l'homme en ce qui concerne l'obligation de pourvoir à son propre entretien. Sous réserve de la période qui peut être consacrée à l'activité éducatивe, une femme doit travailler et gagner sa vie, tout comme un homme.

(c) Suppression du droit de la femme de rester au foyer

Avec l'introduction de l'article 163 CCS, qui laisse les conjoints libres de définir le mode de répartition des tâches au sein de la famille, la jurisprudence a également reconnu que la femme n'avait plus un droit légal à fournir sa contribution exclusivement sous la forme de services<sup>837</sup>. Il appartient ainsi au couple de définir la prestation de chacun ainsi que d'envisager une modification de la répartition prévue initialement lorsque surviennent des circonstances nouvelles non négligeables et non prévisibles. Est considéré comme une telle circonstance le divorce<sup>838</sup>.

Une modification du partage des tâches initialement prévu est toutefois soumise au principe de la bonne foi. Cela signifie qu'une modification de l'accord passé ne peut être imposée à un conjoint que si et dans la mesure où cela semble équitable au regard de l'ensemble des circonstances.

Le Tribunal fédéral a par conséquent transposé cette nouvelle idée dans le droit du divorce. Il a ainsi précisé que la femme n'avait plus de droit légal à fournir sa contribution sous forme de services et que le divorce était un changement de circonstances permettant de remettre en question le partage convenu entre les conjoints :

"Die Ehefrau hat damit keinen gesetzlichen Anspruch mehr, ihren Beitrag durch die Führung des Haushaltes zu leisten und von einer Erwerbstätigkeit grundsätzlich befreit zu sein (...). Eine solche anzunehmen, kann sie sich unter Umständen auch dann genötigt sehen, wenn sich die Ehegatten anfänglich auf eine andere Aufgabenteilung geinigt haben, die Verhältnisse - etwa wegen Krankheit oder Verlust einer Arbeitsstelle, aber auch infolge Scheidung der Ehe - sich jedoch wesentlich verändert haben (...)."<sup>839</sup>

<footnote n="837">837 114 II 13 (16); 115 II 6 (12).</footnote>

<footnote n="838">838 114 II 13 (17).</footnote>

<footnote n="839">839 117 II 211 (216).</footnote>
Par conséquent la femme qui n'a plus un droit à continuer d'assumer un rôle de femme au foyer doit chercher à pourvoir à son propre entretien, sauf circonstances spéciales.

A notre avis, il est juste de considérer que le divorce est un événement important qui peut justifier une remise en question pour l'avenir du partage des tâches effectué pendant le mariage, en particulier du modèle traditionnel. Cependant, cela ne doit pas nécessairement être la règle, surtout lorsque la situation financière des parties permet de tenir compte du "contrat" passé entre les conjoints pendant le mariage.

Là où le modèle traditionnel de partage des tâches repose sur la volonté des conjoints d'assurer une éducation des enfants par les parents eux-mêmes, le divorce ne devrait pas constituer nécessairement une raison suffisante pour remettre en question ce modèle, à tout le moins tant que la situation financière permet de maintenir le niveau de vie antérieur. L'actuelle jurisprudence a pour effet de décider, pour la femme, où est sa place. Elle accorde une prestation d'entretien au conjoint ayant la garde des enfants, tant que le plus jeune n'a pas atteint l'âge de 10 ans, respectivement 16 ans<sup>840</sup>. Mais cette jurisprudence ne cherche pas à établir la volonté effective des parents quant à la question de l'éducation personnalisée des enfants. A notre avis, une application du principe de l'égalité entre homme et femme aux conséquences du partage des tâches effectué pendant le mariage devrait conduire à prendre davantage en considération l'accord passé par les parties.

Pour la question des modifications des circonstances qui interviendraient après le divorce, il faut relever que seules les hypothèses envisagées à
l'article 153 alinéa 2 CCS<sup>841</sup>, ainsi que dans la jurisprudence y relative, permettent de modifier l'indemnité fixée.

Par ailleurs, il ne faut pas oublier que cette jurisprudence du Tribunal fédéral a été posée en période de plein emploi. Il était alors assez facile de considérer que la femme pouvait exercer une activité lucrative quand bon lui semblait, de sorte que le juge n'avait plus qu'à décider à partir de quand une telle activité pouvait raisonnablement être exigée de sa part. Aujourd'hui, la situation économique a bien changé, de sorte qu'il est quelquefois assez hasardeux de partir du point de vue que la femme trouvera une activité lucrative dès qu'elle en cherchera une. En outre, l'économie a tendance à engager plus facilement un homme qu'une femme<sup>842</sup>. Le taux de chômage des femmes est toujours plus élevé que celui des hommes. Cette situation, couplée à l'obligation qui leur est faite au moment du divorce de retrouver une activité lucrative, peut pousser les femmes à occuper des postes de travail pour lesquels elles sont surqualifiées - pour autant que l'employeur engage un employé surqualifié, ce qui n'est pas évident - et donc à recevoir un salaire inférieur à ce à quoi elles pourraient prétendre.

### 3. Rente

<footnote n="841">841 L'article 153 est formulé de la façon suivante :</footnote>

<footnote n="1">¹ L'époux auquel une rente viagère a été allouée par jugement ou convention, à titre de dommages-intérêts, de réparation morale ou d'aliments, cesse d'y avoir droit s'il se remarie.</footnote>

<footnote n="2">² La pension alimentaire allouée à titre de secours sera supprimée ou réduite, à la demande du débiteur, si l'ayant droit n'est plus dans le dénuement ou si la gêne dans laquelle il se trouvait a sensiblement diminué; il en sera de même si la pension n'est plus en rapport avec les facultés du débiteur.</footnote>

<footnote n="842">842 Une récente étude genevoise qui s'est interrogée sur les inégalités sexuelles face au chômage est arrivée à la conclusion que les inégalités se situaient plutôt en matière d'embauche et pas tellement en matière de licenciement. En effet, la différence entre le taux de chômage des hommes et celui des femmes s'atténue en période de récession économique alors que le taux de chômage des femmes diminue moins rapidement que celui des hommes lors de phases de reprise économique (FERRO-LUZZI/FLÜCKIGER, 125).</footnote>
En résumé, cette jurisprudence consacre l'idée que l'activité purement domestique d'un des conjoints, admise pendant le mariage, ne peut plus se poursuivre après le divorce, sauf cas exceptionnels. Il s'agit d'une activité que le conjoint a uniquement l'autorisation d'exercer tant que dure le mariage.

(d) L'ATF 115 II 6

Cet arrêt du Tribunal fédéral a eu un retentissement important puisqu'il a consacré un revirement de la jurisprudence en matière d'octroi d'indemnité viagère au moment du divorce. A titre subsidiaire, c'est également dans cet arrêt que le Tribunal fédéral a pour la première fois intégré le partage des tâches entre les conjoints comme critère d'appréciation pour l'octroi de l'indemnité de l'article 151 alinéa 1 CCS.

Il s'y est référé de trois manières différentes :

1. Tout d'abord, le Tribunal fédéral parle du partage des tâches entre les conjoints pour tenir compte d'une activité lucrative exercée par le conjoint au foyer dans la période qui précède le divorce. Le Tribunal fédéral s'est exprimé ainsi :

"Bei der Beantwortung der Frage, ob sich die geschडene Frau auf län-
gere Sicht wirtschaftlich wieder voll einzugliedern vermag und entspre-
chende Anstrengungen unternehmen muss, sind nach der feststehenden
Rechtsprechung des Bundesgerichts aber nicht nur die Dauer der Ehe
und das Alter der Ehegatten sowie allfälliger Kinder in Betracht zu zie-
hen. Zu berücksichtigen sind auch der Gesundheitszustand des
anspruchsberechtigten Gatten, seine Ausbildung, seine wirtschaftlichen
Verhältnisse sowie die allgemeine Wirtschaftslage.

Im weitern spielt die tatsächlich gelebte Arbeitsteilung unter den Ehe-
gatten während der Ehe eine Rolle, die von der bisher gesetzlich vor-
geschriebenen Aufgabenteilung abweichen kann. Von Bedeutung ist
somit insbesondere die Frage, ob schon während der Ehe beide Ehegat-
ten einer Erwerbstätigkeit nachgegangen sind. Trifft dies zu, lassen sich
die Möglichkeiten für die Ehefrau, die wirtschaftliche Selbständigkeit zu
erlangen, leichter beurteilen."<sup>843</sup>
Le critère du partage des tâches entre les conjoints est ici utilisé de manière à pouvoir prendre en considération une répartition des contributions à l'entretien de la famille qui s'écarterait du modèle traditionnel. L'idée est de tenir compte du fait que certaines femmes exercent déjà une activité lucrative pendant le mariage, à temps partiel ou même à temps complet, et sont donc partiellement (ré)intégrées sur le marché du travail. Il est dès lors plus facile d'imputer à ces crédirentières les revenus qu'elles peuvent réaliser avec une activité à temps complet. L'application de ce critère est fréquente.

2. Par ailleurs, le critère du partage des tâches doit servir à prendre en considération l'éventuelle atteinte à la carrière et à la capacité de gain, causée par le travail au foyer.

Le Tribunal fédéral retient<fnref n="844" /> :

"In einem solchen Fall<fnref n="845" /> ist im Rahmen von Art. 151 Abs. 1 ZGB auch weiterhin dem Umstand Rechnung zu tragen, dass ein Ehegatte zugunsten der ehelichen Gemeinschaft auf eine wirtschaftliche Selbständigkeit und eine allfällige Karriere verzichtet hat.

Die Ehefrau habe dementsprechend auch nicht mehr die Möglichkeit, sich darauf zu berufen, dass sie an sich jederzeit auf eine freiwillig ausgeübte Erwerbstätigkeit während der Ehe wieder hätte verzichten können. (...) Massgebend für die Anwendung von Art. 151 Abs. 1 ZGB bleibt dann allerdings nur mehr die Nachwirkung dieser Verhältnisse während der Ehe auf die wirtschaftliche Stellung der Ehegatten nach der Scheidung.<fnref n="846" />

On tient donc compte des conséquences économiques du partage traditionnel des tâches, c'est-à-dire des conséquences sur la position économique des conjoints. Il faut notamment prendre en considération que le conjoint au foyer peut avoir renoncé à son indépendance économique et à une éventuelle carrière au profit de l'union conjugale. Les conséquences

<footnote n="844">844 115 II 6 (12).</footnote>

<footnote n="845">845 C'est-à-dire dans l'hypothèse où les conjoints se sont organisés d'une manière traditionnelle, conformément à ce qui était prévu sous l'ancien droit.</footnote>

<footnote n="846">846 115 II 6 (12).</footnote>
du partage des tâches sur la position économique des conjoints après le mariage sont donc déterminantes pour l'application de l'article 151 aliéna 1 CCS.

Malheureusement, la compensation de cette atteinte est limitée dans son étendue à la compensation de l'entretien convenable, ce qui est insuffisant dès que les revenus professionnels que le conjoint "domestique" pourrait réaliser sont supérieurs à ce montant.

3. Finalement, le Tribunal fédéral a utilisé le critère du partage des tâches dans une application du principe de la bonne foi<fnref n="847" /> :

"Es kann daher nach der Eherechtsreform nicht einfach darauf verwiesen werden, unter neuem Recht stehe dem haushaltführenden Ehegatten von Gesetzes wegen kein Anspruch mehr zu, seinen Beitrag an den ehelichen Unterhalt ausschliesslich und für immer durch innerhäusliche Arbeit zu erbringen. (...) Vielmehr steht die Ehe - wie sie auch immer gelebt wird - unter neuem Recht nach wie vor unter dem Schutz des Grundsatzes von Treu und Glauben (ATF 114 II 15 f. E. 3). Sonst müsste das neue Eherecht sein Ziel verfehlen, den Ehegatten die innere Ausgestaltung ihrer Ehe zu überlassen (...)."

Lorsque de bonne foi les conjoints ont établi pendant une longue durée un partage des tâches traditionnel, on ne peut faire totalement abstraction de cet accord. Le partage des tâches effectué sur une certaine durée influencera l'appréciation du juge sur la question de savoir si on peut raisonnablement exiger du conjoint au foyer qu'il reprenne une activité lucrative. La reprise d'une activité lucrative sera plus facilement admise pour un mariage de courte durée que pour celui d'une longue durée<fnref n="848" />.

Par ailleurs, on peut se demander si, conformément au principe de la bonne foi, on peut exiger des conjoints qu'ils modifient un partage traditionnel des tâches lorsque les revenus à disposition permettent largement de couvrir les dépenses supplémentaires liées à la séparation.

<footnote n="847">847 115 II 6 (12).</footnote>

<footnote n="848">848 GEISER, Worin ?, 350 n. 14.</footnote>
Qu'est-ce que le Tribunal fédéral entend par partage des tâches "de longue durée", dans l'ATF 115 II 6 ss ? Il se réfère à la durée du mariage et ne regarde pas la durée effective du partage traditionnel des tâches. Il n'a pas expressément posé une durée déterminée. La doctrine estime qu'un mariage de plus de 10 ans doit être considéré comme un mariage de longue durée<fnref n="849" />.

### c) Effets de la prise en considération du critère du partage des tâches

Le critère peut avoir quatre effets différents.

* Le critère permet d'accroître le montant octroyé, si d'autres critères ne contribuent pas à sa réduction;

* il permet également d'augmenter la durée pendant laquelle la rente est octroyée;

* si le conjoint a plus de 45 ans au moment du divorce, un partage traditionnel des tâches de longue durée permet de lui octroyer une rente viagère, même lorsque le conjoint est déjà partiellement réintégré<fnref n="850" />. Il s'agit dans cette dernière hypothèse de donner un certain poids au fait que, selon l'accord des parties, le travail lucratif de l'épouse devait être temporaire. Si le conjoint a par contre moins de 45 ans au moment du divorce, un partage des tâches, même de longue durée, ne peut lui permettre de prétendre à une rente viagère, sauf circonstances extraordinaires. Il pourra par contre invoquer ce critère pour recevoir un montant plus élevé, si d'autres critères ne contribuent pas à la réduction de l'indemnité;

* Le critère permet également de réduire le montant octroyé et/ou la durée pendant laquelle l'indemnité est octroyée, lorsqu'il sert à prouver que le conjoint est déjà partiellement réintégré.

<footnote n="849">849 HINDERLING/STECK, 288 note 13i; voir également note 719, page 232.</footnote>

<footnote n="850">850 En l'espèce, l'épouse avait repris une activité lucrative pour aider au financement d'une propriété achetée par les conjoints. Au vu de la bonne situation économique du mari, elle aurait pu par la suite renoncer à son activité lucrative (115 II 6 [13-14]).</footnote>
L'utilisation du critère du partage des tâches pour accroître le montant de l'indemnité est fortement limitée par la limite maximale au montant qui peut être octroyé. Pour que le dommage professionnel puisse concrètement faire l'objet d'une indemnisation, il faut que simultanément un ou plusieurs autres facteurs contribuent à une réduction du montant maximal de l'indemnité. Ainsi un conjoint au foyer légèrement fautif, dont le divorce survient après un mariage de longue durée, qui devrait normalement recevoir une indemnité réduite du fait de la faute commise, pourrait obtenir un montant permettant de pleinement maintenir le niveau de vie antérieur s'il a subi une atteinte professionnelle en plus de la perte du droit à l'entretien. La compensation de l'atteinte professionnelle ne pourra, au vu de la jurisprudence actuelle, aller au-delà du montant permettant de maintenir le niveau de vie antérieur.

Par ailleurs, pour les couples mariés depuis moins de 10 ans ou qui sont encore relativement jeunes au moment du divorce, on peut imaginer que le dommage professionnel subi par le conjoint au foyer constitue un motif suffisant pour permettre au juge de considérer que les conséquences économiques sont équivalentes à celles d'un couple marié depuis plus de 10 ans. Le juge pourra alors chercher à maintenir le niveau de vie du cré-direntier plutôt que de le replacer dans la situation qui aurait été la sienne sans le mariage.

Le critère du partage des tâches peut également contribuer à une prolongation de la durée pendant laquelle subsistera l'obligation du débirentier de verser une indemnité à son ex-conjoint. Mais là aussi, le critère ne trouve que des possibilités d'application restreintes car la jurisprudence a tendance à favoriser le divorce *clean break* et à éviter de maintenir de trop longues relations économiques entre les conjoints.

L'appréciation de la répartition des tâches dépend en outre étroitement de la capacité de gain du débirentier, comme le dit très bien le Tribunal fédéral<fnref n="851" /> :

"On ne saurait suivre la recourante lorsqu'elle soutient que l'autorité cantonale n'a pas suffisamment tenu compte de la répartition des tâches entre les époux, notamment du fait qu'elle doit s'occuper des deux

<footnote n="851">851 114 II 301.</footnote>
enfants, dont l'un est anormal. D'une part, l'autorité cantonale n'a pas méconnu cet élément, puisqu'elle n'a reconnu à la recourante que l'aptitude à exercer une activité lucrative à temps partiel. D'autre part, les revenus du mari ne lui permettent manifestement plus de faire face aux frais supplémentaires consécutifs à la nouvelle situation résultant de la séparation, à savoir l'existence de deux ménages."

Cela signifie concrètement que plus les revenus à disposition sont élevés, plus la marge d'appréciation du juge est grande pour la prise en considération du travail ménager et éducatif. A contrario, plus les revenus sont limités, plus il est difficile d'en tenir compte. Lorsqu'on sait que les moyens à disposition sont très limités dans la plupart des divorces, cela relativise grandement le critère du partage des tâches.

### d) Remarques à propos de la jurisprudence relative au critère du partage des tâches entre les époux pendant le mariage

1. Avec la "révolution tranquille", la jurisprudence a voulu intégrer l'idée de l'égalité entre l'homme et la femme dans le mariage. Cette évolution de la jurisprudence a d'ailleurs débuté alors que l'Assemblée fédérale était en train de mettre sous toit le nouveau droit matrimonial qui a consacré cette idée d'égalité économique des conjoints malgré des contributions de nature différente.

Cette évolution de la jurisprudence est intervenue à une époque où la rhétorique en matière d'égalité mettait largement l'accent sur l'indépendance économique de la femme en tant que fondement de cette égalité. La femme devait avoir accès au travail lucratif sur la même base que l'homme et ne devait plus dépendre économiquement de celui-ci car, disait-on, la femme est l'égale de l'homme et peut faire tout ce qu'il fait. Il s'agit d'une vision formelle de l'égalité entre homme et femme.

Le changement d'orientation effectué par la jurisprudence en matière d'indemnité après divorce incorpore cette idée d'indépendance économique de la femme comme gage d'égalité. La femme a été reconnue comme aussi capable de pourvoir à son entretien qu'un homme, sous réserve de circonstances particulières comme par exemple son état de santé, son âge, l'absence prolongée du monde du travail. La jurisprudence a donc mis en application une vision formelle de l'égalité dans sa jurisprudence relative à l'article 151 alinéa 1 CCS.
Cette manière formelle d'envisager l'égalité ne peut toutefois pas être appliquée en toutes circonstances. S'il est vrai que le but ultime de l'égalité est d'établir l'indépendance économique de la femme et ainsi de lui donner une liberté de choix aussi grande que celle de l'homme dans les décisions familiales, l'indépendance économique de la femme ne peut pas être présupposée *out of context*. Lorsque la situation économique de la femme est faible, notamment lorsqu'avec son conjoint elle a effectué un choix qui a contribué à diminuer sa capacité de gain, il est contraire à l'égalité de supposer qu'elle peut économiquement être indépendante dans la même mesure que son mari. La jurisprudence ne tient pas équitablement compte du fait que pendant le mariage la répartition des tâches a pu placer la femme dans une situation économique plus désavantageuse que celle de son mari.

Certes, on pourrait objecter que le mariage n'est pas (n'est plus) une garantie de prévoyance pour la vie. Cependant, tant l'application du principe d'égalité entre homme et femme que le but de l'article 151 alinéa 1 CCS, qui est de compenser le dommage survenu du fait du divorce, doivent conduire le juge à prendre en considération les fruits récoltés après le divorce des investissements effectués pendant le mariage<sup>852</sup>.

2. Le critère du partage des tâches serait plus justement appliqué si le Tribunal fédéral ne se basait pas uniquement sur la durée du mariage mais tenait également compte, au besoin, de la durée effective du partage traditionnel et du moment où celui-ci est intervenu<sup>853</sup>. En effet, le fait que cette répartition des tâches soit intervenue pendant une certaine période de la vie peut produire des effets qui justifient que l'on remette le conjoint dans la situation qui aurait été la sienne sans le divorce.

3. On aurait pu imaginer que le critère du partage des tâches soit utilisé pour tenir compte de l'activité éducative et/ou de soins fournie par un conjoint, en plus de son activité lucrative. Il serait en effet possible de "rémunérer" cette double charge assumée par un conjoint pendant le mariage (activité domestique et lucrative) ainsi qu'une éventuelle double

<footnote n="852">852 Voir ci-dessus titre VI. B. 4. e. 1., page 227.</footnote>

<footnote n="853">853 Dans le même ordre d'idée, VETTERLI qui estime qu'il faut déterminer à partir de quand le partage des tâches a affecté le mode de vie d'un des conjoints après le divorce et jusqu'à quand un tel effet se manifestera (VETTERLI, 931).</footnote>
charge après le divorce en utilisant le critère du partage des tâches pour retarder l'exigence de la reprise d'une activité professionnelle et/ou augmenter le montant de l'indemnité<fnref n="854" />. Le Tribunal fédéral n'a, dans sa jurisprudence publiée, jamais utilisé ce critère pour rémunérer la double charge. La double charge reste "occulte" dans la jurisprudence relative à l'article 151 alinéa 1 CCS.

## 7. LES PRINCIPES DIRECTEURS A LA BASE DE LA JURISPRUDENCE ACTUELLE SUR L'ARTICLE 151 ALINÉA 1 CCS

### a) Le principe de l'égalité entre homme et femme

En application du principe de l'égalité entre homme et femme<fnref n="855" />, le législateur<fnref n="856" /> a supprimé le modèle légal de répartition des tâches attribuant un rôle spécifique et traditionnel à chacun des conjoints. A la place il a introduit un principe de concertation entre les époux auxquels est laissée la liberté de définir le mode de répartition des tâches au sein de leur famille<fnref n="857" />. Ce principe, plus égalitaire puisqu'il n'impose plus un rôle déterminé à la femme<fnref n="858" />, repose sur l'idée qu'homme et femme ont un droit

<footnote n="854">854 COMMISSION FEDERALE POUR LES QUESTIONS FEMININES, rapport FREIVOGEL, 131-132 et 153.</footnote>

<footnote n="855">855 Voir ci-dessous titre VII. B., page 338.</footnote>

<footnote n="856">856 En application du mandat qui lui est imparti par la phrase 2 de l'article 4 alinéa 2 Cst. de réaliser l'égalité entre homme et femme notamment dans le domaine du mariage.</footnote>

<footnote n="857">857 Art. 163 CCS.</footnote>

<footnote n="858">858 Une véritable introduction de l'égalité entre les conjoints aurait exigé que le législateur impose un modèle égalitaire de partage des tâches. La solution choisie par le législateur laisse à la société le soin de réaliser l'égalité dans les faits entre l'homme et la femme, en espérant que cela contribue par contre coup à réaliser un partage plus égalitaire des tâches dans la famille.</footnote>

<footnote>REUSSER estime que la liberté laissée aux conjoints dans l'organisation des tâches n'est pas contraire au postulat de compatibilité entre activité familiale et activité lucrative. Les changements dans le partage des tâches doivent en effet se</footnote>
équivalent à exercer une activité lucrative ou à se consacrer à des tâches domestiques. La nouvelle disposition tient également compte du fait que de plus en plus de femmes exercent une activité lucrative avant et même pendant le mariage (souvent à temps partiel). Il revient donc aux intéressés d'adopter le mode d'organisation qui correspond le mieux à leurs désirs et à leurs aptitudes.

Cette concrétisation de l'égalité entre homme et femme dans le domaine des effets généraux du mariage a influencé la jurisprudence du Tribunal fédéral relative à l'article 151 alinéa 1. Cette influence se résume à deux conséquences, d'ailleurs liées l'une à l'autre :

1. L'homme et la femme doivent être traités de manière identique en ce qui concerne leur capacité d'exercer une activité lucrative au moment de la dissolution de l'union conjugale, sauf exceptions relevant de l'équité<sup>859</sup>. L'indemnité d'entretien doit donc être en principe transitoire et limitée dans le temps. Elle ne sera versée que tant et aussi longtemps que l'on ne peut raisonnablement attendre du crédirentier qu'il pourvoie lui-même à son entretien, sauf circonstances exceptionnelles justifiant une rente viagère.

