# Le mensonge précontractuel dans la vente commerciale internationale

Ali-Slah Chebbi

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Ali-Slah Chebbi. Le mensonge précontractuel dans la vente commerciale internationale. Revue de la jurisprudence et de la législation, 2024, 1, pp.5. hal-04807925

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# Le mensonge précontractuel dans la vente commerciale internationale

M. Ali Slah CHEBBI

Maitre-Assistant
Université de Sfax

1. Depuis quelques temps, on assiste à un recul inquiétant des valeurs traditionnelles. Le développement des moyens de communication et l'essor extraordinaire des nouvelles technologies ont favorisé la prolifération de la fraude et de la tromperie. Le mensonge fait partie également de cette boite à outils machiavélique que des professionnels malintentionnés utilisent pour capter la clientèle et fructifier leur profit. S'agissant d'un fait néfaste aux affaires, il marque sa présence avec brio, non seulement dans la société des marchands mais également dans la vie courante. Il suffit de faire un inventaire des litiges pour constater qu'il constitue un catalyseur formidable de contentieux.<fnref n="1" />

2. En dépit de sa présence accrue, le mensonge ne dispose pas de définition synthétique. Dans un sens commun, il est défini comme étant « une affirmation contraire à la vérité ».<fnref n="2" /> Selon le doyen Gérard Cornu, le mensonge est tout fait « qui est contraire à la réalité ; ce qui est destiné à induire en erreur, tromper ».<fnref n="3" /> Il s'agit d'un comportement humain impliquant une différence délibérément réalisée par rapport à une vérité établie. Une sorte d'altération frauduleuse d'une situation donnée. Tous les systèmes juridiques l'appréhendent, tantôt comme un obstacle actif ou passif à la manifestation de la volonté,<fnref n="4" /> tantôt comme une infraction qui peut faire l'objet d'une incrimination. Peu importe l'approche, de manière générale le mensonge est nuisible.<fnref n="5" />

3. Évidemment, tout mensonge n'est pas forcément condamnable. Mais, celui qui cause un préjudice le serait.<fnref n="6" /> Le mensonge fautif est celui qui porte atteinte aux biens et aux droits d'autrui.<fnref n="7" /> Pour le sanctionner, il faut de prime abord l'identifier. Il est admis que sa qualification requiert au moins deux éléments. D'une part, le mensonge est tributaire d'un élément matériel. Par sa nature variable, le mensonge permet de regrouper de nombreuses inexactitudes. Il réunit l'ensemble des pratiques prohibées et destinées à dissimiler la vérité. D'autre part, l'intention de mentir est requise. Le mensonge est un fait intentionnel qui émane

<footnote n="1">¹ Cédric Manara, « Commerce électronique : l'obligation d'information s'arrête-t-elle aux frontières. Notes sous CA. Paris, 22 mars 2007, RG n°05/20609 », D. Actu. 12 avril 2007.</footnote>

<footnote n="2">² Petit Larousse Illustré, Éd. 1994, page 647.</footnote>

<footnote n="3">³ Gérard Cornu, Vocabulaire juridique, PUF. 7ème édition, Paris 1987, page 575.</footnote>

<footnote n="4">⁴ Civ, 3ème, 15 juin 2022, Pourvoi n°21-13.286, *Bull*. 2022, III, page 482.</footnote>

<footnote n="5">5 قرار تعقیبی جزائی عدد 105، مؤرخ في 20 أكتوبر 1987، آن. 1987، عدد 2، ص. 211.</footnote>

<footnote n="6">⁶ Amadou Sadjo Barry, *L'interdiction du mensonge chez Kant*, thèse Université de Montréal, 2010, page 26.</footnote>

<footnote n="7">⁷ Alev Comert, *Les infractions consommées par le mensonge*, thèse Université Lorraine, 2015, page 12.</footnote>
d'une volonté réelle. Il ne peut pas être le fait du hasard ou le résultat d'une circonstance accidentelle. Le cumul de ces deux éléments est indispensable pour le caractériser.

4- Nul ne doute que le commerce international est un domaine où le processus classique de la formation des contrats n'est pas toujours le mieux adapté à la réalité. La doctrine internationaliste, en particulier reconnait fréquemment dans les usages commerciaux, voire dans la *lex mercatoria*<fnref n="1" /> de véritable obligation de renégociation des accords. La complexité des contrats internationaux fait de la période précontractuelle une étape importante. La vente internationale n'échappe pas à ce processus long et complexe. Elle nécessite des négociations pointilleuses, difficiles et couteuses.<fnref n="2" /> Pourtant toutes les dispositions normatives régissant la matière ont sciemment éludé la question.<fnref n="3" /> Elles ont opté pour une approche civiliste fondée sur le nécessaire rencontre de l'offre et de l'acceptation. Toutes les étapes qui précèdent la pollicitation sont alors exclues. Désormais, elles demeurent sous l'emprise du droit national en vigueur. Il faut dire que la politique de libre-échange initiée par l'Organisation mondiale de commerce a créé un monde où les cultures s'entrechoquent. De ce fait, la stabilité des relations commerciales est devenue un souci de premier plan. Le rattachement d'ordres juridiques distincts fait transparaitre les tensions de nature politique qui sous-tendent les choix techniques. Pour y faire face, des tentatives d'harmonisation ont vu le jour dont les résultats demeurent sujets à la discorde. Chacun veut bien d'un droit simplifié mais à condition qu'il trouve son compte, c'est-à-dire un droit où les traits de son régime juridique sont présents. Pour réaliser le compromis, plusieurs traités-lois ont évité de s'aventurer dans des terrains mouvants susceptibles de créer des distensions entre les délégations. Cette démarche, bien qu'elle soit louable d'un point de vue pratique, elle est critiquable parce qu'elle a donné naissance à des textes touffus et truffés de lacunes. C'est notamment le cas pour le droit uniforme de la vente. Animé par un esprit de synthèse, la Convention des Nations Unies sur les contrats de vente internationale de marchandises<fnref n="4" /> a explicitement écarté les questions de

<footnote n="1">¹ Éric Loquin, « La réalité des usages commerciaux internationaux », RGDE, 1985, page 163 ; Filali Osman, *Les principes généraux de la lex mercatoria. Contribution à l'étude d'un ordre juridique anational*, LGDJ, Paris 1992, page 162, n°234 ; Philippe Fouchard, Emmanuel Gaillard, Berthold Goldman, *Traité de l'arbitrage commercial international*, Litec, Paris 1992, page 843 ; Marcel Fontaine, « Les clauses de hardship : aménagement conventionnel de l'imprévision dans les contrats à long terme », DPCI, Mars 1976, page 7.</footnote>

<footnote n="2">² Denis Mazeaud, « La genèse des contrats, un régime de liberté surveillée », *Droit et patrimoine*, Juillet-Août 1996, page 44.</footnote>

<footnote n="3">³ Il faut noter que même la Convention portant loi uniforme sur la formation des contrats de vente internationale des objets mobiliers corporels conclue à La Haye le 1er juillet 1964 n'a pas traité la question.</footnote>

<footnote n="4">⁴ Connue sous l'acronyme CVIM, elle a été adoptée à Vienne le 11 avril 1980 et elle est entrée en vigueur le 1er janvier 1988.</footnote>
validité des contrats de son champ d'intervention.<fnref n="1" /> Par conséquent, si l'une des parties invoque la nullité, il faudra pour trancher le différend revenir à la méthode conflictuelle. Dès lors, une question s'impose : comment peut-on soumettre le mensonge précontractuel au droit international conventionnel ? Nombreux juristes s'accordent pour dire que « la phase des pourparlers n'est pas le vide juridique ».<fnref n="2" /> Pour arguer leur position, ils se fondent sur le paragraphe 3 de l'article 8 CVIM qui prévoit que : « pour déterminer l'intention d'une partie ou ce qu'aurait compris une personne raisonnable, il doit être tenu compte des circonstances pertinentes, notamment des négociations qui ont pu avoir lieu entre les parties ». Ce phénomène de régulation de la relation précontractuelle s'est notablement accru. L'ampleur des négociations dans la pratique des contrats internationaux explique sans doute l'intérêt croissant porté à leur réglementation. D'ailleurs, l'Institut pour l'unification du droit privé a jugé utile de consacrer certains de ces principes UNIDROIT à la phase précontractuelle,<fnref n="3" /> en précisant notamment dans quels cas la responsabilité peut être engagée.<fnref n="4" /> Cette inscription dans le corpus conventionnel est très utile puisqu'elle permet d'orienter les décisions des juges et des arbitres.<fnref n="5" />

5- Par opposition à cette première tendance, une autre partie de la doctrine opte pour une interprétation littérale en se limitant aux dispositions de l'article 4 alinéa 1er CVIM, aux termes duquel : « la présente convention régit exclusivement la formation du contrat de vente et les droits et obligations qu'un tel contrat fait naître entre le vendeur et l'acheteur ». Les adeptes de cette compréhension déduisent que le traité en question règlementement simplement les conditions objectives auxquelles il faut satisfaire pour conclure la vente. Ainsi, les questions telles que la capacité de contracter, l'illicéité ou la fraude sont laissées au droit interne applicable selon les règles de droit international privé. Cette divergence n'est nullement salutaire, car elle maintient le flou et ravive forcément les divergences.

<footnote n="1">¹ Art. 4 CVIM : « La présente Convention régit exclusivement la formation du contrat de vente et les droits et obligations qu’un tel contrat fait naître entre le vendeur et l’acheteur. En particulier, sauf disposition contraire expresse de la présente Convention, celle-ci ne concerne pas : (a) la validité du contrat ni celle d’aucune de ses clauses non plus que celle des usages ; (b) Les effets que le contrat peut avoir sur la propriété des marchandises vendues ».</footnote>

<footnote n="2">² Marcel Fontaine, *Droit des contrats internationaux, analyse et rédaction de clauses*, PEC, Paris 1989, page 2.</footnote>

<footnote n="3">³ Art.2.1.15 Principes UNIDROIT : « Les parties sont libres de négocier et ne peuvent être tenues pour responsables si elles ne parviennent pas à un accord. Toutefois, la partie qui, dans la conduite ou la rupture des négociations agit de mauvaise foi est responsable du préjudice qu’elle cause à l’autre partie. Est notamment de mauvaise foi la partie qui entame ou poursuit des négociations sachant qu’elle n’a pas l’intention de parvenir à un accord ».</footnote>

<footnote n="4">⁴ Martina Suchankova, « Les principes UNIDROIT et la responsabilité précontractuelle en cas d’échec des négociations », *RDAI*, 1997, page 691.</footnote>

<footnote n="5">⁵ Obergericht des Kantons Thurgau, Suisse, 12 décembre 2006, aff, n°ZBR.2006.26, *Clout* n°932 ; *RSDIDE*, 2008, n°1-2, page 201.</footnote>
6- La présence du mensonge dans les relations commerciales n’est pas née ex novo. Depuis l’origine des temps, commerce et tromperie vont de pair. « Ce n’est pas sans raison que mercure était dans la mythologie romaine à la fois le dieu des commerçants et des voleurs ».<fnref n="1" /> L’adage est bien connu, « en matière de commerce trompe qui peut ».<fnref n="2" /> Le droit uniforme n’utilise point le terme « mensonge ». Mais, il ne fait aucun doute qu’on lui y trouve des résidus en filigrane. L’article 35 CVIM impose à l’encontre du vendeur la livraison de marchandises conformes. Cette obligation de conformité se rapporte à la qualité, à la quantité, à l’échantillon, au type et au modèle présenté. Par conséquent, il y a non-conformité lorsque le mensonge pénètre les documents utilisés, tels que les certificats de qualité, les attestations d’origine, les bulletins d’analyse, les documents d’authenticité, ou encore les papiers publicitaires. Autant de domaines dans lesquels des fausses informations peuvent tracer chemin. Elles peuvent porter préjudice à l’un des intéressés de telle sorte qu’elles le privent substantiellement de ce qu’il était en droit d’attendre du contrat.<fnref n="3" /> Cette présence renforcée ne doit pas échapper à l’emprise du droit. Reste à déterminer le comment ?

7- De tous les contrats, la vente est le rapport juridique le plus usité dans les échanges internationaux. Malgré son caractère protéiforme, elle demeure un outil fiable. La vente internationale, à l’instar de sa jumelle en droit interne a deux manières pour se former : soit la formation est simple. Elle est le fruit d’un « coup de foudre contractuel ».<fnref n="4" /> Une offre suivie d’un « oui » et voilà les deux interlocuteurs immédiatement engagés dans une aventure commune ; soit la formation est progressive.<fnref n="5" /> Dans ce cas, le processus contractuel passe par une phase préparatoire.<fnref n="6" /> Dans le cadre du commerce international, le mythe d’une formation instantanée du contrat est constamment remis en cause. À l’importance des biens échangés s’ajoute un élément de complication supplémentaire : les deux protagonistes sont étrangers. Leur environnement social, commercial et juridique est différent. Raison de plus pour avoir besoin d’une phase de négociation.<fnref n="7" />

<footnote n="1">¹ Jacques Ghestin, Bernard Desche, *Traité des contrats. La vente*, LGDJ, Paris 1990, page 337, n°335.</footnote>

<footnote n="2">² Chung-Wu Chen, « La publicité trompeuse et le droit taïwanais des contrats », in *Le contrat au début du XXIᵉ siècle. Études offertes à Jacques Ghestin*, LGDJ, Paris 2001, page 235.</footnote>

<footnote n="3">³ Art. 25 CVIM.</footnote>

<footnote n="4">⁴ Jean-Marc Mousseron, « La durée dans la formation du contrat », in *études offertes à Alfred Jauffret*, FDSP, Aix-Marseille, 1984, page 509, n°120.</footnote>

<footnote n="5">⁵ Brigitte Berlioz-Houin, « Le droit des contrats face à l’évolution économique », in *Études offertes à Roger Houin*, Dalloz Sirey, Paris 1985, page 5. L’auteur parle de « contrats à formation successive ».</footnote>

<footnote n="6">⁶ Pierre-Hugues Vallée, Ejan Mackaay, « La confiance : sa nature et son rôle dans le commerce électronique », *Lex Electronica*, Automne 2006, Vol.11, n°2, page 3.</footnote>

<footnote n="7">⁷ Sylvette Guillemard, « De la phase préalable à la formation de certains contrats », RGD, 1993, Vol. 24, n°2, page 158.</footnote>
8- L'idée de négocier comme étant un phénomène social a toujours existé, mais elle a évolué avec l'évolution de la pensée humaine. À l'origine, la négociation joue des rôles variables. Elle est totalement absente dans les contrats d'adhésion.<fnref n="1" /> En revanche, elle est fortement nécessaire à la préparation d'opérations couvrant des intérêts économiques importants. Dans les relations internationales, elle s'impose comme une évidence. Les négociations sont « une étape préliminaire qui s'écoule entre le moment où les futures parties entrent pour la première fois en contact et celui où le contrat se conclut ».<fnref n="2" /> Elle s'étend donc de la simple manifestation d'intérêt jusqu'à la conclusion du contrat définitif.<fnref n="3" /> Cette période vise à créer un cadre juridique sécurisé permettant la cristallisation progressive des volontés.

9- Généralement, la formation du contrat est précédée par une phase préparatoire plus au moins longue à l'occasion de laquelle les parties vont engager des dépenses précontractuelles, consacré du temps, émettre des déclarations, transmettre des informations voire prendre des engagements. Dans cette étape, le mensonge gagne de plus en plus du terrain. Il ne cesse de se sophistiquer et de se transformer. L'appréhender au prisme du droit international nécessite des précautions particulières. Le principe de l'interprétation autonome des traités nous invite à exclure les notions traditionnelles jusqu'à lors considérées comme inébranlables,<fnref n="4" /> pour mettre sur pied une construction juridique innovante fondée essentiellement sur l'éthique.<fnref n="5" /> Une telle exigence repousse le mensonge ainsi que toutes les autres formes de manœuvres frauduleuses.

10- Attendu l'importance de cette phase, il est opportun qu'elle soit soumise à des règles qui lui sont propres.<fnref n="6" /> Certes, pendant cette période les parties ne sont pas liées par aucun contrat. Ce régime de liberté absolue dans lequel évoluent les négociateurs manifesterait l'aversion de

<footnote n="1">¹ Art. 1110 al.2 C.Civ : « Le contrat d'adhésion est celui qui comporte un ensemble de clauses non négociables, déterminées à l'avance par l'une des parties » ; Voir aussi art. 1379 C.Civ. Québec : « Le contrat est d'adhésion lorsque les stipulations essentielles qu'il comporte ont été imposées par l'une des parties ou rédigées par elle, pour son compte ou suivant ses instructions, et qu'elles ne pouvaient être librement discutées » ; Jacques Ghestin, « Rapport introductif », in *Les clauses abusives entre professionnels*, Economica, Paris 1998, page 3 : « Le contrat d'adhésion peut...être défini comme l'adhésion à un contrat type, qui est rédigé unilatéralement pour l'une des parties et auquel l'autre adhère sans possibilité réelle de le modifier ».</footnote>

<footnote n="2">² Michel Coipel, *Éléments de théorie générale des contrats*, Diegem, Kluwer, 1999, page 31.</footnote>

<footnote n="3">³ Denis Mazeaud, « Mystères et paradoxe de la période précontractuelle », in *Le contrat au début du XXIᵉ siècle*, op.cit, page 637.</footnote>

<footnote n="4">⁴ Anissa Boussofara, *Le principe d'interprétation autonome dans la Convention de Vienne sur les contrats de vente internationale de marchandises*, thèse Université de Nice, 2019, page 13.</footnote>

<footnote n="5">⁵ Plusieurs sentences arbitrales ont eu l'occasion d'engager la responsabilité d'opérateurs manquant aux exigences de la bonne foi dans la négociation. Ex. Sentence CCI n°5953, du 23 janvier 1990, Affaire Valenciano, *Rec. des sentences arbitrales*, T.II, Kluwer, 1994, page 437, obs. Yves Derrains : « Le comportement de V. à partir de mai-juin 1986 n'a pas été dans l'ensemble conforme à son obligation de négociation de bonne foi même s'il est arrivé par moments que V. ait donné l'apparence d'une négociation loyale. Mais les déloyautés sont si répétées qu'elles rendent difficile de croire à des loyautés intermittentes. Elles pourraient avoir été destinées à sauver les apparences. Quoi qu'il en soit, les déloyautés commises suffisent à établir le comportement fautif de V. »</footnote>

<footnote n="6">⁶ Raymond Saleilles, « De la responsabilité précontractuelle », RTD.Civ, 1907, page 712. Selon l'auteur, les négociations « constituent déjà un fait ayant une valeur juridique...de telle sorte qu'il est impossible que, sous une forme et dans une mesure à déterminer, le droit ne tienne aucun compte des relations entamées ».</footnote>
cette phase envers l'immixtion du législateur ou du juge. Pour autant, la période précontractuelle ne saurait être perçue comme un « no man's land juridique ».<fnref n="1" /> Il existe un devoir général de ne léser personne. Lorsqu'il y a violation de cette règle, il faut que le droit protège la victime.<fnref n="2" /> Cet encadrement juridique pose le douloureux problème du conflit entre le besoin de sauvegarder la liberté de contracter et celui de bénéficier de certaines garanties.

