# L'État de droit face à la banalisation des régimes d'exception : quelle(s) instabilité(s) normative(s) des états d'exception ?

Xavier Magnon

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Xavier Magnon. L'État de droit face à la banalisation des régimes d'exception : quelle(s) instabilité(s) normative(s) des états d'exception?. Les réincarnations de l'État de droit en Europe, Journées juridiques francophone, Sofia, 11 au 13 octobre 2021., H. HRISTEV, Oct 2021, Sofia, Bulgarie. hal-05001223

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L'État de droit face à la banalisation des régimes d'exception :
quelle(s) instabilité(s) normative(s) des états d'exception ?

Xavier Magnon

Professeur de droit public

Aix Marseille Univ, Université de Toulon, Univ Pau & Pays Adour,

CNRS, DICE, ILF, Aix-en-Provence, France

Sous un angle critique, s'il est deux tendances mises en évidence dans les régimes d'exception, et en particulier, mais pas seulement, ceux mis en place pour lutter contre la pandémie de Covid 19, la concentration des pouvoirs aux mains de l'exécutif et les atteintes aux droits et libertés au-delà du seuil généralement admissible occupent une place centrale. À partir d'une approche normativiste et donc formelle de l'état d'exception, nous nous concentrerons ici sur l'état d'exception en tant qu'il est un sous ensemble normatif de l'ordre constitutionnel en vigueur, disposant d'un mode de production de normes dérogatoire<fnref n="1" />, en mettant en évidence, au-delà des deux éléments traditionnellement évoqués, l'instabilité normative consécutive à la mise en œuvre d'un tel état. Autrement dit, et sans doute de manière plus insidieuse, au-delà de la concentration des pouvoirs au profit de l'exécutif et de l'atteinte aux droits et libertés, l'état d'exception affecte de manière profonde le système de production des normes et génère, au fond, une insécurité juridique sous l'angle de la prévisibilité de la règle de droit. Un état d'exception affecte ainsi aussi bien les valeurs du libéralisme et de la démocratie mais également celles, sous cet angle, de l'État de droit.

À cet égard, il s'inscrit dans un mouvement plus général de déformalisation de la production du droit, la formalisation de cette production étant pourtant au cœur de la garantie de l'État de droit (ou autre chose), qui est saisie par une expression, finalement rassurante alors pourtant que son sens est fortement indéterminé, celle de « droit mou ». Au regard des différents sens qu'il est possible de reconnaître à cette expression, nous retiendrons celle du « caractère non normatif de l'acte qui le contient, le système juridique ne reconnaissant pas cet acte en tant que catégorie normative du système » <fnref n="2" />. Le droit mou est alors du droit en dehors du droit, en dehors des prescriptions du système juridique. Ce même phénomène est visible, de manière manifeste, en période d'état d'exception. Il faut sans doute rappeler que la formalisation du droit permet à la

<footnote n="1">1 La définition dans son ensemble étant la suivante : « sous ensemble normatif de l'ordre constitutionnel en vigueur, disposant d'un mode de production de normes dérogatoire, les normes susceptibles d'être produites dans ce cadre pouvant intervenir sans restriction de domaine d'intervention pour autant qu'elles poursuivent la finalité qui justifie l'état d'exception, institué, de manière temporaire, pour faire face à une situation de fait exceptionnelle, par sa fréquence, et dramatique, par son intensité, au nom d'un motif impérieux supérieur sous ensemble normatif de l'ordre constitutionnel en vigueur, disposant d'un mode de production de normes dérogatoire, les normes susceptibles d'être produites dans ce cadre pouvant intervenir sans restriction de domaine d'intervention pour autant qu'elles poursuivent la finalité qui justifie l'état d'exception, institué, de manière temporaire, pour faire face à une situation de fait exceptionnelle, par sa fréquence, et dramatique, par son intensité, au nom d'un motif impérieux supérieur », voir : « Le concept d'état d'exception. Une lecture juridique », RDP, Les États d'exception : un test pour l'État de droit ?, n° hors-série, 12 octobre 2021, pp. 31.</footnote>

<footnote>Cette présente contribution reprend, dans sa première partie, des éléments développés dans cet article publié à la *Revue de droit public*.</footnote>

<footnote n="2">2 Voir : « L'ontologie du droit : droit souple c. droit dur », in *La fabrique du droit constitutionnel* : (re)interroger les concepts structurants de la science du droit constitutionnel, RFDC, n° 120, 2019, pp. 949-966.</footnote>
fois la visibilité, la transparence, le respect de procédures faisant intervenir plusieurs organes représentatifs différents, le contradictoire... autant de garanties contre l'arbitraire dans la production du droit. Pour le dire autrement, on rappellera que ne saurait être du droit que ce qui est produit conformément au droit, sous peine de faire de n'importe quelle norme une norme juridique.

