Suivant une architecture conventionnelle très sophistiquée, par exemple avec la Moldavie, la Géorgie ou l'Ukraine, la société civile des Parties bénéficie d'une double représentation, l'une dans le volet politique des accords qui prévoit une plateforme de société civile, et l'autre dans le volet commercial desdits accords avec l'institution d'un groupe consultatif interne (GCI, Domestic Advisory Group [DAG]). La création des GCI n'est toutefois pas systématisée dans les accords conclus par l'Union<fnref n="56" />. Le Comité économique et social européen (CESE) assiste les GCI par l'intermédiaire de ses membres et de son secrétariat et tient à maintenir, à l'avenir, sa représentation en leur sein (CESE, 2019). L'exemple de l'ALE conclu avec la Corée montre que les enjeux liés à la RSE ont vocation à être abordés dans le cadre de ces enceintes consultatives dédoublées. Les deux GCI sur le développement durable (environnement et travail), établis respectivement par les Parties européenne et coréenne, ont identifié la RSE comme un thème majeur relevant de leurs activités et un domaine potentiel de coopération technique<fnref n="57" /> (CESE, 2014). Les travaux du Forum de la société civile UE-Corée du Sud, dans le cadre duquel les deux groupes consultatifs se rencontrent lors de réunions conjointes, ont également permis de débattre de la mise en œuvre des instruments internationaux de la RSE.

Selon les souhaits de la Commission, le champ des compétences consultatives des GCI, dont les activités, avis et recommandations étaient à l'origine cantonnés aux chapitres CDD, pourra à l'avenir couvrir la mise en œuvre des accords dans leur ensemble<fnref n="58" /> (Commission, 2018, p. 6). Cette perspective d'implication accrue des représentants des travailleurs et plus largement du public s'avère intéressante et en adéquation avec les sources théoriques de l'objet RSE<fnref n="59" />. Mais, d'une part, cette évolution ne résout pas les défauts pointés dans la conception même des GCI, en particulier l'imprécision de leur mandat, les incertitudes quant à la représentativité de leurs membres et la contribution ambivalente du CESE au sein de ces groupes (Westlake, 2017). D'autre part, ces nouvelles structures – les GCI dont les travaux sont encore balbutiants – coexistent de façon ambiguë avec un dialogue structuré préexistant, institué en 1998 par la DG TRADE, pour

<footnote n="56">56. Voir l'accord de partenariat entre l'UE et les pays de la Communauté de développement d'Afrique australe (South African Development Community, SADC), signé le 10 juin 2016, JOUE L 250, 16 septembre 2016, p. 3, certains pays de la SADC ayant refusé l'insertion de dispositions sur la société civile dans l'accord.</footnote>

<footnote n="57">57. À la demande de la Partie coréenne, un atelier a été par exemple organisé en février 2017 sur les plans d'action nationaux en matière de RSE, les entreprises et les droits de l'homme, et des points de contact nationaux ont été établis suivant les principes directeurs de l'OCDE à l'intention des entreprises multinationales.</footnote>

<footnote n="58">58. Les premiers accords potentiellement concernés par cet élargissement du champ d'action des DAG sont l'accord de libre-échange signé le 4 mai 2020 entre l'UE et le Mexique, dont le contenu est accessible sur le site de la DG TRADE, [https://policy.trade.ec.europa.eu/eu-trade-relationships-country-and-region/countries-and-regions/mexico/eu-mexico-agreement_en], et le nouveau projet d'accord UE-Mercosur, [https://policy.trade.ec.europa.eu/eu-trade-relationships-country-and-region/countries-and-regions/mercosur/eu-mercosur-agreement/text-agreement_en]. Un accord politique des Parties était intervenu le 28 juin 2019 sur ce projet d'accord au contenu très controversé. Élu le 30 octobre 2022, le nouveau président du Brésil, Lula, a d'ores et déjà indiqué expressément son souhait d'amender le contenu de ce projet.</footnote>

<footnote n="59">59. Comme le soulignait dans son ouvrage précurseur le Pr Bowen (1953, p. 138), « Clairement, si le concept de la responsabilité sociale doit devenir une force dans notre société, le public doit acquérir des positions arrêtées au sujet des activités de l'entreprise, et doit développer un ensemble de standards généralement acceptés ou de règles que les hommes d'affaires sont supposés respecter. »</footnote>
échanger avec « les parties intéressées » de la société civile européenne et des pays tiers<fnref n="60" />. Ce
canevas complexe caractérisé par l'existence d'un double canal d'informations à la disposition de
la Commission ne garantit pas, pour l'instant, la conduite d'investigations poussées en cas de pré-
occupations relatives à la réglementation du travail dans un pays tiers partenaire<fnref n="61" />. Des modèles
plus avancés d'établissement des faits en matière de travail ont été mis en place au Canada<fnref n="62" /> ou
aux États-Unis<fnref n="63" />. De façon générale, le rôle des syndicats en lien avec la RSE est encore à ce stade
très discret ; cette thématique fuyante et protéiforme soulève un problème de positionnement
des organisations syndicales, « avec le risque de devoir choisir entre l'intérêt des salariés et celui
des autres parties prenantes de l'entreprise » (Laugée, 2019, p. 68).

Il serait intéressant que les accords européens s'inspirent des mécanismes instaurés pour la mise en œuvre de certains ALE nord-américains. Ainsi, le Canada et la République de Colombie ont signé un accord original concernant les rapports annuels sur les droits de la personne et le libre-échange qui exige que chaque Partie produise un rapport annuel détaillé sur les mesures prises dans le cadre de l'accord et leur incidence sur les droits de la personne au Canada et en Colombie<fnref n="64" />. Ces rapports très fouillés mettent en évidence les différents volets de la stratégie RSE du Canada, par exemple concernant les industries extractives très présentes en Colombie<fnref n="65" />. Les procédures d'auto-évaluation dérivées de ce type d'accord pourraient utilement compléter les mécanismes consultatifs existants dans le canevas des accords de l'Union qui dépendent forte- ment de la capacité des organisations de la société civile à se saisir des principes de la RSE. Dans ses rapports sur la mise en œuvre des ALE, la Commission n'inclut aucune analyse ciblée sur les enjeux de la RSE, bien qu'elle souligne son action continue en faveur de la création de « conditions

<footnote n="60">60. Voir le site dédié [https://trade.ec.europa.eu/dialogue/]. Sur « l'approche duale » de la DG TRADE concernant les structures représentatives de la société civile européenne et des pays tiers, voir Westlake (2017, p. 8).</footnote>

<footnote n="61">61. Certaines infractions aux dispositions du chapitre CDD signalées par un GCI n'ont pas été traitées rapidement (CESE, 2019, point 4.9)</footnote>

<footnote n="62">62. Par exemple, l'accord de coopération Canada-Colombie de 2017 en matière de travail (Agreement on Labour Co-operation) complétant l'accord de libre-échange entre les deux États, a donné lieu à un plan d'action (2018-2021) agréé par les deux Parties, après soumission en mai 2016 d'une communication publique au Bureau administratif national du Canada (BAC) par le Congrès du travail du Canada et cinq organisations syndicales colombiennes. Le plan d'action comprend une feuille de route précise d'engagements à respecter par les autorités colombiennes, tels que la suppression d'instruments juridiques portant atteinte aux droits fondamentaux des travailleurs (pactes collectifs, contrats syndicaux, sous-traitance, etc.), le renforcement de l'application de la législation du travail, la communication sur les efforts déployés pour promouvoir la liberté d'association et la libre négociation collective. Voir le contenu du plan d'action, [https://www.canada.ca/en/employment-social-development/services/labour-relations/international/agreements/colombia-action-plan.html].</footnote>

<footnote n="63">63. Aux États-Unis, le ministère du Travail (US Department of Labor) reçoit et examine les plaintes déposées par les organisa-
nisations intéressées qui estiment qu'un partenaire commercial ne respecte pas les engagements pris en matière de
travail. Voir les sept plaintes instruites à ce jour concernant le Pérou, le Mexique, le Honduras, le Bahreïn, la Colombie,
la République dominicaine et le Guatemala, [https://www.dol.gov/agencies/ilab/our-work/trade/fta-submissions].</footnote>

<footnote n="64">64. Agreement concerning annual reports on human rights and free trade between Canada and the Republic of Colombia, accord signé le 27 mai 2010, [https://www.treaty-accord.gc.ca/text-texte.aspx?id=105278].</footnote>

<footnote n="65">65. Voir les rapports annuels établis par le Canada qui contiennent des sections substantielles sur la stratégie RSE du gouvernement canadien, [https://www.canadainternational.gc.ca/colombia-colombie/bilateral_relations_bilaterales/hrft-co_2012-dple.aspx?lang=eng].</footnote>
permettant aux entreprises de jouer un rôle plus actif pour que le commerce et la durabilité aillent de pair, en promouvant des pratiques commerciales responsables » (Commission, 2020a, p. 29).

### 2.1.2. Le contrôle du respect par les partenaires commerciaux de leurs engagements en matière de travail

À l'instar des autres dispositions sur le travail dans les chapitres CDD, la mise en œuvre des clauses RSE s'appuie, en cas de litige entre les Parties à résoudre, sur l'activation de procédures de consultation, dont l'enchaînement complexe et gradué peut faire intervenir un panel d'experts, le comité intergouvermental spécialisé prévu dans le chapitre CDD et des réunions associant les représentants de la société civile. Le niveau le plus avancé de règlement des différends sur la mise en œuvre des chapitres CDD est l'établissement d'un comité d'experts. Les conflits qui peuvent naître, en matière de travail, entre les partenaires des ALE liant l'Union et ses États membres ne peuvent être résolus par l'activation du mécanisme général de règlement des différends commerciaux. Le récent accord pour un partenariat transpacifique (Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership [CPTPP]), signé en mai 2018 par un noyau important d'États tiers avec lesquels l'Union dispose déjà d'ALE (comme le Canada, le Japon, le Chili ou le Pérou), se démarque sur ce point par un choix diamétralement contraire<fnref n="66" />. Les accords du modèle nord-américain font en effet prévaloir, concernant le respect des droits sociaux fondamentaux en cas de différend lié au non-respect de ces normes, les règles et procédures classiques de l'arbitrage commercial (Lebullenger, 2020). À l'inverse, dans les accords externes de l'Union signés avec le Canada ou la Corée du Sud, le règlement des litiges relatifs au travail est confié à des groupes d'experts et non à des groupes spéciaux d'arbitrage. De plus, il est seulement prévu que les Parties « s'efforcent de tenir compte des avis ou recommandations formulés par le groupe d'experts<fnref n="67" /> » et que « le rapport du groupe d'experts [soit] mis à la disposition du ou des groupes consultatifs internes des Parties<fnref n="68" /> ». Les groupes consultatifs internes des Parties en litige peuvent être consultés, en amont de l'intervention d'un groupe spécial ou d'un groupe d'experts, si les procédures diplomatiques ont échoué à résoudre le différend entre les Parties sur les questions de travail.

Jusqu'à présent, la Commission a fait preuve d'inertie lorsqu'il s'est agi de conduire d'éventuelles investigations susceptibles d'aboutir à des actions de nature commerciale en cas de violations avérées par un État tiers des standards du travail définis dans les ALE (Bronckers, Gruni, 2019, p. 1615 : les auteurs évoquent par exemple l'intervention du médiateur européen saisi, à la suite d'une plainte déposée en 2018 par la Confédération syndicale internationale, d'un cas de mauvaise administration de la Commission, à propos du statut du Bangladesh maintenu sous le

<footnote n="66">66. Les désaccords relatifs au travail sont résolus en employant la procédure de règlement des différends qui vaut également pour les litiges commerciaux. Voir l'article 28.8, 5) du CPTPP, précit.</footnote>

<footnote n="67">67. Voir, par exemple, l'article 13.15, § 2, de l'accord UE-Corée du Sud, précit. Les rapports des groupes d'experts visés dans les ALE de l'UE sont juridiquement dépourvus de force obligatoire, contrairement aux groupes spéciaux d'arbitrage saisis des litiges de nature commerciale.</footnote>

<footnote n="68">68. Ibid.</footnote>
régime avantageux du système de préférences généralisées [SPG<fnref n="69" />] en dépit de l'observation de nombreuses violations des normes du travail dans ce pays). La Commission a d'ailleurs tenté de justifier son choix très politique de ne pas envisager pour l'avenir de sanctions compensatrices sur le terrain commercial vis-à-vis des pays tiers qui enfreindraient les dispositions relevant des chapitres CDD des accords (Commission, 2018). Pour la première fois, l'Union a toutefois initié, en 2019, une procédure de règlement des différends à l'encontre de la Corée du Sud concernant la mise en œuvre des droits du travailleur dans cet État tiers. Depuis l'entrée en vigueur de l'accord UE-Corée du Sud en 2012, l'UE n'a cessé d'alerter sur la non-application de l'accord dans sa dimension sociale, en particulier l'absence prolongée de ratification par cet État tiers de quatre conventions fondamentales de l'OIT. La Commission a demandé, en décembre 2018, des consultations gouvernementales. Ces consultations qui se sont déroulées à Séoul le 21 janvier 2019 ayant été infructueuses, un panel d'experts a été institué conformément à l'article 13.15 de l'accord<fnref n="70" />. Le contenu du rapport établi par le groupe d'experts et publié le 21 janvier 2021 s'avère très timoré. Les experts concluent que « l'effort moins qu'optimal de la Corée n'est pas en soi inférieur à la norme juridique énoncée dans la dernière phrase de l'article 13.4.3 de l'accord » (point 292). En outre, « compte tenu des efforts déployés par la Corée [...], le groupe estime que la Corée n'a pas agi de manière incompatible avec la dernière phrase de l'article 13.4.3 de l'accord en ne faisant pas "des efforts continus et soutenus" en vue de la ratification des conventions fondamentales de l'OIT » (point 293, traduction libre de l'auteur). Au-delà de ce cas particulier, la mise en œuvre des chapitres CDD des accords semble affaiblie structurellement par l'absence de conduites d'investigations formelles initiées par la Commission sur les pratiques sociales de certains pays tiers avec lesquels l'Union noue des relations commerciales préférentielles (Bronckers, Gruni, 2019).

La piste d'une procédure effective de plaintes d'origine privée, qui faciliterait la mise à jour d'infractions commises par un partenaire commercial de l'Union en rapport avec les engagements souscrits au titre du chapitre CDD d'un accord, vient d'être explorée par la Commission. L'institution a élaboré un plan d'action visant à améliorer le suivi des engagements souscrits par les pays tiers, en matière de commerce et de développement durable, dans le cadre des ALE (Commission, 2018). Le changement de ton est perceptible dans l'analyse que livre désormais la Commission sur les hypothèses de violations des engagements relevant des chapitres CDD ; l'institution souligne qu'il convient de « surveiller la bonne mise en œuvre et le contrôle effectif du respect des accords commerciaux de l'UE et faciliter le dépôt de plaintes liées aux obstacles à l'accès au marché et aux violations des engagements en matière de commerce et de développement durable par l'intermédiaire du point d'entrée unique » (Commission, 2021).