11- L'objectif de cette étude est de révéler comment le mensonge affecte-t-il la phase précontractuelle ? La mise en œuvre de la vente commerciale internationale est difficile. Combinée à la valeur vénale des marchandises échangées, elle nécessite naturellement une phase préliminaire. Le déroulement de cette étape est placé sous le signe de la liberté.<fnref n="3" /> L'amorce de cette phase se fait à travers une invitation en négociation où chacun expose ses souhaits et ses attentes du contrat. Une fois achevée, une offre ferme sera présentée. Elle permettra de donner naissance à un contrat par l'émission d'une simple acceptation. (1ème partie) Si le mensonge s'infiltre tout au long de ce processus, il devra être sanctionné. Pour ce faire, il faudra lui trouver une assise juridique adéquate. Le flou juridique qui gravite autour de cette période rend l'approche fortement intéressante. (2ème partie)

## I- L'identification du mensonge précontractuel

12- La période précontractuelle est l'étape qui précède la conclusion définitive de la vente.<fnref n="4" /> Elle débute par un échange servant à tâter le terrain, à travers une invitation d'entrer en négociation (A) et elle finit par la décision de conclure ou non un contrat.<fnref n="5" /> (B) La règle prévoit que l'initiative et le déroulement de ces négociations sont libres, mais « ils doivent impérativement satisfaire aux exigences de la bonne foi ».<fnref n="6" /> La déontologie et l'éthique des affaires fixent les règles à suivre. Elles permettent de sauvegarder le libre choix des parties tout en évitant les abus.

<footnote n="1">¹ Adra Zouhal, « Réforme du droit des obligations : les négociations précontractuelles », R.J.O, 2016, n°3, page 51.</footnote>

<footnote n="2">² Art.2:301 PEDC : « Les parties sont libres de négocier et ne peuvent encourir de responsabilité pour ne pas être parvenues à un accord. (2) Toutefois, la partie qui conduit ou rompt des négociations contrairement aux exigences de la bonne foi est responsable du préjudice qu'elle cause à l'autre partie » ; art. 2.1.15 Principes UNIDROIT : « La partie qui dans la conduite ou la rupture des négociations agit de mauvaise foi est responsable du préjudice qu'elle cause à l'autre partie ».</footnote>

<footnote n="3">³ Pierre Gabrol, Monique Ribeyrol, *Leçons de droit des obligations*, Ellipses, Paris 2018, page 50.</footnote>

<footnote n="4">⁴ Claire Poitevin, *L'avant-contrat en droit des contrats d'auteur*, thèse Université d'Avignon, 2011, page 3.</footnote>

<footnote n="5">⁵ Julien Ferraris, *Le rôle des documents précontractuels dans l'interprétation par le juge du contrat*, Publibook Paris 2003, page 25, n°16 : « Si l'on appréhende les documents précontractuels d'une façon générale, on aboutit à l'affirmation selon laquelle leur situation en amont du scellement du contrat fait qu'ils ne possèdent aucune valeur obligatoire ».</footnote>

<footnote n="6">⁶ Art. 1112 C.Civ ; Com., 7 décembre 2022, Pourvoi n°21-19.986, *Inédit* ; Com., 31 mars 2021, Pourvoi n° 19-11.985, *Inédit*.</footnote>
A. Le mensonge en négociation

13- La plupart des contrats internationaux passe par une étape de négociation pendant laquelle les parties expriment leurs attentes légitimes. Cependant, il n'est pas rare que des contre-vérités imprègnent cette phase. Soit on décèle la présence des données contractuelles fausses, (1) soit l'intention de contracter fait défaut. (2)

1- L'information mensongère

14- La phase précontractuelle s'entend d'un ensemble d'échanges précédant la formation de l'accord, en vue d'identifier puis de résoudre les problèmes que posera la relation économique envisagée et d'accorder ensuite les volontés sur la discipline que constitue le contrat.<fnref n="1" /> L'entame des pourparlers se fait par une prise de contact dans laquelle les interlocuteurs s'échangent les informations utiles. À ce stade, il n'y a pas de préfiguration de la situation contractuelle à venir. Il n'y a qu'une volonté sujette à revirement, une sorte de recherche quels pourraient être les éléments du contrat.<fnref n="2" /> Dans cette perspective, la période précontractuelle est une période exploratoire durant laquelle les futurs contractants échangent leurs points de vue, formulent et discutent les propositions qu'ils se font mutuellement afin de déterminer le contenu et l'étendue de leurs obligations.<fnref n="3" /> Pour ce faire, chacun va devoir adopter une technique qui lui est propre. En effet, depuis toujours, les mini-mensonges par lesquels les commerçants ont coutume de vanter à l'excès leurs marchandises sont admis.<fnref n="4" /> Devant la banalisation des produits, il est important de se démarquer. Derrière l'apparence du beau parleur se cache l'art de convaincre.<fnref n="5" /> Nécessairement, tout professionnel use de ses facultés de raisonnement en argumentant ses dires avec des preuves évidentes en vue de reconnaître la vérité d'une proposition ou d'un fait.<fnref n="6" /> Ces bagous demeurent acceptés s'ils se situaient dans le périmètre du « bonus dolus »,<fnref n="7" /> tant qu'ils ne sont pas grossièrement mensongers.<fnref n="8" /> À

<footnote n="1">¹ Jean-Marc Mousseron, *Techniques contractuelle*, Francis Lefebvre, 2ème édition, Paris 2017, page 31.</footnote>

<footnote n="2">² Thérèse Rousseau-Houle, *Les contrats de construction en droit public et privé*, Wilson & Lafleur Ltée et Sorel, Montréal 1982, page 39.</footnote>

<footnote n="3">³ François Terré, Philippe Simler, Yves Lequette, *Droit civil. Les obligations*, Dalloz, 11ème édition, Paris 2013, page 200.</footnote>

<footnote n="4">⁴ Jacques Flour, Jean-Luc Aubert, Éric Savaux, *Droit civil. Les obligations*, Vol. III. *Le rapport d'obligation*, Dalloz, 7ème édition, Paris 2011, page 199.</footnote>

<footnote n="5">⁵ Thibault De Ravel D'Esclapon, « Article 353 du code pénal », D. Actu. 12 janvier 2017.</footnote>

<footnote n="6">⁶ Bruno Joly, « La vente et ses méthodes », in *La vente et ses techniques pratiques*, Louvain-la-Neuve, De Boeck supérieur, 2010, page 7.</footnote>

<footnote n="7">⁷ Etienne Casimir, « Le dolus bonus, une notion à réhabiliter », R.D.C, 2017, n°1, page 153 : « Le bon dol est d'une façon générale, le dol licite ».</footnote>

<footnote n="8">⁸ Civ, 1ère, 28 janvier 2010, Pourvoi n°08-21.310, Inédit : « ...par opposition au bonus dolus toléré par la morale des affaires ».</footnote>
contrario, lorsqu'ils travestissent considérablement la réalité, ils deviennent une menace à la sécurité des transactions.<fnref n="1" /> Alors, ils ne peuvent nullement être admis.

15- Parmi les innovations les plus saillantes de la réforme du droit des obligations,<fnref n="2" /> il y a, *a fortiori* celle liée à la moralisation de la phase précontractuelle.<fnref n="3" /> Ce passage de la bonne foi dans l'exécution du contrat à la bonne foi *in contrahendo* semble être à l'heure du temps. Inspirés par les projets d'harmonisation européenne du droit des contrats et les Principes UNIDROIT, certains législateurs ont fait de la justice contractuelle, de la sécurité juridique et de l'éthique des valeurs suprêmes auxquelles les parties doivent respect. Dès 1945, Michel de Juglart soulignait la présence d'un devoir de renseignement,<fnref n="4" /> que la jurisprudence a depuis largement accueilli. Cette exigence est liée pour une grande partie au développement technique et au déséquilibre corrélatif des connaissances entre opérateurs.<fnref n="5" /> Il en résulte que, le professionnel qui fournit des informations mensongères devrait être sanctionné,<fnref n="6" /> car il trahit la confiance de ses partenaires.<fnref n="7" /> Sous ce registre, la mauvaise foi est « une intention malveillante, une volonté délibérée de nuire ou de tromper son prochain ».<fnref n="8" /> Pendant les négociations, elle serait la manière dont un commerçant pourrait détourner le sens de la parole initialement donnée<fnref n="9" /> et présenter à ce titre un comportement qu'il serait possible de qualifier de blâmable.<fnref n="10" /> Ce manquement avéré à la bonne foi relève essentiellement du droit commun de la responsabilité civile. Le précontractant est sanctionné parce que son comportement « n'est pas conforme à celui dont le juge estime qu'il eût été adopté par un partenaire honnête, normalement soucieux d'observer la morale et les usages des affaires ».<fnref n="11" /> Les

<footnote n="1">¹ Imen Bahloul, *Le mensonge en droit*, thèse Université de Sfax, FDS, 2017, page 32, n°30.</footnote>

<footnote n="2">² Ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, JORF, n°35 du 11 février 2016, texte n°26.</footnote>

<footnote n="3">³ Ex. Art. 1104 C.Civ : « Les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi. Cette disposition est d'ordre public ».</footnote>

<footnote n="4">⁴ Michel de Juglart, « L'obligation de renseignement dans les contrats », RTD. Civ, 1945, page 1.</footnote>

<footnote n="5">⁵ Georges Durry, « L'obligation pour certains professionnels de renseigner avec précisions leurs client », RTD.Civ, 1972, page 410.</footnote>

<footnote n="6">⁶ Quel que soit le domaine, délictuel ou contractuel, pour qu'une victime puisse avoir droit à réparation, il faut trois conditions : une faute, un dommage et un lien de causalité entre la faute et le dommage. Henri et Léon Mazeaud, André Tunc, *Traité théorique et pratique de la responsabilité civile délictuelle et contractuelle*, Montchrestien, 6ème édition, Paris 1965, page 108.</footnote>

<footnote n="7">⁷ Grenoble, 22 février 1995, RG n°93/3275, J.D.I, 1995, page 632, notes Philippe Kahn. Dans cette affaire, la Cour a ordonné à une partie de verser des dommages-intérêts parce que le comportement de cette partie était « contraire au principe de la bonne foi dans le commerce international édicté par l'article 7 de la Convention de Vienne ».</footnote>

<footnote n="8">⁸ Sylvette Guillemard, « Tentative de description de l'obligation de bonne foi, en particulier dans le cadre des négociations précontractuelles », R.G.D, 1993, Vol.24, n°3, page 369, spéc, page 372.</footnote>

<footnote n="9">⁹ قرار تعقيبي جزائي عدد 75809 مؤرخ في 10 أكتوبر 1996، أن. 1996، عدد 1، ص. 139 : " ركن سوء النيّة المتمثل في القصد الفعلي لتغيير الحقيقة مع الوعي بحصول المضرة المادية و الأدبية للشخص "</footnote>

<footnote n="10">¹⁰ Marine D'Hervé, *La notion de mauvaise foi et l'avocat*, thèse Université de Perpignan 2021, page 18, n°7.</footnote>

<footnote n="11">¹¹ Patrick Chauvel, « Rupture des pourparlers et responsabilité délictuelle », *Droit et patrimoine*, 1996, page 42, n°21.</footnote>
tribunaux se réfèrent volontiers à la bonne foi pour justifier leur participation à la régulation du processus précontractuel.<fnref n="1" /> Si la bonne foi gouverne les relations contractuelles existantes,<fnref n="2" /> comment lui refuser un rôle important dans les relations contractuelles en voie de formation ! Dans la célèbre affaire Wolofsky c/ Trust- Général, les juges ont reconnu expressément l'obligation de négocier de bonne foi.<fnref n="3" /> Cette dernière est appréhendée comme étant « un comportement caractérisé par l'honnêteté, la franchise et la prise en considération des intérêts de l'autre partie ».<fnref n="4" /> Deux conditions ont été jugées indispensables à la préservation de l'éthique. D'une part, une obligation d'information sur les éléments nécessaires à la formation du contrat<fnref n="5" /> et d'autre part, une obligation de préserver la confidentialité des informations communiquées.<fnref n="6" /> L'inobservation de l'une de ces deux obligations donnera naissance à un contrat boiteux.<fnref n="7" />

## 2- L'intention mensongère

16- Lors des négociations, les commerçants sont libres de négocier à leur guise.<fnref n="8" /> « L'homme étant un être libre, il ne peut être soumis à des obligations autres que celles qu'il a voulues ; libre de s'engager sans contrainte, il ne l'est que dans la mesure où il l'a voulu ».<fnref n="9" /> Cette liberté contractuelle est reconnue par la plupart des systèmes juridiques nationaux<fnref n="10" /> et il est au cœur de tout texte d'uniformisation du droit.<fnref n="11" /> Elle est d'ailleurs hissée au rang de principe fondamental dans le droit des contrats.<fnref n="12" /> Si l'on doit lui proposer une définition, on peut

<footnote n="1">¹ Ex. Com, 22 avril 1997, RTD.Civ, 1997, page 652, obs. Jacques Mestre ; Com, 7 avril 1998, Droit et patrimoine, 26 mai 1998, n°248, page 2.</footnote>

<footnote n="2">² Ex. art. 243 COC : « Tout engagement doit être exécuté de bonne foi et oblige, non seulement à ce qui y est exprimé, mais aussi à toutes les suites que la loi, l'usage ou l'équité donnent à l'obligation d'après sa nature ».</footnote>

<footnote n="3">³ CA. Québec, 23 septembre 1993, aff, Wolofsky c/ Trust-Général, J.E, 1993, page 461.</footnote>

<footnote n="4">⁴ Art.2 (b) DCEV.</footnote>

<footnote n="5">⁵ Civ, 1ère, 21 janvier 1981, Pourvoi n°79-15443, Bull. 1981, I, n°25 ; Com, 8 novembre 1983, Pourvoi n°82-10493, Bull. 1983, IV, n°298.</footnote>

<footnote n="6">⁶ قرار تعقيبي مدني عدد 20918، مؤرخ في 28 جوان 2018، قرارات الدوائر المجتمعية ل FACCOMHA التحقيق، 2019/2016، مركز الدراسات القانونية والقضائية، تونس 2019، ص. 188: " وحيث...من بين شروط المفاوضات هي السرية، ومقتضى ذلك عدم جواز إفشائها ممن شارك فيها..."</footnote>

<footnote n="7">⁷ Jean Carbonnier, *Droit civil. Les obligations*, T.IV, Thémis, 20ème édition, Puf, Paris 1996, page 68, n°24 : « Un contrat est souvent suivi par son passé, beaucoup des malheurs qui pourront l'affecter plus tard ont leurs racines dans la période précontractuelle ».</footnote>

<footnote n="8">⁸ Com, 12 mai 2004, Pourvoi n°00-15.618, *Bull*. 2004, IV, page 97, n°94. La Cour a considéré que les parties sont libres d'entamer des discussions avec les personnes de leur choix et d'en mener d'autres en parallèle avec des tiers.</footnote>

<footnote n="9">⁹ Philippe Malinvaud, Dominique Fenouillet, Mustapha Mekki, *Droit des obligations*, LexisNexis, 13ème édition, Paris 2014, page 59, n°76.</footnote>

<footnote n="10">¹⁰ Ex. art. 1102 C.Civ : « Chacun est libre de contracter ou de ne pas contracter, de choisir son cocontractant et de déterminer le contenu et la forme du contrat dans les limites fixées par la loi. La liberté contractuelle ne permet pas de déroger aux règles qui intéressent l'ordre public ».</footnote>

<footnote n="11">¹¹ Ex. art.1.1 Principes UNIDROIT : « Les parties sont libres de conclure un contrat et d'en fixer le contenu » ; Voir aussi, art.1.1 Principes OHADAC relatifs aux contrats de commerce international.</footnote>

<footnote n="12">¹² Conseil constitutionnel français, 13 juin 2013, n°2013-672 DC : « il est loisible au législateur d'apporter à la liberté d'entreprendre et à la liberté contractuelle qui découle de l'article 4 de la déclaration de 1789 des</footnote>
considérer qu'il s'agit de la liberté des parties de décider elles-mêmes d'entrer ou non dans
la relation contractuelle et si la réponse est positive, de déterminer tout aussi librement leurs
droits et leurs obligations.<fnref n="1" />

17- Le principe reste celui de la liberté de conduire les pourparlers et de les rompre. L'affirmation textuelle dudit principe assure non seulement une meilleure lisibilité du droit, mais également une plus grande attractivité. Ainsi, lors des négociations, les parties sont libres d'entamer des discussions avec les personnes de leur choix, et d'en mener d'autres en parallèle avec des tiers. Elles sont également libres au final de contracter ou de ne pas contracter.<fnref n="2" /> Selon cette conception, il n'y a pas faute de rompre les négociations.<fnref n="3" /> Un arrêt de la Cour d'appel d'Amiens en date du 10 mars 2022 précise à cet égard que « la rupture unilatérale des pourparlers ne saurait constituer en soi, un fait générateur de responsabilité et la rupture ne peut, en elle-même être fautive, quand bien même elle causerait un préjudice au partenaire ».<fnref n="4" />

18- En droit anglo-saxon, ce principe est poussé à l'extrême. La phase des négociations est considérée comme une période à risque.<fnref n="5" /> « La partie qui entre en négociation en l'espérance d'un gain qui peut résulter de l'accord final supportera les risques de toutes les pertes qui peuvent provenir de la rupture des négociations ».<fnref n="6" /> Cette vision a été consacré dans l'affaire *Walford c/ Miles* où le juge Lord Ackner a retenu que : « chaque négociateur a le droit de chercher son propre intérêt tant qu'il évite les fausses affirmations. Pour avancer ses propres intérêts, il doit avoir le droit s'il le croit approprier de menacer de se retirer de la négociation ou de la rompre, en l'espérance que son négociateur essaye de renégocier en lui offrant de meilleures conditions...durant la négociation chaque partie a le droit de rompre les pourparlers à tout moment et pour n'importe quelle raison. Il n'y aura ainsi aucune obligation de continuer la négociation jusqu'à ce qu'il y ait de bonnes raisons pour la rupture ».<fnref n="7" />

19- Toutefois, contrairement à cette conception, plusieurs régimes juridiques ont instauré des limites à la liberté contractuelle. Les récentes réformes législatives prévoient en effet, que

<footnote>limitations liées à des exigences constitutionnelles ou justifiées par l'intérêt général à la condition qu'il n'en résulte pas une atteinte disproportionnée au regard de l'objectif poursuivi ».</footnote>

<footnote n="1">¹ Filali Osman, *Les principes généraux de la lex mercatoria*, op.cit, page 51 : « Lorsque les opérateurs du commerce international entament la négociation d'un contrat, ils disposent préalablement à sa conclusion d'une entière liberté dans l'aménagement du processus de sa formation ».</footnote>

<footnote n="2">² Pierre Grosser, « La négociation dans l'ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations », *A.J. Contrats d'affaires- Concurrence- Distribution* 2016, page 270.</footnote>

<footnote n="3">³ Com, 12 janvier 1999, n°96-14.604, *Inédit*.</footnote>

<footnote n="4">⁴ CA Amiens, 10 mars 2022, RG n°20/01968, *Inédit*.</footnote>

<footnote n="5">⁵ Denis Mazeaud, Obs. sous Civ, 3ème, 10 décembre 1997, *Defrénois* 1998, art. 36753, page 336.</footnote>

<footnote n="6">⁶ Edward Allan Farnsworth, *Farnsworth on contracts*, Vol. I, Brown and Company, 1990, page 313, n°326.</footnote>

