# B. La loi sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS)

## 1. GENERALITES

La loi sur l'assurance-vieillesse et survivants<sup>227</sup> a fait l'objet d'une révision importante, la 10e révision<sup>228</sup>, entrée en vigueur le 1er janvier 1997<sup>229</sup>. Sans modifier le type de prestations offertes par l'assurance, elle a profondément modifié le mode de calcul des rentes, en faveur en particulier du conjoint qui assume un rôle traditionnel dans le mariage et des assurés ayant de bas revenus.

Nous commencerons par rappeler les objectifs poursuivis par le Conseil fédéral pour la 10e révision de la LAVS avant d'examiner les dispositions de l'ancienne AVS puis celles du nouveau droit issu de la 10e révision de la LAVS. Nous mettrons l'accent sur les problèmes qui existaient sous l'ancien droit en examinant dans quelle mesure ils ont été corrigés.

## 2. LES OBJECTIFS DU CONSEIL FEDERAL POUR LA 10E REVISION DE LA LAVS<sup>230</sup>

Une adaptation de l'assurance-vieillesse et survivants à l'égalité entre homme et femme constituait un des objectifs principaux de la 10e révision de la LAVS. Selon le Conseil fédéral, cette révision devait représenter une étape essentielle dans la réalisation d'une égalité totale entre homme et femme. L'AVS/AI ne devait plus faire de différence de traitement fondée sur le sexe, à deux exceptions près, l'âge de la retraite et la rente de

<footnote n="227"><sup>227</sup> RS 831.10.</footnote>

<footnote n="228"><sup>228</sup> La 10e révision date du 7 octobre 1994. Elle a été acceptée en votation populaire le 25 juin 1995 (FF 1995 III 1157).</footnote>

<footnote n="229"><sup>229</sup> Pour les modifications de la LAVS issues de la 10e révision, voir RO 1996 2466 ss. Voir également la modification du règlement sur l'assurance-vieillesse et survivants (RAVS) du 29 novembre 1995, publiée au RO 1996 668, ainsi que celle du 16 septembre 1996, publiée au RO 1996 2758 ss.</footnote>

<footnote n="230"><sup>230</sup> Voir le Message du Conseil fédéral concernant la dixième révision de l'assurance-vieillesse et survivants, FF 1990 II 1 ss.</footnote>
survivant<sup>231</sup>. La situation de la femme divorcée devait en outre être amé-
liorée et la situation de celui qui remplit au foyer une tâche digne d'intérêt
devait être protégée.

Un autre objectif de la 10e révision consistait à prendre des mesures favo-
risant les personnes âgées ou invalides n'ayant réalisé pendant leur vie
que des revenus bas ou moyens. Dans le Message, le Conseil fédéral a
proposé de le réaliser en modifiant la formule de calcul des rentes. Cet
objectif visait directement les femmes. En effet, celles-ci ont, en règle gé-
nérale, réalisé des revenus inférieurs à ceux des hommes, notamment pour
des raisons familiales (travaux ménagers, éducation des enfants)<sup>232</sup>.

Comme indiqué ci-dessus, la révision visait la réalisation de l'égalité entre
homme et femme. Malgré cela, le Conseil fédéral a proposé de maintenir
une conception de l'AVS basée sur le couple représentant une seule unité
économique (système basé sur le cumul des revenus)<sup>233</sup>. L'exécutif fédéral
a écarté la solution du splitting<sup>234</sup> proposée par certains postulats<sup>235</sup> pour
deux motifs. Le premier était que, dans l'optique du Conseil fédéral, l'or-
ganisation actuelle de la cellule familiale est encore fortement imprégnée

<footnote n="231">231 Voir le Message susmentionné, FF 1990 II 1 ss (10 ch. 111).</footnote>

<footnote n="232">232 Les revenus inférieurs des femmes ne trouvent pas uniquement leur origine dans les tâches familiales assumées souvent par les femmes mais aussi dans le fait qu'à travail égal, les salaires des hommes et des femmes ne sont pas encore égaux, ainsi que dans le fait que les catégories supérieures d'emploi sont d'accès encore relativement difficile pour les femmes.</footnote>

<footnote n="233">233 Système qui, comme expliqué dans le chapitre précédent, créait des inégalités entre homme et femme.</footnote>

<footnote n="234">234 Avec le *splitting*, les revenus réalisés durant la période où les deux conjoints étaient mariés et n'avaient pas encore atteint l'âge de la retraite sont inscrits pour moitié au compte individuel de l'autre conjoint (BERGER, 10e révision, 229). L'introduction du *splitting* est étroitement liée à l'introduction de l'individualisation du calcul des rentes (sur la base des circonstances propres à chaque assuré).</footnote>

<footnote n="235">235 Postulat LANG du 17 décembre 1975 (Bulletin officiel de l'Assemblée fédérale, Conseil national 1975, 1837-1838); postulat WEBER du 29 novembre 1988 (Bulletin officiel de l'Assemblée fédérale, Conseil des Etats 1988, 766-767).</footnote>
du schéma traditionnel suivant lequel l'homme exerce une activité lucra-
tive et la femme s'occupe du ménage et des enfants. Or, le splitting repose
sur l'idée que chaque conjoint réalise un revenu. Tant que le modèle tra-
ditionnel de répartition des tâches se maintient, le splitting a donc pour
effet de désavantager les assurés ayant un revenu moyen<sup>236</sup>. Le second
motif était lié à l'institution du splitting elle-même. En effet, le Conseil
fédéral était d'avis que le postulat d'égalité de l'article 4 alinéa 2 de la
Constitution pouvait très bien être réalisé dans le cadre d'une conception
de couple de l'AVS<sup>237</sup>, le splitting n'étant pas un passage obligé dans le
cadre d'une réalisation de l'égalité entre homme et femme.

Par ailleurs, le Conseil fédéral a également écarté l'introduction d'une
bonification pour tâches éducatives, proposée par le postulat FÜEG du
3 juin 1980. Il a estimé d'une part que la modification de la formule des
rentes satisfaisait le même objectif, à savoir l'amélioration de la situation
financière des personnes ayant un revenu modeste, et d'autre part que les
bénéfices apportés par l'introduction d'un tel système étaient "sans com-
mune mesure avec le travail occasionné"<sup>238</sup>.

La loi qui résultera des débats du Parlement va diamétralement s'écarter
de ces deux options du Conseil fédéral.

3. ANALYSE DES PRESTATIONS OFFERTES PAR LA LAVS

a) Généralités

Le système des rentes de l'AVS distingue entre les rentes ordinaires et les
rentes extraordinaires.

Nous nous concentrerons sur les prestations ordinaires, examinant, sous
l'ancien droit comme sous le droit actuel, les conditions d'octroi de la

<footnote n="236">236 Message concernant la dixième révision de l'assurance-vieillesse et survivants FF 1990 II 1 ss (29, ch. 242).</footnote>

<footnote n="237">237 Message susmentionné, FF 1990 II 1 ss (27-29).</footnote>

<footnote n="238">238 Message susmentionné, FF 1990 II 1 ss (65, ch. 36).</footnote>
rente de vieillesse et de la rente de survivant<sup>239</sup> ainsi que les bases de calcul de ces rentes dans le but de mettre en exergue les désavantages frappant le conjoint au foyer (en règle générale la femme). Brièvement, nous examinerons également les rentes complémentaires<sup>240</sup> et les rentes extraordinaires.

239

La rente de veuve a été conçue sur la base de l'image traditionnelle du mariage, dans le cadre duquel l'épouse dépend financièrement du mari. En cas de décès de celui-ci, l'AVS prend en charge une partie de la perte de soutien subie par la veuve. Comme le souligne KOHLER, cette conception schématique de la rente de veuve est archaïque ; elle ne correspond plus véritablement à la situation de la femme dans la société. Actuellement une proportion de plus en plus grande de femmes ont une activité lucrative en dehors du foyer, à plein temps ou à temps partiel, et peuvent dans une large mesure subvenir à leurs besoins. Le risque de la perte de soutien de la veuve en cas de décès du mari est moins répandu chez les couples mariés qu'il ne l'était auparavant, notamment à l'époque où la LAVS a été adoptée. La rente de veuve mériterait une réglementation plus pointue que la réglementation actuelle (KOHLER, 167-168). Dans le même ordre d'idée : NEF, Wandel, 141 ch. 3.

240

Comme la rente de veuve, la rente complémentaire reposait sur l'image traditionnelle du mariage. La rente complémentaire n'était octroyée qu'au mari qui avait atteint l'âge de la retraite avant que sa femme n'atteigne l'âge ouvrant droit à une rente pour couple. L'hypothèse inverse ne permettait pas à l'épouse à la retraite d'exiger une rente complémentaire pour son mari. Comme pour la rente de veuve, la rente complémentaire perdait de son importance à mesure que les femmes entraient sur le marché du travail et pouvaient pourvoir par elles-mêmes à leur entretien. Voir d'ailleurs les propositions de réforme de BIGLER-EGGENBERGER aux termes desquelles la rente complémentaire devait être remplacée par une rente qui compense l'incapacité d'un conjoint d'exercer une activité lucrative du fait du travail éducatif ou des soins fournis à des proches parents invalides (BIGLER-EGGENBERGER, Soziale Sicherung, 204-206 et 211 ch. 8). Dans le même sens, KOHLER estimait que la rente complémentaire était discutable, en tout cas lorsque la femme mariée exerçait une activité lucrative. Pour KOHLER, cela constituait une discrimination à l'égard des femmes célébataires qui versaient des cotisations mais devaient attendre 62 ans, sans le soutien d'un mari, avant de recevoir des prestations de l'AVS (KOHLER, 191).

A noter que les rentes complémentaires sont pour l'instant maintenues dans l'assurance-invalidité. Dans le cadre de la 10e révision de l'AVS, on a toutefois profité de rendre les rentes complémentaires de l'AI plus conformes à l'égalité formelle, de sorte qu'actuellement hommes et femmes bénéficiant d'une rente AI peuvent demander de telles prestations pour leur conjoint qui ne bénéficie pas d'une rente AVS ou AI (pour plus de détails, voir ci-dessous page 144).
b) Les rentes ordinaires

(1) La rente de vieillesse

(a) Les conditions du droit à la rente de vieillesse

(i) L'ancien droit

L'aLAVS faisait (et le nouveau droit fait toujours<fnref n="241" />) une inégalité de traitement entre homme et femme en ce qui concerne l'âge à partir duquel naît le droit à la rente de vieillesse simple. En effet, le droit prenait naissance pour la femme affiliée à l'AVS lorsqu'elle avait accompli sa 62e année, par contre pour l'homme lorsqu'il avait accompli sa 65e année<fnref n="242" />.

<footnote n="241">241 Voir ci-dessous page 94.</footnote>

<footnote n="242">242 Pour une discussion de la compatibilité du droit à la retraite à un âge différent pour l'homme et pour la femme avec le principe de l'égalité, voir la décision du Tribunal constitutionnel allemand du 28 janvier 1987 (EuGRZ 1987, 291 ss), qui a refusé de casser la loi allemande prévoyant un âge de la retraite différent pour l'homme et pour la femme en invoquant la situation plus difficile de la femme sur le marché du travail ainsi que les désavantages liés à la double charge professionnelle et familiale des femmes, au déficit de formation, de même qu'aux chances de promotion plus réduites. Selon la Cour allemande, cette situation désavantageuse des femmes est liée à des facteurs biologiques - au statut de mère potentielle - qui peuvent par conséquent justifier une inégalité de traitement. La Cour allemande a ainsi courageusement appliqué des principes d'égalité matérielle pour justifier une solution non conforme au principe de l'égalité formelle. Par contre, les tribunaux constitutionnels autrichien et italien ont estimé qu'il y avait violation de l'égalité de traitement lorsque les dispositions légales prévoyaient des âges de retraite différents pour l'homme et pour la femme (pour la décision autrichienne : EuGRZ 1991, 484 ss; pour la décision italienne : EuGRZ 1987, 289). Le Tribunal fédéral suisse ainsi que le Tribunal fédéral des assurances ont quant à eux constaté que la différence d'âge était inconstitutionnelle mais ont tout de même appliqué la loi, invitant le législateur à réparer ce défaut lui-même, le problème impliquant des questions de politique législative, sociale et économique relevant de la compétence du législateur (117 V 318; ZBI 87, 482 ss; AUBERT, 1991, 121). La Cour de justice des Communautés européennes a jugé que la différence d'âge dans le régime de retraite professionnel extralégal contrevenait à l'article 119 du traité de Rome (arrêt BARBER, CGSS n. 8/1992, 63 ss).</footnote>
L'homme comme la femme qui atteignaient l'âge de la retraite avaient droit à une rente de vieillesse simple. Par contre, lorsque les deux conjoints avaient atteint tous les deux l'âge de la retraite, ils recevaient une rente globale, appelée rente de vieillesse pour couple (ci-après rente pour couple)²⁴³. Cette rente s'élevait aux 150 % de la rente de vieillesse simple calculée sur la base du revenu annuel moyen déterminant²⁴⁴, et ceci indépendamment du montant des cotisations de l'épouse. Elle était donc également octroyée au couple lorsque la femme n'avait versé aucune cotisation, parce qu'elle n'avait jamais exercé d'activité lucrative et/ou s'était toujours consacrée aux tâches domestiques²⁴⁵. Depuis le 1er janvier 1993, chacun des conjoints pouvait recevoir sur son propre compte la moitié de la rente pour couple²⁴⁶.

L'homme marié dont l'épouse n'avait pas encore atteint l'âge de la retraite recevait une rente de vieillesse simple jusqu'au moment où celle-ci atteignait également l'âge de la retraite. A cette rente de vieillesse simple s'ajoutait une rente complémentaire. Par contre, la femme qui atteignait l'âge de la retraite avant son époux ne bénéficiait pas de la rente complémentaire.

La femme divorcée bénéficiait d'une rente de vieillesse simple dès qu'elle avait accompli sa 62e année.

En faveur d'une égalité formelle de l'homme et de la femme dans le domaine de l'âge de la retraite, voir parmi d'autres BIGLER-EGGENBERGER, Soziale Sicherung, 104-108; de façon plus nuancée, KOHLER, 177-181.

243 Art. 22 al. 1 aLAVS.

244 Pour les bases de calcul, voir ci-dessous page 94.

245 KOHLER, 183 lit. B.

246 Art. 5 al. 1 lit. a de l'Arrêté fédéral concernant l'amélioration des prestations de l'AVS et de l'AI, ainsi que leur financement, du 19 juin 1992 (RS 831.100.1). Cette nouvelle disposition a amélioré la position de la femme mariée qui pouvait ainsi recevoir l'argent directement sur son compte et ne dépendait plus du bon vouloir de son conjoint pour percevoir sa rente vieillesse.
(ii) Le nouveau droit

Actuellement, la LAVS prévoit que la femme a droit à une rente de vieillesse simple lorsqu'elle a accompli sa 64e année et l'homme lorsqu'il a accompli sa 65e année. Ce relèvement de l'âge de la retraite de la femme n'entrera toutefois en vigueur que progressivement à partir de l'an 2001, à moins d'une acceptation des initiatives populaires demandant un abaissement de l'âge de la retraite<sup>247</sup>.

Le système de la rente pour couple a été supprimé. Désormais, chacun des conjoints reçoit une rente de vieillesse simple calculée sur la base de ses propres éléments déterminants pour la fixation du montant de cette rente. Les femmes mariées sans activité lucrative doivent verser des cotisations<sup>248</sup>, à moins que leur conjoint n'ait versé des cotisations dont le montant représente au moins le double de la cotisation minimale<sup>249</sup>. Les veuves ne sont plus libérées de l'obligation de verser des cotisations<sup>250</sup>.

(b) Le mode de calcul de la rente de vieillesse

(i) L'ancien droit

(a) Principe

Le calcul des prestations auxquelles une femme avait droit au moment de sa retraite s'effectuait différemment selon que la femme était mariée, divorcée (célibataire) ou veuve et selon que son mari ou ex-mari recevait

<footnote n="247">247 L'initiative populaire «pour la 10e révision de l'AVS sans relèvement de l'âge de la retraite» (FF 1995 IV 378); l'initiative populaire «pour un assouplissement de l'AVS - contre le relèvement de l'âge de la retraite des femmes» (FF 1993 III 303); l'initiative populaire «pour une retraite à la carte dès 62 ans, tant pour les femmes que pour les hommes» (FF 1996 V 120).</footnote>

<footnote n="248">248 Les cotisations du conjoint sans activité lucrative seront calculées sur la base de la moitié de la fortune des époux et de leurs revenus réalisés sous forme de rente, à l'exception des prestations d'assurance (CADOTSCH, 235).</footnote>

<footnote n="249">249 Art. 3 al. 1 et 3 LAVS. Le double de la cotisation minimale correspond à un revenu mensuel de Fr. 7'723 pour les salariés (CADOTSCH, 234).</footnote>

<footnote n="250">250 Art. 3 al. 1 LAVS.</footnote>
déjà une rente AVS ou non. On pouvait distinguer entre la rente pour couple, la rente de vieillesse simple de la femme mariée dont le conjoint n'était pas encore à la retraite, la rente de vieillesse simple de la veuve d'un mari déjà à l'AVS ou pas encore, la rente de vieillesse simple de la femme divorcée et la rente de vieillesse simple de la femme qui était divorcée au moment de la mort de son ex-mari. Nous examinerons successivement les différentes méthodes de calcul.

En ce qui concerne la rente pour couple, le calcul de la rente de vieillesse s'effectuait sur la base des revenus du mari, auxquels étaient ajoutés les revenus de l'épouse<sup>251</sup>, mais uniquement si ces revenus avaient été réalisés pendant les années durant lesquelles le mari avait cotisé à l'AVS<sup>252</sup>. La rente était calculée également sur la base du nombre d'années de cotisation du mari. Les années de cotisation de la femme ne pouvaient pas compenser les années de cotisation manquantes du mari<sup>253</sup>. La femme qui avait la malchance d'avoir épousé un homme n'ayant pas régulièrement cotisé à l'AVS pouvait cependant prétendre à une rente pour couple augmentée d'un supplément destiné à porter cette dernière au niveau de la rente de vieillesse simple de l'épouse<sup>254</sup>. En outre, les revenus de la femme n'étaient pris en considération que de façon limitée, c'est-à-dire uniquement s'ils avaient été réalisés pendant les années de cotisation du mari, et si les revenus du mari ne permettaient pas déjà à eux seuls d'atteindre le montant maximum de la rente vieillesse<sup>255</sup>.

La rente pour couple ne pouvait dépasser un montant maximum : les 150 % de la rente de vieillesse simple correspondant au revenu annuel moyen déterminant du mari, auxquels étaient ajoutés les revenus d'une activité lucrative sur lesquels l'épouse avait payé des cotisations avant ou

<footnote n="251"><sup>251</sup> Art. 32 aLAVS.</footnote>

<footnote n="252"><sup>252</sup> AESCHBACHER ET AL., 70 ch. 124.36.</footnote>

<footnote n="253"><sup>253</sup> AESCHBACHER ET AL., 70 ch. 124.36.</footnote>

<footnote n="254"><sup>254</sup> DUC, 552.</footnote>

<footnote n="255"><sup>255</sup> AESCHBACHER ET AL., 70 ch. 124.36.</footnote>
durant le mariage et jusqu'à la naissance du droit à la rente de vieillesse pour couple<sup>256</sup>.

En résumé, lorsque le mari avait atteint l'âge de la retraite, les prestations de vieillesse auxquelles la femme mariée avait droit était calculées sur la base d'éléments propres à la situation du mari et c'était le mari qui était le titulaire de la rente<sup>257</sup>. Pour la femme mariée qui avait été active durant toute sa vie, la loi prévoyait toutefois une exception. La rente de vieillesse pour couple pouvait être calculée sur la base des seuls revenus de l'activité de la femme et de ses années de cotisation, si cela permettait d'obtenir une rente d'un montant supérieur à la rente pour couple calculée sur la base des revenus et années de cotisation du mari<sup>258</sup>. Par ce biais, le législateur avait exceptionnellement tenu compte de l'activité lucrative de la femme mariée pour le calcul de la rente de vieillesse du couple.

Avant l'entrée en vigueur de la 10e révision de la LAVS, la **rente de vieillesse simple de la femme mariée** qui avait atteint l'âge de la retraite avant son mari était, jusqu'à ce que son conjoint atteigne l'âge de la retraite, une rente simple directe, c'est-à-dire une rente calculée sur la base des circonstances propres à l'assurée (revenus et années de cotisation)<sup>259</sup>. Pour le conjoint au foyer, le calcul se faisait uniquement sur la base des années durant lesquelles il avait cotisé, les années de mariage durant lesquelles il n'avait pas exercé d'activité lucrative et donc pas payé de cotisations n'étant pas prises en considération<sup>260</sup>. Par contre, pour le conjoint qui assumait une double charge, exerçant une activité ménagère et éducative doublée d'une activité lucrative à temps partiel procurant un revenu modeste, le calcul tenait compte de toutes les années durant lesquelles une activité lucrative réduite avait été exercée, ce qui lui donnait droit à une rente inférieure à celle qu'il aurait reçue si seules les années

<footnote n="256">256 Art. 35 et 32 al. 2 aLAVS.</footnote>

<footnote n="257">257 Cela correspond à l'image familiale traditionnelle sur laquelle repose le droit des assurances sociales et la LAVS en particulier (LOCHER, Nahtstellen, 357).</footnote>

<footnote n="258">258 Art. 32 al. 3 aLAVS.</footnote>

<footnote n="259">259 Art. 30 al. 2 aLAVS et 55 al. 1 aRAVS.</footnote>

<footnote n="260">260 KOHLER, 195.</footnote>
durant lesquelles il avait exercé une activité lucrative à plein temps
avaient été prises en considération. Il se trouvait ainsi dans une situation
plus défavorable que le conjoint au foyer<fnref n="261" />.

Face à cette situation défavorable pour la femme mariée assumant tâches domestiques et activité lucrative, le Tribunal fédéral a adouci les effets de la loi en développant une méthode de calcul comparative (comparaison entre deux variantes de calcul), aux termes de laquelle la variante la plus favorable était appliquée au calcul de la rente de vieillesse<fnref n="262" />. La première variante tenait compte de l'ensemble des revenus réalisés par l'épouse, divisés par le nombre total des années de cotisation, y compris les années d'exemption<fnref n="263" />. Selon la seconde variante, les années civiles pendant lesquelles la femme avait été mariée n'étaient pas prises en considération dans le calcul du revenu annuel moyen (RAM) lorsque cela permettait d'obtenir un RAM plus élevé<fnref n="264" />. Cela signifiait que la rente était calculée sur la base des revenus obtenus avant le mariage ainsi que sur la base des années de cotisation qui y correspondaient<fnref n="265" />.

Le Tribunal fédéral des Assurances (TFA) a adopté cette méthode de calcul comparative afin de tenir compte de la situation des femmes qui ont assumé des tâches ménagères et éducatives pendant leur mariage et qui n'ont pas mérité que ces années de travail au foyer contribuent à diminuer la rente de vieillesse à laquelle elles ont droit. Pourtant la méthode n'est pas toujours avantageuse. En effet, la seconde variante laisse de côté les revenus réalisés pendant le mariage et, en se basant uniquement sur les revenus réalisés au début de la carrière professionnelle, ne tient donc pas compte des augmentations de salaire qui surviennent généralement après

<footnote n="261">261 KOHLER, 196.</footnote>

<footnote n="262">262 A noter que pour cela le TFA a procédé à une interprétation *contra legem*, le résultat d'une interprétation conforme au texte légal produisant un résultat considéré comme insoutenable et en contradiction avec la volonté du législateur (101 V 184 ss [190]; KOHLER, 196 note 4).</footnote>

<footnote n="263">263 Art. 29bis al. 2 aLAVS; HINDERLING/STECK, 332.</footnote>

<footnote n="264">264 101 V 184 ss (187-188); 103 V 114 ss (117-118); 106 V 201 ss (203).</footnote>

<footnote n="265">265 LOCHER, 234 n. 1.1.2.3., ch. 27.</footnote>
un certain nombre d'années de travail. La première variante tient compte par contre de tous les revenus réalisés durant la carrière de l'assuré mais utilise un diviseur particulièrement désavantageux pour la femme mariée qui a interrompu son activité lucrative pendant un certain nombre d'années, puisque les années d'exemption sont prises en considération comme années de cotisation<sup>266</sup>.

De plus, pour la rente simple de la femme mariée, l'aLAVS exigeait une durée minimale de cotisation d'une année. Dès lors, la femme au foyer qui n'avait jamais exercé d'activité lucrative ne remplissait pas cette condition<sup>267</sup> et ne pouvait pas prétendre à une rente ordinaire de vieillesse. Seule une rente extraordinaire pouvait lui être octroyée, ce qui représen-tait d'un point de vue financier un net désavantage. Ces cas restaient cependant assez rares.

La rente de vieillesse de la veuve était en principe calculée sur la base des mêmes éléments que la rente de veuve<sup>268</sup>, c'est-à-dire sur la base des revenus cumulés des deux époux jusqu'au moment du décès du conjoint<sup>269</sup>. Lorsque l'assurée devenait veuve après que les deux conjoints avaient atteint l'âge de la retraite, sa rente de vieillesse était calculée sur la base des mêmes éléments que ceux utilisés pour calculer la rente de vieillesse pour couple<sup>270</sup>. La veuve conservait donc le mode de calcul avantageux de la rente pour couple.