2. Par conséquent, ni l'homme, ni la femme n'a un droit au maintien après le divorce du partage des tâches tel que fixé pendant le mariage, sauf exceptions justifiées par l'équité.

Cette jurisprudence est un exemple typique d'une application formelle de l'égalité entre homme et femme. Elle repose sur l'idée que l'homme et la femme doivent être mis sur pied d'égalité après le divorce et donc qu'il ne saurait être question de réserver un traitement préférentiel à la femme.

L'égalité veut que l'on ne se limite pas à des principes d'égalité purement formelle mais que l'on trouve un juste équilibre entre une application formelle et matérielle de l'égalité. Dans chaque cas, il faut examiner si une

réaliser avant tout dans la société, le droit ne constituant qu'un moyen limité de modifier durablement les relations sociales (Aufgabenteilung, 553-555, 558).

859

A noter que l'idée de l'indépendance économique des conjoints après le divorce (SCHWENZER, Umbruch, 263; GESSLER, 65) n'est pas uniquement une conséquence du principe de l'égalité entre homme et femme mais également du principe d'une séparation aussi *clean* que possible entre les conjoints (voir ci-dessous page 278).
application identique du droit ne conduit pas systématiquement à un résultat dans les faits désavantageux pour un des conjoints.

Le principe de l'égalité entre homme et femme dans la famille, tel qu'il est aujourd'hui compris en Suisse, tend à favoriser une accommodation des activités professionnelles et des activités lucratives de chacun des conjoints. C'est surtout une plus grande flexibilité dans le monde du travail (horaires plus flexibles, travail à temps partiel, reprise facilitée de l'activité lucrative après l'activité éducative, etc.) qui devrait permettre à chacun des conjoints de s'y consacrer sans subir de trop grands désavantages. Le but est de garantir un libre choix de chacun des conjoints dans la décision sur le partage des tâches.

A cet égard, l'indemnité après divorce de l'article 151 alinéa 1 CCS joue un rôle fondamental en ce sens qu'elle peut contribuer à maintenir le choix du modèle traditionnel pour tous les couples, ou au contraire à limiter ce choix aux couples qui ont la possibilité et la volonté de le financer<sup>860</sup>. Une prise en considération du coût véritable du modèle traditionnel au moment du divorce aurait pour effet de permettre aux conjoints de choisir plus librement le type de modèle (traditionnel ou égalitaire) qui leur convient le mieux. Par contre, la situation actuelle incite le conjoint qui exerce une activité lucrative, en général l'homme, à adopter un modèle traditionnel, puisque dans l'hypothèse d'un divorce, il n'est pas tenu de compenser l'entier du dommage. De son côté, le conjoint au foyer pourrait avoir intérêt à renoncer au modèle traditionnel, mais ne le fera pas toujours, car dans la décision sur le partage des tâches entre les conjoints, d'autres facteurs que des facteurs économiques entrent en considération (éducation et tradition par exemple). Le système juridique ne devrait pas constituer une incitation à adopter un modèle plutôt qu'un autre. Une prise en considération des fruits, récoltés après le divorce, d'investissements effectués pendant le mariage pourrait, en laissant un choix plus libre aux conjoints, favoriser le développement du modèle traditionnel inversé, dans lequel l'homme assume la plus grande partie des tâches domestiques ou celui du modèle égalitaire, dans lequel homme et femme partagent par moitié ces tâches.

Pour favoriser un véritable choix des deux conjoints entre activités domestique (surtout éducative) et professionnelle, il est important d'éva-

<footnote n="860">860 Voir ci-dessus page 203.</footnote>
luer les conséquences économiques du partage traditionnel à leur juste coût et d'éviter ainsi que le conjoint qui s'y consacre ne subisse la majeure partie des désavantages qui en résultent au moment du divorce.

Une application du principe de l'égalité doit conduire le Tribunal fédéral à tenir compte d'un certain nombre d'éléments qui font partie de la réalité sociale, à savoir le fait que :

* le mariage, par l'intermédiaire du modèle traditionnel qui est encore le modèle le plus largement répandu<sup>861</sup>, contribue à l'interruption ou à la réduction de l'activité lucrative<sup>862</sup>. Cela cause un désavantage professionnel qui peut être important mais aussi, et ceci malgré l'entrée en vigueur de la 10e révision de la LAVS et de l'article 22 LFLP, des désavantages en matière d'assurances sociales<sup>863</sup> qui restent partielle-ment non consommés lorsqu'au moment du divorce on exige du conjoint domestique qu'il reprenne une activité lucrative, sans tenir compte du manque à gagner qu'il subit;

* le modèle traditionnel est encore largement soutenu<sup>864</sup> et c'est en majeure partie les femmes qui restent au foyer ou assument les tâches domestiques à côté d'une activité lucrative (double charge).

La fréquence de cette situation, la surreprésentation des femmes dans ce rôle traditionnel et les conséquences économiques lourdes et non compensées qui en découlent doivent nous conduire à qualifier cette situation de **discrimination** à l'encontre de la femme.

<footnote n="861">861 Voir ci-dessus page 12.</footnote>

<footnote n="862">862 Plus de la moitié des femmes qui travaillent à plein temps sont célibataires, et seulement un tiers sont mariées. Parmi celles qui exercent une activité à temps partiel, les trois quarts sont mariées et seulement 14 % sont célibataires. Quant aux hommes on trouve en revanche deux tiers des personnes mariées et un tiers de célibataires qui travaillent à plein temps. Parmi ceux qui ont une activité à temps partiel, près de la moitié sont mariés et 43 % sont célibataires (JOBIN [voir ci-dessus note 6], 117-118).</footnote>

<footnote n="863">863 Voir ci-dessus titre V, pages 86 ss.</footnote>

<footnote n="864">864 Voir ci-dessus page 12.</footnote>
Au regard du principe de l'égalité entre homme et femme, il est discutable que l'on continue d'admettre que la femme qui a renoncé à la possibilité d'exercer une activité lucrative pour fournir un travail ménager et éducatif, ne reçoive en contrepartie au moment du divorce qu'un montant correspondant à son entretien convenable, pendant une période transitoire.

Une jurisprudence contribuant à la réalisation de l'égalité dans les faits devrait dissocier la question de l'entretien après divorce de celle du dommage résultant de la perte des fruits, récoltés après le divorce, d'investissements effectués pendant le mariage<sup>865</sup>. Sauf circonstances spéciales justifiant une rente viagère, l'indemnité d'entretien devrait être octroyée restrictivement. Elle devrait être limitée, voire très limitée, dans le temps et réservée aux hypothèses où l'on ne peut pas s'attendre à ce que le cré rentier couvre son entretien convenable, que ce soit parce qu'il s'occupe de l'éducation des enfants, parce qu'il est en train de rechercher un emploi ou a entrepris une nouvelle formation. Par contre, le dommage subi par le conjoint au foyer qui a effectué des investissements dont les fruits seront récoltés après le divorce, devrait faire l'objet d'une évaluation équitable et d'une compensation aussi intégrale que possible, sauf si les moyens financiers du débirentier ne le permettent pas, ni maintenant, ni au vu de l'évolution prévisible de sa situation.

b) L'idéal d'un partage *clean break*

La doctrine du divorce *clean break* a été développée en Angleterre à partir de la fin des années 70<sup>866</sup> et s'est répandue dans d'autres Etats par la suite, dont les Etats-Unis. Elle prône une liquidation aussi complète que possible de l'ensemble des relations pécuniaires des conjoints au moment du divorce. Cette doctrine est liée à une rhétorique propre à une vision formelle de l'égalité, aux termes de laquelle, l'homme et la femme doivent être traités de la même manière au moment du divorce<sup>867</sup>. Nous abordons

<footnote n="865"><sup>865</sup> Pour une description de ce dommage, voir ci-dessus titre VI. B. 4. e. 1., page 227.</footnote>

<footnote n="866"><sup>866</sup> Message du Conseil fédéral concernant la révision du code civil suisse (état civil, conclusion du mariage, divorce, droit de la filiation, dette alimentaire, asiles de famille, tutelle et courtage matrimonial), FF 1996 I 1 ss (46).</footnote>

<footnote n="867"><sup>867</sup> Voir ci-dessus page 274.</footnote>
toutefois le principe d'un partage *clean break* dans un chapitre séparé car
le succès qu'il a connu dans certains Etats américains n'est pas dû uni-
quement aux éléments d'égalité formelle sur lesquels il repose mais plutôt
aux conséquences pratiques auxquelles il aboutit. Le principe d'un divorce
*clean break*, par opposition à un droit du divorce qui prévoirait un lien
économique à vie entre les ex-conjoints par le biais d'une pension ali-
mentaire, favorise une coupure économique aussi nette que possible entre
les ex-conjoints après le divorce. Le but est de permettre aux deux con-
joints de refaire leur vie en tirant un trait définitif sur leur précédent
mariage, y compris sur les liens économiques. C'est surtout ce dernier
aspect qui a contribué à un certain engouement pour le divorce *clean
break*.<sup>868</sup>

Le principe du partage *clean break* peut être développé de diverses
manières et à des degrés différents. Ainsi, par exemple, aux Etats-Unis,
certains Etats ont réalisé ce principe par le biais d'un système de liquidation
globale et équitable des intérêts économiques des parties dans le
cadre de laquelle les biens des conjoints sont attribués à chacun d'eux, sur
la base de considération d'équité et indépendamment du titre de propriété
sur le bien en question<sup>869</sup>. Cette *equitable distribution* doit permettre d'indemniser le conjoint économiquement le plus faible par une distribution
des biens matrimoniaux.

En Angleterre, le juge examine également la possibilité de régler définiti-
vement les questions financières au moment du divorce par le biais de

<footnote n="868">868 KEHL, 1 (12).</footnote>

<footnote n="869">869 Voir dans le droit de l'Etat de New York, "Domestic Relations Law, part B New Actions or Proceedings, § 5 en particulier lit. c", in *Documents and Statutes in Family Law*, David WESTFALL (éd.), 90-92. En matière de logement de la famille, le nouveau droit apporte une solution qui s'apparente à ce système, puisqu'il prévoit qu'un droit d'habitation peut être accordé sur le logement de la famille qui est propriété de l'autre conjoint, moyennant indemnité équitable ou compensation avec la contribution d'entretien (voir l'article 121 alinéa 3 du projet, in Message du Conseil fédéral concernant la révision du code civil suisse (état civil, conclusion du mariage, divorce, droit de la filiation, dette alimentaire, asiles de famille, tutelle et courtage matrimonial), FF 1996 I 1 ss [210]).</footnote>
versements périodiques d'une durée limitée<sup>870</sup>. Dans son Message, le Conseil fédéral définit le principe du *clean break* comme un principe ne fondant des prestations d'entretien "que si l'un des ex-conjoints a effectivement besoin de la participation financière de l'autre pour vivre et que cette situation est la conséquence du mariage dissous."<sup>871</sup> Comme on peut le constater, le principe de *clean break* fixe le but que les règles sur le divorce cherchent à atteindre, à savoir une coupure aussi nette que possible entre les conjoints, sans définir les moyens de le réaliser.

Le *clean break* ne produit les résultats escomptés que lorsque le conjoint économiquement avantage par le divorce a suffisamment de biens à disposition pour compenser le dommage subi par l'autre conjoint. Par contre, lorsque les biens à disposition sont insuffisants, seul un système de rente indemnitaire versée aussi longtemps que le dommage, fixé par le juge, n'est pas compensé permet d'indemniser le conjoint crédirentier. Un principe de *clean break* pur, appliqué à tous les divorces, y compris lorsque les conjoints n'ont que peu de biens matrimoniaux à disposition, conduit à des résultats désastreux pour le conjoint économiquement le plus faible, notamment lorsque celui-ci a la garde des enfants<sup>872</sup>.

Quelles sont les manifestations du principe du divorce *clean break* dans la jurisprudence suisse ? On peut les déceler dans deux orientations bien spécifiques prises par la jurisprudence.

1. Lors du changement de jurisprudence en matière de limitation de la rente dans le temps, le Tribunal fédéral a expressément souligné que le

<footnote n="870"><sup>870</sup> Cf. section 25 A (1) et (2) du *Matrimonial Causes Act*, cité par le Message du Conseil fédéral concernant la révision du code civil suisse (état civil, conclusion du mariage, divorce, droit de la filiation, dette alimentaire, asiles de famille, tutelle et courtage matrimonial), FF 1996 I 1 ss (46, note 163 ainsi que la référence mentionnée).</footnote>

<footnote n="871"><sup>871</sup> Message du Conseil fédéral concernant la révision du code civil suisse (état civil, conclusion du mariage, divorce, droit de la filiation, dette alimentaire, asiles de famille, tutelle et courtage matrimonial), FF 1996 I 1 ss (45).</footnote>

<footnote n="872"><sup>872</sup> Voir WEITZMAN (voir ci-dessus note 176), 141-142, 338-339, 400-401.</footnote>
maintien d'un lien financier à vie avec l'ex-mari ne se justifiait pas toujours<sup>873</sup>:

"Sind ganz konkrete Anhaltspunkte dafür gegeben, dass eine geschiedene Frau trotz Kinderbetreuung sich auf längere Sicht eine wirtschaftliche Situation wird schaffen können, in der sie nicht schlechter gestellt sein wird, als wenn sie die Ehe nicht eingegangen wäre<sup>874</sup>, rechtfertigt sich eine solche lebenslange Bindung finanzieller Art an den früheren Ehegatten nicht."

Ainsi, lorsque la femme, malgré son activité éducative, peut se reconstituer une situation économique dans laquelle elle n'est pas plus mal placée que si elle ne s'était pas mariée, les liens financiers avec l'ex-conjoint ne doivent pas être maintenus.

2. Le Tribunal fédéral a plusieurs fois réaffirmé qu'un conjoint n'avait aucun droit sur une prospérité économique de l'autre conjoint qui se réaliserait après la dissolution du mariage<sup>875</sup>. Ce refus de tenir compte d'une meilleure situation financière du débirentier après le divorce est étonnante lorsqu'on sait que le Tribunal fédéral tient compte, pour la fixation de l'indemnité, d'un avantage économique prévisible, comme un héritage, dont le crédirentier pourrait vraisemblablement bénéficier après la dissolution de l'union conjugale<sup>876</sup>.

Dans les deux cas, la jurisprudence susmentionnée tend à favoriser une coupure économique entre les conjoints au moment du divorce ou à tout le moins à réduire le montant et/ou la durée de l'indemnité. Elle s'apparente donc à l'idéologie *clean break* susmentionnée.

<footnote n="873"><sup>873</sup> 109 II 186. Les mots écrits en italique sont en caractères romains dans le texte original.</footnote>

<footnote n="874"><sup>874</sup> Actuellement, le Tribunal fédéral n'applique ce critère que pour les mariages de courte durée (115 II 6 [9]).</footnote>

<footnote n="875"><sup>875</sup> 117 II 365-366; 100 II 249; 77 II 25; GESSLER, 65; HAUSHEER, Nachehelicher Unterhalt, 664.</footnote>

<footnote n="876"><sup>876</sup> 114 II 122 c. 4.</footnote>
Selon une récente étude financée par le Fonds national suisse de la recherche scientifique⁸⁷⁷, le divorce a un effet désastreux sur la situation économique de la femme⁸⁷⁸, particulièrement de la femme qui a assumé un rôle traditionnel dans le mariage et qui se voit attribuer l'autorité parentale sur les enfants après le divorce. Aux termes de l'étude, et si les chiffres en sont exacts⁸⁷⁹, entre 20 et 40 % des femmes seraient confrontées à de graves difficultés matérielles immédiatement après le divorce. Les moyens dont la femme disposerait pour couvrir ses besoins et ceux de ses enfants seraient insuffisants dans 33 % des cas de divorce⁸⁸⁰. Les hommes seraient par contre confrontés à une telle situation dans 16 % des cas seulement.

877

Etude réalisée par Monika BINKERT et Kurt WYSS dans le cadre du Programme national de recherche 35 («Femmes, droit et société»), intitulée L'égalité de la femme et de l'homme dans le droit du divorce (pour plus de détails, voir ci-dessous dans la bibliographie) Les résultats ont été publiquement communiqués à Berne le 12 septembre 1996.

878

A l'étranger, des études similaires ont apporté les mêmes résultats. L'étude la plus souvent citée a été réalisée aux Etats-Unis par la sociologue WEITZMAN (voir ci-dessus note 176), 338-339, qui conclut à une baisse du niveau de vie de la femme divorcée de 73 % et celle de l'homme divorcé de 42 %. Par la suite, dans le cadre d'une seconde étude, WEITZMAN a conclu que la femme subissait en réalité une baisse de son niveau de vie de 27 % tandis que l'homme voyait le sien augmenter de 10 % (tiré d'un article paru dans le *International Herald Tribune*). Même si l'ampleur de la baisse du niveau de vie de la femme divorcée est moins importante que ce qui avait été constaté dans la 1ère étude, il faut constater qu'il existe bel et bien une disproportion entre le niveau de vie de l'homme et celui de la femme après le divorce.

D'autres études confirment cette disproportion de niveau de vie entre homme et femme : l'étude réalisée à Hannovre par Béatrice CEASAR-WOLF et Dorothée EIDMANN, intitulée "Gleichberechtigungsmodelle im neuen Scheidungsfolgenrecht und deren Umsetzung in die familiengerichtliche Praxis", *Zeitschrift für Rechtssoziologie* 1985, 163-189. En Suisse, l'étude réalisée à Genève par Benoît BASTARD/Laura CARDIA VONECHE/Jean-François PERRIN, *Pratiques judiciaires du divorce*, Lausanne 1987, 107 ss, arrive à la conclusion que le divorce crée une véritable paupérisation des femmes sans activité professionnelle.

879

Il faut noter que cette étude n'a pas tenu compte de la charge d'impôts. Cela pourrait relativiser les chiffres fournis.

880

La limite inférieure ayant été fixée au minimum vital plus 20% (BINKERT/WYSS, Résultats statistiques, 151-152).
En ce qui concerne les femmes ayant assumé un rôle traditionnel pendant le mariage, 67 % d'entre elles ne pourraient pas couvrir leurs besoins minimaux. En francs, cela donnerait un écart d'environ Fr. 2000 par mois entre le conjoint qui assumait un rôle traditionnel pendant le mariage et le conjoint réalisant les revenus pour la famille<sup>881</sup>. Dans 46 % des cas, la situation financière du mari aurait permis de combler entièrement le montant faisant défaut, tandis que dans 38 % des cas, il aurait été possible de le combler à raison d'un montant d'au moins Fr. 500<sup>882</sup>.

Selon cette étude, une vision formelle de l'égalité, c'est-à-dire une tendance à favoriser un partage *clean break* entre les époux, pourrait accroître l'écart entre les situations économiques des conjoints après le divorce<sup>883</sup>. C'est lorsque les tribunaux ont une vision compensatoire du droit du divorce<sup>884</sup>, c'est-à-dire lorsqu'ils cherchent à atténuer les préjudices résultant du mariage et à compenser les désavantages résultant du travail ménager et éducatif, que l'écart entre la situation économique de l'ex-conjoint au foyer et de l'ex-conjoint ayant une activité lucrative serait le plus faible<sup>885</sup>.

Il est erroné de voir dans le divorce une coupure de toute relation entre les conjoints lorsque ceux-ci ont des enfants communs. En effet, les conjoints devraient maintenir des liens, des contacts entre eux, en tant que parents de leurs enfants. Des rapports personnels devraient donc nécessairement être maintenus. Les liens existants ne devraient pas être rompus mais par contre la nature des relations des conjoints devrait évoluer. D'un lien émotionnel entre les conjoints doublé d'un lien de collaboration dans le rôle commun de parents, on devrait pouvoir passer à un lien qui se limite

<footnote n="881">881 BINKERT/WYSS, Résultats, 4; IDEM, Résultats statistiques, 158 ss</footnote>

<footnote n="882">882 BINKERT/WYSS, Résultats, 5.</footnote>

<footnote n="883">883 BINKERT/WYSS, Résultats, 5.</footnote>

<footnote n="884">884 BINKERT/WYSS, Théorie, 26-28.</footnote>

<footnote n="885">885 BINKERT/WYSS, Résultats, 5.</footnote>

<footnote>C'est devant les tribunaux ayant une vision traditionaliste du rôle des sexes (BINKERT/WYSS, Théorie, 24-25) que la situation économique après le divorce serait la plus mauvaise pour la femme.</footnote>
à la solidarité, la confiance et la collaboration que des parents doivent s'accorder mutuellement. En quelque sorte, les intérêts communs des conjoints sont moins nombreux mais subsistent. En outre, les parents devraient également maintenir une communauté d'intérêts économiques pour l'éducation et l'entretien des enfants. La présence d'enfants<sup>886</sup> et l'intérêt de ceux-ci justifient que le niveau de vie du parent assumant l'autorité parentale soit assez comparable à celui de l'autre parent. La fixation de la contribution d'entretien due par le parent qui n'a pas la garde des enfants restera dépendante de l'évolution de la situation économique des parents. La communauté d'intérêts économique subsistera dans une certaine mesure.

La situation est différente pour les conjoints qui n'ont pas d'enfants communs. En effet, il faut relever qu'avec le divorce, disparaît le devoir d'assistance du conjoint qui n'est pas le parent des enfants. Il n'est en principe pas prévu que l'ex-conjoint puisse maintenir des relations personnelles avec les enfants de l'autre ex-conjoint. Il n'existe pour celui-là aucune obligation de verser des contributions pécuniaires en faveur des enfants. Néanmoins, pour ces couples comme pour les couples sans enfants, il est erroné de vouloir imposer une coupure économique lorsque la communauté conjugale a duré longtemps et que les conditions de vie des conjoints sont affectées par les décisions communes, à moins que la situation économique des parties ne permette cette coupure. Avec le temps, les conditions matrimoniales peuvent s'être imposées à un tel point que la formation et les capacités antérieures du conjoint sont rejetées à l'arrière-plan<sup>887</sup>. Il est important de reconnaître que plus la communauté conjugale a duré, plus les conditions de vie des conjoints sont affectées. Une compensation des désavantages qui se sont créés à la charge d'un conjoint du fait du divorce doit passer avant l'idée d'une coupure économique qui profitera avant tout au conjoint économiquement favorisé.

A notre avis, la jurisprudence devrait non pas se baser sur une vision formelle de l'égalité entre l'homme et la femme dans l'obligation de pourvoir à son propre entretien, mais tenir compte, dans la mesure du possible, de l'accord passé entre les conjoints. Dans certaines hypothèses, l'accord a

<footnote n="886">886 GESSLER, 69.</footnote>

<footnote n="887">887 VETTERLI, 930.</footnote>
véritablement, de par sa durée ou de par les conséquences de la décision prise, modifié les conditions de vie du conjoint crédirentier.

### c) Retenue dans l'appréciation de circonstances propres à la situation des parties ou de choix qui relèvent de leur autonomie contractuelle : "ce qui est privé reste privé"

Un examen de la jurisprudence du Tribunal fédéral relative à l'article 151 alinéa 1 nous permet de constater que le contenu de l'accord passé entre les parties ainsi que les tenants et aboutissants de cet accord ne sont pas véritablement recherchés. Le Tribunal fédéral se base sur un certain nombre de présomptions sur le couple qui lui permettent de déterminer les circonstances du partage des tâches entre les époux.

1. Le Tribunal fédéral a choisi un critère qui est appliqué de façon assez grossière pour définir le montant maximal auquel le conjoint économiquement le plus faible peut prétendre : il s'agit de la **durée du mariage**. La durée du mariage est subdivisée par la doctrine en deux catégories<fnref n="888" /> : les mariages de plus de 10 ans et les mariages de moins de 5 ans. Dans le premier cas, le dommage est présumé plus important, de sorte que l'intéressé peut prétendre à être replacé dans la situation qui était la sienne pendant le mariage. Dans le second cas, le dommage est présumé faible, de sorte que le conjoint demandeur doit être replacé dans la situation qui était la sienne avant le mariage.

