TITRE II LA MISE EN ŒUVRE DU CONTROLE REPRESSIF DE LA NORME
REFERENDAIRE

Contrairement à une opinion commune solidement ancrée, le contrôle répressif de la
norme référendaire n’est pas une anomalie juridique, une expérimentation hasardeuse que
le droit constitutionnel imposerait au détriment du réalisme politique. Il est admis par
certains pays européens pour les référendums nationaux quoiqu’il n’ait, il est vrai, jamais
eu à s’exercer. La Cour constitutionnelle italienne admet la possibilité d’un contrôle de
constitutionnalité a posteriori de la norme référendaire depuis 1972<sup>891</sup>. Le principe du
contrôle est également admis en Irlande<sup>892</sup> et au Portugal<sup>893</sup>.

C'est, néanmoins, pour les référendums infra-étatiques, que le contrôle répressif a pu,  
concrètement, être opéré. Il est même de règle, aux Etats-Unis<sup>894</sup> comme en Suisse<sup>895</sup>.

Voir *supra*, Introduction de cette Deuxième partie.

<footnote n="891">891 Implicitement depuis l'arrêt n° 10 de 1972, in *Racc. uff. ord. sent. Corte cost.*, 1972, vol. XXXV, point 3 du considérant en droit, p. 63 ; explicitement depuis l'arrêt n° 251 de 1975, in *Racc. uff. ord. sent. Corte cost.*, 1975, vol. XLV, point 1 du considérant en droit, p. 524.</footnote>

<footnote n="892">892 Dans le cas de l'Irlande, où le contrôle *a priori* n'a qu'un caractère facultatif, les décisions rendues par la Cour suprême sont considérées comme revêtues de l'autorité absolue de chose jugée (articles 26 et 34 alinéa 3 de la Constitution irlandaise), de sorte qu'un contrôle répressif n'est alors plus envisageable. En revanche, s'il n'y a pas eu de contrôle préventif, un contrôle répressif pourra être exercé par la Haute Cour puis, en dernier ressort, par la Cour suprême (article 34 de la Constitution irlandaise).</footnote>

<footnote>Voir sur ce point J. CASEY, « La justice constitutionnelle et la démocratie référendaire en Irlande », in *Justice constitutionnelle et démocratie référendaire*, Actes du Séminaire UniDem organisé à Strasbourg (23-24 juin 1995) en coopération avec l'Institut des hautes études européennes de Strasbourg, Université Robert Schuman, et avec le soutien de l'Union européenne, Commission européenne pour la démocratie par le droit, Editions du Conseil de l'Europe, p. 120.</footnote>

<footnote n="893">893 Le contrôle préventif de la question référendaire est obligatoire au Portugal. Il n'exclut cependant pas la possibilité d'un contrôle répressif de la norme référendaire, alors même que, contrairement à la loi constitutionnelle italienne n° 1 du 11 mars 1953, les articles 115 et 223 de la Constitution portugaise précisent explicitement, concernant le contrôle préventif, que le Tribunal constitutionnel aura à opérer un « contrôle de légalité et de constitutionnalité » (c'est nous qui soulignons). Il faut cependant noter une différence notable avec le référendum italien. Le contrôle répressif ne soulève pas les mêmes difficultés car le référendum portugais n'a pas d'effet normatif direct. La question porte seulement sur un sujet qui relève « de la compétence de l'Assemblée de la République ou du Gouvernement à travers l'approbation d'une convention internationale ou d'un acte législatif » (article 115-3 de la Constitution portugaise).</footnote>

<footnote n="894">894 Aux Etats-Unis, les référendums organisés au sein des Etats fédérés ont valeur de lois ordinaires. Deux procédures peuvent être employées après le vote.</footnote>
L'affirmation de la possibilité du contrôle *a posteriori* des référendums nationaux dans plusieurs pays européens, l'exercice pratique de ce contrôle pour les référendums infra-étatiques aux Etats-Unis et en Suisse permettent assurément d'affirmer que le contrôle répressif de la norme référendaire ne constitue pas une chimère juridique. On objectera valablement qu'en réalité un tel examen n'a été pratiquement vérifié qu'en matière de référendums infra-étatiques où l'expression populaire ne constitue néanmoins pas l'expression de la souveraineté nationale. Pourtant, dès lors que nos Constitutions modernes n'affirment aucunement la supériorité de l'expression populaire directe sur celle de la représentation nationale, un tel argument n'apparaît pas opérant. Norme référendaire ou loi parlementaire sont placées au même niveau hiérarchique car ils constituent tous deux l'expression de la souveraineté.

En Italie, puisque la norme référendaire appartient bien à la catégorie des actes ayant force de loi, elle peut, en bonne logique, faire l'objet d'un contrôle *a posteriori* par la Cour constitutionnelle au titre de l'article 134 alinéa 2 de la

<footnote>La procédure d'injonction, adressée à un juge par un particulier, permet d'empêcher l'application de la loi référendaire. Elle est fréquemment utilisée. Certains affaires sont connues. Citons notamment les procédures d'injonction contre les propositions californiennes n° 187 interdisant à l'Etat fédéré de fournir une assistance sociale ou médicale aux immigrants illégaux et n° 209, remettant en cause la politique d« affirmative action ».</footnote>

<footnote>Plus classiquement, l'exception d'inconstitutionnalité, soulevée à l'occasion d'un procès diligenté par un particulier, permet de ne pas appliquer au justiciable la disposition incriminée. Si le succès de cette procédure a pour inconvénient de ne pouvoir s'appliquer qu'au cas par cas, il présente en revanche pour indéniable avantage de ne pas se heurter frontalement à l'expression populaire, car le juge ne peut bien évidemment pas annuler la norme référendaire, même en cas d'inconstitutionnalité. En effet, sans une décision de la Cour suprême fédérale qui a, en pratique, autorité absolue, la norme subsiste dans l'ordre juridique.</footnote>

<footnote n="895">895 En Suisse, les actes législatifs cantonaux adoptés ou soumis au référendum peuvent être examinés par le Tribunal fédéral dans le cadre d'un contrôle abstrait ou concret si, conformément à l'article 84 de la loi sur l'organisation judiciaire, des « droits constitutionnels des citoyens » sont affectés.</footnote>

<footnote>Le contrôle *in abstracto* par voie d'action s'effectue dans les trente jours suivant communication de l'acte incriminé, selon l'article 89 de la loi sur l'organisation judiciaire. Ce contrôle peut aboutir à l'annulation totale ou partielle de l'acte mis en cause car, comme l'observe le Professeur A. AUER, (*La juridiction constitutionnelle en Suisse*, Bâle et Francfort-sur-le-Main, éd. Helbing & Lichtenhahn, 1983, p. 184), il n'existe aucun moyen d'interpréter la disposition litigieuse en conformité avec le droit supérieur.</footnote>

<footnote>Un contrôle concret peut être organisé après expiration du délai de trente jours, par l'intermédiaire d'une décision individuelle, prise en application de cet acte normatif. Le Tribunal fédéral permet au justiciable d'exciper de l'inconstitutionnalité de ce dernier devant le juge du fond. Néanmoins, l'exercice d'un tel contrôle ne permet évidemment plus d'invalider la loi référendaire.</footnote>
Constitution. Ce contrôle potentiel de la norme référendaire soulève deux séries de problèmes pratiques distincts.

Il faut identifier quels vices formels de la norme référendaire peuvent être contrôlés a posteriori, c'est-à-dire déterminer si l'on doit prendre seulement en considération ceux qui affectent la votation ou si l'on peut aussi envisager un examen des vices formels constitués avant même la date du référendum. On doit par ailleurs se demander si la Cour constitutionnelle examinera seulement les vices substantiels de la norme référendaire ou, dans le cas d'une abrogation totale d'un texte, si elle pourra également contrôler la disposition purement abrogative ; la Consulta peut-elle par exemple considérer que l'évolution « historique » du texte référendaire ne répond plus aux exigences de cohérence, alors qu'elle avait préalablement affirmé que la formulation de la question référendaire était satisfaisante ? Ces questions relèvent de la première problématique de ce titre : les cas d'ouverture du contrôle de constitutionnalité répressif de la norme référendaire (Chapitre I).

La possibilité théorique du contrôle de constitutionnalité répressif implique une autre série de questions. Dans le cas d'une invalidation de la norme référendaire, la Cour encourt, effectivement, le risque d'une délégitimation politique. Il serait erroné de penser que les exigences de l'Etat de droit et, notamment, la hiérarchie des sources ou la protection de la minorité (en l'occurrence, ici, la minorité du corps électoral) suffiraient, à elles seules, à amortir les conséquences politiques d'une telle décision. Le juge constitutionnel est quelquefois impuissant face au « fait » politique. La loi du nombre n'est pas juridique, certes. Elle est cependant une donnée politique indéniable. Le fait majoritaire, par définition prégnant en matière référendaire, ne permet a priori pas d'accepter politiquement une éventuelle remise en cause juridictionnelle d'une décision, dont on pourra affirmer qu'elle émane de la souveraineté populaire. Jamais l'opposition « droit » (constitutionnel) versus « politique » n'a pu sembler aussi insurmontable.
Il semble pourtant possible d'apporter quelques éléments de réponse à ces
questions, dont la légitimité est difficilement réfutable. A n'en pas douter, les juges
constitutionnels italiens sont conscients des risques de délégitimation politique de
leur institution. Aussi, la Cour constitutionnelle peut-elle essayer d'y parer en
utilisant les techniques jurisprudentielles éprouvées depuis presque cinq
décennies<sup>896</sup>. Certes, les richesses du contentieux constitutionnel italien ne
permettent pas de répondre de façon rédhibitoire à la question de la légitimité
politique. Elles peuvent néanmoins, semble-t-il, remédier au risque de
délégitimation (Chapitre II).

<footnote n="896">896 Ce n’est qu’en 1956, soit trois ans après l’adoption de la loi constitutionnelle n° 1 du 11 mars 1953 (portant « Normes complémentaires de la Constitution sur la Cour ») que la Cour constitutionnelle est entrée dans les murs du *Palazzo della Consulta* et a rendu ses premières décisions.</footnote>
# Chapitre I Les cas d'ouverture du contrôle de constitutionnalité répressif.

Il a été démontré<sup>897</sup> que les décisions rendues en matière de légalité et d'admissibilité référendaires n'étaient pas revêtues de l'autorité de chose jugée. Cela implique que la Cour constitutionnelle, dans la mise en œuvre de son contrôle répressif, pourra remettre en cause les décisions rendues par le Bureau central, mais aussi les arrêts qu'elle aura rendus en matière d'admissibilité. Il en résulte donc que tant les éléments purement procéduraux que les causes d'inadmissibilité pourraient être de nouveau contrôlés à l'occasion du jugement de constitutionnalité par voie incidente.

Ainsi, les vices formels de la procédure référendaire peuvent être attraits dans le domaine du contrôle de constitutionnalité, parce que la loi n° 352 de 1970 met en œuvre les dispositions constitutionnelles formelles de l'article 75 de la Constitution. Ils deviendraient, alors, après approbation de la votation, des vices formels de la norme référendaire (Section I). Par ailleurs, les vices d'admissibilité de la requête référendaire peuvent également relever du contrôle répressif de la *Consulta* en ce qu'ils sont susceptibles, après le résultat positif du référendum, de se transformer en vices substantiels de la norme référendaire (Section II).

Outre ces vices de la requête, par hypothèse non relevés par le Bureau central ou par la Cour constitutionnelle italienne et se transformant, de fait, en vices de la norme de résultat, d'autres vices *propres* de la norme, c'est-à-dire susceptibles de

<footnote n="897"><sup>897</sup> Voir *supra*, Titre I de cette Seconde Partie.</footnote>
n'apparaître concrètement qu'après approbation populaire de la question
référendaire, sont susceptibles d'affecter la norme ex post factum<sup>898</sup>.

Aussi procédera-t-on dans ce développement à l'examen des différents vices
formels (Section I) et substantiels (Section II) de la norme référendaire.

Section I Les vices formels de la norme référendaire.

La diversité des activités du Bureau central pour le référendum près la Cour de cassation doit être une nouvelle fois soulignée<sup>899</sup>. Cet organe est compétent :

1) pour vérifier la légalité de la requête référendaire ;

2) pour suspendre éventuellement les opérations référendaires en cas d'abrogation parlementaire *in itinere* des dispositions visées par la question ablative ou pour transférer la question aux dispositions « *ne modifiant ni les principes inspirateurs de la réglementation préexistante en son ensemble, ni les contenus normatifs essentiels des préceptes particuliers* », en cas de manœuvre parlementaire destinée à empêcher la tenue de la votation<sup>900</sup>;

3) et, enfin, pour vérifier le décompte des votes et proclamer les résultats. Les vices éventuels affectant ces opérations peuvent devenir, après l'approbation de la votation, des vices formels de constitutionnalité de la norme référendaire, s'ils ont échappé à la vigilance du Bureau central.

<footnote n="898">898 Selon l'expression de G. ZAGREBELSKY, *La giustizia costituzionale*, 2ª ed, Bologna, Il Mulino, 1988, p. 116.</footnote>

<footnote n="899">⁸⁹⁹ Cf. *supra*, Deuxième Partie, Titre I, Chapitre II, Section I, paragraphe 1.</footnote>

<footnote n="900">⁹⁰⁰ Arrêt n° 68 de 1978, précité.</footnote>
La seconde série d'attributions ne semble pas pouvoir générer de vices formels. La suspension des opérations référendaires empêche, en tout état de cause, la réalisation même du référendum. L'analyse se complique quant à la possibilité pour le Bureau central de transférer la question référendaire aux dispositions introduites par le Parlement. Certes, une erreur éventuelle du Bureau central n'aurait pas d'incidence si elle n'interrompait pas les opérations référendaires en cas d'abrogation parlementaire *réelle* des dispositions déférées par la requête référendaire : le résultat référendaire ne serait pas anticonstitutionnel mais simplement inutile.

Dans l'hypothèse d'un transfert de la question sur des dispositions réellement abrogatives que le Bureau central considère pourtant comme introduites in fraudem referendi<fnref n="901" /> justifiant, selon lui, d'un report de la question référendaire sur ces dispositions, il y a là, il est vrai, un vice formel de l'initiative référendaire. En tout état de cause, l'erreur n'est néanmoins pas imputable aux promoteurs de la requête mais au Bureau central. La Cour constitutionnelle pourrait régulariser a posteriori l'équivoque puisque l'orientation politique déterminée par le peuple correspondrait alors de facto à la décision parlementaire. Ici encore, le référendum serait simplement inutile<fnref n="902" />.

Il conviendra donc de concentrer l'analyse sur les vices formels relatifs à la phase préalable de l'initiative et à la phase finale du décompte et de la proclamation des résultats. Cette division n'est pas seulement chronologique car il semble que ce n'est que dans ce dernier cas que la question des vices formels de constitutionnalité peut justifier l'invalidation du scrutin et donc la norme qui en résulte. On opposera donc les formalités non substantielles de l'initiative référendaire, dont la

<footnote n="901">⁹⁰¹ L'expression est de P. CARNEVALE, « La Corte e il referendum : un nuovo atto », in *Giur. cost.*, 1993, p. 2284.</footnote>

<footnote n="902">⁹⁰² *Contra M. RAVERAIRA, Problemi di costituzionalità dell'abrogazione popolare*, Milano, Giuffrè, 1983, p. 202. Selon cet auteur, « une véritable question de constitutionnalité serait envisageable, puisque, si le “transfert” advenait de façon erronée sur une abrogation qui constituerait, au contraire, une “abrogation suffisante”, se vérifierait alors une “transformation” inconstitutionnelle par le Bureau central de la question référendaire, sur laquelle le peuple est appelé à se prononcer. De sorte que ce dernier se substituerait concrètement à des sujets titulaires du pouvoir de l'initiative référendaire, en violation de l'article 75 de la Constitution ».</footnote>
régularisation est possible (§1), aux formalités substantielles de la norme
référendaire, dont la violation entraînerait l'invalidation de cette dernière (§2)<fnref n="903" />.

## §1 La régularisation possible des vices affectant les formalités non substantielles de l'initiative référendaire.

La possibilité théorique d'un contrôle de constitutionnalité de l'initiative référendaire ne peut pas être a priori exclue. Cependant, cette hypothèse relève du cas d'école car de tels vices peuvent être purgés, sauf cas limites. Il est important, avant d'expliciter plus avant cette proposition, de préciser les compétences du Bureau central en ce domaine.

Le contrôle de légalité opéré par le Bureau central est une activité purement administrative. L'organe vérifie les conditions de validité de l'initiative référendaire, c'est-à-dire, plus précisément, les conditions relatives à la réunion<fnref n="904" /> et à l'authentification<fnref n="905" /> des cinq cent mille signatures, aux délais prescrits<fnref n="906" /> et à la

<footnote n="903">⁹⁰³ Sur cette distinction, voir, par exemple en droit administratif français, R. CHAPUS, *Droit administratif général*, Tome I, Paris, Montchrestien, 2001, 15ème édition, n° 1224 et s., pp. 1032 et s. L'éminent auteur qualifie les formalités non substantielles d'« omission [...] insusceptible de provoquer l'illégalité de la décision qui sera prise, parce qu'elles ne sont de nature, ni à avoir une incidence sur la décision à prendre, ni à conférer des garanties à ceux que cette décision concernera » (n° 1225, p. 1032).</footnote>

<footnote>Le contentieux électoral utilise aussi, quelquefois sans le dire, cette distinction. En matière d'élection parlementaire, le Conseil constitutionnel, qui n'est pas, au titre de l'article 59 de la Constitution, juge de la « régularité » mais de la « sincérité » du scrutin, peut « couvrir » des irrégularités non substantielles exerçant une « influence non déterminante », telles, par exemple, l'affichage en dehors des remplacements réservés ou la distribution de tracts en sus du nombre autorisé. Il sanctionne en revanche des manœuvres altérant la sincérité de l'élection, même si aucune disposition légale ou réglementaire n'a été violée. Voir, par exemple, C.C., n° 93-1188, 8 juin 1993, *Assemblée nationale. Bouches-du-Rhône (13ème circonscription)*, in *Rec.*, p. 61, *J.O*. du 12 juin 1993, p. 8418. Dans cette affaire, le Conseil constitutionnel avait jugé que l'utilisation de l'étiquette « Génération verte » était de nature équivoque car pouvant entraîner la confusion avec le mouvement « Génération écologie ».</footnote>

<footnote n="904">⁹⁰⁴ Voir, en annexe, l'article 7 de la loi n° 352 de 1970.</footnote>

<footnote n="905">⁹⁰⁵ Voir, en annexe, l'article 8 de la loi n° 352 de 1970.</footnote>

<footnote n="906">⁹⁰⁶ Les promoteurs doivent présenter la requête au greffe de la Cour et procéder au recueil des signatures du début janvier au 30 septembre.</footnote>
détermination de la question<fnref n="907" /> (les conditions sont similaires dans le cas de la présentation d'une requête d'initiative régionale<fnref n="908" />).

L'article 32 de la loi n° 352 expose très précisément<fnref n="909" /> la procédure que doit suivre le Bureau central à l'occasion de son contrôle de légalité. L'organe établi près la Cour de cassation dispose notamment de la faculté de réunir les requêtes présentant « une uniformité ou une analogie de matière ». Il notifie aux présentateurs de la requête (ou aux délégués en cas d'initiative régionale) les vices de la question afin que ces derniers la régularisent. Le Bureau central décide enfin « définitivement »<fnref n="910" /> de la légalité de l'ensemble des requêtes déposées avant le 15 décembre.

Les vices de l'initiative référendaire sont finalement limités : il s'agit, d'une part, de la méconnaissance des règles relatives à l'observation des délais et à la validation des signatures (ou d'approbation de la requête régionale) et, d'autre part, de l'indétermination de l'objet de la question abrogative.

L'observation des délais ne semble pouvoir poser aucun problème. On imagine mal que le greffe de la Cour de cassation antidate par fantaisie une requête forclose.

Deux cas de figure peuvent rationnellement se présenter concernant l'inobservation des règles de validation des signatures ou d'approbation des requêtes d'initiative régionale. Il pourrait s'agir, tout d'abord, d'une fraude généralisée (falsification des signatures ou de l'approbation de la requête régionale).

<footnote n="907">⁹⁰⁷ Voir, en annexe, l'article 27 de la loi n° 352 de 1970.</footnote>

<footnote n="908">⁹⁰⁸ Toutes ces conditions sont précisément détaillées dans les articles 29 et 30 de la loi n° 352 de 1970 (voir annexes).</footnote>

<footnote n="909">⁹⁰⁹ Voir, en annexe, l'article 32 de la loi n° 352 de 1970.</footnote>

<footnote n="910">⁹¹⁰ Sur l'interprétation de ce terme, voir *supra*, Deuxième Partie, Titre I, Chapitre II, Section I, Paragraphe 2.</footnote>
ayant échappé aux différentes autorités chargées de leur authentification<sup>911</sup> et, in fine, à la vigilance du Bureau central. Cette hypothèse est peu crédible, mais pourrait justifier une invalidation du scrutin, car l'inobservation dolosive des règles de l'initiative violerait alors directement l'alinéa 1<sup>er</sup> de l'article 75 de la Constitution. Dans ce cas d'école, la Cour constitutionnelle pourrait légitimement estimer que les règles de l'initiative ont été détournées. Ce serait le corps électoral, en son entier, qui aurait été dupé. Les risques politique et pénal d'une telle entreprise ne nous permettent néanmoins pas d'envisager sérieusement une telle hypothèse.

Plus vraisemblablement, le vice de l'initiative pourrait résulter d'erreurs matérielles relatives à la certification de certaines des signatures. Sauf à faire preuve d'un « juridisme » excessif, la Cour constitutionnelle pourrait alors procéder à la régularisation d'un tel vice. On ne pourrait accepter que la majorité du corps électoral voie sa votation annulée pour de semblables erreurs<sup>912</sup>.

<footnote n="911">⁹¹¹ Officiers publics et maires dans le cas de la requête populaire. L'approbation de la majorité des cinq Conseils régionaux prévue à l'article 30 ne fait naturellement pas l'objet d'une authentification.</footnote>

<footnote n="912">⁹¹² *Contra M. Raveraira, Problemi di costituzionalità dell'abrogazione popolare, op. cit.*, p. 206 : « la thèse de la régularisation est critiquable non seulement en référence à l'élément psychologique de la “volonté”, désormais désuet dans la théorie des actes législatifs, mais aussi et surtout en ce que cette dernière doit être considérée [...] comme étant dotée, en un certain sens, d'une efficacité supérieure à celle des dispositions constitutionnelles elles-mêmes. La validité de la procédure législative, en effet, est déduite de son résultat terminal (plus précisément du résultat de la sous-procédure de l'approbation) plutôt que de la conformité aux normes, qu'elles soient formellement constitutionnelles ou interposées, qui réglementent la procédure dans la prévision des différents actes juridiquement préétablis qui la constituent et la qualifient. Cette dernière considération trouve une confirmation éclatante dans l'hypothèse du référendum abrogatif : non seulement l'article 75 de la Constitution prévoit les sujets légitimés à l'initiative, mais établit aussi le nombre de signatures, pour l'initiative populaire, et de délibérations, pour l'initiative régionale. Cela implique alors, si l'on considère que la volonté populaire favorable à l'abrogation régularise les vices de ces actes (et les normes de la loi n° 352 apparaissent [...] instrumentales à la mise en œuvre de ces principes constitutionnels), qu'on serait en présence de violations constitutionnelles qui ne pourraient jamais être contrôlées par leur juge naturel, c'est-à-dire la Cour constitutionnelle ».</footnote>
## §2 L'invalidation envisageable de la norme référendaire pour violation des formalités substantielles.

Le caractère définitif des ordonnances rendues par le Bureau central au titre de l'article 36 de la loi n° 352 ne peut revêtir l'autorité de chose jugée tant au point de vue strictement juridique qu'à l'aune d'une analyse politique. Cet article dispose que : « le Bureau central pour le référendum, aussitôt parvenus les procès-verbaux et leur annexe, procède en assemblée publique, en présence du Procureur général près la Cour de cassation et en se faisant assister d'experts désignés par le premier président pour l'exécution matérielle des calculs, à la vérification de la participation à la votation de la majorité des électeurs, à la somme des suffrages valablement exprimés favorables et défavorables à l'abrogation de la loi, et à la proclamation des résultats du référendum ».

Les vices relatifs à la phase de la votation affectent donc la délibération proprement dite parce qu'ils altèrent l'expression de la volonté populaire. On peut donc considérer qu'ils sont à l'origine de l'inconstitutionnalité de la décision populaire<fnref n="913" />.

