# La Cour constitutionnelle italienne et le référendum abrogatif

Julien Giudicelli

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Julien Giudicelli. La Cour constitutionnelle italienne et le référendum abrogatif. Droit. Université de Toulon, 2002. Français. NNT: . hal-02430096

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UNIVERSITE DE TOULON ET DU VAR

Faculté de droit

Centre de droit et de politique comparés

Jean-Claude Escarras

(CNRS-UMR 6055)

LA COUR CONSTITUTIONNELLE ITALIENNE ET LE
REFERENDUM ABROGATIF

Thèse pour le doctorat en droit

Présentée par

Julien Giudicelli

Directeurs de recherches

Mme Maryse Baudrez

Maître de conférences à l'Université de Toulon et du Var

M. Thierry di Manno

Professeur à l'Université de Toulon et du Var

Jury

Mme Maryse Baudrez

Maître de conférences à l'Université de Toulon et du Var

M. Thierry di Manno

Professeur à l'Université de Toulon et du Var

M. Claude Goyard

Professeur émérite à l'Université Paris II

M. Massimo Luciani

Professeur à l'Université La Sapienza de Rome

M. Henri Roussilon

Professeur à l'Université Toulouse I, Doyen de la faculté de droit

M. André Roux

Professeur à l'Institut d'études politiques d'Aix-en-Provence
TOULON - 14 décembre 2002
## INTRODUCTION

Il en est des institutions juridiques comme de toute invention humaine. Certaines relèvent parfois de l'ordre de l'accidentel. Une institution peut être cantonnée, dans l'esprit de ses auteurs, à une utilisation marginale ou exceptionnelle. La « création » peut pourtant leur échapper et déployer des potentialités pratiques insoupçonnées. L'institution peut ainsi prendre une direction détournée du dessein originaire idéal pour lequel elle a été créée. Pourtant, une institution juridique n'est jamais qu'un outil, dont le dévoiement éventuel ne réside pas (ou ne devrait pas résider, dans une société démocratique), en sa finalité originaire, mais en l'utilisation qu'en font les artisans, c'est-à-dire les organes institués de l'Etat et les différents acteurs de la scène politique. L'invention d'une nouvelle technique scientifique est en revanche le plus souvent neutre, idéologiquement parlant. Ce n'est pas le scientifique, l'inventeur qui connote sa création ; ce sont les décideurs économiques ou politiques qui lui attribuent un sens, une valeur, une utilité la faisant tendre vers l'idée du progrès ou l'employant, au contraire, à des fins négatives voire destructrices. Il n'en est évidemment pas ainsi de la création d'une nouvelle institution constitutionnelle, toujours chargée d'attendus politiques, même si elle est généralement le fruit d'un compromis entre constituants, parfois contraints de ne dégager que le plus petit commun dénominateur politique. Pourtant, le parallèle entre les techniques scientifiques et juridiques n'est pas impossible. Même si l'institution constitutionnelle n'est pas originairement neutre, la pratique institutionnelle et politique peut la détourner de sa conception originaire, voire renverser la perspective initialement choisie.

Tel semble être le cas du référendum abrogatif institué par l'article 75 de la Constitution italienne du 27 décembre 1947. Son évolution a été inattendue au regard des intentions du Constituant (I). Malgré les spécificités du référendum abrogatif, par essence négatif et dont l'initiative est soumise à un contrôle d'admissibilité<fnref n="1" />,

<footnote n="1">¹ Les rares auteurs français qui se sont intéressés à la problématique référendaire italienne sont divisés sur la question de la traduction des expressions italiennes « controllo di ammissibilità » ou « giudizio di ammissibilità ».</footnote>

<footnote>Si le Doyen J.C. ESCARRAS (« Incertitudes et limites de la justice constitutionnelle : regards français sur la sentence n° 47 de 1991 de la Cour constitutionnelle italienne », in R.F.D.C., 6-1991, pp. 365 et s. ; « Après le “big bang” référendaire de la Cour constitutionnelle : le “trou noir” pour l’Italie », in R.F.D.C.,</footnote>
l'« incommunicabilité »<fnref n="2" /> des procédés référendaires italien et français n'est cependant qu'apparente (II). Par ailleurs, l'étude du contrôle juridictionnel de la requête référendaire, accepté après quelques atermoiements en Italie, refusé en France, est utile car elle démontre la difficulté des juridictions constitutionnelles à juger d'une volonté populaire souhaitée ou exprimée (III).

# I. L'évolution inattendue du référendum abrogatif italien.

La création, en 1947, du référendum abrogatif a été accidentelle (A). Par ailleurs, la conception originaire du Constituant a été détournée dans la pratique (B).

## A. La création accidentelle du référendum abrogatif.

Le référendum abrogatif est une création accidentelle car ce procédé de démocratie semi-directe n'a emporté que partiellement et passivement, pourrait-on dire, la conviction

<footnote>13-1993, pp. 183-195) ou M. FATIN-ROUGE (Le contrôle du référendum par la justice constitutionnelle, Thèse dact., Aix-en-Provence, 1999, 491 pp. (dactylographiée) emploient, eux aussi dans leurs écrits, le terme « admissibilité », T. DI MANNO et J.J. PARDINI, (La justice constitutionnelle, II, Belgique – Espagne Italie – Allemagne, Paris, La documentation française, documents d'études n° 1-16, 1998, pp. 41-42), F. HAMON (« Le choix d'un système électoral par la voie référendaire », in R.F.D.C, 29-1997, pp. 33-53), B. GENEVOIS (La jurisprudence du Conseil constitutionnel, Principes directeurs, Paris, S.T.H., 1988, p. 289) ou H. PORTELLI (« Le référendum abrogatif en Italie. Réflexions sur son usage constitutionnel et politique », in Mélanges Pierre Avril, La République, Paris, Montchrestien, 2001, pp. 601-608) utilisent le terme « recevabilité ».</footnote>

<footnote>On préférera, tout au long de cette étude, utiliser les expressions « contrôle d'admissibilité » ou « jugement d'admissibilité » plutôt que d'évoquer un contrôle de la recevabilité de la requête référendaire.</footnote>

<footnote>On pourra objecter que le terme « admissibilité » n'a aucune consistance juridique en langue française puisqu'il n'est employé que dans le cadre des concours administratifs. Néanmoins, l'emploi du terme « recevabilité » serait excessivement réducteur en ce qu'il semblerait cantonner le jugement effectué par la Cour constitutionnelle à un simple examen formel, purement procédural, de la requête référendaire. On pourrait dès lors confondre le contrôle qu'elle effectue avec l'examen antérieur de légalité de la question abrogative opéré par le Bureau central pour le référendum près la Cour de cassation.</footnote>

<footnote n="2">² Pour reprendre un concept cher au Doyen J.C. ESCARRAS, notamment in « Sur deux études italiennes : de la communicabilité entre systèmes italien et français de justice constitutionnelle », in A.I.J.C., III-1987, pp. 15-33 et in « Conseil constitutionnel et ragionevolezza : d'un rapprochement improbable à une communicabilité possible », in Il principio di ragionevolezza nella giurisprudenza della Corte costituzionale italiana. Riferimenti comparatistici. Atti del seminario svoltosi in Roma, Palazzo della Consulta nei giorni 13 e 14 ottobre 1992, Milano, Giuffrè, 1994, pp. 211 à 220.</footnote>
en 1947³. Une analyse succincte des travaux de la Constituante italienne suffit à s'en
convaincre. Costantino Mortati, l'une des figures les plus éminentes du constitutionnalisme
italien du XXème siècle, soumit à la seconde sous-commission<fnref n="4" /> de l'Assemblée constituante
un rapport, sur la forme de gouvernement et sur l'organisation du pouvoir législatif, dans
lequel il présenta différents types de référendums et d'interventions populaires<fnref n="5" />. Le grand
juriste catholique avait été inspiré par les travaux préparatoires de la Constitution de
Weimar<fnref n="6" />. Il y avait d'ailleurs consacré, en 1946, un opuscule<fnref n="7" /> où il exposait les grandes
lignes de la doctrine politique des constituants allemands, qu'il faisait sienne : « la
conception purement représentative de la démocratie, celle, précisément, des premières
constitutions libérales, ne peut pas logiquement s'insérer dans un système qui veut exercer
dans ses conséquences naturelles le postulat démocratique »<fnref n="8" />. Ce souci de dépasser cette
doitrine de la représentation fournissait la clef explicative, selon Costantino Mortati, de
l'inscription de nombreuses formes référendaires et de l'initiative populaire par le
Constituant allemand après la chute de l'Empire prussien<fnref n="9" />. La conviction profonde de
Costantino Mortati résidait dans un dépassement du rôle traditionnellement attribué au
corps électoral qui ne pouvait plus, dans une conception moderne de la démocratie, être
seulement réduit au choix de ses représentants<fnref n="10" /> ¹¹.

<footnote n="3">³ Se reporter notamment, pour une étude approfondie des travaux des constituants en matière référendaire, à E. BETTINELLI, « Corsi e ricorsi nella progettazione legislativa sul referendum abrogativo », in *Quad. cost.*, 1985, pp. 289 et s. ; ID., « Democrazia diretta e democrazia rappresentativa », in *La Costituzione italiana quarant'anni dopo*, Milano, Giuffrè, 1989, pp. 99 et s. ; A. CARIOLA, *Referendum abrogativo e giudizio costituzionale*, Milano, Giuffrè, 1994, pp. 95 et s. ; P. PASQUINO, « La costituzionalizzazione dei referendum a Weimar e a Roma », in *Riv. trim. dir. pubbl.*, 1998, pp. 919-934. M. RUINI, *Il referendum popolare e la revisione della Costituzione*, Milano, Giuffrè, 1953. Voir aussi, en langue française, A. PIZZORUSSO, « Le référendum en Italie », in *Le référendum en Europe, Bilan et Perspectives*, Actes du colloque organisé les 28 et 29 janvier 2000 à la Maison de l'Europe de Paris, Paris, L'Harmattan, 2001, pp. 74 et s.</footnote>

<footnote>La Chambre des députés italienne a publié un recueil très exhaustif des débats en matière référendaire au sein de la Constituante : *Il referendum abrogativo in Italia. Le norme, le sentenze, le proposte di modifica*, Quaderno di documentazione n° 3 del servizio studi della Camera dei deputati, Roma, Camera dei deputati, Ufficio stampa e pubblicazioni, 1981, pp. 5 et s.</footnote>

<footnote n="4">⁴ Dite aussi « commission des soixante-quinze ».</footnote>

<footnote n="5">⁵ La partie du rapport relative aux procédures de démocratie directe a été publiée in *Il referendum abrogativo in Italia. Le norme, le sentenze, le proposte di modifica, op. cit.*, pp. 5 et s.</footnote>

<footnote n="6">⁶ Sur l'inspiration « weimarienne » de Costantino Mortati, voir P. PASQUINO, « La costituzionalizzazione dei referendum a Weimar e a Roma », cit.</footnote>

<footnote n="7">⁷ C. MORTATI, *La Costituzione di Weimar (testi e documenti costituzionali)*, Firenze, 1946.</footnote>

<footnote n="8">⁸ C. MORTATI, *op. cit.*, p. 34.</footnote>

<footnote n="9">⁹ *Ibidem*.</footnote>

<footnote n="10">¹⁰ C. MORTATI écrivait, à propos de la Constitution de Weimar que : « le système d'équilibre entre pouvoirs contrebalancés trouve son fondement dans le peuple, qui s'y insère en tant qu'organe qui met en</footnote>
Les idées de Mortati ne furent pas unanimement accueillies. Le rapport qu'il présenta
le 17 janvier 1947 proposait une série d'interventions législatives du corps électoral, que
son auteur distinguait selon qu'elles provenaient de l'initiative populaire ou de celle du
chef de l'Etat. Il résultait de ce rapport, selon les mots mêmes de Costantino Mortati, un
modèle de « démocratie parlementaire mixte ou semi-directe »<fnref n="12" />. De sorte que les
différentes formes référendaires projetées n'étaient pas conçues exclusivement en termes
de contrôle populaire ou de correctif de la volonté parlementaire<fnref n="13" />, mais aussi en tant
qu'instruments de « détermination positive de la volonté de l'Etat »<fnref n="14" />.

C'est certainement parce que « la classe politique qui siégeait à la Constituante fut en
très grande partie, sinon ouvertement hostile, au moins défiante vis-à-vis de l'institution du
référendum »<fnref n="15" />, que les propositions les plus innovantes furent rejetées<fnref n="16" />, à l'exception
notable du référendum abrogatif de l'article 75, dont une lecture réductrice pouvait en faire
accroire son innocuité.

mouvement le mécanisme et le refait tourner en cas de dysfonctionnement, soit en procédant au
renouvellement des titulaires des organes, soit en émettant des décisions définitives sur les divergences
qui se sont révélées autour de telle ou telle question. Le principe démocratique trouve son affirmation la
plus grande dans la position attribuée au peuple face au pouvoir », ID., *La Costituzione di Weimar, cit.*
pp. 33-34, cité par P. PASQUINO, « La costituzionalizzazione dei referendum a Weimar e a Roma », *cit.*,
p. 929.

<footnote n="11">11 Cette volonté de dépasser la doctrine de la représentation – en instillant, dans le corpus constitutionnel, des procédés de démocratie semi-directe – avait déjà été exprimée en France, notamment par R. CARRÉ DE MALBERG, in *La loi, expression de la volonté générale. Etude sur le concept de loi dans la Constitution de 1875*, Paris, Sirey, 1931, 228 pp., rééd. Paris, Economica, 1984 (voir, en particulier, la conclusion de l'ouvrage, pp. 215 et s.) et in « Considérations théoriques sur la question de la combinaison du référendum avec le parlementarisme », in *Annuaire de l'Institut international de droit public*, Paris, 1931, II, pp. 256-284 ou in *RDP*, 1931, pp. 228 et s.</footnote>

<footnote n="12">12 Cité par P. PASQUINO, « La costituzionalizzazione dei referendum a Weimar e a Roma », cit., p. 930.</footnote>

<footnote n="13">13 Comme le soutenait Luigi Einaudi au sein de l'Assemblée constituante ; voir *La Costituzione della Repubblica nei lavori preparatori della Assemblea Costituente*, VII, Roma, 1971, p. 1647.</footnote>

<footnote n="14">14 P. PASQUINO, « La costituzionalizzazione dei referendum a Weimar e a Roma », cit., p. 930.</footnote>

<footnote n="15">15 S.P. PANUNZIO, (*Esperienze e prospettive del referendum abrogativo*, in AA.VV., *Attualità e attuazione della Costituzione*, Bari, 1979, p. 66, cité par M. LUCIANI, « Il referendum impossibile », in *Quaderni costituzionali*, 1991, p. 515.</footnote>

<footnote n="16">16 Aussi, c'est à raison que P. PASQUINO, affirme que « les propositions hyper référendaires de Mortati se heurtèrent à la défiance voire à l'hostilité explicite des membres de la Constituante », notamment des parlementaires de gauche (ID., « La costituzionalizzazione dei referendum a Weimar e a Roma », cit., p. 931). La position du constituant Corbi est, à cet égard, très illustrative : « Dans la séance plénière de l'Assemblée du 17 septembre 1947, le communiste Corbi attaquait les propositions de législation populaire en les définissant comme étant “autant de fictions” qui “menaçaient d’appesantir toute l’activité législative”. L’intervention directe du peuple dans la législation pouvait se transformer facilement en un “expédient obstructionniste [des travaux parlementaires], avec le masque démocratique”; elle pouvait “venir perturber l’unité de l’orientation politique et paralyser en conséquence l’action gouvernementale et parlementaire” [...] » (ID., art. cit., p. 932).</footnote>
Costantino Mortati avait ainsi proposé une large panoplie de procédés de démocratie directe, dont l'initiative émanait soit du chef de l'Etat, soit d'une partie du corps électoral ou des Conseils régionaux. Une première catégorie de référendum proposait d'assigner au corps électoral le devoir de résoudre les conflits éventuels entre les organes constitutionnels. Un référendum « approbatif », déclenché sur l'initiative du chef de l'Etat, devait ainsi résorber un différend entre les deux assemblées, sur le modèle de l'article 74 de la Constitution de Weimar<fnref n="17" />. Une autre forme de référendum devait trancher un conflit entre le président de la République et les Chambres. Dans ce dernier cas, le référendum aurait revêtu, dans le cadre du régime parlementaire, la même fonction que la dissolution. Ces propositions furent rejetées, les parlementaires craignant que soit ainsi octroyé au président de la République un pouvoir trop important<fnref n="18" /> et préférant, au contraire du Constituant allemand de 1919, un régime parlementaire moniste.

<footnote n="17">¹⁷ « Le Reichsrat peut soulever une opposition contre les lois approuvées par le Reichstag.</footnote>

<footnote>L'opposition doit être portée à la connaissance du Reichstag par le Gouvernement dans les deux semaines de sa formulation et elle doit être complétée par ses motifs au plus tard deux autres semaines après.</footnote>

<footnote>En cas d'opposition, la loi est soumise au Reichstag pour une autre délibération. Si l'on ne parvient pas à un accord entre Reichstag et Reichsrat, le président du Reich peut, dans un délai de trois mois, provoquer une décision populaire sur l'objet du conflit. Au cas où le président ne ferait pas usage de ce droit, la loi doit être considérée comme non existante. Si le Reichstag, par une majorité des deux tiers, s'est déclaré contraire à l'opposition du Reichsrat, le président doit, dans un délai de trois mois, soit publier la loi dans la formulation donnée par le Reichstag, soit provoquer une votation populaire ».</footnote>

<footnote n="18">¹⁸ A. CARIOLA, *Referendum abrogativo e giudizio costituzionale, op. cit.*, pp. 97-98, souligne la « naïveté » de ces dispositions, première à être rejetées au seul stade de la commission des soixante-quinze : « ce qui surprend dans cette prise de position, c'est en premier lieu la prévision de la consultation populaire pour la résolution des éventuels conflits entre les Chambres par rapport à l'approbation d'une loi. L'hypothèse se serait révélée *a posteriori* naïve et abstraite en raison de l'égale légitimation politique des deux Chambres et des difficultés qui en résultent d'établir de véritables conflits (politiques) entre elles. La proposition semblait déjà sous-évaluer le fait que l'expression de la représentation résultait des partis, avec pour conséquence que ces derniers n'auraient probablement pas pu donner lieu à la formation de "figures" politiques si différentes, impliquant l'établissement d'un désaccord substantiel pouvant être résolu seulement à travers le vote populaire [...]. La prévision d'un référendum, sur l'initiative du chef de l'Etat, contre une loi approuvée par le Parlement semble être surtout le produit d'une contradiction théorique inexplicable. La possibilité était justifiée par Mortati sur le fondement de l'opportunité de permettre au président de la République de canaliser, à la place des partis, les orientations de l'opinion publique en facilitant "l'affirmation d'une conscience populaire sûre qui, si elle était abandonnée à elle-même, pourrait trouver un débouché moins décisif et rapide et manquer ainsi le but auquel le référendum tend". Il était de cette façon confié au président de la République un rôle de "catalyseur" de courants politiques en opposition directe aux partis et, en conséquence, aux Chambres et à la forme de gouvernement parlementaire. Il ne s'agissait plus de rationaliser cette dernière, à travers une distribution des poids et contrepoids ; des éléments d'un "système politique à structure ouverte" différent auraient été au contraire introduits et ce système aurait été capable de dépasser le régime parlementaire. Le modèle auquel Mortati faisait référence était celui de la Constitution de Weimar et des différents référendums qu'elle prévoyait. Ce qui frappe, et qui permet par conséquent de parler de contradiction dans la pensée de l'illustre Constituant, c'est que Mortati lui-même semblait bien conscient des dangers pour le parlementarisme</footnote>
Le rapport faisait aussi état d'un référendum « suspensif ». Il était ainsi prévu que, dans les quinze jours de la publication provisoire d'une loi approuvée par le Parlement et non déclarée urgente, cinquante mille électeurs ou trois Conseils régionaux auraient pu prendre l'initiative de suspendre la procédure de sa promulgation. Si, dans les deux mois de la publication provisoire, l'initiative parvenait à convaincre cinq cent mille électeurs ou sept Conseils régionaux, le référendum aurait eu alors lieu. Cette proposition fut également repoussée par l'Assemblée plénière de la Constituante. Elle manifestait par trop une possibilité de veto populaire aux orientations politiques dessinées au Parlement. Beaucoup plus qu'un instrument de décision confié au corps électoral, ce type de référendum se présentait, en effet, comme une procédure d'appel, une « seconde instance contre les décisions exprimées par le système des partis et, concrètement, par la majorité parlementaire »<fnref n="19" />. Les constituants repoussèrent une telle conception, la considérant trop proche de la dissolution des Chambres qui, utilisée en cas de crise gouvernementale, permet au peuple d'arbitrer un conflit entre les organes des pouvoirs publics<fnref n="20" />.

Le référendum abrogatif s'inscrivait à l'origine dans un système cohérent, puisqu'il était destiné à compléter, à la marge, le référendum « suspensif ». Dans le projet initial, le référendum abrogatif relevait de l'initiative des mêmes sujets que le référendum suspensif mais ne devait porter que sur les lois déclarées urgentes par le Parlement, en tant que telles non susceptibles d'une suspension populaire. C'est dans cette dimension restrictive que cette forme référendaire atypique avait été initialement envisagée par Costantino Mortati<fnref n="21" />.

résultant de l'attribution au président de la République de pouvoirs susceptibles de l'opposer aux Chambres et de le transformer en interprète (plus ou moins irresponsable) des forces politiques, surtout extraparlementaires. Dans son analyse de la Constitution allemande, Mortati avait en effet montré la dangerosité de l'attribution au Président de tant de pouvoirs, destinés "à altérer la position d'un organe super partes" et avait anticipé que "le référendum exige, pour que son emploi puisse être utile voire possible, que le peuple tout entier soit organisé en structures qui le rendent capables de former et de manifester clairement une opinion politique" ».

<footnote n="19">¹⁹ A. CARIOLA, *Referendum abrogativo e giudizio costituzionale, op. cit.*, p. 101.</footnote>

<footnote n="20">²⁰ Cette similitude fonctionnelle était au contraire défendue par Costantino Mortati devant la seconde sous-commission : voir notamment ses positions durant la séance du 17 janvier 1947, in *La Costituzione della Repubblica nei lavori preparatori della Assemblea Costituente, op. cit.*, pp. 1641 et s.</footnote>

<footnote n="21">²¹ Voir sur ce point, A. CARIOLA, *Referendum abrogativo e giudizio costituzionale, op. cit.*, pp. 103-104, qui met également en évidence la connexion existant, dans le projet de Mortati, entre le référendum abrogatif et l'initiative législative populaire, finalement amputée, dans le texte final de la Constitution, de son effectivité. Son article 71, parce qu'il dispose seulement en son alinéa 2 que « le peuple exerce l'initiative législative au moyen de la proposition, par cinquante mille électeurs au moins, d'un projet rédigé en articles », sans prévoir cependant aucune « sanction » contre le Parlement qui se refuserait sinon à adopter, au moins à examiner la « pétition populaire », la vide de toute portée. Costantino Mortati avait au</footnote>
La forme atypique, abrogative, du référendum de l'article 75 apparut ainsi par un jeu
de soutractions successives et presque accidentellement, puisque la Constitution
conditionnait sa mise en œuvre à l'adoption d'une loi que les parlementaires italiens ne se
résolurent à voter qu'en 1970. L'inscription dans le texte fondamental ne suffisait donc
pas, ni même la prévision d'une intervention de la Cour constitutionnelle, acceptée par la
loi constitutionnelle n° 1 de 1953. Il est étonnant de constater que, par une « ruse de
l'Histoire » institutionnelle, l'instrument du référendum abrogatif s'est imposé comme un
outil incontournable de la vie politique contemporaine de l'Italie. C'est en effet par un jeu
de dupes que le référendum abrogatif put enfin apparaître dans l'ordre juridique. La loi de
procédure n° 352 de 1970, nécessaire à la mise en œuvre du référendum de l'article 75 de
la Constitution, fut adoptée par toutes les forces politiques traditionnelles, sur l'initiative de
la Démocratie chrétienne, qui pensait ainsi pouvoir faire abroger la loi sur le divorce
promulguée la même année. C'est à cette condition que les partis de gauche, et notamment
le Parti communiste, plutôt traditionnellement rétif à toute forme extraparlementaire de
décision politique, évitèrent l'obstruction des parlementaires démocrates chrétiens sur la
loi introduisant le divorce. Nul ne pensait cependant, en 1970, que le référendum abrogatif
revêtirait une si grande importance dans la vie institutionnelle italienne. C'est
l'instrumentalisation qu'en fit tout de suite le Parti radical, notamment, qui consacra son
réel impact dans la forme de Gouvernement atypique que connaît à présent la République
italienne, que l'on peut valablement aujourd'hui qualifier de régime de démocratie
semi-directe.