Sous cet angle, l'on peut soutenir que l'une des exigences de l'État de droit, et sans doute la première et qui garantit la qualité des autres, impose l'accessibilité et l'intelligibilité du droit, c'est-à-dire la possibilité d'avoir connaissance du droit en vigueur ; ce qui implique, d'une part, la possibilité d'accéder aux textes (accessibilité formelle), en terme d'informations, et, d'autre part, de disposer d'énoncés normatifs intelligibles (accessibilité substantielle), de sorte qu'ils puissent être interprétés de la manière la plus claire qui soit, à la fois, par ceux qui sont obligé par ces énoncés, par ceux qui les appliquent et par ceux qui en sanctionnent le respect. L'on pourrait encore ajouter que la sécurité juridique, entendue comme exigeant une prévisibilité du droit, participe également de ce même mouvement d'accessibilité du droit.

Au regard de cette exigence fondamentale de l'état de droit, l'état d'exception soulève deux difficultés. En tant que « sous ensemble normatif de l'ordre constitutionnel en vigueur, disposant d'un mode de production de normes dérogatoire » et, en lui-même, ce sous-ensemble, affecte l'accessibilité des normes. Selon cette perspective théorique, l'existence d'un mode de production du droit dérogatoire au droit (§ I) constitue ainsi une première manifestation de l'instabilité normative consécutive à la mise en place d'un état d'exception. En pratique, sous l'angle de la pratique française au moins, cet état d'exception peut être plus problématique encore en ce qu'il s'inscrit en dehors du droit en produisant des normes qui ne sont pas juridiques, ce qui témoigne d'une production de normes en dehors du droit (§ II).

## § I – La perspective théorique : une production du droit dérogatoire au droit

Pour clarifier ce que l'on peut entendre par une production du droit dérogatoire au droit, il faut s'entendre sur l'articulation que nous retiendrons, de manière conventionnelle, des termes « exception », « dérogation » et « spécialité ». L'exception traduit une situation qui échappe à l'application d'une règle générale, alors pourtant qu'elle relève de son domaine d'application, et qui se voit appliquer une autre règle, cette dernière prévoyant précisément que cette situation obéit à une autre règle que celle générale. Cette autre règle est une règle spéciale, qui pose une exception à la règle générale et qui déroge ainsi à celle-ci. L'état d'exception est un ordre normatif spécial, qui constitue une exception au droit commun constitutionnel et qui déroge ainsi à celui-ci. Ces précisions terminologiques apportées, il convient de caractériser l'étendue de la dérogation au droit commun imposée par l'état d'exception, avant de justifier l'approche formelle. Il s'agira ainsi de mesurer l'ampleur de la dérogation au droit commun de l'état d'exception (A), avant de montrer la pertinence de la lecture formelle de l'état d'exception (B).
## A – La mesure de l’ampleur de la dérogation au droit commun de l’état d’exception

L’ampleur de la dérogation au droit commun est décisive dans l’appréhension de l’état d’exception. Elle peut être éclairée à partir d’une échelle de la prise en compte de l’exception par le droit constitutionnel positif, qui comprend trois niveaux.

Le premier consiste à prévoir une règle spéciale, qui déroge à la règle générale, lors de la survenance d'un évènement particulier. Par exemple, sous la Vème République, en cas d'empêchement ou de vacance à la présidence de la République, cette fonction n'est plus assurée par celui qui a remporté les précédentes élections présidentielles au suffrage universel direct (depuis 1962), mais par le président du Sénat ou, en cas d'empêchement ou de vacance de celui-ci, par le gouvernement. La Constitution gère l'exception, l'empêchement ou la vacance, en prévoyant, une autre règle de désignation du Président, une autre autorité que celle qui devrait assurer la fonction devant l'exercer.

Le deuxième consiste à prévoir des règles différentes par rapport aux règles générales dans tout un ensemble de cas, et non plus un seul cas comme dans la situation précédente, mais qui ne concernent qu'un domaine particulier. À titre d'illustration, la loi fondamentale allemande prévoit que « les lois relatives à la défense, y compris la protection de la population civile, peuvent prévoir des limitations aux droits fondamentaux de la liberté de circulation et d'établissement (article 11) et d'inviolabilité du domicile (article 13) » (art. 17 a, 2). L'exception est limitée dans son domaine d'application, elle ne porte que sur les lois relatives à la défense, et quant à l'étendue des restrictions, seules quelques libertés limitativement désignées sont concernées.

La troisième et dernière forme de l'exception consiste à autoriser l'adoption de règles différentes, selon des modalités de production dérogatoires par rapport aux règles générales, dans tout un ensemble de cas, sans limitation préalable du domaine d'intervention, tant que les règles sont adaptées pour poursuivre la finalité pour laquelle l'état d'exception a été institué<fnref n="3" />. L'exception n'est plus seulement une exception mais un état d'exception qui se caractérise par un sous ensemble normatif de l'ordre constitutionnel en vigueur, disposant d'un mode de production de normes dérogatoire, les normes susceptibles d'être produites dans ce cadre pouvant intervenir sans restriction de domaine d'intervention pour autant qu'elles poursuivent la finalité qui justifie l'état d'exception. Telles sont les caractéristiques de l'ordre normatif spécial que constitue l'état d'exception et qui marque sa spécificité objective en tant que tel.