<footnote n="7">⁷ Affaire *Wolford c/Miles*, A.C. 1992, Vol.2, page 128; *W.L.R*, 1992, page 174, n°16.</footnote>
toutes les phases de négociation « doivent impérativement satisfaire aux exigences de la bonne foi ».<fnref n="1" /> En adéquation, les juges s'y réfèrent volontiers pour justifier leur participation à la régulation du processus précontractuel.<fnref n="2" /> Ils vérifieront si le devoir de loyauté, lequel « implique que les négociateurs aient une attitude dénuée de mauvaise foi »,<fnref n="3" /> a bien été observé. En présence d'un écart dans le comportement tenu, ils n'hésitent pas à sanctionner le contrevenant.<fnref n="4" /> De ce fait, sera de mauvaise foi celui qui ne favorisera pas le bon déroulement des négociations, notamment en ne transmettant pas les informations utiles à son partenaire,<fnref n="5" /> celui qui entamera ou poursuivra des négociations sans avoir de véritable intention de parvenir à un accord avec l'autre,<fnref n="6" /> celui qui conduira des négociations dans l'unique but de connaître les secrets de son partenaire<fnref n="7" /> ou encore celui qui les prolongera dans l'unique but de dissuader son partenaire de négocier avec un tiers ».<fnref n="8" /> Cette déloyauté s'appréciera en fonction du degré de progression des négociations. Lorsque les négociations viennent tout juste d'être engagées, c'est la liberté de rompre qui l'emportera. Mais au fur et à mesure qu'elles sont avancées, elles créent « une apparence de volonté ferme et définitive de conclure le contrat négocié dans l'esprit des négociateurs ».<fnref n="9" /> C'est ainsi que la Cour d'appel de Riom a considéré que « si la liberté est le principe dans le domaine des relations contractuelles, y compris la liberté de rompre à tout moment les pourparlers, il n'en est pas moins vrai que lorsque ces dernières ont atteint en durée et en intensité un degré suffisant pour faire croire légitimement à une partie que l'autre est sur le point de conclure le contrat... la rupture est donc fautive ».<fnref n="10" /> L'avancement des pourparlers génère une confiance chez le partenaire qui peut « légitimement croire que la négociation ira jusqu'à la conclusion du contrat ».<fnref n="11" /> Les tempéraments prévus ont pour but de donner plus de sécurité juridique aux parties. Cette approche a tenté d'établir un certain équilibre entre la liberté de négociation et le besoin de stabilité, ce qui incitera les opérateurs économiques à prendre l'initiative de

<footnote n="1">¹ Ex. art.1112 C.Civ.</footnote>

<footnote n="2">² Com, 22 avril 1997, Pourvoi n°94-18.953, D. 1998, page 46, notes Patrick Chauvel. Dans cet arrêt, le juge sanctionne une société qui « avait rompu brutalement et unilatéralement des négociations très engagées et avait manqué aux règles de bonne foi dans les relations commerciales ».</footnote>

<footnote n="3">³ Philippe Le Tourneau, Mathieu Pourmarède, « Bonne foi », D. Répertoire de droit civil, 2017, parag. 27.</footnote>

<footnote n="4">⁴ Civ, 3ème, 18 décembre 2012, Pourvoi n° 11-28.251, Inédit.</footnote>

<footnote n="5">⁵ Civ, 1ère, 6 janvier 1998, Pourvoi n°95-19.199, *Bull*. 1998, I, page 5, n°7.</footnote>

<footnote n="6">⁶ Art. 2.1.15 *in fine* Principes UNIDROIT : « est notamment de mauvaise foi la partie qui entame ou poursuit des négociations sachant qu'elle n'a pas l'intention de parvenir à un accord » ; Com, 18 juin 2002, Pourvoi n° 99-16.488, *Inédit*.</footnote>

<footnote n="7">⁷ Com, 3 octobre 1978, Pourvoi n°77-10.915, *Bull*.1988, IV, page 176, n°208 ; D. 1980, page 55, notes Joanna Schmidt Szalewski.</footnote>

<footnote n="8">⁸ Paris, 19 janvier 2001, D. 2001, IR, page 677.</footnote>

<footnote n="9">⁹ Denis Mazeaud, « Mystères et paradoxes de la période précontractuelle », *op.cit*, page 642, n°10.</footnote>

<footnote n="10">¹⁰ Riom, 10 juin 1992, *RTD*. Civ, 1992, page 343.</footnote>

<footnote n="11">¹¹ Adra Zouhal, « Réforme du droit des obligations : les négociations précontractuelles », op. cit, page 55.</footnote>
négocier et d'investir sans crainte de pertes dues au caractère aléatoire des pourparlers.<fnref n="1" /> La
doitrine a pu ainsi soulever que la phase précontractuelle rendait compte d'un « mélange
singulier entre obligation et liberté ».<fnref n="2" /> Plusieurs instruments internationaux ont adopté cette
technique.<fnref n="3" /> On en déduit que l'hypothèse d'une rupture des pourparlers antérieure à
l'émission d'une offre soulève davantage de difficultés. Les options doctrinales divergent
profondément sans qu'une solution ne s'impose avec évidence.<fnref n="4" /> Selon un premier courant,
l'initiative et le déroulement des négociations sont libres.<fnref n="5" /> S'il y a rupture, elle n'est qu'une
manifestation de cette liberté contractuelle, à savoir la liberté de conclure ou non un contrat.
Alors même qu'elles auraient amorcé des pourparlers à cette fin, les parties ne sauraient être
tenues à une obligation de conclure la vente. En résumé, il n'y a pas faute à rompre les
négociations.<fnref n="6" /> Pour un deuxième courant, la question doit être rattachée au droit international
conventionnel. Ce régime de liberté absolue dans lequel évoluent les négociateurs a montré
ses limites. La liberté dont les commerçants ont l'habitude de faire l'éloge peut parfois être
synonyme d'abus. Entre le moment où les contractants potentiels sont en contact et celui où la
vente est conclue, des difficultés peuvent apparaître et venir compromettre le succès des
négociations. Dès lors, la présence des règles régissant le procédé s'impose. Les récentes
tendances penchent vers l'acceptation de certaines limitations à la liberté contractuelle. La
restriction, a-t-on dit octroie une plus grande stabilité aux relations commerciales
internationales.<fnref n="7" /> Le marché trouve également son compte dans ce régime de liberté surveillée.
La régulation est donc un expédiant nécessaire.<fnref n="8" /> Elle sécurise les pourparlers en réduisant le
risque de négociation sauvage.<fnref n="9" />

20- La sécurité juridique est un impératif au regard duquel le droit doit assurer son rôle d'harmonisateur des intérêts en présence ; si le souci de sauvegarder la liberté contractuelle postule la non-intervention juridique dans le domaine contractuel, le besoin d'assurer la

<footnote n="1">¹ Rabih Monzer, « Les effets de la mondialisation sur la responsabilité précontractuelle. Régimes juridiques romano-germanique et anglo-saxon », RIDC, 2007, n°3, page 524.</footnote>

<footnote n="2">² Bernard Beigner, « La conduite des négociations », RTD. Com, 1998, page 463.</footnote>

<footnote n="3">³ Ex. art. 2 :301 al. 2 PEDC : « Toutefois, la partie qui conduit ou rompt des négociations contrairement aux exigences de la bonne foi est responsable du préjudice qu'elle cause à l'autre partie ».</footnote>

<footnote n="4">⁴ Peter Schlechtriem, Claude Witz, *Convention de Vienne sur les contrats de vente internationale de marchandises*, Dalloz, Paris 2008, page 87, n°119.</footnote>

<footnote n="5">⁵ Frédérique Cohet, *Le contrat*, P.U. Grenoble, 2020, page 29, n°48.</footnote>

<footnote n="6">⁶ Markus Schutz, *UN-Kaurecht und culpa in contrahendo*, Peter Lang, Frankfurt 1996, page 268.</footnote>

<footnote n="7">⁷ Marcel Fontaine, « Un régime harmonisé de la formation des contrats, réexamen critique », in *Le processus de formation du contrat. Contributions comparatives et interdisciplinaires à l'harmonisation du droit européen*, Bruylant-LGDJ, 2002, page 851.</footnote>

<footnote n="8">⁸ Alasdair Macintyre, « Regulation: A substitute for morality», *The Center Report*, 1980, Vol.10, page 33.</footnote>

<footnote n="9">⁹ Sarra Barry, *Les pourparlers précontractuels en droit québécois. De l'opportunité d'une modification du code civil du Québec à la lumière des récentes réformes française et allemande*, thèse Université de Montréal, 2018, page 153.</footnote>
sécurité juridique de ces relations appelle en revanche un contrôle des comportements. « Une déontologie doit être assurée afin d’éviter que la période précontractuelle n’obéisse qu’à la loi de la jungle ».<fnref n="1" /> À l’heure actuelle, « la négociation du contrat obéit à un régime de liberté surveillée ».<fnref n="2" /> Terre de liberté contractuelle, la phase précontractuelle a été tard défrichée par le droit. Certains se prévalent de la bonne foi en tant que principe général au sens de l’article 7 CVIM.<fnref n="3" /> Cette thèse rejoindrait ainsi les solutions expressément consacrées par les principes UNIDROIT<fnref n="4" /> ou les PEDC.<fnref n="5" /> Selon Georges Ripert, « la bonne foi sert aux tribunaux et aux législateurs à faire pénétrer la règle morale dans le droit positif ».<fnref n="6" /> Elle est donc un instrument de moralisation du droit.<fnref n="7" /> Concrètement, le devoir de loyauté se décline en deux exigences complémentaires. D’une part, une exigence de transparence qui oblige chacun des négociateurs à informer l’autre de tous les éléments pertinents.<fnref n="8" /> La transmission des informations sincères fluidifie les transactions. Elle est revivifiée dans sa dimension positive. Au-delà de l’obligation négative de ne pas mentir, elle a désormais une dimension positive qui se traduit par une obligation de renseignement et de conseil.<fnref n="9" /> De l’avis de tous, « lorsque les agents économiques se font mutuellement confiance, il y a plus de transaction et plus de contrats conclus. En conséquence, la croissance économique augmenterait ».<fnref n="10" /> D’autre part, une exigence de cohérence en vertu de laquelle, lorsque la négociation en raison de son état d’avancement a créé une apparence de volonté ferme de conclure le contrat négocié, sa rupture subite est un signe de déloyauté.<fnref n="11" /> Par conséquent, sera qualifiée d’abusive, la suspension ou l’abandon des négociations si l’obligation de bonne foi n’a pas été respectée.<fnref n="12" /> Sauf motif légitime, ce comportement est une source de responsabilité pour celui à qui il est imputable.<fnref n="13" />

<footnote n="1">¹ Joanna Schmidt, « Négociation et conclusion des contrats », D. 1982, page 103.</footnote>

<footnote n="2">² Denis Mazeaud, « Mystères et paradoxes de la période précontractuelle », op.cit, page 644.</footnote>

<footnote n="3">³ Michael Johachim Bonell, Massimo Bianca, *Commentary on the international sales law. The Vienna Sales Convention*, Giuffrè, 1987, page 701.</footnote>

<footnote n="4">⁴ Art.2.1.15 Principe UNIDROIT</footnote>

<footnote n="5">⁵ Art. 2 : 301 PDEC.</footnote>

<footnote n="6">⁶ Georges Ripert, *La règle morale dans les obligations civiles*, LGDJ, 4ème édition, Paris 1949, n°157.</footnote>

<footnote n="7">⁷ Yvon Loussouarn, « Rapport de synthèse sur la bonne foi », in *La bonne foi*. Travaux association Henri Capitant, Journée louisianaises, T. XLIII, Paris, 1992, page 21.</footnote>

<footnote n="8">⁸ Com, 27 février 1996, Pourvoi n° 94-10.120, D.1996, page 518, notes Philippe Malaurie.</footnote>

<footnote n="9">⁹ Vincent Heuzé, *La vente internationale de marchandises. Droit uniforme*, op.cit, page 84, n°88.</footnote>

<footnote n="10">¹⁰ Pierre-Hugues Vallée, Ejan Mackaay, « La confiance : sa nature et son rôle dans le commerce électronique », op.cit, page 3.</footnote>

<footnote n="11">¹¹ Civ, 2ème 4 juin 1997, Pourvoi n° 95-10.574, RTD.Civ, 1997, page 921, obs. Jacques Mestre : « En continuant de mener de pourparlers sur la base d’un prix manifestement surévalué, tout en proposant dans le même temps à un tiers un prix de 120 F (50% moins cher) a agi dans le seul but de faire échouer les négociations ».</footnote>

<footnote n="12">¹² Soc, 21 septembre 2022, Pourvoi n° 21-14.605, Inédit ; Civ, 3ème, 30 juin 2022, Pourvoi n° 21-20.190, *Bull. 2022*, III, page 604.</footnote>

<footnote n="13">¹³ Com, 31 mars 2021, Pourvoi n° 19-14.533, Inédit ; Civ, 1ère, 6 janvier 1998, Pourvoi n° 96-10.572, *Droit et patrimoine* 1998, n°58, page 92, obs. Patrick Chauvel.</footnote>
## B. Le mensonge en pollicitation

21- À l'instar des autres contrats consensuels, la vente requière la rencontre de deux volontés.<fnref n="1" /> Cependant, la spécificité des contrats internationaux incite les opérateurs économiques à faire preuve d'ingéniosité. Tenant compte de l'éloignement des protagonistes, la vente sur référence est apparue comme une alternative satisfaisante répondant efficacement aux soucis de rapidité inhérents aux échanges commerciaux. (1) Elle est fréquemment jalonnée par des compagnes publicitaires qui visent à cibler un large éventail de clientèle. (2)

### 1- La tromperie par le mensonge

22- La progression des négociations vers un accord peut se faire à partir d'une invitation d'entrer en pourparlers pour s'achever par une proposition de conclure un contrat. La promesse formulée est « un engagement de contracter une obligation ou d'accomplir un acte ».<fnref n="2" /> Du don de la parole jaillit une force qui fait partie d'elle et qui impose à son auteur respect. Une telle manifestation de volonté qualifiée d'offre fait naître chez son destinataire le pouvoir de former le contrat en donnant son acceptation.<fnref n="3" /> Aux termes de l'article 14 CVIM, la pollicitation est une proposition de contracter ferme et précise,<fnref n="4" /> de type « à prendre ou à laisser ».<fnref n="5" /> Elle exprime déjà le consentement de son auteur au contrat.<fnref n="6" /> Par opposition à la simple invitation, l'offre ne justifie sa qualification que si elle contient l'indication de la chose, objet de la vente éventuelle et du prix.<fnref n="7" /> Un tribunal arbitral a pu conclure ainsi que « pour être considérée comme une offre, une proposition de conclure un contrat ne doit pas seulement indiquer la volonté d'être liée par une acceptation, mais doit aussi être suffisamment précise ».<fnref n="8" />

23- En dépit des classifications communes, on peut catégoriser les négociations en pourparlers informelles ou simples et en pourparlers contractualisés ou structurés. Les premières font référence à une simple invitation de discuter. Il est question dans ce cas de figure d'une offre

<footnote n="1">¹ Iacyr De Aguilar Vieira, *L'applicabilité et l'impact de la Convention des Nations Unies sur les contrats de vente internationale de marchandises au Brésil*, PU. Strasbourg, 2010, page 316.</footnote>

<footnote n="2">² Gérard Cornu, *Vocabulaire juridique*, op. cit, page 717.</footnote>

<footnote n="3">³ Ex. art. 23 COC : « La convention n'est parfaite que par l'accord des parties sur les éléments essentiels de l'obligation, ainsi que sur toutes les autres clauses licites que les parties considèrent comme essentielles ».</footnote>

<footnote n="4">⁴ Art. 14 CVIM : « Une proposition de conclure un contrat adressée à une ou plusieurs personnes déterminées constitue une offre si elle est suffisamment précise et si elle indique la volonté de son auteur d'être lié en cas d'acceptation. Une proposition est suffisamment précise lorsqu'elle désigne les marchandises et, expressément ou implicitement fixe la quantité et le prix ou donne des indications permettant de déterminer ».</footnote>

<footnote n="5">⁵ Alain Benabent, *Le droit civil. Les obligations*, LGDJ, 9ème édition, Paris 2003, page 43, n°3.</footnote>

<footnote n="6">⁶ Patrick Blanchard, « Offre et acceptation dans la négociation du contrat international. Réflexions comparatistes », RDAI, 2008, n°1, page 3.</footnote>

<footnote n="7">⁷ Jorge Balmaceda, *La vente de marchandises dans les systèmes de droit civil et de Common Law: une étude des droits anglais, chilien et français*, thèse Université de Paris I, 2017, page 37, n°32.</footnote>

<footnote n="8">⁸ Trib. Arbitrage commercial international de la CCI, Russie, 13 avril 2006, *Précis. Juris*, CNUDCI, 2016, page 94, n°6.</footnote>
de pourparlers et non pas d'une offre de contracter. Cette nomenclature est judicieuse dans la mesure où l'offre de manière générale est une manifestation unilatérale de volonté. Mais l'offre de contracter est doublée d'éléments précis, fermes et dépourvus d'équivoque pour que l'acceptation de celui auquel elle est adressée suffise à former le contrat. De ce fait, elle est considérée comme la borne limite à la période précontractuelle.<fnref n="1" />

24- Considérant l'éloignement des protagonistes, la vente sur référence connait un succès sans précédent. Mais, en dépit de ses vertus indéniables, lorsqu'elle est utilisée par un pollicitant malintentionné, elle peut inclure des informations mensongères. Cette catégorie de mensonge est qualifiée de complexe,<fnref n="2" /> puisqu'elle dépasse les simples déclarations erronées qui caractérisent le mensonge simple. Elle est donc nécessairement renforcée par des actes et des faits.<fnref n="3" /> Au demeurant, le terme « manœuvre » suppose une certaine machination, une ruse plus ou moins ourdie, combinant plusieurs actes extérieurs entre eux ayant pour objet de renforcer la crédibilité des informations avancées.<fnref n="4" /> La jurisprudence n'hésite pas à recourir à la notion de « stratagème »<fnref n="5" /> pour considérer une manœuvre constituée, en raison du climat de confiance créé par l'auteur auprès de sa victime aux fins de renforcer ses allégations.<fnref n="6" /> L'objectif est de lui persuader de poursuivre la conclusion du contrat.<fnref n="7" /> Ces manœuvres qualifiées de frauduleuse<fnref n="8" /> saisissent les formes de tromperie les plus élaborées.<fnref n="9" /> Le droit civil aborde la

<footnote n="1">¹ Cissé Housseynou Birama, *La responsabilité dans la période précontractuelle*, mémoire Université El Manar, FDSP, Tunis 2010-2011, page 4.</footnote>

<footnote n="2">² Alev Comert, *Les infractions consommées par le mensonge*, op.cit, page 114 ; Imen BAHLOUL, *Le mensonge en droit*, op.cit, page 252, n°276.</footnote>

<footnote n="3">³ Mehdi Kebir, « Recours en révision : le simple mensonge constitue une fraude », D. Actu. 02 avril 2013.</footnote>

<footnote n="4">⁴ Crim., 19 février 2013, Pourvoi n°12-80.440, *Inédit*.</footnote>

<footnote n="5">⁵ Civ, 3ème, 13 octobre 2021, Pourvoi n°20-20.394, *Inédit* ; Com, 2 novembre 2016, Pourvoi n°14-19.186, *Inédit*.</footnote>

<footnote n="6">⁶ Crim, 1er juin 2011, Pourvoi n°10-83.568, *Bull. Crim*. 2011, n°117.</footnote>

