l'abrogation partielle du même acte (en déférant, bien évidemment, des dispositions différentes).

Ce cas d'école a failli concrètement se vérifier en 1980 pour l'abrogation partielle de la loi n° 194 du 22 mai 1978 sur l'interruption de grossesse. Les promoteurs poursuivaient des finalités différentes, voire opposées. Deux des trois requêtes ont été jugées admissibles par la Cour constitutionnelle dans son arrêt n° 26 de 1981<sup>720</sup>. La première, d'inspiration nettement libérale, était présentée par le Parti radical ; la seconde, dite « minimale », présentée par le « Mouvement pour la vie », tendait tout au contraire à cantonner l'interruption de grossesse au seul cas de l'avortement thérapeutique.

Certes, les deux requêtes ont été repoussées par le corps électoral<sup>721</sup>. Néanmoins, si elles avaient été simultanément approuvées<sup>722</sup>, il n'aurait alors pas été possible pour le Parlement, à supposer qu'il ait alors eu quelque velléité « réparatrice » de son « inertie » passée<sup>723</sup>, de s'appuyer sur les orientations, contradictoires, du corps électoral. Une telle hypothèse révèle toute la complexité de la nature du référendum abrogatif et donne des arguments solides aux adversaires du référendum, quelle que soit sa forme<sup>724</sup>.

Par ailleurs, la possibilité d'une utilisation pourrait-on dire *préméditée* par les promoteurs des potentialités confirmatives du référendum<sup>725</sup> n'est pas inconcevable, même si elle laisse perplexe. En termes de *rationalité politique*, cette hypothèse semble fantaisiste : elle impliquerait, dans un premier temps, que les promoteurs du référendum

<footnote n="720"><sup>720</sup> Arrêt n° 26 de 1981, in *Racc. uff. ord. sent. Corte cost.*, 1981, vol. LVII, pp. 187-210. Voir *supra*, Première Partie, Titre II, Chapitre I, Section II, Paragraphe 1, A.</footnote>

<footnote n="721"><sup>721</sup> Les référendums sur l'interruption volontaire se sont tenus le 17 mai 1981. La requête appuyée par le Parti radical a été repoussée par 88, 4 % des votants, celle soutenue par le Mouvement pour la vie par 68 %. (Source des chiffres : P. TACCHI, *La partitocrazia contro il referendum o il referendum contro la partitocrazia?*, op. cit., p. 114).</footnote>

<footnote n="722"><sup>722</sup> Il s'agit indéniablement d'un cas d'école, mais celui-ci n'est pas, en soi, impossible. L'électorat peut être, sur une question donnée, profondément divisé et les majorités dégagées très courtes. Sa volatilité, conjuguée au phénomène de l'abstention, peut tout à faire provoquer de telles anomalies.</footnote>

<footnote n="723"><sup>723</sup> Nous reprenons, ici encore, les termes de C. CHIOLA, « Il “trasferimento” del referendum : lo spunto per un’ipotesi evolutiva », cit., p. 728.</footnote>

<footnote n="724"><sup>724</sup> Voir, par exemple, H. ROUSSILLON, « Contre le référendum », in *Pouvoirs* (77), 1996, pp. 181-190.</footnote>

<footnote n="725"><sup>725</sup> Rappelons que l'article 38 de la loi n° 352 de 1970 prévoit que « lorsque le résultat du référendum est défavorable à l'abrogation d'une loi, ou d'un acte ayant force de loi, ou de dispositions particulières de ceux-ci [...] il ne peut plus être proposé de requête référendaire pour l'abrogation de la même loi ou du même acte ayant force de loi, ou des mêmes dispositions susdites, avant cinq années [...] ».</footnote>
convainquent les signataires qu'ils ne veulent pas l'abrogation de la loi ou des dispositions qu'ils proposent pourtant de supprimer. Elle supposerait ensuite qu'ils parviennent également à persuader les électeurs de ne pas voter pour l'abrogation, alors qu'ils auront défendu, devant le Bureau central et la Cour constitutionnelle, la question référendaire ablative<sup>726</sup>. Certes, la défense juridique de l'admissibilité de la question n'implique pas nécessairement, si l'on se place dans cette perspective, l'apologie politique de la requête abrogative.

Le byzantinisme d'une telle démarche semble cependant la condamner. Deux hypothèses peuvent en effet se présenter. Dans la première, les promoteurs seraient les « alliés », de la majorité gouvernementale et voudraient confirmer une loi à forte teneur politique votée durant la législature ou non remise en cause, volontairement, par les partis qui la soutiennent, afin de réduire, par le fait majoritaire, une contestation, par exemple sociale, contre une disposition donnée. Ils encourraient le risque politique de voir leur démarche déjouée. L'effet « boomerang » potentiel semble alors fortement dissuasif.

Dans la seconde hypothèse, les promoteurs seraient inversement hostiles à l'orientation politique gouvernementale, *non encore traduite juridiquement* par une loi. Les promoteurs utiliseraient alors la question référendaire pour parer, par anticipation, une *orientation politique prévisible* (par exemple un point précis prévu dans le programme de législature des forces majoritaires) de leurs adversaires. Le but d'une telle manœuvre consisterait alors en la confirmation d'une ancienne législation. Dans ce cas de figure, les promoteurs encourraient le risque politique inverse, c'est-à-dire celui d'entériner définitivement une orientation politique déjà approuvée par les élections parlementaires mais non encore traduite législativement.

<footnote n="726">726 Un Gouvernement X, irrité par l'influence de la Magistrature dans le pays, fait adopter une loi permettant, pour le défendeur, de faire dépayser une affaire pénale le concernant en invoquant une suspicion légitime à l'égard du juge. Un fort mouvement oppositionnel se développe. Le Gouvernement, en difficulté, décide alors d'activer un de ses relais associatifs pour proposer un référendum abrogatif visant cette loi. L'association « amie » récolte alors les signatures, en organisant une campagne relayée par une station télévisée proche du pouvoir, dont le but est d'expliquer aux souscripteurs qu'ils ne veulent en réalité absolument pas abroger cette loi mais, au contraire, la confirmer pendant cinq ans (au moins). La requête est déclarée légale par le Bureau central pour le référendum et jugée admissible par la Cour constitutionnelle. La votation est organisée. Durant la campagne officielle, l'association promotrice du référendum et les partis de la majorité parlementaire expliquent aux électeurs qu'ils doivent voter « non » au référendum, alors même qu'ils en étaient les initiateurs. Paradoxale démarche politique, que les partis de l'opposition n'hésiteraient pas, très vraisemblablement, à exploiter.</footnote>
Dans les deux hypothèses, les partisans du « oui », mêmes s'ils sont minoritaires, seraient moins exposés que leurs adversaires. Dans le cadre d'un « vote de confirmation », les adversaires (c'est-à-dire, paradoxalement, les adeptes du « oui »), pourraient arguer du rapport relativement inchangé des forces depuis les dernières élections politiques, et donc de l'inutilité, *a posteriori*, d'une telle démarche. Dans le cadre d'un « vote d'anticipation », les partisans naturels du « oui », c'est-à-dire, par hypothèse, les partis majoritaires, pourraient opérer un calcul avantageux : ils ne s'investiraient pas massivement dans la campagne référendaire, et encourageraient leur électorat « naturel » à s'abstenir. Si l'abstention dépasse les 50 %, la manœuvre est déjouée, même si le « oui » est minoritaire. Si la participation est majoritaire, le désengagement des forces majoritaires permettra de recentrer, habilement, leur orientation politique. Le risque politique encouru paraît donc minime, au contraire de celui pris par les initiateurs de la démarche.

Une telle utilisation du référendum serait peu conforme aux intentions du Constituant. En effet, l'abandon de la presque totalité des formes référendaires prévues dans le projet de Costantino Mortati<sup>727</sup> semble corroborer la condamnation d'une telle instrumentalisation de l'institution de l'article 75 de la Constitution. On sait que, dans la première mouture du projet, le corps électoral se voyait dévolu le devoir de résoudre les conflits éventuels entre les organes constitutionnels. L'attribution au corps électoral d'un rôle voisin, sinon analogue, à celui attribué à la dissolution des Chambres a été désapprouvée, de même que la prévision de référendums (approbatifs) sur les projets de loi renvoyés par le chef de l'Etat ou provoqués par un désaccord des deux Assemblées. Ces formes référendaires, calquées sur certaines des institutions consacrées par la Constitution de la République de Weimar<sup>728</sup> ont été résolument repoussées.

<footnote n="727"><sup>727</sup> Voir notamment, sur les travaux de l'Assemblée constituante en matière référendaire, E. BETTINELLI, « Corsi e ricorsi nella progettazione legislativa sul referendum abrogativo », in *Quad. cost.*, 1985, pp. 289 et s. ; ID. « Democrazia diretta e democrazia rappresentativa », in *La costituzione italiana quarant'anni dopo*, Milano, Giuffrè, 1989, 99 et s. La partie du rapport de Costantino Mortati relative au référendum est publiée in *Il referendum abrogativo in Italia. Le norme, le sentenze, le proposte di modifica*, Quaderno di documentazione del servizio studi della Camera dei deputati, Roma, 1981, pp. 5 et s.</footnote>

<footnote n="728"><sup>728</sup> Voir, à ce sujet, P. PASQUINO, « La costituzionalizzazione dei referendum a Weimar e a Roma », in *Riv. trim. dir. pubbl.*, 1998, pp. 919-934.</footnote>

<footnote>On peut observer, à première lecture, la similitude des différentes formes référendaires présentées dans le projet de Costantino Mortati avec les articles 73 à 76 de la Constitution de Weimar :</footnote>

<footnote>Article 73 de la Constitution de Weimar :</footnote>
Les fondements de la thèse du référendum en tant qu'« instrument de contrôle populaire des choix législatifs du Parlement » sont éminemment contestables. La thèse de l'identification du référendum à un « instrument de contrôle populaire des choix législatifs du Parlement » ne parvient pas en effet pas à démontrer la nature, exclusive, du contrôle populaire de la décision du corps électoral. Dans tous les cas, que le peuple soit contrôleur et/ou Législateur, c'est par une loi<sup>729</sup> qu'il exprime sa volonté et, sauf à adopter la jurisprudence du Conseil constitutionnel français, le contrôle de constitutionnalité ne s'en trouve pas fragilisé<sup>730</sup>.

« Une loi votée par le *Reichstag* doit être, avant sa publication, soumise à la votation populaire, si le président du *Reich* le décide dans le mois de son approbation.

Une loi dont la publication a été suspendue, sur la demande d'au moins un tiers du *Reichstag*, doit être soumise à la votation populaire si cela est requis par un vingtième des électeurs.

On doit enfin procéder à une votation populaire si un dixième des électeurs demande, sur la base d'un projet de loi concret, qu'elle ait lieu. Le projet soumis à la consultation populaire doit être détaillé. Il doit être soumis par le Gouvernement au *Reichstag* avec l'indication de son avis au fond. La votation n'a pas lieu si le projet est accepté par le *Reichstag* sans changement.

Seul le président peut provoquer une décision populaire sur la loi budgétaire, sur les lois relatives aux impôts ou sur celles relatives aux dépenses.

Une loi déterminera la procédure du référendum et de l'initiative populaire ».

Article 74 :

« Le *Reichsrat* peut soulever une opposition contre les lois approuvées par le *Reichstag*.

L'opposition doit être portée à la connaissance du *Reichstag* par le Gouvernement dans les deux semaines de sa formulation et elle doit être complétée par ses motifs au plus tard deux autres semaines après.

En cas d'opposition, la loi est soumise au *Reichstag* pour une autre délibération. Si l'on ne parvient pas à un accord entre *Reichstag* et *Reichsrat*, le président du *Reich* peut, dans un délai de trois mois, provoquer une décision populaire sur l'objet du conflit. Au cas où le président ne ferait pas usage de ce droit, la loi doit être considérée comme non existante. Si le *Reichstag*, par une majorité des deux tiers, s'est déclaré contraire à l'opposition du *Reichsrat*, le président doit, dans un délai de trois mois, soit publier la loi dans la formulation donnée par le *Reichstag*, soit provoquer une votation populaire ».

Article 75 :

« La votation populaire peut rendre inefficace une décision du *Reichstag* si la majorité des inscrits y participe ».

Article 76 :

« La Constitution peut être modifiée par la voie législative. Toutefois, les modifications sont possibles si les deux tiers des membres attribués par la loi au *Reichstag* sont présents, et que les deux tiers des présents y consentent. Les décisions du *Reichsrat* également destinées à modifier la Constitution requièrent la majorité des deux tiers des votes. Si, en raison d'une initiative populaire, une modification doit avoir lieu au moyen d'un référendum, il est nécessaire que la majorité des électeurs y consente.

Si le *Reichstag* a approuvé une loi modifiant la Constitution contre l'opposition du *Reichsrat*, le président ne pourra pas procéder à sa publication dès lors que le *Reichsrat* requiert dans les deux semaines la décision populaire sur le projet de modification ».

<footnote n="729">729 Ou un acte ayant force de loi, si l'abrogation populaire porte sur ce type d'acte.</footnote>

<footnote n="730">730 Voir *contra*, C. CHIOLA, « Il “trasferimento” del referendum : lo spunto per un’ipotesi evolutiva », *cit.*, p. 725, selon lequel « si la réponse populaire favorable à l’abrogation prend la valeur de sanction politique du travail parlementaire, cette issue ne peut être évaluée en termes de constitutionnalité ».</footnote>
Section II L'appartenance de la norme référendaire à la catégorie des « actes ayant force de loi ».

L'« Etat de droit », concept apparu dans la doctrine allemande dès la fin du XIXᵉ siècle, a été défini comme « un Etat qui, dans ses rapports avec les citoyens, se soumet à un "régime de droit", c'est-à-dire que ses divers organes ne peuvent agir qu'en vertu d'une habilitation et ne faire usage que des moyens autorisés par l'ordre juridique en vigueur »<fnref n="731" />. La théorie normativiste de Hans Kelsen répond entièrement à cette acception de l'Etat de droit, puisque seule la garantie juridictionnelle de la Constitution est à même d'assurer le respect du principe de la hiérarchie des normes<fnref n="732" />.

La considération des instruments de décisions populaires n'était pas du tout absente dans la théorie de l'auteur viennois, qui semblait privilégier, il est vrai, le Parlement, en tant que lieu dialectique de la démocratie. L'élément caractéristique, selon Kelsen, de la démocratie est en effet constitué par la présence de la minorité dans la procédure législative<fnref n="733" />, assurée par un système électoral proportionnel<fnref n="734" />. Dès lors, il pourrait sembler qu'une telle conception conduise logiquement à rejeter tout mécanisme référendaire, en tant qu'expression absolue du principe majoritaire. L'auteur de la *Théorie pure du droit*<fnref n="735" /> attribua tout au contraire un rôle positif aux instruments de démocratie directe ; il affirma ainsi que « dès lors que ces deux procédés [*de démocratie directe et de démocratie représentative*] sont mis en œuvre, on se rapproche de l'idéal de démocratie

<footnote n="731">731 J. CHEVALLIER, « Le discours de l'Etat de droit », in *Les régimes politiques européens en perspectives*, Cahiers français, 1994, n° 268, p. 3 ; M.J. REDOR, *De l'Etat légal à l'Etat de droit*, Paris, Economica, coll. Droit public positif, notamment pp. 80-81.</footnote>

<footnote n="732">732 H. KELSEN, « La garantie juridictionnelle de la Constitution », in R.D.P., 1928, pp. 197-257.</footnote>

<footnote n="733">733 H. KELSEN, *Théorie générale du droit et de l'Etat*, trad. fr. de la *General Theory of Law and State* par V. Faure, Paris, L.G.D.J. - Bruylant, coll. « La pensée juridique », 1997, p. 337.</footnote>

<footnote n="734">734 Le maître autrichien considérait que seul le scrutin proportionnel permettait d'exprimer tous les intérêts existant dans une communauté sociale complexe. Il estimait que « c'est le système de la représentation proportionnelle qui réalise le mieux l'idéal d'autodétermination au sein d'une démocratie représentative : il constitue donc le système électoral le plus démocratique ». (H. KELSEN, *op. cit.*, p. 346).</footnote>

<footnote n="735">735 H. KELSEN, *Théorie pure du droit*, trad. fr. de la 2ème éd. de la *Reine Rechtslehre* par C. Eisenmann, Paris, Dalloz, 1962, 496 pp.</footnote>
directe»<fnref n="736" />. On sait que Hans Kelsen avait consacré une attention toute particulière, dans la
rédaction du projet de Constitution autrichienne de 1920, à la détermination des conditions
de l'intervention du corps électoral dans la procédure législative. La Constitution
autrichienne de 1920 réglementait l'initiative populaire, le référendum sur les lois
approuvées par le *Nationalrat*, et le référendum constitutionnel sur requête d'un tiers des
membres du *Nationalrat* ou du *Bundesrat*. Les référendums législatif et constitutionnel
étaient destinés à attribuer au corps électoral un pouvoir de veto vis-à-vis des décisions
adoptées par les Chambres. Ils exprimaient ainsi par essence le fait majoritaire, en
opposition totale à la logique compromissoire de l'institution parlementaire. La proposition
de Kelsen était plus radicale que le projet finalement retenu, puisqu'elle prévoyait, en
matière de référendum législatif, que les détenteurs de l'initiative fussent 400 000 électeurs
ou la majorité des électeurs de trois Länder, et non le *Nationalrat*<fnref n="737" /> <fnref n="738" />.

La juxtaposition des institutions de démocratie directe et de démocratie représentative
n'est pas contradictoire dans la théorie kelsénienne. Le maître autrichien entendait
répondre à la crise du parlementarisme que connut l'Europe après la première guerre
mondiale. L'insertion de procédures de démocratie semi-directe devait en effet permettre
de relégitimer les institutions représentatives. Dans son analyse du dessein kelsénien,
Agatino Cariola précise que « la prévision [...] de certaines interventions populaires [...]
tend à renforcer, et non à miner, l'institution parlementaire, soit parce qu'elle en fait le
terme de référence de toute initiative populaire [...], soit parce qu'elle immerge
directement le corps électoral dans la procédure de production législative, au centre de
laquelle demeure, en tous les cas, l'acte du Parlement. La réponse de Kelsen à la crise du
parlementarisme se situe, en d'autres termes, au sein de l'institution publique. L'apparition
importante des nouvelles masses sociales, due à l'émergence de l'Etat social, est conduite
au sein de l'organisation de l'Etat et des procédures publiques, afin de renforcer le
consensus autour de la question de l'Etat. La défense de l'institution parlementaire,

<footnote n="736">⁷³⁶ H. KELSEN, *Théorie générale du droit et de l'Etat, op. cit.*, p. 347.</footnote>

<footnote n="737">⁷³⁷ On note ici l'une des sources d'inspiration des Constituants italiens de 1947.</footnote>

<footnote n="738">⁷³⁸ Comme le souligne A. CARIOLA, *Referendum abrogativo e giudizio costituzionale*, Milano, Giuffrè, 1994, p. 41, « l'intervention populaire aurait encore été plus opposée aux choix parlementaires : en d'autres termes, au critère proportionnel, tant défendu par Kelsen, était superposé, jusqu'à s'y substituer entièrement, un principe majoritaire, doté d'une légitimation propre, apte même à dépasser la légitimation parlementaire ou, en tous les cas, à la contenir ».</footnote>
intrinsèquement liée, dans le contexte social du début du XXème siècle, à la survie de la démocratie passait, en d'autres termes, à travers la réforme du parlementarisme »<fnref n="739" />, que Hans Kelsen appelait de ses vœux, en réclamant un « renforcement de l’élément démocratique »<fnref n="740" />.

On peut trouver une réponse analogue à la « crise du parlementarisme » dans les célèbres « Considérations théoriques sur la question de la combinaison du référendum avec le parlementarisme » de Raymond Carré de Malberg. Le maître de Strasbourg affirmait en 1931 qu’« on ne peut [...] pas dire qu’il y ait antinomie entre le référendum et l’idée de représentation qui est à la base du parlementarisme »<fnref n="741" /> car « non seulement le référendum et le parlementarisme ne sont pas inconciliables l’un avec l’autre, mais [...] il y a une relation immédiate et inéluctable entre les concepts qui ont servi à fonder la puissance parlementaire, et les institutions démocratiques permettant à la communauté des citoyens de faire entendre sa voix »<fnref n="742" />.

Carré de Malberg admet que l'introduction de procédures référendaires produirait un profond changement institutionnel : « l'admission du référendum produirait plus qu'un effet limitatif sur le parlementarisme : elle entraînerait une transformation radicale dans l'échelle hiérarchique des pouvoirs. Sans doute, le Parlement continuerait à représenter le peuple, tant qu'il délibère ; mais une fois la loi votée par les Chambres, la volonté générale recouvrerait ses droits inaliénables, et la parole passerait au peuple, à supposer qu'il veuille la prendre. S'il la prenait, ce serait en souverain. La puissance populaire ne se bornerait donc pas à limiter celle du Parlement : elle la dominerait, de la même façon que le souverain domine toutes les autorités fonctionnant sous sa suprématie »⁷⁴³.

Carré de Malberg admet pourtant, plus avant, que la loi référendaire pourrait, à l'instar de la loi parlementaire, faire l'objet d'un contrôle de constitutionnalité : « on concevrait [...] que l'œuvre législative du Parlement fût soumise à la possibilité d'une

<footnote n="739">⁷³⁹ A. CARIOLA, *op. cit.*, pp. 42-44.</footnote>

<footnote n="740">⁷⁴⁰ H. KELSEN, « Essenza e valore della democrazia », in *La democrazia*, Bologna, 1984, p. 81.</footnote>

<footnote n="741">⁷⁴¹ R. CARRÉ DE MALBERG, « Considérations théoriques sur la combinaison du référendum avec le parlementarisme », in *Annuaire de l'Institut international de droit public*, Paris, 1931, II, p.263.</footnote>

<footnote n="742">⁷⁴² R. CARRÉ DE MALBERG, *cit.*, p. 274.</footnote>
vérification de constitutionnalité ; et même, il semble que l'institution d'une telle possibilité de vérification s'imposerait, puisque la loi ne serait légitime et valable que dans la mesure où elle serait conforme à la Constitution. *Et quant au peuple lui-même, l'acceptation qu'il a pu faire de la loi adoptée par les Chambres ne mettrait pas nécessairement obstacle à la possibilité d'une intervention juridictionnelle portant sur la question de la constitutionnalité du texte législatif.* Bien entendu, pour que cette intervention fût concevable, il faudrait supposer, par ailleurs, que la Constitution a requis, soit du Parlement, soit du peuple lui-même, l'observation de certaines considérations spéciales [...] pour les modifications ou dérogations à apporter à ses dispositions »<fnref n="744" />.

Les considérations de Kelsen et de Carré de Malberg sont analogues et aboutissent à des résultats similaires. La considération des instruments de démocratie directe ne contredit en effet aucunement le système normativiste développé par le maître autrichien, puisque l'acte référendaire est *assimilable* à la loi parlementaire, en tant qu'ils proviennent tous deux d'organes institués de l'Etat. Or, puisque seule la garantie juridictionnelle de la Constitution peut assurer son respect<fnref n="745" />, il est normal de soumettre l'acte référendaire au contrôle de la justice constitutionnelle, qui, malgré la légitimité politique qu'il revêt, ne saurait échapper aux exigences de l'Etat de droit.

Pourtant, certaines théories italiennes<fnref n="746" /> ont prétendu que le contrôle de constitutionnalité de la norme référendaire était juridiquement impossible car il serait inacceptable d'assimiler le référendum abrogatif à la loi parlementaire. Or, tout au contraire, le parallélisme est effectif, parce que le référendum abrogatif est un acte de production normative (§1) auquel on ne peut nier la qualification d'acte ayant force de loi (§2).

<footnote n="743">743 R. CARRÉ DE MALBERG, *cit.*, pp. 276-277.</footnote>

<footnote n="744">⁷⁴⁴ R. CARRÉ DE MALBERG, *cit.*, p. 280. C'est nous qui soulignons.</footnote>

<footnote n="745">⁷⁴⁵ H. KELSEN, « La garantie juridictionnelle de la Constitution », in *R.D.P.*, 1928, pp. 197-257.</footnote>

<footnote n="746">⁷⁴⁶ En partie explorées *supra*.</footnote>
## §1 Le référendum abrogatif : un acte de production normative.

Les théories hostiles à l'assimilation du référendum à la loi parlementaire fondent leur raisonnement soit sur la spécificité abrogative de l'institution de l'article 75 de la Constitution (A), soit sur la qualification de simple « fait » normatif de l'acte populaire (B). Or, l'un et l'autre de ces arguments doivent être rejetés.