## B – La pertinence de la lecture formelle de l’état d’exception

<footnote n="3">³ La distinction entre les deux derniers niveaux d'exception peut être éclairée par le système de la Convention européenne des droits de l'homme qui distingue les *restrictions*, ponctuelles, opérées à l'encontre d'un droit reconnu par la Convention et la *dérogation*, en cas d'état d'urgence, aux obligations posées par la Convention. La gravité des motifs comme le domaine d'application des exceptions varient dans les deux cas, des motifs impérieux n'étant exigés qu'en cas de dérogation et l'exception n'est générale, à savoir vis-à-vis de l'ensemble des obligations de la Convention, que dans cette dernière situation de dérogation.</footnote>
Envisager l'ordre normatif spécial en tant que sous ensemble de l'ordre constitutionnel implique tout d'abord d'expliciter le lien existant l'ordre général et l'ordre spécial. Il doit exister une habilitation de l'ordre général en faveur de l'ordre spécial. Selon cette perspective, la question de la régularité de l'ordre spécial se pose, soit parce que la norme d'habilitation de l'ordre spécial, et donc de l'état d'exception, ne dispose pas du niveau hiérarchique valable pour pouvoir le faire, soit parce que le choix de mettre en œuvre l'état d'exception ne respecte pas les conditions prévues par la norme d'habilitation. La première situation concerne une habilitation exclusivement législative de l'état d'exception ; la seconde, le non-respect de la procédure prévue par la norme d'habilitation pour instaurer un état d'exception. Sous cet angle, dès lors qu'il existe une habilitation du système général, toutes conditions étant égales par ailleurs, un état d'exception peut être identifié, quelle qu'en soit la régularité. Pour le dire autrement, l'identification conceptuelle de l'état d'exception dépend de l'existence d'une habilitation prévue par le système et non pas de la régularité de cette habilitation ou de la régularité de la mise en œuvre de cette habilitation. La question de l'habilitation se situe au niveau du concept ; celle de la régularité à celui des normes du droit positif. Ainsi, l'on peut soutenir que l'état d'urgence sanitaire en France est bien un état d'exception mais qu'il est irrégulier. De même, si le Président de la République use de l'article 16 de la Constitution, sans consulter le premier ministre, il sera possible de soutenir qu'il choisit d'instaurer un état d'exception mais qu'il le fait de manière irrégulière.

Considérer que l'état d'exception est un sous-ensemble de l'ordre constitutionnel permet également de le différentier d'une révolution juridique. S'il faut entendre par révolution juridique, un ordre normatif premier et donc insusceptible d'être rattaché à un ordre juridique existant, l'état d'exception, bien que par nature « révolutionnaire », ne l'est pas, précisément parce qu'il est un sous-ensemble de l'ordre constitutionnel et qu'il est habilité par celui-ci. Tel n'est pas le cas de l'ordre révolutionnaire qui n'obéit au respect d'aucune règle et qui, d'ailleurs, n'a pas vocation à être un ordre normatif spécial ou un sous-ensemble d'un autre ordre normatif, mais bien à être un ordre normatif général. L'ordre révolutionnaire ne saurait être un ordre spécial, mais, plutôt, un ordre général.

Sans complexifier l'analyse, il n'en reste pas moins envisageable qu'un état d'exception puisse aboutir à une révolution juridique, lorsque l'ordre spécial se substitue à l'ordre général. Le mode de production spécifique prévu par l'ordre spécial devient alors le droit commun au point que le mode de production de droit commun disparaît et, avec lui, l'ordre constitutionnel de droit commun.

Retenir un critère formel, la procédure de production des normes, et non pas des éléments plus substantiels, mérite ensuite une justification. Deux constats d'ordre matériel sont, de manière classique, on l'a vu, rattachés à l'état d'exception : la concentration du pouvoir aux mains de l'exécutif et l'atteinte aux droits et libertés. Il semble que le critère du mode de production des normes, à la fois, englobe, mais, aussi, dépasse ces deux éléments.
Il les englobe car, dans des États de type démocratique, libéraux et reposant sur les exigences de l'État de droit, il appartient au législateur de produire des normes générales et abstraites en matière de droits et libertés. Lorsque c'est une autre autorité qui y procède, il s'agit de l'organe dit « exécutif » et celui-ci, en intervenant dans le domaine des droits et libertés, procède à une réglementation plus restrictive de ces droits et libertés compte tenu de la situation exceptionnelle. À l'évidence, en période de guerre, lorsque le pouvoir civil est remis, dans certains domaines, au pouvoir militaire, l'on retrouve la même dérogation au schéma général de production des normes dans le système.

Ce critère dépasse également ces deux éléments car il permet d'intégrer n'importe quelle dérogation à la procédure de production des normes, y compris dans un État non démocratique, voire autoritaire, qui pourrait prévoir, rien ne l'en empêche, qu'en période d'état d'exception le pouvoir exclusif du Chef de l'État que de produire des normes générales et abstraites dans le système serait transféré à un organe collégial désigné démocratiquement, voire à un mini-public délibératif. Pour le dire autrement, ce qui importe dans la caractérisation de l'état d'exception, ce ne sont pas les valeurs auxquelles il est porté atteinte, mais le mode dérogatoire au droit commun de production de normes. Sous cet angle, l'avantage du critère formel est qu'il permet d'identifier des situations indépendamment de leurs manifestations substantielles qui, elles, sont, toujours, variables.