<footnote n="266">266 Pour un exemple chiffré et des critiques de cette méthode, voir KOHLER, 196-198.</footnote>

<footnote n="267">267 Art. 29 al. 1 aLAVS. La jurisprudence ne s'est jamais écartée du texte clair de la loi, malgré le fait qu'une telle exigence supprime toute possibilité de recevoir une rente ordinaire pour la femme qui n'a jamais cotisé pendant une année entière. Voir KOHLER, 107 et la jurisprudence citée.</footnote>

<footnote n="268">268 VALTERIO, 134; voir ci-dessous page 126.</footnote>

<footnote n="269">269 Cela concerne l'assurée devenue veuve avant sa 62e année et celle devenue veuve ultérieurement mais d'un conjoint de moins de 65 ans au moment du décès.</footnote>

<footnote n="270">270 Art. 31 al. 2 aLAVS.</footnote>
Toutefois, comme la femme mariée, la veuve qui avait été active pendant
le mariage pouvait bénéficier d'une rente de vieillesse simple calculée sur
la base de ses propres revenus et années de cotisation si cela lui permettait
de recevoir une rente d'un montant supérieur<sup>271</sup>. Pour le calcul de la rente,
on appliquait alors la méthode comparative de façon à choisir la variante
qui permet d'obtenir la rente de vieillesse la plus élevée<sup>272</sup>.

A noter que la veuve était libérée de l'obligation de cotiser à l'AVS, de sorte qu'elle ne subissait pas de préjudice lié à un nombre d'années de cotisation inférieur à celui de sa classe d'âge lorsqu'elle n'exerçait pas d'activité lucrative après le décès du conjoint<sup>273</sup>.

La rente de vieillesse de la femme divorcée dont l'ex-conjoint est décédé (ci-dessous veuve divorcée) est calculée en principe sur la base de la dorée de cotisation et du revenu annuel moyen de l'assurée. Toutefois, s'il en résulte une rente plus élevée, et que les conditions de l'article 31 alinéa 3 aLAVS sont remplies<sup>274</sup>, le calcul est effectué sur la base du revenu qui aurait été déterminant pour la rente pour couple<sup>275</sup>.

La rente de vieillesse simple de la femme divorcée était calculée selon les mêmes principes que ceux appliqués à la rente de vieillesse simple d'un célibataire<sup>276</sup>. La femme divorcée avait alors un droit propre et direct à une rente de vieillesse simple<sup>277</sup>, d'un montant qui était calculé sur la base de ses propres revenus et années de cotisation. Les années pendant

<footnote n="271"><sup>271</sup> Art. 33 al. 3 aLAVS; 31 al. 3 et 4 aLAVS; 54 aRAVS; LOCHER, Grundriss, 235 n. 31.</footnote>

<footnote n="272"><sup>272</sup> 103 V 114; KOHLER, 202; DUC, 548.</footnote>

<footnote n="273"><sup>273</sup> Art. 3 lit. c aLAVS.</footnote>

<footnote n="274"><sup>274</sup> Voir ci-dessous les principes de calcul de la rente de vieillesse simple de la femme divorcée.</footnote>

<footnote n="275"><sup>275</sup> VALTERIO, 136.</footnote>

<footnote n="276"><sup>276</sup> 118 V 1 ss (3); 101 V 184 ss (186).</footnote>

<footnote n="277"><sup>277</sup> LOCHER, Nahtstellen, 357.</footnote>
lesquelles elle avait été mariée comptaient comme années de cotisation<sup>278</sup>. Lorsque cela permettait d'obtenir une rente d'un montant supérieur, un calcul comparatif était effectué, sur le modèle du calcul comparatif appliqué au calcul de la rente de vieillesse simple de la femme mariée<sup>279</sup>.

Les revenus réalisés par le mari pendant le mariage n'étaient en principe pas pris en considération. Toutefois, à certaines conditions, la femme divorcée pouvait bénéficier du revenu annuel déterminant pour le calcul de la rente de vieillesse du couple, c'est-à-dire bénéficier des cotisations de son ex-mari<sup>280</sup>. Trois conditions devaient être remplies. Tout d'abord, il fallait que son ex-époux soit décédé<sup>281</sup>. Ensuite, ce calcul devait permettre à l'épouse divorcée d'obtenir une rente d'un montant supérieur à celui de la rente qu'elle aurait reçue sur la base du RAM calculé avec ses propres cotisations. C'était notamment le cas lorsqu'elle avait réalisé des revenus modestes avant et après le mariage. Finalement, l'assurée divorcée devait remplir l'une des conditions alternatives suivantes :

- avoir reçu une rente de veuve jusqu'à l'ouverture du droit à la rente de vieillesse simple (art. 31 al. 3 lit. a aLAVS),

- avoir accompli sa 45e année au moment du divorce et avoir été mariée<sup>282</sup> pendant au moins 5 ans (art. 31 al. 3 lit. b, le phrase aLAVS),

- avoir un ou plusieurs enfants au moment du divorce et avoir été mariée<sup>283</sup> pendant au moins 5 ans (art. 31 al. 3 lit. b, 2e phrase aLAVS).

La lettre a de l'article 31 alinéa 3 avait pour but de maintenir les droits acquis de la veuve. Dans la mesure où elle bénéficiait d'une base de calcul

<footnote n="278">278 Art. 29 bis al. 2 aLAVS.</footnote>

<footnote n="279">279 VALTERIO, 135-136.</footnote>

<footnote n="280">280 Art. 31 al. 3 aLAVS.</footnote>

<footnote n="281">281 Art. 31 al. 4 aLAVS.</footnote>

<footnote n="282">282 Si la veuve a été plusieurs fois mariée, on comptera la durée totale des différents mariages pour calculer la durée de 5 ans de mariage.</footnote>

<footnote n="283">283 Voir ci-dessus note 282, page 100.</footnote>
avantageuse pour la rente de veuve, il semblait normal que cet avantage soit maintenu lors du passage de la rente de veuve à la rente de vieillesse.

La lettre b phrase 1 avait pour but de favoriser la femme divorcée de plus de 45 ans qui a été mariée, une ou plusieurs fois, pendant une période globale d'au minimum 5 années. Il s'agissait d'une disposition à caractère de prévoyance qui prenait en considération le fait qu'il est difficile de se réé integrer dans la vie professionnelle lorsqu'on a plus de 45 ans. La durée minimale de mariage visait à éviter les abus<fnref n="284" />.

La lettre b phrase 2 avait pour but de favoriser la femme qui avait assumé l'éducation d'enfants. Cette disposition était une sorte d'avantage compensatoire accordé à la mère. Elle partait du principe que ses revenus seraient nécessairement réduits du fait de l'éducation des enfants. Ici aussi, la durée minimale de mariage devait permettre d'éviter les abus.

Lorsque le divorce était survenu postérieurement à l'octroi de la rente vieillesse pour couple, la femme divorcée perdait l'avantage des éléments de calcul utilisés pour la rente pour couple. Sa rente de vieillesse simple était calculée uniquement sur la base de ses données personnelles<fnref n="285" />, solution particulièrement désavantageuse pour le conjoint au foyer et le conjoint qui avait réduit son activité lucrative pendant l'éducation des enfants. Ce désavantage ne pouvait être compensé que lorsque survenait le décès de l'ex-conjoint et si les conditions d'application de l'article 31 aliénéa 3 aLAVS étaient remplies<fnref n="286" />. A noter toutefois que dans l'hypothèse où l'assuré avait déjà reçu une rente de vieillesse simple avant d'avoir droit à la rente pour couple, la rente simple octroyée ultérieurement devait être au minimum équivalente au montant de la rente simple précédemment octroyée, compte tenu de l'adaptation des rentes intervenue depuis lors.

<footnote n="284">284 "Il faut empêcher, en premier lieu, qu'un homme ne se marie que peu avant sa mort, aux fins d'assurer à une femme une rente de veuve. Aussi fallut-il prévoir que la rente de veuve ne serait servie qu'après une durée minimum de mariage de 5 ans." (Message du Conseil fédéral relatif à un projet de loi sur l'assurance-vieillesse et survivants, FF 1946 II 353 ss [399]).</footnote>

<footnote n="285">285 RCC 1979, 223; 103 V 60; VALTERIO, 134.</footnote>

<footnote n="286">286 Art. 31 al. 4 aLAVS.</footnote>
Un changement, à la baisse, du facteur de revalorisation<fnref n="287" /> ne pouvait plus être pris en considération ultérieurement, lorsque survenait le divorce<fnref n="288" />.

Le bénéfice des revenus du mari pour le calcul de la rente de vieillesse de la femme divorcée devenue veuve de son ex-mari ne compensait pas l'interruption de l'activité lucrative liée à l'éducation des enfants. Il permettait tout au plus à la femme divorcée de participer à la prospérité de son ex-mari au moment du décès de celui-ci. La femme divorcée, mais pas encore veuve, ne pouvait cependant pas obtenir un partage des cotisations accumulées par les deux conjoints pendant le mariage.

(b) La bonification pour tâches éducatives (ci-après bonus éducatif)

1. HISTORIQUE

Le Message du Conseil fédéral concernant la 10e révision de l'AVS, du 5 mars 1990, ne contenait aucune disposition spécifique compensant les lacunes de prévoyance du conjoint ayant réduit son activité lucrative pour assumer des tâches éducatives<fnref n="289" />. L'unique mesure apportant une aide était la proposition d'une nouvelle formule de calcul des rentes favorisant les personnes ayant des bas revenus, c'est-à-dire entre autres le conjoint divorcé assumant ou ayant assumé l'éducation des enfants. Le Conseil fédéral avait également décidé de repousser l'introduction du splitting à la 11e révision de la LAVS, bien que le mandat constitutionnel imposant au législateur de réaliser l'égalité entre homme et femme ait déjà été adopté<fnref n="290" />.

<footnote n="287">287 Fixé annuellement par le Conseil fédéral (art. 30 al. 4 aLAVS).</footnote>

<footnote n="288">288 118 V 1 ss (6); RCC 1992, 318 ss. Cette jurisprudence est une solution transitoire qui devait permettre jusqu'à l'entrée en vigueur de la 10e révision de l'AVS de compenser le fait qu'il arrive que des rentes d'un montant inférieur soient octroyées au moment d'un changement d'état civil.</footnote>

<footnote n="289">289 Article 34 du projet du Conseil fédéral (Message du Conseil fédéral concernant la dixième révision de l'assurance-vieillesse et survivants, FF 1990 II 1 ss [52-54, n. 331]).</footnote>

<footnote n="290">290 Le 14 juin 1981 !</footnote>
Après l'échec devant le Conseil des Etats d'une proposition visant à introduire un système bonifiant la situation de prévoyance des parents, mariés ou non<sup>291</sup>, détenteurs de l'autorité parentale sur des enfants de moins de 16 ans, la commission du Conseil national, chargée d'étudier le projet du Conseil fédéral, a décidé d'essayer d'intégrer la réalisation de l'égalité entre homme et femme dans la 10e révision et a invité une sous-commission à lui faire des propositions en matière de splitting et de bonifications pour tâches éducatives et d'assistance aux proches<sup>292</sup>.

Sur la base du rapport de sa commission, le Conseil national a décidé d'adopter un arrêté fédéral de durée limitée mettant en vigueur une première partie de la 10e révision. C'est dans le cadre de la discussion sur cet arrêté que des propositions de bonifications éducatives ont été formulées. Trois propositions ont été présentées. La proposition SEGMÜLLER pré-

291

Voir la proposition d'adjonction des alinéas 6, 7 et 8 à l'article 30 du projet du Conseil fédéral, faite par MIVILLE, BÜHRER ET JELMINI, in Bulletin officiel de l'Assemblée fédérale, Conseil des Etats 1991, 273. Le texte proposé était le suivant :

<sup>6</sup> Les hommes et les femmes ont droit à une bonification pour tâches éducatives pour chaque année durant laquelle ils sont assurés et exercent la puissance parentale sur des enfants âgés de moins de 16 ans révolus. Cette bonification correspond au montant de la rente simple minimale de vieillesse au moment de l'ouverture du droit à la rente. Lorsque les deux parents sont détenteurs de l'autorité parentale, la bonification est répartie entre eux par moitié.

<sup>7</sup> Le Conseil fédéral règle l'octroi aux assurés d'une bonification pour tâches éducatives dans les cas suivants :

a. lorsque la garde de l'enfant n'est pas exercée par le détenteur de la puissance parentale ou n'est exercée que par l'un des parents;

b. lorsqu'un des parents seulement est assuré au sens de l'article 1er, 2e alinéa, ou de l'article 2 de cette loi;

c. lorsque les tâches éducatives n'ont pas été exercées pendant une année civile ou lorsque la qualité d'assuré n'a pas été conservée durant une année civile.

<sup>8</sup> Le montant total de la bonification pour tâches éducatives est obtenu en divisant la somme des bonifications annuelles créditées à l'assuré par la durée de cotisation dudit assuré, au sens de l'article 29bis. Le montant total de la bonification pour tâches éducatives est ajouté au revenu annuel moyen déterminant.

292

Bulletin officiel de l'Assemblée fédérale, Conseil national 1992, 298.
voyait une amélioration de la formule de calcul des rentes pour les femmes divorcées<fnref n="293" />. Cette proposition devait surtout améliorer la situation des femmes ayant atteint l'âge de l'AVS dont l'ex-mari était encore en vie, puisque c'était cette catégorie d'assurées qui était la plus désavantagée. La deuxième proposition était celle de BRUNNER qui visait à introduire une bonification pour tâches éducatives pour les femmes divorcées, en anticipation du modèle de splitting étudié dans le cadre des discussions sur la

*Calcul de la rente vieillesse simple de personnes divorcées*

<footnote n="293">293 La proposition SEGMÜLLER était rédigée de la façon suivante :</footnote>

<footnote n="1">¹ En dérogation à l'article 31, 3e et 4e alinéa, de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants, les rentes versées en vertu de cette loi sont calculées selon les dispositions suivantes.</footnote>

<footnote n="2">² La rente simple vieillesse revenant aux personnes divorcées est calculée sur la durée de cotisations qui leur est propre et leur revenu annuel moyen déterminant. S'il en résulte une rente plus élevée, les revenus de l'ex-conjoint réalisés pendant les années civiles de mariage sont pris en considération en lieu et place des revenus du bénéficiaire. Le Conseil fédéral règle les détails.</footnote>

<footnote n="3">³ Si la personne divorcée a bénéficié d'une rente de veuve immédiatement avant la naissance du droit à la rente de vieillesse simple, le montant de cette dernière doit être au moins égal au montant de la rente de veuve allouée en dernier lieu.</footnote>
10e révision de la LAVS<fnref n="294" />. La troisième proposition, celle de NABHOLZ, était très proche de la proposition BRUNNER<fnref n="295" />.

Tant la proposition BRUNNER que la proposition NABHOLZ reposaient sur l'idée que le travail éducatif avait été effectué principalement par la mère et que ce travail avait négativement influencé sa carrière professionnelle ou ses possibilités de revenus. Elles mettaient sur pied d'égalité l'activité domestique et l'activité lucrative, conformément au nouveau droit matrimonial, en attribuant à la première un revenu annuel fictif équivalent au triple de la rente minimale simple de vieillesse. Ce montant correspondait environ aux revenus moyens d'une femme active. Les deux propositions réservaient la bonification pour tâches éducatives à la mère divorcée. Le père n'y avait pas droit, étant donné que le calcul des rentes vieillesse

¹ En dérogation à l'article 31, 3e et 4e alinéa, de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants, les rentes versées en vertu de cette loi sont calculées selon les dispositions suivantes.

² La rente de vieillesse revenant aux femmes divorcées est calculée sur la base de leur revenu annuel moyen, augmenté d'une bonification éducative correspondant à trois fois la rente minimale simple de vieillesse, pour les années civiles de mariage pendant lesquelles les époux avaient des enfants à charge.

¹ En complément à l'article 31, 3e et 4e alinéa, de la loi sur l'assurance-vieillesse et survivants, les rentes versées en vertu de cette loi aux femmes divorcées sont calculées selon les dispositions ci-après.

² Les femmes divorcées bénéficiaires de la rente vieillesse touchent, pour les années au cours desquelles elles ont exercé le pouvoir parental sur un ou plusieurs de leurs enfants, des "bonifications pour tâches éducatives" équivalant au triple de la rente vieillesse minimale et ce jusqu'à ce que le plus jeune de ces enfants ait 16 ans révolus.

³ Les bonifications pour tâches éducatives ne sont allouées que sur demande. La requérante est tenue de prouver qu'elle réunit bien les conditions requises. Le Conseil fédéral règle les modalités.

<footnote n="294">²⁹⁴ **Proposition BRUNNER :**
Calcul de la rente vieillesse simple des femmes divorcées</footnote>

<footnote n="295">²⁹⁵ **Proposition NABHOLZ :**
Calcul de la rente vieillesse simple des femmes divorcées</footnote>
désavantageait uniquement la femme divorcée qui perdait l'avantage du calcul de la rente sur la base des données propres au conjoint.

La proposition NABHOLZ, à la différence de la proposition BRUNNER, prévoyait une bonification pour tâches éducatives annuelle durant toute la durée du travail éducatif, jusqu'à ce que le plus jeune des enfants ait atteint l'âge de 16 ans. La bonification pour tâches éducatives était attribuée à la femme divorcée pour l'ensemble de son travail éducatif, indépendamment de la question de son état civil pendant la durée de l'activité (mariée, célibataire ou divorcée). Elle supposait que la femme ait déposé une requête et prouvé que les conditions d'octroi étaient remplies en l'espèce<fnref n="296" />.

La proposition BRUNNER attribuait la bonification pour tâches éducatives à la femme divorcée seulement lorsque celle-ci avait eu charge d'enfants pendant la durée du mariage et jusqu'à ce que le cadet des enfants ait atteint la majorité. Par charge d'enfants, il fallait entendre autorité parentale. La bonification était automatiquement intégrée dans le calcul de la rente, sans qu'une requête ait dû être effectuée.

Plus traditionnelle, la proposition SEGMÜLLER restait dans le système AVS existant. Elle avantageait tant les femmes divorcées que les hommes divorcés, étant à cet égard conforme à une idée d'égalité formelle.

Le débat a surtout porté sur l'opportunité d'introduire déjà dans la 10e révision de l'AVS un système de bonifications éducatives qui aurait normalement dû être le complément de l'introduction du splitting des rentes<fnref n="297" />, renvoyé à la 11e révision. Il a également porté sur l'égalité entre homme et femme ou plus précisément sur le caractère inégal des propositions formulées qui avantageaient les femmes divorcées au détriment soit

<footnote n="296">296 L'exigence d'une requête avec preuves à l'appui pour l'obtention des bonifications éducatives visait à simplifier le travail de l'administration fédérale. Dans une telle hypothèse, celle-ci n'aurait dû se pencher sur la question du bonus éducatif qu'en cas de requête et pouvait rejeter la demande si les preuves nécessaires n'étaient pas fournies. A noter que par la suite, les Chambres fédérales ont choisi le système de la requête pour les bonifications d'assistance (voir art. 29 septies al. 5 LAVS).</footnote>

<footnote n="297">297 Bulletin officiel de l'Assemblée fédérale, Conseil national 1992, 313 ss (318).</footnote>
des hommes divorcés<fnref n="298" />, soit des femmes célibataires avec enfants<fnref n="299" />, ou encore des femmes mariées<fnref n="300" />.

Après le débat au Conseil national, la commission de ce Conseil a remis l'ouvrage sur le métier pour finalement faire deux propositions. De façon surprenante, la proposition majoritaire de la commission a repris les propositions BRUNNER/NABHOLZ<fnref n="301" /> qui étaient restées minoritaires auparavant en son sein. Par rapport à la proposition BRUNNER, deux éléments ont été modifiés :

- Le calcul ne s'effectuait que sur demande de l'intéressée, qui devait apporter la preuve que les conditions donnant droit à la bonification étaient réunies (reprend la proposition NABHOLZ).

- La bonification était prise en compte pour toutes les années pendant lesquelles les femmes avaient exercé l'autorité parentale sur des enfants jusqu'à l'âge de 16 ans (reprend la proposition NABHOLZ).

Au vote, les propositions BRUNNER/NABHOLZ l'emportèrent sur la solution SEGMÜLLER par 93 voix contre 92!

La nouvelle disposition proposée par le Conseil national était indépendante de la question de savoir si l'éducation des enfants était intervenue pendant le mariage ou non, mais se référait uniquement au critère des enfants à charge. Si le couple avait eu des enfants avant le mariage, la bonification pour tâches éducatives était calculée, dans l'hypothèse d'un divorce subséquent, dès la naissance de l'enfant et ne se limitait pas à l'éducation des enfants pendant le mariage. Globalement, la nouvelle proposition de la majorité était budgétisée à 50 millions de francs.

Au Conseil des Etats, le texte de l'arrêté proposé par le Conseil national a été adopté sans grande opposition, par 30 voix contre 14. Le texte final a

<footnote n="298">298 Bulletin officiel de l'Assemblée fédérale, Conseil national 1992, 312.</footnote>

<footnote n="299">299 Intervention de M. EYERMANN, Bulletin officiel de l'Assemblée fédérale, Conseil national 1992, 314.</footnote>

<footnote n="300">300 Bulletin officiel de l'Assemblée fédérale, Conseil national 1992, 313.</footnote>

<footnote n="301">301 Bulletin officiel de l'Assemblée fédérale, Conseil national 1992, 514.</footnote>
éты voté par chacune des deux Chambres le 19 juin 1992³⁰². L'entrée en vigueur de la disposition relative aux bonifications éducatives (article 1a) a été fixée au 1er janvier 1994. Elle a déployé ses effets jusqu'au 31 décembre 1996³⁰³, la 10e révision de l'AVS étant entrée en vigueur le 1er janvier 1997.

## 2. CONTENU DU BONUS EDUCATIF INTRODUIT PAR L'ARRETE DU 19 JUIN 1992

Le bonus éducatif introduit par l'arrêté du 19 juin 1992 n'a pas fondamentalement changé le mode de calcul des rentes des femmes divorcées. Il a seulement permis d'ajouter, sur demande, à leur revenu annuel moyen des montants fictifs pour les années durant lesquelles elles ont assumé l'autorité parentale ou seulement la garde sur un ou plusieurs enfants de moins de 16 ans ou sur des enfants recueillis<fnref n="304" />.

Comme les actuelles bonifications éducatives de la LAVS, ces bonifications étaient prises en considération jusqu'à ce que le cadet des enfants ait accompli sa 16e année. Le montant des bonifications éducatives équiva-

<footnote n="302">302 RS 831.100.1.</footnote>

<footnote n="303">303 Initialement, l'arrêté devait déployer ses effets jusqu'au 31 décembre 1995. Par un arrêté du 7 octobre 1994, sa durée de validité a été prorogée d'une année (RO 1995 510).</footnote>

<footnote n="304">304 Art. 53 ter et 53 quater aRAVS (remplacé aujourd'hui par l'article 52f RAVS); art. 2 de l'arrêté fédéral du 19 juin 1992 (RS 831.100.1). Le texte de l'article 2 est le suivant :

'Les titulaires d'une rente de vieillesse divorcées peuvent demander que, pour le calcul de leur rente, conformément à l'article 31, 1er alinéa, de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants, il soit tenu compte d'une bonification annuelle pour tâches éducatives équivalant au triple de la rente simple minimale de vieillesse selon l'article 34, 1er alinéa. La bonification est prise en compte pour les années au cours desquelles les titulaires d'une rente de vieillesse divorcées ont exercé l'autorité parentale sur des enfants âgés de moins de seize ans révolus.</footnote>

<footnote n="2">² Le calcul défini au 1er alinéa est effectué sur demande. La requérante est tenue de prouver qu'elle réunit les conditions donnant droit à la bonification. Le Conseil fédéral règle les modalités, en particulier la prise en compte des bonifications lorsque la mère n'exerce pas l'autorité parentale sur un enfant dont elle a la garde ou lorsque l'enfant est recueilli.</footnote>
lait au triple de la rente simple minimale, soit une somme annuelle fictive
de Fr. 34'920<sup>305</sup>.

Les bonifications AVS sont une sorte de salaire fictif accordé de façon
forfaitaire pour l'activité éducative. Tout comme les bonifications éduca-
tives dans la 10e révision de la LAVS, les bonifications éducatives
annuelles accordées venaient s'ajouter au produit d'une activité lucrative
exercée pendant les années d'éducation des enfants et augmentaient le
RAM déterminant pour le calcul de la rente vieillesse. Depuis leur
introduction, ces bonifications ont permis à environ 18'900 femmes
divorcées de recevoir une amélioration de leur rente de Fr. 260 par mois
en moyenne<sup>306</sup>.

(ii) *Le nouveau droit*

(a) Principe

La rente de vieillesse des conjoints tous les deux à la retraite et celle des conjoints divorcés est désormais soumise au principe du splitting des revenus soumis à cotisation pendant le mariage. La rente sera fixée sur la base d'une moitié des revenus accumulés par l'un et l'autre des conjoints pendant le mariage, à laquelle on ajoute les revenus soumis à cotisation réalisés par l'assuré avant le mariage et après la dissolution de celui-ci le cas échéant.