2. Le type de dommage subi par le conjoint économiquement le plus faible fait l'objet d'une fiction. La jurisprudence admet que le type de dommage subi par le conjoint au foyer se limite à une perte d'entretien<fnref n="889" />. Or dans la réalité le dommage de l'intéressé est bien différent. Celui-ci subit également une atteinte dans les investissements effectués pendant le mariage et dont le produit se réalisera après le divorce<fnref n="890" />. Le Tribunal

<footnote n="888">⁸⁸⁸ Voir ci-dessus page 231.</footnote>

<footnote n="889">⁸⁸⁹ A laquelle s'ajoutent accessoirement une perte de prévoyance sociale et très accessoirement une perte de nature successorale.</footnote>

<footnote n="890">⁸⁹⁰ Voir ci-dessus titre VI. B. 4. e. 1., page 227.</footnote>
fédéral ne tient pas compte de tous les éléments du dommage subi par le
crédirentier au moment du divorce.

3. L'appréciation de la **durée de l'activité éducative après le divorce** repose également sur deux présomptions relatives au degré d'activité lucrative qui peut être exigé du parent selon l'âge du cadet des enfants. Ici, également, on peut s'étonner que les tribunaux ne recherchent pas spécifiquement l'accord des parties sur ce point. Il pourrait s'agir d'un couple qui ne pensait pas consacrer toute l'énergie d'un des conjoints à l'éducation des enfants, mais qui envisageait que le conjoint qui s'en occupait reprenait une activité lucrative à 50 %, 80 % ou même 100 %, dès que l'enfant irait à l'école primaire par exemple. Il pourrait s'agir au contraire d'un couple qui considérait l'éducation des enfants par la mère comme une priorité absolue, non limitée dans le temps. Dans ce cas, l'accord passé entre les conjoints ne devrait pas être occulté dans l'appréciation d'une éventuelle réinsertion de la mère dans la vie active.

Cette tendance à établir une sorte de "forfait compensatoire" au moment du divorce est globalement plutôt défavorable au conjoint économique-ment le plus faible. Cette conséquence pourrait être évitée si le juge recherchait expressément les motifs qui ont poussé les conjoints à s'orga-niser traditionnellement et les avantages qu'ils pensaient en retirer.

8. L'EVOLUTION DE LA NATURE DE L'INDEMNITE APRES
DIVORCE DANS LA JURISPRUDENCE DE L'ARTICLE 151
ALINEA 1 CCS

a) La nature de l'indemnité et son évolution

La doctrine majoritaire<sup>891</sup> et la jurisprudence<sup>892</sup> qualifient l'indemnité de
l'article 151 alinéa 1 CCS d'indemnité versée au titre de compensation du

<footnote n="891">891 DESCHENAUX/TERCIER/WERRO, 139-140, n. 693-696; HINDERLING/STECK, 273; GROSSEN, Une révolution tranquille, 60; SPÜHLER/FREI-MAURER, ad art. 151, n. 11; SPYCHER, 50-51 qui souligne que la différence entre nature contractuelle ou délictuelle de l'obligation de réparer n'a pas d'importance pratique; contra : KELLER, 217; SCHWANDER, 10.</footnote>

<footnote n="892">892 119 II 12 (14-15); 117 II 211 (214-215) c. 3a; 109 II 184 (185); 107 II 396 (400).</footnote>
dommage résultant de l'inexécution d'une obligation, d'un type particulier. Pour ce qui est des conditions de son application, il s'agit, il est vrai, d'une norme assez proche des règles ordinaires de responsabilité du fait d'un dommage. Elle requiert en effet la preuve d'un dommage, d'une faute et d'un lien de causalité<sup>893</sup>. Elle présente toutefois un certain nombre de particularités, à savoir :

1. L'article 151 alinéa 1 CCS n'accorde pas la compensation de l'entier du dommage subi mais uniquement une compensation équitable, le cré rentier ne pouvant prétendre au maintien du niveau de vie antérieur. Le juge statue donc en équité au regard de l'ensemble des circonstances, principalement des besoins respectifs des époux et de leur capacité financière respective. Il se laisse également guider par des critères tels que l'âge des époux, la durée du mariage, ainsi que la faute.

En matière de responsabilité civile, le demandeur a en principe le droit de recevoir l'entier de son dommage, sous réserve de l'application de l'article 44 alinéa 2 CO.

2. Le droit à recevoir l'indemnité prévue à l'article 151 alinéa 1 CCS est une créance pécuniaire de nature particulière. Contrairement aux créances ordinaires, elle est inaccessible<sup>894</sup>. Elle est également insaisissable dans les limites du minimum vital (art. 93 LP) et non compensable

893

A noter que l'établissement du lien de causalité ne s'effectue pas tout à fait de la même manière (voir ci-dessus page 216). En droit de la responsabilité civile, le lien de causalité doit exister entre le dommage et la faute. Dans le cadre de l'article 151 alinéa 1, il doit par contre être établi entre le dommage et le divorce (DESCHENAUX/TERCIER/WERRO, 141 note 701-702). Cette petite différence a pour conséquence que seuls les intérêts pécuniaires mis en péril par le divorce sont pris en considération, mais non l'ensemble des intérêts pécuniaires auxquels la violation des obligations découlant du mariage porte atteinte. Le refus d'un conjoint de renseigner sur l'état de ses biens, dans le régime de la participation aux acquêts, porte atteinte aux intérêts pécuniaires de l'autre conjoint. Il ne s'agit toutefois pas d'une atteinte résultant du divorce et les intérêts pécuniaires lésés ne peuvent être compensés par le biais de l'article 151 alinéa 1. Les intérêts pécuniaires de l'article 151 alinéa 1 concernent les avantages pécuniaires qu'un conjoint retire du mariage (entretien, participation à la prospérité économique créée pendant le mariage, participation à la constitution de la prévoyance sociale et expectative de participation à la succession).

894

DESCHENAUX/TERCIER/WERRO, 145, note 727-730.
(art. 125 ch. 2 CO). La partie de l'indemnité qui couvre la perte d'entretien est intransmissible, c'est-à-dire qu'elle ne passe pas aux héritiers, sauf s'il s'agit d'une indemnité en capital. En outre, l'indemnité d'entretien qui ne va pas au-delà du minimum vital, en cas de faillite du crédirentier, ne tombe pas dans la masse, et en cas de poursuites, ne peut pas faire l'objet d'une saisie.

3. L'indemnité de l'article 151 alinéa 1 CCS peut être ultérieurement réduite ou supprimée lorsque les circonstances financières du débirentier ou du crédirentier se modifient de manière durable et sensible, sans que cela ait été prévisible au moment du divorce.

Une telle possibilité n'existe pas pour les créances ordinaires en dommages-intérêts. Ces dernières sont toutefois soumises à des restrictions plus importantes en ce qui concerne la poursuite pour dettes. En effet, la poursuite pour créances ordinaires ne peut pas porter atteinte au minimum vital du débiteur.

4. La compensation du dommage n'est accordée que dans les limites de la capacité de gain du débiteur. Le dommage compensé par l'article 151 alinéa 1 CCS est limité aux intérêts pécuniaires mis en péril par le divorce. Cela signifie que le dommage dépend de la situation des époux en cas de maintien du mariage. Or, celle-ci est étroitement liée à la capacité de gain du débirentier. Néanmoins, elle est limitée aux revenus du débiteur, existants ou pouvant être raisonnablement exigés au moment de la dissolution de l'union conjugale<fnref n="895" /> et excédant les revenus nécessaires à couvrir le minimum vital du débirentier<fnref n="896" />. Si les revenus mensuels de celui-ci ne sont pas suffisants pour maintenir le niveau de vie antérieur, seule une partie du dommage fait l'objet de la compensation. Le solde ne subsiste pas sous forme de créance qui pourrait être ultérieurement réclamée en cas de retour à meilleur fortune du débirentier.

Comme l'ont fait remarquer certains auteurs, tout en gardant des traits caractéristiques de la compensation du dommage causé par l'inexécution

<footnote n="895">895 La jurisprudence ne se base jamais sur des revenus supérieurs que le débiteur pourrait vraisemblablement réaliser dans un proche avenir. Elle tient par contre compte de revenus que, de mauvaise foi, il évite de réaliser.</footnote>

<footnote n="896">896 121 I 97; 121 III 201.</footnote>
d'une obligation, la nature de l'indemnité de l'article 151 alinéa 1 CCS a progressivement évolué<sup>897</sup>. Elle s'est progressivement inspirée des considérations à la base de la pension alimentaire de l'article 152 CCS, c'est-à-dire d'une compensation accordée sur la base de la solidarité économique que le mariage crée entre les conjoints et qui se poursuit dans une certaine mesure au-delà du mariage, en fonction de l'existence d'un besoin. Des considérations d'équité, bien que déjà présentes dans la jurisprudence antérieure du Tribunal fédéral<sup>898</sup>, ont progressivement joué un rôle plus important<sup>899</sup>.

Cette évolution a porté sur trois éléments. Dans les deux premiers domaines, cela résulte d'une adaptation de la jurisprudence de l'article 151 alinéa 1 CCS et dans le troisième domaine, d'une absence d'adaptation de la jurisprudence.

**Premier élément : la modification du montant de l'indemnité lorsque les circonstances économiques des parties se sont modifiées**

L'indemnité peut être réduite dans l'hypothèse où, sans que cela ait été prévisible, les facultés du débirentier ont diminué de manière sensible et durable ou encore lorsque la capacité de gain du créancier s'est accrue de façon importante et à vue humaine de manière durable<sup>900</sup>. Cela a pour con-

<footnote n="897"><sup>897</sup> GROSSEN a parlé d'une rente qui devenait moins indemnitaire et plus alimentaire (GROSSEN, Une révolution tranquille, 65); KEHL a estimé que la jurisprudence s'éloignait des critères de décision propres au droit de la compensation du dommage pour se rapprocher de critères propres aux assurances sociales (KEHL, 1 [11]).</footnote>

<footnote n="898"><sup>898</sup> BRÄM, Renten, 58.</footnote>

<footnote n="899"><sup>899</sup> BRÄM, Renten, 58.</footnote>

<footnote n="900"><sup>900</sup> Le texte de l'article 153 CCS ne se réfère qu'à la pension alimentaire de l'article 152 CCS. Pourtant la jurisprudence avait admis depuis longtemps une application analogique de l'article 153 à l'indemnité d'entretien mais uniquement lorsque les facultés du débirentier s'étaient détériorées (80 II 187; 117 II 211; 117 II 359; 118 II 230). Dans un changement de sa jurisprudence le Tribunal fédéral a admis que la modification de la rente peut également être requise</footnote>
séquence que l'indemnité n'est accordée en règle générale que tant et aussi longtemps que les besoins concrets du crédirentier le justifient et que la capacité de gain du débirentier le permet.

Par rapport à la jurisprudence antérieure qui, dans un premier temps, ne permettait pas une telle réduction de la rente, puis l'autorisait uniquement lorsque la situation financière du débirentier s'était modifiée, la nouvelle jurisprudence a rapproché l'indemnité après divorce d'une indemnité accordée sur la base du besoin.

## Deuxième élément : la limitation de la durée pendant laquelle la rente est accordée

Dans sa jurisprudence antérieure, le Tribunal fédéral considérait que l'épouse divorcée innocente dont le conjoint était reconnu coupable dans la désunion avait en principe droit une rente viagère<fnref n="901" />, à moins que des motifs sérieux ne justifient, au regard de l'équité, une limitation de l'indemnité dans le temps<fnref n="902" />.

Dans un revirement de jurisprudence<fnref n="903" />, le Tribunal fédéral a inversé le raisonnement et décidé que la rente était en règle générale temporaire, sauf lorsque des circonstances montrent que le temps libre retrouvé au

lorsque les besoins du créancier ont diminué (117 II 211; 117 II 359; DESCHENAUX/TERCIER/WERRO, 146-148, n. 737-743).

La partie de l'indemnité qui compense la perte d'expectatives ne peut être réduite dans l'hypothèse d'un changement dans la situation financière du débirentier ou du crédirentier. 80 II 187; 117 II 359; 117 II 211; 118 II 230; DESCHENAUX/TERCIER/WERRO, 147 n. 737. L'indemnité a ici une véritable nature de compensation du dommage. Elle est déterminée de manière définitive par le juge du divorce et est passée aux héritiers au moment du décès.

<footnote n="901">901 97 II 10; 98 II 166.</footnote>

<footnote n="902">902 109 II 87 ss, 88; en principe lorsque le conjoint subissait un dommage temporaire qui pouvait être compensé par une indemnité transitoire, la rente était limitée dans le temps.</footnote>

<footnote n="903">903 Voir ci-dessus page 258.</footnote>
moment du divorce ne peut pas à long terme être utilisé par le crédirentier pour s'assurer un entretien convenable<fnref n="904" />.

Selon la nouvelle jurisprudence, l'indemnité est octroyée tant que dure le besoin, comme c'est le cas pour la pension alimentaire de l'article 152 CCS.

## Troisième élément : pas d'évolution dans l'évaluation du dommage

L'article 151 alinéa 1 CCS, dans sa conception de 1907, apporte à l'épouse innocente la compensation du dommage qu'elle subit du fait du divorce : la perte du droit à l'entretien par le mari.

Or, depuis l'adoption du CCS en 1907, la société a beaucoup évolué et la place de la femme dans la société n'est plus la même. Les femmes ont peu à peu intégré le monde du travail. Il y a environ 54 % des femmes qui exercent une activité lucrative<fnref n="905" />, à plein temps<fnref n="906" /> ou à temps partiel<fnref n="907" />. Elles revendiquent également un statut social équivalent à celui de l'homme.

Le droit a suivi cette évolution. Il a essayé de supprimer les obstacles que la femme pouvait rencontrer dans son accession au monde du travail (modification du rôle que le droit matrimonial attribuait à l'épouse, adoption de l'article 4 alinéa 2 Cst. qui garantit un salaire égal à travail égal et affirmation du principe de l'égalité en droit entre homme et femme). Les dispositions du Code civil consacrées aux effets généraux du mariage ont également introduit cette idée d'égalité entre les conjoints. Elles prévoient notamment l'égalité dans les contributions fournies par les conjoints,

<footnote n="904">⁹⁰⁴ 109 II 184 (187); KEHL, 11. Voir également à ce sujet, GROSSEN, Une révolution tranquille, 67.</footnote>

<footnote n="905">⁹⁰⁵ Selon un microrecensement de 1989, cité par JOBIN (voir ci-dessus note 6), 92.</footnote>

<footnote n="906">⁹⁰⁶ 31 % des femmes travaillent à plein temps (voir microrecensement de 1989, cité par JOBIN (voir ci-dessus note 6), 92).</footnote>

<footnote n="907">⁹⁰⁷ 23 % des femmes travaillent à temps partiel (voir microrecensement de 1989, cité par JOBIN (voir ci-dessus note 6), 92).</footnote>
même si elles sont de nature différente. Cette égalité des contributions des conjoints se matérialise au moment de la dissolution du régime : la valeur des "acquêts" des conjoints est partagée par moitié entre eux. Le législateur a considéré que c'est grâce à l'effort conjoint des époux que les acquêts ont pu être réalisés.

L'introduction de l'idée d'égalité entre homme et femme dans le droit et dans la société a contribué à faire évoluer le type de dommage que le divorce cause au conjoint économiquement le plus faible. Ce conjoint ne perd plus seulement le droit à l'entretien mais il perd l'équivalent de ce que ses investissements en services auraient procuré au couple, et par conséquent également à lui-même, si le mariage avait continué<fnref n="908" />.

En n'évoluant pas sur cette question et en n'intégrant dans le cadre de l'article 151 alinéa 1 CCS ni le dommage professionnel subi par le conjoint au foyer, pour les mariages de courte durée<fnref n="909" />, ni la compensation d'investissements en services effectués par ce même conjoint et dont les profits se réaliseront après le divorce, pour les mariages de longe durée, la jurisprudence s'est peu à peu écartée d'une indemnité à caractère principalement compensatoire pour se rapprocher d'une indemnité à caractère principalement alimentaire, c'est-à-dire au montant nécessaire à l'entretien convenable<fnref n="910" />. Le projet de droit du divorce renforce d'ailleurs cette nature de compensation alimentaire à caractère social de la rente en supprimant l'exigence de la faute comme condition d'octroi d'une indemnité<fnref n="911" />.

<footnote n="908">908 Voir ci-dessus titre 1, page 227.</footnote>

<footnote n="909">909 Voir les arrêts 109 II 184 (186), 115 II 6 (9) qui comparent la situation du conjoint pendant le mariage avec celle qui était la sienne avant le mariage.</footnote>

<footnote n="910">910 Voir les arrêts 108 II 81, 115 II 6 (8-9) qui mettent l'accent sur la compensation de l'entretien.</footnote>

<footnote n="911">911 Article 125 du projet et commentaire dans le Message concernant la révision du code civil suisse (état civil, conclusion du mariage, divorce, droit de la filiation, dette alimentaire, asiles de famille, tutelle et courtage matrimonial), FF 1996 I 1 ss (115-119).</footnote>

<footnote>On pourrait croire que le projet supprime également l'exigence du lien de causalité entre le divorce et la situation du crédirentier qui raisonnablement ne lui permet pas de pourvoir à son entretien, car cet élément ne figure pas expressément dans l'alinéa 1 de l'article 125 qui fixe les conditions d'octroi de</footnote>
En conclusion, la qualification actuelle de l'indemnité de l'article 151 alinéa 1 CCS doit être caractérisée de mixte. Elle conserve certains traits caractéristiques des indemnités compensatoires (faute et lien de causalité) tout en se rapprochant dans sa finalité de la pension alimentaire qui vise à octroyer au conjoint dans le besoin une indemnité de solidarité, due aussi longtemps que le besoin existe. D'une notion de compensation du dommage, on est passé progressivement à une notion de satisfaction d'un besoin.

Cependant, à la différence de celle de l'art. 152, l'indemnité de l'article 151 alinéa 1 CCS n'est pas limitée au montant nécessaire pour vivre mais doit assurer l'entretien convenable du crédirentier, appréciation qui s'effectue notamment sur la base du niveau de vie des époux pendant la vie commune.

## b) Commentaire

A notre avis, cette évolution de la nature de l'indemnité après divorce est adéquate pour apprécier l'étendue de la perte d'entretien après le divorce. En effet, dans une telle optique, la jurisprudence va dans le bon sens. Elle limite la durée de l'entretien à la durée prévisible du besoin et restreint le montant maximal qui peut être octroyé à ce qui est nécessaire pour maintenir le niveau de vie du couple pendant le mariage. Par contre, cette évolution de l'article 151 alinéa 1 CCS va à l'encontre du concept de partenariat pour la question du partage des conséquences économiques du mariage. La nature actuelle de l'indemnité de l'article 151 alinéa 1 CCS ne permet en effet plus de tenir compte du dommage véritablement subi.

l'indemnité. Toutefois, l'alinéa 2 vient compléter l'alinéa 1 en ajoutant un certain nombre de critères d'appréciation dont la plupart sont en rapport de causalité avec le mariage (durée du mariage, partage des tâches pendant le mariage, niveau de vie des époux pendant le mariage, etc.). Il s'agit d'une liste qui n'est pas exhaustive mais dont les critères expressément mentionnés sont obligatoirement examinés par le juge ("le juge **retient** en particulier les éléments suivants"). Si la majorité des critères qui ont déterminé l'état de besoin du conjoint économiquement le plus faible devait ne pas avoir de lien avec le mariage, le juge pourrait, sauf considération d'équité, refuser l'octroi de la contribution d'entretien ou en tout cas en réduire la durée et/ou le montant; **apparemment contra**: WERRO qui semble partir du principe que la causalité n'est plus une condition du droit à l'obtention d'une contribution d'entretien (L'entretien, 386-387).
Aujourd'hui, le mariage ne joue plus le rôle d'assurance-entretien à vie,
comme cela était le cas sous l'ancien droit. Il repose au contraire sur une
idée de partenariat, ce qui implique au moment du divorce un partage
entre les conjoints des avantages et désavantages accumulés pendant
l'union conjugale. Cette nouvelle conception du mariage appelle une nou-
velle approche du règlement des conséquences économiques du divorce.
Il ne s'agit plus de garantir l'entretien après le divorce, mais de partager le
dommage survenu.

Le nouveau droit du divorce, pour s'harmoniser avec l'idée de partenariat entre les conjoints, devrait donc distinguer entre la contribution à l'entretien après le divorce, qui obéit à un principe de solidarité des conjoints et d'assistance entre eux et doit de ce fait rester si possible transitoire, et le règlement des désavantages issus du divorce qui doit conserver un caractère compensatoire pour le conjoint ayant subi la plus grande partie du dommage⁹¹². Des dispositions différentes devraient régler ces questions.

L'indemnisation du dommage professionnel a un fondement de responsabilité
alors que l'indemnité d'entretien après divorce repose sur la solidarité que le
mariage a créée entre les conjoints et sur le principe de la bonne foi. Il est donc
e erroné d'imaginer que la compensation du dommage professionnel a pour
conséquence logique que la limite maximale de l'entretien après divorce d'une
coiffeuse ayant épousé un riche industriel se limitera au niveau de vie d'une
coiffeuse (voir REUSSER, Gedankensplitter, 340). Si le couple n'a pas d'enfant, et
que la coiffeuse est encore jeune, elle ne recevra qu'une indemnité temporaire
d'entretien qui sera calculée sur la base du niveau de vie des conjoints pendant le
mariage, conformément aux principes de la solidarité des conjoints et de la
bonne foi. Si l'interruption de son activité lui a porté préjudice et uniquement à
cette condition, une compensation de celui-ci lui sera fournie en plus de
l'indemnité d'entretien. Il s'agit de prétentions qui ont un fondement différent et
qui doivent obéir à des règles différentes.
9. APPRECIATION CRITIQUE DE LA JURISPRUDENCE DU TRIBUNAL FEDERAL RELATIVE A L'ARTICLE 151 ALINEA 1 CCS

1. *Un dommage partiellement pris en considération*

Les intérêts pécuniaires pris en considération par les tribunaux dans la fixation de l'indemnité de l'article 151 alinéa 1 CCS sont en règle générale limités à la perte de l'entretien que le mariage procurait au conjoint économiquement le plus faible<sup>913</sup>, c'est-à-dire à une compensation de ce que l'effort conjoint du mari et de son épouse dans le foyer commun permettait d'assurer au conjoint économiquement le plus faible et qui disparaît du fait du divorce. D'autres types d'intérêts pécuniaires sont pris en compte, de façon moins fréquente et accessoire à la perte de l'entretien. Il s'agit de la perte des expectatives d'assurances sociales et successorales.

L'atteinte à l'avenir professionnel, la perte de possibilités de perfectionnement professionnel dans le cadre de l'exercice d'une activité lucrative, le manque de pratique professionnelle causant à moyen terme une diminution de la capacité professionnelle ne sont par contre pas expressément pris en compte dans l'évaluation des intérêts pécuniaires mis en péril<sup>914</sup>. Ce dommage professionnel ne fait pas l'objet d'une appréciation suffisante.

Partiellement, dans le cadre de l'appréciation des possibilités de l'intéressé de reprendre ou étendre son activité lucrative, les circonstances professionnelles du conjoint économiquement le plus faible sont considérées. Cette question nécessite en effet une évaluation des possibilités professionnelles effectives du conjoint crédirentier. La jurisprudence ne procède

<footnote n="913">913 L'article 151 alinéa 1 a été adopté à une époque où les intérêts économiques de la femme mariée se limitaient à l'entretien que le mari avait l'obligation de lui assurer. Aujourd'hui, au regard du droit matrimonial, la femme a les mêmes droits que son mari d'exercer une activité lucrative et ses intérêts économiques sont donc (en théorie) équivalents à ceux de son mari. La jurisprudence relative à l'article 151 alinéa 1 n'a cependant pas intégré cette évolution et continue de restreindre le dommage subi par la femme qui reste au foyer à la perte de l'entretien après divorce.</footnote>

<footnote n="914">914 Voir ci-dessus titre VI. B. 4. e. 1., page 227.</footnote>
cependant pas véritablement à une évaluation du dommage professionnel
subi par l'intéressé, mais apprécie sa capacité à pourvoir à son entretien
convenable. Le niveau de vie antérieur représente donc toujours la limite
supérieure de ce qui peut être exigé au titre de dommages-intérêts profes-
sionnels. Lorsque le crédirentier a la possibilité d'assurer le maintien du
niveau de vie pendant le mariage, toute atteinte à ses possibilités de
développement professionnel dont l'étendue dépasserait le montant néces-
saire au maintien du niveau de vie n'est pas prise en considération. Ainsi,
un cadre qui aurait pu, sans le mariage et ses conséquences négatives sur
sa capacité de gain, réaliser un salaire de Fr. 8'000 alors qu'actuellement
la diminution de son capital humain ne lui permet de réaliser que Fr. 6'000
ne recevra aucune compensation par le biais de l'article 151 alinéa 1 CCS,
si ce montant lui permet de maintenir le niveau de vie antérieur.