<footnote n="7">⁷ Civ, 3ème, 12 octobre 2017, Pourvoi n°16-23.362, *Inédit*. Les juges ont prononcé la nullité d'une vente aux motifs que : « La SCI connaissait la plaquette de commercialisation remise aux acquéreurs par la société Omnium Conseil...qu'en sa qualité de promoteur immobilier, la SCI connaissait l'état de saturation du marché locatif...et que malgré cette conjoncture locale difficile...la SCI assurait aux acquéreurs un placement sûr et rentable à court terme dans l'unique intérêt de rentabiliser son opération et que ces affirmations mensongères dépassaient la nécessité admise de flatter le produit proposé à la vente, la Cour d'appel a pu déduire qu'en usant de manœuvres dolosives, la SCI avait provoqué chez M. X une erreur sur la rentabilité de leur acquisition qui les avaient déterminés à contracter, et que le contrat de vente conclu entre les parties devrait être annulé».</footnote>

<footnote n="8">⁸ En droit pénal, la notion de « manœuvres frauduleuses » est exprimée explicitement au sein du délit de l'escroquerie. Ex. art. 291 C.P. : « Est puni de cinq ans d'emprisonnement et deux milles quatre cents dinars d'amende, quiconque soit en faisant usage de faux noms ou de fausses qualités, soit en employant des ruses ou artifices propres à persuader de l'existence de fausses entreprises, d'un pouvoir ou crédit imaginaire ou à faire naître l'espoir du succès d'une entreprise ou la crainte de son échec, de la survenance d'un accident ou de tout autre événement chimérique, se fait remettre ou délivrer ou tente de se faire remettre ou délivrer des fonds, meubles, obligations, biens, valeurs mobilières, promesses, quittances ou décharges et, a par l'un de ces moyens, extorqué ou tente d'extorquer tout ou partie de biens d'autrui ».</footnote>

<footnote n="9">⁹ Crim, 15 novembre 1990, Pourvoi n° 89-86.357, *Bull. Crim*, 1990, page 977, n°387 : « Alors que le délit de tromperie suppose pour être constitué l'emploi de procédés ou de moyens de nature à tromper le contractant c'est-à-dire à l'induire en erreur ».</footnote>
question à travers la théorie des vices de consentement.<fnref n="1" /> Défini comme étant « un comportement malhonnête »,<fnref n="2" /> le dol est une faute,<fnref n="3" /> une fraude provoquée,<fnref n="4" /> une ruse<fnref n="5" /> dans l'objectif ultime consiste à induire une personne en erreur.<fnref n="6" /> Il s'agit d'une « tromperie par laquelle l'un des contractants provoque chez l'autre une erreur qui le détermine à contracter ».<fnref n="7" /> En droit uniforme, le dol constitue une violation manifeste de la loyauté contractuelle.<fnref n="8" /> Plusieurs dispositions le sanctionnent parce qu'il est « contraire aux exigences de la bonne foi en matière commerciale».<fnref n="9" /> Pour assoir une éventuelle responsabilité précontractuelle, certains préconisent de qualifier les offres comme étant des faits juridiques « sauf lorsqu'elles sont effectuées à la fois à une ou plusieurs personnes déterminées et pour un délai déterminé, auquel cas elles constitueraient des actes juridiques et plus précisément des engagements unilatéraux ».<fnref n="10" /> Dans un climat devenu favorable à l'engagement unilatéral,<fnref n="11" /> d'aucuns considèrent même pareille qualifications comme

<footnote n="1">¹ Ex. art.43 COC : « Est annulable le consentement donné par erreur, surpris par dol ou extorqué par violence ».</footnote>

<footnote n="2">² Gérard Cornu, *Vocabulaire juridique*, op.cit, page 320.</footnote>

<footnote n="3">³ Civ, 1ère, 25 juin 2008, Pourvoi n° 07-18.108, *Bull. Civ*, 2008, I, n°184.</footnote>

<footnote n="4">⁴ Com, 13 avril 2022, Pourvoi n°20-18.972, *Inédit*: « Que le dol dans la formation du contrat suppose que l'un des contractants se soit livré à des manœuvres ou des mensonges destinés à provoquer chez l'autre partie une erreur déterminante... » ; Civ, 3ème, 15 juin 2022, Pourvoi n° 21-13.286, *Inédit* ; Fabienne Labelle, « Algues toxiques, dol et vice caché », *D. Actu*.14 septembre 2022.</footnote>

<footnote n="5">⁵ Civ, 3ème, 17 septembre 2020, Pourvoi n°19-15.391 *Inédit* : « La notion de dol recouvre toutes ruses, manœuvres, tromperies, mensonge ou réticences utilisés pour induire en erreur une personne et la pousser à contracter ».</footnote>

<footnote n="6">⁶ قرار تعقيلي مدني عدد 16477، مؤرخ في 11 مارس 2008، الن. 2008، عدد 1، ص. عدد 128: "يتأسس التغريير على غش احد المتعاقدين بخروجه عن حسن النية في التعاقد عمدا بصورة ينتهي معها الطرف الآخر إلى وهم يقوم في ذهنه لحمله على التعاقد" Civ, 3ème, 15 juin 2022, Pourvoi n° 21-13.286, *Bull. Civ*, 2022, III, page 482 : « Alors que le dol est le fait pour un contractant d'obtenir le consentement de l'autre par des manœuvres ou des mensonges » ; Jassuda Bedarride, *Traité du dol et de la fraude en matière civile et commerciale*, Auguste Durand Libraire, 2ème édition, vol. I, Paris 1867, page 2, n°2 : « Le dol et la fraude occupent un rang distingué dans les causes pouvant vicier la convention. Les ténèbres dans lesquelles ils s'enveloppent augmentent leurs chances du succès, les milles détours à travers lesquels ils se jouent parviennent souvent à triompher de la volonté expresse de la loi et à tromper la sagacité de la justice, réduite à les soupçonner sans pouvoir les atteindre ».</footnote>

<footnote n="7">⁷ Gérard Cornu, *Vocabulaire juridique*, op. cit, page 320, n°1.</footnote>

<footnote n="8">⁸ Art. 3.2.5 Principes UNIDROIT : « La nullité du contrat pour cause de dol peut être invoquée par une partie lorsque son engagement a été déterminé par les manuvres frauduleuses de l'autre partie,...ou lorsque cette dernière contrairement aux exigences de la bonne foi en matière commerciale, a omis frauduleusement de faire part à la première de circonstances particulières qu'elle aurait dû révéler » ; art. 4 : 107 al. 1er PDEC : « Une partie peut provoquer la nullité du contrat lorsque l'autre, par ses manœuvres dolosives, en paroles ou en actes a déterminé la conclusion du contrat ou a omis frauduleusement de révéler une information que la bonne foi lui commandait de révéler » ; Crim, 27 janvier 2015, Pourvoi n°14-80.220, *Bull. Crim*, 2015, n°22 : « Le délit de tromperie sur une qualité substantielle d'une prestation de service est un délit intentionnel qui n'est constitué que si le prestataire a sciemment fourni une information erronée ou omis de fournir une information à son cocontractant dans le but de le persuader de contracter ».</footnote>

<footnote n="9">⁹ Ex. art. 249 Acte Uniforme OHADA Droit commercial général.</footnote>

<footnote n="10">¹⁰ Jacques Flour, Jean-Luc Aubert, Eric Savaux, *Les obligations. I. L'acte juridique*, Sirey, 14ème édition, Paris 2010, page 123, n°126.</footnote>

<footnote n="11">¹¹ Jamal Rbii, « L'acte unilatéral réceptice », in *Métamorphose de l'acte juridique*, P.U. Toulouse 1 Capitole-LGDJ, Toulouse 2011, page 88.</footnote>
nécessaire.<fnref n="1" /> Une offre suffisamment précise adressée à une personne déterminée et fixant un délai précis constitue un engagement unilatéral.<fnref n="2" /> Néanmoins, en dépit de solide plaidoyer dont elle a pu bénéficier, on peut constater que l'admission de cette thèse en notre matière devrait entrainer normalement l'inefficacité du refus de l'offre par son destinataire. Ce refus exprès la rend caduque.<fnref n="3" /> La solution est par ailleurs consacrée par la Convention de Vienne du 11 avril 1980.<fnref n="4" /> Or, si l'obligation du maintien de l'offre résidait dans l'engagement unilatéral du pollicitant, le refus de cette offre par son destinataire n'aurait aucun effet. À raisonner en termes d'engagement unilatéral, l'offre devrait donc être maintenu sans que la volonté de son destinataire ne puisse jamais l'anéantir. Or, au sens de l'article 15 CVIM, l'offre est dépourvue d'effet tant qu'elle ne parvient pas à son destinataire.<fnref n="5" /> Autrement dit, l'offre présente un caractère « réceptice ».<fnref n="6" /> Non-reçue, elle peut être retirée. Il s'réceptrice que la thèse de l'engagement unilatéral ne peut pas être retenue.

25- Face à l'échec de cette première approche, certains préconisent de fonder la responsabilité précontractuelle sur la violation du principe de bonne foi. Aux termes de l'article 7 alinéa 2 CVIM : « les questions concernant les matières régies par la présente Convention et qui ne sont pas expressément trachées par elle, seront réglées selon les principes généraux dont elle s'inspire ou, à défaut de ces principes conformément à la loi applicable en vertu des règles de droit international privé ». Une interprétation élargie de cette disposition permet d'affirmer que la bonne foi est une norme de conduite de portée générale qui dicte l'attitude des professionnels.<fnref n="7" /> Elle a vocation à régir la relation précontractuelle.<fnref n="8" /> En adéquation avec cette affirmation, une juridiction d'appel a pu conclure que la bonne foi n'est pas un simple critère d'interprétation, mais plutôt un principe général qui sous-tend le droit uniforme de la vente dans son ensemble<fnref n="9" /> ; une sorte de principe supérieur du système établi auquel les parties sont tenues de s'y conformer. Il en résulte que, les intéressés doivent

<footnote n="1">¹ Cyril Grimaldi, *Quasi-engagement et engagement en droit privé. Recherches sur les sources de l'obligation*, Defrénois, Coll. thèse, T.23, Paris 2007, page 322, n°726 et n°727.</footnote>

<footnote n="2">² قرار تعقيبي مدني عدد 358، مؤرخ في 31 أكتوبر 1960، م.ق.ت، 1961، عدد 4، ص. 28.
Voir également, Civ, 3ème, 17 décembre 2020, Pourvoi n°19-19.218, 19-22.064, Inédit : « Que constitue ainsi un engagement unilatéral une offre de contracter adressée à une personne déterminée stipulant un délai précis laquelle caractérise la volonté certaine de son auteur de s'engager ».</footnote>

<footnote n="3">³ François Terré, Philippe Simler, Yves Lequette, *Droit des obligations*, op.cit, page 127, n°115.</footnote>

<footnote n="4">⁴ Art.17 CVIM : « Une offre, même irrévocable prend fin lorsque son rejet parvient à l'auteur de l'offre ».</footnote>

<footnote n="5">⁵ Art.15 al. 1er CVIM : « Une offre prend effet lorsqu'elle parvient au destinataire ».</footnote>

<footnote n="6">⁶ Jeremy Antippas, « De la bonne foi précontractuelle comme fondement de l'obligation du maintien de l'offre durant le délai indiqué », RTD. Civ, 2013, page 27.</footnote>

<footnote n="7">⁷ Bernard Audit, *La vente internationale de marchandises. Convention des Nations Unies du 11 avril 1980*, LGDJ, Paris 1990, page 32, n°36.</footnote>

<footnote n="8">⁸ Michael Johachim Bonell, « Formation of contracts and Precontractual liability », *Dossiers de la CCI*, Paris 1991, Vol. 3, page 167.</footnote>

<footnote n="9">⁹ CA Australie, 12 mars 1992, NSWLR, 1992, Vol. 26, page 234.</footnote>
communiquer toutes les informations déterminantes.<fnref n="1" /> Ils sont tenus d'éviter les manœuvres dolosives. Ils doivent se comporter en conformité avec les préceptes de la *lex mercatoria* qui dépeignent le principe de bonne foi comme un « dénominateur commun des principes généraux dégagés par la jurisprudence arbitrale ».<fnref n="2" /> Cette nécessité de préserver l'éthique en affaire se rapporte à des lignes de conduite qui se sont développées dans les différentes branches d'activité.<fnref n="3" />

## 2- La publicité mensongère

26- La publicité se présente comme une « communication ayant un but direct ou indirect de promouvoir la vente de produits ou de services, quels que soient le lieu où les moyens de communication mises en œuvre».<fnref n="4" /> Ainsi, constitue une publicité « tout moyen d'information destiné à permettre au client potentiel de se faire une opinion sur les résultats qui peuvent être attendus ou sur les caractéristiques des biens ou des services qui lui sont proposés ».<fnref n="5" /> Elle est donc une stratégie de communication de masse visant à transmettre un message en vue de contribuer à stimuler la demande qu'un groupe de personnes peut émettre pour des produits ou des services données.<fnref n="6" />

27- Dans un contexte de mondialisation à outrance, la publicité s'est imposée comme un procédé contractuel efficace. Ce n'est pas sans raison qu'on la qualifie comme étant « la fleur de la vie contemporaine ».<fnref n="7" /> Considérée comme étant l'âme de la concurrence<fnref n="8" /> et la flamme qui l'entretien,<fnref n="9" /> l'objectif premier de la publicité est d'exercer sur la clientèle potentielle un effet psychologique dans un but lucratif.<fnref n="10" /> Certains estiment qu'elle peut être un outil professionnel. Le message publicitaire permet de prospecter le marché visé dans un laps de temps relativement court. D'autres y voient un moyen pour tromper autrui et réaliser des gains faciles. D'ailleurs depuis quelques années, le contentieux relatif à la publicité mensongère ne

<footnote n="1">¹ Com, 21 avril 2022, Pourvoi n°20-12.846, Inédit : « ...ont une importance déterminante les informations qui ont un lien direct et nécessaire avec le contenu du contrat ».</footnote>

<footnote n="2">² Filali Osman, *Les principes généraux de la lex mercatoria. Contribution à l'étude d'un ordre juridique anational*, op.cit, page 19.</footnote>

<footnote n="3">³ Ex. Les règles et usances uniformes relatives aux crédits documentaires. (R.U.U 500), Brochures CCI, n°500.</footnote>

<footnote n="4">⁴ Art. 35 loi n°98-40 du 2 juin 1988 relative aux techniques de vente et à la publicité commerciale, *JORT*, n°44, du 2 juin 1998, page 1203.</footnote>

<footnote n="5">⁵ Crim, 14 octobre 1998, Pourvoi n°98-80.527, *Bull. Crim*, 1998, page 760, n°262 ; *JCP. E*, 1999, page 462, obs. Philippe Conte ; *RTD.Com*, 1999, page 526, obs. Bernard Bouloc.</footnote>

<footnote n="6">⁶ Jean Calais-Auloy, *Droit de la consommation*, Dalloz, 3ème édition, Paris 1992, page 206.</footnote>

<footnote n="7">⁷Serge Guinchard, *La publicité mensongère en droit français et en droit fédéral suisse*, LGDJ, Paris 1971, page 1.</footnote>

<footnote n="8">⁸ Philippe Le Tourneau, « Quelques aspects de la publicité commerciale », *Gaz. Pal.* 07 novembre 1992, 2ème semestre, Doctrine, page 874.</footnote>

<footnote n="9">⁹ Imen Bahloul, *Le mensonge en droit*, op. cit, page 95, n°94.</footnote>

<footnote n="10">¹⁰ Albert Chavane, « Publicité fausse ou de nature à induire en erreur », *J.Cl. Pénal*. Annexe, n°6, n°1.</footnote>
cesse de s'accroitre.<fnref n="1" /> Le développement spectaculaire des moyens de communication a facilité la tâche pour des opérateurs économique de mauvaise foi. De nos jours, le mensonge dans la publicité est l'apanage de notre société.<fnref n="2" /> Il marque le passage à l'acte d'un professionnel malhonnête dans une économie qui brandit du plus en plus l'étendard de la moralité.<fnref n="3" />

28- La publicité est mensongère « lorsque de manière quelconque, y compris sa présentation induit en erreur les personnes auxquelles elle s'adresse et qui, en raison de son caractère trompeur est susceptible d'affecter leur comportement économique ou qui, pour ces raisons porte préjudice ou elle est susceptible de porter préjudice à un concurrent ».<fnref n="4" /> Pour être sanctionnée, la publicité mensongère nécessite la réunion de deux éléments : d'un côté, elle suppose l'existence d'une publicité, c'est-à-dire une communication destinée à promouvoir un produit.<fnref n="5" /> De l'autre côté, elle suppose l'existence d'allégations pouvant induire en erreur.<fnref n="6" /> La publicité mensongère est « une assertion sciemment contraire à la vérité, faite dans l'intention de tromper ».<fnref n="7" /> C'est une infraction intentionnelle<fnref n="8" /> relativement complexe<fnref n="9" /> ; une pratique commerciale trompeuse purement et simplement.<fnref n="10" /> Par sa représentation générale, ce message publicitaire mensonger trompe l'acheteur,<fnref n="11" /> professionnel soit-il en l'amenant à prendre une décision commerciale qu'il n'aurait pas prise autrement.<fnref n="12" /> Du point de vue de

<footnote n="1">¹ Landgericht Ellwangen, Allemagne, 21 août 1995, aff, n°1 KfH O 32/95, *Précis Juris*, op. cit, page 156, n°9 ; CA. Wellington, Nouvelle Zélande, 22 juillet 2011, *Clout* n°1256 ; NZCA, 2011, page 340.</footnote>

<footnote n="2">² Raja Boussaid, *La publicité mensongère*, mémoire Mastère Contrats et investissement, Université Tunis El Manar, FDSPT, 2009-2010, page 3.</footnote>

<footnote n="3">³ Yves Picod, *Le devoir de loyauté dans l'exécution du contrat*, LGDJ, Paris 1989, page 93.</footnote>

<footnote n="4">⁴ Art.2 (b) Directive 2006/114/CE du parlement européen et du conseil du 12 décembre 2006 en matière de publicité trompeuse et de publicité comparative, JOUE. L.37/21, du 27 décembre 2006.</footnote>

<footnote n="5">⁵ Coralie Ambroise-Casterot, « Les nouvelles pratiques commerciales déloyales après la loi LME du 4 août 2008 », AJ. Pénal, Janvier 2009, n°1, page 22 : « Le délit est également caractérisé lorsque le professionnel fait passer une publicité commerciale dans les médias sous couverts de contenu rédactionnel, c'est-à-dire d'information de fausse caution officielle inventée par le professionnel pour appâter le consommateur qui est sanctionnée ».</footnote>

<footnote n="6">⁶ Com, 22 mars 2023, Pourvoi n° 21-22.925, *Bull*, 2023, IV, n°217 : « Constitue une publicité trompeuse et déloyale partant illicite, la publicité comparative qui, par l'utilisation de prix inexact, induit en erreur ou est susceptible d'induire en erreur les personnes auxquelles elle s'adresse et qui, pour cette raison porte préjudice ou est susceptible de porter préjudice à un conçurent ».</footnote>

<footnote n="7">⁷ Serge Guinchard, *La publicité mensongère en droit français et en droit fédéral suisse*, op. cit, page 15.</footnote>

<footnote n="8">⁸ Nicolas Ereseo, Jérôme Lasserre Capdevielle, « Le délit de pratiques commerciales trompeuses est une infraction intentionnelle », AJ. Pénal, février 2010, page 73.</footnote>

<footnote n="9">⁹ Roger Merle, André Vitu, *Traité de droit criminel : Problème généraux de la législation criminelle, droit pénal, procédure pénale*, Vol. 1, Cujas, Paris 1967, Page 205, n°203.</footnote>

<footnote n="10">¹⁰ L'évolution terminologique est très remarquée en droit français. À l'origine l'infraction se dénommait « publicité mensongère », puis dans un 2ème temps, la loi du 27 décembre 1973 transforma l'infraction en « publicité fausse ou de nature à induire en erreur ». Enfin, le législateur de 2008 a modifié à nouveau l'infraction pour la transformer en « pratiques commerciales trompeuses ».</footnote>

<footnote n="11">¹¹ Art. 4 :107 al. 2. PEDC.</footnote>

<footnote n="12">¹² Art.6 Directive 2005/29/CE, du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur et modifiant la directive 84/450/CEE du conseil et les</footnote>
l'annonceur, la publicité n'a pas pour but essentiel d'informer son destinataire. Le caractère incitatif de son message l'emporte sur toute autre considération. Le message publicitaire est réalisé en vue de la valorisation des produits.¹ Pour plusieurs opérateurs économiques, la publicité est le moyen principal d'obtenir des informations sur les marchandises proposées.² Dans cette optique, la publicité se présente comme une arme à double tranchant. Nécessaire voire indispensable pour le développement et la prospérité de l'économie.³ Le produit est présumé conforme au contrat, « s'il présente la qualité et les prestations habituelles d'un bien de même type auxquelles le consommateur peut raisonnablement s'attendre, eu égard à la nature du bien et, le cas échéant, compte tenu des déclarations publiques faites sur les caractéristiques concrètes du bien par le vendeur, par le producteur ou par son représentant, notamment dans la publicité ou l'étiquetage ».⁴ La publicité peut être aussi un danger, lorsqu'elle n'est pas sincère, puisqu'elle véhicule un message erroné. En le trompant, elle fausse le choix de l'acheteur et trahit sa liberté de décision.⁵ C'est la raison pour laquelle tous les systèmes juridiques s'accordent à l'interdire.⁶ Ils établissent à cet égard une garantie contre de telles pratiques.⁷ Cette proscription est justifiée en droit interne comme en droit international, car la publicité mensongère abuse de la confiance du public à travers la diffusion de fausses informations. Elle reflète ainsi la prééminence de la logique commerciale guidée par la recherche constante du profit.⁸

Directives 97/7/CE ET 2002/65/CE du parlement européen et du conseil et le règlement CE n°2006/2004 du parlement européen et du conseil, JOUE, 11 juin 2005, page L.149/22.