<footnote n="69">69. Règlement n° 978/2012/UE du Parlement européen et du Conseil du 25 octobre 2012 appliquant un schéma de préférences tarifaires généralisées et abrogeant le règlement n° 732/2008/CE du Conseil (« règlement SPG »), JOUE L 303, 31 octobre 2012, p. 1.</footnote>

<footnote n="70">70. Panel of Experts proceeding constituted under article 13.15 of the EU-Korea Free Trade Agreement, *Report of the Panel of Experts*, publié le 21 janvier 2021, [https://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2021/january/tradoc_159358.pdf].</footnote>
D'abord, la création en 2020 d'un poste de Chief Trade Enforcement Officer (CTEO) aux côtés du commissaire européen chargé du Commerce est une première réponse, certes timorée, au constat de la nécessité de renforcer l'application des engagements en matière de développement durable figurant dans les ALE, notamment en ce qui concerne l'agenda climatique et les droits du travail<sup>71</sup>. Ensuite, la Commission souhaite s'inspirer des mécanismes de plaintes préexistants dans le règlement n° 2015/1843/UE sur les barrières commerciales (Trade Barriers Regulation [TBR]<sup>72</sup>) pour instaurer un système de point d'entrée unique (Single Entry Point), appelé à devenir le réceptacle, à la DG TRADE, de deux types de plaintes bien distinctes. Sont visées, d'une part, la voie « classique », préexistante, des plaintes relatives à des obstacles au commerce entravant l'accès aux marchés de pays tiers et, d'autre part, la voie nouvelle des plaintes qui seront fondées à l'avenir sur le non-respect par un pays tiers des engagements souscrits au titre des chapitres CDD d'un accord de libre-échange ou au titre des systèmes de préférences généralisées pour les pays tiers qui en sont bénéficiaires<sup>73</sup>. La Commission souhaite donc compléter le mécanisme issu du TBR pour se saisir, de sa propre initiative, des infractions éventuelles à des engagements relatifs aux chapitres CDD des accords<sup>74</sup>. Selon ce nouveau système, les plaintes recueillies par la Commission pourront émaner non seulement des personnes physiques ou morales agissant au nom d'industries ou d'entreprises de l'Union, mais également d'organisations syndicales et d'ONG constituées sur le fondement du droit national (Commission, 2022a). Les procédures d'examen qui seront ouvertes par la Commission pourraient potentiellement aboutir à l'adoption de mesures de politique commerciale (retrait temporaire des concessions commerciales octroyées au pays tiers, instauration de restrictions quantitatives, etc.). Cependant, la prudence de la Commission sur la nature des décisions qu'elle adoptera au terme de ses enquêtes est notable. En effet, « le

<footnote n="71">71. Le Français Denis Redonnet a été nommé, le 24 juillet 2020, pour occuper cette fonction, sous la supervision du commissaire au Commerce Phil Hogan.</footnote>

<footnote n="72">72. Règlement n° 2015/1843/UE du Parlement européen et du Conseil du 6 octobre 2015 arrêtant des procédures de l'UE en matière de politique commerciale commune en vue d'assurer l'exercice par l'UE des droits qui lui sont conférés par les règles du commerce international, en particulier celles instituées sous l'égide de l'Organisation mondiale du commerce (OMC), JOUE L 272, 16 octobre 2015, p. 1.</footnote>

<footnote n="73">73. Certains pays tiers bénéficient de préférences tarifaires prévues au titre d'un régime général et d'un régime spécial en faveur des pays les moins avancés « Tout sauf les armes » visés dans le règlement n° 978/2012/UE (« règlement SPG »), précit. Il est prévu par ce règlement SPG que le bénéfice des régimes préférentiels peut être temporai-rement retiré, en ce qui concerne l'ensemble ou une partie des produits originaires d'un pays bénéficiaire pour violation grave et systématique des principes définis dans les conventions énumérées à l'annexe VIII du règlement SPG, qui s'intéressent notamment aux droits des travailleurs. Pour une application rare d'un retrait par la Commis-sion des préférences commerciales accordées à un pays tiers en raison, entre autres motifs, d'une violation de la liberté syndicale (en l'espèce le blocage des enquêtes portant sur les meurtres de responsables syndicaux perpé-trés en 2004 et en 2007 au Cambodge), voir le règlement délégué n° 2020/550/UE de la Commission du 12 février 2020 modifiant les annexes II et IV du règlement n° 978/2012/UE compte tenu du retrait temporaire des régimes visés à l'article 1, § 2 du règlement n° 978/2012/UE en ce qui concerne certains produits originaires du royaume du Cambodge, JOUE L 127, 22 avril 2020, p. 1.</footnote>

<footnote n="74">74. Selon la Commission (2020b, p. 2), « To complement the TBR mechanism, the Commission may also decide on its own to initiate investigations with regard to possible infringements of market access or TDS commitments by third countries. This is not something which the Commission has previously done, but lies within its own prerogatives as to how it organises itself ».</footnote>
système de priorisation des mesures d'exécution sera dynamique<sup>75</sup> » (Commission, 2022a, p. 5). Le formulaire de plainte relatif au CDD et au SPG exigera des éléments de preuve quant à l'existence avérée d'obstacles au commerce et d'un préjudice en résultant. Il est aussi attendu du plaignant qu'il indique les actions entreprises dans les organisations internationales en lien avec les obstacles au commerce allégués du fait de la violation des dispositions issues de chapitres CDD des accords (Commission, 2022a, p. 3). Cette exigence supplémentaire, propre aux plaintes CDD/ SPG, est de nature à complexifier davantage la tâche des partenaires sociaux et des organisations de la société civile désireux de porter à l'attention de la Commission des éléments d'information dans l'hypothèse d'une violation alléguée, par un pays tiers, de dispositions des ALE afférentes à un chapitre CDD.

### 2.1.3. L'obligation des États de promouvoir le commerce de biens soumis à des régimes gouvernés par la RSE

Un des principes clés de la RSE réside dans la promotion du comportement éthique des entreprises. Logiquement, les accords de commerce font souvent état, désormais, de la décision des Parties de poursuivre leurs efforts pour faciliter et encourager le commerce durable de biens. En ce sens, les clauses RSE peuvent faciliter la promotion du commerce de biens qui sont assujettis à des régimes particuliers, vecteurs des exigences de la RSE. Par exemple, l'accord UE-Corée du Sud prévoit que « les Parties s'efforcent de faciliter et de promouvoir le commerce des marchandises qui contribuent au développement durable, y compris celles qui s'inscrivent dans le cadre de régimes tels que le commerce équitable et éthique et celles qui impliquent la RSE et leur obligation de rendre des comptes<sup>76</sup> ». On peut regretter l'absence de renvoi à des instruments précis de la RSE dans ce type de stipulation. Le droit conventionnel pourrait aller plus loin dans la mise en valeur de mécanismes volontaires d'assurance de la durabilité des produits, tels que les régimes de commerce équitable et éthique (Marx, Brando, Lein, 2017), d'autant plus que les engagements obligeant les Parties à mettre en œuvre ou à favoriser des systèmes de vérification et de certification pour certains produits sensibles peuvent être rattachés, selon l'interprétation délivrée par la CJUE dans son avis 2/15, à la politique commerciale commune et donc relever du champ des compétences exclusives de l'Union au sens de l'article 3, § 1 TFUE<sup>77</sup>.

Les accords récents font des références appuyées au développement d'initiatives volontaires axées sur la durabilité des produits : « Chaque Partie encourage, conformément à ses lois ou politiques internes, le développement de ces initiatives, et la participation à ces dernières<sup>78</sup> ». Les

<footnote n="75">75. Dans ce même document, la Commission précise que : « While the Commission will seek to address and remove all trade barriers and issues on TSD/GSP compliance, it will be necessary to prioritise in order to obtain swift results and ensure the most efficient use of resources » (Commission, 2022a, p. 5).</footnote>

<footnote n="76">76. Paragraphe 2 de l'article 13.6 de l'accord UE-Corée du Sud, précit.</footnote>

<footnote n="77">77. CJUE, 16 mai 2017, avis 2/15, précit., point 160, à propos des engagements des Parties ayant pour objet de lutter contre le commerce du bois et des produits dérivés issus d'une récolte illégale et contre la pêche illicite et non déclarée.</footnote>

<footnote n="78">78. Article 13.10, § 2, d) de l'accord UE-Viêt Nam, précit.</footnote>
termes des accords déclinent la nature « des systèmes volontaires d'assurance de la durabilité<fnref n="79" /> » que les partenaires de commerce peuvent promouvoir, « des programmes de commerce équitable et éthique et des labels écologiques<fnref n="80" />. » Les accords restent assez évasifs sur la teneur des initiatives volontaires à soutenir par les Parties, mais ont au moins le mérite de les évoquer<fnref n="81" />. L'accord de commerce UE-Royaume-Uni met l'accent, dans un3e formulation inédite, sur « l'utilité des lignes directrices sectorielles internationales dans le domaine de la RSE et de la conduite responsable des entreprises<fnref n="82" /> » et la nécessité d'encourager les travaux en commun à ce sujet.

En outre, les chapitres CDD des accords s'intéressent à la gestion durable des forêts et au commerce des produits forestiers, à la gestion durable des ressources biologiques marines et des produits de l'aquaculture et évoquent, de plus en plus, la nécessité de mettre en avant, pour le commerce de telles marchandises, des systèmes de documentation ou de certification relevant d'une démarche RSE<fnref n="83" />. Si l'on prend pour illustration la thématique centrale du commerce des produits forestiers, les avancées conventionnelles paraissent encore modestes dans les ALE de dernière génération. En effet, la Communauté européenne puis l'Union ont négocié avec certains États tiers des accords de partenariat volontaire (APV) offrant l'assurance que toutes les importations de bois et produit dérivés en provenance des pays tiers ciblés sont produites légalement<fnref n="84" />. Ainsi, dès 2010, la Communauté avait établi avec le Ghana un régime d'autorisation FLEGT (Forest Law Enforcement Governance and Trade; application des réglementations forestières, gouvernance et échanges commerciaux) se référant à une expédition de bois produit légalement dans ce pays tiers<fnref n="85" />. Le Ghana, comme d'autres pays après lui<fnref n="86" />, a élaboré une norme légale pour étayer la mise en œuvre de cet accord qui impose aux exploitants forestiers du pays, au moment de la vente ou de l'exploitation du bois, de se conformer à des obligations formulées dans l'APV<fnref n="87" />. De tels systèmes de vérification de la légalité du bois reposent sur une

<footnote n="79">79. Ibid.</footnote>

<footnote n="80">80. Ibid.</footnote>

<footnote n="81">81. Article 16.5, d) de l'accord UE-Japon, précit., selon lequel les Parties « reconnaissent la contribution d'autres initiatives volontaires, y compris du secteur privé, à la durabilité » des marchandises.</footnote>

<footnote n="82">82. Article 8.10, § 3 de l'accord de commerce et de coopération entre l'UE et la Communauté européenne de l'énergie atomique, d'une part, et le Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d'Irlande du Nord, d'autre part, JOUE L 444, 31 décembre 2020, p. 14.</footnote>

<footnote n="83">83. Voir par exemple l'article 13.9, § 2, b) de l'ALE UE-Viêt Nam, précit.</footnote>

<footnote n="84">84. Règlement n° 2173/2005/CE du Conseil du 20 décembre 2005 concernant la mise en place d'un régime d'autorisation FLEGT relatif aux importations de bois dans la Communauté européenne, JOCE L 347, 30 décembre 2005, p. 1.</footnote>

<footnote n="85">85. Accord de partenariat volontaire entre la CE et la République du Ghana concernant l'application des réglementations forestières, la gouvernance et les échanges commerciaux de bois et produits dérivés vers la Communauté, JOCE L 70, 19 mars 2010, p. 3.</footnote>

<footnote n="86">86. Voir, par exemple, l'accord de partenariat volontaire entre l'Union européenne et la République d'Indonésie sur l'application des réglementations forestières, la gouvernance et les échanges commerciaux de produits du bois vers l'UE, JOUE L 150, 20 mai 2014, p. 252.</footnote>

<footnote n="87">87. Annexe II de l'accord de partenariat volontaire entre la CE et la République du Ghana, précit.</footnote>
démarche de certification, faisant appel aux outils de la RSE, qu'il serait intéressant de généraliser dans tous les accords de commerce de l'Union.

Le règlement relatif à l'application des réglementations forestières, à la gouvernance et aux échanges commerciaux (FLEGT) est devenu une référence en matière de législation ciblée sur les obligations de vigilance dans les chaînes d'approvisionnement<fnref n="88" />. Mais le règlement n° 2017/821/UE relatif aux minerais originaires de zones de conflit représente, en droit positif, l'instrument secto-riel sans doute le plus abouti de l'Union dans une démarche respectueuse de la RSE<fnref n="89" />. Il a souvent été présenté comme la réplique à la célèbre législation américaine Dodd-Frank portant sur le commerce des minerais de conflit, mais il possède par contraste un champ d'application mondial<fnref n="90" />. Ce règlement tend à aller plus loin que la logique traditionnelle de soft law de la RSE en imposant une forme de responsabilité contraignante sur les chaînes de valeur. Ce règlement interdit l'exportation vers l'Union de quatre minerais provenant de zones de conflit et leur utilisation par les fonderies et raffineries européennes. Pèse sur les importateurs concernés la contrainte de mettre en place « une chaîne de responsabilité ou un système de traçabilité de la chaîne d'approvisionnement<fnref n="91" /> ». Le système est fondé sur un processus de mise en conformité et non sur une démarche de sanction (Aseeva, 2019, p. 75). Les autorités nationales conservent la liberté d'imposer les peines, en particulier des amendes civiles, qu'elles jugent adéquates dans l'hypothèse d'un constat d'infraction par un importateur au règlement. Il serait souhaitable que l'Union envisage une extension du régime juridique ciblé, dans le règlement n° 2017/821/UE, sur l'importation de quatre minerais. Les articles 8.10, § 3 de l'accord de commerce UE-Royaume-Uni et 25.4, § 2, c) de l'AECG disposent que les Parties mettent en œuvre des mesures visant à favoriser l'adoption du guide de l'OCDE sur le devoir de diligence pour des chaînes d'approvisionnement responsables en minerais provenant de zones de conflit ou à haut risque et ses suppléments (OCDE, 2016). Ce guide de l'OCDE fournit un cadre d'action adapté au commerce de l'ensemble des minerais et non plus cantonné aux secteurs de l'étain, du tantale, du tungstène et de l'or<fnref n="92" />. L'Union pourrait utilement s'inspirer du référentiel RSE incorporé dans ce guide afin de consolider sa législation relative au commerce international de minerais et d'étendre sa portée matérielle.

