# L'entreprise et la reddition de compte en matière sociale et environnementale

Marion Bary

► To cite this version:

Marion Bary (Dir.). L'entreprise et la reddition de compte en matière sociale et environnementale : Regards croisés droits français, de l'Union européenne et brésilien. IODE (UMR CNRS 6262), 2023, Amplitude du droit, Marion Del Sol, 978-2-9581843-2-2. halshs-04028196

HAL Id: halshs-04028196

https://shs.hal.science/halshs-04028196

Submitted on 14 Mar 2023

HAL is a multi-disciplinary open access
archive for the deposit and dissemination of sci-
entific research documents, whether they are pub-
lished or not. The documents may come from
teaching and research institutions in France or
abroad, or from public or private research centers.

L'archive ouverte pluridisciplinaire HAL, est
destinée au dépôt et à la diffusion de documents
scientifiques de niveau recherche, publiés ou non,
émanant des établissements d'enseignement et de
recherche français ou étrangers, des laboratoires
publics ou privés.

<figure><img src="image_1.png" /></figure>

Distributed under a Creative Commons Attribution 4.0 International License
L'ENTREPRISE ET LA
REDDITION DE COMPTE
EN MATIÈRE SOCIALE ET
ENVIRONNEMENTALE

Regards croisés droits français,
de l'Union européenne et brésilien

sous la direction de
Marion BARY

AMPLITUDE
DU DROIT

COLLECTION
D'OUVRAGES
NUMÉRIQUES
IODE
<figure><img src="image_2.png" /></figure>
L'ENTREPRISE ET LA REDDITION DE
COMPTE EN MATIÈRE SOCIALE ET
ENVIRONNEMENTALE

Regards croisés droits français,
de l'Union européenne et brésilien
Initiée par Marion Del Sol et l'Institut de l'Ouest : Droit et Europe (IODE), la collection d'ouvrages juridiques en libre accès « Amplitude du droit » a été créée dans une volonté de valoriser la recherche en droit et de faire circuler les savoirs. Les ouvrages de la collection peuvent être consultés en ligne et téléchargés sur le site de l'IODE à l'adresse suivante :
https://iode.univ-rennes.fr/collection-en-ligne-amplitude-du-droit

Philippe BATIFOULIER et Marion DEL SOL (dir.)

Plus d'assurance santé pour moins de protection ? Le patient face au marché, 2022, 333 p.

Marion BARY (dir.)

L'entreprise et la reddition de compte en matière sociale et environnementale.

Regards croisés droits français, de l'Union européenne et brésilien, 2023, 233 p.
# L'ENTREPRISE ET LA REDDITION DE COMPTE EN MATIÈRE SOCIALE ET ENVIRONNEMENTALE

sous la direction de
Marion BARY

Institut de l'Ouest : Droit et Europe

AMPLITUDE
DU DROIT
Remerciements

Nous souhaitons adresser nos plus vifs remerciements à Madame Isabelle Grandrieux qui, par sa relecture attentive des différentes contributions, par la réalisation de la mise en forme de l'ouvrage et par sa grande efficacité, a permis la concrétisation de notre projet collectif.

<figure><img src="image_3.png" /></figure>

© INSTITUT DE L'OUEST : DROIT ET EUROPE (UMR CNRS 6262)

Faculté de droit et de science politique

9, rue Jean Macé - 35042 Rennes

https://iode.univ-rennes.fr/

Secrétariat de rédaction et mise en page : Isabelle Grandrieux

Préparation de copie : Alice Brébion

Création de la maquette intérieure : Aude Bourcier

Création de la couverture : Nicolas Chauveau, agence Entraautre

ISBN : 978-2-9581843-2-2

ISSN : dépôt en cours

Dépôt légal : 1er semestre 2022
L'obligation d'information environnementale

Chapitre 8. L'affichage environnemental en droit brésilien : un statut hybride entre normes obligatoires et engagements volontaires .................................................................................... 173
Felipe Franz WIENKE

Chapitre 9. Les informations environnementales à destination du consommateur.................................................. 185
Marion BARY

PARTIE 4

Synthèse

Postface. Reddition de compte en matière environnementale versus droit public ........................................ 201
Véronique INSERGUET-BRISSET

Conclusion finale.................................................................................................................................................. 223
Marion BARY

Les auteurs.................................................................................................................................................. 227

Table des matières .................................................................................................................................................. 229
# Introduction

Marion BARY

Maître de conférences, Univ Rennes, CNRS, IODE - UMR 6262, France

RSE. Ce sigle est aujourd'hui de plus en plus utilisé, renvoie presque à une évidence et est devenu incontournable. Mais qu'est-ce que la RSE ? La RSE ou responsabilité sociale ou sociétale des entreprises est avant tout une démarche (Quenaudon, 2017, n° 1) consistant pour les entreprises à prendre en compte dans leurs activités les préoccupations sociales, envisagées au sens large en incluant les droits de l'homme, et environnementales. Cette démarche a d'abord été d'ordre éthique. Elle a été adoptée par les entreprises elles-mêmes qui, de leur propre initiative, ont pris des engagements sociaux et environnementaux dans leurs relations avec les parties prenantes (partenaires contractuels, commerciaux, société civile), allant ainsi au-delà de ce qui était exigé par la loi. La responsabilité visée était donc avant tout une responsabilité morale. Cet aspect volontaire de la RSE a progressivement été suivi, en France et dans l'Union européenne, par un aspect contraignant, conduisant au développement de nouveaux dispositifs juridiques destinés à certaines entreprises. En effet, la démarche RSE n'est plus considérée comme exclusivement volontaire et relevant de l'éthique mais apparaît comme pouvant être imposée et appartenant au droit. Ainsi, la responsabilité devient une responsabilité juridique. Pour preuve, la Commission européenne définit, depuis 2011, la RSE comme « la responsabilité des entreprises vis-à-vis des effets qu'elles exercent sur la société » (Commission, 2011). En conséquence, la RSE ne cesse d'évoluer, particulièrement dans son aspect contraignant.

Pourquoi un tel essor de la RSE ? La RSE est d'abord liée au développement durable (Trébulle, 2011, p. 4), dont les objectifs gouvernent les politiques menées aux échelons nationaux et internationaux<fnref n="1" /> et qui se définit comme « le développement permettant la satisfaction des besoins présents, sans compromettre la capacité des générations futures à satisfaire les leurs » (CMED, 1987). Cela implique la prise en considération de l'économie, du social et de l'écologie dans les activités. La RSE est ensuite liée à la « promotion de la transparence » (Quenaudon, 2017, n° 52), qui conduit à rendre compte de ses activités, de ses agissements, de sa situation, et dont le « bras armé » (Malecki, 2013, p. 107) est inévitablement l'information.

La RSE peut ainsi être définie comme une « démarche qui se concrétise par degré et par laquelle les entreprises, d'abord, prennent en compte les effets de leurs activités sur l'environnement social et écologique, puis intègrent ces aspects dans leur stratégie et leur gestion et, enfin, en

<footnote n="1">1. Dix-sept objectifs de développement durable ont été adoptés à l'horizon 2030 (ou Agenda 2030) en 2015 par les 193 États membres de l'ONU. Il s'agit de mettre fin à toutes formes de pauvreté, de combattre les inégalités et de lutter contre le changement climatique. Voir [www.agenda-2030.fr], consulté le 3 janvier 2023.</footnote>
rendent compte aux tiers concernés » (Quenaudon, 2017, n° 1). L'entreprise, acteur privé, acteur économique, devient ainsi un acteur de la protection en matière sociale et environnementale.

La RSE amène l'entreprise à rendre des comptes en matière sociale et environnementale. La première réaction est de constater *a priori* un paradoxe dans les termes. En effet, « rendre des comptes » ou encore la reddition de compte est un vocable relatif au comptable, à la gestion, au financier. Il s'agit d'une « opération consistant de la part d'un mandataire, d'un administrateur du patrimoine d'autrui, d'un comptable, à présenter à l'amiable ou en justice son compte de gestion (sommes dépensées, sommes encaissées, indemnités, etc.) afin que celui-ci soit vérifié, réglé et arrêté » (Cornu, Association Henri Capitant, 2012). Or, la protection des droits sociaux et de l'environnement relève de l'extra-financier. Néanmoins, la prise en compte des impacts sociaux et environnementaux des activités fait aujourd'hui pleinement partie de la gouvernance des entreprises. Il n'est alors pas surprenant que l'entreprise doive rendre des comptes tant sur le plan financier qu'extra-financier. Par conséquent, la RSE se concrétise par une reddition spécifique, qualifiée de « reddition RSE » (Quenaudon, 2017, n° 56) ou de « reddition sociétale » (Desbarats, 2015). En raison de l'aspect contraignant de la RSE, une véritable obligation de rendre des comptes en matière sociale et environnementale est reconnue et est imposée aux entreprises.

Il en est ainsi particulièrement en France. En effet, le droit français a mis en place de nombreux nouveaux outils juridiques pour contraindre les entreprises à rendre des comptes en matière sociale et environnementale. Ce développement est conforté par la nouvelle définition de l'intérêt social adoptée par la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 : l'entreprise « est gérée dans son intérêt social, en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité<fnref n="2" /> », « imposant ainsi une norme de RSE qui modifie l'essence même de l'entreprise traditionnelle. En introduisant des principes de gestion élargis par rapport aux objectifs traditionnels de maximisation des profits et de la valeur actionnariale à court terme, cette norme enjoint les dirigeants à faire évoluer leur stratégie » (Casse, Pueyo, Béguin, 2022, p. 374).

Il est alors paru intéressant d'examiner ces différents outils de reddition de compte. Si la RSE a fait l'objet de plusieurs travaux, par le biais d'articles ou d'ouvrages, l'originalité de la recherche menée a été de les saisir ensemble par le prisme de l'obligation faite aux entreprises de rendre des comptes en matière sociale et environnementale, nommée par certains auteurs « obligation de reddition sociétale » (Desbarats, 2015). Ainsi, « l'obligation de reddition sociétale est devenue, au fil des réformes, un objectif public visant à contraindre les entreprises à mettre en place, dans une démarche stratégique, des outils de mesure de l'impact social et environnemental de leurs activités » (Desbarats, 2015).

L'étude a également pour objet de montrer la spécificité du droit français, droit précurseur en la matière, face au droit de l'Union européenne, au droit brésilien et au droit du Mercosur<fnref n="3" />.

<footnote n="2">2. Article 1833 du Code civil.</footnote>

<footnote n="3">3. Marché commun du Sud.</footnote>
En réalité, le présent ouvrage s'inscrit dans une recherche plus globale sur la RSE. En effet, il est la concrétisation d'un projet de recherche, financé par l'Université de Rennes 1 dans le cadre de l'action incitative « Défis scientifiques émergents 2019 ». Il fait suite au projet PICS JESRAP (Justice environnementale et sociale : rôle des acteurs privés), sélectionné par le CNRS en 2017 et rassemblant, outre l'Université de Rennes 1, les Universités fédérales brésiliennes de Santa Catarina et de Rio Grande. Le projet PICS JESRAP a permis d'étudier le rôle du contrat dans les relations commerciales et les marchés publics (clauses contractuelles, accords transnationaux)<fnref n="4" />. Le projet de recherche, aboutissant au présent ouvrage, a permis de poursuivre la collaboration avec le Brésil et d'analyser d'autres instruments juridiques de la RSE.

La comparaison des droits français, de l'Union européenne, brésilien et du Mercosur s'est avérée nécessaire en raison de l'apparente contribution des outils de reddition de compte à la justice environnementale et sociale. Cette notion est connue dans certains pays, notamment en Amérique du Nord, et également au niveau international (Organisation internationale du travail). Elle existe également au Brésil où elle présente une spécificité. La coopération scientifique a permis de mettre en exergue l'existence d'une conception extensive de la justice sociale puisque celle-ci inclut la justice environnementale. La justice environnementale et sociale est en revanche encore assez méconnue en France et dans l'Union européenne, où les politiques publiques sociales et environnementales sont, de manière générale, élaborées distinctement. Néanmoins, par la mise en œuvre de la RSE, les questions environnementales et sociales vont être associées.

L'ouvrage a principalement pour but d'examiner les outils de reddition de compte, c'est-à-dire de les décrire et de les analyser, voire de les critiquer. Il convient donc de s'interroger sur l'efficacité de ces dispositifs. Les outils imposés permettent-ils réellement d'œuvrer pour la protection de l'environnement et des droits sociaux ? Quelle est leur efficacité ? Contribuent-ils ou non à la justice sociale et environnementale ? Conduisent-ils à une responsabilisation de l'entreprise ?

Ces questions doivent être parallèlement confrontées au droit brésilien et au droit du Mercosur en raison d'une approche comparée : les instruments de reddition de compte mentionnés existent-ils en droit brésilien ? Si tel est le cas, comment s'appliquent-ils ? Quelle est leur efficacité ? S'ils n'existent pas, d'autres instruments poursuivant le même but sont-ils reconnus en droit brésilien ? Quels sont alors leur fonctionnement et leur efficacité ? Si aucun instrument n'est consacré, des pratiques, tendant au même but, sont-elles néanmoins constatées de la part des entreprises brésiliennes ?

Afin de répondre à ces questions, un préalable est nécessaire : la présentation de la justice sociale et environnementale. Celle-ci est l'objectif poursuivi par l'obligation de reddition de compte en matière sociale et environnementale (partie 1). Que l'on adopte une conception extensive de la justice sociale, englobant la justice environnementale, comme cela est le cas au Brésil (M. C. Crespo Brauner et A. O. Cavalcante Lobato, « La notion de justice sociale et environnementale au Brésil », ou que l'on envisage les justices sociale et environnementale (B. Petit, « Des

<footnote n="4">4. Voir le dossier « Justice environnementale et sociale : rôle des acteurs privés » (Bary, 2018).</footnote>
justices sociale et environnementale en Europe : l'impératif de la dignité de la personne »), il s'agit de garantir les droits fondamentaux de tout être humain, à savoir le droit à un environnement sain ou les droits sociaux fondamentaux (droit à l'intégrité physique, droit à des conditions de travail équitables...) et, in fine, de garantir la dignité humaine. La quête de justice sociale et environnementale explique le développement des outils de reddition de compte. « Les droits fondamentaux européens peuvent servir d'agents de transmutation de nos comportements marchands, au travers notamment du recours à la « compliance » et à la responsabilité sociétale des organisations » (B. Petit). Outre la nécessité d'instituer des politiques publiques sociales et environnementales, la jurisprudence brésilienne se voit conférer une mission importante pour garantir les droits fondamentaux (M. C. Crespo Brauner et A. O. Cavalcante Lobato).

Pour parvenir à cet objectif de justice sociale et environnementale, les pouvoirs publics ont sans conteste un rôle non négligeable. Ce sont eux qui donnent ou non un aspect contraignant à la RSE, qui consacrent ou non une obligation de reddition de compte en matière sociale et environnementale à la charge des entreprises. C'est pourquoi il est intéressant d'examiner, au travers de deux exemples précis, quel peut être le rôle de l'État et de l'Union européenne dans le développement des outils de reddition de compte en matière sociale et environnementale (partie 2). Une première contribution permet d'étudier l'inclusion de clauses relatives à la RSE dans les accords de libre-échange, ayant un objet principalement commercial, conclus entre l'Union européenne, les États membres et les États tiers (F. Michéa, « La rencontre de la responsabilité sociale des entreprises et des droits des travailleurs dans les accords de libre-échange de l'Union européenne : quelle mise en perspective ? »). Il s'agit en particulier de s'intéresser aux « points de rencontre entre la RSE et les droits des travailleurs [...] pour accroître la protection de la main-d'œuvre mise au service des firmes transnationales » (F. Michéa). Si « l'Union européenne modélise des dispositions intéressantes sur la RSE dans les accords de libre-échange qu'elle a contractés avec ses partenaires commerciaux » (F. Michéa), l'intégration de la RSE et de l'obligation de reddition de compte en matière sociale exige encore quelques efforts. Une autre contribution traite d'un texte pris par le gouvernement brésilien afin de satisfaire les recommandations internationales pour la protection des droits sociaux et environnementaux. Le décret n° 9571/18, établissant les directives nationales sur les entreprises et les droits de l'homme, apparaît « comme un instrument insuffisant pour répondre aux attentes de la société quant à la responsabilisation des entreprises et aux garanties de respect des droits de l'homme » (M. L. Olivar Jimenez, V. Raizer Moschen, D. Barreto Teixiera et I. Costi Fadanelli, « Le décret n° 9571/18. Directives sur les entreprises et les droits de l'homme : simple stagnation ou alarmant retour en arrière ? »).

À la suite de cette approche générale de l'obligation de reddition de compte en matière sociale et environnementale, une étude de la mise en œuvre de cette obligation s'impose (partie 3). L'exécution de la reddition de compte en matière sociale et environnementale passe par l'instauration de dispositifs particuliers. Même si le déploiement de ces derniers est constant, tout au moins en France et dans l'Union européenne (Teyssié, 2022), seuls certains d'entre eux font l'objet d'une analyse. Le choix s'est effectué en fonction de l'originalité de l'outil et des évolutions législatives les plus importantes. Ainsi, la reddition de compte en matière sociale et environnementale conduit à une obligation de vigilance (partie 3.1), comprise comme une
obligation de veiller au respect des droits fondamentaux, et à la reconnaissance d'une obligation d'information environnementale (partie 3.2).

Concernant l'obligation de vigilance, une première réflexion s'ouvre avec une contribution sur le devoir de vigilance (F. Boudjellal, « Premiers regards sur le devoir de vigilance »). Un premier bilan de cette innovation et spécificité du droit français est présenté, avec la mise en exergue de lacunes législatives et de difficultés de judiciarisation. Entre également dans l'obligation de vigilance l'alerte environnementale et sociale des salariés, que le droit français et de l'Union européenne encadrent de diverses manières et qui s'avère assez ineffective (J. Dirringer, « Salariés, lanceurs d'alerte : quelle efficacité pour la reddition de compte des entreprises en matière sociale et environnementale ? »). Enfin, le droit brésilien intègre de manière variable une fonction sociale de l'entreprise, qui ne se concrétise pas en revanche par l'adoption d'outils spécifiques contraignants de reddition en matière sociale et environnementale. Un devoir de collaboration de l'entreprise avec l'État dans l'exécution de ses objectifs de développement est seul retenu (V. Jacob de Fradera, « La responsabilité sociétale de l'entreprise au Brésil »).

Quant à l'obligation d'information environnementale, celle-ci est présente tant dans le droit brésilien que les droits français et de l'Union européenne. Au Brésil, les informations environnementales destinées au consommateur, dont le développement est croissant, restent encore principalement facultatives, mais la mise en œuvre d'une responsabilité civile des entreprises est possible, contribuant ainsi à leur responsabilisation (F. F. Wienke, « L'affichage environnemental en droit brésilien : un statut hybride entre normes obligatoires et engagements volontaires »). En France, une responsabilisation des acteurs privés, entreprises comme consommateurs, est confortée par la coexistence d'informations environnementales facultatives et obligatoires, contrôlées et sanctionnées. Cependant, la reddition de compte pesant sur l'entreprise peut manquer son objectif en raison d'une difficile appréhension de l'information environnementale (M. Bary, « Les informations environnementales à destination du consommateur »).

L'ensemble de ces contributions va permettre de dresser un bilan de l'obligation de reddition de compte en matière sociale et environnementale par une évaluation de l'efficacité des différents outils et d'apprécier ainsi si ces dispositifs contribuent ou non à la justice sociale et environnementale.

Il est apparu intéressant également de confronter l'obligation de reddition de compte aux mécanismes de droit public, particulièrement présents en matière environnementale en droits français et de l'Union européenne. En effet, le droit public a instauré tout un arsenal juridique relatif à la protection de l'environnement en amont de l'autorisation d'une activité et pour son fonctionnement. Ainsi, une reddition de compte de l'entreprise n'a cessé de se développer avant tout à l'égard des autorités publiques (V. Inserguet-Brisset, « Reddition de compte en matière environnementale versus droit public »). Par conséquent, la conclusion s'établit en deux temps : le premier porte sur le regard publiciste précédemment évoqué et permet d'examiner le degré de complémentarité entre les différents dispositifs de droit privé et de droit public ; le second s'intéresse spécifiquement à la contribution des outils étudiés à la justice sociale et environnementale.
Bibliographie

BARY M. (dir.), 2018, « Justice environnementale et sociale : rôle des acteurs privés », *Énergie, environnement, infrastructures*, dossiers n° 34 à n° 39, p. 9-44

CASSE Ch., PUEYO V., BÉGUIN P., 2022, « Responsabilité sociale des entreprises, développement durable et travail », RDT, n° 6, p. 371-379

COMMISSION EUROPÉENNE, 2011, *Responsabilité sociale des entreprises : une nouvelle stratégie de l'UE pour la période 2011-2014*, COM(2011) 681 final, 25 octobre 2011

CMED (COMMISSION MONDIALE SUR L'ENVIRONNEMENT ET LE DÉVELOPPEMENT), 1987, *Notre avenir à tous. Rapport Brundtland, Nations unies*

CORNU G., ASSOCIATION HENRI CAPITANT, 2012, « Reddition », *Vocabulaire juridique*, Paris, PUF

DESBARATS I., 2015, « La RSE en droit français : un champ d'évolution normative », *Droit social*, n° 7-8, p. 572-581

MALECKI C., 2013, « La transparence environnementale à la charge de sociétés », dans L. FONBAUSTIER, V. MAGNIER (dir.), *Développement durable et entreprise*, Paris, Dalloz, p. 107-121

QUENAUDON R. de, 2017, « Responsabilité sociale des entreprises », dans *Répertoire du droit du travail*, Paris, Dalloz

TRÉBULLE F.-G., 2011, « Quel droit pour la RSE ? », dans F.-G. TRÉBULLE, O. UZAN (dir.), *Responsabilité sociale des entreprises. Regards croisés. Droit et gestion*, Paris, Economica, p. 3-29

TEYSSIÉ B., 2022, « RSE », *La semaine juridique. Entreprise et affaires*, n° 3, 1018
# PARTIE 1

## L'objectif de la reddition de compte en matière sociale et environnementale : la dignité humaine
<figure><img src="image_4.png" /></figure>
# Chapitre 1. La notion de justice sociale et environnementale au Brésil

Maria-Claudia CRESPO-BRAUNER

Professeure à la Faculté de droit, Université fédérale de Rio Grande (FURG), Brésil

Anderson Orestes CAVALCANTE LOBATO

Professeur à la Faculté de droit, Université fédérale de Rio Grande (FURG), Brésil

**Résumé** : La paix sociale au Brésil est garantie par la recherche d'une solution juridique des conflits sociaux. Le phénomène de la constitutionnalisation du droit, promu par la transition démocratique, a permis l'association de l'idée de justice sociale, fondée sur la nécessité de surmonter les inégalités structurelles, à l'idée de justice environnementale, dont les politiques publiques sont souvent questionnées devant le pouvoir judiciaire. La construction d'un droit jurisprudentiel est seule capable de l'emporter sur le déficit démocratique cyclique qui perdure en Amérique latine.

**Mots-clés** : justice sociale, justice environnementale, justice constitutionnelle, protection de l'environnement

*Cet article a été rédigé avant l'élection présidentielle brésilienne d'octobre 2022.*

## Introduction

La question environnementale préoccupe fortement les juristes brésiliens. L'utilisation indis-
criminée de ressources environnementales associée à des inégalités structurelles de la société
brésilienne menace la paix sociale et la stabilité de la vie politique.

Bien qu'il puisse exister au Brésil une tendance à l'adoption d'un cadre législatif de protec-
tion de l'environnement, il faut admettre que son efficacité est souvent questionnée en justice en
raison de l'insuffisance des normes administratives tributaires d'une politique gouvernementale
qui n'est pas toujours claire et cohérente avec les objectifs recherchés par le législateur.