Le référendum abrogatif n'est néanmoins pas le seul prévu par la Constitution
italienne. Un référendum de révision constitutionnelle est prévu par l'article 138. Il est
facultatif et s'inscrit dans une procédure complexe, si bien qu'il n'a été, à ce jour, utilisé
qu'une seule fois, le 7 octobre 2001, pour la révision du titre V de la deuxième partie de la
Constitution. L'article 132 alinéa 1er prévoit également un référendum dans le cadre du
processus d'approbation des lois constitutionnelles spéciales requises pour procéder à la
fusion de régions existantes ou à la création de nouvelles régions. Par ailleurs, le deuxième

<footnote>contraire proposé la transformation de l'initiative législative populaire en référendum, dès lors qu'elle
n'aurait pas été examinée ou rejetée par le Parlement après six mois. L'initiative populaire devait être
formulée sous la forme d'une proposition de lois mais pouvait être aussi destinée à l'abrogation totale ou
partielle d'une loi déjà en vigueur.</footnote>
alinéa de ce même article permet également la tenue d'une votation au cours du processus d'approbation de lois ordinaires spéciales ayant pour objet de transférer d'une région à une autre des provinces ou des communes22. Hormis le référendum constituant, utilisé exceptionnellement en 2001, seul, parmi les référendums « étatiques », a été utilisée l'institution de l'article 75.

## B. La conception détournée du référendum abrogatif.

On a également affirmé que la conception initiale du référendum abrogatif avait été détournée dans la pratique. Le compromis auquel étaient finalement parvenus les parlementaires constituants était scellé par une conviction rédhibitoire : le référendum de l'article 75 ne devait être utilisé qu'exceptionnellement, tant la prégnance du système représentatif était forte dans l'esprit des différentes forces politiques, toutes tendances confondues, composant l'Assemblée constituante. Preuve en est d'ailleurs que les constituants n'avaient pas songé, en 1947, confier à un quelconque organe l'examen des causes d'inadmissibilité de la requête référendaire, précisées dans l'alinéa 2 de l'article 7523. Les constituants avaient « délibérément omis » de confier à la Cour constitutionnelle le contrôle d'admissibilité des requêtes référendaires. Une fois le principe du référendum abrogatif adopté, la défiance de la classe politique constituante s'était déplacée sur la désignation de l'autorité compétente pour accomplir un tel contrôle. De sorte qu'il fut décidé... de ne rien décider, remettant cette tâche aux législatures postérieures. Il est à ce propos étonnant de constater que le dernier alinéa de l'article 75 fait uniquement référence à une « loi [déterminant] les modalités de mise en œuvre du référendum », c'est-à-dire à une simple loi ordinaire, ce qui a permis d'émettre l'hypothèse selon laquelle le Constituant aurait implicitement entendu confier ce contrôle au chef de

<footnote n="22">22 Au niveau infra-étatique, la Constitution prévoit également, en son article 123 alinéa 1er, que les statuts des régions ordinaires doivent régler « l'exercice du droit d'initiative et du référendum sur les lois et règlements administratifs de la région ». Des dispositions analogues figurent dans les statuts des régions à statut spécial qui sont adoptées par des lois constitutionnelles.</footnote>

<footnote n="23">23 « Le référendum n'est pas admis à l'égard des lois fiscales et budgétaires, d'amnistie et de remise de peine, d'autorisation à ratifier des traités internationaux ».</footnote>
l'Etat, en tant qu'organe constitutionnel *super partes*, « en l'absence de normes constitutionnelles explicites confiant à un autre organe cette compétence »<fnref n="24" />.

C'est l'article 2 de la loi constitutionnelle n° 1 du 11 mars 1953²⁵ qui ajouta cette compétence à celles confiées par l'article 134 du texte fondamental<fnref n="26" /> à la Cour constitutionnelle<fnref n="27" />. Encore fallut-il attendre, on l'a dit, jusqu'en 1970 pour que soit adoptée la loi ordinaire de procédure prévue par les derniers alinéas de l'article 75 de la

<footnote n="24">²⁴ A. CHIAPPETTI, *L'ammissibilità del referendum abrogativo*, Milano, Giuffrè, 1974, p. 58. Cet auteur précise cependant que le contrôle de l'admissibilité par la Cour constitutionnelle pouvait être aussi déduit des dispositions du texte fondamental : « on a implicitement admis que la détermination des cas d'inadmissibilité présuppose l'exercice d'opérations interprétatives de la Constitution [...] plus articulées et approfondies que l'exégèse du seul alinéa 2 de l'article 75 », ID., *op. cit.*, pp. 66-67).</footnote>

<footnote n="25">²⁵ Article 2 de la loi constitutionnelle n° 1 de 1953 (« loi constitutionnelle fixant les dispositions complémentaires de la Constitution relatives à la Cour constitutionnelle ») :</footnote>

<footnote>« La Cour constitutionnelle est compétente pour juger si les demandes de référendum abrogatif, présentées en application de l'article 75 de la Constitution, sont admissibles conformément au second alinéa de ce même article.</footnote>

<footnote>Les modalités de ce jugement seront fixées par la loi qui réglera le déroulement du référendum populaire ».</footnote>

<footnote n="26">²⁶ « La Cour constitutionnelle juge :</footnote>

<footnote>les questions relatives à la constitutionnalité [*legittimità costituzionale*] des lois et des actes, ayant force de loi, de l'Etat et des Régions ;</footnote>

<footnote>les conflits d'attribution entre les pouvoirs de l'Etat et ceux entre l'Etat et les Régions, et entre les Régions ;</footnote>

<footnote>les accusations portées, conformément à la Constitution, contre le Président de la République ».</footnote>

<footnote n="27">²⁷ Lors des travaux préparatoires de la loi constitutionnelle n° 1 de 1953, certains parlementaires avaient proposé de confier le contrôle des causes d'inadmissibilité des requêtes référendaires au Parlement. Cette option avait été rejetée car, comme l'expliqua très justement l'On. Lucifredi, « [le Parlement] a logiquement intérêt, pour la défense de son prestige, [...] à ce que la requête référendaire n'ait pas de suite parce qu'elle a été proposée indéniablement contre la majorité parlementaire. En conséquence, si nous confions le contrôle au Parlement, nous l'en ferions à la fois juge et partie » (*Il referendum abrogativo in Italia. Le norme, le sentenze, le proposte di modifica*, op. cit., pp. 126-127).</footnote>

<footnote>Une telle proposition, même si elle a été finalement rejetée, dénote la méfiance qu'avaient encore certains politiques vis-à-vis d'un instrument qui, quoique considéré comme « exceptionnel », risquait de contrarier une conception « parlementariste » vivace du régime. Elle annonce, rétrospectivement, le long atermoiement des parlementaires pour se résoudre à mettre en œuvre *concrètement* l'institution.</footnote>

<footnote>Il faut également signaler que le Législateur de 1953, avant de se résoudre à créer une compétence autonome, ajoutée à celle de l'article 134, avait débattu d'une proposition destinée à inscrire le contrôle de l'admissibilité dans le cadre de la compétence relative aux conflits d'attributions entre pouvoirs. Dans cette perspective, on avait alors considéré que pouvait surgir un conflit entre le peuple et le Parlement qui se refusait à abroger la loi attaquée. Mais cette proposition a également été repoussée car « cette thèse a semblé trop artificielle et insoutenable, parce qu'on ne peut pas réduire le peuple à un pouvoir de l'Etat [...]. Même si l'on devait accéder à cette opinion, il est certain que l'on ne peut pas identifier le corps électoral aux cinq cent mille électeurs qui ont présenté la requête référendaire et constituent une partie extrêmement circonscrite du corps électoral dans son ensemble » (intervention de l'On. Lucifredi, in *Il referendum abrogativo in Italia*, op. cit., p. 127).</footnote>

<footnote>Nous analyserons (*infra* Deuxième Partie, Titre I, Chapitre I, Section I) la jurisprudence de la Cour constitutionnelle qui admet tout au contraire, depuis 1978, que les cinq cent mille électeurs signataires de la requête référendaire constituent un pouvoir de l'Etat (arrêt n° 69 de 1978, in *Il referendum abrogativo in Italia. Le norme, le sentenze, le proposte di modifica*, op. cit., pp. 330-337).</footnote>
Constitution et de l'article 2 de la loi constitutionnelle précitée pour que le référendum abrogatif devint enfin effectif<sup>28</sup>. Les atermoiements de la classe politique démontrent combien la « partitocratie » demeura longtemps rétive à l'immixtion du corps électoral dans le jeu politique. La forme abrogative du référendum, le principe qui semblait le soustendre, un procédé de législation populaire purement négatif, rassuraient : le fait majoritaire était circonscrit, la technique de démocratie semi-directe n'étant alors aucunement conçue comme un instrument de rupture politique mais plutôt comme un outil exceptionnel, ponctuel, de législation populaire corrective. La lecture des travaux préparatoires de l'Assemblée constituante et de ceux de la I<sup>ère</sup> et de la V<sup>ème</sup> législature, respectivement à l'origine de la loi constitutionnelle n° 1 du 11 mars 1953 et de la loi n° 352 du 25 mai 1970, démontre combien était ancrée la configuration exceptionnelle du référendum abrogatif. Ce terme fut souvent explicitement employé. Aldo Moro déclara, lors de la séance plénière de l'Assemblée constituante du 16 octobre 1947, que « le référendum abrogatif est un expédient épisodique, qui [ne doit pas être utilisé] pour toutes les lois et conserve donc un caractère exceptionnel »<sup>29</sup>. En 1969, le sénateur Del Nero affirma<sup>30</sup> qu'« il faut éviter que [le référendum abrogatif] devienne un instrument destiné à congeler [sic] l'activité législative [...] et à perturber la vie du pays [...]. Il doit rester un moyen exceptionnel d'initiative législative dans la confiance que le Parlement est l'interprète naturel des intérêts et des attentes du peuple »<sup>31</sup>.

La pratique référendaire a déjoué ces prévisions ; d'instrument exceptionnel, le
référendum abrogatif est devenu un outil politique caractérisé, depuis les années 1970, par
la fréquence de son emploi et la concomitance possible, à l'occasion d'un même scrutin, de

<footnote n="28">28 La loi n° 352 de 1970 prévoit notamment l'intervention du Bureau central pour le référendum près la Cour de cassation.</footnote>

<footnote>Cet organisme est chargé de contrôler, avant l'examen d'admissibilité de la question abrogative par la Cour constitutionnelle, la légalité de la requête référendaire au regard de la loi n° 352 de 1970. A ce titre, il vérifie les conditions de validité de l'initiative référendaire, c'est-à-dire, plus précisément, les conditions relatives à la réunion et à l'authentification des cinq cent mille signatures (dans le cas d'une initiative populaire), aux délais prescrits et à la détermination de la question. Le Bureau central est également chargé de vérifier que la ou les dispositions visées par la question abrogative sont encore en vigueur.</footnote>

<footnote>C'est enfin lui qui effectue, après la tenue du référendum, le décompte des votes et proclame les résultats.</footnote>

<footnote n="29">29 Cité in *Il referendum abrogativo in Italia. Le norme, le sentenze, le proposte di modifica*, op. cit., p. 108.</footnote>

<footnote n="30">30 Dans son rapport à la Ière Commission permanente, lors des débats préludant à l'adoption de la loi n° 352 du 25 mai 1970 présenté le 1er mars 1969 au Sénat (cité in *Il referendum abrogativo in Italia*, op. cit., p. 137).</footnote>
nombreuses questions posées au corps électoral, parfois contradictoires entre elles. La manipulation des requêtes référendaires d'abrogation partielle, rendue possible par l'article 27 alinéa 3 de la loi n° 352 du 25 mai 1970³², détourna encore le dessein originaire des constituants : d'instrument *négatif*, le référendum a pu devenir, en pratique, un outil *positif* de législation populaire.

Malgré la montée de l'abstentionnisme, notamment depuis 1999³³, le nombre
conséquent de référendums abrogatifs démontre un réel engouement si ce n'est de la
population italienne, tout au moins des promoteurs à l'origine des initiatives référendaires,
puisque la Cour a dû juger de l'admissibilité de cent vingt-six questions depuis 1972. De
1974 à 2000, cinquante-cinq votations se sont tenues en Italie<fnref n="34" />. Vingt et un ont reçu une
réponse positive, seize ont été désapprouvées par le suffrage populaire et dix-huit ont été
invalidées car le nombre des participants n'atteignait pas le quorum prévu par l'alinéa 4 de
l'article 75 de la Constitution<fnref n="35" />. Le référendum abrogatif ne fut pas cantonné, comme
d'aucuns auraient pu l'espérer, à quelques questions de société, mais déborda largement
sur le débat institutionnel, notamment durant la décennie 1990, puisqu'il contribua à

<footnote n="31">³¹ Cité in *Il referendum abrogativo in Italia. Le norme, le sentenze, le proposte di modifica*, op. cit., p. 137 (c'est nous qui soulignons).</footnote>

<footnote n="32">³² L'article 75 de la Constitution prévoyait certes, en son alinéa 1, la possibilité de soumettre au corps électoral des référendums abrogatifs partiels : « un référendum populaire est décrété pour décider l'abrogation, totale ou partielle, d'une loi ou d'un acte ayant force de loi, lorsque cinq cent mille électeurs ou cinq conseils régionaux le demandent » (c'est nous qui soulignons).</footnote>

<footnote>Mais l'article 27 alinéa 3 de la loi n° 352 de 1970 développa outre mesure cette éventualité en disposant :
> « lorsqu'on requiert un référendum pour l'abrogation de parties d'un ou de plusieurs articles de loi, on
doit insérer, outre l'indication de la loi ou de l'article en vertu des deux alinéas précédents, l'indication de
l'alinéa ; le texte littéral des dispositions de loi dont on propose l'abrogation devra être aussi
intégralement reproduit ».</footnote>

<footnote>Ainsi, en permettant de soumettre au corps électoral non pas, seulement, des fragments normatifs mais aussi des fragments lexicaux, le Législateur ordinaire de 1970 ouvrait-il la voie au détournement de l'institution de l'article 75, c'est-à-dire à la pratique des référendums « manipulateurs ». Nous développerons largement ce point dans le corps de notre étude.</footnote>

<footnote n="33">³³ Les huit référendums organisés depuis 1999 (un le 18 avril 1999, sept le 21 mai 2000) ont tous été invalidés en raison du taux élevé de l'abstention (respectivement 50,4 % et 67,5 %). Cette faible participation n'est cependant pas révélatrice d'un désaveu populaire en regard du référendum abrogatif mais résulte bien plutôt de facteurs inhérents à la vie politique de ces dernières années ; voir infra, Première Partie, Titre II, Chapitre I, Section II, Paragraphe 2, fin du B. La nécessité d'empêcher une « paralysie de fonctionnement » des Assemblées.</footnote>

<footnote n="34">³⁴ Un en 1974, deux en 1978, cinq en 1981, un en 1985, cinq en 1987, trois en 1990, un en 1991, dix en 1993, douze en 1995, sept en 1997, un en 1999 et sept en 2000.</footnote>

<footnote n="35">³⁵ L'article 75 de la Constitution dispose, en son quatrième alinéa : « la proposition soumise au référendum est approuvée si la majorité des électeurs a participé au scrutin et si la majorité des suffrages valablement exprimées a été obtenue ».</footnote>
renverser le principe « proportionnaliste » des élections parlementaires<fnref n="36" />, dont certains affirmaient qu’il faisait partie intégrante de la Constitution matérielle.

La Cour constitutionnelle, à qui le Législateur constitutionnel confia en 1953 le contrôle de l’admissibilité des requêtes référendaires<fnref n="37" />, a été de fait aussitôt placée au barycentre des luttes politiques suscitées par les initiatives référendaires. Son rôle pouvait cependant paraître limité. Le Législateur constitutionnel ne lui avait-il pas seulement demandé de vérifier « si les demandes de référendum abrogatif, présentées en application de l'article 75 de la Constitution, sont admissibles conformément au second alinéa de ce même article »<fnref n="38" />, c'est-à-dire d'invalider les seules questions proposées en matière de lois fiscale et budgétaire, d'amnistie et de remise de peine ou de ratification des traités internationaux ? Un important courant doctrinal<fnref n="39" /> proposait pourtant de s'affranchir de la stricte observation des limites explicites au référendum, en éclairant la lecture de l'article 75 à la lumière des autres dispositions constitutionnelles.

Ainsi brièvement décrites, les origines et la pratique du référendum italien semblent démontrer qu'une étude comparatiste franco-italienne mènerait inexorablement à l'impasse. Rien a priori de commun, en effet, entre l'institution de l'article 75 de la Constitution italienne et celle de l'article 11 de la Constitution française. Si cette proposition paraît exacte, il n'empêche que les systèmes italien et français de démocratie semi-directe présentent néanmoins une certaine « communicabilité ».

<footnote n="36">³⁶ Voir *infra*, Première Partie, Titre II, Chapitre I, Section II, Paragraphe 2, La jurisprudence constitutionnelle en matière de lois électorales.</footnote>

<footnote n="37">³⁷ Article 2 alinéa 1 de la loi constitutionnelle n° 1 du 11 mars 1953 précitée.</footnote>

<footnote n="38">³⁸ Voir *supra*.</footnote>

<footnote n="39">³⁹ Voir *infra*, Première partie.</footnote>
## II. L'« incommunicabilité » apparente des procédés référendaires italien et français.

Si l'on soumet l'instrument de l'article 75 de la Constitution italienne à la typologie des procédés de démocratie directe<fnref n="40" />, on peut affirmer qu'il s'agit d'une initiative populaire directe<fnref n="41" />, en ce qu'elle débouche nécessairement sur un référendum<fnref n="42" />, ou, pour reprendre une expression imagée, un référendum initié « d'en bas »<fnref n="43" />. Ce référendum est décisionnel<fnref n="44" />, en ce qu'il modifie obligatoirement l'ordre juridique préexistant et s'exerce seulement au niveau étatique. Il est exclusivement législatif car il ne saurait porter, directement ou indirectement, sur une quelconque norme constitutionnelle<fnref n="45" />. Il s'effectue *post legem*, puisqu'il intervient sur un acte dont le processus d'élaboration est achevé<fnref n="46" />.

<footnote n="40">⁴⁰ Précisions au préalable la distinction entre « régime » de démocratie directe et « procédure » ou « procédé » de démocratie directe. M. FATIN-ROUGE, *Le contrôle du référendum par la justice constitutionnelle*, Thèse, Aix-en-Provence, 1999, (dactylographiée), p. 21, note que « le premier constitue un idéal dans lequel les citoyens assemblés se prononcent à la majorité des voix sur l'adoption de chacun des actes destinés à régir la vie de la communauté ». Ce régime idéal, inauguré à Athènes, ne peut plus être réalisé dans une démocratie moderne, à tout le moins au niveau étatique. Il n'existe encore que dans certains cantons suisses (« Landsgemeinde »). En revanche, « les procédures telles que le référendum et l'initiative populaire sont qualifiés de procédés de "démocratie directe" par la doctrine suisse et américaine. Toutefois, elles s'inscrivent soit dans un régime de démocratie semi-directe, si les citoyens sont souvent sollicités à prendre part aux affaires publiques, soit dans un régime semi-représentatif si ces mécanismes, bien que présent dans les institutions, restent maîtrisés par les pouvoirs publics et sont donc rarement utilisés ».</footnote>

<footnote>On peut aujourd'hui affirmer que l'utilisation (fréquente) du référendum italien de l'article 75 permet de qualifier le régime italien de démocratie semi-directe.</footnote>

<footnote n="41">⁴¹ A opposer à l'initiative populaire indirecte, qui n'a, elle, pour but, que de proposer un texte que le Parlement sera seul en mesure d'adopter ou de rejeter (Sur cette distinction, voir A. AUER, *Le référendum et l'initiative populaire aux Etats-Unis*, Basel, Helbing & Lichtenhahn, 1989, pp. 60-62).</footnote>

<footnote>L'initiative populaire indirecte est prévue par la Constitution italienne, en son article 71 précité.</footnote>

<footnote n="42">⁴² Rappelons que, dans une stricte acception du terme référendum, ce dernier est défini comme une procédure déclenchée par les pouvoirs publics, qui intervient à l'issue du processus d'élaboration d'une loi, afin que celle-ci ne devienne « juridiquement parfaite et obligatoire qu'après avoir été acceptée par le peuple » (J. BARTHELEMY, P. DUEZ, *Traité élémentaire de droit constitutionnel*, Paris, Dalloz, 1926, p. 125. Dans le même sens C. GEORGOPOULOS, *Contribution à la classification des régimes politiques*, Paris, L.G.D.J., 1987, p. 216).</footnote>

<footnote>Sur la distinction entre référendum et plébiscite, se reporter à J.M. DENQUIN, *Référendum et plébiscite : essai de théorie générale*, Paris, L.G.D.J., 1976, 350 pp.</footnote>

<footnote n="43">⁴³ Sur la distinction entre les référendums « d'en bas » et « d'en haut », voir F. HAMON, *Le référendum : étude comparative*, Paris, L.G.D.J., droit public, collection « systèmes », 1995, pp. 22-29.</footnote>

<footnote n="44">⁴⁴ Sur les référendums consultatifs voir J.M. DENQUIN, « Référendums consultatifs », in *Pouvoirs*, n° 77, 1996, pp. 79-93.</footnote>

<footnote n="45">⁴⁵ Voir sur ce point, *infra*, Première Partie, Titre II, Chapitre I.</footnote>

<footnote n="46">⁴⁶ Selon la distinction entre référendum *ante legem* et *post legem* établie par J. BARTHELEMY, P. DUEZ, *Traité élémentaire de droit constitutionnel, op. cit.*, p. 125. Dans le même sens voir J.F. AUBERT, « Le référendum populaire », in *Revue de droit suisse*, 1972, p. 489, qui emploie les expressions « référendum préalable » et « référendum subséquent ».</footnote>
C'est un référendum abrogatif car destiné à éliminer de l'ordre juridique un texte déjà entré en vigueur, s'opposant, en tant que tel au référendum suspensif ou référendum-veto, explicitement rejeté par la Constituante en 1947⁴⁷.