La rente est calculée sur la base des années de cotisation de chacun des
conjoints. Le conjoint au foyer qui ne travaille pas pendant le mariage
doit désormais cotiser à l'AVS, sauf si les cotisations de l'autre conjoint

305

Le montant minimum de la rente simple complète de vieillesse au sens de l'article 34 al. 2 aLAVS avait été fixé à Fr. 970, par l'article 1 de l'Ordonnance 95 sur les adaptations à l'évolution des prix et des salaires dans le régime de l'AVS et de l'AI, du 26 septembre 1994 (RS 831.105). Les bonifications annuelles se montaient donc à 3 x (970 x 12) = Fr. 34'920. Conformément à l'article 53 quater du Règlement sur l'assurance-vieillesse et survivants (aRAVS), ce montant était multiplié par le nombre d'années pendant lesquelles des bonifications pouvaient être portées en compte, le produit étant divisé par le nombre d'années de cotisation de l'assurée et additionné au RAM de celle-ci.

306

CHRISTOFFEL, 236 ss (237).
atteignent le double de la cotisation minimale<fnref n="307" />. Les années de mariage comptent donc désormais comme années de cotisation pour le conjoint au foyer et seront prises en considération dans le calcul de la rente de vieillesse<fnref n="308" />. Comme sous l'ancien droit, les rentes vieillesse des deux conjoints sont plafonnées. Toutefois, le plafonnement est plus avantageux : la somme des deux rentes individuelles ne peut excéder les 150 % du montant de la rente maximale<fnref n="309" />, alors que sous l'ancien droit, la rente pour couple ne pouvait excéder les 150 % de la rente de vieillesse simple correspondant au revenu annuel moyen déterminant du mari, auquel on ajoutait les revenus sur lesquels l'épouse avait payé des cotisations avant ou durant le mariage ainsi que jusqu'à la naissance du droit à la rente pour couple<fnref n="310" />.

La femme divorcée n'est pas libérée du paiement des cotisations après le divorce. Si elle n'exerce pas d'activité lucrative, elle recevra une rente de vieillesse simple réduite. Sur ce point, la loi n'a pas changé. Par contre, la veuve n'est plus libérée de l'obligation de cotiser à l'AVS<fnref n="311" />. Elle doit désormais cotiser, qu'elle exerce une activité lucrative soumise à cotisation ou non.

Par ailleurs, le nouveau droit a introduit un mode de calcul des rentes qui favorise les bas revenus, donc en particulier les conjoints divorcés assurant l'éducation des enfants<fnref n="312" />. En outre, le mode de calcul de la rente de vieillesse de la veuve est également plus favorable. La rente est d'abord déterminée sur la base des données propres au titulaire de la rente de vieillesse, puis on ajoute un supplément de 20 % du montant ainsi obtenu,

<footnote n="307">³⁰⁷ Art. 3 al. 2 lit. b et al. 3 LAVS.</footnote>

<footnote n="308">³⁰⁸ A noter que les années de mariage étaient déjà prises en considération comme années de cotisation sous l'ancien droit lorsque le conjoint au foyer pouvait prétendre à une rente de vieillesse simple (voir ci-dessus page 96).</footnote>

<footnote n="309">³⁰⁹ Art. 35 LAVS.</footnote>

<footnote n="310">³¹⁰ Art. 35 et 32 al. 2 LAVS.</footnote>

<footnote n="311">³¹¹ Art. 3 lit. c LAVS.</footnote>

<footnote n="312">³¹² Art. 34 LAVS.</footnote>
le montant maximum de la rente de vieillesse ne pouvant toutefois pas être dépassé<fnref n="313" />. Ce système s'applique à tous les veufs et veuves au sens de la LAVS, c'est-à-dire également aux veufs et veuves divorcés, dans la mesure où ils remplissent les conditions de l'article 24a LAVS.

La 10e révision a également introduit le système des bonifications éducatives et d'assistance qui devraient améliorer le RAM des conjoints au foyer ayant subi une atteinte à leur capacité de gain du fait de l'activité éducative ou de soins. Comme nous le verrons, ces bonifications ne sont pourtant d'aucun secours pour le conjoint au foyer qui se consacre exclusivement aux soins apportés à l'autre conjoint.

## (b) Le bonus éducatif

### 1. HISTORIQUE

Dans le cadre des discussions sur la deuxième partie de la 10e révision de l'AVS, la question du splitting a été largement évoquée et les bonifications pour tâches éducatives et d'assistance rediscutées.

Le fruit des discussions du Conseil national sur les bonifications éducatives, l'article 29 sexies LAVS, s'inspirait de l'article 2 de l'arrêté fédéral du 19 juin 1992³¹⁴. Il s'en écartait sur trois points. Tout d'abord, les bonifications

<footnote n="313">³¹³ Art. 35 bis LAVS. Au 1er janvier 1997, la rente maximale se monte à Fr. 1'990 (art. 34 al. 3 LAVS et 1 al. 1 de l'Ordonnance 97 sur les adaptations à l'évolution des prix et des salaires dans le régime de l'AVS et de l'AI du 16 septembre 1996).</footnote>

<footnote n="314">³¹⁴ Le texte proposé était le suivant :</footnote>

<footnote n="3">3. Bonifications pour tâches éducatives</footnote>

<footnote n="1">¹ Les personnes assurées peuvent prétendre à une bonification pour tâches éducatives pour l'année durant laquelle elles exercent l'autorité parentale sur un ou plusieurs enfants âgés de moins de 16 ans. Le Conseil fédéral règle les détails, en particulier l'attribution de la bonification pour tâches éducatives lorsque :</footnote>

<footnote>a. des parents ont la garde d'enfants, sans exercer l'autorité parentale;</footnote>

<footnote>b. des enfants sont recueillis durablement en vue de leur entretien et de leur éducation;</footnote>
tions n'étaient plus seulement mises en compte pour les femmes divorcées mais pour toutes les personnes assurées. Ainsi, père et mère y avaient droit. Pendant le mariage, les bonifications annuelles étaient partagées par moitié entre les parents. Après le divorce, les bonifications étaient attribuées au parent qui avait l'autorité parentale sur les enfants. La deuxième différence avait trait au caractère impératif de l'attribution des bonifications, puisque les ayants droit n'avaient pas l'obligation de les demander mais la caisse devait en tenir compte d'office. Troisièmement, selon la proposition, les bonifications éducatives étaient également attribuées aux personnes qui recueillaient des enfants ainsi qu'à celles qui en assumaient la garde mais non l'autorité parentale.

L'article 29 septies LAVS introduisait des bonifications pour tâches d'assistance auprès de proches³¹⁵. Au contraire des bonifications pour tâches

c. lorsqu'un seul des parents est assuré auprès de l'assurance suisse vieillesse et survivants;

d. lorsque les conditions pour l'attribution d'une bonification pour tâches éducatives ne sont pas remplies pendant une année entière.

² La bonification pour tâches éducatives correspond au triple du montant de la rente de vieillesse annuelle minimale prévu à l'article 34, au moment de la naissance du droit à la rente.

³ La bonification pour tâches éducatives attribuée aux personnes mariées pendant les années civiles de mariage est répartie par moitié entre les conjoints. La répartition ne porte cependant que sur les bonifications acquises au cours de la période allant du 1er janvier de l'année suivant celle du 20e anniversaire au 31 décembre qui précède l'âge de la retraite du conjoint qui, le premier, a droit à la rente.

315

Le texte proposé était le suivant :

4. Bonifications pour tâches d'assistance

¹ Les personnes assurées qui prennent en charge leur conjoint, leurs frères et soeurs ou leurs parents de la ligne ascendante ou descendante, au bénéfice d'une allocation pour impotent de degré moyen au moins de l'AVS ou de l'AI, et avec lesquels elles font ménage commun, peuvent prétendre à une bonification pour tâches d'assistance. Elle doivent faire valoir ce droit par écrit chaque année.

² Aucune bonification pour tâches d'assistance n'est attribuée si, durant la même période, il existe un droit à une bonification pour tâches éducatives.
éducatives, les bonifications pour tâches d'assistance devaient faire l'objet d'une demande auprès de la caisse compétente. A défaut de demande dans un délai de 5 ans à compter de la fin de l'année civile durant laquelle l'assistance a été fournie, le droit aux bonifications se périmait.

Au Conseil des Etats, les articles 29 sexies et 29 septies proposés ont fait l'objet de deux modifications. Pour le premier, le cercle des bénéficiaires a été réduit : les personnes ayant la charge d'enfants recueillis n'ont pas eu droit au bonus éducatif³¹⁶. Pour le second, le cercle des personnes assistées pouvant donner droit à des bonifications pour ceux qui s'en occupent a été étendu. Les soins aux beaux-parents et enfant(s) du conjoint ont été inclus. En outre, le Conseil fédéral a été chargé de définir la notion de "ménage commun" de façon à pouvoir tenir compte des situations dans

<footnote n="3">³ Le Conseil fédéral règle la procédure, ainsi que l'attribution de la bonification pour tâches d'assistance lorsque :</footnote>

<footnote>a. plusieurs personnes remplissent les conditions d'attribution de la bonification pour tâches d'assistance;</footnote>

<footnote>b. un seul des conjoints est assuré auprès de l'assurance-vieillesse et survivants suisse;</footnote>

<footnote>c. les conditions d'attribution d'une bonification pour tâches d'assistance ne sont pas remplies pendant une année entière.</footnote>

<footnote n="4">⁴ La bonification pour tâches d'assistance correspond au triple du montant de la rente de vieillesse annuelle minimale prévue à l'article 34 au moment de l'ouverture du droit à la rente. Elle est inscrite au compte individuel.</footnote>

<footnote n="5">⁵ Si la personne assurée n'a pas fait valoir son droit dans les cinq ans à compter de la fin de l'année civile pendant laquelle un proche a été pris en charge, la bonification pour l'année correspondante n'est plus inscrite au compte individuel.</footnote>

<footnote n="6">⁶ La bonification pour tâches d'assistance attribuée aux personnes mariées pendant les années civiles de mariage est répartie par moitié entre les conjoints. La répartition ne porte cependant que sur les bonifications acquises au cours de la période allant du 1er janvier de l'année suivant celle du 20e anniversaire au 31 décembre qui précède l'âge de la retraite du conjoint qui, le premier, a droit à la rente.</footnote>

<footnote>Le Conseil des Etats craignait qu'il soit impossible d'éviter une double bonification pour les mêmes enfants, c'est-à-dire en faveur des personnes fournissant les soins et en faveur des parents de l'enfant (voir l'intervention du rapporteur de la commission, M. KÜNDIG, Bulletin officiel de l'Assemblée fédérale, Conseil des Etats 1994, 559-560).</footnote>
lesquelles les assistés ne partagent pas l'appartement de ceux qui fournissent le soutien alors même qu'il existe une relation de proximité étroite entre eux<sup>317</sup>.

## 2. CONTENU DU BONUS EDUCATIF INTRODUIT PAR LA LAVS

La 10e révision de la LAVS a donné un caractère définitif au système des bonifications éducatives introduit à titre transitoire par l'arrêté du 19 juin 1992. L'article 29 sexies<sup>318</sup> a même étendu le droit aux bonifications édu-

<footnote n="317">317 Bulletin officiel de l'Assemblée fédérale, Conseil des Etats 1994, 560.</footnote>

<footnote>Voir article 52g RAVS. Il y a ménage commun lorsque la personne qui reçoit les soins vit dans le même appartement, vit dans un autre appartement mais dans le même immeuble, ou vit dans un appartement sis dans un autre immeuble sur le même terrain ou un terrain voisin.</footnote>

<footnote n="318">318 Art. 29 sexies</footnote>

<footnote>### 3. Bonifications pour tâches éducatives</footnote>

<footnote n="1">¹ Les assurés peuvent prétendre à une bonification pour tâches éducatives pour les années durant lesquelles ils exercent l'autorité parentale sur un ou plusieurs enfants âgés de moins de 16 ans. Les personnes vivant en couple marié ne peuvent prétendre à deux bonifications cumulativement. Le Conseil fédéral règle les détails en particulier l'attribution de la bonification pour tâches éducatives lorsque :</footnote>

<footnote>a. des parents ont la garde d'enfants, sans exercer l'autorité parentale;</footnote>

<footnote>b. un seul des parents est assuré auprès de l'assurance-vieillesse et survivants suisse;</footnote>

<footnote>c. les conditions pour l'attribution d'une bonification pour tâches éducatives ne sont pas remplies pendant toute l'année civile.</footnote>

<footnote n="2">² La bonification pour tâches éducatives correspond au triple du montant de la rente de vieillesse annuelle minimale prévu à l'article 34, au moment de la naissance du droit à la rente.</footnote>

<footnote n="3">³ La bonification pour tâches éducatives attribuée pendant les années civiles de mariage est répartie par moitié entre les conjoints. La répartition ne porte cependant que sur les bonifications acquises au cours de la période comprise entre le 1er janvier de l'année suivant celle durant laquelle la personne a atteint 20 ans révolus et le 31 décembre qui précède la réalisation de l'événement assuré pour le conjoint qui, le premier, a droit à la rente.</footnote>
catives, jusqu'ici réservé aux femmes divorcées, aux conjoints ainsi qu'au père divorcé. L'article 29 septies<fnref n="319" /> a en outre introduit des bonifications d'assistance pour les soins apportés à des proches³²⁰.

### 4. Bonifications pour tâches d'assistance

<footnote n="319">319 Art. 29 septies</footnote>

<footnote n="1">¹ Les assurés qui prennent en charge des parents de ligne ascendante ou descendante ainsi que des frères et soeurs au bénéfice d'une allocation de l'AVS ou de l'AI pour impotent de degré moyen au moins et avec lesquels ils font ménage commun, peuvent prétendre à une bonification pour tâches d'assistance. Ils doivent faire valoir ce droit par écrit chaque année. Sont assimilés aux parents, les conjoints, les beaux-parents et les enfants d'un autre lit.</footnote>

<footnote n="2">² Aucune bonification pour tâches d'assistance ne peut être attribuée si, durant la même période, il existe un droit à une bonification pour tâches éducatives.</footnote>

<footnote n="3">³ Le Conseil fédéral peut définir plus précisément la condition du ménage commun. Il règle la procédure, ainsi que l'attribution de la bonification pour tâches d'assistance lorsque :</footnote>

<footnote>a. plusieurs personnes remplissent les conditions d'attribution d'une bonification pour tâches d'assistance;</footnote>

<footnote>b. un seul des conjoints est assuré auprès de l'assurance-vieillesse et survivants suisse;</footnote>

<footnote>c. les conditions d'attribution d'une bonification pour tâches d'assistance ne sont pas remplies pendant toute l'année civile.</footnote>

<footnote n="4">⁴ La bonification pour tâches d'assistance correspond au triple du montant de la rente de vieillesse annuelle minimale prévue à l'article 34 au moment de la naissance du droit à la rente. Elle est inscrite au compte individuel.</footnote>

<footnote n="5">⁵ Si l'assuré n'a pas fait valoir son droit dans les cinq ans à compter de la fin de l'année civile pendant laquelle une personne énumérée à l'alinéa premier a été prise en charge, la bonification pour l'année correspondante n'est plus inscrite au compte individuel.</footnote>

<footnote n="6">⁶ La bonification pour tâches d'assistance pendant les années civiles de mariage est répartie par moitié entre les conjoints. La répartition ne porte cependant que sur les bonifications acquises au cours de la période comprise entre le 1er janvier de l'année suivant celle durant laquelle la personne a atteint 20 ans</footnote>
Désormais, les années pendant lesquelles l'assuré aura exercé l'autorité parentale sur un ou plusieurs enfants de moins de 16 ans, donneront *au-tomatiquement* droit à des bonifications éducatives. Les bonifications sont également attribuées lorsque les parents avaient la garde des enfants, quand bien même ils n'en détenaient pas l'autorité parentale<fnref n="321" />.

Le parent divorcé exerçant l'autorité parentale bénéficiera de l'entier du montant octroyé, les conjoints mariés se le partageront pendant le mariage<fnref n="322" />. La bonification se calcule de la même manière que celle prévue dans l'arrêté de 1992 : le triple du montant de la rente de vieillesse minimum, calculée au moment de la naissance du droit à la rente<fnref n="323" />. Actuellement, la bonification se monte à Fr. 35'820³²⁴.

Lorsque l'assuré aura pris en charge des parents en ligne ascendante ou descendante, des frères et soeurs, conjoint, beaux-parents et enfants d'un autre lit au bénéfice d'une allocation de l'AVS ou de l'AI pour impotent de degré moyen au moins et aura fait ménage commun<fnref n="325" /> avec eux, il *pourra demander* à bénéficier de bonifications pour tâches d'assistance. Il doit toutefois faire valoir son droit dans les 5 ans à compter de la fin de l'année civile pendant laquelle est intervenue la prise en charge. Comme pour les bonifications éducatives, les montants sont partagés entre les conjoints pendant le mariage. Le montant de la bonification pour tâches d'assistance

révolus et le 31 décembre qui précède la réalisation de l'événement assuré pour le conjoint qui, le premier, a droit à la rente.

<footnote n="320">³²⁰ Art. 29 sexies et 29 septies LAVS.</footnote>

<footnote n="321">³²¹ Art. 52e RAVS.</footnote>

<footnote n="322">³²² Art. 29 sexies al. 3 LAVS.</footnote>

<footnote n="323">³²³ Art. 29 sexies al. 2 LAVS.</footnote>

<footnote n="324">³²⁴ La rente minimale se monte au 1er janvier 1997 à Fr. 995 (art. 1 al. 1 de l'Ordonnance 97 sur les adaptations à l'évolution des prix et des salaires dans le régime de l'AVS et de l'AI du 16 septembre 1996). Les bonifications annuelles équivalent donc à 3 x (995 x 12) = 35'820.</footnote>

<footnote n="325">³²⁵ Voir la notion de ménage commun à l'article 52g RAVS et la note 317, page 114.</footnote>
est calculé de la même manière que celui de la bonification pour tâches éducatives.

Un cumul des bonifications éducatives et des bonifications d'assistance durant la même année est impossible<fnref n="326" />.

Par ailleurs, s'il faut saluer la "valorisation" de l'activité éducative et de soins dans le système des bonifications éducatives et d'assistance, il faut également constater qu'aucune amélioration de la prévoyance n'a été prévue pour les femmes divorcées qui n'ont pas effectué d'activité domestique à caractère éducatif ou de soins à des parents, mais qui se sont uniquement consacrées à un conjoint qui n'était pas impotent au sens de l'article 29 septies<fnref n="327" />. Ces assurées auront peu cotisé à l'AVS et recevront donc des rentes faibles, qui ne trouvent pas de compensation par le biais d'un bonus de soins au mari !

(2) La rente complémentaire

(a) Les conditions d'octroi

(i) L'ancien droit

La rente complémentaire était octroyée au mari qui avait droit à une rente de vieillesse simple, et dont l'épouse avait accompli sa 55e année<fnref n="328" />. Au moment du divorce, le droit à la rente complémentaire tombait, sauf si la femme divorcée, ayant accompli sa 55e année au moment du divorce, ne bénéficiait d'aucune rente de vieillesse ou d'invalidité et pourvoyait de fa-

<footnote n="326">³²⁶ Art. 29 septies al. 2 LAVS.</footnote>

<footnote n="327">³²⁷ Voir à ce sujet les interventions qui ont été faites au Conseil des Etats par Mme BEERLI (319), M. RÜESCH (320), M. KÜCHLER (321), Mme SIMMEN (323), in Bulletin officiel de l'Assemblée fédérale, Conseil des Etats 1994, 319 ss.</footnote>

<footnote>Il faudrait se demander si un individu qui délègue à son conjoint toutes les tâches domestiques n'est pas un impotent de degré moyen !</footnote>

<footnote n="328">³²⁸ Art. 22 bis al. 1 aLAVS.</footnote>
con prépondérante à l'entretien des enfants qui lui avaient été confiés<sup>329</sup>, c'est-à-dire que les coûts d'entretien totaux des enfants dépassaient le double des contributions d'entretien et des rentes AVS versées pour les enfants<sup>330</sup>. Lorsqu'au moment du divorce, la femme n'avait pas l'âge nécessaire à l'obtention d'une rente complémentaire (55 ans), elle perdait toute expectative de pouvoir bénéficier d'une telle rente par la suite<sup>331</sup>.

### (ii) Le nouveau droit

Dans le nouveau droit, la rente complémentaire de l'AVS a été supprimée, avec une entrée en vigueur progressive de la suppression.

## (b) Le mode de calcul de la rente complémentaire

La rente complémentaire se montait à 30 % de la rente de vieillesse simple correspondant au revenu annuel moyen déterminant du titulaire de cette rente. Elle était calculée sur la base des mêmes éléments que la rente de vieillesse simple (revenus et années de cotisation)<sup>332</sup>.

## (3) Les prestations de survivant en faveur de la veuve ou du veuf

### (a) Les conditions d'octroi

#### (i) L'ancien droit

L'AVS ne connaissait pas la rente de veuf. Conformément à une image traditionnelle des relations entre époux, le législateur avait prévu d'octroyer seulement une rente de veuve à la femme qui perdait le soutien

<footnote n="329">329 Art. 22 bis al. 1 aLAVS in fine.</footnote>

<footnote n="330">330 HINDERLING/STECK, 334-335. Les coûts d'entretien des enfants, fixés par des directives administratives, étaient évalués à un montant assez bas, de sorte que souvent l'indemnité versée après divorce à la mère par le père et les rentes pour enfants de l'AVS en couvraient plus de la moitié. La femme divorcée touchait donc rarement une rente complémentaire pour elle-même (KOHLER, 189).</footnote>

<footnote n="331">331 HINDERLING/STECK, 334 et les références citées sous note 62.</footnote>

<footnote n="332">332 Art. 35 bis aLAVS.</footnote>
économique de son mari au moment du décès de celui-ci. Le législateur n'avait pas tenu compte du fait que le mari dont la femme venait à décéder subissait également une perte de soutien.

Le droit à la rente était soumis à un certain nombre de conditions alternatives<fnref n="333" />:

- avoir un ou plusieurs enfants au moment du décès du conjoint<fnref n="334" />;

- avoir un ou plusieurs enfants vivant dans le ménage commun en qualité d'enfants recueillis par l'épouse et bénéficiant d'une rente d'orphelin du fait du décès du conjoint<fnref n="335" />;

- avoir un ou plusieurs enfants recueillis vivant dans le ménage commun que la veuve adopte<fnref n="336" />; le mari devait avoir été assuré à l'AVS juste avant le décès;

- la veuve n'avait ni enfant, ni enfant recueilli mais elle avait accompli sa 45e année et avait été mariée pendant au minimum 5 ans (durée cumulée de tous les mariages si elle avait été mariée plusieurs fois)<fnref n="337" />; le mari devait avoir été assuré à l'AVS juste avant le décès.

La femme divorcée qui avait perdu son ex-conjoint avait droit à une rente de veuve mais à des conditions plus strictes que celles posées pour la rente de veuve de la femme mariée. Le mariage avec le défunt devait avoir duré 10 ans au moins et le mari devait avoir été tenu de lui verser une pension alimentaire<fnref n="338" /> ou une indemnité en capital<fnref n="339" />. Il n'était par contre pas déterminant de savoir si le mari avait contribué en réalité à

<footnote n="333">³³³ Art. 23 al. 1 aLAVS.</footnote>

<footnote n="334">³³⁴ Art. 23 al. 1 lit. a aLAVS.</footnote>

<footnote n="335">³³⁵ Art. 23 al. 1 lit. b aLAVS.</footnote>

<footnote n="336">³³⁶ Art. 23 al. 1 lit. c aLAVS.</footnote>

<footnote n="337">³³⁷ Art. 23 al. 1 lit. d aLAVS.</footnote>

<footnote n="338">³³⁸ Art. 23 al. 2 aLAVS.</footnote>

<footnote n="339">³³⁹ 110 V 242 ss (244-245); GEISER, EVG, 382.</footnote>
l'entretien de la femme divorcée ou non. La rente de veuve était donc soumise à la condition que l'ex-mari ait eu l'obligation formelle d'assumer l'entretien après divorce de son épouse, même si l'entretien fourni était très limité dans son montant.

(ii) *Le nouveau droit*

Pour la femme mariée dont le conjoint vient à décéder, le nouveau droit soumet la rente aux mêmes conditions que sous l'ancien droit<sup>340</sup>.

Par contre, pour l'homme marié, une rente de veuf a été introduite. Le veuf peut désormais recevoir une rente de survivant à des conditions presque similaires à celles de la veuve. Ainsi, lorsqu'il a des enfants au décès du conjoint, y compris lorsqu'il a recueilli ou adopté ces enfants, et qu'il faisait ménage commun avec eux au moment du décès, le veuf a droit à une rente de survivant. Dans cette hypothèse, les conditions du droit à la rente de survivant sont identiques pour le veuf et pour la veuve<sup>341</sup>. Par contre, le veuf, à la différence de la veuve, ne bénéficie pas d'une rente de survivant lorsqu'il a plus de 45 ans et a été marié pendant au moins 5 ans, mais n'a pas d'enfant.

