique du référendum abrogatif. Selon G. AZZARITI, « la nature particulière du référendum, et les limites négatives que doivent respecter le Législateur, trouvent dans les dispositions combinées des articles 1er et 75 de la Constitution leur fondement constitutionnel : en effet, la reprise de la norme abrogée, ou bien la modification non substantielle des préceptes soumis au référendum, finiraient par être en contradiction avec les normes constitutionnelles indiquées, puisque serait éludée la finalité poursuivie par le peuple souverain de solliciter une réglementation législative différente ou d'exclure toute réglementation. Il s'agirait donc, dans cette perspective, d'accepter l'existence, ou non, d'une inconstitutionnalité (par la violation indirecte des dispositions combinées des articles 1 et 75 de la Constitution) de la loi ordinaire qui établit la reprise de la norme abrogée [...] » (in « Referendum, leggi elettorali e Parlamento », in *Gior. cost.*, 1995, p. 95).</footnote>

<footnote>Voir, pour une analyse comparable P. CARNEVALE, « La Corte e il referendum: un nuovo atto », cit., pp. 2276 et s., notamment p. 2277. Voir aussi, plus généralement, pour une négation de la supériorité de la loi référendaire, G. FLORIDIA, « Partita a tre. La disciplina elettorale tra Corte, referendum e legislatore », in *Gior. cost.*, 1995, pp. 106 et s. ; E. MALFATTI, « Il giudizio sull'ammissibilità del referendum abrogativo », in *Aggiornamenti in tema di processo costituzionale*, sous la dir. de R. ROMBOLI, Torino, 1996, pp. 487 et s.</footnote>

<footnote>C'est précisément parce que la loi référendaire n'est pas supérieure à la loi parlementaire que certains auteurs ont estimé utile de préciser que la limite négative faite au Législateur de reprendre la norme abrogée n'est pas absolue. G. FLORIDIA juge ainsi indispensable d'y apposer une « contre-limite ». « Si on la prenait à la lettre, l'affirmation de la Cour selon laquelle « le référendum manifeste une volonté définitive et irrépétible » [contenue dans l'arrêt n° 468 de 1990, N.d.R.] impliquerait en effet [...] une cristallisation définitive, qui serait non seulement intolérable par rapport à l'évolution normale du droit positif en tant que reflet (dans le cadre constitutionnel) de la démocratie politique, mais aussi contradictoire par rapport à la «sacralité» de la volonté populaire que l'on veut protéger, puisque le caractère "définitif et irrépétible" de la détermination référendaire comporterait une autolimitation absolue, de laquelle le peuple ne pourrait</footnote>
L'article 1<sup>er</sup> de la Constitution italienne<sup>463</sup> ne distingue pas entre démocratie directe et représentative et n'attribue pas *a fortiori* de degré dans l'exercice de ces deux formes d'expression de la volonté populaire. Cette norme se contente de souligner que ses modalités d'exercice sont soumises « [aux] formes et [aux] limites de la Constitution ». La jurisprudence constitutionnelle n'a de plus jamais attribué, depuis l'arrêt fondateur n° 16 de 1978, une quelconque supériorité de l'acte référendaire sur la loi ordinaire. Elle n'aurait jamais soustrait, dans le cas inverse, certaines lois à la votation référendaire en complétant,

<footnote>plus jamais se libérer » (in « Partita a tre. La disciplina elettorale tra Corte, referendum e legislatore », cit., p. 115).</footnote>

<footnote>La doctrine est cependant très divisée quant à la limite temporelle de l'interdiction de nouvelle approbation de la norme abrogée par voie référendaire. Selon certains auteurs, des changements de circonstances pourraient justifier une éventuelle reprise de la norme abrogée. D'autres constitutionnalistes estiment que l'interdiction faite au Législateur ne vaut que pour la mandature au cours de laquelle le référendum abrogatif s'est déroulé (les différentes hypothèses envisagées sont résumées dans l'article de A. PACE, F.A. ROVERSI MONACO et F.G. SCOCA, *Le conseguenze giuridiche dei tre referendum sul nucleare*, in *Giur. cost.*, 1988, I, p. 3093).</footnote>

<footnote>S'il est établi, en tous les cas, que loi parlementaire et loi référendaire sont, juridiquement, égales, la question de la « suprématie politique », du référendum (C. MORTATI, *Istituzioni di diritto pubblico*, t. II, 9<sup>a</sup> ed., Padova, 1976, p. 854, note 2) ou de la « priorité axiologique » que l'instrument référendaire aurait vis-à-vis des expressions de la représentation (M. LUCIANI, « Il referendum impossibile », in *Quad. cost.*, 1991, p. 513) est tout autre. Il est probable que la crise qu'ont traversée les institutions représentatives italiennes, notamment au début des années 1990, ait attribué au référendum abrogatif un surplus de légitimation politique, une « plus-value » démocratique (selon l'expression de BÖCKENFÖRDE cité *supra*). Cela ne justifie en aucune façon que le référendum soit considéré comme une source juridique supérieure à la loi ordinaire ou aux actes ayant force de loi.</footnote>

<footnote n="463"><sup>463</sup> L'article 1<sup>er</sup> de la Constitution italienne dispose en son alinéa 2 que « la souveraineté appartient au peuple, qui l'exerce sous les formes et dans les limites de la Constitution ».</footnote>

<footnote>Cet article, nous l'avons déjà mentionné, est comparable à l'article 3 de la Constitution française, qui énonce que « la souveraineté nationale appartient au peuple qui l'exerce par ses représentants et par la voie du référendum » et ne fait donc *a priori* pas de distinction entre les « expressions » parlementaire et référendaire.</footnote>

<footnote>Les décisions n° 62-20 DC (6 novembre 1962, *Loi référendaire*, in *Rec.*, p. 27, R.J.C., p. I-11, G.D.C.C., n° 14) et n° 92-313 DC (23 septembre 1992, *Maastricht III*, in *Rec.*, p. 94, R.J.C., p. I-510, G.D.C.C., n° 45) n'établissent en rien une quelconque supériorité de la loi référendaire sur la loi parlementaire, mais seulement l'immunité juridictionnelle de la première.</footnote>

<footnote>Le Conseil constitutionnel s'est, tout au contraire, conformé à l'intention du Constituant. Le parlementaire M.R.P. Teitgen, membre du comité consultatif constitutionnel, demanda à François Luchaire, jeune Commissaire du Gouvernement, « comment fait-on pour modifier une loi qui a été adoptée par référendum ? ». François Luchaire répondit alors simplement que « la loi adoptée par référendum est une loi. On peut la modifier par une autre loi, dans les conditions normales ». (Comité national chargé de la publication des travaux préparatoires des institutions de la Vème République, *Documents pour servir à l'histoire de l'élaboration de la Constitution du 4 octobre 1958*, Paris, La Documentation française, 1988, vol. II, p. 322).</footnote>

<footnote>Conformément à ce principe d'égalité normative entre lois référendaire et parlementaire, le Conseil constitutionnel jugea, dans sa décision n° 89-266, qu'une loi ordinaire peut modifier ou abroger une loi référendaire, précisément parce que l'article 3 de la Constitution et l'article 3 de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen (qui affirme que toute souveraineté réside dans la Nation), ne font « nullement obstacle » à ce que « le Législateur modifie, complète ou abroge des dispositions législatives</footnote>
au moyen de ce que la Cour appela une interprétation « logique systématique », la liste des interdictions explicites de l'article 75 alinéa 2 de la Constitution.