### A. L'absence de spécificité abrogative du référendum.

L'addition d'éléments à l'ordre juridique, matérialisé par le vote d'une loi introduisant de nouvelles dispositions, ou leur retrait, qu'il soit effectué par l'approbation d'un référendum abrogatif ou par la promulgation d'une loi dite « purement abrogative », ont pour point commun de transformer l'ordre juridique préexistant. En tant que tel, le référendum abrogatif ne se distingue d'une loi introduisant de nouvelles dispositions que par sa « négativité » ; il n'introduit pas, il retranche, mais innove tout autant l'ordre juridique.

Cette conception dominante<sup>747</sup>, selon laquelle tout acte ayant des effets abrogatifs est un acte qui innove cet ordre juridique, et donc un acte normatif, est contestée par une minorité de la doctrine italienne qui soutient que l'instrument de décision populaire italien, en raison de sa spécificité abrogative, ne pourrait valablement être assimilé à la loi parlementaire et que le référendum ne saurait constituer une source du droit, puisqu'il ne

<footnote n="747">747 Voir notamment A.M. SANDULLI, voce « Fonti del diritto », in *Noviss. dig.*, VII, p. 529 ; V. CRISAFULLI, *Lezioni di diritto costituzionale*, Padova, CEDAM, II, 1976, pp. 90-91 ; A. CHIAPPETTI, *L'ammissibilità del referendum abrogativo*, Milano, Giuffrè, 1974, pp. 48 et s. ; E. DE MARCO, *Contributo allo studio del referendum nel diritto pubblico italiano*, Padova, CEDAM, 1974, pp. 233 et s. ; S. FOIS, « Relazione », in *Il dettato costituzionale in tema di referendum. Funzioni e poteri della Corte di cassazione e della Corte costituzionale. Le otto richieste radicali di referendum* (Atti del II convegno giuridico promosso dal gruppo parlamentare radicale. Roma, 7 gennaio 1978), Roma, (resoconto stenografico), 1978, pp. 7 et s. ; C. LAVAGNA, *Istituzioni di diritto pubblico*, Torino, UTET, 1973, pp. 375 et s. ; F. SORRENTINO, « Effetti dell'abrogazione legislativa delle norme sottoposte a referendum », in *Studi parlamentari e di politica costituzionale*, 1971, pp. 36 et s.</footnote>
peut qu'abroger. Panunzio affirme ainsi : « s'il est vrai que dans la capacité de produire du droit réside implicitement la capacité d'abroger le droit préexistant pour faire espace au nouveau, il n'est pas nécessairement dit que l'inverse soit vrai. On pourrait en d'autres termes dire que la capacité d'un acte d'abroger – et d'abroger *seulement* – n'implique pas logiquement celle de produire du droit, mais présuppose tout au plus que [l'aptitude de produire du droit] soit bien le propre d'actes ou de faits différents – ceux-ci, effectivement, créateurs de droit – de sorte que la capacité d'abroger *uniquement* puisse avoir un objet : c'est-à-dire des normes à abroger »<fnref n="748" />.

Cet énoncé, quelque peu hermétique, pourrait être schématisé selon les relations d'implication (ou de non-implication) suivantes.

1) Capacité de production normative ⇒ Capacité d'abrogation.

2) Capacité d'abrogation ⇏ Capacité de production normative.

La relation d'équivalence suivante, 3) Capacité d'abrogation ⇏ Capacité de production normative, présupposée par la doctrine dominante, serait donc foncièrement inexacte, en ce qu'elle ne pourrait être érigée en règle absolue. L'argument est d'autant plus surprenant qu'il n'est étayé par aucune démonstration. La relation de non-implication n'est pas prouvée<fnref n="749" />.

Il est indéniable que la capacité abrogative implique un objet à abroger et que ce dernier ne peut que porter sur une norme préexistante. La capacité abrogative s'avère donc bien conditionnée par la capacité de produire positivement du droit. Une telle affirmation relève, jusqu'ici, du truisme juridique. Déduire cependant d'une telle constatation la négation de la nature normative d'un acte « unidirectionnel » tel que le référendum abrogatif est inacceptable. Il est certes indéniable que le référendum est un acte

<footnote n="748">⁷⁴⁸ S.P. PANUNZIO, « Esperienze e prospettive del referendum abrogativo », cit., p. 72.</footnote>

<footnote n="749">⁷⁴⁹ Il semble que Sergio Panunzio ait eut conscience de cette faille logique, puisqu'il ne s'attarde pas sur ces énoncés, qu'il avoue lui-même problématiques : « même si l'on faisait abstraction de ces dernières considérations – il est vrai très problématiques [...] », S.P. PANUNZIO, *ibidem*.</footnote>
« unidirectionnel » et qu’il ne peut théoriquement<sup>750</sup> pas disposer « positivement ». Néanmoins, la différenciation quant aux effets d’une loi purement abrogative et du référendum est difficilement soutenable car ces actes ont tous deux pour effet de faire cesser, en tout ou partie, la loi précédente, de provoquer la « sortie en vigueur » non rétroactive des dispositions visées, selon l’expression significative du Professeur Chapus<sup>751</sup>. Dès lors, on devrait admettre que la loi « purement abrogative » ne dispose pas, elle non plus, « positivement » et l’on devrait également, en conséquence, en nier la nature normative.

Les partisans de la thèse critiquée affirment que le Législateur aurait pu, tout aussi bien, disposer autrement, et non seulement abroger. Soit. Néanmoins, une telle potentialité différentielle n’est justement pas utilisée dans le cas de la loi purement abrogative, qui n’a, en pratique, que la « capacité » d’abroger la norme précédente.

Or, la doctrine majoritaire a démontré non seulement la nature législative de l’abrogation expresse, mais aussi sa nature substantiellement « positive », au regard de la production normative en ce qu’elle « innove » l’ordre juridique<sup>752</sup>.

<footnote n="750"><sup>750</sup> Voir *supra*, Première Partie, Titre I, Chapitre II, Section III L’interdiction des référendums manipulateurs et notamment le paragraphe 2, La non-application de l’interdiction des référendums manipulateurs en matière électorale.</footnote>

<footnote n="751"><sup>751</sup> R. CHAPUS, *Droit administratif général*, Tome I, Paris, Montchrestien, 2001, 15ème édition, n° 1338, p. 1151.</footnote>

<footnote n="752"><sup>752</sup> Les auteurs se partagent en deux tendances quant à la problématique de l’abrogation.</footnote>

<footnote>La doctrine majoritaire étudie le phénomène abrogatif en tant qu’« hypothèse de succession dans le temps de sources homogènes et équivalentes » entre elles et, par conséquent, incompatibles. Ce courant reconnaît la nature substantiellement positive de l’abrogation. Voir notamment M.S. GIANNINI, « Problemi relativi all’abrogazione delle leggi », in *Annali Univ. Perugia*, Padova, 1942, pp. 7 et s. ; V. CRISAFULLI, *Lezioni di diritto costituzionale*, Padova, CEDAM, II, 1978, *op. cit.*, pp. 167 et s.</footnote>

<footnote>D'autres auteurs nient que l'abrogation résulte de la prédominance de la *lex posterior*, car elle constituerait au contraire, une condition résolutoire, contenue dans la loi précédente. L'abrogation serait, pour ces auteurs, un « fait » auquel serait conditionnée, depuis le début, la cessation de la validité des sources. Voir notamment C. ESPOSITO, « Leggi eccezionali e leggi temporanee », in *Foro it.*, 1938, III, pp. 139 et s. ; ID., *La validità delle leggi*, Milano, 1964 (réédition), pp. 64 et s. ; F. MODUGNO, *L'invalidità della legge*, I, Milano, 1970, pp. 23 et s. ; ID., « Problemi e pseudo-problemi relativi alla c.d. reviviscenza di disposizioni abrogate da legge dichiarata incostituzionale », in *Studi in memoria di Esposito*, I, Padova, 1972, pp. 654 et s.</footnote>

<footnote>Pour une approche synthétique, issue de la doctrine majoritaire, du phénomène abrogatif, voir S. PUGLIATTI, « Abrogazione », in *Enc. dir.*, I, 1958, p. 142. ; N. BOBBIO, *Teoria dell'ordinamento giuridico*, Torino, 1960, pp. 96 et s., F. DONATI, « Abrogazione della legge », in *Scritti di diritto pubblico*, Padova, 1966, II, pp. 157 et s.</footnote>

<footnote>En France, la jurisprudence dite de « l’effet cliquet » du Conseil constitutionnel tend à confirmer la normativité du phénomène abrogatif. Un projet ou une proposition de loi abrogative intervenant en</footnote>
Dans un article de logique juridique consacré à la thématique abrogative, Ricardo Guastini range, dans la typologie classique de l'abrogation, les référendums de l'article 75 de la Constitution dans le genre des abrogations « expresses »<sup>753</sup> et dans l'espèce des abrogations expresses « nommées » : « l'abrogation peut être appelée “nommée”, dès lors que la disposition abrogative identifie avec précision son objet. Par exemple “l'article x de la loi y est abrogé”. On peut assimiler à ce type d'abrogation celle opérée au moyen du référendum populaire »<sup>754</sup>. L'auteur distingue ce genre des abrogations expresses « innommées », c'est-à-dire celles pour lesquelles la disposition abrogative a un objet indéterminé (« par exemple “toutes les normes incompatibles avec la présente loi sont abrogées”<sup>755</sup>), typique, en revanche, de certains actes d'abrogation parlementaires apparus dans la pratique ». Or, « l'abrogation expresse nommée [...] est un acte normatif accompli directement par le Législateur »<sup>756</sup>, et donc, par assimilation, directement par le corps électoral, dans le cas du référendum abrogatif.

L'abrogation expresse innommée, typique d'une certaine pratique parlementaire, n'est en revanche pas transposable au référendum populaire de l'article 75 de la Constitution, précisément en raison des exigences combinées de son alinéa 1<sup>er</sup> et de l'article 27 de la loi n° 352 de 1970, qui exigent que l'initiateur de la requête identifie les dispositions visées par la question abrogative. Or, « l'abrogation innommée, justement parce qu'elle n'identifie pas son objet, ne se réfère pas à des dispositions législatives ponctuelles, mais seulement à des normes. Les normes sont par ailleurs le fruit d'une interprétation : elles sont justement les significations que les interprètes retirent des dispositions. Il est fait interdiction aux interprètes de tirer, des dispositions alors en vigueur, des normes qui sont

<footnote>matière de droits fondamentaux sans respecter les garanties imposées par le Conseil à l'occasion de l'examen de constitutionnalité d'un texte précédent est frappé d'inconstitutionnalité. L'« effet cliquet » vise à renforcer les garanties des dispositions de loi intervenant en matière de droits fondamentaux. De sorte que la seule intervention législative envisageable ait pour objectif de renforcer ces droits. Cela prouve bien qu'une abrogation totale ou, plus vraisemblablement, partielle d'une loi régissant un droit fondamental est susceptible de produire un effet normatif direct, quoique inconstitutionnel. En d'autres termes, l'effet abrogatif en soi, parce qu'il innove l'ordre juridique, est normatif et peut, comme tel, faire l'objet d'un contrôle de constitutionnalité.</footnote>

<footnote>Sur la jurisprudence dite de l'« effet cliquet », voir C.C., n° 83-165 DC, 20 janvier 1984, *Libertés universitaires*, in *Rec.*, p. 30, R.J.C., p. I-171, G.D.C.C., n° 35.</footnote>

<footnote n="753">⁷⁵³ Par opposition, bien évidemment, aux abrogations dites « tacites ».</footnote>

<footnote n="754">⁷⁵⁴ R. GUASTINI, « In tema di abrogazione », in *L'abrogazione delle leggi, un dibattito analitico*, sous la dir. de C. LUZZATI (Quaderni di filosofia analitica del diritto n.6), Milano, Giuffrè, 1987, p. 7.</footnote>

<footnote n="755">⁷⁵⁵ *Ibidem*.</footnote>
en contradiction avec ces autres normes que les interprètes retireront des dispositions contenues dans la nouvelle loi »<fnref n="757" />.

Il résulte de cette analyse de logique juridique que le référendum populaire de l'article 75 de la Constitution, en tant qu'abrogation expresse nommée, est un acte normatif direct, à l'instar d'une loi purement abrogative c'est-à-dire impliquant, en tant que tel, une production normative s'insérant dans l'ordre juridique, qui ne nécessite pas la médiation d'un interprète juridique (juge ordinaire ou administration)<fnref n="758" />.

On a pourtant prétendu qu'un parallélisme entre la loi et le référendum abrogatif serait impossible, soit que tous deux aient une issue abrogative favorable, soit qu'ils aient un résultat négatif<fnref n="759" />.

Dans la première hypothèse, la loi purement abrogative, qui n'est qu'une des nombreuses solutions disponibles pour le Législateur, prendrait, en conséquence, une signification normative précise, dont serait en revanche dépourvu le référendum pour la raison opposée. On retrouve ici le raisonnement précédemment critiqué.

Dans la seconde hypothèse, le référendum dont l'issue serait négative serait non seulement un événement « institutionnellement prévu, mais [acquerrait] la signification d'une confirmation de l'opportunité politique de préserver une norme déterminée » ; alors que le défaut d'approbation d'une loi purement abrogative, « dû non pas au Parlement en

<footnote n="756">⁷⁵⁶ R. GUASTINI, *cit.*, p. 11. C'est nous qui soulignons.</footnote>

<footnote n="757">⁷⁵⁷ R. GUASTINI, *cit.*, p. 19.</footnote>

<footnote n="758">⁷⁵⁸ Même si l'on voulait se détacher de ces conceptions majoritaires, il serait difficile de caractériser une réelle différence de fond entre l'abrogation législative et l'abrogation référendaire. Ainsi, « la volonté d'autres effets, voire de non-effets, de la part du Législateur, semble plus hypothétique que réelle. Si cette volonté avait en effet été exprimée, c'est-à-dire si la loi avait indiqué les principes généraux applicables pour la réglementation de la situation postérieure ou avait confié à l'interprète cette réglementation, la loi ne pourrait plus être définie, stricto sensu, comme "purement abrogative". C'est pourquoi l'opposition entre "pouvoir" et "vouloir", entre "ne pas pouvoir" et "ne pas vouloir" sur laquelle se fondent les théories qui nient la nature d'acte législatif au référendum et la reconnaissent, en revanche, à la loi, ne semble pas déterminante » (M. RAVERAIRA, *Problemi di costituzionalità dell'abrogazione popolare*, Milano, Giuffrè, 1983, pp. 75-76).</footnote>

<footnote n="759">⁷⁵⁹ C. CHIOLA, « Il “trasferimento” del referendum : lo spunto per un’ipotesi evolutiva », in *Giur. cost.*, 1978, II, pp. 718 et s.</footnote>
son entier, mais seulement imputable à une Chambre »<fnref n="760" />, ne pourrait revêtir une telle signification.

Ce second argument, excessivement formaliste, de la nature confirmative du référendum dont l'issue serait négative, au contraire du rejet d'un projet de loi purement abrogatif, imputable seulement à l'une des Chambres et non au Parlement, n'est pas non plus déterminant. Il est contestable tant au plan formel qu'au plan substantiel.

Au plan formel tout d'abord, ni le rejet de la question référendaire, ni celui du projet ou de la proposition de loi purement abrogative ne constituent, à proprement parler des « actes » juridiques si l'on entend par ce terme la signification d'une déclaration formalisée externe, imputable à un sujet institutionnel. En effet, il est difficile de prétendre que la publication des résultats à la Gazzetta Ufficiale suffise à qualifier d'acte le rejet de la question référendaire<fnref n="761" />.

L'argument substantiel sous-tendu par l'analyse ici critiquée, selon lequel seul le défaut d'abrogation du référendum implique la confirmation, politique, de la norme visée par la question, est encore plus fragile : il est indéniable que le rejet du référendum « conforte » la norme attaquée, et donc qu'il la confirme, mais pourquoi n'en serait-il pas

<footnote n="760">⁷⁶⁰ C. CHIOLA, « Il “trasferimento” del referendum », cit., p. 719.</footnote>

<footnote n="761">⁷⁶¹ Si l'on entend par le terme « acte » non pas seulement une déclaration formalisée mais une délibération de volonté productive d'effets juridiques, « il n'est pas [non plus] correct de soutenir que le défaut d'approbation par une Chambre n'est pas un “acte” : il produit non seulement des effets internes dans les rapports avec l'autre Chambre en bloquant la procédure législative, mais aussi des effets externes, c'est-à-dire la non-abrogation de la loi précédente, de la même façon que ce qu'il advient pour le référendum dont le résultat est négatif ». (M. RAVERAIRA, *Problemi di costituzionalità dell'abrogazione popolare*, op. cit., pp. 61-62. Voir notamment, sur la signification du terme « acte », rapporté à la fonction législative, V. CRISAFULLI, « I principi costituzionali dell'interpretazione ed applicazione della legge », in *Scritti in onore di S. Romano*, I, Padova, 1940, pp. 667-668 ; ID., *Lezioni di diritto costituzionale*, II, op. cit., pp. 38 et s.).</footnote>

<footnote>Claudio Chiola oppose pourtant un second argument formel. Selon cet auteur, le défaut d'approbation de la question référendaire serait un « événement institutionnellement prévu », alors que le défaut d'un projet de loi purement abrogatif ne le serait pas. Ce raisonnement ne semble aucunement corroboré par les textes : « l'article 75 de la Constitution semblerait considérer comme “événement institutionnellement prévu” seulement l'hypothèse de l'approbation du référendum (vue l'expression “pour délibérer l'abrogation”) ; de même, l'article 72 semble considérer comme “événement institutionnellement prévu” seulement l'approbation de la loi. En d'autres termes, il n'y a pas, sous cet aspect, d'éléments différentiels [...] ; soit ils sont des “événements institutionnellement prévus”, soit ils sont des événements nécessités, de fait, ce qui signifie qu'ils constituent tous deux des “événements institutionnellement prévus”, même si de façon implicite » (M. RAVERAIRA, *Problemi di costituzionalità dell'abrogazione popolare*, op. cit., pp. 62-63).</footnote>
de même en cas de rejet d'un projet de loi purement abrogatif ? Le rejet d'une loi purement abrogative modifie les rapports politiques entre la majorité et l'opposition parlementaire. Non seulement il a pour effet de confirmer le texte visé par le projet abrogatif, mais il manifeste, par ailleurs, le rejet de la politique gouvernementale si le projet émane de la majorité ou la confirmation de sa ligne politique s'il émane de l'opposition. La seule singularité du rejet de la question référendaire réside donc dans la fixation, par la loi, de la durée de confirmation du texte attaqué, qui est prémuni pendant cinq années d'un vote abrogatif émanant du corps électoral. L'absence, en revanche, de la fixation en droit parlementaire d'une quelconque durée de confirmation du texte attaqué par un projet ou une proposition de loi purement abrogative n'est pas, en soi, déterminante. Il n'existe donc pas de réelle différence quant aux effets politiques confirmatifs d'un rejet de la proposition abrogative, qu'elle soit référendaire ou non. Ainsi, « si, à première vue, on peut conclure que la décision populaire (négative), en raison de la force même du sujet qui l'exprime, est susceptible de prendre une valeur politique plus significative, cette valeur est en réalité pour le moins égale à celle que peut prendre le défaut d'approbation d'une loi purement abrogative ; à la différence que cette dernière pourrait peut-être toucher plus directement et immédiatement aux rapports au sein du Parlement et entre celui-ci et la majorité parlementaire »<fnref n="762" />.

Un dernier argument visant à conforter l'affirmation liminaire du caractère différentiel des particularités procédurales en regard des lois abrogatives parlementaires a été avancé. Il est fondé sur l'article 37 de la loi n° 352 de 1970⁷⁶³, qui aurait « adopté la solution du "vide" législatif. Si l'on devait en revanche reconnaître également au peuple le pouvoir de gérer la résurrection de normes précédentes et donc de s'exprimer "positivement" sur la future organisation normative, on doit considérer cette disposition de constitutionnalité

<footnote n="762">⁷⁶² M. RAVERAIRA, *Problemi di costituzionalità dell'abrogazione popolare, op. cit.*, p. 63.</footnote>

<footnote n="763">⁷⁶³ *Article 37 de la loi n° 352 de 1970 :*</footnote>

<footnote>Lorsque le résultat du référendum est favorable à l'abrogation d'une loi, ou d'un acte ayant force de loi, ou de dispositions particulières de ceux-ci, le président de la République déclare par décret l'abrogation de la loi, ou de l'acte ayant force de loi, ou des dispositions susdites.</footnote>

<footnote>Le décret est immédiatement publié dans le Journal Officiel de la République et inséré dans le Recueil Officiel des lois et décrets de la République italienne.</footnote>

<footnote>L'abrogation prend effet le jour suivant la publication du décret dans le Journal Officiel. *Le président de la République peut, sur proposition du Ministre intéressé, retarder par ce même décret l'entrée en vigueur de l'abrogation dans un délai maximal de soixante jours à compter de la date de la publication.*</footnote>
douteuse en ce qu'elle tend à faciliter l'intervention immédiate du Législateur qui pourrait
annihiler la volonté populaire »<fnref n="764" />. Cet argument relatif à la « résurrection » des normes
abrogées n'est pas des plus convaincants car il n'est pas encore définitivement assuré que
celle-ci est établie dans le cas de la loi<fnref n="765" />.

L'allégation d'une différenciation entre le référendum et la loi parlementaire, fondée
sur la spécificité abrogative du référendum, ne repose donc sur aucun argument
incontestable.

L'assimilation du référendum abrogatif à un « fait normatif » comparable, par
exemple, à la coutume en ce qu'il ne serait pas *directement* normatif, nous semble tout
autant discutable.

C'est nous qui soulignons.

<footnote n="764">⁷⁶⁴ C. CHIOLA, « Il “trasferimento” del referendum : lo spunto per un’ipotesi evolutiva », cit., pp. 718-719.</footnote>

<footnote n="765">⁷⁶⁵ Il est vrai que, dans certains précédents, la Cour constitutionnelle a déclaré l'inconstitutionnalité de lois purement abrogatives et a décidé la résurrection des normes abrogées. Voir arrêt n° 107 de 1974, in *Giur. cost.*, 1974, pp. 772 et s., annoté par P.A. CAPOTOSTI, « Reviviscenza di norme abrogate e dichiarazione d'illegittimità conseguenziale », pp. 1403 et s. et A. FRANCO, « Considerazioni sulla dichiarazione di inconstituzionalità di disposizioni espressamente abrogatrici », pp. 3436 et s.; arrêt n° 108 de 1986, in *Giur. cost.*, 1986, I, p. 598, avec les observations de M. RAVERAIRA, « Necessità ed urgenza dei decreti-legge e legge di conversione » et de R. ALOISIO, « Legislatore e Corte costituzionale al banco della locazione ». Voir aussi arrêt n° 43 de 1960, in *Giur. cost.*, 1960, pp. 673 et s.; arrêt n° 160 de 1970, in *Giur. cost.*, 1970, pp. 2035 et s.; arrêt n° 33 de 1982, in *Giur. cost.*, 1982, I, pp. 277 et s.; arrêt n° 91 de 1982, in *Giur. cost.*, 1982, I, p. 941 ; arrêt n° 313 de 1983, in *Giur. cost.*, 1983, I, pp. 2048 et s. Voir, dans le même sens, en France, la jurisprudence, déjà citée *supra*, dite de l'« effet cliquet » depuis C.C., n° 83-165 DC.</footnote>

<footnote>Cette question continue toutefois de faire l'objet de nombreuses discussions doctrinales. Voir C. LAVAGNA, *Istituzioni di diritto pubblico*, Torino, 1982, p. 173, qui nie toute possibilité de résurrection et (pour le cas de déclaration d'inconstitutionnalité de norme abrogeante) A.M. SANDULLI, « Natura, funzioni ed effetti della pronuncio della Corte costituzionale sulla legittimità delle leggi », in *Riv. trim. dir. pubbl.*, 1959, pp. 46-48 ; F. MODUGNO, « Problemi e pseudo-problemi relativi alla c.d. reviviscenza di disposizioni abrogate da legge dichiarata inconstituzionale », in *Studi in memoria di Esposito*, I, Padova, 1972, pp. 652 et s. ; A. PIZZORUSSO, « Delle fonti del diritto (disposizioni sulla legge in generale art. 1-9), in *Commentario Scialoja e Branca*, Bologna, 1977, p. 108, a affirmé qu'une éventuelle résurrection dépendrait de l'interprétation de la clause abrogative, déduite d'une évaluation d'ensemble des finalités poursuivies par l'acte normatif abrogatif. Voir aussi F. SORRENTINO, « L'abrogazione nel quadro dell'unità dell'ordinamento giuridico », cit., 1972, pp. 18 et s. ; M. PATRONO, « Legge (vicende della) », in *Enc. dir.*, XXIII, Milano, 1973, pp. 922 et s. ; V. COCOZZA, « Potere abrogativo referendario e potere abrogativo del Parlamento », in *Pol. dir.*, 1981, pp. 518 et s. ; R. GUASTINI, *Produzione e applicazione del diritto. Lezioni sulle “preleggi”*², Torino, 1989, p. 117.</footnote>

<footnote>Voir plus précisément, sur le problème des effets rétroactifs du référendum, F. CUOCOLO, « Referendum su legge di conversione ed effetti sul decreto legge convertito », in *Giur. cost.*, 1985, I, pp. 1352 et s. ; F. MODUGNO, « Ammissibilità “derivata” del referendum o implicita ammissione della sua retroattività ? », in *Giur. cost.*, 1985, I, pp. 1359 et s. ; M. LUCIANI, « L’ammissibilità del referendum sul “taglio” della scala mobile », in *Riv. it. dir. lav.*, 1985, II, pp. 178 et s.</footnote>
## B. L'inexistence d'un « fait normatif » référendaire.