Différents vices peuvent affecter la phase finale de la procédure référendaire. Une erreur matérielle dans le décompte des bulletins peut avoir deux incidences. La règle de la « double majorité » établie par l'article 75 alinéa 4 de la Constitution<fnref n="914" /> exige, pour valider le scrutin référendaire, que la majorité des inscrits y aient participé et que les réponses positives réunissent au moins 50 % des suffrages plus une voix.

<footnote n="913">⁹¹³ Voir en ce sens M. RAVERAIRA, *Problemi di costituzionalità dell'abrogazione popolare, op. cit.*, p. 216.</footnote>

<footnote n="914">⁹¹⁴ Article 75 alinéa 4 de la Constitution :

> « La proposition soumise au référendum est approuvée si la majorité des électeurs a participé au scrutin et si la majorité des suffrages valablement exprimées a été obtenue ».</footnote>
Il peut donc se produire *in abstracto* deux inversions des majorités en cas de vices formels relatifs à la vérification du quorum (A) et au décompte des suffrages exprimés (B).

## A. Les vices formels relatifs à la vérification du quorum.

Une évaluation erronée de la participation peut être à l'origine d'une invalidation du scrutin, parce que la condition de quorum se révèle insatisfaite *a posteriori*. Il s'agit là, à n'en pas douter, de la décision politiquement la plus grave qu'aurait à prendre la Cour constitutionnelle, qui devrait alors annuler la norme référendaire même si les réponses positives à la question référendaire sont largement majoritaires.

Cette hypothèse n'est pas purement scolastique. L'histoire référendaire récente est à cet égard instructive. Le référendum électoral du 18 avril 1999, proposant de supprimer tout reliquat proportionnel pour l'attribution des sièges à la Chambre des députés, a été invalidé par le Bureau central parce que seuls 49, 5 % des électeurs avaient participé à la consultation référendaire. Le « oui » au référendum avait pourtant frôlé les 90 %<fnref n="915" />. Une polémique était née, au lendemain du scrutin, sur la validité des listes électorales établies par le Ministère de l'Intérieur ; on a prétendu que nombre d'Italiens de l'étranger (aux Etats-Unis et en Argentine notamment) n'avaient pas été rayés des listes, alors qu'ils y étaient installés depuis plusieurs générations et avaient opté pour la nationalité de leur pays d'accueil<fnref n="916" />. La polémique s'apaisa finalement. Les promoteurs préférèrent ne pas former de recours et déposèrent devant le Bureau central près la Cour de cassation une requête référendaire identique. Cette question fut déclarée légale par cette instance et jugée

<footnote n="915">⁹¹⁵ Voir *supra*, Première Partie, Titre II, Chapitre I, Section II, Paragraphe 2, B. La nécessité d'empêcher une « paralysie de fonctionnement » des Assemblées.</footnote>

<footnote n="916">⁹¹⁶ Rappelons que l'attribution de la nationalité italienne est fondée sur le droit du sang.</footnote>
de nouveau admissible par la Cour constitutionnelle<fnref n="917" />. Néanmoins, l'invalidation du référendum<fnref n="918" /> qui s'ensuivit le 21 mai 2000⁹¹⁹ marqua l'échec de cette stratégie.

Cet exemple est utile parce qu'il permet, *a contrario*, d'émettre l'hypothèse de nombreux inscrits indûment rayés des listes électorales. Le quorum de participation serait alors nécessairement diminué. Si, au lendemain du scrutin, on découvre que les listes électorales étaient fausses, en raison d'une malveillance ou d'une négligence, la régularisation des listes pourrait avoir une incidence sur le résultat du scrutin dans le cas d'une participation « serrée ». On pourrait découvrir que le quorum de participation n'a en réalité pas été atteint. La Cour constitutionnelle

<footnote n="917">⁹¹⁷ Arrêt n° 33 de 2000, in *Il Foro it.*, 2000, I, pp. 706-711.</footnote>

<footnote n="918">⁹¹⁸ L'abstention s'était élevée à presque 70 % des inscrits.</footnote>

<footnote n="919">⁹¹⁹ Ainsi d'ailleurs que des six autres référendums organisés le même jour sur les questions les plus diverses.</footnote>

<footnote>La première catégorie rassemblait sans aucun doute les référendums les plus attractifs politiquement. Elle contenait non seulement la requête référendaire relative au système électoral de la Chambre des députés mais aussi la proposition d'abrogation des dispositions relatives au remboursement des dépenses électorales, destinée à assurer une privatisation totale des ressources des mouvements et partis politiques. Ces deux requêtes résultaient des initiatives du Parti radical et d'Alliance nationale. Elles reflétaient à loisir la défiance d'une grande partie de la population italienne envers sa représentation politique : la refonte, opérée en 1993, des systèmes électoraux de la Chambre des députés et du Sénat n'a pas apporté la stabilité imaginée. La présence résiduelle d'une part non négligeable de proportionnelle dans les deux systèmes ne permit pas de réduire significativement le nombre des partis politiques, de sorte que le *transformisme* cher au système transalpin put encore se manifester de façon éclatante lors des deux dernières élections parlementaires de 1996 et de 2001. La proposition de suppression du financement public des partis marquait, elle aussi, la défiance de nombre d'Italiens pour leur représentation politique.</footnote>

<footnote>La seconde catégorie constituée par les référendums « sociaux », promus par le Parti radical, répondait à la volonté d'initier la « révolution libérale » appelée par Marco Panella et Emma Bonino. Il était par exemple envisagé de supprimer la faculté du juge d'ordonner la réintégration du travailleur licencié sans cause réelle et sérieuse, de libéraliser les contrats de travail à temps partiel ou à durée déterminée ou de privatiser l'assurance maladie.</footnote>

<footnote>La troisième catégorie était sans doute moins susceptible de passionner l'électorat. La séparation de la carrière des magistrats du siège et du parquet, la responsabilité civile directe des juges ou la démilitarisation de la Garde des finances semblent constituer des questions trop techniques pour justifier la convocation des électeurs. La représentation nationale aurait dû être le lieu privilégié de tels débats.</footnote>

<footnote>L'extrême disparité des référendums proposés ne contribua sans doute pas à mobiliser les électeurs. De plus, la désaffection massive des urnes était principalement due à la conjonction des stratégies des petits partis, soucieux de repousser une nouvelle règle électorale qui aurait amoindri très sensiblement leur représentation, et de *Forza Italia*.</footnote>

<footnote>Voir sur ce point *supra*, Première Partie, Titre II, Chapitre I, Section II, Paragraphe 2, C.</footnote>

<footnote>L'effet d'entraînement décrit par certains auteurs a entraîné l'invalidation de tous les référendums (voir, sur l'effet d'entraînement, notamment E. MALFATTI, « Il giudizio sull'ammissibilità del referendum abrogativo », in *Aggiornamenti in tema di processo costituzionale*, sous la dir. de R. ROMBOLI, Torino, 1996, p. 444 ; A. PIZZORUSSO, « Anomalie e incongruenze della normativa costituzionale ed ordinaria in tema di referendum abrogativo », in *Il giudizio di ammissibilità del referendum abrogativo*, Atti del</footnote>
peut-elle alors invalider la norme référendaire ? Théoriquement oui. Malgré les
risques politiques d'une telle décision, on ne peut plus ici prétendre, comme dans le
paragraphe précédent, que cette erreur pourrait être régularisée, parce qu'elle ne
relève pas de l'inobservation de pures règles formelles (telles que l'authentification
des signatures). Il s'agit ici de la réalité du scrutin. Le terremoto (tremblement de
terre) institutionnel ne toucherait cependant pas seulement la Cour constitutionnelle
mais l'appareil de l'Etat, à travers le Ministère de l'Intérieur. Un tel cas de figure
paraît cependant extrême.

L'hypothèse la plus vraisemblable est celle d'une erreur matérielle relative au
chiffre officiel des inscrits. Le calcul du quorum de participation serait en
conséquence erroné. La Cour constitutionnelle serait dans l'obligation d'annuler la
norme référendaire, parce que le scrutin aurait été faussé. Une critique politique
a priori légitime pourrait objecter qu'il serait aberrant de faire payer aux partisans
du « oui » une telle erreur. Un tel argument peut être surmonté si l'on accepte
d'envisager que le référendum n'est actuellement plus, en Italie, totalement binaire.
Ce serait en effet oublier que, depuis quelques années, l'abstention est devenue une
arme consciente des partis, qui ont saisi la potentialité politique de la règle du
quorum. Dès lors, comme nous l'avons noté précédemment, le fait politique de
l'abstention n'est plus univoque : ce n'est pas seulement une preuve de
désintéressement de la chose politique. Ce peut être aussi un « non-vote » politique
conscient, instrumentalisé à dessein par certains partis et destiné à casser les
prétentions politiques des initiateurs de la requête<fnref n="920" />. L'évolution de l'abstention

<footnote>seminario svoltosi in Roma a Palazzo della Consulta nei giorni 5 e 6 luglio 1996, Milano, Giuffrè, 1998, p. 117).</footnote>

<footnote n="920">⁹²⁰ Voir l'ouvrage de P. TACCHI, *La partitocrazia contro il referendum o il referendum contro la partitocrazia?*, Milano, Giuffrè, 1996, 122 pp.</footnote>

<footnote>Le caractère multiforme de l'abstentionnisme a été depuis longtemps analysé par les politologues. Néanmoins, l'efficacité juridique de ce que l'on pourrait appeler une « abstention politique consciente » est propre au référendum abrogatif en raison du quorum prescrit par l'alinéa 4 de l'article 75 de la Constitution. C'est pourquoi les hommes politiques italiens n'hésitent pas à convaincre les électeurs de l'intérêt d'une « non-participation active » au scrutin référendaire, quelquefois politiquement plus avantageuse qu'un « non ». On peut, à cet égard, rappeler les « alliances » politiques contre-nature qui se sont faites jour durant les référendums électoraux de 1999 et de 2000 entre *Forza Italia* et *Rifondazione comunista*, afin, précisément d'invalider les référendums en appelant à l'abstention.</footnote>
référendaire n’est d’ailleurs absolument pas le calque de l’abstention constatée en matière d’élections parlementaires. L’abstention référendaire est beaucoup plus importante. Les graphiques suivants en attestent<fnref n="921" />.

<footnote>Voir à ce sujet *supra*, Première Partie, Titre II, Chapitre I, Section II, Paragraphe 2, B. La nécessité d'empêcher une « paralysie de fonctionnement » des Assemblées.</footnote>

<footnote n="921">⁹²¹ Source : P. TACCHI, *La partitocrazia contro il referendum o il referendum contro la partitocrazia ?*, op. cit., p. 120.</footnote>
<figure><img src="image_8.png" /></figure>

<table><thead><tr><th></th><th>1972</th><th>1974</th><th>1976</th><th>1978</th><th>1979</th><th>1981</th><th>1983</th><th>1985</th><th>1987</th><th>1989</th><th>1990</th></tr></thead><tbody><tr><th>Abs. réfé.</th><td></td><td>12,3%</td><td></td><td>18,8%</td><td></td><td>20,6%</td><td></td><td>22,1%</td><td>34,9%</td><td>19%</td><td>56,7%</td></tr><tr><th>Abs. élec.</th><td>6,8%</td><td></td><td>6,6%</td><td></td><td>9,4%</td><td></td><td>11,1%</td><td></td><td>11%</td><td></td><td></td></tr></tbody></table>

<table><thead><tr><th></th><th>1991</th><th>1992</th><th>1993</th><th>1994</th><th>1995</th><th>1996</th><th>1997</th><th>1999</th><th>2000</th><th>2001</th></tr></thead><tbody><tr><th>Abs. réfé.</th><td>37,5%</td><td></td><td>22,9%</td><td></td><td>43,1%</td><td></td><td>69,8%</td><td>50,4%</td><td>68,1%</td><td>66%<sup>922</sup></td></tr><tr><th>Abs. élec.</th><td>11%</td><td>12,7%</td><td></td><td>13,9%</td><td></td><td>18,8%</td><td></td><td></td><td></td><td>17,1%</td></tr></tbody></table>

<footnote n="922">⁹²² Le référendum du 7 octobre 2001, quoique grevé par un fort taux d'abstention, n'a pas été invalidé puisqu'il s'agissait d'un référendum de révision constitutionnelle (article 138 alinéa 2 de la Constitution), relatif à la révision du Titre V de la Constitution.</footnote>
Dès lors, il est impératif que le chiffre des inscrits – et donc le quorum de participation qui en résulte – soient certains, parce qu’ils constituent des données objectives susceptibles de conditionner les positionnements des différents acteurs politiques. C’est, précisément, parce qu’il semble dès lors réducteur d’appréhender la réalité du phénomène abstentionniste sous le seul prisme du juridique que la critique politique mentionnée plus haut est surmontable, en ce qu’elle omet les potentialités politiques de l’abstention. L’éventuelle invalidation *a posteriori* de la norme référendaire répond donc à une double exigence : le respect de la règle du quorum établie par l’alinéa 4 de l’article 75 de la Constitution et la nouvelle approche politique de l’abstention.

## B. Les vices formels relatifs au décompte des suffrages exprimés.

L’hypothèse d’une erreur matérielle affectant le décompte des suffrages est moins problématique. Les résultats du référendum du 11 juin 1995 sur les représentations syndicales (requête dite maximale) illustrent parfaitement le degré élevé de la confrontation politique.

<table><thead><tr><th rowspan="2">Electeurs</th><th rowspan="2">Votants</th><th rowspan="2">Abstentions</th><th colspan="2">Suffrages valablement exprimés</th><th colspan="2">Votes nuls</th></tr><tr><th>Oui</th><th>Non</th><th>Total</th><th>Totalité</th><th>bulletins blancs</th></tr></thead><tbody><tr><td>48.630.728</td><td>27.695.048</td><td>20.935.680</td><td><strong>12.297.033</strong></td><td><strong>12.310.754</strong></td><td>24.607.787</td><td>3.087.261</td><td>2.433.279</td></tr><tr><td></td><td>56.9%</td><td>43.1%</td><td><strong>49.97%</strong></td><td><strong>50.03%</strong></td><td></td><td>11.1%</td><td>8.8%</td></tr></tbody></table>

L’inspiration très libérale de la requête, qui proposait de supprimer tout critère de représentativité syndicale<fnref n="923" />, a polarisé les camps politiques. Le résultat a été

<footnote n="923">⁹²³ Deux questions, donnant lieu à deux référendums distincts, avaient en fait été proposées sur la même matière : la première a été largement approuvée (62,1 %). La question référendaire, parce qu’elle proposait l’abrogation partielle de certains fragments lexicaux de l’alinéa 1 de l’article 19, aboutissait au texte suivant : « Les représentations syndicales d’entreprises peuvent être constituées sur l’initiative des</footnote>
finalement négatif. Supposons néanmoins que les chiffres aient été inversés. On
observe que le différentiel de voix est minime. Si l'on rapporte ce différentiel au
nombre de suffrages valablement exprimés (13 721 / 24 607 787), le ratio obtenu est
seulement de 0, 0005575 %. Ce détour arithmétique n'a qu'un seul but : il n'est pas
possible d'exclure toute erreur matérielle en cas de polarisation sur une requête
chargée d'un enjeu politique fort.

La réfutation de la théorie de l'autorité de chose jugée des ordonnances du
Bureau central permet d'affirmer la possibilité pratique d'un contrôle de
constitutionnalité répressif de la norme référendaire. Cela d'autant plus que, comme
il a été affirmé plus haut<sup>924</sup>, la thèse auparavant critiquée est juridiquement
discutable mais surtout politiquement inacceptable tant il est vrai que le
basculement d'une seule voix est susceptible de renverser la décision politique de
l'électorat. L'invalidation de la décision populaire ne délégitimerait pas la Cour
constitutionnelle puisque cette dernière rétablirait, tout au contraire, la réalité
démocratique. Les exigences du politique (le primat de la souveraineté populaire) et

travailleurs dans chaque unité productive dans le cadre : [a) *des associations adhérentes aux confédérations majoritairement représentatives sur le plan national* ; b)] des associations syndicales, [*non affilifiées aux susdites confédérations*], qui sont signataires des conventions collectives de travail [*nationales ou provinciales*] appliquées dans l'unité productive » (les fragments lexicaux barrés sont ceux qui étaient visés par la requête abrogative).

Comme l'observait la Cour en 1994, « il résulte de [cette] question [...] la volonté [...] d'obtenir [...] l'abrogation de l'indice présomptif de représentativité prévue par la lettre a et l'abaissement au niveau de l'entreprise du seuil minimal de vérification de la représentativité prévue par la lettre b » (arrêt n° 1 de 1994, in *Racc. uff. ord. sent. Corte cost.*, 1994, vol. CX, point 2 du considérant en droit, p. 12).

La question, déclarée admissible par l'arrêt cité, fut approuvée par référendum en date du 11 juin 1995 et la
norme de résultat fut transcrite dans le décret du président de la République n° 312 du 28 juillet 1995.

La seconde requête, qualifiée de « maximale » par la Cour (arrêt n° 1 de 1994, cit., point 2 du considérant en droit, p. 12), elle aussi jugée admissible, a été repoussée à une très faible majorité par le corps électoral (50,03 %) (Source des chiffres : P. TACCHI, *La partitocrazia contro il referendum o il referendum contro la partitocrazia* ?, Milano, Giuffrè, 1996, p. 118).

Elle prévoyait, plus radicalement, une norme de résultat supprimant les deux critères alternatifs de représentativité énoncés dans les a) et b) du premier alinéa de l'article 19 de la loi n° 300 de 1970. Elle exprimait ainsi, comme l'énonçait la Cour, « la volonté (maximale) des promoteurs d'obtenir l'abrogation de tous les critères de « meilleure représentativité » adoptés par l'art 19, 1er alinéa, lettres a et b, pour la sélection des représentations syndicales des entreprises destinataires des droits et protections prévues dans le titre III de la loi n° 300 de 1970 » (arrêt n° 1 de 1994, ibidem). La norme de résultat, rejetée par le corps électoral, aurait correspondu à la disposition suivante : « Les représentations syndicales d'entreprises peuvent être constituées sur l'initiative des travailleurs dans chaque unité productive ».

<footnote n="924">924 Voir *supra*, Deuxième Partie, Titre I, Chapitre II, Section I.</footnote>
du juridique (l'observation de la règle majoritaire édictée par l'alinéa 4 de l'article 75) se rejoignent pleinement, cette « seconde » règle majoritaire n'étant jamais que la traduction du principe démocratique inclus dans la première exigence.

## Section II Les vices substantiels de la norme référendaire.

La possibilité de contrôler les vices substantiels de la norme référendaire a été très tôt envisagée favorablement par la Cour constitutionnelle, dans le cadre de sa compétence en matière d'admissibilité de la requête référendaire. Elle a ainsi estimé qu'un contrôle *a posteriori* pouvait être valablement exercé dès 1975 (arrêt n° 251)<fnref n="925" />. Cette solution a été plusieurs fois réaffirmée, notamment dans les arrêts n° 16 de 1978⁹²⁶, n° 24⁹²⁷ et n° 26 de 1981⁹²⁸, n° 26 de 1987⁹²⁹, n° 63 de 1990³³⁰ et n° 32 de 1993⁹³¹.

Si les constitutionnalistes ont très tôt commenté, souvent de façon critique, la prétention de la Cour constitutionnelle à exercer éventuellement un contrôle de constitutionnalité répressif des vices substantiels de la norme référendaire<fnref n="932" />, cette question est passée relativement inaperçue dans le grand public, qui n'en a pas été

<footnote n="925">⁹²⁵ Arrêt n° 251 de 1975, in *Racc. uff. ord. sent. Corte cost.*, 1975, vol. XLV, point 2 du considérant en droit, p. 254.</footnote>

<footnote n="926">⁹²⁶ Arrêt n° 16 de 1978, in *Racc. uff. ord. sent. Corte cost.*, 1978, vol. LI, point 9 du considérant en droit, p. 155.</footnote>

<footnote n="927">⁹²⁷ Arrêt n° 24 de 1981, in *Racc. uff. ord. sent. Corte cost.*, 1981, vol. LVII, paragraphe 3 du considérant unique en droit, p. 173.</footnote>

<footnote n="928">⁹²⁸ Arrêt n° 26 de 1981, in *Racc. uff. ord. sent. Corte cost.*, 1981, vol. LVII, point 3 du considérant en droit, p. 204.</footnote>

<footnote n="929">⁹²⁹ Arrêt n° 26 de 1987, in *Racc. uff. ord. sent. Corte cost.*, vol. LXXV, point 5 du considérant en droit, p. 203.</footnote>

<footnote n="930">⁹³⁰ Arrêt n° 63 de 1990, in *Racc. uff. ord. sent. Corte cost.*, 1990, vol. XCIV, point 5 du considérant en droit, p. 358.</footnote>

<footnote n="931">⁹³¹ Arrêt n° 32 de 1993, in *Racc. uff. ord. sent. Corte cost.*, 1993, vol. CVI, point 5 du considérant en droit, pp. 212-213.</footnote>

<footnote n="932">⁹³² Voir *supra*, Deuxième partie, Titre I.</footnote>
réellement informé par la presse non spécialisée. Les critiques récurrentes adressées par certaines formations politiques<fnref n="933" /> à la Cour constitutionnelle n'ont jamais véritablement porté sur ce thème. Les initiateurs des propositions référendaires ont, il est vrai, souvent stigmatisé la *Consulta* mais, presque exclusivement, en ce qu'elle rejetait leurs requêtes. Il peut sembler néanmoins étonnant qu'ils n'aient pas saisi une telle question pour tenter de discréditer la Cour. Politiquement, il aurait été facile d'affirmer, certes de façon démagogique, que les juges constitutionnels s'estiment supérieurs à la volonté populaire.

Cet apparent paradoxe a toutefois une explication<fnref n="934" />. L'effort des initiateurs référendaires, principalement issus de formations politiques minoritaires, a pour but principal de provoquer un affrontement de type majoritaire sur une question donnée et, accessoirement, de remporter le référendum. L'élément déterminant de cette stratégie politique, c'est de provoquer le débat et, par-là même, d'en apparaître comme le seul déclencheur. Au plan politique, une victoire du « non » ne constitue pas réellement une défaite pour la formation à l'origine du référendum car elle aura nécessairement élargi sa base électorale. Dès lors, en cas d'inadmissibilité de la requête référendaire, il est politiquement plus judicieux pour son initiateur de crier à la censure des juges constitutionnels et à la confiscation du débat démocratique au profit des seules formations dominantes. Même frustré de la disqualification de sa requête, l'initiateur demeure maître du temps médiatique et politique tant qu'il se livre à une attaque frontale et directe de la Cour constitutionnelle, plutôt que de se risquer à une hasardeuse critique théorique d'un éventuel contrôle répressif de la norme référendaire.

Pourtant, les affirmations de la Cour constitutionnelle ne souffrent aucune ambiguïté. Dans l'arrêt n° 251 de 1975, la Cour indique que le jugement d'admissibilité qui lui a été

<footnote n="933">⁹³³ Au premier rang desquelles le Parti radical de Marco Pannella et, depuis les années 1990, la *Lega* d'Umberto Bossi.</footnote>

<footnote n="934">⁹³⁴ Outre le fait que la Cour n'ait, pour l'heure, jamais réellement opéré un contrôle de la norme référendaire, si l'on excepte le précédent de l'arrêt n° 244 de 1996 où elle exerça pour la première fois son contrôle sur une norme référendaire non modifiée par le Parlement.</footnote>
dévolu par la loi constitutionnelle n° 1 de 1953 est spécifique en regard de ses autres attributions et, notamment, du contrôle de constitutionnalité des lois et des actes ayant force de loi : « [le jugement d'admissibilité est] une compétence qui s'ajoute à celles attribuées à la Cour par l'article 134 de la Constitution ; ce jugement, en raison de son objet limité (arrêt n° 10 de 1972), de son insertion dans une procédure unitaire qui s'articule en plusieurs phases consécutives étroitement liées, et de sa fonction particulière de contrôle d'un acte de procédure d'abrogation en cours, a des caractéristiques spécifiques et autonomes dans ses rapports avec les autres jugements réservés à cette Cour et, en particulier, par rapport aux jugements sur les controverses relatives à la constitutionnalité des lois ou des actes ayant force de loi »<fnref n="935" />.

L'arrêt n° 26 de 1987 est exemplaire en ce qu'il synthétise très précisément la position de la Cour à ce sujet. La *Consulta* n'a pas à vérifier préventivement la constitutionnalité de la norme référendaire dans la mesure où ses vices substantiels peuvent être relevés ultérieurement, dans le cadre du contrôle de constitutionnalité répressif, prévu par l'article 134 alinéa 2 de la Constitution : « quant à l'éventualité qu'un résultat favorable du référendum, non accompagné d'une intervention immédiate du Législateur, donne lieu à des situations normatives non conformes à la Constitution, il faut encore une fois répéter (voir les arrêts n° 251 de 1975, n° 16 de 1978, n° 24 et n° 26 de 1981) qu'en matière de contrôle d'admissibilité de la requête référendaire, "l'éventuel effet abrogatif du référendum n'est pas pris en soi en considération". L'inconstitutionnalité d'une de ses conséquences possibles "ne peut être prise en considération pour prononcer un jugement d'inadmissibilité de la question référendaire", "d'autant plus que la situation normative qui en résulte pourrait donner lieu à un jugement de constitutionnalité [*legittimità costituzionale*], dans les formes, aux conditions et dans les limites prescrites" (arrêt n° 24 de 1981) »<fnref n="936" />.