De plus, affirmer une quelconque supériorité de l'instrument référendaire est également dangereux, comme l'affirme Gaetano Azzariti<fnref n="464" />, sur le plan de la théorie de la démocratie. L'auteur signale en effet que la décision référendaire « finit inévitablement par faire partie d'un processus complexe de formation de la volonté politique étatique [...]. Isoler la décision populaire et lui assigner une supériorité liant les sujets politiques et les activités des organes représentatifs finirait par raidir tout le processus de formation de la décision avec la conséquence – ou le risque – que, afin de réussir à compléter et unifier les deux moments du processus décisionnel, on produise une décision ne répondant pas aux besoins et à la complexité nécessaire aux réglementations juridiques des démocraties pluralistes contemporaines »<fnref n="465" />.

Si l'on considérait vraiment que le référendum, dans son expression abrogative notamment, était de rang supérieur à la loi ordinaire, cela impliquerait en effet que le Législateur ordinaire ne pourrait plus jamais reprendre la norme abrogée, ne serait-ce que pour l'améliorer<fnref n="466" />. Le peuple, par conséquent, serait lui-même lié et ne pourrait pas exercer pleinement son expression souveraine à l'occasion des élections législatives et sénatoriales<fnref n="467" />. Les nouvelles mandatures ne pourraient en effet plus remanier une loi ordinaire ayant été modifiée par le truchement du référendum abrogatif, même si elles sont mandatées par le corps électoral pour le faire. La votation référendaire limiterait donc la souveraineté populaire pour le futur.

antérieures », que ces « dispositions, modifiées, complétées ou abrogées résultent d'une loi votée par le Parlement ou d'une loi adoptée par voie du référendum ».

<footnote n="464">⁴⁶⁴ G. AZZARITI, « Referendum, leggi elettorali et Parlamento », cit., p. 93.</footnote>

<footnote n="465">⁴⁶⁵ *Ibidem*.</footnote>

<footnote n="466">⁴⁶⁶ On a vu, dans une note précédente, que c'est précisément pour empêcher cette « rigidité » de la loi référendaire et conformément au principe d'égalité normative entre lois d'origine parlementaire et référendaire, que le Conseil constitutionnel permet que cette dernière soit « modifiée, complétée ou abrogée » par une loi postérieure, parlementaire ou référendaire (décision n° 89-266 DC, 9 janvier 1990, *Loi modifiant l'ordonnance du 2 novembre 1945 relative aux conditions d'entrée et de séjour des étrangers en France*, in *Rec.*, p. 15, R.J.C., p. I-378).</footnote>

<footnote n="467">⁴⁶⁷ Il faut indiquer que les élections sénatoriales s'effectuent au suffrage universel direct en Italie.</footnote>
La réponse de la Cour est cependant assez décevante : « [...] même si l'on admettait, par pure hypothèse, qu'il existe un devoir de coopération du Parlement, non seulement de nature politique, mais aussi de caractère juridico-constitutionnel, de réaliser et de conduire à plein effet la volonté exprimée par le corps électoral à travers le référendum abrogatif, il est fondamental de considérer que face à l'inertie, toujours possible, du Législateur, l'ordre juridique n'offre aucun remède. Cette inertie, si elle se prolongeait au-delà du délai de 60 jours jusqu'où le président de la République peut, après délibération préalable du Conseil des Ministres, retarder l'entrée en vigueur de l'abrogation, selon l'article 37 alinéa 3 de la loi n° 352 de 1970 [...], provoquerait, dans le cas en examen, la crise du système de démocratie représentative, sans qu'il soit possible d'y remédier »<fnref n="468" />.

La Cour se borne à avancer des arguments de droit positif, certes nécessaires, sans condamner en termes clairs la théorie dangereuse qui sous-tend l'argument proposé par les promoteurs. Il faut cependant convenir avec elle qu'en l'absence de « sanction » de l'inertie parlementaire, l'argument de la supériorité de l'outil référendaire tombe de lui-même, et qu'il n'y a donc pas de « devoir de coopération ». Le Parlement n'est donc pas obligé d'intervenir à la suite d'une votation populaire et, s'il le fait, il n'est pas non plus contraint de choisir une solution prédéterminée.

Prenons l'exemple de l'intervention parlementaire de 1993, suite au référendum supprimant le quota de 65 % pour l'élection au scrutin majoritaire des sénateurs élus dans les collèges. Le Parlement pouvait intervenir pour corriger les imperfections de la norme de résultat (comme l'y incitait d'ailleurs la Cour constitutionnelle), mais il n'y était pas obligé. De plus, il avait la possibilité, dans le respect de la votation, de remplacer la norme résiduelle par une nouvelle réglementation électorale établissant par exemple un scrutin majoritaire à deux tours à la française. Le Parlement possède donc, dans les limites tracées par l'arrêt n° 468 de 1990, un pouvoir discrétionnaire certain pour intervenir à la suite d'une décision référendaire.

Le second argument proposé (l'existence d'un principe de continuité des lois électorales et d'une prorogation implicite de la loi abrogée jusqu'à son remplacement par

<footnote n="468">⁴⁶⁸ Arrêt n° 5 de 1995, cit., point 2.6. du considérant en droit.</footnote>
une loi pleinement opérationnelle) est singulier. Il contredit en effet le premier argument.
Si la Constitution impose, implicitement, un tel principe et son corollaire, c'est-à-dire la
prorogation de la norme abrogée, cela signifie qu'il ne saurait donc y avoir de devoir de
coopération du Parlement. Un tel argument met au contraire en exergue la simple faculté
pour ce dernier d'intervenir. Il faut donc admettre que cette raison est subsidiaire pour les
promoteurs de la requête référendaire.

Ces derniers prétendirent que le principe de continuité des lois électorales résidait dans
les articles 60 et 61<sup>469</sup> selon lesquels, en l'absence de disposition législative, l'applicabilité
d'une nouvelle norme électorale serait automatiquement différée. La Cour constitutionnelle
rapporte ainsi l'argumentation des promoteurs : « On soutient, en particulier, que la seule
façon pour concilier la durée des deux Chambres composant le Parlement (et le pouvoir de
dissolution du président de la République), l'interdiction de prorogation et l'obligation des
élections dans les soixante jours à compter de la fin des Chambres précédentes, avec le
principe de plénitude de la puissance législative appartenant aux Chambres jusqu'au
dernier jour avant la dissolution, réside dans le postulat selon lequel les lois électorales,
quand elles nécessitent des mesures de réalisation, n'entament pas le caractère opérationnel
(ou la survivance) medio tempore des lois antérieures, de telle sorte qu'une loi achevée soit
à tout moment opérationnelle »<sup>470</sup>. Gaetano Azzariti combat vigoureusement ce
raisonnement<sup>471</sup>. Les promoteurs semblent tout d'abord confondre le cas de la succession
des lois électorales dans le temps et celui, différent, de l'abrogation d'une loi électorale par
la voie référendaire. Dans les deux cas cependant, le principe de la continuité des lois
électorales et son corollaire, la prorogation des dispositions normatives antérieures, sont
exclus. Dans le premier cas, une loi électorale non immédiatement opérationnelle serait
bien, en vertu des articles 60 et 61, inconstitutionnelle. « Mais la sanction prévue par la
Constitution pour les lois inconstitutionnelles n'est pas leur inefficacité, même temporaire