Contrairement à la thèse de l'identification du référendum à un « instrument de contrôle populaire des choix législatifs du Parlement », la doctrine développée par l'introducteur, au sein de l'Assemblée constituante, du référendum abrogatif, n'a pas pour conséquence de nier tout contrôle de constitutionnalité de la norme de résultat issue de la décision populaire<sup>766</sup>. Costantino Mortati n'en a pas exclu la possibilité, puisqu'il a admis que la Cour constitutionnelle peut intervenir sur des normes résultant de « faits »<sup>767</sup>. Néanmoins, en niant la qualité d'« acte normatif » au référendum, l'acceptation de la thèse du célèbre auteur implique une réduction notable du champ de ce contrôle *a posteriori*. La contrôlabilité du « fait normatif » serait réduite à un examen de la seule « norme de résultat » issue de l'abrogation référendaire. Le phénomène abrogatif ou, plus précisément, l'effet abrogatif direct, nié par cette théorie, ne serait donc pas, en soi, contrôlable. En outre, les causes d'inadmissibilité, puisqu'elles sont censées ne s'appliquer qu'à la possibilité de réalisation d'un « fait » (le référendum), ne pourraient en aucun cas être à nouveau examinées à l'occasion du contrôle postérieur de constitutionnalité.

Selon Costantino Mortati, le référendum ne contiendrait pas une volonté destinée à la création d'une « situation normative » ; l'instrument de démocratie directe pourrait seulement résoudre une situation normative précédente : il serait un pur événement qui

<footnote n="766">766 C. MORTATI, *Istituzioni di diritto pubblico*, II, 10ª ed., Padova, CEDAM, 1975-1976, pp. 1405-1406.</footnote>

<footnote n="767">767 Il faut tout d'abord relever que si la doctrine majoritaire italienne admet qu'une norme résultant de faits normatifs peut être contrôlable, il faut cependant que celle-ci soit insérée dans une disposition contenue dans un acte pouvant être soumis au contrôle de la Cour : tel serait le cas de la coutume *secundum legem et d'autres types d'actes et de faits qui ne sont pas imputables à l'Etat italien ou qui ne sont pas des actes normatifs unilatéralement pris par l'Etat italien puisqu'il s'agit de conventions stipulées entre l'Etat et d'autres sujets*, tels par exemple les traités internationaux, les concordats, attaquables non en soi, mais au travers de l'acte législatif qui en donne exécution (voir sur cette question A. CASSESE, « La formazione delle leggi (art. 80 Cost. », in *Commentario Scialoja e BRANCA*, Bologna, 1977, pp. 150 et s.).</footnote>

<footnote>En ce sens, la théorie du référendum en tant que « fait normatif » représenterait une singularité inédite. Au contraire des « faits » mentionnés ci-dessus, le référendum serait un « fait » résultant de mécanismes décisionnels prévus par l'ordre juridique interne, et non international.</footnote>

<footnote>Sur l'acceptation, par la doctrine de la contrôlabilité des faits normatifs, voir notamment V. CRISAFULLI, *Lezioni di diritto costituzionale*, Padova, CEDAM, II, 1978, pp. 283 et s. ; C. LAVAGNA, *Istituzioni di diritto pubblico*, Torino, UTET, 1973, p. 1038 ; F. MODUGNO, *L'invalidità della legge*, II, Milano, 1970, pp. 79 et s.</footnote>
s'analyserait comme une condition résolutoire d'une (ou de plusieurs) norme(s) antérieure(s). C'est donc de ce « fait » que résulterait la « norme de résultat », issue de la modification de l'ordre juridique par la réalisation de la condition résolutoire. En d'autres termes, le référendum serait un « pur événement » (une simple « condition résolutoire ») auquel l'ordre juridique rattacherait l'effet normatif<sup>768</sup>.

Parce que seul le Législateur peut adopter, de façon discrétionnaire, une réglementation différente de la norme de résultat pour combler les lacunes résultant de l'abrogation référendaire, tout parallèle entre le référendum et la loi « purement abrogative » devrait être résolument exclu<sup>769</sup>. L'argument selon lequel le Parlement pourrait laisser la norme de résultat en l'état, sans la modifier<sup>770</sup>, n'est pas déterminant pour Costantino Mortati ; cette absence d'intervention s'analyserait alors comme une volonté implicite de laisser telle quelle la norme issue du référendum. Elle serait donc, elle aussi, productrice d'effets juridiques parce qu'elle signifierait que le Législateur a entendu, délibérément, que les rapports issus de la consultation référendaire ne soient pas réglementés ou bien qu'ils le soient exclusivement par les principes généraux<sup>771</sup>.

Parce que nous avons déjà précédemment contesté la réfutation du parallélisme entre la loi purement abrogative et référendum abrogatif, nous concentrerons notre critique sur l'attribution de la qualité de « fait normatif » au référendum abrogatif. La qualification de « fait » ne correspond pas à la réalité de l'institution référendaire. Par ailleurs, l'attribution

<footnote n="768">768 C. MORTATI, *Istituzioni di diritto pubblico, op. cit.*, p. 856. Dans le même sens, voir aussi R. RIZZO, « Natura ed efficacia del referendum », in *Montecitorio*, 1962, pp. 9-11, 27, 35, qui soutient également la nature de fait du référendum abrogatif. Pour cet auteur, l'institution référendaire est un événement vérifiant une condicio iuris constitutionnellement garantie, devant donc être évaluée par l'ordre juridique comme un « fait juridique au sens strict ».</footnote>

<footnote n="769">769 C. MORTATI, *ibidem*.</footnote>

<footnote n="770">770 Pour être plus exact, dans l'hypothèse de l'approbation du référendum, c'est au contraire l'intervention du Législateur qui est facultative ; l'événement institutionnellement prévu semble, tout au contraire, l'entrée en vigueur de la norme de résultat en l'état, c'est-à-dire telle que votée par le corps électoral. En témoigne d'ailleurs la rédaction du dernier alinéa de l'article 37 de la loi n° 352 de 1970, selon lequel « le président de la République peut [...] retarder par ce même décret [c'est-à-dire le décret de déclaration d'abrogation des dispositions visées par la question référendaire] l'entrée en vigueur de l'abrogation dans un délai maximal de soixante jours à compter de la date de la publication ». C'est cette faculté, donnée au président de la République, qui permettrait alors au Législateur d'intervenir.</footnote>

<footnote n="771">771 C. MORTATI, *Istituzioni di diritto pubblico, op. cit.*, p. 856.</footnote>
d'une qualité « normative » indirecte à ce « fait » s'appuie sur une théorie, très contestable, du fondement de l'abrogation.

On peut rattacher l'acte que constitue la norme référendaire à l'Etat, au sens institutionnel du terme, en raison de l'article 37 de la loi n° 352. Rappelons que cet article prévoit, en cas d'approbation populaire de la question référendaire que le « le président de la République déclare par décret l'abrogation de la loi, ou de l'acte ayant force de loi, ou des dispositions susdites ».

En effet, à supposer que le référendum constitue un « pur événement », ce dernier fait en tous les cas l'objet d'un *acte juridique*, en ce que la volonté exprimée par le peuple est authentifiée par une institution de l'Etat<sup>772</sup>. Il est contestable d'affirmer que le décret du président de la République est un simple élément formel de la procédure du « fait » référendaire alors que cet acte a également pour effet de « déclarer », selon l'article 37 alinéa 1<sup>er</sup> de la loi n° 352, l'abrogation issue de la décision populaire, c'est-à-dire de l'enregistrer dans l'ordre juridique. Le décret présidentiel ne peut en effet être analysé qu'en tant qu'acte et ce non pas, seulement, d'un point de vue formel, en ce qu'il met un terme à la procédure référendaire, mais aussi au plan substantiel car c'est du décret présidentiel que résulte l'intégration de l'effet abrogatif dans l'ordre juridique.

Néanmoins, pour paraphraser Raymond Carré de Malberg, s'« il appartient bien à l'Exécutif de [...] mettre en mouvement » l'effet abrogatif du référendum, « cela ne veut pas dire que ce soit l'Exécutif qui [le] crée »<sup>773</sup>. En d'autres termes, l'intégration dans l'ordre juridique de l'effet abrogatif référendaire, qui résulte de son authentification, de sa « déclaration » par décret présidentiel, ne signifie nullement que le chef de l'Etat soit coauteur de l'acte référendaire, mais seulement que ce dernier est rattaché à l'Etat. Le maître de Strasbourg nous enseignait que le « président de la République n'accomplit nullement un acte de la fonction législative, il ne fait que pourvoir à son exécution : il

<footnote n="772"><sup>772</sup> Voir en ce sens L. PALADIN, *Le fonti del diritto italiano*, Bologna, Il Mulino, p. 271.</footnote>
n'exerce pas en cela un pouvoir de commandement, mais il remplit envers le Corps législatif dont il promulgue l'œuvre, et envers cette œuvre législative elle-même, un devoir de soumission, une obligation de sa charge exécutive »<fnref n="774" />. Il en va de même pour « l'œuvre du Corps électoral ». La volonté n'émane pas du chef de l'Etat, qui ne fait que l'intégrer à l'ordre juridique en l'authentifiant, mais du peuple.

On peut d'ailleurs relever de fortes analogies entre le décret déclarant l'abrogation populaire et la promulgation présidentielle, que ce soit en France (article 10 de la Constitution de 1958) ou en Italie (article 73 de la Constitution de 1947) : dans tous les cas, ces décrets du chef de l'Etat mettent d'une part un terme à la procédure, législative ou référendaire, et intègrent, d'autre part, les actes qui en sont issus à l'ordre juridique en les authentifiant.

De plus, le décret du chef d'Etat italien, dès lors qu'il suspend l'entrée en vigueur de la norme référendaire, présente une similitude avec la faculté accordée aux présidents de la République française ou italien de demander une nouvelle délibération du projet ou de la proposition de loi, alors même que le texte a été adopté par le Parlement. L'article 10 alinéa 2 de la Constitution de la Vème République permet au président, avant le délai d'expiration de quinze jours prévu en son alinéa 1er, de « demander au Parlement une nouvelle délibération de la loi ou de certains de ces articles [...] »<fnref n="775" />. De façon analogue, l'article 37 alinéa 3 de la loi n° 352 de 1970 permet au chef d'Etat italien, « sur proposition du Ministre intéressé, [de] retarder par ce même décret l'entrée en vigueur de l'abrogation dans un délai maximal de soixante jours à compter de la date de la publication ». Ces deux dispositions ont une finalité similaire : elles peuvent, toutes deux, « être mises au service de l'Etat de droit »<fnref n="776" />.

<footnote n="773">⁷⁷³ R. CARRÉ DE MALBERG, *Contribution à la théorie générale de l'Etat*, Paris, Sirey, t. 1., 1920, rééd. 1962, C.N.R.S., p. 417.</footnote>

<footnote n="774">⁷⁷⁴ R. CARRÉ DE MALBERG, *op. cit.*, p. 422.</footnote>

<footnote n="775">⁷⁷⁵ L'article 74 alinéa 1er de la Constitution italienne prévoit également que « le président de la République, avant de promulguer la loi peut, par un message motivé adressé aux Chambres, demander une nouvelle délibération ».</footnote>

<footnote n="776">⁷⁷⁶ P. AVRIL, J. GICQUEL, *Droit parlementaire*, coll. Domat Droit public, Paris, Montchrestien, 2ème éd., 1996, p. 182.</footnote>
En effet, la nouvelle délibération de l'article 10 alinéa 2 de la Constitution française de 1958 permet de pallier certaines inconstitutionnalités du projet ou de la proposition de loi, après la déclaration de non-conformité par le Conseil constitutionnel d'une disposition détachable du texte<sup>777</sup>. Le délai de soixante jours prévu par l'article 37 alinéa 3 de la loi n° 352 permet, lui, au président de la République italien d'anticiper une déclaration d'inconstitutionnalité de la norme référendaire, afin que le Parlement la corrige. Dans les deux cas, ces procédures ont pour finalité de parfaire la norme, c'est-à-dire d'essayer de la rendre définitivement conforme à la Constitution<sup>778</sup>.

Le décret présidentiel de « déclaration » de l'effet abrogatif constitue donc bien un acte juridique.

Enfin, l'assimilation substantielle du référendum à la désuétude, en tant que le « fait normatif » résoudrait une situation normative antérieure, paraît, elle aussi, difficilement défendable. La procédure référendaire est, au contraire de la désuétude, « formalisée » par

<footnote n="777">⁷⁷⁷ P. AVRIL et J. GICQUEL, *op. cit.*, p. 183, expliquent très clairement cette « nouvelle lecture » de l'article 10 alinéa 2, qu'ils distinguent d'une lecture traditionnelle de la nouvelle délibération, visant « à remédier à une malfaçon rédactionnelle qui se serait glissée dans le texte » :</footnote>

<footnote>« La seconde application de l'article 10 alinéa 2 de la Constitution a apporté d'importantes précisions sur la combinaison de cette procédure avec le contrôle du Conseil constitutionnel. Une décision n° 85-196 DC [8 août 1985, *Evolution de la Nouvelle-Calédonie*, in *Rec.*, p. 63, R.J.C., p. I-234, G.D.C.C., n° 38] ayant déclaré non conforme l'alinéa 2 de l'article 4 de la loi sur l'évolution de la Nouvelle-Calédonie, disposition détachable relative à la représentation de Nouméa au congrès du territoire, le président de la République, plutôt que de promulguer la loi amputée de cette disposition [...], décida de demander au Parlement un nouvel examen, fondé sur le double visa de l'article 10 alinéa 2 et de l'article 23 de l'ordonnance 58-1167 du 8 novembre 1958 portant loi organique relative au Conseil constitutionnel. Ce choix a été contesté par l'opposition devant le Conseil constitutionnel comme un "détournement de procédure", au motif que l'article 10 alinéa 2 ne pouvait, selon elle, être utilisé pour assurer le suivi d'une déclaration de non-conformité, seul l'article 23 de l'ordonnance, qui prévoit dans ce cas "une nouvelle lecture", étant à ses yeux applicable [...]. La décision n° 85-197 DC [23 août 1985, *Evolution de la Nouvelle Calédonie*, in *Rec*. p. 70, R.J.C. p. I-238, G.D.C.C., n° 38] a rejeté l'argumentation, en considérant qu'en vertu de l'article 10 alinéa 2 de la Constitution, dont l'article 23 de l'ordonnance ne constitue qu'une modalité d'application, "il est loisible au président de la République (...) de demander au Parlement une nouvelle délibération en vue d'assurer la conformité de la loi à la Constitution", notamment lorsqu'il apparaît "que certaines dispositions de la loi, non conformes à la Constitution (...), peuvent, au cours de la nouvelle délibération, se voir substituer de nouvelles dispositions conformes à la Constitution". Dans ce cas, il ne s'agit pas du vote d'une loi nouvelle, mais de l'intervention, dans la procédure législative en cours, d'une phase complémentaire résultant du contrôle de constitutionnalité ».</footnote>

<footnote n="778">⁷⁷⁸ Notons que la loi n° 352 de 1970 ne qualifie pas le décret présidentiel de promulgation, au contraire de l'article 11 de la Constitution française, qui dispose expressément que, « lorsque le référendum a conclu à l'adoption du projet de loi, le président de la République promulgue la loi dans les quinze jours qui suivent la proclamation des résultats de la consultation ».</footnote>

<footnote>Ce silence des textes italiens n'a pas, selon nous, de fondement puisque la promulgation peut s'entendre, au sens large, de la clôture de la procédure législative, qu'elle soit parlementaire ou référendaire.</footnote>
le corpus constitutionnel et législatif et nécessite l'intervention d'organes constitutionnels comme, notamment, la Cour constitutionnelle et le président de la République<sup>779</sup>. La thèse du référendum en tant que « fait normatif » a tenté pourtant de devancer cette critique ; elle prétend que le décret du président de la République n'est qu'un élément de la procédure de publication, à l'instar de l'inscription dans des documents officiels de la désuétude.

Or, ainsi que l'explique Vezio Crisafulli, si la désuétude (qui est valablement qualifiable de fait normatif) peut bien être transférée par écrit dans des recueils officiels d'usages commerciaux, par exemple, la formulation de la norme postérieure est différente de la formulation « qui précède et conditionne la norme, dans son être et aussi dans sa signification et à laquelle est attribuée valeur constitutive de la norme qui en résulte »<sup>780</sup> ; seule cette formulation relève des actes-sources.

Ces dernières observations permettent de conforter l'analyse selon laquelle le référendum n'est pas un « fait ». Le décret présidentiel ne peut être analysé qu'en tant qu'acte, non seulement sous l'aspect strictement formel, en ce qu'il clôt la procédure référendaire, mais aussi sous l'aspect substantiel, car c'est de cette déclaration que résulte l'intégration de l'effet abrogatif dans l'ordre juridique. Dès lors, affirmer que la « normativité » est indirectement attribuée au « fait » référendaire laisse perplexe. La nouvelle situation normative n'est pas introduite par le Législateur ou par l'interprète, afin de remédier à la lacuna legis provoquée par l'« événement » référendaire. L'abrogation référendaire n'est pas un « fait », auquel l'ordre juridique attribuerait automatiquement, par l'intercession du Législateur ou du juge, un effet normatif, créé postérieurement au phénomène ablatif.

<footnote n="779"><sup>779</sup> M. RAVERAIRA note par ailleurs (op. cit., p. 71, note 54) que « la doctrine a déterminé dans la coutume la volonté “par rapport à l'action”, mais non la volonté “par rapport à la norme, c'est-à-dire à l'effet” » [L'auteur se réfère à N. BOBBIO, « Fatto normativo », in *Enc. dir.*, XVI, 1967, pp. 991 et s. et V. CRISAFULLI, *Lezioni di diritto costituzionale, op. cit.*, p. 139].</footnote>

<footnote>Or, affirme l'auteur, « quelle que soit l'interprétation que l'on veuille donner à la disposition de l'article 75, il est indubitable que le peuple a certainement une “volonté” en regard de l'effet abrogatif, c'est-à-dire par rapport à la norme », ce qui distingue donc résolument le référendum des faits normatifs que sont la coutume et la désuétude, cette dernière étant caractérisée, tout au contraire, par l'absence de volonté.</footnote>

<footnote n="780"><sup>780</sup> V. CRISAFULLI, *Lezioni di diritto costituzionale, op. cit.*, pp. 37-38.</footnote>
La thèse de la normativité indirecte de l'effet abrogatif est contestable car, tout d'abord, l'hypothèse selon laquelle ce serait le juge qui, par son interprétation, créerait la situation normative, ne permet pas de comprendre comment un pur « fait », initialement dépourvu de « normativité » puisse revêtir cet attribut après une opération herméneutique qui ne peut pas être, en soi, qualifiée de normative.

Dans le cadre de cette théorie, le référendum ne pourrait alors accéder à la « normativité » qu'en cas d'intervention postérieure du Législateur, qui, seul, pourrait réglementer les effets résultant du « fait » abrogatif. L'absence d'intervention ne serait pas problématique puisqu'elle s'analyserait, on l'a dit, comme une volonté implicite de laisser en l'état la norme référendaire. Cette abstention du Législateur serait, en tant que telle, également productrice d'effets juridiques.

La pierre d'achoppement de la théorie développée par Costantino Mortati réside en réalité dans la seule considération de la norme de résultat issue de la décision populaire, et non pas de l'effet abrogatif, en soi, du référendum. C'est ce que précise, à raison, Margherita Raveraira qui estime que les effets postérieurs à l'abrogation référendaire ne sont pas à même de déterminer la nature de l'abrogation, « puisqu'ils concernent *seulement* la situation postérieure qui se crée suite à l'abrogation elle-même. En d'autres termes, le phénomène abrogatif et son effet dans les rapports entre normes doivent être considérés en soi, abstraction faite de la situation postérieure et de la réglementation qui pourra advenir, expressément ou non, envers la *lacuna legis* qui s'est produite »<fnref n="781" />.

La considération de la seule norme de résultat issue de la décision populaire résulte de la conception du fondement du phénomène abrogatif. Un courant doctrinal influent a déterminé, dans le cadre de l'étude de la loi dite « purement abrogative », le fondement du phénomène ablatif non pas dans la loi « abrogeante », mais bien dans la loi abrogée, qui inclurait une condition résolutoire implicite de sa propre efficacité<fnref n="782" />. Dans cette théorie,

<footnote n="781">⁷⁸¹ M. RAVERAIRA, *Problemi di costituzionalità dell'abrogazione popolare, op. cit.*, pp. 73-74. C'est nous qui soulignons.</footnote>

<footnote n="782">⁷⁸² Cette théorie a été initialement énoncée par C. ESPOSITO, *La validità delle leggi*, (1934), Milano, 1964, pp. 63-64 ; ID., « Legge », in *Nuovo dig. it.*, VII, 1938, p. 734, puis reprise par F. MODUGNO, *L'invalidità della legge*, I, Milano, Giuffrè, 1970, pp. 29 et s.; ID., « Problemi e pseudo-problemi relativi alla c.d.</footnote>
dans laquelle s'insèrent les considérations de Mortati qui en a repris les prémisses, la loi purement abrogative ne pourrait pas être soumise au contrôle de constitutionnalité, puisque l'effet abrogatif serait seulement indirectement normatif, à l'instar, nous l'avons vu, du référendum<sup>783</sup>. Le « fait » abrogatif tirerait sa validité de la loi précédente, en ce qu'il constituerait la mise en œuvre de la condition résolutoire qui y est implicitement contenue. L'effet normatif propre résulterait, pour le futur, exclusivement des différentes dispositions qui réglementent la matière concernée. Cet effet procéderait non pas, directement, de la disposition abrogative, mais des normes générales du système<sup>784</sup>. Dès lors, l'éventuelle inconstitutionnalité apparue dans l'ordre juridique en raison de la nouvelle norme relèverait toujours de la « norme de résultat », c'est-à-dire de la réglementation « résiduelle » applicable, pour le futur, à la matière.

La détermination du fondement de l'abrogation dans la loi abrogée peut être interprétée de deux façons différentes : un renvoi à un principe général d'« abrogeabilité », ou « en termes plus spécifiques, [à] une disposition *ad hoc*, implicitement contenue dans chaque loi »<sup>785</sup>.

Le seul principe général d'« abrogeabilité » existant dans l'ordre juridique italien est contenu dans l'article 15 des dispositions préliminaires du code civil, qui dispose que « les lois [...] sont abrogées [...] pour incompatibilité entre les nouvelles dispositions et les précédentes [...] ». Dans ce cas, Ricardo Guastini rappelle qu'« on peut parler d'abrogation [tacite] "par incompatibilité" si est promulguée une disposition qui, pour un

<footnote>reviviscenza di disposizioni abrogate da legge dichiarata inconstituzionale », in *Studi in memoria di Esposito*, I, Padova, 1972, pp. 657 et s.</footnote>

<footnote n="783"><sup>783</sup> Notons que le discours de C. MORTATI s'insère complètement dans cette conception du fondement abrogatif. L'admission d'un contrôle de constitutionnalité postérieur (mais restreint) ne contredit pas les thèses de C. ESPOSITO, puisque ce contrôle ne s'exercerait pas sur l'effet abrogatif, en soi, de la consultation populaire, dont C. MORTATI affirme qu'il n'est qu'indirectement normatif, mais exclusivement sur la norme de résultat, c'est-à-dire sur la norme créée par le Législateur (même inactif) ou l'interprète. Voir *supra*.</footnote>

<footnote n="784"><sup>784</sup> C'est-à-dire des normes contenues dans les « dispositions préliminaires au code civil », et notamment son article 12, qui dispose :</footnote>

<footnote>« Pour appliquer la loi, on ne peut lui attribuer d'autre sens que celui rendu évident par la signification des mots qui y sont contenus selon leur connexion, et par l'intention du Législateur.</footnote>

<footnote>Si une controverse ne peut être résolue par une disposition précise, on se réfère aux dispositions qui réglementent des cas similaires ou des matières analogues ; si le cas demeure encore douteux, on décide selon les principes généraux de l'ordre juridique de l'Etat ».</footnote>

<footnote n="785"><sup>785</sup> M. RAVERAIRA, *Problemi di costituzionalità dell'abrogazione popolare*, op. cit., p. 227.</footnote>
cas d'espèce déterminé, établit une réglementation qui est incompatible avec la réglementation établie, pour ce cas, par une disposition antérieure. De sorte que la disposition antérieure ou, plus précisément, la norme qui y est contenue, est considérée comme abrogée même à défaut d'un acte abrogatif exprès »<fnref n="786" />.