L'interruption d'une activité lucrative a des conséquences importantes sur la capacité de gain. Prenons l'exemple d'une femme avec une formation de secrétaire, ayant arrêté de travailler pendant dix ans. Ses années d'inactivité professionnelle peuvent constituer un gros handicap car les techniques ont évolué entre-temps (introduction du traitement de texte). Même en ayant suivi un cours de traitement de texte, il n'est de loin pas certain qu'un employeur lui fasse confiance et l'engage à plein temps. Elle ne retrouvera peut-être qu'un emploi de vendeuse à un salaire nettement inférieur. Si elle s'inscrit au chômage, l'indemnité qu'elle recevra sera calculée de manière forfaitaire sur la base de la formation qu'elle a suivie<sup>915</sup>, sans qu'un bonus de carrière ne soit ajouté pour la perte professionnelle subie pendant le mariage<sup>916</sup>. Elle subit donc un dommage professionnel qui devrait être pris en considération dans l'appréciation des désavantages économiques issus du divorce.

915

Art. 23 al. 2 LACI et 41 OACI. Pour les personnes au bénéfice d'une formation complète au sein d'une haute école, d'une école technique supérieure, d'une école normale, d'une école supérieure de cadres pour l'économie et l'administration ou d'une formation équivalente, l'indemnité journalière a été fixée à Fr. 153 (calculé sur la base de 20 jours ouvrables, cela donne un salaire mensuel de Fr. 3'060). L'indemnité minimale, pour les personnes sans formation, est de Fr. 102 par jour (soit un salaire mensuel de Fr. 2'040).

916

Voir titre VI. B. 4. e. 1., page 227.
L'étendue de ces conséquences va d'ailleurs varier d'une profession à l'autre. Dans certains domaines, les connaissances professionnelles se périment rapidement du fait de l'évolution des connaissances, de la technique, de la science, du droit, etc. Une absence de la vie active pendant plusieurs années peut alors sérieusement hypothéquer les possibilités de reprendre cette activité par la suite. Dans ces situations, le dommage subi est important, même lorsque l'absence du marché du travail n'a duré que quelques années.

Dans d'autres domaines, il est moins important d'avoir été absent de la vie professionnelle pendant un relativement grand nombre d'années. C'est le cas par exemple des professions de vendeuse, couturière, serveuse, etc. L'absence prolongée pourra cependant réduire le montant du salaire auquel l'intéressé peut prétendre car sa productivité ne sera plus la même, en tout cas à court voire moyen terme.

En outre, une carrière interrompue ne reprendra dans le meilleur des cas qu'au niveau qui était celui de l'intéressé au moment de l'interruption de l'activité lucrative. Les promotions et autres avancements qui pourraient être intervenus si la carrière avait été poursuivie ne seront dans la plupart des cas jamais récupérés.

Par ailleurs, les conséquences professionnelles ne sont pas nécessairement liées ou proportionnelles à la durée de l'interruption ou de la réduction de l'activité professionnelle. Elles dépendent également de l'âge de l'intéressé au moment où intervient l'éloignement de la vie active<fnref n="917" />. Une interruption peut survenir à un moment qui est en règle générale propice à l'obtention d'une formation ou d'un avancement. Ainsi par exemple, une interruption qui intervient entre 25 ans et 30 ans, période de la vie durant laquelle la carrière se construit par l'acquisition de quelques expériences professionnelles et l'établissement de contacts professionnels, cause probablement un plus grand dommage professionnel qu'une interruption qui intervient entre 30 et 35 ans, après que l'intéressé a déjà acquis une certaine expérience dans sa profession<fnref n="918" />. De même, une interruption d'une durée de

<footnote n="917">917 Voir également ci-dessus page 235.</footnote>

<footnote n="918">918 Il n'est d'ailleurs pas étonnant que l'âge moyen auquel l'homme et la femme se marient augmente d'année en année (l'âge moyen des femmes au premier mariage était de 24 ans environ dans les années septante, il est de 27,8 ans en</footnote>
5 ans entre 21 et 26 ans peut avoir des conséquences plus pénibles (éventuelle nécessité de commencer ou de reprendre une formation universitaire) qu'une interruption d'une durée de 8 ou 10 ans après l'acquisition d'une licence universitaire.

La réduction de l'activité lucrative a également des conséquences professionnelles non négligeables. Les promotions et autres avancements sont souvent accordés plus difficilement aux employés à temps partiel. En outre, certaines catégories d'activités, pourtant rémunératrices, restent hermétiquement fermées à un travail à temps partiel. On peut penser en particulier aux cadres dans les grandes entreprises, aux chefs d'entreprise, et aux activités à responsabilité d'une manière générale.

A la perte de la capacité de gain proprement dite, s'ajoutent les pertes en protection sociale qui y correspondent. Le conjoint qui interrompt son activité lucrative perd également la part de protection sociale qui aurait été liée à l'accroissement de sa capacité de gain (1er et 2e pilier, constitution éventuelle d'un 3e pilier).

En outre, lorsque le conjoint au foyer a la charge de l'éducation des enfants après le divorce, il est important de tenir compte des désavantages professionnels et surtout de prévoyance sociale que l'éducation des enfants après le divorce a causé. On ne peut se limiter à une prise en considération de la partie de ce dommage qui s'est formée pendant le mariage. Il s'agit d'un dommage issu du divorce et se manifestant après le divorce dont les deux époux doivent répondre. Il n'est pas conforme au principe de l'égalité entre homme et femme que seule celle-ci en supporte les conséquences.

En conclusion, la prise en considération très partielle voire lacunaire du dommage professionnel subi par le conjoint au foyer ne se justifie pas. L'article 151 alinéa 1 CCS parle d'une indemnité "équitable" qui est versée au crédirentier, c'est-à-dire une indemnité qui ne compensera pas nécessairement l'entier du dommage. Cependant, si la jurisprudence fixe l'indemnité "équitable" sur la base d'une prise en considération partielle

<footnote n="1994">1994), de même que l'âge du premier enfant pour la femme (l'âge moyen des mères à la maternité était de 28,7 ans en 1960 et même de 27,5 ans en 1974; il est de 29,6 ans en 1994). Pour plus de détails, voir la brochure publiée par l'OFFICE FEDERAL DE LA STATISTIQUE et intitulée *Production et reproduction : la femme entre conjoint, enfants et activité professionnelle*, Berne 1996, 20-25 ainsi que l'Annuaire statistique de la Suisse 1996, 47 et 49.</footnote>
du dommage réellement subi par l'intéressé, il ne s'agit plus d'équité dont
il faut parler mais d'injustice !

Au vu du texte clair de l'article 151 alinéa 1 CCS, qui parle de dommage
issu du divorce, il est difficile de soutenir que les pertes de carrière ainsi
que le dommage en matière d'assurances sociales qui y est lié peuvent être
actuellement indemnisés. Cependant, la jurisprudence devrait tenir
compte des expectatives que le conjoint au foyer perd du fait du divorce,
expectatives qui trouve leur origine dans les investissements qu'il a
effectués pendant le mariage<sup>919</sup>. A plus long terme, la jurisprudence
devrait tenir compte, de manière équitable, de l'ensemble du dommage
subi par le conjoint au foyer. Lorsque les conditions financières du débi-
rentier le permettent, cela peut se faire par un accroissement du montant
de l'indemnité et/ou de la durée de l'indemnité de l'article 151 ali-
néa 1 CCS<sup>920</sup>, à défaut uniquement par un accroissement de la durée de
l'indemnité.

Une solution transitoire pourrait être trouvée si le Tribunal fédéral accep-
tait de tenir compte de l'influence du mariage sur la situation personnelle
et surtout professionnelle du crédirentier pour qualifier un mariage de
courte ou de longue durée. On pourrait en effet inclure dans les critères
propres à déterminer s'il s'agit d'un mariage de courte ou de longue durée,
l'impact du partage des tâches sur la capacité de gain du crédirentier<sup>921</sup>.
Cette solution n'apporterait pas de remède à la limite maximale du mon-
tant de l'indemnité et n'est donc d'aucun secours pour la majorité des cou-
ples, ceux qui sont mariés depuis plus de 5 ans. Elle permettrait toutefois
au conjoint marié depuis moins de 5 ans et ayant subi un dommage pro-
fessionnel d'obtenir une compensation très partielle de ce dommage.

<footnote n="919">919 Voir ci-dessus titre VI. B. 4. e. 1., page 227.</footnote>

<footnote n="920">920 Pour un catalogue de propositions, voir le chapitre de lege ferenda pages 395 ss.</footnote>

<footnote n="921">921 Cette solution s'inspire directement d'une proposition faite par Thomas GEISER visant à inclure dans l'appréciation des effets du mariage des circonstances nouvelles telles que le fait qu'un des conjoints s'est coupé de son milieu culturel antérieur en contractant le mariage (hypothèse du mariage entre un européen et une personne originaire du tiers monde par exemple), (GEISER, Worin ?, 347).</footnote>
A plus long terme, la jurisprudence devrait mieux reconnaître le dommage professionnel subi par le conjoint au foyer et en tenir compte dans la fixation par un accroissement du montant de l'indemnité si les conditions financières du débirentier le permettent et/ou de la durée de l'indemnité de l'article 151 alinéa 1 CCS.

## 2. Une vision stéréotypée de la femme

L'article 151 alinéa 1 CCS a été conçu à une époque où le rôle de la femme dans la société était très différent de celui qu'elle a actuellement. Dans la société du début du siècle, la femme avait pour seule perspective économique (et honorable) le mariage qui lui apportait une garantie d'entretien à vie. En contrepartie, la loi prévoyait que la femme assumait la responsabilité des tâches domestiques. En cas de rupture du lien conjugal (peu fréquent), la femme qui avait fidèlement rempli ses obligations était certaine de recevoir de son conjoint un entretien à vie, lorsque celui-ci était responsable de la désunion.

Le nouveau droit matrimonial est venu bouleverser la vision traditionnelle de la loi quant au rôle de la femme dans la famille pour consacrer l'égalité des époux dans le mariage. Homme et femme ont les mêmes droits et obligations dans le mariage. Tous les deux ont la capacité d'exercer une activité lucrative. Le partage des tâches, et notamment la distribution du travail domestique, relève de leur libre choix. Les activités des conjoints qui servent l'entretien de la famille sont de valeur équivalente et donnent droit au partage des biens acquis pendant le mariage (acquêts).

Cette évolution du droit matrimonial, ainsi qu'une plus grande participation des femmes à la vie active, a conduit le Tribunal fédéral à mettre l'homme et la femme sur pied d'égalité au moment du divorce et à supprimer le droit de la femme innocente à ce que son mari divorcé et fautif lui assure l'entretien à vie. Cette jurisprudence du Tribunal fédéral part du principe que l'homme et la femme ont les mêmes droits d'exercer une activité lucrative, comme cela est prévu par l'article 167 CCS<fnref n="922" /> et conclut qu'en application du principe de l'égalité entre homme et femme, la capacité de gain des parties doit être prise en considération de manière égale

<footnote n="922">922 VOSER, 193 (195-196).</footnote>
pour l'homme comme pour la femme au moment de la dissolution du mariage<sup>923</sup>.

La capacité de gain de la femme, sa meilleure formation professionnelle et sa participation plus importante à la vie active<sup>924</sup> lui permettent plus facilement de subvenir à son entretien après le divorce. La jurisprudence a déjà tenu compte de cette évolution en introduisant des rentes de durée limitée. Toutefois, elle n'a tenu compte de cette évolution que dans un sens, c'est-à-dire pour réduire le montant de l'entretien dû à titre compensatoire par le conjoint. Par contre, elle a omis de considérer que le fait de prendre en compte de meilleures possibilités de développement de la carrière professionnelle implique aussi de retenir un dommage plus important lorsque ces opportunités sont compromises. La jurisprudence devrait évoluer sur cette question et prendre en considération les investissements en services que le conjoint au foyer a pu effectuer grâce au fait qu'il a interrompu sa carrière<sup>925</sup>.

Dans la logique du nouveau droit matrimonial, le conjoint qui renonce à son activité lucrative ou la réduit d'un commun accord avec l'autre conjoint doit trouver une compensation de son activité en services. Cette compensation est réalisée par le biais de plusieurs dispositions, notamment les articles 163 et 164 CCS ainsi que par le régime matrimonial légal qui prévoit un partage par moitié du bénéfice d'acquêts en cas de dissolution du régime, donc notamment en cas de divorce. En tenant compte du but poursuivi par le nouveau droit matrimonial, la jurisprudence relative à l'article 151 alinéa 1 CCS devrait également veiller à assurer une compensation du dommage que le divorce cause au conjoint au foyer, en tenant compte de tous les avantages pécuniaires que celui-ci perd du fait du divorce.

A défaut, le droit de la famille continuera de s'appuyer sur une vision stéréotypée et discriminatoire de la femme, à savoir l'image d'un conjoint qui par son travail domestique, c'est-à-dire l'éducation des enfants, l'entretien

<footnote n="923">923 GEISER, Tendenzen, 903.</footnote>

<footnote n="924">924 HAUSHEER, Tendenzen, 55.</footnote>

<footnote n="925">925 Voir ci-dessus titre VI. B. 4. e. 1., page 227.</footnote>
du ménage, le soutien du conjoint dans sa carrière, etc. fournit une contribution qui ne vaut pas plus que le montant nécessaire à son propre entretien.

### 3. Un refus de partager la prospérité économique future

A défaut de compensation adéquate du dommage subi par le conjoint qui doit reprendre ou étendre son activité lucrative, il serait possible d'accorder au conjoint au foyer une compensation adéquate de l'investissement qu'il a effectué dans le développement de la prospérité conjugale, autrement dit dans le développement de la capacité de gain de l'autre conjoint.

Pourtant là aussi, bien que le Tribunal fédéral se réfère à la notion de compensation du dommage positif, il n'en fait pas véritablement application. En effet, le dommage positif est constitué de tous les intérêts pécuniaires, existant pendant le mariage, que le conjoint perd du fait du divorce. Il ne se limite pas à la perte du droit à l'entretien mais englobe également, lorsque les conjoints sont soumis au régime légal de la participation aux acquêts ou à celui de la communauté de biens, les expectatives de ce conjoint quant aux biens matrimoniaux que la continuation du mariage aurait permis d'accumuler. Ainsi, la perte de la participation aux acquêts ou aux biens communs que le conjoint actif aurait accumulés si le mariage s'était poursuivi - participation qui pendant le mariage constitue pour le conjoint au foyer un droit conditionnel dans le régime de la participation aux acquêts et un droit de propriété dans le régime de la communauté de biens - devrait faire partie du dommage positif pris en considération. L'évaluation de l'étendue de la part du conjoint au foyer dans les acquêts accumulés après le divorce pourrait se faire sur la base de l'importance dans la contribution de l'activité domestique fournie pendant le mariage à la formation de ses acquêts. Par ailleurs, dans le régime de la communauté de biens, les conjoints perdent des droits sur les biens communs au moment de la dissolution du régime puisque la liquidation ne porte que sur les biens qui sont des acquêts, au sens de l'article 197 CCS, et non sur l'ensemble des biens communs⁹²⁶.
Actuellement la jurisprudence refuse de partager la prospérité économique des conjoints après le divorce<sup>927</sup>, même lorsque cette prospérité a été construite pendant le mariage grâce à l'effort conjoint des époux. Lorsqu'un des conjoints a bénéficié pendant le mariage de la contribution en services de l'autre, ce refus a des conséquences qui heurtent le sentiment d'équité. Cela permet à l'autre conjoint de conserver le surplus économique dont il a bénéficié, tandis que le conjoint au foyer subit un dommage qui n'est pas indemnisé.

### 4. Une combinaison de règles aboutissant à un résultat globalement défavorable à la situation du conjoint au foyer

L'application de l'article 151 alinéa 1 CCS est soumise à un certain nombre de règles qui conduisent chacune à une limitation du montant de l'indemnité ou de la durée de son versement, et qui lorsqu'elles sont combinées ont un effet accru de réduction de la compensation apportée au conjoint au foyer. Nous pensons en particulier à la façon restrictive dont la jurisprudence apprécie le type de dommage pouvant donner lieu à compensation, au montant maximum que peut atteindre cette indemnité, à la durée pendant laquelle l'indemnité est octroyée sous l'influence du principe du *clean break*, au refus de partager la prospérité économique future du débirentier. Ces règles tendent toutes à limiter l'étendue du dommage et les possibilités de compensation. Combinées, elles ont un résultat assez éloigné du dommage réellement subi et dans la majorité des cas la différence (négative) se trouve à la charge du conjoint qui avait la responsabilité du foyer et des enfants.

### 5. Les principes directeurs de l'évolution actuelle de la jurisprudence ne contribuent pas à une prise en considération suffisante des désavantages causés par l'activité au foyer.

Ni le principe de l'égalité, appliqué dans un sens d'égalité formelle entre les conjoints au moment du divorce, ni le principe du *clean break* qui tend à une coupure économique entre les ex-conjoints, ni la retenue de la jurisprudence quant au contenu de l'accord passé entre les conjoints au moment du choix du modèle de partage des tâches ne permettent de tenir compte dans une mesure suffisante des désavantages issus du divorce. Les

<footnote n="927">927 100 II 249; 117 II 359 c. 5a.</footnote>
trois tendances vont plutôt dans le sens d'une occultation des conséquences des décisions prises pendant le mariage et tendent à abandonner le dommage là où il se trouve, c'est-à-dire du côté du conjoint économiquement le plus faible.

## 6. Une évolution de la nature de l'indemnité qui fait obstacle à une compensation équitable d'un dommage autre que la perte de l'entretien

L'évolution de la nature de l'indemnité de l'article 151 alinéa 1 CCS contribue à limiter le dommage issu du divorce à la perte de la contribution de l'autre conjoint à l'entretien. Avec une nature qui se rapproche d'une contribution à caractère social, l'indemnité de l'article 151 alinéa 1 CCS ne permet plus d'inclure la compensation d'autres dommages.

# 10. LA REPARATION DU DOMMAGE ISSU DU DIVORCE DANS LE PROJET DE REVISION DU DROIT DU DIVORCE<fnref n="928" />

## a) Généralités

Le projet de révision du droit du divorce maintient le principe de la solidarité entre les ex-con joints pour les conséquences du divorce, tout en insistant sur l'importance pour le conjoint au foyer de retrouver son indépendance économique après le divorce. Le projet souligne que si la responsabilité commune des deux conjoints pour le partage des tâches convenu était supprimée, le libre choix d'un modèle de répartition des tâches, tel que le prévoit l'article 163 alinéa 2 CCS, deviendrait illusoire, le modèle traditionnel comportant trop de désavantages<fnref n="929" />.

Une des grandes nouveautés du règlement des conséquences économiques du divorce est la dépénalisation des effets du divorce. Pour l'octroi d'une

<footnote n="928">928 Message du Conseil fédéral concernant la révision du code civil suisse (état civil, conclusion du mariage, divorce, droit de la filiation, dette alimentaire, asiles de famille, tutelle et courtage matrimonial), FF 1996 I 1 ss.</footnote>

<footnote n="929">929 Message susmentionné, FF 1996 I 1 ss (33-34).</footnote>
contribution d'entretien, les critères de l'innocence et de la faute des époux ne doivent plus jouer de rôle<fnref n="930" />.

Nous aborderons ici la question de la réparation du dommage après le divorce à l'exception du dommage en matière d'assurances sociales. Les nouvelles dispositions sur le partage de l'avoir LPP seront examinées sous le titre consacré aux assurances sociales.

## b) L'entretien après le divorce

Les nouvelles dispositions sur les conséquences financières du divorce sont le reflet d'un compromis entre deux principes opposés : la solidarité entre les conjoints après le divorce de manière à assurer entre eux une compensation des inégalités économiques qui découlent du mariage et le principe du divorce *clean break* par lequel on s'efforce de réaliser une coupure économique nette entre les conjoints<fnref n="931" />. Il s'agit d'admettre le principe de la solidarité après le divorce mais de lui fixer des limites bien définies.

En outre, le projet de loi modifie la nature de la disposition relative aux contributions après le mariage. D'un système de responsabilité des époux pour le dommage résultant du divorce, on passe à un système d'obligation d'entretien dont le fondement est le besoin de celui qui ne peut raisonnablement pas pourvoir à son entretien<fnref n="932" />, autrement dit on fait disparaître le système de la réparation du dommage pour maintenir uniquement un système d'assistance obligatoire en cas de besoin<fnref n="933" />, dont le fondement est la

<footnote n="930">930 NORDMANN-ZIMMERMANN/PERRIN, 50 qui parlent de "déculpabilisation"; IDEM, L'avant-projet, 1154; WERRO, L'entretien, 377.</footnote>

<footnote n="931">931 Message du Conseil fédéral concernant la révision du code civil suisse (état civil, conclusion du mariage, divorce, droit de la filiation, dette alimentaire, asiles de famille, tutelle et courtage matrimonial), FF 1996 I 1 ss (46-47).</footnote>

<footnote n="932">932 WERRO, L'entretien, 376-377.</footnote>

<footnote n="933">933 WERRO parle d'obligation d'assistance fondée sur la solidarité (L'entretien, 378).</footnote>
solidarité entre les époux. Le nouveau droit crée une seule disposition sur la base d'éléments propres à l'article 151 alinéa 1 et à l'article 152 CCS<fnref n="934" />.

Alors que le droit actuel, dans son énoncé<fnref n="935" />, n'apporte pas de limite aux types de dommage que l'on doit compenser, le nouveau droit n'envisage plus que la compensation de la perte de l'entretien. La formulation du nouveau droit rend donc impossible une compensation de l'atteinte à la carrière professionnelle du conjoint au foyer dans le cadre de l'article 125.

L'article 125 qui règle l'entretien après divorce a le contenu suivant :

E. Entretien après le divorce

1. Conditions

¹ Si l'on ne peut raisonnablement attendre d'un époux qu'il pourvoie lui-même à son entretien convenable, y compris à la constitution d'une prévoyance-vieillesse appropriée, son conjoint lui doit une contribution équitable.

² Pour décider de l'allocation d'une contribution d'entretien et pour en fixer, le cas échéant, le montant et la durée, le juge retient en particulier les éléments suivants :

1. La répartition des tâches pendant le mariage;

2. La durée du mariage;

3. Le niveau de vie des époux pendant le mariage;

4. L'âge et l'état de santé des époux;

5. Les revenus et la fortune des époux;

6. L'étendue et la durée de la prise en charge des enfants qui doit encore être assurée;

7. La formation professionnelle et les perspectives de gain des époux, ainsi que le coût probable de l'insertion professionnelle du bénéficiaire de l'entretien;

8. Les expectatives de l'assurance-vieillesse et survivants et de la prévoyance professionnelle ou d'autres formes de prévoyance privée ou publique, y compris le résultat prévisible du partage des prestations de sortie.

<footnote n="934">934 HINDERLING/STECK, 396; HAUSHEER, Nachehelicher Unterhalt, 645-646.</footnote>

<footnote n="935">935 Mais non dans l'interprétation jurisprudentielle qui en a été faite.</footnote>
³ L'allocation d'une contribution peut exceptionnellement être refusée en tout ou en partie, lorsqu'elle s'avère manifestement inéquitable, parce que le créancier :

1. a gravement violé son obligation d'entretien de la famille;

2. a délibérément provoqué la situation de nécessité dans laquelle il se trouve;

3. a commis une infraction pénale grave contre le débiteur ou un de ses proches.

Le nouveau droit prévoit que le conjoint économiquement le plus faible peut prétendre à une indemnité si objectivement il n'est pas en mesure de pourvoir lui-même à son entretien convenable. C'est donc à titre subsidence, lorsque les acquêts des époux et le partage de l'avoir prévoyance ne sont pas suffisants pour permettre au conjoint économiquement le plus faible de pourvoir lui-même à son entretien, qu'une indemnité d'entretien peut être octroyée<fnref n="936" />. Le montant et la durée sont alors fixés selon les critères prévus à l'alinéa 2. L'indemnité peut être réduite ou refusée si des motifs d'équité le justifient, le troisième alinéa de l'article 125 concrétisant ici le principe de l'abus de droit<fnref n="937" />. Il faut en effet éviter qu'un conjoint bénéficie abusivement d'une indemnité versés par l'autre conjoint.