<footnote n="935">⁹³⁵ Arrêt n° 251 de 1975, cit., p. 254. C'est nous qui soulignons.</footnote>

<footnote n="936">⁹³⁶ Arrêt n° 26 de 1987, cit., point 5 du considérant en droit, p. 203.</footnote>
Comme le souligne le Professeur Gustavo Zagrebelsky, « la base argumentative de ces affirmations réside dans la considération selon laquelle la compétence relative au contrôle de l'admissibilité constitutionnelle du référendum s'est ajoutée à celles initialement prévues et ne peut donc en avoir modifié les caractéristiques (en l'espèce, en regard du contrôle sur les lois) (arrêt n° 251 de 1975) ; ce raisonnement est renforcé par la considération selon laquelle on pourrait remédier à une éventuelle abrogation, qui serait susceptible de provoquer une conséquence inconstitutionnelle, par le vote en urgence du Parlement d'une réglementation de substitution (en utilisant la possibilité de retarder jusqu'à soixante jours l'effet abrogatif, prévue par l'article 37 de la loi n° 352 de 1970) »<fnref n="937" />.

La Cour constitutionnelle n'a en revanche jamais explicitement indiqué si son contrôle *a posteriori* devait porter sur la norme référendaire, c'est-à-dire sur la norme de résultat issue de la décision populaire, ou sur l'abrogation *en soi*. Les auteurs italiens, qui sont favorables à la contrôlabilité des vices substantiels, sont divisés sur cette question. Néanmoins, ce débat est essentiellement théorique car il affecte peu les solutions pratiques que la Cour constitutionnelle pourrait être amenée à prendre dans le cadre du contrôle de constitutionnalité *a posteriori* de la norme référendaire (§1).

On proposera quelques hypothèses dans lesquelles la *Consulta* aurait pu être amenée<fnref n="938" /> à sanctionner les vices substantiels du référendum, en prenant pour

<footnote n="937">⁹³⁷ G. ZAGREBELSKY, *La giustizia costituzionale*, Bologna, Il Mulino, 1988, 2ème éd., p. 476.</footnote>

<footnote n="938">⁹³⁸ Le fait que la Cour constitutionnelle n'ait été saisie que de questions de constitutionnalité relatives à une seule norme référendaire non modifiée par le Parlement (questions jugées recevables mais non fondées par la *Consulta* dans l'arrêt n° 244 de 1996) importe finalement peu. La question fondamentale est celle de l'affirmation de la compétence de la Cour constitutionnelle. Outre les arguments juridiques militant en faveur d'un contrôle de constitutionnalité répressif de la norme référendaire (traités *supra*, Deuxième partie, Titre I), l'affirmation de la compétence de la *Consulta* répond à une exigence de prudence jurisprudentielle : elle ne peut pas frustrer indûment l'initiateur en censurant toute requête qui contiendrait en elles des vices substantiels d'inconstitutionnalité car ceux-ci peuvent être corrigés ultérieurement par le Parlement.</footnote>

<footnote>Par ailleurs, les questions prises pour exemple dans ce développement n'ont pas pu faire l'objet d'un contrôle de constitutionnalité répressif, soit parce que le référendum n'a finalement pas été organisé (cas de l'avortement, en 1975, malgré le jugement d'admissibilité rendu par l'arrêt n° 251 de 1975), soit du fait du rejet de la question posée par le corps électoral (question relative au port d'armes, jugée admissible par</footnote>
fondement les arrêts d'admissibilité dans lesquels elle a indiqué que certaines inconstitutionnalités pourraient résulter de la norme référendaire (§2).

## §1 Contrôle de l'abrogation in re ipsa et contrôle de la norme référendaire.

La doctrine dominante italienne<fnref n="939" /> a estimé que seule la norme référendaire pouvait constituer l'objet du recours par voie incidente car le vice substantiel n'affecterait pas l'abrogation en soi mais les normes subsistantes qui, de par l'effet abrogatif induit, seraient « déséquilibrées »⁹⁴⁰ et en tant que telles susceptibles d'être exposées à des risques d'inconstitutionnalité.

La formulation des motivations relatives à l'impossibilité d'alléguer, dans le cadre du jugement d'admissibilité de la requête référendaire, de vices d'inconstitutionnalité, semble militer pour cette position : il faut en effet rappeler que la Cour juge que « l'éventuel effet abrogatif du référendum n'est pas pris en soi en considération, [...] d'autant plus que la situation normative qui en résulte

<footnote>l'arrêt n° 24 de 1981), soit en raison de la « correction » de la norme référendaire par le Parlement (cas de la loi n° 117 de 1988, « corrigeant » la norme issue de l'approbation, le 8 novembre 1987, de la question référendaire relative à la responsabilité civile des magistrats, jugée admissible par l'arrêt n° 26 de 1987).</footnote>

<footnote n="939">⁹³⁹ Voir notamment A. CHIAPPETTI, *L'ammissibilità del referendum abrogativo*, Milano, Giuffrè, 1974, p. 242, note 90 ; M. CAPURSO, « Questioni sull’"iter" del referendum abrogativo », in *Studi parlamentari e di politica costituzionale*, 1971, n° 14, p. 14 ; S. MERZ, « Sull'ammissibilità e sul sindacato di costituzionalità del referendum abrogativo », in *Giur. cost.*, 1977, p. 1041 ; G. ZAGREBELSKY, *La giustizia costituzionale, op. cit.*, p. 116.</footnote>

<footnote>La position de ce dernier auteur est, néanmoins, prudente. Elle laisse « ouverte » la question des vices substantiels directement référés à l'abrogation : « il n'est pas aisé de déterminer les vices substantiels du référendum abrogatif pouvant être relevés ex post factum, parce que, normalement, le vice concernera la réglementation législative résultant de l'abrogation d'une de ses parties, et non l'abrogation en soi. Si toutefois on distingue entre réglementation inconstitutionnelle et norme déterminant l'inconstitutionnalité (en l'espèce, la norme abrogative résultant de l'issue positive du référendum), il ne semble pas que l'on puisse nier l'éventualité que la Cour constitutionnelle, afin de reprendre une réglementation conforme à la Constitution, élimine la norme référendaire, cause de l'inconstitutionnalité ».</footnote>
pourrait donner lieu à un jugement de constitutionnalité [legittimità costituzionale] [...] »<fnref n="941" />.

Selon une doctrine isolée, ces formulations de la *Consulta* ne seraient en aucun cas révélatrices, « puisque la Cour ne devait pas se prononcer sur la question de l'objet [...] d'un contrôle éventuel mais bien exclusivement sur la question relative au domaine d'application du contrôle d'admissibilité. Il serait par conséquent impossible de tirer de la jurisprudence constitutionnelle actuelle en matière référendaire des argumentations définitivement favorables à l'une ou l'autre des deux orientations, de sorte que le problème demeure jusqu'à aujourd'hui non résolu »<fnref n="942" />.

Dès lors, et dans le cadre d'un strict parallélisme entre le référendum abrogatif et la loi parlementaire purement abrogative, le contrôle des vices substantiels résultant de l'abrogation *en soi* serait tout à fait envisageable. La jurisprudence permettant de censurer une disposition de loi purement abrogative serait donc transposable au référendum de l'article 75 de la Constitution<fnref n="943" />.

Cette controverse doctrinale ne semble cependant pas avoir une réelle incidence pratique. Que l'on opte pour l'une ou l'autre de ces deux solutions, les implications

<footnote n="940">⁹⁴⁰ Sur la notion de norme « déséquilibrée », voir A.M. SANDULLI, « Natura, funzioni ed effetti delle pronunce della Corte costituzionale sulla legittimità delle leggi », in *Riv. trim. dir. pubbl.*, 1959, pp. 23 et s.</footnote>

<footnote n="941">⁹⁴¹ Arrêt n° 26 de 1987, cit., point 5 du considérant en droit, p. 203. C'est nous qui soulignons.</footnote>

<footnote n="942">⁹⁴² M. RAVERAIRA, *Problemi di costituzionalità dell'abrogazione popolare*, Giuffrè, Milano, 1983, p. 222.</footnote>

<footnote n="943">⁹⁴³ Selon M. RAVERAIRA (*Problemi di costituzionalità dell'abrogazione popolare, op. cit.*, p. 223), la solution jurisprudentielle adoptée par la Cour dans l'arrêt n° 107 de 1974 en matière de loi purement abrogative serait également applicable au référendum. Dans cet arrêt, la *Consulta* avait non seulement déclaré l'inconstitutionnalité de dispositions purement abrogatives, mais avait de surcroît spécifié que « l'élimination de l'ordre juridique de cette hypothèse [*en l'espèce, il s'agissait de la cessation de la prorogation du contrat agraire. N.d.T.*] contredit l'article 44 de la Constitution, qui s'avère violé... ». Pour l'auteur, dans ce cas d'espèce, « il est indéniable que [...] l'objet, même substantiel, du jugement de la Cour a été représenté par l'effet abrogatif *en soi*, puisqu'on ne voit pas comment on aurait pu autrement parvenir à la déclaration d'inconstitutionnalité de la loi, formellement soumise au contrôle, étant donné que l'unique effet produit par cette loi était précisément l'effet abrogatif. Malgré les inévitables références, logiques et instrumentales, à la norme de résultat, c'est, cependant, "l'élimination" (d'une norme de l'ordre juridique) en tant que telle qui a été considérée comme lésant les paramètres constitutionnels du cas ».</footnote>
d'un éventuel jugement de constitutionnalité *a posteriori* aboutissent en effet à des résultats analogues. A supposer que l'abrogation référendaire soit, *in re ipsa*, inconstitutionnelle, les effets qu'elle provoque dans l'ordre juridique seraient, *a fortiori*, inconstitutionnels. La proposition symétrique n'est en revanche pas nécessairement vraie. L'effet abrogatif peut être inconstitutionnel, sans pour autant que l'abrogation référendaire puisse corrélativement être déclarée telle. C'est en effet le rapport de l'abrogation avec une situation normative réglementant une matière législative donnée qui pourrait alors être jugé inconstitutionnel et non pas l'abrogation en soi, laquelle, isolée (par hypothèse) des autres normes par le juge constitutionnel, pourrait être abstraitement considérée comme conforme à la Constitution.

Les deux positions doctrinales brièvement exposées ci-dessus ne sont donc pas incompatibles, mais complémentaires. En tout état de cause, la première thèse (celle de la contrôlabilité de l'effet abrogatif, c'est-à-dire de la norme référendaire) absorbe la seconde.

On peut, en résumé, proposer les relations d'implication (ou de non-implication) suivantes, en dénommant N la norme référendaire objet du jugement de constitutionnalité *a posteriori* et A l'abrogation en soi impliquée par la décision populaire, et en barrant A et N dans l'hypothèse de leur inconstitutionnalité (A, N).

Si la proposition 1) A = ⇒ N= est généralisable, en revanche, la proposition selon laquelle N= ⇒ A= n'est pas toujours vérifiée, puisqu'on peut abstraitement considérer la relation de non-implication suivante 2') N= ≠ ⇒ A= symétrique à la proposition 2'') A ⇒ N= . On en déduit la relation de non-équivalence suivante, 3) N= ⇔ A= .
On peut dès lors en conclure que l'objet principal du jugement des vices
substantiels est donc constitué par la norme référendaire en tant que norme résultant
de l'abrogation, puisque la Cour peut, en tout état de cause, y référer son éventuelle
déclaration d'inconstitutionnalité. On pourra d'ailleurs le constater dans les
exemples qui suivent, issus d'arrêts d'admissibilité dans lesquels la Cour a indiqué
que certaines inconstitutionnalités auraient pu résulter de la norme référendaire.

§2 Hypothèses de contrôle de constitutionnalité des vices substantiels de la norme référendaire.

On se souvient que la Cour constitutionnelle, saisie d'une requête référendaire relative aux différentes dispositions pénales incriminant l'avortement<sup>944</sup>, était exposée à un dilemme épineux. La Consulta avait rendu peu auparavant, dans l'arrêt n° 27 de 1975, une décision d'inconstitutionnalité partielle de l'article 546 du code pénal, « dans la partie où il ne prévoit pas que la grossesse puisse être interrompue dans le cas où sa poursuite provoquerait un dommage ou un danger grave, médicalement vérifié [...] pour la santé de la mère »<sup>945</sup>. La Cour constitutionnelle avait cependant précisé « le droit inviolable à la vie de l'enfant à naître »<sup>946</sup>, ce qui permit à certains auteurs autorisés d'affirmer que toute législation généralisant la dépénalisation devait dès lors être considérée inconstitutionnelle<sup>947</sup>.

<footnote n="944">⁹⁴⁴ Ces normes étaient contenues dans le Titre X du code pénal « Rocco », promulgué, pendant la période fasciste, par le décret royal n° 1398 du 19 octobre 1930.</footnote>

<footnote n="945">⁹⁴⁵ Arrêt n° 27 de 1975, in *Racc. uff. ord. sent. Corte cost.*, 1975, vol. LXIII. Le Bureau central a ainsi dû constater, relativement à l'article 546 du code pénal, que la Cour constitutionnelle, « s'est limitée [dans son arrêt n° 27, N.d.R.] à une déclaration d'inconstitutionnalité seulement partielle, comme on le déduit du dispositif de cette décision ; en conséquence, les opérations pour le référendum relatives à cet article doivent avoir également cours », in *Giur. cost.*, 1975, p. 3060. Voir dans cette revue le commentaire critique de F. BELLOMIA, « Legittimità e ammissibilità del referendum sull'aborto tra Corte costituzionale e Corte di cassazione », en particulier p. 3053.</footnote>

<footnote n="946">⁹⁴⁶ Arrêt n° 27 de 1975, cit.</footnote>

<footnote n="947">⁹⁴⁷ Voir notamment, l'opinion de L. ELIA, « Aborto : cosa significa la sentenza della Corte », in *Il Giorno*, 21 février 1975. Voir aussi l'article de F. BELLOMIA cité *supra*.</footnote>
La Cour avait, malgré ce, dans l'arrêt n° 251 de 1975⁹⁴⁸, déclaré admissible la requête référendaire d'inspiration radicale. Elle s'était pourtant réservée la possibilité de contrôler ultérieurement, c'est-à-dire dans le cadre de sa compétence en matière de constitutionnalité des lois et des actes ayant force de loi, une éventuelle question de constitutionnalité portant, précisément, sur la norme abrogative qui aurait été introduite par un référendum positif.

Le référendum fut finalement évité, grâce à un rapprochement opportun des deux formations politiques alors dominantes, le Parti Communiste Italien et la Démocratie Chrétienne<fnref n="949" />. On peut néanmoins tout à fait soutenir que, si référendum il y avait eu, et s'il avait été approuvé, la norme référendaire, dès lors qu'elle n'aurait pas été corrigée par le Législateur<fnref n="950" />, aurait pu faire l'objet d'une censure d'inconstitutionnalité de la Cour. La requête référendaire visait toutes les dispositions pénales incriminant l'avortement ; dès lors, le principe constitutionnel, dégagé par la *Consulta* elle-même, du « droit inviolable à la vie de l'enfant à naître »<fnref n="951" /> aurait été directement affecté par la décision populaire positive<fnref n="952" />. L'avortement aurait été en effet quasiment inconditionné.

Un second exemple illustre parfaitement la possibilité de contrôle de constitutionnalité que la *Consulta* s'était réservée à propos de l'hypothétique norme référendaire restreignant notablement les possibilités de détention d'armes.

En 1981, la Cour avait eu à juger d'une requête référendaire visant l'article 42 alinéa 3 du décret royal n° 773 de 1931⁹⁵³. Cette disposition permettait de délivrer, dans certaines conditions, le port d'armes aux particuliers. L'Avvocatura dello

<footnote n="948">⁹⁴⁸ Arrêt n° 251 de 1975, in *Racc. uff. ord. sent. Corte cost.*, 1975, vol. XLV, pp. 521-526.</footnote>

<footnote n="949">⁹⁴⁹ Voir *supra*, Introduction.</footnote>

<footnote n="950">⁹⁵⁰ Selon les modalités fixées par l'article 37 alinéa 3 de la loi n° 352 de 1970 et précisées par l'arrêt n° 468 de 1990 précité.</footnote>

<footnote n="951">⁹⁵¹ Arrêt n° 27 de 1975, cit.</footnote>

<footnote n="952">⁹⁵² Voir, en ce sens, G. ZAGREBELSKY, *La giustizia costituzionale*, 2ª ed., Bologna, Il Mulino, 1988, p. 116.</footnote>

<footnote n="953">⁹⁵³ Ce décret royal était un « texte unique », c'est-à-dire une codification de lois éparses, relatives à la sécurité publique.</footnote>
Stato, représentant la Présidence du Conseil, avait alors soutenu l'inadmissibilité de
la question ablative car la requête, alléguait-elle, aurait directement violé les valeurs
constitutionnelles protégées par les articles 2 et 42 de la Constitution, c'est-à-dire
les droits à la vie et à la propriété. La Cour constitutionnelle avait pourtant déclaré
admissible la question abrogative en affirmant alors que ce risque
d'inconstitutionnalité « ne peut être pris en considération et évalué afin de rendre
une décision d'inadmissibilité. Dans le cadre du contrôle d-admissibilité [in questa
sede] [...] l'éventuel effet abrogatif du référendum n'est pas considéré en soi :
d'autant plus que la situation normative qui en résulterait pourrait donner lieu [...] à
un jugement de constitutionnalité [...]»<fnref n="954" />.

Le corps électoral rejeta à une très large majorité (85,9 %), le 17 mai 1981, ce
référendum. Dans ce cas encore, une question de constitutionnalité aurait eu toutes
les chances de prospérer si le Législateur avait laissé telle quelle la norme de
résultat, approuvée, par hypothèse, par les électeurs. Les moyens d'inadmissibilité
invoqués par l'Avvocatura dello Stato auraient en effet pu valablement être repris
dans une ordonnance de renvoi d'un juge a quo ; ils seraient alors devenus des
moyens d'inconstitutionnalité pour vices substantiels de la norme référendaire.

La Cour constitutionnelle aurait alors pu déclarer l'abrogation, en soi, comme
inconstitutionnelle, en ce qu'elle aurait directement violé les droits garantis par les
deux articles susmentionnés de la Constitution. Elle aurait pu tout aussi bien
considérer non pas l'abrogation mais l'effet induit par elle, c'est-à-dire la norme de
résultat ou norme référendaire. La Consulta n'aurait alors pas estimé que le port
d'armes aurait pu, en soi, constituer, le moyen indispensable pour la protection de
ces droits. Pour autant, l'usage des armes demeurant autorisé pour la chasse, la
juridiction constitutionnelle aurait pu censurer la norme référendaire pour violation
de l'article 3 de la Constitution, c'est-à-dire pour atteinte au principe d'égalité<fnref n="955" />. En

<footnote n="954">⁹⁵⁴ Arrêt n° 24 de 1981, in *Racc. uff. ord. sent. Corte Cost.*, 1981, vol. LVII, p. 173.</footnote>

<footnote n="955">⁹⁵⁵ Voir en ce sens M. RAVERAIRA, *Problemi di costituzionalità dell'abrogazione popolare*, Milano, Giuffrè, 1983, p. 235.</footnote>
effet, l’usage des armes aurait alors été toléré pour les activités cynégétiques mais non pour la défense du droit à la vie ou du droit de propriété. La disparité flagrante de traitement introduite par la norme référendaire, eu égard aux buts respectivement permis et interdits du port d’armes, aurait pu valablement être jugée *irragionevole*.

Une troisième illustration du contrôle de constitutionnalité que se réserve, par anticipation, la Cour constitutionnelle à l’occasion de l’examen de la requête référendaire, est fournie par l’arrêt n° 26 de 1987.

La Cour constitutionnelle, tout en reconnaissant l’admissibilité de la requête portant sur différentes dispositions relatives à la responsabilité civile des juges<sup>956</sup>, avait cependant entrevu l’inconstitutionnalité de la norme référendaire<sup>957</sup>. La requête déférait les articles 55, 56 et 74 du code de procédure civile, respectivement relatifs à la délimitation des cas dans lesquels le juge est civilement responsable, aux conditions d’exercice de l’action, et à l’extension de ces dispositions aux magistrats du parquet. La combinaison des articles 55, 56 et 74 du code de procédure civil répondait à la volonté du Législateur d’établir un système cohérent de protection de la fonction juridictionnelle. Il fallait, pour engager une action en responsabilité civile contre un juge dans des cas limités (dol, fraude ou concussion notamment), obtenir préalablement une autorisation du ministre des grâces et de la justice. De sorte que la possibilité concrète d’attaquer en responsabilité un magistrat dépendait du pouvoir discrétionnaire du Garde des sceaux.

Le système proposé par la requête aurait dès lors abouti à une responsabilité civile des juges relevant soit du régime de droit commun, c’est-à-dire des articles 2043<sup>958</sup> ou 2236<sup>959</sup> du code civil, soit du régime de responsabilité des fonctionnaires

<footnote n="956">⁹⁵⁶ La Cour constitutionnelle avait estimé que les dispositions déférées n'étaient pas des dispositions « à contenu constitutionnellement lié » (arrêt n° 26 de 1987, in *Racc. uff. ord. sent. Corte cost.*, vol. LXXV, point 3 du considérant en droit, p. 202).</footnote>

<footnote>Sur cette notion, voir *supra*, Première Partie, Titre II, Chapitre I.</footnote>

<footnote n="957">⁹⁵⁷ Arrêt n° 26 de 1987, *cit.*, point 5 du considérant en droit, p. 203.</footnote>

<footnote n="958">⁹⁵⁸ L’article 2043 du code civil italien établit, à l’instar de l’article 1382 du code civil français, le principe du dédommagement pour fait illicite.</footnote>
et employés de l'Etat<fnref n="960" />. Dès lors, en cas de décision populaire positive non « corrigée » par le Parlement<fnref n="961" />, la Cour constitutionnelle aurait pu être valablement saisie d'une ordonnance de renvoi d'un juge *a quo*, excipant de l'inconstitutionnalité de la norme référendaire en regard notamment du principe constitutionnel d'indépendance des juges, puisque aucun système de protection de la fonction juridictionnelle n'aurait été assuré par la norme référendaire. La *Consulta* aurait pu ainsi rendre un arrêt d'inconstitutionnalité partielle de type additif. En d'autres termes, elle aurait pu juger la norme référendaire inconstitutionnelle en ce que cette dernière n'aurait justement pas prévu ce système de protection de la fonction juridictionnelle.

C'est déjà aborder là l'une des techniques contentieuses<fnref n="962" /> auxquelles la Cour pourrait recourir pour remédier aux risques de sa délégitimation politique.

<footnote n="959">⁹⁵⁹ L'article 2236 du code civil établit, à l'instar de l'article 1384 alinéa 5 du code civil français, le principe de responsabilité du commentant du fait de l'employé.</footnote>

<footnote n="960">⁹⁶⁰ Ce régime est établi par l'article 23 du décret du président de la République n° 3 du 10 janvier 1957.</footnote>

<footnote n="961">⁹⁶¹ La question référendaire a été largement approuvée par le corps électoral (80,2 % de « oui ») le 8 novembre 1987.</footnote>

<footnote>Les institutions ont cependant entendu l'avertissement de la Cour : les effets abrogatifs de la décision populaire ont été différés de 120 jours par le décret du président de la République du n° 467 du 9 décembre 1987 (dérogeant à la règle de l'article 37 alinéa 3 de la loi n° 352 de 1970).</footnote>

<footnote>Ce report de quatre mois à permis au Parlement d'adopter, dans une matière éminemment technique, la loi n° 117 de 1988, entrée en vigueur le 16 avril de cette même année.</footnote>

<footnote>La « correction » parlementaire de la norme référendaire a fait par la suite l'objet d'un contrôle de constitutionnalité par voie incidente, rendu dans l'arrêt n° 468 de 1990, in *Giur. cost.*, 1990, I, pp. 2795 et s. Cet arrêt d'inconstitutionnalité partielle n'entre pas, à proprement parler, dans le cadre de notre développement, car la Cour constitutionnelle n'eut pas, en cette occasion, à contrôler la constitutionnalité de la norme référendaire, mais bien celle de la loi parlementaire promulguée, précisément, pour pallier certaines des inconstitutionnalités potentielles signalées par l'arrêt d'admissibilité n° 26 de 1987 précité.</footnote>

<footnote n="962">⁹⁶² Voir, sur la technique allusivement signalée de l'arrêt d'inconstitutionnalité partielle de type additif *infra*, Chapitre II, Section II.</footnote>
# Chapitre II Les remèdes au risque de « délégitimation » de la Cour

Le risque de « délégitimation » politique de la Cour constitutionnelle n’est pas *a priori* insurmontable car les richesses de sa jurisprudence lui permettent de parer aux polémiques que la société civile ou la classe politique pourrait lui adresser en cas d’invalidation d’une norme référendaire.