Or, et contrairement au courant dans lequel s'inscrit Costantino Mortati, la formulation de l'article 15 des dispositions préliminaires au code civil semble bien plutôt « prescrire, une fois pour toutes, le principe de préférence de la *lex posterior* [...] en rendant superflu un acte abrogatif postérieur »<fnref n="787" />. De sorte que le renvoi implicite à un principe général d'« abrogeabilité », contenu dans l'ordre juridique, ne permettrait pas de se détacher résolument de la conception dominante selon laquelle l'effet abrogatif peut être rattaché « à la norme *superveniens*, sur le fondement du pouvoir innovateur des sources, résultant de leur force typique : la norme postérieure peut abroger la précédente, justement parce que cette dernière, au moment même de son adoption, est susceptible d'éventuelles limitations de sa propre efficacité, puisqu'il existe une configuration prédéterminée des rapports entre les normes »<fnref n="788" />.

Par ailleurs, et comme nous l'avons dit plus haut, l'effet abrogatif en soi de la décision populaire, volontairement ignoré par le courant doctrinal dans lequel s'inscrit Costantino Mortati, peut être valablement rangé dans le genre des abrogations expresses et dans l'espèce des abrogations expresses nommées de type de « l'article x de la loi y est abrogé »<fnref n="789" />.

La seconde hypothèse, c'est-à-dire celle d'une disposition *ad hoc*, implicitement contenue dans chaque loi n'est pas plus convaincante parce qu'elle aboutit logiquement au raisonnement aporétique de la première : « si, en effet, c'est la loi et elle seule qui dispose autoritairement sa propre "abrogeabilité", elle devrait alors non pas la prévoir implicitement, mais bien expressément, jusqu'à en réglementer les instruments utilisables le cas échéant. Or, comme la condition résolutoire seulement implicite reste de règle, sa

<footnote n="786">⁷⁸⁶ R. GUASTINI, « In tema di abrogazione », *cit.*, p. 7-8,</footnote>

<footnote n="787">⁷⁸⁷ R. GUASTINI, *cit.*, p. 9</footnote>

<footnote n="788">⁷⁸⁸ M. RAVERAIRA, *op. cit.*, p. 227.</footnote>

<footnote n="789">⁷⁸⁹ R. GUASTINI, *cit.*, p. 7.</footnote>
mise en œuvre pratique ne peut que dépendre des principes généraux de l'ordre juridique ;
on retomberait alors, par force, dans la première hypothèse »<fnref n="790" />.

Dès lors, parce que la détermination du fondement même du phénomène abrogatif,
c'est-à-dire la condition résolutoire implicite, semble décidément relever d'une fiction
juridique insoutenable, son implication, l'impossibilité d'opérer un contrôle de
constitutionnalité sur l'effet abrogatif, doit être également repoussée.

## §2 La norme référendaire : un « acte ayant force de loi ».

La norme référendaire, c'est-à-dire celle qui résulte de l'abrogation (partielle ou totale) d'une norme primitive par l'effet de la réponse positive du corps électoral, est en tout point identifiable à un acte ayant force de loi de l'Etat. On a préalablement établi que la norme référendaire ne se distinguait pas d'une loi parlementaire purement abrogative et qu'il n'existe pas, à proprement parler de « fait normatif » référendaire, c'est-à-dire que l'effet abrogatif du référendum constitue, en soi, un acte de production normative, susceptible, parce que tel, d'être soumis au contrôle de constitutionnalité *a posteriori*, selon la disposition de l'article 134 alinéa 2 de la Constitution. Pourtant, l'identification de la norme référendaire à un acte ayant force de loi de l'Etat a été, elle aussi, contestée. Une éventuelle qualification normative n'appréhenderait que partiellement, et accessoirement, le phénomène référendaire.

Pour réfuter la qualification d'acte ayant force de loi attribuée à la norme référendaire,
on a ainsi proposé une distinction, contestable, entre le but et les effets du référendum.
Ainsi, l'effet abrogatif même « normatif » n'est pas considéré comme un élément essentiel
pour qualifier la nature de l'acte. Seul le but poursuivi est envisagé et, pour une partie de
la doctrine, la finalité objective de l'institution du référendum n'est pas d'abroger les lois

<footnote n="790">⁷⁹⁰ M. RAVERAIRA, *op. cit.*, p. 227.</footnote>
et de modifier l'ordre juridique, mais bien de permettre au peuple de juger de l'opportunité des choix politiques du Législateur : « l'abrogation est seulement la conséquence, éventuelle, de l'issue négative du jugement, c'est-à-dire la “mesure”<sup>791</sup> inhérente au contrôle »<sup>792</sup>.

L'argument de la différenciation entre le but (objectif, c'est-à-dire politique) et les effets (variables, abrogatif ou non) du référendum, est néanmoins très contestable. La détermination du « but » référendaire est, tout d'abord, malaisée car, hors de l'affirmation générique d'un contrôle des choix politiques du Parlement<sup>793</sup>, on discerne mal ce que cette notion recouvre. En revanche, les « effets » du référendum sont, eux, précisément déterminables : l'abrogation ou la confirmation d'un texte ou de dispositions donnés.

Une telle analyse est, par ailleurs, difficilement justifiable parce qu'elle trahit aussitôt une erreur logique grave. En opposant ainsi, pour qualifier le référendum, ses buts politiques et ses effets juridiques, on confond deux champs d'analyses pour asseoir une proposition définitoire contestable : le référendum serait un instrument politique dont les effets seraient, accessoirement, normatifs. Pour fragiliser la qualification normative du référendum, on introduit dans la démonstration des éléments contingents et extérieurs au champ du débat (les buts politiques). Or, on ne peut faire résulter la définition d'une institution juridique d'une considération téléologique de ses effets politiques. La confusion axiologique des deux plans d'analyse, politique et juridique, est non seulement fausse au plan de la logique formelle, mais surtout inopérante.

Un autre argument a été avancé : soutenir une qualification normative ne serait pas à même de décrire la réalité du phénomène référendaire car on ferait alors équivaloir « le pouvoir législatif des Chambres et le pouvoir législatif – négatif – du peuple, [qui] seraient, juridiquement, deux pouvoirs d'égal degré. Parlement et corps électoral, représentants et représentés, s'affronteraient sans qu'aucun des deux ne puisse jamais décider

<footnote n="791">791 On retrouve, là encore, les prémisses théoriques de S. GALEOTTI, formulées dans des termes presque identiques. Voir *supra*.</footnote>

<footnote n="792">792 S.P. PANUNZIO, « Esperienze e prospettive del referendum abrogativo », cit., p. 72.</footnote>

<footnote n="793">793 Qui n'est d'ailleurs pas exclusive du référendum abrogatif, puisque l'élection des députés ou sénateurs constitue, elle aussi, un contrôle sur les choix politiques du Parlement.</footnote>
définitivement »<fnref n="794" />. On ne pourrait alors plus nier la validité d'une loi purement abrogative de la norme référendaire, qui impliquerait un retour à la situation *ante*, c'est-à-dire à la réglementation visée par l'initiative référendaire.

On pourrait opposer à cette argumentation la théorie des actes à force législative renforcée, c'est-à-dire des actes « atypiques » qui ont une force, active, ou passive, renforcée<fnref n="795" /> ; le référendum pourrait être entendu comme un acte à force législative passive renforcée, c'est-à-dire susceptible de « résister » à une abrogation ultérieure. Cette thèse serait pourtant hasardeuse, puisqu'elle impliquerait qu'aucune législature postérieure pourrait remettre en cause la norme de résultat issue de l'approbation d'un référendum abrogatif, sauf à prévoir une hypothétique révision constitutionnelle.

En revanche, l'affirmation des particularités procédurales du référendum, inscrites dans la loi n° 352 de 1970, permet de surmonter l'assertion d'une confrontation insoluble entre le Parlement et le corps électoral. L'article 38 de la loi précitée dispose que « lorsque le résultat du référendum est défavorable à l'abrogation d'une loi, ou d'un acte ayant force de loi, ou de dispositions particulières de ceux-ci, il en est fait notification, et il ne peut plus être proposé de requête référendaire pour l'abrogation de la même loi ou du même acte ayant force de loi, ou des mêmes dispositions susdites, avant cinq années [...] ». Une lecture *a contrario* de cette disposition permet d'affirmer que si le résultat du référendum est en revanche favorable à l'abrogation, le Parlement ne peut alors remettre en cause la norme de résultat en rétablissant la norme abrogée, si ce n'est pendant cinq années, à tout le moins jusqu'à la fin de la législature<fnref n="796" />.

<footnote n="794">⁷⁹⁴ S.P. PANUNZIO, « Esperienze e prospettive del referendum abrogativo », cit., p. 73.</footnote>

<footnote n="795">⁷⁹⁵ Voir *supra*, introduction de la première partie.</footnote>

<footnote n="796">⁷⁹⁶ L'affirmation d'un strict parallélisme des implications de l'article 38 de la loi n° 352 de 1970 serait par trop problématique.</footnote>

<footnote>Le renouvellement d'une législature a, par exemple, lieu l'année X. Une question référendaire, déposée l'année X+1 au Bureau central près la Cour de cassation, franchit les « étapes » du contrôle de légalité de cet organe et du jugement d'admissibilité de la Cour constitutionnelle. Le référendum a lieu l'année X+2. La question est entérinée par le corps électoral et la norme abrogée. Soutenir que la norme de résultat issue de la décision populaire est intangible durant cinq ans implique alors de nier qu'une nouvelle mandature, renouvelée l'année X+5, puisse l'abroger, au moins jusqu'à l'année X+7.</footnote>

<footnote>Si l'on suppose que la nouvelle majorité parlementaire est élue sur la base d'un programme de Gouvernement prévoyant, *expressément*, l'abrogation de la norme de résultat et donc le rétablissement, ou le réaménagement, de la norme précédemment éliminée par la consultation référendaire, on ne peut raisonnablement soutenir que la *dernière* expression politique de la souveraineté populaire ne pourra être</footnote>
Ainsi, aucun des arguments proposés par les adversaires de l’assimilation du référendum abrogatif à la loi parlementaire ne résiste à l’analyse. La spécificité abrogative du référendum italien n’est pas exclusive de production normative. Le référendum populaire de l’article 75 de la Constitution est un acte ayant force de loi, susceptible, parce que tel, de faire l’objet d’un contrôle de constitutionnalité répressif, sur le fondement de l’article 134 alinéa 2.

<footnote>traduite juridiquement, dans ce laps de temps, en raison du référendum tenu trois années auparavant (sauf à invoquer, de nouveau, l’argumentation aporétique de la force législative passive renforcée du référendum).</footnote>

<footnote>Dans cette hypothèse, le parallélisme de la disposition de l'article 38 ne peut être que partiel : la remise en cause de la norme de résultat ne peut être interdite, selon nous, que pendant trois ans, c'est-à-dire jusqu'au renouvellement de la mandature.</footnote>

<footnote>La doctrine italienne est très divisée quant à la limite temporelle de l'interdiction de nouvelle approbation de la norme abrogée par voie référendaire. Voir, pour une synthèse des différentes positions, A. PACE, F.A. ROVERSI MONACO et F.G. SCOCA, *Le conseguenze giuridiche dei tre referendum sul nucleare*, in *Giur. cost.*, 1988, I, p. 3093.</footnote>
# Chapitre II L'autonomie du contrôle de constitutionnalité répressif de la norme référendaire.

L'étude des particularités procédurales du contrôle de légalité et du jugement d'admissibilité ainsi que de l'œuvre jurisprudentielle de la Cour constitutionnelle à l'occasion de cette compétence démontrerait, selon certains auteurs, l'« absorption » ou l'« anticipation », totale ou partielle, du contrôle de constitutionnalité a posteriori de la norme de résultat référendaire par le jugement d'admissibilité de la requête proposée au corps électoral. L'examen de la légalité et de l'admissibilité de la requête, le contrôle, au fond, de la ragionevolezza<fnref n="797" /> de cette dernière, à l'instar du contrôle de constitutionnalité de la loi, interdiraient donc une duplication des contrôles.

On pressent bien que, derrière de telles théories, l'élément déterminant, voire conditionnant, réside en un argument d'opportunité. Il s'agit, toujours, d'éviter à la Cour constitutionnelle un nouveau contrôle, qui risquerait de nuire gravement à la dernière manifestation de volonté du corps électoral et d'exposer la Consulta à la critique suprême du « gouvernement des juges ». La critique d'une (éventuelle) négation de la souveraineté populaire et le risque de « délégitimation » de la justice constitutionnelle affleurent d'ailleurs constamment dans ces études.

La thèse de l'absorption ou de l'anticipation du contrôle de constitutionnalité par le jugement d'admissibilité de la question référendaire par la Cour constitutionnelle, voire par le contrôle de légalité opéré par le Bureau central près la Cour de cassation, résulte d'une lecture systémique inexacte du corpus constitutionnel encadrant la procédure référendaire. Le principe de l'autonomie du contrôle de constitutionnalité de la norme référendaire est donc entièrement justifié (Section I).

<footnote n="797">⁷⁹⁷ Sur la ragionevolezza, voir infra, section II.</footnote>
Par ailleurs, la comparaison de l'évaluation formelle de la requête référendaire et du contrôle de ragionevolezza<sup>798</sup> de la loi peut prendre deux significations distinctes : il peut s'agir soit d'une critique du travail des juges qui seraient amenés à confondre les champs d'application des deux contrôles prévus par les articles 75 alinéa 2 et 134 alinéa 2 de la Constitution, soit d'arguments visant, une fois encore, à conforter la thèse d'une anticipation, de fait, du contrôle de constitutionnalité. Une telle assimilation est cependant abusive (Section II).

## Section I La justification de l'autonomie du contrôle de constitutionnalité de la norme référendaire.

Le caractère préalable de l'examen de légalité de la requête par le Bureau central près la Cour de cassation<sup>799</sup> et du jugement d'admissibilité par la Cour constitutionnelle<sup>800</sup>

<footnote n="798">798 Idem.</footnote>

<footnote n="799">799 Voir notamment M. CAPURSO, « Questioni sull’"iter" del referendum abrogativo », in *Studi parlamentari e di politica costituzionale*, 1971, n° 14, pp. 12-13. A. CHIAPPETTI, *L'ammissibilità del referendum abrogativo*, Milano, Giuffrè, 1974, p. 93 note 4 et p. 97 note 11 ; M. DEVOTO, « L'Ufficio centrale per il referendum », in *Studi parlamentari e di politica costituzionale*, 1971, n° 14, pp. 85 et s. ; C. MEZZANOTTE, « Le nozioni di “potere” e di “conflitto” nella giurisprudenza della Corte costituzionale », in *Giur. cost.*, 1979, p. 111, note 5-bis ; R. PINARDI, *L'Ufficio centrale per il referendum presso la Corte di cassazione. Natura, organizzazione, funzioni, ruolo*, Milano, Giuffrè, 2000 ; F. SORRENTINO, « Effetti dell'abrogazione legislativa delle norme sottoposte a referendum », in *Studi parlamentari e di politica costituzionale*, 1971, n° 14, pp. 31 et s. ; C. MORTATI, *Istituzioni di diritto pubblico*, II, Padova, CEDAM, 1969, p. 853.</footnote>

<footnote n="800">800 Voir notamment V. CRISAFULLI, « In tema di limiti », in *Giur. cost.*, 1978, I, p. 155 (et aussi in *Lezioni di diritto costituzionale*, II, Padova, CEDAM, 1978, pp. 299 et s.), qui indique que l'exercice de ces deux jugements serait suffisant pour empêcher des consultations populaires « susceptibles d'avoir des effets [...] déstabilisants ». L'auteur avait alors souhaité une extension plus large encore du contrôle d'admissibilité pour rendre impraticable le jugement de constitutionnalité sur le décret abrogatif présidentiel. V. CRISAFULLI a changé son orientation par la suite (in *Lezioni di diritto costituzionale*, II, Padova, CEDAM, VI<sup>a</sup> ed., 1993, n. 18), en affirmant, comme on le verra mieux par la suite, le caractère non définitif tant des ordonnances du Bureau central que des arrêts d'admissibilité au regard d'un éventuel contrôle « postérieur ».</footnote>

<footnote>Plusieurs auteurs postulent un élargissement du contrôle d'admissibilité plutôt que du contrôle de constitutionnalité ultérieur : voir notamment A. CHIAPPETTI, *L'ammissibilità del referendum abrogativo, op. cit.*, pp. 237 et s. ; C. LAVAGNA, *Istituzioni di diritto pubblico*, Torino, UTET, 1982, pp. 343-344, pour lequel ne serait pas invocable le « favor populi étant donné que le principe de souveraineté populaire, accueilli par la Cour constitutionnelle, ne peut pas conduire à déformer les mécanismes de mise en œuvre du principe lui-même, ainsi que l'établit l'article 1<sup>er</sup> alinéa 2, en violant d'autres principes que le Constituant a considéré devoir introduire justement pour mettre en œuvre un système démocratique</footnote>
traduirait la volonté du Législateur, constituant (de 1953) et ordinaire (de 1970), d'interdire
ou de diminuer la portée d'un éventuel contrôle de constitutionnalité postérieur de la
norme de résultat référendaire. L'exercice de ces deux jugements serait ainsi suffisant,
selon Vezio Crisafulli, pour empêcher des référendums « susceptibles d'avoir des effets
[*] déstabilisants »<fnref n="801" />, de sorte que serait souhaitable une extension plus large encore du
contrôle d'admissibilité pour rendre impraticable le jugement de constitutionnalité sur le
décret abrogatif présidentiel<fnref n="802" />. Selon Carlo Lavagna, le « favor populi » ne serait pas
invocable « étant donné que le principe de souveraineté populaire, accueilli par la Cour
constitutionnelle, ne peut pas conduire à déformer les mécanismes de mise en œuvre du
principe lui-même, ainsi que l'établit l'article 1<sup>er</sup> alinéa 2, en violant d'autres principes que
le Constituant a considéré devoir introduire justement pour mettre en œuvre un système
démocratique articulé et précis. Si cela n'était pas ainsi, il serait facile de glisser de la
démocratie à la démagogie ». Tant il est vrai que le jugement d'admissibilité « ne peut
certainement pas absorber l'autre..., mais peut et devrait même, de fait, le limiter peut-être
aussi en raison du principe *non bis in idem*... : cela indépendamment de la nature de chose
jugée à attribuer à l'arrêt sur l'admissibilité »⁸⁰³.

Parce que ces contrôles s'effectuent avant même l'approbation, par hypothèse, du
référendum et donc avant tout résultat normatif de ce dernier, le principe d'autorité de la
chose jugée, voire la règle *non bis in idem*, empêcheraient que le contrôle de
constitutionnalité s'effectue *a posteriori* ou en diminueraient considérablement sa portée.

Les arguments invoqués doivent être évalués séparément, soit qu'ils allèguent le
caractère définitif des ordonnances rendues par le Bureau central pour le référendum près
la Cour de cassation (§1), soit qu'ils arguent de l'anticipation du contrôle de

<footnote>articulé et précis. Si cela n'était pas ainsi, il serait facile de glisser de la démocratie à la démagogie ». Tant il est vrai que le jugement d'admissibilité « ne peut certainement pas absorber l'autre..., mais peut et devrait même, de fait, le limiter peut-être aussi en raison du principe *non bis in idem*... : cela indépendamment de la nature de chose jugée à attribuer à l'arrêt sur l'admissibilité ».</footnote>

<footnote n="801">⁸⁰¹ V. CRISAFULLI, « In tema di limiti », in *Giur. cost.*, 1978, I, p. 155 (et aussi in *Lezioni di diritto costituzionale*, II, Padova, CEDAM, 1978, pp. 299 et s.).</footnote>

<footnote n="802">⁸⁰² V. CRISAFULLI a néanmoins changé son orientation par la suite (in *Lezioni di diritto costituzionale*, II, Padova, CEDAM, VIª ed., 1993, n. 18), en affirmant, comme on le verra mieux par la suite, le caractère non définitif tant des ordonnances du Bureau central que des arrêts d'admissibilité au regard d'un éventuel contrôle « postérieur ».</footnote>
constitutionnalité par la Cour constitutionnelle dès la phase de l'admissibilité de la requête
référendaire (§2).

§1 L'absence d'autorité de chose jugée des ordonnances rendues par le Bureau central pour le référendum près la Cour de cassation

Les ordonnances rendues par le Bureau central ne revêtent pas l'autorité de chose
jugée. Pour affirmer le contraire, il faudrait démontrer la nature juridictionnelle de cette
instance et réfuter, par conséquent, le caractère administratif de ses fonctions<sup>804</sup>. Un
élément textuel est avancé : l'article 32 de la loi n° 352 de 1970, selon lequel « le Bureau
central décide, par une ordonnance définitive, de la légalité de toutes les requêtes
déposées, en réunissant celles d'entre elles qui relèvent une uniformité ou une analogie de
matière et en maintenant séparées les autres, qui ne présentent pas de tels
caractères [...] »<sup>805</sup>. La locution « ordonnance définitive » motiverait l'argument de
l'autorité de chose jugée erga omnes d'une telle décision, et donc l'impossibilité, pour la
Cour constitutionnelle de la remettre en cause, quelle que soit sa compétence (jugement
d'admissibilité ou de constitutionnalité). Les vices éventuels de la phase de l'initiative
référendaire échapperaient alors à tout contrôle de la Cour. Le contrôle de
constitutionnalité des vices formels qu'elle exercerait éventuellement, à l'occasion d'un

<footnote n="803">803 C. LAVAGNA, *Istituzioni di diritto pubblico*, Torino, UTET, 1982, pp. 343-344 ; voir aussi A. CHIAPPETTI, *L'ammissibilità del referendum abrogativo*, *op. cit.*, pp. 237 et s.</footnote>

<footnote n="804">804 Les auteurs sont divisés sur la question de la nature des fonctions du Bureau central. Certains affirment sa nature juridictionnelle : M. CAPURSO, « Questioni sull’“iter” del referendum abrogativo », cit., pp. 12-13. A. CHIAPPETTI, *L'ammissibilità del referendum abrogativo, op. cit.*, p. 93 note 4 et p. 97 note 11 ; M. DEVOTO, « L'Ufficio centrale per il referendum », cit., pp. 85 et s. ; C. MEZZANOTTE, « Le nozioni di “potere” e di “conflitto” nella giurisprudenza della Corte costituzionale », cit., p. 111, note 5-bis ; F. SORRENTINO, « Effetti dell'abrogazione legislativa delle norme sottoposte a referendum », cit. pp. 31 et s. ; C. MORTATI, *Istituzioni di diritto pubblico, op. cit.*, p. 853. ; A. PIZZORUSSO (implicitement), « I controlli di ammissibilità del referendum », in *Quad. cost.*, 1985, p. 275.</footnote>

<footnote>D'autres auteurs réfutent en revanche la nature juridictionnelle du Bureau central : A. BALDASSARE, « Discutendo sui referendum », in *Rinascita*, n. 41, 21 octobre 1977, selon lequel le Bureau central « n'agit pas dans l'exercice de fonctions juridictionnelles ». Voir aussi A. FRANCO, « Raccolta ed autenticazione di firme per la richiesta di referendum e procedimento di controllo presso l'Ufficio centrale », in *Giur. cost.*, 1981, I, pp. 572 et s.</footnote>

<footnote n="805">805 C'est nous qui soulignons.</footnote>
jugement de constitutionnalité *a posteriori* sur la norme de résultat, serait ainsi considérablement réduit.