En tant que tel, le référendum abrogatif italien, procédé atypique de démocratie directe<fnref n="48" />, semble s'opposer, pratiquement en tous points, au référendum de l'article 11 de la Constitution française de 1958. Parce qu'il résulte d'une initiative populaire directe, sa perspective procède d'une démarche inverse au référendum français, qui est décidé par le président de la République sur proposition du Gouvernement ou du Parlement, c'est-à-dire qui est initié par des organes de l'Etat, en tant qu'appareil institutionnel. Le référendum français porte sur un projet, que le peuple sera amené à ratifier ou à rejeter, alors que l'institution de l'article 75 de la Constitution italienne porte sur un acte déjà promulgué. En d'autres termes, l'un s'effectue *ante legem*, l'autre *post legem*. Le référendum français est positif, le référendum italien (*a priori*) négatif. De plus, l'utilisation gaullienne de l'article 11 a montré que ce dernier pouvait être utilisé pour réviser la Constitution. Quoique cette pratique ait soulevé moult controverses<fnref n="49" /> et qu'elle n'ait finalement abouti qu'une fois,

<footnote n="47">⁴⁷ Voir *supra*.</footnote>

<footnote n="48">⁴⁸ Le référendum abrogatif italien ne connaît qu'un équivalent véritable dans le monde : l'article 170 de la Constitution colombienne de 1991, pratiquement calqué sur l'article 75 de la Constitution italienne.</footnote>

<footnote>« Un nombre de citoyens égal au dixième du corps électoral pourra solliciter la convocation d'un référendum pour l'abrogation d'une loi.</footnote>

<footnote>La loi sera abrogée si la question recueille la moitié des suffrages exprimés plus un et si un quart des électeurs aient participé au scrutin.</footnote>

<footnote>Le référendum n'est pas admis à l'égard des lois d'autorisation à ratifier des traités internationaux, des lois de finances et des lois fiscales et budgétaires ».</footnote>

<footnote>L'article 72 de la Constitution lettone de 1922, remise en vigueur en 1990, présente, lui, des différences substantielles avec le référendum italien. Cette disposition reconnaît au Président de Lettonie le droit d'ajourner la promulgation des lois pendant un délai de deux mois. Si un tiers des membres de la Diète le demandent, la suspension de la promulgation devient obligatoire. Les électeurs disposent d'un délai de deux mois pour demander que les lois ainsi ajournées soient soumises à un référendum. La Constitution précise cependant qu'« il n'y a pas lieu à référendum pour les lois sur lesquelles la Diète se prononce à nouveau et qu'elle adopte à la majorité des trois quarts du nombre total des députés ».</footnote>

<footnote>On le voit, la procédure de l'article 72 de la Constitution lettone répond à une finalité différente : elle vise à confirmer ou infirmer un veto présidentiel. De plus, l'initiative populaire n'a pas pour débouché automatique la votation, puisque les parlementaires peuvent lever, à une majorité qualifiée, le veto et ainsi bloquer définitivement la procédure référendaire.</footnote>

<footnote n="49">⁴⁹ On se rappelle la sévère critique du président du Sénat, Gaston Monnerville, qui avait accusé le Général De Gaulle de « forfaiture » et saisi en 1962 le Conseil constitutionnel après l'approbation populaire, le 28 octobre 1962, du projet d'élection au suffrage universel direct du président de la République. On se souvient également que le Conseil constitutionnel avait alors refusé de procéder à l'examen de constitutionnalité de la loi référendaire. Il a décliné sa compétence en affirmant notamment que les lois</footnote>
pour l'élection au suffrage universel direct du président de la République<sup>50</sup>, une éventuelle
utilisation du référendum de l'article 11 pour réviser la Constitution n'a jamais été
formellement exclue par les successeurs du Général De Gaulle. De sorte qu'on ne peut
affirmer avec rigueur que l'article 11 prévoit, exclusivement, un référendum législatif<sup>51</sup>, à
l'inverse du référendum de l'article 75 de la Constitution italienne de 1947. Les champs
d'application des deux instruments diffèrent eux aussi, tant la formulation les régissant
procède d'une démarche opposée. Dans le cas italien, il est défini négativement, en ce qu'il
ne peut porter sur les matières décrites dans l'alinéa 2 de l'article 75, ce qui a autorisé à
penser, jusqu'à l'arrêt n° 16 de 1978<sup>52</sup> de la Cour constitutionnelle, que la prétendue
exhaustivité de ces limites permettait de présenter des requêtes sur tout autre domaine.
Dans le cas français, en revanche, l'article 11 prévoit les seules matières pour lesquelles le
corps électoral est autorisé à s'exprimer<sup>53</sup>.

Des points de convergence entre les référendums italien et français semblent
néanmoins pouvoir être soulignés. Quant à leur création tout d'abord : malgré les
suggestions d'une doctrine favorable à l'introduction, dans un système représentatif, de
procédures de démocratie semi-directe, les hommes politiques de l'après-guerre, Français
ou Italiens, marquèrent la même défiance. Fruit d'un « désamour », d'une « suspicion
illégitime », le référendum a longtemps été soupçonné des deux côtés des Alpes, de façon
avouée ou non, de servir d'instrument à des velléités autoritaristes ou démagogiques. On a

<footnote>référendaires « constituent l'expression directe de la souveraineté nationale » (Décision n° 62-20 DC du 6 novembre 1962, in *Rec.*, p. 27, in *R.J.C.*, I-11, in *G.D.C.C.*, n° 14).</footnote>

<footnote n="50">50 Le référendum du 27 avril 1969, sur la création de régions et la réforme du Sénat, a été repoussé à une courte majorité par le corps électoral. Le Général de Gaulle, comme il s'y était engagé en cas de désaveu, démissionna aussitôt.</footnote>

<footnote n="5151">5151 Voir, sur ce point les développements de M. FATIN-ROUGE, *Le contrôle du référendum par la justice constitutionnelle, op. cit.*, pp. 100 et s., selon laquelle, « sur le plan juridique, la rédaction de l'article 11 ne permet guère de déterminer la place de la loi référendaire dans la hiérarchie des normes [...]. Cet article ne se prononce pas sur la valeur juridique des projets de loi portant sur l'organisation des pouvoirs publics. Les diverses utilisations du référendum depuis 1958 ont montré qu'il pouvait porter sur des matières de valeur constitutionnelle, organique ou législative ».</footnote>

<footnote>On tempérera cependant, plus loin dans cette étude, ces affirmations, en prenant en considération les récentes jurisprudences *Hauchemaille* du Conseil constitutionnel.</footnote>

<footnote>Par ailleurs, il faut également noter que le Conseil d'Etat s'est prononcé à deux reprises contre l'instrumentalisation du référendum pour réviser la Constitution, dans l'avis consultatif négatif qu'elle rendit en 1962 et, plus récemment, dans l'arrêt *Sarran*.</footnote>

<footnote n="52">52 in *Racc. uff. ord. sent. Corte cost.*, 1978, vol. LI, pp. 127-156.</footnote>
examiné combien l'introduction du référendum abrogatif avait quasiment relevé, en Italie,
de l'ordre de l'accidentel. Dans un contexte politique semblable, les constituants français
de 1946 se montrèrent moins audacieux encore puisqu'ils admirent seulement le
référendum constituant de l'article 90. L'introduction d'un référendum législatif par la
Constitution de 1958⁵⁴ rendit ses lettres de noblesse à l'institution, trop longtemps
discréditée par les pratiques impériales. C'est néanmoins pour des raisons politiques
– l'ardente nécessité, pour le Général de Gaulle, de rehausser le pouvoir de l'exécutif – que
le référendum fut réhabilité. C'est aussi, on l'a décrit, par un hasard de circonstances
politiques que le référendum italien fut « exhumé » du « tabernacle » où les constituants de
1947 l'avaient prudemment déposé. De sorte que la démocratie semi-directe n'eut
concrètement à s'affirmer que tardivement, dans les années 1960 en France, 1970 en Italie,
quand apparut le besoin de disposer d'un instrument de résolution de crise politique.

Un semblable rappel historique n’est cependant pas à même de fonder une réelle
approche comparatiste. Même si l’on fait abstraction des caractéristiques respectives des
référendums italien et français, et que l’on admet, par « réductionnisme comparatiste », que
les référendums italien et français portent, tous deux, sur des matières législatives<fnref n="55" />, une
dissemblance irréductible oppose ces institutions : la justiciabilité par la juridiction
constitutionnelle de la question soumise au corps électoral. Admise en Italie, elle est
toujours refusée en France, à tout le moins en regard de l’article 11⁵⁶. On sait cependant
que le Comité consultatif pour la révision de la Constitution, présidé par le Doyen Vedel<fnref n="57" />,
avait envisagé de confier au Conseil constitutionnel un contrôle préalable de la question
référendaire de l’article 11. L’opposition des forces politiques, notamment au Sénat, n’a
cependant pas permis à ce projet de naître<fnref n="58" />.

<footnote n="53">⁵³ L. FAVOREU, « Le problème du contrôle du référendum en France », in *Il giudizio di ammissibilità del referendum abrogativo*, Atti del seminario svoltosi in Roma, Palazzo della Consulta nei giorni 5 et 6 luglio 1996, Milano, Giuffrè, 1998, pp. 266-267.</footnote>

<footnote n="54">⁵⁴ Sur les doutes apparus dans la pratique quant à cette qualification, voir *supra*.</footnote>

<footnote n="55">⁵⁵ Malgré les réserves, exprimées *supra*, quant à la qualification législative du référendum de l'article 11 de la Constitution française.</footnote>

<footnote n="56">⁵⁶ On étudiera néanmoins, plus loin dans cette étude, l'évolution de cette question au regard des jurisprudences *Hauchemaille*, récemment rendues par le Conseil constitutionnel.</footnote>

<footnote n="57">⁵⁷ Voir le rapport du Comité consultatif pour la révision de la Constitution (dit rapport Vedel), « Proposition pour une révision de la constitution », Paris, La Documentation française, 1993.</footnote>

<footnote n="58">⁵⁸ Il semble cependant utile de rappeler que le Constituant italien de 1947 manifesta lui aussi certaines craintes quant au contrôle préalable de la requête référendaire, puisqu'il tut alors délibérément la question.</footnote>
Pourtant, si l'on déplace le « curseur » comparatiste, on observera que le Conseil constitutionnel ne se refuse pas toujours à opérer un contrôle de la question posée au corps électoral. Dans le cas, notamment, des référendums ratifiant les « cession, échange ou adjonction de territoire », conformément aux dispositions de l'article 53, le Conseil constitutionnel a affirmé, dans la décision n° 87-226 DC<fnref n="59" />, que la question posée au peuple devait satisfaire à la double exigence de loyauté et de clarté de la consultation. Comme on le montrera plus avant<fnref n="60" />, cette préoccupation procède du même esprit que la jurisprudence italienne relative à la formulation de la requête référendaire. Il s'agit de garantir au corps électoral que la question posée est exempte de toute équivoque. La convergence entre les systèmes français et italien, quoique partielle, trouve ici un point d'ancrage non négligeable. Elle est cependant insuffisante pour fonder une approche comparatiste systématique.

### III. Utilité de l'étude du contrôle juridictionnel du référendum abrogatif.

Cette « communicabilité » entre les référendums italien et français ne saurait cependant pas s'étendre jusqu'à une particularité, non envisagée par le Législateur italien<fnref n="61" /> : celle d'un possible contrôle *a posteriori* ou répressif de la norme issue de la décision populaire. La Cour constitutionnelle italienne a en effet très tôt affirmé que le contrôle d'admissibilité de la requête référendaire n'excluait aucunement un éventuel

<footnote>Ce contrôle ne fut finalement avalisé qu'en 1953, dans les strictes limites du deuxième alinéa de l'article 75 de la Constitution. Les caractéristiques définitives du contrôle ne furent arrêtées qu'en 1978, avec la lecture systémique qu'effectua la Cour constitutionnelle de l'ensemble de l'article 75, combiné avec les autres dispositions pertinentes de la Constitution.</footnote>

<footnote n="59">⁵⁹ C.C., n° 87-226 DC, 2 juin 1987, *Consultation des populations intéressées de la Nouvelle-Calédonie et dépendances*, in *Rec.*, p. 34, R.J.C., p. I-309.</footnote>

<footnote>Les consultations des populations d'outre-mer doivent, elles aussi, répondre à cette double exigence ; voir C.C., n° 2000-428 DC, 4 mai 2000, *Loi organisant une consultation de la population de Mayotte*, in *Rec.*, p. 70, *Journal officiel* du 10 mai 2000, p. 6976 et C.C., n° 2000-435 DC, 7 décembre 2000, *Loi d'orientation pour l'outre-mer*, in *Rec.*, p. 164, *Journal officiel* du 14 décembre 2000.</footnote>

<footnote n="60">⁶⁰ Voir *infra*, Première partie, Titre I.</footnote>

<footnote n="61">⁶¹ Qu'il soit constituant ou ordinaire.</footnote>
contrôle répressif de constitutionnalité de la norme référendaire. Cet énoncé<fnref n="62" /> a reçu une première application pratique. La Cour constitutionnelle a, pour la première fois en 1996⁶³, contrôlé une norme référendaire non modifiée par le Parlement. Cette justiciabilité de la décision populaire, et non plus seulement de la requête référendaire, démontre que les systèmes français et italien diffèrent radicalement dans leurs conceptions respectives du peuple<fnref n="64" />. La possibilité théorique d'un contrôle de constitutionnalité répressif de la norme référendaire est certainement appelée à se développer dans le futur, tant l'utilisation du référendum abrogatif devient un moyen fréquent de législation en Italie, à l'inverse de l'utilisation française du référendum de l'article 11 marqué, après les années gaulliennes, par un indéniable déclin<fnref n="65" />.

En effet, le référendum italien n'a pas été perçu par les acteurs du jeu politique comme un instrument exceptionnel, bien au contraire. Dans un pays où l'éclatement de la représentation politique perdure, malgré l'apparition en 1993 d'un scrutin électoral mixte n'endiguant cependant pas la multiplication des partis politiques siégeant au Parlement, le référendum d'initiative populaire a tôt fait d'apparaître comme une solution aux dysfonctionnements du système parlementaire. L'immixtion du fait majoritaire a obligé les différentes forces politiques à se prononcer sur une question donnée et a des incidences sur l'orientation politique de la législature. La découverte par les forces politiques des

<footnote n="62">⁶² Minimisé par une grande partie de la doctrine italienne qui a continué d'affirmer que le contrôle d'admissibilité de la requête référendaire constituait dans les faits un contrôle préventif de constitutionnalité. Voir *infra*, Deuxième partie.</footnote>

<footnote n="63">⁶³ Arrêt n° 244 de 1996, in *Giur. cost.*, 1996, pp. 2211-2219.</footnote>

<footnote n="64">⁶⁴ Voir *infra*, Deuxième partie, Titre I, Chapitre I, Section I, § 1.</footnote>

<footnote n="65">⁶⁵ Depuis le dernier référendum initié par le Général de Gaulle en 1969, seules trois votations se sont tenues sur le fondement de l'article 11 (en 1972, pour l'extension de la Communauté européenne, sous la présidence Pompidou, en 1988, pour l'autodétermination de la Nouvelle-Calédonie et en 1992, pour l'adoption du traité de Maastricht, sous la présidence Mitterrand). Le récent référendum du 24 septembre 2000 sur le quinquennat a marqué la première utilisation de la procédure référendaire de l'article 89 de la Constitution.</footnote>

<footnote>Les référendums initiés par les successeurs du fondateur de la Vème République n'ont pas rencontré le succès escompté, à l'exception du référendum « conventionnel » de 1992. L'abandon de tout engagement de responsabilité présidentielle, depuis 1972, a été sanctionné par un désintérêt spectaculaire du corps électoral. La « dédramatisation » référendaire semble pour l'heure condamner l'instrumentalisation politicienne et conjoncturelle de ce procédé de législation populaire. L'augmentation de l'abstentionnisme (69,81 % pour le référendum sur le quinquennat du 24 septembre 2000 !) finit par affecter directement l'initiateur de la procédure, même si ce dernier prétend ne pas engager sur la question soumise au peuple sa responsabilité. En période de cohabitation (ce fut le cas pour le dernier référendum), cette désaffection massive rejaillit de surcroît sur les deux têtes de l'exécutif, ce qui semble pouvoir justifier dorénavant d'une retenue probable en ce domaine.</footnote>
potentialités du référendum, et notamment du référendum abrogatif *partiel*, qui peut renverser un instrument originairement perçu comme outil de législation purement négatif en procédure populaire de création législative positive, a obligé la Cour constitutionnelle à se départir de l'utilisation mesurée, voire timorée jusqu'en 1978, de son contrôle. Ainsi, à travers l'examen de la structure formelle de la question, la *Consulta* a voulu éviter que le référendum abrogatif se transforme un instrument plébiscitaire, renforçant artificiellement, hors l'enceinte parlementaire, le poids d'une force politique donnée, instigatrice de la requête référendaire.

Pourtant, la Cour constitutionnelle ne peut se permettre d'établir préventivement les inconstitutionnalités potentielles de la question référendaire, parce qu'il ne s'agirait plus alors de contrôler l'admissibilité de la requête, mais bien d'évaluer *a priori* l'évolution d'une norme référendaire s'inscrivant dans un ordre juridique non encore éprouvé. Au-delà de la justification juridique d'une position théorique, dans un système de protection constitutionnelle marqué par le contrôle *a posteriori* ou par voie incidente, on peut également percevoir une attitude de prudence politique. La Cour ne peut se permettre<sup>66</sup> d'invalider une requête au prétexte d'une irruption, à ce stade incertaine, d'inconstitutionnalités dans un ordre juridique encore inconnu. Et cela d'autant plus que la loi n° 352 de 1970 permet au Parlement de « corriger » ou de « modifier » la norme référendaire<sup>67</sup>, afin de la parfaire, c'est-à-dire de la rendre constitutionnelle et de l'insérer dans l'ordre juridique. Cette « clef » interprétative permet d'expliquer un phénomène apparemment contradictoire. Tout en élargissant notablement le contrôle d'admissibilité de la requête référendaire, la Cour constitutionnelle n'a jamais remis en cause sa position initiale, c'est-à-dire l'étanchéité de cette compétence et du contrôle de constitutionnalité répressif (éventuel) de la norme référendaire.

S'agissant du cas français, le Comité consultatif pour la révision de la Constitution n'a pas envisagé le problème des vices éventuels de la norme référendaire. Il a omis les leçons

<footnote n="66">66 Si une requête répond aux critères juridiques d'admissibilité et est, de plus, initiée et soutenue par des forces politiques consistantes traduisant juridiquement une aspiration populaire encore insatisfaite par le Parlement.</footnote>

<footnote n="67">⁶⁷ L'article 37 permet, en son dernier alinéa, au président de la République de « retarder [...] l'entrée en vigueur de l'abrogation dans un délai maximal de soixante jours à compter de la date de la publication ».</footnote>
du comparatisme car il était convaincu qu’un contrôle préventif de la requête référendaire suffirait à désamorcer tout problème de constitutionnalité et surtout qu’un contrôle répressif n’était en tout état de cause pas opportun<fnref n="68" />. Le contrôle d’admissibilité de la question soumise au corps électoral constitue, en effet, un contrôle de constitutionnalité circonscrit car portant, théoriquement, sur la seule requête référendaire et sur les matières qui doivent échapper au pouvoir normatif du peuple. Il ne préjuge pas d’éventuels vices de constitutionnalité de la norme issue de la décision populaire. En d’autres termes, il y a loin du contrôle d’une volonté souhaitée (la requête référendaire) à l’examen d’une volonté exprimée (la norme référendaire).

Il serait néanmoins ingénu de penser que les experts du « Comité Vedel » ont ignoré la question. Il semble bien plutôt qu’ils l’aient volontairement éludé pour se concentrer exclusivement sur la « correction » d’une anomalie juridique : l’injusticiabilité de la question référendaire. Il fallait déjà de l’audace pour remettre en cause le dogme de la lecture traditionnelle du référendum.

Pourtant, le contrôle répressif de la norme référendaire (ou, à tout le moins, son affirmation théorique) présente pour indéniable avantage d’éviter une excessive dilatation de l’examen préventif d’admissibilité de la requête. Si les juridictions constitutionnelles se cantonnaient exclusivement à son examen, elles se trouveraient en effet face à un dilemme. Soit elles permettent à des questions, certes admissibles mais susceptibles de provoquer ultérieurement des vices de constitutionnalité de la norme, de faire l’objet d’une votation. Une telle solution est préjudiciable à l’Etat de droit car le référendum bénéficierait alors d’une immunité juridictionnelle inacceptable en regard de la loi parlementaire. Soit elles censurent, préventivement, ces mêmes questions, en soi admissibles, et la liberté d’initiative s’en trouve ainsi indûment réduite car les juridictions constitutionnelles seraient obligées d’interdire des questions susceptibles (mais seulement susceptibles) de rendre inconstitutionnelle la norme référendaire. Une éventuelle correction parlementaire de la

<footnote>Ce délai de deux mois permet au Parlement de parfaire la norme référendaire, et de supprimer les éventuels « inconvénients » de la norme dite de résultat, afin de la rendre constitutionnelle.</footnote>

<footnote n="68">⁶⁸ Sur cet « oubli », voir J.C. ESCARRAS, « Considérations jansénistes sur les propositions et projets de révision des articles 11 et 89 de la Constitution », in R.F.D.C., 1993, n° 14, pp. 315-326.</footnote>
norme<fnref n="69" /> serait alors vaine. L'intervention de la juridiction constitutionnelle rendrait cette
voie totalement impraticable.

Ainsi, paradoxalement, l'affirmation d'un possible contrôle répressif de la norme
référendaire permet à la juridiction constitutionnelle de se montrer plus libérale au stade de
l'examen de la requête et de rendre effective l'initiative populaire.

Une intervention *a posteriori* ne relève pas de l'évidence. Si le problème juridique de
la justiciabilité de la norme issue de la décision populaire peut être surmonté, dès lors que
l'on admet que le corps électoral, quand il est appelé à se prononcer en matière de
législation ordinaire, n'exprime « la volonté générale que dans le respect de la
Constitution »<sup>70</sup>, le problème de la légitimité de la juridiction constitutionnelle sera
immanquablement posé. L'acceptation de la désacralisation de la loi parlementaire,
nécessitée par l'irruption moderne du principe de constitutionnalité est une chose, celle de
la loi populaire en est une autre. Admettre que la décision du corps électoral puisse être
contrôlée *a posteriori* exigerait en effet des trésors de pédagogie de la part des juges
constitutionnels. Cet argument n'est cependant pas irréfutable ; le contrôle de la norme
référendaire est en effet éminemment justifiable pour permettre l'effectivité, dans nos
systèmes constitutionnels modernes, des procédures de démocratie semi-directe.

L'étude du contrôle juridictionnel du référendum abrogatif est ainsi utile à deux titres,
en ce qu'elle permet non seulement d'analyser comment s'effectue cet examen au stade de
la requête, et également de comprendre que l'affirmation théorique d'un contrôle possible
de la norme référendaire est indispensable. Paradoxalement, l« offre référendaire » a pu
prospérer parce que la Cour constitutionnelle s'est tenue, dès l'origine, à cette position de

<footnote n="69">⁶⁹ Quand sa possibilité existe, comme en Italie, où le président de la République peut suspendre pendant soixante jours, au titre de l'article 37 alinéa 3 cité de la loi n° 352 de 1970, les effets du référendum pour permettre au Parlement de « régulariser » la norme issue décision populaire.</footnote>

<footnote n="70">⁷⁰ Pour reprendre la célèbre formule utilisée par le Conseil constitutionnel dans la décision n° 85-197 DC (23 août 1985, *Evolution de la Nouvelle Calédonie*, in *Rec*. p. 70, *R.J.C*. p. I-238, *G.D.C.C.*, n° 38, considérant n° 27).</footnote>
principe. Le refus dogmatique d'un contrôle répressif l'aurait, sans nul doute, amené à
censurer une proportion très importante de requêtes.

Première partie : le contrôle préventif d'admissibilité de la requête référendaire.

Deuxième partie : le contrôle répressif de constitutionnalité de la norme référendaire.
PREMIERE PARTIE :

LE CONTROLE PREVENTIF D'« ADMISSIBILITE »

DE LA REQUETE REFERENDAIRE
<figure><img src="image_2.png" /></figure>
De 1972, année du jugement de la première requête référendaire, à 1978, la Cour constitutionnelle s'est bornée à vérifier que les questions abrogatives qui lui étaient soumises ne débordaient pas des limites, strictement interprétées, contenues dans le deuxième alinéa de l'article 75 de la Constitution. La première requête référendaire, présentée en 1972 contre la loi sur le divorce, fut déclarée admissible par la Cour constitutionnelle dans son arrêt n° 10 de 1972. La motivation de la Cour constitutionnelle était sibylline : « le deuxième alinéa de l'article 75 de Constitution interdit de soumettre à la votation populaire les lois relatives aux matières fiscale et budgétaire, à l'amnistie et à la remise de peine, et aux autorisations à ratifier les traités internationaux. Or, la demande de référendum dont il s'agit concerne la réglementation des cas de dissolution du mariage. C'est pourquoi il est évident que la loi à laquelle le référendum se réfère, en son ensemble et dans ses dispositions particulières, ne concerne pas des matières exclues du référendum par la Constitution »<fnref n="71" />. Ce n'est que dans l'arrêt n° 16 de 1978 qu'elle abandonna cette ligne de « self restraint »<fnref n="72" />, pour asseoir les nouvelles bases herméneutiques du jugement d'admissibilité qui permettaient d'ajouter aux limites explicites des interdictions issues d'une lecture systémique du texte fondamental.