La constitutionnalisation du droit de l'environnement démontre l'importance de la reconnais-
sance du problème de l'instabilité juridique de la protection sociale et environnementale. En effet,
protéger l'environnement nécessite la reconnaissance de la dimension trans-individuelle du droit.
La théorie classique du droit, fondée sur la protection individuelle de la propriété privée, échappe
à la compréhension collective des droits sociaux inscrits dans la Constitution brésilienne de 1988,
issue de la transition vers la démocratie, à la suite de l'expérience d'une vie politique autoritaire
qui a duré pas moins de vingt années.
Le pacte de la transition démocratique a été fondé sur le respect du résultat électoral dont la fiabilité est assurée par le pouvoir judiciaire qui a fait ses preuves depuis les années 1930 avec la création de la justice électorale<fnref n="1" />.

Les conflits entre les initiatives économiques capables de dégradation de l'environnement et les normes administratives de protection de la nature seront résolus par une décision de justice. Ainsi, la juridiction acquiert une approche instrumentale afin d'assurer les effets juridiques de la décision de justice par le respect de la dimension sociale et collective des conflits juridiques trans-individuels propres au droit de l'environnement. La protection de l'environnement est directement associée à la capacité des tribunaux d'assurer la force de leurs décisions en tant qu'instruments de garantie des droits fondamentaux inscrits dans la Constitution.

La notion de dégradation de l'environnement peut être comprise *via* un point de vue civiliste du droit individuel absolu de la propriété privée. La question de la fonction sociale de la propriété a fait son apparition en droit brésilien dans la première Constitution sociale de 1934. Celle-ci a conduit à une instabilité politique qui a permis le développement de la concentration du pouvoir politique auprès de la présidence de la République par l'adoption de la Constitution de 1937, dont l'héritage est sans doute le décret-loi (l'actuelle Mesure provisoire), qui a empêché le débat démocratique au moment de la création de la loi par le pouvoir législatif (1). En effet, la concentration de la propriété de la terre reste un problème majeur pour l'efficacité des politiques publiques de protection de l'environnement. L'absence d'un débat démocratique a conduit à la recherche d'une solution jurisprudentielle pour les conflits sociaux et environnementaux (2).

# 1. L'urgence d'un concept juridique : la fonction sociale et environnementale de la propriété

Fondées sur la reconnaissance de la finitude des ressources naturelles, reconnue dans le monde occidental au début des années 1970, les conditions pour garantir la protection du bien environnemental ont également été prévues dans le système juridique brésilien.

Le processus de constitutionnalisation du bien environnemental, dans le cas du Brésil, a coïncidé avec le moment décisif de la re-démocratisation du pays, qui a permis l'affirmation des droits sociaux et des nouveaux droits fondamentaux, parmi lesquels le bien environnemental (1.1).

La protection de l'environnement a commencé avant sa constitutionnalisation. Elle a été intégrée au niveau infra-constitutionnel avec la loi sur la politique nationale de l'environnement de 1981. Il s'agit d'une loi particulièrement importante puisqu'elle a marqué le début de la création des normes de protection de l'environnement (1.2).

<footnote n="1">1. Le Code électoral brésilien, loi n° 4.737 du 15 juillet 1965, actuellement en vigueur, fut adopté par le Congrès national par la procédure de l'article 4, *caput* de l'Acte institutionnel du 9 avril 1964 ; il a été précédé par les Codes électoraux de 1932, 1935, 1945 et 1950.</footnote>
## 1.1 Le processus de constitutionnalisation

L'environnement est classé dans la catégorie des intérêts diffus, c'est-à-dire que le droit subjectif de protection de l'environnement appartient à tous, sans discrimination et sans qu'il soit exigé la démonstration d'un intérêt particulier ou individuel. En ce sens, H. N. Mazzilli déclare que l'intérêt à la protection de l'environnement est en effet diffus, puisqu'il n'y a pas de lien juridique ou factuel entre celui qui agit en justice et le bien environnemental à protéger. Au sens large, les intérêts diffus les plus authentiques, tels que l'environnement, peuvent être inclus dans la catégorie de l'intérêt public (Mazzilli, 1998, p. 5).

Pour J. A. de Oliveira Baracho Júnior (2000, p. 263), les intérêts diffus constituent une tentative de garantir l'équi-primordialité entre les intérêts publics et privés devant la justice, par la reconnaissance du caractère intersubjectif des conflits juridiques. Enfin, nous sommes confrontés à un droit spécial car la protection du bien environnemental est indispensable pour garantir la survie des générations futures.

Dans cette optique, l'article 225 de la Constitution fédérale reconnaît le droit à un environnement écologiquement équilibré, en l'affirmant comme un « bien commun pour le peuple ». Cette définition est la même que celle insérée à l'article 66, I du Code civil, qui considère que les biens publics font l'objet d'un usage commun à tous, reconnaissant ainsi les mers, les rivières, les routes, les rues et les places.

Cependant, les biens qui composent « l'environnement écologiquement équilibré » appartiennent à une personne privée. Ainsi, un individu peut devenir propriétaire d'une superficie de terrain donnée, où se trouvent des spécimens de végétation qui constituent un objet d'intérêt pour la communauté.

L'évolution de la société a conduit à ce que le droit de propriété lui-même soit porté au niveau constitutionnel afin de remplir sa fonction sociale<fnref n="2" />. Pour cette raison, cette « fonction sociale » est devenue l'essence même du concept de propriété, de sorte que le propriétaire du bien est tenu de respecter l'intérêt public contenu dans les actifs qui composent le patrimoine.

En résumé, la nature du bien environnemental nécessite une protection spécifique, adaptée à sa nature et reconnaissant l'importance de ce bien à protéger.

## 1.2 La construction d'une catégorie juridique infra-constitutionnelle

La protection de l'environnement, incorporée au texte de la Constitution, peut sembler insuffisante par rapport à l'expérience brésilienne, habituée à la profusion de législation. Cependant, il ne faut pas oublier que, même dans le cas brésilien, la vaste législation environnementale, de la Constitution aux règlements des organes exécutifs, n'assure pas efficacement la protection du

<footnote n="2">2. Article 5, XXIII de la Constitution fédérale brésilienne.</footnote>
bien environnemental. Il est temps de reconnaître que le problème de la législation consiste dans les moyens d'accorder une effectivité à la protection du bien environnemental.

La construction du droit de l'environnement, en tant que catégorie juridique infra-constitutionnelle, a commencé par la loi sur la politique nationale de l'environnement, avant même la Constitution de 1988. Cette loi a affirmé la politique nationale de l'environnement et, à partir de là, a permis le développement d'un cadre juridique protecteur pour le bien environnemental<fnref n="3" />. Cette législation infra-constitutionnelle représente de toute évidence une étape très importante dans la protection de l'environnement, fondée sur une idée de durabilité. La réflexion sur le droit de l'environnement, dans sa dimension constitutionnelle, conduit à conclure à l'existence d'un service public de la protection de l'environnement, fondé sur une éthique environnementale qui permet au droit de garantir la vie. « Dans une compréhension guidée par l'idée de développement durable, qui depuis les années 1980 a suscité des débats dans le monde occidental, la question est désormais de savoir comment transformer de manière durable les modes de production économique respectueuse de vie et la nature » (Lunelli, Marin, 2019, p. 23).

Il est possible d'affirmer ainsi que la construction de la protection infra-constitutionnelle de l'environnement, dans le cas brésilien, a permis la formation du droit brésilien de l'environnement, orienté vers la protection du bien environnemental.

Ce droit environnemental, qui a un caractère véritablement trans-individuel, va au-delà des conceptions du droit civil. Et, parce que l'environnement fournit les conditions pour la vie, la défense des biens environnementaux est répartie dans toute la société et peut également être exercée individuellement, ce qui exige une protection spéciale de l'État, notamment par l'action en justice.

## 2. Reconnaissance jurisprudentielle de la fonction sociale et environnementale du bien

Pour protéger l'environnement, l'affirmation de son importance dans le système juridique ne suffit pas. En plus de reconnaître la protection de l'environnement, il est également nécessaire d'assurer l'effectivité de la loi, c'est-à-dire que la décision de justice soit capable de modifier les relations matérielles entre la société et la nature. C'est peut-être là le grand défi qui se présente à la justice : veiller à ce que la protection énoncée dans la norme juridique atteigne effectivement son desideratum.

La reconnaissance de la fonction sociale et environnementale de la propriété, dans les décisions de la Cour suprême (2.1), ainsi que la portée des effets vis-à-vis des tiers sont des jalons importants dans la protection de l'environnement au Brésil.

Outre l'affirmation de la protection de l'environnement par les tribunaux (2.2), la formulation de politiques publiques sociales et environnementales se présente également comme l'un des instruments capables de garantir une protection adéquate du bien environnemental (2.3).

<footnote n="3">3. Loi n° 6.938 du 31 août 1981.</footnote>
## 2.1 L'affirmation de la fonction sociale et environnementale de la propriété par la Cour suprême fédérale

Dans le cas brésilien, la reconnaissance de la fonction sociale de la propriété est affirmée par la Cour suprême fédérale (STF) afin de garantir la protection constitutionnelle du bien environnemental.

Ainsi, lors de l'examen de la possibilité d'élargir les unités de conservation, c'est-à-dire les espaces territoriaux protégés par la loi, tels que les parcs naturels, à travers des instruments normatifs différents de la loi, la Cour suprême a reconnu que, au vu du principe de la fonction sociale de la propriété, affirmé dans la Constitution fédérale, il s'agissait d'accepter l'extension de la protection, même en l'absence d'une loi.

Cette reconnaissance résulte d'une action directe d'inconstitutionnalité, à l'initiative du gouverneur de l'État de Santa Catarina concernant la constitutionnalité de l'article 22, § 5 et § 6 de la loi n° 9.985/2000, qui institut le Système national d'unités de conservation de la nature (SNUC), les décrets du 19 octobre 2005, qui ont créé le Parc national des Araucárias et la Station écologique de la Mata Preta, ainsi que le décret du 4 juin 2004 de création du Parc national de Serra do Itajaí<fnref n="4" />.

Dans son vote, accueilli à l'unanimité, le ministre rapporteur, Dias Toffoli, a affirmé que la protection de l'environnement et la préservation des biomes étaient une obligation constitutionnelle commune à toutes les entités de la République fédérative du Brésil<fnref n="5" />. Les unités fédératives sont même chargées de définir les espaces territoriaux et leurs composantes à protéger tout particulièrement. Cette déclaration permet de mieux appréhender la notion de violation de la disposition constitutionnelle relative à la protection du bien environnemental.

<footnote n="4">4. Extraits de la décision : 2. Constitutionnalité de l'article 22, *caput* de la loi n° 985/2000. L'interprétation du texte constitutionnel ne pose pas de problème majeur quant à la définition d'un acte normatif propre à l'institution/création d'espaces territorialement protégés, parmi lesquels les unités de conservation régies par la loi n° 9985/2000 qui peuvent être mises en évidence. La Charte constitutionnelle ne mentionnant la réserve de législation qu'en tant que condition de modification ou de suppression d'une unité de conservation, elle ouvre la possibilité à d'autres actes du pouvoir public, en plus de la loi au sens strict, d'être utilisés comme mécanismes d'institution d'espaces environnementaux protégés. 3. Contenu de l'article 225, § 1, III de la Constitution fédérale. La modification et la suppression d'espaces territoriaux spécialement protégés ne sont autorisées que par la loi. Le but de la Magna Carta, en fixant la réserve de légalité, doit être compris dans l'esprit de protection de l'environnement qui y est inscrit. Ce n'est qu'à partir de la téléologie de la disposition constitutionnelle que son contenu normatif peut être appréhendé. En ce sens, la pratique d'actes conduisant à restreindre ou à supprimer le statut de protection déjà établi dans cette unité de conservation est impossible sans l'assentiment du pouvoir législatif. À l'inverse, la Constitution n'impose pas au gouvernement de promulguer une loi pour reconnaître ou limiter le droit de propriété comme pour établir un simple élargissement territorial ou une modification du régime d'usage applicable à l'unité de conservation. Une loi n'est de toute façon pas nécessaire pour donner une protection supérieure à l'environnement (de la protection partielle à la protection totale). Pour cette raison, les hypothèses mentionnées aux § 5 et § 6 de l'article 22 de la loi n° 9.985/2000 n'exigent pas le respect de la réserve légale pour les cas de modification des unités de conservation. Ces hypothèses correspondent soit à la transformation de l'unité de conservation du groupe d'utilisation durable en groupe de protection intégrale, soit à l'élargissement des limites territoriales de l'unité, à condition que les limites d'origine ne soient pas modifiées, à l'exception de l'augmentation proposée. Ação Direta de Inconstitucionalidade 3646, Relator Dias Toffoli, jugé le 20 septembre 2019, publié le 2 décembre 2019.</footnote>

<footnote n="5">5. Article 23, VI et VII de la Constitution brésilienne de 1988.</footnote>
## 2.2 L'efficacité de la judiciarisation : l'effet erga omnes des décisions de la Cour suprême brésilienne

Le bien environnemental mérite une protection constitutionnelle car il garde un caractère public. Les actions visant à le protéger relèvent également de la sphère constitutionnelle. Il y a un droit spécial, avec une caractéristique publique claire et diffuse, que chacun doit protéger. C'est, sans aucun doute, le fondement qui devrait guider les actions en justice qui visent à protéger le bien environnemental. Ainsi, l'application des effets contre des tiers est une mesure saine, qui fonctionne pour assurer l'efficacité de la protection juridictionnelle environnementale.

Lors du jugement de l'action directe d'inconstitutionnalité n° 3.470, selon la juge rapporteure Rosa Weber, la Cour suprême fédérale a proclamé la possibilité pour les États fédéraux d'adopter une législation concurrente en ce qui concerne l'extraction, la commercialisation, l'industrialisation et le transport de l'amiante. De plus, la Cour suprême a déclaré l'inconstitutionnalité de l'article 2 de la loi n° 9.055/1995 et a reconnu des effets erga omnes de sa décision<fnref n="6" />.

La protection de l'environnement a effectivement un caractère public. Il s'agit de protéger un bien collectif d'intérêt général et qui profite à tous. Pour cette raison, même dans le cas analysé, il s'agit d'une action directe d'inconstitutionnalité, dont l'origine implique des effets erga omnes, comprenant tous ceux qui n'ont pas participé à la relation procédurale. La force erga omnes de la décision de la Cour suprême fédérale garde un caractère salutaire, consolidant la protection du bien environnemental, telle qu'énoncée par le texte constitutionnel.

<footnote n="6">6. Extraits de la décision : 5. L'allégation d'inconstitutionnalité formelle de l'article 7, XII, XIII et XIV de la loi n° 3.579/2001 de l'État de Rio de Janeiro, en raison d'un défaut d'initiative (art. 84, II et VI, a, de la Constitution fédérale de 1988). Il n'est pas exposé au contrôle de la constitutionnalité dans un précepte normatif abstrait dont les effets ont déjà été épuisés. 6. La même conclusion qu'il n'y a pas d'inconstitutionnalité formelle conduit à comprendre que l'article est inconstitutionnel et par conséquent nul et inopérant. Demande incidente d'inconstitutionnalité de l'article 2 de la loi n° 9.055/1995, fondée sur l'article 24, § 3 de la Constitution fédérale selon lequel, « s'il n'y a pas de loi fédérale sur les règles générales, les États exerceront la pleine compétence législative » et sur la violation de l'article 24, V, VI et XII et § 1 à 4 de la Constitution fédérale. 7. Constitutionnalité matérielle de la loi n° 3.579/2001. À la lumière des connaissances scientifiques accumulées sur l'étendue des effets nocifs de l'amiante sur la santé et l'environnement et sur la preuve de l'inefficacité des mesures de contrôle qui y sont envisagées, le fait de tolérer l'utilisation de l'amiante chrysotile, comme indiqué à l'article 2 de la loi n° 9.055/1995, ne protège pas de manière adéquate et suffisante les droits fondamentaux à la santé et à un environnement équilibré (art. 6 et 7, XXII, 196 et 225 de la Constitution fédérale) et n'est pas non plus conforme aux engagements internationaux, ayant façonné le contenu de ces droits, qui sont de nature supra-légale et auxquels le Brésil a adhéré. Il s'agit en particulier des conventions 139 et 162 de l'Organisation internationale du travail et de la Convention de Bâle. Inconstitutionnalité de protection insuffisante. Validité des initiatives législatives liées à sa réglementation, à tout niveau fédéral, même si elles abouissent à l'interdiction de toute utilisation d'amiante. 8. Action directe d'inconstitutionnalité rejetée, non fondée, avec déclaration incidente d'inconstitutionnalité de l'article 2 de la loi n° 9.055/1995 à laquelle sont attribués des effets erga omnes contraignants et immédiats. Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 3.470, Relatora Rosa Weber, jugé le 29 novembre 2017, publié le 1er février 2019.</footnote>
2.3 Institutionnalisation des politiques de promotion de la justice sociale et environnementale

Dans le cas brésilien, la protection de l'environnement, bien que garantie par la Constitution, est encore loin de montrer l'efficacité souhaitée. Il ne faut pas oublier non plus que le pays vit une période marquée par plusieurs problèmes sociaux, d'extrême gravité et dont la résolution est difficile. Par exemple, le manque en matière d'assainissement de base fait encore des victimes mortelles de maladies que la médecine guérit depuis longtemps.

En cette période d'affirmation des préoccupations écologiques, il est important de signaler que, pour plusieurs raisons, la question environnementale a eu pour berceau le premier monde et que, dans les pays sous-développés, il est encore nécessaire d'améliorer les conditions de vie de la population et d'assurer les besoins essentiels de celle-ci avant de passer aux questions du modèle de développement et de la protection de l'environnement.

Si la protection de l'environnement est décisive, car elle est vitale pour la survie de l'espèce humaine, la réalité brésilienne est particulière et, par conséquent, le traitement de la question environnementale mérite d'y être examiné et analysé. On ne peut oublier la réalité du pays, encore loin d'avoir atteint son plein développement économique. En ce sens, E. J. Viola et H. R. Leis considèrent que :

« Le déséquilibre socio-écologique est réparti différemment sur la planète : la majorité de la population du premier monde a une consommation somptueuse ; la majorité de la population du second monde a une consommation modérée, quoiqu'insuffisante ; la majorité de la population du tiers-monde est misérable – l'épuisement des ressources naturelles et la pollution tendent de plus en plus à se concentrer dans le tiers-monde. La pollution des richesses est concentrée dans le premier monde : centrales nucléaires, pluies acides, consommation somptueuse, montagnes de déchets mis en décharge, maladies causées par l'excès de nourriture, l'alcool, les drogues et les médicaments. La pollution et la pauvreté sont concentrées dans le tiers-monde : malnutrition, manque d'eau potable et d'égouts, dépotoirs à l'air libre ou simplement jetés à la rue, absence de soins médicaux et de médicaments, consommation d'alcool et de drogues » (Viola, Leis, 1991, p. 27).

En effet, la pauvreté résulte de la répartition inégale des ressources naturelles et de la richesse produite par le travail de la population entre les nations et entre les différentes couches sociales de chaque pays. De plus, limiter la croissance démographique des pays en développement n'empêcherait pas en soi l'épuisement des ressources naturelles et la dégradation de l'environnement. Le mode de vie des pays riches est tout aussi grave pour l'écologie mondiale que la soi-disant « explosion démographique » dans les pays pauvres.

Face à la pauvreté disséminée et grandissante, la mise en œuvre de politiques publiques environnementales semble être une utopie. Cependant, l'allocation de ressources publiques destinées à combattre la misère est la voie pour promouvoir le bien-être et la qualité de vie des populations et, à terme, l'émergence d'une prise de conscience écologiquement correcte, contribuant à la protection du bien environnemental.

Malgré ce constat, l'attention doit être portée sur la question de la protection juridictionnelle de l'environnement, qui se présente comme l'une des possibilités de réalisation de politiques publiques
environnementales. Une législation protectrice ne suffit pas pour garantir une protection adéquate du bien environnemental. Il faut que le pouvoir judiciaire brésilien puisse faire appliquer la loi par une décision de justice capable de changer la réalité concrète de la dégradation de l'environnement.

Conclusion

Le défi de la protection de l'environnement est la condition d'une existence digne de la per-
sonne humaine qui motive l'adoption de mesures de protection efficaces dans le monde entier.
Il est vrai que le Brésil présente de graves problèmes sociaux qui se sont aggravés avec la crise
sanitaire et qui vont également à l'encontre de la dignité humaine. Cependant, la question envi-
ronnementale ne peut être négligée, même face à tous les autres problèmes qui affligent le pays.

La reconnaissance de l'intérêt de chacun s'agissant des biens environnementaux affirme le caractère trans-individuel de cet intérêt, qui est diffus dans la mesure où il concerne toute la société. Sensible à la nécessité de la préservation de l'environnement, la planification écologique brésilienne est le résultat de normes infra-constitutionnelles telles que les arrêtés du Conseil national de l'environnement (CONAMA). La Cour suprême fédérale a ainsi pu déclarer l'inconstitutionnalité de l'arrêté n° 500 CONAMA du 19 octobre visant à abroger notamment l'arrêté n° 284 CONAMA du 30 août 2001 qui exigeait une licence environnementale pour les projets d'irrigation<fnref n="7" />. En effet, la législation brésilienne de protection de l'environnement est souvent mise à l'épreuve devant la justice. Il n'est pas rare que la question d'inconstitutionnalité soit tranchée par la Cour suprême fédérale. Ainsi, l'enjeu d'effectivité des normes environnementales au Brésil prend une dimension juridictionnelle dans la mesure où les conflits politiques vont être résolus par le pouvoir judiciaire.

Bibliographie

BARROSO L. R., 1996, *O direito constitucional e a efetividade de suas normas. Limites e possibilidades da constituição brasileira*, Rio de Janeiro, Renovar

LUNELLI C. A., MARIN J., 2019, Jurisdição ambiental: A influência da jurisdição italiana e do sistema inglês no processo ambiental brasileiro, Rio Grande, Editora da FURG

MAZZILLI H. N., 1998, *A defesa dos interesses difusos em juízo: Meio ambiente, consumidor e outros interesses difusos e coletivos*, São Paulo, Saraiva

OLIVEIRA BARACHO JÚNIOR J. A. de, 2000, *Responsabilidade civil por dano ao meio ambiente*, Belo Horizonte, Del Rey

SANTILLI J., 2006, « Os “novos” direitos socioambien-
tais », *Revista Direito e Justiça. Reflexões sociojurí-
dicas*, ano VI, n° 9, p. 173-200

VIOLA E. J., LEIS H. R., 1991, « Desordem global da biosfera e a nova ordem internacional: O papel organizador do ecologismo », dans H. R. LEIS (dir.), *Ecologia e política mundial*, Rio de Janeiro, Vozes, p. 23-50

<footnote n="7">7. Arqgüição de Descumprimento de Preceito Fundamental, ADPF (Action en violation d'un principe fondamental) n° 747, jugé le 14 décembre 2021.</footnote>
# Chapitre 2. Des justices sociale et environnementale en Europe : l'impératif de la dignité de la personne

## Benoît PETIT

Maître de conférences, Université Paris-Saclay (UVSQ), laboratoire de Droit des affaires et nouvelles technologies (DANTE), France

**Résumé** : Si l'injustice est une préoccupation universelle et intemporelle, l'époque contemporaine n'est pas en reste, sur ce plan précis, vis-à-vis de toutes celles qui l'ont précédée. La rationalité marchande s'étant emparée de nos cultures, elle produit d'innombrables situations d'injustices sociale et environnementale, dont les conséquences sur la soutenabilité de nos sociétés menacent, paradoxalement, tous les bienfaits qu'on a pu en retirer par ailleurs. La présente réflexion est un appel à renouer avec la rationalité du droit, fondée sur l'impératif absolu de garantie de la dignité de la personne. En limitant l'étude à celle des droits fondamentaux européens, il s'agit de trouver de nouveaux leviers de justice sociale et environnementale, ce qui suppose en premier lieu d'ouvrir notre approche desdits droits à la double perspective *ex post* et *ex ante*. *Ex post*, l'apport des droits fondamentaux européens pourrait être renforcé pour peu que l'on dépassionne les débats autour de leur justiciabilité et que l'on rompe avec la rationalité marchande qui perturbe leur compréhension. *Ex ante*, les droits fondamentaux européens peuvent servir d'agents de transmutation de nos comportements marchands, à travers notamment le recours à la « compliance » et à la responsabilité sociétale des organisations. C'est moins une question de possibilité juridique que de volonté civilisationnelle, dans un contexte global où le temps pour agir s'épuise inexorablement.