<footnote n="469">469 L'article 60 de la Constitution dispose :</footnote>

<footnote>« La Chambre des députés et le Sénat de la République sont élus pour cinq ans. La durée du mandat de chacune des Assemblées ne peut être prorogée que par une loi et en cas de guerre ».</footnote>

<footnote>L'article 61 de la Constitution dispose :</footnote>

<footnote>« Les élections des nouvelles Chambres ont lieu dans les soixante-dix jours qui suivent la fin des précédentes. La première réunion a lieu dans les vingt jours qui suivent les élections.</footnote>

<footnote>Tant que les nouvelles Chambres ne sont pas réunies, les pouvoirs des précédentes sont prorogés ».</footnote>

<footnote n="470">470 Arrêt n° 5 de 1995, cit., point 5 du considérant en fait.</footnote>
tant que le vice n'est pas corrigé, mais plutôt la déclaration d'inconstitutionnalité par la Cour constitutionnelle. Ces lois, comme le précise expressément l'article 136 de la Constitution<sup>472</sup>, cessent d'avoir une quelconque efficacité le jour suivant la publication de la décision ». Dans le second cas (c'est-à-dire l'abrogation référendaire d'une loi électorale) le respect du principe de la continuité des Chambres (et non des lois électorales), qui s'enracine dans le principe de l'indéfectibilité d'un système électoral relatif aux organes constitutionnels, conduit justement la Cour constitutionnelle à déclarer inadmissibles les requêtes abrogatives proposées.

La Cour constitutionnelle réprouve, elle aussi, l'argumentation des promoteurs en se fondant sur l'exemple de la loi du 4 août 1993 n° 277. Son article 10 différa l'effectivité des nouvelles normes électorales introduites par cette loi (qui s'inscrivait dans la suite du référendum relatif au Sénat) jusqu'à l'entrée en vigueur du décret législatif relatif à la détermination des collèges uninominaux. Cet article fut introduit « non pas dans le but d'une pure reconnaissance d'un principe existant [le principe de continuité des lois électorales] mais bien parce que prévalut nettement la thèse selon laquelle, en l'absence de cette norme transitoire, on aurait été confronté à un vide législatif qui aurait pour effet d'empêcher le recours éventuel à de nouvelles élections »<sup>473</sup>.

Deux autres requêtes abrogatives ont en revanche répondu pleinement à l'exigence de l'indéfectibilité des normes électorales. Il s'agit des requêtes jugées admissibles par les arrêts 32 de 1993 et 13 de 1999.

La première requête tendait de nouveau à supprimer le quota de 65 % exigé par la loi pour l'élection au scrutin majoritaire des sénateurs dans les collèges. Une meilleure formulation de la question qui ne pouvait plus, à l'inverse de que la Cour avait jugé en 1991, susciter d'ambiguïté, permettait ainsi, en cas d'issue positive de la votation populaire, qu'une réglementation résiduelle subsiste et assure l'indéfectibilité des normes électorales. L'abrogation du quota de 65 % permettait en effet l'attribution au scrutin

<footnote n="471">471 G. AZZARITI, « Referendum, leggi elettorali et Parlamento », cit., p. 101.</footnote>

<footnote n="472">472 L'article 136 alinéa 1er de la Constitution dispose :
« Lorsque la Cour déclarer l'inconstitutionnalité d'une disposition de loi ou d'un acte ayant force de loi, cette disposition cesse d'être en vigueur dès le lendemain de la publication de la décision ».</footnote>
majoritaire de 238 des 315 sièges. Les 77 sièges restants demeuraient attribués au scrutin proportionnel intégral. Les électeurs ont par la suite massivement approuvé ce référendum.

La seconde requête tendait, elle, à supprimer le caractère mixte du scrutin à la Chambre des députés, en s'attaquant au quota proportionnel du quart des sièges résiduels. A l'inverse des tentatives de 1995 et 1997 cependant, les promoteurs n'ont pas proposé la suppression *ex abrupto* des normes électorales régissant le mode d'élection de ces sièges. La question abrogative visait la suppression des articles ou parties d'articles relatifs aux listes, au vote de liste et à la répartition de 25 % des sièges selon la méthode proportionnelle. La réglementation résiduelle permettait ainsi l'élection au scrutin majoritaire des candidats ayant recueilli le plus grand nombre de voix après l'élection des 475 premiers députés ; c'est-à-dire, en fait, l'élection de candidats normalement battus, mais qui ont acquis le score le plus élevé des candidats non élus. Supposons deux collèges, A et B. Trois candidats se présentent dans le collège A ; ils obtiennent respectivement 45, 30 et 25 % des suffrages. Quatre candidats se présentent dans le collège B. Ils obtiennent respectivement 37, 32, 25 et 10 % des voix. Sont tout d'abord élus les candidats ayant obtenu respectivement dans les collèges A et B 45 % et 37 %. Les candidats venant immédiatement après ont eux recueilli 30 % et 32 %. C'est ce dernier candidat qui serait alors élu dans le collège B.

Cette seconde requête fut déclarée admissible par la Cour constitutionnelle dans l'arrêt n° 13 de 1999. Le référendum s'est déroulé le 18 avril 1999. Environ 90 % des votants se sont exprimés pour le « oui » mais le référendum n'a pas pu être validé car seuls 49,5 % des électeurs ont participé à la votation<fnref n="474" />. L'article 75 alinéa 4 dispose en effet : « la proposition soumise au référendum est approuvée si la majorité des inscrits ont participé au vote et si la majorité des suffrages valablement exprimés a été atteinte ».

<footnote n="473">473 Arrêt n° 5 de 1995, cit., point 2.6. du considérant en droit.</footnote>

<footnote n="474">474 La montée du phénomène abstentionniste est principalement due à l'action des petits Partis qui, craignant pour leur représentation parlementaire, appelèrent leur électorat à ne pas voter. Ce phénomène fut cependant largement amplifié un an plus tard (voir infra).</footnote>
Une requête identique a été proposée l'année suivante et jugée admissible dans l'arrêt n° 33 de 2000⁴⁷⁵. Les sept référendums organisés le 21 mai 2000, au lendemain d'une défaite sévère de la coalition gouvernementale de centre gauche aux élections régionales du 16 avril, virent le triomphe incontestable... de l'abstention, qui s'éleva à presque 70 % des inscrits<fnref n="476" />. Les résultats de l'ensemble des votations furent, cette année encore, invalidés, conformément au quatrième alinéa de l'article 75 de la Constitution L'actuelle réglementation électorale de la Chambre des députés est donc renforcée et la seule possibilité de la changer résiderait dans une incertaine intervention parlementaire.