<footnote n="88">88. Règlement n° 2173/2005/CE, précit.</footnote>

<footnote n="89">89. Règlement n° 2017/821/UE du Parlement européen et du Conseil du 17 mai 2017 fixant des obligations liées au devoir de diligence à l'égard de la chaîne d'approvisionnement pour les importateurs de l'Union qui importent de l'étain, du tantale et du tungstène, leurs minerais et de l'or provenant de zones de conflit ou à haut risque, JOUE L 130, 19 mai 2017, p. 1.</footnote>

<footnote n="90">90. La loi américaine Dodd-Frank ne s'applique, quant à elle, qu'à la République démocratique du Congo et à neuf États africains voisins.</footnote>

<footnote n="91">91. Article 4, f) du règlement n° 2017/821/UE, précit. Voir le règlement délégué n° 2019/429/UE de la Commission du 11 janvier 2019 complétant le règlement n° 2017/821/UE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne la méthodologie et les critères à utiliser pour l'évaluation et la certification des mécanismes de devoir de diligence à l'égard de la chaîne d'approvisionnement en étain, en tantale, en tungstène et en or, JOUE L 75, 19 mars 2019, p. 59.</footnote>

<footnote n="92">92. Ce guide de l'OCDE fournit des orientations pratiques visant à éviter toute implication des entreprises du secteur des industries extractives dans des conflits et à favoriser des chaînes d'approvisionnement transparentes dans le commerce des minerais.</footnote>
L'effectivité des clauses RSE présentes dans les accords de commerce ne dépend pas seulement de la capacité mobilisatrice des États parties aux accords. Une attention particulière doit être prêtée aux mécanismes privés, évoqués également dans les accords, qui recherchent l'implication des entreprises au soutien de l'effectivité de ces clauses.

## 2.2. Les mécanismes médiats impliquant les entreprises au soutien de l'effectivité des clauses RSE

L'intensification des flux commerciaux et la nécessité d'encadrer les conditions d'exercice des activités économiques des firmes transnationales renforcent la nécessité d'instiller, dans les accords de commerce, les préoccupations relatives à la RSE (Rioux, Vaillancourt, 2020). L'absence de personnalité juridique internationale des entreprises demeure un problème structurel auquel se heurte toute tentative de conceptualiser des théories juridiques consistant à les rendre débitrices de règles internationales, en particulier en matière de droits de l'homme (Decaux, 2010; SFDI, 2017). Cette perspective classique est en partie renversée par la RSE qui conjugue la voie de l'autorégulation privée et l'usage de la contractualisation, faisant alors des agents économiques les acteurs de l'élaboration et du contrôle de normes sociales et environnementales (Chassagnard-Pinet, Delalieux, 2013). En effet, les travaux académiques sur la RSE ont exposé une vision de l'entreprise placée au cœur d'un réseau de parties prenantes (stakeholders) à l'égard duquel celle-ci doit s'efforcer d'équilibrer ou de tempérer les demandes<fnref n="93" />. Les accords de commerce conclus par l'Union peuvent incorporer en leur sein un renvoi à des mécanismes privés venant au soutien de l'effectivité des clauses RSE. Lesdits accords peuvent d'abord promouvoir les vecteurs contractuels de la RSE, ce qui est encore insuffisamment le cas (2.1). Les accords peuvent aussi appréhender utilement la problématique centrale des chaînes d'approvisionnement mondiales à la lumière de la RSE (2.2). Enfin, la piste la plus ambitieuse pour accentuer le contenu et la portée des clauses RSE consisterait à créer, au niveau européen, des obligations de diligence raisonnable des entreprises influentes (2.3).

### 2.2.1. La promotion nécessaire des vecteurs contractuels de RSE dans les accords externes de l'Union

Les instruments traditionnels déployés par les organisations internationales ne sont pas en capacité d'influer directement sur le comportement des entreprises, bien que celles-ci aient souvent développé des capacités d'action à leur intention<fnref n="94" />. Amendée en dernier lieu en 2017, la Déclaration de principes tripartite de l'OIT sur les entreprises multinationales et la politique sociale fournit des orientations explicites, non seulement aux gouvernements des pays du siège et d'accueil des

<footnote n="93">93. Le concept de *stakeholder* a constitué l'un des fondements théoriques majeurs de la recherche académique réalisée sur la RSE.</footnote>

<footnote n="94">94. Par exemple existe le *Helpdesk* du Bureau international du travail, service d'assistance gratuit et confidentiel destiné aux entreprises qui veulent aligner leurs opérations commerciales avec les normes internationales du travail. L'OIT a aussi développé sa capacité d'action en direction des compagnies avec le programme *Better Work*.</footnote>
entreprises, mais aussi aux entreprises elles-mêmes, sur la politique sociale et les pratiques inclusives, responsables et durables sur le lieu de travail<fnref n="95" />. De même, l'approbation par le Conseil des droits de l'homme de l'ONU des principes directeurs relatifs aux entreprises et aux droits de l'homme a permis de dépasser le débat doctrinal relatif à l'introuvable personnalité juridique internationale des entreprises (ONU, 2008; UNHCDH, 2011; Buhmann, 2017; Deva, Bilchitz, 2013); la structure même des principes organisés en trois piliers (protéger, respecter et réparer) fait coexister l'obligation étatique de protection des droits de l'homme, la responsabilité des entreprises elles-mêmes de respecter ces droits et l'obligation des États et des entreprises de garantir l'effectivité de voies de recours ouvertes aux victimes de violations (Baumann-Pauly, Nolan, 2016).

À l'échelle du commerce international, les ALE conclus par l'Union peuvent encourager les entreprises, par l'entremise des Parties signataires, à développer des mécanismes volontaires de RSE. Or, les standards volontaires de la RSE ont été créés, à la demande des industries, afin d'imposer à toutes les parties prenantes des chaînes de valeur, de façon uniforme, des normes de qualité des produits et services et, de plus en plus aujourd'hui, des normes de qualité des processus de production (Aseeva, 2019). Les principes et standards RSE relayés dans des initiatives privées (Private Compliance Initiatives, PCI) établies, le plus souvent, par des firmes multinationales<fnref n="96" />, ont un rôle déterminant à jouer pour promouvoir les droits fondamentaux au travail, en particulier les droits collectifs. De façon indirecte, les ALE peuvent donc renforcer le rôle que les firmes multinationales ont à tenir dans la promotion des droits au travail de leurs employés, en particulier en promouvant plus explicitement les vecteurs contractuels de la RSE. Le drame du Rana Plaza a mis en lumière l'intérêt de mobiliser davantage les mécanismes de contractualisation de la vigilance des risques environnementaux, sociaux et de gouvernance (ESG) dans les relations d'affaires entre commanditaires et fournisseurs<fnref n="97" />. À cet égard, les contrats sont des outils pertinents afin de diffuser les engagements ESG des entreprises influentes auprès de leurs fournisseurs directs, jusqu'à couvrir toute la chaîne de valeur, en particulier à l'égard des opérateurs intervenant dans des pays à risque (Affectio Mutandi, EcoVadis, 2018). Il est plus délicat de s'assurer que, par effet de cascade, chaque acteur de la chaîne de valeur prenne en compte les exigences ESG établies à la source par l'entreprise donneuse d'ordre. Comme l'a souligné le cadre juridique élaboré par l'ONU, « lorsque les entreprises ont un grand nombre d'entités dans leur chaîne de valeur, il peut s'avérer déraisonnablement difficile de mener une diligence raisonnable pour les impacts négatifs sur les droits de l'homme dans toutes ces entités. Dans ce cas, les entreprises doivent identifier les domaines généraux où le risque d'impacts négatifs sur les droits de l'homme est le plus important » (UNHCDH, 2011, Commentaire au principe n° 17). Par essence, le périmètre d'application d'une clause RSE demeure source d'insécurité juridique : l'exercice par le donneur d'ordre

<footnote n="95">95. [https://www.ilo.org/empent/areas/mne-declaration/lang--fr/index.htm].</footnote>

<footnote n="96">96. La compilation des initiatives effectuée par l'OCDE montre, en effet, que la majorité des codes de conduite relevant d'une démarche RSE était initiée par des firmes individuelles ou des associations fédérant des industries.</footnote>

<footnote n="97">97. Voir, par exemple, les récents guides de l'OCDE pour les secteurs de l'habillement et de la chaussure (2017) et le secteur minier (2016).</footnote>
de sa sphère d'influence est conditionné par de multiples paramètres, par définition fluctuants<fnref n="98" />. En outre, les contrats établis par de grandes firmes donneuses d'ordre, en utilisant le support des PCI, renferment rarement des stipulations spécifiques sur les mécanismes de sanction à mettre en œuvre à l'égard d'un fournisseur ou d'un sous-traitant, en cas de manquement au contenu des normes RSE (OIT, 2016a, p. 47 ; O'Rourke, 2003). De plus, même si les mécanismes privés de certification auxquels adhérent les entreprises sont devenus incontournables, les méthodes de travail des cabinets spécialisés dans l'audit social ne sont pas exemptes de critiques (Power, 2004). Dans le champ de la RSE, les solutions alternatives aux dispositifs privés de certification s'avèrent très complexes à mettre en œuvre<fnref n="99" />.

Ces réserves exposées, il découle de la démarche RSE que les entreprises, considérées en tant qu'« organes spécialisés de la société remplissant des fonctions particulières » (UNHCDH, 2011, p. 1), doivent s'attacher à prévenir les incidences négatives que pourraient emporter les actions ou abstentions de leurs relations commerciales, voire d'y mettre un terme (UNHCDH, 2011, principe n° 13). Indépendamment de la question de la responsabilisation des entreprises transnationales qui se heurte au principe d'autonomie juridique de leurs filiales et sous-traitants, la promotion dans les ALE d'une démarche RSE utilisant le vecteur du contrat peut avoir un effet indirect notable sur les cocontractants des entreprises qui s'y soumettent. Les fournisseurs et sous-traitants seront incités à relayer dans leurs propres structures la démarche RSE, même si la défaillance d'un partenaire commercial de l'entreprise aux dispositions d'une charte éthique ne peut guère être sanctionnée, dans les faits, que par le non-renouvellement du contrat qui unissait les deux entités (Teyssié, 2021, p. 34). Il est aussi envisageable pour des ONG – témoins de conditions de travail indignes des ouvriers dans des sites de production – d'interpréter le non-respect par de grandes firmes et leurs sociétés mères d'engagements RSE comme des pratiques commerciales trompeuses<fnref n="100" />. Mais l'aboutissement de telles procédures judiciaires s'avère pour l'heure très aléatoire ; des plaintes de ce type ont été classées sans suite par le juge français. Les juridictions semblent à présent davantage disposées à sanctionner le non-respect d'engagements volontaires adoptés par les entreprises, notamment

<footnote n="98">98. La notion controversée de sphère d'influence de l'entreprise transnationale trouve sa source dans le projet de droit international avorté, *Draft norms on the responsibilities of transnational corporations and other business enterprises with regard to human rights*, E/CN.4/Sub.2/2003/12. Cette approche de la sphère d'influence, jugée trop imprécise quant aux responsabilités juridiques incombant aux entreprises, a été vigoureusement rejetée par John Ruggie dans le cadre des travaux ultérieurs qu'il a initiés en qualité de représentant spécial du secrétaire général de l'ONU. Sur l'importance de la sphère d'influence au cœur de la RSE, voir Queinnec (2012). Les principes directeurs de l'OCDE et de l'ONU requièrent des entreprises qu'elles exercent leur influence. Puis, l'ISO 26000 et le Pacte mondial des Nations unies ont, chacun à leur mesure, précisé les contours de la sphère d'influence des entreprises dans le domaine de la RSE. Par exemple, selon la norme ISO 26000, le degré d'influence dont dispose le commanditaire peut être impacté par de nombreux paramètres, tels que le volume d'achat, l'historique de la relation, la taille du fournisseur, etc.</footnote>

<footnote n="99">99. Ainsi, l'OIT a endossé avec succès, une seule fois, le rôle de contrôleur des conditions de travail dans les usines textiles au Cambodge en pilotant un projet original, *Better Factory Cambodia*, sous l'empire d'un traité signé en 1999 entre les États-Unis et le Cambodge. De telles expériences demeurent cependant très rares.</footnote>

<footnote n="100">100. Par exemple, trois associations écologistes ont initié le 2 mars 2022 une action pour pratiques commerciales trompeuses contre la société Total devant le tribunal judiciaire de Paris, au motif que les publicités de l'entreprise promouvaient de fausses informations auprès des consommateurs en relation avec la neutralité carbone.</footnote>
lorsque ces entreprises « ont pu les intégrer dans le champ contractuel de leurs relations commerciales par le biais notamment de codes de conduite ou autres instruments marqueurs de la politique de l'entreprise en matière de RSE. C'est parfois même la responsabilité pénale de l'entreprise qui peut se trouver engagée » (Russo, Tiberghien, 2022, p. 24).

Il serait souhaitable que les accords de l'Union placent davantage le contrat au centre des stratégies de RSE, en faisant référence aux exigences ESG, appréhendées comme des clauses essentielles des contrats conclus par les donneurs d'ordre, au même titre que les clauses commerciales. Les accords pourraient préconiser l'adjonction aux clauses RSE d'un dispositif d'évaluation des pratiques du fournisseur obéissant à des modalités précises (audits initiaux, audits de suivi, caractère inopiné des contrôles, dispositifs mutualisés, etc.<fnref n="101" />). L'Union pourrait favoriser davantage les vecteurs contractuels de RSE en les imposant à certains de ses partenaires commerciaux dans des industries d'exportation stratégiques pour leur commerce extérieur, où les conditions de travail de la main-d'œuvre doivent faire l'objet d'une vigilance particulière. L'accord de 2018 sur la sécurité incendie et la sécurité des bâtiments au Bangladesh, succédant à un accord initial adopté en 2013, fournit un exemple intéressant de cadre normatif qu'il serait possible d'exploiter dans le cadre de relations commerciales de l'Union avec certains pays tiers asiatiques<fnref n="102" />. Cet accord se distingue structurellement de la plupart des initiatives antérieures en matière de RSE par la forme juridique qu'il emprunte, à savoir celle d'un contrat exécutoire qui procure des avantages directs aux travailleurs des usines du Bangladesh<fnref n="103" />. En outre, les Parties de cet accord sont, de façon originale, non seulement les acheteurs de textile du monde industrialisé, mais aussi des représentants syndicaux locaux associés à la mise en œuvre effective de cet accord.

### 2.2.2. La problématique centrale des chaînes d'approvisionnement mondiales à la lumière de la RSE

Souvent contrôlées par des entreprises dominantes installées dans des pays développés, les chaînes d'approvisionnement mondiales (global supply chains<fnref n="104" />) représentent 70 % du commerce international (OIT, 2016a). Or, les accords de commerce de l'Union ne sont pas encore

<footnote n="101">101. L'immeuble du Rana Plaza avait été audité quelques jours avant son effondrement, ce qui a questionné sur la qualité des dispositifs d'audit prévus par les clauses RSE des donneurs d'ordre.</footnote>

<footnote n="102">102. Accord on Fire and Building Safety in Bangladesh, [https://bangladeshaccord.org/wp-content/uploads/theaccord.pdf].</footnote>

<footnote n="103">103. Voir Salminen (2018), qui propose une analyse critique comparative des deux modèles de gouvernance de la chaîne d'approvisionnement proposés par deux initiatives, concurrentes en matière de RSE, ayant vu le jour au Bangladesh après le drame de l'effondrement de l'immeuble du Rana Plaza le 23 avril 2013 qui abritait plusieurs usines de confection à Savar, d'une part, l'accord susmentionné et, d'autre part, l'Alliance pour la sécurité des travailleurs au Bangladesh.</footnote>

<footnote n="104">104. L'expression « chaînes d'approvisionnement mondiales » désigne, selon l'OIT, « l'organisation transfrontalière des activités nécessaires pour produire des biens ou des services et les acheminer vers les consommateurs par le biais des intrants et des différentes phases de développement, de production et de livraison. Cette définition inclut les investissements directs étrangers réalisés par des entreprises multinationales dans des filiales à part entière ou dans des coentreprises dans lesquelles l'entreprise multinationale est directement responsable de la relation de travail » (OIT, 2016a, p. 1, notre traduction).</footnote>
appréhendés pour ce qu'ils devraient être, à savoir des outils précieux de régulation commer-
ciale de ces chaînes d'approvisionnement mondiales. Les travaux d'expertise, très documentés
à ce sujet, démontrent que les défaillances constatées à tous les niveaux des chaînes de valeur
mondiales dans des filières très sensibles, comme le textile, contribuent à une forte dégradation
de la protection des droits des travailleurs et de leurs conditions de travail (salaires, temps de
travail, sécurité et santé au travail) et touchent en particulier les travailleurs les plus vulnérables
(travailleurs à domicile, travailleurs migrants, travailleurs frappés par des conditions d'emploi
atypiques). Dans certaines chaînes d'approvisionnement mondiales, le travail des enfants et
le travail forcé sont particulièrement présents dans les segments inférieurs de la chaîne (OIT,
2016a). Le phénomène du travail des enfants ne cesse de s'aggraver, comme le constat en a été
dressé dans le cadre de la 5e Conférence mondiale sur l'élimination du travail des enfants qui
s'est tenue en mai 2022 à Durban<fnref n="105" />.