Une telle conclusion laisse perplexe. L'Italie, comme nombre de pays européens, a choisi un modèle concentré de justice constitutionnelle : la *Consulta* détient le monopole du contrôle de constitutionnalité de la loi<sup>806</sup>. L'autonomie du contrôle de légalité exercé par le Bureau central n'est justifiable qu'en raison de l'insertion de cet examen dans une procédure référendaire temporellement circonscrite, et parce qu'il s'agit *seulement* de la phase de l'initiative référendaire. En revanche, si la question abrogative, par hypothèse jugée admissible par la Cour constitutionnelle, est approuvée par le suffrage populaire, les vices affectant *ab initio* la requête constituent non plus seulement des motifs d'illégalité, au regard de la loi ordinaire n° 352 de 1970, mais bien des vices *formels* de constitutionnalité, en ce qu'ils ont pu fausser le jugement populaire. De tels vices constituent en tout état de cause des violations *directes* de l'article 75 alinéa 1<sup>er</sup>, selon lequel « un référendum populaire est décrété pour décider l'abrogation, totale ou partielle, d'une loi ou d'un acte ayant force de loi, lorsque cinq cent mille électeurs ou cinq conseils régionaux le demandent »<sup>807</sup>. Si la requête n'avait pas émané de cette portion du corps électoral ou de cette fraction territoriale, la violation de la disposition citée constituerait bien un vice direct de constitutionnalité, dès lors que la question abrogative aurait été approuvée par le corps électoral. Il serait dès lors justiciable d'un contrôle de constitutionnalité répressif de la norme référendaire.

Une telle conclusion est plus flagrante encore concernant le décompte des voix et la proclamation des résultats du référendum. On sait que cette tâche est également dévolue au Bureau central<sup>808</sup>. Mais, là encore, une erreur matérielle éventuelle, parce qu'elle constituerait une violation directe de l'alinéa 4 de l'article 75 de la Constitution, selon lequel « la proposition soumise au référendum est approuvée si la majorité des électeurs a participé au scrutin et si la majorité des suffrages valablement exprimés a été obtenue »<sup>809</sup>,

<footnote n="806"><sup>806</sup> Elle n'a cependant pas l'exclusivité sur toutes les questions de constitutionnalité, les juges ordinaires pouvant interpréter le texte fondamental pour décider de la constitutionnalité d'actes administratifs ou de contrats.</footnote>

<footnote n="807"><sup>807</sup> C'est nous qui soulignons.</footnote>

<footnote n="808"><sup>808</sup> Article 36 de la loi n° 352 de 1970.</footnote>

<footnote n="809"><sup>809</sup> C'est nous qui soulignons.</footnote>
ne nous semble pas pouvoir échapper au contrôle de constitutionnalité répressif de la
norme référendaire.

La question de la nature juridictionnelle ou administrative du Bureau central et de ses attributions a cependant été obscurcie par une jurisprudence ambiguë tant de l'organe lui-même que de la Cour constitutionnelle.

Les contradictions et oscillations du Bureau central démontrent la difficulté de
résoudre la question. En l'espace de quelques mois, en 1980, il prit plusieurs positions.
Dans l'ordonnance du 22 septembre de cette année<fnref n="810" />, le Bureau, après avoir affirmé
vouloir faire abstraction « d'une analyse sur [sa] nature et [sa] fonction », a déclaré, « le
non-lieu à délibérer sur l'acte d'intervention »<fnref n="811" /> ce qui semblerait correspondre à une
procédure de type administrative plutôt que juridictionnelle. Néanmoins, le Bureau central
justifie l'inadmissibilité de l'intervention des associations de chasse en raison du fait que
ces dernières seraient titulaires d'une position « assimilable à un intérêt diffus » et non
d'« une situation subjective » : cette affirmation semblerait au contraire correspondre à la
reconnaissance d'une fonction juridictionnelle, étant donné la claire référence
« procédurale » à l'intérêt au recours.

Cependant, dans l'ordonnance du 25 septembre 1980⁸¹², le Bureau central semble
mettre en doute sa propre nature juridictionnelle, en déclarant l'impossibilité de suspendre
la procédure relative à la légalité des requêtes référendaires ; l'article 3 du code de
procédure pénal alors en vigueur, dont la disposition s'appliquait à tous les types de
jugement, n'était pas applicable, selon les juges, dans le cadre de l'attribution qui leur est
confiée. En revanche, quelques mois après, le Bureau a clairement affirmé sa « nature
juridictionnelle » ; dans les ordonnances du 2 décembre et du 15 décembre 1980⁸¹³, il

<footnote n="810">⁸¹⁰ *Ord. uff. cent. Corte. Cass.* 22/9/1980.</footnote>

<footnote n="811">⁸¹¹ Il s'agissait dans le cas d'espèce, de délibérer sur l'admissibilité de l'intervention de l'UNAVI (Union nationale des associations italiennes de chasse) qui entendait défendre la requête qui fera l'objet de l'arrêt n° 27 de 1981 (arrêt n° 27 de 1981, in *Racc. uff. ord. sent. Corte cost.*, 1981, vol. LVII, point 2 du considérant en droit, pp. 211-224).</footnote>

<footnote n="812">⁸¹² *Ord. uff. cent. Corte. Cass.* 25/9/1980, in *Foro it.*, pp. 2634-2636.</footnote>

<footnote n="813">⁸¹³ *Ord. uff. cent. Corte. Cass.* 2/12/1980 ; *Ord. uff. cent. Corte. Cass.* 15/12/1980, in *Il referendum abrogativo in Italia. Le norme, le sentenze, le proposte di modifica*, Quaderno di documentazione n° 3 del</footnote>
déduit cette qualité de sa légitimation en tant que juge *a quo* au regard des dispositions de la loi n° 352 de 1970 qu'elle applique « dans l'exercice des opérations référendaires qui lui sont confiées ». Le Bureau a considéré que la question était ainsi résolue, sans cependant « indiquer les raisons de son affirmation, et en particulier [sans] spécifier s'il considérait sa nature juridictionnelle sous l'aspect subjectif, objectif ou sous les deux aspects »<fnref n="814" />.

La Cour constitutionnelle a, elle aussi, adopté une position pour le moins ambiguë. Dans ses arrêts n° 30 et 31 de 1980⁸¹⁵ elle utilise, sans affirmer explicitement la nature juridictionnelle du Bureau central, des locutions qui ont pu amener à conclure en faveur de la nature juridictionnelle de cet organe<fnref n="816" />. La *Consulta* a affirmé en cette occasion que la décision relative à la vérification de la réalité de l'abrogation des normes visées par la requête abrogative (attribution conférée au Bureau central par l'article 39 de la loi n° 352) est, exclusivement et définitivement, réservée à cet organe.

Les errements du Bureau central, les divisions de la doctrine et l'analyse de la Cour constitutionnelle, circonscrite cependant au problème de la vérification de l'abrogation des dispositions visées par la requête référendaire, obligent à examiner la nature de l'organe non pas en se fondant sur les indications, parcellaires, du droit positif, mais en étudiant son « aptitude » juridictionnelle sous l'aspect subjectif et objectif.

Quant à la composition de l'organe tout d'abord, certes, le Bureau central est constitué « près la Cour de cassation », mais cela ne permet pas, en soi, d'affirmer son appartenance au pouvoir juridictionnel. Les auteurs affirmant que l'organe est doté de cette qualité ne sont d'ailleurs pas d'accord sur la qualification à lui donner ; section ordinaire, section spéciale<fnref n="817" /> ou section spécialisée par matière<fnref n="818" /> de la Cour de cassation. La composition,

<footnote>servizio studi della Camera dei deputati, Roma, Camera dei deputati, Ufficio stampa e pubblicazioni, 1981, pp. 384 et s.</footnote>

<footnote n="814">⁸¹⁴ A. FRANCO, « Raccolta ed autenticazione di firme per la richiesta di referendum e procedimento di controllo presso l'Ufficio centrale », *cit.*, p. 574.</footnote>

<footnote n="815">⁸¹⁵ Arrêts n° 30 et 31 de 1980, in *Racc. uff. ord. sent. Corte cost.*, 1980, vol. LV, pp. 270-283 et pp. 285-297.</footnote>

<footnote n="816">⁸¹⁶ Voir V. CRISAFULLI, « Cattivo uso del potere e conflitti di attribuzione », in *Giur. cost.*, 1980, pp. 220 et s., qui considéra que la Cour avait implicitement déclaré dans ces arrêts le caractère juridictionnel du Bureau central.</footnote>

<footnote n="817">⁸¹⁷ M. DEVOTO, « L'Ufficio centrale per il referendum », *cit.*, pp. 85 et s.</footnote>

<footnote n="818">⁸¹⁸ A. CHIAPPETTI, *L'ammissibilità del referendum abrogativo*, op. cit., p. 93 note 4.</footnote>
fluctuante, du Bureau central rajoute de surcroît un élément d'incertitude<sup>819</sup>. Les seuls aspects intangibles pouvant militer en faveur de la thèse exposée résident dès lors dans la constitution du Bureau « près la Cour de cassation » et dans la composition de ses membres, désignés parmi « les présidents titulaires de sections de la Cour »<sup>820</sup>. On conviendra qu'il s'agit là d'indices mais non pas d'éléments décisifs.

Ces objections pourraient néanmoins être écartées à l'aune de la conception extensive, adoptée par la Cour constitutionnelle, du qualificatif « juridictionnel » pour légitimer telle ou telle autorité en tant que juge *a quo*, à qui il serait par conséquent consenti de soumettre un recours de constitutionnalité. Encore faudrait-il que toutes les conditions déterminées par la *Consulta* soient satisfaites, c'est-à-dire que l'organe réponde à la conception subjective et substantielle, c'est-à-dire objective, du pouvoir juridictionnel. La Cour constitutionnelle a déterminé deux critères permettant de qualifier un organe de « juridictionnel », afin de le légitimer en tant que juge *a quo* : la nature juridictionnelle de cet organe et la nature juridictionnelle de l'activité qu'il exerce. Les conditions nécessaires doivent être, affirme-t-elle dans l'arrêt n° 83 de 1966, susceptibles de faire considérer comme « autorité juridictionnelle des organes qui, quoique externes à l'organisation de la juridiction et institutionnellement affectés à des devoirs de différente nature, sont toutefois investis, même si de façon exceptionnelle, de fonctions de jugement en raison de l'application objective de la loi et, le cas échéant, placés en position *super partes* ; et, d'autre part, [de] conférer le caractère de jugement à des procédures qui, quelles que soient leur nature et les modalités de leur exercice, s'accomplissent cependant en la présence et sous la direction du titulaire d'un office juridictionnel »<sup>821</sup>.

<footnote n="819"><sup>819</sup> Voir à cet égard les observations de A. FRANCO, « Raccolta ed autenticazione di firme per la richiesta di referendum e procedimento di controllo presso l'Ufficio centrale », *cit.*, p. 576.</footnote>

<footnote n="820"><sup>820</sup> Article 12 de la loi n° 352 de 1970.</footnote>

<footnote n="821"><sup>821</sup> Arrêt n° 83 de 1966, point 1 du considérant en droit, in *Giol. cost.*, 1966, I, p. 1080.</footnote>

<footnote>Voir à ce sujet C. LAVAGNA, *Istituzioni di diritto pubblico, op. cit.*, pp. 1057 et s. ; G. ZAGREBELSKY, *La giustizia costituzionale*, 2<sup>a</sup> ed., Bologna, Il Mulino, 1988, pp. 84 et s.</footnote>

<footnote>La jurisprudence constitutionnelle a ensuite délimité le recours au critère subjectif, en excluant la légitimation si l'activité du juge s'effectue à l'occasion d'une procédure administrative à laquelle ne correspond pas un pouvoir « décisoire » (voir arrêt n° 74 de 1971, in *Giol. cost.*, 1971, I, pp. 670-676 ; arrêt n° 132 de 1973, in *Giol. cost.*, 1973, II, pp. 1361-1368 ; arrêt n° 72 de 1975, in *Giol. cost.*, 1975, pp. 764-766).</footnote>
Le problème de la nature juridictionnelle du Bureau central près la Cour de cassation se complique de surcroît en raison de la diversité des activités qui lui ont été attribuées par la loi n° 352 de 1970. Trois tâches lui ont été confiées : la vérification de la légalité des requêtes<sup>822</sup> ; la suspension des opérations référendaires, si le Parlement adopte, avant la votation, une loi abrogative éliminant les dispositions visées par la requête<sup>823</sup>, ou le transfert de la requête sur les nouvelles dispositions dès lors que leur introduction serait seulement formelle et aurait, frauduleusement, pour seul objet d'empêcher la consultation référendaire, selon les conditions déterminées par l'arrêt n° 68 de 1978<sup>824</sup> ; et enfin la vérification des conditions de validité du référendum, le comptage des votes et la proclamation des résultats<sup>825</sup>.

La doctrine qui a affirmé la nature juridictionnelle du Bureau central a toutefois convenu que les fonctions relatives au contrôle matériel de la légalité des signatures ou des délibérations des Conseils régionaux, au comptage des signatures, à la contestation des irrégularités et des éventuelles régularisations, ainsi qu’à la vérification de l’existence de la condition de validité de la votation et aux opérations de comptage des votes, constituent des activités administratives<sup>826</sup>. Cette concession ne serait toutefois pas déterminante, puisque ces attributions de « vérification » des différents « présupposés matériels » constitueraient, dans une optique unitaire des fonctions du Bureau central (dont le fondement serait la vérification de l’effectivité de la « volonté populaire »), des activités purement instrumentales à la fonction de jugement, qui se révèlerait dans la déclaration de légalité ou d’illégalité des requêtes référendaires et dans la proclamation des résultats<sup>827</sup>.

<footnote n="822">822 Articles 12, 13, 27 à 32 de la loi n° 352 de 1970.</footnote>

<footnote n="823">⁸²³ Article 39 de la loi n° 352 de 1970.</footnote>

<footnote n="824">⁸²⁴ Voir *supra*.</footnote>

<footnote n="825">⁸²⁵ Article 36 de la loi n° 352 de 1970.</footnote>

<footnote n="826">826 Voir notamment M. DEVOTO, « L’Ufficio centrale per il referendum », cit., p. 95, qui concède que la nature de telles opérations et leurs modalités correspondraient plus à la structure, aux finalités et aux procédures propres de l’activité administrative qu’à celles de la fonction juridictionnelle.</footnote>

<footnote n="827">827 M. DEVOTO, « L’Ufficio centrale per il referendum », cit., pp. 96-97.</footnote>

<footnote>De même, la vérification, par le Conseil constitutionnel, des « parrainages » des candidatures à l'élection présidentielle ainsi que la fixation de la liste définitive des candidats constituent des activités purement administratives. Le Conseil accepte ainsi de statuer sur un recours contentieux formé contre cette liste.
Voir C.C., 17 mai 1969, *Ducatel contre Krivine*, in *Rec.*, p. 78, R.J.C., p. V-1, G.D.C.C., n° 17.</footnote>
Il resterait donc à vérifier le caractère juridictionnel de ces deux fonctions. La doctrine ici commentée a étayé son assertion de deux arguments principaux<sup>828</sup> : le contradictoire établi par la loi n° 352 de 1970 répondrait aux exigences d'un pouvoir juridictionnel ; le Bureau central déciderait dans les deux cas de façon définitive.

L'argument relatif au contradictoire est fragile : il est efficacement réfuté par Margherita Raveraira, selon laquelle « l'existence de formes "contentieuses" demeure douteuse puisque, concernant l'initiative référendaire, les différents sujets légitimés peuvent présenter des mémoires exclusivement après l'ordonnance du Bureau central qui relève les irrégularités des requêtes ou bien qui propose la concentration de celles qui manifestent une "uniformité ou analogie de matière"<sup>829</sup> »<sup>830</sup>. « Ce prétendu contradictoire », ajoute-t-elle, « n'est par conséquent pas subjectivement circonscrit et est de surcroît, et surtout, purement éventuel, en ce que prévu dans des hypothèses déterminées, dont la vérification n'est pas, en principe, la règle du "jugement" du Bureau central. Il en résulte que, dès lors que les susdites hypothèses ne sont pas appliquées, la fonction de vérification de légalité des requêtes référendaires s'exerce, au contraire, en l'absence de tout contradictoire »<sup>831</sup>.

<footnote n="828"><sup>828</sup> Un premier argument, relatif au rang de *super partes* du Bureau central n'est pas opérant. La doctrine italienne majoritaire a établi que la qualité de « tiers » *super partes* n'a pas la valeur d'un « caractère distinctif de la fonction juridictionnelle ». Elle ne constitue qu'une condition nécessaire mais non suffisante pour caractériser la nature juridictionnelle de l'organe.</footnote>

<footnote>Voir notamment V. ONIDA, « Note critiche in tema di legittimazione del giudice “a quo” nel giudizio incidentale di costituzionalità delle leggi (con particolare riferimento alla Corte dei Conti in sede di controllo »), in *Giur. it.*, 1968, IV, pp. 250 et s. ; A.M. SANDULLI, « Funzioni pubbliche neutrali e giurisdizionali », in *Riv. dir. proc.*, 1964, pp. 211 et s.</footnote>

<footnote n="829"><sup>829</sup> Article 32 alinéa 3 à 5 de la loi n° 352 de 1970 :</footnote>

<footnote>« Avant le 31 octobre, le Bureau central relève par ordonnance les irrégularités éventuelles de chaque requête et fixe aux délégués ou aux présentateurs un délai, qui ne peut excéder le 20 novembre, pour purger le cas échéant ces irrégularités ou présenter des mémoires qui en contestent l'existence</footnote>

<footnote>Par cette même ordonnance, le Bureau central propose la réunion, parmi les requêtes déposées, de celles qui relèvent d'une uniformité ou d'une analogie de matière.</footnote>

<footnote>L'ordonnance doit être notifiée aux délégués et aux présentateurs dans les modalités et dans les termes de l'article 13. Avant le terme fixé dans l'ordonnance, les représentants des partis, des groupes politiques et des promoteurs du référendum qui ont éventuellement été désignés au sens de l'article 19, ont la faculté de présenter par écrit leurs argumentations ».</footnote>

<footnote n="830"><sup>830</sup> M. RAVERAIRA, *Problemi di costituzionalità dell'abrogazione popolare, op. cit.*, p. 193.</footnote>

<footnote n="831"><sup>831</sup> M. RAVERAIRA, *op. cit.*, p. 194.</footnote>
On peut de plus constater que ce contradictoire, seulement éventuel, n’est aucunement comparable à celui qui se réalise devant la Cour constitutionnelle, surtout depuis l’ouverture de la Chambre du conseil, consacrée par l’arrêt n° 31 de 2000⁸³².

L’argument selon lequel le Bureau central déciderait de façon « définitive » résulte de la considération de l’article 32 dernier alinéa de la loi n° 352 de 1970, qui attribue expressément cette qualité aux ordonnances relatives à la légalité des requêtes. Marco Devoto affirme qu’elle est également contenue, implicitement cette fois, dans l’article 36 de cette même loi, selon lequel « le Bureau central pour le référendum, aussitôt parvenus les procès-verbaux et leur annexe, procède en assemblée publique, en présence du Procureur général de la Cour de cassation et en se faisant assister, pour l’exécution matérielle des calculs, d’experts désignés par le premier président, à la vérification de la participation à la votation de la majorité des électeurs, à la somme des suffrages valablement exprimés favorables et défavorables à l’abrogation de la loi, et à la proclamation des résultats du référendum ». Même si le caractère définitif n’est pas ici expressément établi, il résulterait de l’attribution exclusive au Bureau central de la déclaration de la volonté populaire<fnref n="833" />.

Ces arguments ne peuvent, eux non plus, emporter la conviction. Le recours à la jurisprudence constitutionnelle, censé corroborer ces raisonnements, ne peut être déterminant. Il est vrai que la *Consulta* a affirmé, dans l’arrêt n° 10 de 1972, que le Bureau central vérifie « sans pouvoir être contrôlé »<fnref n="834" />, le nombre de signatures valables déposées et, dans l’ordonnance n° 1 de 1979, qu’il est un « organe investi, de façon exclusive et définitive, du pouvoir [...] de décider de la légalité des requêtes de référendum abrogatif »<fnref n="835" />, formule qu’elle répéta dans les arrêts n° 30 et 31 de 1980⁸³⁶.

<footnote n="832">⁸³² Voir *infra* Paragraphe 2, L'absence d'autorité de chose jugée des décisions de la Cour constitutionnelle rendues en matière d'admissibilité de la requête.</footnote>

<footnote>Il faut aussi noter, par incidente, qu'en France le contradictoire a également « droit de cité » dans la procédure administrative non contentieuse (voir, dernièrement, la loi du 12 avril 2000).</footnote>

<footnote n="833">⁸³³ M. DEVOTO, « L’Ufficio centrale per il referendum », *cit.*, p. 98. Cet argument serait corroboré par l’affirmation selon laquelle le décret du président de la République n’est qu’un élément de publication de l’abrogation, confié au chef de l’Etat.</footnote>

<footnote n="834">⁸³⁴ Arrêt n° 10 de 1972, *cit.*, point 2 du considérant en droit, p. 63. C'est nous qui soulignons.</footnote>

<footnote n="835">⁸³⁵ *Ord.* n° 1 de 1979, in *Racc. uff. ord. sent. Corte cost.*, 1979, vol. LII, p. 10. C'est nous qui soulignons.</footnote>

<footnote n="836">⁸³⁶ Cités *supra*.</footnote>
Une interprétation rapide de ces extraits pourrait faire croire que la Cour constitutionnelle a reconnu l'autorité de la chose jugée des ordonnances rendues par le Bureau central. Il serait pourtant étonnant de conclure qu'elle a elle-même consenti à une autolimitation de ses pouvoirs, en matière de contrôle des vices formels de constitutionnalité relatifs à la phase de l'initiative. Les partisans de cette thèse omettent d'ailleurs (sciemment ?) de relever un élément, apparemment anodin, contenu, justement, dans l'arrêt n° 10 de 1972. Dans le point 3 du considérant en droit, la *Consulta* ajoute, après avoir affirmé l'injusticiabilité des ordonnances relatives à la légalité des requêtes rendues par le Bureau central : « ceci constaté, la Cour a pour seul devoir, *dans la compétence qu'elle exerce actuellement [nella sede attuale]*, de vérifier si la requête de référendum dont on traite concerne des matières que l'article 75 alinéa 2 de la Constitution exclut de la votation populaire [...] »<fnref n="837" />. Cette précision ne nous semble pas superfétatoire : la Cour réfère, allusivement certes, le caractère « définitif » des ordonnances rendues par le Bureau central à la seule procédure référendaire liminaire, conformément à l'interdiction de contester ces dernières, justifiée par les limites temporelles imposées par la loi n° 352 de 1970. Elle n'interdit néanmoins pas, *ipso facto*, toute reconsidération ultérieure d'éventuels vices formels.

Par ailleurs, l'affirmation du caractère définitif des ordonnances relatives au décompte des voix et à la proclamation des résultats ne laisse pas de surprendre car sa déduction de l'article 36 de la loi n° 352 de 1970 n'est absolument pas démontrée mais postulée et, surtout, parce qu'elle impliquerait qu'aucun recours ne pourrait être admis après ces opérations. Ainsi, une erreur matérielle, qui aurait pour conséquence de faire basculer la majorité en faveur de l'adoption de la question référendaire, serait purgée par la constatation, définitive, des résultats, de sorte que l'affirmation de l'autorité du Bureau central devrait nécessairement primer la réalité du suffrage populaire. L'absurdité de telles conséquences suffit, nous semble-t-il, à disqualifier une telle hypothèse.

Ni l'affirmation, erronée, de la réalité du contradictoire, ni le caractère définitif des ordonnances qu'elle rend ne permettent donc d'affirmer la nature juridictionnelle de cet organe. Il en résulte, nécessairement, que les *fonctions de vérification* qui lui sont

<footnote n="837">⁸³⁷ Arrêt n° 10 de 1972, cit., point 3 du considérant en droit, p. 63. C'est nous qui soulignons.</footnote>
attribuées sont administratives parce qu'instrumentales au contrôle effectué par la Cour constitutionnelle dans le jugement d'admissibilité.

## §2 L'absence d'autorité de chose jugée des décisions de la Cour constitutionnelle rendues en matière d'admissibilité de la requête.

Le jugement d'admissibilité de la requête référendaire n'anticipe pas la compétence principale de la *Consulta*, c'est-à-dire le contrôle de constitutionnalité par voie incidente. Certes, l'article 137 alinéa 3 de la Constitution établit qu'« aucune voie de recours n'est admise contre les décisions de la Cour constitutionnelle ». Il n'en fallait pas moins pour que les détracteurs du contrôle affirment que les décisions rendues en matière d'admissibilité de la requête référendaire revêtent l'autorité de chose jugée.

Cette tendance doctrinale s'appuie ainsi sur deux postulats liés l'un à l'autre par une relation d'implication. Il existerait une identité de nature et de fonction entre les deux jugements. Dès lors, le contrôle de constitutionnalité constituerait une forme d'appel du jugement d'admissibilité, interdit par la disposition susmentionnée de la Constitution.