On doit à ce propos noter une certaine « anomalie » de la Constitution italienne. Le référendum abrogatif, qui porte donc sur des lois ordinaires ou des actes ayant force de loi, exige, pour être validé, la participation de 50 % des inscrits. En revanche l'article 138 de la Constitution, qui prévoit en son alinéa 2 les référendums portant sur les lois de révision constitutionnelle, ne fait aucune mention d'un quelconque quorum de participation<fnref n="477" />.

<footnote n="475">⁴⁷⁵ Arrêt n° 33 de 2000, in *Il Foro it.*, 2000, I, pp. 706-711.</footnote>

<footnote n="476">⁴⁷⁶ Cette désaffection massive des urnes n’est pas, selon nous, le fruit d’un dés’intérêt subit des Italiens pour la chose publique ou d’une lassitude exprimée au regard de référendums en partie techniques, puisque les référendums électoraux organisés au début de la décennie 1990 avaient au contraire fortement mobilisé le corps électoral. Le référendum portant sur le système électoral de la Chambre des députés ainsi que celui proposant la suppression du financement public des Partis auraient normalement dû provoquer l’effet d’entraînement décrit par certains auteurs (Voir notamment E. MALFATTI, « Il giudizio sull’ammissibilità del referendum abrogativo », *cit.*, p. 444 ; A. PIZZORUSSO, « Anomalie e incongruenze », *cit.*, p. 117).</footnote>

<footnote>Cette abstention résulta en réalité du choix politique d'un homme, Silvio Berlusconi, qui prôna délibérément l'abstention afin de favoriser le maintien de la représentation parlementaire des petits Partis issus de la démocratie chrétienne au sein du *Polo delle libertà* (coalition de droite réunissant le mouvement de Silvio Berlusconi, *Forza Italia*, le parti post fasciste *Alleanza nazionale* dirigé par Francesco Fini, la *Lega* d'Umberto Bossi et les deux partis conservateurs héritiers de l'aile droite de la Démocratie chrétienne ; il faut noter que les composantes de cette coalition n'ont pas adopté toutes la même attitude : *Alleanza nazionale*, qui avait compté parmi les promoteurs des référendums sur le système électoral de la Chambre des députés et sur le financement des partis politiques, appela à voter oui).</footnote>

<footnote>Le front de l'abstention réunit aussi *Rifondazione comunista* qui entendait également faire échouer les référendums « sociaux », d'inspiration ultra-libérale, organisés à l'instigation du Parti radical.</footnote>

<footnote>La consigne d'abstention donnée par le leader de la droite est très préoccupante, tant il est rare de voir le dirigeant d'un parti dominant faire l'éloge du désengagement politique, *a fortiori* dans un pays où le vote était, il y a quelques années encore, obligatoire. Il est aussi dommageable de constater que toute tentative de réforme électorale semble dorénavant vouée à l'échec, qu'elle soit parlementaire ou référendaire. L'instabilité gouvernementale italienne ne sera sans doute pas résorbée tant que la représentation proportionnelle de 25 % des députés et des sénateurs ne sera pas réduite, afin de diminuer le nombre pléthorique des partis représentés au Parlement.</footnote>

<footnote n="477">⁴⁷⁷ L'article 138 alinéa 2 de la Constitution dispose :</footnote>

<footnote>Ces mêmes lois [les lois de révisions constitutionnelles] sont soumises à un référendum populaire lorsque, dans un délai de trois mois à partir de leur publication, demande en est faite par un cinquième des membres d'une Chambre ou par cinq cent mille électeurs ou cinq Conseils régionaux. La loi soumise au</footnote>
# Chapitre II Les limites explicites de l'article 75 alinéa 2 de la Constitution.

L'article 75 de la Constitution dispose, en son second alinéa que « le referendum n'est pas admis à l'égard des lois fiscales et budgétaires, d'amnistie et de remise de peine, d'autorisation à ratifier des traités internationaux ». Les juges de la Consulta ont estimé, dans l'arrêt n° 16 de 1978 que le Constituant avait retiré certaines matières du champ du référendum non pas en raison de la nature propre de cet acte mais pour des raisons d'opportunité politique, marquant ainsi la différence avec les limites implicites que la Cour a dégagées dans le même arrêt et qui relèvent bien, elles, de la nature du référendum : les « causes d'inadmissibilité textuelles [...] ont été explicitées par la Constitution justement parce qu'elles correspondaient et correspondent à des choix particuliers de politique institutionnelle, et non pas parce qu'elles sont inhérentes à la nature même de l'institution référendaire »<fnref n="478" />.

Ainsi, la Cour identifie la raison commune unissant les limites textuelles de l'article 75 dans des « choix de politique institutionnelle ». Il se serait agi, pour les Pères de la Constitution, d'empêcher l'intervention populaire directe dans des matières où la résolution de problèmes hautement techniques devait être réservée au Parlement et au Gouvernement ou dans des domaines dans lesquels une utilisation démagogique ou populiste de l'instrument référendaire aurait préjudicié à l'intérêt général. On peut ranger dans la première catégorie les lois d'autorisation à la ratification des traités internationaux et les lois budgétaires et dans la seconde les lois fiscales et les lois d'amnistie ou de remise

<footnote>référendum n'est pas promulguée si elle n'est pas approuvée à la majorité des suffrages valablement exprimés.</footnote>

<footnote n="478">⁴⁷⁸ Arrêt n° 16 de 1978, cit., point 4 du considérant en droit, p. 141-142. La Cour signale aussitôt cependant qu'elle ne s'interdit pas de procéder, également en matière de limites explicites, à leur interprétation systémique : « mais, même dans un tel domaine, il demeure entendu que l'interprétation littérale doit être complétée – le cas échéant – par une interprétation logique systémique ; c'est pourquoi, les dispositions produisant des effets liés de façon si étroite au champ d'application des lois expressément indiquées par l'article 75 que leur interdiction doit être sous-entendue, seront soustraites au référendum ».</footnote>
de peine. La Constituante aurait ainsi jugé, pour des motifs d'opportunité, devoir empêcher
que l'ensemble de ces matières fît l'objet d'un référendum abrogatif.

Cette raison substantielle apparemment commune dissimule pourtant une
différenciation formelle entre les quatre limites explicites. Si les lois d'autorisation à la
ratification des traités internationaux, les lois budgétaires et les lois d'amnistie ou de
remise de peine constituent des *lois d'autorisation* donnée par le Parlement de mettre en
œuvre une politique définie par l'exécutif, les lois fiscales ne sont pas, elles, des lois
*typiques*<sup>479</sup>. Elles constituent au contraire, comme l'observe Achille Chiappetti, « une
catégorisation de lois et d'actes ayant force de loi, reconduite à l'unité seulement en tant
que leur objet touche à une même matière (droit fiscal au sens substantiel) »<sup>480</sup>.

Les lois d'amnistie et de remise de peine n'ayant jamais fait l'objet de requêtes
référendaires<sup>481</sup>, la Cour a concentré ses efforts interprétatifs sur les limites relatives aux
lois d'autorisation (Section I) et sur la limite relative à la « matière » fiscale (section II).