À cet égard, les accords pourraient améliorer les mécanismes de coopération de leurs dispo-
sitifs conventionnels en consacrant des normes prohibitives prescrivant notamment l'abolition du
travail forcé ou obligatoire dans les chaînes de valeur (Lebullenger, 2020, p. 863). Ces initiatives
stimuleraient des mécanismes de traçabilité des produits au titre de la coopération interétatique
et de la RSE. Pour l'instant, le contenu des accords de l'Union apparaît très en retrait par rapport
aux stipulations d'accords nord-américains qui conviennent d'imposer aux Parties contractantes
une obligation de résultat consistant à bannir la commercialisation de marchandises dans la
fabrication desquelles interviendrait le travail forcé ou obligatoire, y compris celui des enfants<fnref n="106" />.
Contrairement aux États-Unis<fnref n="107" />, l'Union n'a par exemple toujours pas adopté de mesures interdi-
sant la commercialisation du coton provenant de la région autonome chinoise du Xinjiang où de
nombreux Ouïgours, musulmans turcophones, travaillent de force, internés dans des camps<fnref n="108" />. Le
Conseil des ministres de l'Union a seulement imposé, le 22 mars 2021, des sanctions individuelles
ciblant certains responsables chinois, par contraste avec l'activisme à ce sujet du Parlement euro-
péen. L'Assemblée a en effet adopté, le 9 juin 2022, une résolution très remarquée sur la situa-
tion des droits de l'homme au Xinjiang, y compris les fichiers de la police du Xinjiang (Parlement
européen, 2022). Cette problématique du travail forcé en Chine a polarisé l'attention au moment

<footnote n="105">105. Ce constat inquiétant justifie l'appel à l'action de Durban sur l'élimination du travail des enfants, lequel détaille 49 mesures requérant des engagements concrets des États, [https://www.5thchildlabourconf.org/sites/default/files/2022-06/Durban_Call_to SILVER FR_20220607.pdf].</footnote>

<footnote n="106">106. Voir l'article 23.6.1 de l'accord Canada-États-Unis-Mexique signé le 30 novembre 2018 et entré en vigueur le 1er juillet 2020 (United States-Mexico-Canada Agreement, USMCA), [https://ustr.gov/usmca], qui énonce que « chacune des Parties interdit, par les mesures qu'elle estime appropriées, l'importation sur son territoire de produits provenant d'autres sources et issus, en entier ou en partie, du travail forcé ou obligatoire des enfants ».</footnote>

<footnote n="107">107. En septembre 2020, la Chambre américaine des représentants a adopté à une écrasante majorité une proposition de loi afin d'interdire les importations provenant de la région du Xinjiang et de bloquer ainsi l'entrée aux États-Unis de produits issus du travail forcé de ce groupe ethnique persécuté. La même démarche a été engagée par le Canada et le Royaume-Uni. Voir Lecot (2021).</footnote>

<footnote n="108">108. Le 8 avril 2021, l'ONG Sherpa, le collectif Éthique sur l'étiquette et l'Institut ouïghour d'Europe ont déposé une plainte auprès du tribunal judiciaire de Paris contre quatre groupes d'habillement (Uniqlo France, Inditex, SMCP et Skerckers) qui collaboreraient toujours avec des producteurs de coton du Xinjiang.</footnote>
même où l'Union est parvenue, le 30 décembre 2020, à un accord avec la Chine sur un traité global relatif aux investissements. La section intitulée « Investissement et développement durable » de ce traité n'impose aucune contrainte juridique aux autorités chinoises quant à la ratification des conventions fondamentales de l'OIT en matière de travail<fnref n="109" />. L'Union n'a pas démontré non plus un grand activisme, ces dernières années, sur le phénomène de très grande ampleur du travail des enfants<fnref n="110" />. Dès 2010, le Parlement européen avait pourtant adopté une résolution demandant l'établissement d'un mécanisme de traçabilité pour les biens produits au moyen du travail forcé ou du travail des enfants dans le but d'interdire leur importation (Parlement européen, 2010b). La DG TRADE de la Commission a opposé une fin de non-recevoir à la requête parlementaire avec des arguments libre-échangistes exposés sans grand souci de la nuance. En particulier, la Commission considère que le problème posé par les pires formes de travail des enfants « n'est que marginalement associé au commerce » (Commission 2013, p. 11) et, en raison de la difficulté à quantifier ce phénomène, « l'établissement d'un mécanisme de traçabilité efficace [à ce sujet] restera probablement une entreprise insaisissable » (Commission, 2013, p. 16). Tout au plus, en coordination avec le Service européen pour l'action extérieure (SEAE), la Commission a rédigé un guide destiné à fournir aux entreprises des conseils afin de lutter contre le risque de travail forcé dans leurs chaînes d'approvisionnement (Commission, SEAE, 2021). Par contraste, le Parlement néerlandais a adopté en 2019 une loi obligeant les entreprises à identifier la présence du travail des enfants dans leurs chaînes d'approvisionnement et, le cas échéant, à établir un plan pour le combattre<fnref n="111" />. La loi néerlandaise prévoit l'infliction possible de sanctions pénales à l'encontre des entreprises contrevenantes et repose sur l'intervention d'un régulateur national compétent pour recueillir les plaintes émanant de victimes, de consommateurs ou d'autres parties prenantes En 2022, la Commission a évolué sensiblement dans son approche, sans doute sous l'influence des travaux conduits par le Parlement européen. À l'occasion d'une communication sur le travail décent dans le monde, la Commission a indiqué vouloir établir un nouvel instrument commercial visant à prohiber la mise sur le marché de l'Union des produits issus du travail forcé, y compris le travail forcé des enfants (Commission, 2022b). L'interdiction horizontale aurait vocation à couvrir les produits nationaux et importés.

Pour l'instant, les accords de commerce les plus récents soulignent *a minima* l'importance pour les Parties d'œuvrer ensemble à la réalisation du programme de l'OIT pour un travail décent dans les chaînes d'approvisionnement<fnref n="112" />. L'accord de commerce UE-Royaume-Uni constitue sous cet angle une avancée en raison d'une disposition substantielle qui marie « commerce et gestion

<footnote n="109">109. Voir la section IV de l'accord global sur les investissements UE-Chine, sous-section 3 (« Investment and Labour »), précit.</footnote>

<footnote n="110">110. L'OIT a publié une étude qui confirme qu'environ 152 millions d'enfants âgés de 5 à 17 ans sont victimes du phénomène du travail des enfants (OIT, 2017).</footnote>

<footnote n="111">111. Loi néerlandaise n° 401 du 24 octobre 2019 relative à l'introduction d'un devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d'ordre.</footnote>

<footnote n="112">112. Voir les § 6 et 8, b) de l'article 8.3 (« Normes et accords multilatéraux en matière de travail ») de l'accord de commerce et de coopération UE-Royaume-Uni, précit.</footnote>
responsable des chaînes d'approvisionnement<fnref n="113" /> ». Outre la reconnaissance de « l'importance d'une gestion responsable des chaînes d'approvisionnement grâce à une conduite responsable des entreprises et à des pratiques de responsabilité sociale des entreprises<fnref n="114" /> », chacune des Parties « encourage la RSE et la conduite responsable des entreprises, y compris par l'établissement de cadres stratégiques favorables qui encouragent l'adoption de telles pratiques par les entreprises<fnref n="115" /> » et « soutient le respect, la mise en œuvre, le suivi et la diffusion des instruments pertinents<fnref n="116" /> » en matière de RSE. Mais, en général, les chapitres CDD ne contiennent pas systématiquement une disposition soulignant, en faisant le lien avec la RSE, l'acuité de la problématique du travail décent des travailleurs au sein des entreprises multinationales, implantées dans de nombreux pays, qui recourent à des chaînes d'approvisionnement complexes. La Commission marque un intérêt soutenu, à présent, à cette problématique (Commission, 2020c). La combinaison conventionnelle des clauses RSE et des chapitres CDD pourrait être utile à cet égard. Le projet de clause RSE envisagé dans le cadre du projet de partenariat transatlantique de commerce et d'investissement avec les États-Unis avait pris en considération cette préoccupation de façon explicite : les Parties « conviennent d'encourager l'incorporation de lignes directrices et principes par les entreprises et les investisseurs, notamment en ce qui concerne les chaînes d'approvisionnement mondiales, y compris par l'échange d'informations et de meilleures pratiques<fnref n="117" /> ».

Sur le plan budgétaire, c'est seulement en 2018 qu'a émergé le financement de projets, soutenus par l'instrument de partenariat<fnref n="118" /> et en collaboration avec l'OIT et l'OCDE, ayant pour objet de concevoir des chaînes d'approvisionnement mondiales en capacité de promouvoir des approches RSE dans les pays asiatiques avec lesquels l'Union commerce (Chine, Japon, Myanmar, Viêt Nam, Thaïlande et les Philippines)<fnref n="119" />. Grâce au levier offert par son budget pluriannuel, l'Union pourrait soutenir des programmes emblématiques de la RSE dans des secteurs industriels particulièrement exposés à des risques d'atteinte aux droits des travailleurs, tels que le programme *Better Work*, créé en 2007 par l'OIT et la Société financière internationale qui vise à l'amélioration des conditions de travail dans les chaînes d'approvisionnement mondiales du textile<fnref n="120" />. La conduite de ce programme, actuellement opérationnel dans 1 700 usines

<footnote n="113">113. Article 8.10 de l'accord de commerce et de coopération UE-Royaume-Uni, précit.</footnote>

<footnote n="114">114. Article 8.10, § 1 de l'accord de commerce UE-Royaume-Uni, précit.</footnote>

<footnote n="115">115. Article 8.10, § 2, a) de l'accord de commerce UE-Royaume-Uni, précit.</footnote>

<footnote n="116">116. Article 8.10, § 2, b) de l'accord de commerce UE-Royaume-Uni, précit.</footnote>

<footnote n="117">117. *EU textual proposal tabled for discussion with the United States*, rendue public le 6 novembre 2015, article 20, § 2 (traduction libre par l'auteur).</footnote>

<footnote n="118">118. Règlement n° 234/2014/UE du Parlement européen et du Conseil du 11 mars 2014 instituant un instrument de partenariat pour la coopération avec les pays tiers, JOUE L 77, 15 mars 2014, p. 77.</footnote>

<footnote n="119">119. Voir la présentation du projet développé en partenariat par l'UE, l'OIT et l'OCDE: *The Responsible Supply Chains in Asia Programme (2017-2020)*, [https://www.ilo.org/asia/projects/rsca/WCMS_734860/lang--en/index.htm].</footnote>

<footnote n="120">120. Ce programme reçoit le soutien financier d'États donateurs, comme le ministère des Affaires étrangères et du Commerce de l'Australie, le ministère des Affaires étrangères du Danemark et le ministère du Travail des États-Unis. Ce programme *Better Work* s'est inspiré du modèle fourni par l'accord sur le textile conclu entre les États-Unis et le Cambodge (*US Cambodia Textile Agreement*, UCTA) et mis en œuvre durant la période 1999-2004.</footnote>
de nombreux pays avec lesquels l'Union a noué des relations commerciales approfondies (Cambodge, Indonésie, Viêt Nam, Jordanie, etc.), pourrait fort bien être promue dans les accords externes de l'Union scellés avec les principaux États tiers producteurs de textile pour le marché européen. Ces programmes sont assortis d'un suivi et de processus de reporting qui crédibilisent la démarche RSE dans laquelle s'impliquent les entreprises implantées dans les pays tiers. Du fait du lien esquissé entre des programmes de RSE tels que Better Work et des avantages tarifaires octroyés au pays tiers, éventuellement de façon graduelle, dans le contexte d'accords commerciaux, les partenaires de l'Union seraient en outre davantage incités à mettre en œuvre des mesures d'amélioration des chaînes d'approvisionnement (Kolben, 2017, p. 66).

### 2.2.3. Vers la création d'obligations de diligence raisonnable des entreprises influentes au niveau européen ?

Au-delà des démarches sectorielles engagées jusqu'alors par le législateur européen, le Parlement européen affiche désormais un volontarisme inédit sur un devoir de diligence raisonnable (due diligence) incombant aux entreprises en matière de droits de l'homme. Une perspective d'harmonisation partielle des législations nationales à ce sujet a été envisagée en 2021 par la DG Justice et consommateurs de la Commission. Une étude préparée à son intention milite en faveur de l'adoption d'une législation européenne portant sur le devoir de diligence. Cette étude tend à montrer qu'un nombre considérable de lois nationales applique d'ores et déjà des obligations de diligence raisonnable en matière de droits de l'homme et d'environnement à toutes les entreprises domiciliées dans les États visés, en général étendues aux filiales voire aux fournisseurs (Commission, 2020e, p. 212). Sur le plan judiciaire, la Cour suprême du Royaume-Uni a confirmé dans un jugement très remarqué l'existence, en common law anglaise, d'un devoir de vigilance des sociétés mères permettant d'engager des poursuites afin d'obtenir réparation de préjudices causés par les activités d'une filiale à l'étranger<fnref n="121" />.

Par résolution adoptée le 10 mars 2021, le Parlement européen a usé de son droit d'initiative législative à l'adresse du commissaire chargé de la Justice, Didier Reynders, en lui proposant un projet de directive européenne tendant à imposer à certaines sociétés un devoir de vigilance sur l'activité de leur sphère d'influence (Parlement européen, 2021). La résolution parlementaire, adoptée à une très large majorité des députés européens<fnref n="122" />, marque un virage majeur ; le Parlement européen revendique l'abandon d'une logique incitative qui avait dominé jusqu'alors dans les rangs du Parti populaire européen et fait état d'une préférence pour la voie d'une réglementation contraignante à la charge des entreprises. Le Parlement européen ne cache pas son insatisfaction concernant la mise en œuvre des instruments existants relevant de la RSE, en soulignant que « les normes volontaires en matière de devoir de vigilance ont des limites et [...] n'ont

<footnote n="121">121. Vedanta Resources PLC and anor v. Lungowe v. and ors, [2019] UKSC 20, jugement du 10 avril 2019, [https://www.supremecourt.uk/cases/docs/uksc-2017-0185-judgment.pdf].</footnote>

<footnote n="122">122. Avec 504 voix pour, 79 contre et 112 abstentions lors du vote de la résolution parlementaire.</footnote>
pas permis de progrès importants en matière de protection des droits de l'homme, de prévention des dommages pour l'environnement et d'accès à la justice ».