L'assimilation des deux compétences de la *Consulta* est cependant loin d'être démontrée, tant au plan formel qu'au plan substantiel. Les particularités procédurales du jugement d'admissibilité sont connues : elles résultent de la loi n° 352 de 1970 qui organise chronologiquement les différentes « étapes » de la requête référendaire, de son introduction à la publication des résultats et à la déclaration d'abrogation par décret du président de la République. Le jugement d'admissibilité de la Cour constitutionnelle est inséré dans la procédure référendaire. Il ne peut avoir lieu qu'à dates fixes, la procédure se réalise exclusivement en Chambre du conseil, le contradictoire est limité<sup>838</sup>. Un jugement d'inadmissibilité marque la fin du processus, un jugement au contraire positif n'implique pas nécessairement la convocation du scrutin, qui peut être retardé en cas de dissolution

<footnote n="838"><sup>838</sup> Voir cependant *infra* l'évolution de cette question depuis l'arrêt n° 31 de 2000.</footnote>
des Chambres<sup>839</sup>. Par ailleurs, toute la procédure peut être définitivement annulée, en cours de jugement d'admissibilité ou même peu avant la convocation du scrutin, en cas d'abrogation parlementaire de la disposition attaquée, constatée par le Bureau central pour le référendum près la Cour de cassation<sup>840</sup>.

On a objecté que le principe d'autorité de chose jugée ne pouvait pas s'appliquer en raison de la différenciation des jugements relatifs à la requête et à la norme référendaires. Le jugement d'admissibilité serait abstrait alors que le jugement de constitutionnalité répressif est concret. Sandro Merz a ainsi affirmé qu'il y aurait une différence substantielle et fonctionnelle entre ces deux jugements car le contrôle d'admissibilité serait qualifiable de « jugement abstrait destiné à affirmer si une certaine loi entre ou non dans une catégorie (abstraite) d'actes législatifs pour en vérifier l"abrogeabilité" » ; au contraire, le contrôle de constitutionnalité serait un « jugement concret destiné à établir si l'abrogation d'une loi déterminée viole ou non une norme constitutionnelle (concrète) »<sup>841</sup>.

Cet argument n'est pourtant pas décisif. En cas d'introduction d'un contrôle *a posteriori* en France, la chose jugée s'appliquerait si la norme a déjà fait l'objet d'un contrôle *a priori*<sup>842</sup>. La forme du jugement (concret ou abstrait) ou le moment du contrôle (*a priori* ou répressif) ne permettent pas de résoudre la question de l'applicabilité du principe d'autorité de chose jugée.

Par ailleurs, la qualification abstraite du jugement d'admissibilité n'est pas réellement fondée. Elle imposerait qu'il n'y ait pas de litige concret, c'est-à-dire pas de parties en cause, puisqu'il ne saurait y avoir d'intérêt subjectif. Elle serait justifiée si le seul objet de la procédure du contrôle de constitutionnalité était constitué par la norme en tant que telle et non par l'intérêt du requérant<sup>843</sup>. Il faudrait, en d'autres termes, que la procédure du jugement d'admissibilité soit exclusivement objective. Or, la loi n° 352 de 1970 prévoit

<footnote n="839"><sup>839</sup> Voir article 34 de la loi n° 352 de 1970.</footnote>

<footnote n="840"><sup>840</sup> Voir article 39 de la loi n° 352 de 1970 et les précisions apportées par l'arrêt n° 68 de 1978, cité *supra*.</footnote>

<footnote n="841"><sup>841</sup> S. MERZ, « Sull'ammissibilità e sul sindacato di costituzionalità del referendum abrogativo », in *Gior. cost.*, 1977, p. 1040.</footnote>

<footnote n="842"><sup>842</sup> A supposer que le Législateur constitutionnel ait accepté les propositions du Comité Vedel ou adopté le projet de loi constitutionnelle de 1990.</footnote>
une forme de contradictoire, matérialisée par la présentation de mémoires par les délégués, les présentateurs de la requête et le Gouvernement<sup>844</sup>. Il existe donc bien des intérêts concrètement défendus devant la Chambre du conseil de la Cour constitutionnelle, de sorte que l'on peut affirmer que « loin d'être un jugement abstrait, le jugement d'admissibilité est au contraire concret, car il porte sur la conformité de l'exercice d'une fonction aux paramètres constitutionnels qui la permettent. En d'autres termes, contrairement à ce que semble présumer la théorie du jugement abstrait, la lésion de constitutionnalité relative aux situations garanties est une lésion qui se produit directement au moment de la requête elle-même, puisque cette dernière est une condition activant juridiquement une fonction, dont l'exercice n'est pas permis vis-à-vis d'un cas d'espèce normatif donné »<sup>845</sup>.

Ces objections à la qualification abstraite du jugement d'admissibilité semblent de plus corroborées par une récente jurisprudence de la *Consulta*. Alors qu'elle avait appliqué de façon restrictive l'article 33 alinéa 3 de la loi n° 352 de 1970 jusqu'en 2000, une interprétation plus hardie de ce même texte a permis d'élargir notablement le contradictoire depuis l'arrêt n° 31 de 2000.

La *Consulta* s'était en effet tenue, jusqu'en 2000, à une interprétation littérale de l'article 33 alinéa 3 dès le premier arrêt rendu en matière référendaire : « la Cour doit déclarer que le mémoire produit par la Ligue italienne pour le divorce est irrecevable : le troisième alinéa de l'article 33 de la loi du 25 mai 1970 n° 352 ne permet de déposer des mémoires qu'aux promoteurs du référendum et au Gouvernement : les uns en tant que porteurs de la volonté des signataires de la requête, l'autre en tant que représentant de l'Etat dans son unité, pour assurer, à travers cette réglementation, les conditions nécessaires et suffisantes pour un contradictoire légitime »<sup>846</sup>. Un arrêt rendu en 1987<sup>847</sup> consolidait l'orientation tracée dès 1972. La requête d'intervention de différentes

<footnote n="843"><sup>843</sup> A l'instar de l'abstrakte Normenkontrolle effectué par le Bundesverfassungsgericht allemand ou du contrôle préventif et abstrait du Conseil constitutionnel français.</footnote>

<footnote n="844"><sup>844</sup> Il s'agit de l'article 33 alinéa 3 de la loi n° 352 de 1970, qui dispose « les délégués, les présentateurs et le Gouvernement peuvent déposer à la Cour, trois jours au plus tard avant la délibération, des mémoires sur la légitimité constitutionnelle des requêtes référendaires ».</footnote>

<footnote n="845"><sup>845</sup> M. RAVERAIRA, *Problemi di costituzionalità dell'abrogazione popolare, op. cit.*, p. 117.</footnote>

<footnote n="846"><sup>846</sup> Arrêt n° 10 de 1972, in *Racc. uff. ord. sent. Corte cost.*, 1972, vol. XXXV, point 1 du considérant en droit, p. 63.</footnote>
associations cynégétiques fut alors repoussée sur la base d'une interprétation qui demeurait strictement littérale de l'article 33 de la loi du 25 mai 1970 n° 352. La Cour restait encore ancrée à la tendance restrictive inaugurée par l'arrêt n° 10 de 1972, qui empêchait toute ouverture du contradictoire. Elle ajoutait pourtant un élément : « la Cour doit déclarer l'intervention des associations de chasse inadmissibles, sur la base des dispositions de l'article 33 de la loi n° 352 du 25 mai 1970 qui dresse la liste des organes et des sujets qui peuvent intervenir dans la procédure devant la Cour constitutionnelle en matière référendaire. L'article 32, qui prévoit l'intervention des groupes politiques dans la procédure devant le Bureau central pour le référendum pour une finalité différente de celle du procès d'admissibilité devant cette Cour, ne peut pas plus trouver application ». La *Consulta* établissait ainsi que l'article 32 de la loi précitée n'est pas applicable à la procédure engagée devant la Cour constitutionnelle.

En 1991, la Cour refusa de nouveau d'examiner un mémoire présenté par le Comité pour la défense de la Constitution – qui entendait s'opposer aux trois requêtes référendaires portant sur les lois électorales du Sénat, de la Chambre des députés et des communes – au motif que « la structure complexe de la procédure référendaire s'y oppose de façon insurmontable », en raison de son découpage « en phases chronologiques » rigoureuses, qui risqueraient d'être dépassées « par un accès diffus et indiscriminé de sujets » à la Chambre du conseil<sup>848</sup>.

Dans l'arrêt n° 31 de 2000<sup>849</sup>, la Cour a permis à d'autres sujets que ceux institutionnellement prévus<sup>850</sup> d'intervenir. Elle a ouvert ce faisant les portes de la Chambre du conseil à des groupes opposés à la tenue du scrutin référendaire. Dans cet arrêt, la Cour opère un revirement de jurisprudence, tout en s'attachant à démontrer qu'elle demeure fidèle à la lettre de la loi n° 352 de 1970<sup>851</sup>.

<footnote n="847"><sup>847</sup> Arrêt n° 28 de 1987, in *Racc. uff. ord. sent. Corte cost.*, vol. LXXIV, point 2 du considérant en droit, p. 217.</footnote>

<footnote n="848"><sup>848</sup> Arrêt n° 47 de 1991, in *Giur. cost.*, 1991, p. 318.</footnote>

<footnote n="849"><sup>849</sup> Arrêt n° 31 de 2000, in *Il Foro it.*, 2000, I, pp. 737-740.</footnote>

<footnote n="850"><sup>850</sup> Par l'article 33 alinéa 3 de la loi n° 352.</footnote>

<footnote n="851"><sup>851</sup> Elle affirme à cette occasion qu'« à la différence de ce qui est établi pour les jugements devant la Cour constitutionnelle, dans lesquels la constitution de parties est admise, rien de cela n'est prévu dans la procédure de contrôle sur l'admissibilité du référendum, parce que le dépôt de mémoires ne fait pas prendre la position de partie ». La Haute Instance poursuit en précisant qu'« à partir du jugement</footnote>
En permettant aux partisans du « non » d'intervenir dans la procédure du jugement d'admissibilité, la Cour a rendu très ardue toute qualification strictement abstraite d'un tel contrôle. Même si elle refuse de qualifier ces sujets non institutionnels de parties, au sens contentieux du terme, il est indéniable que leur introduction au sein de la Chambre du conseil permet de protéger des intérêts concrets, c'est-à-dire la préservation des dispositions attaquées par les promoteurs du référendum.

Jusqu'en 2000, seule la Présidence du Conseil, représentée par l'Avvocatura dello Stato, pouvait intervenir pour « défendre » les dispositions dont l'abrogation était proposée et donc pour demander à la Cour un jugement d'inadmissibilité. Il s'agissait pourtant là d'un contradictoire « embryonnaire » ou « fictif » car l'instance gouvernementale est légitimée à agir en tant qu'elle est porteuse de l'intérêt général de l'Etat, dans son unité, et parce que son intervention n'est que facultative. Le désengagement de la Présidence du Conseil, depuis le début de la décennie 1990 est, à cet égard, très illustratif. Il a été notamment observé à propos des référendums « électoraux ». En 1993, le Gouvernement s'était abstenu d'intervenir en Chambre du conseil sur la question référendaire portant sur le régime électoral du Sénat. Il adopte depuis la même attitude de réserve, en 1999 et en 2000, en s'abstenant d'intervenir sur la question référendaire proposant de supprimer le « quota proportionnel » d'attribution proportionnelle de 25 % des sièges à la Chambre des

<footnote>d'admissibilité rendu par l'arrêt n° 16 de 1978, cette Cour, réunie en Chambre du conseil pour la décision, a toutefois admis que les avocats – représentants des délégués ou des présentateurs ou du président du Conseil – puissent illustrer oralement les mémoires, instaurant ainsi une pratique non prévue par la loi et donc, en soi, non obligatoire, quoique conforme à l'exigence de permettre d'autres argumentations importantes pour la décision ».</footnote>

<footnote>Ce rappel de jurisprudence permet à la Cour de faire remarquer qu'elle était allée, dès 1978, au-delà du texte de l'alinéa 3 de l'article 33. Dans le passage suivant, la Cour motive son revirement en affirmant qu'« elle a constamment exclu le droit des sujets différents de ceux mentionnés à l'article 33 de prendre part à la procédure de contrôle de l'admissibilité du référendum au moyen de la présentation de mémoires écrits et de leur présentation orale, en niant, en raison des caractéristiques de la procédure et de la nature de la décision pour laquelle elle a été instituée, l'établissement d'un droit d'intervention « de partie » [...]. Cela n'exclut pas, par ailleurs, que, en raison du même ordre de considérations – qui a induit la Cour à permettre aux délégués ou présentateurs de la requête et au président du Conseil des Ministres l'illustration de leurs écrits –, l'on puisse permettre également le dépôt de mémoires provenant d'autres sujets sans que ceux-ci prennent la position de parties intervenantes et que l'on puisse en admettre l'illustration, préalablement à la décision en Chambre du conseil, comme cela est le cas pour les mémoires déposés par les sujets indiqués par la loi, pourvu que cela ne préjudicie pas au déroulement du contrôle d'admissibilité qui doit se tenir, et se conclure, selon une scansion temporelle définie. Ceci pour assurer l'opportunité d'accès à des argumentations potentiellement importantes pour la décision, dans une procédure [...] destinée à faire observer les limites objectives d'admissibilité du référendum résultant de la Constitution, et non à juger des positions subjectives. Dans le cas d'espèce, il n'y a pas de raison</footnote>
députés. Il est de plus inexact de penser que le Gouvernement est voué à défendre la loi attaquée par la requête, alors qu’il peut au contraire, sinon susciter la proposition référendaire, au moins la soutenir, si la remise en cause de la loi est politiquement délicate au sein du Parlement.

Dès lors que l’ouverture récente du contradictoire permet une réelle « défense » des intérêts concrets remis en cause par la requête abrogative, à travers l’introduction en Chambre du conseil de ses adversaires, la différenciation des jugements d’admissibilité et de constitutionnalité ne peut être fondée sur le caractère respectivement abstrait ou concret du contrôle.

Pour nier la thèse de l’absorption du contrôle de constitutionnalité, il faut suivre la règle de la triple identité de l’article 1351 du code civil qui est un principe général de la procédure juridictionnelle française mais aussi italienne. Comme le rappellent MM. les Professeurs Louis Favoreu et Loïc Philip, « les principes généraux de la procédure sont applicables aux décisions du Conseil constitutionnel : comme pour toutes les décisions juridictionnelles, l’autorité de chose jugée ne joue que si les litiges ont même cause, même objet et mêmes parties. Cette dernière condition a peu d’intérêt en ce qui concerne le Conseil constitutionnel ; en revanche, les deux autres sont applicables. Les décisions de la Haute Instance n’auront autorité de chose jugée qu’en ce qui concerne les textes mêmes qui ont été soumis à son appréciation »<fnref n="852" />.

On ne peut fonder la différenciation des jugements d’admissibilité de constitutionnalité qu’à partir de la distinction des objets et des causes de ces deux contrôles. Il n’y a tout d’abord pas autorité de chose jugée parce que les jugements d’admissibilité et de constitutionnalité n’ont pas le même objet : dans le premier cas, il s’agit d’un contrôle de constitutionnalité circonscrit portant sur les *dispositions* déférées pour abrogation, dans le deuxième cas, il s’agit d’un contrôle de constitutionnalité général

<footnote>d'exclure l'admission des mémoires déposés par les sujets ci-dessus mentionnés et leur illustration en
Chambre du conseil » (arrêt n° 31 de 2000, in *Il Foro it.*, 2000, I, pp. 737-740).</footnote>

<footnote n="852">⁸⁵² L. FAVOREU, L. PHILIP, in G.D.C.C., n° 13-8.</footnote>
portant sur les *normes* issues de la décision populaire. Les vices d'admissibilité ont été qualifiés en doctrine de « motifs d'incompétence »<fnref n="853" /> ou de « présupposés objectifs négatifs » à la fonction référendaire<fnref n="854" />. Quelle que soit l'option choisie pour déterminer la nature juridique des interdictions opposées à la fraction du corps électoral à l'origine de la requête, il apparaît bien que les examens respectivement exercés par la Cour constitutionnelle à l'occasion du jugement d'admissibilité et du contrôle de constitutionnalité diffèrent quant à leur objet. La distinction se fonde sur la différenciation entre les *vices d'admissibilité de la requête* référendaire et les vices résultant de son adoption, en d'autres termes de l'approbation de la disposition abrogative et de ses effets sur l'ensemble normatif impliqué par la question ablative, c'est-à-dire les *vices de constitutionnalité de la norme* référendaire.

En ce sens, on ne peut assimiler le jugement d'admissibilité et le contrôle de constitutionnalité ; la nature, les fonctions et les procédures de ces deux compétences sont

<footnote n="853">⁸⁵³ Notamment par A. CHIAPPETTI, *L'ammissibilità del referendum abrogativo, op. cit.*, pp. 101 e s. et pp. 158 e s., qui peut ainsi affirmer que « même si le contrôle des limites de compétence du pouvoir du corps électoral, parce que préventif, s'exerce sur l'acte d'initiative, il est néanmoins destiné à vérifier que le futur acte conclusif pourra être de toute façon adopté par l'organe invité à décider » (p. 101) et que « cela permet de les distinguer des vices d'inconstitutionnalité relatifs aux normes applicables après l'intervention abrogative de l'électorat » (p. 158).</footnote>

<footnote>Voir, en France, sur la théorie générale des vices d'incompétence, R. CHAPUS, *Droit administratif général*, I, Montchrestien, Paris, 2001, 15 éd., § 1214, p. 1024 : « Il y a incompétence quand une autorité [...] prend une décision [...] sans avoir qualité pour le faire, c'est-à-dire alors qu'elle n'est pas juridiquement habilitée à se comporter comme elle le fait ».</footnote>

<footnote>Voir, en Italie, M.S. GIANNINI, *Corso di diritto amministrativo*, Milano, Giuffrè, III, 1967, p. 183, affirme que l'incompétence « frappe non pas l'acte, mais certains éléments que la norme assimile à des éléments de l'acte à des fins pratiques... et précisément parmi eux les éléments relatifs au sujet » ; dans le même sens, G.U. RESCIGNO, « Sanatoria “ope legis” di atti invalidi. Reiterabilità di disposizioni dichiarate inconstituzionali », in *Giur. cost.*, 1963, p. 1253 note 13. C. MORTATI, *Istituzioni di diritto pubblico*, II, 10ª ed., Padova, CEDAM, p. 274 définit l'incompétence comme un vice de la « partie de l'acte liée à l'observation de normes de loi », en la configurant parmi les vices substantiels des actes législatifs. F. MODUGNO, *L'invalidità della legge*, II, Milano, 1970, p. 276, soutient que l'incompétence n'est pas un vice des présupposés de l'acte législatif chaque fois qu'elle « affecte la norme, en tant que telle, c'est-à-dire parce qu'elle dispose dans une matière soustraite à la compétence du sujet ou de l'organe législatif ». F. MODUGNO (p. 277 note 22 *ter*) nie l'applicabilité à la législation de la remarque de M.S. GIANNINI, *op. ult. cit.*, p. 121, selon lequel « la compétence existe toujours... sans que ne soit adopté aucun acte », puisque ce principe, valide pour le droit administratif, ne trouverait pas d'application dans le cadre de l'étude de la fonction législative, « puisqu'il n'existe pas de non-acte législatif ».</footnote>

<footnote n="854">⁸⁵⁴ M. RAVERAIRA, *Problemi di costituzionalità dell'abrogazione popolare, op. cit.*, p. 112.</footnote>

<footnote>Voir, sur les présupposés subjectifs et objectifs des actes juridiques A.M. SANDULLI, *Il procedimento amministrativo*, Milano, Giuffrè, 1964, pp. 45 et s. Voir aussi F. MODUGNO, « Legge (vizi della) », in *Enc. dir.*, XXIII, 1973, pp. 1005 et s., qui évoque entre autres, comme présupposés objectifs aux activités législatives, les avis des conseils régionaux, les requêtes de provinces et de communes et les initiatives des communes. Pour la distinction entre présupposés et actes préparatoires, A.M. SANDULLI, *ult. loc. cit*.</footnote>
distinctes car répondant à un objet différent. Une telle observation induit aussi à nier,
logiquement, le second grief mentionné selon lequel le contrôle de constitutionnalité
constituerait une hypothétique forme d'appel du jugement d'admissibilité interdit, en tant
que tel, par l'article 137 de la Constitution.

Il n'y a par ailleurs pas autorité de chose jugée car les jugements d'admissibilité et de
constitutionnalité n'ont pas la même cause. Dans le premier cas, la Cour constitutionnelle
statue au titre de l'article 75 de la Constitution. Dans le second cas, elle juge sur le
fondement de l'article 134 de la Constitution. Même en tenant compte de la jurisprudence
élaborée depuis 1978 sur les causes implicites d'inadmissibilité, il serait néanmoins abusif
de prétendre que la *Consulta* réalise un véritable contrôle de constitutionnalité quand elle
contrôle la requête référendaire. Elle n'opère qu'un jugement de constitutionnalité
circonscrit (par les limites explicites et les limites implicites déduites d'une lecture
systémique du texte fondamental) portant sur la requête référendaire et non sur la norme.

Partant, les deux options, maximaliste et minimaliste, doivent être repoussées : le
jugement d'admissibilité ne saurait absorber, ni totalement, ni partiellement le contrôle de
constitutionnalité.

Le contrôle de constitutionnalité ne peut pas être anticipé par le jugement
d'admissibilité en raison tout d'abord des distinctions formelles et substantielles de ces
deux compétences. Par ailleurs, à supposer que la Cour constitutionnelle élargisse outre
mesure le champ d'application du jugement d'admissibilité, une telle compétence ne
pourrait en aucun cas exclure totalement la possibilité d'un contrôle a posteriori ; il serait
en effet illusoire de penser que tous les vices formels ou matériels résultant des effets de
l'introduction de la disposition abrogative dans l'ordre juridique sont déterminables a
priori, même si l'observation de la pratique jurisprudentielle en matière référendaire
permet d'affirmer à cet égard un certain « impérialisme » des causes implicites
d'inadmissibilité relatives à l'hétérogénéité de la question abrogative ou au caractère constitutionnellement lié des dispositions visées<sup>855</sup>.

La Cour constitutionnelle, dans l'arrêt n° 24 de 1981, a affirmé que le jugement d'admissibilité de la requête « ne doit pas prendre en compte l'éventuel effet abrogatif du référendum ; d'autant plus que la situation normative qui en résulterait pourrait donner lieu [...] à un jugement de constitutionnalité [...]. Quand la Cour juge en revanche de l'admissibilité d'une requête de référendum abrogatif, elle porte son examen sur des aspects (homogénéité et univocité) inhérents à la structure de la question et sur la nature des dispositions qui forment l'objet de celles-ci »<sup>856</sup>.

Par ailleurs, et de manière paradoxale, on peut observer que si le jugement de constitutionnalité était absorbé par le jugement d'admissibilité, cela constituerait de surcroît une restriction supplémentaire au pouvoir d'initiative référendaire. En effet, le Législateur parlementaire peut, après l'approbation de la question abrogative (et, par hypothèse, avant un hypothétique contrôle de constitutionnalité), modifier la norme de résultat ; la loi n° 352 de 1970 a même implicitement prévu cette hypothèse, en permettant de retarder l'entrée en vigueur de l'effet abrogatif<sup>857</sup>. Or, la possibilité d'une correction parlementaire de la norme référendaire vise à corriger ses imperfections et les problèmes de constitutionnalité que son application « brute » pourrait révéler. La Cour constitutionnelle n'a pas manqué de le relever, dès 1981<sup>858</sup>, mais surtout dans l'arrêt n° 32 de 1993 : « la cour ne dissimule pas le fait que la norme de résultat puisse donner lieu à des inconvénients [...]. Mais ces aspects n'ont aucune incidence sur le caractère opérationnel du système électoral et ne paralysent pas le fonctionnement de l'organe, et, en conséquence, ne mettent pas en cause l'admissibilité de la demande de référendum. Dans

<footnote n="855"><sup>855</sup> Voir *supra*, Première Partie, Titre I, Le contrôle de la structure formelle de la question et Titre II, Le contrôle du respect des limites substantielles au référendum abrogatif, Chapitre I, les dispositions à contenu constitutionnellement lié.</footnote>

<footnote n="856"><sup>856</sup> Arrêt n° 24 de 1981, in *Racc. uff. ord. sent. Corte. Cost.*, 1981, vol. LVII, p. 173.</footnote>

<footnote>Voir, en sens conforme, G. ZAGREBELSKY, *La giustizia costituzionale*, Bologna, Il Mulino, 1977, pp. 183 et s. et F. MODUGNO, « "Trasfigurazione" del referendum abrogativo. "Irrigidimento" dei Patti lateranensi ? », in *Giur. cost.*, 1978, I, p. 180 note 12.</footnote>

<footnote>Contra, A. CHIAPPETTI, *L'ammissibilità del referendum abrogativo*, op. cit., pp. 237 et s.</footnote>

<footnote n="857"><sup>857</sup> Voir article 37 alinéa 3, cité *supra*.</footnote>

<footnote n="858"><sup>858</sup> Voir arrêt n° 26 de 1981, in *Racc. uff. ord. sent. Corte. Cost.*, 1981, vol. LVII, p. 204.</footnote>
les limites de l'interdiction de la remise en vigueur formelle ou substantielle de la norme abrogée par la volonté populaire (arrêt n° 468 de 1990) *le Législateur pourra corriger, modifier ou compléter la réglementation résiduelle* »<fnref n="859" />.