La *Consulta* peut intervenir en amont, dans la phase du contrôle d’admissibilité de la requête référendaire. Elle peut avertir préalablement le Législateur de la potentialité d’une inconstitutionnalité de la norme de résultat afin que ce dernier y remédie (section I).

La Cour pourra également intervenir en aval, dans le cadre du contrôle répressif de constitutionnalité de la norme référendaire, en utilisant des techniques contentieuses éprouvées qui lui permettraient d’« amortir » le choc d’une invalidation de la norme référendaire (section II).

## Section I Les « directives » de la Cour au Législateur.

La *Consulta* avait, en 1978 et 1981⁹⁶³, déjà évoqué *in abstracto* la possibilité d’une intervention législative en cas d’inconstitutionnalité potentielle de la norme référendaire. Les juges constitutionnels ont *concrètement* utilisé la technique de la

<footnote n="963">⁹⁶³ Arrêt n° 16 de 1978, in *Racc. uff. ord. sent. Corte cost.*, 1978, vol. LI, point 9 du considérant en droit, p. 155 ; arrêt n° 26 de 1981, in *Racc. uff. ord. sent. Corte cost.*, 1981, vol. LVII, point 3 du considérant en droit, p. 204.</footnote>
« directive » au Législateur dans l’arrêt n° 32 de 1993⁹⁶⁴. Après avoir admis une question référendaire, elle a explicitement averti le Législateur de l’inconstitutionnalité potentielle de la norme référendaire en cas d’aval populaire et l’a invité à la corriger<fnref n="965" />.

En cette occasion la Cour a jugé admissible une requête proposant la suppression de l’ancien système électoral du Sénat qui consacrait de facto une représentation intégralement proportionnelle. La finalité de la question référendaire présentée à la Cour était claire : il s’agissait de renverser le « proportionnalisme », devenu la « clé de voûte de la Constitution “matérielle” de l’Italie »<fnref n="966" />. La transcription juridique des prétentions du comité promoteur aboutissait en définitive, au prix d’une complexe « opération de cosmétique normative »<fnref n="967" />, à la proposition d’un système électoral hybride : un système majoritaire uninominal à un tour pour l’attribution de 75 % des sièges, un système proportionnel pour la distribution des sièges résiduels<fnref n="968" />.

Contrairement au jugement d'inadmissibilité rendu dans l'arrêt n° 47 de 1991⁹⁶⁹, la *Consulta* avait admis en 1993 que la requête référendaire répondait aux exigences jurisprudentielles relatives à la formulation de la question et à la condition propre aux questions abrogatives proposées en matière électorale, c'est-à-

<footnote n="964">⁹⁶⁴ Arrêt n° 32 de 1993, in *Racc. uff. ord. sent. Corte cost.*, 1993, vol. CVI, pp. 207-213.</footnote>

<footnote n="965">⁹⁶⁵ Rappelons que l'article 37 alinéa 3 prévoit expressément de retarder l'entrée en vigueur du décret du président de la République pour permettre au Législateur de corriger la norme référendaire :
> « Le président de la République peut [...] retarder par [...] décret l'entrée en vigueur de l'abrogation dans un délai maximal de soixante jours à compter de la date de la publication ».</footnote>

<footnote n="966">⁹⁶⁶ J.C. ESCARRAS, « Incertitudes et limites de la justice constitutionnelle : regards français sur la sentence n° 47-1991 de la Cour constitutionnelle italienne », in *R.F.D.C*, 6-1991, p. 366.</footnote>

<footnote n="967">⁹⁶⁷ G. AZZARITI, « La resistibile ascesa del referendum sui sistemi elettorali: sull'ammissibilità del quesito dichiarata dalla Corte costituzionale », in *Giur. cost.*, 1999, p. 1286.</footnote>

<footnote n="968">⁹⁶⁸ Voir *supra* Première Partie, Titre II, Chapitre I, Section II, Paragraphe 2.</footnote>

<footnote n="969">⁹⁶⁹ Arrêt n° 47 de 1991, in *Racc. uff. ord. sent. Corte cost.*, 1991, vol. XCVIII, pp. 353-378.</footnote>

<footnote>Voir, pour des explications plus précises, *supra*, Première Partie, Titre II, Chapitre I, Section II, Paragraphe 2.</footnote>
dire la nécessité d'empêcher une « paralysie de fonctionnement » des Assemblées<fnref n="970" />.

La Cour constitutionnelle avait néanmoins porté l'attention sur un certain nombre d'« inconvénients de la norme de résultat »<fnref n="971" />: elle affirmait ainsi explicitement « ne pas [dissimuler] le fait que la norme de résultat puisse donner lieu à des inconvénients concernant, par exemple, d'une part, l'inégale proportion dans laquelle les deux systèmes d'élections opéreraient dans chaque région, et concernant, d'autre part [...] les effets que le passage au scrutin majoritaire simple induit en cas de recours à des élections partielles [...] afin de pourvoir les sièges demeurés vacants pour quelque cause que ce soit, et en particulier en raison d'éventuelles options effectuées par des candidats élus dans plusieurs circonscriptions ou élus en même temps au Sénat et à la Chambre des députés »<fnref n="972" />.

De fait, la disproportion entre les dimensions des collèges électoraux et le poids des votes de leurs électeurs respectifs était effectivement très préoccupante. S'il est vrai que l'application de la norme référendaire aurait eu pour conséquence d'attribuer *au niveau national* 75 % dans sièges au scrutin majoritaire et 25 % selon le système proportionnel, il n'aurait pourtant pas été exact d'affirmer que la norme de résultat aurait impliqué un système majoritaire à correctif proportionnel de 25 % *au niveau de l'ensemble des régions*, qui constituent l'assise territoriale des collèges uninominaux. La deuxième proposition, qui fait abstraction de cette donnée, est donc foncièrement inexacte.

Il est donc apparu à la Cour que la répartition des sièges selon les deux systèmes de scrutin résultait seulement d'une juxtaposition entre les diverses

<footnote n="970">⁹⁷⁰ Arrêt n° 47 de 1991, cit., point 3 du considérant en droit, p. 364.</footnote>

<footnote n="971">⁹⁷¹ Voir à ce propos G. FLORIDIA, « Referendum elettorale e difetti della normativa di risulta : “inconvenienti” vs. “impedimenti” », in *Giur. cost.*, 1993, pp. 225-240.</footnote>

<footnote n="972">⁹⁷² Arrêt n° 32 de 1993, cit., point 5 du considérant en droit, pp. 212-213.</footnote>
proportions qui, dans les différentes régions, opposent les deux modes électoraux<sup>973</sup>. On peut aisément convenir que ce système aurait été proprement « schizophrénique »<sup>974</sup> et qu’il aurait porté gravement atteinte au principe constitutionnel d’égalité des suffrages<sup>975</sup>.

Deux illustrations démontrent les inégalités manifestes que ce système électoral hybride aurait provoqué.

Au plan national, dans chacun des collèges de la région de Basilicate, un sénateur aurait pu être élu avec environ 52 000 voix, alors que dans la région du Latium les élus auraient dû obtenir environ 540 000 voix ; une voix en Basilicate aurait alors valu environ 10 voix dans le Latium.

Au plan régional, la norme référendaire aurait provoqué des disproportions entre les différents collèges au sein d'une même région : toujours dans le Latium, un candidat aurait pu être élu dans le plus petit collège avec environ 90 000 voix, alors que dans le plus grand, il en aurait fallu environ 540 000, soit un rapport d'un à six.

Le Doyen Escarras redoutait par ailleurs un inconvénient indirect de la norme référendaire ; il lui semblait choquant, dans le cadre du bicaméralisme égalitaire italien, que « l'organisation du législatif [fût] affligé d'un fort strabisme divergent. On se [serait trouvé] en présence d'un Sénat fortement majoritaire et d'une Chambre encore proportionnelle »<sup>976</sup>. L'auteur admet cependant que l'observation

<footnote n="973">973 Voir G. FLORIDIA, « Referendum elettorale e difetti della normativa di risulta: “inconvenienti” vs. “impedimenti” », cit.</footnote>

<footnote n="974">974 G. FLORIDIA, « Referendum elettorale e difetti della normativa di risulta », cit., p. 236.</footnote>

<footnote n="975">975 G. FLORIDIA démontre que, pour la moitié du pays, la réglementation résiduelle aurait eu pour conséquence le passage à un scrutin majoritaire pur ou presque (en Vallée d'Aoste, dans le Trentin, l'Ombrie, les Marches, les Abruzzes, le Molise, la Calabre, la Basilicate). Pour un quart du pays, ce système n'aurait bénéficié que d'une faible correction proportionnelle, alors que le dernier quart aurait bénéficié d'une correction de 30 à 40 % (voir tableaux annexés in ID., cit., pp. 231-235).</footnote>

<footnote n="976">976 J.C. ESCARRAS, « Après le “big bang” référendaire de la Cour constitutionnelle : le “trou noir” pour l'Italie », in R.F.D.C., 13-1993, p. 193.</footnote>
d'un tel inconvénient « ne relevait pas du rôle de la Cour » et que seul le
Législateur pouvait en tirer les conséquences.

Consciente des difficultés qu'aurait occasionné la norme référendaire, la
*Consulta* a cependant ajouté que « dans les limites de l'interdiction de la reprise
formelle ou substantielle de la norme abrogée par la volonté populaire (arrêt n° 468
de 1990), le Législateur pourra corriger, modifier ou compléter la réglementation
résiduelle »<fnref n="977" />.

La Cour a largement tempéré le rigorisme qu'elle avait manifesté lors des
jugements rendus dans l'arrêt n° 47 de 1991. Trois requêtes avaient alors été
présentées à la Cour, relatives aux systèmes électoraux du Sénat et des communes et
à la réduction du système des préférences à la Chambre des députés. Seule cette
dernière question avait été jugée admissible. En 1993, la Cour admet la requête
référendaire relative au Sénat, non seulement parce que cette dernière était, il est
vrai, mieux formulée qu'en 1991, mais aussi (et peut-être surtout), parce qu'elle
était sensible à la pression de l'opinion publique, désireuse de renverser le
« système partitocratique ».

Elle a, ce faisant, combattu l'inertie du Législateur, qui, malgré le coup de
semoire du référendum du 9 juin 1991 et des élections parlementaires des 5 et 6
avril 1992, n'en avait aucunement tiré les enseignements. Le référendum de 1991
était consécutif au jugement d'admissibilité de la question référendaire relative à la
réduction des préférences aux élections à la Chambre des députés, rendu par l'arrêt
n° 47 de 1991⁹⁷⁸. L'approbation massive du corps électoral (95,6 % de « oui »)
résonnait comme le prélude à la chute de la « partitocratie ».

Au lendemain de la victoire éclatante du « oui », Francesco Cossiga, alors
président de la République, laissa entendre qu'il étudiait l'éventualité de dissoudre

<footnote n="977">⁹⁷⁷ Arrêt n° 32 de 1993, cit., point 5 du considérant en droit, p. 213.</footnote>

<footnote n="978">⁹⁷⁸ Arrêt n° 47 de 1991, cit., point 6 du considérant en droit, pp. 372-375.</footnote>
la Chambre des députés<fnref n="979" /> : « mon devoir est de tirer les conséquences de ce grand succès référendaire. Le peuple a parlé, il ne comprendrait pas qu'il ne se passe rien. Les gens ont rejeté non pas la Chambre elle-même, mais un système électoral qui permettrait la victoire des "cordées politiques" et dans certains cas la corruption et la mafia. La suspicion pèse désormais sur cette Chambre. Le système en vigueur fondé sur la médiation des partis, des lobbies, des groupes de pression et d'intérêt se retrouve condamné par le référendum d'aujourd'hui. Les gens ont voulu donner un signal : ils veulent décider sans intermédiaire, directement »<fnref n="980" />.

Quelques mois après, le président de la République procéda à la dissolution des *deux Assemblées*<fnref n="981" />. Les élections parlementaires des 5 et 6 avril 1992 constituèrent le « crépuscule d'une partitocratie »<fnref n="982" />. Il avait alors été très justement observé que « l'élément fondamental [de ces élections] est l'affaiblissement parallèle des deux plus grands partis (la Démocratie chrétienne et le Parti Démocratique de la Gauche<fnref n="983" />). Non seulement le Parti Démocratique de la Gauche réalise un score très inférieur au précédent du Parti Communiste Italien, mais la Démocratie chrétienne aussi connaît par rapport à 1987⁹⁸⁴ une sérieuse débâcle. Les voix que totalisent à eux deux ces plus forts partis sont pour la première fois inférieures à 50 % »⁹⁸⁵.

Ce *terremoto* (tremblement de terre) politique n'était jamais que le symptôme d'une grave crise de la société italienne, civile et politique. Au début de la décennie 1990, la crise des finances publiques, les spectaculaires manifestations du crime organisé, la prise de conscience d'une corruption presque généralisée de la classe politique ont constitué autant de facteurs qui furent traduits dans les urnes par le désaveu populaire.

<footnote n="979">⁹⁷⁹ Conformément à l'article 88 alinéa 1er de la Constitution qui donne au président de la République la possibilité de « dissoudre les Chambres ou même une seule d'entre elles ».</footnote>

<footnote n="980">⁹⁸⁰ Discours rapporté dans le journal *Le Monde*, daté du 13 avril 1991.</footnote>

<footnote n="981">⁹⁸¹ Conformément à l'article 88 alinéa 1er de la Constitution (cf. *supra*).</footnote>

<footnote n="982">⁹⁸² Selon l'intitulé éponyme de l'article de A. MANZELLA paru in *Pouvoirs*, 1993, n° 64, pp. 155-160.</footnote>

<footnote n="983">⁹⁸³ Ex Parti Communiste Italien, N.d.R. Le P.D.S. est aujourd'hui devenu D.S., Démocrates de gauche.</footnote>

<footnote n="984">⁹⁸⁴ Date des précédentes élections parlementaires.</footnote>
La dévaluation de la lire en septembre 1992 manifesta la gravité de la situation financière du pays, dont la monnaie fut attaquée par les spéculateurs des marchés internationaux. C'est parce que la Banque centrale d'Italie commençait à céder aux attaques réitérées des *traders* que le Gouvernement Amato prit la décision de dévaluer la monnaie nationale, sous le regard des pays européens, quelques mois après la signature des accords de Maastricht.

La même année, étaient atteints les symboles du courage d'une certaine Italie dressée contre la mafia, personnifiés par deux magistrats : Giovanni Falcone, le plus célèbre, assassiné le 23 mai 1992 et Paolo Borsellino, son adjoint, le 10 juillet.

Peu auparavant, un homme lige de Giulio Andreotti, Salvo Lima, chef de file de la Démocratie chrétienne en Sicile, avait été assassiné, ce qui impliqua l'indéracinable homme politique dans une enquête judiciaire menant à la levée de son immunité parlementaire. « Belphégor »<fnref n="986" /> se voyait soupçonné de collusion avec la mafia.

La société italienne fut confrontée à un troisième problème : la corruption du monde politique et du monde des affaires. Le 17 février 1992, le juge Antonio Di Pietro fit arrêter le président d'un hospice de Milan, Mario Chiesa, pour ce qui ne semblait alors qu'une vulgaire affaire de *tangenti* (pots-de-vin). Di Pietro accusait Chiesa d'avoir exigé quelques millions de lires<fnref n="987" /> d'une petite entreprise de nettoyage pour lui confier des travaux. Peu après, on découvrit l'appartenance de l'accusé au Parti Socialiste Italien. L'enquête s'étendit à d'autres villes et impliqua dès décembre 1992 et janvier 1993 (soit quelques jours avant l'arrêt n° 32 de 1993) la direction du Parti Socialiste Italien et en premier lieu son secrétaire général, ancien président du Conseil de 1983 à 1987, Bettino Craxi. Le vice-secrétaire national de la Démocratie chrétienne, les secrétaires administratifs de la Démocratie

<footnote n="985">⁹⁸⁵ M. CACIAGLI, « Italie, 1993, vers la Seconde république ? », in R.F.S.P., 1993, p. 239.</footnote>

<footnote n="986">⁹⁸⁶ Comme l’appellent les Italiens.</footnote>

<footnote n="987">⁹⁸⁷ L. 1 000 000 = 516,46 € (ou 3387,76 F.F.).</footnote>
chrétienne et du Parti Socialiste Italien, nombre de députés et anciens ministres des coalitions « pentapartites » furent également poursuivis pour violation de la loi sur le financement public des partis. Les enquêtes mani puliti (mains propres) furent alors largement approuvées par l'opinion publique.

Malgré la grave crise que traversait la société italienne, la classe politique s'était trouvait dans l'impossibilité (voire l'incapacité) de modifier la législation électorale des deux Assemblées, entre 1991 et 1993. Une Commission bicamérale<fnref n="988" />, précisément instituée pour réformer la partie institutionnelle de la Constitution, échoua en raison des affrontements politiques insurmontables de la classe politique, encore largement dominée par la Démocratie chrétienne et ses alliés.

En 1993, la Consulta, soutenue par l'opinion publique, délivra ainsi clairement un message au Parlement. Certes, la Cour n'était pas maîtresse de la décision politique que devaient assumer les Chambres. Elle n'a cependant pas fait que les solliciter. Elle les a, plus précisément, incitées à changer le système électoral du Sénat et, implicitement, de la Chambre des députés. Si l'intervention du Législateur n'était donc juridiquement que facultative, la Cour a pourtant contribué à la résolution du dysfonctionnement institutionnel en l'encourageant politiquement.

Le message de la Cour constitutionnelle a été finalement entendu par le Parlement, qui a non seulement pris en compte les avertissements relatifs aux inconvénients de la norme référendaire, mais a également sensiblement aligné le système électoral de la Chambre des députés sur celui du Sénat, évitant ainsi le « strabisme divergent » des deux branches du Parlement évoqué par le Doyen Escarras<fnref n="989" />. L'actuelle réglementation électorale est issue des principes posés par le Législateur dans les lois n° 276 (relative au Sénat) et n° 277 (relative à la Chambre)

<footnote n="988">⁹⁸⁸ Dite « Commission De Mita », du nom de son président, qui s'était illustré par sa volonté de réformer le système institutionnel.</footnote>

<footnote n="989">⁹⁸⁹ Voir *supra*.</footnote>
du 4 août 1993. Ces principes aboutirent aux décrets du président de la République n° 535 (Sénat) et n° 534 (Chambre). Le système électoral des deux Assemblées repose donc sur le même principe : 75 % des sièges sont attribués selon le scrutin majoritaire simple et 25 % selon le scrutin proportionnel.

La technique de la « directive » au Législateur ou, littéralement, de l'avertissement (« monito ») que la Cour lui envoie est comparable au procédé de la directive au Parlement utilisée par le Conseil constitutionnel français. Cette technique a été employée avec éclat dans la décision n° 82-139 DC du 11 février (dite *Nationalisations*)<fnref n="990" />, par laquelle les juges de la rue Montpensier indiquèrent très précisément à la commission administrative nationale d'évaluation la voie à suivre pour respecter la loi.

Elle a également été utilisée, de façon analogue à la Cour constitutionnelle italienne, pour fournir aux institutions françaises les « clefs » d'un « découpage » des circonscriptions électorales conforme aux principes d'équilibres démographique et politique.

Les prodromes de l'adaptation de cette technique à la matière électorale résident dans la décision n° 85-196 DC du 8 août 1985 (dite *Evolution de la Nouvelle-Calédonie*)<fnref n="991" />. Le Conseil avait alors pour la première fois procédé au contrôle du découpage électoral de circonscriptions électorales en avertissant le Législateur que ce dernier devait être effectué en respectant le principe d'égalité du suffrage contenu dans l'article 3 alinéa 3 de la Constitution de 1958⁹⁹². Le Conseil constitutionnel avait ainsi déclaré non conforme la loi sur l'évolution de la

<footnote n="990">⁹⁹⁰ C.C., n° 82-139 DC, 11 février 1982, *Loi de nationalisation (2ème espèce)*, in *Rec.*, p. 31, *R.J.C.*, p. I-121.</footnote>

<footnote n="991">⁹⁹¹ C.C., n° 85-196 DC, 8 août 1985, *Evolution de la Nouvelle-Calédonie*, in *Rec.*, p. 63, *R.J.C.*, p. I-234, et in *G.D.C.C.*, n° 38.</footnote>

<footnote n="992">⁹⁹² « Le suffrage peut être direct ou indirect dans les conditions prévues par la Constitution. *Il est toujours universel, égal et secret* ». C'est nous qui soulignons.</footnote>
Nouvelle-Calédonie, car il considérait alors que « le Congrès [de la Nouvelle-Calédonie] dont le rôle comme organe délibérant d'un territoire d'outre-mer ne se limite pas à la simple administration de ce territoire, doit, pour être représentatif du territoire et de ses habitants dans le respect de l'article 3 de la Constitution, être élu sur des bases essentiellement démographiques ; que s'il ne s'ensuit pas que cette représentation doive être nécessairement proportionnelle à la population de chaque région ni qu'il ne puisse être tenu compte d'autres impératifs d'intérêt général, ces considérations ne peuvent cependant intervenir que dans une mesure limitée qui, en l'espèce, a été manifestement dépassée »<fnref n="993" />.

En sanctionnant pour la première fois l'erreur manifeste d'appréciation du Législateur, le Conseil donnait par-là même l'occasion au Parlement de corriger sa première mouture en suivant ces directives. Aussi, la deuxième loi relative à l'évolution de la Nouvelle-Calédonie fut-elle déclarée conforme à la Constitution par la décision n° 85-197 DC du 23 août 1985⁹⁹⁴, le Conseil n'estimant alors pas que le découpage opéré était manifestement erroné.

Cette jurisprudence fut confirmée et renforcée par les décisions n° 86-208 DC du 1er et 2 juillet 1986⁹⁹⁵ et n° 86-218 DC du 18 novembre 1986⁹⁹⁶ (dites *Découpage électorale*). La nouvelle majorité issue des élections législatives du 16 mars 1986 avait alors décidé de restaurer le système uninominal majoritaire à deux tours, remis en cause par la législature précédente qui avait voté la loi du 10 juillet 1985 établissant un scrutin proportionnel départemental. La nouvelle majorité voulait néanmoins maintenir le nombre des sièges à l'Assemblée nationale, porté à 577 par la loi de 1985. Il fallait donc, pour rétablir le scrutin majoritaire, nécessairement procéder à un nouveau découpage électorale des circonscriptions. Le Parlement vota,

<footnote n="993">⁹⁹³ C.C., n° 85-196 DC, 8 août 1985, *Evolution de la Nouvelle-Calédonie*, cit., considérant n° 16.</footnote>

<footnote n="994">⁹⁹⁴ C.C. n° 85-197 DC, *Evolution de la Nouvelle Calédonie*, in *Rec*. p. 70, R.J.C. p. I-238, et in *G.D.C.C.*, n° 38.</footnote>

<footnote n="995">⁹⁹⁵ C.C., n° 86-208 DC, 2 juillet 1986, *Découpage électorale*, in *Rec.*, p. 78, R.J.C., p. I-262, et in *G.D.C.C.*, n° 40.</footnote>
fin mai 1986, une loi rétablissant le scrutin uninominal majoritaire à deux tours et habilitant le Gouvernement à établir par ordonnances (conformément à l'article 38 de la Constitution) un nouveau découpage électoral.

Le Conseil constitutionnel, saisi de la loi d'habilitation, affirma, dans trois considérants, les principes d'équilibres démographique et politique. Après avoir énoncé les règles constitutionnelles applicables en la matière<fnref n="997" />, il établit le premier principe en déduisant « qu'il résulte de ces dispositions que l'Assemblée nationale désignée au suffrage universel direct doit être élue sur des bases essentiellement démographiques ; que si le Législateur peut tenir compte d'impératifs d'intérêt général susceptibles d'atténuer la portée de cette règle fondamentale, il ne saurait le faire que dans une mesure limitée »<fnref n="998" />. Le second principe, relatif, lui, non pas à l'égalité entre électeurs mais à l'égalité politique entre les candidats, est énoncé en ces termes : « considérant que si, en elles-mêmes, les exceptions apportées au principe de l'égalité de suffrage ne procèdent pas, pour chacune d'elles, d'une erreur manifeste d'appréciation, elles pourraient par leur cumul aboutir à créer des situations où ce principe serait méconnu [...] »<fnref n="999" />. Ces directives interprétatives étaient précisées dans le détail à l'attention du Gouvernement<fnref n="1000" />.