Le contexte avait, il est vrai, changé. Au début des années 1970, un consensus s'était créé entre les forces politiques pour considérer le référendum comme un instrument politique exceptionnel ne devant pas remettre en cause les équilibres parlementaires traditionnels. A cet égard, les résistances visant à bloquer l'organisation des référendums

<footnote n="71">⁷¹ Arrêt n° 10 de 1972, in *Racc. uff. ord. sent. Corte cost.*, 1972, vol. XXXV, point 3 du considérant en droit, pp. 63-64. Le référendum, organisé tardivement le 13 mai 1974 en raison d'une dissolution des Chambres, marqua le triomphe sans équivoque du « non » (59,08 %, avec une participation de 88,17 %). Cette nette approbation de la loi sur le divorce condamnait la stratégie de la Démocratie chrétienne. La formation politique dominante n'avait en effet accepté la loi n° 352 de 1970, qui permettait la mise en œuvre des différents référendums prévus par la Constitution, que pour faire abroger par le corps électoral la loi sur le divorce, imposée par les partis de gauche.</footnote>

<footnote>La deuxième requête référendaire, présentée à l'instigation du Parti radical, visait à dépénaliser l'avortement en proposant la suppression de nombreuses dispositions du code pénal. La Cour constitutionnelle la jugea admissible en s'arrimant au principe, déjà énoncé en 1972, de l'exhaustivité des limites contenues dans le deuxième alinéa de l'article 75 de la Constitution (voir arrêt n° 251 de 1975, in *Racc. uff. ord. sent. Corte cost.*, 1975, vol. XLV, point 3 du considérant en droit, p. 525).</footnote>

<footnote n="72">⁷² C. MEZZANOTTE, « Judicial self-restraint in tema di sindacato sull'ammissibilità del referendum », in *Giur. cost.*, 1975, III, pp. 3055-3058.</footnote>
dont les requêtes avaient été jugées admissibles sont très illustratives<sup>73</sup>. En 1978, ce consensus a été fortement remis en cause par les radicaux, qui entendaient ébranler les conventions implicites établies entre les forces parlementaires « classiques ».

Ainsi, alors qu'entre 1972 et 1975 les juges n'avaient été saisis que de deux requêtes référendaires, les promoteurs présentèrent en 1978 à la Cour constitutionnelle huit questions sur les matières les plus diverses<sup>74</sup>.

Les requêtes avaient toutes été signées à l'instigation du Parti radical, nouvellement apparu sur la scène politique italienne, et qui n'avait fait son entrée au Parlement qu'aux élections du 20 juin 1976. Ernesto Bettinelli notait en 1978 que « ce qui isole peut-être irrémédiablement les radicaux dans l'univers politique italien est leur défaut d'adhésion à un ensemble d'attitudes, de principes d'organisation et de règles de comportement dans les relations réciproques entre partis traditionnels. Or, ces conventions implicites se sont consolidées dans les années 1970 et contredisent les rapports (même conflictuels) entre les forces politiques parlementaires. En ce sens, si le Parti radical ne peut pas être défini comme une formation *anti-système*, il est sûrement un parti *anti-régime* et un parti

<footnote n="73"><sup>73</sup> L'utilisation, par deux fois, de la dissolution des Chambres pour retarder la votation est caractéristique. L'article 34 de la loi n° 352 prévoit en ce cas la suspension de la procédure référendaire pendant un an. Or, comme, selon ce même article, la date du référendum est obligatoirement fixée « entre le 15 avril et le 15 juin », la dissolution provoque en réalité, selon la date à laquelle elle est effectuée, un report d'environ deux ans. L'utilisation de la dissolution, en 1972 et 1976, doit dès lors s'analyser comme une manœuvre dilatoire des formations politiques qui acceptaient difficilement que des questions puissent échapper au circuit institutionnel classique.</footnote>

<footnote>La réticence des formations parlementaires est plus illustrative encore dans le cas de la requête sur l'avortement, présentée à l'instigation du Parti radical, puisque la question abrogative ne fut jamais présentée au corps électoral. La votation fut dans un premier temps repoussée en raison d'une dissolution des Chambres, puis annulée, les formations politiques majoritaires ayant adopté la loi n° 194 du 22 mai 1978 dépénalisant partiellement l'avortement. L'article 39 de la loi n° 352 de 1970 permet en effet l'annulation de la procédure référendaire en cas d'intervention législative.</footnote>

<footnote>La combinaison de ces deux procédures (dissolution et législation parlementaire) traduisaient manifestement la volonté des formations parlementaires dominantes d'empêcher la tenue du référendum sur un sujet des plus brûlants pour un pays catholique. La Démocratie chrétienne était naturellement hostile à un débat public sur la question de l'avortement. Le Parti communiste s'était également inscrit en faux contre cette initiative qui risquait de mettre à mal ses relations avec la Démocratie chrétienne, en raison de sa nouvelle stratégie de rapprochement, prélude au « compromis historique » qui marqua la fin de la décennie.</footnote>

<footnote n="74"><sup>74</sup> On demandait que soient organisés des référendums portant sur l'abrogation de l'article 1<sup>er</sup> de la loi n° 810 de 1929 pour l'exécution des Pactes de Latran (établissant le Concordat entre l'Etat italien et le Vatican), sur la suppression de 97 articles du code pénal promulgué pendant la période fasciste, sur l'entière abrogation du code pénal militaire de paix, du code de l'organisation judiciaire militaire (également promulgués sous le régime de Mussolini) et de la loi sur l'ordre public n° 152 de 1975 et, enfin, sur l'abrogation partielle de la loi n° 20 de 1962 établissant une Commission d'enquête.</footnote>
déstabilisant. Il ne s'est par conséquent pas plié à cette *convention tacite* qui prévoit
l'exclusion du référendum du champ des instruments “corrects” de confrontation politique
entre les forces représentées au Parlement »<fnref n="75" />. On comprend dès lors combien la tactique
du Parti radical pouvait paraître inconvenante pour les partis traditionnels. Né de concours
de circonstances successifs, le référendum, institution à l'origine presque chimérique,
pouvait se retourner contre eux. La multiplication des requêtes référendaires d'instigation
radicale traduisait ainsi, aux yeux des formations politiques « classiques », une tactique de
« harcèlement » de la majorité échappant à la médiation du circuit institutionnel
parlementaire.

Ainsi, en raison des initiatives du Parti radical, la Cour constitutionnelle se voyait
involontairement placée au barycentre d'une lutte politique âpre, transcendant l'importance
de chaque requête, considérée séparément. La multiplication des requêtes référendaires
reposait crûment la question de l'interprétation de l'article 75 de la Constitution. La lecture
isolée de cette disposition semblait déjà insuffisante pour endiguer nombre de questions
déposées à la Cour en 1978. L'interprétation extensive des limites explicites qu'il contient,
voire le dépassement critique de son seul cadre, risquait pourtant d'exposer les juges
constitutionnels à une contestation virulente. Repousser une initiative portée par une
fraction considérable du corps électoral (cinq cent mille signataires de la requête) au nom
de critères implicites au texte constitutionnel n'était pas sans danger politique et risquait de
délégitimer une institution phare de la République italienne. C'est pourtant l'orientation
que prit la *Consulta*, encouragée par un fort courant doctrinal. L'arrêt n° 16 de 1978
marque ainsi la fin de l'attitude libérale de la Cour constitutionnelle et la préoccupation de
contenir l'emploi d'un instrument échappant en partie au jeu institutionnel classique.

Dans cet arrêt n° 16 de 1978, la Cour déclara inadmissibles les requêtes relatives à la
loi d'exécution des Pactes de Latran, au code pénal, au code pénal militaire de paix et à
l'organisation judiciaire militaire. Or, toutes les décisions d'inadmissibilité trouvaient leur

<footnote n="75">⁷⁵ E. BETTINELLI, « Itinerari della razionalizzazione della convenzione antireferendaria », in *Pol. dir.*, 1978, p. 516.</footnote>
fondement dans des limites nouvelles, ne résultant pas de l'alinéa 2 de l'article 75<sup>76</sup> mais de la « découverte », dans le corpus constitutionnel, d'interdictions implicites, de nouveaux paramètres déduits de la nature du référendum abrogatif.

Le recours à l'interprétation « logique systématique », c'est-à-dire à une lecture
systémique de la Constitution, était indispensable pour s'affranchir de l'exhaustivité
alléguée des limites à l'admissibilité des requêtes contenues dans l'alinéa 2 de l'article 75.
Pour ce faire, la Haute Instance se devait d'affirmer que l'exhaustivité des limites n'est pas
une réalité positive, mais une hypothèse interprétative restrictive : « la configuration du
jugement d'admissibilité, selon laquelle Cour aurait pour seul devoir de vérifier si les
requêtes référendaires concernent les matières que l'article 75 alinéa 2 de la Constitution
exclut de la votation populaire, s'avère trop restrictive. [...] Une telle interprétation n'a
aucun autre fondement, en effet, que la thèse – postulée plus que démontrée – selon
laquelle l'indication textuelle des causes d'inadmissibilité, contenue dans l'alinéa 2 de
l'article 75, est rigoureusement exhaustive ; alors que l'on peut tout autant soutenir – par
hypothèse – qu'elle présuppose une série de causes inexprimées, déductible de
l'organisation constitutionnelle du référendum abrogatif considérée en son ensemble »<sup>77</sup>.

L'argumentation est compréhensible : dans cette nouvelle approche, les limites de
l'alinéa 2 de l'article 75 s'ajoutent aux limites déductibles de l'ensemble de la
réglementation constitutionnelle du référendum abrogatif : « il y aurait en effet une
évidente contradiction si l'on considérait - d'une part – qu'il existe des hypothèses
implicites d'inadmissibilité, inhérentes aux caractéristiques essentielles et nécessaires de
l'institution du référendum abrogatif, alors que cette Cour ne pourrait pas - d'autre part - en
tirer les conséquences parce que le texte de l'article 75 alinéa 2 ne les considère pas
spécifiquement »<sup>78</sup>. Or, la Consulta rappelle que la loi constitutionnelle n° 1 de 1953 et la
loi n° 352 de 1970 lui confient le jugement d'admissibilité des requêtes référendaires « au
sens du second paragraphe de l'article 75 de la Constitution ». C'est pourquoi elle affirme
que l«<sup>77</sup> on ne peut [...] pas soutenir que le second alinéa doive être isolé, en ignorant les

<footnote n="76">76 Il faut toutefois signaler, mais nous y reviendrons plus avant, que l'inadmissibilité de la requête visant à l'abrogation de la loi d'exécution des Pactes de Latran, repose aussi sur la limite textuelle contenue dans l'alinéa 2 interdisant les référendums portant sur l'autorisation à la ratification des traités internationaux.</footnote>

<footnote n="77">⁷⁷ Arrêt n° 16 de 1978, in *Racc. uff. ord. sent. Corte cost.*, 1978, vol. LI, p. 140.</footnote>
rapports qui le relient aux autres composantes de la procédure constitutionnelle du référendum abrogatif. [...] Il faut établir, au préalable, si ne s'imposent pas d'autres raisons, d'importance constitutionnelle [costituzionalmente rilevanti], qui feraient obstacle à la consultation du corps électoral, au-delà des hypothèses que la Constitution a prévues de manière ponctuelle et expresse »<fnref n="79" />.

Pour asseoir cette nouvelle approche interprétative, la Cour va tenter de la justifier en droit positif : « une confirmation textuelle se déduit justement de l'article 2 alinéa 1er de la loi constitutionnelle n° 1 du 11 mars 1953, selon lequel "il appartient à la Cour constitutionnelle de juger si les requêtes du référendum abrogatif présentées selon les dispositions de l'article 75 sont admissibles au sens du second paragraphe de ce même article" »<fnref n="80" />. La Cour constitutionnelle démontre ainsi que l'admissibilité des requêtes référendaires n'est pas jugée considération seulement faite de l'alinéa 2 de l'article 75 mais aussi de toutes ses autres dispositions et, particulièrement, de l'alinéa 1er : « il apparaît clairement que l'on doit donc traiter des requêtes présentées au regard de l'article 75, et qu'une telle disposition reconnaît à la Cour le pouvoir-devoir d'évaluer l'admissibilité des référendums de façon systématique ; pour vérifier de façon particulière, sur le fondement de l'article 75 alinéa 1er, si les requêtes elles-mêmes sont réellement destinées à concrétiser un "référendum populaire" et si les actes en formant l'objet entrent parmi les types de lois constitutionnellement susceptibles d'être abrogées par le corps électoral »<fnref n="81" />.

Le principe même d'une interprétation systémique n'est pas fondamentalement remis en cause par les premiers commentateurs de l'arrêt n° 16 de 1978. Il est vrai que « la réglementation constitutionnelle du référendum n'est pas une monade, splendidement isolée des autres normes et, ce qui est plus grave, des principes généraux et/ou suprêmes de l'organisation constitutionnelle, mais en est, c'est évident, une partie intégrante, compréhensible seulement si elle est mise en relation avec la totalité du texte constitutionnel »<fnref n="82" />.

<footnote n="78">⁷⁸ *Ibidem*.</footnote>

<footnote n="79">⁷⁹ *Ibidem*.</footnote>

<footnote n="80">⁸⁰ *Ibidem*. C'est nous qui soulignons.</footnote>

<footnote n="81">⁸¹ *Ibidem*. C'est nous qui soulignons.</footnote>

<footnote n="82">⁸² M. LUCIANI, « Giuristi e referendum », in *Dir. soc.*, 1978, p. 121.</footnote>
Aussi, pour s'affranchir des interdictions textuelles, la Cour constitutionnelle a-t-elle dû substituer le texte de référence, le « socle » sur lequel appuyer les différentes limites à l'intervention référendaire. Il ne s'agit plus de l'alinéa 2 de l'article 75 de la Constitution, qui « ne fait qu'établir des exceptions spécifiques, dictées par des motifs d'opportunité politique »<fnref n="83" />, mais de l'alinéa 1er de ce même article<fnref n="84" />. L'analyse de ce texte pivot, combinée avec la lecture du corpus constitutionnel, permet à la Cour de déterminer deux ordres de limites implicites d'admissibilité.

Un premier ensemble est constitué des limites formelles de la question puisque la lecture de l'alinéa 1er de l'article 75 doit être combinée, nous indique la Cour, avec la prescription constitutionnelle de l'article 1er alinéa 2 de la Constitution, selon lequel « la souveraineté appartient au peuple, qui l'exerce selon les formes et dans les limites de la Constitution »<fnref n="85" />. Une formulation erratique de la question peut induire l'électeur en erreur, et donc porter atteinte au principe de la souveraineté populaire. Ce risque est tangible si l'initiateur propose une abrogation partielle car le corps électoral peut alors se prononcer sur différents fragments d'un même texte ne répondant pas nécessairement à une logique normative identique. Le respect de l'authenticité de la volonté populaire nécessite alors, selon la Cour constitutionnelle, une censure de la requête abrogative ne répondant pas aux conditions rédactionnelles permettant de la garantir<fnref n="86" />.

Un deuxième ensemble est déduit de l'analyse de l'objet du référendum : en déterminant l'acte normatif sur lequel il pourra porter, seront a contrario exclus tous les actes qui sortent du champ ainsi déterminé, actes secondaires, lois régionales mais aussi, et surtout, dispositions constitutionnelles (issues de la Constitution de 1947, des lois de révision constitutionnelle ou des lois constitutionnelles ajoutées au texte fondamental).

<footnote n="83">⁸³ V. CRISAFULLI, « In tema di limiti al referendum », in Giur. cost., 1978, I, p. 155.</footnote>

<footnote n="84">⁸⁴ « Un référendum populaire est décrété pour décider l'abrogation, totale ou partielle, d'une loi ou d'un acte ayant force de loi, lorsque cinq cent mille électeurs ou cinq conseils régionaux le demandent ». C'est nous qui soulignons.</footnote>

<footnote n="85">⁸⁵ Sur l'analyse de ce fondement des limites formelles, voir infra, Titre I, Chapitre I.</footnote>

<footnote n="86">⁸⁶ Ainsi, la Cour constitutionnelle affirme que « sont en premier lieu inadmissibles les requêtes formulées de façon que chaque question à soumettre au corps électoral contienne une telle pluralité de demandes hétérogènes, dépourvue d'une matrice rationnellement unitaire, qu'elle ne puisse être ramenée à la logique de l'article 75 de la Constitution, se détachant ainsi de façon manifeste et arbitraire des buts en vue desquels l'institution du référendum abrogatif a été introduite dans la Constitution, en tant qu'instrument</footnote>
C'est donc la Cour elle-même qui dessine un « bloc » de limites substantielles « ajoutées » aux interdictions mentionnées dans le deuxième alinéa de l'article 75 de la Constitution : « sont inadmissibles les requêtes qui ne concernent pas les actes législatifs de l'Etat ayant force de loi ordinaire mais qui tendent à abroger – en tout ou partie – la Constitution, les lois de révision constitutionnelle, les "autres lois constitutionnelles" prévues par l'article 138 de la Constitution, ainsi que les actes législatifs dotés d'une force passive particulière<fnref n="87" /> (et donc non susceptibles d'être validement abrogés par les lois ordinaires postérieures) »<fnref n="88" />. L'interdiction de telles requêtes est évidente : elles doivent être déclarées inadmissibles parce qu'elles s'attaquent directement à des actes exclus du champ référendaire.

Certaines questions abrogatives apparaissent moins « frustres » en ce qu'elles ne remettent en cause qu'indirectement la Constitution. Il s'agit des « référendums ayant pour

<footnote>de manifestation authentique de la volonté populaire » (arrêt n° 16 de 1978, cit., point 3 du considérant en droit, p. 141).</footnote>

<footnote n="87">⁸⁷ La doctrine et la jurisprudence italienne ont mis en évidence un type particulier de lois (ou d'actes ayant force de loi) ordinaires : « les actes législatifs dotés d'une force passive particulière ». Il s'agit d'actes qui opposent une résistance renforcée à l'abrogation, qu'elle soit d'origine parlementaire ou référendaire.</footnote>

<footnote>L'exemple type de ces « actes législatifs dotés d'une force passive particulière » est justement fourni par l'article 1<sup>er</sup> de la loi du 27 mai 1929 n° 810 dans la partie intéressant le Concordat, ainsi que les articles 1<sup>er</sup>, 10, 17, et 23 du Traité entre le Saint Siège et l'Italie.</footnote>

<footnote>Ces dispositions, visées par l'une des requêtes présentées à la Cour en 1978, font partie intégrante des « Accords de Latran » signés entre l'Italie et le Vatican en 1929, et dont le texte fondamental fait explicitement mention.</footnote>

<footnote>Or, les dispositions contenues dans les Accords de Latran, parce qu'elles sont explicitement mentionnées par la Constitution en son article 7, ne peuvent être modifiées ou abrogées que si elles font l'objet d'une révision du régime concordataire agréée conjointement par l'Italie et le Vatican ou si l'Etat italien procède à une révision constitutionnelle. C'est pourquoi elles constituent des « actes législatifs dotés d'une force passive particulière », c'est-à-dire qui ne sont pas susceptibles d'une abrogation, qu'elle soit parlementaire ou populaire.</footnote>

<footnote>Certains auteurs ont critiqué cette interdiction de soumettre au référendum ces actes spécifiques (voir notamment U. RESCIGNO, « Referendum e istituzioni », in *Pol. dir.*, 1978, p. 613, et G. TARELLO, « Tecniche interpretative e referendum popolare », in *Pol. dir.*, 1978, p. 600).</footnote>

<footnote>La question est cependant restée très théorique, la Cour n'ayant jamais plus, depuis 1978, fait application de cette interdiction implicite d'abroger, par la voie référendaire, ces actes spécifiques. Nous pensons néanmoins que la *Consulta* a fait, en cette occurrence, une interprétation correcte. Nous adhérons à l'observation d'Antonio BALDASSARE (« Il referendum abrogativo dopo la sentenza di ammissibilità », in *Democrazia e diritto*, 1978, p. 74), selon lequel « la Cour a probablement entendu inclure dans la catégorie examinée [...] ces lois et ces sources qui, pour être subordonnées non pas à toutes les dispositions de la Constitution, mais seulement aux principes suprêmes de l'ordre juridique constitutionnel (comme les Accords de Latran), représentent [...] une véritable catégorie de dispositions "intermédiaires" entre la Constitution et les actes ayant valeur de loi ordinaire. C'est seulement dans ce sens que la référence aux lois dotées d'une force passive particulière devient plausible ».</footnote>

<footnote n="88">⁸⁸ Arrêt n° 16 de 1978, cit., point 4 du considérant en droit, p. 141.</footnote>
objet des dispositions législatives ordinaires à contenu constitutionnellement lié, dont le
noyau normatif ne peut être altéré ou privé d'efficacité, sans que les dispositions
spécifiques de la Constitution (ou d'autres lois constitutionnelles) n'en soient affectées »<fnref n="89" />.
En d'autres termes, certaines requêtes référendaires, parce qu'elles visent la seule
traduction législative possible d'une disposition constitutionnelle, aboutissent finalement à
fragiliser la Constitution elle-même, puisqu'elles affectent ainsi sa mise en œuvre.

Cet ensemble de limites substantielles s'ajoute aux « causes d'inadmissibilité textuelles de l'alinéa 2 de l'article 75 de la Constitution qui, au contraire des autres, ont été explicitées par la Constitution parce qu'elles correspondent à des choix particuliers de politique institutionnelle »<fnref n="90" />. La Cour précise qu'elle doit également procéder en ce domaine à une interprétation compréhensive<fnref n="91" />.

Il ressort de la motivation de cet arrêt n° 16 de 1978 que les limites textuelles ne
constituent que le dernier des motifs d'inadmissibilité et que, par ainsi, la Cour s'affranchit
de sa jurisprudence précédente. En réalité plus, à proprement parler, d'un revirement
jurisprudentiel, c'est d'une adaptation de la Cour constitutionnelle aux circonstances
politiques qu'il s'agit, et principalement au phénomène de multiplication des requêtes
référendaires déposées par le Parti radical.

En tout état de cause, la typologie des différentes limites « découvertes » dans l'arrêt
n° 16 de 1978 correspond néanmoins à la présentation textuelle de l'article 75 de la
Constitution. Les limites implicites résultent d'une analyse de son alinéa 1er. Le premier
ensemble correspond au respect de l'expression populaire de la votation en conformité,
notamment, avec la prescription constitutionnelle de l'article 1er alinéa 2 de la Constitution.
Le deuxième ensemble s'attache, lui, à ce que le référendum porte bien sur les dispositions
d'une loi, ou d'un acte ayant force de loi, au sens, toujours, du premier alinéa de l'article
75 et à ce que la requête abrogative ne porte pas atteinte, directement ou indirectement, au

<footnote n="89">⁸⁹ *Ibidem*.</footnote>

<footnote n="90">⁹⁰ *Ibidem*.</footnote>

<footnote n="91">⁹¹ « Il demeure entendu que l'interprétation littérale doit être complétée – le cas échéant – par une interprétation logique systématique ; c'est pourquoi, les dispositions produisant des effets liés de façon si étroite au champ d'application des lois expressément indiquées par l'article 75 que leur interdiction doit être sous-entendue, seront soustraites au référendum » (idem, p. 142).</footnote>
texte constitutionnel. Le dernier ensemble de limites d'admissibilité correspond, enfin, aux interdictions expressément indiquées par l'alinéa 2 de l'article 75. En présentant de la sorte les différentes limites d'admissibilité, la Cour n'affirme aucunement une quelconque supériorité des limites d'admissibilité implicites sur les limites de l'alinéa 2⁹².

Le mérite de la Cour réside dans la volonté manifeste d'adopter une « grille » rationnelle des motifs d'inadmissibilité dont le classement met en exergue une double préoccupation. Le premier des ensembles correspond à l'intention de la Cour d'opérer un contrôle sur la structure formelle de la question référendaire. Les autres ensembles de causes d'inadmissibilité répondent eux à la volonté de la Haute Instance d'assurer le respect des limites substantielles du référendum abrogatif.