La résolution de l'Assemblée est accompagnée d'un ambitieux projet de directive, très inspiré des dispositions de la loi française de 2017 relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d'ordre<fnref n="123" />. La proposition de directive entend imposer aux entreprises d'identifier au sein de leur sphère d'influence les activités à risque concernant les droits de l'homme, l'environnement et la bonne gouvernance, de mettre en place une stratégie de vigilance en y associant obligatoirement les parties prenantes<fnref n="124" />, puis d'assurer la publicité de cette stratégie. Le devoir de vigilance, tel que dessiné dans la proposition, serait mis en œuvre par des catégories très ouvertes d'entreprises influentes sur leurs chaînes d'approvisionnement et de sous-traitance. Seraient en effet concernées les grandes entreprises, les petites et moyennes entreprises (PME) cotées en Bourse et les PME opérant dans des secteurs à haut risque, régies tant par le droit d'un État membre de l'Union que par le droit d'un pays tiers et « [non] établies sur le territoire de l'Union lorsqu'elles exercent leurs activités sur le marché intérieur en vendant des marchandises ou en fournissant des services<fnref n="125" /> ». Le mécanisme juridique envisagé disposerait donc d'un effet extraterritorial revendiqué par le Parlement européen et de plus en plus prégnant dans les législations étrangères sur le reporting extra-financier (Lenoir, 2020).

La proposition de directive n'évite pas certains écueils qui ont pu être reprochés à la loi française sur le devoir de vigilance (Labrousse, Rollin, 2021 ; Brabant, Savourey, 2017). Elle se contente d'évoquer de manière très floue « les incidences négatives potentielles ou réelles sur les droits de l'homme, l'environnement et la bonne gouvernance ». Le renvoi générique aux droits de l'homme recouvre « les droits sociaux, les droits des travailleurs et les droits syndicaux<fnref n="126" /> » tels que définis dans une annexe à la directive qui n'est pas communiquée par l'institution. Le périmètre d'application de la directive serait également incertain, dans la mesure où sont visées, concernant les entreprises, « les incidences négatives [...] que leurs propres activités, celles de leurs chaînes de valeur et de leurs relations d'affaires pourraient engendrer<fnref n="127" /> ». Le texte ne propose pas non plus de normes de références ou de méthodologie particulière relevant de la RSE permettant d'éclairer les entreprises sur la teneur précise des obligations de vigilance qui leur seraient opposables.

<footnote n="123">123. Loi française n° 2017-399 du 27 mars 2017 relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d'ordre, JORF, 28 mars 2017, texte n° 1.</footnote>

<footnote n="124">124. De façon intéressante, l'article 5 du projet de directive garantirait le droit pour les syndicats et les représentants des travailleurs d'être associés à l'élaboration et à la mise en œuvre de la stratégie de vigilance de leur entreprise, contrairement à ce que prévoit la loi française relative au devoir de vigilance qui reste en retrait sur ce point. Des détracteurs du projet de directive perçoivent, dans une telle association, « un système de cogestion [qui] serait instauré pour qu'à côté des organes de direction les "parties prenantes" – c'est-à-dire non seulement les syndicats, mais aussi les ONG – aient leur mot à dire sur la stratégie de vigilance de l'entreprise » (Lenoir, 2021).</footnote>

<footnote n="125">125. Article 2 de la proposition de directive sur son champ d'application, précit.</footnote>

<footnote n="126">126. Article 3, § 6 de la proposition de directive, précit.</footnote>

<footnote n="127">127. Article 1, § 2 de la proposition de directive, précit.</footnote>
Il est simplement prévu que la Commission établisse ultérieurement des lignes directrices à destination des entreprises pour les guider dans la satisfaction de leur devoir de vigilance<fnref n="128" />.

Le constat, à la suite d'une enquête, d'un manquement d'une société à son devoir de vigilance pourrait donner lieu à un cumul inédit de sanctions diverses, dont l'infliction par les autorités nationales d'amendes administratives<fnref n="129" />. Conformément au principe d'administration indirecte, des autorités nationales compétentes seraient désignées pour surveiller l'application de la directive et la Commission animerait un réseau européen d'autorités compétentes en matière de devoir de vigilance<fnref n="130" />. De façon opportune, le Parlement souhaite que les dispositions pertinentes de l'éventuelle directive soient considérées comme des dispositions impératives dérogatoires au sens de l'article 16 du règlement n° 864/2007/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 juillet 2007 sur la loi applicable aux obligations non contractuelles<fnref n="131" />. Le déploiement de la directive au-delà des frontières européennes offrirait potentiellement une meilleure protection des victimes – d'incidences négatives du comportement social d'entreprises – qui sont souvent insuffisamment protégées par le droit du pays tiers à l'Union dans lequel le préjudice a été occasionné. Une étude du Parlement européen fait également ressortir que la loi locale du pays de survenance du dommage devrait être écartée lorsqu'elle s'avère ne pas offrir aux victimes la même protection que la loi du for (Parlement européen, 2019).

Dans la continuité du cadre juridique horizontal suggéré par le Parlement européen, la Commission a élaboré une proposition relative à une directive sur le devoir de vigilance des entreprises en matière de durabilité, publiée le 23 février 2022, qui s'inspire nettement tant de la proposition initiée par l'Assemblée que des législations française et allemande avant-gardistes en la matière (Commission, 2022c). Indépendamment des incertitudes relatives aux conditions de mise en œuvre du régime de responsabilité civile pesant sur les entreprises – régime qui conditionne l'efficacité de tout le dispositif (Danis-Fatôme, 2022) –, des points clés du cadre horizontal envisagé par la Commission suscitent quelques réserves légitimes et mériteront sans doute réexamen dans le cadre du trilogue et des négociations législatives en cours. En particulier, le texte accorde une importance prééminente aux garanties contractuelles des partenaires commerciaux des entreprises et à la vérification de ces garanties opérée par des tiers. Les entreprises soumises

<footnote n="128">128. Article 14 de la proposition de directive, précit.</footnote>

<footnote n="129">129. Article 18, § 2 de la proposition de directive, précit. : « Les autorités compétentes nationales peuvent en particulier infliger des amendes calculées sur la base du chiffre d'affaires d'une entreprise, exclure temporairement ou définitivement les entreprises des marchés publics, des aides d'État, des régimes d'aide publique, y compris les régimes qui s'appuient sur les organismes de crédit à l'exportation et sur les prêts, et avoir recours à la saisie des marchandises et à d'autres sanctions administratives appropriées. » La sévérité et le cumul des sanctions envisagées dans la proposition intergent, en particulier à la lumière de la violation de la légalité des délits et des peines retenue par le Conseil constitutionnel qui a censuré les dispositions relatives à l'amende civile, initialement prévues dans la loi française de 2017, en cas de manquement de la société à ses obligations de vigilance (Cons. const., décision n° 2017-750 DC, 23 mars 2017, JORF, 28 mars 2017, texte n° 2, cons. 13).</footnote>

<footnote n="130">130. Respectivement articles 12 et 16 de la proposition de directive, précit.</footnote>

<footnote n="131">131. Règlement n° 864/2007/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 juillet 2007 sur la loi applicable aux obligations non contractuelles (Rome II), JOCE L 199, 31 juillet 2007, p. 40.</footnote>
au devoir de vigilance pourraient être tentées d'exiger de leurs cocontractants (sous-traitants, fournisseurs notamment) qu'ils respectent les normes de la future directive par voie contractuelle. La proposition législative insiste sur la nécessité d'élaborer à l'avenir des clauses types dans les contrats. Toutefois, la réalisation du devoir de vigilance ne saurait se résumer à une superposition de procédures formatées reflétant une simple conformité contractuelle (Ferkane, Michéa, 2022). Ensuite, les incidences négatives des activités des entreprises sont définies comme celles découlant d'une violation d'un droit ou d'une interdiction posé(e) dans diverses conventions internationales relevant d'une liste fermée qui ignore tant la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne (CDFUE) que la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH). Une telle mise à l'écart de ces textes cardinaux laisse le juriste dubitatif. En outre, l'identification des incidences négatives réelles ou potentielles des activités des sociétés sur les droits de l'homme et de l'environnement repose sur des règles très souples qui n'obligent pas les sociétés à élaborer systématiquement des plans de prévention en association avec les parties prenantes (ONG, institutions locales, organisations syndicales, etc.) évoluant dans les pays où sont localisés les filiales et les sous-traitants. Et, si un tel plan de prévention n'est pas établi, les entreprises peuvent se limiter au recours à un simple code de conduite contenant des recommandations à l'intention de leurs partenaires de relations d'affaires (article 7, § 2, b de la proposition de la Commission). Une intéressante procédure de plainte a été prévue à l'article 9 de la proposition de directive. Mais celle-ci n'apparaît pas suffisamment encadrée et son existence même soulève la question de son articulation avec d'autres mécanismes assez similaires qui lui sont antérieurs, comme les points de contact nationaux (PCN) mis en place dans le contexte de la violation éventuelle des principes directeurs de l'OCDE à l'intention des entreprises multinationales. En dépit de ses imperfections, la proposition de directive représente indéniablement une avancée remarquable (Lecourt, 2022) et ne se contente pas de reprendre à son compte les pistes dessinées par la législation française et la proposition issue des travaux au Parlement européen. Ainsi, le texte innové – en termes d'architecture de contrôle – en proposant l'institution, au niveau européen, d'une autorité administrative indépendante animant un réseau européen d'autorités nationales de surveillance (Ferkane, Michéa, 2022).

Le durcissement normatif des exigences de la RSE qui résulterait de ce nouvel outil législatif, ainsi que la judiciarisation du devoir de vigilance qui pourrait résulter, selon certains auteurs, de son application (Lenoir, 2020) devraient en tout cas être mis en relation avec le contenu évolutif des accords de libre-échange et de leurs clauses RSE. Dans sa résolution, le Parlement européen souligne d'ailleurs la nécessité de cette mise en cohérence :

> « La politique de l'Union en matière de droits de l'homme et les futures obligations de vigilance des entreprises [...] devraient être prises en compte dans la conduite de la politique commerciale de l'Union, y compris dans le cadre de la ratification des accords de commerce et d'investissement, et devraient couvrir les échanges avec tous les partenaires commerciaux, pas uniquement ceux avec lesquels l'Union a conclu un accord de libre-échange<fnref n="132" /> ».

<footnote n="132">132. Résolution du Parlement européen du 10 mars 2021, précit.</footnote>
Si la proposition de directive évoquée devait voir le jour, la rédaction des clauses RSE dans les accords de commerce négociés par l'Union devrait donner lieu à d'importants ajustements dans le sens, probablement, d'un renforcement de leurs prescriptions normatives.

Conclusion

Au sein des ordres juridiques des États, les normes RSE bénéficient d'une effectivité en plein
essor et la palette des sanctions de la gouvernance d'entreprise découlant de manquements aux
principes et standards de la RSE inclut tout aussi bien des sanctions administratives, pénales ou
du droit commun des sociétés, que des sanctions plus innovantes en lien, par exemple, avec la
réputation de l'entreprise mise en cause (Malecki, 2015). À présent, cette dynamique favorable
à la RSE observée en droit interne se propage à différentes branches des droits international et
européen. Ainsi, l'Union européenne modélise des dispositions intéressantes sur la RSE dans les
accords de libre-échange qu'elle a contractés avec ses partenaires commerciaux. Il résulte de cet
engouement pour la RSE qu'au sein des accords de commerce se côtoient les clauses dédiées
à la RSE et s'intéressant à la conduite privée des entreprises, et le corpus de dispositions sur le
travail issu des chapitres relatifs au développement durable, dont les destinataires directs sont
les États. Or, les interactions et passerelles normatives tissées entre RSE et droits des travailleurs
apparaissent encore trop fragiles dans les ALE, même de dernière génération.

Comme l'a montré cette étude, le croisement des standards et principes de la RSE avec la
matière du travail permet d'esquisser des pistes stimulantes en vue d'accentuer, au sein des ALE,
la protection au travail des employés des firmes internationales. Au titre du réexamen de la poli-
tique commerciale de l'Union qu'elle a esquissé en 2021, la Commission entend garantir l'exclu-
sion du travail forcé des chaînes de valeur des entreprises de l'Union ainsi que « l'efficacité de
la mise en œuvre et du contrôle du respect des chapitres relatifs au développement durable
des accords commerciaux de l'UE, afin d'améliorer les normes sociales, environnementales et du
travail à l'échelle mondiale » (Commission, 2021, point 3.1). La Commission prône « [une] auto-
nomie stratégique ouverte » de la politique commerciale de l'Union et suggère un engagement
nettement plus offensif de l'Union en faveur de l'instauration de pratiques commerciales fondées
sur des conditions équitables de concurrence au niveau international. Cette ambitieuse feuille de
route tracée par la Commission ne prendra corps que si l'Union s'affirme enfin comme un labora-
toire avancé d'expérimentations normatives, en droit international, afin d'incorporer des clauses
RSE innovantes dans ses accords de commerce.
# Bibliographie

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# Chapitre 4. Le décret n° 9571/18. Directives sur les entreprises et les droits de l'homme : simple stagnation ou alarmant retour en arrière ?

Martha Lucia OLIVAR JIMENEZ

Professeure titulaire, Université fédérale du Rio Grande do Sul (UFRGS), Brésil

Valesca RAIZER MOSCHEN

Professeure titulaire, Université fédérale d'Espírito Santo (UFES), Brésil

Demetrius BARRETO TEIXIERA

Doctorant, Université fédérale du Rio Grande do Sul (UFRGS), Brésil

Isadora COSTI FADANELLI

Étudiante en Master de droit international,
Université fédérale du Rio Grande do Sul (UFRGS), Brésil

**Résumé** : Le décret n° 9571/18, établissant les directives nationales sur les entreprises et les droits de l'homme, fut pris en novembre 2018. Dès son entrée en vigueur, l'impact négatif dudit instrument par rapport aux obligations des entreprises de garantir les droits de l'homme a été mis en évidence par les spécialistes. L'analyse du décret permet de constater son caractère précaire pour prévenir ou réparer des violations des droits de l'homme attribuables à l'activité des entreprises, ce qui est dû à l'existence de lacunes à deux niveaux : 1) des lacunes liées à la nature juridique du décret et à la portée de ses propres normes ; 2) des lacunes liées aux mécanismes d'intégration déficients. On peut considérer le décret comme un instrument insuffisant pour répondre aux attentes de la société quant à la responsabilisation des entreprises et aux garanties de respect des droits de l'homme. Il n'a que l'apparence de la législation.