Par production de normes, il faut entendre tous les modes de production de normes, que celles-ci soient générales et abstraites ou qu'elles soient individuelles et concrètes. Il faut en particulier intégrer la fonction juridictionnelle, qui peut être entendue comme impliquant un mode de production de normes individuelles et concrètes de sanction de la régularité au sein de l'ordre juridique. Souvent, en droit positif, la mise en place d'un état d'exception impose des dérogations aux modes de contrôle de la régularité dans le système. Pour ne prendre qu'un exemple, dans le cadre de l'application de l'article 16 de la Constitution française, s'il existe un contrôle des mesures adoptées par le Chef de l'État par le Conseil d'État, durant la période de son application, celles de ces mesures qui interviennent dans le domaine législatif ne sont soumises à aucun contrôle juridictionnel de celui-ci<fnref n="4" />. Ces dérogations peuvent être analysées comme une modification des règles de production des normes juridictionnelles de sanction de la régularité dans l'ordre juridique. Est ainsi intégrée au concept d'état d'exception une autre de ses manifestations, telle qu'elle apparaît en droit positif, à savoir l'altération des modes classiques de contrôle du respect de la régularité, sans pour autant s'y réduire.

Enfin, l'absence de restriction du domaine d'intervention des normes adoptées dans le cadre de l'état d'exception, critère qui pourrait être discuté, permet d'écarter d'autres modes de production

<footnote n="4">⁴ CE, Ass., 2 mars 1962, *Rubin de Servens*.</footnote>

<footnote>Il faut toutefois rappeler la consultation du Conseil constitutionnel sur les mesures prises par le Chef de l'État en application de l'article 16 de la Constitution, prévue par l'alinéa 3 de cet article ; dans ce cadre, les décisions du juge constitutionnel ne faisant l'objet d'aucune publicité.</footnote>
normative dérogatoire au droit commun. L'on peut penser ici à la production de normes législatives par le gouvernement, autorisée en France par l'article 38 de la Constitution. Cette production n'est possible, pour le gouvernement, que « pour l'exécution de son programme », selon les termes du texte constitutionnel, interprétés par le Conseil constitutionnel comme faisant obligation « au Gouvernement d'indiquer avec précision au Parlement, afin de justifier la demande qu'il présente, la finalité des mesures qu'il se propose de prendre par voie d'ordonnances ainsi que leur domaine d'intervention »<fnref n="5" />. Cette limitation du domaine d'intervention des ordonnances exclut cette production normative dérogatoire du concept d'état d'exception. Cette exclusion résulte également, et plus largement, de l'absence de certains des éléments qui justifient un état d'exception (situation de fait et motif impérieux) à propos des ordonnances.

## § II – La pratique française : une production de normes en dehors du droit

Au vu de l'expérience française de mise en œuvre de l'état d'exception sanitaire, la production de normes en dehors du droit se manifeste de deux manières plus ou moins visibles. L'état d'exception, lui-même, peut, en premier lieu, être mis en place en dehors du droit et, plus précisément en dehors des habilitations constitutionnelles (A), et il est encore possible, en second lieu, qu'il génère la production de normes non juridiques disposant toutefois d'une efficacité certaine (B). En état d'exception, le droit apparaît ainsi plus comme une « puissance discursive », que comme une « puissance coercitive »<fnref n="6" />, de sorte que l'on peut constater l'existence de normes performatives, quand dire c'est poser une norme.

### A – Un état d'urgence sanitaire sans habilitation constitutionnelle

Un ordre normatif spécial dérogeant à l'ordre constitutionnel en vigueur nécessite, pour le moins, une habilitation constitutionnelle, ce qui pose, pour le moins, problème en France. La Constitution du 4 octobre 1958 ne prévoit en effet que deux régimes d'exception : les pouvoirs exceptionnels du chef de l'État (article 16 de la Constitution) et l'état de siège (article 36 de la Constitution). En tant que sous ordre normatif dérogatoire au droit commun constitutionnel, celui-ci doit prévoir de manière explicite tout ordre normatif dérogatoire.

Pourtant, il y a déjà une éternité, le Conseil constitutionnel avait admis un état d'urgence sécuritaire, validation qui a été réaffirmée depuis lors au moment de sa réactivation dans un contexte terroriste. En 1985, il s'agissait de constater que « la Constitution du 4 octobre 1958 n'a

<footnote n="5">⁵ Voir par exemple : CC, n° 2017-751 DC, 7 septembre 2017, Loi d'habilitation à prendre par ordonnances les mesures pour le renforcement du dialogue social, § 2.</footnote>

<footnote n="6">⁶ M. Goupy, « L'état d'exception, une catégorie d'analyse utile ? Une réflexion sur le succès de la notion d'état d'exception à l'ombre de la pensée de Michel Foucault », précit., p. 114.</footnote>
pas eu pour effet d'abroger la loi du 3 avril 1955 relative à l'état d'urgence »<fnref n="7" /> ; à propos de l'état d'urgence terroriste, de manière pour le moins étonnante, le Conseil constitutionnel a jugé que « la Constitution n'exclut pas la possibilité pour le législateur de prévoir un régime d'état d'urgence »<fnref n="8" />. Cette même justification a été réitéré à propos de l'état d'urgence sanitaire : « la Constitution n'exclut pas la possibilité pour le législateur de prévoir un régime d'état d'urgence sanitaire »<fnref n="9" />. Nul doute d'ailleurs que, demain, il puisse encore juger, personne n'en disconviendra que « « la Constitution n'exclut pas la possibilité pour le législateur de prévoir un régime d'état d'urgence climatique »<fnref n="10" />.