Cette typologie n'a jamais été remise en cause par la jurisprudence postérieure de la Cour constitutionnelle. Certes, certains critères sont venus se greffer sur les motifs d'inadmissibilité dégagés en 1978 par la *Consulta*, mais ils s'insèrent tous dans le cadre de la dichotomie entre contrôle sur la structure formelle de la question abrogative (Titre I) et examen du respect des limites matérielles au référendum de l'article 75 de la Constitution (Titre II).

<footnote n="92">⁹² Ainsi, on ne peut voir dans cette typologie une quelconque opération d'« inversion des valeurs constitutionnelles », qui résulterait du fait que « les limites expressément voulues par le Constituant, [deviendraient] "accidentelles", alors que les limites implicites que la Cour a considéré devoir déduire du système constitutionnel [seraient] surévaluées en limites "nécessaires" » (A. BALDASSARE, « Il referendum abrogativo dopo la sentenza di ammissibilità », *cit.*, p. 71).</footnote>
<figure><img src="image_3.png" /></figure>
# TITRE I LE CONTROLE DE LA STRUCTURE FORMELLE DE LA QUESTION.

La clarté, l'univocité, la cohérence de la question abrogative, qui permettent à l'électeur un choix véritable et garantissent, pour reprendre un concept jurisprudentiel français, la loyauté de la votation<fnref n="93" /> sont les critères utilisés par la Cour en 1978 pour procéder au contrôle de la structure formelle de la requête référendaire. Ils sont rassemblés par la *Consulta* sous un seul vocable : l'homogénéité de la question abrogative.

Cette condition relative à la structure formelle de la question sera, à partir de 1978, le paramètre principal à l'aune duquel sera jugée inadmissible une partie très importante des requêtes référendaires<fnref n="94" />. Les statistiques le confirment. De 1972, date de la présentation de la première requête référendaire, à 2000⁹⁵, 130 requêtes ont été présentées devant la Cour constitutionnelle. 62 ont été jugées inadmissibles dont 29 pour transgression des limites relatives à la formulation de la question. 47 % des décisions d'inadmissibilité sont donc fondées sur un motif résultant de l'hétérogénéité de la requête ou de l'un de ses développements<fnref n="96" />.

<footnote n="93">⁹³ C.C., n° 87-226 DC, 2 juin 1987, *Consultation des populations intéressées de la Nouvelle-Calédonie et dépendances*, in *Rec.*, p. 34, R.J.C., p. I-309.</footnote>

<footnote n="94">⁹⁴ P. CARROZZA qualifie le critère de l'homogénéité de « critère principal », in « Il giudizio sull'ammissibilità del referendum abrogativo », in *Aggiornamenti in tema di processo costituzionale*, sous la dir. de R. ROMBOLI, Torino, 1993, p. 316, de même que M. LUCIANI, « La nuova giurisprudenza sul referendum. L'esempio della sentenza n. 22 del 1981 », in *Giur. cost.*, 1981, I, p. 455.; F. CRISAFULLI le qualifie de « critère synthétique de référence pour l'identification de la finalité de la requête », « préjudiciel à l'examen des autres causes d'inadmissibilité », in « Vecchie e nuove incertezze della giurisprudenza costituzionale in tema di referendum abrogativo », in *Giur. cost.*, 1988, II, p. 115; F. MODUGNO convient, malgré son désaccord, du caractère « fondamental » du critère de l'homogénéité, in « Rassegna critica delle sentenze sul referendum (anche alla luce di alcuni commenti della dottrina) », in *Giur. cost.*, 1981, p. 2091.</footnote>

<footnote n="95">⁹⁵ Il n'y a pas eu de requêtes présentées en 2001, en raison du renouvellement de la Chambre des députés et du Sénat. Les prochaines requêtes référendaires seront jugées début 2003 par la Cour constitutionnelle.</footnote>

<footnote n="96">⁹⁶ Il faut cependant noter que, bien évidemment, la Cour constitutionnelle peut censurer une requête en utilisant une pluralité de motifs. L'hétérogénéité de la question posée vient alors renforcer la considération de la violation d'une limite substantielle. Il faut donc relativiser le caractère « préjudiciel » mentionné par un auteur (F. CRISAFULLI, voir *supra*). Aussi a-t-on préféré, dans le corps du texte, le terme « principal » car il ne s'agit pas, à proprement parler, d'une règle mais d'un constat statistique. La qualification préjudicielle de la vérification de l'homogénéité de la question abrogative correspond cependant à la rédaction de la plupart des arrêts : la Cour constitutionnelle vérifie tout d'abord la structure formelle de la question.</footnote>
La fréquence des censures de la Cour constitutionnelle alimente les critiques récurrentes exprimées par les initiateurs référendaires, mais aussi par une partie importante de la doctrine italienne. Pour avoir « découvert » le critère de l'homogénéité, la *Consulta* a été, dès 1978, soupçonnée d'avoir construit une « énorme boîte vide dans laquelle elle peut à loisir (et arbitrairement) mettre dans le futur toutes les requêtes référendaires qu'elle considère ne pas devoir faire passer »<fnref n="97" />.

Ce jugement rédhibitoire nous apparaît, rétrospectivement, prémonitoire. Le contrôle de la structure formelle de la question est tout d'abord éminemment critiquable en ses fondements mêmes, la protection des principes de souveraineté populaire et de liberté de vote, parce qu'ils dissimulent mal une préoccupation d'ordre supra-juridique, la crainte du détournement plébiscitaire du référendum (Chapitre Ier).

Par ailleurs, l'évolution des modalités de ce contrôle a obligé les promoteurs de la requête référendaire à formuler très précisément leur question, voire à l'appauvrir, pour éviter la censure de la *Consulta* (Chapitre II).

<footnote n="97">⁹⁷ A. PACE, « Inammissibilità del referendum sulla caccia per incoerenza o per eccessiva elaboratezza del quesito ? », in *Giur. cost.*, 1981, I, p. 176.</footnote>
# Chapitre I Les fondements du contrôle de la structure formelle de la question.

Sur les quatre questions référendaires déclarées inadmissibles par la Cour constitutionnelle en 1978⁹⁸, deux d'entre elles, relatives aux questions abrogatives portant sur le code pénal et le code pénal militaire de paix, ont été censurées par la Cour constitutionnelle en raison de leur hétérogénéité.

Le rejet de la question référendaire relative au code pénal fournit à la *Consulta* le prétexte pour pointer les lacunes de la législation ordinaire quant à l'appréciation formelle de la requête référendaire, appeler à sa réforme et justifier sa propre compétence en la matière. Ce travail accompli, elle explicite le critère de l'homogénéité de la question abrogative⁹⁹, révélateur de la clarté de la question et permettant, par suite, une réelle possibilité de choix de l'électeur.

La Cour constitutionnelle avoue tout d'abord qu'elle se trouve dépourvue face à l'indigence de la réglementation en matière d'appréciation formelle de la requête référendaire. Ni la Constitution, dont l'article 75 alinéa 2 se borne à mentionner des interdictions substantielles à l'utilisation du référendum, ni la loi constitutionnelle n° 1 de 1953, qui donne compétence à la Cour constitutionnelle en matière de contrôle de l'admissibilité de la requête référendaire, ni la loi ordinaire n° 352 de 1970, prévue par le dernier alinéa de l'article 75 pour déterminer « les modalités de mise en œuvre du référendum », n'envisagent la question des limites formelles de la requête abrogative.

Aussi la *Consulta* tient-elle, dans l'arrêt n° 16 de 1978 à constater, pour les condamner, les lacunes de la loi ordinaire de procédure n° 352 de 1970 : « la loi de mise en

<footnote n="98">⁹⁸ Il s'agissait des requêtes relatives à la loi d'exécution des Pactes de Latran, au code pénal, au code pénal militaire de paix et à l'organisation judiciaire militaire, déclarées inadmissibles dans le même arrêt n° 16 de 1978.</footnote>
œuvre [du référendum] ne clarifie en aucune façon avec quels critères, de la part de quels organes, en quels moments, ni avec quels effets le contrôle sur l'homogénéité des requêtes devrait être exercé [...] »<fnref n="100" />. A cet égard, une disposition est particulièrement stigmatisée : « l'article 27 alinéa 1er, même s'il prescrit l'indication des "termes de la question que l'on entend soumettre à la votation populaire», se limite en substance à prévoir que la formule "voulez-vous que soit abrogé(e)" [...] soit complétée en rappelant les extraits de la loi en discussion, en citant le numéro de l'article ou des articles spécifiquement concernés et en transcrivant seulement le texte des alinéas ou des fragments éventuellement mis en jeu (mais non les dispositions intégrales des articles eux-mêmes) »<fnref n="101" />. Le simple visa des dispositions que l'initiateur de la requête référendaire entend faire abroger ne permet en rien, en effet, de garantir une formulation correcte et claire de la question abrogative.

Les lacunes législatives en matière de correction formelle<fnref n="102" /> inspirent ensuite à la Cour constitutionnelle un souhait adressé au Législateur ordinaire : la refonte de la loi n° 352 de 1970. Une telle réforme devrait répondre à une finalité : permettre à la Cour non seulement de rejeter intégralement la question équivoque mais éventuellement de la scinder, pour faire apparaître une ou différentes questions. La *Consulta* aurait en effet désiré qu’en cas de transgression du principe d’homogénéité, « la *scission* voire le rejet intégral des requêtes référendaires ne correspondant pas à un tel modèle [fussent] prévus »<fnref n="103" />. Deux modalités sont également suggérées « en cohérence avec ces buts ». La Cour ne devrait plus se prononcer sur la rédaction formelle de la question avant que le nombre d’électeurs requis par l’article 75 de la Constitution ne soit atteint. Les signataires devraient être en mesure de mieux appréhender la question<fnref n="104" />.

<footnote n="99">⁹⁹ Enoncé préalablement, mais en termes génériques, dans le point 3 de la motivation en droit de l'arrêt n° 16 de 1978, cit., p. 141. Voir *infra*.</footnote>

<footnote n="100">¹⁰⁰ Arrêt n° 16 de 1978, cit., point 5 du considérant en droit, p. 146. Ces lacunes n'ont toujours pas été comblées.</footnote>

<footnote n="101">¹⁰¹ *Ibidem*.</footnote>

<footnote n="102">¹⁰² La Cour constitutionnelle dénonce les « graves insuffisances » de la loi n° 352 de 1970 (*ibidem*).</footnote>

<footnote n="103">¹⁰³ *Ibidem*. C'est nous qui soulignons.</footnote>

<footnote n="104">¹⁰⁴ « La législation de mise en œuvre de l'article 75 de la Constitution devait et devrait donc prévoir des contrôles spéciaux de chaque initiative à effectuer – de façon préférable – avant que ne soient apposées les signatures nécessaires à chaque requête, afin que les signataires soit préventivement mis en mesure d'entendre précisément la valeur et la portée de leurs manifestations de volonté ». Plus loin, la Cour formalise son souhait : « l'introduction des garanties nécessaires de simplicité, d'univocité, de complétudes des requêtes, pour l'heure négligées ou ignorées par le Législateur, demeure confiée à une future réforme » (arrêt n° 16 de 1978, *ibidem*).</footnote>
La Cour constitutionnelle justifie enfin sa compétence en matière d'appréciation formelle de la question. En l'état de cette législation lacunaire<sup>105</sup>, la *Consulta* indique qu'elle doit juger de l'admissibilité des requêtes non pas au regard de la loi ordinaire<sup>106</sup>, mais de la Constitution, c'est-à-dire « en application directe des normes ou des principes d'ordre constitutionnel qui comportent une cause d'empêchement – expresse ou implicite – des votes populaires abrogatifs »<sup>107</sup>. Le Législateur n'ayant pas prévu de résoudre le problème de l'hétérogénéité de la requête antérieurement à l'examen de l'admissibilité de la question référendaire, c'est donc à la Cour constitutionnelle qu'il échoit de censurer une question qui ne satisfait pas à l'exigence nécessaire de clarté. La *Consulta* n'a en effet pas voulu scinder elle-même les requêtes hétérogènes, comme elle aurait pu le faire, selon certains avis doctrinaux, afin d'éviter de rejeter les questions au motif de leur hétérogénéité. Pourtant, la Haute Instance l'indique clairement, une requête peut être inadmissible parce que comportant en réalité des questions portant sur des matières très diverses, alors même que chacune de ces questions, isolément considérée, est en soi admissible. Mais les textes n'ont pas prévu une telle technique et la Cour répugne à s'arroger un tel rôle.

Dès lors, on comprend les critiques doctrinales reprochant la sévérité dont fait preuve
la Cour. La « scission » de la requête permettrait de la diviser en une pluralité de requêtes,
elles-mêmes admissibles, devenant autant de référendums soumis au vote populaire.
L'adoption d'une telle technique juridictionnelle aurait étroitement rapproché la
jurisprudence de la *Consulta* de celle du Conseil constitutionnel relative à la séparabilité
(ou à l'inséparabilité) des dispositions jugées non conformes à la Constitution<sup>108</sup>.

<footnote n="105">¹⁰⁵ Que l’on doit mettre en perspective avec le souhait d’une réforme adressé au Législateur, demeuré lettre morte.</footnote>

<footnote n="106">¹⁰⁶ Ainsi trace-t-elle, ce faisant, une frontière avec les compétences dévolues au Bureau central pour le référendum près la Cour de cassation, « qui est tenu de vérifier la légalité des requêtes au regard de cette législation ordinaire, qui a déterminé les “modalités de mise en œuvre du référendum” », *ibidem*.</footnote>

<footnote n="107">¹⁰⁷ *Ibidem*.</footnote>

<footnote n="108">¹⁰⁸ Rappelons que, depuis la décision n° 73-51 DC (27 décembre 1973, *Taxation d'office*, in *Rec.*, p. 25, *R.J.C.*, p. I-28, *G.D.C.C.*, n° 21), le Conseil constitutionnel opte entre deux voies : face à la loi devant lui déférée, il peut juger soit qu'une disposition non conforme est inséparable d'un texte doté d'une unité normative (article, section, ensemble de la loi) soit qu'elle peut être individuellement invalidée, si le texte dans lequel elle est insérée ne présente pas ce caractère.</footnote>
Transposée à la problématique référendaire, une telle technique jurisprudentielle aurait permis de considérer que les dispositions proposées à l'abrogation et présentant une unité normative soient scindées de celles qui ne se rattachent pas à ce « bloc ». Cependant, la Cour constitutionnelle aurait alors encouru le risque de se substituer au dessein des initiateurs de la requête, en interprétant, peut-être de façon erronée, leurs intentions initiales. Or, on le verra plus loin, la Cour a posé dès 1978 le principe de l'interprétation objective de la requête ; elle a voulu par-là signifier qu'elle ne saurait considérer les intentions subjectives des initiateurs de la requête, parce qu'elles ne peuvent pas apparaître dans la formulation de la question abrogative, qui ne constitue qu'une énonciation de normes à abroger, voire de simples fragments de textes juridiques sans portée normative<fnref n="109" />.

Après avoir justifié sa compétence, la Cour constitutionnelle explicite le paramètre de l'homogénéité. Dans la typologie des causes d'inadmissibilité, elle en avait énoncé son principe : « sont inadmissibles les requêtes formulées de façon que chaque question à soumettre au corps électoral contienne une telle pluralité de demandes hétérogènes, dépourvue d'une matrice rationnellement unitaire, qu'elle ne puisse être ramenée à la logique de l'article 75 de la Constitution, se détachant ainsi de façon manifeste et arbitraire des buts en vue desquels l'institution du référendum abrogatif a été introduite dans la

<footnote n="109">¹⁰⁹ Cf. *infra*, Chapitre II Les modalités du contrôle sur la structure formelle de la question, Section I, L'interprétation objective de la question référendaire.</footnote>

<footnote>On doit cependant noter une certaine indétermination de la Cour. On l'a noté *supra*, la *Consulta* a tout d'abord regretté qu'aucun texte ne lui donne la possibilité de scinder les questions hétérogènes, de façon à « récupérer » une ou plusieurs questions en soi homogènes. Supposons que ce texte ait existé. Il n'aurait pu être rédigé que de deux manières. Soit mention faite de cette prérogative, sans indication des modalités opératoires objectives pour scinder la question. La disposition aurait été alors rédigée de façon très générique : si la formulation de la requête manifeste une pluralité de questions, individuellement homogènes, la Cour peut scinder la question abrogative qui lui est soumise. Dans ce cas, en l'absence d'indications précises, la juridiction constitutionnelle aurait aussi pu encourir la critique que l'on a mentionné dans le corps du texte, c'est-à-dire la « trahison » du dessein de l'initiateur de la requête.</footnote>

<footnote>La réforme de la loi ordinaire n° 352 de 1970 ne peut donc répondre à l'attente de la Cour que si elle donne une modalité opératoire objective à la Cour, c'est-à-dire si elle lui permet de scinder les questions, considération faite de leur seule unité normative. Or, nous le verrons plus loin, ce n'est que depuis 1997, que la Cour accepte de censurer les questions déférant des fragments de texte sans portée normative (cf. *infra* Chapitre II Les modalités du contrôle sur la structure formelle de la question, Section III, L'interdiction des référendums manipulateurs). En n'indiquant pas clairement, dès 1978, que la seule façon d'opérer une scission de la requête abrogative réside dans l'individualisation des différentes unités normatives contenues dans la question soumise à son appréciation, la *Consulta* a fait preuve à tout le moins d'une certaine indétermination.</footnote>
Constitution, en tant qu'instrument de manifestation authentique de la volonté
populaire »<fnref n="110" />.

En d'autres termes, la Cour censure les requêtes soumettant, dans une même question abrogative, différentes portions de texte<fnref n="111" /> ne résultant pas d'un principe identitaire commun. Ce n'est pas la pluralité des demandes abrogatives insérées dans une même question qui est en soi condamnable mais la rupture du lien les unissant au même principe, à la même ratio legis. Cette rupture est dès lors révélatrice, pour la Cour, d'une déviation de l'institution référendaire susceptible d'altérer son caractère démocratique.

Le premier exemple d'application du critère de l'homogénéité est à cet égard très instructif : les promoteurs de la requête référendaire, issus du Parti Radical, avaient proposé une requête abrogative visant à abroger 97 articles du Code pénal, promulgué durant la période fasciste. Les dispositions visées recouvraient les délits et crimes les plus divers, sans qu'une cohérence d'ensemble puisse nettement se dégager de la question abrogative. Des infractions contre l'Etat, contre l'économie publique, des infractions aux bonnes mœurs, des crimes et délits contre la famille ou contre les personnes mais également de simples contraventions de police étaient insérées dans la même question abrogative<fnref n="112" />.

Cette requête nous donne l'occasion d'illustrer la conception jurisprudentielle de l'homogénéité. Rappelons qu'une requête abrogative peut soumettre différentes dispositions issues d'un même texte législatif, à la condition cependant que ces dernières se

<footnote n="110">¹¹⁰ Arrêt n° 16 de 1978, cit., point 3 du considérant en droit, p. 141.</footnote>

<footnote n="111">¹¹¹ Une question abrogative, qu'elle soit partielle ou totale, ne peut s'attaquer qu'à un acte législatif (loi ou acte ayant force de loi). L'article 75 dispose en effet : « un référendum populaire est décrété pour décider l'abrogation, totale ou partielle, d'une loi ou d'un acte ayant force de loi [...] ». Le singulier est sans équivoque.</footnote>

<footnote>Dans le cas d'une requête d'abrogation partielle, c'est à l'intérieur de ce texte que sont isolés les différents fragments que le corps électoral sera appelé à confirmer ou abroger.</footnote>

<footnote n="112">¹¹² Etaient par exemple visés, concernant les infractions contre l'Etat, la propagation de nouvelles relatives à la sécurité de l'Etat, la révélation de secret d'Etat, le défaitisme ou l'offense aux chefs d'Etat italien ou étrangers... ;</footnote>

<footnote>Les infractions contre l'économie publique : le boycottage, l'occupation et le sabotage d'entreprises... ;</footnote>

<footnote>Les infractions de mœurs : la répression d'actes, de publications, de spectacles et d'objets obscènes ;</footnote>

<footnote>Les crimes et délits contre la famille : attentat à la morale familiale commis par moyen de presse ;</footnote>

<footnote>Les crimes et délits contre les personnes : l'infanticide, abandon de nouveau-né...</footnote>
rattachent à un principe commun. Ainsi, on peut aisément comprendre que le même principe pénal gouverne la répression de l'infanticide ou l'abandon du nouveau né : la punition aggravée de crimes commis par les ascendants. On appréhende la même ratio legis inspirant la condamnation de l'offense aux chefs d'Etat italien ou étrangers : il s'agit de protéger les institutions nationales ou étrangères personnalisant l'Etat. On perçoit aisément que la pénalisation des spectacles ou des publications obscènes procède du même principe : la protection des bonnes mœurs.

Dès lors, une question abrogative incluant, par exemple, l'infanticide et l'abandon de nouveau-né aurait été déclarée admissible : différentes dispositions sont proposées à l'abrogation mais elles relèvent du même principe pénal. En revanche la répression des « attentats à la morale familiale commis par voie de presse » et celle de l'outrage à magistrat ne sont pas inspirées du même principe. Il s'agit dans un cas de protéger l'institution familiale, dans un pays imprégné de catholicisme, dans l'autre d'assurer le respect dû à l'autorité judiciaire. Une question abrogative incluant ces infractions doit être déclarée inadmissible non pas parce qu'elle contient une pluralité de dispositions mais car ces dernières ne se rattachent pas à la même ratio legis. On comprend a fortiori qu'une requête abrogative incluant 97 articles du code pénal, rattachés à des principes pénaux aussi différents que la protection de l'Etat, de l'économie nationale, des bonnes mœurs, de la famille ou des personnes, ait été déclarée inadmissible.

C'est à l'occasion, précisément, du jugement de cette requête que la Consulta explicite le critère d'homogénéité qu'elle fonde sur un principe (apparemment) limpide : « l'exigence que la question à poser aux électeurs soit formulée en termes simples et clairs correspond à la fonction naturelle de l'institution »<fnref n="113" />. Seule l'homogénéité de la requête référendaire peut répondre à l'objectif de clarté de la question abrogative. La question se doit d'être univoque car la « fonction naturelle de l'institution » référendaire réside dans la seule alternative, radicale, entre l'approbation ou le rejet populaire de la question, entre le « oui » et le « non » c'est-à-dire, dans le cas du référendum abrogatif, entre le rejet du texte, son expulsion de l'ordre juridique (« oui ») ou son maintien (« non »). La « nature »

<footnote n="113">¹¹³ Arrêt n° 16 de 1978, cit., point 5 du considérant en droit, p. 146.</footnote>
du référendum, procédé décisoire binaire, interdit que l'électeur soit entretenu dans un sentiment de confusion quant à la portée effective de son vote.

La Cour indique explicitement, dès 1978, qu'il s'agit d'éviter que l'électeur soit contraint de déterminer son choix sur la base d'une question ambiguë, notamment à l'occasion d'une requête abrogative partielle<fnref n="114" />. Il se sentirait ainsi obligé soit d'approuver la question en retenant les propositions d'abrogation qui l'intéressent et en négligeant celles auxquelles il est hostile, soit de rejeter la demande abrogative par un vote négatif en laissant ainsi intacte la partie de la réglementation qu'il aurait souhaité contribuer à abroger, soit de se réfugier dans l'abstention.

La Cour l'affirme clairement : « il importe que les questions posées aux électeurs soient telles qu'elles favorisent et non qu'elles étouffent leur possibilité de choix ; il est manifeste qu'un vote bloqué sur de multiples ensembles de questions non susceptibles d'être réduites à l'unité, contredit le principe démocratique, compromettant de fait la liberté de vote elle-même (en violation des articles 1 et 48 de la Constitution) »<fnref n="115" /> <fnref n="116" />.