<footnote n="996">⁹⁹⁶ C.C., n° 86-218 DC, 18 novembre 1986, *Découpage électoral*, in *Rec.*, p. 167, *R.J.C.*, p. I-291, et in *G.D.C.C.*, n° 40.</footnote>

<footnote n="997">⁹⁹⁷ C.C., n° 86-208 DC, 2 juillet 1986, *Découpage électoral*, cit., considérant n° 20 :</footnote>

<footnote>« Considérant qu'aux termes de l'article 2, premier alinéa, de la Constitution, la République "assure l'égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction d'origine, de race ou de religion" ; que l'article 3 de la Constitution dispose, dans son premier alinéa, que "la souveraineté nationale appartient au peuple qui l'exerce par ses représentants et par la voie du référendum" et, dans son troisième alinéa, que le suffrage "est toujours universel, égal et secret" ; que, selon le deuxième alinéa de l'article 24 de la Constitution, "les députés à l'Assemblée Nationale sont élus au suffrage direct" ; que l'article 6 de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen de 1789 proclame que la loi "doit être la même pour tous, soit qu'elle protège, soit qu'elle punisse. Tous les citoyens étant égaux à ses yeux sont également admissibles à toutes les dignités, places et emplois publics, selon leur capacité et sans autre distinction que celle de leurs vertus et de leurs talents" ».</footnote>

<footnote n="998">⁹⁹⁸ C.C., n° 86-208 DC, 2 juillet 1986, *Découpage électoral*, cit., considérant n° 21.</footnote>

<footnote n="999">⁹⁹⁹ C.C., n° 86-208 DC, 2 juillet 1986, *Découpage électoral*, cit., considérant n° 24.</footnote>

<footnote n="1000">¹⁰⁰⁰ Voir les considérants n° 22 à 24 de la décision n° 86-208 DC, 2 juillet 1986, *Découpage électoral*, précitée.</footnote>
On sait, cependant, que le président de la République refusa de signer l'ordonnance de ce dernier, de sorte qu'elle fut transformée en projet de loi votée par le Parlement le 24 octobre. Le Conseil constitutionnel, saisi par les parlementaires socialistes, déclara, dans sa décision n° 86-218 DC du 18 novembre 1986<sup>1001</sup>, cette loi conforme à la Constitution. Le projet de loi avait intégralement repris le texte de l'ordonnance que le président Mitterrand avait refusé de signer. Or, ce texte respectait scrupuleusement les directives formulées par le Conseil dans sa décision n° 86-208 DC. Néanmoins, la Haute Instance, après avoir repris la formule traditionnelle, selon laquelle « la Constitution ne [lui] confère pas un pouvoir général d'appréciation et de décision identique à celui du Parlement »<sup>1002</sup> précise « qu'il ne lui appartient donc pas de rechercher si les circonscriptions ont fait l'objet de la délimitation la plus équitable possible [...] »<sup>1003</sup> et « que, pour l'examen de situations de fait, le Conseil constitutionnel, saisi d'une loi votée et en instance de promulgation, se prononce dans des conditions différentes de celles dans lesquelles la juridiction administrative est appelée à statuer sur la légalité d'un acte administratif »<sup>1004</sup>.

Il ne renonce pourtant pas à ce contrôle, qui ne peut cependant pas être aussi approfondi que celui que le Conseil d'Etat aurait pu exercer sur l'ordonnance : « il n'apparaît pas, en l'état du dossier [...] que les choix effectués par le Législateur aient manifestement méconnu les exigences constitutionnelles »<sup>1005</sup>.

On observe bien les similitudes existant dans l'utilisation de ces techniques par les juridictions constitutionnelles française et italienne. Il s'agit, dans les deux cas, d'adresser aux institutions républicaines des avertissements afin que ces dernières corrigent les imperfections d'un premier texte, potentiellement inconstitutionnel en ce qu'il ne respecterait principalement pas, s'il était maintenu en l'état, le principe

<footnote n="1001"><sup>1001</sup> C.C., n° 86-218 DC, 18 novembre 1986, *Découpage électoral*, cit.</footnote>

<footnote n="1002"><sup>1002</sup> C.C., n° 86-218 DC, cit., considérant n° 10.</footnote>

<footnote n="1003"><sup>1003</sup> C.C., n° 86-218 DC, *ibidem*.</footnote>

<footnote n="1004"><sup>1004</sup> C.C., n° 86-218 DC, cit., considérant n° 11.</footnote>
constitutionnel d'égalité du suffrage. Certes, la Cour constitutionnelle italienne n'a
pas élaboré dans le détail, dans son arrêt n° 32 de 1993, un cadre de référence
minutieux ou de « strictes réserves d'interprétation », comme l'a fait son homologue
français à l'occasion de sa décision n° 86-208 DC.

Il faut ici souligner les limites de l'analyse comparatiste. Il est évident que le
contrôle « à double détente » pratiqué par le Conseil constitutionnel ne pourrait pas
être employé par la Cour constitutionnelle italienne, puisque le jugement
d'admissibilité ne peut être effectué qu'une fois pour chaque requête. De surcroît, la
Cour constitutionnelle ne s'adresse pas, quand elle émet des réserves quant à la
constitutionnalité de la norme de résultat éventuelle, à son auteur hypothétique, le
peuple, « représenté », par anticipation, par les initiateurs du référendum.

Cependant, le Conseil constitutionnel ne s'adressait en l'occurrence pas non
plus, dans les exemples cités, à l'auteur de la norme, le Parlement, mais au
Gouvernement, habilité à prendre par ordonnance les mesures visant à mettre en
œuvre le nouveau découpage électoral. Néanmoins, les directives générales de
respect des principes d'équilibres démographique et politique s'imposent à toutes
les autorités, Parlement inclus, pour « toutes les élections qui, directement ou
indirectement, contribuent à la désignation des organes exerçant la souveraineté
nationale »<fnref n="1006" />.

En tout état de cause, les directives adressées par les juridictions
constitutionnelles française et italienne répondent à une finalité analogue : donner
aux institutions républicaines les clefs d'une « réélaboration » conforme à la
Constitution des lois électorales.

<footnote n="1005">¹⁰⁰⁵ C.C., n° 86-218 DC, cit., considérant n° 12.</footnote>

<footnote n="1006">¹⁰⁰⁶ L. FAVOREU, L. PHILIP, in G.D.C.C., n° **40-22**, à propos de la décision n° 87-227 DC (7 juillet 1987, *Loi modifiant l'organisation administrative et le régime électoral de la ville de Marseille*, in *Rec.*, p. 41, R.J.C., p. I-310).</footnote>
Ainsi, concernant plus précisément la thématique de la contrôlabilité de la
norme référendaire, la Cour constitutionnelle, en utilisant cette « arme » de la
« directive » au Législateur, diminue sensiblement le risque de sa « délégitimation »
politique. Elle se cantonne, dans la phase du contrôle d'admissibilité, à soumettre la
question référendaire au crible des critères formels et substantiels d'évaluation
qu'elle a développés tout au long de sa jurisprudence. Elle n'est cependant
aucunement obligée de taire le risque d'une inconstitutionnalité potentielle de la
norme référendaire, qu'elle ne peut censurer a priori. Dès lors, il est de la
responsabilité du Parlement de ne pas se dérober à la nécessité (non pas juridique
mais) politique de modifier la norme de résultat dans le délai de deux mois qui lui
est imparti par l'article 37 alinéa 3 de la loi n° 352 de 1970.

Si le Législateur se complaisait néanmoins dans une position d'inertie, l'opinion
publique saurait ne pas se tromper de cible. Ce ne seraient alors pas les quinze juges
constitutionnels qui feraient courir le risque d'une invalidation a posteriori de la
norme référendaire mais bien les parlementaires qui prendraient le pari
politiquement risqué de nourrir l'espoir d'une annulation d'une norme à laquelle ils
seraient silencieusement hostiles. C'est en raison de la menace réelle de
« délégitimation » pesant, cette fois-ci, sur le Parlement que celui-ci se résoudrait,
vraisemblablement, à agir.

En tout état de cause, même si le Parlement se dérobait, la Cour pourrait
également intervenir en aval, dans le cadre du contrôle répressif de
constitutionnalité de la norme référendaire. Il utiliserait alors des techniques
contentieuses éprouvées, qu'il a élaborées depuis 1956, à l'occasion du contrôle de
constitutionnalité des lois et des actes ayant force de loi par voie incidente.
Section II L'utilisation des techniques contentieuses du contrôle de constitutionnalité.

La Cour constitutionnelle, saisie d'une question de constitutionnalité de la
norme référendaire que lui soumettrait un juge *a quo*, pourrait rendre une décision
« interprétative » pour invalider partiellement le texte en sauvegardant, néanmoins,
son substrat.

La Cour constitutionnelle italienne, à l'instar des juridictions constitutionnelles
homologues<fnref n="1007" />, ne se cantonne en effet pas à l'alternative brutale entre décisions
d'inconstitutionnalité (en admettant la question) ou de constitutionnalité (en la
rejetant), alors que le Constituant avait tenté, « dans une vision ingénue »<fnref n="1008" /> de l'y
enfermer. La technique des décisions « interprétatives » permet de dépasser cette
dualité radicale. Elle a été très tôt utilisée par la Cour et expliquée en ses termes par
le président Azzariti, en 1957 : dans le cadre de l'exercice du contrôle de la
constitutionnalité des lois, « le problème devient [...] délicat lorsque la
disposition<fnref n="1009" /> de loi est susceptible de diverses interprétations, parmi lesquelles

<footnote n="1007">1007 Voir notamment, sur les techniques contentieuses du contrôle de constitutionnalité en France, L. FAVOREU, « La décision de constitutionnalité », in R.I.D.C., 2-1986, pp. 611-633 (plus précisément, pour la typologie désormais classique des décisions de conformité sous réserve pp. 622 et s.) ; en Italie, V. CRISAFULLI, « Le sentenze “interpretative” della Corte costituzionale », in *Riv. trim. dir. e proc. civ.*, 1967, I, pp. 1-22 ; en Europe, L. FAVOREU (sous la dir. de), *Cours constitutionnelles européennes et droits fondamentaux*, Actes du IIème colloque d’Aix-en-Provence, 19, 20 et 21 février 1981, Paris-Aix-en-Provence, Economica-P.U.A.M., 2ème tirage, 1987, notamment pp. 25-222 ; Cours constitutionnelles européennes (conférence organisée par), « La justice constitutionnelle dans le cadre des pouvoirs de l’Etat », Actes de la VIIème Conférence des Cours constitutionnelles européennes, Lisbonne, 26-30 avril 1987, in A.I.J.C., III-1987, Paris-Aix-en-Provence, Economica-P.U.A.M., 1989, pp. 15-221.</footnote>

<footnote>Se reporter, pour une analyse comparatiste minutieuse de ces techniques en France et en Italie, à
T. DI MANNO, *Le juge constitutionnel et la technique des décisions « interprétatives » en France et en
Italie*, Paris-Aix-en-Provence, Economica-P.U.A.M., 1997, 617 pp.</footnote>

<footnote n="1008">¹⁰⁰⁸ F. MODUGNO, « Corte costituzionale e potere legislativo », in *Corte costituzionale e sviluppo della forma di governo in Italia*, Bologna, Il Mulino, 1982, p. 48.</footnote>

<footnote n="1009">¹⁰⁰⁹ On utilisera ici, comme on l'a souvent fait tout au long de cette étude à l'instar de la doctrine italienne, le terme disposition (ou texte) pour l'opposer plus efficacement à la norme référendaire et pour éviter l'équivoque entretenue par l'acceptation classique de l'expression « acte juridique ».</footnote>
l'une attribue à la norme une signification<fnref n="1010" /> contraire à la Constitution. Dans ce cas, il est naturel que la préférence soit donnée à l'autre interprétation [...], qui tend à reconnaître une norme conforme à la Constitution, puisqu'il est évident qu'on ne peut déclarer l'inconstitutionnalité d'une disposition de loi, seulement parce qu'elle peut se prêter à une interprétation contraire aux préceptes constitutionnels. Sinon peu de dispositions réussiraient à se soustraire, dans un tel cas, à une telle déclaration, et c'est du reste toujours grave d'éliminer une norme législative en vigueur sans avoir les pouvoirs pour la remplacer ou pour adapter les normes restantes qui lui étaient liées [...] »<fnref n="1011" />.

On remarque ainsi que l'une des raisons principales de l'emploi d'une telle technique contentieuse réside dans la volonté d'« éviter de sacrifier la sécurité juridique sur l'autel de l'orthodoxie du contrôle a posteriori »<fnref n="1012" />. Un autre ancien président de la Cour constitutionnelle, Branca, soulignait que, parmi les raisons qui ont poussé la Cour « plutôt à conserver la loi qu'à la faire tomber, à la faire tomber en partie plutôt qu'à la détruire tout entière », se trouve « avant tout » la conscience

<footnote>Les constitutionnalistes italiens, au premier rang desquels V. CRISAFULLI (« Disposizione (e norma) », in *Enc. dir.*, vol. XIII, Milano, Giuffrè, 1964, p. 95), considèrent que la disposition est un acte, un texte ou un document normatif regroupant des « formules linguistiques textuelles » (G. ZAGREBELSKY, *La giustizia costituzionale, op. cit.*, p. 279). Ainsi que l'explique T. DI MANNO (*Le juge constitutionnel et la technique des décisions « interprétatives » en France et en Italie, op. cit.*, p. 49), « le terme choisi par Crisafulli [disposition], en tant qu'il désigne la formule linguistique servant de support à la norme, convient mieux pour s'opposer au concept de norme ».</footnote>

<footnote>En France, la conception moderne d'acte juridique dégagée par C. EISENMANN recouvre sensiblement la même signification. Les actes juridiques sont définis comme « les modes d'édition de normes juridiques, ou encore les opérations ou procédures de création de normes juridiques ». En d'autres termes, l'acte juridique est un « acte normateur » (C. EISENMANN, *Cours de droit administratif*, T. II, Paris, L.G.D.J., 1983, p. 351).</footnote>

<footnote n="1010">¹⁰¹⁰ Selon la définition désormais classique donnée par H. KELSEN, « une “norme” est la signification d'un acte [...] » (H. KELSEN, *Théorie pure du droit*, trad. fr. de la 2ème éd. de la Reine Rechtslehre par C. Eisenmann, Paris, Dalloz, 1962, p. 7). Voir aussi ID., « Norme et proposition en théorie du droit », in *Droits*, 9-1991, pp. 139-152 (extrait de l'ouvrage posthume de Kelsen, *Allgemeine Theorie der Normen*, Vienne, Manz, 1979).</footnote>

<footnote>Cette définition permet de souligner que la norme n'est pas, contrairement à la disposition, une chose, mais un sens ce que P. AMSELEK exprime en ces termes : une norme est « un outil de mesure de texture purement psychique » (P. AMSELEK, « Norme et loi », in A. P.D., n° 25, 1980, p. 92).</footnote>

<footnote n="1011">¹⁰¹¹ Giorgio AZZARITI, discours du 8 mai 1957, in *Giur. cost.*, 1957, pp. 878-890 (c'est nous qui soulignons). Il faut remarquer que ce discours a été tenu après seulement une année d'activité de la Cour constitutionnelle.</footnote>

<footnote n="1012">¹⁰¹² T. DI MANNO, *Le juge constitutionnel et la technique des décisions « interprétatives » en France et en Italie, op. cit.*, p. 76.</footnote>
que « l'élimination d'une loi provoque, dans le champ réglementé par elle et souvent sur les terrains voisins, un trou dans l'ordre juridique, un trou qui est de par lui-même un mal [...] », de sorte que « l'exigence de sauver l'ordre juridique des scories inconstitutionnelles s'accompagne de l'exigence de le sauver de tailles trop audacieuses ou généreuses [...] »<fnref n="1013" />.

L'emploi d'une telle technique présente donc le double avantage de « sauver » (partiellement) l'expression de la représentation nationale et de permettre son application immédiate<fnref n="1014" />. Dès lors, les critiques qu'on adresse à la Cour constitutionnelle « partent d'une mauvaise appréciation des cas d'espèce à propos desquels elles ont été formulées, et elles font abstraction du grave, voire de l'irréparable danger que le Pays aurait subi si la Cour, tout en se maintenant strictement dans sa propre sphère de compétence, n'avait pas opté pour un type de

<footnote n="1013">¹⁰¹³ G. BRANCA, « L'illegittimità parziale nelle sentenze della Corte costituzionale », in *La giustizia costituzionale*, G. Maranini (sous la dir. de), Firenze, Valecchi Ed., 1966, p. 73 (c'est nous qui soulignons).</footnote>

<footnote n="1014">¹⁰¹⁴ T. Di MANNO évoque l'« *horror vacui* » du juge constitutionnel, in *op. cit.*, pp. 74 et s.</footnote>

<footnote>Il explique par ailleurs que ce « sentiment » est partagé par le Conseil constitutionnel, même si cette « préoccupation » est « atténuée » (pp. 82 et s.). Il est vrai que, « contrairement au juge constitutionnel œuvrant dans le cadre d'un système *a posteriori*, le Conseil constitutionnel peut franchement opter pour une déclaration d'inconstitutionnalité sans risquer de provoquer des conséquences désastreuses pour la stabilité juridique » (*ibidem*). On doit pourtant convenir, « si l'on veut bien voir que la déclaration de non-conformité à la Constitution de la loi se traduit par l'anéantissement d'un acte juridique existant », que « [la déclaration de non-conformité] crée un “vide” juridique. Que ce vide juridique soit d'un type particulier, puisqu'il reste sans effets sur les situations juridiques et ne laisse aucune trace dans le tissu normatif en vigueur, nul n'en disconviendra, mais il n'empêche pas le juge constitutionnel d'être saisi de l'*horror vacui*. Si le Conseil constitutionnel n'était pas conscient d'annuler un acte en prononçant une inconstitutionnalité, il n'aurait aucun scrupule à annihiler une loi, pour peu qu'elle présente un risque d'interprétation contraire à la Constitution. Si l'*horror vacui* n'agissait pas sur le Conseil constitutionnel, celui-ci n'éprouverait aucune gêne à supprimer des dispositions de loi porteuses de normes inconstitutionnelles et de normes constitutionnelles, sans chercher à faire le départ entre leurs différentes potentialités interprétatives. Mais, en intégrant l'exigence de ménager la sécurité juridique dans l'exercice du contrôle de constitutionnalité, le Conseil constitutionnel adopte une attitude responsable et de bon sens, et manifeste par là même la volonté d'assurer le respect du principe de constitutionnalité, tout en évitant de gripper la machine législative et de retarder inutilement la mise en œuvre d'un programme gouvernemental » (*op. cit.*, p. 87).</footnote>

<footnote>Voir aussi, en ce sens, G. VEDEL, « Préface », in A.S. OULD BOUBOUTT, *L'apport du Conseil constitutionnel au droit administratif*, Paris-Aix-en-Provence, Economica-P.U.A.M., 1987, p. 10 : en présence d'une loi susceptible de plusieurs interprétations, constitutionnelles et inconstitutionnelles, le Conseil constitutionnel « doit-il alors condamner pour cause de doute et obliger le Législateur à “refaire sa copie” ? Ce serait peu expédient et ne ferait que retarder le travail législatif ».</footnote>
dispositif susceptible d'application immédiate, mais pour un dispositif de pure et totale annulation et par la même source d'un vide législatif »<fnref n="1015" /> <fnref n="1016" />.

Les techniques contentieuses utilisées par la Cour constitutionnelle italienne<fnref n="1017" /> sont aujourd'hui acceptées par la doctrine italienne majoritaire, qui admet que « l'adoption, par les juges constitutionnels, de solutions techniques comme celles qui consistent en l'emploi de types de décisions diversement intermédiaires, entre celles d'admission et celles de rejet, ne constitue pas, contrairement à ce que certains semblent penser, une prévarication à l'égard des autres pouvoirs de l'Etat, mais constitue bien une forme d'autolimitation de la Cour constitutionnelle tendant

<footnote n="1015">¹⁰¹⁵ Conférence de presse du président de la Cour constitutionnelle F.P. BONIFACIO, le 20 janvier 1975, in *Gior. cost.*, p. 684.</footnote>

<footnote n="1016">¹⁰¹⁶ Parce que la préoccupation de l'horror vacui, bien qu'atténuée, est présente dans l'esprit des juges constitutionnels français, une remarque analogue vaut en France.</footnote>

<footnote>Voir cependant, sur la critique de l'emploi des techniques contentieuses par le Conseil constitutionnel, notamment D.G. LAVROFF, « Le Conseil constitutionnel et la norme constitutionnelle », in *Mélanges G. Peiser*, P.U.G., 1995, p. 352, selon lequel elles sont « une innovation du juge constitutionnel qu'aucun texte ne justifie » ; J. CARBONNIER, *Droit civil. Introduction*, coll. Thémis, P.U.F., 24ème éd., 1996, n° 118, p. 192, qui y voit une « étonnante manifestation de despotisme intellectuel », car la technique des décisions interprétatives aboutit à « bloquer » « le mécanisme mental des interprètes » (voir dans le même sens F. TERRÉ, « Quelle place pour le Conseil constitutionnel ? », débat avec L. FAVOREU, *La vie judiciaire*, semaine du 1er janvier 1997, p. 4 ; P. AVRIL, J. GICQUEL, selon lesquels la technique de l'interprétation conforme « s'analyse en une fonction législative concurrente, [qui] confine aux arrêts de règlement des Parlements de l'Ancien Régime » (*Le Conseil constitutionnel*, coll. Clefs/politique, Paris, Montchrestien, 3ème éd., 1995, p. 122), ce qui permettrait de s'interroger sur le fait que le Conseil « glisserait insensiblement vers une troisième Chambre » (« Chronique constitutionnelle française », in *Pouvoirs*, n° 40, 1987, p. 174) ; pour M. CLAPIE, le recours à la technique de la réserve d'interprétation est présenté comme « la manifestation d'un pouvoir d'appréciation souverain du Conseil constitutionnel » et recèlerait « une part d'arbitraire » (« Le Conseil constitutionnel, le libéralisme et la liberté d'expression », note sous C.C., n° 94-345 DC, 29 juillet 1994, *Emploi de la langue française*, in R.A., n° 281, 1994, respectivement p. 478 et p. 477) ; H. ROUSSILLON milite plus radicalement pour l'abandon des réserves d'interprétation au profit d'une censure franche de la loi (H. ROUSSILLON, *Le Conseil constitutionnel*, coll. Connaissance du droit, Paris, Dalloz, 4ème éd., 2001, p. 91 ; Id., « Contrôle de constitutionnalité et droits fondamentaux », in *L'effectivité des droits fondamentaux dans les pays de la communauté francophone*, actes du colloque international des 29, 30 septembre et 1er octobre 1993, Port-Louis, Maurice, éd. Aupelf-Uref, Montréal, Québec, 1994, p. 378) ; voir aussi l'opinion plus nuancée de D. ROUSSEAU, *Droit du contentieux constitutionnel*, Paris, Montchrestien, 4ème éd., 1995, p. 130 : « inévitable comme instrument de contrôle, l'interprétation de la loi a pour conséquence également nécessaire de faire participer le Conseil à l'œuvre législative ».</footnote>

<footnote n="1017">¹⁰¹⁷ Décisions « interprétatives » annihilantes et neutralisantes, décisions « interprétatives » additives et substitutives, décisions directives, selon la typologie dressée par T. DI MANNO, *Le juge constitutionnel et la technique des décisions « interprétatives » en France et en Italie, op. cit.*. Voir le tableau synoptique dressé p. 318.</footnote>
à éviter les difficultés excessives engendrées par l'annulation de lois entières ou de dispositions de lois contenant des éléments d'inconstitutionnalité »<fnref n="1018" />.