<footnote n="479">479 C'est-à-dire des lois précisément déterminées par la Constitution, quant à leur forme et leur contenu, comme les lois d'amnistie et de remise de peine, d'autorisation à la ratification des traités internationaux ou les lois budgétaires, respectivement prévus par les articles 79, 80 et 81 de la Constitution.</footnote>

<footnote n="480">⁴⁸⁰ A. CHIAPPETTI, *L'ammissibilità del referendum abrogativo, op. cit.*, p. 172.</footnote>

<footnote n="481">⁴⁸¹ L'interdiction, établie dans l'alinéa 2 de l'article 75, de déférer une loi d'amnistie et de remise de peine, était superflue. A supposer que les Constituants ne l'eussent pas prévue, la Cour constitutionnelle n'aurait pu que conclure à l'inadmissibilité d'une requête déférant de telles dispositions. A. PIZZORUSSO observe à ce propos que « l'insertion, parmi les hypothèses d'exclusion, des lois d'amnistie et de remise de peine, effectuée au dernier moment et sans une réflexion sérieuse, montre comment les Constituants sont tombés dans une équivoque, vu que le principe d'application de la loi pénale la plus favorable implique que de telles lois soient malgré tout opérationnelles, même si elles sont abrogées [...]. Cette équivoque, probablement qualifiable de véritable erreur technique, prouve que les Constituants étaient beaucoup plus intéressés à arrêter le principe selon lequel, dans un système constitutionnel fondamentalement organisé selon les techniques de la démocratie représentative, il fallait cependant laisser la place à une forme, même limitée, de démocratie directe, plutôt qu'à la détermination des procédures et des conditions de celle-ci » in ID., « Le référendum en Italie », in *Le référendum en Europe, Bilan et Perspectives*, Actes du colloque organisé les 28 et 29 janvier 2000 à la Maison de l'Europe de Paris, Paris, L'Harmattan, 2001, p. 93.</footnote>

<footnote>Une requête intervenant en la matière poserait de surcroît un problème sérieux au regard du principe de non-rétroactivité des lois pénales, inscrit dans l'article 25 de la Constitution, qui dispose, en son alinéa 2, que « nul ne peut être puni qu'en vertu d'une loi entrée en vigueur avant la commission du fait ». Or, le décret du président de la République, acte ayant force de loi qui avalise une éventuelle réponse positive à une question référendaire proposant de supprimer par exemple une mesure d'amnistie, parce qu'il ne pourrait intervenir, par hypothèse, qu'après la commission du fait, remettrait en cause le principe de non-rétroactivité. Voir, à ce propos, A. PIZZORUSSO, « I controlli di ammissibilità del referendum », in *Quaderni costituzionali*, 1985, p. 270.</footnote>
# Section I Les limites relatives aux lois d'autorisation.

L'interdiction des référendums relatifs aux lois d'autorisation à la ratification des traités internationaux et aux lois budgétaires répond, fondamentalement, à la volonté des Constituants de réserver ces questions techniques à la seule appréciation de la représentation nationale et de l'exécutif. Ces matières s'inscrivent de surcroît par excellence dans l'activité de contrôle parlementaire du Gouvernement. Sans l'aval du Parlement, point de loi budgétaire. Le vote du budget constitue en effet l'acte politique le plus significatif, en ce qu'il soude la majorité parlementaire. Si une composante de la coalition refuse le projet, c'est tout l'équilibre de la majorité gouvernementale qui est mis en péril. Un vote négatif signifie la fin de la coalition majoritaire puisque le Gouvernement, dépourvu des moyens nécessaires à la mise en œuvre de sa politique, est contraint de démissionner. De même, le refus de ratification parlementaire d'un traité négocié par l'exécutif mettrait à mal la cohérence majoritaire et pourrait également obliger le Gouvernement à se démettre.

Ainsi, les lois d'approbation budgétaire ou de ratification des traités internationaux se rapprochent précisément « en raison de leur fonction essentielle : permettre au Parlement d'exercer un contrôle direct sur l'activité du Gouvernement et donc d'orienter et, fait encore plus important, d'interrompre le déroulement de l'orientation politique de cette autorisation »<fnref n="482" />. Exclure ces lois du référendum, c'est ainsi empêcher que le peuple s'immisce dans la relation politique d'interdépendance et de contrôle du Parlement sur le Gouvernement.

Il semble de surcroît normal que les Constituants aient exclu ces matières du référendum puisqu'ils avaient préalablement repoussé le projet de Mortati visant à instituer un référendum « arbitral », d'inspiration weimarienne, susceptible de régler un différend entre institutions de l'Etat. Il était alors logique qu'ils refusassent une utilisation détournée du référendum abrogatif, puisque « l'intervention purement abrogative et législative de

<footnote n="482">⁴⁸² A. CHIAPPETTI, *L'ammissibilità del referendum abrogativo*, op. cit., p. 163.</footnote>
l'électorat aurait permis qu'il s'ajoute au Parlement dans l'exercice de la fonction de vérification de l'orientation gouvernementale en lui attribuant, en ce cas, une fonction d'arbitrage politique, distincte de la fonction législative, que l'on n'avait pas voulu lui attribuer »<fnref n="483" />.

La Cour constitutionnelle n'a pas, malgré l'unité substantielle unissant ces deux limites à l'admissibilité des requêtes référendaires, interprété de façon uniforme ces interdictions explicites. Alors qu'elle a rapidement étendu la limite relative aux lois d'autorisation à la ratification des traités (§1), sa jurisprudence en matière de loi budgétaire est apparue plus tout d'abord plus timorée, pour opter ensuite pour une interprétation extensive de cette notion (§2).

## §1 La limite relative aux lois d'autorisation à la ratification des traités internationaux.

La Cour s'est affranchie très tôt des termes très restrictifs de l'alinéa 2 de l'article 75 de la Constitution. Cette extension prétorienne de la limite textuelle (A) a cependant été très critiquée par une certaine doctrine, qui n'a pas admis l'interprétation systémique proposée par la Cour en ce domaine (B).

<footnote n="483">⁴⁸³ A. CHIAPPETTI, idem, p. 166.</footnote>
A. L'extension prétorienne de la limite textuelle.

La limite inscrite dans l'article 75 alinéa 2 de la Constitution a, bien sûr, été appliquée aux conventions internationales (1), mais aussi au droit communautaire dérivé. L'interprétation extensive de la limite textuelle contenait en germe un élargissement possible de l'interdiction constitutionnelle aux dispositions contredisant les normes communautaires non directement applicables (2).

1) L'application de la limite de l'article 75 alinéa 2 de la Constitution aux conventions internationales.

La Cour a fixé sa doctrine en matière de conventions internationales dans trois décisions très importantes, rendues dans les arrêts n° 16 de 1978, n° 30 et 31 de 1981. Elle a opté pour une interprétation extensive de la limite textuelle contenue dans l'article 75 alinéa 2 de la Constitution. Les arrêts qui s'ensuivirent ont, substantiellement, appliqué les solutions de ces jurisprudences. Nombre des requêtes présentées après 1981 revenaient sur des matières qui avaient déjà fait l'objet de propositions référendaires. La différence rédactionnelle des questions abrogatives, qui traduisait une volonté légèrement distincte des promoteurs, permit à la Cour de préciser sa jurisprudence et d'énoncer clairement le départ entre requêtes admissibles, ne déférant pas une disposition « internationalement liée »⁴⁸⁴, et requêtes inadmissibles.