Les juges constitutionnels ajoutent : « on ne peut pas prétendre – comme l'ont fait les promoteurs du référendum – que ce seront les électeurs qui exprimeront à ce propos leur libre jugement politique en approuvant ou en repoussant la requête, selon que la question a

<footnote n="114">¹¹⁴ Autorisée par l'alinéa 1er de l'article 75 de la Constitution, qui dispose : « Un référendum populaire est décrété pour décider l'abrogation, totale ou partielle, d'une loi ou d'un acte ayant force de loi, lorsque cinq cent mille électeurs ou cinq conseils régionaux le demandent » (c'est nous qui soulignons).</footnote>

<footnote>Cette possibilité a été renforcée par l'alinéa 3 de l'article 27 de la loi n° 352 de 1970 qui dispose : « Quand est requis un référendum pour l'abrogation de parties d'un ou de plusieurs articles de loi, on doit insérer, outre l'indication de la loi ou de l'article en vertu des deux alinéas précédents, l'indication de l'alinéa ; le texte littéral des dispositions de loi dont on propose l'abrogation devra être aussi intégralement reproduit ».</footnote>

<footnote n="115">¹¹⁵ Arrêt n° 16 de 1978, cit., point 5 du considérant en droit, p. 148.</footnote>

<footnote n="116">¹¹⁶ Article 1er de la Constitution :</footnote>

<footnote>« l'Italie est une république démocratique, fondée sur le travail.</footnote>

<footnote>La souveraineté appartient au peuple, qui l'exerce sous les formes et dans les limites fixées par la Constitution ».</footnote>

<footnote>Art. 48 de la Constitution :</footnote>

<footnote>« Sont électeurs tous les citoyens, hommes et femmes, qui ont atteint l'âge de la majorité.</footnote>

<footnote>Le vote est personnel, égal, libre et secret. Son exercice est un devoir civique.</footnote>

<footnote>Le droit de vote ne peut être limité, si ce n'est pour incapacité civile ou par l'effet d'un arrêt pénal irrévocable, ou dans les cas d'indignité morale indiqués par la loi ».</footnote>
été formulée en des termes plus ou moins clairs et précis. Soit parce que les citoyens seraient convaincus de l'opportunité d'abroger certaines normes et se résigneraient à cette fin à l'abrogation de normes totalement différentes, pour la seule raison qu'elles sont contenues dans la même question, tout en considérant, toutefois, qu'il conviendrait de les laisser en vigueur ; soit parce qu'ils préféreraient s'orienter vers l'abstention ou le vote nul, renonçant ainsi à influer sur l'issue de la consultation, en raison de la complexité des questions (chacune d'elle risquant d'être diversement et séparément évaluée) et ne consentiraient donc à s'orienter ni vers le "oui" ni vers le "non"; soit parce qu'ils décideraient de voter "non", en raison de l'intérêt de ne pas abroger une réglementation déterminée, mais supportant alors le prix du défaut d'abrogation d'autres normes qui, elles, demeureraient »<fnref n="117" />.

En fait, *volens nolens*, la Cour pointe la faiblesse structurelle du référendum qui est une décision « brute », ne souffrant, par nature, aucun compromis, c'est-à-dire aucune possibilité d'amendement. Le texte proposé (ou sa négation même, c'est-à-dire le texte proposé à l'abrogation) ne peut être modifié, amélioré, il doit être accepté ou rejeté. On sait que c'est, entre autres, sous l'angle d'attaque de la faiblesse intrinsèque de cette législation « primitive » que s'engouffrent les nombreux contempeurs du référendum. Le Professeur Henry Roussillon pointe, dans le panel des arguments défavorables au référendum, son intrinsèque « manichéisme » : « en réduisant, par définition, le choix présenté aux citoyens d'une alternative forcément manichéenne : "oui" ou "non", c'est-à-dire le "vrai" ou le "faux", le "bien" ou le "mal", quelle que soit la couleur politique de ce bien ou de ce mal, mais aussi le tout ou le rien, le référendum se révèle, à l'évidence, archaïque et non démocratique [...]. Dès lors qu'il est impossible pour les citoyens de moduler leur réponse par des "oui, mais...", "oui, si...", "non, mais...", il est évident que l'idée même de la recherche d'un compromis devient absurde »<fnref n="118" />. La *Consulta* veut sinon remédier à cet état

<footnote n="117">¹¹⁷ Arrêt n° 16 de 1978, cit., point 5 du considérant en droit, p. 148.</footnote>

<footnote n="118">¹¹⁸ H. ROUSSILLON, « Contre le référendum ! », in *Pouvoirs* (77), 1996, p. 184.</footnote>

<footnote>Cette critique traditionnelle relative à la notion de vote bloqué qu'implique nécessairement tout référendum n'est cependant pas, en elle seule, déterminante. A une critique analogue développée par Adhémar Esmein (dans les *Eléments de droit constitutionnel français et comparé*, Paris, Sirey, 8ème éd., 1927, tome 1, p. 454), Léon Duguit répondait : « Esmein [...] dit que le système est surtout mauvais parce que "l'on soumet au vote du peuple une loi tout entière, un bloc indivisible, que dans ces conditions le vote n'est plus libre, le votant étant souvent pris dans cette alternative ou de repousser une loi qu'il croit bonne dans son principe, à raison de telle disposition qu'il juge inadmissible, ou d'admettre cependant cette</footnote>
de fait (c'est structurellement impossible), à tout le moins prémunir les électeurs d'une
confusion totale. C'est pourquoi elle accepte uniquement les référendums qui leur assurent
un « minimum démocratique » : une alternative, brutale certes, mais ne portant que sur une
question.

La juridiction constitutionnelle italienne opère donc une réduction du champ
référendaire, imposée selon elle par deux principes constitutionnels : la souveraineté du
peuple et la liberté de vote, fondements « déclarés » du critère de l'homogénéité
(Section I).

L'étude de la jurisprudence révèle cependant la ferme volonté de la Cour
constitutionnelle d'empêcher toute déviation « plébiscitaire » du référendum. C'est ainsi
l'interdiction d'une utilisation « plébiscitaire » du référendum abrogatif qui constitue le
fondement réel ou « inavoué » du critère de l'homogénéité sur lequel s'appuie la Cour pour
juger de la structure formelle de la question. Tout référendum comportant, par nature, une
dimension nécessairement plébiscitaire, ce fondement méta-juridique, en raison de sa
dimension nécessairement politique, nous paraît contestable en raison de la nature duale de
tout référendum (Section II).

<footnote>disposition pour ne pas repousser la loi tout entière". Cela est exact ; mais le membre du Parlement qui
doit voter sur l'ensemble d'une loi se trouve identiquement dans les mêmes conditions ; cette situation
n'est donc pas spéciale aux membres de l'assemblée du peuple à laquelle est soumise une loi »
(L. DUGUIT, *Traité de droit constitutionnel*, Paris, E. de Boccart, 1928, tome 2, pp. 620-621).</footnote>

<footnote>Ajoutons que les mécanismes du parlementarisme rationalisé introduits dans la Constitution de 1958
atténuent sensiblement la critique : l'article 44 alinéa 3 offre au Gouvernement la possibilité de demander
aux parlementaires de se déterminer par un vote bloqué sur « tout ou partie d'un texte en discussion en ne
retenant que les amendements proposés ou acceptés par le Gouvernement », et l'article 49 alinéa 3 lui
permet même de faire adopter un texte sans vote formel. Ces « armes » constitutionnelles réduisent, voire
annihilent, la possibilité d'amender le texte discuté.</footnote>
Section I la souveraineté du peuple et la liberté de vote, fondements
« déclarés » du critère de l'homogénéité de la requête référendaire.

La Constitution italienne, dispose, dans son article 1<sup>er</sup> alinéa 2 que « la souveraineté appartient au peuple, qui l'exerce selon les formes et dans les limites de la Constitution »<sup>119</sup> et dans son article 48 alinéa 2 que « le vote est personnel et égal, libre et

Notons cependant dès à présent une nuance de taille : il n'est pas indiqué, comme en Italie, que l'exercice de cette souveraineté devait respecter les formes et les limites de la Constitution.

Le Conseil constitutionnel a pourtant affirmé en 1985 (C.C. n° 85-197 DC, 23 août 1985, *Evolution de la Nouvelle Calédonie*, in *Rec*. p. 70, R.J.C. p. I-238, G.D.C.C., n° 38, considérant n° 27) que la « loi votée [...] n'exprime la volonté générale que dans le respect de la Constitution ». Cependant, la consécration du « principe de constitutionnalité » (L. FAVOREU, « Le principe de constitutionnalité », in *Mélanges Eisenmann*, Paris, 1975) n'a, pour l'heure, d'effectivité qu'en matière de loi parlementaire si l'on confronte la jurisprudence susmentionnée aux décisions n° 62-20 DC (6 novembre 1962, *Loi référendaire*, in *Rec.*, p. 27, R.J.C., p. I-11, G.D.C.C., n° 14) et n° 92-313 DC (23 septembre 1992, *Maastricht III*, in *Rec.*, p. 94, R.J.C., p. I-510, G.D.C.C., n° 45). En effet, les « lois que [la Constitution] a entendu viser dans son article 61 sont uniquement les lois votées par le Parlement et non point celles qui, adoptées par le Peuple français à la suite d'un référendum contrôlé par le Conseil constitutionnel au titre de l'article 60, constituent l'expression directe de la souveraineté nationale ».

On doit donc pour l'instant en conclure que la loi référendaire est *présumée* (et cette présomption demeure irréfragable) avoir exprimé la « volonté générale dans le respect de la Constitution », pour reprendre la formule de la décision n° 85-197 DC citée. Pourtant, le respect de cette jurisprudence imposerait, à tout le moins, que la question référendaire soit préventivement contrôlée par le Conseil constitutionnel.

Voir notamment, sur ce point, P. BLACHÈR, selon lequel « si “la loi votée… n’exprime la volonté générale que dans le respect de la Constitution”, il n’y a aucune raison pour que le respect de la Constitution ne s’impose pas au Législateur référendaire comme il s’impose au Législateur parlementaire. Pourtant, comme le montre le droit constitutionnel français, l’exigence du contrôle juridictionnel de la loi votée se heurte au principe suivant lequel la loi adoptée par le peuple bénéficie d’une présomption de constitutionnalité [...]. Cette position de principe est en contradiction logique avec le constitutionnalisme » (P. BLACHÈR, *Contrôle de constitutionnalité et volonté générale*, Paris, P.U.F., 2001, p. 106).

La position actuelle du Conseil constitutionnel est, de surcroît, intenable puisque l'on sait, depuis l'arrêt Sarran, que les lois référendaires peuvent en tout état de cause faire l'objet d'un contrôle de conventionnalité par les juridictions ordinaires. En effet, si « au lendemain de l'arrêt *Nicolo*, la consécration devant le juge administratif d'un contrôle de conventionnalité des lois référendaires législatives avait pu être présentée comme l'un des effets induits plausibles de l'abandon de la jurisprudence «des semoules», avec l'arrêt Sarran, la probabilité est devenue certitude » (J.F. FLAUSS, « Contrôle de conventionnalité et contrôle de constitutionnalité devant le juge administratif » in *R.D.P.*, 1999, p. 932). De sorte que « l'existence d'un contrôle de conventionnalité des référendums législatifs pourrait *mutatis mutandis* servir d'argument en faveur de l'établissement d'un contrôle de constitutionnalité desdits référendums » (J.F. FLAUSS, « Le contrôle de constitutionnalité des lois référendaires », in *L.P.A.*, 23 juin 1997 (75), p. 9). Il est en effet préférable de réserver la justiciabilité des

<footnote n="119">119 On peut rapprocher cette disposition de l'article 3 alinéa 1<sup>er</sup> de la Constitution française de 1946 (« La souveraineté nationale appartient au peuple français ») et de l'article 3 alinéa 1<sup>er</sup> de la Constitution de la V<sup>ème</sup> République, qui ajoute à la formule de 1946 « [...] qui l'exerce par ses représentants et par la voie du référendum ».</footnote>
secret »<fnref n="120" />. Des deux paramètres constitutionnels, nécessairement liés, de souveraineté du peuple et de liberté de vote, la Cour a déduit le critère de l'homogénéité de la requête.

Elle juge ainsi qu'il résulte du principe constitutionnel de la souveraineté du peuple que le corps électoral ne doit pas être dépossédé de son pouvoir politique, et du principe de la liberté de vote qu'il ne peut être empêché de déterminer librement son vote en raison d'une formulation par trop ambiguë de la question qui lui est soumise.

Dès lors, l'homogénéité de la question, qui a justement pour objet d'apprécier sa structure formelle, apparaît répondre à la logique des textes. Ainsi fondé, le critère de l'homogénéité semble irréprochable, puisque sa transgression constitue la violation d'une limite qui, « avant même que d'être de droit positif, est d'ordre logique [...]. Elle est inhérente, en effet, à la structure du référendum qui implique que les électeurs se trouvent face à une alternative sèche entre un “oui” et un “non” sans possibilité de compromis et de solutions intermédiaires : un tel choix entre deux solutions opposées fait défaut si une multiplicité de questions différentes, non liées entre elles par un principe unitaire commun, est soumise aux électeurs »<fnref n="121" />.

On devrait donc, sans rechigner, saluer le « mérite de la Cour d'avoir reconduit cette limite logique à un principe constitutionnel, la traduisant par conséquent également en limite de droit positif »¹²². L'homogénéité serait ainsi le « marqueur » du caractère démocratique du référendum. La Cour constitutionnelle ne ferait qu'en assurer le respect. Ce faisant, elle dévoile son appréciation de l'institution de l'article 75 : le référendum abrogatif ne serait pas, en soi, démocratique. Il faut en encadrer son utilisation en

<footnote>lois référendaires à la compétence du Conseil constitutionnel et non pas aux juridictions ordinaires. Même s'il est juridiquement rigoureux de distinguer le contrôle de conventionnalité et le contrôle de constitutionnalité, comme le fait le commissaire du Gouvernement C. MAUGÜÉ (« L'arrêt Sarran, entre apparence et réalité », in *Les cahiers du Conseil constitutionnel*, n° 7-1999, p. 90), on ne peut pourtant pas s'empêcher d'avancer, à l'instar de D. ROUSSEAU, que « le contrôle de conventionnalité est, *matériellement*, un contrôle de constitutionnalité » (D. ROUSSEAU (* Droit du contentieux constitutionnel*, 6ème éd., Paris, Montchrestien, 2001, p. 209. C'est nous qui soulignons). De sorte que les juridictions ordinaires pourraient profiter, en l'état actuel de la jurisprudence, de l'interstice ouvert par l'arrêt Sarran pour opérer, *matériellement*, un contrôle de constitutionnalité des lois référendaires.</footnote>

<footnote n="120">¹²⁰ Cette disposition est quasiment identique à celle de l'alinéa 3 de l'article 3 de la Constitution française qui dispose : « Le suffrage [...] est toujours universel, égal et secret ». Elle est d'ailleurs commune à la presque totalité des constitutions démocratiques libérales.</footnote>

<footnote n="121">¹²¹ V. CRISAFULLI, « In tema di limiti al referendum », cit., p. 163.</footnote>
garantissant, précisément, la correction de sa structure formelle. Ce n’est que si le
paramètre de l’homogénéité est respecté que la question référendaire est démocratique,
affirme en substance la Haute Instance : la requête abrogative dont la formulation est
univoque permet au citoyen d’effectuer un choix clair. C’est ainsi sa liberté de vote qui est
garantie.

Une telle « conception substantielle »<fnref n="123" /> du principe de liberté de vote n'allait cependant pas de soi. Elle révélait un choix de la Cour constitutionnelle, peu cohérent avec sa jurisprudence antérieure. Le Professeur Massimo Luciani souligne ainsi la fragilité de la jurisprudence référendaire fondatrice de 1978 : « alors qu'une conception substantielle du principe de l'égalité du vote, embrassée par une partie de la doctrine afin de démontrer la constitutionnalisation du principe proportionnaliste, a été rejetée au profit d'une conception formelle du principe [...] »<fnref n="124" />, la Cour a opté pour une interprétation diamétralement opposée en matière de liberté de vote.

La Cour constitutionnelle n’a, en effet, jamais accepté d’adhérer à une conception substantielle du principe d’égalité de vote, que certains auteurs invoquaient pour constitutionnaliser le scrutin proportionnel, alors appliqué dans les deux assemblées parlementaires. L’égalité du vote ne signifie pas nécessairement, selon la *Consulta*, que tous les votes doivent avoir le même poids (règle proportionnelle) mais seulement qu’ils soient tous comptabilisés de façon égale. Ainsi, le principe d’égalité du vote est respecté tant par l’attribution proportionnelle des sièges parlementaires que par le scrutin majoritaire. C’est d’ailleurs, entre autres, en raison de l’acceptation formelle du principe d’égalité de vote, qu’une requête sur la loi électorale du Sénat a pu être déclarée admissible par la Cour constitutionnelle dans l’arrêt n° 32 de 1993. Si la *Consulta* avait opté pour une conception substantielle de ce principe, elle aurait nécessairement dû déclarer inadmissible la requête abrogative proposant l’inversion du système d’attribution des sièges de sénateurs dans un sens majoritaire.

<footnote n="122">¹²² *Idem*, p. 164.</footnote>

<footnote n="123">¹²³ M. LUCIANI, « Omogeneità e manipolatività delle richieste di referendum abrogativo tra libertà del voto e rispetto del principio rappresentativo », in *Il giudizio di ammissibilità del referendum abrogativo*, Atti del seminario svoltosi in Roma a Palazzo della Consulta nei giorni 5 e 6 luglio 1996, Milano, Giuffrè, 1998, p. 76.</footnote>

<footnote n="124">¹²⁴ *Ibidem*.</footnote>
Or, concernant la liberté de vote, « l’arrêt n° 16 de 1978 [...] repousse la lecture classique de ce principe, qui la faisait coïncider avec la garantie de l’absence de contraintes matérielles au suffrage, et interprète la liberté de vote comme une possibilité de choix ; [...] comme la capacité d’exprimer un vote éclairé [...]. Liberté donc, en tant qu’autodétermination [de l’électeur], c’est-à-dire non pas tant dans un sens formel (absence de contraintes) que dans un sens substantiel »<fnref n="125" />.

Il était pourtant difficile à la Cour d’interpréter le principe d’égalité du vote dans un sens formel pour prendre le contre-pied de cette interprétation à propos d’un principe voisin, la liberté de vote, de surcroît contenu dans la même norme constitutionnelle. C’est pourquoi Massimo Luciani évoque un « fondement véritablement incertain »<fnref n="126" /> de la limite de l’homogénéité de la requête.

Le fondement de l’homogénéité, c’est-à-dire l’acceptation substantielle de la liberté de vote et, partant, son rattachement au principe démocratique, révèle, en matière d’admissibilité de la requête référendaire, un choix spécifique de politique jurisprudentielle visant à protéger la liberté décisionnelle de l’électeur. Néanmoins, la prohibition de la disparité normative (c’est-à-dire de l’hétérogénéité) d’un texte législatif n’est pas exclusive au droit référendaire. On retrouve en effet le concept de l’homogénéité en droit parlementaire, français ou italien. Son fondement est cependant différent dès lors que l’on s’éloigne de la problématique référendaire, parce qu’il ne s’agit plus, en ce cas, d’assurer la clarté du texte et de garantir, ce faisant, la liberté de vote, mais de protéger les parlementaires de l’opposition.

En Italie, la conversion de décrets-lois peut être à l’origine d’introduction de dispositions totalement étrangères à l’objet de l’acte législatif du Gouvernement. Le décret-loi, adopté par le gouvernement « dans des cas extraordinaires de nécessité et d’urgence »<fnref n="127" />, doit normalement être converti en loi dans les soixante jours à compter de sa publication<fnref n="128" />. C’est à cette occasion que la majorité parlementaire adopte fréquemment

<footnote n="125">¹²⁵ *Ibidem*.</footnote>

<footnote n="126">¹²⁶ M. LUCIANI, *cit.*, p. 77.</footnote>

<footnote n="127">¹²⁷ Selon les conditions imposées par l’alinéa 2 de l’article 77 de la Constitution.</footnote>

<footnote n="128">¹²⁸ *Article 77, dernier alinéa.*</footnote>
des amendements étrangers à l'objet de la décrétation d'urgence. Au contraire du Conseil constitutionnel français, la Cour italienne n'a pas explicitement censuré une telle pratique. Or, s'il est vrai que le droit d'amendement n'est pas formellement mentionné dans la Constitution italienne, il n'en est pas moins le corollaire de l'initiative législative. Aussi, aurait-on pu trouver « dans l'article 77, le fondement constitutionnel d'un exercice limité du droit d'amendement : les liens établis par le constituant entre la norme gouvernementale d'urgence et la norme parlementaire de conversion sont tels que si la première a besoin de la deuxième pour subsister, l'objet de cette dernière est naturellement limité par le contenu du décret-loi »<fnref n="129" />.

La Cour constitutionnelle n'a pas voulu s'engager dans cette voie, sans doute en raison de « l'absence de critères sûrs de délimitation de l'objet [qui] entrerait certainement en conflit avec son rôle de juge [...] en l'engageant trop directement dans la dialectique politique »<fnref n="130" />. Néanmoins, si l'homogénéité des dispositions introduites par voie d'amendement n'est pas rattachée à un principe constitutionnel (les limitations du droit d'amendement), sa sanction demeure possible en droit parlementaire. Le président de la Chambre des députés peut, par exemple, déclarer irrecevables « les amendements et articles additifs qui ne sont pas étroitement liés à la matière du décret-loi »<fnref n="131" />. Le président de la République peut aussi, en ultime recours, demander une nouvelle délibération, au titre de l'article 74 de la Constitution, pour assurer le respect du principe d'homogénéité de la loi de conversion.

Ainsi, le contrôle de l'homogénéité des amendements insérés dans la loi de conversion est exclusivement politique ; il risque d'être d'autant moins rigoureux puisqu'il dépend essentiellement de la bonne volonté des présidents des Assemblées, élus par la majorité parlementaire. En tout état de cause, le fondement du principe d'homogénéité des

<footnote n="129">¹²⁹ M. BAUDREZ, *Les actes législatifs du gouvernement en Italie, contribution à l'étude de la loi en droit constitutionnel italien*, Paris-Aix-en-Provence, Economica-P.U.A.M., 1994, p. 268.</footnote>

<footnote n="130">¹³⁰ G. PITRUZZELLA, *La legge di conversione del decreto legge*, Padova, CEDAM, 1984, p. 197, cité par M. BAUDREZ, *op. cit.*, p. 269.</footnote>

<footnote n="131">¹³¹ De plus, l'article 15 alinéa 3 de la loi n° 400 de 1988 établit que le contenu des décrets-lois doit être « spécifique, *homogène* et correspondant à leur titre ». Cependant, la sanction de ce principe est illusoire, puisque cette disposition n'est pas reprise dans l'alinéa 5 relatif aux modifications éventuelles apportées au décret-loi, lors de sa conversion. Ainsi, « c'est donc bien aux présidents des Assemblées parlementaires</footnote>
amendements rajoutés au texte principal résulte, comme en France, des limitations au droit d'amendement.

En France, la prohibition des « cavaliers budgétaires » permet de protéger les parlementaires contre des manœuvres du Gouvernement visant à insérer des dispositions étrangères aux lois de finances par voie d'amendement adjonctif<fnref n="132" />. La prohibition d'un tel procédé doit aussi s'analyser en une sanction de l'hétérogénéité d'un texte de loi voté. Cette appréciation de la structure formelle d'un texte ne repose cependant pas sur une protection substantielle de la liberté de vote des parlementaires, même si, ce faisant, ceux-ci sont préservés d'une hypothétique manipulation de leur suffrage par l'auteur d'un amendement additif (ministre, député ou sénateur).

Rappelons que le Conseil constitutionnel, en interdisant la pratique du « cavalier budgétaire », garantit le respect de l'objet des lois de finances, défini par l'article 1er de la loi organique n° 2001-692 du 1er août 2001¹³³ <fnref n="134" />. Le Conseil constitutionnel a précisé, plus généralement, que « les adjonctions ou modifications [...] apportées au texte en cours de discussion ne sauraient, sans méconnaître les premiers alinéas des articles 39 et 44 de la Constitution, être dépourvus de tout lien avec l'objet du projet ou de la proposition soumis au vote du Parlement »<fnref n="135" />.