Les critères figurant dans la liste ne sont pas mentionnés par ordre d'importance mais sont d'égale valeur<fnref n="938" />. Ils codifient les règles posées par la

<footnote n="936">936 REUSSER, Gleichstellung, 292.</footnote>

<footnote n="937">937 NORDMANN-ZIMMERMANN/PERRIN, Nouveau droit, 51, qui précise que la notion de "manifestement inéquitable" est plus large que l'abus de droit; il s'inspire de la Recommandation du Conseil de l'Europe sur les prestations après divorce qui prévoit que les Etats peuvent avoir une législation instituant "la possibilité d'un refus ou d'une diminution des prestations en cas de torts graves de la partie les demandant" (art. 5 de la R(89)1 du 18 janvier 1989).</footnote>

<footnote n="938">938 Message du Conseil fédéral concernant la révision du code civil suisse (état civil, conclusion du mariage, divorce, droit de la filiation, dette alimentaire, asiles de famille, tutelle et courtage matrimonial), FF 1996 I, 1 ss (118); WERRO, qui souligne que le critère du partage des tâches et celui de l'étendue des soins que les époux doivent encore à leurs enfants joueront un rôle primordial (L'entretien, 381).</footnote>
jurisprudence<fnref n="939" />. L'exigence de la faute, comme condition d'octroi des prétentions d'entretien après divorce, a été supprimée<fnref n="940" />. Le droit suisse se conforme ainsi à une Recommandation du Conseil de l'Europe<fnref n="941" /> sur les prestations après divorce qui invitait les Etats membres à ignorer en principe les fautes éventuelles des époux lors de l'octroi et du calcul des prestations dues par un époux après le divorce. L'innocence du crédiren-tier n'est plus non plus une condition d'octroi de l'indemnité, une telle condition ne permettant pas de tenir suffisamment compte des conséquen ces du partage des tâches entre les conjoints et de la nécessaire solidarité des ex-conjoints après le divorce pour les conséquences des sacrifices consentis pendant le mariage pour le bien commun.<fnref n="942" />

Le Message accompagnant le projet de loi réaffirme le principe selon lequel les conséquences de la répartition adoptée d'un commun accord durant le mariage doivent être supportées par les deux conjoints : "La réglementation de l'entretien après le divorce doit en particulier tenir compte du dommage subi par le conjoint qui a perdu son indépendance économique à cause du mariage" et il "faut en outre prendre en considération la charge de travail effective que représentent les soins et l'éduca tion des enfants après le divorce et qui empêche la reprise d'une activité lucrative"<fnref n="943" />. Il y a donc une volonté du législateur de compenser les dés avantages économiques qui se sont créés pendant le mariage du fait de la perte de l'indépendance économique et surtout de tenir compte de l'acti vité éducative fournie après le divorce. Mais l'étendue de la prise en con sidération des conséquences économiques du partage des tâches est tou jours limitée à la perte de l'entretien convenable, subie par le conjoint économiquement le plus faible. Dans l'esprit du législateur, les consé

<footnote n="939">939 HINDERLING/STECK, 396; HAUSHEER, Nachehelicher Unterhalt, 645; WERRO, L'entretien, 381.</footnote>

<footnote n="940">940 NORDMANN-ZIMMERMANN, L'avant-projet, 1013 ss.</footnote>

<footnote n="941">941 Voir la Recommandation (89)1 du 18 janvier 1989.</footnote>

<footnote n="942">942 DESCHENAUX/TERCIER/WERRO, 143 n. 718.</footnote>

<footnote n="943">943 Message du Conseil fédéral concernant la révision du code civil suisse (état civil, conclusion du mariage, divorce, droit de la filiation, dette alimentaire, asiles de famille, tutelle et courtage matrimonial), FF 1996 I 1 ss (115).</footnote>
quences économiques du partage des tâches ne vont pas au-delà des entraves que la perte de l'indépendance économique constitue pour la reprise d'une activité lucrative permettant d'assurer un entretien convenable, y compris les entraves découlant de l'éducation des enfants après le divorce.

La limite supérieure de l'entretien convenable est définie par le train de vie antérieur adopté d'un commun accord par les conjoints<fnref n="944" />. Quelques situations exceptionnelles devraient permettre d'adopter comme niveau de référence un montant légèrement supérieur à l'entretien convenable, comme par exemple un mode de vie particulièrement économe du couple avant le divorce<fnref n="945" />. La contribution équitable fixée par le juge n'est transmissible ni passivement, ni activement<fnref n="946" />, ce qui est conforme à l'actuelle jurisprudence relative à la transmissibilité de la part de l'indemnité de l'article 151 alinéa 1 CCS couvrant la perte du droit à l'entretien. Par ailleurs, le juge peut subordonner à certaines conditions l'obligation de contribuer à l'entretien du conjoint économiquement le plus faible<fnref n="947" />. Le juge peut de cette manière tenir compte de certaines incertitudes qui pèseraient sur la situation économique du débirentier ou sur celle du crédiren-tier<fnref n="948" />. On peut ainsi imaginer que le jugement réserve la situation de l'ex-conjoint qui doit reprendre une activité lucrative après le divorce mais ne trouve pas d'emploi et épuise les indemnité chômage sans trouver d'activité lucrative ou ne peut bénéficier des indemnités chômage car il ne peut raisonnablement reprendre une activité lucrative que plus d'une année après le divorce<fnref n="949" />. Cette disposition peut également donner une plus grande flexibilité dans les possibilités de compenser le dommage en anti-

<footnote n="944">⁹⁴⁴ Message susmentionné, FF 1996 I 1 ss (119); WERRO, L'entretien, 382.</footnote>

<footnote n="945">⁹⁴⁵ Message susmentionné, FF 1996 I 1 ss (119).</footnote>

<footnote n="946">⁹⁴⁶ Art. 130 al. 1 du projet; WERRO, L'entretien, 384.</footnote>

<footnote n="947">⁹⁴⁷ Art. 126 al. 3 du projet.</footnote>

<footnote n="948">⁹⁴⁸ HINDERLING/STECK, 397 note 41 in fine.</footnote>

<footnote n="949">⁹⁴⁹ A ce sujet, voir le chapitre consacré à l'assurance-chômage (page 168).</footnote>
cipant de futures rentrées de revenus du côté du débiteur comme de celui
du créancier<sup>950</sup>.

Par ailleurs le projet maintient l'inégalité des conjoints face au manque de revenus pour assurer leur entretien minimum et celui de leurs enfants. Le débiteur d'entretien ne devra toujours pas faire appel à l'assistance sociale lorsque ses revenus sont insuffisants pour couvrir les besoins de sa famille<sup>951</sup>. Le juge peut toutefois tenir compte de l'insuffisance de revenus à disposition par une prolongation de la durée de la rente ou une hausse de celle-ci dans l'hypothèse où les revenus du débiteur augmenteraient ou que ses charges diminueraient (à l'échéance d'une obligation d'entretien d'enfants par exemple)<sup>952</sup>.

La perte des expectatives successorales n'est en principe plus considérée comme un élément du dommage pouvant donner lieu à compensation. Les héritages pourront par contre permettre de requérir une modification du jugement de divorce<sup>953</sup>, dans un délai de 5 ans. Il sera en effet possible de requérir une augmentation du montant alloué lorsque le débiteur fait un héritage dans les 5 ans après le divorce et que la situation économique du débirentier au moment du divorce n'avait à l'époque pas permis de fixer une indemnité suffisant à assurer l'entretien convenable<sup>954</sup>. Un héritage en faveur du crédirentier permettra de diminuer le montant de l'indemnité qui

<footnote n="950">950 Toute circonstance non anticipée permet en outre une modification du montant de l'indemnité lorsque les moyens à disposition au moment du divorce ne permettaient pas de couvrir l'entretien convenable (art. 143 projet).</footnote>

<footnote n="951">951 Message du Conseil fédéral concernant la révision du code civil suisse (état civil, conclusion du mariage, divorce, droit de la filiation, dette alimentaire, asiles de famille, tutelle et courtage matrimonial), FF 1996 I, 1 ss (119); pour une critique, voir : WERRO, L'entretien, 383; pour une critique de la jurisprudence actuelle du Tribunal fédéral sur ce point : RÜEG, 23-25.</footnote>

<footnote n="952">952 Message susmentionné, FF 1996 I, 1 ss (117).</footnote>

<footnote n="953">953 Message susmentionné, FF 1996 I, 1 ss (118); WERRO, L'entretien, 380.</footnote>

<footnote n="954">954 Art. 129 al. 3 du projet.</footnote>
lui a été octroyée, à condition que celle-ci ait été d'un montant suffisant à
couvrir l'entretien convenable<sup>955</sup>.

Le projet a prévu une possibilité de modifier la rente fixée par le tribunal lorsque en particulier de l'augmenter<sup>956</sup>. En effet, dans un délai de 5 ans à compter du divorce, le crédirentier peut prétendre à l'allocation d'une rente, ou à l'augmentation de celle qui lui avait été octroyée, lorsqu'au moment du divorce il n'avait pas été possible de fixer une rente suffisant à couvrir son entretien convenable. Il faut pour cela que la situation du débirentier se soit améliorée depuis lors. Le projet introduit donc une possibilité, limitée dans le temps, d'obtenir après le divorce la compensation d'un dommage qui au moment du divorce n'était pas compensable, faute de moyens suffisants. Cette disposition qui étend dans le temps les possibilités de fixer une compensation équitable du dommage est un élément important du nouveau droit.

Le projet n'a par contre pas tenu compte des remarques formulées lors de
la procédure de consultation à propos de la double charge du conjoint as-
sumant l'éducation des enfants et du déficit professionnel lié à l'interrup-

<footnote n="955">955 Art. 129 al. 1 in fine du projet.</footnote>

<footnote n="956">956 Art. 125 du projet.</footnote>
tion de l'activité professionnelle⁹⁵⁷. Il n'est pas rare qu'un des conjoints, pendant le mariage mais aussi après le divorce, assume une double

Le canton du Jura ainsi que le bureau de la condition féminine du Jura se sont exprimés ainsi :

"Une contribution équitable doit être prévue, en plus de la contribution d'entretien, pour combler le déficit inhérent à une interruption de l'activité professionnelle, même si une réinsertion peut être envisagée. Si le nouveau droit matrimonial laisse aux conjoints la liberté de définir ensemble les modalités de leur contribution à l'entretien de la famille et pose le principe de l'égalité du travail ménager et éducatif et du travail lucratif, le droit du divorce se doit de faire supporter les conséquences de ce choix aux deux conjoints" (Evaluation des résultats de la procédure de consultation, Berne 1992, 368 et 378).

Les juristes démocrates de Suisse, les juristes féministes de Zurich et le groupe de travail des juristes féministes de la Suisse allemande :

"Weil eine Person Betreuungs- und Hausarbeit leistet, ist sie nicht erwerbstätig, arbeitet sie nur teilzeit und/oder klettert die Hierarchiestufe im Erwebsleben nicht empor. Eine solche Arbeitsbiographie stellt kein Defizit, keine Abweichung vom sog. Normalfall dar, sondern ist die Realität vieler Frauen. Im Gesetzestext des Art. (130) ist diese Haus- und Betreuungsarbeit unsichtbar. (...) Unsere Erfahrungen als praktizierende Rechtsanwältinnen und -anwälte zeigen, dass das Arbeitspensum der für Betreuungs- und Hausarbeit zuständigen Person in der traditionnellen Versorgerehe den Arbeitsumfang einer Vollzeitbeschäftigung ausser Hause oft übersteigt. Die quantitativen Auswirkungen der Mehrfachbelastung sind insbesondere dort augenfällig, wo die für die Betreuungs- und Hausarbeit verantwortliche Person zusätzlich einer Erwerbstätigkeit nachgeht. Im letztgenannten Fall entspricht der bewältigte Arbeitsausfall nicht selten 150 bis 180 Stellenprozent. Doch dass bereits die reine Reproduktionsarbeit je nach Anzahl, Alter etc. der zu betreuenden Kinder den Umfang eines Fulltime-Jobs rasch übersteigen kann, bestätigen nicht nur eine Mehrzahl geschiedener, faktisch alleinerziehender, sondern auch viele noch verheiratete, in traditioneller Ehe lebende Mütter. Wenn mit der Konkretisierung des in der Verfassung verankerten Grundsatzes der Gleichstellung von Mann und Frau auf Gesetzesstufe ernst gemacht werden soll, so folgt zwingend, dass diese, eine Vollzeitbeschäftigung übersteigende Mehrarbeit, nicht länger als Gratisarbeit hingenommen, sondern angemessen entschädigt wird. Mit anderen Worten: Im Rahmen der nachehelichen Unterhaltsregelung ist neben der Festlegung einer Rente, die der unterhaltsberechtigten Ehepartei den ihr gebührenden Unterhalt gewährleistet, dieser zusätzlich eine Entschädigung für diese aus der Mehrfachbelastung resultierende Mehrarbeit zuzusprechen" (Evaluation, 369-370 et 375, 376-377).
charge, s'occupant de l'éducation des enfants et exerçant une activité lucrative à côté. Il aurait été juste de compenser cette charge soit par le biais d'une indemnisation de la double charge, soit par le biais d'une prise en considération des conséquences professionnelles de cette double charge.

En conclusion, le nouveau droit a pour but de favoriser la réintégration professionnelle du conjoint au foyer<sup>958</sup>, en maintenant le principe d'une appréciation au cas par cas des possibilités de reprendre une activité lucrative, sur la base des critères posés par la jurisprudence et de tout autre critère que l'équité imposerait. Il supprime par contre l'idée de responsabilité des deux conjoints pour tous les dommage issus du divorce. Il fait un pas en direction d'une flexibilisation des moyens de compenser le conjoint économiquement le plus faible en ouvrant la possibilité d'une action en modification du divorce dans les 5 ans.

Dès lors que le nouveau droit du divorce règle uniquement la question de l'entretien après divorce et que l'article 125 du projet n'est clairement pas une disposition spécifique du droit de la responsabilité pour faute, on peut

Die Dachorganisation der autonomen Frauenhäuser Schweiz :

"Dass Erziehung und Haushaltsführung auch Arbeit ist, wird dabei oft grosszügig ignoriert. Gerade an allein erziehende Elternteile stellt die Betreuung der Kinder oft besonders hohe Ansprüche. Die Gefahr besteht, dass die Doppelbelastung gerade für Alleinerziehende wächst, sie dafür jedoch nicht angemessen entschädigt werden. (...) Erziehungs- und Hausarbeit müssen bei der Bemessung der Unterhaltsbeiträge berücksichtigt und in jedem Falle entschädigt werden" (Evaluation, 374).

La centrale des femmes de Bâle-Campagne proposait d'indemniser le travail domestique et éducatif (Evaluation, 380).

La commission pour les questions féminines de Bâle-Ville :

"Die Betreuungsarbeit wird nicht angemessen in die Ausgleichsmechanismen einbezogen, geleistete und zu leistende Betreuungsarbeit "verschwindet", wie wir meinen, mit System. Betreuungsarbeit muss grundsätzlich einen Anspruch auf angemessenen Ausgleich begründen. Das durch Mehrleistung der betreuenden Person (Erwerbsarbeit in grösserem Umfang, als aufgrund der Betreuungsarbeit eigentlich zumutbar wäre) allfällig erzielte Mehreinkommen darf bei der Unterhaltsfestsetzung nicht einbezogen werden". La commission proposait par conséquent une indemnisation du travail éducatif (Evaluation, 380-381).
raisonnablement en conclure que tout dommage qui n'a rien à voir avec la question de la perte de l'entretien après divorce peut être compensé par le biais des règles générales des articles 41 CO et suivants. Cela signifie également que ces dommages-là seront compensables uniquement aux conditions de l'article 41 CO, en particulier à celle de la faute du déféndeur et surtout d'un acte illicite de celui-ci en rapport de causalité avec le dommage.

### C. L'article 152 CCS

L'article 152 CCS est formulé de la façon suivante :

> Le juge peut accorder à l'époux innocent qui tomberait dans le dénuement par suite de la dissolution du mariage une pension alimentaire proportionnée aux facultés de l'autre conjoint, même si ce dernier n'a pas donné lieu au divorce.

Cet article ne vise pas à "indemniser" un conjoint du dommage futur qu'il subira du fait du divorce mais à maintenir un niveau de vie suffisant, lorsque le dénuement dans lequel il se trouve est issu du divorce. Cette indemnité a un fondement social<fnref n="959" />. Elle est due indépendamment de l'existence d'une faute du débirentier et le montant octroyé ne doit pas compenser le dommage mais uniquement maintenir un minimum de revenus<fnref n="960" />. Le crédirentier ne peut en aucun cas prétendre à un maintien du niveau de vie antérieur<fnref n="961" />, sauf si ce niveau était limité à la couverture des besoins minimaux. Il trouve sa justification dans la communauté de vie qu'ils formée les conjoints pendant le mariage et qui implique le maintien

<footnote n="959">959 DESCHENAUX/TERCIER/WERRO, 151 n. 757.</footnote>

<footnote n="960">960 HINDERLING/STECK, 298 et note 5 dans laquelle les auteurs se réfèrent à un arrêt de 1989 de la Cour d'Appel du canton de Bâle qui a estimé qu'un revenu mensuel de Fr. 4'000 ne permettait plus de parler de dénuement.</footnote>

<footnote n="961">961 Pour une critique de cette limite maximale de la pension alimentaire, surtout dans l'hypothèse d'un conjoint débirentier financièrement bien pourvu et d'un crédirentier sans ressources financières propres : SCHWENZER, Probleme, 30 ss; COMMISSION FEDERALE POUR LES QUESTIONS FEMININES, Rapport FREIVOGEL, 169; HINDERLING/STECK, 298.</footnote>
d'un minimum de solidarité après le divorce<fnref n="962" />. Ce minimum de solidarité existe toutefois dans certaines limites. Le crédirentier doit être innocent dans la désunion<fnref n="963" />, il doit être dans le dénuement<fnref n="964" />, ce dénuement doit être la conséquence du divorce<fnref n="965" />, et le débirentier doit en tous les cas disposer de revenus lui permettant de faire face aux dépenses nécessaires à son propre entretien<fnref n="966" />.

Quelle est l'importance du critère du partage des tâches des époux pendant le mariage dans l'application de l'article 152 CCS ? Ce critère jouera un rôle dans la fixation de la pension alimentaire<fnref n="967" />. Son rôle sera très limité pour la détermination du montant octroyé. En effet, en règle générale selon la jurisprudence récente du Tribunal fédéral, le montant qui peut être octroyé est limité au minimum vital au sens large, c'est-à-dire le minimum vital au sens du droit des poursuites auquel on ajoute certaines dépenses indispensables comme par exemple les impôts courants et les contributions à certaines assurances<fnref n="968" />, augmenté de 20%⁹⁶⁹. Cette

<footnote n="962">962 HINDERLING/STECK, 296; BÜHLER/SPÜHLER, ad art. 152, n. 4; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, ad art. 159, n. 46; DESCHENAUX/TERCIER/WERRO, 151 n. 755.</footnote>

<footnote n="963">963 Pour plus de détails sur l'innocence relative du crédirentier, voir HINDERLING/STECK, 310 ss.</footnote>

<footnote n="964">964 On entend par dénuement le minimum vital augmenté en principe de 20 % (118 II 100 ; 114 II 301 ; HINDERLING/STECK, 298-299; DESCHENAUX/TERCIER/WERRO, 152 n. 760 ; BÜHLER/SPÜHLER, ad art. 152, n. 10; GEISER, Worin ?, 344).</footnote>

<footnote n="965">965 HINDERLING/STECK, 297; DESCHENAUX/TERCIER/WERRO, 153 n. 765 ; SPÜHLER/FREI-MAURER, ad art. 152, n. 7. Pour la question de la prise en considération des sommes versées par les institutions d'assurances sociales ou de prévoyance sociale dans l'appréciation du dénuement, voir HINDERLING/STECK, 302-303.</footnote>

<footnote n="966">966 En principe, le débirentier doit pouvoir disposer d'un montant minimal équivalent au minimum vital augmenté de 10-20 % (HINDERLING/STECK, 303-306 et la note 13a; DESCHENAUX/TERCIER/WERRO, 153 n. 764).</footnote>

<footnote n="967">967 HINDERLING/STECK, 301; SPÜHLER/FREI-MAURER, ad art. 152, n. 24; BRÄM, Renten, 61.</footnote>

<footnote n="968">968 HINDERLING/STECK, 298-299 note 5b; 118 II 97 (99); 114 II 301 (304).</footnote>
méthode de calcul laisse peu de marge pour tenir compte de la répartition des tâches.

Par contre, lors de la fixation de la durée de la rente dans le temps ce critère pourra jouer un rôle. Tout comme pour l'article 151 alinéa 1 CCS<fnref n="970" />, le juge doit apprécier les possibilités du crédirentier de reprendre une activité lucrative et fixer la durée de la pension alimentaire en conséquence<fnref n="971" />. Dans le cadre de cette appréciation, le partage des tâches pratiqué par les époux pendant le mariage et surtout les conséquences de ce partage sur la capacité de gain du crédirentier pourront contribuer à repousser le moment à partir duquel le conjoint est apte à reprendre une activité lucrative<fnref n="972" />. Le juge tiendra également compte du fait que le conjoint s'occupe de l'éducation des enfants<fnref n="973" />.

Comme on peut le constater, les conséquences du partage des tâches pratiqué par les conjoints pendant le mariage ne trouvent pas véritablement compensation par le biais de l'article 152 CCS. Cette disposition légale, qui n'a d'ailleurs pas cette vocation, permet tout au plus d'éviter que le conjoint qui souffre économiquement de ce partage ne tombe dans le dénuement.

<footnote n="969">969 Voir ci-dessus note 964, page 315.</footnote>

<footnote n="970">970 Voir ci-dessus page 235.</footnote>

<footnote n="971">971 Le juge devra toutefois faire preuve d'une plus grande retenue dans l'appréciation des possibilités du crédirentier d'assurer son propre entretien, étant donné le caractère social de l'article 152 et son but qui est d'éviter que le conjoint ne tombe dans le dénuement ensuite du divorce (HINDERLING/STECK, 300).</footnote>

<footnote n="972">972 HINDERLING/STECK, 301; SPÜHLER/FREI-MAURER, ad art. 152, n. 24; BRÄM, Renten, 61.</footnote>

<footnote n="973">973 HINDERLING/STECK, 301.</footnote>
# D. La liquidation du régime matrimonial

## 1. GENERALITES

Les conjoints ont la possibilité de choisir entre trois régimes matrimoniaux : la participation aux acquêts, les communautés de biens et la séparation de biens. A défaut d'un choix des conjoints, manifesté par acte authentique, la participation aux acquêts s'applique.

Le régime de la séparation de biens ne prévoit aucune communauté entre les époux, de sorte qu'en cas de liquidation du régime aucun partage de biens n'intervient, sauf éventuellement une liquidation des biens en copropriété. Il n'y a donc pas de mécanisme d'indemnisation du travail non rémunéré d'un conjoint par le biais d'une liquidation des biens.

Seuls les régimes de la participation aux acquêts et de la communauté de biens, qui prévoient un partage des biens des deux conjoints au moment de la dissolution du régime, permettent à cet égard d'examiner si le partage tient compte de la contribution non rémunérée d'un conjoint à l'entretien de la famille.

## 2. LE REGIME DE LA PARTICIPATION AUX ACQUETS

Le régime de la participation aux acquêts prévoit un partage par moitié des acquêts des conjoints au moment de la liquidation du régime matrimonial. Il ne s'agit pas d'un partage effectif de la propriété de chacun des biens mais d'un partage en valeur du bénéfice du compte d'acquêts de chacun.

Les acquêts sont les biens acquis à titre onéreux pendant le mariage. La loi en donne une liste non exhaustive<fnref n="974" />. Il s'agit du produit du travail, des sommes versées par des institutions de prévoyance en faveur du personnel ou par des institutions d'assurance ou de prévoyance sociale, des dommages-intérêts dus à raison d'une incapacité de travail, des revenus des biens propres et des biens acquis en remploi d'acquêts. En outre, entrent égale-

<footnote n="974">974 Art. 197 al. 2 CCS.</footnote>
ment dans la masse des acquêts tous les biens qui ne sont pas des biens propres<fnref n="975" />.