La Cour constitutionnelle a, très tôt, signifié qu'elle n'entendait pas s'en tenir à une interprétation restrictive des limites contenues dans l'alinéa 2 de l'article 75 de la Constitution. La Haute Instance a pour la première fois été saisie d'une requête relative à une loi d'exécution d'un traité international en 1978. Il s'agissait, précisément, de certains articles de la loi n° 810 du 27 mai 1929 mettant en œuvre, dans l'ordre juridique interne, le
traité instituant l'Etat de la Cité du Vatican, ses quatre annexes et le Concordat<fnref n="485" />. La Cour avait déclaré la requête inadmissible, en se fondant sur deux motifs différents : le premier était relatif à la protection constitutionnelle des Pactes de Latran par l'article 7 alinéa 2 de la Constitution<fnref n="486" />, le second se référait à la nature internationale de ces accords.

La Cour appliquait ainsi, simultanément, deux critères : l'un implicite, relatif au caractère constitutionnellement lié des dispositions visées par la requête abrogative<fnref n="487" />, l'autre explicite, relatif à la limite des traités internationaux. En assimilant les Pactes aux traités internationaux, la Cour a soutenu que la requête référendaire était inadmissible en raison, également, de la limite établie par l'article 75 alinéa 2 de la Constitution. Or, cette disposition ne concerne, littéralement, que les lois d'autorisation à la ratification de l'accord international. La Cour ajoute cependant que cette limite a pour finalité d'« empêcher, une fois le traité parachevé, que celui-ci soit privé de l'indispensable fondement constitutionnel (selon l'article 80 de la Constitution<fnref n="488" />), en en provoquant l'inapplication et en rendant ainsi l'Etat italien responsable vis-à-vis des autres parties. L'exclusion doit donc se référer [...] non seulement au moment de l'autorisation de la ratification, mais aussi au moment de l'exécution strictement entendue »<fnref n="489" />.

Ainsi, la Cour constitutionnelle interdit les référendums portant soit directement sur l'acte de ratification, prévu par l'article 80 de la Constitution, soit sur un acte quelconque d'exécution<fnref n="490" />, précisément parce qu'il ôte toute effectivité juridique à l'engagement

<footnote n="484">⁴⁸⁴ F. MODUGNO, « Rassegna critica », cit., p. 2120.</footnote>

<footnote n="485">⁴⁸⁵ Ces différents actes internationaux sont plus communément appelés les « Pactes de Latran ».</footnote>

<footnote n="486">⁴⁸⁶ Article 7 de la Constitution :</footnote>

<footnote>« L'Etat et l'Eglise catholique sont, chacun dans leur domaine, indépendants et souverains.</footnote>

<footnote>Leurs rapports sont réglés par les Accords de Latran. Les modifications des Accords, acceptées par les deux parties, n'exigent aucune procédure de révision constitutionnelle ».</footnote>

<footnote n="487">⁴⁸⁷ Voir *supra*, chapitre I. Sur le problème spécifique du référendum relatif à la loi d'exécution des Pactes de Latran, voir FERRABOSCHI, « Referendum abrogativo del Concordato ? », in *Justitia*, 1975, pp. 73 et s. et VECCHIO CAIRONE, « Concordato e referendum abrogativo », in *Dir. eccl.*, 1978, pp. 64 et s.</footnote>

<footnote n="488">⁴⁸⁸ Article 80 de la Constitution :</footnote>

<footnote>« Les Chambres autorisent par une loi la ratification des traités internationaux qui sont de nature politique ou qui prévoient des arbitrages ou des règlements judiciaires ou qui comportent des modifications du territoire ou des charges pour les finances ou des modifications de lois ».</footnote>

<footnote n="489">⁴⁸⁹ Arrêt n° 16 de 1978, in *Racc. uff. ord. sent. Corte cost.*, 1978, vol. LI, point 4 du considérant en droit, p. 145. C'est nous qui soulignons.</footnote>

<footnote n="490">⁴⁹⁰ Qui vise, dans le système dualiste italien, à « nationaliser », selon l'expression heureuse de Patrick GAÏA, les dispositions internationales avant de les intégrer dans l'ordre juridique interne (L. FAVOREU, P. GAÏA,</footnote>
international. La Cour a, ce faisant, adopté une interprétation extensive de la limite explicite de l'article 75 alinéa 2<sup>491</sup>. Le fondement de ces interdictions réside, professe la Cour, dans le respect des engagements souscrits au niveau international, et dans la sanction qui s'ensuivrait en cas de transgression, c'est-à-dire la mise en jeu de la responsabilité internationale de l'Etat italien.

La *Consulta* développe, dans l'arrêt n° 30 de 1981<sup>492</sup>, le principe directeur unifiant les interdictions se rattachant à la limite explicite relative aux traités, c'est-à-dire *la responsabilité internationale* de l'Etat italien : « la raison commune unissant les lois d'exécution des traités internationaux avec celles dont les effets sont strictement liés au champ d'application de ces traités est du reste clair : la responsabilité que l'Etat assumerait vis-à-vis des autres contractants en raison de l'inapplication de l'accord résultant de l'abrogation des normes créées pour l'exécution de ces engagements. Responsabilité que l'Etat a voulu réserver à l'évaluation politique du Parlement, en soustrayant ces normes à la consultation populaire de l'article 75 de la Constitution »<sup>493</sup>.

La Cour insiste, ce qu'elle n'avait pas fait dans l'arrêt n° 16 de 1978, sur le dessein du Constituant qui aurait voulu réserver, par opportunité politique, la mise en jeu éventuelle de cette responsabilité au seul Parlement. Le fondement de l'interprétation extensive en matière d'engagements internationaux repose, en fait, quoique la *Consulta* ne l'ait jamais explicitement mentionné<sup>494</sup>, sur l'obligation d'exécuter les traités de bonne foi, c'est-à-dire

<footnote>R. GHEVONTIAN, J.L. MESTRE, A. ROUX, O. PFERSMANN, G. SCOFFONI, *Droit constitutionnel*, 5ème éd., Paris, Dalloz, 2002, p. 144).</footnote>

<footnote n="491">⁴⁹¹ Voir S. BARTOLE, « Conferme e novità », cit., p. 173.</footnote>

<footnote>Une partie importante de la doctrine préconisait, avant même l'arrêt n° 16 de 1978, cette interprétation extensive de la limite relative aux lois internationales ; voir notamment PERASSI, in *La Costituzione e l'ordinamento internazionale*, Milano, Giuffrè, 1952, p. 16, qui affirma, relativement à la référence contenue dans l'article 75 qu'« il faut considérer que, selon l'esprit de la norme constitutionnelle, cette catégorie de lois est compréhensive des lois d'exécution des traités internationaux, et en particulier de la disposition législatif, habituellement insérée dans la même autorisation à ratifier le traité, par laquelle on donne pleine et entière exécution au traité lui-même ». Dans le même sens, voir C. MORTATI, *Istituzioni di diritto pubblico*, 9ª ed., II, Padova, CEDAM, 1976, p. 847.</footnote>

<footnote n="492">⁴⁹² Dans cet arrêt, la Cour constitutionnelle a déclaré l'inadmissibilité du référendum abrogatif visant certaines dispositions de la loi n° 685 du 22 décembre 1975, relative à la réglementation des stupéfiants et substances psychotropes. La *Consulta* a considéré que la loi n° 685 de 1975 devait être considérée comme strictement liée à l'exécution de la Convention unique sur les stupéfiants, signée à New York le 30 mars 1961, et du Protocole annexé adopté à Genève le 25 mars 1972.</footnote>

<footnote n="493">⁴⁹³ Arrêt n° 30 de 1981, in *Racc. uff. ord. sent. Corte cost.*, 1981, vol. LVII, pp. 252-253.</footnote>

<footnote n="494">⁴⁹⁴ Sur les raisons de ce silence, voir *infra*, B. La critique doctrinale.</footnote>
sur la règle classique *Pacta sunt servanda*<fnref n="495" />, implicitement contenue dans l'article 10 alinéa 1er de la Constitution<fnref n="496" />.