<footnote>qu'est essentiellement confié le contrôle du contenu des lois de conversion » (M. BAUDREZ, op. cit., p. 269).</footnote>

<footnote n="132">¹³² Notons cependant que la « cavalerie législative » n’est pas l’apanage du Gouvernement puisqu’elle peut aussi résulter d’un amendement parlementaire.</footnote>

<footnote n="133">¹³³ Autrefois défini par l'article 1<sup>er</sup> de l'ordonnance portant loi organique relative aux lois de finances n° 59-2 du 2 janvier 1959.</footnote>

<footnote n="134">¹³⁴ Voir notamment les décisions de principe n° 76-73 DC (28 décembre 1976, *Loi de finances pour 1977*, in *Rec.*, p. 41, R.J.C., p. I-43) et n° 76-74 DC (28 décembre 1976, *Loi de finances rectificative pour 1976*, in *Rec.*, p. 45, R.J.C., p. I-45).</footnote>

<footnote n="135">¹³⁵ C.C., n° 2001-445 DC du 19 juin 2001, *Loi organique relative au statut des magistrats et au Conseil supérieur de la magistrature*, in *Rec.*, p. 63, *Journal officiel du 26 juin 2001*, p. 10125. Il faut noter que le Conseil a opéré un revirement de jurisprudence puisque cette décision renforce l'autonomie parlementaire. Il n'est, tout d'abord, plus exigé que les « adjonctions ou modifications apportées au texte en cours de discussion ne sauraient [...] être sans lien avec ce dernier » mais seulement que les amendements ne soient pas dépourvus « de tout lien avec l'objet ». Le Conseil constitutionnel a, par ailleurs, supprimé l'exigence la mention, très imprécise, des « limites inhérentes à l'exercice du droit d'amendement ».</footnote>

<footnote>Voir notamment, sur l'ancienne jurisprudence, C.C., n° 86-221 DC du 29 décembre 1986, *Loi de finances pour 1987*, in *Rec.*, p. 179, R.J.C., p. I-298 et C.C. n° 86-225 DC du 23 janvier 1987, *Loi portant diverses mesures d'ordre social*, in *Rec.*, p. 13 ; R.J.C., p. I-305.</footnote>
Est ainsi consacré le principe selon lequel le droit pour le Gouvernement ou les parlementaires d'amender un projet ou une proposition de loi ne saurait conduire à la dénaturation d'un tel texte, c'est-à-dire à l'introduction de dispositions sans rapport avec son objet. C'est bien un contrôle de l'homogénéité du texte voté que le Conseil constitutionnel pratique : il vérifie le respect d'une unité normative minimale.

S'il y a bien sanction de l'hétérogénéité du texte voté, son fondement ne réside néanmoins pas dans le principe de liberté du vote (qui aurait aussi bien pu s'entendre en tant que liberté de vote du parlementaire) mais repose sur les limitations au droit d'amendement dégagées par le Conseil constitutionnel et, en matière budgétaire, sur la définition restrictive des lois de finances.

La spécificité de la jurisprudence italienne en matière référendaire ne réside donc pas dans la « découverte » du critère de l'homogénéité, mais dans son fondement même. Il s'agit bien d'assurer l'unité normative d'un texte donné, mais au regard de principes différents. Fondamentalement, c'est la rationalisation du parlementarisme qui imprègne le droit parlementaire italien ou français. Le contrôle de l'homogénéité d'amendements ajoutés au texte initial résulte de cette logique, c'est-à-dire de l'aménagement, relativement récent, de la discussion et de la décision parlementaires. Ce n'est qu'indirectement que se trouvent aussi garantis les droits de l'opposition parlementaire et donc la liberté de vote des députés et sénateurs.

En revanche, le contrôle de l'homogénéité de la requête référendaire trouve directement son fondement dans le principe démocratique. Certes, la réduction du champ référendaire opéré par la Cour constitutionnelle lui permet de définir de façon restrictive l'objet du référendum et d'imposer l'unité normative du texte proposé à l'abrogation. Mais

<footnote>Voir, sur le revirement opéré par le Conseil depuis la décision n° 2001-445 DC, les commentaires de P. AVRIL, J. GICQUEL, « Droit d'amendement : la fin des limites inhérentes », in L.P.A., 13 juillet 2001 (139), pp. 5-7 ; J.P. CAMBY, « Le droit d'amendement, un droit jurisprudentiel. A propos de la décision du Conseil constitutionnel du 19 juin 2001 », in R.D.P., 2001, pp. 967-981 ; S. DE CACQUERAY, note in R.F.D.C., 47-2000, pp. 616-619 ; J.E. SCHOETTL, « La nouvelle loi sur le statut des magistrats judiciaires est-elle conforme à la Constitution (2ème partie), in L.P.A., 2 juillet 2001 (130), notamment pp. 11 et s.</footnote>
le contrôle de cette unité normative répond à une finalité différente : il s'agit, pour la *Consulta*, de prémunir le peuple d'une instrumentalisation de l'expression de son suffrage. Le référendum doit poser une alternative supposant une détermination relative à une question juridique, et *non à un ensemble* de questions juridiques sans rapport (au sens normatif et non politique) que l'électeur devrait trancher globalement. La juridiction constitutionnelle italienne veut ainsi éviter que la dimension normative du référendum soit absorbée par sa dimension politique, c'est-à-dire que la décision de l'électeur ne soit pas prise, considération faite des questions posées (dans l'hypothèse prohibée par la Cour), mais eu égard surtout (voire exclusivement) à l'auteur des questions, c'est-à-dire de l'initiateur référendaire. Cette préoccupation, on le verra plus loin, est en réalité fondée sur la volonté d'interdire tout détournement plébiscitaire du référendum.

Tel que construit par la *Consulta*, le contrôle de l'homogénéité est donc, en matière référendaire, le « marqueur » du caractère démocratique du référendum car la disparité normative peut relever soit d'une erreur d'appréciation, soit d'une volonté manipulatrice de l'initiateur. Dans les deux cas, le brouillage du choix proposé à l'électeur est préjudiciable à l'idée démocratique car le citoyen risque alors de se prononcer surtout en considération de l'auteur de la question.

L'histoire référendaire de la Vème République nous permet d'appréhender le fait que l'unité politique du dessein projeté par l'initiateur de la question référendaire ne correspond pas nécessairement à l'unité normative du texte proposé. Dès lors, la disparité normative de la question référendaire peut conduire à suspecter une manipulation de l'électorat et ainsi douter du caractère démocratique de la votation. On sait que les deux référendums gaulliens les plus emlématiques, ceux des 28 octobre 1962 et 27 avril 1969, ont tous deux suscité des doutes quant à leur constitutionnalité. Encore doit-on reconnaître que le premier présentait une indéniable unité normative : le peuple devait trancher le seul problème de l'élection au suffrage universel direct ou indirect du chef de l'Etat. Ce ne fut en revanche pas le cas du référendum du 27 avril 1969, par lequel le président de la République soumettait aux suffrages deux problématiques différentes (quoique liées, dans la visée gaullienne) : la création de régions et la réforme du Sénat, dont le Général de Gaulle proposait de modifier la composition et le rôle (qui aurait absorbé celui du Conseil
économique et social). Si l'on peut concevoir que l'intention de l'initiateur du référendum répondait à un dessein d'ensemble (l'unité était donc politique<sup>136</sup>), on ne peut que constater la disparité normative des différentes questions. En 1969, les électeurs pouvaient vouloir réformer la composition et le rôle du Sénat, sans désirer la création d'une nouvelle collectivité territoriale (ou inversement). Cette modulation de leur choix était pourtant impossible. On sait de quelle manière fut sanctionnée l'hétérogénéité des questions posées...

L'homogénéité de la question référendaire permet donc de contrôler l'unité normative du texte proposé et de garantir ainsi l'effectivité de la liberté décisionnelle de l'électeur. La finalité du contrôle rend cependant son fondement même fragile, « incertain »<sup>137</sup>. Dans le cas du référendum abrogatif, on ne peut inférer d'aucun texte précis le principe de l'homogénéité. La Cour constitutionnelle italienne s'est sans doute trouvée aussi désemparée en 1978 que le Conseil constitutionnel français en 1987, quand il a dégagé la double exigence constitutionnelle de loyauté et de clarté de la consultation référendaire.

Nulle disposition inscrite dans la Constitution italienne ou dans la loi constitutionnelle n° 1 de 1953 ne prévoit en effet une « rationalisation » de la question abrogative. Rien ne permet *a priori* d'affirmer qu'elle doit porter sur un objet unique, c'est-à-dire sur une unité normative. Rien, si ce n'est une lecture substantielle, une *interprétation délibérée*, du principe démocratique, c'est-à-dire du principe de liberté de vote combiné avec celui de la souveraineté du peuple.

En France, le Conseil constitutionnel a exigé, dans sa décision n° 87-226 DC du 2 juin 1987<sup>138</sup>, que soient assurées la « clarté » et la « loyauté » de la *consultation* référendaire de populations appelées à répondre à la question de l'indépendance de leur territoire ou de son

<footnote n="136"><sup>136</sup> On connaît, par ailleurs, l'intention réelle du Général de Gaulle, qui voulait voir confirmer sa légitimité politique, sérieusement ébranlée par les évènements de mai 1968. L'objet du référendum importait finalement peu.</footnote>

<footnote n="137"><sup>137</sup> M. LUCIANI, « Omogeneità e manipolatività delle richieste di referendum abrogativo », cit., p. 77.</footnote>

<footnote n="138"><sup>138</sup> C.C., n° 87-226 DC, 2 juin 1987, *Loi organisant la consultation des populations intéressées de la Nouvelle-Calédonie et dépendances*, in *Rec.*, p. 34, R.J.C., p. I-309.</footnote>
maintien dans la République, aux termes de l'article 53, dernier alinéa, de la Constitution<fnref n="139" />. En dégageant cette « double exigence » le juge constitutionnel français a fait preuve d'un impressionnisme au moins égal à celui de son homologue italien. Il n'a rattaché ces conditions à aucune disposition constitutionnelle, ni dans la décision citée, ni dans la décision n° 2000-428 DC du 4 mai 2000¹⁴⁰, ni dans la décision n° 2000-435 DC du 7 décembre 2000¹⁴¹. Le fondement de cette double exigence réside selon nous dans l'article 3 de la Constitution de 1958, puisque l'exigence de loyauté de la consultation est révélatrice de sa qualification démocratique. Les deux concepts français, proches de l'homogénéité de la question référendaire italienne, relèvent, eux aussi, de fondements indéterminés : c'est la clarté de la question (paramètre effectif du contrôle), qui garantit la loyauté du scrutin (finalité du contrôle), c'est-à-dire, en fait, le caractère démocratique de la consultation. Aussi peut-on affirmer que le rattachement au principe démocratique des conditions de formulation de la question référendaire résulte, en Italie comme en France, d'une même opération herméneutique : une lecture substantielle des principes combinés de liberté de vote et de souveraineté populaire.

On sait que le Président François Luchaire a vivement souhaité que cette jurisprudence soit transposée au référendum de l'article 11 de la Constitution de 1958. Selon l'ancien juge constitutionnel, « si un référendum local doit satisfaire à la double exigence de loyauté et de clarté, on ne voit pas pourquoi il n'en serait pas de même pour un référendum national »<fnref n="142" />. Le Conseil a jusqu'à maintenant refusé de s'engager dans cette voie en

<footnote n="139">¹³⁹ Selon lequel « nulle cession, nul échange, nulle adjonction de territoire n'est valable sans le consentement des populations intéressées ».</footnote>

<footnote n="140">¹⁴⁰ C.C., n° 2000-428 DC, 4 mai 2000, *Loi organisant une consultation de la population de Mayotte*, in *Rec.*, p. 70, *Journal officiel* du 10 mai 2000, p. 6976.</footnote>

<footnote n="141">¹⁴¹ C.C. n° 2000-435 DC, 7 décembre 2000, *Loi d'orientation pour l'outre-mer*, in *Rec.*, p. 164, *Journal officiel* du 14 décembre 2000, p. 19830 et in R.D.P., 2001, pp. 256 et s., après le commentaire de F. LUCHAIRE, « L'avenir des départements d'outre-mer devant le Conseil constitutionnel, commentaire de la décision du 7 décembre 2000 », pp. 247-256.</footnote>

<footnote n="142">¹⁴² F. LUCHAIRE, note sous la décision n° 87-226 DC, 2 juin 1987, *Loi organisant la consultation des populations intéressées de la Nouvelle-Calédonie et dépendances*, in D., 1988, J., p. 292.</footnote>

<footnote>Selon cet auteur, si le Conseil constitutionnel ne peut se reconnaître compétent après l'issue du référendum, il peut en revanche « se prononcer avant qu'une telle loi ne soit soumise à la votation populaire ; l'article 60 de la Constitution le charge de veiller «à la régularité des opérations de référendum et en proclame les résultats» ; le Conseil a, jusqu'à présent, interprété son contrôle comme se limitant aux opérations *matérielles* du référendum ; mais il pourrait cependant bien déclarer qu'il ne peut intervenir que pour un référendum conforme à la Constitution ; comme il est saisi – pour avis – [...], il pourrait refuser de donner cet avis en déclarant qu'il n'a compétence que pour s'occuper des référendums prévus par la Constitution et non pour ceux qu'elle ne prévoit pas et encore moins ceux qu'elle ne permet pas ».</footnote>
préférant confirmer dans la décision n° 92-313 DC la solution de la décision n° 62-20 DC<fnref n="143" /> : « les lois que [la Constitution] a entendu viser dans son article 61 sont uniquement les lois votées par le Parlement et non point celles qui, adoptées par le peuple français à la suite d'un référendum contrôlé par le Conseil constitutionnel au titre de l'article 60, constituent l'expression directe de la souveraineté nationale ». Il est vrai aussi qu'un contrôle *a posteriori* de la formulation de la question référendaire est, politiquement, plus délicat pour une juridiction constitutionnelle.

*De lege ferenda*, le Comité consultatif pour la révision de la Constitution avait prôné une refonte de l'article 11 prévoyant, précisément, une intervention préalable du juge constitutionnel, ainsi rédigée : « le projet ne peut être soumis au référendum qu'après constatation par le Conseil constitutionnel de sa conformité à la Constitution »<fnref n="144" />. Si un tel contrôle préalable ne soulève pas de problèmes sérieux quant aux limites substantielles du référendum<fnref n="145" /> car ces dernières sont explicitement mentionnées, il pourrait en revanche s'avérer délicat quant à l'appréciation de la structure formelle de la question, puisque la proposition de réforme ne préconise rien à ce sujet.

Si l'on se situe dans la perspective d'un contrôle préalable du Conseil constitutionnel, sur le fondement de l'article 60 de la Constitution<fnref n="146" /> ou d'une réforme de l'article 11, il y aurait fort à parier que les juges constitutionnels français se trouveraient dans une situation analogue à celle de leurs homologues italiens. En effet, en l'absence de tout prescrit constitutionnel suffisamment solide, et le comité consultatif de 1992 n'en a proposé aucun, nos juges devraient adapter la jurisprudence de 1987 aux référendums nationaux de l'article 11, c'est-à-dire jauger la question référendaire à l'aune de la double exigence

<footnote>Voir aussi, dans le même sens, F. LUCHAIRE, « Article 60 » in G. CONAC, F.LUCHAIRE (sous la direction de), *La Constitution de la République française*, Paris, Economica, 1987, 2ème éd., p. 1108.</footnote>

<footnote n="143">¹⁴³ Décisions citées *supra*.</footnote>

<footnote n="144">¹⁴⁴ Comité consultatif pour la révision de la Constitution, présidé par le doyen Georges Vedel, *Propositions pour une révision de la Constitution*, Paris, La documentation française, coll. rapports officiels, 1993, p. 80.</footnote>

<footnote n="145">¹⁴⁵ Dont le champ d'application aurait été étendu aux « garanties fondamentales des libertés publiques » ou aux référendums « tendant à autoriser à la ratification ou l'approbation d'un engagement international ayant les mêmes objets [c'est-à-dire les garanties fondamentales des libertés publiques] » (*Propositions pour une révision de la Constitution, ibidem*).</footnote>

<footnote n="146">¹⁴⁶ Comme le préconise le président LUCHAIRE, cf. *supra*.</footnote>
constitutionnelle de clarté et de loyauté. Ils auraient donc bien à évaluer l'homogénéité de
la question.

En l'absence même de toute réforme constitutionnelle de l'article 11, le contrôle
juridictionnel de l'homogénéité du projet de loi référendaire semble aujourd'hui possible,
au regard de l'évolution jurisprudentielle constatée en 2000. On sait qu'à l'occasion du
référendum constitutionnel relatif à la réduction du mandat présidentiel, le Conseil
constitutionnel a adapté les jurisprudences Delmas et Bernard<sup>147</sup> au contentieux des actes
préparatoires au référendum. Il s'affirme désormais comme juge exceptionnel de leur
légalité, en ce sens qu'il accepte cette compétence si ces actes sont susceptibles de remettre
en cause la régularité de l'ensemble des opérations de vote<sup>148</sup>. En opérant ce revirement, le
Conseil constitutionnel a récupéré une partie du contentieux du Conseil d'Etat. Le
Professeur Richard Ghevontian observe qu'il va même plus loin que ce dernier puisqu'il
accepte « de contrôler la légalité du décret du président de la République décidant de
soumettre au référendum un projet de loi au référendum (décision Hauchemaille I) alors
que le Conseil d'Etat le considère comme un acte de gouvernement »<sup>149</sup>. Or, poursuit cet
auteur, « comme le suggère le commissaire du Gouvernement Savoie, cette compétence
pourrait conduire le Conseil constitutionnel à se prononcer sur le contenu de la question
posée »<sup>150</sup>. Le commissaire du Gouvernement Henri Savoie souligne en effet que la
décision du Conseil constitutionnel du 25 juillet 2000 (Hauchemaille I) a « une grande
portée » car « le Conseil constitutionnel pourrait ainsi vraisemblablement censurer la
décision du président de la République de soumettre une révision constitutionnelle non pas
à la procédure de l'article 89 mais à celle de l'article 11. De même pourrait être censuré le

<footnote n="147">147 Décision du 11 juin 1981, *Delmas*, in *Rec.*, p. 97, *R.J.C.*, p. V-2 ; décision du 16 avril 1982, *Bernard*, in *Rec.*, p. 109, *R.J.C.*, p. V-3.</footnote>

<footnote n="148">148 Voir les décisions des 25 juillet 2000, *Hauchemaille*, in *Rec.*, p. 117, *Journal officiel* du 29 juillet 2000, p. 11768 ; 23 août 2000, *Larrouturou*, in *Rec.*, p. 137, *Journal officiel* du 26 août 2000, p. 13166 ; 23 août 2000, *Hauchemaille*, in *Rec.*, p. 134, *Journal officiel* du 26 août 2000, p. 13165 ; 6 septembre 2000, *Pasqua*, in *Rec.*, p. 144, *Journal officiel* du 9 septembre 2000, p. 14165 ; 6 septembre 2000, *Hauchemaille*, in *Rec.*, p. 140, *Journal officiel* du 9 septembre 2000, p. 14164 ; 11 septembre 2000, *Meyet*, in *Rec.*, p. 148, *Journal officiel* du 14 septembre 2000, p. 14432. Toutes ces décisions sont par ailleurs publiées in *R.F.D.A.*, 2000, pp. 1009 et s.</footnote>

<footnote>Voir le commentaire de R. GHEVONTIAN, « Conseil constitutionnel – Conseil d’Etat : le dialogue des juges », in R.F.D.A., 2000, pp. 1004-1008.</footnote>

<footnote n="149">149 R. GHEVONTIAN, « Conseil constitutionnel – Conseil d’Etat », cit., p. 1007.</footnote>
choix de soumettre au référendum de l'article 11 un texte n'entrant pas dans le champ de cet article »<fnref n="151" />.

L'attention ne semble s'être portée que sur les limites substantielles du référendum. Selon nous, si le Conseil constitutionnel a accepté d'exercer un contrôle de légalité sur le décret du président de la République décidant de soumettre au référendum un projet de loi, il peut non seulement examiner le respect des limites substantielles du référendum mais aussi vérifier l'unité normative de la question proposée. En ce cas, la double exigence constitutionnelle de loyauté et de clarté de la question devrait être respectée. Le juge constitutionnel français serait dès lors confronté aux mêmes difficultés jurisprudentielles de détermination de l'homogénéité de la question référendaire que son homologue italien.

Comprenons bien que nous ne critiquons évidemment pas ici l'assise démocratique des concepts italien ou français d'homogénéité, de clarté ou de loyauté de la question référendaire, mais leur élasticité même. Pour reprendre une formule imagée du Doyen Escarras, « la clarté et la loyauté sont des pavillons qui peuvent recouvrir quantité de marchandises, tant la part de subjectivité qui entre dans leur détermination est grande »<fnref n="152" />.

Dès lors, il peut y avoir le risque d'un renversement paradoxal du principe démocratique. Au nom de ce dernier, et précisément parce que son appréciation est très délicate, on peut parvenir à une restriction notable du champ référendaire et à une frustration corrélative de l'initiateur.

C'est précisément la crainte qu'expriment de nombreux auteurs italiens. L'acceptation substantielle du principe de la liberté de vote permettrait une extension dommageable du contrôle de la Cour constitutionnelle et, corrélativement, une sévérité accrue des conditions de l'initiative référendaire.

<footnote n="150">150 Voir les conclusions de Henri Savoie sur l'arrêt d'Assemblée du Conseil d'Etat du 1er septembre 2000, *Larroutourou, Meyet et autres* par lequel la Haute juridiction administrative prit acte du revirement du Conseil constitutionnel, in *R.F.D.A.*, 2000, pp. 989 et s.</footnote>

<footnote n="151">151 H. SAVOIE, *cit.*, p. 996.</footnote>

<footnote n="152">152 J.C. ESCARRAS, « Considérations jansénistes sur les propositions et projets de révision des articles 11 et 89 de la Constitution », in *R.F.D.C.*, 14-1993, p. 325.</footnote>
Il faut bien comprendre en effet que, au-delà du débat théorique, le problème posé a une incidence pratique cruciale. En pointant l'incertitude du fondement du critère de l'homogénéité, c'est l'autorité de la Cour constitutionnelle pour juger de cette question qui est mise en doute. Le Professeur Antonio Baldassare l'a bien noté. Jugeant lui aussi inacceptable l'interprétation de la liberté de vote de l'article 48 de la Constitution et la limitation ainsi faite à l'exercice d'une « liberté constitutionnelle » (c'est-à-dire le référendum abrogatif)<fnref n="153" />, il développe la thèse<fnref n="154" /> selon laquelle l'appréciation de la structure formelle de la question abrogative devrait échoir non pas à la Cour constitutionnelle, mais au Bureau central pour le référendum près la Cour de cassation<fnref n="155" />.

C'est en effet cet organisme qui est compétent, selon la loi ordinaire n° 352 de 1970, pour apprécier la légalité de la requête<fnref n="156" />. Dans cette perspective, le juge de l'appréciation de l'homogénéité de la question abrogative n'a pas à confronter cette dernière avec une norme constitutionnelle incertaine, mais à l'évaluer à l'aune de la loi ordinaire de 1970. *Il ne s'agirait plus alors d'un problème de constitutionnalité, mais d'un problème de légalité.* La valeur constitutionnelle à protéger, c'est la liberté constitutionnelle d'expression directe du peuple par voie référendaire, non pas sa modalité d'exercice. Celle-ci relève du Bureau central, celle-là de la Cour constitutionnelle.