**Mots-clés** : justice sociale, justice environnementale, droits fondamentaux, Europe, RSE

« L'injustice, constatait Ernest Renan, est le principe même de la marche de cet univers. » Source inépuisable et universelle de revendications, par lesquelles les personnes réinterrogent leurs rapports au corps social (Rawls, 1972 ; Ewald, 1986 ; Supiot, 2019), l'injustice est sans conteste l'un des déterminants du droit. Celui-ci, dans son rapport à la justice, traduit toute l'ambiguïté de la notion qui « peut aussi bien préparer le triomphe de la morale que servir de masque à la force » (Jestaz, 2016, p. 12). Mais de quelle morale ou de quelle force est-il question ? La justice n'est que le miroir des époques qui s'y mirent, et le droit, l'image imparfaite (parfois disgracieuse) qui leur est renvoyée.

Il faut prendre la justice pour ce qu'elle est : un idéal moral qui ne se fixe jamais, mais dont on tente néanmoins de tirer l'essence du droit (Perelman, 2012). C'est là, d'ailleurs, toute la tragédie de notre art : juristes, nous ne cessons de fabriquer des représentations du monde que nous pensons justes (et peut-être l'ont-elles été, plus ou moins, à un moment donné) mais qui, à l'épreuve de la vie sociale, ne le demeurent jamais. La tradition nous enseigne que la justice est aveugle. Mais n'est-ce point plutôt le droit qui est atteint de cécité, lui qui court inlassablement derrière la justice et qui, ne les voyant pas, trébuche sur toutes les injustices que sa course folle engendre ?
Si l'on prend l'époque contemporaine, voici un droit dont on nous a dit qu'il devait suivre
les trajectoires de la rationalité économique et marchande pour atteindre la justice. Si l'on veut
assurer la meilleure redistribution possible des richesses, il conviendrait de garantir en amont la
création de ces richesses, et donc de laisser libres les opérateurs marchands dans leurs actions.
L'on nous a enseigné les vertus du contrat, de la libre concurrence et de la libre entreprise. L'on
nous a mis en garde contre les réglementations et les obligations contraignantes qui grèvent le
processus de croissance. Il faudrait absolument « simplifier » le droit (Bert, Chagny, Constantin,
2015), le réformer pour rendre le marché toujours plus performant (Pébereau, 2018), l'adosser
aux savants calculs des économistes qui, nous dit-on, savent si bien prédire les comportements
humains. Nous pensions alors entrevoir le visage du juste, avec d'autant plus d'allant que notre
modèle économique nous a effectivement offert d'innombrables progrès sur les plans techno-
logique, médical ou infrastructurel.

Mais nous n'avons pas vu – ou voulu voir – que, dans le même temps, nous étions en train
d'épuiser nos ressources naturelles, de détruire la biodiversité, de bouleverser les grands équi-
libres climatiques, et de générer de nouvelles maladies chroniques ; que, dans ce même temps, les
précarités et les inégalités sociales s'étaient elles aussi complexifiées et développées, chez nous et
ailleurs ; que sont apparus de nouveaux risques professionnels aux conséquences graves pour les
travailleurs, que les dispositifs de protection sociale se sont considérablement fragilisés et s'étiolent
au fil des ans... Bref que nos modes de vie, de production, de consommation, de transports et
de travail, fabriqués par notre droit et son inspiration économiste, généraient une explosion d'in-
justices sociales et environnementales, entendues comme des avaries dans les rapports des per-
sonnes aux conditions de leur développement social d'une part, à leur environnement écologique
et sanitaire d'autre part. Les « forces imaginantes du droit » (Delmas-Marty, 2016) sont aujourd'hui
partout convoquées, dans un ultime espoir de retrouver la maîtrise de notre destin.

L'enjeu appelle à être lucide – il ne s'agit pas de condamner un système économique qui est
ce qu'il est, à savoir socialement vertueux dans certains de ses aspects, et socialement vicieux
dans d'autres –, et à engager une remise en question – c'est davantage autour du droit et de ce
que nous en avons fait qu'il convient de s'interroger.

Pourquoi avons-nous cédé aux tentations des rationalités qui se présentent comme prédic-
tives, alors que l'histoire du droit nous enseigne l'inéluctabilité des incertitudes dans les rapports
humains (Atias, 2016, p. 173-199) ? Comment expliquer que nous avons progressivement renoncé
à cultiver une éthique de la justice, par nature aléatoire, subjective et nécessairement coûteuse
pour ceux qui créent les richesses, pour lui préférer une éthique de l'utile, où le profit sert de
repère à la moralité et où la mise en cohérence de l'intérêt individuel avec celui du plus grand
nombre se confond avec l'intérêt général (Cardot, 2006) ? À quel moment avons-nous rompu
avec l'idée moderne que le droit était ce pouvoir social capable d'opposer un « non » protecteur
des personnes contre toutes les forces (étatiques, économiques, sociales) qui portent atteinte
à l'idée civilisationnelle que nous nous faisons de l'humain ? Il nous semble que ce que révèlent
les injustices sociales et environnementales actuelles est avant tout un renoncement majeur du
droit à sa propre rationalité : celle fondée sur la garantie de la dignité de la personne.
Cette rationalité est pourtant le fruit des constructions normatives qui, depuis la fin du XVIIIe siècle, ont explicitement placé nos systèmes de droit positif sous l'égide du respect des droits fondamentaux de la personne, eux-mêmes garants de cette notion de dignité. Bien plus que de simples principes éthiques incantatoires, ce sont là des engagements normatifs élémentaires qui assurent la cohésion de tous les édifices juridiques (Cassia, 2016). Ils traduisent un choix ontologique par lequel le droit érige la dignité de la personne humaine en concept nourricier de toutes ses composantes et de tous ses raisonnements. « La reconnaissance de la dignité inhérente à tous les membres de la famille humaine et de leurs droits égaux et inaliénables constitue le fondement de la liberté, de la justice et de la paix dans le monde », déclare le premier considérant du préambule de la Déclaration universelle des droits de l'homme, si bien que nous touchons là, dans le droit moderne des sociétés démocratiques, à son fondement irréductible.

N'en déplaise à ceux qui rêvent de maîtriser leur destin et celui du monde, la rationalité du droit n'a rien de prédictive. Elle suppose même de nombreuses interprétations, des contradictions à résoudre et une adaptation permanente aux faits qui la convoquent. Mais elle présente l'avantage de faire dépendre le juridique (ce qui doit être) de l'entièreté complexe de la matière humaine, que l'on cherche à comprendre autrement que sous le prisme de l'avoir.

Si l'on entend s'interroger sur les justices sociale et environnementale, il nous apparaît alors que la question essentielle consiste à déterminer si le droit est capable, de nouveau, de dire autre chose que ce que l'économique lui murmure à l'oreille. Que, face à des problématiques qui se caractérisent par le refus de l'humain d'être réduit à un simple paramètre de calcul mathématique, dans une équation où il faudrait gagner moins pour vivre mieux, il est nécessaire de porter une attention toute particulière aux systèmes de garantie et de sauvegarde des droits de l'homme. Pour le contenant européen : les systèmes incarnés par le Conseil de l'Europe et par l'Union européenne.

Le choix de traiter le sujet des justices sociale et environnementale à travers le prisme des droits fondamentaux européens est axiologique. Si les normes de droit ne sont que des moyens pour résoudre les problématiques d'injustice, il faut alors affirmer la supériorité absolue d'une fin morale – la garantie de la dignité de la personne – pour conférer et pour sonder à la fois leur cohérence systémique et leur effectivité réelle. Contre la rationalité économique qui suppose que la personne *ne vaut rien* – puisque n'a de valeur économique que ce que la personne produit ou possède (proposition à partir de laquelle, du reste, il est tellement facile de glisser vers l'affirmation que la personne *n'est rien*) –, la rationalité du droit affirme au contraire que la personne *vaut tout*, puisqu'elle incarne, au-delà de son individualité propre, ce qu'il y a de plus sacré dans l'humain : cette vie qui ajoute quelque chose à la mortalité (Dworkin, 2011 ; Cassia, 2016). Les problématiques de justice disposent ainsi d'une méthodologie spécifique de résolution qui, sans prétendre garantir des résultats certains et prévisibles, offre néanmoins l'assurance que l'essentiel du juste est pris en considération.

Bien évidemment, les droits fondamentaux n'épuisent pas le thème de la justice, qu'elle soit sociale, environnementale ou autre. Ils ne sont qu'un élément du cheminement intellectuel du juriste, la boussole qui le guide « aux quatre vents du monde » (Delmas-Marty, 2016). Mais
quiconque aspire à ce que l'humanité écrive une nouvelle page de son rapport au juste doit en être conscient : « Au commencement, étaient les droits fondamentaux [...] » (Delmas-Marty, 2016).

De là partant, les réalités nous rattrapent inexorablement. Les droits fondamentaux européens, tels qu'ils sont consacrés en droit positif, tels qu'ils sont appréhendés en doctrine et tels qu'ils se pratiquent, présentent quelques forces mais aussi beaucoup de faiblesses : on les dit trop vagues, trop flous, trop politiques, insuffisamment justiciables... et si beaucoup reconnaissent qu'ils peuvent effectivement servir de fondements à des discours politiques sur la justice sociale et environnementale, peu croient en leur capacité à nous faire dépasser la sphère du métajuridique.

Il nous semble, toutefois, que cet *a priori* est erroné : il repose à tort sur un prisme réducteur d'appréhension du droit et de ses fonctions (1) ; surtout, il minimise ou occulte les potentiels des droits fondamentaux européens, aussi bien lorsque l'injustice sociale ou environnementale découle d'une atteinte avérée à la dignité de la personne (2), ou n'est encore qu'un risque qu'il convient de prévenir (3).

# 1. Droits fondamentaux et quête de justice : écueils d'un prisme trop réducteur

L'usage veut que les libertés et les droits fondamentaux soient classés selon des catégories « générationnelles » qui, en apparence, suivent une logique chrono-thématique (Renucci, 2012, p. 80-82). Ainsi, les droits « de première génération » désignent les droits civils et politiques qui ont inspiré les révolutions de la Modernité au XVIIIe siècle ; ceux « de deuxième génération » regroupent les droits économiques, sociaux et culturels qui ont émergé avec les révolutions industrielles du XIXe siècle ; quant à ceux « de la troisième génération », également qualifiés de « droits de solidarité » – par exemple le droit des peuples à la paix, le droit au développement, ou encore le droit à la préservation de son environnement –, leur apparition est plus récente, accompagnant, au XXe siècle, l'émergence de préoccupations liées aux réorganisations de l'ordre mondial ainsi que l'affirmation (en Afrique, en Amérique du Sud et en Asie) d'autres cultures juridiques philosophiquement plus holistiques<fnref n="1" />.

Significative d'une certaine réalité historique, cette classification n'en demeure pas moins critiquable en ce qu'elle égratigne le principe élémentaire d'indivisibilité des libertés et droits fondamentaux (Redor-Fichot, 2009 ; Hennebel, 2010 ; Besson, 2011). Elle induit par ailleurs une représentation simpliste de ces derniers, dont beaucoup ont une nature « mixte » (à la fois civils et politiques, et économiques, sociaux et culturels). Elle traduit surtout une volonté de freiner le mouvement permanent – et selon nous inéluctable – de reconnaissance de nouveaux droits au fur et à mesure que notre monde évolue : plus qu'une classification, l'approche générationnelle des droits fondamentaux est une démarche de hiérarchisation qui distingue ceux que l'on

<footnote n="1">1. Certains auteurs proposent même de reconnaître, désormais, les droits « de quatrième génération », qui protégeraient la dignité humaine contre les abus de la science (Marcus-Helmons, 2000 ; Benar, 1999).</footnote>
considère comme les plus fondamentaux (la première génération), ceux qui le sont un peu moins (la deuxième génération) et ceux qui ne le seraient pas du tout (la troisième génération), certains auteurs qualifiant même les droits de cette catégorie de « droits-caprices » (Fontbressin, 1999), et/ou considérant qu'ils constituent, pour l'ensemble des autres droits fondamentaux, une véritable menace en raison de leur nature holistique (Loschak, 1984 ; Renucci, 2012, p. 902-903 ; Sudre, 2015 ; Terré, 2012 ; *contra* Rousseau, 1987).

Il est indéniable que certaines préoccupations majeures de notre temps, qui interpellent philosophiquement nos conceptions de la dignité de la personne, se traduisent davantage comme des aspirations morales que comme des droits subjectifs ; et qu'à considérer des aspirations morales, un certain nombre (parfois polémique) pourraient prétendre au statut de droits fondamentaux. Mais n'est-ce pas là le processus normal de maturation des droits fondamentaux, qui débute par l'expression d'un besoin, qui identifie une valeur correspondante, qui évolue ensuite en une idée de droit que l'on soumet au corps social, et qui enfin peut aboutir à une consécration juridique formelle ? La garantie de la dignité au travers des libertés et des droits fondamentaux est un processus dynamique lent et complexe. Le fait qu'un droit n'ait pas encore atteint son âge de maturité ne le disqualifie pas pour autant : en fin de compte ce qui demeure essentiel, ce qui atteste de sa filiation avec les autres droits fondamentaux, c'est son lien direct avec la dignité de la personne et par là même son potentiel de contribution à l'idée de justice. Si une classification générationnelle des droits fondamentaux doit être proposée pour plus de lisibilité, c'est moins sur le critère de la nature du droit que sur celui de sa maturité qu'elle devrait se fonder.

En tout état de cause, la classification générationnelle actuelle pose les fondements d'une hiérarchie à partir de l'idée que l'on se fait de l'effectivité des droits fondamentaux, et plus précisément de leur justiciabilité (Pelloux, 1981 ; Vedel, 1991) ; de leur justiciabilité subjective<fnref n="2" /> serait-on même tenté de dire. Le droit fondamental « idéal » serait ainsi celui qui serait détenu par une personne titulaire identifiée, qui présenterait un contenu parfaitement défini et qui, dès lors, permettrait de réaliser un intérêt dans la relation du titulaire aux autres personnes ou aux biens (Dupré de Boulois, 2018, p. 40-41) ; qui serait, pour le dire autrement, un outil technique suffisamment abouti pour permettre au juge de rendre son office.

Dans cette optique, le cadre de résolution des enjeux de justice sociale et environnementale *via* les droits fondamentaux se restreint considérablement. En matière environnementale, d'abord, la difficulté est réelle puisque les grands phénomènes qui préoccupent le corps social sont, pour beaucoup, des phénomènes plus collectifs qu'individuels, souvent plongés dans le bain des incertitudes et des controverses scientifiques (Déjeant-Pons, Pallemaerts, 2002 ; Maljean-Dubois, 2003 ; Gros, 2004 ; Robert, 2013). Qui est responsable ? Comment le prouver ? Quoi réparer ? En matière sociale, le constat est similaire s'agissant de certains aspects

<footnote n="2">2. La justiciabilité subjective des droits fondamentaux renvoie à la question de leur invocabilité devant les juridictions ordinaires en vue d'obtenir la prestation qui en constitue l'objet. Elle se distingue de la justiciabilité objective – ou normative – qui renvoie à leur invocabilité en vue de vérifier la conformité des lois et des règlements avec les exigences des normes fondamentales (Dupré de Boulois, 2018, p. 38-39).</footnote>
du phénomène protéiforme de la pauvreté (Roman, 2012a, 2012b). Qui mettre en cause ? Au nom de qui ? Et sur quoi précisément ? Ainsi, si l'on suit la classification générationnelle classique, une part substantielle de la justice sociale et environnementale intègre certes la sphère des discours relatifs aux « valeurs morales » qui irriguent les droits fondamentaux, mais elle ne se retrouve pas, ou très mal, dans la sphère des droits justiciables. Il est aisé, dès lors, d'en conclure que les droits fondamentaux ne sont pas (ou seraient peu) pertinents pour appréhender les problématiques de justice sociale et environnementale.

Mais il nous semble que cette difficulté est d'ordre essentiellement prismatique, et nous renvoie à la question des finalités du droit (Ost, 2016) : s'agit-il uniquement d'obtenir gain de cause devant l'institution judiciaire lorsqu'un contentieux oppose deux personnes ? Ou peut-on considérer que le droit joue aussi un autre rôle, complémentaire mais différent, où la titularité et l'objet du droit subjectif ne sont plus véritablement au cœur de l'analyse ? En d'autres termes, le droit ne doit-il pas être envisagé différemment selon qu'il agit *ex ante* ou *ex post*, c'est-à-dire avant ou après la naissance d'un litige ?

Vis-à-vis d'une atteinte à la dignité, l'ex post désigne la réaction du droit qui cherchera à en réparer les éventuels préjudices : c'est évidemment le domaine de prédilection de l'institution judiciaire. L'ex ante, en revanche, est une volonté d'anticipation qui cherchera, par les normes de droit et les obligations qu'elles posent, à prévenir l'atteinte : c'est le domaine de prédilection des acteurs normatifs lato sensu, étatiques et privés (Frison-Roche, 2006). Dans le premier cas (ex post), on utilise les droits fondamentaux pour évaluer, réprimer et réparer une relation interpersonnelle qui a dégénéré en une atteinte à la dignité. Dans le second cas (ex ante), on les utilise pour penser des normes de comportement qui, si elles sont suivies, permettent d'éviter le risque d'atteinte à la dignité.

En reconsidérant et en revalorisant le droit ex ante aux côtés du droit ex post, on renoue avec le principe d'indivisibilité des droits fondamentaux, si essentiel sur les plans philosophique et civilisationnel. Là où le juge ne peut rien, les créateurs des normes agissent. Ils s'appuient sur les valeurs morales qui procèdent de la garantie de la dignité pour engager leur œuvre de justice sociale et environnementale. Ils ne sont pas enfermés, comme le juge l'est par fonction, dans le paradigme de la punition. Leur fonction est de substantialiser, en droit, des « buts monumentaux » solidement ancrés dans la garantie de la dignité de la personne. Si le droit est une représentation sociale de ce qui doit être, le droit ex post contribue à définir ce qui doit être de façon réactive, là où le droit ex ante contribue à le définir de façon active. Dans l'ex post, les droits fondamentaux constituent une réponse partielle et d'intensité variable aux problématiques de justice sociale et environnementale (on protège une personne individu), tandis que, dans l'ex ante, ils constituent une réponse globale, indivisible et à forte intensité (on protège les personnes membres du corps social).

C'est autour de ce prisme que nous déclinerons notre approche du sujet.
## 2. Ex post: une justiciabilité des droits fondamentaux moins discutable qu'il n'y paraît

Dans le paradigme du droit ex post ne sont considérées que les atteintes à la dignité qui créent, pour le titulaire identifié d'un droit, un préjudice occasionné par une autre personne, elle aussi identifiée.

À cet égard, les situations des justices sociale et environnementale ne sont manifestement pas les mêmes : plus récente dans le champ des préoccupations du corps social, la justice environnementale se trouve moins bien pourvue que la justice sociale en termes de droits fondamentaux justiciables (2.2). Par ailleurs, la justice sociale semble davantage contrariée par l'importance que revêt, dans le monde du travail et du développement social, la rationalité économique, laquelle marque de son empreinte la formulation normative des droits fondamentaux de la deuxième génération (2.1).

### 2.1. Prolixité des droits sociaux fondamentaux justiciables, mais forte influence de la rationalité économique

Les normes européennes sont particulièrement prolixes en matière d'énumération des droits sociaux fondamentaux, traduisant ainsi une conscience ancienne des enjeux de justice sociale au regard des objectifs de paix sur le continent, et d'un fonctionnement efficient des économies nationales et européenne. La filiation avec le système de garantie de l'Organisation internationale du travail<fnref n="3" /> (OIT) est, sur ce point, évidente.

Cette conscience se manifeste en premier lieu au sein de la Convention européenne des droits de l'homme de 1950 (ci-après « la Convention »), reconnue par le Conseil de l'Europe et par l'Union européenne comme étant la norme la plus essentielle en matière de droits fondamentaux européens. Elle interdit de façon absolue l'esclavage, la servitude et le travail forcé (article 4), posant là le droit social fondamental le plus cardinal de tous, la clé de voûte d'une conception civilisationnelle spécifique du rapport au travail et au développement social des personnes<fnref n="4" />. La Convention consacre par ailleurs toute une série d'autres libertés et de droits qui, bien qu'étant promues *a priori* sur le terrain des rapports civils et politiques, pèsent tout autant sur la structuration des relations de travail et, plus généralement, des relations économiques et sociales : l'on pense au droit à la liberté et à la sûreté (article 5), au droit au respect de la vie privée et familiale (article 8), à la liberté de pensée, de conscience et de religion (article 9),

<footnote n="3">3. Préambule de la Constitution de l'OIT, 1919 ; Déclaration de Philadelphie, 1944.</footnote>

<footnote n="4">4. Si l'esclavage légal est interdit de longue date en Europe – approche conforme à l'esprit des droits de première génération –, la servitude et le travail forcé demeurent des situations que l'on rencontre encore aujourd'hui dans l'organisation des relations de travail, traduisant une approche conforme à l'esprit des droits de deuxième génération (Petit, 2020) ; voir Cour EDH, 26 juillet 2005, *Siliadin c/ France*, n° 73316/01 ; Cour EDH, 7 janvier 2010, *Rantsev c/ Chypre et Russie*, n° 25965/04.</footnote>
à la liberté d'expression (article 10), à la liberté de réunion et d'association (article 11) ou encore
à l'interdiction des discriminations (article 14).

En parallèle, l'espace européen propose une myriade d'autres normes qui ciblent plus spé-
cifiquement les problématiques de justice sociale. Les plus importantes sont la Charte sociale
européenne de 1961 (STE<fnref n="5" /> n° 35, modifiée par son protocole additionnel de 1988 [STE n° 128] et
une version révisée en 1996 [STE n° 163]) pour ce qui concerne le Conseil de l'Europe, ainsi que la
Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne de 2000 (ci-après « Charte DFUE ») et le
socle des droits sociaux fondamentaux de 2017 (ci-après « le Socle ») pour ce qui concerne l'Union
européenne.

Prises dans leur ensemble, toutes ces normes constituent un système complexe mais très
complet de reconnaissance des droits sociaux fondamentaux. Certes, leurs effectivités sont
variables et dépendent largement des jeux de ratification, laissant aux observateurs l’étrange
impression d’un « menu » offert aux États selon leurs appétits de justice sociale et leurs intérêts
géopolitiques et économiques. Il reste qu’avec le temps, le niveau des engagements des États
tend à s’harmoniser au fil des adhésions successives. Surtout, entre toutes ces normes, et quand
bien même elles appartiennent initialement à des systèmes de droit différents (Conseil de l’Eu-
rope et Union européenne), il existe des références partagées, des renvois ainsi qu’une certaine
harmonie rédactionnelle qui préfigurent une forme de culture européenne des droits sociaux
fondamentaux. Dans une perspective de droit ex post, cette cohésion normative en constante
progression offre aux juges nationaux qui y sont sensibles, une source d’inspiration privilégiée.