Le conjoint qui n'exerce pas d'activité lucrative est le grand bénéficiaire du régime de la participation aux acquêts. En effet, au moment de la dissolution du régime matrimonial, il a des droits sur les acquêts accumulés pendant le régime, c'est-à-dire, dans un mariage organisé traditionnellement, sur des acquêts accumulés en majeure partie par l'autre conjoint<fnref n="976" />. En principe, il a droit à la moitié du bénéfice du compte des acquêts de l'autre conjoint et doit verser la moitié du bénéfice de son propre compte des acquêts, si bénéfice il y a. Le législateur a ainsi placé sur pied d'égalité la contribution non lucrative du conjoint au foyer et la contribution pécuniaire de l'autre conjoint. Les deux époux ont en principe des droits équivalents dans le partage du bénéfice de l'union conjugale, même lorsque la masse des acquêts accumulés par le conjoint au foyer est inférieure à celle de l'autre conjoint.

Les régimes matrimoniaux ont pour but de régler le sort des biens des conjoints au moment de la liquidation du régime. Initialement, ils n'avaient pas pour but de dédommager un conjoint pour le dommage qu'il avait subi. C'est l'article 151 alinéa 1 CCS exclusivement qui joue ce rôle. Pourtant, avec le nouveau droit matrimonial et le nouveau régime légal de la participation aux acquêts qui a introduit le partage par moitié des acquêts des conjoints, le régime joue également un rôle de compensation des investissements en services effectués dans l'entretien de la famille.

Dans le régime matrimonial de la participation aux acquêts, seuls certains biens sont soumis au partage : ce sont les biens accumulés par les époux pendant le mariage. Or, à l'heure actuelle, une valeur importante pour les conjoints n'est pas intégrée dans la liquidation du régime matrimonial. Il s'agit de l'investissement dans la capacité de gain (études, obtention d'un certificat de capacité, etc.).

<footnote n="975">975 Art. 200 al. 3 CCS.</footnote>

<footnote n="976">976 A noter toutefois que lorsque le conjoint au foyer dispose d'une fortune importante appartenant à la masse des biens propres, les revenus de cette fortune entrent dans la masse des acquêts et constituent un avantage pour le conjoint qui exerce une activité lucrative.</footnote>
Pourtant, beaucoup de personnes préfèrent aujourd'hui investir dans une formation plutôt que d'accumuler de l'épargne à la banque. L'investissement est personnel car il est lié à la personne qui l'effectue. Il intervient à la charge de la communauté familiale, qui consent à un certain nombre de sacrifices, notamment pécuniaires<sup>977</sup>, pour que le conjoint en formation puisse achever ses études.

En cas de divorce, le conjoint ayant acquis une nouvelle formation garde la quasi-totalité des bénéfices qu'elle lui procure. Or, ces bénéfices sont considérables. Ils représentent les revenus futurs supplémentaires que pourra réaliser le conjoint. La valeur de l'accroissement de la capacité de gain obtenue pendant le mariage n'est pas prise en considération dans la liquidation du régime matrimonial. Il est vrai que l'article 151 alinéa 1 CCS prendra en considération les revenus de ce conjoint dans l'appréciation des possibilités de maintenir un niveau de vie convenable pour les deux époux<sup>978</sup>. Mais à partir du moment où le crédirentier peut, selon l'appréciation du juge, subvenir à son propre entretien convenable, il ne reçoit plus aucun bénéfice de cette plus-value accrue pendant le mariage.

Le maximum que pourra recevoir le conjoint de celui qui a effectué la formation se monte au versement d'une indemnité équitable compensant sa contribution extraordinaire à l'entretien de la famille<sup>979</sup>, c'est-à-dire l'excédent de revenus ou de fortune consacré à l'entretien de la famille. Cette indemnité équivaudra rarement dans son montant à l'accroissement de capacité de gain que la formation représente pour l'autre conjoint. Cette indemnité peut être comparée au versement du prix du billet de loterie acquis avec l'argent d'un tiers, lorsque ce billet a rapporté le gros lot, à la seule différence que l'investissement du conjoint qui n'a pas effectué la formation lui coûte beaucoup plus cher que le prix du billet de loterie. En effet, l'investissement dans sa propre capacité de gain est un investisse-

<footnote n="977">977 Réduction ou suppression des revenus du conjoint en formation et contribution extraordinaire de l'autre conjoint à l'entretien de la famille.</footnote>

<footnote n="978">978 Voir ci-dessus page 235.</footnote>

<footnote n="979">979 Art. 165 al. 2 CCS, voir ci-dessous page 329.</footnote>
ment qui peut amener des profits importants<sup>980</sup>. Celui qui y renonce au profit de l'autre fait un sacrifice économique important.

### 3. LE REGIME DE LA COMMUNAUTE DE BIENS

Le régime de la communauté de biens se compose de trois masses de biens : les biens communs et les biens propres de chacun des époux. Il existe plusieurs types de communautés en fonction des biens qui entrent dans la composition des biens communs. La plus vaste est la communauté universelle qui englobe dans les biens communs non seulement les acquêts au sens de l'article 197 CCS, mais également les biens qui appartiennent à chacun des époux au début du régime ou qui lui échoient ensuite par succession ou à quelque autre titre gratuit, ainsi que les biens acquis en remploi des biens qui seraient propres dans le régime ordinaire. Les moins vastes sont les communautés réduites aux acquêts ou les autres communautés. Les premières limitent les biens communs aux acquêts et les secondes excluent de la communauté universelle certains biens ou espèces de biens, tels que des immeubles, le produit du travail d'un époux ou les biens d'un époux qui servent à l'exercice de sa profession ou à l'exploitation de son entreprise.

Le régime de la communauté de biens souffre des mêmes problèmes que le régime légal ordinaire. En effet, l'accroissement de la capacité de gain d'un des conjoints n'est pas non plus pris en considération.

Toutefois, à la différence du régime de la participation aux acquêts, le régime de la communauté de biens peut dans certains cas apporter une compensation plus importante au conjoint au foyer. Il s'agit des cas où les conjoints ont conclu un régime de communauté universelle et que le conjoint au foyer bénéficie, au moment de la liquidation du régime, du partage de biens acquis à titre gratuit par l'autre conjoint ou dont celui-ci était propriétaire avant le mariage. Néanmoins, cet avantage ne se réalise pas en cas de divorce. En effet, l'article 242 alinéa 2 CCS prévoit que si la communauté prend fin par le divorce, chacun des époux reprend ceux des

<footnote n="980">980 Bien que, dans la situation économique actuelle, une formation professionnelle n'assure plus nécessairement la réalisation d'un revenu important, un investissement dans une telle formation demeure en règle générale profitable.</footnote>
biens communs qui auraient formé ses biens propres sous le régime de la participation aux acquêts.

Les autres types de communautés de biens (c'est-à-dire les communautés réduites) n'apportent pas d'avantage au conjoint au foyer puisqu'elles excluent de la communauté les biens propres de l'article 198 ch. 2 CCS ou d'autres biens qui auraient normalement la nature d'acquêts de l'autre conjoint.

### 4. EXCURSUS DANS LE DROIT DES ETATS-UNIS

Depuis une dizaine d'années, les tribunaux de certains Etats américains ont étendu la notion de "biens" pouvant faire l'objet d'un partage au moment du divorce. Ils ont intégré dans le partage des biens qui n'ont pas d'existence tangible mais qui pourtant peuvent avoir une valeur considérable. Il s'agit des certificats de capacité professionnelle, des licences universitaires, du goodwill d'une entreprise<fnref n="981" /> et de la renommée ou célébrité professionnelle d'un des conjoints. Tous ces nouveaux biens ont en commun qu'ils sont le fruit du développement du capital humain de celui qui en est le titulaire. Ils résultent d'un investissement de l'individu dans son capital humain, investissement qui a un coût. Lorsque l'investissement et le coût qui en résulte sont intervenus pendant le mariage, mais que la plus grande partie du bénéfice en sera retirée après le divorce, il semble juste d'envisager un partage équitable de la prospérité qui s'est créée durant le mariage. Ce système permet de mieux évaluer la véritable richesse des individus en recherchant la masse des revenus prévisibles qu'il retireront de l'accroissement de leur capital humain pendant le mariage<fnref n="982" />.

Quelques exemples permettent de mieux comprendre de quoi il s'agit.

<footnote n="981">⁹⁸¹ En fait, contrairement à la terminologie utilisée par les tribunaux, il faudrait parler du capital humain accumulé par le chef d'entreprise (Allen PARKMAN, "The Treatment of Professional Goodwill in Divorce Proceedings", in *Family Law Quarterly* 1984, 213 ss, 222).</footnote>

<footnote n="982">⁹⁸² Il s'agit d'une analyse économique aux termes de laquelle un bien existe lorsqu'il est apte à produire des revenus dans le futur, que ces revenus soient en argent ou de nature psychologique (Allen PARKMAN, "Human Capital as Property in Celebrity Divorces", in *Family Law Quarterly* 1995-1996, 141 ss, 142 note 6).</footnote>
1. Le cas O'Brien contre O'Brien<fnref n="983" />

Michael O'Brien et Loretta O'Brien se sont mariés le 3 avril 1971. A l'époque ils enseignaient tous les deux dans une école privée. Loretta n'avait pas achevé sa formation. Elle n'avait qu'un certificat lui permettant d'enseigner temporairement. Elle aurait dû effectuer 18 mois supplémentaires de formation post-graduée pour obtenir un certificat permanent à New York. Elle a renoncé à cette possibilité, alors que son conjoint se préparait à entamer une formation de médecin en suivant des cours lui permettant par la suite de commencer des études de médecine. Pendant les études de son mari, Loretta a exercé plusieurs emplois d'enseignante. Par ses revenus, elle a ainsi contribué aux dépenses communes du couple. Deux mois après avoir obtenu son titre de médecin, Michael a demandé le divorce.

La Cour s'est basée sur l'article 236 partie B ch. 5 lit. d (6) du *Domestic Relations Law* qui prévoit que dans la distribution des biens matrimoniaux, la Cour considérera :

"(6) any equitable claim to, interest in, or direct or indirect contribution made to the acquisition of such marital property by the party not having title, including joint efforts or expenditures and *contributions and services as a spouse, parent, wage earner and homemaker, and to the career or career potential of the other party*"<fnref n="984" />.

La Cour a estimé que la disposition légale avait pour but de reconnaître que le mariage est un partenariat économique où les deux conjoints contribuent en tant que conjoint, parent, fournisseur de revenus ou conjoint au foyer. Le but est donc de partager au moment du divorce les intérêts économiques des conjoints et, dans la mesure du possible, d'assurer une coupure des liens économiques entre les conjoints par une distribution équitable des biens matrimoniaux.

<footnote n="983">983 Arrêt de la Cour d'Appel de l'Etat de New York, du 26 décembre 1985, 489 N.E.2d, 712.</footnote>

<footnote n="984">984 Les mots en italique ne le sont pas dans le texte original.</footnote>
La Cour a continué en affirmant qu'un titre professionnel est le fruit d'un
effort conjoint, direct et indirect, des époux, au sens de la loi de l'Etat de
New York :

"Working spouses are often required to contribute substantial income as wage earners, sacrifice their own educational or career goals and opportunities for child rearing, perform the bulk of household duties and responsibilities and forego the acquisition of marital assets that could have been accumulated if the professional spouse had been employed rather than occupied with the study and training necessary to acquire a professional license."<fnref n="985" />

La Cour en a conclu que la licence de médecine devait être considérée comme un bien matrimonial car les efforts fournis et les chances de développer la carrière qui ont été perdues pour pouvoir acquérir cette licence, de même que l'accroissement de la capacité de gain que ce diplôme favorise, ont une valeur qui peut être évaluée en argent.<fnref n="986" /> La valeur du titre de médecine a été fixée à la différence entre les revenus d'une personne titulaire d'une maturité et les revenus d'un médecin aujourd'hui et en 2012, lorsque Michael aurait 65 ans, différence qui a ensuite été capitalisée<fnref n="987" />.

## 2. Le cas Dugan contre Dugan<fnref n="988" />

La Cour suprême de l'Etat du New Jersey a admis que le goodwill dont un conjoint bénéficiait dans son cabinet d'avocat était un bien matrimonial soumis à un partage équitable au moment de la dissolution du mariage. La Cour a estimé que le goodwill professionnel était un intérêt juridiquement protégé. Elle a reconnu que le goodwill devait être différencié de la capacité de gain future. Le goodwill est une réputation qui engendrera des

<footnote n="985">⁹⁸⁵ 489 N.E.2d 712 (716).</footnote>

<footnote n="986">⁹⁸⁶ 489 N.E.2d 712 (717).</footnote>

<footnote n="987">⁹⁸⁷ Pour plus de détails sur la manière dont le calcul a été effectué (489 N.E.2d 712 [714]).</footnote>

<footnote n="988">⁹⁸⁸ Arrêt de la Cour suprême de l'Etat du New Jersey, du 28 février 1983, 457 A.2d 1.</footnote>
revenus dans le futur. D'un point de vue comptable, selon la Cour suprême du New Jersey, le goodwill est égal à la différence entre les revenus perçus et les revenus qui seraient normalement perçus à un taux de rendement usuel. Le goodwill reflète des valeurs intangibles comme la qualité de management, la capacité d'organiser la production et la commercialisation de manière efficiente, le droit d'exploiter une entreprise à l'endroit où elle a été créée et où sa réputation s'est constituée, une raison sociale reconnue, un personnel compétent, etc.<fnref n="989" />

### 3. Le cas *Elkus* <fnref n="990" />

Frederica von Stade et Peter Elkus se sont mariés le 9 février 1973. Frederica commençait alors sa carrière de cantatrice par de petits rôles au Metropolitan Opera de New York. Sa carrière de cantatrice qui s'avérera être très fructueuse prendra son envol pendant le mariage de sorte que ses revenus ont énormément augmenté durant cette période. Elle est devenue une cantatrice reconnue, a enregistré des disques, donné des concerts et est apparue à la télévision. Durant le mariage, Peter, lui-même chanteur, l'a accompagnée dans ses tournées autour du monde, a assisté aux représentations, formulé des critiques et l'a prise en photo pour des couvertures d' albums et des magazines. Il fut également son professeur de chant et coach musical pendant 10 ans. Par ailleurs, il s'est occupé de l'éducation des enfants.

La Cour a répété que les biens soumis à distribution dans l'Etat de New York ne doivent pas nécessairement répondre à la définition traditionnelle des droits réels. Ils ne doivent pas forcément avoir une valeur d'échange ou être aliénables. Il peut tout à fait s'agir de biens intangibles<fnref n="991" />.

Les talents d'un acteur, d'un athlète professionnel, d'un artisan ou de toute autre personne dont l'expérience dans sa carrière lui a permis de réaliser des revenus exceptionnels doivent être considérés comme un bien matri-

<footnote n="989">⁹⁸⁹ 457 A.2d 1 (4-5).</footnote>

<footnote n="990">⁹⁹⁰ Arrêt de la Division d'Appel de la Cour suprême de l'Etat de New York, du 2 juillet 1991, 572 N.Y.S.2d 901.</footnote>

<footnote n="991">⁹⁹¹ 572 N.Y.S.2d 901 (902).</footnote>
monial car il y a un énorme potentiel de gains dans l'exploitation com-
merciale de personnalités<fnref n="992" />.

Il avait déjà été reconnu par la Cour suprême du New Jersey dans l'arrêt Piscopo<fnref n="993" /> qu'un conjoint qui avait contribué au développement de la carrière artistique de l'autre conjoint par le biais de sa contribution domestique (éducative et ménagère) avait droit à une partie de ce goodwill artistique au moment du divorce. En l'espèce, la contribution de Peter allait bien au-delà de services éducatifs. La Cour a donc considéré juste de lui accorder une part dans le développement de la carrière artistique de Frederica<fnref n="994" />.

Ces trois décisions illustrent trois nouveaux biens qui ont été pris en considération dans la distribution équitable des biens matrimoniaux. Cette évolution de la jurisprudence vient compenser la tendance des tribunaux à réduire la durée de la contribution d'entretien après divorce à la période nécessaire à une réintégration dans la vie active. Dans la mesure où les contributions après divorce ne jouent plus un rôle de compensation du dommage, la liquidation des biens des époux conduit à un résultat inéquitable si un élément déterminant de la fortune des conjoints, c'est-à-dire le capital humain de chacun d'eux, n'y est pas intégré. En effet, comme de plus en plus de couples investissent dans leur propre formation, investissement qui va produire des revenus à long terme, mais coûte à court terme pendant le mariage (frais d'écolage, manque à gagner durant la formation), le partage des richesses est déséquilibré s'il en est fait abstraction au moment du divorce.

Par ailleurs, ce n'est pas seulement l'accroissement du capital humain d'un conjoint qui doit être pris en considération mais la diminution du potentiel de carrière de l'autre conjoint. La renonciation d'un conjoint à sa propre carrière a également un coût qui doit être facturé aux deux conjoints au moment du divorce. PARKMAN, qui est favorable à une prise en considé-

<footnote n="992">992 572 N.Y.S.2d 901 (903-904).</footnote>

<footnote n="993">⁹⁹³ 555 A2d 1190 (N.J. Super. Ct. Ch. Div 1988).</footnote>

<footnote n="994">994 572 N.Y.S.2d 901 (904).</footnote>
ration de la carrière sacrifiée, exprime très bien le dommage qui se crée dans une telle hypothèse :

"The (...) spouse had human capital at marriage that was conceptually her separate property. The value of that human capital was based on some future investments often in on-the-job training to maintain her skills. If she alters her career by placing more emphasis on being a homemaker and mother or accommodating his career, the value or her human capital can decline. (...) If her after-divorce income stream has declined because of communal decisions to limit her labor market participation, she is worse off. The value of her human capital declined during the marriage. Normally, she did not make these decisions gratuitously, but with the expectation that the marriage would continue and she would receive commensurate benefits from her spouse's success. Conceptually, the couple entered into an implied indemnification contract with the wife's claim at divorce being her asset and the marriage's debt. This claim is based on the present value of the difference between her expected after-divorce earnings and those that she could have expected except for the limitations that she imposed on her career."<fnref n="995" />

Dans un commentaire de l'arrêt *Elkus*, PARKMAN à juste titre rend attentif au fait qu'il faut bien distinguer entre le capital humain existant au moment du mariage, et le capital humain qui s'est accru pendant le mariage grâce au soutien de l'autre conjoint. Il aurait été justifié en l'espace de se pencher sur la perte en capital humain subie par Peter Elkus qui a interrompu sa carrière de chanteur pour suivre celle de sa femme. La Cour aurait dû évaluer la perte qu'il subissait du fait de son absence du monde de l'opéra tout en tenant compte du fait que les contacts qu'il a pu établir grâce à sa femme pendant le mariage pouvaient contribuer à un accroissement de ses revenus après le divorce, accroissement qui ne se serait pas produit sans le mariage<fnref n="996" />.

Par ailleurs, lorsque durant le mariage le conjoint qui a renoncé à sa carrière a déjà largement bénéficié de l'investissement qu'il a effectué dans la carrière de l'autre (niveau de vie particulièrement élevé, cadeaux effectués

<footnote n="995">⁹⁹⁵ PARKMAN, Human Capital (voir ci-dessus note 982), 154-155.</footnote>

<footnote n="996">⁹⁹⁶ PARKMAN, Human Capital (voir ci-dessus note 982), 168-169.</footnote>
au conjoint renonçant à sa carrière qui dépassent les présents usuels, etc.), de sorte que le montant de la perte subie peut être considéré comme compensé, il ne devrait plus y avoir lieu à versement d'un capital spécifique au moment du divorce.

Ces décisions américaines nous montrent que les régimes matrimoniaux actuels du droit suisse ne reflètent pas toutes les valeurs qui sont accumulées par les conjoints pendant le mariage. Sans importer en droit suisse une telle jurisprudence, il s'agit tout de même d'être attentif à l'importance économique de l'investissement effectué par un conjoint dans sa capacité de gain pendant le mariage et de savoir que les régimes matrimoniaux n'y apportent pas de compensation.

## E. Les compensations apportées pendant le mariage

### 1. GENERALITES

L'article 163 CCS, qui est une des dispositions clef du nouveau droit matrimonial, prévoit que les conjoints "contribuent, chacun selon ses facultés, à l'entretien convenable de la famille". Chaque conjoint doit, en fonction de ses possibilités, contribuer dans une mesure équivalente. L'étendue de la contribution est donc déterminée sur la base des moyens personnels et matériels, et sur la base des forces, c'est-à-dire sur la base de ce qu'il pourrait fournir en y mettant de la bonne volonté<fnref n="997" />.

Le législateur a voulu mettre sur pied d'égalité l'homme et la femme dans le devoir de contribuer à l'entretien de la famille. Il s'agit toutefois d'une égalité matérielle en ce sens que les contributions ne doivent pas être formellement équivalentes mais les conjoints doivent avoir contribué dans une même mesure. Ainsi, la contribution du conjoint invalide sera moins importante que celle de l'autre conjoint qui est en bonne santé, mais pourtant les deux contributions seront équivalentes au regard des possibilités de chacun<fnref n="998" />. L'étendue de l'obligation de chacun dépend des possi-

<footnote n="997">⁹⁹⁷ DESCHENAUX/STEINAUER, 56.</footnote>

<footnote n="998">⁹⁹⁸ HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar, ad art. 163, n. 29.</footnote>
bilités respectives des conjoints. L'étendue de la contribution d'un conjoint se mesure également en fonction des possibilités de l'autre conjoint<fnref n="999" />. Le conjoint qui réalise un salaire nettement supérieur à celui de l'autre conjoint devra contribuer dans une plus grande mesure à l'entretien de la famille.

La notion d'entretien de la famille englobe "tous les besoins de la vie domestique et de la vie individuelle de chaque époux et des enfants."<fnref n="1000" /> C'est sur la base de la capacité de gain et des circonstances personnelles concrètes des deux conjoints que l'on pourra déterminer les besoins de la famille correspondant à l'entretien convenable<fnref n="1001" />.

Les besoins de la famille englobent le logement, les vêtements, la nourriture, l'hygiène, les soins médicaux et pharmaceutiques, les impôts dus aux collectivités publiques pour les revenus et la fortune (mais uniquement dans la mesure où ces derniers contribuent à l'entretien de la famille), les primes d'assurance (maladie, accident, vie et responsabilité civile), une prévoyance vieillesse, invalidité et survivant adéquate, etc. L'entretien comprend aussi la satisfaction des besoins plus personnels des époux et des enfants. Parmi les besoins de chaque époux, il y a le besoin de socialité, le besoin d'apprendre et de se former, le besoin de loisirs et de distractions, et aussi dans une certaine mesure le besoin de protection juridique<fnref n="1002" />. Pour les enfants, leurs besoins personnels concernent avant tout les soins à leur vouer, l'éducation et la formation à leur procurer, la protection à leur assurer<fnref n="1003" />.

<footnote n="999">999 HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar, ad art. 163, n. 30; DESCHENAUX/STEINAUER, 56.</footnote>

<footnote n="1000">1000 DESCHENAUX/STEINAUER, 56.</footnote>

<footnote n="1001">1001 HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar, ad art. 163, n. 7 et 22 ss.</footnote>

<footnote n="1002">1002 Pour plus de détails sur ce dernier point, voir spécifiquement HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar, ad art. 163, n. 15.</footnote>

<footnote n="1003">1003 DESCHENAUX/STEINAUER, 54-55; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar, ad art. 163, n. 8 ss.</footnote>
Les modes de contribution à l'entretien de la famille sont énumérés, non limitativement, dans la loi<fnref n="1004" />. Il s'agit des prestations en argent, du travail au foyer, des soins voués aux enfants et de l'aide qu'un époux prête à son conjoint dans sa profession ou son entreprise. Les contributions des conjoints sont de valeur équivalente, qu'elles soient fournies sous une forme pécuniaire ou en services.

La liste donnée par le législateur n'est pas exhaustive. On pourrait donc légitimement se demander si la renonciation d'un conjoint à sa carrière professionnelle, et donc la perte économique qu'il subit de ce fait pour pouvoir se consacrer au ménage et à l'éducation des enfants, constitue également un mode de contribution à l'entretien de la famille. Il faut arriver à la conclusion que cela n'est pas possible. L'article 163 CCS envisage uniquement des contributions positives à l'entretien de la famille, c'est-à-dire des prestations telles qu'une contribution en services, en argent ou une mise à disposition d'un bien. Un manque à gagner, même s'il trouve son origine dans le partage des tâches, est une non-prestation qui ne peut pas entrer dans le cadre légal de l'article 163 CCS.