¹ Paris, 17 mars 1998, *Gaz. Pal*, Rec. 1998, somm, page 363 ; *JCP. E*, 9 avril 1998, pan. rap. page 586. Dans cette affaire, la Cour d'appel de Paris précise que la publicité est une « activité qui a pour but de faire connaître un produit, une marque ou un service pour en développer la consommation, ne parvient généralement à ce résultat qu'en majorant les qualités du bien considéré. Si elle peut être informative, elle n'est pas tenue pour être licité, de dévoiler les aspects négatifs du bien en question et encore moins de promouvoir les vertus des produits concurrents ».

² Chung Wu Chen, « La publicité trompeuse et le droit taïwanais des contrats », *op. cit*, page 239, n°8.

³ Art. 6 :101 al. 2 PEDC : « Si l'une des parties est un fournisseur professionnel qui, avant la conclusion du contrat, donne des informations sur la qualité ou l'usage de services, marchandises ou autre biens par publicité, mise sur le marché ou de toute autre façon, ses déclarations sont censées donner naissance à une obligation contractuelle à moins qu'il ne soit établi que l'autre partie savait ou aurait dû savoir qu'elles étaient inexactes ».

⁴ Art.2 al. 2 (d) Directive 1999/44 CE du Parlement Européen et du Conseil, du 25 mai 1999, *JOCE*, 7 juillet 1999, page L.171/12.

⁵ Crim, 19 novembre 2019, Pourvoi n° 18-84.693, *Inédit*. La Cour considère la publicité mensongère comme « une véritable tromperie, c'est-à-dire un mensonge tendant à présenter vrai ce qui est faux».

⁶ Art.13 loi 92-117 du 7 décembre 1992, relative à la protection du consommateur, *JORT*, n°83 du 15 décembre 1992, page 1571: « Est interdite toute publicité pour des produits comportant sous quelque forme que ce soit, des allégations ou indications fausses ou de nature à induire en erreur ...».

⁷ Ex. art. 6 Directive 1999/44/CE du Parlement européen et du Conseil, sur certains aspects de la vente et des garanties des biens de consommation, *JOCE*, 7 juillet 1999, page L.177/12: « Une garantie doit lier juridiquement celui qui l'offre selon les conditions fixées dans la déclaration de garantie et dans la publicité y afférente ».

⁸ Bernard Rudden, « Le juste et l'inefficace pour non-devoir de renseignement », *RTD.Civ*, 1985, page 84: « Nous savons qu'il est des contrées où les idées de la saine morale ont été obscurcies et étouffées par un vilain esprit de commerce ».
29- La jurisprudence affirme que les sanctions relatives au mensonge dans le message publicitaire visent principalement le professionnel qui adopte un comportement déloyal.<fnref n="1" /> L'appréhension de ce mensonge s'effectue à travers le résultat souhaité, en l'occurrence la tromperie.<fnref n="2" /> Cela veut dire que l'appréciation se fait in abstracto.<fnref n="3" /> Les juges se montrent exigeants quant à la nécessité de caractériser l'intention coupable.<fnref n="4" /> Pourvu que les fausses informations touchent certains éléments qui sont de nature à déterminer le consentement pour que l'infraction soit établie. « Quand l'un des intéressés fait naître chez son partenaire une confiance qu'il trompe par la suite, sa responsabilité peut être engagée et ce d'autant que les pourparlers seront plus avancés ».<fnref n="5" /> Le pollicitant est sanctionné parce que son comportement n'est pas conforme à la morale des affaires.<fnref n="6" />

30- En résumé, le mensonge est omniprésent. Il affecte le processus contractuel dans ses balbutiements. Peu importe la forme qu'il peut prendre, il entache le contrat dans son état embryonnaire. Il porte atteinte à la bonne foi considérée comme étant un principe directeur du commerce international. Connaissant la complexité de la mise en œuvre des relations internationales, il doit être sanctionné.

## II- La répression du mensonge précontractuel

31- Bien que la phase précontractuelle soit placée sous le signe de la liberté, les règles de droit interviennent afin d'harmoniser les préoccupations contradictoires. La déontologie de la négociation est assurée par l'application des mécanismes de la responsabilité civile qui constitue une limite à la liberté contractuelle. (A) Nul ne conteste que la présence du mensonge soit nuisible aux affaires. La confiance qui constitue le leitmotiv du commerce est définitivement ébranlée. Cette atteinte à la bonne foi doit être réparée. (B)

### A. Le déclenchement de la responsabilité précontractuelle

32- Les jurisconsultes enseignement depuis fort longtemps que toute responsabilité est tributaire de trois conditions : la faute, le dommage et le lien de causalité.<fnref n="7" /> (1) On doit admettre effectivement que dans la phase précontractuelle, certaines obligations de rectitude

<footnote n="1">¹ Crim, 15 mai 2012, Pourvoi n°11-83301, R.D.C. 2013, page 209.</footnote>

<footnote n="2">² Pau, 18 septembre 2008, RG n° 08/00030, Inédit : « Le délit de publicité trompeuse est constitué indépendamment des conséquences réelles pour l'usager ou le consommateur, dès lors que l'information donnée est fausse ou de nature à induire en erreur».</footnote>

<footnote n="3">³ Régis Fabre, Droit de la publicité et de la promotion des ventes, Dalloz, 3ème édition, Paris 2006, page 46.</footnote>

<footnote n="4">⁴ Crim, 7 mars 2006, Pourvoi n°05-86.096, Inédit ; Crim, 26 juin 2012, Pourvoi n° 11-86.267, Inédit ; Crim, 22 mars 2016, Pourvoi n°15-82.429, Inédit ; Xavier Delpech, « Publicité de nature à induire en erreur : élément moral de l'infraction », D. Actu. 14 janvier 2010.</footnote>

<footnote n="5">⁵ Civ, 14 juin 2000, Cont. Conc. Cons. 2000, n°157, obs. Laurent Leveneur.</footnote>

<footnote n="6">⁶ Patrick Chauvel, « Rupture des pourparlers et responsabilité délictuelle », op.cit, page 42, n°21.</footnote>

<footnote n="7">⁷ Auguste Jean Baptiste Sourdat, Traité général de la responsabilité ou de l'action en dommages-intérêts en dehors des contrats, T.I, ILGJ, Paris 1852, page 3, n°7.</footnote>
s'imposent aux parties relativement à la conduite des négociations. La violation de telles obligations constitue une faute passible de sanction. La présence de cette faute invite les juges et les arbitres saisis à un exercice de qualification. (2)

# 1- Les conditions de la responsabilité précontractuelle

33- La responsabilité civile a pour objet de réparer le dommage causé. Si au cours des négociations, le comportement de l'un a des conséquences sur l'autre, le fautif devra réparation.<fnref n="1" /> (a) Chacun a donc des obligations que l'on pourrait dire fondamentale.<fnref n="2" /> Les erreurs de parcours qui causent un préjudice à l'autre partie constituent des fautes susceptibles de constituer un fait générateur de responsabilité. (b)

## a. La faute précontractuelle

34- À la suite de l'arrêt Manoukian,<fnref n="3" /> la question de la faute précontractuelle s'est posée avec acuité. D'autant plus que, selon la conception adoptée, c'est-à-dire selon que l'on opte pour une faute en négociation (1) ou pour une rupture brutale des pourparlers (2), le lien de causalité désignera un préjudice différent. On comprend dès lors qu'il est difficile de donner une définition uniforme de ce constitue une faute précontractuelle puisqu'elle demande l'analyse de divers éléments et varie en fonction de chaque cas d'espèce.

# 1. La faute en négociation

35- Les décisions rendues en matière de responsabilité précontractuelle révèlent sa diversité, ce qui a rendu la détermination d'un critère unique une mission très délicate. Certes, le principe de généralité de la faute exige la prise en charge de toutes les fautes. Mais, cette variété constitue une pierre d'achoppement pour les juristes, qui sur ce terrain tâtonnent. Certains préconisent de rattacher la faute au principe de bonne foi qui gouverne le commerce international, d'autres affirment que la régulation du processus précontractuel doit être fondée sur l'attente légitime des précontractants. À l'évidence, le déroulement correct des pourparlers implique le respect de certains principes.<fnref n="4" /> Les tribunaux ont largement fondé la faute précontractuelle dans la conduite des négociations sur une simple mauvaise foi<fnref n="5" /> ou un

<footnote n="1">¹ Joanna Shmidt, « La sanction de la faute », RTD.Civ, 1974, page 46. Selon l'auteur, si la faute est commise par un professionnel, sa responsabilité est facilement engagée.</footnote>

<footnote n="2">² Sylvette Guillemard, « De la phase préalable à la formation de certains contrats », op.cit, page 174.</footnote>

<footnote n="3">³ Com, 26 novembre 2003, Pourvoi n°00-10.243, 00-10.949, Bull. 2003, IV, page 206, n°186.</footnote>

<footnote n="4">⁴ Pau, 14 janvier 1969, D. 1969, page 707. La Cour affirme que certaines obligations de rectitude et de loyauté s'imposent aux parties dans la conduite des pourparlers ; Voir aussi, Civ, 1ère, 6 janvier 1998, D. affaires, 1998, page 242.</footnote>

<footnote n="5">⁵ Com, 12 février 2002, Pourvoi n°98-13.778, Inédit ; Com, 20 mars 1972, JCP 1973, éd. G, n° 17543, notes Joanna Shmidt.</footnote>
comportement s'en rapprochant.<fnref n="1" /> La faute en négociation serait alors une atteinte manifeste à la bonne foi. Elle consiste à tromper la confiance créée chez le partenaire quant à la conclusion du contrat projeté. Pour être caractérisée, elle suppose l'existence de deux éléments : d'une part, un élément matériel ou objectif qui consiste dans la violation d'une obligation ou d'un devoir préexistant<fnref n="2" /> ; et d'autre part, un élément subjectif qu'on appelle imputabilité et qui est en fait une relation causale entre la faute commise et son auteur.<fnref n="3" />

Constamment lié au contenu des négociations, un devoir de loyauté est rattaché de plus en plus à leur conduite. Cette loyauté suppose la tenue de comportement exempt de mensonge. Elle appelle l'honnêteté et la droiture.<fnref n="4" /> Ainsi tout manquement par l'une des parties à ses devoirs au cours de la préparation du contrat est susceptible d'influencer l'opération toute entière.<fnref n="5" /> Dans l'affaire Gerteis c/ Vilbert-Lourmat, la chambre commerciale a sanctionné le comportement d'un partenaire qui avait fait trainer une négociation dont il prévoyait à l'avance l'échec, le temps pour lui d'en mener une autre à bien.<fnref n="6" /> Aujourd'hui, la jurisprudence<fnref n="7" /> tend à admettre, par induction, un véritable principe général de bonne foi, qui ne vaut plus simplement lors de l'exécution du contrat, mais commence à produire son effet dès la période précontractuelle.<fnref n="8" /> Ainsi, « le principe de la liberté de ne pas contracter qui inclut la liberté de rompre à tout moment les pourparlers trouve sa limite dans le devoir de bonne foi et de loyauté de chacun des interlocuteurs ».<fnref n="9" /> L'appréciation de ces agissements fautifs se fait par référence au standard de l'homme d'affaire raisonnable. Cette tendance à l'objectivisation de la faute, souhaité par Jean Carbonnier<fnref n="10" /> favorise la sécurité commerciale.

<footnote n="1">¹ Paris 13 mai 1988, RTD.Civ, 1989, page 736, obs. Jaques Mestre. La Cour a pu reconnaître la responsabilité des négociateurs qui d'une façon qui excède une simple légèreté pour se rapprocher de la mauvaise foi avaient conclu un accord avec un tiers qui mettait à néant les pourparlers engagés avec le demandeur.</footnote>

<footnote n="2">² سامي الجربي، شروط المسؤولية المدنية في القانون التونسي و المقارن، التشفير الفني، تونس 2011، ص101، عدد 72 : " التعدي هو العنصر المادي لخطا و يعنى الإخلال بالواجب، أو الانحراف عن السلوك المتعارف عليه."</footnote>

<footnote n="3">³ Noura Ben Salem, *Le rôle de la faute dans la responsabilité civile contractuelle du transporteur aérien: Droit tunisien et comparé*, mémoire DEA. Droit des affaires, Université du Centre, FDSEP, 2002-2003, page 2.</footnote>

<footnote n="4">⁴ Civ, 2ème, 4 juin 1997, RTD.Civ, 1997, page 921, obs. Jacques Mestre. La Cour a censuré un arrêt pour ne pas avoir répondu à des conclusions lui demandant de rechercher si un négociateur en continuant de mener des pourparlers sur la base d'un prix manifestement surélevé tout en proposant dans le même temps à un tiers un prix plus attractif, n'avait pas agi dans le seul but de faire échouer les négociations.</footnote>

<footnote n="5">⁵ Amel Bettaib, *La sanction de la faute précontractuelle*, mémoire DEA. Droit des affaires, Université Tunis III, FSJPS,1996-1997, page 2.</footnote>

<footnote n="6">⁶ Com, 20 mars 1972, Pourvoi n°70-14.154, *Bull*. 1972, IV, page 90, n°93.</footnote>

<footnote n="7">⁷ قرار تعقيبي مدني عدد 31607، مؤرخ في 20 جوان 1994، الن. 1994، عدد 1، ص. 456 : " اقر المشرعي مبدأ حسن النية في إنشاء و تنفيذها بطريقة تتفق مع ما يوجه حسن النية وقاعد العدل والإنصاف. " العقود و</footnote>

<footnote n="8">⁸ Pierre Mousseron, « Conduite des négociations contractuelles et responsabilité civile délictuelle », RTD. Com, page 243.</footnote>

<footnote n="9">⁹ Com, 7 avril 1998, Pourvoi n°95-20361, *Inédit*.</footnote>

<footnote n="10">¹⁰ Jean Carbonnier, « Commentaire de l'arrêt Marchal c/ RNUR, daté du 24 mars 1958 », JCP, 1958, II, n° 10868. L'auteur écrivait à ce propos : « À cette thèse restrictive-imposant la démonstration de l'intention de nuire- cependant, il est permis d'opposer que l'article 1383 droit commun de la responsabilité assimile absolument le quasi-délit au délit. Et socialement, il ne serait pas mauvais que fût sanctionnée la légèreté trop</footnote>
La bonne foi devient ainsi une norme objective de comportement qui servira à la détermination du caractère démesuré ou déraisonnable de l'attitude d'une des parties dans le déroulement des négociations.<fnref n="1" /> Lorsqu'elle n'est pas respectée, cela entraine une responsabilité. Comme l'indique le juge John Bingham, à l'occasion de l'arrêt *Interfoto Picture Library Ltd c/ Stiletto Visual Programmes Ltd* : « Dans plusieurs systèmes de droit civil, et peut être dans la plupart des systèmes en dehors du Common Law, le droit des obligations reconnait et fait respecter un principe général selon lequel dans la négociation et l'exécution du contrat les parties devraient se comporter de bonne foi...son effet est plutôt mieux véhiculé par des termes métaphoriques tels que « être loyal », « être correcte » ou « mettre ses cartes sur la table. C'est dans l'essence un principe de relations justes et ouvertes ».<fnref n="2" />

36- Concept fondamental du droit des contrats, la bonne foi domine toute la théorie des obligations.<fnref n="3" /> Elle renvoie à une certaine moralité dans le monde des affaires. D'ailleurs, elle est souvent considérée comme une limite nécessaire à la liberté d'agir. Cependant, à force d'être utilisée indistinctement, la bonne foi sonne parfois creux. Elle serait même « un instrument de technique juridique d'un faible secours ».<fnref n="4" /> Comme le souligne Eddy Lamazerolles, « une régulation fondée sur la bonne foi n'est guère satisfaisante ».<fnref n="5" /> Ce n'est pas le recours à la bonne foi pour réguler le processus précontractuel qui est à déplorer, mais la façon dont les juges utilisent ce standard et la manière par laquelle la doctrine présente cette utilisation jurisprudentielle. La bonne foi a une consonance morale qui est unanimement reconnue. De ce fait, elle est présentée comme la source directe des devoirs précontractuels et se voit attribuer une fonction de moralisation des négociations sans que l'on sache très bien la méthode suivie pour la concrétiser. Dans ces conditions, on comprend aisément que cette bonne foi soit pour certain dépourvue de substance.<fnref n="6" /> Dès lors, pour atteindre l'efficacité escomptée, elle nécessite une assise légale. Selon le doyen Nouri Mzid, elle « ne produit son effet moralisateur des relations contractuelles qu'à travers des concepts techniques, plus

<footnote>fréquente des bureaucraties qui même sans intention de nuire s'entendent si bien à endormir les postulants par des promesses en l'air ».</footnote>

<footnote n="1">¹ Didier LLuelles, Benoît Moore, *Droit des obligations*, Thémis, Montréal, 2006, page 113.</footnote>

<footnote n="2">² Interfoto Picture Library Ltd C/ Stiletto Visual Programmes Ltd, Q.B, 1989, page 445.</footnote>

<footnote n="3">³ محمد الزين، النظرية العامة للالتزامات: العقد، دار الوفاء للنشر، تونس 1997، ص. 124.</footnote>

<footnote n="4">⁴ Patrice Jourdain, « La bonne foi dans la formation du contrat. Rapport français », in *La bonne foi*, Travaux de l'association Henri Capitant, op.cit, page 132.</footnote>

<footnote n="5">⁵ Eddy Lamazerolles, *Les apports de la Convention de Vienne au droit interne de la vente*, LGDJ, Paris 2003, page 136, n°141.</footnote>

<footnote n="6">⁶ Yves Loussouarn, « Rapport de synthèse », in *La bonne foi*. Travaux de l'association Henri Capitant, op. cit, page 21.</footnote>
précis lui permettant de se traduire en devoirs concrets susceptibles d'être appréhendés par le
droit »<fnref n="1" />

37- La bonne foi dont le rôle s'est considérablement accru au stade de la formation du contrat suscite toujours des divergences doctrinales profondes. Elle fait partie des notions fourre-tout qui rassemblent une constellation d'exigence, de notions et de principes. En vue de trouver une solution idoine à la question, certains préconisent le critère de la « confiance légitime trompée ».<fnref n="2" /> Le rapport d'où naît la responsabilité est un rapport de confiance nécessaire, « et lorsqu'il y a confiance légitime trompée, il y a faute ».<fnref n="3" /> À ce propos, Herbert Schonle précise, « quiconque entre en contact avec autrui en vue de conclure...est tenue d'une attitude loyale.... Il est tenu de se comporter d'une manière honnête, compatible avec la confiance que son partenaire peut avoir en lui ».<fnref n="4" /> La faute serait alors « la conduite qu'un homme normalement avisé ne commet pas lorsqu'il se trouve dans les mêmes circonstances du fait ».<fnref n="5" /> Elle est ainsi un manquement ou le non-respect du devoir de ne pas nuire autrui.