Notons, par incidente, que la *Consulta* semble ici réveiller les mânes du Constituant pour mieux asseoir sa propre conception du peuple, qu'on ne saurait ériger au rang de Législateur qu'en veillant scrupuleusement à ce qu'il ne soit que secondaire au véritable Législateur, le Parlement, seul apte, par hypothèse, à régir avec l'exécutif le champ des relations internationales<fnref n="497" />.

En tout état de cause, en ayant ainsi fondé son interprétation extensive de la limite explicite relative aux engagements internationaux, la Cour constitutionnelle peut mieux en préciser les contours. Elle peut ainsi élargir la limite prévue par la prescription constitutionnelle en excluant les votations visant également des lois présentant des rapports étroits avec la phase d'exécution des traités ou qui produiraient des effets strictement liés au domaine d'application d'accords internationaux. La *Consulta* affirme en effet que sont inadmissibles « les référendums qui visent non seulement les lois d'autorisation à ratifier les traités internationaux, mais aussi celles qui sont étroitement liées à l'exécution de ces traités »<fnref n="498" />.

<footnote n="495">⁴⁹⁵ Notons que le Conseil constitutionnel a expressément constitutionnalisé le principe *Pacta sunt servanda* dans la décision n° 92-308 DC (9 avril 1992, *Maastricht I*, in *Rec.*, p. 55, *R.J.C.*, p. I-496, *G.D.C.C.*, n° 45) : « considérant que le quatorzième alinéa du préambule de la Constitution de 1946 [...] proclame que la République française "se conforme aux règles du droit public international" ; qu'au nombre de celles-ci figure la règle *Pacta sunt servanda* qui implique que tout traité en vigueur lie les parties et doit être exécuté par elles de bonne foi [...] ».</footnote>

<footnote>Pourtant, au-delà de cette affirmation de principe, cette constitutionnalisation n'emporte aucune réelle conséquence en matière de contrôle de constitutionnalité des lois en France. Le Conseil constitutionnel demeure, en effet, fidèle à la jurisprudence classique de la décision n° 74-54 DC (15 janvier 1975, *Interruption volontaire de grossesse I*, in *Rec.*, p. 19, *R.J.C.*, p. I-30, *G.D.C.C.*, n° 23) : il considère toujours qu'« il ne [lui] appartient pas, lorsqu'il est saisi en application de l'article 61 de la Constitution, d'examiner la conformité d'une loi aux stipulations d'un traité ou d'un accord international ».</footnote>

<footnote>Etonnement pourrait-on dire, puisque l'Italie est, au contraire de la France, dualiste, c'est chez nos voisins que le principe *Pacta sunt servanda* a le plus d'effectivité juridique, tout au moins en matière référendaire.</footnote>

<footnote n="496">⁴⁹⁶ Selon lequel « L'ordre juridique italien se conforme aux règles du droit international généralement reconnues ». Cette disposition est pratiquement identique au quatorzième alinéa du préambule de 1946, selon lequel « la République française, fidèle à ses traditions, se conforme aux règles du droit public international ».</footnote>

<footnote n="497">⁴⁹⁷ Nous verrons ultérieurement que l'intention du Constituant dont se targue la Cour constitutionnelle n'est qu'une intention *supposée*, ne correspondant pas à la réalité (voir *infra*, B. La critique doctrinale). En interprétant de façon extensive la limite explicite, la Cour constitutionnelle va au-delà des vœux du Constituant et place en réalité le Législateur populaire dans une position d'infériorité saillante.</footnote>

<footnote n="498">⁴⁹⁸ Arrêt n° 30 de 1981, cit., pp. 252.</footnote>
Par l'expression « lois produisant des effets strictement liés au domaine d'application des traités », les juges constitutionnels ont voulu se référer aux lois que l'Etat doit promulguer, en ne conservant aucune marge de pouvoir discrétionnaire quant à leur existence et à leur contenu, pour ne pas encourir une responsabilité internationale<fnref n="499" />. La Cour l'indique explicitement : « ce ne sont donc pas toutes les normes que l'Etat peut promulguer, en opérant des choix, pour mettre en œuvre de la façon la plus efficace les engagements souscrits au plan international, qui sont soustraites à l'abrogation référendaire mais seulement les normes dont la production est imposée par ces traités : pour lesquelles il n'y a donc pas de marge de pouvoir discrétionnaire quant à leur existence et leur contenu, mais seulement l'alternative entre l'exécution de l'obligation prise au plan international et sa violation, en raison de la non-production de la norme ou de son abrogation »⁵⁰⁰.

En d'autres termes, sont exclues du référendum toutes les normes dont la promulgation est imposée par l'accord international et non pas celles que l'Etat italien reste libre de promulguer en opérant des choix sur les modalités de mise en œuvre des engagements pris sur le plan international. La Cour établit ainsi que le contrôle de l'application de la limite de l'article 75 alinéa 2 de la Constitution doit être effectué à travers un examen du contenu des différentes normes qui mettent en œuvre une obligation conventionnelle, plutôt qu'à travers une qualification abstraite du type de loi considérée (ordre d'exécution, loi d'adaptation ordinaire, loi d'autorisation à la ratification). On peut rappeler, à cet égard, la distinction entre obligations pour lesquelles l'Etat ne peut utiliser, pour leur exécution, que des moyens déterminés (obligations de moyens), et obligations pour lesquelles l'Etat a en revanche le choix entre une pluralité de moyens (obligations de résultat).

La Cour a considéré en l'espèce qu'« il ne fait aucun doute[...] que l'abrogation des normes objet de la question référendaire en examen, qui visent à soustraire aux contrôles prévus la culture, le commerce, la détention et l'usage du chanvre indien et de ses dérivés, constituerait une violation des obligations prises par l'Etat italien avec l'adhésion sans

<footnote n="499">⁴⁹⁹ Voir à cet égard F. GABRIELE, « Profili evolutivi » cit., p. 1208 ; U. LEANZA, « L'ammissibilità del referendum abrogativo in materie disciplinate da norme internazionali e comunitarie », in AA.VV., *Il referendum tra limiti impliciti, problemi civilistici e comunitari: il « caso » della caccia*, Roma, 1989, pp. 118 et s.</footnote>
réserve à la Convention unique sur les stupéfiants, adoptée à New York le 30 mars 1961 et
au Protocole d'amendement adopté à Genève le 25 mars 1972. [L'abrogation] exposerait
l'Italie aux mesures prévues par ces accords et à sa responsabilité vis à vis des autres
Parties contractantes et de l'ONU, compétente en matière de contrôle international des
stupéfiants »<fnref n="501" />.