Malgré tout, la justiciabilité des droits sociaux fondamentaux en Europe reste un sujet de débats et de controverse (Akandji-Kombé, 2004 ; Marzo, 2011 ; Roman, 2012a ; Vézina, Gay, 2020), particulièrement pour ce qui concerne le système de garantie offert par la Charte sociale européenne. Ainsi que le résume un auteur :

> « La Charte sociale continue de souffrir de l'absence d'un mécanisme international de contrôle qui soit formellement juridictionnel, handicap qu'elle partage avec les traités de consécration des droits sociaux d'une façon générale. Ce handicap se double en outre d'un second - au niveau national cette fois - du fait du refus persistant des juges internes de connaître de la Charte. Cette injusticiabilité de la Charte sociale européenne nuit indubitablement à son effectivité. » (Nivard, 2016)

L'injusticiabilité n'est pas une règle générale, et fort heureusement régresse progressivement (Nivard, 2012, 2013). L'on peut ainsi distinguer les droits sociaux qui, étant les plus en synergie avec les obligations civiles et politiques (les droits syndicaux, les droits en lien avec l'intégrité physique, avec la vie privée, avec les libertés de conscience et d'expression...), jouissent d'une justiciabilité explicite, des autres dont la réalisation suppose l'engagement de politiques étatiques coûteuses et dépendantes des orientations sociales dont se dote, par voie démocratique, le corps social ; la justiciabilité de ces derniers est manifestement moins évidente, voir non reconnue. Plus

<footnote n="5">5. Série des traités européens.</footnote>
encore, il est possible de différencier les juridictions nationales selon qu'elles se montrent plus ou moins ouvertes à la reconnaissance de tel ou tel droit social fondamental consacré par la Charte<fnref n="6" />.

L'armement institutionnel censé garantir les différents droits sociaux fondamentaux explique également pourquoi beaucoup de juges persistent à se montrer prudents et économies de leurs références. Lorsqu'un droit social fondamental est affirmé et affiné par l'une des deux juridictions européennes – Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) ou Cour européenne des droits de l'homme (Cour EDH) –, les juges nationaux cèdent le pas. Ces liens inter-juridictions constituent un terreau intéressant pour le développement de la justice sociale, même s'ils procèdent souvent d'interprétations extensives des dispositions dont ils assurent la garantie. L'équation est en revanche moins évidente s'agissant du système de la Charte sociale européenne, dont la garantie n'est pas confiée à une instance juridictionnelle mais à un comité d'experts (le Comité européen des droits sociaux [CEDS]). Si celui-ci est seul compétent pour dire le droit applicable tel qu'il découle des engagements des États vis-à-vis de la Charte, il ne tranche pas des prétentions contentieuses<fnref n="7" /> : ce sont des experts qui accompagnent les législateurs nationaux dans l'élaboration de leurs droits positifs. Forcément, les juges nationaux appréhendent-ils les décisions dudit comité avec plus de distance. Ce réflexe, toutefois, n'a rien d'inéluctable.

Il nous semble qu'une raison plus essentielle encore pourrait expliquer les difficultés qui persistent à reconnaître une pleine justiciabilité aux droits sociaux fondamentaux : ceux-ci sont pris dans un conflit de rationalités entre celle qui vise la garantie de la dignité de la personne et celle qui assure l'efficience du système économique marchand.

L'équation s'avère en effet particulièrement complexe dès l'origine : s'il existe des droits de redistribution sociale (via les couvertures sociales, les conditions de travail, les pouvoirs de représentation...), ceux-ci doivent néanmoins s'accorder avec la possibilité de création des richesses. L'objectif de justice sociale est ainsi implicitement conditionné au respect, dans une certaine mesure, de l'objectif de croissance économique : au-delà d'un seuil minimal et absolu de garantie, les initiatives de promotion et de développement des droits sociaux dépendent des moyens économiques et financiers dont disposent les acteurs ou, pour le dire autrement, de l'importance des « coûts » qui grèvent les opérations marchandes élémentaires. Cette ambivalence rationnelle – dont on a parfois tendance à oublier qu'elle est, en grande partie, assez artificielle<fnref n="8" /> – s'exprime

<footnote n="6">6. Certains auteurs soulignent ces différences au sein des juridictions nationales : en France, par exemple, la Cour de cassation s'est régulièrement montrée plus ouverte que le Conseil d'État (Nivard, 2012) ; voir notamment Cass. Civ. 1re, 18 mai 2005, 02-20.613 ; Cass. Civ. 1re, 14 juin 2005, 04-16.942 ; Cass. Soc., 14 avril 2010, 09-60.426 et 09-60.429 ; Cass. Soc., 10 novembre 2010, 09-72.856 ; Cass. Soc., 16 février 2011, 10-60.189 ; Cass. Soc., 28 septembre 2011, 10-19.113 ; Cass. Soc., 29 février 2012, 11-60.203.</footnote>

<footnote n="7">7. Le mécanisme de réclamations collectives mis en place par le protocole de Turin (1991) constitue néanmoins un rapportement intéressant, puisque la procédure à suivre partage des traits communs avec les procédures juridictionnelles, permettant à certains auteurs de qualifier le Comité de « quasi-juge » lorsqu'il se prononce sur ce fondement.</footnote>

<footnote n="8">8. Natalino Irti le résume fort bien : « La théorie nous dit que ce n'est pas le marché qui exprime de l'intérieur son propre droit, mais que c'est le droit qui le constitue et le conforme de l'extérieur. Il nous rappelle aussi que le contenu des normes procède toujours d'un choix politique et donc que la physionomie juridique du marché est esquissée par une décision de pouvoir, et non par une prétendue neutralité des technocraties. L'économie de marché va ainsi de</footnote>
différemment selon que l'on considère le système de garantie du Conseil de l'Europe ou celui
de l'Union européenne.

S'agissant du premier, la Charte sociale – qui, dès son premier considérant, affirme vouloir
favoriser le progrès économique et social des États parties – pose tout d'abord, dans sa partie I,
un ensemble de principes, déclinés en droits fondamentaux dont « la réalisation de conditions
propres à en assurer l'exercice effectif » est appréhendée comme un « objectif » des politiques
que les États poursuivent « par tous moyens utiles ». Ces droits sont ensuite détaillés, en partie II,
mais presque toujours sous la mention « en vue d'assurer l'exercice effectif du droit » considéré⁹.
En conséquence, l'interprétation à retenir des droits sociaux fondamentaux tient nécessairement
compte du paramètre visant les possibilités économiques des États parties.

S'agissant du second, la Charte DFUE s'inscrit globalement dans un ensemble d'objec-
tifs assignés à l'Union, parmi lesquels figure la promotion d'« un développement équilibré et
durable et [l'assurance de] la libre circulation des personnes, des services, des marchandises
et des capitaux, ainsi que la liberté d'établissement ». Elle rappelle la nécessité de respecter la
répartition des compétences entre l'Union et les États membres, ainsi que le principe de sub-
sidiarité. Elle réaffirme enfin l'importance des traditions constitutionnelles et des obligations
internationales communes aux États membres (dont la Charte sociale européenne). L'approche
des droits économiques et sociaux est ainsi relativement similaire entre les deux systèmes
européens de garantie : la justice sociale s'appréhende sous le prisme du pragmatisme econo-
mique. Quant au socle, celui-ci exprime plus explicitement encore l'ambivalence des rationali-
tés, notamment par la formulation de certains droits qui s'inspirent directement des logiques
de flexicurité qui ont structuré, ces récentes décennies, les politiques économiques et sociales
de l'Union (Chatzilaou, 2017 ; Vanhercke, Sabato, Ghailani, 2018).

Un autre fait de droit, propre à l'Union, doit être évoqué : la consécration tout à fait originale
par la Charte DFUE de la liberté d'entreprise (article 16), qui est « reconnue conformément au
droit de l'Union et aux législations et pratiques nationales ». Par cette précision, nous sommes
renvoyés à la jurisprudence de la Cour de justice qui, avec les arrêts *Nold* (1974), *Eridania* (1979),
et *Sukkerfabriken Nykoebing* (1979), a depuis longtemps substantialisé ce droit étrange¹⁰ qui sup-
pose la liberté d'exercer une activité économique ou commerciale, notamment à travers la liberté

la neutralité à l'historicité : elle désigne une proposition de politique législative, assujettie au conflit avec d'autres propositions, et, qui est, de temps en temps, victorieuse ou perdante. Le problème de l'économie de marché est un problème de contenu de la décision politique » (Irti, 2017).

9. À l'exception notable du droit syndical (article 4) et du droit de la famille à une protection sociale, juridique et économique (article 16).

10. Philosophiquement, l'affirmation peut déranger : la liberté d'entreprise protège-t-elle la dignité de la personne, ou l'intérêt du marché ? Certes, le marché peut exercer un pouvoir d'émancipation sociale des personnes, mais il peut tout autant constituer une menace contre la dignité de la personne au travail. Or, si ce souci de la dignité s'exprime naturellement dans l'œuvre de redistribution des richesses (œuvre étrangère à la liberté d'entreprise), c'est moins le cas s'agissant du processus de création mécanique de celles-ci (objet de la liberté d'entreprise), qui fait naturellement appel à une logique d'abaissement des coûts de production et de gestion. Les opérateurs marchands ne sont donc pas incités à développer des protections sociales lato sensu.
contractuelle et la libre concurrence : parce qu'elle n'est pas une prérogative absolue<fnref n="11" />, la liberté d'entreprise doit reculer lorsque des objectifs d'intérêt général sont promus sans démesure ni abus<fnref n="12" /> ; il n'en demeure pas moins qu'elle est célébrée au rang de droit fondamental, pouvant ainsi explicitement entrer en contradiction avec d'autres droits, dont les droits sociaux fondamentaux, et ainsi provoquer des arbitrages jurisprudentiels *in fine* favorables à la rationalité économique.

On comprend mieux, alors, comment ce conflit de rationalités, intrinsèque à la nature des droits sociaux fondamentaux, perturbe leur justiciabilité : tant que nous évoluerons dans un monde où les prophéties économiques guideront les choix politiques et de société, beaucoup de droits sociaux fondamentaux resteront des objectifs dont la satisfaction dépendra des paramètres économiques. Il n'appartient pas au juge de se substituer aux décideurs politiques, et l'on peut comprendre que, lorsqu'il manipule les droits sociaux fondamentaux dans ses raisonnements, il le fasse avec une grande prudence du fait des inévitables conséquences économiques de ses décisions. Mais, là encore, rien ne contraint le juge d'agir de la sorte. Il pourrait, s'il le voulait, se montrer plus audacieux.

## 2.2. Faible ancrage de la justice environnementale dans le domaine des droits fondamentaux de la personne

À bien des égards, la précédente réflexion autour de l'influence, en Europe, de la rationalité économique affecte également notre façon d'appréhender la justice environnementale, dès lors que celle-ci se traduit elle aussi par des mesures et des obligations qui génèrent, *in fine*, des coûts pouvant peser sur la croissance des opérateurs marchands. Toutefois, la problématique se pose différemment pour la justice environnementale, en ce que celle-ci, jusqu'à présent, a fort peu investi le champ des droits fondamentaux justiciables, offrant dès lors beaucoup moins de situations de conflits à ce niveau d'appréhension du droit.

Ainsi, la Convention européenne des droits de l'homme demeure silencieuse sur le sujet des droits fondamentaux de l'environnement (même si, un temps, de vifs débats ont animé le Conseil de l'Europe autour d'une initiative normative de reconnaissance<fnref n="13" />). Quant au droit de l'Union, celui-ci paraît légèrement plus prolixe si l'on considère les articles 191 à 194 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE), ainsi que l'article 37 de la Charte DFUE qui fixe à l'Union les objectifs d'un « niveau élevé de protection de l'environnement et [d'] amélioration

<footnote n="11">11. CJUE, 17 octobre 2013, *Schaib c/ Land Baden-Württenberg*, aff. C-101/12 ; CJUE, 30 juin 2016, *Lidl GmbH & Co c/Freistaat Sachsen*, aff. C-134/15 ; CJUE, 21 décembre 2016, *AGET Irakis c/ Ministère du Travail*, aff. C-201/15.</footnote>

<footnote n="12">12. CJUE, 12 juillet 2012, *Association Kokopelli c/ Graines Baumaux SAS*, aff. C-59/11 ; CJUE, 28 mars 2017, *PJSC Rosneft Oil Company c/ Her Majesty's Treasury*, aff. C-72/15 ; voir aussi CJUE, *AGET Irakis*, précit.</footnote>

<footnote n="13">13. Entre 1999 et 2010, l'Assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe a adopté trois recommandations (n° 1431 [1999], n° 1614 [2003] et n° 1885 [2009]) plaidant en faveur de l'adoption d'un protocole additionnel qui aurait consacré un droit fondamental à l'environnement sain avec, selon les recommandations considérées, des ambitions variables en termes de droits procéduraux inférés. Le 16 juin 2010, le Comité des ministres s'est néanmoins positionné de façon explicitement défavorable, jugeant que la proposition ne lui paraissait pas opportune du fait de l'étendue de la jurisprudence de la Cour EDH en la matière (Marguenaux, 2013).</footnote>
de sa qualité », nécessairement intégrés dans les politiques de l'Union « et assurés conformément au principe du développement durable ». Les termes, toutefois, sont relativement flous et programmatiques. Leur substance de justiciabilité reste mince<fnref n="14" />.

Si la Convention se tait *a priori*, la Cour européenne des droits de l'homme s'évertue néanmoins à la faire parler de justice environnementale autant que faire se peut. La jurisprudence a ainsi bâti, ces dernières décennies, des « points d'arrimage » permettant de connecter certains besoins *ex post* de justice environnementale à des droits fondamentaux existants dans la Convention et dont la substance est connexe. On pense particulièrement au droit à la vie (article 2), au droit au respect de la vie privée et au domicile (article 8) ainsi qu'au droit de propriété (article 1, protocole additionnel n° 1).

Ces jurisprudences sont audacieuses, en ce qu'elles s'appuient sur des sous-concepts dont elles élargissent les contours pour faire entrer certains enjeux de justice environnementale qui touchent directement les personnes. On pense par exemple au concept de domicile qui, depuis les affaires Lopez Ostra<fnref n="15" /> et Moreno Gomez<fnref n="16" />, est fréquemment mobilisé : la Cour considère ainsi que la jouissance du domicile suppose nécessairement le droit de vivre dans un environnement sain ; que le domicile est un espace de vie, souvent familial, toujours intime<fnref n="17" /> – peu importe d'ailleurs qu'il soit légal ou illégal<fnref n="18" /> – qui doit, à ce titre, être préservé de toute atteinte matérielle, immatérielle ou incorporelle, telles que, notamment, les nuisances sonores<fnref n="19" />, les pollutions de l'air<fnref n="20" />, l'accumulation de déchets<fnref n="21" />, etc. Le domicile, sous-concept de la vie privée, est quelque part érigé en sorte de bouclier de l'intime, agissant contre les agressions environnementales et sanitaires extérieures<fnref n="22" />.

<footnote n="14">14. On relèvera néanmoins que, s'agissant de l'Union, son droit matériel est particulièrement plus prolixe sur les enjeux environnementaux, offrant au droit *ex post* certains leviers de résolution des litiges. On ne peut donc pas dire que la pénétration de la justice environnementale dans le droit *ex post* est nulle.</footnote>

<footnote n="15">15. Cour EDH, 9 décembre 1994, Lopez Ostra c/ Espagne, n° 16798/90.</footnote>

<footnote n="16">16. Cour EDH, 16 novembre 2004, Moreno Gomez c/ Espagne, n° 4143/02.</footnote>

<footnote n="17">17. Cour EDH, 7 avril 2009, Braduse c/ Roumanie, n° 6586/03, à propos d'une cellule de prison qui, si elle n'est pas un domicile stricto sensu, reste un espace de vie à protéger.</footnote>

<footnote n="18">18. Cour EDH, 30 novembre 2004, Öneryildiz c/ Turquie, n° 48939/99.</footnote>

<footnote n="19">19. Cour EDH, 9 novembre 2010, Deés c/ Hongrie, n° 2345/06, à propos des nuisances du transport routier ; Cour EDH, 8 juillet 2003, Hatton e.a. c/ Royaume-Uni, à propos des nuisances aéroportuaires ; Cour EDH, Moreno Gomez, précit., à propos des nuisances provenant de discothèques, bars et restaurants.</footnote>

<footnote n="20">20. Cour EDH, 20 avril 2004, Surugiu c/ Roumanie, n° 48995/99, à propos d'une pollution par odeurs agricoles nauséabondes ; Cour EDH, 19 février 1998, Guerra e.a. c/ Italie, n° 14967/89 ; Cour EDH, 30 mars 2010, Bacila c/ Roumanie, n° 19234/04, à propos de pollutions industrielles.</footnote>

<footnote n="21">21. Cour EDH, 10 janvier 2012, Di Sarno c/ Italie, n° 30765/08.</footnote>

<footnote n="22">22. Les conditions matérielles d'application de l'article 8 sont appréciées de façon large. Elles entraînent, pour l'État partie, des obligations négatives et positives parmi lesquelles l'obligation d'informer le public (Cour EDH, Guerra, précit.), l'obligation de prévention des risques (Cour EDH, Lopez Ostra, précit.; Cour EDH, Guerra, précit.) ou encore l'obligation d'offrir des recours effectifs contre des décisions qui portent atteinte à l'article 8 (Cour EDH, 10 novembre 2004, Taskin e.a. c/ Turquie, n° 46117/99).</footnote>
D'autres fois, la Cour a utilisé le concept de propriété privée (conçue en tant que bien) dont on
peut mesurer la perte ou la dégradation de valeur du fait d'une pollution, au point d'en constater la
nature invendable<fnref n="23" />, ou l'incapacité à procurer les fruits normaux de son exploitation<fnref n="24" />.

Quant au droit à la vie, droit fondamental le plus essentiel, la Cour énonce, sur ce fondement,
l'obligation des États non seulement de s'abstenir de provoquer la mort par des causes environ-
nementales, mais aussi « de prendre des mesures [...] pour empêcher que la vie [...] ne soit inuti-
lement mise en danger<fnref n="25" /> ». Par exemple, en présence d'activités industrielles « dangereuses par
nature », qui font peser sur l'individu un péril réel et imminent sur sa vie<fnref n="26" />, il peut se nouer une
responsabilité juridique particulière et sanctionnable en justice.

Bien qu'ayant le mérite d'exister, l'édifice reste malgré tout fragile. En premier lieu, la mobi-
lisation de ces droits fondamentaux n'est pas toujours aisée pour les requérants. Si l'on prend
l'exemple du droit à la vie, la question de la preuve du lien de causalité se pose dans des litiges
où la démarche probatoire est complexe. Certes, la jurisprudence Tatar ouvre la porte à l'admis-
sion judiciaire des incertitudes scientifiques, mais à condition qu'elles s'appuient sur un minimum
d'éléments statistiques convaincants<fnref n="27" />. Tout repose donc sur une appréciation au cas par cas des
niveaux d'incertitude, s'agissant de sujets où les controverses scientifiques sont parfois puissantes.

En second lieu, la protection n'est déclenchée qu'en cas d'ingérence grave dans les droits
garantis : le juge parle volontiers de caractère « intolérable » ou « spécial et extraordinaire » de
l'atteinte<fnref n="28" />. Ces notions sont particulièrement subjectives.

Relevons enfin que, dans son œuvre d'appréciation, la Cour prend aussi en compte les
intérêts économiques structurants qui sont sous-jacents au cas et qui déterminent l'avenir d'un
espace géographique donné<fnref n="29" />.

Tranchées « au cas par cas » et selon la sensibilité des juges aux faits d'espèce, toutes ces
constructions prétoriennes favorables à l'idée de justice environnementale ont les défauts de
leurs qualités. Elles peuvent sans doute s'adapter à une grande variété de problématiques, témoi-
gnant ainsi de la nature transversale des enjeux de l'environnement. Pour autant, elles ne tiennent
que par la seule volonté du juge, lequel exerce ses pouvoirs d'interprétation dans un cadre fini et
restreint, et en tout cas perméable à la rationalité économique.

Selon nous, la justice environnementale gagnerait à disposer d'une norme fondamentale
qui lui serait dédiée, à l'instar de la Charte sociale européenne qui structure la justice sociale

<footnote n="23">23. Cour EDH, 17 mai 1990, S. c/ France, n° 13728/88 à propos de nuisances sonores importantes et persistantes.</footnote>

<footnote n="24">24. Cour EDH, 25 novembre 1993, Zander c/ Suède, n° 14282/88, à propos d'une pollution de l'eau rendant celle-ci impropre à la consommation.</footnote>

<footnote n="25">25. Cour EDH, 9 juin 1998, LCB c/ Royaume-Uni, n° 23413/94.</footnote>

<footnote n="26">26. Cour EDH, Öneryildiz, précit. ; Cour EDH, 20 mars 2008, Boudaïeva e.a. c/ Russie, n° 15339/02.</footnote>

<footnote n="27">27. Cour EDH, 27 janvier 2009, Tatar c/ Roumanie, n° 67021/01.</footnote>

<footnote n="28">28. Cour EDH, Moreno Gomez, précit. ; Cour EDH, 9 juin 2005, Fadeïva c/ Russie, n° 55723/00.</footnote>

<footnote n="29">29. Cour EDH, 26 février 2008, Fägerskiöld c/ Suède, n° 37664/04, à propos de nuisances sonores et visuelles impliquées par un champ d'éoliennes ; Cour EDH, Hatton, précit. ; Cour EDH, Fadeïeva, précit.</footnote>
européenne. Cela conférerait une plus forte soutenabilité *ex post* aux constructions prétoriennes. Tandis que s'impose à nous, jour après jour, un monde économique dont les incidences négatives sur la santé et la disponibilité des ressources explosent en fréquence et en ampleur, le temps semble venu de franchir enfin cette étape.

## 3. Ex ante : un immense potentiel pour les justices sociale et environnementale

Dans le cadre d'une approche *ex ante* du droit, l'enjeu devient cette fois la normalisation des comportements qui permet d'éviter la survenance d'une injustice sociale ou environnementale pouvant heurter la dignité des personnes. C'est donc avant tout une responsabilité particulière qui pèse sur les concepteurs de la norme de droit, qu'ils soient des acteurs publics ou privés, d'agir en conformité avec les droits fondamentaux qui sont proclamés sur le continent européen.

La préoccupation du droit *ex ante* est celle du contenu des normes produites, et plus essentiellement encore des valeurs qui inspirent ce contenu. Le but monumental de la garantie de la dignité doit être l'inspiration universelle qui substantialise toutes les normes de droit au-delà de leurs particularités. Au mieux, elle guide dès l'origine les acteurs normatifs. Mais, dans le cas contraire – soit que la garantie de la dignité est absente des normes adoptées, soit qu'elle s'avère insuffisante –, il faudra contraindre l'acteur normatif à reconceptualiser son travail de façon à assurer sa conformité au but monumental assigné. C'est l'objectif des dispositifs de « compliance<fnref n="30" /> ».

### 3.1. Développer des dispositifs adaptés de compliance sur le modèle du système de la Charte sociale européenne

En matière de « compliance » visant les législations nationales, l'Europe dispose d'un modèle éprouvé agissant sur le terrain de la justice sociale. Le système de la Charte sociale européenne repose en effet sur la double logique d'une part de « reporting » (l'État doit indiquer, régulièrement et en toute transparence, les efforts qui sont entrepris au niveau national pour rendre ses engagements effectifs), et d'autre part d'accompagnement dans les trajectoires de mise en conformité (l'État est engagé dans un dialogue avec les autres États parties ainsi que les institutions du Conseil de l'Europe pour aboutir, à terme, à la correction de ses législations défaillantes). S'y ajoute, pour les États parties qui y ont souscrit, un mécanisme de réclamations

<footnote n="30">30. Bien que diversement définie par la doctrine, la compliance peut globalement se comprendre comme l'ensemble des mesures visant à garantir une conduite éthique et juridiquement respectueuse d'une organisation, de tous ses organes exécutifs et de tous ses employés en ce qui concerne la conformité réglementaire. Nous souscrivons néanmoins à l'approche, développée notamment à partir des travaux de M.-A Frison-Roche (2016, 2017), qui refuse de réduire la compliance à l'obligation de se conformer à des obligations juridiques et professionnelles, mais qui l'envisagent comme l'internalisation dans certaines organisations d'obligations spécifiques de régulation, garantie par un dispositif de « supervision ».</footnote>
collectives qui permet aux partenaires sociaux de soulever des situations de non-conformité
qui auraient échappé au premier mécanisme de contrôle.