Pour pouvoir utiliser cette technique, il faut néanmoins que la disposition contrôlée revête au moins deux significations, c'est-à-dire qu'on puisse en déduire au minimum deux normes. La question de l'objet de la décision constitutionnelle semble en effet être aujourd'hui tranchée. L'expérience du contrôle de constitutionnalité en Italie a permis de montrer que le contrôle porte sur la disposition de loi, dans le seul cas où il existe une correspondance univoque entre cette dernière et la norme que l'on en déduit, c'est-à-dire que l'on ne peut inférer du texte contrôlé qu'une seule norme. Dans cette éventualité, en effet, le texte ne peut être préservé si la norme est invalidée. En revanche, quand un même texte est susceptible de plusieurs significations, c'est-à-dire qu'il contient plusieurs normes, la « correspondance [entre norme et disposition] est rompue »<fnref n="1019" />. Considérer alors que l'objet du contrôle serait la seule disposition impliquerait la censure rédhibitoire du texte<fnref n="1020" />. Admettre, tout au contraire, que l'objet du contrôle peut être constitué par les normes déduites de la disposition incriminée permet de

<footnote n="1018">¹⁰¹⁸ A. PIZZORUSSO, « Les sentences de la Cour constitutionnelle et la couverture financière des lois », in A.I.J.C., Paris-Aix-en-Provence, Economica-P.U.A.M., IV-1988, 1990, p. 496.</footnote>

<footnote n="1019">¹⁰¹⁹ G. ZAGREBELSKY, *La giustizia costituzionale*, 2ª ed., Bologna, Il Mulino, 1988, p. 279.</footnote>

<footnote n="1020">¹⁰²⁰ En ce sens, en Italie, L. MONTESANO, selon lequel « lorsqu'elle estime que la signification normative de la disposition contestée est conforme à la Constitution, mais que la formule législative exprime mal cette signification et peut également être interprétée comme contraire à la Charte fondamentale, la Cour veut dire que la déclaration du Législateur est, au moins partiellement, inadaptée à l'objectif de mise en œuvre de la Constitution, qui est précisément celui de la loi, et qui ne peut pas être pleinement atteint dans le cas où la loi elle-même est, et reste, susceptible d'applications anticonstitutionnelles : elle veut dire, en clair, que l'acte législatif est illégitime parce qu'entaché d'excès de pouvoir (L. MONTESANO, "Norma e formula legislativa nel giudizio costituzionale", in *Riv. dir. proc.*, 1958, pp. 524-539).</footnote>

<footnote>En France, H. ROUSSILLON estime que la technique des décisions interprétatives « ne constitue qu'en apparence la victoire de l'Etat de droit puisque le juge constitutionnel, qu'il le veuille ou non se substitue au Législateur et "réécrit" la loi », de sorte qu'« il serait beaucoup plus normal que le Conseil sanctionne l'inconstitutionnalité [...] et fournisse ainsi au Législateur l'occasion de s'exprimer à nouveau et en connaissance de cause, expression d'une "repentance", voire de permettre au Constituant d'avoir le "dernier mot" » (H. ROUSSILLON, *Le Conseil constitutionnel*, op. cit., p. 91).</footnote>
sauvegarder la norme conforme à la Constitution<fnref n="1021" />. C'est cette solution, d'ailleurs « la plus acceptable »<fnref n="1022" />, qui a prévalu en Italie et en France<fnref n="1023" />.

Les avantages de la technique de la décision « interprétative » sont notables. Parce qu'elle « est tout entière liée à la problématique de la distinction entre la disposition et la norme » et que sa structure « est toujours en phase avec la structure normative de la disposition de loi contrôlée », sa souplesse « permet au juge constitutionnel d'agir toujours de manière adéquate sur le contenu normatif des dispositions de loi en vue d'en assurer la conformité à la Constitution »<fnref n="1024" />. On voit bien quels sont les avantages que l'on peut tirer de cette distinction entre disposition et norme, appliquée au contrôle du texte issu de la décision populaire. Dès lors que l'on admet l'équivalence entre la « norme parlementaire » et la « norme référendaire »<fnref n="1025" />, il n'y a aucune difficulté à transposer la technique contentieuse de la décision « interprétative » à cette dernière afin de la « sauver » (à

<footnote n="1021">¹⁰²¹ Dans le repect, bien évidemment, du pouvoir discrétionnaire du Législateur et du pouvoir d'interprétation de la loi des juges ordinaires.</footnote>

<footnote n="1022">¹⁰²² G. ZAGREBELSKY, *La giustizia costituzionale, op. cit.*, p. 281.</footnote>

<footnote>Admettre la solution contraire, consisterait à postuler la perfection du Législateur, ainsi que l'indique malicieusement le Doyen VEDEL : « un Législateur parfaitement clair et suffisamment précis ne laisserait au Conseil constitutionnel aucune raison d'orienter l'interprétation de la loi » (G. VEDEL, « Préface » à A.S. OULD BOUBOUTT, *L'apport du droit constitutionnel au droit administratif*, Paris-Aix-en-Provence, Economica-P.U.A.M., 1987, p. 11.</footnote>

<footnote n="1023">¹⁰²³ L'abandon de l'alternative décisionnelle entre le rejet de la saisine et l'annulation du texte imposait une homogénéisation des normes à confronter. En effet, comme il s'agit le plus généralement de confronter un principe constitutionnel et une règle législative, « le rapport [de constitutionnalité] ne peut être directement effectué [...]. Il s'agit de rendre homogène les deux termes du rapport, soit en transformant, par déduction, le principe en règle de la situation présentée par la loi, soit en tirant de la règle, par induction, le principe dont elle est l'expression soit, peut-être plus vraisemblablement, en opérant les deux transformations à la fois » (G. ZAGREBELSKY, *La giustizia costituzionale, op. cit.*, p. 126). De sorte que le rapport de constitutionnalité se présente le plus souvent comme un rapport de non-contrariété, plus qu'un rapport de compatibilité.</footnote>

<footnote>Le Conseil constitutionnel a, semble-t-il, pris conscience de ce changement de perspective depuis la décision n° 74-54 DC (15 janvier 1975, dite I.V.G., in *Rec.*, p. 19, R.J.C., p. I-30). Le Conseil indique, dans le dispositif de ses décisions, tantôt que la loi n'est pas conforme à la Constitution, tantôt qu'elle n'y est pas contraire. Depuis 1987, constate d'ailleurs T. DI MANNO, « force est de constater que les décisions de rejet rendues à propos des lois ordinaires contiennent quasiment toutes dans le dispositif une formule du type : la loi (ou le ou les articles) "n'est pas contraire à la Constitution" [...]. Cela confirme [...] l'assouplissement logique du rapport de constitutionnalité » (T. DI MANNO, *Le juge constitutionnel et la technique des décisions « interprétatives » en France et en Italie, op. cit.*, p. 103).</footnote>

<footnote n="1024">¹⁰²⁴ T. DI MANNO, *Le juge constitutionnel et la technique des décisions « interprétatives » en France et en Italie, op. cit.*, p. 129.</footnote>

<footnote n="1025">¹⁰²⁵ Voir *supra*, Deuxième Partie, Titre I.</footnote>
tout le moins partiellement) et, partant, de décrisper les rapports de la juridiction constitutionnelle avec le Législateur populaire<fnref n="1026" /> et, donc, de conjurer le risque de « délégitimation » de la *Consulta*.

Par commodité de langage, on a toujours jusqu'ici utilisé le *singulier* en traitant de la « norme référendaire » ou, en reprenant la terminologie italienne, de la « norme de résultat », c'est-à-dire de la norme issue de la décision populaire. Mais, à l'instar de la législation positive votée par le Parlement, la votation populaire n'est pas univoque. Le texte issu du référendum abrogatif est, lui aussi, susceptible de plusieurs lectures de la part des différents interprètes juridiques (juges ou administration), de sorte qu'il faille plus exactement utiliser, à ce stade du développement, le *pluriel* pour traiter des éventuelles « normes référendaires », issues de la même votation.

Ainsi, même si, effectivement, la Cour constitutionnelle peut déclarer inconstitutionnelle *une* norme référendaire, c'est-à-dire *une* signification non conforme de la décision populaire, elle peut pour autant « sauver » cette dernière, soit en réduisant sa portée normative (décision « interprétative restrictive neutralisante »<fnref n="1027" />), soit, au contraire, en l'enrichissant (décision « interprétative constructive additive » ou « substitutive »<fnref n="1028" />).

Cependant, il semble douteux qu'un interprète puisse faire une interprétation extensive d'une disposition abrogative qui devrait, plus logiquement, être strictement entendue. C'est, au contraire, parce que l'interprète aurait normalement tendance à réduire excessivement la portée normative d'une disposition abrogative qu'il semble que la Cour constitutionnelle italienne serait plutôt saisie de questions de constitutionnalité interprétant de façon trop restrictive cette dernière.

<footnote n="1026">¹⁰²⁶ Selon l'expression de T. DI MANNO, *op. cit.*, pp. 96 et s. (utilisée pour le Législateur parlementaire).</footnote>

<footnote n="1027">¹⁰²⁷ Sont repris, dans ce développement, les qualificatifs de la doctrine italienne et la typologie dressée par T. DI MANNO, *Le juge constitutionnel et la technique des décisions « interprétatives » en France et en Italie, op. cit.*, Deuxième Partie, pp. 127 et s.</footnote>

<footnote n="1028">¹⁰²⁸ Voir *supra*.</footnote>
Dans cette hypothèse, la *Consulta* pourrait utiliser les techniques des arrêts « interprétatifs constructifs », en rendant des décisions « interprétatives additives » ou « substitutives ».

Dans la première hypothèse, la structure logique des décisions rendues correspondrait alors au schéma de raisonnement suivant : « on peut considérer la disposition de loi L<fnref n="1029" /> qui, confrontée à la norme constitutionnelle C, s'avère porteuse d'une norme inconstitutionnelle, dans la mesure où il lui manque quelque chose que l'on peut appeler X et dont la présence dans la disposition la rendrait conforme à la Constitution. En conséquence, la norme conforme à la Constitution est constituée de l'addition de L et X qui se traduit par la norme N [...]. La disposition de loi L n'est pas porteuse d'une norme constitutionnelle, si elle est interprétée de manière à ce que son sens ne résulte pas seulement de la norme qu'elle renferme, mais également soit complété à la lumière de la norme constitutionnelle de référence C. En sorte que la norme qui doit recevoir application dans les cas concrets consiste dans l'addition de L et C, qui se traduit précisément dans la même norme N conforme à la Constitution »<fnref n="1030" />.

Il faut bien comprendre que, dans ce cas de figure, la Cour constitutionnelle ne sanctionnerait alors pas, comme elle le fait habituellement, une omission du Législateur (parlementaire)<fnref n="1031" />. Le corps électoral ne peut, à travers le référendum abrogatif, qu'utiliser un instrument de législation négative. Or, pour répondre aux canons imposés par la *Consulta* en matière d'admissibilité de la question ablative et, notamment, à celui de sa cohérence, les promoteurs de la requête sont dans certains

<footnote n="1029">¹⁰²⁹ On peut valablement substituer à ce raisonnement, dans le cas du référendum abrogatif, la disposition de loi *L* par la disposition abrogative approuvée par décision populaire *R*. La démonstration n'en est aucunement affectée.</footnote>

<footnote n="1030">¹⁰³⁰ T. DI MANNO, *Le juge constitutionnel et la technique des décisions « interprétatives » en France et en Italie, op. cit.*, p. 254.</footnote>

<footnote n="1031">¹⁰³¹ Sur la validité théorique de la contrôlabilité, par le juge constitutionnel, des omissions du Législateur, voir notamment C. MORTATI, « Appunti per uno studio sui rimedi giurisdizionali contro comportamenti omissivi del legislatore », in *Foro it.*, 1970, pp. 153-191, et in *Studi in memoria di Carlo Esposito*, vol. IV, Padova, CEDAM, 1974, pp. 2599 et s.</footnote>
cas obligés de présenter à la Cour toutes les dispositions régissant la matière qu'ils
entendent abroger, afin de satisfaire à l'impératif de cohérence-exhaustivité formulé
par la Cour dans l'arrêt n° 27 de 1981. Il faut en effet rappeler que cette condition
d'admissibilité de la formulation de la question abrogative est fondée sur l'exigence
de non-contradiction entre « la requête d'abrogation d'une réglementation et le
défaut de requête portant sur d'autres dispositions réglementées dans le même
ensemble normatif et indissolublement liées à celles qu'on voudrait en revanche
supprimer »<fnref n="1032" />.

Ce faisant, une requête, quoique jugée admissible, peut fort bien aboutir à un
résultat inconstitutionnel. Dès lors, la technique des décisions « interprétatives
additives » ne répondrait pas, dans ce cas de figure précis, à la sanction d'une
omission (consciente) du Législateur ; elle permettrait de rétablir une norme
conforme, en rajoutant un *quid novi* que les promoteurs de la requête auraient été
obligés de proposer à la formulation, pour répondre au critère d'admissibilité de
cohérence de la question.

Il est utile, pour comprendre l'adaptation de la technique des décisions « interprétatives additives » au référendum abrogatif, de reprendre le troisième exemple évoqué plus haut<fnref n="1033" />, issu de l'arrêt d'admissibilité n° 26 de 1987, qui avait ouvert la porte à la question proposant l'abrogation des articles 55, 56 et 74 du code de procédure civile. Le système auquel l'approbation populaire de la question aurait donné lieu, s'il n'avait pas été « corrigé » par une intervention parlementaire, aurait soumis la responsabilité civile des magistrats soit au régime de droit commun, soit au régime des fonctionnaires et employés de l'Etat. Une telle norme aurait pu porter

<footnote>Voir aussi les autres auteurs cités par T. DI MANNO, *Le juge constitutionnel et la technique des décisions « interprétatives » en France et en Italie, op. cit.*, pp. 234 et s.</footnote>

<footnote n="1032">¹⁰³² Arrêt n° 27 de 1981, in *Racc. uff. ord. sent. Corte cost.*, 1981, vol. LVII, point 1 du considérant en droit, p. 218.</footnote>

<footnote>Sur la notion de « cohérence-complétude » ou « cohérence-exhaustivité », voir *supra*, Première Partie, Titre I, Chapitre II, Section II, Paragraphe II.</footnote>

<footnote n="1033">¹⁰³³ Voir *supra*, Deuxième Partie, Titre II, Chapitre I, Section II, § 2.</footnote>
atteinte au principe d'indépendance des juges et à la protection de la fonction
juridictionnelle qui lui est liée.

On a implicitement fait allusion à la possibilité<fnref n="1034" />, pour la *Consulta*, saisie
d'une question de constitutionnalité par un juge *a quo*, de rendre un arrêt
d'inconstitutionnalité partielle. En procédant de la sorte, la Cour constitutionnelle
aurait pu enrichir la portée normative des dispositions abrogatives approuvées par le
corps électoral. Les juges constitutionnels auraient ainsi pu sauvegarder la décision
populaire en rendant un arrêt additif, c'est-à-dire en rajoutant aux dispositions
abrogatives R₁, R₂ et R₃ (la suppression des articles 55, 56 et 74 du code de
procédure civile) le *quid novi X*, afin de rendre la norme N conforme à la
Constitution. De sorte que N résulterait de la somme suivante :
N = (R₁, R₂ et R₃) + X.

Concrètement, le dispositif de la décision d'admission partielle de la question
de constitutionnalité aurait correspondu à la formulation suivante<fnref n="1035" /> : « la loi Y (en
l'espèce, plus précisément, la partie résiduelle de la rubrique du code de procédure
civile contenant les dispositions abrogées par la décision populaire) est déclarée
inconstitutionnelle, dans la partie où elle ne prévoit pas, quant aux jugements de
responsabilité civile des magistrats, la protection de leur fonction juridictionnelle ».
Il est évident que l'ajout de ce *quid novi X*, c'est-à-dire la protection de la fonction
juridictionnelle des magistrats, n'aboutirait pas à la restauration du système
précédent, puisque la Cour constitutionnelle avait considéré, dans l'arrêt n° 26 de
1987, que les dispositions proposées à l'abrogation n'étaient pas
« constitutionnellement liées ».
Il aurait néanmoins permis à la Cour de sauvegarder
la décision populaire en la rendant compatible avec le principe constitutionnel.

<footnote n="1034">¹⁰³⁴ Voir *supra*, Deuxième Partie, Titre II, Chapitre I, Section II, § 2.</footnote>

<footnote n="1035">¹⁰³⁵ Voir, sur les différentes formulations des arrêts d'admission de type additif, T. DI MANNO, *Le juge constitutionnel et la technique des décisions « interprétatives » en France et en Italie*, op. cit., pp. 239-241.</footnote>
La Cour constitutionnelle aurait pu parvenir à un résultat analogue en rendant
non pas un arrêt d'admission partielle « additif » de la question, mais en recourant à
la technique symétrique de l'arrêt « interprétatif de rejet à valeur additive »<fnref n="1036" />,
parce qu'il existe, entre ces deux types de décision, une « profonde analogie »<fnref n="1037" />.
La formulation alors adoptée aurait été l'exact négatif de celle envisagée plus haut :
« la loi Y est déclarée constitutionnelle, dans la mesure où elle est interprétée
comme n'excluant pas, quant aux jugements de responsabilité civile des magistrats,
la protection de leur fonction juridictionnelle ». Ainsi, en rejetant l'interprétation
proposée dans l'ordonnance de renvoi, la Cour parvient au même résultat, c'est-à-
dire à l'ajout aux dispositions contestées d'un quid novi X rendant la norme
conforme à la Constitution.

Dans la seconde hypothèse des décisions « interprétatives substitutives », la Cour constitutionnelle n'ajouterait pas à la norme un *quid novi*, comme dans le cas des décisions « additives ». Elle substituerait à une norme contraire à la Constitution une norme conforme. On aurait alors le schéma logique suivant : si la disposition abrogative **R** est susceptible de plusieurs interprétations N₁ ou N₂, la technique permet de substituer à la norme *N*₁ contraire à la Constitution la norme N₂ conforme au texte fondamental.

On peut, pour illustrer l'adaptation de cette technique au contrôle de
constitutionnalité de la décision populaire, faire de nouveau appel au premier
exemple évoqué plus haut<sup>1038</sup>, issu de l'arrêt d'admissibilité n° 251 de 1975<sup>1039</sup>,
permettant ainsi de proposer au corps électoral de supprimer les dispositions
incriminant l'avortement. On sait que la Cour avait précédemment dégagé, dans
l'arrêt n° 27 de 1975, le principe du « droit inviolable à la vie de l'enfant à

<footnote n="1036">¹⁰³⁶ Voir T. DI MANNO, *Le juge constitutionnel et la technique des décisions « interprétatives » en France et en Italie, op. cit.*, pp. 249 et s.</footnote>

<footnote n="1037">¹⁰³⁷ L. ELIA, « Le sentenze additive e la più recente giurisprudenza della Corte costituzionale (ottobre 81 – luglio 85) », in *Scritti in onore di Vezio Crisafulli*, vol. I, Padova, CEDAM, 1985, p. 307.</footnote>

<footnote n="1038">1038 Voir *supra*, Deuxième Partie, Titre II, Chapitre I, Section II, § 2.</footnote>

<footnote n="1039">¹⁰³⁹ Arrêt n° 251 de 1975, in *Racc. uff. ord. sent. Corte cost.*, 1975, vol. XLV, pp. 521-526.</footnote>
naître »<fnref n="1040" />. La requête référendaire aurait donc pu, si elle avait été adoptée directement par le corps électoral, affecter directement ce principe, puisqu’en ce cas, l’avortement aurait été inconditionné.

Dès lors, la Cour constitutionnelle, saisie d'une question de constitutionnalité par voie incidente, aurait pu substituer à la norme référendaire *N*₁ contraire à la Constitution, c'est-à-dire à l'interprétation littérale de la disposition abrogative d'origine populaire (le caractère inconditionné de l'avortement), la norme *N*₂ conforme au texte fondamental, c'est-à-dire soumettant l'interruption volontaire de grossesse à certaines conditions. Cette « substitution normative » aurait donné l'occasion à la *Consulta* de préciser que l'avortement, quoique libéralisé, aurait, malgré ce, dû se conformer au principe constitutionnel dégagé par l'arrêt n° 27 de 1975, du « droit inviolable à la vie de l'enfant à naître ».

En ce cas, c'est l'abrogation en soi qui aurait dû être déclarée inconstitutionnelle<fnref n="1041" />.
La Cour aurait alors pu par exemple rendre un arrêt dont le dispositif aurait été ainsi formulé<fnref n="1042" /> : « la Cour déclare l'inconstitutionnalité des dispositions abrogatives R, R₁, R₂... (c'est-à-dire les dispositions incriminant l'avortement abrogées par la décision populaire), dans la partie où elles abrogent, de façon inconditionnée, les dispositions pénales incriminant l'avortement, au lieu de soumettre l'avortement aux conditions suivantes [...], résultant du principe du droit inviolable à la vie de l'enfant à naître ».

<footnote n="1040">¹⁰⁴⁰ Arrêt n° 27 de 1975, in *Racc. uff. ord. sent. Corte cost.*, 1975, vol. LXIII.</footnote>

<footnote n="1041">¹⁰⁴¹ Voir, sur cette distinction, *supra*, Deuxième Partie, Titre II, Chapitre I, Section II, § 1.</footnote>

<footnote n="1042">¹⁰⁴² Voir, sur les différentes formulations des arrêts de type substitutif, T. DI MANNO, *Le juge constitutionnel et la technique des décisions « interprétatives » en France et en Italie, op. cit.*, pp. 261-262.</footnote>
La mise en œuvre du contrôle répressif de la norme référendaire a permis de montrer que certains vices de constitutionnalité pourraient être purgés par la Cour constitutionnelle. Les vices de l'initiative référendaire peuvent être régularisés par la *Consulta* car il serait difficile d'admettre que des erreurs matérielles de certification d'un faible nombre de signatures annihilent l'expression de la volonté populaire. En revanche, les vices formels relatifs à la vérification du quorum ne peuvent être purgés par la Cour constitutionnelle car la dimension politique de l'abstention est désormais avérée et utilisée par les forces politiques hostiles à la question référendaire. L'hypothèse marginale d'une inversion de majorité des votes exprimés justifie bien évidemment l'invalidation d'une norme référendaire exprimant une volonté contraire à celle du corps électoral. Enfin, les vices subantiels de la norme référendaire que la Cour constitutionnelle a entrevus à l'occasion de son contrôle préventif d'admissibilité de la requête référendaire doivent être censurés, dès lors que la norme n'a pas été corrigée par le Parlement. Une invalidation totale ou, plus vraisemblablement, partielle de la norme de résultat n'exposerait pas la Cour constitutionnelle au risque de « délégitimation » politique, dès lors que celle-ci a pris la précaution d'avertir préventivement le Législateur des inconstitutionnalités de la norme de résultat éventuelle. En outre, l'emploi, dans le cadre du contrôle répressif, de la technique contentieuse des réserves d'interprétation permettrait à la juridiction constitutionnelle d'« amortir » les risques politiques d'une invalidation partielle de l'expression populaire et, ainsi, de conjurer le risque de « délégitimation » de son œuvre.
<figure><img src="image_9.png" /></figure>
CONCLUSION DE LA DEUXIEME PARTIE

Le contrôle d'admissibilité préventif de la requête référendaire rassure. Parce qu'exercé avant la tenue du référendum, il ne heurte pas frontalement la volonté populaire. Il présente pourtant le danger, en l'absence de tout contrôle répressif, de pouvoir déborder de son cadre pour envisager tous les motifs d'inconstitutionnalité susceptibles d'être révélés après l'entrée en vigueur de la norme référendaire. Dès lors, l'absorption du contrôle de constitutionnalité par l'examen préventif de la requête risque de frustrer une liberté politique constitutionnellement reconnue, l'initiative référendaire constituée par les cinq cent mille signatures d'électeurs<sup>1043</sup> ou par les cinq Conseils régionaux.

C'est très vraisemblablement pour ne pas décourager l'initiative référendaire<sup>1044</sup> que la Cour constitutionnelle a refusé les recommandations doctrinales lui proposant d'anticiper, au stade du jugement d'amissibilité de la requête, le contrôle de constitutionnalité de la norme référendaire. La *Consulta* préfère signaler au Législateur les vices, déjà identifiables préventivement, qui risqueraient d'affecter la norme de résultat plutôt que de censurer la requête. Politiquement, une attitude inverse serait d'ailleurs désastreuse et risquerait de faire peser sur la Cour le soupçon d'une censure politique. Au final, c'est donc non seulement pour des motifs strictement juridiques, car l'examen préventif de la requête et le contrôle répressif de la norme n'ont pas le même objet, mais aussi par prudence politique que la *Consulta* a affirmé la contrôlabilité de la norme référendaire.

Une telle affirmation peut surprendre car elle renverse le reproche traditionnellement fait au contrôle répressif de la norme référendaire. Force est pourtant de constater que c'était la seule voie praticable, sauf à faire disparaître le référendum abrogatif dans le

<footnote n="1043"><sup>1043</sup> Dont la Cour constitutionnelle reconnaît la qualité de pouvoir de l'Etat. Voir arrêt n° 69 de 1978, cit.</footnote>

<footnote n="1044"><sup>1044</sup> Déjà rendue très ardue par les conditions d'admissibilité de la requête, ce qui oblige les promoteurs à faire appel aux services des constitutionnalistes.</footnote>
rayon des instruments chimériques inscrits, certes, dans la Constitution mais finalement
inexploitables. Il semble qu'il faille au contraire convenir, dès lors que l'on attribue même
valeur politique et juridique à l'expression de la représentation nationale et à celle du
peuple, que le contrôle répressif n'est politiquement pas plus délicat que le contrôle
préventif. La question jugée n'aurait en effet plus l'acuité qu'elle revêtait quand les
formations politiques se polarisaient autour d'elle. Il ne s'agirait plus, à proprement parler,
d'une question « politique » mais bien plutôt, dans le cadre d'un contrôle *a posteriori* de la
norme, d'une question juridique dépassionnée<fnref n="1045" />, d'autant plus que, comme on a cherché à
le démontrer, l'hypothèse d'une invalidation totale semble marginale. Certes, la possibilité
d'une invalidation, même partielle, de la norme issue de la volonté populaire pourra
choquer. Les exigences de l'Etat de droit ne permettent cependant plus de discréditer *a
priori* l'hypothèse d'un contrôle de constitutionnalité répressif de la norme référendaire.
C'est au contraire à ce seul prix que l'on peut trouver le point d'équilibre entre l'idéal
démocratique et le respect du principe de constitutionnalité.