**Mots-clés** : directives nationales, entreprises, droits de l'homme, responsabilité sociale, décret n° 9571/18

*Cet article a été rédigé avant l'élection présidentielle brésilienne d'octobre 2022.*

## Introduction

La responsabilité sociale des entreprises (RSE) a gagné une visibilité au Brésil en 1990 lors de l'émergence du mouvement « Action de la citoyenneté contre la misère, la faim et pour la vie », organisé par le sociologue Herber de Souza. L'engagement du Troisième Secteur a été essentiel aux débats sur la question et sur son évolution ultérieure<fnref n="1" />. En effet, en 1995, un groupe d'entreprises

<footnote n="1">1. Le Troisième Secteur au Brésil est organisé en conformité avec la loi n° 9790 de 23 mars 1999 relative à la qualification des personnes juridiques de droit privé, sans but lucratif, en tant qu'Organisations de la société civile d'intérêt</footnote>
et de cadres du secteur privé ont créé la fondation du GIFE (Groupe d'instituts, fondations et entreprises) et, en 1998, une autre alliance de ce type fut établie : l'Institut Ethos². Ce dernier favorisa en 2003, en partenariat avec le Programme de l'Organisation des Nations unies (ONU) pour le développement (PNUD), la création de la branche brésilienne du Pacte mondial³. Aujourd'hui, l'initiative compte plus de 950 entreprises, fondations et organisations de la société civile parmi ses membres (Cardoso Benetti, 2018 ; Celano Tarantini, Martins Carneiro, 2018)⁴. Son activité s'est développée sur quatre axes : droits de l'homme, gestion pour le développement durable, intégrité et protection de l'environnement.

Sans diminuer l'importance de ces initiatives, les économistes (Kon, 2013) ont mis en évidence le besoin d'intervention gouvernementale afin d'assurer une contribution efficace des actions de responsabilité sociale au développement durable du pays. Bien que le gouvernement brésilien reste silencieux sur la définition d'un plan au niveau national sur l'obligation des entreprises de garantir les droits de l'homme⁵, le décret n° 9571 établissant les directives nationales sur les entreprises et les droits de l'homme fut pris en novembre 2018.

On peut affirmer que l'adoption de cet instrument normatif fut la conséquence d'un ensemble d'événements qui remontent à 2014 et 2015. Pendant ces années, des entreprises transnationales furent condamnées, à plusieurs reprises, pour avoir fait travailler des employés dans des conditions similaires à l'esclavage. En novembre 2015, la rupture d'un barrage de contention des rejets de l'entreprise Samarco (propriété du géant minier Vale et BHP Biliton) a provoqué le pire désastre environnemental de l'histoire du Brésil, dont l'impact le plus grave s'est produit dans les États de Minas Gerais et Espiritu Santo. Cet événement, ainsi que les plaintes pour actes de corruption des grandes entreprises ont suscité la visite du groupe de travail sur les entreprises et les droits de l'homme de l'ONU au Brésil⁶. Du rapport que le groupe a soumis au Conseil des droits

public (OSHIP). La qualification est déterminée par le ministère de la Justice, cela facilite les partenariats avec tous les niveaux du gouvernement et des organes publics, les réductions des impôts et d'autres bénéfices.

2. L'Institut Ethos fut créé comme une OSCIP, dont la principale mission est, selon son site Web, de mobiliser, de sensibiliser et d'aider les entreprises dans la gestion de leurs affaires de façon socialement responsable pour contribuer au développement durable et socialement plus juste du pays.

3. Le Pacte mondial des Nations unies (UN Global Compact) constitue « un appel aux entreprises pour qu'elles alignent leurs stratégies et leurs opérations sur les principes universels relatifs aux droits de l'homme, au travail, à l'environnement et à la lutte contre la corruption, et qu'elles prennent des mesures qui font progresser les objectifs sociétaux », [unglobalcompact.org]. Concernant la « branche brésilienne », voir [https://www.pactoglobal.org.br/perfil-rede-brasil].

4. J. Cardoso Benetti fait référence à l'adoption d'autres pactes sectoriels inspirés du Pacte mondial : le Pacte national contre le travail en condition d'esclavage (encouragé par l'Institut Ethos et l'OMT) en 2005 et l'initiative « Entreprises contre l'exploration » en 2012.

5. L'adoption d'un plan national fut proposée en 2011 par l'ONU dans les « Principes Ruggie », « Principes directeurs relatifs aux droits de l'homme. Mise en œuvre du cadre de référence "protéger, respecter et réparer" », adoptée par la résolution n° 17/4 du 6 juillet 2011 de l'Assemblée générale de l'ONU.

6. Dans ce sens, voir Ruy Cardia et Vaz Ferreira (2018). Les auteurs décrivent comment le rapport met en évidence des politiques internes particulièrement contraires à la défense des droits de l'homme telles que l« Agenda Brésil » du Sénat fédéral de 2015.
de l'homme ultérieurement<sup>7</sup>, trois conclusions méritent d'être mises en évidence : 1) le respect des droits de l'homme était relégué au second plan par les entreprises et le gouvernement ; 2) les communautés affectées étaient systématiquement ignorées ; 3) il existait un véritable risque de retour en arrière législatif dans tous les domaines de protection. Des recommandations furent ensuite transmises au gouvernement, aux entreprises publiques et privées de même qu'aux représentants de la société civile<sup>8</sup>.

Pour compliquer ce panorama, en août 2016, la présidente Dilma Roussef fut démise de ses fonctions en vertu d'une procédure d'impeachment et, au mois d'octobre, le Brésil fut le premier État à être condamné par un tribunal international pour carence dans la prévention et sanction de pratiques de travail en conditions d'esclavage<sup>9</sup>.

Face à la constatation, en mai 2018, que l'instabilité économique, politique et sociale avait eu des conséquences néfastes sur la protection des droits sociaux-environnementaux et que les recommandations du groupe de travail de l'ONU étaient loin d'être mises en place (Conectas, 2018)<sup>10</sup>, le gouvernement a prétendu combler les attentes internationales avec le décret n° 9571/18<sup>11</sup>. Le décret s'inscrit dans l'esprit du polémique projet du Sénat « Agenda Brasil » de 2015, dont l'objectif était la modification du système légal traditionnel pour faciliter les affaires, l'équilibre fiscal et la protection sociale. Ce programme législatif a été durement critiqué par des organisations sociales et environnementales au vu de l'exclusion des mesures contre la démarcation des terres indigènes, l'affaiblissement du système unique de santé, la concession rapide (fast track) de licences environnementales et l'affaiblissement du Mercosul<sup>12</sup>, parmi d'autres questions.

Quelle efficacité pour le décret n° 9571/18 ?

Dès son entrée en vigueur, l'impact négatif du décret n° 9571/18 par rapport aux obligations des entreprises de garantir les droits de l'homme a été mis en évidence par les spécialistes. L'analyse du décret permet de constater son caractère précaire pour la prévention ou la réparation des violations des droits de l'homme attribuables à l'activité des entreprises et à l'existence de

<footnote n="7">7. Rapport du Groupe de travail sur la question des droits de l'homme et les entreprises transnationales et autres entreprises dans sa mission au Brésil soumis à l'Assemblée générale dans sa 36e séance en juin 2016, A/HRC/32/45/ADD.1.</footnote>

<footnote n="8">8. Parmi les recommandations pour le gouvernement : l'adoption d'un plan d'action national ; la création des plate-formes pour le renforcement du dialogue entreprises-gouvernement-société civile ; la définition de politiques claires sur l'obligation de garantir les droits de l'homme et de réaliser des audits sur les opérations nationales et internationales.</footnote>

<footnote n="9">9. Commission interaméricaine des droits de l'homme (CIDH), 20 octobre 2016, *Trabalhadores da Fazenda Brasil Verde v. Brasil*, première décision d'un tribunal international contre un État pour omission dans le devoir de prévenir et de sanctionner la soumission des personnes à des conditions de travail semblables à l'esclavage, [https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_318_por.pdf].</footnote>

<footnote n="10">10. Conectas est actuellement l'une des principales organisations dédiées à la promotion et à la vérification des questions relatives aux droits de l'homme au Brésil. Elle a été constituée en 2001 et, depuis 2006, jouit d'un statut consultatif à l'ONU. En 2006, Conectas a été reconnue comme observateur par la Commission africaine des droits de l'homme et les peuples.</footnote>

<footnote n="11">11. Le décret fut signé par le président de la Chambre des députés, Rodrigo Maia, exerçant la présidence de la République.</footnote>

<footnote n="12">12. Marché commun du Sud.</footnote>
lacunes à deux niveaux : celles liées à sa nature juridique et à la portée de ses propres normes ; et celles liées aux mécanismes d'intégration déficients.

# 1. Les lacunes du décret liées à sa nature juridique et à la portée de ses règles

L'article 2 du décret établit quatre axes sur lesquels les directives doivent s'orienter : l'obligation de l'État de protéger les droits de l'homme ; la responsabilité des entreprises de respecter les droits de l'homme ; l'accès aux mécanismes de réparation et remèdes pour les victimes ; l'implémentation, surveillance et évaluation des directives.

La Constitution brésilienne de 1988 dédie le titre II aux Droits et garanties fondamentaux, le titre VII aux dispositions sur l'Ordre économique et financier<fnref n="13" /> et le titre VIII à l'Ordre social. C'est précisément dans ces deux derniers titres que la possibilité de responsabilisation pénale des entreprises est prévue à deux reprises : lors de la réalisation des actes contre l'ordre économique et financier ou contre l'économie populaire (art. 173, § 5, soumis à l'émission de loi) et lors de la production des dommages à l'environnement (art. 225, § 3). La Charte constitutionnelle délimite également le pouvoir réglementaire du président de la République (art. 84) ; c'est par rapport à cette disposition que l'on peut affirmer que le décret n° 9571/18 s'avère un instrument inapproprié à la création des obligations à la charge de l'État (1.1). Pour le reste, la philosophie libérale inspirée des Principes Ruggie est présente dans le décret n° 9571/18 : il reconnaît aux entreprises, considérées comme des vecteurs fondamentaux au développement économique, une liberté absolue par rapport à ces dispositions et fragilise l'efficacité horizontale des droits de l'homme déjà reconnue par la jurisprudence brésilienne (1.2).

## 1.1. Un instrument inapproprié pour créer des obligations à la charge de l'État

Le décret n° 9571/18 présente plusieurs défauts d'un point de vue matériel et formel qui compromettent sa constitutionnalité. Dans l'ordre juridique brésilien, la distinction entre loi et décret ne se circonscrit pas seulement à leur origine organique ou à leur hiérarchie mais au fait qu'unique-ment la loi peut créer, abolir ou modifier des droits ou des obligations prévus à l'article 5, II de la Constitution fédérale (« Principe de la réserve légale »). Le règlement doit donc se borner à arrêter

<footnote n="13">13. Le Bureau du procureur fédéral des droits du citoyen (Ministère public fédéral), dans la note technique n° 7/2018, émise avant la prise du décret n° 9571/18, a souligné que les activités des entreprises devaient obéir aux principes généraux de l'article 170 de la Constitution sur l'activité économique en particulier : à savoir mettre en valeur le travail humain, l'initiative libre, la fonction sociale de la propriété privée, la défense de l'environnement et la réduction des inégalités régionales et sociales. Le Bureau du procureur fédéral des droits du citoyen est chargé du dialogue avec les organes de l'État, les organisations internationales et les représentants de la société civile pour assurer la garantie des droits de l'homme. L'activité décentralisée est assurée par les bureaux régionaux existant dans chacun des États de la Fédération. Depuis 2013, le Bureau intègre la Fédération ibéro-américaine des Ombudsman (FIO).</footnote>
des règles nécessaires pour l'exécution des dispositions que la loi établie soit de façon expresse soit de manière implicite. En outre, le président de la République peut rendre des décrets uniquement en deux circonstances (art. 84 de la Constitution) : soit pour garantir l'exécution de la loi (§ IV, in fine), soit pour déterminer l'organisation et le fonctionnement de l'administration fédérale tant que cela n'implique pas l'augmentation des dépenses ou l'extinction d'organes publics (§ VI, a).

Le respect des droits de l'homme par les entreprises n'avait pas été l'objet de dispositions spécifiques jusqu'à la prise du décret n° 9571/18 prévoyant les directives nationales. Et ce faisant, cet instrument normatif a méconnu les limites prévues par les dispositions constitutionnelles au pouvoir réglementaire de l'exécutif vu que, d'une part, il a introduit dans l'ordre juridique brésilien des obligations sans prévision légale antérieure et, d'autre part, l'intégration de ces devoirs comporte des dépenses pour les organes publics responsables.

La rédaction du décret ne laisse aucun doute sur le fait que le destinataire primaire des directives est l'État. Le chapitre II s'intitule « De l'obligation de l'État de protéger les droits de l'homme dans les activités des entreprises ». Il introduit pour la première fois dans l'ordre juridique brésilien de manière précise une série d'engagements à cette fin (Dias Netto Junior, Weicert, Portugal Nunes, 2019)<fnref n="14" />. Parmi ces exigences, on peut citer : la formation des fonctionnaires publics sur les questions des droits de l'homme et l'activité des entreprises ; l'exigence faites aux entreprises de la publication d'un rapport annuel sur le respect des droits de l'homme ; l'amélioration des mécanismes de transparence et de participation sociale ; la création de plateformes et systèmes de dialogue entre l'administration publique, les entreprises et la société civile ; le développement des politiques publiques et la modification normative pour prendre en considération les impacts directs et indirects de l'activité des entreprises et la réparation des préjudices ; l'encouragement à l'adoption pour les grandes entreprises de procédures de due diligence liées aux droits de l'homme ; l'orientation pour l'intégration des droits de l'homme dans la gestion des risques dans les affaires et des partenariats qui profitent des aides de l'État ; la promotion d'aides pour des mesures d'inclusion visant la création de programmes encourageant l'embauche de groupes de personnes vulnérables ; la favorisation de la création des comités permanents de lutte contre les désastres et la surveillance de la récupération du territoire frappé par une telle situation ; la création de bases de données spécifiques sur la violation des droits de l'homme par les entreprises ainsi que l'amélioration des mécanismes de fiscalisation. L'intégration de telles obligations, ainsi que celles prévues au chapitre IV (Accès aux mécanismes de réparation et remèdes), ne comporte pas seulement la création éventuelle d'organes (Comité de surveillance de l'application des directives), mais aussi la prévision de ressources de l'État destinées à « encourager » les entreprises au respect des dispositifs, tout cela en méconnaissance des mandats constitutionnels.

Par ailleurs, les commentateurs du décret soulignent que l'élaboration de l'instrument en question n'a pas respecté le principe de la transparence reconnu comme essentiel par les propres principes de l'ONU. La question ne se limite pas à l'ignorance de principes de soft law de la part du législateur. En effet, l'obligation de consulter des populations intéressées préalablement

<footnote n="14">14. Dans le même sens, voir Homa (2018).</footnote>
à l'adoption des mesures législatives ou administratives qui puissent les affecter directement est
prévue également par l'article 6.1 de la Convention 169 de l'Organisation internationale du travail
(OIT), ratifiée et internalisée dans l'ordre juridique brésilien depuis 2004<sup>15</sup>. Aucune consultation
n'a été faite de la société civile, des communautés intéressées ou des victimes de violations de
droits de l'homme attribuables à des entreprises lors de la prise du décret 9571/18. Le groupe
de travail chargé de ces questions au sein du bureau du Procureur fédéral des droits du citoyen
(PFDC) qui avait organisé en novembre 2017 la 1<sup>re</sup> Audience publique sur « Entreprises et droits
de l'homme », ainsi que l'élaboration de la note technique n° 7/2018<sup>16</sup>, fut également ignoré. Il
faut reconnaître dans cette conduite la violation des règles par le propre pouvoir législatif.