Première exigence du dispositif, donc : celle de rendre compte de ce qui est et de ce qui se pratique dans l'État partie, conformément au principe de transparence. Dans les rapports qu'il adresse au Comité, l'État ne se contente pas de décrire sommairement son action : il l'explique, en s'appuyant notamment sur les contextes statistiques et jurisprudentiels, mais plus largement sur toutes les informations qui permettent d'apprécier objectivement les mesures prises, leurs dynamiques et leurs particularités. Ces explications révèlent la façon dont les enjeux sont juridiquement et politiquement traités au niveau national : le « pourquoi » des mesures prises est ainsi posé comme un élément central de compréhension et d'appréciation à partir duquel, ensuite, il devient possible d'engager un dialogue constructif avec l'État. Au fil du temps, ce mécanisme de « reporting » s'est perfectionné, notamment par la thématisation des informations renseignées<fnref n="31" /> qui offre désormais au CEDS et aux observateurs extérieurs un point de vue plus complet et plus cohérent sur l'état des enjeux de justice sociale traités.

Seconde exigence : celle consistant à accompagner les États en situation de manquement
dans l'élaboration et la réalisation de leurs trajectoires de conformité. Il est à noter ici que le sys-
tème de la Charte sociale européenne distingue, aujourd'hui, les autorités chargées de constater
l'éventuelle non-conformité (le CEDS qui détermine l'état du droit applicable) et celles chargées
de garantir ces trajectoires (le Comité des ministres<fnref n="32" /> et le Comité gouvernemental<fnref n="33" />). Le risque
que les intérêts géopolitiques qui animent les relations entre les États viennent perturber l'éla-
boration du droit est dissipé. Le dialogue porte exclusivement sur les mesures que l'État partie
a prises, ou qu'il envisage de prendre, ainsi que sur le calendrier de sa mise en conformité.
Surtout, pour mener à bien leur fonction, le Comité des ministres et le Comité gouvernemental
disposent de pouvoirs décisionnels particuliers destinés à stimuler, chez l'État partie concerné,
les corrections requises. Ainsi, le Comité gouvernemental peut soit délivrer un avertissement
consistant à afficher publiquement une action insuffisante ou inexistante de l'État partie, soit
proposer au Comité des ministres d'adopter une recommandation contre l'État partie, consis-
tant, au-delà de l'affichage public, à expliciter la façon dont cet État doit impérativement se
mettre en conformité<fnref n="34" />. Sont ainsi mobilisées des logiques qui consistent à mettre en cause

<footnote n="31">31. Depuis 2006, les États parties soumettent chaque année un rapport sur l'un des quatre groupes thématiques suivants : « emploi, formation et égalité des chances » (articles 1, 9, 10, 15, 18, 20, 24 et 25 de la Charte), « santé, sécurité sociale et protection sociale » (articles 3, 11, 12, 13, 14, 23 et 30 de la Charte), « droits liés au travail » (articles 2, 4, 5, 6, 21, 22, 26, 28 et 29 de la Charte) et « enfants, familles, migrants » (articles 7, 8, 16, 17, 19, 27 et 31 de la Charte).</footnote>

<footnote n="32">32. Le Comité des ministres du Conseil de l'Europe est, officiellement, le premier responsable de la garantie des décisions prises par le CEDS.</footnote>

<footnote n="33">33. Le Comité gouvernemental est l'instance chargée de « préparer » les décisions du Comité des ministres au sein du mécanisme de contrôle des actions de « reporting » des États parties. À ce titre, il est l'acteur qui pose véritablement les bases des trajectoires de mise en conformité.</footnote>

<footnote n="34">34. Dans le cadre du mécanisme de contrôle prenant appui sur les réclamations collectives, le Comité des ministres peut directement intervenir en usant de son pouvoir de recommandation s'il estime la situation de manquement comme étant suffisamment grave. Sinon, la mise en conformité intègre le mécanisme de contrôle fondé</footnote>
l'image des États au sein de leur communauté supranationale, et à provoquer ainsi une réaction de correction ; s'agissant des recommandations, cette démarche connue sous le terme de « *name and shame* » se double d'une forme très légère (mais lourde de sens) d'ingérence, puisque l'État partie se voit « dicter » la façon dont il doit réformer sa législation. Enfin, on relèvera qu'au stade d'intervention du Comité gouvernemental, le dialogue avec l'État partie n'est pas exclusivement interétatique : y participent aussi, à titre d'invités, les partenaires sociaux qui non seulement contribuent à la qualité des échanges en apportant leur expertise de terrain, mais qui renforcent aussi la pression exercée sur les États parties défaillants, du fait de leurs liens privilégiés avec les partenaires sociaux nationaux.

Ainsi se résument les grands piliers du dispositif de « compliance » de la Charte sociale euro-
péenne : dire ce qui est et expliquer pourquoi il en va ainsi ; dialoguer avec les autorités pour
trouver les meilleures façons de se mettre en conformité, le cas échéant ; le tout dans un contexte
d'échanges avec l'ensemble des partenaires concernés, sans chercher à juger et à punir, sauf
si l'acteur en cause manifeste sa mauvaise foi quant à son obligation générale de coopération.
Si nous avons conclu, antérieurement, que le temps était venu pour l'Europe de se doter d'une
norme spécifique de garantie des droits environnementaux fondamentaux, il nous paraît tout
aussi nécessaire d'imaginer un mécanisme de « compliance » similaire, adossé à cette norme.
Ex ante, cela permettrait d'assurer un « jugement éthique et réputationnel » au cœur de l'effecti-
vité du droit relatif à la justice environnementale, qui tiendrait compte de la complexité et de la
temporalité des processus de transformations culturelles et normatives.

On peut aller plus loin encore dans la généralisation de la culture de « compliance », en ne réservant pas celle-ci aux seuls États : parce qu'ils sont sans doute les premiers responsables des comportements d'injustices sociales et environnementales, les opérateurs marchands peuvent aussi (doivent aussi) se sentir concernés et contraints par le but monumental de la garantie de la dignité des personnes, notamment lorsqu'ils déterminent pour eux-mêmes leurs propres normes de droit (chartes éthiques, accords collectifs, normes unilatérales...). Dans ce monde où le droit s'envisage désormais comme un réseau complexe de systèmes juridiques publics et privés (Ost, Van de Kerchove, 2002) – un monde par ailleurs marqué par la puissance inédite d’un certain nombre de groupes privés multinationaux qui pèsent au moins autant que les États –, cette pro-position paraît particulièrement nécessaire. Quand on sait, par ailleurs, à quel point les entre-prises sont sensibles à leur réputation auprès de leurs consommateurs et de leurs partenaires (Petit, 2019), il y a là, nous semble-t-il, un levier intéressant à mobiliser.

Une partie de la doctrine est d'ores et déjà engagée sur cet objectif, qui suppose que l'on ne réduise pas la « compliance » à une simple technique des droits pénal et financier destinée à punir des entreprises qui ne respecteraient pas les réglementations en vigueur (Frison-Roche, 2018a ; Gaudemet, 2018) : la « compliance », défendue comme l'objet d'une nouvelle branche du droit, cherche à garantir l'internalisation du but de prévention d'une crise (financière, mais

<footnote>sur les rapports des États, ces derniers devant en effet expliquer dans leurs rapports ultérieurs la façon dont ils
entendent remédier à la non-conformité constatée par le CEDS.</footnote>
désormais juridique aussi) dans les entreprises susceptibles de la déclencher par l'usage qu'elles
font du marché. En d'autres termes, on considère que l'entreprise est la mieux placée pour
connaître les informations pertinentes qui permettent d'appréhender le risque d'atteinte sociale
ou environnementale à la dignité de la personne ; elle serait ainsi contrainte de rechercher et de
livrer ces informations à des autorités légitimes, lesquelles pourraient ensuite construire avec
ces entreprises des trajectoires juridiques de mise en conformité avec le but monumental de
garantie de la dignité de la personne.

Les ressorts sont ainsi similaires aux dispositifs étatiques actuels : expliquer ce qu'il en est, et pourquoi, puis coopérer dans le respect d'un but monumental qui irrigue tout le juridique. Seules les formes prises par ces logiques, ainsi que la nature des autorités qui accompagnent les acteurs normatifs, diffèrent de ce qui se pratique déjà avec le système de la Charte sociale européenne. Les rôles des régulateurs et des juges, ainsi que les outils mis à leur disposition pour agir, doivent nécessairement s'adapter à la particularité que l'on s'adresse, ici, à des acteurs privés agissant sur des marchés qui n'ont rien à voir avec l'espace de l'intérêt général. L'attention est naturellement davantage portée sur la contrainte pour les entreprises de détenir puis de révéler l'information pertinente (dans un contexte marchand marqué par le secret des affaires et les enjeux de concurrence), et sur l'assurance d'une jonction efficace entre l'intérêt privé et l'intérêt général. Ce dernier est garanti par le régulateur (qui conçoit les règles et qui intervient en premier pour imposer les trajectoires de compliance) et par le juge (qui reste l'autorité ultime pour garantir la juridicité du dispositif et l'intégrité du but monumental défendu). Il est de prime importance que les rôles de chacun soient parfaitement établis, sans confusions (Tricot, 2016 ; Frison-Roche, 2018b).

La proposition n'est plus uniquement théorique : elle est déjà une réalité pour un grand nombre d'entreprises s'agissant de certains sujets tels que la lutte contre la corruption, les trafics d'armes ou le terrorisme. Il est également à noter qu'il existe, dans un domaine très proche des droits fondamentaux, un modèle fort actif qui traite le non-respect des principes environnementaux et sociaux contenus dans les principes directeurs de l'Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE) à l'intention des entreprises multinationales (1976), et qui est garanti par les points de contact nationaux de l'OCDE (Martin-Cheut, Quenaudon, Varison, 2016 ; Parance, 2018). Les sources d'inspiration d'un dispositif fondé sur les droits fondamentaux européens sont nombreuses, et n'attendent qu'à être exploitées.

## 3.2. Élargir et rationaliser les engagements de responsabilité sociétale des organisations

Ces premiers éléments relatifs aux dispositifs de « compliance » renforcent une logique plus ancienne consistant à développer, *via* le concept de responsabilité sociétale des organisations, les engagements normatifs des acteurs privés envers le but monumental de garantie de la dignité de la personne.
Il faut en effet garder à l'esprit qu'une entreprise est naturellement et légitimement un opérateur agissant dans son intérêt propre et particulier (Capron, 2017 ; Chanteau, 2017 ; Vernac, 2017). Elle n'est pas conçue pour satisfaire l'intérêt général. Elle peut néanmoins le devenir dès lors :

> « qu'elle s'engage à le faire, endossant un souci comme la protection de l'environnement, ou bien parce qu'elle subit des règles particulières qui s'appliquent à elle en tant qu'elle est une entreprise particulière. Elle y est alors contrainte en tant qu'elle a des spécificités que n'ont pas les autres sujets de droit, ni même les autres entreprises [...] » (Frison-Roche, 2018a).

Tout dépend donc des normes qui encadrent son secteur d'activité, ainsi que des normes internes qu'elle adopte pour donner du sens à son activité.

Dans cette perspective, l'idée de permettre aux entreprises de préciser leur « intérêt social » et leur « raison d'être », voire de bénéficier d'un statut d'« entreprise à mission », contribue à rendre possible les démarches de « compliance » et de responsabilité sociale<fnref n="35" /> (Berrod, Laronze, Schwaller, 2016; Berrod, Ullestad, 2016; Muller, 2016). Car, l'entreprise devient, vis-à-vis de tel ou tel but monumental identifié pour elle-même, un « opérateur crucial » qui s'est engagé au-delà de ce qu'on attend d'elle ès qualités d'opérateur marchand. La compliance devient légitime, et ses dispositifs trouvent alors des prises juridiques sur la paroi lisse des engagements de l'entreprise.

D'une façon plus globale, c'est surtout la diffusion des normes de responsabilité sociétale des organisations dans les cultures d'entreprise qui contribue à juridiciser, dans l'entreprise, la conscience des enjeux de justice sociale et environnementale, ainsi que l'importance à ces égards du respect des droits fondamentaux (Cuzacq, 2017 ; Martin-Chenut, 2017). Dès lors qu'il est moins question de réprimer ex post un comportement, que de prévenir ex ante la survenance du risque, il importe peu – contrairement aux reproches qui sont classiquement adressés aux normes de responsabilité sociale – que ces normes soient qualifiées de « hard law » ou de « soft law » : ce qui compte est d'inonder la prise de décision de valeurs et de pratiques qui orientent les actions des entreprises avant que le mal ne soit fait. Plus encore, puisqu'il s'agit d'influencer des cultures et des comportements d'entreprise, il est particulièrement pertinent de mobiliser des normes dont les caractéristiques de souplesse permettent une évolution pédagogique soutenable des pratiques (Anca Ailincai, 2017).

L'enjeu de la responsabilité sociétale des organisations n'est donc pas tant celle de la qualité juridique des normes qui la structurent, que celle de la qualité du contrôle qui s'exerce sur leur efficacité. Mettre en place une charte éthique n'a de sens que pour autant que des dispositifs existent pour lui assurer une « force normative », quelle qu'elle soit (Thibierge, 2009). C'est du reste ce que l'OCDE a compris lorsqu'elle a adossé à ses principes directeurs son dispositif des points de contacts nationaux : si l'entreprise détient le pouvoir de façonner son image marchande, il doit exister un contre-pouvoir capable de dire si cette image est conforme ou non à la réalité et d'accompagner l'entreprise dans ses trajectoires de conformité. Ainsi, recourir à la *soft law*

<footnote n="35">35. En France, voir la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019, dite loi « Pacte », modifiant en ce sens les articles 1833 et 1835 du Code civil.</footnote>
pour structurer les stratégies de responsabilité sociétale ne peut valablement se concevoir que si des acteurs (partenaires sociaux, experts indépendants, institutions représentatives du personnel...) sont investis de la mission de maintenir les engagements éthiques dans le domaine du droit *ex ante*, en évitant surtout qu'ils ne s'évaporent dans celui du discours politique et commercial. À cet égard, les récentes pratiques de conclusion d'accords-cadres mondiaux entre les groupes multinationaux et les partenaires sociaux internes (Da Costa, Rehfeldt, 2011 ; Moreau, 2018) ouvrent d'innombrables perspectives : l'enjeu est d'internaliser, dans les organisations multinationales, un mode de gouvernance multilatéral des engagements éthico-juridiques, perméable aux droits fondamentaux tels qu'ils se présentent dans les principaux référentiels internationaux d'encadrement des stratégies de responsabilité sociale. Dans cette optique, le Conseil de l'Europe et l'Union européenne gagneraient à se rapprocher et à corédiger un référentiel européen spécifique à l'attention des entreprises multinationales... ce n'est, hélas, pas encore à l'ordre du jour.

## Conclusion

Sitôt que l'on admet – ne serait-ce que par simple observation du droit positif européen – que les droits fondamentaux sont au cœur des démarches de résolution *par le droit* des injustices sociales et environnementales, autant qu'ils sont au fondement de tout système juridique européen (peu importe ensuite la façon dont ces systèmes se sont déclinés et organisés, thématiquement et structurellement), on entrevoit de profonds bouleversements dans la façon dont ces sujets sont traités. Du paradigme de l'avoir, on bascule dans celui du devoir-être ; des valeurs du lucre, on glisse vers celles de l'humain ; des prédictions qui avilissent et qui soumettent, on se tourne vers les incertitudes qui valorisent et qui émancipent. Le droit redevient le droit.

Dans cette perspective, les chantiers sont considérables : c'est un monde nouveau qu'il convient de bâtir, à partir de cette conviction civilisationnelle puissante que rien n'est plus absolu que la garantie de la dignité de la personne humaine. Nous avons essayé de montrer que l'enjeu n'était pas, sauf de façon assez secondaire, de servir au juge des droits justiciables. Pour une grande part, ils existent déjà et ne demandent qu'à être considérés à leur juste valeur *ex post*. Nul défenseur des droits fondamentaux ne rechignera à ce que leur justiciabilité soit améliorée mais, quoi qu'il en soit, ce n'est certainement pas sur le plan *ex post* que les justices sociale et environnementale prendront l'ampleur et l'influence qui sont attendues dans le corps social.

Clairement, l'avenir réside dans la culture *ex ante* de ces droits fondamentaux : les justices sociale et environnementale ont avant tout besoin que l'on assure au cœur des consciences – des décideurs et des acteurs normatifs publics et privés – une culture de la dignité de la personne qui soit au moins aussi puissante et généralisée que ne l'est, aujourd'hui, la culture économique et marchande. Chaque décision, chaque norme qui influe sur le devenir du corps social (pris en son tout, ou en partie) doit avoir été sous-pesée à l'aune de garantie de la dignité humaine.

Ce n'est pas là une problématique qui vise les États exclusivement. Tous les pouvoirs sont concernés, et notamment les pouvoirs économiques, financiers et marchands, lesquels doivent être très directement sensibilisés et éduqués. Tout doit changer, plus rapidement que les
dynamiques en cours : les façons dont on conçoit une entreprise, dont on régit les relations aux personnes, dont on se crée une réputation devant la collectivité, dont on imagine les processus de décision, dont on évalue les performances, dont on est redevable de nos propres responsabilités devant la société. La véritable révolution n'est pas l'anéantissement de l'économie de marché et du système capitaliste : elle est leur asservissement total aux droits fondamentaux. Civiliser nos civilisations, en civilisant le marché.

Sauf à renoncer aux promesses du droit, il n'y a pas d'autres choix pour la justice en général, et pour les justices sociale et environnementale en particulier.

## Bibliographie

AKANDJI-KOMBÉ J.-F., 2004, « Avant-propos sur l'inscription des droits sociaux dans la Convention européenne des droits de l'homme », *Cahiers de la recherche sur les droits fondamentaux*, n° 3, p. 83-92

ANCA AILINCAI M. (dir.), 2017, *Soft law et droits fondamentaux. Actes du colloque du 4 et 5 février 2016*, Paris, A. Pedone

ATIAS C., 2016, *De la difficulté contemporaine à penser en droit. Leçons de philosophie du droit*, Aix-en-Provence, Presses universitaires d'Aix-Marseille

BENAR G., 1999, « Vers les droits de l'homme d'une quatrième dimension », dans *Les droits de l'homme à l'aube du XXIᵉ siècle. Karel Vasak amicorum liber*, Bruxelles, Bruylant, p. 75

BERROD F., LARONZE F., SCHWALLER E., 2016, « L'entreprise sociale comme modèle d'entreprise RSE », dans K. MARTIN-CHENUT, R. DE QUENAUDON (dir.), *La RSE saisie par le droit. Perspectives interne et internationale*, Paris, A. Pedone, p. 209-222

BERROD F., ULLESTAD A., 2016, « Le droit de l'Union européenne et la notion d'entreprise : donner un sens juridique à l'exercice de l'activité économique », dans K. MARTIN-CHENUT, R. DE QUENAUDON (dir.), *La RSE saisie par le droit. Perspectives interne et internationale*, Paris, A. Pedone, p. 135-150

BERT D., CHAGNY M., CONSTANTIN A. (dir.), 2015, *La simplification du droit. Recherches à la confluence*

de la légistique et de la pratique*, Bayonne, Institut universitaire Varenne

BESSON S., 2011, « L'effectivité des droits de l'homme. Du devoir être, du pouvoir être et de l'être en matière de droits de l'homme », dans J.-B. ZUFFEREY, J. DUBEY, A. PREVITALI (dir.), *L'homme et son droit. Mélanges en l'honneur de Marco Borghi à l'occasion de son 65ᵉ anniversaire*, Genève, Schulthess, p. 54-83

CAPRON M., 2017, « Faut-il renouveler la conception de l'entreprise ? », dans J.-P. CHANTEAU, K. MARTIN-CHENUT, M. CAPRON (dir.), *Entreprise et responsabilité sociale en questions*, Paris, Classiques Garnier, p. 145-162

CARDOT F., 2006, *L'éthique d'entreprise*, Paris, PUF

CASSIA P., 2016, *Dignité(s)*, Paris, Dalloz

CHANTEAU J.-P., 2017, « La finalité de l'entreprise vue par les économistes. De la fonction d'utilité à l'en-tité sociale instituée », dans J.-P. CHANTEAU, K. MARTIN-CHENUT, M. CAPRON (dir.), *Entreprise et responsabilité sociale en questions*, Paris, Classiques Garnier, p. 163-184

CHATZILAOU K., 2017, « Vers un socle européen des droits sociaux : quelles inspirations ? », *Revue de droit du travail*, n° 3, p. 175

CUZACQ N., 2017, « La juridicisation de la RSE. Un panorama en droit économique », dans J.-P. CHANTEAU, K. MARTIN-CHENUT, M. CAPRON (dir.),
Entreprise et responsabilité sociale en questions,
Paris, Classiques Garnier, p. 217-228

DA COSTA I., REHFELDT U., 2011, « Les négociations collectives transnationales : dynamiques des accordscadres européens et mondiaux », *Revue de l'IRES*, n° 71, p. 115-156

DÉJEANT-PONS M., PALLEMAERTS M., 2002, *Droit de l'homme et environnement*, Bruxelles, Conseil de l'Europe

DELMAS-MARTY M., 2016, *Aux quatre vents du monde. Petit guide de navigation sur l'océan de la mondialisation*, Paris, Seuil

DUPRÉ DE BOULOIS X., 2018, *Droit des libertés fondamentales*, Paris, PUF

DWORKIN R., 2011, *Justice for hedgehogs*, Cambridge, Harvard University Press

EWALD F., 1986, *L'État providence*, Paris, Grasset

FONTBRESSIN P. de, 1999, « L'effet transcendantal de la Convention européenne des droits de l'homme », dans *Mélanges offerts à Louis Edmond Pettiti*, Bruxelles, Bruylant, p. 231

FRISON-ROCHE M.-A., 2018a, « Entreprise, régulateur, juge : penser la compliance par ces trois personnages », dans N. BORGA, J.-Cl. MARIN, J.-Ch. RODA (dir.), *Compliance : l'entreprise, le régulateur et le juge*, Paris, Dalloz, p. 1

FRISON-ROCHE M.-A., 2018b, « Compliance : avant, maintenant et après », dans N. BORGA, J.-Cl. MARIN, J.-Ch. RODA (dir.), *Compliance : l'entreprise, le régulateur et le juge*, Paris, Dalloz, p. 23

FRISON-ROCHE M.-A. (dir.), 2017, *Régulation, supervision, compliance*, Paris, Dalloz

FRISON-ROCHE M.-A., 2016, « Le droit de la compliance », *Recueil Dalloz*, chron. n° 32

FRISON-ROCHE M.-A., 2006, « Le couple *ex ante-ex post*, justification d'un droit propre et spécifique de la

régulation », *Droit et économie de la régulation*, n° 4, p. 33-48

GAUDEMET A., 2018, « Conclusion », dans N. BORGA, J.-Cl. MARIN, J.-Ch. RODA (dir.), *Compliance : l'entreprise, le régulateur et le juge*, Paris, Dalloz, p. 251