Dès lors, le contrôle, à brève échéance, du texte référendaire se situerait certes, à l'instar du contrôle de lois parlementaires « encore fraîches », dans un *contexte politisé*, sans néanmoins que cela transforme l'examen en *contrôle politique* (sur cette distinction, voir T. DI MANNO, *op. cit.*, pp. 105-113). En effet, si, en matière de lois d'origine parlementaire, « la Cour constitutionnelle intervient aujourd'hui sur le terrain encore chaud des passions politiques [...], cette forte politisation de son cadre d'intervention n'exerce aucune incidence sur la nature du contrôle opéré » (Id., *op. cit.*, p. 112), cette proposition est entièrement transposable au contrôle répressif du texte référendaire. La réaction « psychologique » au contrôle de constitutionnalité d'un texte décidé directement par le corps électoral n'affecterait en effet nullement la tâche de la *Consulta* qui aurait à charge de « dépassionner » la question en statuant d'un strict point de vue juridictionnel en usant, par exemple, de la technique des décisions « interprétatives ».

<footnote n="1045">¹⁰⁴⁵ Dans l'hypothèse toutefois où la Cour constitutionnelle serait saisie d'une question de constitutionnalité du texte issu de la décision populaire peu de temps après la tenue du référendum, le problème serait assimilable au contrôle par la *Consulta* de « lois [parlementaires] encore fraîches » (R. ROMBOLI, « Introduzione al seminario », in R. ROMBOLI (sous la dir. de), *La giustizia costituzionale a una svolta*, Torino, Giappichelli, p. 16). En effet, l'élimination, à partir de 1988, de l'arriéré qui avait grevé l'activité de la Cour lui permet aujourd'hui de trancher les questions qui lui sont déférées dans un délai relativement bref, entre trois à six mois (voir, sur ce point, J.C. ESCARRAS, « La vie de la Cour en 1987 », in A.I.J.C., III-1987, pp. 645 et s. ; Id., « La vie de la Cour en 1988 », in A.I.J.C., IV-1988, pp. 470 et s. ; T. DI MANNO, « L'activité contentieuse de la Cour constitutionnelle en 1990 : éléments statistiques et techniques de jugement », in A.I.J.C., VI-1990, p. 782 ; Id., « Le contentieux constitutionnel italien en 1991 et en 1992 », in A.I.J.C., VIII-1992, p 600). De sorte qu'actuellement, et malgré le caractère répressif du contrôle, « le procès de constitutionnalité ne se présente plus seulement comme le *procès fait à la loi en vigueur*, mais aussi et surtout comme le *procès fait au Législateur vivant* » (T. DI MANNO, *Le juge constitutionnel et la technique des décisions « interprétatives » en France et en Italie, op. cit.*, p. 111).</footnote>
CONCLUSION GENERALE
<figure><img src="image_10.png" /></figure>
La Cour constitutionnelle a su, après moult hésitations il est vrai, établir une « carte » d'admissibilité de la requête abrogative. Elle a précisé ses modalités rédactionnelles et affiné les critères substantiels, implicites et explicites, d'admissibilité. Ce faisant, elle a pu éviter deux écueils inhérents à ce type d'institution. Une dérive plébiscitaire, visant non pas à légitimer un homme mais un groupe politique. La *Consulta* a en effet conjuré le risque qu'un groupe prétende dépasser son étiage en recourant sans limite à une institution qui lui permet de réunir nettement plus de voix que sa représentation réelle ne le permettrait. La Cour constitutionnelle a aussi évité une « mutation » du référendum. L'expérience française montre qu'une institution incontrôlée peut faire l'objet d'une utilisation ne répondant *a priori* pas au dessein originairement assigné par le Constituant. Ainsi, la jurisprudence distinguant les dispositions « à contenu constitutionnellement lié » des dispositions « constitutionnellement nécessaires » a cantonné le référendum abrogatif à son champ d'application originaire : un référendum *exclusivement* législatif.

Cette politique juridictionnelle ne peut cependant pas, à elle seule, éviter certains dangers du référendum abrogatif. La jurisprudence relative à l'homogénéité et ses corrélats, celle prohibant les référendums portant sur des dispositions « à contenu constitutionnellement lié » ou les votations « manipulatrices », n'ont pas été à même d'endiguer le spectaculaire déferlement des questions abrogatives (« arme » maniée avec maestria par le Parti radical) ni d'empêcher, pour des raisons purement conjoncturelles, les référendums électoraux, par essence manipulateurs, ni même d'éviter un éventuel dépècement de l'appareil exécutif (projeté par les référendums, visant à supprimer, sur l'initiative notamment de la Ligue du Nord, certains départements ministériels).

Comment analyser ces phénomènes apparemment contradictoires ? Une juridiction constitutionnelle ne peut procéder qu’en recourant à des outils juridiques. La sensibilité de
la Cour constitutionnelle au « fait » politique ne peut pas, si elle n'est pas relayée par une quelconque approche interprétative valable, se traduire juridiquement en motif d'inadmissibilité de la requête référendaire. C'est ainsi qu'on peut expliquer certaines des contradictions jurisprudentielles dans laquelle s'est enferrée la juridiction constitutionnelle italienne. Les juges constitutionnels ont quelque difficulté à expliquer rationnellement pourquoi ils ne qualifient pas les référendums électoraux de « manipulateurs ». Cette interdiction n'est apparue, il est vrai, que postérieurement au principe d'admissibilité des référendums partiels en matière électorale (arrêts n° 29 de 1987<sup>1046</sup> et n° 47 de 1991<sup>1047</sup>). La Cour n'a pu cependant se montrer insensible, au début des années 1990, à la déliquescence des forces politiques traditionnelles, à la montée du ressentiment populaire contre la règle prétendument intangible de la représentation proportionnelle et à la faiblesse de la classe politique en son ensemble, emportée pour une grande part par les spectaculaires développements de l'opération *mani pulite*. C'est en assouplissant la rigueur des critères utilisés en 1991 que la Cour a pu déclarer admissible, dans l'arrêt n° 32 de 1993<sup>1048</sup>, la requête visant à renverser le mode de scrutin du Sénat. L'interdiction des référendums manipulateurs, apparue explicitement dans l'arrêt n° 36 de 1997, ne pouvait pas être appliquée aux référendums électoraux, sauf à remettre en cause toute une élaboration jurisprudentielle née justement au début des années 1990, dans une situation de crise institutionnelle. De sorte que le régime d'admissibilité des requêtes visant les législations électorales apparaît bien comme une exception au régime général, incohérente, sans doute, dans une stricte acception juridique, mais politiquement nécessaire, à un moment donné.

L'affirmation répétée de l'autonomie du jugement d'admissibilité de la requête référendaire au regard du contrôle de constitutionnalité de la norme référendaire, qui a fondé la problématique de cette étude, répond à deux exigences que s'est fixées la Cour italienne. Elle n'a tout d'abord pas voulu frustrer la fraction populaire (les cinq cent mille électeurs) de son pouvoir d'initiative, en prohibant *a priori* des requêtes pouvant, mais non nécessairement, créer des situations normatives d'inconstitutionnalité. Ce faisant, elle assigne au Parlement italien, souvent coupable, hélas, d'une certaine inertie, une obligation

<footnote n="1046">1046 In Racc. uff. ord. sent. Corte cost., vol. LXXV, pp. 221-225.</footnote>

<footnote n="1047">1047 In Racc. uff. ord. sent. Corte cost., 1991, vol. XCVIII, pp. 353-378.</footnote>
non pas juridique mais politique. L'utilisation de l'institution référendaire a souvent pour but de mettre la représentation nationale face à ses responsabilités. L'abrogation requise n'est que le symptôme de ses dysfonctionnements. Souvent rétive à opérer des choix décisifs n'emportant pas l'adhésion de la majeure partie de ses composantes partisanes, la représentation laisse ainsi perdurer des normes ne répondant plus à l'assentiment de l'opinion publique. Si la Cour constitutionnelle avait pris le parti d'anticiper le contrôle de constitutionnalité d'une norme hypothétique, elle aurait contribué à la « déresponsabilisation » parlementaire, en contrariant certainement une partie significative des requêtes populaires. Elle se serait ainsi placée dans une situation inconfortable, se montrant involontairement complice d'une démission volontaire de l'appareil institutionnel de l'Etat, relayant ce faisant un certain cynisme dilatoire. Sa légitimité en aurait été affectée.

En affirmant au contraire qu'une requête peut être admissible, c'est-à-dire en soi conforme à la Constitution, sans nécessairement que la norme qui en résulterait le soit, la Cour offre à la représentation nationale une alternative. Soit jouer le jeu politique risqué de l'inertie, soit adapter la norme référendaire à l'ordre juridique en son ensemble. En procédant ainsi, la *Consulta* répond à deux principes fondamentaux : le respect de l'Etat de droit, puisqu'une norme référendaire ne saurait être nécessairement conforme à la Constitution sous le seul prétexte qu'elle a été adoptée par le peuple souverain ; la responsabilisation de la représentation nationale, sommée de répondre aux exigences populaires, à peine de mettre en jeu sa crédibilité et, partant, sa légitimité propre.

C'est ainsi que l'on peut également analyser certains arrêts qui sont l'expression de véritables directives juridiques adressées, comme dans un jeu de miroir, tant aux promoteurs de l'initiative populaire qu'au Parlement. A l'arrêt n° 16 de 1978¹⁰⁴⁹, précisé notamment par les jurisprudences de 1981¹⁰⁵⁰, qui fixe le rigorisme analytique de la Cour en matière d'appréciation de la requête référendaire, répondent comme en reflet les arrêts

<footnote n="1048">¹⁰⁴⁸ In *Racc. uff. ord. sent. Corte cost.*, 1993, vol. CVI, pp. 207-213.</footnote>

<footnote n="1049">¹⁰⁴⁹ In *Racc. uff. ord. sent. Corte cost.*, 1978, vol. LI, pp. 127-156.</footnote>

<footnote n="1050">¹⁰⁵⁰ Notamment les arrêts n° 27, 28 et 29 de 1981, respectivement in *Racc. uff. ord. sent. Corte cost.*, 1981, vol. LVII, pp. 211-224, pp. 225-235 et pp. 237-245.</footnote>
n° 68 de 1978¹⁰⁵¹ ou n° 468 de 1990¹⁰⁵², qui interprètent certaines des dispositions de la loi n° 352, dont le Parlement aurait pu faire une utilisation dévoyée. Ainsi, la Cour a sanctionné toute utilisation *in fraudem referendi* de la possibilité, ouverte par l'article 39 de la loi n° 352 de 1970, d'abroger les dispositions visées par la requête (arrêt n° 68 de 1978), pour éviter la votation. Ainsi, a-t-elle su utilement préciser que la possibilité d'une modification de la norme référendaire, implicitement inscrite dans l'article 37 de la loi précitée, ne devait s'entendre que dans le respect de la décision populaire (arrêt n° 468 de 1990).

Cette position d'équilibre a permis, malgré les critiques réitérées de certaines forces politiques et les assauts répétés d'une partie de la doctrine, d'asseoir une légitimité que l'attribution de cette compétence aurait pu mettre à mal. La Cour constitutionnelle a su, sans entamer sa crédibilité, déjouer l'instrumentalisation politique du référendum abrogatif, en contenant le phénomène des requêtes « en rafale », qui, dans la perspective d'une stratégie politique élaborée, apparaissaient ainsi comme de véritables programmes alternatifs. Elle a permis d'ouvrir la voie aux réformes institutionnelles en assouplissant ces exigences en matière de réglementation électorale, quitte à assumer le risque de l'incohérence. Elle a aussi favorisé l'émergence de débats nécessaires sur certaines questions de société particulièrement importantes, telles que celles sur le divorce, l'interruption volontaire de grossesse ou le nucléaire civil.

Pourtant, nombre de commentateurs ont stigmatisé le dévoiement de l'institution. A supposer que l'outil référendaire ait été dévoyé, la question est mal posée. Il n'est pas imprudent d'avancer que l'utilisation convulsive de l'institution de l'article 75 de la Constitution n'est que le résultat d'une réaction à l'impotence parlementaire. En ce sens, cette réaction a pu constituer sinon la réponse, tout au moins une réponse au malaise institutionnel italien.

La malléabilité de l'instrument référendaire permet de l'utiliser dans le cadre de stratégies politiques diverses. Le Professeur Hugues Portelli en a dressé une typologie en

<footnote n="1051">¹⁰⁵¹ In *Gior. cost.*, 1978, I, pp. 580-588.</footnote>

<footnote n="1052">¹⁰⁵² In *Gior. cost.*, 1990, I, 2795-2807.</footnote>
distinguant les référendums provoqués par des formations politiques minoritaires et ceux émanant des « grands » partis, qu'ils soient dans l'opposition ou dans la majorité gouvernementale. Dans ce dernier cas, on veut alors « "corriger" l'initiative d'une autre partie, notamment sur des questions de "conscience", qui ne relèvent pas d'un programme politique traditionnel. C'est la tentative des adversaires du divorce en 1974, de ceux de l'avortement (les mêmes, qui essuieront un échec en 1981 avec seulement 32 % de "oui"). Dans les deux cas, les voix rassemblées sur le "oui" sont nettement inférieures à l'électorat habituel des promoteurs »<fnref n="1053" />. Quand le référendum émane, en revanche, d'un parti à vocation majoritaire, il s'agit alors de « s'opposer frontalement à l'action de la majorité : le référendum de 1985 contre l'abolition de l'échelle mobile (indexation des salaires) promu par le Parti communiste [...] échoua, mais avec un score très honorable (45,7 %) qui dépasse nettement l'influence électorale du PCI. Pourtant, ce précédent n'aura pas de suite car il est trop contraire à la tradition politique italienne, et en particulier à celle du PCI, traditionnellement réservé envers la démocratie directe »<fnref n="1054" />.

Ces stratégies politiques sont cependant circonscrites à certains cas particuliers, dans la perspective d'un repositionnement du parti initiant, directement ou par l'intermédiaire de ses relais associatifs, la requête référendaire. Ce repositionnement politique s'inscrit lui-même dans deux perspectives différentes : soit un rééquilibrage des forces internes à la majorité parlementaire, soit un rééquilibrage du rapport opposition-majorité entre deux renouvellements de législature. Ces stratégies, parce qu'elles n'ont pas eu les succès escomptés<fnref n="1055" /> et qu'elles risquent de disqualifier la force politique qui en userait, semblent ne pas pouvoir donner lieu à d'autres développements. Et ce, d'autant plus que les partis de

<footnote n="1053">¹⁰⁵³ H. PORTELLI, « Le référendum abrogatif en Italie. Réflexions sur son usage constitutionnel et politique », in *Mélanges Pierre Avril, La République*, Paris, Montchrestien, 2001, pp. 605-606.</footnote>

<footnote n="1054">¹⁰⁵⁴ *Ibidem*.</footnote>

<footnote n="1055">¹⁰⁵⁵ A cet égard, il convient de relativiser l'affirmation de Hugues Portelli quant au référendum de 1985. Le PCI escomptait réellement contrer le Gouvernement Craxi en s'opposant à la remise en cause du système de l'échelle mobile des salaires. Le résultat finalement obtenu était certes honorable mais marqua surtout le déclin du parti de Togliatti, Gramsci et Berlinguer, qui dut, quelques années plus tard, procéder à un *aggiornamento* politique : le PCI, en se transformant en PDS (Parti démocratique de gauche) puis en DS (Démocrates de Gauche), opéra sa mue sociale-démocrate, se débarrassant peu à peu de ses oripeaux marxistes. Cette évolution, critiquée par la composante la plus à gauche de l'ancien PCI, ne permet pas aux actuels DS de revenir à l'étiage qu'avait su patiemment conquérir son ancêtre. Trois partis peuvent d'ailleurs actuellement se réclamer de l'héritage communiste : les DS, *Rifondazione comunista* et le *Partito dei comunisti italiani*. La réunion de leur voix n'atteint pas la somme des suffrages communistes des années 1970 ou 1980.</footnote>
gouvernement sont tributaires de nécessaires alliances préélectorales, depuis les réformes électorales de 1993, qui ont institué un système de scrutin uninominal majoritaire à un tour pour l'attribution des trois quarts des sièges à la Chambre des députés et au Sénat.

En revanche, l'utilisation du référendum abrogatif par des forces politiques marginales ou minoritaires semble être la règle. Le procédé italien de démocratie semi-directe devient alors « un instrument en faveur des minorités politiques »<fnref n="1056" />. Encore faut-il relativiser le constat effectué par Hugues Portelli. Certes, l'initiative référendaire est le plus souvent opérée par des forces politiques modestes, certaines fois non représentées au Parlement<fnref n="1057" />, mais elle n'aura de chance, sinon de prospérer, tout au moins de réaliser un résultat honorable que si elle rencontre l'assentiment ou la neutralité d'un ou de plusieurs partis politiques influents. La dernière campagne référendaire de l'année 2000 en est l'illustration exemplaire. Nombre des référendums proposés aux électeurs avaient été initiés par le Parti radical. Faute d'un rapprochement entre la mouvance de Marco Panella et Silvio Berlusconi<fnref n="1058" />, chef de Forza Italia, formation dominante de la droite italienne, les initiatives référendaires n'eurent pas de prises auprès du corps électoral. L'inspiration pourtant très libérale de certaines des initiatives aurait pu permettre un accord entre la droite italienne et le Parti radical. La présence, cependant, dans le « paquet » référendaire d'une requête proposant de supprimer le quota proportionnel de représentation parlementaire (25 % des sièges), parce qu'il contrariait la stratégie d'alliance préélectorale de Forza Italia et de petites formations héritières de l'ancienne Démocratie chrétienne, condamnait la démarche radicale. C'est ainsi que Silvio Berlusconi encouragea l'abstention, qui permit d'invalider la totalité des votations.

On peut recenser une dernière stratégie politique, historiquement datée parce qu'apparue dans le contexte de crise de l'ensemble de l'appareil institutionnel italien, au début de la décennie 1990. Elle est ainsi décrite par Hugues Portelli : « c'est dans les années 1990 que le référendum va connaître son utilisation la plus radicale : promu par des comités civiques qui en feront l'instrument d'une rénovation de la vie publique (contre la

<footnote n="1056">¹⁰⁵⁶ H. PORTELLI, « Le référendum abrogatif en Italie », cit., p. 605.</footnote>

<footnote n="1057">¹⁰⁵⁷ Ce fut par exemple le cas du petit parti d'extrême gauche *Democrazia proletaria* au début des années 1980.</footnote>

<footnote n="1058">¹⁰⁵⁸ Devenu, depuis, président du Conseil des ministres.</footnote>
partitocratie), le référendum abrogatif s'attaque à la législation institutionnelle, notamment
la loi électorale et le droit des partis »<fnref n="1059" />. Cette utilisation novatrice du référendum
répondait à une attente croissante de l'opinion publique. Le délitement institutionnel
appelait une réaction rapide, se traduisant par des rapprochements inédits, jamais
renouvelés depuis, entre personnalités politiques de tous horizons.

Si la position assumée par la Cour en regard de son contrôle d'admissibilité apparaît
équilibrée et si l'instrumentalisation effective du référendum par les forces politiques
correspond bien à une réalité nécessitée par le dysfonctionnement des institutions
italiennes, il n'en demeure pas moins vrai qu'après trente années de pratique, le corpus
constitutionnel et législatif du référendum abrogatif pourrait être utilement réformé. Une
simple modification pourrait être apportée à la loi n° 352 de 1970 pour résorber certains
des problèmes manifestés dans la pratique. A cet égard, c'est surtout la rédaction de
l'article 27 alinéa 3, permettant en l'état une utilisation manipulatrice des référendums
abrogatifs partiels, qui pourrait être corrigée. Cet article, modifié, pourrait ainsi
expressément disposer que les requêtes référendaires partielles doivent déférer des portions
normatives textuelles et non pas de simples fragments lexicaux, dépourvus de toute portée
juridique. Un autre problème peut surgir de la présentation de différentes requêtes
contradictoires visant le même texte. Le Législateur pourrait inscrire une nouvelle règle de
limitation temporelle : seule serait acceptée, chaque année, une requête contre un texte.
Enfin, pour conjurer le phénomène des requêtes « en rafale »<fnref n="1060" />, le Législateur pourrait
fixer un quantum maximal de requêtes à examiner chaque année. Cela permettrait ainsi
d'éviter la présentation d'un programme politique référendaire, comme la pratique l'atteste
(de la part, notamment, du Parti radical).

C'est pourtant un projet nettement plus ambitieux que la Commission bicamérale pour
les réformes constitutionnelles, instituée en 1997, avait présenté, dans le cadre plus global
d'une réécriture de la deuxième partie de la Constitution de 1947. On sait que ce projet

<footnote n="1059">¹⁰⁵⁹ H. PORTELLI, « Le référendum abrogatif en Italie », art. cit., p. 606.</footnote>

<footnote n="1060">¹⁰⁶⁰ La Cour dut contrôler 21 requêtes en 2000, 29 en 1997 !</footnote>
demeura lettre morte, *Forza Italia* refusant finalement de voter le texte rédigé par la Commission D'Alema<fnref n="1061" />. Ainsi, la logique compromissoire encore patente des « néo-constituants » de 1997 aboutit à des solutions peu satisfaisantes.

Si les modifications apportées aux dispositions constitutionnelles relatives au référendum abrogatif ne constituaient pas une avancée notable, la Commission bicamérale avait, en revanche, fait preuve d'innovation en projetant un nouveau type de référendum, le référendum « délibératif ». On pourra à ce propos s'interroger sur l'éventuelle remise en cause de l'équilibre institutionnel par l'introduction de ce nouvel instrument.

Concernant tout d'abord le référendum abrogatif, l'article 97 du projet n'a pas substantiellement altéré l'économie de l'actuel article 75 de la Constitution.

Il dispose, en ses alinéas 1 à 4 :

« *Un référendum populaire est décrété pour décider l'abrogation, totale ou partielle, d'une loi ou d'un acte ayant valeur de loi, lorsque huit cent mille électeurs ou cinq Assemblées régionales le demandent.*

Le référendum n'est pas admis à l'égard des lois fiscales et budgétaires, d'amnistie et de remise de peine.

La proposition soumise au référendum doit avoir pour objet des dispositions normatives homogènes.

La Cour constitutionnelle apprécie l'admissibilité du référendum après que cent mille signatures ont été recueillies ou après que les délibérations des cinq Assemblées régionales ont été rendues exécutoires ».

Si l'on compare ces dispositions à l'article 75 de la Constitution en vigueur, on note quatre grandes différences :

- le relèvement du nombre de signatures nécessaires pour l'initiative référendaire ;

- la disparition de l'interdiction relative aux lois de ratification des traités internationaux ;

- la « constitutionnalisation » de la limite d'homogénéité, dégagée par la jurisprudence ;

- l'anticipation de l'intervention du juge constitutionnel.

<footnote n="1061">¹⁰⁶¹ Voir, sur les causes de l'échec de la Commission bicamérale, B. RAVAZ, « Chronique d'une mort annoncée », in M. BAUDREZ (sous la dir. de), *La réforme constitutionnelle en Italie, commentaires sur le projet de la Commission bicamérale pour les réformes constitutionnelles*, Paris-Aix-en-Provence, Economica-P.U.A.M., 2001, pp. 257-263.</footnote>
Le relèvement du nombre de signatures nécessaires pour l'initiative référendaire s'explique surtout par l'accroissement de la population italienne depuis 1948 ; cette innovation ne saurait constituer, en soi, une limite à l'intervention populaire, tant l'observation des campagnes référendaires italiennes montre que leurs promoteurs s'attachent symboliquement à dépasser l'actuel seuil des cinq cent mille signatures, pour le porter souvent au million.

La disparition de l'interdiction relative aux lois de ratification des traités est plus problématique. S'il est légitime de ne plus vouloir exclure cette matière du domaine du référendum, la nature abrogative de celui-ci pourrait remettre en cause, *a posteriori*, les engagements contractés par l'Etat italien. Il aurait dès lors été plus pertinent de prévoir une intervention référendaire préalable à la ratification.