## 1.2. Un instrument garantissant la liberté absolue pour les entreprises

Dans sa résolution n° 26/9 de 2014, le Conseil de droits de l'homme de l'ONU soulignait que « les sociétés transnationales et autres entreprises [avaient] l'obligation de respecter les droits de l'homme<fnref n="17" /> ». Le décret n° 9571/18 s'écarte d'une telle orientation. L'entête de l'article 1 détermine que les directives nationales « Entreprises et droits de l'homme » sont destinées aux grandes et moyennes entreprises, parmi lesquelles les multinationales en activité au Brésil. Au paragraphe 2, il est prévu que « les directives seront intégrées volontairement par les entreprises » et, selon le paragraphe 1, les micro et petites entreprises « pourront, dans la mesure de leurs capacités, obéir aux directives établies dans ce décret... ». Nous partageons l'opinion de Dias Netto Junior, Weicert et Portugal Nunes (2019) dans le sens que ces dispositions posent au moins trois problèmes :

1) Le caractère volontaire des directives ne contribue en rien à modifier la réalité des vio-
lations aux droits de l'homme attribuables à l'activité des entreprises. Comme il avait été déjà
constaté par le Ministère public fédéral dans la note technique n° 7/2018, sans l'établissement de
dispositifs contraignants dans la législation, la garantie de modification des comportements des
entreprises continuera à être une promesse vague. La catastrophe de Brumadinho en 2019 ainsi
que le manque de réparation complète du désastre de Mariana en 2015 constituent des preuves
irréfutables de cette affirmation.

2) Ce même caractère volontaire affaiblit les normes contraignantes en vigueur dans l'ordre
juridique brésilien. La législation du travail ainsi que celle relative à la protection des consomma-
teurs au Brésil, pour ne citer que quelques exemples, sont des plus évoluées en Amérique latine

<footnote n="15">15. Décret fédéral n° 051/2004 qui promulgue la Convention 169 de l'OIT sur des peuples indigènes et des tribus. Dans son article premier est établie l'obligation d'appliquer et d'exécuter la convention entièrement.</footnote>

<footnote n="16">16. Note technique n° 7/2018 du bureau du Ministère public fédéral des droits du citoyen, « Protection et répa- ration des droits de l'homme en relation à des activités des entreprises ». Dans ce document, l'adoption des normes internationales contraignantes est soutenue comme mécanisme efficace pour protéger les individus face aux violations des entreprises; autrement, les arguments de priorisation du développement à n'importe quel coût seront toujours préférés.</footnote>

<footnote n="17">17. La résolution n° 26/9 « Élaboration d'un instrument international juridiquement contraignant sur les sociétés trans- nationales et autres entreprises et les droits de l'homme » fut adoptée le 14 juillet de 2014 par 20 voix favorables, 14 contraires et 13 abstentions. Le Brésil a fait partie de ce dernier groupe d'États.</footnote>
et imposées aux entreprises. L'activité des entreprises est soumise aux dispositions législatives existantes dans les différents domaines sans possibilité de s'y soustraire. En outre, le Brésil fait partie du système interaméricain des droits de l'homme depuis 1992 et a reconnu la compétence de la Cour interaméricaine depuis 1998. Ce tribunal a développé une jurisprudence particulière sur l'obligation des entreprises dans les pays membres de la Convention de garantir le respect des droits de l'homme ainsi que le devoir des États d'adopter des mesures pour assurer cela<fnref n="18" /> (Girardi Fachin, Fontana Bolzani, 2018). De façon analogue, les tribunaux brésiliens ont reconnu systématiquement depuis 2006 « l'efficacité horizontale des droits fondamentaux »<fnref n="19" />, c'est-à-dire que ces droits, établis particulièrement dans la Constitution et les traités internationaux, protègent les individus face à l'État mais aussi face aux pouvoirs privés. En conséquence, la violation des normes impératives emporte une responsabilité et des sanctions pour les coupables. La terminologie employée par le décret semble s'abstenir de reconnaître et de garantir la suprématie des droits de l'homme sur les intérêts des entreprises (Homa, 2018).

En ce sens, au chapitre III, « De la responsabilité des entreprises sur le respect des droits de l'homme », l'entête de six articles sur neuf utilise des mots qui n'ont pas d'acceptation contrai-gnante. C'est le cas de la règle générale prévue à l'article 4 : « Il incombera aux entreprises le respect : 1) des droits de l'homme protégés dans les traités internationaux desquels leur État d'incorporation ou de contrôle est signataire ; et 2) des droits et garanties fondamentaux prévues dans la Constitution. » La même rédaction est employée pour des actions de surveillance sur la chaîne productive, d'éducation et d'information sur les droits de l'homme (art. 5), pour la garantie des conditions de travail décent (art. 7), pour la lutte contre les pratiques discriminatoires (art. 8), pour l'adoption de mécanismes de prévention et de contrôle lors des réalisations des activités à risque (art. 9) ainsi que d'initiatives de durabilité environnementale (art. 12). Les articles 6, 10 et 11 prévoient comme relevant de la responsabilité des entreprises : la non-violation des droits de leurs employés, clients et des communautés par le contrôle des risques et le devoir de faire face aux impacts négatifs des activités ; l'établissement de mécanismes de dénonciation et de réclamation des violations éventuelles des droits de l'homme et la garantie de réparation des violations ; l'adoption de mesures pour garantir la transparence des activités. Même dans ces dernières dispositions, rien n'est mentionné en cas de non-conformité des entreprises et aucun délai pour la mise en œuvre des mécanismes n'est fixé. Le devoir de diligence raisonnable n'est pas incorporé pleinement et il ne devient pas une obligation juridique.

<footnote n="18">18. La note technique n° 7/2018 fait référence aux décisions du tribunal : *Pueblos Kaliña y Lonoko v. Suriname*, 25 novembre 2001 ; OC 22/2016, Titularité des droits des personnes juridiques, 26 février 2016 ; OC 23/2017, Environnement et droits de l'homme, 15 novembre 2017.</footnote>

<footnote n="19">19. Pour ne citer que quelques décisions : Supremo Tribunal Federal (STF), AgR ARE 1008625 SP, 19 avril 2017 ; Tribunal Superior do Trabalho (TST), AIDR RR 7792320155090011, 6 octobre 2017 ; Superior Tribunal de Justiça (STJ), R Esp 1794839 CE 2019, 1er mars 2019. En juin 2021, le Tribunal supérieur du travail (TST) a déterminé que le juge avait l'obligation de garantir l'obéissance des entreprises vis-à-vis des droits de l'homme, même en l'absence de normes infra-constitutionnelles spécifiques à cette question (RR 104098720185150090, 2 juin 2021).</footnote>
Dias Netto Junior, Weicert et Portugal Nunes (2019) ont raison lorsqu'ils affirment que le décret a affaibli, dans la pratique, la législation du travail ainsi que les mécanismes de participation sociale existants (tel que le Programme de protection aux défenseurs de droits de l'homme) et de surcroît a fragilisé des institutions qui ont prêté traditionnellement leur soutien aux groupes considérés comme vulnérables.

Les préceptes prévus au chapitre III n'ont en rien atténué la situation de recul important dans la protection des droits de l'homme au Brésil qui avait été constatée par Conectas en 2018²⁰. Au contraire, il est possible d'affirmer que le décret s'inscrit dans le même esprit. Pour développer au sein des entreprises une culture respectueuse des principes des droits de l'homme, les mesures volontaires ne sont pas suffisantes, ni souhaitables, il faut des instructions claires sur ce qu'on attend d'elles (FIDH, 2009).

3) L'exclusion des micro et petites entreprises du champ d'application du décret suit la tendance de déréglementation des questions liées à la protection des droits de l'homme, alors qu'elle est contraire aux mandats constitutionnels et aux propres Principes Ruggie dont le décret s'inspire<fnref n="21" />. Le principe de la Réserve légale est une fois de plus méconnu, vu qu'un décret ne peut pas réduire (ou même éliminer) les obligations légales ou constitutionnelles en vigueur pour ces sujets. Ce faisant, le décret « rend exponentielle la disponibilité, pour ces agents économiques, de normes qui, par cohérence avec le système juridique national, doivent se voir reconnaître un caractère contraignant que la loi ne peut pas flexibiliser » (Dias Netto Junior, Weicert, Portugal Nunes, 2019).

## 2. Les lacunes du décret liées à ses mécanismes d'intégration

L'obligation de protéger incombant à l'État peut être affaiblie, voire vidée de son sens, si des mesures appropriées ne sont pas prises afin d'enquêter sur les atteintes aux droits de l'homme commises par les entreprises et, lorsqu'elles se produisent, en punir les auteurs et les réparer. C'est ainsi que le commentaire au principe 25 des principes directeurs de l'ONU sou-ligne l'importance des recours efficaces de réparation et de la garantie d'accès des victimes à la justice. Le but qui doit être poursuivi est celui de lutter contre toutes les atteintes aux droits de l'homme attribuables aux entreprises ou de les faire réparer. Le chapitre IV (« De l'accès aux mécanismes de réparation et remède ») et le chapitre V (« De l'intégration, de la surveillance et de l'évaluation des directives nationales sur "Entreprises et droits de l'homme" ») du décret

<footnote n="20">20. Dans son premier rapport (2018), Conectas a constaté ce recul à plusieurs niveaux : déréglementation et manque d'implémentation des politiques publiques, menaces à la protection des droits socio-environnementaux, menace aux défenseurs des droits de l'homme et de l'environnement, manque d'engagement par les entreprises.</footnote>

<footnote n="21">21. Le Haut-Commissariat de l'ONU aux droits de l'homme a souligné sur le champ d'application des Principes Ruggie que « la responsabilité de respecter les droits de l'homme incombe fondamentalement à toutes les entreprises, indépendamment de leur taille, de leur cadre d'activité, de leur secteur ou de l'industrie à laquelle elles appartiennent. On ne saurait partir du principe qu'en matière de droits de l'homme une petite entreprise a une incidence potentielle ou réelle moindre qu'une grosse société » (HCDH, 2014).</footnote>
n° 9571/18 s'occupent des deux derniers axes des directives mentionnés à son article 2 et sont
inspirés apparemment des principes directeurs précités.

La lecture sommaire des articles qui constituent ces deux chapitres permet de constater une
certaine négligence dans son élaboration, au vu du manque de soin à l'écriture (art. 13 particuliè-
rement) et de l'emploi d'une terminologie vague et ambiguë. L'analyse plus approfondie corrobore
l'imprécision relative aux mécanismes qui peuvent garantir efficacement aux victimes des violations
l'accès à la réparation et au remède des préjudices (2.1). Par ailleurs, rien de concret n'y est prévu
pour l'intégration, la surveillance et l'évaluation des directives qui sont mises à la charge exclusive
du ministère des Droits de l'homme. Cela s'est avéré particulièrement désastreux en 2019 lors
de l'arrivée au pouvoir de Jair Bolsonaro (2.2).

## 2.1. L'imprécision des mécanismes destinés à garantir l'accès des victimes à la réparation et à la restauration du milieu

Le chapitre IV est constitué par trois articles dont l'entête du premier (art. 13) est si mal rédigé qu'il est nécessaire de faire des efforts particuliers d'herméneutique pour déterminer la portée des obligations à charge de l'État. Par ailleurs, aucun délai n'y est prévu pour leur intégration ce qui mène à prédire leur inefficacité. Parmi les actions énoncées, on peut souligner :

1) Réaliser des enquêtes sur les mécanismes de dénonciation et de réparation existants au Brésil (judiciaires et extra-judiciaires), sur les obstacles et barrières relatifs à leur accès et sur la jurisprudence existante afin de proposer des solutions concrètes pour rendre le système de réparation de l'État légitime, accessible, prévisible, transparent et participatif.

2) Maintenir les mécanismes existants et développer les moyens de fiscalisation en garan-
tissant une information permanente au public en général.

3) Réaliser l'enseignement et la formation des opérateurs du droit, des fonctionnaires de l'État responsables de ces questions ainsi que des victimes qui cherchent à faire valoir ces droits.

4) Encourager les entreprises à adopter des mesures de réparation des violations des droits de l'homme. En ce sens, l'article 14 établit le devoir de l'État d'encourager la création de mécanismes de dénonciation et de réparation par les entreprises ainsi que leur participation à ceux déjà mis en place, et l'article 15 énonce des mesures exemplaires de réparation qui peuvent être intégrées par les entreprises pour garantir une réparation intégrale des préjudices.

5) Promouvoir le développement de mécanismes de médiation et de résolution des conflits entre l'administration publique, les entreprises, les communautés intéressées et les citoyens.

La législation brésilienne permet la responsabilité pénale, civile et administrative des entre-
prises. Des rapports et des études sur les mécanismes judiciaires et extra-judiciaires de réparation
existants au Brésil ainsi que sur la jurisprudence des tribunaux ont été produits, particulièrement
dans la dernière décennie, par des organisations civiles22 et des organes de l'État, comme le ministère des Droits de l'homme et le Ministère public fédéral23. Le décret établit donc l'obligation de création d'une base de données pour améliorer les mécanismes existants et ordonne à l'État la proposition de solutions concrètes pour la suppression d'obstacles afin de garantir leur efficacité.

En ce qui concerne les mécanismes à caractère judiciaire, l'Action civile publique et l'Action civile individuelle d'indemnité sont considérées par les spécialistes comme les moyens judiciaires privilégiés pour la réparation des préjudices résultants des activités des entreprises. L'action d'organes comme le Ministère public (fédéral, des États et du Travail principalement) et la Défense publique (à tous les niveaux) a été fondamentale pour la responsabilisation judiciaire des entreprises et la réparation des victimes au Brésil. Quant aux remèdes quasi judiciaires, le plus important dans la pratique a été l'enquête civile à la charge du Ministère public pouvant conduire à la conclusion d'un TAC (Termo de Ajustamento de Conduta ou Accord d'ajustement de conduite). Si celui-ci n'est pas intégré par l'entreprise, l'enquête peut être reprise et finalisée avec l'imposition de sanctions.

Par ailleurs, une relative efficacité des mécanismes administratifs a été garantie grâce à l'activité des organes de fiscalisation, particulièrement dans les domaines du travail, de la santé et de l'environnement. Le droit de l'administration publique de procéder à des consultations et des audiences publiques a été exercé depuis l'entrée en vigueur de la loi n° 9784/99 sur les procédures administratives au niveau fédéral (CIJ, 2011 ; FGV, 2017). Actuellement, le sous-secrétariat pour l'Inspection du travail, lié au ministère de l'Économie (mais indépendant), maintient une liste des entreprises dénoncées pour pratique de conditions de travail similaires à l'esclavage (« liste sale »). La publication de cette liste a été reconnue par les tribunaux comme étant conforme à la Constitution et elle s'est avérée un instrument de pression relativement efficace sur les entreprises24.