Le respect de la Constitution ne semble d'ailleurs pas inquièter le Conseil constitutionnel alors qu'il a jugé, à propos du non-respect des délais d'examen des lois organiques prévus par l'article 46 de la Constitution à l'occasion de l'adoption de la loi organique d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19 que, « compte tenu des circonstances particulières de l'espèce, il n'y a pas lieu de juger que cette loi organique a été adoptée en violation des règles de procédure prévues à l'article 46 de la Constitution »<fnref n="11" />.

Si tout ce que n'exclut pas la Constitution est permis, l'on peut avoir quelques inquiétudes sur les décisions à venir du Conseil constitutionnel, en particulier, face à des lois quoi autoriseraient la reconduite à la frontière de tous les français de religion musulmane ce qui n'est pas, l'on n'en conviendra « exclut » par la Constitution. De plus, en raison de « circonstances particulières », le Conseil admet des violations de la Constitution, ce qui ne manque pas d'inquiéter, tant la notion de « circonstances exceptionnelles », qu'il mobilise sans l'expliciter, paraît large. Ni l'État libéral ni a fortiori l'État de droit ne gagnent à cette constitutionnalité d'exception, à ce droit constitutionnel jurisprudentiel d'exception<fnref n="12" />.

La France n'est certes pas seule dans ce cas et l'on peut penser à nos amis belges. La Constitution belge prévoit, de manière explicite, en son article 187, que « la Constitution ne peut être suspendue en tout ni en partie », ce qui n'a pas empêché l'adoption de deux lois de pouvoirs spéciaux le 27 mars 2020 habilitant le Roi à prendre des mesures de lutte contre la propagation du coronavirus COVID-19¹³.

<footnote n="7">⁷ CC, n° 85-187 DC, 25 janvier 1985, *Loi relative à l'état d'urgence en Nouvelle-Calédonie et dépendances*, Cons. 4.</footnote>

<footnote n="8">⁸ CC, n° 2016-536 QPC, 19 février 2016, *Ligue des droits de l'homme [Perquisitions et saisies administratives dans le cadre de l'état d'urgence]*, cons. 5.</footnote>

<footnote n="9">⁹ CC, n° 2020-800 DC du 11 mai 2020, *Loi prorogeant l'état d'urgence sanitaire et complétant ses dispositions*, § 17.</footnote>

<footnote n="10">¹⁰ À condition toutefois qu'il existe un consensus politique évident et immédiatement perceptible de l'urgence climatique (ce qui est, à l'évidence, loin d'être le cas...). Le Conseil constitutionnel ne saurait s'inscrire en dehors du respect du droit que pour suivre un tel consensus. Il ne pourrait avoir le courage du respect du droit qu'en l'absence d'un tel consensus, du moins pouvons-nous le croire.</footnote>

<footnote n="11">¹¹ CC, n° 2020-799 DC du 26 mars 2020, *Loi organique d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19*, § 3.</footnote>

<footnote n="12">¹² Voir : « Les principes d'un droit constitutionnel jurisprudentiel d'exception. A propos des décisions du Conseil constitutionnel sur l'état d'urgence sanitaire », *AJDA*, n° 23/2020, 29 juin 2020, Tribune, 2020, p. 1257</footnote>

<footnote n="13">¹³ *Moniteur belge*, 30 mars 2020, 2ème édition.</footnote>
S'ajoute à cette question de régularité de l'état d'urgence sanitaire, l'imprécision des régimes juridiques de cet état.

Elle se manifeste, en premier lieu, par la pratique des lois de « sortie d'état d'urgence » ou de « sortie de la crise sanitaire ». Tel est, en premier lieu, le cas de la loi n° 2020-856 du 9 juillet 2020 organisant la sortie de l'état d'urgence sanitaire, qui confère au premier ministre des pouvoirs exorbitants, du même type que ceux adoptés dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire, en particulier, en matière de restriction de la liberté d'aller et venir, étant entendu que ce pouvoir est conféré au premier ministre « dans les territoires où l'état d'urgence sanitaire n'est pas en cours d'application ». Cette loi prévoit ainsi un régime transitoire entre l'état d'urgence sanitaire et le droit commun, tout en empruntant à l'état d'urgence. Certains y verront un retour à la normale ; d'autres l'institution d'un nouvel état d'urgence sanitaire, mal nommé par la loi, à savoir un régime « de sortie d'urgence sanitaire ». La visibilité du régime dérogatoire n'en est plus que problématique. C'est encore le cas de la loi n° 2021-689 du 31 mai 2021 relative à la gestion de la sortie de crise sanitaire qui confère également un pouvoir dérogatoire au premier ministre<fnref n="14" /> de même nature et applicable en dehors des territoires où l'état d'urgence sanitaire est en cours d'application. Il faut évidemment rappeler à cet égard, insécurité normative encore, que l'état d'urgence sanitaire est appliqué de manière différenciée sur l'ensemble du territoire national. Avec ces lois de sortie d'état d'urgence, coexistent ainsi deux régimes d'exception sur le territoire national, l'état d'urgence sanitaire proprement dit et l'état de sortie d'état d'urgence. Il faut encore ajouter que ce régime de « sortie d'état d'urgence sanitaire » ne repose sur aucun dispositif législatif (même inconstitutionnel), à l'inverse de l'état d'urgence sanitaire, lui-même prévu (de manière inconstitutionnelle, on l'a vu) par les articles L 3131-12 à L 3131-20 du code de la santé