38- Lors de la conclusion de la vente, la faute est une violation avérée d'une obligation précontractuelle d'information ou d'une obligation générale de loyauté qui doit présider aux pourparlers.<fnref n="6" /> Elle consiste donc à tromper la confiance créée chez le partenaire quant à la conclusion du contrat projeté.<fnref n="7" /> Le contrevenant doit être sanctionné, car il a créé une apparence qui se révèle fausse.<fnref n="8" /> Il porte ainsi atteinte aux attentes légitimes de son interlocuteur. Nonobstant, cette approche n'échappe pas à la critique, pour la simple raison que l'attente légitime n'est en réalité qu'un corolaire de la loyauté contractuelle. Bonne foi et attente légitimes ne sont au final que deux facettes pour une monnaie unique. Toutes les deux visent les mêmes objectifs en l'occurrence la moralisation du processus contractuel.

2. La rupture abusive des pourparlers

39- Pendant la formation de la vente, les protagonistes peuvent se trouver face à des pourparlers qui correspondent soit à la négociation d'un futur contrat, soit à l'échafaudage de plusieurs actes préliminaires destinés à préparer le contrat définitif. Ces efforts consentis peuvent déboucher sur le contrat envisagé ou donner lieu à des accords préparatoires ou

<footnote n="1">¹ Nouri Mzid, « Essai sur la négociation du contrat en droit civil », RTD, 2000, page 324.</footnote>

<footnote n="2">² Denis Mazeaud, « La confiance légitime et l’estoppel », RIDC, 2006, Vol.58, n°2, page 363.</footnote>

<footnote n="3">³ Emmanuel Levy, « Responsabilité et contrat », RCLJ, 1899, page 373.</footnote>

<footnote n="4">⁴ Herbert Schonle, « La bonne foi dans la formation du contrat. Rapport suisse », in *La bonne foi*. Travaux de l'association Henri Capitant, op. cit, page 194.</footnote>

<footnote n="5">5 Pierre-Gabriel Jobin, Nathalie Vézina, *Les obligations*, Yvon Blais, 6ème édition, Cowansville 2005, page 169, n°42.</footnote>

<footnote n="6">⁶ Nicolas Dissaux, « Variations sur la faute dolosive », A.J.Contrat, Octobre 2018, page 422.</footnote>

<footnote n="7">⁷ Vicente Fortier, « Les fonctions normatives des notions floues », RRJ, Droit prospectif, 1991, page 768.</footnote>

<footnote n="8">⁸ Jean Chabas, *De la déclaration de volonté en droit civil français*, thèse Université de Paris, 1931, page 183.</footnote>
encore ils peuvent être suspendus voire interrompus dans les cas les plus extrêmes. Il faut dire que, conformément au principe de la liberté contractuelle, les négociations n'obligent pas les parties à conclure un contrat. Elles peuvent rompre les négociations à condition de ne pas le faire de manière excessive.<fnref n="1" /> La responsabilité du partenaire défaillant ne doit être retenue qu'avec la plus grande prudence. « Il ne s'agit pas de protéger les négociateurs naïfs et négligents, mais d'assurer la rectitude des relations précontractuelles ».<fnref n="2" /> Cette solution, n'est pas sans fondement<fnref n="3" /> : le principe étant la liberté de rompre les pourparlers ; une faute caractérisée à la charge de celui qui les a brisés est indispensable pour admettre sa responsabilité. À ce propos, la Cour d'appel de Paris a pu conclure qu'« en rompant brutalement et unilatéralement sans motif légitime les pourparlers engagés avec une société en vue de lui confier la distribution d'un produit, la société fabriquant ce produit manque à la bonne foi qui doit présider aux relations commerciales ».<fnref n="4" /> Selon cette jurisprudence, le critère de la rupture fautive des pourparlers est la mauvaise foi.<fnref n="5" /> La faute du précontractant « apparaît surtout comme le fait de créer sciemment ou par négligence une fausse apparence de nature à tromper la légitime confiance de l'autre partie ».<fnref n="6" />

**40-** Au-delà de la bonne foi, de la loyauté et de l'honnêteté, la morale sociale impose une attitude générale de respect d'autrui dont la jurisprudence civile se fait souvent l'interprète. C'est cet impératif qui justifie la condamnation systématique de tout acte inspiré uniquement par la malveillance ou la méchanceté. On sanctionne ici celui qui a suscité l'espoir non fondé que le contrat sera valablement conclu.<fnref n="7" /> La faute suppose donc au minimum l'attribution de l'inexécution dommageable à une personne qui est le débiteur.<fnref n="8" /> Dans la phase précontractuelle, cette faute se matérialise par la rupture brutale des pourparlers et non pas en la rupture elle-même.<fnref n="9" /> Comme le remarque Jacques Ghestin, elle consiste à rompre les négociations dans des conditions dommageables après avoir fait croire une intention de conclure.<fnref n="10" /> La jurisprudence estime que « seul l'abus dans l'exercice du droit de rompre les pourparlers peut donner lieu à indemnisation ».<fnref n="11" /> Dans une décision récente, les juges

<footnote n="1">¹ Paris, 14 mars 2018, RG n°15-09.551, Inédit.</footnote>

<footnote n="2">² Joanna Schmidt, *Négociation et conclusion du contrat*, Dalloz, Paris 1982, page 108.</footnote>

<footnote n="3">³ Art. 103 COC al. 1 er : « Il n'y a pas lieu à responsabilité civile lorsqu'une personne sans intention de nuire, à fait ce qu'elle avait le droit de faire ».</footnote>

<footnote n="4">⁴ Paris, 3ème, Ch, A, 16 avril 1991, Société Switch France c/ Quizillès qual, RJDA, 1991, n°461.</footnote>

<footnote n="5">⁵ قرار تعقيبي مدني عدد 42229، مؤرخ في 27 سبتمبر 1960، الن، 1960، عد 1، ص. 39.</footnote>

<footnote n="6">⁶ André De Bersaques, « La culpa in contrahendo », RCJB, 1964, page 277, spéc, page 281, n°7.</footnote>

<footnote n="7">⁷ Herbert Schonle, « La bonne foi dans la formation du contrat. Rapport suisse », op. cit, page 194.</footnote>

<footnote n="8">⁸ Com, 15 février 2023, Pourvoi n°21.20.283, *Bull*, 2023, IV, n°155.</footnote>

<footnote n="9">⁹ Civ, 3ème, 17 janvier 2019, Pourvoi n°17-28.952, Inédit.</footnote>

<footnote n="10">¹⁰ Jacques Ghestin, « La notion de contrat », D. 1990, page 148.</footnote>

<footnote n="11">¹¹ Com, 16 février 2016, Pourvoi n°13-28.448, Inédit.</footnote>
affirment que « la phase de pourparlers précontractuelle se caractérise par la liberté de rompre ces pourparlers en raison du principe de liberté contractuelle qui suppose la liberté de contracter et son corollaire, celle de ne pas contracter. Il est donc possible de rompre des pourparlers, même à un stade avancé, si le projet de contrat ne satisfait pas les partenaires. En effet, la phase de pourparlers précontractuels s'ouvre avec le rapprochement de deux opérateurs économiques distincts dans un but commun défini mais n'implique pas par définition, qu'un accord même de principe ait été trouvé. Cette liberté ne dispense toutefois pas les partenaires présents de participer loyalement aux négociations. Aussi, la rupture des pourparlers engage la responsabilité de son auteur en cas de faute, laquelle consiste généralement dans une volte de face soudaine mettant fin à de longs pourparlers qui avaient laissés croire à la conclusion du contrat. L'abus du droit de rompre se caractérise alors par la rupture brutale<fnref n="1" /> et sans motif légitime d'une négociation avancée ».<fnref n="2" />

41- Il apparaît « logique et cohérent que ces échanges ne puissent donner lieu à des pratiques choquantes, inégalitaires ou abusives ».<fnref n="3" /> Les juges et les arbitres cherchent alors, conformément au principe de bonne foi qui inspire la *lex mercatoria*, si la rupture des négociations était imputable au comportement de l'une des parties et si elle avait causé à l'autre un préjudice qui serait ainsi injustifié et dont l'équité imposerait alors qu'il soit réparé.<fnref n="4" /> C'est ainsi qu'ils ont pu conclure que : « mais attendu qu'après avoir retenu... que la Banque franco-allemande avant, sans explication... et sans motif légitime, a rompu brutalement les pourparlers, la Cour d'appel justifie ainsi légalement sa décision en déduisant dans ses constatations que la banque franco-allemande a eu un comportement fautif ».<fnref n="5" /> On en déduit que « si la liberté est de principe dans le domaine des relations précontractuelles, y compris la liberté de rompre à tout moment les pourparlers, il n'en est pas moins vrai, que lorsque ces derniers ont atteint en durée et en intensité un degré suffisant pour faire croire légitimement à une partie que l'autre est sur le point de conclure, et partant pour l'inciter à certaines dépenses, la rupture est alors fautive, cause un préjudice et donne lieu à réparation ».<fnref n="6" /> Le manquement à ces devoirs de droiture et d'honnêteté engage la responsabilité délictuelle de leur auteur.<fnref n="7" /> Depuis fort longtemps, on a affirmé que chacun est

<footnote n="1">1 سامي الجربي، شروط المسؤولية المدنية، مرجع سابق، ص. 165، عدد 120: "يرسى التعسف انطلاقا من مقارنة بين ضرر جسيم و منفعة قليلة".</footnote>

<footnote n="2">² TGI. Paris, 10 mai 2022, RG, n°19/5009, *Inédit*.</footnote>

<footnote n="3">³ Véronique Nicolas, *Droit des obligations, Le contrat*, Ellipses, Paris 2017, page 72, n°180.</footnote>

<footnote n="4">⁴ Sentence arbitrale CCI, n°3131, aff, Pabalk c/ Norsolor, *Rev. Arbitrage*, 1983, page 529.</footnote>

<footnote n="5">⁵ Com, 7 janvier 1997, Pourvoi n°94-21561, *Inédit*.</footnote>

<footnote n="6">⁶ Pierre Mousseron, « Conduite des négociations contractuelles et responsabilité civile délictuelle », *op.cit*, page 262.</footnote>

<footnote n="7">⁷ Civ, 1ère, 9 juillet 1996, Pourvoi n°94.18.696, *Inédit*.</footnote>
« responsable du dommage qu’il a causé non seulement par son fait, mais par sa faute lorsqu’il est établi que cette faute en est la cause directe ».<fnref n="1" /> Le rôle de cette catégorie de responsabilité est de sanctionner une personne ayant sciemment ou par négligence causé un préjudice à autrui, soit en donnant des informations mensongères, soit en poursuivant des négociations sans avoir l’intention de conclure.<fnref n="2" /> Selon une jurisprudence, « doit être condamnée pour faute précontractuelle la société qui n’avait pas informé son futur cocontractant de sa volonté de ne pas conclure le contrat qu’elle avait elle-même proposé alors que cette rupture de pourparlers apparaît abusive. La faute est caractérisée lorsque l’auteur de la rupture avait commencé une publicité résultant du futur accord et lorsque son silence a empêché son cocontractant de poursuivre une proposition commerciale en période de concurrence croissante ».<fnref n="3" />

## b. Le préjudice précontractuel

42- Il n’est pas rare qu’au cours de la période précontractuelle, particulièrement féconde à la négociation, l’un des professionnels commette une faute génératrice d’un dommage. La règle prévoit que tout fait quelconque de l’homme qui cause à autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer.<fnref n="4" /> La typologie des préjudices permet d’établir une distinction entre les préjudices patrimoniaux et les préjudices extrapatrimoniaux.<fnref n="5" /> En réalité, lors des négociations, le préjudice est essentiellement de nature pécuniaire.<fnref n="6" /> Il peut s’agir soit des pertes subies, (1) soit du manque à gagner. (2)

### 1. Les pertes subies

43- Le fait d’initier des pourparlers ne garantit pas que les parties parviennent à la conclusion d’un accord. Elles sont libres de mettre fin à la négociation. Cependant, il ne faut pas que la rupture dégénère en abus. La survenance d’un préjudice engage la responsabilité délictuelle de son auteur à condition qu’un lien de causalité soit établi entre la faute commise et le dommage engendré. Ce dernier est défini comme étant « la perte effective éprouvée par le demandeur, les dépenses nécessaires qu’il a dû ou devrait faire afin de réparer les suites de

<footnote n="1">¹ Art. 83 COC.</footnote>

<footnote n="2">² Civ, l'ère, 20 juin 1961, *Bull*. 1961, I, n°327 : « Mais attendu que, contrairement aux allégations du pourvoi, la Cour d'appel ne s'est nullement contredite, en déclarant après avoir dénie l'existence de tout contrat d'édition entre les parties, que la librairie Gallimard avait commis une faute en entretenant Roussel de Préville dans l'illusion qu'elle avait décidé de publier son ouvrage, et en sanctionnant cette faute délictuelle par l'allocation des dommages-intérêts ».</footnote>

<footnote n="3">³ Trib. Com. Nanterre, 28 septembre 1990, *Juris-Data* n°0044379.</footnote>

<footnote n="4">⁴ Art. 82 COC : « Tout fait quelconque de l'homme qui, sans l'autorité de la loi, cause sciemment et volontairement à autrui un dommage matériel ou moral, oblige son auteur à réparer le dommage résultant de son fait lorsqu'il est établi que ce fait en est la cause directe ».</footnote>

<footnote n="5">⁵ Art.2 (c) DCEV.</footnote>

<footnote n="6">⁶ Joanna Schmidt, « La période précontractuelle en droit français », RIDC, 1990, Vol.42, n°2, page 548.</footnote>
l'acte commis à son préjudice ainsi que les gains dont il est privé dans la mesure du normale en conséquence de cet acte».<fnref n="1" /> On peut donc conclure que les pertes subies lors des négociations sont un préjudice stricto sensu.<fnref n="2" /> Sa réparation n'est nullement subordonnée à la nature de la faute, car tout préjudice oblige son auteur à la réparation à condition qu'il soit direct et certain.<fnref n="3" /> L'essentiel de ces pertes consiste « généralement dans les investissements engagés par le négociateur qui a cru légitimement en l'issue favorable des pourparlers, les dommages tenant à la divulgation de certaines informations confidentielles, le préjudice moral, le préjudice concurrentiel et les frais engagés inutilement par le négociateur victime».<fnref n="4" /> Ces débours peuvent être multiples et de nature hétérogène. Ils peuvent être regroupés en deux catégories : les frais liés à la conclusion du contrat et les frais engagés suite à la rupture des négociations. S'agissant en premier lieu des dépenses faites lors des négociations, elles sont notamment des frais de déplacements, d'envoi de colis, d'étude de marché ou encore des coûts liés à l'intervention d'un tiers.<fnref n="5" /> Bref, ces frais de négociation regroupent toutes les dépenses effectuées dans le but de parvenir à un accord définitif et qui se révèle a postériori avoir été exposées sans aucun intérêt car sans contrepartie. Les tribunaux affirment à maintes reprises que des dommages-intérêts peuvent être alloués pour des frais encourus lors des négociations, au titre du préjudice d'investissement.<fnref n="6" /> À cet égard, il a été jugé qu'ayant « laissé se poursuivre des pourparlers qui allaient inéluctablement se traduire par des frais, la Cour d'appel a caractérisé le lien de causalité entre la faute et le dommage dont elle a souverainement appréciée la réparation ».<fnref n="7" /> La victime devra néanmoins apporter la preuve du préjudice qu'elle a subi, exigence qui avait été explicitée par la jurisprudence.<fnref n="8" /> Ainsi, il a été admis qu'« à partir du moment où la faute du partenaire fut-il professionnel a été démontrée, il ne paraît pas justifié de refuser l'indemnisation des frais engagés par la victime au seul motif qu'ils rentraient dans ses frais généraux ».<fnref n="9" />

44- S'agissant ensuite des frais de rupture, ils regroupent les dépenses effectuées ou les pertes subies en conséquences de la rupture des négociations.<fnref n="10" /> Cette catégorie réunit par exemple les

<footnote n="1">¹ Art.107 COC.</footnote>

<footnote n="2">² Philippe Brun, *Responsabilité civile extracontractuelle*, LexisNexis, 4ème édition, Paris 2016, page 119, n°176.</footnote>

<footnote n="3">³ Civ, 1ère, 21 novembre 2006, Pourvoi n°05-15.674, *Bull*, 2006, I, page 443, n°498.</footnote>

<footnote n="4">⁴ Jean-Marc Mousseron, *Technique contractuelle*, Francis Lefebvre, 2ème édition, Paris 1999, page 119, n°1239.</footnote>

<footnote n="5">⁵ Rennes, 29 avril 1992, RTD.Com, 1998, page 264. La Cour admettait l'indemnisation des frais exposés par le recours à des « spécialistes compétents en marketing et management ».</footnote>

<footnote n="6">⁶ Cour Suprême Canada, affaire Gaston Comeau c/ Société immobilière Trans-Québec, J.E, 1997, page 112.</footnote>

<footnote n="7">⁷ Civ, 1ère, 6 janvier 1998, Pourvoi n°95-19.199, *Bull*. 1998, I, page 5, n°7.</footnote>

<footnote n="8">⁸ Com, 10 novembre 2015, Pourvoi n°14-18.844, *Inédit*.</footnote>

<footnote n="9">⁹ Com, 30 novembre 1971, *Bull. Civ*, 1971, IV, page 270, n°288.</footnote>

<footnote n="10">¹⁰ Olivier Deshayes, « Le dommage précontractuel », RTD. Com, 2004, n°2, page 187. L'auteur parle de frais « post rupture ».</footnote>
frais financiers provoqués par la nécessité de recourir à un emprunt suite à l’échec des
négociations,<fnref n="1" /> les dépenses liées à la recherche de nouvel emploi au lendemain de la
rupture,<fnref n="2" /> ou encore les débours liés au recours en catastrophe à un tiers dont les services sont
substantiellement plus onéreux.<fnref n="3" /> Majoritairement magistrats et auteurs approuvent
l’indemnisation indifférenciée de tous ces frais.