GROS M., 2004, « L'environnement contre les droits de l'homme », *Revue du droit public et de la science politique en France et à l'étranger*, p. 1583

HENNEBEL L., 2010, « Classement et hiérarchisation des droits de l'homme », *Annuaire international de justice constitutionnelle*, n° 26, p. 423-435

IRTI N., 2017, *Le nihilisme juridique*, Paris, Dalloz

JESTAZ P., 2016, *Le droit*, Paris, Dalloz

LOSCHAK D., 1984, « Mutation des droits de l'homme et mutation du droit », *Revue interdisciplinaire d'études juridiques*, n° 13, p. 85

MALJEAN-DUBOIS S., 2003, « L'effectivité du droit international de l'environnement », *Les notes de l'IDDRI*, n° 4

MARCUS-HELMONS S., 2000, « La quatrième génération des droits de l'homme », dans *Les droits de l'homme au seuil du troisième millénaire. Mélanges en hommage à P. Lambert*, Bruxelles, Bruylant, p. 547

MARGUENAUX J.-P., 2013, « Faut-il adopter un protocole n° 15 relatif au droit à l'environnement », dans L. ROBERT (dir.), *L'environnement et la Convention européenne des droits de l'homme*, Bruxelles, Bruylant, p. 71

MARTIN-CHENUT K., 2017, « Juridicisation et judiciarisation de la RSE. Le rôle du droit international des droits de l'homme », dans J.-P. CHANTEAU, K. MARTIN-CHENUT, M. CAPRON (dir.), *Entreprise et responsabilité sociale en questions*, Paris, Classiques Garnier, p. 239-263

MARTIN-CHENUT K., QUENAUDON R. de, VARISON L., 2016, « Les points de contacts nationaux : un forum de résolution des conflits complémentaire ou
concurrent du juge ? », dans K. MARTIN-CHENUT, R. DE QUENAUDON (dir.), *La RSE saisie par le droit. Perspectives interne et internationale*, Paris, A. Pedone, p. 607-624

MARZO C., 2011, « La protection des droits sociaux dans les pays européens », *Revue internationale de droit comparé*, n° 63-2, p. 203-224

MOREAU M.-A., 2018, « Les accords mondiaux d'entreprise : trente ans après le premier accord-cadre international », *Droit social*, n° 10, p. 774-783

MULLER Y., 2016, « RSE et intérêt social », dans K. MARTIN-CHENUT, R. DE QUENAUDON (dir.), *La RSE saisie par le droit. Perspectives interne et internationale*, Paris, A. Pedone, p. 223-232

NIVARD C., 2016, « L'effet direct de la Charte sociale européenne devant le juge administratif. Retour sur la question évolutive de l'effet direct des sources internationales », *Revue des droits et libertés fondamentaux*, chron. n° 22

NIVARD C., 2013, « La justiciabilité des droits sociaux au sein du Conseil de l'Europe », dans D. ROMAN (dir.), *La justiciabilité des droits sociaux : vecteurs et résistances*, Paris, A. Pedone, p. 207-222

NIVARD C., 2012, « L'effet direct de la Charte sociale européenne devant les juridictions suprêmes françaises », *Revue des droits et libertés fondamentaux*, chron. n° 28

OST F., 2016, *À quoi sert le droit ? Usages, fonctions et finalités*, Bruxelles, Bruylant

OST F., VAN DE KERCHOVE M., 2002, *De la pyramide au réseau ? Pour une théorie dialectique du droit*, Bruxelles, Facultés universitaires Saint-Louis

PARANCE B., 2018, « Une illustration d'une démarche de compliance en droit de l'environnement : le cas Michelin devant le point de contact national France », dans N. BORGA, J.-Cl. MARIN, J.-Ch. RODA (dir.), *Compliance : l'entreprise, le régulateur et le juge*, Paris, Dalloz, p. 91-98

PÉBEREAU M. (dir.), 2018, *Réformes et transformations*, Paris, PUF

PELLOUX M., 1981, « Vrais et faux droits de l'homme : problèmes de définition et de classification », *Revue du droit public et de la science politique en France et à l'étranger*, n° 1, p. 53

PERELMAN C., 2012, *Éthique et droit*, Bruxelles, Éditions de l'Université de Bruxelles

PETIT B., 2020, « Formes légales de travail et formes contemporaines d'esclavage », dans O. PLUEN (dir.), « Dossier : Les nouveaux visages de l'esclavage », *Les cahiers de la justice*, n° 2, p. 221

PETIT B., 2019, « Making multinational corporations aware of their social responsibility: Law vs reputation? », dans A. BARTOLIN, J.-L. GUERRERO, P. HERMEL (dir.), *Responsible organizations in the global context. Current challenges and forward-thinking perspectives*, Cham, Palgrave Macmillan, p. 133-149

RAWLS J., 1972, *A theory of justice*, Oxford, Clarendon Press

REDOR-FICHOT M.-J., 2009, « L'indivisibilité des droits de l'homme », *Cahiers de la recherche sur les droits fondamentaux*, n° 7, p. 75-89

RENUCCI J.-F., 2012, *Droit européen des droits de l'homme*, Paris, LGDJ

ROBERT L. (dir.), 2013, *L'environnement et la Convention européenne des droits de l'homme*, Bruxelles, Bruylant

ROMAN D. (dir.), 2012a, *La justiciabilité des droits sociaux : vecteurs et résistances*, Paris, A. Pedone

ROMAN D. (dir.), 2012b, *Les droits sociaux, entre droits de l'homme et politiques sociales. Quels titulaires pour quels droits?*, Paris, LGDJ

ROUSSEAU D., 1987, « Les droits de l'homme de la troisième génération », dans L. FAVOREU (dir.), *Droit constitutionnel et droits de l'homme*, Paris, Economica, p. 127
SUDRE F., 2015, *Droit international et européen des droits de l'homme*, 12ᵉ éd., Paris, PUF

SUPIOT A., 2019, *La force d'une idée*, Paris, Les Liens qui libèrent

TERRÉ F., 2012, « Sur la notion de libertés et droits fondamentaux », dans R. CABRILLAC, M.-A. FRISON-ROCHE, T. REVÊT (dir.), *Droits et libertés fondamentaux*, 18ᵉ éd., Paris, Dalloz, p. 3

THIBIERGE C. (dir.), 2009, *La force normative. Naissance d'un concept*, Paris, LGDJ / Bruxelles, Bruylant

TRICOT J., 2016, « La conformité, outil de juridicisation de la RSE et de transformation du droit », dans K. MARTIN-CHENUT, R. DE QUENAUDON (dir.), *La RSE saisie par le droit. Perspectives interne et internationale*, Paris, A. Pedone, p. 303-320

VANHERCKE B., SABATO S., GHAILANI D., 2018, « Conclusion. Le socle européen des droits sociaux comme tournant majeur », *Bilan social de l'Union européenne*, p. 165-186

VEDEL G., 1991, « Les droits de l'homme : quels droits ? quels hommes ? », dans *Humanité et droit international. Mélanges René-Jean Dupuy*, Paris, A. Pedone, p. 349

VERNAC S., 2017, « Quelle(s) finalité(s) de l'entreprise ? De l'entreprise déformée à l'entreprise réformée », dans J.-P. CHANTEAU, K. MARTIN-CHENUT, M. CAPRON (dir.), *Entreprise et responsabilité sociale en questions*, Paris, Classiques Garnier, p. 185-204

VÉZINA C., GAY M. (dir.), 2020, « Culture juridique des droits de la personne et justiciabilité des droits sociaux : nouvelles perspectives », *Les cahiers de droit*, vol. 61, n° 2
<figure><img src="image_5.png" /></figure>
Le rôle de l'État et de l'Union européenne dans le développement de la reddition de compte en matière sociale et environnementale
<figure><img src="image_6.png" /></figure>
# Chapitre 3. La rencontre de la responsabilité sociale des entreprises et des droits des travailleurs dans les accords de libre-échange de l'Union européenne : quelle mise en perspective ?

Frédérique MICHÉA

Maître de conférences, Univ Rennes, CNRS IODE – UMR 6262, France

**Résumé** : L'Union européenne et ses États membres négocient avec de nombreux États tiers des accords de libre-échange qui aménagent une place nouvelle, de plus en plus modélisée, à des préoccupations en lien avec la responsabilité sociale des entreprises (RSE). La présente contribution souhaite pointer les enjeux juridiques soulevés par cet intérêt récent manifesté par l'Union et les États membres pour l'inclusion de clauses relatives à la RSE dans leurs accords ayant un objet principalement commercial. En particulier, les points de rencontre entre la RSE et les droits des travailleurs offrent des perspectives intéressantes pour accroître la protection de la main-d'œuvre mise au service des firmes transnationales. L'étude se propose de décomposer plus précisément les options juridiques permettant à la RSE de venir enrichir la portée des dispositions des chapitres « Commerce et développement durable » des accords de libre-échange, dans leurs volets relatifs aux droits des travailleurs.

**Mots-clés** : responsabilité sociale des entreprises, accords de libre-échange, Union européenne, commerce, développement durable, travailleurs, droits fondamentaux

La responsabilité sociale des entreprises (RSE) propose des outils, des procédures et des mécanismes ayant pour objectif de guider les entreprises dans la prévention et la remédiation de l'impact négatif de leurs activités économiques sur la société dans son ensemble. Le Code civil français, tel que révisé par la loi Pacte¹, se fait l'écho de ces nouvelles préoccupations : en application du second paragraphe de l'article 1833 du Code civil français, « la société est gérée dans son intérêt social, en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité² ». Cette formulation retenue par le législateur français traduit avec éclat l'attention nouvelle portée dans les ordres juridiques nationaux à la responsabilité sociale (voire sociétale³)

1. Plan d'action pour la croissance et la transformation des entreprises.

2. Article 1833 du Code civil français tel que modifié par l'article 169 de la loi française n° 2019-486 relative à la croissance et la transformation des entreprises du 22 mai 2019 (« loi Pacte »), JORF n° 119, 23 mai 2019, texte n° 2.

3. La traduction en français de l'expression « corporate social responsibility » renvoie essentiellement au droit du travail, tandis que l'adjectif « sociétal » permet aussi d'inclure plus largement la sphère des droits fondamentaux. Nous ferons le choix, à la suite d'auteurs faisant autorité sur le sujet (Malecki, 2014, p. 26 et suiv.), de privilégier l'expression
des entreprises (RSE). Cet engouement pour la RSE rejaillit en droit international : l'incorporation du langage de la RSE dans les accords de commerce et d'investissement est une pratique, encore émergente, qui tend à s'affirmer au fil des années. L'objet théorique de la RSE étant né dans sa forme moderne sous la plume d'économistes américains (Bowen, 1953), ce sont les États-Unis qui ont, logiquement, inauguré les références à la RSE dans leurs accords de commerce⁴. Dans les accords conclus par les États-Unis, les références à la RSE ont été originellement positionnées au sein des chapitres afférents à l'environnement, pour se propager ensuite aux chapitres relatifs au travail élaborés dans des accords plus récents.

Pour sa part, l'Union européenne (UE) s'efforce de définir, à son échelle, un modèle conventionnel qui aménage une place importante à des préoccupations en lien avec la RSE. Une majorité d'accords relevant de la typologie des accords commerciaux entendus au sens de l'article 207 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) intègrent, plus ou moins nettement, les exigences RSE au sein de leurs dispositifs⁵. La première référence à la RSE a figuré dans l'accord de partenariat Communauté européenne (CE)-Cariforum de 2008 sous une forme assez élémentaire. Sous la bannière de l'article 196 de cet accord consacré de façon générique à la coopération, les Parties avaient convenu de « coopérer, y compris en facilitant l'assistance, dans [le] domaine de promotion de la RSE par la diffusion publique d'informations et de rapports⁶ ». Depuis, les références à la promotion de la RSE se sont multipliées tant dans des accords d'association⁷ que dans la catégorie distincte des accords dits de nouvelle génération⁸. La clause RSE peut-être la plus ambitieuse soutenue par l'Union n'a jamais vu le jour et est restée à l'état de projet dans le cadre des négociations sur le partenariat transatlantique

« responsabilité sociale des entreprises », sans pour autant occulter la problématique du respect des droits humains qui accompagne la démarche de responsabilité sociétale des entreprises. Relevons par ailleurs que, pour d'autres auteurs, « entre social et sociétal la RSE oscille » (Teyssié, 2021, p. 30) ; la responsabilité sociétale de l'entreprise est alors un volet à part entière de la RSE qui « renvoie à la responsabilité de l'entreprise à l'égard de l'ensemble de la société » (Teyssié, 2021, p. 31). Le prisme très large retenu pour la responsabilité sociétale de l'entreprise recoupe alors la définition très compréhensive de la responsabilité sociale esquissée par la Commission européenne, sur laquelle nous reviendrons.

4. *United States-Chile Free Trade Agreement*, entré en vigueur le 1er janvier 2004, [https://ustr.gov/trade-agreements/free-trade-agreements/chile-fta/final-text].

5. À distinguer des accords de libre-échange approfondis et complets (ALEAC) qui sont des accords d'association au sens de l'article 217 TFUE.

6. Article 196, § 2, d) de l'accord de partenariat économique entre les États du Cariforum, d'une part, et la Communauté européenne et ses États membres, d'autre part, JOCE L 289, 30 octobre 2008, p. 1. Cet accord pionnier a aussi pour particularité notable de s'intéresser au « comportement des investisseurs » (article 72) et d'inviter les Parties à s'assurer « que les investisseurs agissent conformément aux normes fondamentales du travail, comme le requiert la déclaration de l'OIT relative aux principes et droits fondamentaux au travail de 1998 » (article 72, b).

7. Par exemple, l'article 367 de l'accord d'association entre l'UE et la Communauté européenne de l'énergie atomique et leurs États membres, d'une part, et la République de Moldavie, d'autre part, JOUE L 260, 30 août 2014, p. 4.

8. Par exemple, l'article 13.11.4 de l'accord de libre-échange entre l'UE et la République de Singapour, JOUE L 294, 14 novembre 2019, p. 1, et l'article 13.10 de l'accord de libre-échange entre l'UE et la République socialiste du Viêt Nam, JOUE L 186, 12 juin 2020, p. 3.
de commerce et d'investissement<fnref n="9" />. Le contenu des dispositions spécifiques sur la RSE a été ren-
forcé dans les derniers accords de libre-échange (ALE) conclus par l'Union avec un engagement
clair des Parties à promouvoir la RSE en référence à des instruments internationaux reconnus en
la matière (Commission, 2018, p. 6). Certes, ces accords offrent aux entreprises des gains com-
merciaux importants à travers un accès facilité aux marchés étrangers. Toutefois, cette approche
libre-échangiste ne se suffit plus à elle-même ; « les accords commerciaux négociés par l'Union
sont en réalité autre chose que de simples accords d'ouverture des marchés et s'imposent peu
à peu comme des mécanismes de régulation des échanges internationaux » (Hervé, 2020).

Suivant l'article 207, § 1 TFUE, l'Union a l'obligation de mener sa politique commerciale com-
mune « dans le cadre des principes et objectifs de l'action extérieure de l'Union », parmi lesquels
se distingue l'objectif de développement durable qui surplombe toute l'architecture des accords
de commerce aujourd'hui<fnref n="10" />. La Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) a d'ailleurs clari-
fié la signification du volet social de l'objectif de développement durable de l'Europe, « lequel
est notamment fondé sur une économie sociale de marché hautement compétitive, qui tend au
plein-emploi et au progrès social<fnref n="11" /> ».

Dans ce cadre défini par le droit primaire, l'Union ambitionne de proposer à ses partenaires
commerciaux une approche globale du commerce et du développement durable qui présente des
points de contact importants avec la RSE qui est « entendue comme déclinaison de la démarche
de développement durable par l'entreprise » (Martin-Chenut, Quenaudon, 2016, p. 4). La présence
de clauses spécifiquement dédiées à la RSE s'affirme dans les accords de commerce récemment
finalisés par l'Union et ses États membres avec des pays tiers privilégiés, notamment issus des
Amériques (le Canada, la Colombie et le Pérou) et du continent asiatique (la République de Corée,
le Japon, le Viêt Nam, Singapour). La trame des accords externes de l'Union présente, comme
motifs récurrents, des chapitres intitulés en général « commerce et développement durable »
(CDD), dont la finalité est de promouvoir le développement durable, en favorisant des aspects liés
au commerce et à l'investissement, dans les domaines de l'environnement et du travail. Il ressort
de la jurisprudence de la CJUE que le développement durable fait partie intégrante des objectifs
des relations commerciales entre l'Union et les pays tiers parties aux accords<fnref n="12" />. Le lien spécifique
que présentent les chapitres CDD avec les échanges commerciaux justifie, selon la Cour, l'exer-
cice par l'Union de sa compétence exclusive au titre de la politique commerciale commune<fnref n="13" />.

<footnote n="9">9. EU textual proposal tabled for discussion with the United States, rendue public le 6 novembre 2015, [http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2015/november/tradoc_153923.pdf].</footnote>

<footnote n="10">10. Voir en particulier le libellé de l'article 21, § 2, d) du Traité sur l'Union européenne (TUE), qui évoque le soutien du « développement durable sur le plan économique, social et environnemental des pays en développement dans le but essentiel d'éradiquer la pauvreté ».</footnote>

<footnote n="11">11. CJUE, 21 décembre 2016, Anonymi Geniki Etairia Tsimenton Iraklis (AGET Iraklis), aff. C-201/15, ECLI:EU:C:2016:972, point 76.</footnote>

<footnote n="12">12. CJUE, 16 mai 2017, Avis 2/15, Accord de libre-échange entre l'Union européenne et la République de Singapour, ECLI:EU:C:2017:376, point 147.</footnote>

<footnote n="13">13. Selon l'avis 2/15 de la Cour, précit., point 166, le chapitre « Commerce et développement durable » de l'accord de libre-échange UE-Singapour a « pour objet non pas de réglementer les niveaux de protection sociale et environnementale</footnote>
Toutefois, l'incorporation récente au sein des chapitres CDD de clauses spécifiques sur la RSE soulève la question, à la réponse incertaine, de la mobilisation éventuelle de compétences partagées – par l'Union et les États membres – puisque ces clauses manifestent une extension non négligeable du champ d'application matériel des chapitres CDD.

À l'instar du droit du commerce international, il est aussi remarquable que le droit international des investissements tende également à prendre en considération la RSE. Les clauses RSE se multiplient également en effet au sein des traités bilatéraux d'investissement<fnref n="14" />, à l'initiative de certains États influents, comme le Canada, l'Inde ou le Brésil. Les traités d'investissement renferment des « clauses indirectes » se rapportant à la RSE, en ce sens que ces clauses « envisagent que la RSE doi[ve] être organisée de manière spontanée par les sociétés transnationales ou par le droit de l'État, principalement d'accueil » (Dubin, 2018, p. 867). Mais il est rare que de telles clauses adressent directement aux investisseurs des obligations concernant la protection des droits de l'homme ou l'interdiction de la corruption.

Les institutions de l'Union européenne se sont saisies tardivement des enjeux liés à la RSE, en comparaison de la publication, dès 1976, par l'Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE), de ses principes directeurs à l'intention des entreprises multinationales (Hachez, 2016). La première initiative européenne témoignant de l'attention portée à la RSE s'est matérialisée dans l'adoption, en janvier 1995, par la Commission et les représentants de vingt firmes d'une déclaration européenne des entreprises contre l'exclusion sociale<fnref n="15" />. L'inclusion de dispositions sur la RSE dans les accords de libre-échange a découlé de la stratégie plus large afférente à la RSE déterminée puis affinée par la Commission, à partir de 2001, dans ses communications (Commission, 2001, 2002, 2006). Si le concept même de RSE est par essence controversé et flou, l'approche de la Commission a pu s'adosser aux travaux de plusieurs organisations internationales qui lui ont conféré une légitimité certaine. La Commission a affirmé l'intention ambitieuse de l'Union de devenir un « pôle d'excellence en matière de RSE » présentée comme « un aspect du modèle social européen » (Commission, 2006). Dans le sillage du courant de pensée volontariste, la RSE a été définie par les premières communications de la Commission comme « l'intégration volontaire par les entreprises de préoccupations sociales et environnementales à leurs activités commerciales et leurs relations avec leurs parties prenantes » (Commission, 2001, 2002).

sur le territoire respectif des Parties, mais de régir les échanges commerciaux en subordonnant la libéralisation de ceux-ci à la condition que les Parties respectent leurs obligations internationales en matière de protection sociale des travailleurs et de protection de l'environnement ».

<footnote n="14">14. Actuellement, plus de 3 300 accords bilatéraux d'investissement sont appliqués par des arbitres ad hoc auxquels s'ajoutent plus de 300 chapitres d'investissement insérés dans des traités bilatéraux et régionaux de libre-échange (CNUCED, 2017).</footnote>

<footnote n="15">15. La déclaration fut adoptée le 10 janvier 1995 à Bruxelles par le commissaire en charge de l'emploi et des affaires sociales (Padraig Flynn), le président de la Commission (Jacques Delors) et les responsables de vingt grandes entreprises européennes (Volkswagen, Bayer, Accord, Philips, Sodeho, Shell, etc). Voir le communiqué de presse de la Commission du 12 mai 1995, [https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/IP_95_478].</footnote>
L'inflation du nombre et de la variété des risques couverts potentiellement par une politique de RSE au sein des entreprises interroge les contours extrêmement mouvants de la notion même de RSE. Parmi les thématiques diverses couvertes traditionnellement par la RSE – l'environnement, les droits de l'homme, la prévention de la corruption et la lutte contre la fraude, les achats responsables et durables – les droits des travailleurs et les standards sociaux s'appliquant à la main-d'œuvre occupent une place de choix. Le Parlement européen considère d'ailleurs la RSE comme un vecteur juridique précieux afin de mieux protéger les droits des travailleurs. L'Assemblée s'est montrée un ardent promoteur de l'intégration de clauses RSE, avec un accent particulier placé sur le travail, dans les accords de commerce et d'investissement (Parlement européen, 2010a, 2011, 2013, 2016). À présent, les accords de commerce conclus par l'Union européenne et ses États membres font ressortir des points de rencontre fructueux entre la RSE et le domaine du travail. Toutefois, les croisements de la RSE et du travail dans ces accords sont envisagés avec prudence par l'Union européenne, qui dispose d'une importante marge de progression pour penser ensemble RSE et travail dans les actes conventionnels qu'elle modèle. Ce texte analysera d'abord la substance, trop évanescente, des clauses RSE intégrées dans les accords de libre-échange négociés par l'Union et ses États membres (1) avant d'apprécier leur effectivité, encore très relative (2).

# 1. La substance encore évanescente des clauses RSE intégrées dans les accords de libre-échange

Le contenu des clauses RSE dans les accords externes de l'Union peut s'apprécier à l'aune de leur positionnement ambigu au sein de l'architecture plus globale de ces accords (1.1) et de la mobilisation hésitante de cadres stratégiques, jugés pertinents, pour encourager l'adoption des bonnes pratiques de RSE (1.2).

## 1.1. Le positionnement ambigu de la RSE au sein des accords de libre-échange

Plusieurs motifs peuvent expliquer le caractère équivoque des clauses RSE dans les accords de libre-échange : la difficulté de définir en propre ce que recouvre la RSE (1.1.1) et le défaut d'articulation entre la RSE et les chapitres sur le travail et les investissements au sein de ces accords (1.1.2).