Les arrêts rendus après ces jurisprudences inaugurales de 1981 ont constamment
appliqué cette distinction entre les dispositions à contenu « internationalement liées » et
celles pour lesquelles les Traités signés et ratifiés par l'Etat italien lui laissaient une marge
de manœuvre dans la réalisation des engagements souscrits.

En 1987, la Cour a été saisie de trois requêtes référendaires relatives à la politique nucléaire, qu'elle a réunies dans une unique décision, l'arrêt n° 25 de 1987⁵⁰². La première était dirigée contre la loi décidant des ressources affectées en faveur des communes et des régions où sont installées des centrales électronucléaires, la seconde contre la loi qui attribue au C.I.P.E.<fnref n="503" /> le pouvoir de procéder à la localisation des centrales nucléaires et la troisième contre la loi qui permettait à l'E.N.E.L.⁵⁰⁴ de promouvoir la constitution ou prendre des participations dans des sociétés ou entreprises étrangères pour réaliser ou gérer des centrales électronucléaires.

La Cour constitutionnelle a considéré que la limite relative aux traités internationaux
n'avait pas été franchie, puisqu'il s'agissait, dans chacune de ces trois hypothèses, de
problèmes de politique interne, laissés par le traité de la Communauté européenne de

<footnote n="500">⁵⁰⁰ Arrêt n° 30 de 1981, cit., pp. 252.</footnote>

<footnote n="501">⁵⁰¹ Arrêt n° 30 de 1981, cit., p. 253.</footnote>

<footnote>Voir aussi l'arrêt n° 31 de 1981, in *Racc. uff. ord. sent. Corte cost.*, 1981, vol. LVII, pp. 254-261, où la Cour constitutionnelle déclare inadmissible une requête référendaire visant certaines dispositions relatives à la procédure de localisation des centrales nucléaires de la loi n° 393 du 8 août 1975. La *Consulta* utilise alors un raisonnement analogue en considérant que la requête référendaire ne toucherait « pas seulement à la sphère réservée à l'Etat italien pour le choix discrétionnaire des moyens les plus aptes à la réalisation du programme nucléaire dans le respect des autonomies locales et des exigences écologiques et sécuritaires ; mais elle empêcherait en réalité la réalisation même de tout programme nucléaire et manifesterait, par conséquent, une violation évidente d'un engagement fondamental pris par l'Etat italien en adhérant au Traité de Rome, et en rendant vaine de ce fait sa participation à la Communauté de l'EURATOM » (arrêt n° 31 de 1981, cit., p. 260).</footnote>

<footnote n="502">⁵⁰² Arrêt n° 25 de 1987, in *Racc. uff. ord. sent. Corte cost.*, 1987, vol. LXXV, pp. 189-198.</footnote>

<footnote n="503">⁵⁰³ Comité interministériel pour la programmation économique.</footnote>
l'énergie atomique (traité EURATOM) à la réglementation de chaque Etat membre ou
dépourvus de lien avec la réglementation communautaire. On aurait pu considérer que
cette solution était moins restrictive que celle adoptée dans l'arrêt n° 31 de 1981. Il n'en est
rien, puisque la Cour a maintenu en 1987 la ligne interprétative dégagée en 1981 et les
prémisses sur lesquelles elle se fondait, selon lesquelles seuls le Gouvernement et le
Parlement sont institutionnellement habilités à prendre des décisions qui impliquent la
responsabilité internationale de l'Etat<fnref n="505" /> <fnref n="506" />.

Dans l'arrêt n° 28 de 1993, relatif à l'admissibilité du référendum abrogatif de différentes dispositions du décret du président de la République n° 309 de 1990⁵⁰⁷, la Cour a fait une application très correcte de la différenciation opérée entre les obligations de résultat et les obligations de moyen. A la différence de la proposition examinée par l'arrêt n° 30 de 1981, la Cour n'a pas considéré que la requête, qui entendait dépénaliser la détention de drogues pour usage personnel, entrait en conflit avec les accords cités plus haut, ni avec les dispositions de la Convention des Nations Unies contre le trafic illicite de stupéfiants et de substances psychotropes. La Convention unique sur les stupéfiants de New York permet en effet à chaque Etat contractant de prévoir des mesures différentes de sanction pénale pour les infractions présentant « un caractère de gravité mineure »<fnref n="508" /> <fnref n="509" />.

<footnote n="504">⁵⁰⁴ Entreprise nationale de l'énergie électrique.</footnote>

<footnote n="505">⁵⁰⁵ Voir COEN, *La Corte costituzionale ammette il referendum sul nucleare ma non smentisce il precedente*, in *Le Regioni*, 1987, I, pp. 687 et s., p. 693.</footnote>

<footnote n="506">⁵⁰⁶ Dans le point 3 du considérant en droit de l'arrêt n° 25 de 1987, (cit., p. 196-197), la Cour observe la différence d'objet entre les trois requêtes présentées en 1987 et celle jugée en 1981, de sorte que « dans le cas d'espèce on ne peut pas opposer la limite des conventions internationales, prévue par l'article 75 alinéa 2 de la Constitution, en raison du Traité instituant la Communauté européenne de l'énergie atomique (EURATOM), ratifié par la loi du 14 octobre 1957 n° 1203. Les questions relatives aux deux premières requêtes référendaires sont en effet totalement externes aux dispositions de ce Traité. L'une concerne un problème de politique intérieure relatif aux rapports économiques entre collectivités qui opèrent dans l'ordre national (ENEL, ENEA, Régions et Communes ; l'autre concerne la distribution de compétence entre les différents organes et collectivités nationales afin de déterminer la localisation des centrales électronucléaires : compétence que par ailleurs la Résolution du Conseil de la Communauté du 20 novembre 1978 reconnaît expressément comme appartenant aux Etats membres ».</footnote>

<footnote n="507">⁵⁰⁷ Intitulé « Texte unique des lois en matière de réglementation des stupéfiants et substances psychotropes ».</footnote>

<footnote n="508">⁵⁰⁸ Arrêt n° 28 de 1993, in *Racc. uff. ord. sent. Corte cost.*, 1993, vol. CVI, point 3 du considérant en droit, p. 186. Le référendum qui s'est tenu les 18 et 19 avril 1993 a permis la victoire des anti-prohibitionnistes, qui ont réuni 55,4 % des suffrages autour du oui.</footnote>

<footnote n="509">⁵⁰⁹ La Cour a été saisie, une fois encore en 1997, d'une requête référendaire visant le décret du président de la République n° 309 de 1990. Les juges relèvent que les promoteurs avaient entendu « rendre licites et donc priver de sanction, les activités préliminaires et connexes à l'usage personnel du chanvre indien et de ses dérivés, c'est-à-dire le haschisch et la marijuana » (arrêt n° 27 de 1997, in *Racc. uff. ord. sent. Corte cost.*, 1997, vol. CXIII, point 2 du considérant en droit, p. 221).</footnote>