Par ailleurs, en plus des causes générales d'extinction des rentes de survivant<sup>342</sup>, applicables à toutes les rentes de survivant, la rente de veuf connaît une cause spéciale d'extinction. En effet, la rente de veuf s'éteint également lorsque le dernier enfant atteint l'âge de 18 ans.

Comme on peut le constater, le nouveau droit n'a pas mis tout à fait sur pied d'égalité homme et femme. La veuve est encore un peu favorisée par rapport au veuf dans les conditions d'octroi et d'extinction de la rente.

Le nouveau droit a amélioré la situation de la femme divorcée dont l'ex-mari est décédé en supprimant l'exigence du versement d'une pension alimentaire. Il a également adapté les conditions d'octroi de la rente de survivant en s'inspirant de la jurisprudence relative à l'article 151 ali-

<footnote n="340">340 Art. 23 al. 1 et 2 et 24 al. 1 LAVS.</footnote>

<footnote n="341">341 Art. 23 al. 1 et 2 LAVS.</footnote>

<footnote n="342">342 Lorsque le veuf se remarie ou décède (art. 23 al. 4 LAVS).</footnote>
néa 1 CCS, notamment des critères relatifs à la durée du mariage, l'âge du conjoint au moment du divorce et la présence d'enfants à éduquer (indépendamment de la durée du mariage)<fnref n="343" />. Les conditions du droit à une rente de veuve/veuf à l'assuré divorcé dont l'ex-conjoint est décédé sont les suivantes<fnref n="344" /> :

- le mariage a duré au moins 10 ans<fnref n="345" /> et le veuf ou la veuve a un ou plusieurs enfants<fnref n="346" />;

- le mariage a duré au moins 10 ans et le divorce est intervenu après que la personne a atteint 45 ans révolus;

- le cadet des enfants atteindra 18 ans révolus après que le veuf ou la veuve divorcée aura atteint 45 ans.

Une rente limitée à la durée de l'éducation des enfants est octroyée au survivant divorcé lorsque les conditions susmentionnées ne sont pas remplies mais que le veuf ou la veuve a des enfants de moins de 18 ans<fnref n="347" />. La rente est octroyée tant que le dernier enfant n'a pas atteint 18 ans.

Le nouveau droit a placé sur pied d'égalité l'homme et la femme dans l'octroi d'une rente de survivant au conjoint divorcé. Le mari divorcé dont l'ex-épouse est décédée a droit à une rente de survivant aux mêmes conditions que la femme divorcée dont l'ex-mari est décédé.

Toutefois, par rapport à la veuve mariée, la veuve divorcée est moins bien traitée si elle n'a pas d'enfant ou si le mariage a duré moins de 10 ans et

<footnote n="343">343 Toutefois, la rente de survivant n'est limitée ni au montant de l'indemnité octroyée après divorce, ni à la durée de cette dernière, ces limitations ayant été supprimées lors de la 8e révision de la LAVS (LOCHER, Grundriss, 251 n. 7).</footnote>

<footnote n="344">344 Art. 24a LAVS.</footnote>

<footnote n="345">345 Il n'est pas possible de tenir compte de la durée cumulée de plusieurs mariages (LOCHER, Grundriss, 251 n. 6, citant un arrêt non publié du TFA).</footnote>

<footnote n="346">346 On entend par là tant les propres enfants de l'assuré que des enfants adoptés ou recueillis ou même les enfants du survivant qui ne seraient pas les enfants du défunt.</footnote>

<footnote n="347">347 Art. 24a al. 2 LAVS.</footnote>
que le cadet des enfants a atteint 18 ans avant que la veuve divorcée ait atteint 45 ans. Par contre, le veuf divorcé a un avantage sur le veuf marié lorsqu'il n'a pas d'enfant mais que le mariage a duré au moins 10 ans et le divorce a eu lieu après qu'il a atteint 45 ans <fnref n="348" />! Il a droit à une rente de veuf dans une telle hypothèse.

(iii) *Commentaires relatifs aux conditions d'octroi de la rente de survivant*

Sous l'ancien droit, les conditions d'octroi de la rente de veuve reposaient sur l'image d'une veuve ayant assumé un rôle traditionnel et mettaient nettement l'accent sur l'activité éducative et ménagère de la veuve <fnref n="349" />. La rente de veuve compensait avant tout les effets de l'activité éducative sur la capacité de gain de la femme. Elle ne faisait pas de distinction entre une activité éducative encore fournie par la veuve et une activité éducative qui avait pris fin à partir du moment où les enfants avaient quitté le ménage des parents.

En outre, le critère des enfants dont la veuve s'occupait reposait sur une présomption stéréotypée qui trouvait son origine dans le droit de la famille : la femme qui faisait ménage commun avec des enfants assumait nécessairement une activité éducative. Le législateur n'avait pas envisagé l'hypothèse inverse, c'est-à-dire lorsque le mari pourvoyait à l'éducation des enfants et la femme fournissait la contribution pécuniaire à l'entretien de la famille.

La rente de survivant de l'ancien droit avait également un caractère de prévoyance. En effet, elle était octroyée à la veuve de plus de 45 ans, qui n'avait ni enfant, ni enfant recueilli mais avait été mariée pendant 5 ans au

<footnote n="348">³⁴⁸ En effet, lorsque les conditions de l'article 24a al. 1 LAVS sont remplies, le veuf divorcé peut avoir droit à une rente même lorsqu'il n'a pas d'enfant (lit. b). Par conséquent, les causes d'extinction de la rente qui sont prévues à l'article 24 al. 2 pour la rente de veuf ne trouvent pas application en l'espèce.</footnote>

<footnote>Ce résultat est étonnant et on peut légitimement douter du fait que le législateur ait voulu favoriser le veuf divorcé par rapport au veuf encore marié au moment du décès de son conjoint.</footnote>

<footnote n="349">³⁴⁹ Art. 23 al. 1 lit. a, b et c aLAVS.</footnote>
moins<sup>350</sup>, compensant ainsi la perte de soutien liée au décès du mari. Le législateur voulait ainsi tenir compte du fait qu'une femme de plus de 45 ans qui avait interrompu son activité lucrative pendant le mariage avait des possibilités très restreintes de réintégrer la vie active. Encore une fois, le législateur basait cette hypothèse sur l'image de la veuve qui assumait un rôle traditionnel dans le mariage. L'exigence d'une durée minimale de 5 ans de mariage avait pour but d'éviter les abus<sup>351</sup>.

Le travail ménager qui n'était pas doublé d'une activité éducative était uniquement pris en considération dans l'hypothèse où ce travail avait porté sur une durée minimale de 5 années. De plus, le travail ménager n'était pris en considération que si la femme avait accompli sa 45e année au moment du décès de son mari. Outre la rigidité et l'iniquité du critère de l'âge minimum donnant droit à la rente<sup>352</sup>, il était regrettable que le travail ménager effectué pendant une durée inférieure à 5 ans ne fût absolument pas pris en considération. Si les époux étaient mariés et que le mari fournissait une contribution pécuniaire tandis que la femme fournissait une contribution en nature, la mort rompait cet équilibre et devait donner lieu à une compensation à la femme par l'assurance. La mesure de cette compensation pouvait par ailleurs dépendre de la durée des travaux fournis, donc du nombre d'années de mariage. Elle pouvait également varier en fonction de l'âge de l'assurée au moment du décès et donc de ses possibilités de réintégrer le marché du travail<sup>353</sup>.

<footnote n="350">350 Lorsque la veuve a été mariée plusieurs fois, il est tenu compte de la durée totale des différents mariages (art. 23 al. 1 lit. d in fine aLAVS).</footnote>

<footnote n="351">351 Voir note 284, page 101.</footnote>

<footnote n="352">352 Nathalie KOHLER qualifie cette réglementation de trop schématique. Elle donne l'exemple de la veuve qui a son 45e anniversaire juste après le décès de son mari et qui ne reçoit pas de rente, alors que celle qui a son 45e anniversaire juste avant le décès reçoit une rente (KOHLER, 145).</footnote>

<footnote n="353">353 La Commission d'experts de 1946, tout en ayant déjà utilisé le critère rigide de l'âge de l'ayant droit, prévoyait pourtant un système intéressant pour l'octroi de la rente de veuve, car globalement plus souple. Selon que le décès du mari ou la fin des tâches éducatives de la veuve survenaient avant ou après l'accomplissement de la 50e année de l'assurée, la rente était octroyée de façon durable ou temporaire. Lorsque la femme élevait des enfants, la rente lui était octroyée</footnote>
Par ailleurs, la rente de veuve était (et est toujours) octroyée à l'ayant droit indépendamment de sa situation financière. Ainsi, même lorsque la veuve exerçait une activité lucrative qu'elle n'avait jamais abandonnée pendant le mariage et qui lui permettait largement de subvenir à son entretien, elle recevait une rente de veuve lorsqu'elle remplissait une des conditions alternatives de l'article 23 alinéa 1 aLAVS.

Comme on peut le constater, sous l'ancien droit travail éducatif et travail exclusivement ménager n'étaient pas mis sur pied d'égalité en matière de rente de veuve. Le premier donnait un droit inconditionnel à la rente, tant-dis que le second n'était pas expressément pris en considération. En effet, c'était à titre de prévoyance que le législateur octroyait une rente de veuve à la femme de plus de 45 ans qui avait été mariée pendant 5 ans.

Concernant la rente de veuve de la femme divorcée, l'aLAVS, en exigeant la preuve d'un soutien économique qui était apporté par l'ex-conjoint décédé, s'en remettait aux critères civils d'attribution d'une indemnité d'entretien, sous la forme d'une rente ou d'un capital, selon l'article 151 CCS ou d'une pension alimentaire/indemnité en capital selon l'article 152 CCS. Ces indemnités et pensions sont malheureusement fonction de la faute des conjoints dans la dissolution du lien conjugal. Le droit du divorce date en effet de 1912. Il a été adopté à une époque où il semblait normal que la femme qui était responsable de la désunion conjugale n'ait pas droit à un entretien du mari après le mariage. Actuellement, les législations européennes et nord-américaines se sont distancées de cette conception de l'entretien après mariage pour se rapprocher de l'idée d'un soutien apporté après le divorce lorsqu'un des conjoints ne peut, du fait du mariage, subvenir par lui-même à son propre entretien.

jusqu'à ce que le cadet des enfants ait atteint 18 ans. Si à ce moment-là elle avait plus de 50 ans, la rente lui était octroyée de façon durable. Par contre si elle avait moins de 50 ans, la rente lui était encore versée pendant 5 ans seulement. Les femmes sans enfant, dont le mari décédait avant l'accomplissement de leur 50e année, recevaient une rente limitée dans le temps, la durée de la rente étant fixée en fonction de l'âge de la veuve (KOLLER, Alters- und Hinterlassenenversicherung, 150-151, se référant au rapport de la Commission d'experts, 64 ss).

La rente ne devait pas être octroyée sur la base d'une durée minimale du mariage mais sur la base des possibilités concrètes de réintégration de la veuve dans le monde du travail, celles-ci étant fonction de son âge.
Le droit suisse du divorce est en passe d'être révisé. Le projet de révision s'écarte de la notion de faute en tant que critère d'attribution d'une indemnité d'entretien après divorce. Tant que ce droit n'est pas entré en vigueur, et cela ne sera probablement pas avant la fin de ce siècle, une référence de l'AVS aux conditions d'octroi de l'entretien après divorce n'est pas appropriée. Elle repose sur une vision archaïque du divorce et conduit à des résultats choquants.

Avec la 10e révision de la LAVS disparaît l'inégalité de traitement entre veuf et veuve divorcés. Il s'agit d'une application du principe de l'égalité formelle qui, sans contribuer à améliorer la situation de la femme dans la société, n'y porte cependant pas atteinte. Le versement d'une rente de veuf à l'assuré qui perd le conjoint s'occupant des enfants est une reconnaissance de la valeur de la contribution en services du conjoint au foyer.

Le survivant divorcé n'est malheureusement pas mis sur pied d'égalité avec le survivant qui était encore marié au moment du décès de l'assuré. Le législateur a vraisemblablement voulu effectuer des économies en évitant d'octroyer à des conditions trop larges une rente de survivant au veuf ou à la veuve divorcée.

Comme le fait remarquer KOHLER, l'exigence d'une durée minimale de mariage de 10 ans pour l'octroi d'une rente ordinaire de veuve à la femme divorcée constitue une forte discrimination pour les femmes divorcées par rapport aux femmes mariées<fnref n="354" />. La situation est particulièrement inéquitable pour les veuf/veuve divorcés qui assument l'autorité parentale sur les enfants et ont été mariés pendant une durée inférieure à 10 ans. En effet, ils assument souvent seuls, dès le moment du divorce, la charge des enfants, et ne reçoivent plus l'indemnité d'entretien éventuellement versée par l'ex-conjoint de son vivant. Ils subissent en outre des désavantages professionnels liés au fait qu'ils doivent assumer l'éducation des enfants. Mais la situation est également inéquitable sous le nouveau droit pour les femmes qui ont été mariées pendant moins de 10 ans, sans avoir d'enfant mais en se consacrant aux tâches ménagères. Elles aussi subissent des désavantages économiques importants (diminution du salaire, perte des possibilités de promotion, de formation continue, moins d'années d'expérience que les personnes travaillant dans le même domaine mais n'ayant

<footnote n="354">354 KOHLER, 139.</footnote>
pas interrompu leur activité lucrative, etc.) et perdent l'indemnité d'entre-
tien éventuellement versée par l'ex-conjoint.

L'exigence d'une durée de mariage d'au moins 10 ans apparaît d'autant plus inappropriée lorsqu'on sait que le nombre des divorces ne cesse de croître et qu'ils surviennent dans 54 % des cas après une durée de mariage de moins de 10 ans<sup>355</sup>.

(b) Le mode de calcul de la rente de survivant

La rente se monte aux 80 % de la rente de vieillesse simple correspondant au revenu annuel moyen déterminant<sup>356</sup>. Actuellement, la rente de veuve complète se monte à Fr. 796 au minimum et à Fr. 1'592 au maximum<sup>357</sup>.

(i) L'ancien droit

Pour le calcul de la rente de veuve, les revenus du mari servaient de base de calcul ainsi que le nombre d'années de cotisation de celui-ci. Les revenus réalisés par la femme pendant les années de cotisation du mari pouvaient ensuite être ajoutés à ceux du mari<sup>358</sup>. Par le biais de ce calcul, la veuve mariée avec enfants ou qui avait été mariée pendant plus de 5 ans n'était pas trop désavantagée du fait qu'elle avait assumé une activité non lucrative pendant le mariage. Son travail au foyer n'était pas directement pris en compte mais indemnisé indirectement au travers des bases de cal-

<footnote n="355">355 L'indicateur conjoncturel de divortialité est de 38 % ce qui signifie que, dans les conditions de divortialité de l'année 1994, 38 % des mariages contractés cette année-là seront dissous par divorce. Par ailleurs, sur 15'634 divorces survenus cette année-là, 8'466 sont intervenus après une durée de mariage de moins de 10 ans, soit 54 % des divorces (Annuaire statistique de la Suisse 1996, 48).</footnote>

<footnote>En 1985, sur 11'415 divorces survenus durant l'année, 5'383 étaient des divorces de couples ayant été mariés pendant moins de 10 ans. Cela représente un pourcentage de 47 % (Annuaire statistique de la Suisse 1986, 58).</footnote>

<footnote n="356">356 Art. 36 al. 1 aLAVS.</footnote>

<footnote n="357">357 LOCHER, 242, ch. 2.1 n. 18.</footnote>

<footnote n="358">358 Le calcul est effectué sur la même base que pour la rente pour couple, voir pages 94 ss.</footnote>
cul propres au mari. La veuve qui avait exercé une activité lucrative et réalisé des revenus pendant les années de cotisation du mari était toutefois avantageuse par rapport à celle qui s’était occupée de l’éducation des enfants<fnref n="359" />.

Pour l'épouse divorcée qui remplissait les conditions d'octroi de la rente de veuve, la rente était calculée de la même manière, c'est-à-dire sur la base du revenu annuel moyen déterminant pour le calcul de la rente pour couple<fnref n="360" />. La rente de veuve était donc calculée sur la base des revenus réalisés par les deux ex-époux jusqu'au moment du décès de l'ex-mari<fnref n="361" />, divisés par le nombre d'années de cotisation du mari.

### (ii) Le nouveau droit

La rente de veuve/veuf se calcule différemment dans la nouvelle LAVS, d'une manière qui est plus proche de la perte de soutien effectivement subie. Le calcul se base sur la durée de cotisation et sur le revenu annuel moyen (non *splitté*) de la personne décédée, y compris la totalité des bonifications pour tâches éducatives ou pour tâches d'assistance attribuables à la personne décédée<fnref n="362" />. Dans l'hypothèse où l'assuré est décédé avant d'avoir atteint l'âge de 45 ans, son revenu annuel moyen est inférieur à ce qu'il aurait été s'il avait vécu plus longtemps et bénéficié d'augmentations de salaires<fnref n="363" />. La loi prévoit donc un *supplément de carrière* qui s'ajoute au revenu annuel moyen déterminant pour le calcul de la rente de survivant. Le pourcentage du bonus de carrière est déterminé par le Conseil.

<footnote n="359">359 KOHLER, 147.</footnote>

<footnote n="360">360 Art. 23 aLAVS; VALTERIO, 140.</footnote>

<footnote n="361">361 Art. 33 al. 1 aLAVS.</footnote>

<footnote n="362">362 Art. 33 al. 1 LAVS; BERGER, 10e révision, 229.</footnote>

<footnote n="363">363 A noter que la situation économique actuelle ne nous permet plus de penser que le salaire augmentera au cours des années nécessairement et dans tous les cas.</footnote>
fédéral en fonction de l'âge de l'assuré au moment du décès<sup>364</sup>. Le montant de la rente maximale ne peut toutefois pas être dépassé.

Comme dans l'ancien droit, rente de veuve/veuf du conjoint marié et rente de veuve/veuf du conjoint divorcé se calculent selon les mêmes principes.

### (c) L'allocation unique

#### (i) L'ancien droit

Lorsque la veuve ne remplissait pas les conditions d'octroi de la rente de veuve, le législateur avait prévu de lui octroyer une allocation unique dont le montant variait en fonction du nombre d'années de mariage et de l'âge de la bénéficiaire mais ne pouvait pas dépasser le montant total qui pouvait être attribué sous forme de rente de veuve jusqu'à l'ouverture du droit à la rente de vieillesse simple<sup>365</sup>.

L'allocation unique variait entre le double et le quintuple du montant annuel de la rente de veuve, en fonction de la durée du mariage et de l'âge de l'assurée. Le législateur, en n'accordant qu'une allocation unique à ces veuves, était parti de l'idée qu'on pouvait raisonnablement attendre d'elles qu'elles pourvoient à leur propre entretien comme une femme célibataire<sup>366</sup>.

#### (ii) Le nouveau droit

Dans la LAVS actuelle, l'allocation unique a été supprimée<sup>367</sup>. La différence de traitement entre la veuve et la veuve divorcée, qui n'avait pas droit à l'allocation unique, a donc aujourd'hui disparu.

<footnote n="364"><sup>364</sup> Art. 33 al. 3 LAVS et 54 RAVS. Le pourcentage varie entre 5 % (assuré avait entre 39 et 45 ans) et 100 % (assuré décédé avait moins de 23 ans). Lorsque l'assuré avait plus de 45 ans au moment du décès, il n'y a plus de bonus de carrière.</footnote>

<footnote n="365"><sup>365</sup> Art. 24 et 36 aLAVS.</footnote>

<footnote n="366"><sup>366</sup> MAURER, 93.</footnote>

<footnote n="367"><sup>367</sup> BERGER, 10e révision, 230.</footnote>
c) Les rentes extraordinaires

(1) *Les conditions d'octroi*

(a) L'ancien droit

Les assurés qui ne remplissaient pas les conditions de la rente ordinaire
ou qui avaient droit à une rente ordinaire d'un montant inférieur à la rente
extraordinaire<sup>368</sup> pouvaient recevoir cette dernière, si leur situation finan-
cière ne dépassait pas les limites de fortune et de revenus fixées par la
loi<sup>369</sup> et s'ils étaient domiciliés en Suisse. Les 2/3 de leurs revenus ajoutés
à une part équitable de leur fortune ne devaient pas dépasser un montant
maximal fixé à Fr. 14'800<sup>370</sup> par année pour les bénéficiaires d'une rente
de vieillesse simple ou d'une rente de veuve. La rente extraordinaire était
souvent sollicitée par les femmes dont le mari n'était pas à la retraite et
par les femmes divorcées. Cette rente était versée tant et aussi longtemps
que les conjoints n'avaient pas droit à la rente pour couple.

Pour la rente extraordinaire de la femme mariée, le calcul de la limite maximale de revenus et fortune était effectué de la façon suivante : on prenait les 2/3 du revenu annuel des deux conjoints, y compris le revenu du conjoint ayant une activité lucrative, auquel on ajoutait le quinzième de la fortune des deux conjoints<fnref n="371" /> qui excédait le montant de

<footnote n="368">368 Notamment dans l'hypothèse d'une rente ordinaire partielle qui est un pourcentage de la rente complète. En effet, la rente partielle peut être très basse, les pourcentages pouvant descendre jusqu'à 2,27 % de la rente complète !</footnote>

<footnote n="369">369 Pour une veuve, le revenu annuel et le patrimoine de celle-ci (partiellement pris en considération) ne devaient pas dépasser le montant de Fr. 14'800 (art. 42 al. 1 aLAVS et art. 3 de l'Ordonnance 95 sur les adaptations à l'évolution des prix et des salaires dans le régime de l'AVS et de l'AI, du 26 septembre 1994, RS 831.105).</footnote>

<footnote n="370">370 Art. 3 lit. a de l'Ordonnance 95 sur les adaptations à l'évolution des prix et des salaires dans le régime de l'AVS et de l'AI du 26 septembre 1994.</footnote>

<footnote n="371">371 Art. 62 al. 1 aRAVS.</footnote>
Fr. 40'000³⁷². Le conjoint au foyer se voyait donc refuser une rente extraordinaire chaque fois que l'autre conjoint gagnait plus de Fr. 22'200 par année ou qu'il avait une fortune de plus de Fr. 222'000 ou que la combinaison des deux donnait un montant annuel de Fr. 14'800.

La femme au foyer mariée bénéficiait toutefois d'un régime spécial lorsque le mari comptait le même nombre d'années de cotisation que sa classe d'âge. Dans cette hypothèse, et si elle n'avait pas droit à une rente ordinaire ou si sa rente ordinaire était inférieure au montant de la rente extraordinaire, elle pouvait prétendre à une rente extraordinaire indépendamment du montant de ses revenus et de sa fortune<fnref n="373" />.

Pour la femme divorcée, on tenait compte de ses propres revenus (y compris d'éventuelles indemnités après divorce ou pension alimentaire qu'elle aurait reçues) ainsi que de sa propre fortune (y compris les montants qu'elle aurait reçus dans la liquidation du régime matrimonial). Comme la femme mariée, elle bénéficiait d'un régime d'exception, mais à des conditions plus strictes. En effet, seule la femme qui avait divorcé après l'accomplissement de sa 61e année et comptait un nombre d'années d'assurance équivalent à celui des membres de la même classe d'âge, mais n'avait pas versé de cotisation pendant une année entière au moins<fnref n="374" />, parce qu'elle n'exerçait pas d'activité lucrative, bénéficiait du droit à une rente extraordinaire indépendamment du montant des revenus et de la fortune<fnref n="375" />.

On peut cependant imaginer que la majorité des femmes divorcées qui demandaient une rente extraordinaire (car le montant de leur rente ordinaire reflétait les gains limités qu'elles avaient réalisés durant la période de l'éducation des enfants ou du fait de l'interruption de la carrière) ne bénéficiaient pas de ces exceptions à la limite maximale en matière de revenus et de fortune, car elles avaient moins de 61 ans au moment du divorce !

<footnote n="372">³⁷² Art. 60 al. 1 lit. b aRAVS.</footnote>

<footnote n="373">³⁷³ Art. 42 al. 2 lit. b aLAVS.</footnote>

<footnote n="374">³⁷⁴ Art. 3 al. 2 lit. b et c aLAVS.</footnote>

<footnote n="375">³⁷⁵ Art. 42 alinéa 2 lit. d aLAVS.</footnote>
Comme on peut le constater, pour l'octroi d'une rente extraordinaire, le conjoint au foyer dépendait très largement de la situation financière de l'autre conjoint et de la situation AVS de celui-ci (nombre d'années de cotisation). Les conditions très restrictives de revenus et de fortune posées par le législateur laissent à penser que la plupart des conjoints au foyer qui étaient mariés à un conjoint qui n'avait pas le même nombre d'années de cotisation que les membres de sa classe d'âge n'avaient pas droit à la rente extraordinaire. Cela signifie que ces conjoints dépendaient exclusivement des revenus à disposition de leur conjoint, même lorsqu'ils avaient atteint l'âge de la retraite. Il n'y avait ainsi pas véritablement de retraite pour ces assurés tant que le conjoint ne recevait pas lui-même une rente de l'AVS.