Le législateur a prévu deux dispositions qui sont favorables au conjoint au foyer pendant le mariage. La première prévoit que le conjoint qui ne dispose pas de revenus a droit à un montant équitable lui octroyant une autonomie financière analogue à celle de l'autre conjoint et la seconde prévoit une indemnisation du conjoint qui fournirait une contribution notablement supérieure à celle qu'il devrait normalement fournir. Nous allons examiner successivement ces deux dispositions et regarder dans quelle mesure elles jouent un rôle d'indemnisation du conjoint au foyer.

<footnote n="1004">1004 Art. 163 al. 2 CCS.</footnote>
## 2. L'ARTICLE 164 CCS<fnref n="1005" />

L'égalité entre homme et femme exige que le conjoint contribuant à l'entretien de la famille sous la forme de services puisse bénéficier d'une indépendance financière analogue à celle de l'autre conjoint<fnref n="1005" />. Il doit pouvoir disposer de certaines sommes qu'il affecte à des dépenses de son choix, que ce soit pour ses besoins culturels, ses désirs de sociabilité, ou même dans une modeste mesure pour entreprendre une formation. Ce montant équitable va au-delà de l'argent de poche qui revient à chacun des conjoints et qui est prélevé sur les montants affectés à l'entretien<fnref n="1007" />.

Il ne s'agit en aucun cas d'une rémunération des activités domestiques du conjoint au foyer<fnref n="1008" />. Le montant équitable n'est d'ailleurs pas calculé sur la valeur du travail effectué mais dépend des montants à disposition des conjoints une fois que l'entretien de la famille est assuré. Le but poursuivi par le législateur en créant ce montant équitable est le suivant :

"Celui qui s'occupe du ménage et de l'éducation des enfants n'a, en règle générale pas dans la même mesure que son conjoint exerçant exclusivement une activité lucrative, la possibilité de réaliser des revenus ou même de mener une carrière professionnelle, et ainsi d'être reconnu et de se forger une réputation dans la société. Cela conduit facilement à une dépendance financière, aujourd'hui encore le plus souvent de la femme à l'égard de l'homme. L'aide apportée, sans rémunération, à la profession ou à l'en-

<footnote n="1005">1005 L'article 164 CCS est formulé de la façon suivante :</footnote>

<footnote>II. Montant à libre disposition</footnote>

<footnote n="1">¹ L'époux qui voue ses soins au ménage ou aux enfants ou qui aide l'autre dans sa profession ou son entreprise a le droit de recevoir régulièrement de son conjoint un montant équitable dont il puisse disposer librement.</footnote>

<footnote n="2">² Dans la détermination de ce montant, il faut considérer les revenus propres de l'époux créancier ainsi que le devoir du débiteur d'assurer l'avenir de la famille et de pourvoir aux besoins de sa profession ou de son entreprise.</footnote>

<footnote n="1006">1006 DESCHENAUX/STEINAUER, 61; STETTLER, Effets généraux, 53-54; STAMM, 13-14; BRÄM/HASENBÖHLER, ad art. 164, n. 2.</footnote>

<footnote n="1007">1007 BRÄM/HASENBÖHLER, ad art. 164, n. 6.</footnote>

<footnote n="1008">1008 BRÄM/HASENBÖHLER, ad art. 164, n. 7.</footnote>
treprise du conjoint, et il n'est pas rare que cela se fasse aux frais de la réalisation des propres intérêts professionnels de l'intéressé, peut conduire à un tel résultat. Ces conséquences doivent être adoucies<sup>1009</sup> par le biais de la contribution à libre disposition. Le but de la disposition est de valoiriser la position du conjoint qui renonce, dans l'intérêt de la communauté conjugale, à exercer une activité lucrative; il doit participer à la prospérité financière de l'autre conjoint et, comme le conjoint économiquement indépendant, pouvoir disposer librement d'un montant approprié."<sup>1010</sup>

Ainsi, durant le mariage, et surtout pendant la période durant laquelle un des conjoints est au foyer, l'indemnité de l'article 164 CCS permet de réduire la différence d'autonomie financière qui existe entre les époux. Couplée avec le régime légal ordinaire, cette indemnité tient compte des intérêts de celui qui a interrompu son activité lucrative. En aucun cas l'indemnité de l'article 164 CCS ne peut être considérée, à elle seule, comme un dédommagement de la perte de la capacité de gain que subit le conjoint au foyer.

<footnote n="1009"><sup>1009</sup> N'est pas en gras dans le texte original.</footnote>

<footnote n="1010"><sup>1010</sup> BRÄM/HASENBÖHLER, ad art. 164, n. 8.</footnote>
### 3. LA CONTRIBUTION EXTRAORDINAIRE A L'ENTRETIEN DE LA FAMILLE SOUS LA FORME DE REVENUS OU DE FORTUNE
(ART. 165 AL. 2 CCS)<fnref n="1011" />

Le législateur a voulu éviter de monnayer toute contribution accrue d'un des conjoints à l'entretien de la famille. Il a ainsi écarté du projet de 1979 une disposition de l'avant-projet qui prévoyait que le conjoint qui, par son travail, son revenu ou sa fortune, avait contribué aux charges du mariage dans une mesure notablement supérieure à ce qui pouvait raisonnablement être exigé de lui avait droit à une compensation<fnref n="1012" />. Il s'est limité à retenir uniquement deux situations de contributions typiquement extraordinaires : la collaboration extraordinaire d'un époux à la profession ou à l'industrie de l'autre conjoint et la contribution pécuniaire extraordinaire aux charges du mariage. Nous examinerons uniquement la seconde pour déterminer si une contribution extraordinaire peut être effectuée sous la forme de services.

Selon le texte de l'article 165 alinéa 2 CCS, le conjoint qui, par ses revenus ou sa fortune, contribue à l'entretien de la famille dans une mesure notablement supérieure à ce qu'il devait, a droit à une indemnité équitable, sauf si les prestations fournies reposent sur un rapport juridique particulier. Contrairement à l'intitulé de la note marginale, l'article 165 CCS n'est pas une disposition qui prévoit une contribution d'entretien spécifique. Il

### III. Contribution extraordinaire d'un époux :

<footnote n="1011">1011 L'article 165 est formulé de la façon suivante :</footnote>

<footnote n="1">¹ Lorsqu'un époux a collaboré à la profession ou à l'entreprise de son conjoint dans une mesure notablement supérieure à ce qu'exige sa contribution à l'entretien de la famille, il a droit à une indemnité équitable.</footnote>

<footnote n="2">² Il en va de même lorsqu'un époux, par ses revenus ou sa fortune, a contribué à l'entretien de la famille dans une mesure notablement supérieure à ce qu'il devait.</footnote>

<footnote n="3">³ Un époux ne peut élever ces prétentions lorsqu'il a fourni sa contribution extraordinaire en vertu d'un contrat de travail, de prêt ou de société ou en vertu d'un autre rapport juridique.</footnote>

<footnote n="1012">1012 DESCHENAUX/STEINAUER, 65 note 41.</footnote>
s'agit d'une indemnisation équitable de la contribution trop importante d'un des conjoints à l'entretien de la famille<sup>1013</sup>.

Dans son Message, le Conseil fédéral cite comme exemple de contribution excessive la contribution pécuniaire de la secrétaire qui, par ses revenus, a permis à son conjoint de poursuivre ses études, son conjoint demandant le divorce une fois sa formation achevée<sup>1014</sup>. Ou encore celle du conjoint qui sacrifie ses économies pour l'entretien de la famille, alors que l'autre conjoint, paresseux et dépensier, méconnaît son devoir d'entretien<sup>1015</sup>.

La prestation fournie par le demandeur doit être notablement supérieure à ce qu'il devait fournir en vertu de l'article 163 CCS. C'est au regard de l'ensemble des circonstances familiales et des contributions non pécuniaires fournies par chacun des conjoints que le caractère "notablement supérieur" à ce qui était dû s'appréciera<sup>1016</sup>. La prestation fournie en supplément doit être largement plus importante que ce qu'exige l'article 163 CCS<sup>1017</sup>. Le caractère "supérieur" de la contribution s'apprécie par rapport aux circonstances propres aux deux conjoints. Par contre, le caractère de "notablement" supérieur dépend des circonstances propres au demandeur<sup>1018</sup>. Il ne s'agit pas de s'en remettre à l'appréciation subjective de l'intéressé mais de regarder si sa contribution dépasse notablement ce que l'on peut raisonnablement exiger de lui<sup>1019</sup>.

<footnote n="1013">1013 HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar, ad art. 165, n. 7.</footnote>

<footnote n="1014">1014 Message du Conseil fédéral concernant la révision du code civil suisse (effets généraux du mariage, régimes matrimoniaux et successions), FF 1979 II 1179 ss (1239, n. 214.31).</footnote>

<footnote n="1015">1015 Message susmentionné, FF 1979 II 1179 ss (1239, n. 214.31).</footnote>

<footnote n="1016">1016 En application de l'article 4 CCS.</footnote>

<footnote n="1017">1017 HUBER G., 181.</footnote>

<footnote n="1018">1018 HUBER G., 165.</footnote>

<footnote n="1019">1019 HUBER G., 165-166.</footnote>
La contribution fournie peut l'être soit sous la forme de versements en espèces (revenus et/ou fortune<sup>1020</sup>), soit sous celle de contributions en nature, telle la mise à disposition d'un appartement ou d'un bien-fonds<sup>1021</sup>. Une contribution d'un conjoint qui ne serait pas destinée à l'entretien de la famille mais fournie en vertu du devoir d'assistance que se doivent les conjoints peut également donner lieu à une indemnité équitable lorsque les montants n'ont pas été uniquement avancés mais qu'ils restent définitivement acquis au conjoint qui en a bénéficié<sup>1022</sup>.

Une contribution en services ne pourra jamais être considérée comme une contribution extraordinaire à l'entretien de la famille car elle n'est pas effectuée sous la forme de revenus ou de fortune comme l'exige la loi.

L'article 165 alinéa 2 CCS ne permet donc pas d'indemniser le conjoint au foyer qui, pour sa contribution à l'entretien de la famille, a effectué un sacrifice bien plus important que la valeur des services qu'il a procurés. C'est le cas du cadre qui renonce à sa carrière pour se consacrer aux tâches domestiques. Et même lorsque l'effort fourni par ce conjoint apparaît comme disproportionné au regard de l'effort fourni par l'autre conjoint pour la contribution de celui-ci à l'entretien de la famille, l'article 165 alinéa 2 CCS ne prévoit aucune compensation.

Pourtant, dans l'hypothèse où un conjoint fournit une double contribution, activité domestique et contribution pécuniaire provenant de l'exercice d'une activité lucrative à plein temps, on peut raisonnablement se demander si, sauf accord des époux sur un partage objectivement inégalitaire des tâches, le conjoint au foyer ne pourrait pas prétendre à une indemnité équitable au sens de l'article 165 alinéa 2 CCS. Sauf cas exceptionnels, comme par exemple la maladie ou l'invalidité d'un des conjoints qui ne constituerait pas un obstacle à la réalisation de revenus mais empêcherait ce conjoint de contribuer aux tâches domestiques, le fait que l'activité domestique soit entièrement assumée par un seul des conjoints, alors que les deux exercent une activité lucrative, devrait permettre au juge

<footnote n="1020">1020 Ces deux notions doivent être comprises de la même manière qu'en droit fiscal (BRÄM/HASENBÖHLER, ad art. 165, n. 44-50).</footnote>

<footnote n="1021">1021 DESCHENAUX/STEINAUER, 68 note 49; HUBER G., 186.</footnote>

<footnote n="1022">1022 HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar, ad art. 165, n. 32.</footnote>
d'arriver à la conclusion qu'un des conjoints contribue excessivement à l'entretien de la famille.

## F. Conclusion

La situation actuelle ne tient pas adéquatement compte d'une valeur importante que le conjoint au foyer perd pendant le mariage et dont les conséquences se manifestent durement pour lui au moment du divorce : la diminution de son capital humain. A l'heure actuelle, ni l'article 151 alinéa 1 CCS, ni l'article 152 CCS, ni les régimes matrimoniaux, ni les dispositions des articles 164 et 165 alinéa 2 CCS ne tiennent compte de ce dommage.

Comme nous l'avons vu, la jurisprudence pourrait cependant apporter quelques améliorations à cette situation, notamment dans le cadre de l'article 151 alinéa 1 CCS et dans celui de l'article 165 alinéa 2 CCS pour la situation du conjoint ayant une double charge.
<figure><img src="image_23.png" /></figure>
# VII. Le modèle traditionnel et le principe de l'égalité entre homme et femme

## A. Introduction

Dans ce chapitre, nous examinerons si le modèle traditionnel et ses conséquences économiques sont conformes au principe de l'égalité entre homme et femme. Pour répondre à cette question, il est nécessaire tout d'abord d'éclaircir la notion d'égalité entre homme et femme. Le principe de l'égalité est en effet un concept complexe. Il recouvre notamment les notions d'égalité formelle et d'égalité matérielle. La première, également appelée égalité de traitement, est une conception de l'égalité qui vise à éliminer les obstacles juridiques<sup>1023</sup> qui existent du fait de l'appartenance à un sexe et qui empêchent de faire de libres choix (professionnels et personnels)<sup>1024</sup>. Selon la seconde conception<sup>1025</sup>, le principe de l'égalité exige que l'on réalise une égalité de fait entre homme et femme, dans tous les domaines de la vie<sup>1026</sup>.

Il faut donc tout d'abord déterminer quelle conception de l'égalité est relevant au regard de l'article 4 alinéa 2 Cst. pour juger de la conformité du modèle traditionnel au principe de l'égalité entre homme et femme.

En outre, nous mettrons en évidence le fait que le principe de l'égalité entre homme et femme ne donne pas d'indication sur le but de politique

<footnote n="1023"><sup>1023</sup> A noter que la doctrine allemande distingue entre une conception formelle de l'égalité de traitement qui viserait à éliminer les obstacles juridiques, et une conception matérielle qui aurait pour objectif de supprimer également les obstacles sociaux, économiques et politiques (ARIOLI, Frauenförderungsmassnahmen, 31-33, se référant notamment à PFARR, SOKOL et SLUPIK).</footnote>

<footnote n="1024"><sup>1024</sup> ARIOLI, Frauenförderungsmassnahmen, 28 ss.</footnote>

<footnote n="1025"><sup>1025</sup> Conception que l'on peut rapprocher de la notion d'égalité des chances (ARIOLI, Frauenförderungsmassnahmen, 36).</footnote>

<footnote n="1026"><sup>1026</sup> KAUFMANN, citée par ARIOLI, Frauenförderungsmassnahmen, 34-36.</footnote>
juridique<sup>1027</sup> vers lequel il doit être orienté. Par égalité de l'homme et de la femme dans la famille, on peut se référer à une situation sociale, professionnelle et économique équivalente de l'homme et de la femme, autrement dit une société qui tendrait à favoriser un partage par moitié des tâches familiales. Mais on peut aussi se référer à une société qui tient équitablement compte de certaines particularités de la femme, c'est-à-dire une société qui accommoderait les exigences liées à la maternité et à l'éducation de petits enfants, par exemple. Nous essayerons donc de rechercher le but d'égalité poursuivi, dans la Constitution ainsi que dans les dispositions des traités internationaux ratifiés pas la Suisse. Nous examinerons ensuite dans quelle mesure la législation adoptée depuis l'entrée en vigueur de l'article 4 alinéa 2 CCS est conforme aux buts recherchés.

Finalement, nous ferons une appréciation critique des options prises.

## B. Le principe de l'égalité entre homme et femme à l'article 4 alinéa 2 Cst.

Avant l'adoption de l'alinéa 2 de l'article 4 Cst., l'égalité de traitement entre l'homme et la femme était déjà garantie par l'alinéa 1 de l'article 4 Cst. qui stipule que "tous les Suisses sont égaux devant la loi. Il n'y a en Suisse ni sujets, ni privilèges de lieu, de naissance, de personnes ou de familles". Cependant, un traitement égal ou inégal était laissé à l'appréciation du juge qui s'inspirait des "principes dominants de l'ordre juridique"<sup>1028</sup>, des conceptions dominantes quant au rôle de la femme dans la société, conceptions qui à l'époque étaient traditionnelles<sup>1029</sup>, et appliquait l'égalité de façon différenciée selon le domaine dans lequel surgissait le problème. Le juge devait justifier toute différence de traitement de

<footnote n="1027">1027 Message du Conseil fédéral sur l'initiative populaire « pour l'égalité des droits entre hommes et femmes », FF 1980 I 73 ss (123).</footnote>

<footnote n="1028">1028 100 Ia 322 (328).</footnote>

<footnote n="1029">1029 Message du Conseil fédéral sur l'initiative populaire « pour l'égalité des droits entre hommes et femmes », FF 1980 I 73 ss (125-127).</footnote>
l'homme et de la femme. Il s'agissait d'un principe d'égalité juridique *relative*<sup>1030</sup> qui laissait une grande liberté d'appréciation au Tribunal fédéral<sup>1031</sup>.

Avec l'adoption de l'article 4 alinéa 2 Cst., le constituant a voulu supprimer tout jugement de valeur quant aux personnes qui doivent être traitées également<sup>1032</sup>. Il a estimé qu'il n'était plus justifié de décider au cas par cas si l'homme et la femme devaient être considérés comme égaux en droits. Il a posé le principe d'égalité juridique absolue<sup>1033</sup> entre l'homme et la femme.

L'alinéa 2 de l'article 4 Cst. est formulé de la façon suivante :

> L'homme et la femme sont égaux en droits. La loi pourvoit à l'égalité, en particulier dans les domaines de la famille, de l'instruction et du travail. Les hommes et les femmes ont droit à un salaire égal pour un travail de valeur égale.

Ce sont les phrases 1 et 2 qui nous intéressent ici, la phrase 3 ayant un rôle limité à un domaine spécifique de l'égalité, celui de l'égalité des salaires.

La phrase 1 contient un droit fondamental directement applicable, sans effet horizontal entre les individus (*keine Drittwirkung*)<sup>1034</sup>. Elle exige que le droit soit neutre du point de vue des sexes, c'est-à-dire qu'il n'y ait, en principe, pas de différence de traitement sur la base du sexe. Il est toutefois possible de démontrer qu'une exception au principe se justifie pour

<footnote n="1030">1030 WEBER-DÜRLER, Gleichberechtigung, 3-4.</footnote>

<footnote n="1031">1031 Message du Conseil fédéral sur l'initiative populaire « pour l'égalité des droits entre hommes et femmes », FF 1980 I 73 ss (116).</footnote>

<footnote n="1032">1032 WEBER-DÜRLER, Aspekte, 358.</footnote>

<footnote n="1033">1033 WEBER-DÜRLER, Gleichberechtigung, 4-5; HANGARTNER, Grundzüge, 189.</footnote>

<footnote n="1034">1034 HÄFELIN/HALLER, 486 n. 1557; WEBER-DÜRLER, Gleichberechtigung, 16; MÜLLER G., Commentaire, 71; 117 Ia 262 (265); 114 Ia 329 (331).</footnote>
des motifs biologiques ou fonctionnels<sup>1035</sup>. Ainsi par exemple, des circonstances liées à la grossesse ou à la naissance permettent de déroger à l'égalité de traitement<sup>1036</sup>.

Les discriminations directes comme indirectes<sup>1037</sup> sont prohibées. Il y a discrimination indirecte lorsqu'une norme juridique ou une mesure est formulée de façon neutre, c'est-à-dire qu'elle traite également tant les hommes que les femmes, mais que, dans les faits, elle a des effets plus désavantageux pour les personnes appartenant à un sexe que pour celles de l'autre sexe. Le désavantage en question résulte soit du sexe de la personne soit du rôle sexuellement stéréotypé des personnes de son sexe. Ce désavantage constitue une discrimination indirecte lorsqu'il n'est pas justifié par le but poursuivi, que le critère choisi n'est ni nécessaire ni approprié à la réalisation de la mesure<sup>1038</sup>. La phrase 1 de l'article 4 alinéa 2 Cst. confère à l'égalité de traitement un statut privilégié, en tant que moyen permettant de réaliser l'égalité dans les faits.

<footnote n="1035">1035 Message du Conseil fédéral sur l'initiative populaire « pour l'égalité des droits entre hommes et femmes », FF 1980 I 73 ss (141).</footnote>

<footnote>Les dérogations justifiées par une différence fonctionnelle sont contestées en
doitrine (HANGARTNER, Grundzüge, 189; MÜLLER G., Commentaire, 73
note 339). La délimitation entre une différence d'ordre fonctionnel et une
différence biologique est peu claire pour la doctrine (MÜLLER J.P. Grundrechte,
229 note 86). Il n'y a pour l'instant pas d'exemple de différences fonctionnelles
qui se rattacheraient ni à une différence biologique ni à un stéréotype sur le rôle
de l'homme et de la femme dans la société. Voir à ce sujet la remarque de
MÜLLER à propos de l'exemple cité par WEBER-DÜRLER (MÜLLER G.,
Commentaire, 73 note 339).</footnote>

<footnote n="1036">1036 MÜLLER G., Commentaire, 73.</footnote>

<footnote n="1037">1037 ARIOLI, Rechtsfigur, 1327-1331; MADER, Gleichstellungsgesetz, 13;
KAUFMANN, Gleichstellungsgesetz, 1350; *contra*: WEBER-DÜRLER, Aspekte,
376 ss.</footnote>

<footnote n="1038">1038 ARIOLI, Rechtsfigur, 1327. Pour plus de détails voir également PFARR Heide, "Mittelbare Diskriminierung von Frauen", NZA 1986, 585 ss; PFARR Heide/BERTELSMANN Klaus, *Diskriminierung im Erwerbsleben*, Baden-Baden 1989, 111 ss; HANAU Peter/PREIS Ulrich, "Zur mittelbaren Diskriminierung wegen des Geschlechts", ZfA 1988, 177 ss, 186 ss; KIRSTEN Mathias, "Anforderung an die Rechtsfertigung einer mittelbaren Diskriminierung wegen des Geschlechts", RdA 1990, 282 ss.</footnote>
Dans l'évolution temporelle des théories sur la réalisation de l'égalité entre homme et femme, dont le chapitre consacré aux théories féministes de l'égalité nous donne un aperçu<sup>1039</sup>, la phrase 1 de l'article 4 alinéa 2 Cst. concrétise une des premières conceptions de l'égalité entre homme et femme : celle de l'égalité juridico-formelle qui prévoit l'égalité dans la loi et notamment l'alignement des femmes sur les droits des hommes<sup>1040</sup>.

Malheureusement la suppression des discriminations juridiques ne permet pas à elle seule de résoudre le problème de l'inégalité dans les faits. En effet, le traitement identique de deux individus ne peut pas contribuer à réaliser leur égalité si leurs conditions matérielles préexistantes sont inégales et "font peser des contraintes sur les possibilités effectives d'exercer ou de jouir de droits théoriquement garantis par la loi"<sup>1041</sup>. C'est pour cette raison que le constituant de 1981 a ajouté à la phrase 1 de l'article 4 alinéa 2, une phrase 2 Cst. qui permet d'aller au-delà de l'égalité de traitement.

La phrase 2 sert de base constitutionnelle aux mesures qui permettent de favoriser le processus de réalisation de l'égalité dans les faits<sup>1042</sup> entre homme et femme<sup>1043</sup>. Elle va au-delà d'une réalisation de l'égalité en droit, et cherche à réaliser l'égalité en fait, en particulier dans des domaines de

<footnote n="1039"><sup>1039</sup> Voir pages 348 ss.</footnote>

<footnote n="1040"><sup>1040</sup> Sur la question de l'égalité formelle en tant que première conception de l'égalité entre homme et femme, VILA COSTA, 180.</footnote>

<footnote n="1041"><sup>1041</sup> VILA COSTA, 181, se référant à VOGEL-POLANSKY, Les actions positives et les contraintes constitutionnelles et législatives qui pèsent sur leur mise en oeuvre dans les Etats membres du Conseil de l'Europe, Conseil de l'Europe, 1989.</footnote>

<footnote n="1042"><sup>1042</sup> Le fait que le mandat concerne l'égalité dans les faits ne ressort pas clairement du texte français. Par contre, le texte allemand fait clairement la distinction entre la phrase 1 qui utilise le terme "gleichberechtigt" et la phrase 2 qui parle de "Gleichstellung".</footnote>

<footnote n="1043"><sup>1043</sup> 116 Ib 283; 116 Ib 297; WEBER-DÜRLER, Aspekte, 366-367; HENNINGER, 166 ss; MORAND, 85 ss; KAUFMANN, Gleichstellung, 33 ss; ROSSINELLI, 253 ss; MÜLLER J.-P., Grundrechte, 231; MÜLLER G., Gleichheitssatz, 52 ss; AUER, Mesures positives, 1336 ss; ARIOLI, Frauenförderungsmassnahmen, 96 ss; HANGARTNER, Chancengleichheit, 512-513.</footnote>
la vie comme la famille, l'instruction ou le travail<sup>1044</sup>. La phrase 2 donne mandat au législateur de prendre des mesures qui, tout en ne se conformant pas au principe de l'égalité formelle, favorisent la réalisation de l'égalité dans les faits entre l'homme et la femme. La phrase 2 contient un mandat au législateur de réaliser l'égalité dans les faits. Dans la mesure où ce mandat, ou une partie de celui-ci, ne peut être réalisé par le juge, la phrase 2 contient donc également un partage de compétences entre les autorités d'une même collectivité<sup>1045</sup>.