### 1.1.1. La difficulté de définir en propre la substance de la RSE

L'absence de frontières de la notion de RSE a été abondamment mise en avant par les détracteurs de l'ouvrage pionnier écrit par Howard Bowen (Preston, Post, Sachs, 2002). La définition de ce que recouvre la RSE est de facto empirique et source de controverses. À l'origine, la Commission a défini la RSE comme « un concept qui désigne l'intégration volontaire, par les entreprises, de préoccupations sociales et environnementales à leurs activités commerciales et leurs relations avec leurs parties prenantes » (Commission, 2001). Dix ans plus tard, la Commission a précisé que la RSE visait « la responsabilité des entreprises vis-à-vis des effets qu'elles exercent sur la société »
(Commission, 2011). Aucun consensus n'a pu se dégager, au sein des directions générales (DG) compétentes de la Commission, sur les modalités optimales de développement de la RSE des entreprises européennes. L'approche de la DG GROW (Marché intérieur, industrie, entrepreneuriat et petites moyennes entreprises) consistant à favoriser l'autorégulation des entreprises en subventionnant les initiatives de création de chartes et codes de conduites d'entreprises, s'est finalement imposée sur le positionnement de la DG EMPL (Emploi, affaires sociales et inclusion) consistant davantage à mettre en valeur les actions des syndicats et des organisations non gouvernementales (ONG) en la matière (Chassagnard-Pinet, Delalieux, 2013, p. 93-94 ; Schutter, 2008). La DG TRADE (Commerce) s'est par la suite invitée dans ces discussions interservices en proposant une lecture libre-échangiste de la RSE, perçue comme un outil de régulation en faveur d'un commerce et d'investissements responsables à l'échelle internationale.

Dans ses communications, la Commission présente la RSE comme une démarche d'essence volontaire, ce qui est conceptuellement inexact (Trébulle, 2004). La démarche RSE fait coexister, en son sein, le respect par les entreprises de normes impératives et leur adhésion à des normes volontaires<fnref n="16" />. Cette composition duale de la RSE permet d'appréhender la tendance, prégnante dans les États membres, à traduire ses standards et principes de soft law dans des actes législatifs de portée contraignante. Des instruments onusiens insistent d'ailleurs sur « la possibilité d'adopter des normes de RSE existantes dans le cadre d'initiatives réglementaires, transformant ainsi des normes volontaires en exigences obligatoires » (CNUCED, 2015, p. 35). La démarche RSE intègre deux corps distincts de règles qui tendent à la prise en considération des impacts sociaux et environnementaux de l'activité des entreprises : d'une part, des règles légales impératives qui sont issues de la réglementation des États (et éventuellement des accords collectifs négociés entre partenaires sociaux) ; d'autre part, des règles volontaires adoptées par les entreprises. Les acteurs syndicaux et issus de la société civile militent d'ailleurs pour que la RSE ne se limite pas, dans le cadre juridique de l'Union, à des initiatives volontaires insuffisantes pour assurer la sauvegarde des droits fondamentaux des travailleurs dans les pays dotés d'une économie émergente (Hachez, 2016). Les initiatives volontaires en matière de RSE se trouvent, de plus en plus, incorporées dans le cadre normatif de législations contraignantes à l'adresse des entreprises. Cette approche s'est en particulier matérialisée dans les États membres en droit des sociétés et en droit bancaire. En droit de l'Union s'illustre la directive n° 2014/95/UE relative à la publication par les entreprises d'informations non financières qui se rapportent notamment aux incidences de leurs activités relatives aux questions sociales, de respect des droits de l'homme et de lutte contre la corruption<fnref n="17" />. La démarche RSE a rejailli,

<footnote n="16">16. Selon F.-G. Trébulle (2004, p. 565), « cette distinction est interne à la RSE ; elle en est constitutive et ne peut être utilisée pour en délimiter les frontières ».</footnote>

<footnote n="17">17. Directive n° 2014/95/UE du Parlement européen et du Conseil du 22 octobre 2014 modifiant la directive n° 2013/34/UE en ce qui concerne la publication d'informations non financières et d'informations relatives à la diversité par certaines grandes entreprises et certains groupes, JOUE L 330, 15 novembre 2014, p. 1. Toutefois, si une entreprise ne dispose pas de politique RSE, sa déclaration non financière pourra se contenter de comprendre « une explanation claire et motivée des raisons le justifiant » (article 19bis, § 1, al. 2 de la directive n° 2014/95/UE, précit.). Des problèmes quant à l'efficacité de la directive n° 2014/95/UE ont été relevés, de nombreuses entreprises ne</footnote>
également, dans la création d'instruments financiers qui peuvent promouvoir des caractéristiques environnementales ou sociales, à la faveur de la réglementation applicable aux acteurs des marchés financiers et aux conseillers financiers. Le règlement n° 2019/2088/UE a établi des règles harmonisées relatives à la transparence en matière de durabilité – qui peut avoir une dimension sociale – dans le secteur des services financiers<fnref n="18" />.

Le processus de dérégulation inhérent aux initiatives de la RSE se trouve donc désormais confronté à l'avènement paradoxal d'une législation propre à son objet (Banketas, 2004, p. 325), laquelle se concrétise surtout, en droit de l'Union, par des obligations de reporting extra-financier. Dans ses documents de travail les plus récents sur la RSE, la Commission dresse d'ailleurs un état des lieux des réalisations de l'Union qui reposent sur une approche hybride. Son inventaire mélange, de façon hétéroclite, tant des principes de bonne conduite volontaires que des instruments juridiques contraignants (Commission, 2019, p. 2). La RSE renvoie à une forme de droit à la fabrique inédite (Malecki, 2014, p. 270 et suiv.); les consécrations normatives de la RSE « relèvent tantôt du droit dur, tantôt du droit mou, tantôt de la very hard law » (Malecki, 2015, p. 1). En matière de RSE, les interactions potentielles entre le droit mou et le droit dur peuvent s'avérer complexes, et la valeur des normes, difficile à extraire en raison du manque de capacité de contrôle ou de leur comparabilité limitée (CNUCED, 2015, p. 49).

Selon les points abordés, la RSE renvoie, d'une part, à des standards, établis a posteriori et ajustés dans leur contenu à la survenance de faits et, d'autre part, à des règles, vecteurs d'énoncés normatifs élaborés ex ante qui doivent anticiper toutes les applications particulières des composements des sujets de droit<fnref n="19" />. Ces standards et ces règles trouvent leur point d'ancrage dans des matières très diverses. En général, les domaines de la RSE couvrent a minima – dans les accords conclus par l'Union – les droits de l'homme, les pratiques en matière de travail et d'emploi, les questions environnementales et la lutte contre la fraude et la corruption. Les traductions normatives de la RSE reflètent l'hétérogénéité des thématiques abordées et des prescriptions qui en découlent. Cependant, il n'apparaît pas raisonnable de prétendre couvrir, dans les relations conventionnelles, l'ensemble des domaines avec le même degré de vigilance, car « cette pratique peut alimenter la perception que la clause RSE se réduit à une démarche de compliance » (Affectio Mutandi, EcoVadis, 2018, p. 21).

publiant pas à ce jour d'informations significatives sur tous les sujets majeurs liés à la durabilité, y compris les informations liées au climat. La comparabilité et la fiabilité limitées des informations en matière de durabilité s'élèvent également des difficultés majeures que les institutions de l'Union entendent résoudre avec l'adoption de la directive n° 2022/2464/UE du Parlement européen et du Conseil du 14 décembre 2022 modifiant le règlement n° 2014/537/UE et les directives n° 2004/109/CE, 2006/43/CE et 2013/34/UE en ce qui concerne la publication d'informations en matière de durabilité par les entreprises, JOUE L 322, 16 décembre 2022, p. 15.

<footnote n="18">18. Voir la définition très large de l'investissement durable à l'article 2 du règlement n° 2019/2088/UE du Parlement européen et du Conseil du 27 novembre 2019 sur la publication d'informations en matière de durabilité dans le secteur des services financiers, JOUE L 317, 9 décembre 2019, p. 1.</footnote>

<footnote n="19">19. Sur la distinction entre règles et standards étudiée par la doctrine américaine, voir notamment : Kaplow, 1992 ; Sullivan, 1992 ; Casey, Niblott, 2020.</footnote>
Concernant la matière du travail, les principes essentiels de la RSE se déclinent sous la forme d'une liste assez resserrée, constituée à titre principal de la liberté d'association et de la reconnaissance effective du droit à la négociation collective, l'élimination de toutes les formes de travail forcé, l'abolition du travail des enfants, la suppression des discriminations dans le cadre de l'emploi, l'encouragement de la formation du capital humain et le respect des réglementations locales en matière de santé et de sécurité au travail. Cet inventaire fait ressortir la proximité des standards et règles de la RSE avec les normes fondamentales du travail protégées au niveau international dont la substance est déjà amplement relayée dans les accords de libre-échange conclus par l'Union et ses États membres (Michéa, 2018).

### 1.1.2. L'articulation insuffisante entre les clauses RSE et les chapitres des accords afférents au travail et aux investissements

Au sein des accords, la distinction entre les clauses RSE entendues stricto sensu et les dispositions relatives au travail est une opération délicate à conduire<fnref n="20" />. Suivant l'approche retenue par l'Organisation internationale du travail (OIT) qui fait autorité sur le sujet, la RSE renvoie aux initiatives volontaires, menées par les entreprises, faisant partie intégrante de leur gestion et les enjoignant d'aller au-delà de leurs obligations légales (OIT, 2009a ; OIT, 2016a), par opposition aux chapitres dédiés dans les accords de commerce au développement durable, dominés quant à eux par une approche strictement interétatique des engagements juridiques contractés en la matière. Le chevauchement des deux corps de règles dans les mêmes chapitres des accords, ainsi que leur assujettissement à des mécanismes institutionnels identiques rendent assez artificiel ce distinguo qui domine dans les travaux notamment publiés par l'OIT (Peels et al., 2016). Les thématiques communes dont se saisissent, en parallèle dans les accords, les clauses RSE et les stipulations évoquant les normes et accords multilatéraux dans le domaine du travail peuvent induire d'ailleurs des recoupements matériels incommodes et sources d'interrogations. Par exemple, on peut déduire de l'interprétation fournie par la CJUE dans son avis 2/15 que des exigences emblématiques de la démarche RSE, comme l'interdiction du travail forcé ou la prohibition du travail des enfants, se trouvent indubitablement attirées dans le giron de la politique commerciale commune (PCC)<fnref n="21" />. Le tropisme commercial retenu pour de tels marqueurs de la RSE s'avère déroutant et discutable, même si les dispositions conventionnelles en cause ont pour seul objet de rappeler aux Parties des obligations internationales préexistantes en matière de travail.

À la faveur de la nouvelle approche prônée par la Commission qui consiste à cibler des priorités pour chaque pays partenaire commercial de l'Union en rapport avec les chapitres « Commerce et développement durable » (Commission, 2018), le risque a pu être identifié que les initiatives RSE

<footnote n="20">20. Ne sera pas évoqué, dans ce contexte, le standard de la clause dite « droits de l'homme », par exemple l'article 2.1 de l'accord de partenariat stratégique signé le 30 octobre 2016 entre le Canada, d'une part, et l'Union européenne et ses États membres, d'autre part [https://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST-5368-2016-REV-2/en/pdf], qui, de l'avis majoritaire de la doctrine (par exemple, Bartels, 2017), possède une valeur purement politique.</footnote>

<footnote n="21">21. CJUE, 16 mai 2017, avis 2/15, précit.</footnote>
soient privilégiées par rapport au respect des standards du travail (Harrison et al., 2018, p. 648). La lecture du chapitre « Commerce et développement durable » de l'accord UE-Viêt Nam peut illustrer la réalisation de ce risque. Dans cet accord dont le contenu marque une régression très nette dans le domaine du travail, la faiblesse normative des dispositions portant sur les normes et accords multilatéraux en matière de travail ne peut être compensée par la multiplicité des occurrences, dans le même chapitre, à l'intérêt pour les Parties d'adopter une démarche RSE. Si l'article 13.4 de l'accord réaffirme la détermination des Parties à respecter des principes relatifs aux droits fondamentaux au travail tels que la liberté d'association et le droit de négociation collective, le Viêt Nam est seulement invité à « déplo[yer] des efforts continus et soutenus en vue de ratifier, dans la mesure où cela n'a pas encore été fait, les conventions fondamentales de l'OIT<fnref n="22" /> ». L'article 13.2 de l'accord reconnaît au Viêt Nam, dès les premières dispositions du chapitre CDD de l'accord, le droit d'établir son propre niveau de protection interne dans le domaine social. La promotion de la RSE dans les accords ne doit donc pas s'opérer au détriment de l'effectivité des clauses dédiées au travail. La Commission défend toutefois la pertinence de cette approche incitative de la défense des droits fondamentaux du travail ; sur la seule année 2019, Hanoï a ainsi ratifié l'emblématique convention n° 89 de l'OIT sur la négociation collective, évoqué le projet d'une éradication par étapes du travail des enfants et adopté un code du travail révisé (Commission, 2020a, p. 28).

Les accords devraient envisager une articulation plus harmonieuse des clauses RSE et des dispositions consacrées au travail et jouer sur leur complémentarité et leur synergie. Les dispositions en matière de RSE d'un accord, quel que soit leur contenu matériel exact, doivent venir compléter et renforcer la portée des clauses relatives aux normes et accords multilatéraux en matière de travail, comme le préconisent les modèles de chapitres sur le travail issus de la sphère académique qui ont été publiés23 (Stoll, Gött, Abel, 2020). Le croisement des thèmes propres à la RSE et de ceux, plus vastes, qui relèvent du droit du travail domestique des partenaires commerciaux, peut s'avérer fertile à différents titres. D'abord, il permet de contourner l'hostilité manifeste de nombreux États à l'affirmation d'instruments contraignants en matière de RSE (Jacur, 2018, p. 466). Ensuite, la démarche RSE prend un relief particulier pour les entreprises multinationales intervenant dans des pays à l'économie émergente où les atteintes aux droits des travailleurs sont systémiques. En effet, la RSE suggère un cadre d'analyse particulier qui complète l'approche centrée, au sein des chapitres CDD des accords, sur la relation d'emploi classique entre employeurs et salariés. Les exigences RSE sont particulièrement indiquées pour étudier les chaînes d'approvisionnement au niveau international, en posant des standards et des normes à l'égard des filiales, sous-traitants et autres fournisseurs dont les pratiques sont déterminantes pour les travailleurs. L'adhésion à une démarche RSE au sein des groupes multinationaux permet alors de tracer le respect de règles sociales par l'entreprise dans toutes ses ramifications et ses réseaux d'affaires, en introduisant une certaine juridicité dans ces dimensions transnationales (Mazuyer, 2010). L'approche de l'Union, centrée traditionnellement sur la protection d'un noyau dur

<footnote n="22">22. Article 13.4, § 3, a) de l'accord UE-Viêt Nam, précit.</footnote>

<footnote n="23">23. Voir l'article X.18 sur la RSE et la conduite responsable des affaires extrait du modèle de chapitre sur le travail proposé par Stoll, Gött et Abel (2020).</footnote>
de droits fondamentaux des travailleurs, néglige l'attention à porter à certains paramètres sociaux, comme un temps de travail déraisonnable, le caractère informel de la rémunération, qui peuvent alerter sur une dégradation grave des conditions de travail de la main-d'œuvre, nombreuse, mise au service des industries d'exportation de pays tiers (Smith et al., 2018).

La présentation différenciée, au sein des accords, des standards de la RSE et des garanties normatives afférentes aux droits des travailleurs devrait être abandonnée par l'Union. En s'inspirant des principes de la RSE, l'Union pourrait réfléchir à la manière d'enrichir le corpus matériel des dispositions conventionnelles dédiées au travail, en évoquant des thématiques sociales plus diverses que ce que recouvre le noyau dur des normes fondamentales du travail reconnues par l'OIT. Dans l'accord économique et commercial global (AECG<fnref n="24" />) dont le volet social reflète un modèle avancé d'ALE (Michéa, 2017), les dispositions plus étoffées en matière de travail sur la santé et la sécurité des travailleurs ne sont mises en perspective ni avec la RSE ni avec le chapitre sur la protection des investissements<fnref n="25" />.

Dans le sillage de travaux conduits en ce sens par la Conférence des Nations unies sur le commerce et le développement (CNUCED, 2015), les institutions de l'Union devraient réfléchir à la convergence nécessaire du cadre conceptuel et stratégique de la RSE mobilisé de façon parallèle et différencié dans les accords de commerce et d'investissement. Du fait de l'extension thématique du contenu des ALE conclus par l'Union et ses États membres, la cohérence de l'action extérieure de l'Union conduit à confronter les chapitres relatifs à la protection des investissements à l'objectif plus global du développement durable qui étaye toute l'architecture conventionnelle des accords de nouvelle génération (Schacherer, 2017). Les engagements RSE ne devraient pas être positionnés exclusivement dans les chapitres CDD des accords de commerce de l'Union mais rayonner bien au-delà de leur source, en particulier en envisageant des interconnexions avec la partie des accords relative aux investissements (Gött, 2019). En effet, les investissements directs étrangers sont à la source de nombreuses violations des droits humains et des droits des travailleurs, en particulier dans des pays dits à faible gouvernance qui sont des cibles privilégiées des investisseurs étrangers. En adoptant une disposition dédiée à la RSE des investisseurs, les Parties pourraient souligner que les investisseurs sont respectueux de normes et principes de la RSE dont le contenu serait détaillé dans les chapitres CDD des accords<fnref n="26" />. Les investisseurs s'engageraient à intégrer dans leurs politiques internes les principes volontaires de RSE internationalement reconnus qui ont été approuvés par les Parties à l'accord. Certains États ont entrepris la démarche intéressante de décorréler les enjeux liés à la RSE des chapitres relatifs au travail dans leurs accords. Ainsi, le Canada inclut dans les chapitres « Investissement » de ces accords de commerce des clauses RSE portant sur la thématique

<footnote n="24">24. Accord économique et commercial global (AECG) signé le 30 octobre 2016 entre le Canada, d'une part, et l'UE et ses États membres, d'autre part, JOUE L 11, 14 janvier 2017, p. 23.</footnote>

<footnote n="25">25. Comme l'ont relevé Harrison et al. (2018, p. 647), l'AECG « does not come with appropriate provisions to ensure that its regulatory content, e.g. in the area of investor protection or regulatory cooperation, does not adversely affect labour standards ».</footnote>

<footnote n="26">26. Voir le modèle proposé à l'article [# #] intitulé « CSR of investors » (Stoll, Gött, Abel, 2020).</footnote>
du travail et non dans les chapitres dédiés au travail de ceux-ci<fnref n="27" />. Pour l'heure, les accords de l'Union demeurent très en retrait sur les interactions souhaitables entre RSE et droit des investissements. Par exemple, l'article 16.5 de l'accord de partenariat économique UE-Japon tente de placer les enjeux de RSE à l'interface des politiques commerciales et d'investissement, dans une disposition inoffensive intitulée « Commerce et investissement favorisant le développement durable<fnref n="28" /> ». L'introduction de standards et règles de RSE s'imposant aux investisseurs, sous peine de ne pas pouvoir se prévaloir de la protection des investissements accordée par les traités, est pourtant un levier d'action prometteur, mais largement inexploité par l'Union (Hachez, 2014). La pratique conventionnelle impliquant l'Union européenne est trop souvent à géométrie très variable, selon l'influence de l'État tiers. Ainsi, la place symbolique de la clause RSE au début de la section « Investissement et développement durable » de l'accord global sur les investissements UE-Chine est frappée d'ambiguïté et peut tout aussi bien traduire le fait que la Chine, État d'origine ou d'accueil des investisseurs étrangers, envisage la RSE comme relevant de sa compétence nationale<fnref n="29" />.

Par comparaison, certains modèles d'accords d'investissement récemment élaborés disposent d'une clause RSE qui requiert des investisseurs qu'ils s'efforcent d'incorporer volontairement les standards internationalement reconnus de la RSE dans leurs pratiques et leurs politiques internes<fnref n="30" />. Même si la formulation incantatoire de telles clauses ne permet pas d'envisager leur caractère directement exécutoire, les principes de la RSE référencés pourraient faciliter l'émergence de demandes reconventionnelles émanant des États hôtes des investissements (Nanteuil, 2018). Certains domaines d'activités sensibles pour les droits des travailleurs pourraient être ciblés, par exemple celui de l'industrie extractive qui représente une part considérable des opérations d'investissement. En outre, certaines clauses RSE issues de traités bilatéraux d'investissement (Bilateral Investment Treaty [BIT]), d'un contenu très dense, s'insèrent dans des chapitres novateurs spécialement dédiés aux responsabilités et devoirs des

<footnote n="27">27. Voir pour illustration l'article 9.17, consacré à la RSE, au sein du chapitre 9 sur les investissements de l'accord de libre-échange Canada-Panama entré en vigueur le 1er avril 2013, [https://www.international.gc.ca/trade-commerce/trade-agreements-accords-commerciaux/agr-acc/panama/fta-ale/background-contexte.aspx?lang=eng]; l'article 810 de l'accord de libre-échange Canada-Pérou entré en vigueur le 1er août 2009, [https://www.international.gc.ca/trade-commerce/trade-agreements-accords-commerciaux/agr-acc/peru-perou/fta-ale/background-contexte.aspx?lang=eng]; l'article 14.17 du nouvel accord Canada-États-Unis-Mexique (CUSMA) entré en vigueur le 1er septembre 2020, disposition située dans le chapitre « Investissement », [https://www.international.gc.ca/trade-commerce/trade-agreements-accords-commerciaux/agr-acc/cusma-aceum/index.aspx?lang=eng].</footnote>

<footnote n="28">28. Accord entre l'UE et le Japon pour un partenariat économique signé le 17 juillet 2018, JOUE L 330, 27 décembre 2018, p. 3.</footnote>

<footnote n="29">29. Au sein de la section « Investissement et développement durable » de l'accord global sur les investissements (AGI) UE-Chine signé le 30 décembre 2020, l'article 2 sur la RSE est suivi d'un article 4 (« Review of sustainability impacts ») qui souligne que « les Parties reconnaissent l'importance d'examiner, de surveiller et d'évaluer l'impact de la mise en œuvre du présent accord sur le développement durable par le biais de leurs processus et institutions respectifs » (traduction libre, nous soulignons).</footnote>

<footnote n="30">30. Voir par exemple l'article 12, intitulé « Responsabilité sociale d'entreprise », du modèle d'accord bilatéral d'investissement approuvé par le gouvernement indien le 18 décembre 2015, [https://investmentpolicy.unctad.org].</footnote>
investisseurs<fnref n="31" />. La combinaison des dispositions innovantes de certains traités pourrait ouvrir des perspectives stimulantes pour envisager une effectivité juridique des principes de la RSE en droit international des investissements. En amont de la réalisation des investissements, un BIT peut prévoir que les États d'accueil aient le droit de demander à un investisseur potentiel, ou à son État d'origine, des informations sur son historique en matière de gouvernance d'entreprise et sur ses pratiques en tant qu'investisseur<fnref n="32" />. Une fois l'investissement réalisé, des obligations peuvent être posées à la charge des investisseurs : l'obligation d'agir conformément aux normes fondamentales du travail après leur installation dans l'État d'accueil<fnref n="33" /> et l'obligation de ne pas gérer ou exploiter les investissements d'une manière qui contournerait les obligations internationales, en matière de travail notamment, auxquelles l'État hôte et l'État d'origine sont parties<fnref n="34" />. Les tribunaux arbitraux sont restés assez sibyllins sur la portée des formules exhortatives liées à la RSE au sein des accords d'investissement<fnref n="35" />. Mais se dégage progressivement un mouvement conventionnel, probablement irréversible, tendant à affirmer des obligations à la charge des investisseurs en matière de droits de l'homme (Titi, 2019).

Le contenu variable, voire instable, des clauses RSE au sein des accords de libre-échange conclus par l'Union et les États membres s'explique également par le renvoi à des sources de la RSE qui se singularisent par leur hétérogénéité.