## 2. Le manque à gagner

45- Outre les pertes qu'il fait subir, le mensonge en négociation prive celui qui en est la victime de la chance de tirer profit du contrat projeté. L'indemnisation de ce gain manqué est l'une des questions les plus controversées. On a toujours affirmé que, « pour qu'il ait dommage, il faut que la prétendue victime établisse qu'elle a perdu quelque chose en raison du fait qu'elle impute au responsable ».<fnref n="4" /> Or, le manque à gagner gravite dans le domaine de l'imprécis. Ce n'est pas sans raison que certains législateurs ont explicitement prévu qu'« en cas de faute commise dans les négociations, la réparation du préjudice qui en résulte ne peut avoir pour objet de compenser ni la perte des avantages attendus du contrat non conclu, ni la perte de chance d'obtenir ces avantages ».<fnref n="5" /> Cette réticence est appuyée par une jurisprudence constante,<fnref n="6" /> selon laquelle : « les circonstances constitutives d'une faute dans l'exercice du droit de rupture unilatérale des pourparlers précontractuels ne sont pas la cause du préjudice consistant dans la perte de chance de réaliser les gains que permettait d'espérer la conclusion du contrat ».<fnref n="7" /> Par cette argumentation, la Cour exclue catégoriquement toute forme d'indemnisation de la perte de chance de conclure un contrat, quelle que soit par ailleurs la gravité de la faute commise ou l'importance de la chance prétendument perdue. En adéquation à cette position, une partie de la doctrine retient que le préjudice réparable ne comprend pas le profit que le négociateur aurait pu tirer de la conclusion effective du contrat en affirmant que « la liste du préjudice précontractuel réparable en cas de rupture fautive d'une négociation précontractuelle ne pouvait pas inclure la perte d'une chance ».<fnref n="8" /> À en croire ces auteurs, la réparation de la perte de chance reviendrait à donner « indirectement effet à un

<footnote n="1">¹ Lyon, 4 mars 1994, *Juris-Data* n°043277.</footnote>

<footnote n="2">² Agen, 21 août 2002, JCP 2003, II, n°10162, notes Arnaud Lecourt</footnote>

<footnote n="3">³ Paris, 5 novembre 1999, RTD.Civ, 2000, page 104, obs. Jacques Mestre et Bertrand Fages.</footnote>

<footnote n="4">⁴ Geneviève Viney, Patrice Jourdain, *Traité de droit civil. Les conditions de la responsabilité*, LGDJ, 2ème édition, Paris 1998, page 11, n°249.</footnote>

<footnote n="5">⁵ Art.1112 al.2 C.Civ.</footnote>

<footnote n="6">⁶ Com, 18 septembre 2012, Pourvoi n°11. 19.629, *Bull*. 2012, IV, n°163 : « La faute de la société S... consistait dans la rupture abusive de pourparlers au préjudice de la société B, elle ne pouvait pas indemniser celle-ci de la perte de chance de réaliser les gains que permettait d'espérer la conclusion du contrat » ; Voir aussi, Com, 26 novembre 2013, Pourvoi n°00-10.243, *Bull*. 2013, IV, page 206, n°186.</footnote>

<footnote n="7">⁷ Com, 26 novembre 2003, Pourvoi n°00-10243, op. cit.</footnote>

<footnote n="8">⁸ Mohamed Hussein Abd' el All, *Les conventions des négociations contractuelles*, Dar Al Nahda Al Arabya, 1998, page 138.</footnote>
contrat qui n'a pas été conclu».<fnref n="1" /> Autrement dit, seul un intérêt négatif, c'est-à-dire un intérêt qu'aurait eu la victime à ne pas s'engager dans des négociations avec son partenaire fautif, peut faire l'objet d'indemnisation. La victime ne saurait en conséquence invoquer un préjudice résultant des profits espérés du contrat avorté.<fnref n="2" /> Ce refus de réparation est fondé sur de nombreux motifs. D'abord, admettre une possible réparation de la perte de chance constitue purement et simplement une atteinte au principe de la liberté contractuelle qui autorise à chaque partie le droit de mettre fin à la négociation. Ensuite, l'évaluation de la perte de chance est bien difficile puisqu'il s'agit d'une simple estimation imaginaire de ce qui aurait été gagné s'il n'y a eu pas eu lieu la rupture du processus de négociation<fnref n="3" /> à la différence des pertes subies qui requiert une démarche purement factuelle.<fnref n="4" /> Enfin, comme l'entrée en négociation ne garantit pas systématiquement la conclusion définitive de la vente, nul ne peut prétendre être titulaire d'une chance de conclure un contrat.<fnref n="5" />

46- Dans le cadre du commerce international, cette exclusion est critiquable. La perte de chance s'analyse comme « la disparition actuelle et certaine d'une éventualité réparable ».<fnref n="6" /> En d'autres termes, elle est le résultat d'une hypothèse dans laquelle on estime la perte de chance de la partie lésée en la replaçant dans la situation qui aurait été la sienne s'il n'avait pas entrepris les pourparlers manqués ou en compensant ce qu'elle a perdu du contrat non conclu. Ce type de dommage peut se présenter de deux manières : premièrement, la perte des bénéfices qu'aurait procurée le contrat<fnref n="7" /> ; et deuxièmement, la perte de chance de conclure des contrats similaires avec les tiers. Les deux sont susceptibles de réparation à condition de résoudre l'épineuse question de la certitude des dommages.<fnref n="8" /> À cet égard, plusieurs arrêts

<footnote n="1">¹ Radu Stancu, *L'évolution de la responsabilité civile dans la phase précontractuelle : comparaison entre le droit civil français et le droit civil roumain à la lumière du droit européen*, thèse Université de Strasbourg, 2015, page 156.</footnote>

<footnote n="2">² Com, 26 novembre 2003, Pourvoi n°00-10.243, op.cit. La Cour d'appel a décidé « à bon droit qu'en l'absence d'accord ferme et définitif, le préjudice subi par la société A. Manoukian n'incluait pas les frais occasionnés par la négociation et les études préalables auxquelles elle avait fait procéder et non les gains qu'elle pouvait en cas de conclusion du contrat espérer tirer de l'exploitation du fonds de commerce, ni même la perte d'une chance d'obtenir ce gain ».</footnote>

<footnote n="3">³ قرار تعقيبي مدني، عدد 52886، مؤرخ في 08 سبتمبر 2017، فقه قضاء حديث قرارات تعقيبيه صادرة سنة 2017، غير منشورة، منشورات نزار كرمي، تونس 2018، ص.103.</footnote>

<footnote n="4">⁴ Mahmoud El Sehly, *La période précontractuelle : étude comparée des régimes français et égyptien*, thèse Université de Toulouse, 2018, page 208.</footnote>

<footnote n="5">⁵ Voir Rapport du président de la république relatif à l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, JORF, n°0035, du 11 février 2016, page 6.</footnote>

<footnote n="6">⁶ Civ, 2ème, 7 novembre 2013, Pourvoi n°12-27.946, Inédit ; Soc, 1er décembre 2009, Pourvoi n°08-40512, Inédit ; Civ, 1ère, 14 mai 2009, Pourvoi n° 08-15.335, Inédit ; Civ, 1ère, 4 juin 2007, Pourvoi n° 05-20.213, Bull. Civ, 2007, I, n°217.</footnote>

<footnote n="7">⁷ Art.278 al 1er COC : « Les dommages sont la perte effective que le créancier a éprouvée et le gain dont il a été privé et qui sont la conséquence directe de l'inexécution de l'obligation ».</footnote>

<footnote n="8">⁸ قرار تعقيبي مدني عدد 69533، مؤرخ في 5 نوفمبر 1999، الن.1999، عدد 1، ص. 188.</footnote>
affirment que « la rupture abusive des négociations ayant donné lieu à un accord de principe
oblige son auteur à indemniser l'autre partie de la perte de chance de conclure un contrat avec
un tiers ».<fnref n="1" /> Cette décision fait écho à une jurisprudence précédente où les juges ont pu
conclure que la réparation due à la société ne pouvait aucunement se limiter aux frais
occasionnés par la négociation, mais elle doit englober en outre « la perte de chance qu'avait
cette société d'obtenir les gains qu'elle pouvait espérer tirer de l'exploitation du fonds de
commerce »<fnref n="2" />

47- En pratique, cette catégorie de dommage varie selon les cas d'espèce. On prend
notamment en considération de degré d'avancement des négociations et le temps écoulé
depuis.<fnref n="3" /> La prise en compte de la perte de chance est tributaire de la réunion de deux
conditions : la première est liée à l'existence même de la chance, à son caractère certain.
Précisément, la chance doit avoir existé, c'est-à-dire qu'elle ne doit pas simplement avoir été
hypothétique. La victime doit avoir été en position d'en profiter avant de la perdre. La seconde
condition est liée à la disparition de la perte de chance, c'est-à-dire au fait que la chance ait
disparu de façon certaine et irréversible. Il ne peut nullement s'agir d'une simple hypothèse et
il faut que la victime ne puisse pas bénéficier une nouvelle fois de cette chance. Cette
réparation du préjudice consistant dans la perte d'une chance doit être mesurée à la valeur de
la chance perdue.<fnref n="4" /> Ce n'est donc pas tout gain manqué qui sera compensé, mais seulement la
part correspondant au dommage certain. À ce propos, on devrait tenir compte du degré
d'avancement des pourparlers pour décider si la perspective de profit mérite d'être au moins
partiellement prise en considération en vue d'évaluer l'indemnité. La perte de chance
constitue bien un dommage réparable dès lors que le demandeur prouve l'existence d'une
probabilité raisonnable pour la réalisation de la chance.<fnref n="5" /> Bref, pour que la victime soit
indemnisée, il faut qu'elle rapporte la preuve qu'elle a subi « un préjudice direct et certain
résultant d'une chance raisonnable ».<fnref n="6" />

<footnote n="1">¹ Com, 21 juin 2017, Pourvoi n°15-29.127, *Bull*. 2017, IV, page 953 ; Paris, 24 janvier 2003, *Juris-Data* n°206349 ; Paris 11 mars 2003, *Juris-Data* n°216316 ; Versailles, 25 septembre 2003, *JCP*, 2004, éd. E, n°384, obs. Pierre Mousseron.</footnote>

<footnote n="2">² Com, 26 novembre 2003, Pourvoi n°00-10.949, op. cit.</footnote>

<footnote n="3">³ Geneviève Viney, *Traité de droit civil, Introduction à la responsabilité*, LGDJ, 2ème édition, Paris 1995, page 364 : « C'est donc en fonction des circonstances concrètes que le juge peut décider si la perspective de gain mérite d'être au moins partiellement prise en considération pour évaluer l'indemnité qui compense une perte de chance ».</footnote>

<footnote n="4">⁴ Com, 7 janvier 2004, Pourvoi n°01-17.426, *Inédit* ; Civ. 1ère, 12 octobre 2016, Pourvoi n° 15.23.230, 15-26.147, *Bull*. 2016, I, n°104.</footnote>

<footnote n="5">⁵ Yves Chartier, *La réparation du préjudice dans la responsabilité civile*, Dalloz, Paris 1983, n°192.</footnote>

<footnote n="6">⁶ Olivier Deshayes, « Perte de chance, une nouvelle jurisprudence en voie de formation », R.D.C, 2014, page 610 ; Philippe Brun, Olivier Gout, « Responsabilité civile », Rec. Dalloz, 2015, page 124, n°2.</footnote>
## 2- La nature de la responsabilité précontractuelle

48- Le parcours évolutif de la responsabilité précontractuelle nous amène à s'interroger sur sa nature juridique ; s'agit-il d'une responsabilité contractuelle ? (a) ou d'une responsabilité délictuelle ? (b) Il y a là une zone de turbulence due au rapport dans lequel cette responsabilité trouve origine.<fnref n="1" /> Pour avancer une esquisse de réponse, il est judicieux d'exposer l'argumentation avancée dans les deux cas, et de dégager par la suite celle qui colle au plus près à notre sujet.

### a. La faiblesse de la théorie de la responsabilité contractuelle

49- La contractualisation totale de la négociation a été suggérée par Rudolf Von Ihering qui, au départ de toute négociation, avançait la conclusion ordinairement tacite d'une convention de « diligentia in contrahendo » permettant de sanctionner par la responsabilité contractuelle le « culpa in contrahendo ».<fnref n="2" /> Pour le théoricien allemand, la rentrée en pourparlers est synonyme de consentement mutuel des différents protagonistes sur la nécessité de négocier de bonne foi. Les parties manifestent ainsi par leur acte le désir de sortir des devoirs exigés et s'acheminent vers une obligation de nature contractuelle. Cette théorie a été également soutenue par Jean Labbé selon lequel, le fait d'entrer en négociation crée entre les parties une situation spéciale. À chacune d'elle s'impose des obligations dont l'inobservation engendre une responsabilité contractuelle.<fnref n="3" /> Adhérant à cette conception, des auteurs comme Bernard Windscheid affirment à leur tour l'existence d'un nouveau contrat tacite né de la rencontre des parties.<fnref n="4" /> L'obligation principale qui en découle serait la garantie contre les risques pouvant naître des pourparlers. Cette garantie trouve sa source dans la confiance suscitée par la rentrée en négociation. Sur la base de ce contrat tacite, les parties deviennent otage de leurs faits préjudiciables.<fnref n="5" /> Néanmoins, il faut reconnaître que l'idée d'un contrat tacite comme fondement pour une éventuelle responsabilité précontractuelle constitue un paradoxe juridique et risque de mettre en péril ce que la théorie générale des contrats a de plus sacré. Le fait d'entrer en négociation ne peut aucunement être assimilé à un contrat, car ce dernier nécessite obligatoirement la rencontre entre une offre et une acceptation. Alors que dans la phase des négociations, les parties ne font qu'exposer leurs souhaits et leurs attentes de l'opération juridique envisagée.

<footnote n="1">¹ Tommaso Del Ninno, *La nature de la responsabilité précontractuelle entre le droit français et le droit italien*, mémoire Mastère Droit français et italien, Université Panthéon-Assas, 2021-2022, page 19.</footnote>

<footnote n="2">² Rudolf Von Ihering, *Œuvres choisies*, Vol. II, traduction Meulenaere 1893, Kessinger Publishing, 2009, page 23.</footnote>

<footnote n="3">³ Arthur Hilsenrad, *Des obligations qui peuvent naître au cours de la préparation d'un contrat*, thèse Paris 1932, page 72.</footnote>

<footnote n="4">⁴ Bernard Windscheid, *Lehrbuch des Pandektenrechts*, Rutten& Loeining, Frankfurt 1887, page 36.</footnote>

<footnote n="5">⁵ Paul Roubier, *Essai sur la responsabilité précontractuelle*, Arthur Rousseau, Paris 1911, page 53.</footnote>
b. Le succès de la théorie de la responsabilité délictuelle

50- L'excès de fictivité de la thèse contractuelle de la responsabilité précontractuelle a dissuadé la doctrine de la recevoir.<fnref n="1" /> Elle a estimé que les adeptes de cette compréhension ont créé « de toutes pièces »<fnref n="2" /> une convention tacite. Il n'empêche que lors des négociations « des contrats préparatoires »<fnref n="3" /> peuvent être établis. Ils fixent notamment, le droit applicable, les acteurs principaux, les procédures à suivre, le traitement des différends ainsi que les conditions de confidentialité.<fnref n="4" /> La présence de tels accords conduit mécaniquement à une expansion de la responsabilité contractuelle.<fnref n="5" /> D'ailleurs, la Cour d'appel de Paris a rappelé dans son arrêt en date du 18 janvier 1996 que : « la responsabilité encourue peut aussi être de nature contractuelle lorsque pour faciliter la conclusion du contrat, les parties passent des accords dits de négociation, tendant à les obliger à entreprendre, à poursuivre ou à organiser cette négociation ».<fnref n="6" /> Cependant, cette thèse ne répond pas aux exigences du commerce international. La seule présence d'un accord de négociation ne saurait justifier l'application généralisée d'un régime de responsabilité contractuelle<fnref n="7" /> ; encore faut-il identifier une obligation prévue dans cet accord et établir son inexécution dommageable. Grâce à sa plasticité, la responsabilité délictuelle a pu s'imposer. Dès le 8 juillet 1929, la Cour d'appel de Rennes a considéré fautif le fait de « faire miroiter aux yeux de l'autre partie l'espérance d'une convention et de refuser ensuite de la réaliser ».<fnref n="8" /> Depuis, la jurisprudence sanctionne la négociation leurre<fnref n="9" /> car elle manifeste la mauvaise foi du contrevenant.<fnref n="10" />

51- En application du principe « pas de responsabilité contractuelle sans un contrat »,<fnref n="11" /> la CJCE, dans l'affaire Fonderie officine Meccaniche Tacconi SpA c/ Heinrich Wagner Sinto Maschinenfabrik GmbH, affirme que : « Au vu de l'ensemble des considérations qui précèdent, il y a lieu de répondre à la première question préjudiciable que, dans des

<footnote n="1">¹ Jacques Ghestin, *Traité de droit civil, la formation du contrat*, LGDJ, 3ème édition, Paris 1993, page 250, n°22.</footnote>

<footnote n="2">² Berengère Lassalle, « Les pourparlers », RRJ 1994, page 848.</footnote>

<footnote n="3">³ Jean-Marc Mousseron, « La durée dans la formation des contrats », op.cit, page 513. Selon l'auteur, les contrats préparatoires ont « pour seul objet de préparer des contrats à venir ».</footnote>

<footnote n="4">⁴ Peter Sarvary-Bene, *Réflexion sur la notion de contrat préparatoire*, thèse Université de Montpellier, 2015, page 55, n°92.</footnote>

<footnote n="5">⁵ Pierre Mousseron, « Conduite des négociations contractuelles et responsabilité civile délictuelle », op.cit, page 249, n°12.</footnote>

<footnote n="6">⁶ CA Paris, 18 janvier 1996, D. affaires, 1996, page 292.</footnote>

<footnote n="7">⁷ قرار تعقيبي مدني عدد 34960، مؤرخ في 6 أوت 1992، الن. 1992، ص. 565.</footnote>

<footnote n="8">⁸ Rennes, 8 juillet 1929, DH, 1929, page 258.</footnote>

<footnote n="9">⁹ Marc-André, Jacques Raynard, *Contrat et négociation : le droit supranational et les techniques contractuelles*, Publications Université Laval, 1997, page 41.</footnote>

<footnote n="10">¹⁰ قرار تعقيبي مدني عدد 7334، مؤرخ في 23 فيفري 1971، م.ق.ت، 1971، ص. 34: "سيء النية لا ينتفع بسوء نيته".</footnote>