L'alinéa 3 de l'article 97 du projet constitutionnalise le principe d'homogénéité formulé depuis 1978 par la Cour constitutionnelle et destiné à favoriser le libre choix des électeurs. On peut cependant déplorer que la Commission n'ait pas estimé nécessaire d'inclure et d'explicitier dans cette disposition le critère de clarté de la question référendaire<fnref n="1062" />, en en confiant la détermination éventuelle à la loi ordinaire (article 97 alinéa 9¹⁰⁶³). L'explicitation et l'encadrement des critères d'homogénéité et de clarté, parce qu'ils auraient assuré une meilleure lisibilité des arrêts de la Cour, auraient été nécessaires pour apaiser les polémiques itératives sur la prétendue partialité des juges constitutionnels et l'imprévisibilité de leurs motivations, dommageable au principe de sécurité juridique.

En revanche, l'anticipation de l'intervention du juge constitutionnel, plusieurs fois suggérée en doctrine<fnref n="1064" />, présente comme avantage principal de « réduire les répercussions

<footnote n="1062">1062 Voir les observations de E. PAPARELLA, « Referendum abrogativo e referendum deliberativo (art. 97) », in V. ATRIPALDI, R. BIFULCO (a cura di), *La commissione parlamentare per le riforme costituzionali della XIII legislatura*, Torino, Giappichelli, 1998, p. 493.</footnote>

<footnote n="1063">1063 Article 97 alinéa 9 du projet :
« La loi adoptée par les deux Chambres détermine les modalités d'application du référendum et la formulation de la question de façon à garantir une expression libre et consciente du vote. Elle détermine le nombre maximal de référendums pouvant se dérouler à chaque consultation populaire ».</footnote>

<footnote n="1064">1064 Voir notamment S. PANUNZIO, « Osservazioni su alcuni problemi del giudizio di ammissibilità del referendum e su qualche possibile riforma della sua disciplina », in *Il giudizio di ammissibilità del referendum abrogativo*, op. cit., p. 184 ; G. SILVESTRI, « Il popolo sotto tutela : garanzia formale e criterio di ragionevolezza nella conformazione giurisprudenziale del diritto al referendum », in *op. cit.*, p. 241.</footnote>
inévitables [qu’un jugement d’inadmissibilité produirait] dans le monde politique et dans la société civile »<fnref n="1065" />. Le « rejet » d’une éventuelle décision d’inadmissibilité aurait été moindre dès lors que la requête n’aurait été signée, à ce point de la procédure, que par cent mille personnes<fnref n="1066" />. Cette réforme n’aurait évidemment eu de sens qu’à la condition de limiter le nombre annuel de référendums. En confiant cette tâche, une fois de plus, au Législateur ordinaire (article 97 alinéa 9¹⁰⁶⁷), le projet prenait le risque d’annihiler les effets positifs qui auraient résulté de l’anticipation du jugement d’admissibilité, dès lors que le Parlement n’aurait pas réduit de manière drastique la possibilité de recours à l’instrument référendaire.

La Commission bicamérale a par ailleurs proposé l'institution d'un référendum « délibératif »<fnref n="1068" />. Ces nouvelles dispositions auraient ainsi rendu effective l'initiative législative populaire, prévue par l'article 71 alinéa 2 de la Constitution<fnref n="1069" /> mais quasiment inutilisable en l'absence de « sanction » d'une « résistance » des Assemblées. En effet, l'initiative populaire n'a aucune prééminence sur l'initiative gouvernementale ou parlementaire, la Constitution ne reconnaissant à aucun des titulaires de l'initiative le pouvoir de choisir quelle procédure sera utilisée pour l'approbation du « disegno di legge »<fnref n="1070" /> », ni même celui d'obliger simplement les Chambres à les examiner. A ce propos, Angelo Antonio Cervati estime que « l'impossibilité d'établir juridiquement une obligation précise de délibérer sur tous les "disegni di legge" se fonde sur la prévision, au sein des dispositions de l'article 71, d'une pluralité d'initiatives dans un cadre institutionnel duquel

<footnote n="1065">¹⁰⁶⁵ E. PAPARELLA, cit., p. 491.</footnote>

<footnote n="1066">¹⁰⁶⁶ Rappelons en effet que si la requête doit être déposée par huit cent mille électeurs, l'alinéa 4 de l'article 97 du projet permet à la Cour d'apprécier « l'admissibilité du référendum après que cent mille signatures ont été recueillies [...] ».</footnote>

<footnote n="1067">¹⁰⁶⁷ Voir *supra*.</footnote>

<footnote n="1068">¹⁰⁶⁸ Article 97, alinéas 5 et 6 du projet :</footnote>

<footnote>« Un référendum populaire est également décrété pour décider l'adoption d'une proposition de loi ordinaire d'initiative populaire présentée par au moins huit cent mille électeurs, dès lors que les Chambres ne l'ont pas approuvée dans les deux ans à compter de sa présentation. Les alinéas 2 et 3 s'appliquent.</footnote>

<footnote>La Cour constitutionnelle apprécie l'admissibilité du référendum après l'expiration du délai mentionné à l'alinéa précédent ».</footnote>

<footnote n="1069">¹⁰⁶⁹ « Le peuple exerce l'initiative législative au moyen de la proposition, par cinquante mille électeurs au moins, d'un projet rédigé en articles ».</footnote>

<footnote n="1070">¹⁰⁷⁰ Il faut préciser que la Constitution italienne n'opère pas de distinction entre projets de loi et propositions de loi ; ces deux types sont indifféremment appelés « disegni di legge ».</footnote>
se dégage le centralisme des assemblées représentatives »<fnref n="1071" />. Cette impossibilité d'obliger les Chambres à examiner le texte proposé a donc condamné l'initiative populaire.

C'est pourquoi certains auteurs avaient déjà proposé d'adjoindre au référendum abrogatif un référendum « délibératif », consistant en l'adoption par le peuple d'une initiative présentée sous la forme d'une proposition de loi, afin d'éviter « l'inconvénient de parvenir à des normes résiduelles imparfaites »<fnref n="1072" />, souvent constaté à la suite de l'approbation de référendums abrogatifs<fnref n="1073" />. L'introduction de ce nouvel instrument s'inscrit toutefois, à l'aune du projet de la Bicamérale, dans une redéfinition des rapports entre la législation ordinaire et la législation référendaire. Le projet innove en effet, non pas sur le plan de l'initiative populaire<fnref n="1074" />, mais quant à la transformation possible de celle-ci en question référendaire. Si, deux ans après le dépôt d'une proposition de loi par les signataires, le Parlement a ignoré ou rejeté la proposition de loi, celle-ci est soumise au référendum. Il s'agit en réalité de sanctionner l'inertie parlementaire. Des limites à l'admissibilité du référendum délibératif sont également prévues, sur le même modèle que celles du référendum abrogatif (homogénéité et jugement d'admissibilité opéré par la Cour).

Le mérite indéniable de la prévision d'un référendum « délibératif » réside, tout à la fois, dans l'insertion d'un procédé de démocratie semi-directe dans le régime représentatif, c'est-à-dire dans la combinaison et non dans l'affrontement des deux systèmes de production législative, et dans la préservation de la justice constitutionnelle. En effet, l'épée de Damoclès que ferait peser la virtualité d'un référendum délibératif obligerait, de

<footnote n="1071">¹⁰⁷¹ A.A. CERVATI, « Art. 71 », in G. BRANCA (a cura di) *Commentario della Costituzione. La formazione delle leggi*, Tomo I, 1, Bologna - Roma, Zanichelli ed. – soc. ed. del Foro italiano, 1985, p. 65.</footnote>

<footnote n="1072">¹⁰⁷² E. MALFATTI, « Il giudizio sull'ammissibilità del referendum abrogativo », in R. ROMBIERE (sous la dir. de) *Aggiornamenti in tema di processo costituzionale*, Torino, 1996, p. 492. Voir aussi, dans le même sens, E. DE MARCO, « Referendum e indirizzo politico », in *Giur. cost.*, 1994, p. 1421 ; M. LUCIANI, « Omogeneità e manipolatività delle richieste di referendum abrogativo tra libertà del voto rispetto del principio rappresentativo », in *Il giudizio di ammissibilità del referendum abrogativo*, Atti del seminario svoltosi in Roma a Palazzo della Consulta nei giorni 5 e 6 luglio 1996, Milano, Giuffrè, 1998, p. 88 ; S.P. PANUNZIO, « Riforme costituzionali e referendum », in *Quad. cost.*, 1990, pp. 458 et s.</footnote>

<footnote n="1073">¹⁰⁷³ Voir notamment G. FLORIDIA, « Referendum elettorale e difetti della normativa di risulta : « inconvenienti » vs. « impedimenti » ? », in *Giol. cost.*, 1993, pp. 225 à 240, à propos de l'arrêt n° 32 de 1993 admettant le référendum abrogatif relatif à la loi électorale du Sénat.</footnote>

<footnote n="1074">¹⁰⁷⁴ Elle est même rendue plus difficile, le nombre de signatures exigées s'élevant à 800 000 contre 50 000 dans la Constitution.</footnote>
fait, le Parlement à adopter (dans le délai relativement long qui lui est consenti) la proposition d'initiative populaire. Dès lors, l'intervention de la Cour constitutionnelle ne serait pas automatique.

Par ailleurs, si l'on s'accorde à dénoncer les excès du référendum abrogatif et les insuffisances des aménagements apportés par le projet, si l'on retient, avec la doctrine italienne, le caractère « démolitoire » et « manipulateur » de nombre de questions référendaires adoptées dans le cadre d'un instrument conçu à l'origine comme simple institution de législation négative, il semble alors plus rationnel de supprimer cet outil au profit du seul référendum délibératif. L'introduction d'une telle institution, complétant l'initiative législative populaire déjà prévue par la Constitution, n'aurait-elle en effet pas justifié l'élimination du référendum abrogatif<fnref n="1075" /> ? Les discussions de la Bicamérale n'ont malheureusement pas apporté d'éclaircissements suffisants à ce propos mais on peut facilement supposer que la plupart des partis n'entendaient pas se débarrasser d'un instrument dont l'utilisation politique peut être si utile. Le référendum abrogatif peut en effet représenter une arme redoutable dirigée contre la majorité parlementaire.

S'il n'est pas question, ici, de nier les bénéfices du référendum dans un système représentatif<fnref n="1076" />, il semble néanmoins dangereux de juxtaposer deux instruments de participation populaire, intervenant l'un en amont de la procédure législative (par hypothèse le référendum délibératif ne peut être décrété que si le Parlement a ignoré ou rejeté l'initiative populaire qui lui a été présentée), l'autre en aval, après l'adoption de la loi qu'on entend abroger en tout ou en partie. Il semble en outre peu cohérent de prévoir deux formes antithétiques de référendum, l'un négatif (le référendum abrogatif), l'autre positif (le référendum délibératif), d'autant que ce dernier peut aussi porter sur l'abrogation, totale ou partielle, d'une loi<fnref n="1077" />.

<footnote n="1075">¹⁰⁷⁵ Voir T. DI MANNO, « La métamorphose de la Cour constitutionnelle », et J. GIUDICELLI, « Les sources du droit dans le projet de la Commission bicamérale pour les réformes constitutionnelles », in M. BAUDREZ (sous la dir. de), *La réforme constitutionnelle en Italie*, op. cit., respectivement p. 243 et p 152.</footnote>

<footnote n="1076">¹⁰⁷⁶ Qui semble, au contraire, nécessaire dans un Etat constitutionnel démocratique. Voir à ce propos R. CARRÉ DE MALBERG, « Considérations théoriques sur la question de la combinaison du référendum avec le parlementarisme », in *Annuaire de l'Institut International de Droit Public*, 1931, II, pp. 256-284.</footnote>

<footnote n="1077">¹⁰⁷⁷ Voir en ce sens T. DI MANNO, « La métamorphose de la Cour constitutionnelle », cit., p. 243.</footnote>
L'échec de la Commission bicamérale augure mal d'une rationalisation de la procédure référendaire. Dès lors, en l'absence de réformes institutionnelles innovantes, le recours au référendum abrogatif ne se tarira pas. L'échec des référendums de 1999 et de 2000 n'est pas significatif. L'augmentation très importante de l'abstentionnisme ne correspond qu'à un phénomène politique conjoncturel. A n'en pas douter, dès que la majorité parlementaire usera de projets politiques marqués par l'idéologie libérale de la coalition de la *Casa delle libertà* actuellement au pouvoir<fnref n="1078" />, la réaction de l'opposition institutionnelle ne suffira certainement pas. Sur certains des projets les plus emblématiques, l'opposition parlementaire sera probablement relayée par d'autres recours à l'institution référendaire. La stratégie politique décrite plus haut de contournement, par certaines forces politiques minoritaires (soutenues sinon provoquées par l'opposition), de la décision parlementaire, sera certainement de nouveau sollicitée.

A cet égard, la transformation majoritaire de la représentation nationale augurera certainement d'une nouvelle approche politique du référendum abrogatif. Face à un gouvernement apparemment solide, disposant d'une majorité absolue tant au Sénat qu'à la Chambre des députés, l'opposition institutionnelle marquera (c'est déjà actuellement le cas) ses limites. Le référendum abrogatif pourra se transformer, non plus, comme ce fut le cas jusqu'ici, en instrument de stimulation provoquant la décision parlementaire, mais comme un instrument résolu d'opposition politique frontale. On pourra alors assister à un affrontement de deux logiques majoritaires : majorité institutionnelle versus majorité référendaire, à laquelle pourrait aspirer l'opposition parlementaire.

L'« histoire » du référendum abrogatif entrerait alors dans une nouvelle phase. Son utilisation résolument oppositionnelle ne serait pas dommageable. Le référendum serait alors utilisé comme instrument de protection des droits de la minorité. Les potentialités de l'institution de l'article 75 ne sont, aujourd'hui, certainement pas épuisées.

<footnote n="1078">¹⁰⁷⁸ L'actualité politique italienne semble en apporter la preuve : entre autres mesures, les réformes du droit des entreprises, de la fiscalité successorale ou le projet de gestion privée du patrimoine public (!) démontrent un basculement radical du métronome politique vers un ultra-libéralisme débridé, sans autre précédent que les politiques menées dans les années 1980 par Margaret Thatcher ou Ronald Reagan.</footnote>
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ANNEXES
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# ANNEXE I : TEXTES DE REFERENCE

## Annexe I.a.

## Constitution de la République italienne du 27 décembre 1947

(extraits)*

### PRINCIPES FONDAMENTAUX

**Article 1er :**

L'Italie est une République démocratique, fondée sur le travail.

La souveraineté appartient au peuple, qui l'exerce selon les formes et dans les limites de la Constitution.

**Article 3 :**

Tous les citoyens ont une même dignité sociale et sont égaux devant la loi, sans distinction de sexe, de race, de langue, de religion, d'opinions politiques, de conditions personnelles et sociales.

Il appartient à la République d'éliminer les obstacles d'ordre économique et social qui, limitant en fait la liberté et l'égalité des citoyens, empêchent le plein développement de la personne humaine et la participation effective de tous les travailleurs à l'organisation politique, économique et sociale du Pays.

**Article 4 :**

La République reconnaît à tous les citoyens le droit au travail et suscite les conditions qui rendent ce droit effectif...

**Article 5 :**

La République, une et indivisible, reconnaît et favorise les autonomies locales; elle réalise dans les services qui dépendent de l'Etat la plus large décentralisation administrative; elle adapte les principes et les méthodes de sa législation aux exigences de l'autonomie et de la décentralisation.

**Article 7 :**

L'Etat et l'Eglise catholique sont, chacun dans leur domaine, indépendants et souverains.

Leurs rapports sont réglés par les Accords du Latran. Les modifications des Accords, acceptées par les deux parties, n'exigent aucune procédure de révision constitutionnelle.

**Article 10 :**

L'ordre juridique italien se conforme aux règles du droit international généralement reconnues...

<footnote>* Ne figurent dans ce document que les articles ou alinéas d'articles qui ont été cités au cours de cette étude.</footnote>
# PREMIERE PARTIE DROITS ET DEVOIRS DES CITOYENS

## Titre II Rapports éthico-sociaux

**Article 32 :**

La République protège la santé en tant que droit fondamental de l'individu et intérêt de la collectivité, et elle garantit des soins gratuits aux indigents...

## Titre III Rapports économiques

**Article 35 :**

La République protège le travail sous toutes ses formes et dans toutes ses applications...

**Article 38 : ...**

Les travailleurs ont droit à ce que des moyens d'existence appropriés à leurs exigences vitales soient prévus et assurés en cas d'accident, de maladie, d'invalidité et de vieillesse, de chômage involontaire.

## Titre IV Rapports politiques

**Article 48 :**

Sont électeurs tous les citoyens, hommes et femmes, qui ont atteint l'âge de la majorité.

Le vote est personnel et égal, libre et secret. Son exercice est un devoir civique...

# DEUXIEME PARTIE ORGANISATION DE LA REPUBLIQUE

## Titre I Le Parlement

### Section II La formation des lois

**Article 71 :**

L'initiative législative appartient au Gouvernement, à chaque membre des Chambres et aux organes et institutions auxquels elle est conférée par la loi constitutionnelle.

Le peuple exerce l'initiative législative au moyen de la proposition, par cinquante mille électeurs au moins, d'un projet rédigé en articles.

**Article 74 :**

Le Président de la République, avant de promulguer la loi peut, par un message motivé adressé aux Chambres, demander une nouvelle délibération.

Si les Chambres approuvent de nouveau la loi, celle-ci doit être promulguée.

**Article 75 :**

Un référendum populaire est décrété pour décider l'abrogation, totale ou partielle, d'une loi ou d'un acte ayant force de loi, lorsque cinq cent mille électeurs ou cinq conseils régionaux le demandent.
Le référendum n'est pas admis à l'égard des lois fiscales et budgétaires, d'amnistie et de remise de peine, d'autorisation à ratifier des traités internationaux.

Tous les citoyens appelés à élire la Chambre des députés ont le droit de participer au référendum.

La proposition soumise au référendum est approuvée si la majorité des électeurs a participé au scrutin et si la majorité des suffrages valablement exprimées a été obtenue.

La loi détermine les modalités de mise en œuvre du référendum.

**Article 76 :**

L'exercice de la fonction législative ne peut être délégué au Gouvernement qu'avec la détermination de principes et de critères directeurs et seulement pour une durée limitée et pour des objets définis.

**Article 77 :**

Sans délégation des Chambres, le Gouvernement ne peut pas prendre des décrets ayant valeur de loi ordinaire.

Lorsque, dans des cas extraordinaires de nécessité et d'urgence, le Gouvernement adopte, sous sa responsabilité, des mesures provisoires ayant force de loi, il doit, le jour même, les présenter pour leur conversion en loi aux Chambres qui, même si elles sont dissoutes, sont expressément convoquées et se réunissent dans les cinq jours.

Les décrets perdent leur efficacité depuis le début, s'ils ne sont pas convertis en loi dans les soixante jours suivant leur publication. Toutefois, les Chambres peuvent régler par une loi les rapports juridiques créés sur la base des décrets non convertis.

**Article 79 :**

L'amnistie et la remise de peine sont accordées par une loi adoptée à la majorité des deux tiers des membres de chaque Chambre, pour chacun de ses articles et pour le vote final.

La loi qui accorde l'amnistie ou la remise de peine fixe le délai pour leur application.

Dans tous les cas, l'amnistie et la remise de peine ne peuvent s'appliquer aux infractions commises après la présentation du projet de loi.

**Article 80 :**

Les Chambres autorisent par une loi la ratification des traités internationaux qui sont de nature politique ou qui prévoient des arbitrages ou des règlements judiciaires ou qui comportent des modifications du territoire ou des charges pour les finances ou des modifications de lois.

**Article 81 :**

Les Chambres approuvent chaque année les budgets et les comptes (rendiconto consuntivo) présentés par le Gouvernement.

L'exercice provisoire du budget ne peut être autorisé que par une loi et pour des périodes ne dépassant pas dans l'ensemble quatre mois.

La loi d'approbation du budget ne peut prévoir de nouveaux impôts et de nouvelles dépenses.

Toute autre loi qui comporte des dépenses nouvelles ou accrues doit indiquer les moyens d'y faire face.
# Titre VI Garanties constitutionnelles

## Section I La Cour constitutionnelle

### Article 134 :

La Cour constitutionnelle juge:

les questions relatives à la constitutionnalité des lois et des actes, ayant force de loi, de l'Etat et des Régions;

les conflits d'attribution entre les pouvoirs de l'Etat et ceux entre l'Etat et les Régions, et entre les Régions;

les accusations portées, conformément à la Constitution, contre le Président de la République.

## Section II Révision de la Constitution. Lois constitutionnelles

### Article 138 :

Les lois de révision de la Constitution et les autres lois constitutionnelles sont adoptées par chaque Chambre au moyen de deux délibérations successives à un intervalle de trois mois au moins et elles sont approuvées, au second tour de scrutin, à la majorité absolue des membres de chaque Chambre.

Ces lois sont soumises à un referendum populaire lorsque, dans les trois mois suivant leur publication, un cinquième des membres d'une Chambre ou cinq cent mille électeurs ou cinq Conseils régionaux en font la demande. La loi soumise à un referendum n'est pas promulguée si elle n'est pas approuvée à la majorité des suffrages valablement exprimés.

Il n'y a pas lieu de procéder à un referendum si la loi a été approuvée au second tour de scrutin par chacune des deux Chambres à la majorité des deux tiers de ses membres.

### Article 139 :

La forme républicaine du gouvernement ne peut faire l'objet d'une révision constitutionnelle.
Annexe I.b.

Loi constitutionnelle n° 1 de 1953

Loi constitutionnelle fixant les dispositions complémentaires de la Constitution relatives à la Cour constitutionnelle (extraits).

La Cour constitutionnelle est compétente pour juger si les demandes de référendum abrogatif, présentées en application de l'article 75 de la Constitution, sont admissibles conformément au second alinéa de ce même article.

Les modalités de ce jugement seront fixées par la loi qui réglera le déroulement du référendum populaire.
<figure><img src="image_13.png" /></figure>
Annexe I.c.

Loi n° 352 de 1970

Normes sur les référendums prévus par la Constitution
et sur l'initiative législative du peuple
(extraits).

# Titre I Référendum prévu par l'article 138 de la Constitution.

**Article 7 :**

Afin de recueillir les signatures d'au moins 500 000 électeurs, nécessaires pour promouvoir la requête référendaire, les promoteurs, qui doivent être au moins dix, doivent se présenter, munis de certificats prouvant leur qualité d'électeurs dans une commune de la République, à la greffe de la Cour de cassation qui en donne acte par procès-verbal, dont une copie est remise aux promoteurs.

La Chancellerie de la Cour de cassation fait publier chaque initiative au Journal Officiel [Gazzetta Ufficiale] le jour suivant.

Pour le recueil des signatures, doivent être utilisées des feuilles de dimension égale à celle du papier timbré, dont chacune doit porter en tête de chaque page, imprimée ou timbrée, la déclaration de la requête de référendum, avec les indications de l'article 4.

A la suite de la publication dans le Journal Officiel [Gazzetta Ufficiale] de la démarche prévue à l'alinéa 1er, les feuilles prévues à l'alinéa précédent doivent être présentées par les promoteurs, ou par tout électeur, aux secrétariats de mairie ou aux chancelleries des Palais de justice. Le fonctionnaire préposé aux administrations susdites appose sur ces feuilles leur timbre et la date, signe et les restitue aux présentateurs dans les deux jours de la présentation.

**Article 8 :**

La requête référendaire est effectuée par les électeurs au moyen de la signature des feuilles prévues à l'article précédent.

A côté des signatures doivent figurer les nom, prénom, lieu et date de naissance du signataire, et la commune sur les listes électorales de laquelle il est inscrit.

Les signatures doivent être authentifiées par un notaire ou un chancelier du tribunal de la commune, ou encore par un juge conciliateur ou un secrétaire de cette commune. L'authentification doit porter l'indication de la date à laquelle elle intervient et peut aussi se faire collectivement, feuille par feuille.

L'officier public qui procède aux authentifications donne acte de la manifestation de volonté de l'électeur analphabète ou dans l'impossibilité d'apposer sa signature.

Alinéa consacré aux rémunérations des officiers publics en honoraires.

A la requête référendaire doivent être annexés les certificats, même collectifs, des maires des communes auxquelles appartiennent les signataires, attestant leur inscription sur les listes électorales.

Les maires doivent délivrer ces certificats dans les quarante-huit heures de la demande.

**Article 12 :**

Il est constitué près la Cour de cassation un Bureau central pour le référendum, composé des trois présidents de section les plus âgés de la Cour de cassation, ainsi que des