## 1.2. La mobilisation hésitante par l'Union de cadres stratégiques favorables à l'adoption de pratiques de RSE

Les sources de la RSE sont par nature foisonnantes, embrassant lignes directrices, standards de gouvernance, standards de management ou encore initiatives de reporting (UNEP, 2011, p. 17). La typologie des standards de la RSE s'avère déroutante car les catégories de standards sont

<footnote n="31">31. Voir pour un exemple emblématique l'article 12 (« Corporate social responsability ») du Traité bilatéral d'investissement (Bilateral Investment Treaty, BIT) Brésil-Inde signé le 25 janvier 2020, non encore entré en vigueur, [https://investmentpolicy.unctad.org], qui présente une liste très étoffée de principes et normes volontaires pour une conduite responsable des affaires, au sein de la partie III du traité relatif aux obligations ou responsabilités de l'investisseur.</footnote>

<footnote n="32">32. Par exemple, l'article 21 (« Access to investor information ») de l'accord de promotion et de protection d'investissement réciproque signé le 3 décembre 2016 entre le gouvernement du royaume du Maroc et le gouvernement de la République fédérale du Nigeria, non encore entré en vigueur, [https://investmentpolicy.unctad.org].</footnote>

<footnote n="33">33. Par exemple, l'article 18 (« Post establishment obligations ») de l'accord de promotion et de protection d'investissement réciproque signé entre le gouvernement du royaume du Maroc et le gouvernement de la République fédérale du Nigeria, précit. L'article 18 de ce même accord est suivi, dans un enchaînement logique intéressant, d'un article 19 dédié à la gouvernance et aux pratiques d'entreprises, puis d'un article 20 consacré à la responsabilité de l'investisseur.</footnote>

<footnote n="34">34. Voir, par exemple, l'article 18, § 4 de l'accord de promotion et de protection d'investissement réciproque signé entre le gouvernement du royaume du Maroc et le gouvernement de la République fédérale du Nigeria, précit.</footnote>

<footnote n="35">35. Urbaser SA (Urbaser) et Consorcio de Aguas Bilbao Bizkaia, Bilbao Biskaia Ur Partzuergoa (CABB) c/ Argentine, CIRDI, ARB/07/26, sentence, 8 décembre 2016, § 1195: « International law accepts corporate social responsibility as a standard of crucial importance for companies operating in the field of international commerce. »</footnote>
plurielles (Aseeva, 2019). Se côtoient, dans la sphère *business-to-business*, les standards établis par des associations d'entreprises ou d'industries, les standards privés créés par des sociétés particulières et les standards élaborés par des organismes indépendants de normalisation. Mais les firmes transnationales sont émettrices, de plus en plus, de standards RSE *business-to-consumer*, destinés à répondre aux attentes du consommateur. La prolifération des initiatives relatives à la RSE peut conduire à des standards de référence éclatés et à une interprétation divergente des normes proposées aux entreprises<fnref n="36" />. La RSE recouvre, dans les accords européens, un maquis de principes et de normes de comportement qui ne sont pas explicités dans les dispositions conventionnelles. Il est rare que les accords définissent avec précision les instruments qui serviront de référents en matière de RSE (Peels et al., 2016, p. 19), lesquels se distinguent tant par leur diversité que par la variété des enceintes internationales qui les ont vus naître.

En effet, les principes et orientations reconnus au niveau international ont essaimé dans des enceintes internationales multiples. Peuvent être mentionnés, en particulier, les principes directeurs de l'OCDE à l'intention des entreprises multinationales (OCDE, 2001a), les dix principes définis dans le Pacte mondial (*Global Compact*) de l'Organisation des Nations unies (ONU)<fnref n="37" />, la déclaration de principes tripartites de l'OIT sur les entreprises multinationales et la politique sociale (OIT, 1998), les principes directeurs des Nations unies relatifs aux entreprises et aux droits de l'homme (UNHCDH, 2011), la norme sur la responsabilité sociétale des organisations ISO 26000³⁸. Si les accords nord-américains se contentent d'une référence générale aux standards internationaux pertinents relevant de la RSE (Jacur, 2018, p. 471), les ALE auxquels l'Union participe opèrent par renvoi allusif aux travaux des grandes fabriques de normes RSE sur le plan mondial : l'OIT, l'ONU, l'OCDE et l'association de droit privé l'ISO. Par exemple, l'ALE conclu entre l'Union et le Viêt Nam précise l'identité des instruments pertinents reconnus sur le plan international que les Parties ont approuvés ou soutiennent<fnref n="39" />. En général, les accords ne suggèrent aucune hiérarchie entre les divers instruments d'orientation de la RSE et respectent de la sorte l'autonomie du mouvement d'autorégulation porté par les entreprises pour discipliner leurs activités internationales<fnref n="40" />.

<footnote n="36">36. Sur l'assemblage d'instruments internationaux de la RSE interprétant la responsabilité des entreprises à l'égard des droits de l'homme, qui s'apparente à « une polyphonie », voir Partiti (2021).</footnote>

<footnote n="37">37. Les principes du Pacte mondial de l'ONU ont été approuvés par l'Assemblée générale : résolution 62/211, *Towards global partnership*, § 9 (2007) et résolution 64/223, *Towards global partnership*, § 13 (2009), voir le site dédié au Pacte mondial, [https://www.unglobalcompact.org/].</footnote>

<footnote n="38">38. Voir le site Internet de l'Organisation internationale de normalisation (ISO), [https://www.iso.org/fr/iso-26000-social-responsibility.html] : « ISO 26000 contient des lignes directrices et non des exigences. Elle ne se prête donc pas à la certification, contrairement à d'autres normes très connues de l'ISO. Elle permet en revanche de clarifier la notion de responsabilité sociétale, d'aider les entreprises et les organisations à traduire les principes en actes concrets, et de faire connaître les meilleures pratiques en matière de responsabilité sociétale, dans le monde entier ».</footnote>

<footnote n="39">39. Article 13.10, § 2, e) de l'ALE UE-Viêt Nam, précit.</footnote>

<footnote n="40">40. Par exemple, l'article 422 de l'accord d'association entre l'UE et la Communauté européenne de l'énergie atomique et leurs États membres, d'une part, et l'Ukraine, d'autre part, signé les 21 mars et 27 juin 2014, JOUE L 161 du 29 mai 2014, p. 3 : « Les Parties promeuvent la responsabilité sociale et l'obligation de rendre compte des entreprises et encouragent les pratiques commerciales responsables, notamment celles préconisées par le Pacte mondial des entreprises de 2000 des Nations unies, la déclaration de principes tripartite sur les entreprises</footnote>
Considérant les chevauchements thématiques découlant des instruments de la RSE qui peuvent
obéir à des agendas politiques différents, la Commission privilégie « une approche holistique et
intégrée » de la RSE (Commission, 2019, p. 5). Les conclusions du Conseil mêlent également, sans
souci de rigueur, tous les instruments pertinents vecteurs de la RSE<fnref n="41" />.

Toutefois, certains instruments sont plus sollicités que d'autres dans les accords. En premier
lieu, l'Union a été particulièrement active dans l'encouragement des États membres pour la mise
en œuvre des 31 principes directeurs des Nations unies relatifs aux entreprises et aux droits de
l'homme et des plans d'action nationaux, adoptés en juin 2011 à l'unanimité par le Conseil des
droits de l'homme des Nations unies (Commission, 2015 ; Hachez, 2016). Ces principes directeurs
des Nations unies se démarquent par la richesse des obligations incombant aux États et des
orientations à dimension sociale à l'adresse des entreprises qui peuvent s'y soumettre par la voie
contractuelle (Teyssié, 2021). L'adoption des tels principes directeurs a représenté un événement
majeur en matière de RSE car ce texte a complété le champ classique de la RSE (social, environne-
mental, gouvernance) en mettant l'accent sur le respect des droits humains.

En second lieu, l'OIT travaille en étroite collaboration avec la Commission sur un large éven-
tail de thèmes liés au travail qui sont en partie rattachés à la RSE (Commission, 2019, p. 46). À cet
égard, la Déclaration de l'OIT de 1998 sur la justice sociale pour une mondialisation équitable
est très souvent référencée dans les accords. Cet instrument consensuel exclut toute obliga-
tion à la charge des Parties de se conformer à des conventions non ratifiées par leurs autorités
compétentes<fnref n="42" /> mais crée un mécanisme de suivi qui intègre un *reporting* annuel concernant les
conventions non ratifiées et une coopération technique. Au sein des ALE comportant un titre
dédié aux « normes et accords multilatéraux » en matière de travail, les Parties sont seulement
invités à ratifier les huit conventions fondamentales de l'OIT prioritaires ou mises à jour, avec
un suivi qui repose sur l'institution, par les Parties, de groupes consultatifs internes (GCI) dont
parfois, dans certains accords, les émanations ont vocation à se réunir dans le cadre d'un Forum
de la société civile (Meunier, 2021). La Déclaration de l'OIT, instrument de *soft law* incontour-
nable, fixe un socle irréductible de normes fondamentales du travail alors même que l'exercice
de la liberté syndicale est particulièrement menacé ou affaibli dans certains pays ayant tissé des
relations commerciales pourtant approfondies avec l'Union<fnref n="43" />.

multinationales et la politique sociale de 1977, telle que modifiée en 2006, de l'Organisation internationale du travail (OIT), ainsi que les principes directeurs à l'intention des entreprises multinationales de 1976, tels que modifiés en 2000, de l'OCDE ».

<footnote n="41">41. Par exemple, les conclusions du Conseil, *Conclusions on business and human rights*, adoptées le 20 juin 2016, 10254/16.</footnote>

<footnote n="42">42. L'article 19.5, e) de la Constitution de l'OIT précise que « si une convention n'obtient pas l'assentiment de l'autorité [...] dans la compétence desquelles rentre la matière, le Membre ne sera soumis à aucune autre obligation, si ce n'est qu'il devra faire rapport au directeur général du Bureau international du travail [...] en exposant quelles difficultés empêchent ou retardent la ratification d'une [telle] convention ».</footnote>

<footnote n="43">43. Ainsi, la loi coréenne sur la liberté syndicale de 1998 exclut certaines catégories de travailleurs du droit de se syndiquer.</footnote>
En troisième lieu, parmi les référentiels internationaux de la RSE reconnus par l'Union, les principes directeurs de l'OCDE à l'intention des entreprises multinationales, adoptés en 1976 par les États membres de l'organisation, jouent un rôle croissant comme support de la RSE et possèdent une dimension sociale forte, même s'ils promeuvent une analyse économique de l'entreprise (Daugareilh, 2008). Les ALE négociés par l'Union mettent souvent un accent particulier sur les principes directeurs de l'OCDE à l'intention des entreprises multinationales44 qui présentent l'avantage de disposer d'un mécanisme de règlement des litiges. Les 49 États qui adhèrent aux principes directeurs ont en effet l'obligation de créer des points de contact nationaux (PCN). Par ce biais, l'OCDE a mis en place un mécanisme de conciliation original permettant de traiter les manquements allégués aux principes directeurs imputables à une entreprise, sans passer par une procédure judiciaire (Svoboda, 2020). Les entreprises, les syndicats, les ONG et le public en général peuvent faire appel à ce processus d'arbitrage45 ; le PCN assume d'abord une mission de bons offices pouvant conduire à une résolution amiable du différend, puis, en cas de désaccord persistant entre les Parties, le PCN est appelé à rédiger un rapport formulant des recommandations. Organisateur d'un Forum mondial sur la conduite responsable des entreprises, l'OCDE se positionne, de plus en plus, comme organisation internationale chef de file sur les enjeux de RSE. Le renvoi à la production de l'OCDE pourrait être plus poussé dans les accords externes de l'Union. En effet, les lignes directrices de l'OCDE ont adopté l'emblématique concept de diligence raisonnable et l'ont appliqué aux droits de l'homme46.

En dernier lieu, si la stratégie de la Commission en matière de RSE repose pour l'essentiel sur des instruments émanant d'organisations internationales, elle n'ignore pas pour autant l'ISO, ce forum mondial qui a acquis une place de choix dans le marché de l'harmonisation des initiatives privées volontaires relatives aux responsabilités sociétales (Carreira Da Cruz, 2014). En concordance avec « la nouvelle approche » esquissée par le Conseil en matière d'harmonisation technique et de normalisation européenne (Conseil des ministres, 1985), les clauses RSE font désormais des références récurrentes aux lignes directrices relatives à la responsabilité sociétale de 2011 appelées « ISO 26000 ». Ce standard ISO a identifié sept questions centrales de responsabilité sociétale et, sur la question des relations et conditions de travail, les spécifications de l'ISO 26000 vont plus loin que celles d'autres standards internationaux de RSE (Martin-Chenut, Quenaudon, 2016, p. 5). Au sein des accords, la place de l'ISO 26000 est remarquable, puisqu'il est « mis sur un pied d'égalité avec les instruments d'organismes intergouvernementaux traitant des questions sociétales des transactions commerciales transfrontières » (Aseeva,

<footnote n="44">44. Voir, par exemple, le préambule de l'AECG, précit. ; l'article 231, c) de l'accord d'association entre l'UE et la Communauté européenne de l'énergie atomique et leurs États membres, d'une part, et la Géorgie d'autre part, signé le 27 juin 2014, JOUE L 261, 30 août 2014, p. 4 ; l'article 16.5, e) de l'accord entre l'UE et le Japon pour un partenariat économique, signé le 17 juillet 2018, JOUE L 330, 27 décembre 2018, p. 3.</footnote>

<footnote n="45">45. Au cours des vingt dernières années (2000-2020), plus de 500 affaires concernant des problèmes survenus dans plus de 100 pays et territoires ont été traitées par les points de contact nationaux.</footnote>

<footnote n="46">46. En 2018, l'OCDE a publié un guide général et transversal consacré au devoir de diligence pour une conduite responsable des entreprises qui délivre aux entreprises un cadre de compréhension commun des procédures et de la terminologie applicable sur le sujet.</footnote>
2019, p. 60). Les lignes directrices ISO 26000 relatives à la responsabilité sociétale, qui ne sont pas destinées seulement aux entreprises mais plus largement aux « organisations », publiques et privées, ont été mises en œuvre, à partir des années 1990, par les économies émergentes et sont souvent relayées dans la conduite des politiques publiques des États.

Le renvoi dans un ALE à des standards précis de la RSE applicables dans les relations entre les Parties est une démarche en elle-même intéressante, car ces standards constituent *a minima* des outils complétant les éléments de contexte à la disposition du juge aux fins de l'interprétation du traité<fnref n="47" />. Ils sont par ailleurs de nature à influencer le raisonnement juridique des panels d'experts appelés à intervenir dans les chapitres CDD des accords (Jacur, 2018, p. 476). Un raisonnement assez similaire pourrait être tenu à propos de l'interprétation par les arbitres d'un accord bilatéral d'investissement dans lequel figurerait une clause RSE révélant l'intention de l'État d'origine de renforcer la responsabilité sociale des investisseurs. Standard classique que l'on peut déduire d'une clause RSE, l'obligation de vigilance raisonnable – consistant pour la société transnationale à tout mettre en œuvre afin de ne pas contrevenir aux droits de l'homme – pourrait, à l'occasion d'un arbitrage d'investissement, permettre aux arbitres de s'appuyer sur certains principes généraux du droit comme la bonne foi ou la confiance légitime pour mieux encadrer le champ des attentes légitimes des investisseurs (Chiussi, 2019).

La signification et la portée des références à la RSE dans les accords de libre-échange ayant été précisées, il convient d'examiner le degré d'effectivité juridique des clauses dédiées à la RSE qui y figurent. Les accords de dernière génération élaborés par l'Union, ses États membres et leurs partenaires de commerce, font alors apparaître une quête d'effectivité de ces clauses qui n'a pas encore pleinement abouti.

## 2. À la recherche de l'effectivité des clauses RSE au sein des accords de libre-échange

À leur niveau, les États doivent endosser une responsabilité politique dans la promotion des standards et principes de la RSE (Steurer, 2010). Mais la montée en puissance des clauses RSE dans les accords de commerce contribue aussi à ériger les entreprises multinationales en acteurs, émergents mais incontournables, de la réalisation du droit international du travail (Daugareilh, 2005 ; Sachs, 2020). Les accords de libre-échange conclus par l'Union et ses États membres mettent donc en relief l'importance d'une promotion de la RSE portée tant par les États membres que par les entreprises qui intègrent la responsabilité sociale dans leurs stratégies managériales. Ainsi, l'effectivité des clauses RSE au sein des ALE repose sur la mise au point de mécanismes – distincts mais complémentaires – impliquant directement les États parties (1) et, d'une manière médiate, les entreprises (2).

<footnote n="47">47. Article 31, § 3, c) de la Convention de Vienne sur le droit des traités.</footnote>
## 2.1. Les mécanismes directs impliquant les États parties au soutien de l'effectivité des clauses RSE

Les instruments de la RSE sont devenus des éléments importants et distinctifs des politiques publiques conduites par de nombreux pays émergents48. Au sein des accords de commerce de l'Union, les engagements RSE pris par les Parties vont connaître une traduction juridique protéiforme et fluctuante, suivant l'angle d'analyse retenu. L'effectivité des clauses RSE dans les accords va dépendre, en premier lieu, de la capacité des Parties à réaliser des activités de coopération et de surveillance visées dans ces accords, en impliquant de façon originale les travailleurs et la société civile (2.1.1). En second lieu, le contrôle du respect par les partenaires commerciaux de leurs engagements en matière de travail – et en particulier de RSE – devient une préoccupation de plus en plus centrale dans les réflexions de la Commission (2.1.2). En troisième lieu, l'engagement en matière de RSE des Parties peut prendre la forme d'une obligation qui leur est opposable de promouvoir le commerce de biens soumis à des régimes obéissant à la RSE (2.1.3).

### 2.1.1. L'enrôlement des travailleurs et de la société civile dans la réalisation des activités de coopération et de surveillance découlant de la mise en œuvre des accords

Les ALE négociés par l'Union se réfèrent à des activités de coopération conjointes entre les partenaires commerciaux, lesquels s'efforcent d'encourager les entreprises à adopter volontairement des initiatives de responsabilité sociale sur les questions de travail. Les accords nord-américains épousent la même impulsion49, en poussant parfois plus avant le degré de coopération attendu des Parties. Ainsi, l'annexe du chapitre sur le travail de l'accord conclu entre les États-Unis et le Pérou de 2009 établit un mécanisme de coopération et de renforcement des capacités dans le domaine du travail (Labor Cooperation and Capacity Building Mechanism)50. L'échange d'informations et la diffusion des meilleures pratiques constituent les modalités de coopération qui ont

<footnote n="48">48. Par exemple, l'India's Companies Act adopté en 2013 oblige les entreprises à établir un comité RSE et à développer une politique à cet égard et à consacrer un pourcentage annuel de leurs profits à des activités en accord avec une politique de RSE.</footnote>

<footnote n="49">49. Voir l'article 197 de l'accord de partenariat transpacifique global et compréhensif (Comprehensive and Progressive Trans-Pacific Partnership Agreement, CPTPP) signé par onze pays (Australie, Brunei, Canada, Chili, Japon, Malaisie, Mexique, Pérou, Nouvelle-Zélande, Singapour et Viêt Nam). La Commission du CPTPP a accepté, le 2 juin 2021, de débuter officiellement les négociations d'adhésion avec le Royaume-Uni. Tham et Ewing (2020, p. 167) qualifient ce type de disposition de « liquid soft obligations », d'engagements de type case à cocher (« tick box commitments »). Ces auteurs soulignent que des États comme l'Australie ou le Canada nourrissent la conviction (erronée) que leurs législations domestiques sont d'emblée conformes avec les prescriptions du chapitre « Travail » de l'accord de partenariat transpacifique.</footnote>

<footnote n="50">50. Article 2, o) de l'annexe 17.6 de l'accord de libre-échange United States-Peru Free Trade Agreement (PTPA), [https://ustr.gov/sites/default/files/uploads/agreements/fta/peru/asset_upload_file73_9496.pdf] : « Regional cooperation activities on labor issues, may include, but need not be limited to [...] dissemination of information and promotion of best labor practices, including corporate social responsibility, that enhance competitiveness and worker welfare. »</footnote>
la préférence des États parties<fnref n="51" />. Parfois, un accord exhorte les Parties à approfondir plus pré-
cisément leur coopération « en ce qui concerne le respect, la mise en œuvre, le suivi et la diffu-
sion des lignes directrices et principes adoptés au niveau international<fnref n="52" /> ». La Commission peut
aussi lancer des projets d'assistance technique pour promouvoir la RSE<fnref n="53" />. Les accords de dernière
génération reconnaissent explicitement que les initiatives volontaires peuvent contribuer à la réa-
lisation de niveaux élevés de protection du travail et compléter les mesures internes résultant des
législations et réglementations adoptées par les États membres de l'Union et par les États tiers<fnref n="54" />.
Toutefois, cette consécration a une portée toute relative; en effet, les mesures de promotion
de la RSE par les partenaires commerciaux ne doivent pas être appliquées « d'une manière qui
constituerait, soit un moyen de discrimination arbitraire ou injustifiable entre les Parties, soit une
restriction déguisée du commerce<fnref n="55" /> ».

Les activités de coopération relevant du champ de la RSE sont supervisées par des comités spécialisés qui assurent la mise en œuvre des chapitres CDD des différents accords. Rien n'interdit donc à ces comités, conçus comme des forums permettant des interactions directes entre experts de chaque Partie, de se saisir de tout sujet en lien avec la RSE, et ce d'autant plus que les pouvoirs exercés par ces comités sont en grande partie « indéterminés » (Castellarin, 2019, p. 210). Leur nature informelle ne leur confère aucune personnalité juridique propre. Outre l'existence de ces comités, dont le champ d'intervention s'avère très vaste, peut être relevée l'instauration de mécanismes d'association des parties prenantes, notamment des partenaires sociaux, dans le but d'assurer une mise en œuvre satisfaisante des accords de commerce conclus par l'Union et ses États membres (OIT, 2016b). Une telle approche, en concordance avec les travaux théoriques relatifs à la RSE qui mettent l'accent sur l'importance des « parties prenantes » extérieures à la sphère de l'entreprise, se reflète dans les accords de commerce récemment négociés par l'Union avec l'Amérique centrale, la Colombie et le Pérou, la Moldavie, la Géorgie ou encore Singapour. Tous ces actes conventionnels recèlent la particularité d'ouvrir des perspectives de collaboration entre les Parties reposant sur les échanges entre les sociétés civiles européennes et de l'État tiers. Intégrées dans la société civile, les organisations représentant les travailleurs sont impliquées dans les dispositifs institutionnels, fournis par les ALE, afin d'accroître les activités de coopération en matière de RSE et d'assurer un monitoring du comportement des entreprises multinationales.

<footnote n="51">51. Par exemple, article 231, e) de l'accord d'association UE-Géorgie, précit. ; article 196 de l'accord CE-Cariforum, précit.</footnote>

<footnote n="52">52. Article 16.2, e) de l'accord UE-Japon pour un partenariat économique, précit.</footnote>

<footnote n="53">53. La Commission a ainsi lancé un projet nouveau d'assistance technique en 2019 pour l'Amérique latine afin de promouvoir la RSE, en partenariat avec l'OCDE, l'OIT et l'Office des Nations unies du Haut-Commissariat aux droits de l'homme (Commission, 2020a, p. 21).</footnote>

<footnote n="54">54. Par exemple l'article 13.10, d) de l'accord UE-Viêt Nam, précit.</footnote>

<footnote n="55">55. Article 13.10, § 2, e) de l'accord UE-Viêt Nam, précit. Cette observation vaut de manière générale pour la matière sociale. Voir, par exemple, l'article 16.2, § 3 de l'accord UE-Japon, précit. : « Les Parties s'abstiennent d'utiliser leurs dispositions législatives et réglementaires respectives en matière d'environnement et de travail d'une manière susceptible de constituer un moyen de discrimination arbitraire ou injustifiable contre l'autre partie, ou une restriction déguisée au commerce international. »</footnote>