Du point de vue des assurances sociales, il pouvait donc être moins avantageux pour une femme d'épouser un homme plus jeune qu'elle, ou même d'épouser un homme qui avait moins de trois ans de plus qu'elle³⁷⁶, que d'épouser un homme plus âgé qu'elle ! Une telle situation ne survenait pourtant jamais lorsque la femme était mariée à un homme d'au moins 3 ans plus âgé qu'elle. Le législateur avait, au contraire, spécifiquement tenu compte de cette hypothèse et octroyé une rente complémentaire au mari à la retraite, afin de lui permettre de subvenir à l'entretien de sa femme qui n'était pas encore à la retraite !

## (b) Le nouveau droit

La rente extraordinaire a été reformulée de façon à ne plus faire de différence entre les femmes mariées et les femmes divorcées. La limite maximum pour les revenus et la fortune a également été supprimée. Désormais, la rente extraordinaire soumise à une limite de revenu est remplacée par le droit à une prestation complémentaire³⁷⁷.

Les assurés qui ont leur domicile et leur résidence habituelle en Suisse peuvent prétendre à une rente extraordinaire lorsqu'ils ont le même nom-

376

Selon l'ancienne LAVS, l'âge différent de la retraite pour l'homme et pour la femme permettait à une femme qui épousait un homme du même âge qu'elle, ou de moins de trois ans plus âgé, d'atteindre l'âge de la retraite avant lui.

377

Message du Conseil fédéral concernant la dixième révision de l'assurance-vieillesse et survivants, FF 1990 II 1 ss (99).
bre d'années d'assurance que les personnes de leur classe d'âge mais ne peuvent prétendre à une rente ordinaire car ils n'ont pas été soumis à l'obligation de cotiser pendant une année entière au moins<sup>378</sup>.

Cette nouvelle formulation vise notamment les femmes au foyer mariées ainsi que les veuves qui, sous l'ancien droit, étaient libérées de l'obligation de cotiser et n'avaient donc pas droit à la rente ordinaire lorsqu'elles n'avaient pas à leur actif une durée de cotisation d'au moins une année entière<sup>379</sup>. Ces cas devraient probablement demeurer assez rares étant donné que l'obligation de cotiser commence pour les personnes exerçant une activité lucrative déjà dès le début de la 18e année<sup>380</sup> et pour celles n'exerçant pas une telle activité dès le début de la 21e année<sup>381</sup>.

Dans le nouveau droit, les assurés qui remplissent la condition d'une année entière au moins de cotisation, mais n'ont pas le même nombre d'années de cotisation que leur classe d'âge, reçoivent une rente partielle. Ils n'ont plus la possibilité de demander une rente extraordinaire lorsque cette rente partielle est inférieure au minimum de la rente complète correspondant à leur RAM, comme c'était le cas sous l'ancien droit<sup>382</sup>. Par contre, ils peuvent obtenir des prestations complémentaires<sup>383</sup>.

Avec l'introduction, dans le nouveau droit, de l'obligation pour la femme mariée de cotiser - les cotisations étant réputées versées lorsque celles du mari équivalent au moins au double de la cotisation minimale - et de l'obligation pour la veuve de cotiser, l'utilité de la rente extraordinaire telle que formulée dans le nouveau droit va peu à peu disparaître.

<footnote n="378">378 Art. 42 LAVS.</footnote>

<footnote n="379">379 Art. 3 al. 2 lit. b et c aLAVS.</footnote>

<footnote n="380">380 Art. 3 al. 2 lit. a LAVS.</footnote>

<footnote n="381">381 Art. 3 al. 1 aLAVS et 3 al. 1 LAVS.</footnote>

<footnote n="382">382 Voir note 368 page 129.</footnote>

<footnote n="383">383 Message du Conseil fédéral concernant la dixième révision de l'assurance-vieillesse et survivants, FF 1990 II 1 ss (99).</footnote>
(2) Le mode de calcul de la rente extraordinaire

Dans l'ancien droit<fnref n="384" /> comme dans le nouveau droit<fnref n="385" />, la rente extraordinaire équivaut au montant minimal de la rente ordinaire complète. Toutefois, sous l'ancien droit, la rente extraordinaire était plafonnée : la rente annuelle, ajoutée aux 2/3 des revenus déterminants et à la part de fortune équitable à prendre en considération, ne pouvait dépasser la limite du revenu déterminant. Cette restriction a disparu dans le nouveau droit.

4. LE CONJOINT AU FOYER DANS LA LAVS D'AVANT LA 10E REVISION

La situation AVS de la femme mariée était liée aux conditions AVS de son mari. Sauf quelques cas spécifiques, la rente de vieillesse de la femme mariée, dont le conjoint était également à la retraite, dépendait du nombre d'années de cotisation du mari et du montant de ses cotisations, auxquelles s'ajoutaient les revenus de la femme réalisés pendant les années de cotisation du mari<fnref n="386" />. Elle n'avait pas droit à une rente propre, calculée sur la base de son travail rémunéré ou non. A la différence de la femme divorcée, la femme mariée avait cependant l'avantage de bénéficier des cotisations du mari pour le calcul de la rente vieillesse de couple.

Même s'il faut regretter que la femme mariée n'ait pas eu un droit propre à une rente de vieillesse, on doit tout de même constater que le système AVS tenait compte des intérêts de la femme mariée qui se conformait au modèle traditionnel. C'était surtout la femme divorcée qui était prétéritée.

Pour la femme mariée, la prospérité conjugale des époux était partagée par moitié entre eux dans le calcul de la rente de vieillesse. Le travail domestique de la femme qui se conformait au modèle traditionnel était ainsi compensé de manière forfaitaire. La loi lui accordait une rente

<footnote n="384">³⁸⁴ Art. 43 al. 1 et 2 aLAVS.</footnote>

<footnote n="385">³⁸⁵ Art. 43 al. 1 LAVS, l'alinéa 2 ayant été abrogé.</footnote>

<footnote n="386">³⁸⁶ Ce cumul des revenus trouvait ses limites à l'article 35 aLAVS qui précisait que la rente vieillesse de couple ne pouvait dépasser les 150% de la rente vieillesse simple correspondant au revenu annuel moyen déterminant.</footnote>
équivalant à la moitié de la rente versée au mari (moitié de la rente pour
couple). C'était une manière de considérer comme équivalente la
contribution du mari et celle de la femme au foyer. A partir de 55 ans, son
mari recevait une rente complémentaire qui lui permettait d'assurer
l'entretien de la ménagère.

En ce qui concerne la veuve, l'ancienne AVS compensait avant tout la
perte du droit à l'entretien et pas directement la valeur de l'activité ména-
gère ou éducative. L'activité éducative était cependant indirectement prise
en compte dans la mesure où elle jouait le rôle de critère d'attribution de
la rente de veuve. La femme mariée ayant des enfants était protégée avant
tout. Ce modèle partait du principe que le travail éducatif avait une valeur
sociale dont il fallait tenir compte au moment du décès du soutien de
famille. Par contre, pour la veuve sans enfant, la rente avait plutôt un
caractère d'assistance. Elle était uniquement octroyée à la veuve qui avait
été mariée pendant au moins 5 ans et qui avait plus de 45 ans au moment
du décès.

Les femmes les plus désavantagées étaient celles qui ne se conformaient
pas au modèle typique AVS, c'est-à-dire celles qui divorçaient, celles qui
étaient mariées à un homme plus jeune ou leur aîné de moins de trois ans
ou qui avaient des conditions AVS plus avantageuses que celles de leur
mari (une durée de cotisation plus importante et/ou un revenu annuel plus
important lorsque le revenu du mari était inférieur au revenu maximal,
c'est-à-dire inférieur à Fr. 69'840³⁸⁷).

La femme divorcée qui s'était conformée au modèle traditionnel pendant
le mariage puis avait interrompu ce mode de vie au moment du divorce ne
trouvait en principe aucune compensation, directe ou indirecte, de son
travail domestique dans le calcul de la rente de vieillesse, à deux
exceptions près : lorsque son ex-mari était décédé et lorsqu'elle avait plus
de 45 ans et avait été mariée pendant plus de 5 ans, la rente étant alors
calculée sur la base du RAM déterminant pour la rente pour couple. Dans

<footnote>387</footnote>

<footnote>Ce montant est obtenu en multipliant le montant de la rente maximale (Fr. 1'940), déduction faite du montant fixe (4/5 du montant minimal de la rente : 4/5 de Fr. 970 = Fr. 776), par 60 (le revenu annuel moyen déterminant faisant varier la rente étant pris en compte à raison d'1/60 dans le montant de la rente complète, conformément à l'article 34 al. 1 lit. b aLAVS). Cela donne un revenu annuel maximal de Fr. 69'840.</footnote>
ces cas, une indemnisation forfaitaire était effectuée. Ce système reposait
sur l'idée que l'on pouvait raisonnablement attendre de la femme de moins
de 45 ans qu'elle pourvoie à son propre entretien. Il ne tenait pas compte
des désavantages professionnels liés à l'interruption ou à la réduction de
l'activité lucrative pendant le mariage.

La veuve divorcée recevait une rente qui se limitait à la compensation de l'entretien perdu du fait du décès. En effet, la loi exigeait une durée de mariage de 10 ans et une obligation d'entretien du mari après mariage. L'activité ménagère et éducative trouvait donc une compensation dans la mesure où le juge civil avait constaté que cela avait causé un dommage à la femme et pour autant que les conditions de faute et d'innocence soient remplies. Ce modèle mettait la femme divorcée sur pied d'égalité avec la femme mariée, mais uniquement lorsqu'on avait la preuve que l'ex-mari avait l'obligation de soutenir financièrement son ex-femme. La durée de 10 ans de mariage était un critère qui discriminait la femme divorcée par rapport à la femme mariée<fnref n="388" />.

Dans les autres cas, la veuve recevait une allocation unique dont le montant variait entre le double et le quintuple de la rente de veuve, en fonction de l'âge de la veuve et des années de mariage. La veuve divorcée ne pouvait pas bénéficier de cette allocation. Elle était donc désavantagée par rapport à la femme mariée.

Ce système laissait de côté les femmes divorcées qui ne remplissaient pas les conditions leur permettant d'obtenir un statut équivalent à celui de la veuve, c'est-à-dire qui avaient été mariées pendant moins de 10 ans ou dont le mari n'avait pas été condamné à verser une pension alimentaire après le divorce. Le fait qu'elles aient eu des enfants à charge ne leur donnait pas droit à une rente de veuve.

## 5. LE CONJOINT AU FOYER DANS LE NOUVEAU DROIT

La LAVS révisée a sensiblement amélioré la position de la femme et en particulier celle de la femme divorcée. En effet, le *splitting* permet désormais un partage par moitié de la prospérité conjugale qui s'est accumulée sous forme de cotisations AVS.

<footnote n="388">388 KOHLER, 139.</footnote>
La situation du conjoint au foyer qui s'occupe de l'éducation des enfants s'est également nettement améliorée. En effet, les bonifications éducatives, partagées entre les deux conjoints, viennent compenser le déficit en revenus que représente l'interruption de l'activité lucrative. Combinées au splitting des revenus soumis à cotisation, elles indemnisent équitablement le conjoint au foyer.

Par contre, le conjoint au foyer qui assume une activité domestique purement ménagère, qui ne permettrait d'obtenir ni une bonification pour soins, ni une bonification pour tâches éducatives, peut, par rapport à sa situation sous l'ancien droit, être désavantagé par le système du splitting des revenus soumis à cotisation. En effet, cela va contribuer à diminuer son RAM, sans qu'aucune bonification ne soit octroyée en compensation. Le désavantage est d'ailleurs le même pour le conjoint qui exerce l'activité lucrative. Lui aussi souffrira d'un splitting de ses revenus soumis à cotisation qui ne sera compensé ni par les éventuelles cotisations du conjoint au foyer (lorsque les cotisations de l'autre conjoint n'équivalent pas au double de la cotisation minimale), ni par des bonifications pour tâches éducatives ou pour soins. Les conjoints ayant un revenu assez bas ne devraient toutefois pas trop en souffrir car la nouvelle formule de calcul des rentes leur octroie un certain avantage. Les conjoints ayant un revenu suffisamment élevé pour que les effets du splitting des cotisations soient neutralisés (revenus suffisamment élevés pour que tous les deux puissent obtenir la rente maximale) n'en subiront pas non plus les désavantages<fnref n="389" />.

Le conjoint divorcé ayant assumé une activité domestique éducative pendant le mariage et après le divorce, continue lui aussi d'être un peu désavantagé. En effet, après la fin de la période éducative durant laquelle il reçoit des bonifications éducatives, ses cotisations refléteront le salaire qu'il réalise à ce moment, salaire vraisemblablement affecté par l'interruption de l'activité lucrative.

En conclusion, la 10e révision a permis à la LAVS de faire un grand bond en avant dans la réalisation de l'égalité entre homme et femme. On constate que le législateur a surtout voulu tenir compte de l'activité non rémunérée déployée par les conjoints, mais uniquement dans la mesure où elle est socialement utile : il a donc limité les compensations apportées aux

<footnote n="389">³⁸⁹ Ce sont donc les assurés dont les revenus sont moyens (ni très bas, ni très hauts) qui subiront les conséquences d'un mode traditionnel de partage des tâches.</footnote>
cas où une activité éducative est exercée ou des soins sont fournis aux proches parents. Les désavantages causés par le modèle traditionnel de répartition des tâches en dehors de ces hypothèses sont donc laissés à la charge des individus. Ce dommage reste privé, tandis que pour les activités socialement utiles, la collectivité prend en charge les conséquences qui en découlent en matière d'AVS.

# 6. COMMENTAIRES GENERAUX

## a) La LAVS révisée au regard du principe de l'égalité entre homme et femme

Le postulat de l'égalité des chances, tel qu'il résulte de l'article 4 alinéa 2 phrase 2 de la Constitution fédérale, demande que le législateur supprime les barrières sociales qui frapperaient un sexe plutôt que l'autre. Il est donc nécessaire que le législateur prenne le plus rapidement possible des mesures qui apportent une solution équitable à des situations qui désavantagent un groupe en particulier, en l'espèce les femmes.

Le législateur doit non seulement tenir compte des conséquences des lois qu'il adopte mais également réévaluer les conséquences des dispositions légales existantes. Lorsqu'une disposition, conforme à l'égalité dans sa formulation, frappe plus durement un sexe que l'autre, il est du devoir du législateur d'y remédier, conformément au mandat que le constituant lui a donné<fnref n="390" />.

Dans le domaine des assurances sociales, il est urgent que le législateur modifie des dispositions légales qui discriminent les femmes qui assument des tâches ménagères ou éducatives et qu'il adopte des mesures dont le résultat est équitable.

Dans la 10e révision de l'AVS, les Chambres fédérales ont utilisé un doux mélange de moyens d'égalité formelle et de moyens d'égalité matérielle.

<footnote n="390">³⁹⁰ Voir ci-dessous titre VII. B., page 338.</footnote>
(1) Les mesures visant à réaliser l'égalité de traitement entre homme et femme

Dans l'aLAVS la femme bénéficiait d'un traitement spécifique dans plu-
sieurs domaines. Le Parlement a en grande partie rétabli l'égalité soit par
le biais d'une extension à l'homme du traitement spécifiquement réservé
jusqu'alors à la femme, soit par la suppression de la position avantagee de
la femme. Ainsi la LAVS issue de la 10e révision prévoit une rente de
survivant pour l'homme marié et pour l'homme divorcé<fnref n="391" /> et supprime la
rente complémentaire accordée à l'homme bénéficiaire d'une rente
vieillesse lorsque son épouse a 55 ans ou plus<fnref n="392" />. En matière de rente de
survivant, subsiste tout de même un traitement privilégié de la femme par
rapport à l'homme.

L'introduction du splitting des revenus réalisés par les époux pendant le mariage a permis d'octroyer à chacun des époux un droit propre à la rente de vieillesse. Il a également permis aux époux de divorcer sans que le conjoint au foyer ne subisse d'importants désavantages en matière de prévoyance AVS, car le divorce permet d'effectuer la répartition entre les époux des revenus accumulés par les deux conjoints durant le mariage<fnref n="393" />.

<footnote n="391">391 Art. 23 et 24a LAVS. Il faut remarquer que la LAVS issue de la 10e révision crée une inégalité de traitement entre veuf encore marié et veuve encore mariée. En effet, la rente de la veuve ne s'éteint pas lorsque le dernier des enfants atteint l'âge de 18 ans, contrairement à la rente de veuf (art. 24 LAVS).</footnote>

<footnote>De plus, la LAVS a créé une inégalité de traitement entre veuf divorcé et veuf
qui était encore marié. En effet, les conditions d'octroi de la rente de survivant
sont identiques pour le veuf divorcé et pour la veuve divorcée (art. 24a LAVS).
Par contre, le veuf encore marié au moment du décès n'est pas mis sur pied
d'égalité avec la veuve encore mariée. Contrairement au veuf, une veuve sans
enfant peut tout de même bénéficier d'une rente de survivant si elle a atteint
45 ans révolus et a été mariée pendant plus de 5 ans au moins.</footnote>

<footnote n="392">392 Art. 22 aLAVS abrogé. A noter que la rente complémentaire AI subsiste (art. 22 bis LAVS).</footnote>

<footnote n="393">393 Ce partage introduit néanmoins une diminution du montant total des revenus de l'activité lucrative pour celui qui a réalisé les revenus les plus élevés pendant le mariage. Cela a donc pour conséquence une diminution des revenus sur la base desquels la rente est calculée, sauf dans deux hypothèses :</footnote>
La bonification pour tâches éducatives a été formulée de façon neutre, ce qui permet à un père qui a l'autorité parentale sur ses enfants de bénéficier du bonus éducatif. En outre, pendant le mariage, cette bonification est attribuée pour moitié au père et pour moitié à la mère.

(2) **Les mesures visant à réaliser une égalité matérielle entre homme et femme**

La LAVS révisée a introduit des dispositions visant à tenir compte d'une situation qui touche plus particulièrement un groupe que l'autre, en l'occurrence les femmes.

Elle prévoit un mode de calcul des rentes de vieillesse favorisant les bas revenus, donc en particulier les femmes qui ont interrompu leur activité lucrative pour se consacrer à l'éducation des enfants ou à l'entretien du ménage des époux<sup>394</sup>. Elle introduit des bonifications pour tâches éducatives<sup>395</sup> ou pour tâches d'assistance qui permettent aux couples mariés de compenser les effets du splitting<sup>396</sup>. La bonification profite également aux personnes divorcées auxquelles l'autorité parentale sur les enfants après le divorce a été confiée ou qui assument des tâches d'assistance et doivent par conséquent interrompre ou réduire leur activité professionnelle. Elle vient donc compenser - totalement ou en partie - la diminution des reve-

a. les revenus annuels sont équivalents au double du montant annuel donnant droit à la rente maximale;

b. les revenus annuels pendant le mariage sont inférieurs au montant annuel donnant droit à la rente minimale, et un partage de ces montants donnera toujours droit à la rente minimale.

<footnote n="394">394 Art. 34 LAVS.</footnote>

<footnote n="395">395 Art. 29 sexies LAVS.</footnote>

<footnote n="396">396 Art. 29 septies LAVS aux termes duquel les bonifications sont attribuées aux "assurés qui prennent en charge des parents de ligne ascendante ou descendante ainsi que des frères et soeurs au bénéfice d'une allocation de l'AVS ou de l'AI pour impotent de degré moyen au moins et avec lesquels ils font ménage commun". Les conjoints, beaux-parents et enfants d'un autre lit sont assimilés aux parents.</footnote>
nus du parent assumant l'éducation des enfants après le divorce pendant les années consacrées à cette éducation.

## b) Des améliorations pour le conjoint assumant un travail domestique ?

Que peut-on conclure de ces modifications de l'AVS pour les personnes assumant un travail ménager et/ou éducatif ? Nous comparerons ici la situation du conjoint marié et du conjoint divorcé, en matière de rente de vieillesse et de rente de survivant.

En ce qui concerne le conjoint marié, on peut faire les constatations suivantes. Le conjoint marié qui interrompt ou réduit son activité professionnelle pour s'occuper des enfants bénéfice, en compensation, d'une moitié des bonifications pour tâches éducatives. Avec le système du splitting, il bénéficie d'une moitié des cotisations versées par son conjoint durant le mariage et une moitié de ses propres cotisations sera mise au bénéfice de l'autre conjoint (elle sera très probablement inférieure aux cotisations du conjoint exerçant une activité lucrative).

Pour les conjoints qui sont les deux à la retraite, le splitting des revenus peut aboutir, pour des raisons qui sont liées à la formule de calcul des rentes, à deux rentes simples dont la somme serait inférieure à la rente pour couple de l'ancien droit. Cependant, le RAM des conjoints, après splitting des revenus, sera augmenté du montant des bonifications éducatives ou d'assistance auxquelles ils ont droit. En outre, la nouvelle formule de calcul des rentes favorise les bas revenus et devrait donc compenser la diminution du RAM pour les conjoints ayant de bas revenus. De plus, la limite maximale du montant des deux rentes de vieillesse pour un couple<fnref n="397" /> est nettement plus avantageuse que la limite maximale de la rente de couple sous l'ancien droit<fnref n="398" />.

<footnote n="397">³⁹⁷ Art. 35 al. 1 LAVS : "La somme des deux rentes pour un couple s'élève au plus à 150 pour cent du montant maximum de la rente de vieillesse ...". A noter que lorsque les époux ne vivent plus ensemble par suite d'une décision judiciaire, ils ont droit à recevoir deux rentes simples de vieillesse pleines et entières (alinéa 2).</footnote>

<footnote n="398">³⁹⁸ Art. 35 aLAVS : "La rente de vieillesse pour couple s'élève à 150 pour cent de la rente de vieillesse simple correspondant au revenu annuel moyen déterminant".</footnote>
Si le conjoint au foyer atteint le premier l'âge de la retraite, les règles de calcul sont les mêmes sous l'ancienne et sous la nouvelle LAVS, sous réserve de l'introduction des bonifications pour tâches éducatives et tâches d'assistance. Cependant, la nouvelle formule de calcul permet d'obtenir une rente maximale avec un revenu annuel moyen inférieur, ce qui est un avantage pour le conjoint au foyer. Il ne bénéficiera par contre plus de la rente complémentaire AVS, telle qu'elle figure dans le droit de l'aLAVS.

En cas de lacunes dans la durée de cotisation d'un assuré marié dont le conjoint bénéficie également d'une rente vieillesse, une formule de calcul détermine de manière forfaitaire le pourcentage de réduction du montant maximum des deux rentes<fnref n="399" />.

Globalement, la nouvelle AVS favorise l'égalité formelle dans la mesure où, lorsque les deux conjoints sont à la retraite, la rente de la femme n'est plus calculée sur la base de circonstances propres au mari, mais sur la base de ses propres circonstances déterminantes. En outre, l'activité éducative et d'assistance est spécifiquement revalorisée, ce qui est également un progrès pour les femmes. Le partage des revenus accumulés par les deux conjoints pendant le mariage est en outre conforme à l'idée de partnership des époux, indépendamment de la forme de la contribution de chacun à l'entretien de la famille. Le splitting, qui contribue à diviser par deux les revenus et donc à désavantager les couples avec un seul revenu ou des revenus modestes, est compensé par un mode de calcul plus favorable qui favorise les bas revenus et par les éventuelles bonifications éducatives ou de soins aux proches. Par ailleurs, la nouvelle réglementation a l'avantage de ne pas faire de différence de traitement entre l'homme au foyer et la femme au foyer, ce qui n'était pas le cas de l'aLAVS.

En ce qui concerne le conjoint divorcé, on peut faire les remarques suivantes. Le conjoint divorcé qui assume l'autorité parentale sur les enfants après le divorce a le bénéfice de l'entier des bonifications éducatives versées après le divorce et reçoit, pour la période de mariage, la moitié des

<footnote n="399">399 Art. 53 bis RAVS.</footnote>
bonifications éducatives<fnref n="400" />. Dans le cadre du splitting effectué au moment du divorce, les revenus que les époux ont réalisés pendant les années civiles de mariage commun sont répartis et attribués pour moitié à chacun des époux<fnref n="401" />. L'amélioration de la formule de calcul des rentes permettra au conjoint divorcé s'occupant des enfants d'atteindre plus facilement une rente maximale en exerçant une activité à temps partiel après le divorce. Cette amélioration touche un grand nombre de femmes.

Comme pour le conjoint marié, le splitting des revenus réalisés pendant le mariage, l'amélioration de la formule de calcul des rentes et les bonifications éducatives renforcent nettement la situation du conjoint qui restreint son activité lucrative pour s'occuper de l'éducation des enfants. La nouvelle formule de calcul des rentes, doublée du système du bonus éducatif, évite que le conjoint qui a l'autorité parentale et la garde des enfants après le mariage ne subisse trop de désavantages dans le domaine de l'AVS. C'est également un progrès que l'homme au foyer divorcé soit mis sur pied d'égalité avec la femme au foyer divorcée, car cela n'était pas le cas sous l'ancien droit.

La femme divorcée, ayant accompli sa 55e année au moment du divorce et ayant pourvu de façon prépondérante à l'entretien des enfants qui lui ont été attribués, ne peut désormais plus exiger le versement d'une rente complémentaire AVS. La rente complémentaire AI est toutefois maintenue<fnref n="402" />.