Si l'on se situe dans le champ de l'analyse jurisprudentielle, le contrôle opéré par la Cour dans le jugement d'admissibilité concernerait toutes les hypothèses d'inconstitutionnalité (ou d'incompétence du détenteur de l'initiative référendaire) déterminables préventivement ; l'examen exercé en matière de contrôle de constitutionnalité serait alors relatif à tous les autres motifs d'inconstitutionnalité. Une telle affirmation, interprétée de façon restrictive, pourrait alors confirmer la thèse minimaliste de l'anticipation du contrôle de constitutionnalité : les motifs d'inconstitutionnalité relevés dans la phase du jugement d'admissibilité ne pourraient plus être ensuite examinés.

L'affirmation d'une anticipation partielle du contrôle de constitutionnalité suppose d'admettre, toujours, que le jugement rendu en matière d'admissibilité revêt l'autorité absolue de la chose jugée. Deux arguments principaux permettraient de soutenir une telle assertion. Les règles relatives au jugement d'admissibilité ne prévoient pas que les décisions d'inadmissibilité aient une efficacité limitée comparable à celle des décisions de rejet d'une question de constitutionnalité<fnref n="860" />. En outre, la « logique » du jugement préventif d'admissibilité répondrait « à un principe général : le principe d'économie qui implique d'interdire des activités inutiles [...]. Ceci est d'autant plus valable si l'on a à l'esprit le caractère dispendieux de l'institution référendaire et les dangers qu'il peut impliquer pour

<footnote n="859">⁸⁵⁹ Arrêt n° 32 de 1993, in *Racc. uff. ord. sent. Corte cost.*, 1993, vol. CVI, point 5 du considérant en droit, pp. 212-213, où la Cour déclara l'admissibilité d'une requête en matière électorale (c'est nous qui soulignons).</footnote>

<footnote>Sur les inconvénients prévisibles de la norme de résultat, dès la phase du jugement d'admissibilité, voir notamment en doctrine G. FLORIDIA, « Referendum elettorale e difetti della normativa di risulta : “inconvenienti” vs “impedimenti” », in *Giol. cost.*, 1993, pp. 225-240.</footnote>

<footnote n="860">⁸⁶⁰ Sur les décisions de rejet et sur leur efficacité non définitive voir V. CRISAFULLI, *Lezioni*, II, (1976), *op. cit.*, pp. 355 et s. ; F. MODUGNO, « Una questione di costituzionalità inutile : è illegittimo il penultimo capoverso dell'art. 30 l. 11 marzo 1953, n. 87 ? », in *Giol. cost.*, 1966, pp. 1723 et s. ; A. PIZZORUSSO, « Garanzie costituzionali (art. 137 Cost.) », in *Commentario Scialoja e Branca*, Bologna, 1981, pp. 302 et s. ; A.M. SANDULLI, *Il giudizio sulle leggi*, Milano, Giuffrè, pp. 54 et s. ; G. ZAGREBELSKY, *La giustizia costituzionale, op. cit.*, pp. 183 et s. ; Sur la pratique jurisprudentielle voir F. MODUGNO, « La funzione legislativa complementare della Corte costituzionale », in *Giol. cost.*, 1981, pp. 1646 et s.</footnote>
le fonctionnement du système démocratique »<fnref n="861" />. Le contrôle d'admissibilité ne pourrait
ainsi être exercé qu'une seule fois, et les causes d'inadmissibilité de la requête référendaire
ne pourraient donc plus faire l'objet d'un réexamen de la Cour constitutionnelle à
l'occasion du jugement de constitutionnalité.

Concernant le second argument, on ne peut ériger au rang de principe général du droit
une règle organisationnelle implicite qui ne saurait primer toutefois le respect des droits
constitutionnels garantis dont tout justiciable peut se prévaloir, par l'intercession d'une
question de constitutionnalité transmise au juge constitutionnel.

Le premier argument est plus subtil : aucun argument de droit positif ne permettrait
d'assimiler le jugement d'admissibilité à une décision de rejet d'une question de
constitutionnalité. Pourtant, en l'absence de disposition explicite, rien n'autorise non plus à
affirmer l'interdiction d'une telle comparaison. Hors les différences formelles, relatives
aux compétences, aux procédures et aux objets examinés, les jugements d'admissibilité et
de rejet d'une question de constitutionnalité sont substantiellement identiques en ce qu'il
s'agit, dans les deux cas, d'un contrôle de conformité de l'objet du jugement à des
paramètres constitutionnels. C'est en raison de cette identité substantielle que l'on peut
raisonnablement conclure que les décisions d'admissibilité ne sont pas revêtues d'une
efficacité erga omnes. Dès lors, les questions relatives à l'admissibilité de la requête
référendaire peuvent faire l'objet d'un nouvel examen, dans le cadre du contrôle de
constitutionnalité répressif de la norme référendaire<fnref n="862" />.

Une telle assimilation entre jugement d'admissibilité et décision de rejet doit,
toutefois, être relativisée. La remise en cause, au sein d'un jugement de constitutionnalité,
d'options prises à l'occasion d'un contrôle d'admissibilité positif de la requête référendaire
ne doit pas être, théoriquement, écartée.

<footnote n="861">⁸⁶¹ A. CHIAPPETTI, *L'ammissibilità del referendum abrogativo, op. cit.*, p. 239.; voir également l'opinion conforme de C. LAVAGNA, *Istituzioni di diritto pubblico, op. cit.*, pp. 343-344, sur le fondement d'une interdiction de principe, du type *non bis in idem*, du réexamen de questions déjà jugées dans le cadre d'autres compétences de la Cour.</footnote>

<footnote n="862">⁸⁶² Voir en ce sens M. RAVERAIRA, *Problemi di costituzionalità dell'abrogazione popolare, op. cit.*, pp. 122-124. *Contra G. ZAGREBELSKY, La giustizia costituzionale, 2ª ed.*, Bologna, Il Mulino, 1988, p. 115, note 27.</footnote>
Une telle possibilité de revirement semble devoir cependant être minimisée pour des motifs non pas juridiques mais de politique jurisprudentielle. Dans l'hypothèse ici étudiée, la Cour constitutionnelle prendrait le risque de désavouer, *a posteriori*, l'application qu'elle a faite des canons d'admissibilité. Elle encourrait alors non seulement le grief de l'incohérence mais aussi (dans l'hypothèse maximale de l'admission de la question de constitutionnalité) le danger d'invalider une décision populaire sur des motifs qu'elle avait précédemment écartés. Le risque de « délégitimation » *politique* de la Cour serait alors porté à son comble.

Par ailleurs, si l'on étudie les deux motifs principalement utilisés pour l'examen de l'admissibilité de la requête, c'est-à-dire la vérification de la structure formelle de la question et la certitude qu'elle ne vise pas des dispositions à contenu constitutionnellement lié, on perçoit mal comment la *Consulta* pourrait se déjuger.

A supposer, dans le premier cas, que la formulation de la question ait été évaluée de façon incorrecte par le juge rapporteur et que ses quatorze pairs aient avalisé son examen positif, le défaut d'homogénéité de la requête ablative aurait nécessairement des répercussions sur la norme de résultat ; ces dernières pourraient alors être sanctionnées sur le fondement du défaut de *ragionevolezza* des dispositions résiduelles<sup>863</sup>. Sauf à renforcer l'argumentation alors soutenue dans la motivation de la décision d'inconstitutionnalité, il serait alors inutile pour la Cour de relever ce grief puisqu'elle aurait, par hypothèse, matière à sanctionner la norme de résultat, c'est-à-dire les effets postérieurs de la question.

De même, si la Cour n'avait pas préalablement sanctionné l'inadmissibilité d'une requête visant des dispositions constitutionnellement liées, le résultat référendaire violerait *directement* une norme du texte fondamental et c'est, nous semble-t-il, sur ce fondement que la *Consulta* devrait juger inconstitutionnelle, en tout ou partie, la norme de résultat issue de l'approbation populaire.

L'éventualité que la Cour se déjuge nous semble donc très incertaine. On a pu par ailleurs noter, dans la première partie de cette étude, comment la Cour avait développé à
l'extrême les causes implicites d'inadmissibilité. Cette immixtion, critiquée, dans le champ du contrôle de constitutionnalité empêche, en l'état actuel de la jurisprudence tout au moins, qu'une formulation jugée défectueuse de la question ou que l'empiètement de la requête sur des dispositions à contenu constitutionnellement lié échappent au contrôle vigilant, voire sourcilleux, de la *Consulta*.

## Section II L'assimilation abusive de l'évaluation formelle de la requête référendaire et du contrôle de ragionevolezza de la loi.

Une grande partie de la doctrine italienne a, dès l'arrêt n° 16 de 1978, interprété le revirement jurisprudentiel opéré par la Cour constitutionnelle comme une tentative de transposition, dans le jugement d'admissibilité de la requête référendaire, d'une technique maîtresse du contrôle de constitutionnalité par voie incidente, la *ragionevolezza*<sup>864</sup>, qui s'enracine dans le principe d'égalité inscrit dans l'article 3 de la Constitution<sup>865</sup>.

<footnote n="863"><sup>863</sup> Par exemple en raison du défaut de cohérence des dispositions résiduelles, non visées par la requête abrogative, dû, justement, à la disparition de la norme qui assurait leur unité.</footnote>

<footnote n="864"><sup>864</sup> Il est ici préférable de garder le terme italien. Le Doyen Escarras a en effet prévenu contre toute prétention à une traduction univoque du concept de « ragionevolezza », en raison de son caractère polysémique : « le terme de «ragionevolezza» est intraduisible en français [...] caractère raisonnable, caractère rationnel, justice, il n'y a pas de mot en français qui puisse rendre synthétiquement, en une seule formule la richesse du concept italien de ragionevolezza !». (J.C. ESCARRAS, « Conseil constitutionnel et ragionevolezza : d'un rapprochement improbable à une communicabilité possible, Parte prima », in *Il principio di ragionevolezza nella giurisprudenza della Corte costituzionale italiana. Riferimenti comparatistici. Atti del seminario svoltosi in Roma, Palazzo della Consulta nei giorni 13 e 14 ottobre 1992*, Milano, Giuffrè, 1994, p. 213).</footnote>

<footnote n="865"><sup>865</sup> Article 3 de la Constitution :</footnote>

<footnote>« Tous les citoyens ont une même dignité sociale et sont égaux devant la loi, sans distinction de sexe, de race, de langue, de religion, d'opinions politiques, de conditions personnelles et sociales.</footnote>

<footnote>Il appartient à la République d'éliminer les obstacles d'ordre économique et social qui, limitant en fait la liberté et l'égalité des citoyens, empêchent le plein développement de la personne humaine et la participation effective de tous les travailleurs à l'organisation politique, économique et sociale du Pays ».</footnote>

<footnote>A la lecture de ces dispositions, on peut facilement observer que les Constituants italiens ont consacré non seulement la théorie « classique » de l'égalité, transposée dans l'alinéa 1, mais aussi une conception substantielle de ce principe, transcrite dans l'alinéa 2. La *ragionevolezza*, quand elle est utilisée comme paramètre de contrôle du respect du principe d'égalité, correspondra ainsi à l'évaluation des deux composantes, formelle et substantielle, de ce principe.</footnote>
Cette analyse concerne plus précisément le contrôle de la formulation homogène, claire et cohérente de la question référendaire. Plus qu'une confirmation de la thèse de l'anticipation du contrôle de constitutionnalité, ce qui transparaît d'une telle observation, c'est la contestation de l'adéquation de la technique de *ragionevolezza* au droit d'expression populaire reconnu par la Constitution : « la Cour fait un usage de la “ragionevolezza” dans un champ dans lequel la Constitution ne lui concède aucun espace de pouvoir discrétionnaire. Ce qui surprend, [...] c'est que ce critère a été appliqué à un droit de liberté (la liberté de vote garantie par l'article 48 de la Constitution), c'est-à-dire dans un champ dans lequel cela n'était jamais arrivé précédemment [...]. En d'autres termes, la Cour, en posant en substance des normes, réglemente les modalités d'exercice d'une liberté constitutionnelle [...]. Tant la loi que le référendum doivent être assujettis au super critère de la “ragionevolezza”. Ce qui équivaut à dire que [...] le peuple est souverain si et seulement s'il est “raisonnable” ; et il appartient à la Cour de dire quand et s'il est raisonnable »<fnref n="866" />.

Une telle critique, formulée dès 1978, a eu un réel attrait en doctrine qui n'a cessé depuis de la reprendre et de l'amplifier. Non seulement la transposition du contrôle de *ragionevolezza* serait inadéquate, mais elle serait de surcroît dangereuse pour la sécurité juridique, puisque « la transformation progressive du contrôle d'admissibilité, d'un contrôle ancré à des paramètres et des valeurs “substantielles” en un contrôle de “cohérence” (ou de “ragionevolezza” ou “fonctionnalité”) de la requête référendaire n'a non seulement pas produit plus de certitude juridique [...] mais a augmenté la marge d'impondérable et d'imprévisibilité de l'issue du jugement d'admissibilité »<fnref n="867" />.

Ces analyses ne nous semblent pas condamner, cependant, la possibilité théorique d'un contrôle de constitutionnalité *a posteriori* de la norme de résultat référendaire, parce qu'elles stigmatisent tout d'abord la contradiction dans laquelle la *Consulta* se serait

<footnote n="866">⁸⁶⁶ A. BALDASSARE, « La commedia degli errori », in *Pol. dir.*, 1978, pp. 575-578.</footnote>

<footnote n="867">⁸⁶⁷ P. CARROZZA, « Il giudizio sull'ammissibilità del referendum abrogativo », in *Aggiornamenti in tema di processo costituzionale*, sous la dir. de R. ROMBOLI, Torino, Giappichelli, 1993, p. 342. On trouve des analyses similaires notamment chez G. BRUNELLI, « Corte costituzionale, referendum elettorale e sistema elettorale », in *Giur. cost.*, 1991, pp. 350 et s. ; C. MEZZANOTTE, « Referendum e legislazione », relazione al congresso dell'Associazione Italiana Costituzionalisti, *Democrazia plebiscitaria e referendum*, Siena, 3 e 4 novembre 1993, p. 8 ; M. RAVERAIRA, *Problemi di costituzionalità dell'abrogazione popolare*, Milano, Giuffrè, 1983, pp. 211 et s.</footnote>
enferrée ; alors qu'elle affirme, avec constance, l'étanchéité du jugement d'admissibilité et du jugement de constitutionnalité, elle aurait cependant introduit une technique jurisprudentielle empruntée au premier et, par-là même, profondément inappropriée au contrôle de la requête référendaire. Une telle conclusion n'implique pas nécessairement la théorie contraire de l'anticipation du contrôle de constitutionnalité. Elle s'inscrit plutôt, à notre avis, dans le champ d'une critique vigoureuse du travail jurisprudentiel de la Cour, toujours prégnante dans une grande partie de la doctrine.

Par ailleurs, le rapprochement entre l'examen de l'homogénéité de la requête abrogative (ou de l'absence de dispositions à contenu constitutionnellement lié) et le contrôle de la *ragionevolezza* des lois ne nous semble pas véritablement fondé. En effet, si l'on examine les modalités d'exercice de la *ragionevolezza* (§1), on peut remarquer qu'il ne saurait correspondre aux techniques utilisées par la Cour constitutionnelle en matière d'admissibilité de la question référendaire (§2).
## §1 Ragionevolezza et jugement de constitutionnalité<fnref n="868" />.

Le schéma syllogistique traditionnel du jugement de constitutionnalité, c'est-à-dire la confrontation d'une norme ordinaire, en tant qu'interprétation « authentique » d'une disposition législative, à une norme constitutionnelle déduite de la loi fondamentale, a été complètement remis en cause par l'examen de la ragionevolezza des lois soumises au contrôle incident. Les techniques jurisprudentielles de la ragionevolezza ont en effet pour socle commun la promotion d'une interprétation téléologique de la norme législative, c'est-à-dire de la ratio de la disposition. Ses modalités principales bouleversent toute conception syllogistique de l'interprétation juridictionnelle. Elles correspondent à deux schémas principaux, ainsi que le souligne Jörg Luther : « dans le premier cas, la Cour s'occupe de relations qui concernent deux normes structurées comme des règles, c'est-à-dire des relations qui réfèrent la norme de qua à une autre norme déduite d'une source primaire (tertium comparationis) et auxquelles s'appliquent le principe d'égalité ou d'autres

<footnote n="868">⁸⁶⁸ Il n’est possible que d’étudier sommairement les modalités d’exercice de la ragionevolezza dans le jugement de constitutionnalité. La littérature italienne est extrêmement riche quant au concept même de ragionevolezza et quant à ses modalités techniques. Voir notamment, pour une analyse du concept relative, entre autres, à l’étymologie du terme, à son inscription dans le système des sources, à sa valeur de principe ou de règle, et pour un exposé synthétique des différentes doctrines qui y sont rattachées, J. LUTHER « Ragionevolezza (delle leggi) », in Dig. it. disc. pubbl., XII, Torino, UTET, 1997, pp. 341-362.</footnote>

<footnote>Se référer aussi aux actes du séminaire organisé par la Cour constitutionnelle à ce sujet, AA.VV., *Il principio di ragionevolezza nella giurisprudenza della Corte costituzionale italiana. Riferimenti comparatistici. Atti del seminario svoltosi in Roma, Palazzo della Consulta nei giorni 13 e 14 ottobre 1992, Milano, Giuffrè*, 1994, p. 213. Voir notamment les rapports de B. CARAVITA DI TORITTO, « Le quattro fasi del giudizio di eguaglianza-ragionevolezza », pp. 265-273 ; P. BARILE, « Il principio di ragionevolezza nella giurisprudenza della Corte costituzionale », pp. 21-42 ; S. FOIS, « “Ragionevolezza” e “valori”: interrogazioni progressive verso le concezioni sulla forma di Stato e sul diritto », pp. 103-119 ; M. LUCIANI, « Lo spazio della ragionevolezza nel giudizio costituzionale », pp. 245-252 ; L. PALADIN, « Esiste un “principio di ragionevolezza” nella giurisprudenza costituzionale ? », pp. 163-168 (article très critique quant à la possibilité de conceptualisation et d'utilisation d'une tel concept) ; R. ROMBOLI « Ragionevolezza, motivazione delle decisioni ed ampliamento del contraddittorio nei giudizi costituzionali », pp. 229-244 ; G. VOLPE, « Razionalità, ragionevolezza e giustizia nel giudizio sull'eguaglianza delle leggi », pp. 193-198 ; G. ZAGREBELSKY, « Su tre aspetti della ragionevolezza », pp. 179-192.</footnote>

<footnote>Pour une analyse de droit comparé franco-italien, voir les rapports, extraits du même séminaire, de J.C. ESCARRAS, « Conseil constitutionnel et ragionevolezza : d’un rapprochement improbable à une communicabilité possible, Parte prima », pp. 211-220 ; L. FAVOREU, « Conseil constitutionnel et ragionevolezza : d’un rapprochement improbable à une communicabilité possible, Parte seconda », pp. 221-228.</footnote>
paramètres constitutionnels qui concrétisent l'égalité (A). Dans le second cas, la Cour s'occupe d'une norme structurée comme règle dans ses relations avec les principes constitutionnels, plus précisément en relation à au moins deux normes déduites de la Constitution et formulées comme des principes (B) »<fnref n="869" />.

## A. La ragionevolezza en tant que paramètre de contrôle du principe d'égalité.

La première modalité du jugement de ragionevolezza trouve son fondement dans le principe d'égalité inscrit dans l'article 3 de la Constitution, en ses deux composantes, formelle et substantielle<fnref n="870" />. Il s'agit alors d'un « contrôle de “cohérence” entre règles posées par le Législateur et donc de la justice inhérence au caractère systémique du droit »<fnref n="871" />. L'examen de la cohérence de la norme législative déférée en regard d'une autre norme, extraite de l'ordre juridique parce qu'applicable à un cas analogue, ne répond pas, en tout état de cause, aux canons de la logique formelle : il ne s'agit en effet pas d'une « véritable antinomie entre deux normes dans le sens d'une contradiction ou d'une contrariété logique [mais] de formes d'antinomie définies comme “impropres”, c'est-à-dire d'antinomies entre principes, rationes ou évaluations de deux normes différentes. Une antinomie entre rationes peut se vérifier en ces cas où les normes prévoient pour les mêmes cas des conséquences non pas contradictoires, mais simplement incompatibles »<fnref n="872" />.

<footnote>Voir enfin le récent ouvrage, très exhaustif, de G. SCACCIA, *Gli “strumenti” della ragionevolezza nel giudizio costituzionale*, Milano, Giuffrè, 2000, 434 pp.</footnote>

<footnote n="869">⁸⁶⁹ J. LUTHER, « Ragionevolezza (delle leggi) », cit., p. 351.</footnote>

<footnote n="870">⁸⁷⁰ Le premier alinéa de l'article 3 traite de l'égalité formelle : « tous les citoyens ont une même dignité sociale et sont égaux devant la loi, sans distinction de sexe, de race, de langue, de religion, d'opinions politiques, de conditions personnelles et sociales ».</footnote>

<footnote>Le second alinéa est, lui, relatif à l'égalité substantielle : « il appartient à la République d'éliminer les obstacles d'ordre économique et social qui, limitant en fait la liberté et l'égalité des citoyens, empêchent le plein développement de la personne humaine et la participation effective de tous les travailleurs à l'organisation politique, économique et sociale du Pays ».</footnote>

<footnote n="871">⁸⁷¹ J. LUTHER, « Ragionevolezza (delle leggi) », cit., p. 351.</footnote>

<footnote n="872">⁸⁷² J. LUTHER, « Ragionevolezza (delle leggi) », cit., p. 352.</footnote>

<footnote>A cet égard, cette forme du jugement de la ragionevolezza de la loi ressemble, à maints égards, au contrôle opéré par le Conseil constitutionnel depuis 1979 (C.C., n° 78-101 DC, 17 janvier 1979, *Conseil des Prud'hommes*, in *Rec.*, p. 23, *R.J.C.*, p. I-67).</footnote>

<footnote>Depuis cette décision, le Conseil constitutionnel ne condamne plus les discriminations opérées par la loi sur le fondement de textes précis mais seulement parce qu'elles sont *injustifiées*. Or, ainsi que le note le</footnote>
Une illustration d'un tel énoncé peut résulter de la considération pratique de deux normes prévoyant la même conséquence pour deux cas distincts (par exemple des pénalités identiques pour des infractions de gravité inégale) ou, inversement, de deux normes impliquant des situations juridiques différentes en présence, pourtant, de cas analogues (par exemple des taxes différentes pour des foyers fiscaux similaires). De telles antinomies créent bien évidemment un sentiment d'injustice, parce qu'elles bafouent le principe d'égalité. Elles produisent, de surcroît, une incertitude interprétative, génératrice d'une insécurité juridique.

Professeur Escarras, « à partir du moment où le Conseil dit : discriminations injustifiables égalent discriminations interdites parce que lésant le principe d'égalité, il s'acheminé vers le contrôle du caractère non-arbitraire de la loi, de telle sorte que le principe d'égalité va prendre une forme abstraite qui se rapproche fort de la forme italienne : à situations semblables, règles semblables, à situations différentes, règles différentes [...]. A partir du moment où l'on voit apparaître dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel la notion de discrimination injustifiée par rapport à l'égalité au sens général du terme, il faut bien penser qu'il existe des discriminations justifiées, ou justifiables, et, pour distinguer entre les deux, le Conseil doit bien élaborer un critère. Il le fait de façon prétorienne, et la règle qu'il met sur pied contient des éléments que l'on trouve dans le jugement de ragionevolezza. Pour qu'une différence de traitement soit considérée par lui comme justifiée, ou justifiable, il faut, d'une part, qu'elle soit fondée sur l'intérêt général et, d'autre part, qu'elle soit en rapport avec l'objet de la loi qui établit la discrimination qu'elle induit. Là, je dis qu'on est très près de la technique de jugement italienne [...]. Lorsque le Conseil constitutionnel dispose qu'une norme portant une discrimination est inconstitutionnelle parce que ne poursuivant pas l'intérêt général, dans ce cas, on est très proche [...] des cas d'irragionevolezza intrinsèque que l'on peut trouver dans la jurisprudence de la Cour. Par ailleurs, quand le Conseil recherche s'il existe un lien entre la discrimination devancée devant lui et la finalité ou l'objet poursuivi par la loi, que fait-il, sinon rechercher un tertium comparationis ? ».