<footnote n="14">14 Comparer à cet égard :</footnote>

<footnote>- l'article L3131-15 du code de la santé publique sur l'état d'urgence sanitaire : « I. - Dans les circonscriptions territoriales où l'état d'urgence sanitaire est déclaré, le Premier ministre peut, par décret réglementaire pris sur le rapport du ministre chargé de la santé, aux seules fins de garantir la santé publique :</footnote>

<footnote>1° Réglementer ou interdire la circulation des personnes et des véhicules et réglementer l'accès aux moyens de transport et les conditions de leur usage ;</footnote>

<footnote>- l'article 1er de la loi du 9 juillet 2020 : « I. - A compter du 11 juillet 2020, et jusqu'au 1er avril 2021 inclus, le Premier ministre peut, par décret pris sur le rapport du ministre chargé de la santé, dans l'intérêt de la santé publique et aux seules fins de lutter contre la propagation de l'épidémie de covid-19 :</footnote>

<footnote>1° Réglementer ou, dans certaines parties du territoire dans lesquelles est constatée une circulation active du virus, interdire la circulation des personnes et des véhicules, ainsi que l'accès aux moyens de transport collectif et les conditions de leur usage et, pour les seuls transports aériens et maritimes, interdire ou restreindre les déplacements de personnes et la circulation des moyens de transport, sous réserve des déplacements strictement indispensables aux besoins familiaux, professionnels et de santé »;</footnote>

<footnote>- l'article 1er de la loi du 31 mai 2021 : « I. - A compter du 2 juin 2021 et jusqu'au 30 septembre 2021 inclus, le Premier ministre peut, par décret pris sur le rapport du ministre chargé de la santé, dans l'intérêt de la santé publique et aux seules fins de lutter contre la propagation de l'épidémie de covid-19 :</footnote>

<footnote>1° Réglementer ou, dans certaines parties du territoire dans lesquelles est constatée une circulation active du virus, interdire la circulation des personnes et des véhicules ainsi que l'accès aux moyens de transport collectif et les conditions de leur usage et, pour les seuls transports aériens et maritimes, interdire ou restreindre les déplacements de personnes et la circulation des moyens de transport, sous réserve des déplacements strictement indispensables aux besoins familiaux, professionnels et de santé ».</footnote>
publique. État d'urgence sanitaire, sortie d'état d'urgences sanitaire, variation des espaces géographiques concernés par ces deux catégories de régime.

En second lieu, il faut souligner, parmi les 12 lois adoptées sur l'état d'urgence sanitaire<sup>15</sup>, l'imprécisions des qualifications des situations saisies par le droit<sup>16</sup>. À côté d'un dispositif clair, d'état d'urgence sanitaire, prévu par la loi du 23 mars 2020 et codifié dans le code la santé publique, il existe, on l'a vu deux lois de « sortie », une loi organisant la sortie de l'état d'urgence sanitaire et une loi relative à la gestion de la sortie de crise sanitaire, une autre encore, relative à la gestion de la crise sanitaire, qui coexistent avec une loi renforçant les outils de gestion de la crise sanitaire et modifiant le code de la santé publique et une autre portant diverses dispositions de vigilance sanitaire. Malgré la multiplicité des qualificatifs législatifs, plutôt rassurant au regard de la sortie de la crise pandémique, il n'en reste pas moins que nous sommes en France, jusqu'au 31 juillet 2022, en vertu de l'article 7 de la loi du 23 mars 2020, modifié en ce sens par la loi n° 2021-1465 du 10 novembre 2021 portant diverses dispositions de vigilance sanitaire, non qualifiée comme certaines des celles qui l'ont précédé, en période d'état d'exception sanitaire. Les dénominations masquent la réalité des situations produites par le droit. L'on ne dit pas ce que l'on fait ; pire, l'on dit autre chose que ce que l'on fait. L'intelligibilité de l'état du droit est pour le moins sujette à caution.

## B – Une production de normes non juridiques efficaces : des normes performatives

Durant la pandémie et, plus particulièrement, pendant l'état d'urgence sanitaire s'est développée une normativité d'annonces orales, que l'on pourrait qualifier de *normes performatives*. Face aux évolutions de la pandémie, les interventions officielles et orales du chef de l'Etat, du premier

<footnote n="15"><sup>15</sup> Loi n° 2022-46 du 22 janvier 2022 renforçant les outils de gestion de la crise sanitaire et modifiant le code de la santé publique.

Loi n° 2021-1465 du 10 novembre 2021 portant diverses dispositions de vigilance sanitaire.

Loi n° 2021-1172 du 11 septembre 2021 autorisant la prorogation de l'état d'urgence sanitaire dans les outre-mer (Loi n'appelant pas de décret d'application).

Loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire.

Loi n° 2021-689 du 31 mai 2021 relative à la gestion de la sortie de crise sanitaire.

Loi n° 2021-160 du 15 février 2021 prorogeant l'état d'urgence sanitaire (Loi n'appelant pas de décret d'application) (fin état d'urgence 31 décembre 2021).

Loi n° 2020-1379 du 14 novembre 2020 autorisant la prorogation de l'état d'urgence sanitaire et portant diverses mesures de gestion de la crise sanitaire.

Loi n° 2020-856 du 9 juillet 2020 organisant la sortie de l'état d'urgence sanitaire.

Loi n° 2020-734 du 17 juin 2020 relative à diverses dispositions liées à la crise sanitaire, à d'autres mesures urgentes ainsi qu'au retrait du Royaume-Uni de l'Union européenne.

Loi n° 2020-546 du 11 mai 2020 prorogeant l'état d'urgence sanitaire et complétant ses dispositions.

Loi organique n° 2020-365 du 30 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19 (Loi n'appelant pas de décret d'application).

Loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19.</footnote>

<footnote n="16"><sup>16</sup> Qui rend même particulièrement difficile une recherche par mots clés sur *Legifrance* visant à réunir l'ensemble des lois portant sur l'état d'exception sanitaire.</footnote>
ministre ou du ministre de la santé, avant même toute formalisation par un acte juridique quel
qu'il soit, ont fait office de norme. Les exemples sont multiples, mais il en est deux qui méritent
d'être mise en évidence plus particulièrement.

Le premier d'entre eux est pour le moins étonnant et se situe au moment du premier
confinement. Le 16 mars 2020 lors d'une intervention télévisée à 20 h, le chef de l'état annonce le
début du confinement pour le lendemain midi<fnref n="17" />. Au moment de cette intervention, la crise
sanitaire était régie par un arrêté du 14 mars 2020, portant diverses mesures relatives à la lutte
contre la propagation du virus covid-19 du ministre de la santé, qui s'appuyait sur l'article L 3131-
1 du code de la santé publique sur les menaces sanitaires. Cette dernière disposition habilite le
ministre de la santé à prendre des mesures spécifiques par arrêté « En cas de menace sanitaire
grave appelant des mesures d'urgence, notamment en cas de menace d'épidémie ». Le
confinement est décidé par un décret du 16 mars 2020, portant réglementation des déplacements
dans le cadre de la lutte contre la propagation du virus covid-19. Ce décret intervient,
précisément, sur le fondement de l'article L 3131-1 Code de la santé, mais il s'agit d'un décret du
premier ministre, cosigné par le ministre de la santé et par le ministre de l'intérieur. Le fondement
normatif est ici purement décoratif et l'on pouvait penser que ce décret n'était que l'expression du
pouvoir général de police administrative, dont on pouvait toutefois douter de la constitutionnalité
compte tenu de l'ampleur de la dérogation à l'exercice des libertés fondamentales. Ce décret
trouve un fondement législatif, a posteriori, justifiant en l'occurrence l'adoption d'un nouveau
décret, avec la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19
qui habilite le premier ministre à prendre les mesures qu'il avait prise quelques jours plus tôt mais
qu'il reprendra dans un nouveau décret, celui du 23 mars 2020 prescrivant les mesures générales
nécessaires pour faire face à l'épidémie de covid-19 dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire, en
application de la loi du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19. Le droit
suit ainsi les annonces, mieux, il s'adapte à ces annonces. Cette situation d'exception marque la
prééminence de la politique sur le droit.

L'épisode du *pass sanitaire* est tout aussi éclairant. C'est encore par une annonce télévisée du 12 juillet 2021 que le Chef de l'Etat annonce l'adoption de plusieurs mesures : l'obligation de vaccination pour certaines professionnels, un renforcement des contrôles aux frontières le jour même, une extension du pass sanitaire dès les 21 juillet puis au mois d'août à certains lieux publics et le fait que les tests PCR seront rendus payant à compter de l'automne<fnref n="18" />. Le projet de loi concrétisant ces mesures a été adopté en conseil des ministres le 19 juillet et déposée en première lecture sur le bureau de l'Assemblée nationale le 20 juillet 2021, ce qui donnera lieu à la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire. Pour être clair, la loi reprend les mesures préconisées par le Chef de l'État. Il convient de rappeler quelques notions élémentaires de droit constitutionnel positif français pour pleinement apprécier la situation : c'est

<footnote n="17">17 Voir : https://www.elysee.fr/emmanuel-macron/2020/03/16/adresse-aux-francais-covid19.</footnote>

<footnote n="18">18 Voir : https://www.elysee.fr/emmanuel-macron/2021/07/12/adresse-aux-francais-12-juillet-2021.</footnote>
le premier ministre et non pas le chef de l'État qui dispose du pouvoir d'initiative législative en vertu de l'article 39 de la Constitution, c'est le gouvernement et non pas le Chef de l'État qui détermine la politique de la Nation, en vertu de l'article 20 de la Constitution (même si une telle pratique, contraire à la Constitution, est constante depuis l'origine de la Vème République...) et c'est le Parlement et non pas le chef de l'État qui vote la loi selon les termes de l'article 20 de la Constitution. Les normes ont donc été posées par une allocution télévisée du chef de l'État, les esprits bienveillants diront « dans les grandes lignes », les organes d'exécution, premier ministre, gouvernement et Parlement ont ensuite formalisés la norme pour en faire une loi. Mais qui s'inquiète encore du respect de la Constitution en période de crise sanitaire ?