<footnote n="400">400 Cela vaut également pour le parent qui avait la garde des enfants mais pas l'autorité parentale (art. 52e RAVS). A noter qu'avec l'entrée en vigueur de la nouvelle LAVS a disparu la possibilité d'obtenir des bonifications éducatives pour des enfants recueillis, comme c'était prévu dans l'arrêté du 19 juin 1992 (art. 2 al. 2 in fine de l'arrêté et art. 53 ter al. 1 aRAVS). La suppression de l'octroi des bonifications éducatives en cas de remariage a par chance également disparu (art. 53 ter al. 3 aRAVS). En effet, l'activité éducative de la femme divorcée ne disparaît pas au moment de son remariage !</footnote>

<footnote n="401">401 Art. 29 quinquies al. 3 LAVS.</footnote>

<footnote n="402">402 Art. 22 bis aLAVS et art. 22 bis LAVS.</footnote>
C. La loi sur l'assurance-invalidité (LAI)

1. DEVELOPPEMENT

Pour couvrir les risques résultant de l'invalidité, la LAI<fnref n="403" /> offre des prestations en nature, sous forme de mesures de réadaptation assorties éventuellement d'indemnités journalières, et des prestations en espèces, sous forme de rentes mensuelles et d'allocations pour impotents<fnref n="404" />. Sont assurées à titre obligatoire toutes les personnes physiques qui sont assurées à titre obligatoire ou à titre facultatif à la LAVS<fnref n="405" />. Ce sont surtout les rentes complémentaires et les rentes d'invalidité qui retiendront notre attention.

L'invalidité dans la LAI est la diminution de la capacité de gain, présumée permanente ou de longue durée, qui résulte d'une atteinte à la santé physique ou mentale provenant d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident<fnref n="406" />. Pour les assurés qui n'exercent pas d'activité lucrative, comme le conjoint au foyer par exemple, il y a invalidité lorsque l'atteinte à la santé les empêche d'accomplir leurs travaux habituels<fnref n="407" />.

Malgré l'entrée en vigueur d'une nouvelle directive sur l'assurance-invalidité, le 1er janvier 1993, qui améliore l'appréciation du degré d'invalidité d'un assuré effectuant des tâches domestiques<fnref n="408" />, l'activité au foyer contribue toujours à réduire le degré d'invalidité de l'assuré qui exerce également une activité lucrative à temps partiel. En effet, l'atteinte subie dans

<footnote n="403">403 RS 831.20.</footnote>

<footnote n="404">404 MAHON, Institutions, 54.</footnote>

<footnote n="405">405 Art. 1 LAI ; DUC, 141-142 et 147.</footnote>

<footnote n="406">406 Art. 4 al. 1 LAI.</footnote>

<footnote n="407">407 Art. 5 al. 1 LAI. Pour l'évaluation de l'invalidité, voir art. 27 RAI pour les assurés sans activité lucrative et 27bis RAI pour les assurés exerçant à la fois une activité lucrative, à temps partiel, et une activité non lucrative.</footnote>

<footnote n="408">408 AESCHBACHER ET AL., 593.</footnote>
l'exercice de l'activité domestique est en règle générale moins importante que celle subie dans l'activité lucrative<sup>409</sup> et désavantage l'assuré dans l'appréciation du taux global de son invalidité.

Le type de rentes octroyées est identique dans la LAI et dans la LAVS : les rentes sont ordinaires ou extraordinaires, simples ou de couple ; il y a des rentes complémentaires pour l'épouse et pour les enfants. Les rentes de l'AI sont calculées selon les mêmes principes que les rentes de l'AVS et leur montant correspond à celles-ci<sup>410</sup>.

Lors de la 10e révision de la LAVS, la rente complémentaire de la LAI a également été modifiée<sup>411</sup>. Sous l'ancien droit, seul le mari recevant une rente AI pouvait obtenir une rente complémentaire pour son épouse lorsque celle-ci ne recevait pas déjà une rente AVS ou AI<sup>412</sup>. Aucune autre condition n'était posée pour obtenir la rente complémentaire, sous réserve des conditions liées à l'âge.

Avec le nouveau droit, homme et femme sont mis sur pied d'égalité : tous les deux peuvent prétendre à obtenir une rente complémentaire<sup>413</sup>. Toute-fois, seul le conjoint assuré à la LAI qui exerçait une activité lucrative immédiatement avant la survenance de l'incapacité de travail peut obtenir une telle rente. Le conjoint au foyer qui devient invalide n'y a pas droit.

De plus, pour prétendre à une rente complémentaire, il faut que l'assuré puisse justifier d'une année entière au moins de cotisation. Le conjoint au

<footnote n="409">409 AESCHBACHER ET AL., 593. A noter que le degré d'invalidité pris en considération par l'assurance-accidents et la prévoyance professionnelle est dans une telle hypothèse en règle générale plus élevé, car la LAA et la LPP prennent uniquement en considération l'atteinte à la capacité de réaliser un revenu (AESCHBACHER ET AL., 154 et 220 note 155).</footnote>

<footnote n="410">410 MAHON, Institutions, 57.</footnote>

<footnote n="411">411 Voir art. 34 LAI in FF 1994 III 1784 ss (1812). Pour les conditions auxquelles la rente complémentaire était octroyée dans la LAVS avant la 10e révision, voir ci-dessus page 117.</footnote>

<footnote n="412">412 Art. 34 al. 1 aLAI.</footnote>

<footnote n="413">413 Art. 34 al. 1 LAI.</footnote>
foyer qui n'aurait jamais cotisé à l'AI n'y a donc pas droit. Comme déjà remarqué, ce problème deviendra progressivement moins grave, dans la mesure où, avec le nouveau droit, la femme au foyer cotise à l'AI. En outre, le modèle traditionnel du couple dont le conjoint au foyer n'a jamais exercé d'activité lucrative devient rare, les couples se mariant de plus en plus tard.

Le nouveau droit a également étendu le droit à la rente complémentaire au mari divorcé dans la mesure où il s'occupe d'une manière prépondérante des enfants qui lui ont été attribués<sup>414</sup> et s'il n'a lui-même pas droit à une rente AVS ou AI<sup>415</sup>. A noter que le conjoint qui aurait pu dès l'âge de 55 ans avoir droit à une rente complémentaire en cas d'invalidité de l'autre conjoint perd une expectative de rente complémentaire AI lorsqu'il s'occupe de manière prépondérante de l'entretien des enfants après le divorce, mais que cette activité prendra fin avant la naissance d'une rente AVS ou AI pour lui-même. En effet, dès la fin de l'activité éducative exercée de manière prépondérante, le conjoint divorcé n'aura plus droit à la rente complémentaire. Si le mariage s'était poursuivi, il aurait continué d'avoir droit à cette rente jusqu'à la naissance des prestations AVS ou AI pour lui-même.

En matière de calcul des rentes, les lacunes de la LAI sont semblables à celles constatées dans la LAVS, puisque le calcul s'effectue de la même manière<sup>416</sup>. Les désavantages du conjoint au foyer qui a interrompu ou réduit son activité lucrative trouvent donc une correction partielle par le biais du *splitting* des cotisations et par les bonifications éducatives et bonifications de soins. La situation n'est cependant corrigée ni pour la période de cotisation qui suit l'éducation des enfants, ni pour tous les conjoints divorcés sans enfants. Il n'y a donc pas de compensation pour les désavantages liés à l'exercice d'une activité purement ménagère. En outre, la correction est insuffisante pour la perte professionnelle subie en cas de travail éducatif et de soins. Pourtant, dans l'AI, un mécanisme de correction de ce problème existe pour les personnes qui sont devenues

<footnote n="414"><sup>414</sup> Pour la signification précise de ce critère, voir ci-dessus pages 117 ss.</footnote>

<footnote n="415"><sup>415</sup> Art. 34 al. 3 LAI.</footnote>

<footnote n="416"><sup>416</sup> Art. 36 al. 2 et 37 LAI ainsi que 30 et 35 LAVS.</footnote>
invalides alors qu'elles étaient jeunes et avaient un salaire encore relativement peu élevé. Il s'agit d'un *bonus de carrière* qui représente un pourcentage du RAM de l'assuré, fixé par le Conseil fédéral en fonction de l'âge de l'assuré, celui-ci devant avoir moins de 45 ans au moment de la survenance de l'invalidité pour en bénéficier<fnref n="417" />. Un tel bonus pourrait également être envisagé pour les désavantages liés à l'exercice d'une activité purement ménagère ou pour la perte professionnelle qui n'est pas compensée par les bonifications éducatives ou de soins.

## 2. CONCLUSION INTERMEDIAIRE

Etant donné que le calcul des rentes de la LAI s'effectue de la même manière que pour les rentes de la LAVS, les lacunes sont les mêmes dans les deux législations<fnref n="418" />.

On peut relever en outre que la rente complémentaire a été remodelée de façon à respecter le principe de l'égalité entre homme et femme. Aujourd'hui, hommes et femmes peuvent donc y prétendre.

Avec le divorce, le conjoint qui s'occupe de l'éducation des enfants de manière prépondérante, et qui aurait eu droit à une rente complémentaire si le mariage s'était poursuivi, perd une expectative.

# D. La loi sur les prestations complémentaires (LPC)

## 1. DEVELOPPEMENT

Les prestations complémentaires à l'assurance-vieillesse, survivant et invalidité sont réglées dans la loi fédérale du même nom (LPC) du

<footnote n="417">⁴¹⁷ Art. 33 OAI et 36 al. 3 LAI; en outre, les assurés devenus invalides alors qu'ils n'avaient pas accompli leur 25e année bénéficient d'une rente qui ne peut pas être inférieure au 133.33 % de la rente minimale ordinaire (art. 37 LAI). AESCHBACHER ET AL., 160 et 590.</footnote>

<footnote n="418">⁴¹⁸ Pour plus de détails, voir ci-dessus titre V. B. 5., pages 135 ss.</footnote>
19 mars 1965<sup>419</sup>. Elles peuvent être attribuées aux ressortissants suisses domiciliés en Suisse<sup>420</sup> qui peuvent prétendre à une rente de l'assurance-vieillesse et survivants, à une rente ou à une allocation pour impotent de l'assurance-validité, si leur revenu annuel déterminant n'atteint pas un montant à fixer entre Fr. 15'490 au moins et Fr. 17'090 au plus<sup>421</sup> pour les personnes seules.

Les prestations complémentaires sont des rentes de besoin, et non des rentes de prévoyance. Elles ne sont octroyées, en principe, que si les conditions d'octroi des rentes AVS/AI sont remplies<sup>422</sup>.

## 2. L'ANCIEN DROIT

Les prestations complémentaires n'entraient en ligne de compte que dans la mesure où l'assuré avait un droit à une rente ordinaire ou extraordinaire. Ainsi, la femme divorcée qui, au moment du décès de l'ex-mari, ne remplissait pas les conditions d'octroi d'une rente de veuve ne pouvait pas obtenir de prestations complémentaires. La femme qui, au moment du divorce, perdait le droit à une rente de veuve ou l'expectative d'une telle

<footnote n="419"><sup>419</sup> RS 831.30.</footnote>

<footnote n="420"><sup>420</sup> A noter que les étrangers domiciliés en Suisse sont assimilés aux ressortissants suisses s'ils ont habité en Suisse d'une manière ininterrompue pendant les quinze années précédant immédiatement la date à partir de laquelle ils font la demande de prestation complémentaire. Les réfugiés et les apatrides sont assimilés à des ressortissants suisses s'ils ont habité en Suisse de manière ininterrompue pendant 5 ans (art. 2 al. 2 LPC).</footnote>

<footnote n="421"><sup>421</sup> Art. 2 al. 1 LPC et art. 1 de l'Ordonnance 97 concernant les adaptations dans le régime des prestations complémentaires à l'AVS/AI, du 16 septembre 1996 (RO 1996 2766) Ces limites de revenu doivent être augmentées du montant de la prime moyenne cantonale pour l'assurance obligatoire des soins, tel que fixé par le Département fédéral de l'intérieur (Ordonnance relative au relèvement des limites de revenu suite à l'introduction d'une réduction des primes dans la LAMal, du 17 juin 1996; RS 831.309; RO 1996 2140).</footnote>

<footnote n="422"><sup>422</sup> ISAAK-DREYFUS, 125.</footnote>
rente, perdait également son droit à des prestations complémentaires<sup>423</sup>. Le droit à de telles prestations pouvait renaître lorsque l'assurée recevait sa propre rente de vieillesse simple ou d'invalidité.

### 3. LE NOUVEAU DROIT

Avec la 10e révision de l'AVS, le Parlement a également modifié la loi sur les prestations complémentaires, de manière à coordonner les deux textes législatifs. Ainsi, il a été nécessaire de préciser que les assurés qui ne peuvent prétendre à aucune rente, car ils ne remplissent pas l'exigence d'une durée de cotisation d'une année au moins et ne peuvent plus prétendre à une rente extraordinaire, celle-ci ayant été supprimée lors de la 10e révision, ont tout de même droit aux prestations complémentaires<sup>424</sup>.

### 4. CONCLUSION INTERMEDIAIRE

Le conjoint divorcé qui ne remplit pas les conditions du droit à une rente de survivant perd au moment du divorce non seulement l'expectative de cette rente mais également l'expectative de prestations complémentaires.

## E. La loi sur la prévoyance professionnelle (LPP)

### 1. GENERALITES

La prévoyance professionnelle assure les personnes qui exercent une activité lucrative. Une activité non rémunérée comme le travail au foyer ne donne pas la possibilité de s'assurer de manière volontaire<sup>425</sup>. La pré-

<footnote n="423">423 Art. 2 de l'Ordonnance sur les prestations complémentaires à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité (OPC-AVS/AI) du 15 janvier 1971. HINDERLING/STECK, 339 et les références citées sous note 80.</footnote>

<footnote n="424">424 Art. 2a lit. b et 2b lit. b LPC. Voir également ci-dessus page 132.</footnote>

<footnote n="425">425 AESCHBACHER ET AL., 235 n. 351.3; le conjoint au foyer n'a pas la possibilité de se constituer son propre avoir de prévoyance vieillesse, survivants et invalidité</footnote>
voyance professionnelle vieillesse, survivant et invalidité est réglée par la loi fédérale du même nom (LPP)<fnref n="426" /> et par les articles 331 ss CO.

La prévoyance professionnelle est obligatoire pour les personnes exerçant une activité dépendante et facultative pour les indépendants. La prévoyance obligatoire porte sur la partie de salaire située entre Fr. 23'880 et Fr. 71'640⁴²⁷.

La prévoyance professionnelle assure trois types de risque : la vieillesse, le décès et l'invalidité. Elle ne garantit aucune mesure de réadaptation<fnref n="428" />.

## 2. EFFETS DE LA LOI POUR LE CONJOINT AU FOYER

### a) Le libre passage

La nouvelle loi fédérale sur le libre passage (LFLP)<fnref n="429" /> du 17 décembre 1993, entrée en vigueur le 1er janvier 1995, a facilité l'entrée et la sortie d'une institution de prévoyance professionnelle. Elle permet aux assurés qui entrent dans une institution de prévoyance d'acquérir, au moyen de la

du 2e pilier. A noter que l'article 47 LPP permet à un assuré ayant été soumis à l'assurance pendant au minimum 6 mois et continuant d'être soumis à l'AVS de rester assuré à la LPP pour le montant du salaire obligatoirement couvert jusqu'à la. L'entier des cotisations, y compris la part de l'employeur, est alors à la charge de l'assuré, ce qui représente souvent un obstacle insurmontable. Voir à ce sujet l'exemple chiffré de RECHSTEINER, rapporté par AESCHBACHER ET AL., et selon lequel un salaire annuel brut de Fr. 36'000 exigerait le versement de cotisations mensuelles de presque Fr. 200 (AESCHBACHER ET AL., 233 note 242).

<footnote n="426">426 RS 831.40.</footnote>

<footnote n="427">427 Art. 8 LPP et 5 OPP2 (Ordonnance 97 sur l'adaptation des montants-limites de la prévoyance professionnelle, modification du 13 novembre 1996 [RO 1996 3037]).</footnote>

<footnote n="428">428 AESCHBACHER ET AL., 215 n. 333.1; sous réserve de règlements prévoyant de telles prestations pour l'assurance extra-obligatoire.</footnote>

<footnote n="429">429 RS 831.42.</footnote>
prestation de sortie qu'ils ont apportée, une prévoyance équivalente à celle qu'ils avaient auparavant<sup>430</sup>.

Cette modification législative était importante surtout pour les femmes, puisqu'elles ont fréquemment un parcours professionnel interrompu, ou en tout cas une activité professionnelle réduite, pendant la période consacrée à l'éducation des enfants. La situation antérieure leur était particulièrement défavorable car le libre passage intégral n'était pas garanti<sup>431</sup>. De plus, jusqu'à l'entrée en vigueur de la LFLP, l'avoir LPP accumulé pendant le mariage par le conjoint qui exerçait une activité lucrative n'était pas partageable, au moment du divorce. La doctrine majoritaire<sup>432</sup> et la jurisprudence<sup>433</sup> considéraient que ces expectatives ne pouvaient pas être intégrées dans le régime matrimonial des époux. Les arguments avancés étaient les suivants. Les expectatives à l'égard du 2e pilier sont des droits conditionnels dont le titulaire ne peut pas librement disposer avant la réalisation de l'événement assuré<sup>434</sup>. En outre, une prise en considération du droit à des prestations futures (das Stammrecht) dans les acquêts aurait des effets indésirables et contraires à l'article 34 quater de la Constitution fédérale. En effet, en cas de dissolution du régime par décès, les prestations versées au survivant devraient être partagées avec les autres héritiers dans la succession<sup>435</sup>. Cette position de la doctrine majoritaire avait pour conséquence que le dommage subi par le conjoint au foyer ou le conjoint

<footnote n="430">430 Art. 9 al. 1 et 2 LFLP; Message du Conseil fédéral concernant le projet de loi fédérale sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, FF 1992 III 529 ss (567-568, n. 631, et 577-579, n. 633.1); BRÄM, Auswirkungen, 3.</footnote>

<footnote n="431">431 REUSSER, Vorsorge, 1511.</footnote>

<footnote n="432">432 HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Güterrecht, ad art. 197, n. 51; DESCHENAUX/STEINAUER, 272 ss; SPÜHLER/FREI-MAURER, ad art. 154, n. 55; GUINAND, 65 ss; NÄF-HOFMANN/NÄF, 216 ss; STETTLER/WAELTI, 201 n. 379; contra: PIOTET, Prévoyance professionnelle, 588 ss.</footnote>

<footnote n="433">433 118 II 382 (385-389); 116 II 101 (102-103).</footnote>

<footnote n="434">434 Art. 39 et 331c al. 2 LPP, et 17 OLP qui réserve expressément les articles 22 LFLP, 331d CO et 30b LPP depuis le 1er janvier 1996.</footnote>

<footnote n="435">435 HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Güterrecht, ad art. 197, n. 51.</footnote>
qui avait réduit son activité lucrative pour le bien de la famille trouvait compensation uniquement par le biais de l'article 151 alinéa 1, subsidiairement de l'article 152 CCS.

Cette situation était nettement insatisfaisante car une compensation équitable ne pouvait être octroyée. En effet, les moyens financiers souvent limités du débirentier, de même que les conditions d'application des dispositions du droit du divorce relatives à l'indemnité après divorce, notamment la limitation du montant maximum de l'indemnité à la somme nécessaire au maintien du niveau de vie antérieur, permettaient difficilement de compenser l'atteinte aux expectatives de prévoyance de la LPP<fnref n="436" />. La tendance des tribunaux à favoriser un divorce *clean break* des parties contribuait également à faire obstacle à une compensation équitable, en restreignant l'indemnisation dans le temps<fnref n="437" />. Les conjoints divorcés ne pouvaient dès lors pas véritablement bénéficier de l'avoir accumulé pendant le mariage. Le conjoint économiquement le plus faible subissait les conséquences financières découlant du fait que les prestations vieillesse et invalidité, calculées sur la somme des bonifications vieillesse accumulées par l'assuré durant chaque année d'activité lucrative<fnref n="438" />, étaient fortement diminuées lorsqu'il avait interrompu ou réduit son activité lucrative pendant le mariage.

<footnote n="436">436 REUSSER, Vorsorge, 1511, note 22; TRIGO TRINDADE, 448.</footnote>

<footnote n="437">437 Voir ci-dessous titre b, page 278; dans le même sens, TRIGO TRINDADE, 448.</footnote>

<footnote n="438">438 Art. 15 LPP.</footnote>
Dans la LFLP, l'article 22<sup>439</sup>, qui permet un partage de l'avoir LPP, a la teneur suivante :

> *En cas de divorce, le tribunal peut décider qu'une partie de la prestation de sortie acquise par un conjoint pendant la durée du mariage sera transférée à l'institution de prévoyance de l'autre conjoint et imputée sur les prétentions de divorce destinées à garantir la prévoyance.*

Il prévoit une exception au principe de l'interdiction<sup>440</sup> de céder ou mettre en gage les droits à l'égard de l'institution de prévoyance. Le juge du divorce peut ordonner le transfert d'une partie de l'avoir accumulé par l'assuré-débiteur auprès de son institution de prévoyance à l'institution de prévoyance du conjoint, subsidiairement à une institution supplétive<sup>441</sup>, ou éventuellement le versement en espèces à l'assuré lorsque les conditions légales sont remplies<sup>442</sup>.

Selon le Message du Conseil fédéral, il s'agit d'une modalité de règlement des conséquences du divorce en matière de prévoyance<sup>443</sup>. En réalité, l'article 22 LFLP introduit une nouvelle source de financement d'un dommage qui jusqu'à présent restait largement sans compensation. Selon l'expression originale de TRIGO TRINDADE, il a pour effet de "rendre visi-

<footnote n="439">439 Adopté dans le but d'apporter de manière transitoire une solution à la situation actuelle, avant l'adoption du nouveau droit du divorce qui devrait définitivement fixer le principe du partage de l'avoir LPP accumulé pendant le mariage. Selon le projet du Conseil fédéral, l'avoir LPP de chacun des conjoints devrait être partagé automatiquement par moitié entre les conjoints (art. 122 du projet, Message du Conseil fédéral concernant la révision du code civil suisse [état civil, conclusion du mariage, divorce, droit de la filiation, dette alimentaire, asiles de famille, tutelle et courtage matrimonial], FF 1996 I 1 ss).</footnote>

<footnote n="440">440 Art. 39 LPP.</footnote>

<footnote n="441">441 Art. 4 al. 2 LFLP et 60 LPP.</footnote>

<footnote n="442">442 Art. 5 LFLP; voir ci-dessous page 158 la suppression de la possibilité pour la femme mariée ou sur le point de se marier de retirer le capital accumulé lorsqu'elle cesse d'exercer une activité lucrative.</footnote>

<footnote n="443">443 Message du Conseil fédéral concernant le projet de loi fédérale sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, FF 1992 III 529 ss (595-596, n. 635.3).</footnote>
ble" le dommage de prévoyance<sup>444</sup>. Avec cette nouvelle disposition, le conjoint économiquement le plus faible obtient pour sa propre prévoyance une partie de l'avoir accumulé par l'autre conjoint pendant le mariage. Il devra également céder une partie de son propre avoir de prévoyance. Cela signifie que sa rente de vieillesse ou d'invalidité s'en trouvera améliorée.

Les prétentions de prévoyance couvertes par l'article 22 s'appliquent dans le cadre des règles déjà existantes dans le droit du divorce, c'est-à-dire dans le cadre des articles 151 alinéa 1 et 152 CCS. Par conséquent, les expectatives de prévoyance ne peuvent faire l'objet d'une compensation que dans la mesure où les conditions des articles 151 et 152 CCS sont remplies, c'est-à-dire notamment lorsque l'innocence du crédirentier et la faute du débirentier sont établies pour l'article 151 alinéa 1 CCS, et lorsqu'il y a innocence du premier nommé pour l'article 152 CCS. Le montant du dommage de prévoyance s'apprécie sur la base des critères usuels d'application de l'article 151 CCS<sup>445</sup> et de l'article 152 CCS<sup>446</sup>. Dans le cadre de l'évaluation de la situation financière des parties, et donc des moyens à disposition pour compenser le dommage, le juge doit désormais tenir compte du fait que l'avoir LPP peut faire l'objet d'un partage.

La nouvelle disposition ne permet pourtant pas d'effectuer un partage de l'avoir LPP indépendamment des conditions d'application des articles 151 alinéa 1 et 152 CCS, ce qui signifie que faute et innocence des conjoints jouent toujours un rôle pour le partage des expectatives du 2e pilier. Comme nous le verrons ci-dessous, le droit du divorce en préparation remédie à cette situation.

Quelles sont les expectatives de prévoyance qui peuvent bénéficier de la modalité de règlement de la créance prévue à l'article 22 LFLP ? Cet article parle de la compensation des "prétentions de divorce destinées à garantir la prévoyance". Qu'est-ce que la prévoyance ? Le terme de prévoyance est étroitement lié à la couverture des risques de vieillesse, d'invalidité ou de décès d'un conjoint (à certaines conditions d'un ex-conjoint). Le constituant, qui a donné mandat au législateur d'assurer la cou-

<footnote n="444">444 TRIGO TRINDADE, 448.</footnote>

<footnote n="445">445 Voir ci-dessous pages 235 ss.</footnote>

<footnote n="446">446 Voir ci-dessous page 314.</footnote>
verture de ces risques<sup>447</sup>, a conçu une prévoyance vieillesse, invalidité et survivant sur la base d'un système tripartite, dit système des trois piliers. Le premier pilier est destiné à une couverture appropriée des besoins vitaux. Le deuxième pilier<sup>448</sup> doit, "compte tenu des prestations de l'assurance de base", permettre le maintien du niveau de vie antérieur "dans une mesure appropriée"<sup>449</sup>. Le troisième pilier<sup>450</sup> fait l'objet d'une double mesure : une incitation fiscale à constituer des épargnes sous forme privée, de façon à garantir une couverture supérieure à celle offerte par les 1er et 2e piliers<sup>451</sup>, ainsi qu'un encouragement à l'accession à la propriété privée<sup>452</sup>.

