JUGE

La théorie juridique autrichienne telle qu'elle fut développée par F.A. Hayek (1960, 1973, 1976, 1979) se réfère avant tout au juge de la *Common Law*. Appliquant la règle des précédents (une règle de justice dite « procédurale », selon laquelle les tribunaux rendent des décisions conformes aux décisions antérieures), celui-ci est présenté comme le garant par excellence de la sécurité et de la stabilité de l'ordre juridique. Le juge, interprète de règles abstraites de droit, apparaît comme une fonction essentielle pour la société. Son rôle consiste à informer les individus sur ce qui peut être considéré comme une « conduite juste » (précisément en définissant ce que Hayek appelle leurs « attentes légitimes »).

Cette fonction informationnelle non seulement serait au cœur de la quête de justice dans des cas donnés mais, plus fondamentalement, la coordination d'ensemble s'en trouverait favorisée. C'est en ce sens que le juge apparaît comme une institution indispensable de l'ordre spontané. Aussi, le juge, selon Hayek, est censé agir constamment de façon à empêcher la jurisprudence d'évoluer dans un sens opposé aux droits et aux libertés individuelles. Le système judiciaire décrit par Hayek a fait l'objet d'un certain nombre de critiques lui reprochant entre autres son caractère abstrait, utopique et conservateur. Hayek en effet se réfère à un modèle juridique idéalisé, inspiré par la tradition des Parlementaires britanniques du 18ᵉ siècle, les *Old Whigs* (Burke, Macaulay, Gladstone), et il ne prend guère position sur la réalité des professions juridiques du monde moderne.

Dans les années 1980 et 1990, la théorie autrichienne du juge prend une dimension plus défensive, en réaction à l'émergence et au succès fulgurant de l'analyse économique du droit, un courant de pensée néoclassique développé à l'Ecole de Chicago qui, dès le début des années 1970, sous l'influence du juge Richard Posner, décrit (ou, plutôt, modélise) le juge comme maximisateur d'une fonction de bien-être collectif. La jeune génération d'Autrichiens (notamment Rizzo, 1980 et O'Driscoll, 1980) dénonce l'idée selon laquelle le droit serait une affaire d'efficacité économique plutôt que de justice. Les arguments de F.A. Hayek sur le « problème informationnel dans la société », mais aussi ceux d'Israël Kirzner sur l'impossibilité de mettre en pratique le concept d'efficacité sociale dans le cadre d'une politique réglementaire, ont été transposés à l'analyse de la décision judiciaire. L'efficacité (au sens néoclassique du terme) s'avère illusoire non seulement à cause de problèmes informationnels insurmontables auxquels doit faire face le juge-décideur dans la réalité (Hadfield, 1992), mais aussi à cause de problèmes motivationnels (opportunisme, lobbying, enjeux carriéristes, politiques et idéologiques...).

Elisabeth Krecke

Hadfield G. (1992), "Biases in the Evolution of Legal Rules", *Georgia Law Review* 80.

Hayek F. A. (1960), *The Constitution of Liberty*, Chicago, The University of Chicago Press

Hayek F. A. (1973,1976,1979), *Law, Legislation and Liberty*, 3 volumes, Chicago, University of Chicago Press.

O'Driscoll G. (1980), "Justice, Efficiency, and the Economic Analysis of Law: A Comment on Fried", *Journal of Legal Studies*, 9 (2) March.

Rizzo M. (1980), "Law Amid Flux: The Economics of Negligence and Strict Liability in Tort," *Journal of Legal Studies*, 9 (2) March.

Rizzo M. (1980), "Can There Be a Principle of Explanation in Common Law Decisions? A Comment on Priest, "*Journal of Legal Studies* March.

Rizzo M. (1980), "The Mirage of Efficiency," Special Issue on Efficiency as a Legal Concern, *Hofstra Law Review* summer.

Rizzo M. (1985), "Rules versus Cost-Benefit Analysis in the Common Law," *Cato Journal* winter.
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