L'auteur en trouve d'ailleurs un exemple, dans la décision n° 91-297 DC (29 juillet 1991, Loi portant réforme hospitalière, in Rec., p. 108, R.J.C., p. I-463) « où le Conseil va chercher, comme le fait la Cour, en dehors de la cohérence interne de la loi dont une disposition est attaquée devant lui, un tertium comparationis : c'est dans des dispositions du code de la santé, donc dans la législation d'ensemble qui régit la matière, qu'il va rechercher si est justiciable une discrimination établie dans la nomination et la durée du mandat des chefs de service et des chefs de départements hospitaliers. Ici, c'est nettement une technique à “l'italienne” qui est employée : tout comme la Cour, le Conseil français recherche si une norme particulière est en situation de cohérence avec l'ensemble de la réglementation législative, qui sert alors de tertium ! » (J.C. ESCARRAS, « Conseil constitutionnel et ragionevolezza », cit., pp. 216-218).

On peut trouver un autre exemple dans la décision n° 95-369 DC, 28 décembre 1995, Loi de finances pour 1996, § 9, in Rec., p. 257 ; RJC, p. I-646. La disposition incriminée accordait, pour favoriser la pérennité des petites et moyennes entreprises, un abattement de 50 % sur la valeur des biens professionnels transmis à titre gratuit entre vifs. Le Conseil constitutionnel a alors estimé que « si le principe d'égalité ne fait pas obstacle à ce que le Législateur décide de favoriser par l'octroi d'avantages fiscaux la transmission de certains biens, c'est à condition que celui-ci fonde son appréciation sur des critères objectifs et rationnels en fonction des buts qu'il se propose » (c'est nous qui soulignons). Or, ainsi que l'indique T. DI MANNO, « chronique de contentieux constitutionnel », in R.F.D.C., 26-1996, pp. 378-379, « l'utilisation par le Conseil constitutionnel lui-même des adjectifs "objectif" et "rationnel" n'est pas fortuite ; elle indique bien que le principe de rationalité encadre les options du Législateur en matière d'abattements fiscaux. Dans ce domaine, le Législateur ne doit pas perdre de vue qu'il doit traiter de manière égale les situations semblables et de manière différente les situations différentes. Le principe de rationalité impose, donc, que les différenciations opérées soient justifiées d'une manière générale et objective ».
Les assimilations ou les différenciations opérées respectivement entre normes réglementant des situations différentes ou analogues ne peuvent être évaluées qu’en recourant à une interprétation d’ordre téléologique ou systémique. Un ancien président de la Cour constitutionnelle, Francesco Paolo Casavola, soulignait, dans un discours de janvier 1992<sup>873</sup>, que le schéma ternaire du jugement d’« égalité-ragionevolezza » se résout toujours en un « examen finaliste des réglementations comparées »<sup>874</sup>. La Cour se fonde alors sur les principes et les critères évaluatifs déduits du contexte des classifications et des systèmes législatifs auxquels appartiennent les normes comparées<sup>875</sup>.

## B. La ragionevolezza en tant que paramètre de contrôle de pondération des principes constitutionnels impliqués dans la norme législative.

La seconde modalité du jugement de ragionevolezza (le contrôle du rapport d'une norme législative avec des principes constitutionnels, c'est-à-dire avec des normes déduites de la Constitution) répond, elle, à une logique différente : il s'agit d'un « contrôle de "pondération" entre deux (ou plusieurs) principes constitutionnels par rapport aux exigences du cas abstrait réglementé par la loi »<sup>876</sup>.

La ragionevolezza de la loi n'est pas ici analysée en fonction de l'assimilation ou de la différenciation erronée qu'elle opérerait vis-à-vis d'une autre norme législative, mais en regard des principes constitutionnels en conflit, qu'ils correspondent aux droits des personnes, aux attributions des différentes institutions ou aux finalités politiques qu'elles doivent poursuivre. Une loi sera jugée ragionevole si le Parlement a su composer les différents principes constitutionnels en conflit qui y sont impliqués.

<footnote n="873"><sup>873</sup> Chaque année, le président de la Cour constitutionnelle prononce un long discours où il commente la jurisprudence de l'année précédente. Les discours présidiels sont souvent l'occasion, pour la *Consulta*, de tenter une systématisation de sa jurisprudence. En cette occasion, le président de la Cour répond aussi, et c'est particulièrement sensible en matière référendaire, aux attaques, souvent politiques, dont la juridiction constitutionnelle fait l'objet.</footnote>

<footnote n="874"><sup>874</sup> F. CASAVOLA, « La giustizia costituzionale nel 1992 », in *Giol. cost.*, 1993, 626.</footnote>

<footnote n="875"><sup>875</sup> J. LUTHER, « Ragionevolezza (delle leggi) », *cit.*, p. 353.</footnote>

<footnote n="876"><sup>876</sup> J. LUTHER, « Ragionevolezza (delle leggi) », *cit.*, p. 351.</footnote>
La *Consulta* aura alors à vérifier, tout d'abord, que ce conflit ne peut pas être résolu par l'application d'un critère hiérarchique<sup>877</sup> et, ensuite, qu'un principe constitutionnel n'a pas été « excessivement sacrifié »<sup>878</sup>, en d'autres termes que la traduction législative d'un principe ne s'est pas faite au détriment d'un autre.

La pondération entre valeurs constitutionnelles relève cependant, normalement, du devoir parlementaire ou de la « prudence du Législateur »<sup>879</sup>. C'est ce qu'indique la Cour quand elle affirme qu'elle « n'est pas habilitée à exercer des choix qui appartiennent exclusivement au pouvoir d'appréciation discrétionnaire du Législateur »<sup>880</sup>. Il ne s'agirait pour autant là que d'une « formule révérencielle envers le Parlement, par laquelle la Cour se défend, quoiqu'elle fasse en réalité, d'exercer un contrôle sur le dit pouvoir ». Dans une optique moins polémique, la Cour se limiterait à « contrôler la *ragionevolezza* de la loi par rapport aux principes constitutionnels, en éliminant ou en corrigeant l'éventuelle "imprudence" des choix du Législateur »<sup>881</sup>.

Le contrôle de *ragionevolezza* consiste alors dans la vérification du caractère raisonnable de la « préférence », choisie par le Parlement, d'un principe constitutionnel par rapport à un autre<sup>882 883</sup>. En d'autres termes, « la règle de préférence établie entre les

<footnote n="877"><sup>877</sup> L'affirmation d'une hiérarchie des principes constitutionnels peut surprendre. Elle est pourtant désormais admise par la jurisprudence italienne.</footnote>

<footnote>La Cour constitutionnelle a établi un certain nombre de principes et de droits fondamentaux (ou droits inviolables). Les principes suprêmes de la Constitution (la forme républicaine du gouvernement par exemple) ont été définis dans l'arrêt n° 1146 de 1988.</footnote>

<footnote>La technique de détermination des droits fondamentaux résulte en revanche d'un travail jurisprudentiel progressif : le droit à la vie, ainsi que la liberté de conscience, par exemple, ne peuvent en aucun cas être altérés, selon les arrêts n° 29 de 1975 et n° 467 de 1991 ; ces droits s'imposent donc à tout autre principe issu d'une interprétation de la Constitution. Certains droits sociaux sont aussi considérés comme inviolables.</footnote>

<footnote n="878"><sup>878</sup> J. LUTHER, « Ragionevolezza (delle leggi) », cit., p. 355.</footnote>

<footnote n="879"><sup>879</sup> J. LUTHER, « Ragionevolezza (delle leggi) », cit., p. 358.</footnote>

<footnote n="880"><sup>880</sup> Voir, par exemple, arrêt n° 314 de 1983.</footnote>

<footnote n="881"><sup>881</sup> J. LUTHER, « Ragionevolezza (delle leggi) », cit., p. 358.</footnote>

<footnote n="882"><sup>882</sup> Selon R. BIN, *Diritti e argomenti*, Milano, Giuffrè, 1992, p. 40, « les conditions auxquelles un principe prévaut sur l'autre constituent le cas d'une règle qui exprime la conséquence juridique du principe prédominant ».</footnote>

<footnote n="883"><sup>883</sup> A cet égard, cette modalité du jugement de *ragionevolezza* est également très proche du contrôle que le Conseil constitutionnel opère depuis 1979 (C.C., n° 79-105 DC, 25 juillet 1979 *Droit de grève à la radiotélévision*, in *Rec.*, p. 33, *R.J.C.*, p. I-71, *G.D.C.C.*, n° 27) dès lors qu'il doit « concilier » des principes constitutionnels.</footnote>
principes par la loi [...] doit opérer une composition adéquate et non inique par rapport aux exigences du cas abstrait réglementé »<fnref n="884" />.

Aucune de ces modalités d'exercice du contrôle de ragionevolezza ne correspond, selon nous, aux techniques utilisées par la Cour constitutionnelle en matière d'admissibilité de la requête référendaire.

De même que la Cour constitutionnelle italienne affirme qu'elle « n'est pas habilitée à exercer des choix qui appartiennent exclusivement au pouvoir d'appréciation discrétionnaire du Législateur », le Conseil constitutionnel insiste également sur le fait que « l'article 61 de la Constitution ne lui confère pas un pouvoir général d'appréciation et de décision identique à celui du Parlement, mais lui donne seulement compétence pour se prononcer sur la conformité à la Constitution des lois déférées à son examen (voir par exemple le considérant n° 12 de la décision n° 80-127 DC), 19-20 janvier 1981, *Sécurité et liberté*, in *Rec.* p. 15, R.J.C., p. I-91, G.D.C.C., n° 30). Ainsi, le Conseil constitutionnel affirme qu'il ne lui appartient pas de substituer sa propre appréciation à celle du Législateur, « chose que, pourtant, il lui arrive de faire » (J.C. ESCARRAS, « Conseil constitutionnel et ragionevolezza », cit., p. 215).

En effet, dès lors que le Conseil constitutionnel exerce un contrôle de l'erreur manifeste d'appréciation du Législateur (voir par exemple la décision n° 81-132 DC, 16 janvier 1982, *Nationalisations*, in *Rec.*, p. 18, R.J.C., p. I-104, G.D.C.C., n° 31, où le Conseil affirme « considérant que l'appréciation portée par le Législateur sur la nécessité des nationalisations décidées par la loi soumise à l'examen du Conseil constitutionnel ne saurait, en l'absence d'erreur manifeste, être récusée »), il s'octroie la possibilité de substituer son appréciation à celle du Législateur.

Même si, depuis quelques années, le Conseil évite d'employer explicitement les termes d'« erreur manifeste », au profit d'expressions moins brutales telles « disproportion manifeste » ou « atteintes excessives », « la logique du contrôle reste [...] la même : lorsque le Législateur a dû opérer une conciliation entre deux exigences constitutionnelles, le Conseil vérifie le caractère équilibré, proportionné de la conciliation » (D. ROUSSEAU, *Droit du contentieux constitutionnel*, Paris, Montchrestien, 2001, 6ème éd., p. 147).

De plus, ainsi que le note le Doyen Escarras, « faire une erreur manifeste d'appréciation, cela consiste pour le Législateur à dépasser le seuil tolérable, raisonnable, en deçà duquel il peut exercer son pouvoir d'appréciation discrétionnaire, de telle façon qu'étant *au-delà* de ce seuil il est tombé dans l'arbitraire et est sanctionné pour violation de la Constitution. Il m'apparaît que lorsque le Conseil censure une norme législative à ce motif, il ne fait rien d'autre que ce que fait la Cour constitutionnelle quand elle déclare une norme contraire à la ragionevolezza [...] » (J.C. ESCARRAS, « Conseil constitutionnel et ragionevolezza », cit., pp. 218-219).

En effet, fondamentalement, le contrôle de proportionnalité qu'exerce alors le Conseil français s'apparente fortement à cette modalité du contrôle de ragionevolezza de la Cour italienne puisque, dans les deux cas, la juridiction constitutionnelle confronte la norme législative déférée à deux normes constitutionnelles, afin de vérifier que leur conciliation est efficacement assurée par la ou les dispositions incriminées.

<footnote n="884">⁸⁸⁴ J. LUTHER, « Ragionevolezza (delle leggi) », cit., p. 358.</footnote>
## §2 Ragionevolezza et modalités de contrôle formel de la requête référendaire.

Des auteurs ont pu assimiler ragionevolezza et contrôle de la structure formelle de la question abrogative en ce que ces techniques jurisprudentielles aboutiraient aux mêmes excès, traduits dans l'efficace mais trop laconique formule du « pouvoir discrétionnaire de la Cour constitutionnelle ». La Haute Instance, en utilisant des concepts aux contours indéfinis et extensibles à l'envi, aurait ainsi forgé des outils lui permettant d'excéder sa compétence en habillant des décisions politiques d'atours juridiques.

On peut, éventuellement, partager les critiques relatives à l'incohérence de certaines des applications jurisprudentielles de ces techniques. On peut, il est vrai, envisager que, dans certains cas, les juges constitutionnels aient été sensibles à des considérations politiques évidemment inavouables. L'exemple peut-être le plus significatif, en matière référendaire, est livré par les deux arrêts n° 47 de 1991 et 32 de 1993, rendus tous deux en matière de systèmes électoraux. Dans la première décision (d'inadmissibilité de la requête relative au système électoral du Sénat), la Cour avait fait preuve d'un formalisme excessif, tout en donnant aux promoteurs les clefs d'une ouverture possible. Dans la seconde, elle se montra moins sourcilleuse et permit, ce faisant, de renverser les règles du jeu électoral. A n'en pas douter, les juges ont été sensibles à la pression de l'opinion publique, qui accusait le « proportionnalisme » de tous les maux de la société italienne, dans le contexte explosif des enquêtes, menées dès le début de la décennie 1990, sur la corruption impressionnante d'une grande partie de la classe politique italienne (l'opération « mains propres », *mani pulite*, initiée par la découverte de pots de vins, les *tangenti*, à Milan). Pourtant, formellement, la *Consulta* était cohérente, dans sa décision de 1993, avec l'arrêt n° 47 de 1991. Il n'est cependant pas illusoire de penser que certaines des imprécisions de la requête présentée en 1993 n'auraient normalement pas échappé à la censure des gardiens de la Constitution<fnref n="885" />.

<footnote n="885">⁸⁸⁵ Sur ces deux arrêts, voir *supra*, Première Partie, Titre II, Chapitre I, Section II, Paragraphe 2 La jurisprudence constitutionnelle en matière de lois électorales.</footnote>
A l'aune de ces considérations générales, c'est-à-dire, en définitive, des potentialités « politiques » (encore que ce terme paraisse très abusif) des jugements d'admissibilité de la requête référendaire mais aussi de *ragionevolezza* de la loi, on peut, effectivement, comparer ces compétences de la *Consulta*. Cette comparaison ne saurait néanmoins excéder les frontières d'une analyse extra-juridique, se résolvant en une explication factuelle, voire historique, de certaines dérives des juges.

Si la question est en revanche recentrée sur la problématique liminaire de
l'anticipation prétendue du contrôle de constitutionnalité par le jugement d'admissibilité de
la requête référendaire, on ne peut pas faire abstraction d'une confrontation précise des
différentes techniques jurisprudentielles.

Or, les modalités du jugement de *ragionevolezza* et les techniques jurisprudentielles du
jugement d'admissibilité ne sont pas comparables car les fondements axiomatiques des
contrôles de la requête référendaire et de *ragionevolezza* de la norme législative sont
distincts. L'erreur d'une certaine partie de la doctrine italienne a peut-être été entretenue
par une certaine imprécision terminologique de la *Consulta* ; elle use, il est vrai, dans les
deux cas de termes identiques quand elle prétend par exemple contrôler la « cohérence de
la loi » et celle de la question référendaire.

Ces tentatives d'assimilation de la *ragionevolezza* et du contrôle formel de la requête
référendaire s'appuient en réalité « sur une prémisse [...] indémontrable, selon laquelle le
jugement d'admissibilité du référendum et le jugement de constitutionnalité des lois
appartiendraient à un *genus* identique et seraient, par conséquent, gouvernés par les mêmes
règles de fond. C'est justement sur cette supposée homogénéité de nature que se fonde [...]
la construction théorique qui considère possible une vérification préventive de la
"*ragionevolezza*" de la requête d'abrogation populaire. Or, [...] *une telle transposition est
contredite par la diversité irréductible et structurelle d'objet de chacun des deux*

<footnote>Voir, notamment pour un commentaire politique très lucide de ces deux décisions, les articles de J.C. ESCARRAS, « Incertitudes et limites de la justice constitutionnelle : regards français sur la sentence n° 47 de 1991 de la Cour constitutionnelle italienne », in R.F.D.C., 6-1991, pp. 365 et s. et Id., « Après le “big bang” référendaire de la Cour constitutionnelle : le “trou noir” pour l’Italie », in R.F.D.C., 13-1993, pp. 183-195.</footnote>
jugements »<sup>886</sup>. L'objet des deux compétences de la Cour diffère en effet radicalement : le contrôle de constitutionnalité, dans lequel s'insère l'évaluation de la *ragionevolezza*, est relatif aux *normes* législatives, alors que le jugement d'admissibilité relève de l'évaluation des *dispositions* impliquées.

Dès lors, on comprend que la « cohérence » dont nous traitions en matière de jugement de *ragionevolezza*-égalité de la *norme* législative ne peut correspondre à la cohérence de la requête référendaire. Dans ce dernier cas, il s'agit de la cohérence des *dispositions* déférées par la question abrogative, qui peut exclusivement porter sur des dispositions extraites d'une loi ou d'un acte ayant force de loi *unique* (cohérence interne de la requête), ou bien de la cohérence de la question en regard de dispositions non déférées (cohérence externe de la requête).

En revanche, le contrôle de cohérence exercé par le jugement de *ragionevolezza* des lois a pour objet une relation d'antinomie ou d'incompatibilité entre deux *normes* législatives qui pourra être résolue « au moyen d'un critère chronologique (*lex posterior*), hiérarchique (*lex superior*) ou de spécialité (*lex specialis*) »<sup>887</sup>. Le *tertium comparationis*, c'est-à-dire la *norme* législative de comparaison, ne peut être déterminée qu'à l'occasion du contrôle de constitutionnalité. On ne peut prétendre contrôler la formulation d'une requête

<footnote n="886"><sup>886</sup> A. RUGGERI, « Referendum inammissibili per “irragionevolezza” della richiesta ? », in *Pol. dir.*, 1991, p. 280. C'est nous qui soulignons.</footnote>

<footnote>L'auteur justifie sa position en relevant qu'« en matière de vérification de l'admissibilité de la question référendaire, ce sont la loi en tant que type, et donc l'acte, qui importent [...]. Une vérification de "ragionevolezza" strictement entendue, qui requiert (et présuppose) [...] l'apport de l'expérience et des exigences de l'application [de la loi] demeure complètement étrangère à la perspective formelle-abstraite de dispositions [visées par la requête référendaire] qui est [considérée] dans la Charte [...]. La "ragionevolezza" trouve, en revanche, son humus naturel de développement au niveau des normes ; elle peut donc apparaître seulement au moyen d'un jugement de constitutionnalité strictement entendu, justement parce que l'objet de ce dernier est [...] la "question" [de constitutionnalité], la seule question historiquement datée, dans les aspects et dans les termes qui objectivement, justement, la campent théoriquement et l'établissent concrètement ; c'est, en somme, la question individuelle, dans la forme particulière et unique qui lui est donnée ».</footnote>

<footnote>L'auteur en conclut donc que « l'objet du jugement d'admissibilité, ce sont donc les dispositions ; l'objet du jugement de constitutionnalité, en revanche, ce sont les normes ou [...] la situation normative d'ensemble [...] ».</footnote>

<footnote>On retrouve des considérations identiques dans l'ouvrage du même auteur *Fonti e norme nell'ordinamento e nell'esperienza costituzionale, I, L'ordinazione in sistema*, Torino, Giappichelli, 1993, pp. 212 et s.</footnote>

<footnote>Voir également, pour une analyse similaire, L. VENTURA, « La motivazione tra pronunce della Corte e atti- oggetto del controllo », in A. RUGGERI (sous la dir. de), *La motivazione delle decisioni della Corte costituzionale*, Torino, Giappichelli, 1994, pp. 351 et s.</footnote>
référendaire, dont on ne peut déduire, *a priori*, la norme à laquelle elle donnerait éventuellement lieu, en la comparant à une norme réelle, c'est-à-dire à l'interprétation d'une disposition existante.

Il semble que cette faille logique n'ait pas échappé à la Cour qui, dans l'arrêt n° 63 de 1990, explique que le contrôle d'admissibilité ne peut porter sur la norme référendaire : « La difficulté et l'incertitude d'une rigoureuse vérification *a priori* de cette réglementation [c'est-à-dire du texte résultant de l'intervention référendaire, et donc de l'interprétation normative qu'en donnerait la Cour] est évidente ; elle pourrait donner lieu à un résultat sommaire et provisoire, susceptible d'être démenti par un approfondissement dialectique plus adéquat : *il est pour cela clair qu'on ne peut pas nier un moyen de démocratie directe, tel que le référendum abrogatif, sur le fondement d'éléments labiles et incertains* »<fnref n="888" />.

On ne peut pas non plus assimiler la seconde modalité du jugement de *ragionevolezza*, avec la technique d'évaluation de l'homogénéité, de la cohérence ou de la clarté de la question référendaire. L'évaluation de la requête référendaire n'est opérée qu'au regard des seuls principes, étroitement corrélés, de souveraineté populaire (article 1er de la Constitution) et de liberté de vote (article 48 de la Constitution) liés, par l'interprétation systémique que fait la Cour depuis son arrêt n° 16 de 1978, à l'article 75 de la Constitution<fnref n="889" />. Ils ne sauraient entrer en conflit avec d'autres, puisqu'ils sont, précisément, des principes fondamentaux de l'ordre juridique, c'est-à-dire des principes constitutionnels *suprêmes*. Or, le jugement de *ragionevolezza* ne peut alors en aucun cas opérer, puisque la règle hiérarchique y fait en ce cas obstacle<fnref n="890" />.

<footnote n="887">⁸⁸⁷ J. LUTHER, « Ragionevolezza (delle leggi) », cit., p. 352.</footnote>

<footnote n="888">⁸⁸⁸ Arrêt n° 63 de 1990, in *Racc. uff. ord. sent. Corte cost.*, 1990, vol. XCIV, point 5 du considérant en droit, p. 358.</footnote>

<footnote>Voir les commentaires de G. GEMMA, « Il giudizio sull'ammissibilità del referendum abrogativo: novità e conferme nelle sentenze del 1990 », in R. ROMBOLI (sous la dir. de), *La giustizia costituzionale a una svolta*, Atti del seminario di Pisa del 5 maggio 1990, Torino, Giappichelli, 1991, pp. 136-150.</footnote>

<footnote n="889">⁸⁸⁹ Arrêt n° 16 de 1978, point 5 du considérant en droit, in *Racc. uff. ord. sent. Corte cost.*, 1978, vol. LI, p. 148.</footnote>

<footnote n="890">⁸⁹⁰ Voir *supra*, Paragraphe 1, B.</footnote>
Au terme de ce titre, il apparaît bien qu'aucun des arguments hostiles au contrôle de constitutionnalité répressif de la norme référendaire ne résiste à l'analyse. Le corps électoral, organe institué de l'Etat, n'exprime sa volonté que dans le cadre de la Constitution. La norme référendaire, parce qu'elle est placée au même niveau hiérarchique que la loi parlementaire peut, elle aussi, faire l'objet d'un contrôle *a posteriori*. S'il est vrai que le référendum abrogatif est bien un instrument de contrôle, voire de stimulation politique du Parlement, il n'en est pas moins producteur de norme. A cet égard, la dimension exclusivement abrogative du référendum italien est tout à fait assimilable aux lois parlementaires « purement » abrogatives. Référendum abrogatif ou loi parlementaire purement abrogative sont tous deux producteurs de normes en ce qu'ils modifient l'ordre juridique préexistant. Enfin, il est inexact d'affirmer que le jugement d'admissibilité de la requête référendaire absorbe un éventuel examen *a posteriori* de la norme référendaire. Les deux contrôles sont autonomes en ce qu'ils ont des causes et des objets différents. Il est par ailleurs abusif d'assimiler l'évaluation formelle de la requête référendaire et le contrôle de *ragionevolezza* de la loi.

Il faut à présent à étudier comment s'effectuerait un tel contrôle répressif de la norme référendaire et à examiner par quels moyens la Cour constitutionnelle pourrait éviter une éventuelle « délégitimation » politique de son œuvre.