Selon le Message du Conseil fédéral et une partie de la doctrine, le terme prévoyance, tel qu'utilisé dans la LFLP, se réfère uniquement à la prévoyance professionnelle. Autrement dit, le transfert d'une partie de l'avoir LPP ne peut servir qu'à compenser un dommage de prévoyance professionnelle<sup>453</sup>. D'autres auteurs semblent envisager plus largement la notion de prévoyance, sans explicitement la restreindre à la prévoyance au sens de la LPP<sup>454</sup>.

<footnote n="447">447 Art. 34 quater de la Constitution fédérale.</footnote>

<footnote n="448">448 Réglé par la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité et les articles 331 ss CO.</footnote>

<footnote n="449">449 Art. 34 quater alinéa 3 Cst.</footnote>

<footnote n="450">450 Art. 34 quater al. 6 Cst.</footnote>

<footnote n="451">451 Voir l'Ordonnance sur les déductions admises fiscalement pour les cotisations versées à des formes reconnues de prévoyance (OPP3) du 13 novembre 1985.</footnote>

<footnote n="452">452 Art. 3 al. 3 et 4 al. 2 OPP3.</footnote>

<footnote n="453">453 Message du Conseil fédéral concernant le projet de loi fédérale sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, FF 1992 III 529 ss (596); TRIGO TRINDADE, 449; BRÄM, Auswirkungen, 12.</footnote>

<footnote n="454">454 GEISER/LÜCHINGER, ad art. 151, n. 8; REUSSER, qui parle de prétentions du droit du divorce assurant la prévoyance en excluant uniquement les prétentions découlant du régime matrimonial ou du devoir d'entretien (REUSSER, Vorsorge,</footnote>
Le nouveau droit du divorce prévoit que chacun des époux a droit à la moitié de la prestation de sortie de son conjoint, calculée pour la durée du mariage<sup>455</sup>. On peut se demander s'il ne serait pas plus adéquat de laisser à l'appréciation du juge la fixation de la quote-part à partager et de lui permettre de compenser des atteintes à la prévoyance qui seraient particulièrement importantes. Une telle solution aurait l'avantage de donner plus de moyens à disposition pour la compensation des atteintes aux expectatives en matière d'assurances sociales. Elle aurait cependant le désavantage de diminuer l'avoir de prévoyance du conjoint qui en est titulaire, éventuellement même en dessous des 50 % du montant accumulé pendant le mariage. Cette dernière hypothèse ne devrait toutefois intervenir que si cela apparaît comme équitable au regard de l'ensemble des circonstances, c'est-à-dire lorsque la situation financière du crédirentier et/ou l'avoir de prévoyance accumulé avant le mariage ou qu'il accumulera après le mariage lui permettront de s'assurer une prévoyance adéquate.

L'article 22 LFLP n'est pas uniquement destiné à compenser le dommage de prévoyance qui est survenu pendant le mariage, mais également celui qui trouve son origine dans le partage des tâches choisi par les conjoints et qui se manifeste après le divorce. Il doit permettre notamment de compenser le fait que les revenus du débirentier ne suffisent pas pour octroyer au crédirentier une indemnité après divorce lui permettant de se reconstituer une prévoyance<sup>456</sup>. Selon l'énoncé de l'article 22 LFLP, le partage de l'avoir LPP sert à assurer la prévoyance du conjoint. Il ne s'agit en aucun cas de compenser la perte de l'entretien au sens strict, c'est-à-dire des besoins quotidiens courants, abstraction faite des cotisations nécessaires à assurer une prévoyance vieillesse, invalidité et décès<sup>457</sup>, ou la perte d'expectatives successorales. Par contre, l'avoir LPP peut servir à compenser

1514); HÄBERLI, qui parle de compensation de la perte de l'expectative d'une rente de veuve pour la LPP comme pour l'AVS (HÄBERLI, 33).

<footnote n="455">455 Art. 122 al. 1 du projet, Message du Conseil fédéral concernant la révision du code civil suisse (état civil, conclusion du mariage, divorce, droit de la filiation, dette alimentaire, asiles de famille, tutelle et courtage matrimonial), FF 1996 I 1 ss (211).</footnote>

<footnote n="456">456 121 III 297 ss.</footnote>

<footnote n="457">457 Montants qui font partie de l'entretien au sens large, c'est-à-dire au sens de l'article 163 CCS.</footnote>
les lacunes de prévoyance qui vont résulter du fait que l'intéressé ne peut pas payer les cotisations adéquates après le divorce.

A ce sujet, il y n'y a pas lieu de faire une distinction entre l'atteinte à la prévoyance qui s'est réalisée pendant le mariage, du fait du manque ou de la diminution des cotisations de prévoyance, et l'atteinte à la prévoyance qui se réalisera après le divorce, l'intéressé n'étant pas en mesure après le divorce de payer les cotisations qui lui permettront d'avoir droit à une rente compensant la diminution du niveau de vie antérieur. L'atteinte, qu'elle se manifeste pendant le mariage ou après le divorce, trouve sa cause dans le mariage, c'est-à-dire dans la décision des conjoints relative au partage des tâches. Le législateur n'a pas voulu limiter les cas de part-tage de l'avoir de prévoyance à des situations de compensation d'un dommage qui s'est réalisé pendant le mariage. Il a étendu l'application de l'article 22 LFLP à l'article 152 CCS<fnref n="458" />. Or cet article n'a pas pour but de compenser un dommage mais d'assurer un minimum d'entretien après le divorce de façon à ce que le crédirentier puisse se constituer une prévoyance qui lui évitera de tomber dans le besoin au moment de l'âge de la retraite, en cas d'invalidité, ou de décès de l'ex-conjoint<fnref n="459" />. Le Tribunal fédéral a confirmé cette façon de voir les choses<fnref n="460" />.

A notre sens, l'article 22 LFLP ne sert pas uniquement à compenser les lacunes de prévoyance qui résultent d'une insuffisance de cotisation pendant le mariage mais également les lacunes de cotisation qui surviendront après le divorce et qui sont le fruit de la capacité de gain réduite de l'intéressé ou de la non-reprise d'une activité lucrative après le divorce, durant la période fixée par le juge civil<fnref n="461" />. Lorsque cette insuffisance de cotisation affecte le niveau de prévoyance de l'intéressé, le juge peut y apporter

<footnote n="458">458 Message du Conseil fédéral concernant le projet de loi fédérale sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, FF 1992 III 529 ss (595-596, n. 635.3).</footnote>

<footnote n="459">459 La compensation du dommage survenant en cas de décès de l'ex-conjoint entre en ligne de compte lorsque les conditions de la rente de veuve de la femme divorcée ne sont pas remplies (art. 20 OPP2 et 23 al. 2 LAVS).</footnote>

<footnote n="460">460 121 III 297 ss.</footnote>

<footnote n="461">461 C'est-à-dire pendant toute la durée de l'indemnité après divorce.</footnote>
une compensation par le biais de l'article 22 LFLP. L'article 22 n'est pas limité à la compensation du dommage déjà réalisé mais couvre également celle du dommage qui se réalisera après le divorce. Les seuls critères sont le niveau de prévoyance du conjoint au moment de la survenance du risque ou de l'événement assuré et le lien de causalité entre le dommage de prévoyance et le divorce. Lorsque le juge estime que le niveau de prévoyance du conjoint lésé ne sera pas suffisant au moment de la réalisation du risque, il a le choix entre la compensation sous la forme du transfert d'une partie de l'avoir LPP accumulé pendant le mariage<sup>462</sup> et le versement d'indemnités<sup>463</sup>, ou une combinaison des deux.

Comment va être fixée la quote-part qui peut faire l'objet du transfert en faveur du conjoint crédirentier ? La formulation de l'alinéa 1 de l'article 22 LFLP, "le tribunal peut décider", indique que le juge bénéficie d'un certain pouvoir d'appréciation dans sa décision (art. 4 CCS). Ce pouvoir doit s'exercer dans le cadre de l'article 22 LFLP, c'est-à-dire en respectant le but de cette norme qui est de fournir une modalité nouvelle de règlement de la créance de prévoyance définie à l'article 151 alinéa 1 CCS. Le juge devra évaluer la nécessité du partage de l'avoir LPP. Son pouvoir d'appréciation va être limité par la situation financière des parties et les compensations déjà apportées au crédirentier (assurance-vie dont il est le bénéficiaire, clause de partage des biens d'acquêts qui l'avantage, partage d'un 3e pilier dans la liquidation du régime matrimonial). Dans la mesure où les revenus du débirentier sont suffisants, le juge pourra pleinement choisir entre le transfert de la prestation de libre passage et l'octroi d'une indemnité ou d'une pension alimentaire. Si les revenus sont insuffisants, le juge n'aura quasiment pas de liberté d'appréciation et le dommage sera indemnisé au moyen du transfert de la prestation de libre passage.

Dans le cadre de son pouvoir d'appréciation, le juge tiendra compte de l'intérêt du crédirentier à pouvoir effectuer un rachat auprès d'une institution de prévoyance, subsidiairement de la volonté du débirentier. La préférence devrait en règle générale être donnée au transfert de l'avoir LPP qui garantit le maintien de la prévoyance telle que réglée dans la loi (pas de versement en espèces, sauf exceptions). Dans des cas exceptionnels,

<footnote n="462">462 Art. 22 LFLP.</footnote>

<footnote n="463">463 Art. 151 al. 1 ou 152 CCS.</footnote>
notamment lorsqu'une indemnité viagère est octroyée et que les droits à des prestations de survivant sont garantis, on peut renoncer au partage de l'avoir LPP. Les exceptions devront être d'autant plus rares que le projet de révision du droit du divorce prévoit un partage systématique de l'avoir LPP et que cette disposition n'a pas suscité de grandes critiques lors de la procédure de consultation<sup>464</sup>. Il faut éviter que le conjoint qui a subi une atteinte à sa prévoyance et qui divorce sous le droit actuel ne se trouve dans une situation plus défavorable que celui qui divorcera après l'entrée en vigueur du nouveau droit du divorce.

Il est erroné d'appliquer à la détermination de la fraction sujette à transfert les critères déjà applicables à la fixation du montant de la créance de prévoyance, comme par exemple la faute, la durée du mariage, etc.<sup>465</sup>. Cela entraîne une double application des mêmes critères (dans le cadre de la fixation de la créance de l'article 151 alinéa 1 CCS puis dans la fixation de la quote-part). On aura donc un conjoint doublement avantageux ou doublement désavantageux selon que les critères lui sont favorables ou non. Une fois la créance déterminée, y compris le montant de la compensation auquel le conjoint a droit au regard de l'ensemble des circonstances, notamment de sa situation financière, le montant soumis à transfert doit être fixé uniquement en fonction des autres sources de financement à disposition.

La révision de la LPP a supprimé la possibilité pour la femme mariée ou sur le point de se marier d'exiger le versement en espèces du capital prévoyance accumulé, lorsque celle-ci cesse d'exercer une activité lucratивe<sup>466</sup>. Cette possibilité était contraire au principe de l'égalité de traitement de la femme et de l'homme<sup>467</sup>. Elle contribuait à désavantager les femmes qui, après avoir utilisé la possibilité de versement en espèces et après avoir utilisé le capital, pouvaient se retrouver dans une situation

<footnote n="464">464 Office fédéral de la justice, Evaluation, 298 ss.</footnote>

<footnote n="465">465 Contra : TRIGO TRINDADE, 464 ss.</footnote>

<footnote n="466">466 Voir art. 331c al. 4 lit. b chiffre 3 aCO et 30 al. 2 aLPP.</footnote>

<footnote n="467">467 Message du Conseil fédéral concernant le projet de loi fédérale sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, FF 1992 III 529 ss (573).</footnote>
délicate, notamment en cas de divorce, lorsqu'elles n'avaient plus de
capital de prévoyance, ou lors d'un éventuel retour ultérieur à la vie
active<sup>468</sup>.

b) Les différents types de rentes

La révision de la loi sur l'assurance-chômage du 23 juin 1995 a introduit
le principe de l'assurance obligatoire à la LPP pour les bénéficiaires d'in-
demnités journalières de l'assurance-chômage pour les risques décès et
invalidité, mais n'a pas prévu d'affiliation obligatoire pour le risque de
vieillesse<sup>469</sup>. Ceci est particulièrement désavantageux pour le conjoint
divorcé qui doit reprendre une activité lucrative mais est au chômage, car
il ne peut pas cotiser à la LPP pour assurer sa prévoyance vieillesse. Il en
subira les conséquences sur le montant de la prestation vieillesse à
laquelle il pourra prétendre.

Par ailleurs, le conjoint divorcé qui n'exerce pas d'activité lucrative, parce
qu'il s'occupe des enfants ou doit se former, ne peut en principe pas non
plus s'assurer auprès d'une institution de prévoyance professionnelle. Il a
toutefois la possibilité de maintenir l'assurance qu'il avait précédemment,
lorsqu'il a été assujetti à l'assurance obligatoire pendant au moins six
mois<sup>470</sup>. Par conséquent, le conjoint divorcé qui n'exerçait pas d'activité
lucrative pendant le mariage et qui n'a pas maintenu l'assurance obliga-
toire à laquelle il était précédemment assujetti, de même que le conjoint
divorcé exerçant une activité indépendante et qui est par conséquent non
assujetti à l'assurance obligatoire, subissent un préjudice. Pour remédier à
ce désavantage, la doctrine propose que l'on permette au conjoint divorcé
qui n'exerce pas d'activité lucrative de s'assurer auprès d'une institution de

<footnote n="468">468 SCHULZ, Effets, 1316; Message du Conseil fédéral concernant la loi fédérale sur l'égalité entre femmes et hommes, FF 1993 I 1163 ss (1176). Rapport final du groupe de travail «Egalité des salaires» institué par le Département fédéral de justice et police, Berne 1988, 196 ss.</footnote>

<footnote n="469">469 Art. 22a al. 3 LACI et 2 al. 1 bis LPP (RO 1996 292); voir ci-dessous page 168.</footnote>

<footnote n="470">470 Art. 47 LPP. L'assurance peut être maintenue soit auprès de la même institution de prévoyance, si les dispositions réglementaires de celle-ci le permettent, soit auprès de l'institution supplétive.</footnote>
prévoyance lorsqu'il a reçu, dans le cadre du divorce, une partie de l'avoir LPP de son conjoint et lorsque ce dernier remplit les conditions de cotisation d'une durée d'au minimum six mois<fnref n="471" />.

Qu'en est-il de la rente d'invalidité ? Le conjoint au foyer, marié ou divorcé, n'est pas assuré auprès de la LPP et n'a donc pas droit à une rente d'invalidité de cette assurance. Le conjoint divorcé qui s'occupe d'enfants en bas âge à plein temps est particulièrement visé par cette situation, s'il n'exerce pas d'activité lucrative. Par contre, dès qu'il exerce une activité lucrative assurable ou se trouve au chômage, il peut prétendre recevoir une rente s'il était assuré au moment de la survenance de l'incapacité de travail ayant causé l'invalidité<fnref n="472" />. Comme pour la rente de vieillesse simple, la rente d'invalidité dépend du montant des cotisations accumulées. Les années d'interruption de l'activité lucrative en réduiront donc le montant.

Seul le conjoint au foyer qui divorce, mais non le conjoint marié, pourra bénéficier d'un éventuel partage de l'avoir LPP. Cela signifie que le conjoint marié, qui était conjoint au foyer pendant quelques années et qui a repris une activité lucrative par la suite, aura une rente invalidité d'un montant en règle générale inférieure à celui auquel il aurait pu prétendre s'il avait divorcé.

Les rentes de survivant sont influencées par le divorce. En effet, le conjoint divorcé - uniquement la femme - bénéficie d'une rente de survivant à la condition que le mariage ait duré 10 ans et qu'il ait reçu une rente ou une indemnité en capital dans le cadre du divorce<fnref n="473" />. La rente de veuve ne

<footnote n="471">471 GEISER, Versorgungsausgleich, 416.</footnote>

<footnote n="472">472 AESCHBACHER ET AL., 220 n. 333.13. Ce principe est également valable lorsque le degré d'invalidité s'accroît par la suite (LOCHER, Grundriss, 258 n. 5).</footnote>

<footnote n="473">473 Art. 20 OPP2. L'Ordonnance parle clairement d'une rente. Si la rente après divorce est assurée sous la forme d'un versement en capital, il faut que ce versement soit la compensation d'une rente viagère au conjoint (LOCHER, Grundriss, 252 n. 10).</footnote>

<footnote>Par ailleurs, jusqu'au moment du versement de la rente de vieillesse de l'AVS, la rente de survivant du 2e pilier peut être réduite de tout montant qui, cumulé avec les prestations de l'assurance AVS/AI, dépasse le montant de l'indemnité</footnote>
pourra pas être plus élevée ou être octroyée pour une plus longue durée
que la rente après divorce.

Si le conjoint divorcé remplit les conditions susmentionnées, il a le droit
de recevoir une rente de survivant calculée selon les mêmes principes que
la rente de survivant du conjoint encore marié au moment du décès. La
rente de veuve se monte à 60 % de la rente invalidité ou rente de
vieillesse simple entière de l'assuré décédé. Si l'assuré s'était consacré au
foyer pendant quelques années et avait ainsi interrompu son activité
lucrative, le montant de la rente de veuve reflétera nécessairement cette
circonstance.

Il est à noter qu'à la différence de la nouvelle LAVS, la LPP ne prévoit
aucune rente de veuf pour le mari, qu'il soit marié ou divorcé<sup>474</sup>. Depuis la
dernière révision de la LPP, le droit à une rente de veuve existe même si
le conjoint était au chômage au moment du décès<sup>475</sup>.

3. CONCLUSIONS INTERMEDIAIRES

1. Tout le système de la LPP repose sur l'idée d'une prévoyance dont l'étendue varie en fonction des revenus de l'assuré. Ce système est bien entendu peu favorable à celui qui interrompt ou réduit son activité lucra-

octroyée dans le cadre de la procédure du divorce (LOCHER, Grundriss, 252-253 n. 12).

474

Les caisses de pension ont cependant la possibilité d'en prévoir une dans leurs statuts. Les caisses de droit public qui introduisent une rente de veuf doivent par ailleurs respecter le principe de l'égalité de traitement entre homme et femme et l'accorder aux mêmes conditions que la rente de veuve (116 V 198 ss [209]). Les caisses de droit privé doivent aussi respecter l'égalité de traitement dans le domaine de la prévoyance professionnelle obligatoire (120 V 312 ss [315-317]).

475

L'article 2 al. 1 bis LPP a corrigé une injustice qui existait pour les chômeurs. Ceux-ci n'étaient assurés obligatoirement auprès de leur ancienne caisse que pendant encore 30 jours après la fin des rapports de travail. Ensuite, ils pouvaient s'assurer facultativement, en prenant l'entier des cotisations à leur charge. A défaut, ils n'étaient plus assurés et n'avaient plus droit à une rente invalidité ou décès et subissaient tous les désavantages liés au fait d'avoir interrompu l'activité lucrative pendant un certain temps (AESCHBACHER ET AL., 234 et GERHARDS, sécurité sociale, 12 et 14).
tive. Il reflète également les possibilités de promotion plus réduites de celui-ci. En tant qu'assurance sociale destinée à assurer le maintien du niveau de vie antérieur de l'assuré dans une mesure appropriée, en cas de décès, d'invalidité ou de vieillesse, elle défavorise une catégorie de la population : ceux qui assument un rôle traditionnel dans le mariage et/ou se consacrent à l'éducation des enfants ou à des tâches de soins aux parents, rôles pourtant utiles à la société.

2. La LPP n'a pas encore réservé au conjoint au foyer un statut comparable en tous points à celui du conjoint exerçant une activité lucrative. En effet, dans l'hypothèse d'un divorce, le conjoint au foyer continue d'être désavantagé quant aux possibilités qu'il a d'accroître son avoir LPP après le divorce. En outre, s'il n'exerce pas d'activité lucrative, il ne peut pas s'assurer facultativement à la LPP<sup>476</sup>. S'il est au chômage, son statut de chômeur ne lui permet pas de s'assurer contre le risque vieillesse. Par ailleurs, comme déjà indiqué, ses cotisations refléteront les désavantages professionnels qu'il a subis pendant l'interruption de l'activité lucrative.

En matière de rente de survivant, les statuts de l'homme et de la femme sont encore formellement inégaux. Il n'y a pas de rente de veuf pour le mari dont l'épouse exercerait une activité lucrative, alors que l'hypothèse inverse donne droit à la rente de veuve. En outre, le conjoint au foyer ne pouvant pas s'assurer, même facultativement, à la LPP, il n'y a pas de rente de survivant en cas de décès d'un conjoint au foyer.

# F. Le 3e pilier lié et non lié

## 1. DEVELOPPEMENT

Le troisième pilier est constitué de l'épargne libre (3e pilier b) et de l'épargne dite liée (3e pilier a). Le 3e pilier a, fiscalement privilégié, en-globe les conventions de prévoyance conclues auprès de fondations ban-caires ainsi que les contrats d'assurance conclus auprès d'institutions d-as-

476

A noter toutefois qu'au moment où il a cessé d'être assujetti à l'assurance obligatoire, après l'avoir été pendant au moins 6 mois, il a pu maintenir son assurance dans la même mesure que précédemment (art. 47 LPP).
surance<fnref n="477" />. Lorsqu'il a la forme d'un contrat d'assurance, le conjoint survivant est désigné comme bénéficiaire irrévocable par l'Ordonnance fédérale OPP3⁴⁷⁸. Le conjoint divorcé n'est par contre pas bénéficiaire.

Le 3e pilier b entre entièrement dans la liquidation du régime matrimonial en cas de divorce, selon les règles ordinaires de subrogation patrimoniale. Le 3e pilier a, par contre, donne lieu à un conflit de doctrine, non encore tranché par le Tribunal fédéral, sur la question de la manière dont ces valeurs doivent être prises en considération au moment du divorce. Les commentateurs bernois<fnref n="479" /> distinguent le sort juridique du 3e pilier a selon qu'il a été conclu sous la forme d'une convention de prévoyance auprès d'une fondation bancaire ou d'un contrat d'assurance auprès d'un institut d'assurance. Dans le premier cas, c'est-à-dire pour les conventions de prévoyance, le 3e pilier lié est intégré à la liquidation du régime matrimonial, selon le principe de la subrogation patrimoniale : les prestations de prévoyance suivent le sort de la masse matrimoniale qui a principalement contribué à la formation du capital. Ils ne sont pas automatiquement des acquêts et ne tombent donc pas sous le coup de l'article 197 alinéa 2 ch. 2 CCS. Selon HAUSHEER/REUSSER/GEISER, les droits du titulaire d'une convention de prévoyance doivent être intégrés à la liquidation du régime matrimonial pour deux raisons : le droit de l'assuré à l'égard de la fondation bancaire n'est pas soustrait à une éventuelle procédure d'exécution forcée et la loi n'exclut pas la cessibilité du droit de l'assuré<fnref n="480" />. Au moment du divorce, lorsque l'événement assuré n'est pas encore survenu,

<footnote n="477">⁴⁷⁷ Art. 1 OPP3.</footnote>

<footnote n="478">⁴⁷⁸ Voir le contenu de l'article 2 OPP3, plus particulièrement l'alinéa 3 qui permet au preneur de prévoyance de modifier l'ordre des bénéficiaires établis dans l'Ordonnance à l'exception du premier bénéficiaire sur la liste (le conjoint survivant) et des seconds (les descendants directs ainsi que d'autres personnes à l'entretien desquelles le défunt subvenait de façon substantielle).</footnote>

<footnote n="479">⁴⁷⁹ HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Güterrecht, ad art. 197, n. 65; GEISER, Güterrechtliche Behandlung, 1394 ss; REUSSER, Vorsorge, 1512-1513.</footnote>

<footnote n="480">⁴⁸⁰ HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Güterrecht, ad art. 197, n. 66. Le fait que contractuellement la cessibilité est nécessairement exclue (condition pour pouvoir bénéficier du traitement fiscal préférentiel) n'est pas un élément suffisant pour admettre que le droit est soustrait à la liquidation du régime matrimonial.</footnote>
l'assuré a un droit inconditionnel à l'égard de la fondation bancaire<sup>481</sup>, contrairement aux droits que l'assuré détient en vertu du 2e pilier et d'un 3e pilier conclu sous la forme d'un contrat d'assurance, qui sont toujours soumis à la réalisation de l'événement assuré. Le titulaire d'un 3e pilier conclu sous forme d'épargne liée a la certitude que le montant sera versé, à lui ou à ses bénéficiaires, au moment de la réalisation de l'événement assuré. Le droit est donc certain, seul le moment de son exigibilité est incertain. La valeur de ce droit doit par conséquent être intégrée dans la liquidation du régime matrimonial.