L'instabilité normative générée par l'état d'exception sanitaire est ainsi considérable et elle affecte
le cœur de l'État de droit, et même l'ontologie du droit, dans l'encadrement des comportements
que celui-ci est censé produire. À ne pas savoir ce que l'on doit faire ou à croire que l'on doit faire
alors que l'on ne doit pas, c'est bien, dans son essence, l'encadrement des comportements qui est
affecté, et donc le droit, dans son essence même.
Etat de droit → intelligibilité du droit et, plus largement sécurité juridique, et donc prévisibilité du droit

Régimes d'exception souvent identifiés comme mettant en cause les droits et libertés

Définition proposée de l'état d'exception met en évidence le développement de procédures exceptionnelles de production des normes et c'est sous cet angle et plus exactement dans le prolongement de cette dimension que ce situe la question de l'instabilité normative. Non seulement les procédures formelles de production des normes sont exceptionnelle en état d'urgence mais, plus largement, les normes se développent en dehors même de ces procédures exceptionnelles, autrement dit les normes sont produites en dehors du respect des procédure de production du droit même si ces normes prennent l'apparence du droit, en particulier parce qu'elles sont posées par des organes habilités à produire des normes juridiques (mais qui les produisent donc, selon notre hypothèse, en dehors des procédure de production valables même si elles sont exceptionnelles)

un sous ensemble normatif de l'ordre constitutionnel en vigueur, disposant d'un mode de production de normes dérogatoire, les normes susceptibles d'être produites dans ce cadre pouvant intervenir sans restriction de domaine d'intervention pour autant qu'elles poursuivent la finalité qui justifie l'état d'exception, institué, de manière temporaire, pour faire face à une situation de fait exceptionnelle, par sa fréquence, et dramatique, par son intensité, au nom d'un motif impérieux supérieur.

Les annonces publiques du Président de la République, du premier ministre, du ministre de l'intérieur ou de celui de la santé font figure de normes juridiques obligatoires pour tous les destinataires des normes avant même que les actes juridiques qui les concrétisent ne soient adoptés<fnref n="19" />. En état d'exception, le droit apparaît ainsi plus comme une « puissance discursive », que comme une « puissance coercitive »²⁰.

<footnote n="19">19 L'analyse développée sur ce point par M. Goupy à partir de la pensée de M. Foucault est tout à fait éclairante : « Dans ses précédents travaux, le philosophe avait en effet distingué le pouvoir de souveraineté du biopouvoir : le premier s'exerce sur un territoire, par la répression, et s'exprime dans le langage du droit et du contrat ; le biopouvoir au contraire consiste en un pouvoir de régulation s'exerçant sur des populations en prenant appui sur la naturalité des comportements, pour gouverner les hommes par incitation plutôt que par interdiction et par répression. En s'inscrivant explicitement dans ce cadre, Foucault oppose dans l'entretien le « système de légalité » au « pacte de sécurité » : au sein des sociétés libérales, l'Etat assume un « pacte de sécurité », qui correspond à cette forme de pouvoir s'exerçant sur les populations par la prise en charge de la prévention du risque et par la garantie contre l'incertitude. C'est d'ailleurs pourquoi, selon lui, le terrorisme est l'ennemi principal du libéralisme : non pas essentiellement parce qu'il représente un mal absolu ou le criminel absolu, mais parce qu'il est la forme la plus manifeste de l'insécurité, car il attaque l'Etat « sur le plan où justement il a affirmé la possibilité de garantir aux gens que rien ne leur arrivera ». Dans ce cadre, l'emploi des mesures exceptionnelles pour répondre à l'incertitude prend une signification bien précise :</footnote>

<footnote>« L'État qui garantit la sécurité est un État qui est obligé d'intervenir dans tous les cas où la trame de la vie quotidienne est trouée par un événement singulier, exceptionnel. Du coup, la loi n'est plus adaptée ; du coup, il faut bien ces espèces d'interventions, dont le caractère exceptionnel, extra-légal, ne devra pas apparaître du tout comme signe de l'arbitraire ni</footnote>
d'un excès de pouvoir, mais au contraire d'une sollicitude (...). Ce côté de sollicitude omniprésente, c'est l'aspect sous lequel l'État se présente »

<footnote>Foucault esquisse ainsi nettement l'idée que l'usage de « l'exceptionnalité », dans nos sociétés, s'inscrit dans la logique, à la fois symbolique et concrète, de la rationalité libérale dominante » (« L'état d'exception, une catégorie d'analyse utile ? Une réflexion sur le succès de la notion d'état d'exception à l'ombre de la pensée de Michel Foucault », *précit*, pp. 104-105).</footnote>

<footnote n="20">20 M. Goupy, « L'état d'exception, une catégorie d'analyse utile ? Une réflexion sur le succès de la notion d'état d'exception à l'ombre de la pensée de Michel Foucault », *précit*, p. 114.</footnote>