La doctrine a mis à jour une incompatibilité entre la phrase 1 et la phrase 2, qui existe effectivement lorsque ces deux phrases sont mises sur un pied d'égalité quant à leur rôle dans la Constitution. En effet, lorsque la réalisation de l'égalité dans les faits exige un traitement différent de l'homme et de la femme, par une mesure favorisant temporairement la femme par rapport à l'homme, une telle mesure, conforme à la phrase 2, viole le principe de l'égalité de traitement de la phrase 1.

Les solutions apportées par la doctrine dominante sont les suivantes. La phrase 1 et la phrase 2 doivent être placées sur pied d'égalité quant à leur importance au sein de la Constitution<sup>1046</sup>. Il n'y a pas de prépondérance d'une phrase sur l'autre ou d'un aspect de l'égalité sur l'autre. Il faut assurer une "concordance pratique" entre ces deux dispositions<sup>1047</sup>. Il n'est possible ni de favoriser juridiquement et d'une manière générale un sexe par le biais d'une présomption telle que "in dubio pro femina", ni de renoncer à toute différence de traitement entre les sexes, aussi longtemps que l'égalité dans les faits n'est pas réalisée. Il faut au contraire rechercher une solution adéquate en fonction du domaine en question<sup>1048</sup>. Il s'agit

<footnote n="1044">1044 KAUFMANN, Gleichstellung, 34; WEBER-DÜRLER, Aspekte, 366.</footnote>

<footnote n="1045">1045 Il y a compétence exclusive du législateur lorsqu'il s'agit de modifier des lois fédérales, arrêtés fédéraux de portée générale et des traités internationaux qui lient le juge, ou lorsque plusieurs solutions entrent en considération, de sorte que le choix est avant tout politique (MÜLLER G., Commentaire, 75).</footnote>

<footnote n="1046">1046 MÜLLER G., Commentaire, 74; SCHWANDER CLAUS, 177; EPINEY/REFAEL, 186-187.</footnote>

<footnote n="1047">1047 AUER, Mesures positives, 1347.</footnote>

<footnote n="1048">1048 MÜLLER G., Commentaire, 74.</footnote>
d'harmoniser les mesures de réalisation de l'égalité en fait et le principe de l'égalité de traitement juridique entre homme et femme<fnref n="1049" />.

Selon la doctrine, cette concordance doit être assurée par un examen de proportionnalité spécifique à la structure du principe de l'égalité<fnref n="1050" />. Il faut ainsi examiner si la mesure proposée est nécessaire pour atteindre le but recherché<fnref n="1051" /> et appropriée pour cela<fnref n="1052" />. Il faut également qu'il existe un rapport raisonnable entre l'intérêt public à la réalisation de l'égalité dans les faits et l'intérêt privé à ne pas devoir supporter une restriction au droit à l'égalité de traitement des sexes ou à d'autres droits fondamentaux<fnref n="1053" />.

D'ailleurs, à notre avis, si on voit un conflit entre la phrase 1 et la phrase 2, celui-ci n'existe pas seulement en matière de mesures positives. Il existe également pour toutes les mesures qui ont été prises avant l'adoption de l'article 4 alinéa 2 Cst. dans l'idée de protéger la femme et qui ne sont plus conformes au principe de l'égalité de traitement contenu dans la phrase 1, ainsi que pour toutes les mesures compensatoires, c'est-à-dire les mesures qui apportent une compensation à la femme tant que l'égalité n'est pas réalisée dans les faits.

Le conflit concerne, d'une manière plus générale, toutes les normes qui ne sont pas conformes à l'égalité de traitement et qui jouent un rôle de protection d'un groupe social encore défavorisé dans les faits, ou de compensation des désavantages économiques et/ou sociaux dont il fait l'objet. De telles normes doivent également faire l'objet d'un examen spécifique de

<footnote n="1049">1049 116 Ib 283; 116 Ib 297.</footnote>

<footnote n="1050">1050 MÜLLER G., Commentaire, 74.</footnote>

<footnote n="1051">1051 On regardera ici notamment dans quel délai l'égalité devrait être atteinte, cet élément permettant d'adopter des mesures plus ou moins contraignantes (MÜLLER G., Commentaire, 75).</footnote>

<footnote n="1052">1052 Il faut qu'il existe un rapport étroit entre la mesure proposée et l'inégalité de fait à supprimer (MÜLLER G., Commentaire, 75).</footnote>

<footnote n="1053">1053 AUER, Mesures positives, 1347; MÜLLER G., Commentaire, 74-75; SCHWANDER CLAUS, 177; WEBER-DÜRLER, Aspekte, 368-369, 380; HANGARTNER, Grundzüge, 190.</footnote>
proportionnalité. Lorsque les normes existent déjà, l'examen de proportionnalité doit être effectué un peu différemment de celui qui est proposé pour de nouvelles mesures. Il s'agit non pas d'évaluer si l'adoption de la nouvelle norme est apte à réaliser le but recherché, nécessaire et proportionnée, mais plutôt si la suppression de la norme protectrice ou compensatoire n'est pas contraire au but d'égalité, ainsi qu'aux principes de nécessité et de proportionnalité.

Pourtant, à notre avis, il n'y a pas de véritable contradiction car la phrase 1 et la phrase 2 ont une signification différente en matière d'égalité entre homme et femme : elles sont complémentaires. La phrase 2 définit le but de l'article 4 alinéa 2 Cst., c'est-à-dire la réalisation de l'égalité en fait entre l'homme et la femme. Le but de réalisation de l'égalité dans les faits est valable tant pour la phrase 1 que pour la phrase 2¹⁰⁵⁴. La phrase 2 effectue également un partage des compétences en donnant au législateur le mandat de réaliser l'égalité dans les faits par tous moyens, y compris par d'autres moyens que l'égalité formelle, notamment par des mesures positives. La phrase 1 indique que l'égalité formelle est un moyen privilégié de réaliser le but défini à l'article 4 alinéa 2 Cst., c'est-à-dire que cette phrase privilégie le principe de l'égalité de traitement pour la réalisation de l'égalité entre homme et femme. L'application de la phrase 1 n'est cependant justifiée que dans la mesure où elle est conforme au but poursuivi par l'alinéa 2, ou en tout cas lorsqu'elle ne s'y oppose pas. Ainsi par

"Das Normziel des Art. 4 Abs. 2 BV besteht in der Verwirklichung der rechtlichen und tatsächlichen Gleichstellung von Frauen und Männern. Damit wird klar, dass es dem Verfassungsgeber nicht nur darum gegangen sein kann, die Frauen rechtlich mit den Männern gleichzustellen, sondern dass, mindestens ebenso wichtig, die gesellschaftlichen Verhältnisse dahingehend verändert werden sollen, dass eine faktische Gleichstellung erreicht wird. Es kann folglich nicht angehen, rechtliche Normierung bloss formal dahingehend zu überprüfen, ob sie Frauen und Männer gleich behandeln. Die Augen vor den Auswirkungen rechtlicher Normierungen zu verschliessen würde bedeuten, nur die rechtliche Gleichstellung verwirklichen zu wollen." (ARIOLI, Frauenförderungsmassnahmen, 95).

Dans le même sens ROSSINELLI qui estime que la phrase 1 contient déjà quelques éléments d'égalité matérielle (ROSSINELLI, 256 et 259-260). KAUFMANN voit également une garantie de réalisation de l'égalité matérielle dans la notion d'égalité en droits (Gleichberechtigung) telle qu'elle est formulée à la phrase 1 (KAUFMANN, Gleichstellung, 35 ss).

<footnote n="1054">1054 Voir ARIOLI, Frauenförderungsmassnahmen, 94-96 qui dit :</footnote>
exemple, la suppression d'une protection spécifique de la femme qui ne contribue pas à l'amélioration de la position sociale de celle-ci mais va au contraire encore l'affaiblir davantage ne peut être conforme au but recherché par le constituant lors de l'adoption de l'article 4 alinéa 2 Cst.<fnref n="1055" />

En conclusion, la phrase 1 et la phrase 2 forment une unité fonctionnelle que l'on ne peut rompre en créant deux principes en opposition l'un avec l'autre (égalité formelle et égalité matérielle). Ces deux phrases contiennent un partage des compétences entre le juge et le législateur : elles indiquent un moyen privilégié de réaliser l'égalité et définissent le but de politique constitutionnelle qui est poursuivi, l'égalité dans les faits. C'est donc ensemble qu'elles doivent être prises en considération, de manière complémentaire, le moyen de l'égalité formelle devant être apprécié par rapport au but de réalisation de l'égalité dans les faits. Ainsi pour examiner si la législation réglant le modèle traditionnel de répartition des tâches dans la famille est conforme au principe de l'égalité entre homme et femme, il s'agit d'examiner si celle-ci se conforme au but d'égalité dans les faits, tel que postulé à l'alinéa 2.

Dans l'examen de la compatibilité de l'interdiction du travail du dimanche avec l'article 4 alinéa 2 Cst. (116 Ib 284 [297-298]), le Tribunal fédéral, malgré le fait que l'Ordonnance contestée était couverte par une délégation législative, a fait remarquer que la simple non-application de l'interdiction permettait seulement d'obtenir une égalité formelle entre les sexes tout en détériorant la position de la femme, sans même que celle d'un homme ayant des devoirs de famille soit améliorée. Il en a conclu qu'une telle situation relevait de la compétence du législateur qui était seul "en mesure de réaliser en même temps l'égalité formelle entre les sexes et l'égalité effective dans le cadre du travail et de la famille". Autrement dit, une application du principe de l'égalité formelle n'aurait de toute façon pas été justifiée car cela ne permettait pas de réaliser l'égalité effective.

Dans l'affaire des caisses de pension soleuroises, le Tribunal fédéral, tout en reconnaissant que le principe de l'égalité de traitement n'était pas respecté par des statuts fixant l'âge de la retraite à un moment différent pour l'homme et pour la femme, a refusé d'appliquer *in concreto* le principe, se retranchant derrière l'argument selon lequel il était de la compétence du législateur de régler cette question en raison de sa complexité et de son caractère politique, notamment de ses implications financières (117 V 318 [323-328]).

<footnote n="1055">1055 Le Tribunal fédéral s'est récemment trouvé en tout cas à deux reprises face à ce dilemme :</footnote>
On doit constater que tant le processus d'"harmonisation" des phrases 1 et 2 de l'article 4 alinéa 2 Cst. que l'idée d'une évaluation de la méthode d'égalité à appliquer au regard du but poursuivi donnent au juge<sup>1056</sup> un certain pouvoir d'appréciation dans l'application du principe de l'égalité entre homme et femme (sur la question de savoir si une mesure est apte à atteindre le but recherché, si elle est nécessaire et proportionnée). C'est paradoxal lorsqu'on sait que l'alinéa 2 devait justement limiter le pouvoir d'appréciation des juges dans l'application de ce principe. Toutefois, le pouvoir d'appréciation du juge ne porte plus sur la question de principe de l'égalité entre homme et femme, mais uniquement sur les possibilités de déroger au principe de l'égalité de traitement pour réaliser l'égalité dans les faits.

Il subsiste encore une question à élucider pour avoir une bonne compréhension du principe de l'égalité dans les faits : quel est le but de politique juridique qui est poursuivi en matière d'égalité dans les faits, plus spécifiquement en matière d'égalité dans la famille ? En effet, lorsqu'on définit le but de l'article 4 alinéa 2 Cst. comme étant un but de réalisation de l'égalité entre homme et femme dans les faits, on ne définit pas encore précièrement le type d'égalité qui est recherché<sup>1057</sup>. Quelle doit être la place de la femme - et celle de l'homme - dans la société pour que l'égalité soit réalisée dans les faits ? Le femme doit-elle assumer ou pouvoir assumer le même rôle que celui de l'homme ou peut-elle choisir librement un autre rôle, qui serait considéré comme équivalent au rôle typique de l'homme ? S'agit-il par exemple d'exiger de la femme, tout comme de l'homme, qu'elle fasse carrière et travaille en principe à plein temps ou est-ce que l'égalité peut être réalisée avec un modèle traditionnel de répartition des tâches ?

On trouve différentes conceptions sur cette question. Selon Myrtha WELTI par exemple, "à l'heure actuelle, il existe de nombreuses femmes qui sont obligées de travailler, mais qui préféreraient rester au foyer. L'un des principes d'une politique judicieuse de la famille consiste (...) à permettre aux femmes de rester au foyer si elles le désirent. Egalité de traitement ne veut pas du tout dire que chaque femme doit exercer une activité lucrative

<footnote n="1056">1056 Ainsi qu'au législateur qui veut se conformer au principe de l'égalité entre homme et femme.</footnote>

<footnote n="1057">1057 DELLEY, 293-296.</footnote>
et entrer dans la vie professionnelle. En effet, une égalité judicieuse a
pour but de permettre à chaque femme de choisir sa propre manière de
vivre."<fnref n="1058" /> Myrtha WELTI plaide donc pour un libre choix de la femme de
travailler ou de rester au foyer, sans faire de distinction entre un foyer
avec enfants et un foyer sans enfants.

D'autres sont favorables à une égalité des chances des femmes et des hommes dans l'accès au marché du travail et dans la société plus généralement, associée à un partage des responsabilités éducatives et ménagères.<fnref n="1059" />

La place de la femme dans la société dépend étroitement tant de sa posi-
tion dans la famille que de celle dans le monde professionnel. La sphère
familiale et la sphère professionnelle sont interdépendantes en la
matière<fnref n="1060" />. Le rôle de la femme dans la famille influence nécessairement
sa place dans le monde professionnel, et vice versa<fnref n="1061" />. En outre, la place
de la femme dans le monde du travail influence indirectement le partage
des tâches effectué par les conjoints. Par ailleurs, le modèle familial de
répartition des tâches choisi par le législateur comme modèle de référence
sert de Leitbild ou d'image de référence dans le droit des assurances
sociales et joue donc également un rôle primordial pour la femme. Les
rôles et positions respectifs des conjoints dans la famille ont une inci-
dence très importante, mais non exclusive, pour la réalisation dans les
faits de l'égalité entre l'homme et la femme et pour la position de la

<footnote n="1058">1058 La compensation des coûts de l'enfant en discussion, entretien avec entre autres Myrtha WELTI, cité dans la bibliographie sous Ursula HAFNER ET AL., 44.</footnote>

<footnote n="1059">1059 COMMISSION FEDERALE POUR LES QUESTIONS FEMININES, Rapport, 81 ss, 95 ss, 115 ss et 135 ss.</footnote>

<footnote n="1060">1060 KAUFMANN, Gleichstellung, 131.</footnote>

<footnote n="1061">1061 L'Union européenne qui consacre l'égalité entre homme et femme (notamment à l'article 119 du Traité instituant la Communauté européenne ainsi que dans de nombreuses directives et résolutions), mais uniquement dans les domaines déterminés limitativement par les traités, dont la politique familiale ne fait pas expressément partie, s'est peu à peu intéressée aux problèmes liés à la famille. Voir à ce sujet l'article de VILA COSTA qui plaide pour une intégration de la dimension familiale dans l'élaboration des politiques de l'union européenne (VILA COSTA, 207 ss).</footnote>
femme dans la société. Pour cette raison, nous rechercherons le but de politique juridique poursuivi dans le domaine de la famille de façon à en tirer des conclusions par rapport à la place que nous réservons à la femme en Suisse d'une manière plus générale.

### C. Quel est le but de politique juridique qui est poursuivi en matière d'égalité entre homme et femme en particulier dans le domaine de la famille ?

#### 1. INTRODUCTION

Avant de déterminer la position que le droit réserve à l'homme et à la femme dans la famille, nous examinerons brièvement les discussions féministes en matière d'égalité entre homme et femme.

#### 2. L'EVOLUTION DES THEORIES FEMINISTES DE L'EGALITE

##### a) Introduction

Les deux courants féministes examinés ci-dessous ne reflètent pas toutes les tendances et positions du féminisme. Nous avons limité notre analyse au féminisme libéral et au féminisme culturaliste, car ces deux courants et les auteurs qui les caractérisent ont développé leur réflexion et idées dans le domaine du droit de la famille et, en particulier, sur la question de la position de la femme dans la famille.

D'autres courants du féminisme, tel par exemple le féminisme radical, exercent une influence importante au sein de la doctrine féministe, mais ont centré leur réflexion sur des aspects sans rapport direct avec le thème développé ici<fnref n="1062" /> ou sur des thèmes avant tout politiques, sans développer-

<footnote n="1062">1062 En droit, le féminisme radical se développe dans le cadre du mouvement de la théorie féministe de critique légale (feminist critical legal theory), dont les membres sont surnommés "fem crits" en anglais. Ce mouvement, qui se rattache au mouvement marxiste des critical legal studies, voit la relation entre l'homme et la femme comme une relation de pouvoir et d'oppression, dont la femme doit</footnote>
ment concret en droit¹⁰⁶³. Nous nous sommes donc abstenue d'en parler¹⁰⁶⁴, le but de ce chapitre étant de résumer les différents points de vue quant à la place de la femme dans une société égalitaire.

Les auteurs auxquels nous nous référons sont principalement américains. Cela ne signifie aucunement que les autres pays n'ont pas développé de doctrine légale féministe¹⁰⁶⁵. Toutefois, nous partons du principe que la doctrine américaine, par son ampleur et sa diversité, reflète adéquatement les idées professées par le féminisme. Il va de soi qu'une analyse plus détaillée permettrait probablement de relever certaines subtiles différences entre les divers courants idéologiques. Toutefois, le but de ce travail n'est pas d'établir un tableau exhaustif du féminisme mais de relater les grands principes des deux courants ayant une influence dans le domaine du mariage et du divorce.

se libérer. Les leaders de ce mouvement sont entre autres Catharine MACKINNON et Andrea DWORKIN, qui ont notamment écrit sur des sujets touchant à la sexualité de la femme et sur la manière dont la sexualité contribuait à l'oppression de la femme dans la société (harcèlement sexuel et pornographie entre autres). Pour plus de détails, voir l'ouvrage de Catherine MACKINNON, *A Feminist Theory of the State*, Cambridge 1992; et celui d'Andrea DWORKIN, *Pornography : Men possessing Women*, Londres, 1984.

1063 Pour les féministes marxistes, le développement d'une sphère domestique réservée à la femme constitue une privatisation des coûts des travailleurs aux dépens des femmes et à l'avantage des employeurs (Joan C. WILLIAMS, "Deconstructing Gender", *Michigan Law Review* 87/1988-89, 797 ss (829, et les références mentionnées).

1064 Pour une présentation des divers courants de la pensée féministe et des idées qui les caractérisent, voir Robin WEST, "Jurisprudence and Gender", *The University of Chicago Law Review* 55/1988, 1 ss.

1065 Une doctrine féministe intéressante est développée notamment au Canada, en France et en Angleterre.
b) Vue des juristes féministes libérales

Ce courant est né dans les années 60 de la volonté des femmes d'entrer sur
le marché du travail aux mêmes conditions que les hommes<sup>1066</sup>. Les fémi-
nistes libérales nient toute différence importante entre l'homme et la
femme. Pour elles, l'homme et la femme sont égaux et doivent être traités
de manière identique, sauf exceptions biologiques<sup>1067</sup>.

Pour les féministes libérales, l'idéal de complémentarité entre l'homme et la femme ainsi que les idées de séparation des sphères d'influence (marché/famille) sont porteurs d'inégalités. Toute séparation entre la sphère de l'homme et celle de la femme est contraire au principe de l'égalité. Les femmes sont encouragées à exercer des activités professionnelles, tandis que le statut de ménagère à plein temps est dévalorisé<sup>1068</sup>.

En droit, les juristes féministes libérales estiment que les règles doivent
être les mêmes pour l'homme comme pour la femme car les situations sont
les mêmes. Le critère du sexe n'est donc pas un critère adéquat pour dis-
tinguer l'homme de la femme. L'accent est mis sur des règles formulées de
manière neutre. L'égalité doit être réalisée au travers de règles adoptant
des principes qui s'appliquent à la femme comme à l'homme, sans réfé-
rence au sexe. Le but ultime du féminisme libéral est d'intégrer en dou-
ceur les femmes dans le système politico-juridique en place. Contraire-

<footnote n="1066">1066 June CARBONE/Margaret F. BRINIG, "Rethinking Marriage: Feminist Ideology, Economic Change, and Divorce Reform", *Tulane Law Review* 65/1991, 953 ss, 974.</footnote>

<footnote n="1067">1067 KAY définit les exceptions biologiques de la façon suivante : "biological reproductive sex differences should be relevant for legal purposes only during the discrete episodes when they are being exercised. During those episodes, measured roughly from the sexual union of sperm and egg that initiates conception through the changes that are characteristic of pregnancy and culminating in the termination of pregnancy through childbirth, miscarriage, or abortion, women and men function differently." (Herma Hill KAY, "Equality and Difference: A Perspective on No-Fault Divorce and its Aftermath", *University of Cincinnati Law Review* 56/1987-88, 1 ss, 17).</footnote>

<footnote n="1068">1068 CARBONE/BRINIG (voir ci-dessus note 1066), 975.</footnote>
ment aux féministes culturalistes<fnref n="1069" />, elles n'envisagent aucune restructuration de la société.

Les féministes libérales prônent donc un traitement identique de l'homme et de la femme. Elles partent de l'idée que les caractéristiques spéciales de la femme, c'est-à-dire le fait de porter et mettre au monde l'enfant, ont suscité jusqu'ici une législation paternaliste et protectrice qui forçait la femme à rester à la maison. Elles pensent que les femmes ne peuvent pas demander à être les égales des hommes et en même temps dans certaines situations réclamer un traitement préférentiel. Elles estiment par exemple qu'en matière de droit du travail, le fait d'être enceinte devrait être traité comme toute autre incapacité de travail<fnref n="1070" />.

Aux Etats-Unis, le mouvement du divorce sans faute, selon lequel la faute ne joue plus de rôle pour le prononcé du divorce et pour la répartition des conséquences économiques du divorce, est imprégné de l'idéologie égalitaire libérale<fnref n="1071" />. La modification des règles sur le divorce a fait partie d'une grande redéfinition des règles non neutres du droit de la famille, ayant pour but de permettre aux femmes de fonctionner comme acteur économique sur le marché du travail<fnref n="1072" />.

Auparavant, le mariage "protégeait" la femme contre les conséquences économiques pénibles qui en résultaient pour elle en rendant le divorce difficile et en assurant une sécurité financière à la femme qui s'acquittait de sa prestation, à savoir les activités domestiques. Lorsque l'épouse

<footnote n="1069">1069 Voir ci-dessous page 352. A noter que les féministes radicales ont également pour but de remodeler la société.</footnote>

<footnote n="1070">1070 Lucinda M. FINLEY, "Transcending Equality Theory: A Way out of the Maternity and the Workplace Debate", *Columbia Law Review* 86/1986, 1118 ss (1145-1146).</footnote>

<footnote n="1071">1071 Martha Albertson FINEMAN, "Implementing Equality: Ideology, Contradiction and Social Change, A Study of Rhetoric and Results in the Regulation of the Consequences of Divorce", *Wisconsin Law Review* 1983, 789 ss (821-825) (ci-après Equality); FINEMAN, *The Illusion of Equality*, Chicago et Londres 1991, 28 ss (33-34) (ci-après Illusion); CARBONE/BRINIG (voir ci-dessus note 1066), 975-982.</footnote>

<footnote n="1072">1072 FINEMAN, Illusion (voir ci-dessus note 1071), 29.</footnote>