Par contre, selon les commentateurs bernois, le 3e pilier a conclu sous la forme de contrat d'assurance ne fait pas partie de la liquidation du régime matrimonial<sup>482</sup>. En effet, il n'a pas de valeur de rachat<sup>483</sup>. Il s'agit d'une prétention qui ne peut être ni cédée<sup>484</sup>, ni soumise à une procédure d'exécution forcée<sup>485</sup>. Le titulaire ne peut pas en disposer avant la réalisation de l'événement assuré. En cas de divorce, seul l'article 151 alinéa 1 CCS permet de dédommager le conjoint non titulaire du contrat de la perte d'expectative subie, avec toutes les limites liées à l'application de cette disposition<sup>486</sup>.

<footnote n="481">481 L'obligation de fournir la prestation n'est pas soumise à condition. Seul le moment de l'exigibilité est incertain. Il ne s'agit donc pas d'une expectative (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Güterrecht, ad art. 197, n. 66; GEISER, Güterrechtliche Behandlung, 1399).</footnote>

<footnote n="482">482 HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Güterrecht, ad art. 197, n. 66; GEISER, Güterrechtliche Behandlung, 1394 ss.</footnote>

<footnote n="483">483 GEISER, Güterrechtliche Behandlung, 1399.</footnote>

<footnote n="484">484 HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Güterrecht, ad art. 197, n. 66. A noter qu'à partir du 1er janvier 1997, le 3e pilier a pourra être cédé au conjoint au moment du divorce (voir ci-dessous page 167). Selon GEISER, cette modification permettra désormais d'intégrer l'ensemble de l'épargne liée dans la liquidation du régime matrimonial (GEISER, Säule 3 a, 144)</footnote>

<footnote n="485">485 Art. 80 LCA.</footnote>

<footnote n="486">486 Les conditions de faute du débirentier et d'innocence du crédirentier ainsi que les moyens financiers suffisants à disposition du débirentier.</footnote>
D'autres auteurs soumettent le 3e pilier a au même statut que le 2e pilier<sup>487</sup>, c'est-à-dire qu'il s'agirait d'une expectative dont on ne tiendrait pas compte dans la liquidation du régime matrimonial tant que l'événement assuré ne s'est pas réalisé. Après le versement du capital, le 3e pilier a serait soumis au principe de la subrogation patrimoniale pour la valeur accumulée pendant la durée du régime matrimonial<sup>488</sup>. D'autres auteurs encore appliquent à tout le 3e pilier le principe de la subrogation patrimoniale<sup>489</sup>.

A notre avis, dans la qualification matrimoniale du 3e pilier a, il faut tenir compte du fait que le 3e pilier a été envisagé comme une forme d'épargne et que cette épargne, si elle est évaluable par un actuaire, doit être considérée comme un bien qui entre dans la liquidation du régime matrimonial, dans la masse des acquêts ou des biens propres en application du principe de la subrogation patrimoniale. Seule une impossibilité technique d'évaluer la valeur d'un contrat d'assurance, à l'exclusion de toute qualification juridique de la nature du 3e pilier a, pourrait empêcher l'intégration de cette valeur dans le régime matrimonial.

Le conjoint qui n'exerce pas d'activité lucrative ne peut pas bénéficier du traitement fiscal privilégié réservé au 3e pilier a<sup>490</sup>. Il ne lui est donc pas possible de se constituer un 3e pilier fiscalement avantageé<sup>491</sup>. Cette interdiction prend toute son importance lorsqu'au moment du divorce, le partage du 3e pilier a constitué par le conjoint exerçant une activité lucrative

<footnote n="487">487 Cette opinion a été exprimée avant l'adoption de la LFLP. Depuis qu'il existe un libre passage de l'avoir LPP et que le divorce constitue un cas de libre passage de l'avoir accumulé pendant le mariage, l'assimilation du 3e pilier au 2e pilier ne peut plus être effectuée de la même manière.</footnote>

<footnote n="488">488 DESCHENAUX/STEINAUER, 278 ss.</footnote>

<footnote n="489">489 STETTLER, Sécurité sociale, 310.</footnote>

<footnote n="490">490 Art. 82 LPP et 7 OPP3.</footnote>

<footnote n="491">491 119 Ia 241 (248-250).</footnote>

<footnote>A noter toutefois qu'il existe la possibilité d'acquérir des prestations de prévoyance par le versement d'une prime unique et que dans un tel cas ces prestations peuvent jouir de certains avantages fiscaux (voir art. 20 al. Ia LIFD).</footnote>
ne peut pas être effectué dans le cadre de la liquidation du régime matrimonial, que cette impossibilité résulte du type de prévoyance liée adoptée (comme les contrats de prévoyance liée conclus sous forme d'assurance) ou du régime matrimonial des parties qui exclut le partage des biens des conjoints (séparation de biens). En effet, comme examiné ci-dessous<sup>492</sup>, l'article 151 alinéa 1 CCS ne peut pas être considéré comme assurant une compensation adéquate de la perte subie.

Le Tribunal fédéral a estimé que cette situation n'était pas contraire à l'article 4 alinéa 2 Cst.<sup>493</sup>. Le fait que ce soit plus fréquemment les femmes que les hommes qui se trouvent dans cette situation ne constitue pas pour le Tribunal fédéral une inégalité juridique que le juge peut corriger. Il s'agit bien plutôt d'une inégalité de fait que le législateur devrait éliminer en tenant compte de la valeur économique que représente le travail domestique et en libéralisant l'accès au 3e pilier a.

Pourtant, le fait que le conjoint au foyer - le plus souvent la femme - ne puisse pas se constituer un 3e pilier a devrait être considéré comme une discrimination indirecte<sup>494</sup>, tombant sous le coup de la phrase 1 de l'article 4 alinéa 2 Cst.<sup>495</sup>

<footnote n="492">492 Voir ci-dessous titre VI. B. 9., page 294.</footnote>

<footnote n="493">493 119 Ia 241 ss (249).</footnote>

<footnote n="494">494 Pour une définition de la notion de discrimination indirecte, voir ci-dessous page 294.</footnote>

<footnote>En l'espèce, le fait qu'une ménagère n'a pas la possibilité de se constituer une prévoyance individuelle fiscalement favorisée est un désavantage, formulé de manière neutre dans la loi - touche tous les non-salariés hommes et femmes -, qui touche dans une plus grande mesure les femmes puisque ce sont elles qui assument le plus souvent ce rôle traditionnel.</footnote>

<footnote n="495">495 Voir ci-dessous titre VII. B. page 338.</footnote>
Lors d'un divorce, le conjoint non titulaire du 3e pilier a, en particulier le conjoint au foyer, perd l'expectative de pouvoir bénéficier des prestations en cas de décès du preneur d'assurance, dans deux hypothèses<fnref n="496" /> :

- lorsque le preneur d'assurance avait constitué son 3e pilier a au moyen de biens propres;

- lorsque le 3e pilier a est constitué sous la forme d'un contrat d'assurance.

Le dommage subi est alors comparable à une atteinte aux expectatives successorales. On peut donc en tenir compte dans le cadre de l'indemnité après divorce de l'article 151 alinéa 1 CCS.

Il faut ici relever que, dès le 1er janvier 1997, le titulaire du 3e pilier a ou le juge pourra, au moment du divorce, transférer l'épargne liée constituée à des fins de prévoyance vieillesse sur le compte du conjoint qui n'en n'est pas titulaire. Par contre, l'épargne liée constituée pour les risques d'invalidité ou de décès ne pourra toujours pas faire l'objet d'une cession au moment du divorce<fnref n="497" />. Une modification de l'OPP3, intervenue le 9 décembre 1996, permet donc d'utiliser l'épargne liée comme moyen d'indemnisation d'un éventuel dommage subi par le conjoint non titulaire du 3e pilier a<fnref n="498" />. L'utilisation de l'épargne liée pourra permettre de compenser tous les types de dommage issus du divorce, y compris ceux qui n'ont pas la nature de dommage de prévoyance<fnref n="499" />. L'épargne doit en principe conserver sa nature d'épargne liée, de sorte que le montant devra faire l'objet d'un transfert sur un compte de prévoyance dont le bénéficiaire est titulaire ou qu'il ouvrira à ce moment-là. Il sera possible de transférer non pas une partie seulement de l'épargne liée consacrée à la prévoyance vieillesse, mais l'entier du montant. Si le cédant remplit les conditions posées par la loi fédérale sur le libre passage pour obtenir un

<footnote n="496">496 Art. 2 al. 1 lit. b chiffre 1 OPP3.</footnote>

<footnote n="497">497 GEISER, Säule 3 a, 144-145</footnote>

<footnote n="498">498 Art. 4 al. 3 OPP3</footnote>

<footnote n="499">499 GEISER, Säule 3 a, 145</footnote>
versement en espèces<fnref n="500" />, le bénéficiaire pourra également recevoir l'épargne sous cette forme<fnref n="501" />.

## 2. CONCLUSIONS INTERMEDIAIRES

En matière de 3e pilier a, le conjoint au foyer est désavantagé de deux manières. Tout d'abord, il n'a pas la possibilité de s'en constituer un lui-même. Ensuite, le 3e pilier conclu par son conjoint sous la forme d'une assurance liée sans valeur de rachat est particulièrement désavantageux car il n'est, pour l'instant, pas intégré à la liquidation du régime matrimonial<fnref n="502" />. C'est donc sur la base des dispositions de l'article 151 aliéna 1 CCS et de l'article 22 LFLP<fnref n="503" /> qu'une compensation peut intervenir, avec toutefois les obstacles inhérents à ces dispositions (conditions de faute du débirentier et d'innocence du crédirentier, moyens financiers à disposition du débirentier et limite maximale du montant pouvant être octroyé mensuellement)<fnref n="504" />.

L'entrée en vigueur d'une modification de l'OPP3, le 1er janvier 1997, supprimera une partie des désavantages susmentionnés. En effet désormais, l'épargne liée, constituée à des fins de prévoyance uniquement, pourra faire l'objet d'un partage au moment du divorce.

<footnote n="500">500 Art. 5 LFLP par renvoi de l'art. 3 al. 2 lit. d OPP3</footnote>

<footnote n="501">501 GEISER, Säule 3 a, 145</footnote>

<footnote n="502">502 Avec la modification de l'OPP3, l'épargne liée pourra être intégrée dans la liquidation du régime matrimonial (voir ci-dessus note 484).</footnote>

<footnote n="503">503 Voir pages 152 ss.</footnote>

<footnote n="504">504 Voir ci-dessous titre VI. B. 3., pages 214 ss.</footnote>
# G. La loi sur l'assurance-chômage (LACI)

## 1. DEVELOPPEMENT

La loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité date du 25 juin 1982<sup>505</sup>. Elle organise une assurance qui apporte, par l'allocation d'indemnités journalières, une compensation convenable au manque à gagner causé par le chômage, la réduction de l'horaire de travail, l'insolvabilité de l'employeur et les intempéries<sup>506</sup>. Les prestations sont octroyées à l'assuré qui remplit, entre autres, les conditions relatives à la période de cotisation, c'est-à-dire qui a payé des cotisations pendant six mois, ou qui en a été libéré<sup>507</sup>. Une révision de la loi sur l'assurance-chômage est intervenue le 23 juin 1995. La majeure partie de la nouvelle loi est entrée en vigueur le 1er janvier 1996, les dispositions restantes ayant pris effet au 1er janvier 1997. Cette nouvelle loi a délibérément voulu favoriser les mesures de réinsertion du chômeur par rapport aux indemnités de compensation du revenu disparu<sup>508</sup>. Jusqu'à la révision de 1995 de la LACI<sup>509</sup>, les femmes qui n'avaient plus exercé d'activité lucrative pendant une durée de plus de six mois, par exemple en raison d'une activité éducative, devaient d'abord trouver un travail rémunéré et verser des cotisations pendant au minimum six mois pour pouvoir ultérieurement bénéficier de l'assurance-chômage.

Cette situation, qui ne facilitait pas la réintégration économique du conjoint au foyer, a été modifiée lors de la révision de 1995 de la LACI.

<footnote n="505">505 RS 837.0.</footnote>

<footnote n="506">506 Art. 1 LACI.</footnote>

<footnote n="507">507 Art. 8 alinéa 1 lit. e LACI.</footnote>

<footnote n="508">508 GERHARDS, Grundriss, 35.</footnote>

<footnote n="509">509 Voir les modifications de la LF sur l'assurance-chômage du 23 juin 1995, entrées en vigueur le 1er janvier 1996 (RO 1996 273 ss) et les modifications de l'Ordonnance sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (OACI) du 11 décembre 1995, entrées en vigueur le 1er janvier 1996 également (RO 1996 295 ss).</footnote>
Actuellement, "les périodes durant lesquelles l'assuré s'est consacré à l'éducation d'enfants de moins de 16 ans, et n'a, de ce fait, pas exercé d'activité soumise à cotisation, comptent comme période de cotisation, lorsque l'assuré est contraint par nécessité économique de reprendre une activité salariée à l'issue d'une période éducative."<sup>510</sup> Le droit aux prestations est donc ouvert à la personne qui n'a pas cotisé dans les six derniers mois, pour autant que l'absence d'activité soumise à cotisation résulte de l'activité éducative qu'elle a exercée<sup>511</sup>. Elle ne peut prétendre à cet avantage qu'une seule fois et peut le requérir tant que ses enfants ont moins de 16 ans. Lorsque le cadet des enfants a plus de 16 ans, renaît l'obligation d'une période de cotisation d'au minimum 6 mois.

Le bénéfice de l'article 13 alinéa 2 bis n'est octroyé qu'à l'assuré qui se trouve dans une situation de nécessité économique qui le contraint à reprendre une activité lucrative. Peu importe que l'activité éducative ait été effectuée auprès des propres enfants de l'assuré, d'enfants dont il avait le soin, des enfants de son conjoint ou d'enfants adoptifs ; c'est l'exercice d'une telle activité qui est déterminant<sup>512</sup>.

Par "nécessité économique"<sup>513</sup>, on entend une situation économique dans laquelle le revenu total brut annuel de l'intéressé, additionné au revenu brut de son conjoint, ainsi que les 10 % de sa fortune et de la fortune de son conjoint représentent moins de 35 % du gain maximum assuré (Fr. 97'200<sup>514</sup>) majoré de 10 % lorsque l'assuré est marié (Fr. 106'920),

<footnote n="510">510 Art. 13 alinéa 2bis LACI.</footnote>

<footnote n="511">511 A noter que dans certains cantons, les caisses exigent la preuve que la garde des enfants est organisée, pour l'octroi des indemnités de chômage (AESCHBACHER ET AL., 368-369).</footnote>

<footnote n="512">512 Une même idée sous-tend l'institution du bonus éducatif dans l'AVS qui est attribué indépendamment de la question de savoir si l'activité éducative portait sur les propres enfants de l'assuré ou sur ceux du conjoint.</footnote>

<footnote n="513">513 Définie à l'article 11b de l'OACI.</footnote>

<footnote n="514">514 Le gain maximum assuré résulte de l'application conjointe des articles 23 al. 1 LACI, 15 al. 3 LAA et 22 al. 1 OLAA.</footnote>
c'est-à-dire totalisent moins de Fr. 43'740, soit moins de Fr. 3'364.60 par mois.<fnref n="515" />

Lorsque l'assuré a des enfants, ce montant maximum est majoré de Fr. 9'720 pour le premier enfant, puis Fr. 4'860 par enfant pour les 2e et 3e enfants, la majoration totale pour les enfants ne pouvant dépasser 30 % au total. Dans une famille avec deux enfants, le conjoint qui a assumé l'éducation des enfants peut donc prétendre à une indemnité chômage, même sans avoir cotisé pendant au moins six mois durant le délai-cadre, lorsque les ressources annuelles de la famille sont inférieures à Fr. 58'320.

Cette disposition de la LACI établit la situation du conjoint au foyer sur la base de données relatives à la situation de l'autre conjoint. En tenant compte du fait que, dans une très grande majorité des cas, ce sont les femmes qui assument l'éducation au foyer des enfants, cela signifie que pour la femme mariée une prise en considération de l'activité éducative comme période de cotisation dépend des ressources financières de son mari ! A notre avis, non seulement le principe de l'égalité entre homme et femme, mais aussi l'idée de *splitting* des intérêts des conjoints dans les assurances sociales, exigent que l'on ne se réfère plus aux revenus du conjoint pour définir la situation économique d'un assuré. En outre, la condition des ressources de l'assuré est prévue dans la LACI dans un autre cas également, en matière d'exemption du délai d'attente général. Or, dans cette hypothèse, les ressources prises en considération sont uniquement celles de l'assuré et non celles de son conjoint. On voit donc mal pourquoi l'article 13 alinéa 2 bis LACI a étendu ce critères aux ressources du conjoint également.

Comme cela a été remarqué lors des délibérations du Conseil national, cet aspect de la loi s'écarte du domaine de l'assurance pour adopter un modèle propre à l'assistance<fnref n="516" />. Il est dommage que les Chambres fédérales n'aient pas jugé bon d'appliquer le principe de l'équivalence du travail éducatif et du travail rémunéré, tel qu'il ressort du nouveau droit matrimonial. Il aurait été souhaitable de libérer les femmes ayant effectué une activité

<footnote n="515">515 Le calcul du revenu mensuel a été effectué sur 13 salaires par année.</footnote>

<footnote n="516">516 Intervention GONSETH, Bulletin officiel de l'Assemblée fédérale, Conseil national 1994, 1565.</footnote>
éducative de l'exigence de cotiser pendant au moins 6 mois dans le délai-
cadre, indépendamment de la situation économique de l'intéressé. Au
Conseil national, deux propositions, l'une de Mme Ursula HAFNER, l'autre
de Mme Ruth GONSETH allaient dans ce sens<fnref n="517" />. De cette manière, l'acti-
vité éducative aurait bénéficié d'une reconnaissance équivalente au ser-
vice militaire ou au service de protection civile, ce qui semble tout à fait
légitime au regard de l'utilité sociale des enfants ! Ce sont des considéra-
tions d'ordre financier qui ont fait pencher la balance en faveur d'une dis-
position qui avantage uniquement les assurés ayant de faibles ressources.

Par ailleurs, l'article 14 alinéa 2 LACI améliore la protection déjà offerte par l'article 13 alinéa 2bis LACI. En effet, il permet à l'assuré qui, ensuite de divorce ou de séparation de corps, d'invalidité ou de mort du conjoint ou pour des raisons semblables<fnref n="518" />, est contraint d'exercer une activité lucrative salariée ou de l'étendre, d'être libéré des conditions relatives à la période de cotisation.

L'expression "est contraint d'exercer une activité salariée" doit être diffé-
renciée de l'expression de "nécessité économique" utilisée à l'arti-
cle 13 alinéa 2bis<fnref n="519" />. Selon le Message du Conseil fédéral, une personne
est contrainte d'exercer une activité salariée seulement lorsqu'elle se
trouve en situation de besoin parce que le soutien financier qu'elle avait
jusqu'alors a disparu<fnref n="520" />. L'idée du législateur est ici de libérer des condi-
tions relatives à la période de gain les personnes qui ont perdu un soutien
financier, notamment celui du conjoint.

<footnote n="517">517 Bulletin officiel de l'Assemblée fédérale, Conseil national 1994, 1564.</footnote>

<footnote n="518">518 A noter que la dissolution d'un concubinage qui contraint un des concubins à reprendre une activité lucrative n'est pas considérée comme une raison semblable (DTA 1980, n. 21, cité par AESCHBACHER ET AL.).</footnote>

<footnote n="519">519 La seconde est une notion plus étroite car elle limite l'état de nécessité économique à un montant maximum de ressources, tandis que la première est, dans la LACI, indépendante d'une limite de ressources.</footnote>

<footnote n="520">520 Message du Conseil fédéral concernant une nouvelle loi fédérale sur l'assurance-
chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, FF 1980 III 485 ss
(542-543 et 566).</footnote>
Cette notion de "contraint d'exercer une activité salariée" doit être mise en
parallèle avec la notion d'activité lucrative que l'on peut raisonnablement
attendre d'un conjoint après le divorce, telle qu'elle est appréciée par le
juge civil. En effet, dans le cadre de la procédure de divorce ou de sépa-
ration de corps, le juge civil doit apprécier la nécessité d'exercer une acti-
vité salariée en fonction des ressources des parties au moment du divorce
et du niveau de vie des époux pendant le mariage. Quand il estime qu'un
des conjoints doit reprendre une activité lucrative après le divorce et qu'il
lui impute par anticipation le montant que ce dernier devrait raisonnable-
ment être apte à réaliser, l'assurance-chômage devrait couvrir le manque à
gagner subi par le conjoint qui ne trouve pas d'emploi.

La libération des conditions relatives à la période de cotisation n'existe
cependant que lorsque l'événement (divorce, etc.) est survenu moins d'une
année avant la prétention aux prestations. Concrètement, cela signifie que
tous les conjoints divorcés qui bénéficient, pendant au moins une année,
d'une indemnité couvrant leur entretien et qui ne reprennent pas une activ-
vité lucrative dans ce délai ne bénéficient plus de la libération des condi-
tions relatives à la période de cotisation, sauf dans l'hypothèse de l'arti-
cle 13 alinéa 2bis LACI.

Cette situation est une aberration. En effet, dans le cadre du règlement des
effets patrimoniaux du divorce, le juge aura, dans certains cas, considéré
que l'intéressé peut reprendre une activité salariée après l'écoulement d'un
laps de temps qui souvent s'étend au-delà d'un an après le divorce et qui
tient compte notamment de l'activité éducative que l'intéressé doit fournir.
Lorsque celui-ci ne peut trouver l'emploi en question, il est nécessaire que
l'assurance-chômage apporte une compensation à ce manque à gagner.³²¹
A défaut, la convention sur les effets accessoires du divorce devrait pré-
voir un maintien de l'indemnité versée par l'ex-conjoint jusqu'à ce que le
crédirentier retrouve une activité lucrative.

521

Il est étonnant de constater que la femme mariée ou divorcée qui n'exerce pas
d'activité lucrative ne peut pas être assurée auprès de la LACI alors que le
concubin a l'obligation de cotiser et est assuré ! Comme le font remarquer
AESCHBACHER ET AL., la situation de ce dernier ne s'en trouve que peu améliorée
car le gain assuré sur lequel l'indemnité-chômage est calculée est maigre
(AESCHBACHER ET AL., 366-367 et les références citées).
Le taux d'indemnisation de l'assurance-chômage est de 80 % du gain assuré lorsque l'ayant droit a un ou plusieurs enfants pour lesquels il a droit aux allocations familiales en vertu du droit cantonal ou de la loi fédérale sur les allocations familiales dans l'agriculture, ou encore lorsque l'autre parent touche de telles indemnités<fnref n="522" />. Il est par contre de 70 % lorsque les parents ne reçoivent pas de telles indemnités.

Le gain assuré est un montant forfaitaire pour les personnes libérées de l'obligation de cotisation<fnref n="523" />. Il se monte à Fr. 153 par jour pour les personnes qui ont suivi une formation complète au sein d'une haute école, d'une école technique supérieure (ETS), d'une école normale, d'une école supérieure de cadres pour l'économie et l'administration (ESCA) ou qui disposent d'une formation équivalente. Cela représente un montant mensuel de Fr. 3'060 (calculé sur 28 jours, c'est-à-dire 20 jours ouvrables). Lorsque l'assuré a des enfants et qu'il aurait droit à des allocations familiales s'il exerçait une activité lucrative et que le canton ne verse pas les allocations familiales aux chômeurs, la caisse de chômage verse en plus de l'indemnité journalière une quote-part journalière des allocations familiales auxquelles il aurait droit<fnref n="524" />.

Pour les personnes qui ont terminé leur apprentissage ou qui ont acquis une formation équivalente dans une école professionnelle ou un établis-

<footnote n="522">522 Art. 22 alinéa 1 et alinéa 2 lit. a *a contrario* LACI; art. 33 alinéa 1 OACI.</footnote>

<footnote n="523">523 Art. 41 OACI. L'ordonnance prévoit que l'on applique également ce montant forfaitaire pour les personnes dont l'activité éducative compte comme activité soumise à cotisation. Pourtant la loi n'a rien prévu à ce sujet. Le législateur n'a pas délégué au Conseil fédéral le pouvoir de réglementer la question. On peut donc se demander si un assuré remplissant les conditions de l'article 13 al. 2bis pourrait réclamer une indemnité plus importante que l'indemnité forfaitaire, argumentant que la méthode de fixation de l'indemnité prévue dans l'ordonnance n'a pas de base légale. On peut imaginer que cela serait soutenable dans l'hypothèse où l'assuré réalisait, avant la période éducative, des gains lui permettant d'obtenir une indemnité supérieure aux montants forfaitaires prévus.</footnote>

<footnote n="524">524 Art. 22 alinéa 1 LACI; GERHARDS, Grundriss, 117 n. 105. Cette situation devrait être corrigée par la nouvelle loi fédérale sur les allocations familiales, actuellement encore en projet, qui unifie les conditions auxquelles les allocations familiales sont versées et prévoit un droit aux allocations également lorsque le parent est au chômage. Pour plus de détails, voir ci-dessous titre K, pages 186 ss.</footnote>