Ainsi conçue, la problématique de la structure formelle de la question abrogative aurait pu échapper au couperet du « tout ou rien » de l'homogénéité (favorisant l'admissibilité de la requête, si les limites substantielles sont également respectées) ou de l'hétérogénéité (entraînant son inadmissibilité). La Cour constitutionnelle ne se reconnaît

<footnote n="153">¹⁵³ A. BALDASSARE, « La commedia degli errori », in *Pol. dir.*, 1978, p. 577.</footnote>

<footnote n="154">¹⁵⁴ Reprise par de nombreux auteurs : voir notamment S. BARTOLE, « Conferme e novità nella giurisprudenza costituzionale in materia di referendum », in *Giur. cost.*, 1978, I, p. 179 ; F. MODUGNO, « Rassegna critica », *cit.*, p. 2093 ; V. ONIDA, « Principi buoni, applicazioni discutibili », in *Pol. dir.*, 1978, p. 564.</footnote>

<footnote n="155">¹⁵⁵ A. BALDASSARE, « Il referendum abrogativo dopo la sentenza di ammissibilità », *cit.*, p. 75.</footnote>

<footnote n="156">¹⁵⁶ Au titre du contrôle de la légalité de la requête référendaire au regard de la loi n° 352 de 1970, le Bureau central pour le référendum près la Cour de cassation est chargé de vérifier les conditions de validité de l'initiative référendaire, c'est-à-dire, plus précisément, les conditions relatives à la réunion et à l'authentification des cinq cent mille signatures (dans le cas d'une initiative populaire), aux délais prescrits et à la détermination de la question. Le Bureau central est également chargé de vérifier que la ou les dispositions visées par la question abrogative sont encore en vigueur.</footnote>

<footnote>Voir, pour un examen approfondi des différentes attributions de cet organisme, R. PINARDI, *L'Ufficio centrale per il referendum presso la Corte di cassazione. Natura, organizzazione, funzioni, ruolo*, Milano, Giuffrè, 2000.</footnote>
pas compétente, en l'absence de disposition expresse, pour « scinder » la requête en autant de questions qui, isolément considérées, sont homogènes. A l'inverse, l'article 32 de la loi n° 352 de 1970 permet l'instauration d'un « dialogue » entre le Bureau central et les promoteurs de la requête référendaire<fnref n="157" />. Cet échange, parce qu'il permet aux promoteurs, dans des délais déterminés, de « purger le cas échéant » les « irrégularités » que le Bureau central a constatées (ou d'en « contester l'existence »), aurait pu assurer l'homogénéité rédactionnelle de la question abrogative.

En arrimant le critère d'appréciation de la structure formelle de la question abrogative aux articles 1er et 48 de la Constitution, la Cour constitutionnelle a refusé d'ouvrir cette voie. En fait, il semble bien plutôt qu'elle ait voulu préserver le peuple d'un détournement de la procédure référendaire. Ce faisant, la *Consulta* s'est exposée au soupçon en forgeant un concept si malléable : n'a-t-elle pas voulu se doter, pour reprendre la formule efficace du Professeur Pace, d'une « énorme boîte vide dans laquelle elle pourra à loisir (et arbitrairement) mettre dans le futur toutes les requêtes référendaires qu'elle considère ne pas devoir faire passer »<fnref n="158" />. Les fondements déclarés par la Cour ne relèveraient alors que de l'habillage jurisprudentiel d'un critère en réalité construit à des fins politiques<fnref n="159" />.

<footnote n="157">¹⁵⁷ Article 32 de la loi n° 352 de 1970 :</footnote>

<footnote>A la date d'échéance du 30 septembre, le Bureau central établi auprès de la Cour de cassation [...], examine toutes les requêtes déposées, afin de s'assurer de leur conformité à la loi, mais non de leur admissibilité au sens du second alinéa de l'article 75 de la Constitution, dont le jugement est confié par l'article 33 de la présente loi à la Cour constitutionnelle.</footnote>

<footnote>Avant le 31 octobre, le Bureau central relève par ordonnance les irrégularités éventuelles de chaque requête et fixe aux délégués ou aux présentateurs un délai, qui ne peut excéder le 20 novembre, pour purger le cas échéant ces irrégularités ou présenter des mémoires qui en contestent l'existence.</footnote>

<footnote>Par cette même ordonnance, le Bureau central propose la réunion, parmi les requêtes déposées, de celles qui relèvent d'une uniformité ou d'une analogie de matière.</footnote>

<footnote>L'ordonnance doit être notifiée aux délégués et aux présentateurs dans les modalités et dans les termes de l'article 13. Avant le terme fixé dans l'ordonnance, les représentants des partis, des groupes politiques et des promoteurs du référendum [...] ont la faculté de présenter par écrit leurs argumentations.</footnote>

<footnote>Après échéance du terme fixé dans l'ordonnance et avant le 15 décembre, le Bureau central décide, par une ordonnance définitive, de la légalité de toutes les requêtes déposées, en réunissant celles d'entre elles qui relèvent une uniformité ou une analogie de matière et en maintenant séparées les autres, qui ne présentent pas de tels caractères. L'ordonnance doit être communiquée et notifiée au sens de l'article 13.</footnote>

<footnote n="158">¹⁵⁸ A. PACE, « Inammissibilità del referendum sulla caccia per incoerenza o per eccessiva elaboratezza del quesito ? », in *Giur. cost.*, 1981, I, p. 176.</footnote>

<footnote n="159">¹⁵⁹ C'est la thèse soutenue par E. BETTINELLI, « Itinerari della razionalizzazione della convenzione antireferendaria », cit., p. 531, et selon lequel l'abandon de l'attitude de *self restraint* adoptée en 1972 et 1975 révèle la « politicité » de la Cour constitutionnelle.</footnote>
Levons le conditionnel. Le masque juridique tombé, c'est le réel fondement de l'homogénéité qui apparaît : la préservation du danger plébiscitaire.

## Section II L'interdiction d'une utilisation « plébiscitaire » du référendum abrogatif, fondement politique du critère de l'homogénéité.

Au-delà de l'argument juridique du respect du principe de liberté de vote, le fondement « politique » du critère de l'homogénéité réside dans le refus d'une utilisation « plébiscitaire » du référendum abrogatif par les acteurs politiques traditionnels, tentés d'utiliser l'article 75 de la Constitution pour obtenir du suffrage populaire une légitimation de leur action.

Dans son arrêt fondateur n° 16 de 1978, la Cour constitutionnelle évoque elle-même, et de façon explicite, sa répugnance à l'instrumentalisation de cette procédure semi-directe par les groupes, mouvements ou partis politiques. Elle affirme qu'« un instrument essentiel de démocratie directe comme le référendum abrogatif ne peut être transformé – de façon incontrôlable – en un instrument détourné de démocratie représentative, au moyen duquel sont en substance proposés des plébiscites ou des votes de confiance, vis-à-vis de choix politiques d'ensemble des Partis ou des groupes organisés qui ont pris et soutenu les initiatives référendaires<fnref n="160" /> ».

Ce « principe directeur », d'inspiration essentiellement politique, est immédiatement éprouvé : la Cour constitutionnelle avait notamment à juger de l'admissibilité d'une question référendaire, soutenue par le Parti radical, proposant la suppression de 97 articles du code pénal. Cette requête illustrait parfaitement l'inspiration libérale du Parti radical, qui imprégnait également les sept autres questions abrogatives posées la même année. Dans ce cas précis, il s'agissait de supprimer de nombreux reliquats de la législation pénale

<footnote n="160">160 Arrêt n° 16 de 1978, cit., point 5 du considérant en droit, p. 149.</footnote>
fasciste. Il faut rappeler que le Parti radical vitupérait la collusion des deux grandes formations politiques d'alors, communiste et démocrate chrétienne, qui avaient laissé perdurer cette législation.

La question emblématique de l'abrogation de pans entiers du code pénal « Rocco » fournit à la Haute Instance l'occasion de justifier son approche. Après avoir exprimé son refus d'une utilisation plébiscitaire du référendum, la Cour constitutionnelle affirme que cette perversion de l'institution a été, en cette occasion, manifeste : « c'est justement le cas, et de façon exemplaire, du référendum portant sur 97 articles du code pénal »<fnref n="161" />. La *Consulta* est cependant consciente que le « principe directeur » qu'elle a dévoilé n'a, en soi, aucune portée juridique. Il ne peut en effet s'agir que d'un *obiter dictum*, d'autant que la Cour a fondé le critère de l'homogénéité sur le respect de la liberté de vote (entendue dans sa signification substantielle, comme nous l'avons indiqué plus haut) et sur le principe de la souveraineté du peuple. Aussi, doit-elle préciser : « quelque effort interprétatif que l'on fasse, on ne peut réussir à extraire de telles dispositions une question commune et rationnellement unitaire ; cela fournit la démonstration que la requête ne peut être admise parce qu'elle est incompatible avec les dispositions des articles 1, 48 et 75 de la Constitution »<fnref n="162" />.

La rédaction singulière de cette motivation (principe méta-juridique – constat de l'hétérogénéité de la question abrogative – fondements juridiques) trahit la systématisation opérée par la Cour constitutionnelle : un principe méta-juridique (« politique » ou « directeur »), véritable « boussole » interprétative de l'appréciation formelle de la question, sur lequel se fonde le principe juridique (l'homogénéité) dégagé d'une lecture systémique du texte constitutionnel. En d'autres termes, nous pouvons affirmer que la volonté de distinguer nettement le référendum du plébiscite constitue le réel fondement du critère de l'homogénéité, que la Cour a traduit juridiquement en s'arrimant aux fondements textuels des articles 1er et 48 de la Constitution.

<footnote n="161">¹⁶¹ *Ibidem*.</footnote>

<footnote n="162">¹⁶² *Ibidem*.</footnote>
Ce fondement réel du contrôle de la structure formelle de la question est difficilement justifiable, en raison de la nature nécessairement duale de tout référendum (qu'il soit propositif ou abrogatif ou que son initiative relève d'une institution étatique ou d'une minorité populaire). Le référendum n'est pas, exclusivement, un procédé de démocratie semi-directe, emportant pouvoir non-médiatisé de décision. Il est aussi, et c'est ici que réside le paradoxe, un procédé apparenté à la démocratie semi-représentative.

On sait que le modèle représentatif « idéal » a vécu. Plus exactement, n'est-il sans doute jamais né. Dans un tel modèle, le suffrage n'a qu'un seul but : la désignation du député, étant entendu que ce dernier représente non pas la circonscription, mais l'ensemble de la Nation. En aucun cas, la désignation ne peut être utilisée pour contrôler politiquement la représentation. Pour que l'élection soit cantonnée à la seule finalité opératoire de la désignation, un tel modèle impose non seulement la prohibition du mandat impératif, mais aussi le non-renouvellement du mandat de l'élu, contrebalancé par l'interdiction corollaire de la dissolution de l'Assemblée par l'Exécutif. A notre connaissance, seule la Constitution française de 1791 a tendu, quoique imparfaitement, vers ce but<fnref n="163" />.

De l'impossibilité pratique d'un tel système est résulté un autre modèle, semi-représentatif celui-ci. On le sait, il a inspiré, et continue de le faire, les constitutions d'inspiration libérale. L'élection n'est plus seulement un procédé de désignation du représentant de la Nation, elle est aussi un instrument de contrôle mis à la disposition du peuple qui peut sanctionner l'élu et, à travers lui, son groupe d'appartenance, en raison de la politique menée pendant la législature (ou promue, si ce groupe s'inscrit dans l'opposition parlementaire). Cette sanction, positive ou négative (réélection ou non du représentant), peut être ordinaire (renouvellement des assemblées) ou extraordinaire

<footnote n="163">163 La première Constitution écrite française interdisait effectivement le mandat impératif et la dissolution de l'Assemblée. Néanmoins, l'article 6 du titre III, chapitre Ier, section III, disposait : « les membres du Corps législatif pourront être réélus à la législature suivante, et ne pourront l'être ensuite qu'après l'intervalle d'une législature » (c'est nous qui soulignons). La durée d'une législature était fixée à deux ans (article 2 du Titre III, chapitre Ier).</footnote>

<footnote>Ainsi, la possibilité d'un contrôle de la représentation législative (quoique limité) par les citoyens actifs existait déjà en 1791. La conformation au modèle idéal de démocratie représentative n'était donc pas parfaite.</footnote>
(dissolution de la seule chambre basse en règle générale<fnref n="164" />). Dans un tel système, la confiance donnée par l’électeur à l’élu n’est pas un acte d’abandon, selon l’expression de René Capitant.

Le référendum s’immisce dans ce modèle. Certes, la décision est directe<fnref n="165" />. L’élément décisionnel, c’est-à-dire l’adoption ou le rejet de la question soumise aux suffrages, est juridiquement épuisé le jour de la votation. Pour autant, ses potentialités politiques perdurent. En effet, la majorité dégagée à l’issue de l’opération ne s’est pas exclusivement prononcée sur un texte ; elle n’a pas circonscrit politiquement l’expression du suffrage à la seule sanction juridique de la confirmation ou du rejet d’un texte. Plus encore dans le cas du référendum italien de l’article 75 de la Constitution, l’expression populaire déploie ses potentialités au-delà de la seule question posée, puisqu’il s’agit, aussi et surtout, de sanctionner l’œuvre parlementaire, qu’elle soit active (un texte voté pendant la législature) ou passive (un texte non modifié ou supprimé).

La question « voulez-vous que soit abrogée la loi n° X [ou les dispositions Y et Z de la loi n° X] ? » implique un positionnement centré sur l’interrogation relative au rejet d’un texte, c’est-à-dire à son expulsion de l’ordre juridique. En ce sens, on doit l’analyser comme essentiellement négative, par opposition aux référendums « positifs » ou

<footnote n="164">¹⁶⁴ En Italie, les deux assemblées peuvent être dissoutes, conjointement ou séparément, selon l'article 88 de la Constitution.</footnote>

<footnote n="165">¹⁶⁵ On pourrait aussi discuter de la non-médiatisation référendaire, puisque, même dans le cas d'un référendum « d'en bas » (selon la typologie établie par le Professeur Francis Hamon), c'est-à-dire issu de l'initiative populaire, il est plus correct de parler d'initiative populaire minoritaire ; en sorte que la médiatisation s'opère aussi par une « pouvoir », certes non décisionnel, mais de « proposition décisionnelle ».</footnote>

<footnote>On peut encore aller plus loin, aidé en cela par le droit positif italien : l'initiative « réelle » appartient, de facto, non pas aux signataires de la requête, qui ne font que l'adopter mais à ses « promoteurs », institutionnalisés par la loi n° 352 de 1970, que l'on ne peut donc pas seulement définir comme de simples délégués des signataires. Ces derniers sont souvent des missi dominici de partis ou mouvements politiques, quelquefois coalisés. Ils sont ainsi, juridiquement, de simples mandataires des électeurs, chargés de les représenter devant le Bureau central près la Cour de cassation et la Cour constitutionnelle. Ils sont aussi et surtout, politiquement, les mandataires des mouvements politiques qui les investissent.</footnote>

<footnote>De sorte que l'initiative populaire minoritaire, parce qu'elle se décompose elle-même en proposition d'initiative référendaire et en adoption de l'initiative, puisse pratiquement, c'est-à-dire politiquement, être réduite à cette première phase ; l'initiative « réelle », c'est la proposition (ou demande) d'initiative, juridiquement parfaite si elle rencontre l'adhésion (ou acceptation) du nombre prédéfini d'électeurs.</footnote>

<footnote>Nota : cette analyse nous est inspirée de la lecture de l'ouvrage d'O. BEAUD, *La puissance de l'Etat*, Paris, PUF, 1994, qui, dans l'étude de la procédure constituante, traite de « l'initiative pré-constituante complexe », dont l'exemple « phare » est constitué par les différents référendums constituants à l'origine de la IVème République (voir pp. 269 et s.).</footnote>
propositifs. On peut valablement soutenir que cette « négativité » est le point central autour duquel se forment deux ensembles concentriques : un ensemble juridique, le rejet du texte proposé à l'abrogation, un ensemble politique dans lequel est inclus le premier, centré sur la question du désaveu d'une partie de la représentation parlementaire (la majorité), voire de la condamnation totale de cette dernière. On conçoit ainsi que si la question juridique ne concerne que l'acte, la question politique vise aussi son auteur (que l'on puisse lui imputer directement cet acte ou indirectement, s'il l'a perpétué, c'est-à-dire, plus précisément, dans une perspective soit synchronique, soit diachronique).

On retrouve, dans cette perspective le couple conceptuel confiance-défiance qui caractérise le modèle semi-représentatif<fnref n="166" />. L'aspect juridique se manifeste, dans le cas de la représentation, par l'élection en tant que désignation, dans le cas du référendum par le vote sur le maintien ou le rejet d'un texte. L'aspect politique se manifeste dans le premier cas par l'élément psychologique relatif au sentiment quant aux personnes présentées à l'élection et aux groupes dont elles émanent, dans le second par le sentiment relatif à l'initiateur du référendum et, par opposition, à l'acteur politique auquel on impute le maintien du texte mis en cause (parti, ensemble majoritaire ou, dans le cas le plus extrême, intégralité de la représentation parlementaire). On redécouvre ainsi le refus de l'abandon par les électeurs de leur souveraineté, qui est l'élément correctif apporté par le modèle

<footnote n="166">166 De nombreux auteurs italiens ont relevé cet aspect mais, apparemment fidèles à une conception idéalement dichotomique (représentation v. décision directe), ne semblent entrouvrir cette porte que pour mieux la refermer, tant une telle perspective leur semble incongrue.</footnote>

<footnote>Voir, par exemple, A. Di GIOVINE (Democrazia diretta e sistema politico, Padova, CEDAM, 2001, p. 24), selon lequel l'interdiction du détournement référendaire révèlerait la « préoccupation que des orientations politiques globales ne puissent [...] entièrement prévaloir, au moyen du référendum, en raison d'une logique purement majoritaire étrangère à notre système dès lors qu'il s'agit non pas de décider sur des questions mais (en substance) de mesurer la représentativité [...] des forces politiques » (c'est nous qui soulignons).</footnote>

<footnote>Antonio Baldassare remarque, en revanche, que le référendum abrogatif « revêt une allure telle qu'il est impossible d'y faire la distinction entre l'élément proprement juridique, l'abrogation d'un acte juridique, et l'élément purement politique, l'expression d'une confiance ou d'une défiance envers la majorité gouvernementale » (A. BALDASSARE, « Il referendum abrogativo nel sistema costituzionale: un bilancio », in Corte costituzionale e sviluppo della forma di governo in Italia, P. BARILE, E. CHELI, S. GRASSI (sous la direction de), Bologna, Il Mulino, 1982, pp. 439 et s.).</footnote>

<footnote>En France, Maryse Baudrez note que « bien qu'il soit un référendum de décision, le référendum abrogatif nous paraît être beaucoup moins un instrument de législation qu'un moyen de contestation et de contrôle a posteriori de l'activité parlementaire et, en ce sens donc, un procédé de démocratie semi-représentative, plutôt que semi-directe. C'est d'ailleurs, essentiellement, dans cette perspective que ses conditions d'application ont été tracées par le Législateur, et qu'il a pu être utilisé [...] » (M. BAUDREZ, *Les actes législatifs du gouvernement en Italie, op. cit.*, p. 42, note 55).</footnote>
semi-représentatif au modèle représentatif idéal. Ce refus implique nécessairement que l'électeur manifeste, dans un double mouvement, un acte juridique et un sentiment politique, relatif à l'imputation à tel auteur de tel acte. La caractéristique référendaire ne réside pas dans une confusion possible du juridique et du politique, le premier élément étant nécessairement personnifié par le second. En ce sens, il y a nécessairement un aspect plébiscitaire<fnref n="167" /> dans le référendum comme dans la représentation moderne.

La spécificité référendaire réside dès lors dans la manifestation d'une crise de la représentation<fnref n="168" />, à l'instar de dissolution<fnref n="169" />. C'est en ce sens que le référendum italien avait été conçu comme un instrument « exceptionnel » de législation, à l'instar d'ailleurs du référendum de l'article 11 de la Constitution française<fnref n="170" />. Exceptionnel, bien sûr, si la représentation n'est pas délégitimée. Or, dans le cas italien, le référendum s'est imposé comme outil sinon normal, presque courant de législation (négative), l'acte « chirurgical » étant maintenant perçu comme une médication banale. La « crise italienne » est devenue, malheureusement, une expression convenue et récurrente. L'utilisation répétée du référendum abrogatif en est symptomatique ; elle manifeste son institutionnalisation.

<footnote n="167">167 Au sens neutre du terme, si l'on entend par élément plébiscitaire l'intrication nécessaire de l'élément juridique (la décision directe) et de l'élément politique (la confiance ou la défiance relative à l'initiateur de l'acte).</footnote>

<footnote n="168">168 Certes, la défiance référendaire n'emporte pas d'effets juridiques immédiats autres que le rejet du texte proposé à l'abrogation ; elle n'implique donc pas dissolution des Chambres. Pourtant, on a déjà vu se rejoindre l'instrument classique de crise (la dissolution) et le référendum. L'exemple français de 1962 le démontre : on se rappelle que le Général de Gaulle avait dissous l'Assemblée nationale après la motion de censure renversant le Gouvernement Pompidou, qui endossait ainsi la responsabilité politique de l'utilisation discutable par le chef de l'Etat de l'article 11. En Italie, le président de la République Francesco Cossiga avait dissous les deux assemblées, après l'approbation massive du référendum « électoral » de 1991. Il prit alors acte du rejet politique manifesté par ce vote massif de défiance, dont la portée juridique relevait plus du symbolique que du réel (le système des préférences à la Chambre des députés, réduit à l'unité après le référendum du 9 juin). Que la dissolution soit réalisée avant ou après la votation n'a qu'une faible importance. Dans les deux cas il y a eu crise de la représentation ; dans l'exemple français parce que le Parlement renversa le Gouvernement pour s'opposer au président de la République, dans l'illustration italienne parce que le vote référendaire de défiance sur une question institutionnelle « prétexte » manifestait le rejet presque unanime de la partitocratie.</footnote>

<footnote n="169">169 Dans le cas italien, il est normal que le référendum se substitue, comme instrument de crise, à la dissolution, puisque la procédure de cette dernière n'échappe pas au circuit représentatif, le décret devant être contresigné par le président du Conseil, émanation de la majorité parlementaire. La combinaison des articles 88 (dissolution par décret du président de la République) et 89 (contreseing obligatoire) de la Constitution italienne de 1947 correspond à celle des articles 40 et 38 de la Constitution française de 1946.</footnote>

<footnote n="170">170 Voir *supra*, Introduction.</footnote>
Il est donc périlleux de systématiser le référendum en se bornant à affirmer qu'il constitue un procédé de démocratie semi-directe (opposé au système parlementaire moderne) et dont il faudrait éviter les détournements plébiscitaires. Il constitue aussi, pour les raisons précédemment exprimées, un instrument de défiance, qui l'apparente aux procédés semi-représentatifs de résorption de crise. Cependant, quand la crise du modèle représentatif perdure, cette défiance est presque continue. L'électorat refuse de ne se manifester qu'à l'occasion du renouvellement des assemblées ; il est très fréquemment mobilisé entre deux législatures.

L'Italie a durement éprouvé cette crise de la représentation au début des années 1990¹⁷¹. Certains des textes alors visés étaient emblématiques, parce qu'ils concernaient les institutions (Partis politiques, Assemblées, Ministères). Les chiffres enregistrés durant cette période ont mis en exergue le moment paroxystique de la crise. Nous n'en donnerons que trois exemples : le référendum relatif à la réduction des préférences aux élections à la Chambre des députés fut adopté par 95,6 % des votants le 9 juin 1991 (la participation s'élevait à 72,4 %) ; les votations du 18 avril 1993 relatives à la suppression du financement public des partis politiques et à la modification de la loi électorale du Sénat, obtinrent des résultats également édifiants : 90,3 % et 82,7 % (avec, respectivement, 76,9 % et 77 % de participation).

<footnote n="171">171 Il semble, pour l'heure, que cette crise se soit dissipée. Nous en voulons pour preuve les forts taux d'abstention enregistrés depuis 1999.</footnote>

<footnote>Il sera cependant utile de revenir plus loin sur la signification politique de ce taux anormalement élevé de désaffection électorale, que l'on ne peut analyser de façon univoque.</footnote>

<footnote>Pour l'heure, il suffira de constater que la crise du début des années 1990 s'inscrivait dans le crépuscule politique de la « Première République » (entendue au sens journalistique du terme). L'opération *Mani pulite*, parce qu'elle révéla au grand jour la corruption des élites, politiques et financières, explique de tels résultats électoraux. Inversement, aujourd'hui, c'est à une sortie (provisoire ?) de crise à laquelle nous assistons, marquée par une forte involution du système politique dont la manifestation la plus éclatante réside dans le « recyclage » douteux de certains élus mis en cause (les faits imposent de constater que la réinsertion des élites politiques s'est principalement effectuée dans les rangs de la *Casa delle libertà*, dont les composantes sont, depuis 2001, au pouvoir). Cette sortie de crise explique, en partie, la moindre résonance du phénomène référendaire.</footnote>