<footnote n="11">¹¹ Hani Barcha, « Les obligations naissant des pourparlers », *Juriscope*, 2001, page 12 ; Henri, Léon Mazeaud, *Traité théorique et pratique de responsabilité civile*, T.I, Sirey, 3ème édition, Paris 1938, page 152 : « la responsabilité contractuelle étant une responsabilité d'exception, elle ne peut être mise en jeu que s'il y a un contrat proprement dit ».</footnote>
circonstances telles que celles de l'affaire au principal caractérisée par l'absence d'engagements librement assumés par une partie envers une autre à l'occasion des négociations visant à la formation d'un contrat et par l'éventuelle violation de règle de droit, notamment celle qui impose aux parties d'agir de bonne foi dans le cadre de ces négociations, l'action par laquelle la responsabilité précontractuelle du défendeur est invoquée relève de la matière délictuelle »<fnref n="1" />

52- À défaut d'un contrat établi, les règles de la responsabilité contractuelle sont exclues.<fnref n="2" /> Seule la responsabilité délictuelle peut être évoquée.<fnref n="3" /> La faute, qui est également appelée « délit civil »<fnref n="4" /> résulte d'un manquement à une obligation préexistante, telle que l'obligation de renseignement ou de conseil.<fnref n="5" /> Entre l'initiative que constitue l'entrée en pourparlers et la conclusion du contrat se situe une période de réflexion<fnref n="6" /> ; et le fait d'entrer en pourparlers n'est pas sans influence sur la situation des intéressés. Les négociations constituent déjà un fait ayant une valeur juridique de telle sorte qu'il est impossible que le droit ne tienne pas compte des relations entamées.<fnref n="7" /> On voit mal ce qui justifierait que les parties n'aient à agir de bonne foi au moment de l'exécution du contrat et non pas dans ses phases préparatoires. Ce serait oublier que toute naissance est précédée par une période de gestation et de faire fi d'un principe majeur de la societas mercatorium. La bonne foi doit être respectée tout au long du processus contractuel.<fnref n="8" /> Cette exigence de loyauté qui caractérise le droit du commerce international innerve certains systèmes juridiques étrangers<fnref n="9" /> ainsi que plusieurs codifications

<footnote n="1">¹ CJCE, 17 septembre 2002, aff, n°C-334/00, *Rec.* 2002, page 1-7383.</footnote>

<footnote n="2">² Joanna Shmidt, « La période précontractuelle en droit français », *op. cit*, page 253.</footnote>

<footnote n="3">³ Pascal Ancel, « Les sanctions du manquement à la bonne foi contractuelle en droit français à la lumière du droit québécois », *R.J.T.*, 2011, Vol. 45, page 86.</footnote>

<footnote n="4">⁴ قرار تعقيبي مدني عدد 2013/479، مؤرخ في 21 افريل 2014، م. ا.ع...مئرات بقرارات تعقيبيه، منشورات ن. كرمي، 2020، ص. 52.
Voir également, Jean Bosc, *Essai sur les éléments constitutifs du délit civil*, Arthur Rousseau, Paris 1901, page 7.</footnote>

<footnote n="5">⁵ قرار تعقيبي مدني عدد 49476، مؤرخ في 19 فيفري 2018، فقه قضاء محكمة التحقيب لسنة 2018، قرارات غير منشورة، منشورات ن.
كرمي، تونس 2018، ص. 88: "...في حين أن المسؤولية التقصيرية مناط بالفصل 83 م. ا.ع. أساسها الخطأ الناتج عن تقصير أو إهمال و عدم اخذ الاحتياطات اللازمة و ذلك بترك ما وجب فعله أو فعل ما وجب تركه بغير قصد الضرر وتقوم على إثبات أن المسبب فيها هو السبب الموجب للمضرة مباشرة وهي مسؤولية قابلة للتجزئة بناء على نسبة الخطأ و ما ينجر عن ذلك في كيفية التعويض عنها بحسب نسبة المسؤولية الثابتة."</footnote>

<footnote n="6">⁶ Francisco Augusto Pignata, *La phase précontractuelle sous l'empire de la Convention de Vienne sur la vente internationale et des droits français et brésilien*, thèse, Université Robert Schuman, 2008, page 22 : « Cependant, dans le commerce international, le contrat est plus souvent précédé d'une période où les parties discutent et se mettent d'accord pour sa conclusion. Les difficultés dues à la distance physique existante entre les parties font que cette période antérieure à la conclusion du contrat peut être longue».</footnote>

<footnote n="7">⁷ Denis Mazeaud, « Mystères et paradoxes de la période précontractuelle », *op.cit*, page 644.</footnote>

<footnote n="8">⁸ Brigitte Lefebvre, « Rupture des pourparlers ; négociateurs, appel à la prudence », in *Développements récents en droit commercial*, Barreau du Québec, Service de formation permanente, Yvon Blais, Montréal 1998, page 2 ; Xavier Dieux, *Le respect dû aux anticipations légitimes d'autrui : essai sur la genèse d'un principe général de droit*, Bruylant, Bruxelles 1995, page 281.</footnote>

<footnote n="9">⁹ Ex.art. 1104 al. 1er C.Civ : « Les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi » ; Com, 22 mars 2023, Pourvoi n°21-22.741, *Inédit* ; Michel Pedamon, *Le contrat en droit allemand*, LGDJ, Paris 1993, page 41.</footnote>
privées.<fnref n="1" /> Les textes adoptés corroborés par les positions jurisprudentielles<fnref n="2" /> sanctionnent la mauvaise foi dans la conduite des négociations, spécialement lorsqu'une partie entrave ou poursuit les pourparlers alors qu'elle n'a pas l'intention de parvenir à un accord<fnref n="3" /> ou encore lorsqu'elle viole l'obligation de confidentialité nécessaire à toute discussion commerciale.<fnref n="4" /> Les règles interviennent dans cette période pour harmoniser ces préoccupations contradictoires.<fnref n="5" />

## B. Les effets de la responsabilité précontractuelle

53- L'échec en négociation n'est pas en lui-même critiquable. Il n'est que la manifestation de la liberté contractuelle. Le défaut d'aboutissement à la conclusion d'une vente peut parfois causer des dommages à l'un des partenaires qui cherchera à en obtenir réparation. En matière de responsabilité délictuelle, la réparation en nature est exclue. (1) Seuls les dommages-intérêts sont possibles. (2)

### 1. L'exclusion de la réparation en nature

54- Il est admis que le précontractant victime a le droit à une indemnisation s'il a subi des dommages au cours de la formation du contrat fondé sur la responsabilité délictuelle. Ce principe ne pose pas de difficultés particulières. Mais ce qui soulève la controverse est la manière par laquelle la réparation peut avoir lieu. En d'autres termes, la partie lésée peut-elle prétendre à la réparation en nature ? Cette catégorie de remède, consiste à « contraindre un débiteur récalcitrant à exécuter son obligation ».<fnref n="6" /> Elle serait « une satisfaction accordée au

<footnote n="1">¹ Art. 2.1.1.5 al. 1er Principes UNIDROIT ; Art.2 : 301 al.1er PDEC.</footnote>

<footnote n="2">² Com, 1er décembre 2021, Pourvoi n°20-16.693, Inédit : « Alors qu'engage sa responsabilité la partie à la négociation précontractuelle qui laisse croire à son partenaire qu'elle a l'intention de conclure un contrat avec lui, pour ensuite rompre les pourparlers de manière brusques ; que l'abus dans la liberté de mettre un terme à des négociations engagées en vue de la conclusion d'un contrat s'apprécie notamment au regard de la durée desdites négociations ».</footnote>

<footnote n="3">³ Ex. Art. 249 in fine Principe OHADA Droit commercial général : « Est, notamment de mauvaise foi la partie qui entame ou poursuit des négociations sans intention de parvenir à un accord ».</footnote>

<footnote n="4">⁴ Ex. art.2.1.1.6 Principes UNIDROIT : « Qu'il y ait ou non conclusion du contrat, la partie qui, au cours des négociations reçoit une information donnée à titre confidentiel par l'autre partie, est tenue de ne pas la divulguer ni l'utiliser de façon indue à des fins personnelles. Le manquement à ce devoir est susceptible de donner lieu à une indemnité comprenant le cas échéant le bénéfice qu'en aura retiré l'autre partie ».</footnote>

<footnote n="5">⁵ Ex. art. 1112 C.Civ : « L'initiative, le déroulement et la rupture des négociations précontractuelles...doivent impérativement satisfaire aux exigences de la bonne foi. En cas de faute commise dans les négociations, la réparation du préjudice qui en résulte ne peut avoir pour objet de compenser ni la perte des avantages attendus du contrat non conclu, ni la perte de chance d'obtenir ces avantages » ; Com, 19 octobre 2022, Pourvoi n° 21-21.378. Inédit : « Alors que la rupture des pourparlers est en principe libre sous réserve de l'existence d'une faute dans les circonstances de la rupture ».</footnote>

<footnote n="6">⁶ Amel Bettaieb, La sanction de la faute précontractuelle, op. cit, page 32 ; Yves-Marie Laithier, Obs. sous Com. 10 janvier 2012, Pourvoi n°10-26837, R.D.C. 2012, page 782. L'exécution en nature consiste « à donner au créancier autre chose que l'objet de la prestation convenue ».</footnote>
créancier par un moyen analogue in genre à celui que devait utiliser l'obligation promise et non exécutée »<fnref n="1" />

55- Le principe général de l'exécution en nature n'est pas étranger au droit uniforme.<fnref n="2" /> Il est d'ailleurs énoncé par l'article 46 alinéa 1er CVIM aux termes duquel : « l'acheteur peut exiger du vendeur l'exécution de ses obligations à moins qu'il ne se soit prévalu d'un moyen incompatible avec cette exigence ». Le libellé de cette disposition nous permet d'exclure d'emblée la réparation en nature pour deux raisons : d'une part, cette forme de remède exige la formation effective d'un contrat. La victime ne peut faire valoir son droit à l'exécution en nature qu'en présence d'une vente valide. D'autre part, et conformément à l'article 46 CVIM, l'exécution en nature est subordonnée à l'inobservation d'une obligation contractuelle. Elle est considérée de ce fait comme la conséquence naturelle du principe *pacta sunt servanda*. Or, au cours de la phase précontractuelle, le contrat n'est toujours pas né ; et même s'il y a des accords de principe entre les deux parties, il reste un projet dépourvu d'une force obligatoire. Il marque simplement une étape sérieuse et préliminaire des négociations entre les parties.<fnref n="3" /> Conséquemment, aucunement la violation des obligations qui en découlent ne peut alors avoir lieu. En somme, le dommage précontractuel ne peut pas donner lieu à une réparation en nature. Celle-ci consisterait en effet dans la conclusion forcée du contrat, à l'encontre de la volonté de l'une des parties qui par hypothèse ne souhaite plus contracter.<fnref n="4" />

## 2. La confirmation de la réparation par équivalent

56- La réparation en nature étant écartée, seule la réparation par équivalent peut être admise sous la forme de dommages-intérêts. Plusieurs auteurs précisent que même si la bonne foi est considérée comme un principe général, il n'existe aucun remède spécifique dans le droit uniforme qui vise à réparer le manquement à ce devoir.<fnref n="5" /> L'article 74 CVIM afférant aux dommages-intérêts se limite au préjudice causé par une contravention au contrat.<fnref n="6" /> Néanmoins, « celui qui ment, si généreuse puisse être son intention en mentant doit répondre

<footnote n="1">¹ René Rodière, *Encyclopédie Dalloz. Droit Civil. Responsabilité contractuelle*, 2ème édition, Paris 1976, n° 114.</footnote>

<footnote n="2">² Ex. art.7.2.3 Principe UNIDROIT : « Le droit à l'exécution comprend, le cas échéant, le droit à la réparation ou au remplacement de l'objet ainsi qu'à tout autre moyen de remédier à une exécution défectueuse » ; art.9 : 102 al.1er PEDC : « Le créancier d'une obligation autre que de somme d'argent a droit d'exiger l'exécution en nature, y compris la correction d'une exécution défectueuse ».</footnote>

<footnote n="3">³ TPI. Sfax, 17 janvier 1994, RG n°19281, *Inédit*.</footnote>

<footnote n="4">⁴ Joanna Schmidt, « La période précontractuelle en droit français », op. cit, page 554.</footnote>

<footnote n="5">⁵ Abdullah M.. Aldmour, «The role of good faith in the pre-contractual responsibility in international contracts: a comparative study between Common Law and Civil Law», 2014, https://ssrn.com/abstract=2751072</footnote>

<footnote n="6">⁶ Art. 74 CVIM : « Les dommages-intérêts pour une contravention au contrat commise par une partie sont égaux à la perte subie et au gain manqué par l'autre partie par suite de la contravention. Ces dommages-intérêts ne peuvent être supérieurs à la perte subie et au gain manqué que la partie en défaut avait prévu ou aurait dû prévoir au moment de la conclusion du contrat, en considérant les faits dont elle avait connaissance ou aurait dû avoir connaissance comme étant des conséquences possibles de la contravention au contrat ».</footnote>
des conséquences de son mensonge, même devant les tribunaux civils, si imprévues qu'elles
puissent être. C'est que la véracité est un devoir qui doit être considéré comme la base de tous
les devoirs à fonder sur un contrat, devoir dont la loi, si on y tolère la moindre exception
devient chancelante et vaine »<fnref n="1" /> En application, un tribunal arbitral a pu conclure que le dol
est sanctionné de dommages-intérêts et « il est admis en droit positif que la victime du dol
dispose d'une option lui permettant de ne demander que des dommages-intérêts dont l'effet
est ainsi de réduire ses engagements »<fnref n="2" />

57- Réparer un dommage, c'est faire en sorte qu'il n'ait pas existé.<fnref n="3" /> La réparation est un dédommagement d'un préjudice par la personne qui en est responsable civilement.<fnref n="4" /> Appartenant au fond commun des droits nationaux, l'obligation de se comporter loyalement constitue naturellement un principe essentiel des rapports économiques internationaux. La jurisprudence en sanctionne l'atteinte.<fnref n="5" /> Conformément aux principes généraux de la responsabilité civile délictuelle, cette réparation devra compenser l'entier préjudice éprouvé par le demandeur,<fnref n="6" /> dès lors qu'il satisfait aux conditions du dommage réparable.<fnref n="7" /> Le but de l'indemnisation est de remettre la victime dans la position qui aurait été la sienne si l'autre partie n'avait pas enfreint son devoir de loyauté. Dans ce registre, une Cour d'appel a ordonné à une partie de verser des dommages-intérêts parce que le comportement de cette dernière était contraire au principe de la bonne foi.<fnref n="8" /> Cette position fait résonance à une jurisprudence constante qui affirme que le mensonge précontractuel permet à la victime de faire valoir son droit aux dommages-intérêts.<fnref n="9" /> Le montant de l'indemnité est apprécié souverainement par les juges tout en respectant le principe de la réparation intégrale sans perte ni profit.<fnref n="10" /> Cette recherche de l'adéquation rejoint l'idée d'une certaine

<footnote n="1">¹ Emmanuel Kant, *Sur un prétendu droit de mentir par humanité*, 1797. Traduction Louis Guillermit, *Théorie et pratique droit de mentir*, Librairie philosophique, 3ème édition, Paris 1977, page 69.</footnote>

<footnote n="2">² Sentence arbitrale CCI n°5030/1992, Clunet 1993, page 1004.</footnote>

<footnote n="3">³ François Terré, Philippe Simler, Yves Lequette, *Droit civil. Les obligations*, op.cit, page 794, n°858.</footnote>

<footnote n="4">⁴ Gérard Cornu, *Vocabulaire juridique*, op. cit, page 789.</footnote>

<footnote n="5">⁵ Sentence arbitrale 21 octobre 1983, Klockner Industrie- Anlagen GmbH, Klockner Belge SA et Klockner Handelsmaatschappij C/ République Unie du Cameroun et société camerounaise des engrais (SOCAME), J.D.I, 1984, page 409.</footnote>

<footnote n="6">⁶ قرار مدني ابتدائي عدد 17505، مؤرخ في 14 نوفمبر 1959، م.ق.ت، 1960، عدد 6، ص. 63: "تعويض الضرر لا يتجاوز قيمة الخسارة" الحقيقية</footnote>

<footnote n="7">⁷ Nihed Trabelsi Sallemi, *Le principe de la réparation intégrale en droit civil*, mémoire Mastère droit privé, Université de Sfax, FDS. 2009-2010, page 2 : « en latin *repartio de reparae* signifie préparer de nouveau, c'est-à-dire remettre en l'état ».</footnote>

<footnote n="8">⁸ Grenoble, 22 février 1995, RG n°93/3275, op.cit.</footnote>

<footnote n="9">⁹ Civ, 1ère, 4 octobre 1988, Pourvoi n°85-18.763, *Bull*. 1988, page 183, n°265 ; Civ, 3ème, 11 octobre 1978, *Gaz. Pal*. 1979, I, Pan. Page 17.</footnote>

<footnote n="10">¹⁰ قرار تعقيبي مدني عدد 29626، مؤرخ في 26 افريل 2018، قرارات الدوائر المجتمعية، 2019/2016، مرجع سابق، ص. 87.</footnote>
proportionnalité.<fnref n="1" /> Ainsi, les dommages-intérêts incluent « les dépenses engagées, le travail effectué et la perte résultant des opérations entreprises sur la foi du contrat espéré ».<fnref n="2" />

Conclusion

58- À l'orée de ce XXIème siècle, la lutte contre le mensonge occupe le haut des pavés. Considéré comme un fléau des temps modernes, il fait désormais l'unanimité. Tous les systèmes juridiques s'accordent à le sanctionner. L'appréhender dans la phase précontractuelle reste évidemment une tâche délicate. Cette étape du processus contractuel constitue un ongle mort de la pensée juridique. On constate en outre que sa régulation en droit interne tend à se développer de façon assez désordonnée. Il en résulte pour les intéressés un sentiment d'insuffisance et d'insécurité qu'accentuent les enjeux financier et stratégiques parfois considérables des négociations. À l'échelle internationale, toutes les dispositions normatives uniformes ont sciemment évité d'aborder le sujet laissant libre court à des interprétations contradictoires. Bien que la bonne foi s'impose comme une règle de conduite à laquelle les parties doivent respect, elle demeure à ce jour insuffisant voire inefficace pour régir convenablement les pourparlers. Certes, en plaçant la phase précontractuelle sous la bannière de la liberté et de la loyauté, le droit uniforme semble tenir les promesses d'attractivité et de justice contractuelle. Les devoirs précontractuels d'information et de confidentialité sous-jacents à la bonne foi garantissent un minimum de transparence. Mais, la pratique nous enseigne que la sécurité juridique n'en sortira pas plus intense. Il est temps que le droit international conventionnel s'y intéresse davantage d'autant plus, que les négociations sont constamment présentes dans le commerce international. L'insertion de la phase précontractuelle dans un corpus légal assure indéniablement une plus grande lisibilité et une prévisibilité des règles applicables en ce domaine.

<footnote n="1">¹ Fabrice Leduc, « Régime de la réparation-Modalités de la réparation- règles communes aux responsabilités délictuelles et contractuelles », J.Cl. Civ. Art. 1382 à 1386, Fasc.20, n°41.</footnote>

<footnote n="2">² Georges Rouhette, Isabelle de Lamberterie, Denis Tallon, Claude Witz, *Principes du droit européen du contrat*, Société de législation comparée, Paris 2003, page 151, n°47.</footnote>