Si l'on s'interrogeait, pour les raisons évoquées précédemment, sur la contribution des dispositions du décret n° 9571/18 à l'amélioration des conditions d'accès à la justice, l'activité du gouvernement fédéral depuis 2019 mène à soutenir (même à certifier) l'inapplicabilité dudit instrument. Cela devient évident si l'on considère les trois domaines qui, en 2016, avaient été définis comme les plus vulnérables par le groupe de travail de l'ONU : la protection des travailleurs, la protection de l'environnement et la protection des peuples indiens.

Au lendemain de la cérémonie d'investiture, le président Bolsonaro a pris la Mesure provisoire (MP) 870/19. Les MPs constituent des instruments comparables à la loi adoptés par la présidence de la République en circonstances d'urgence ou d'intérêt particulier et produisent des effets de façon immédiate. Elles doivent néanmoins être approuvées par le Congrès pour devenir lois. La MP 870/1925, dont l'objet était l'organisation des organes de la présidence ainsi que des

<footnote n="22">22. Parmi d'autres : voir CIJ (2011) et FGV (2017).</footnote>

<footnote n="23">23. Le Comité « Entreprises et droits de l'homme » avait été créé au sein du ministère des Droits de l'homme en 2018 par la Portaria 289 de 10 août.</footnote>

<footnote n="24">24. STF ADPF 509, Arguição de descumprimento de Preceito Fundamental, 14 septembre 2020, [https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=754002533].</footnote>

<footnote n="25">25. La MP 870/19 est devenue loi n° 13844/2019 en juin de cette même année.</footnote>
ministères, a supprimé le ministère du Travail. Les fonctions et organes de l'ancien ministère ont été divisés et leur hiérarchie au sein de la structure administrative fut rabaissée²⁶. L'Association nationale des magistrats du travail a identifié au moins trois graves conséquences d'un tel acte : 1) le retrait de l'agenda du travail du noyau du pouvoir exécutif ; 2) la rupture de l'équilibre des relations employeurs et employés ; 3) la rupture d'un processus de construction et de valorisation d'une institution compromise avec les droits des travailleurs depuis 1930 (Lacerda, 2020). Dans la pratique, la répercussion immédiate a été la fragilisation des mécanismes de fiscalisation, conséquence directe de la réduction du nombre d'auditeurs fiscaux, de leurs compétences ainsi que des ressources budgétaires destinées à ces activités²⁷. De plus, la mise en place par le pouvoir législatif de la réforme du système de sécurité sociale, l'adoption de la « loi de la liberté économique » et de la MP du « Contrat vert-jaune » ont contribué à aggraver la situation des travailleurs²⁸.

La MP 870/19 a aussi modifié le ministère de la Justice et celui des Droits de l'homme qui fut intégré au nouveau ministère de la Femme, de la Famille et les Droits de l'homme²⁹. Le Conseil national des droits de l'homme, organe de fiscalisation liée au ministère de la Justice afin de contribuer à l'élaboration des politiques publiques dans ce domaine, jouissait des compétences de fiscalisation destinées à prévenir et à sanctionner des éventuelles violations des droits de l'homme. En décembre 2019, cet organe a été rabaissé au niveau de secrétariat dépendant du ministère de la Femme, de la Famille et les Droits de l'homme et, en février 2020, il a été exclu du groupe de travail créé pour la formulation de la politique nationale des droits de l'homme³⁰. En avril 2019, par voie du décret n° 9759/19, le président Bolsonaro a supprimé 35 institutions consultatives de formation paritaire liées à la protection des groupes vulnérables et des droits de l'homme³¹.

26. Les trois ministères récepteurs étaient : le ministère de l'Économie (Secrétariat spécial de la sécurité sociale et du travail et Secrétariat spécial de la débureaucratisation, gestion et gouvernance digitale) ; le ministère de la Citoyenneté (Secrétariat général d'assistance sociale et Secrétariat de l'inclusion sociale) et le ministère de la Justice (Fiscalisation des conditions de travail).

27. Le Conseil national des droits de l'homme, dans sa résolution n° 5 de 12 de mars 2020, a souligné la réduction de 63 % du budget dédié à la fiscalisation des lois du travail, ce qui favoriserait l'impunité des entreprises qui violentes lois. Le ministère du Travail et de la Sécurité sociale a été recréé en juillet 2021 par la MP 1058, du fait de la pression politique des groupes de parlementaires mais sans un véritable programme d'action destiné à inverser les effets néfastes de sa disparition. L'action visait à réduire les pouvoirs du ministre de l'Économie et à garantir l'appui des partis politiques du Centre pour la réélection en 2022.

28. La loi n° 13874/19, dite de la liberté économique, a comme principes fondamentaux : la garantie de liberté dans l'exercice des activités économiques, l'intervention subsidiaire et exceptionnelle de l'État dans tel exercice et la reconnaissance de la vulnérabilité des entreprises face à l'État ; la réforme de la Sécurité sociale a été réalisée par la réforme constitutionnelle n° 103 de 12 novembre de 2019 augmentant l'âge pour la retraite ainsi que d'autres exigences ; la MP 905/19 a créé une nouvelle modalité de contrat qui allégeait les obligations des employeurs.

29. Damares Alves, pasteure évangélique, en est la ministre depuis le 1er janvier 2019 et sa formation religieuse oriente les décisions du ministère.

30. La Portaria (acte administratif) 457 du 11 février 2020 de la ministre Damares a créé un groupe de travail pour analyser la politique nationale des droits de l'homme et présenter des recommandations pour sa modification. Dans une note, le président du Conseil national des droits de l'homme, Yuri Costa, soulignait l'exclusion de la société civile du débat, vu que le groupe était constitué par des fonctionnaires du Ministère.

31. Parmi ces institutions, on peut citer : le Conseil national pour le combat aux discriminations et pour la promotion des droits de la communauté LGBT ; la Commission nationale de l'éducation nationale des Indiens ; la Commission
La protection des peuples indiens a été aussi fragilisée de manière ostentatoire. La Funai (Fondation nationale des peuples indiens), liée au ministère de la Justice, fut créée en 1967 pour coordonner et exécuter la politique nationale dans ce domaine. La démarcation des terres indiennes ainsi que leur surveillance et fiscalisation faisaient partie de ses compétences. Ces fonctions ont été transférées, grâce à la MP 870/19, au ministère de l'Agriculture, de l'Élevage et de l'Approvisionnement (dirigé par une des plus importantes représentantes du secteur agroalimentaire du Brésil) et la Funai a été reliée au ministère de la Femme, de la Famille et des Droits de l'homme. L'objectif d'une telle restructuration était d'entraver, voire d'empêcher, la démarcation de ces territoires et la facilitation de leur exploitation par des entreprises minières<fnref n="32" />.

Le Congrès a renversé la situation au mois de mai 2019 et, au mois d'août de la même année, le Tribunal constitutionnel (STF) a réaffirmé les compétences de la Funai et son appartenance au ministère de la Justice<fnref n="33" />. Néanmoins, la réduction du budget de la Fondation, du personnel chargé des fiscalisations ainsi qu'une direction en pleine harmonie avec le président de la République ont empêché le plein exercice des fonctions de la Fondation. Le Tribunal constitutionnel a dû se prononcer une fois de plus sur les droits des Indiens en mai 2021 pour exiger du gouvernement fédéral « l'adoption immédiate de toutes les mesures nécessaires pour protéger la vie, la santé et la sécurité des populations indiennes sur les terres indiennes (TIs) Yanomami et Mundurucu, face aux menaces d'attaques violentes et la présence d'envahisseurs. À cette fin, le gouvernement devra envoyer le personnel nécessaire et garantir sa présence pendant tout le temps que les risques persistent<fnref n="34" /> ». La présence directe ou indirecte de grandes entreprises, en particulier du secteur minier ou de l'exploration de bois, est dénoncée fréquemment par les communautés qui habitent les territoires indiens.

Pour ce qui concerne la protection de l'environnement, autrefois reconnue mondialement comme étant à l'avant-garde, le recul a été considérable à cause de la politique menée par le gouvernement en opposition aux mandats constitutionnels. La remise en cause des organes et des mécanismes de fiscalisation est sans précédent, pour ne citer que quelques exemples : la réduction budgétaire pour l'IBAMA (Institut brésilien de l'environnement et des ressources naturelles renouvelables) ; la fragilisation du Programme de surveillance par satellite de l'Amazonie ; l'extinction du Plan d'action pour le contrôle et la sanction du déboisement, développé depuis 2004 ; l'arrêt du programme Fond Amazonie, constitué par des apports de la Norvège et de la République fédérale d'Allemagne au gouvernement fédéral brésilien conditionnés à la chute de la déforestation et qui avait financé plus d'une centaine de projets essentiels pour les communautés intéressées ;

<footnote>nationale de l'éducation en droits de l'homme ; la Commission nationale des forêts ; la Commission nationale pour l'élimination du travail dans des conditions d'esclavage.</footnote>

<footnote n="32">32. La Chambre des peuples indiens et des communautés traditionnelles du Ministère public fédéral a constaté qu'aucun territoire indien n'avait été enregistré depuis 2019 (6 CCR/MPF du 19 avril 2021). Cet organe fait partie du Bureau du procureur général de la République.</footnote>

<footnote n="33">33. STF, ADI 6062, ADI 6172, ADI 6173 et ADI 6174, décision du 1er août 2019, relator Min. Luís Roberto Barroso.</footnote>

<footnote n="34">34. STF, ADPF 709, 24 mai 2021, Tutela Provisória Incidental na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 709 Distrito Federal, [http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/1133decisao_monocratica.pdf].</footnote>
l'inexécution des normes du Code forestier et la flexibilisation des conditions pour l'obtention de licences environnementales (Pontes, 2021).

Il n'est pas téméraire de constater l'inapplicabilité des dispositifs du chapitre IV du décret par un gouvernement qui a développé une politique de déconstruction des instruments et mécanismes de protection des droits de l'homme et qui ne cache pas son objectif de privilégier et protéger les intérêts économiques à tout prix.

## 2.2. La précarité des mécanismes d'intégration, de surveillance et d'évaluation des directives

Les normes sur l'intégration, la surveillance et l'évaluation des directives font l'objet du chapitre final du décret n° 9571/18 ainsi que du paragraphe 3 de l'article 1. La formation d'un Comité de surveillance de l'application des directives est confiée par l'article 16 au ministère des Droits de l'homme. L'article 17 établit les attributions du Comité, sa constitution et son fonctionnement.

Parmi les premières attributions figurent : l'élaboration d'un plan d'action annuel pour l'application effective des directives ; l'élaboration d'études pour l'amélioration des politiques publiques et des lois relatives au respect des droits de l'homme par les entreprises ; la réalisation des consultations publiques ; l'admission des plaintes, réclamations et propositions de la société civile. Le Comité a une constitution paritaire – neuf représentants du gouvernement et neuf représentants de la société civile (troisième secteur, organisations académiques et le secteur privé et syndical) – et doit se réunir au moins une fois par semestre. Des critiques ont été formulées : d'une part, sur le fait que la prévision de l'élaboration d'un plan annuel par le Comité pourrait constituer un subterfuge pour la conception d'un plan d'action national en matière des droits « Entreprises et droits de l'homme », comme cela avait été recommandé par le groupe de travail de l'ONU ; d'autre part, sur le manque d'inclusion expresse et indépendante du troisième secteur des victimes des violations comme membres du Comité (Homa, 2018).

L'autre mécanisme destiné à l'intégration des directives est l'institution d'un label « Entreprises et droits de l'homme » accordé par un acte du ministre des Droits de l'homme aux entreprises qui adoptent les dispositions du décret. Cependant, aucun mécanisme de fiscalisation n'est prévu en relation avec ce label quant aux conséquences à tirer lors d'une éventuelle situation de non-respect des droits de l'homme par une entreprise qui détient celui-ci. Ce manque de contrôle du label suscite la méfiance en raison de la possibilité de son utilisation pour afficher une fausse préoccupation des droits de l'homme et des bonnes pratiques lorsque la réalité peut être bien différente (Penha, 2018).

L'activité du gouvernement Bolsonaro aboutit à constater l'inapplicabilité des dispositions du chapitre V du décret n° 9571/18. Tout d'abord, la restructuration ministérielle de 2019 qui a conduit à la création du ministère de la Femme, de la Famille et Droits de l'homme a démontré l'intérêt marginal que la protection des droits de l'homme allait présenter dans la politique du gouvernement fédéral. Parmi les organes secondaires du nouveau ministère figure le Secrétariat national de protection globale qui agit « pour la promotion des droits de l'homme ». Jusqu'à aujourd'hui,
ni la création du Comité de surveillance de l'application des directives ni le label « Entreprises et droits de l'homme » n'ont vu le jour. Il n'y a pas eu la moindre proposition du Secrétariat sur la question. L'organe s'est limité à publier la traduction des principes directeurs de l'ONU et à organiser le Forum national Responsabilize-se, destiné à débattre des principes directeurs de l'ONU et de l'Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE).

Par ailleurs, la Portaria 1468 de juillet 2019 (acte administratif pris par la ministre) a institué le label « Entreprise amie de la famille » (SEAF), dont l'objectif est d' « encourager et reconnaître l'adoption par des entreprises de pratiques d'organisation interne qui garantissent un équilibre entre le travail et la famille » . Pour la secrétaire nationale de la Famille, Angela Gandra Martins, « il faut sensibiliser les entreprises sur l'importance d'harmoniser la vie professionnelle avec la vie familiale ». Ces finalités sont bien différentes de celles recherchées par le label institué au paragraphe 3 de l'article 1 du décret n° 9571/18. L'intégration des règles du décret ne semble pas être dans l'agenda du Ministère.

Finalement, il faut faire référence à la résolution n° 5 du Conseil national des droits de l'homme du 12 mars 2020 relative aux directives nationales pour entrevoir une politique publique sur les droits de l'homme et les entreprises. Cette résolution a une portée limitée puisqu'elle émane d'un organe délibératif. Son objectif est d'orienter et d'aider à la formulation d'une politique publique. Elle constitue un instrument novateur à plusieurs égards. Premièrement, parce que la nécessité d'appliquer, de renforcer et de compléter le décret n° 9571/18 figure dans ses considérants. Deuxièmement, la suprématie des droits de l'homme est reconnue expressément ainsi que l'obligation de l'État et des entreprises de respecter et de garantir ces droits. Troisièmement, la responsabilité des entreprises en cas de violation de droits de l'homme est établie et les mécanismes de réparation sont renforcés par l'établissement de plusieurs obligations faites aux organes de l'État et aux institutions de justice. Selon Cristina Castro, coordinatrice du groupe de travail qui a élaboré la résolution, le moment où la résolution a été approuvée est important, car le gouvernement a donné à la relation entreprises-droits de l'homme une perspective qui favorise le profit avant tout au détriment des populations et des citoyens. En outre, la construction collective de la résolution renforce l'activité du Conseil (FES Brasil, 2020).

Conclusion

L'adoption d'un instrument ayant force juridique obligatoire sur la relation entreprises-droits de l'homme aurait pu être applaudie au Brésil au moment où des préjudices catastrophiques causés par l'activité des grandes entreprises n'avaient pas été réparés et que l'action d'organisations de la société civile, de défenseurs des droits de l'homme, d'activistes en général orientée vers l'adoption de moyens pour mettre fin à l'impunité de ces entités était remise en cause, même criminalisée. Cependant, le décret n° 9571/18 présente de graves inconsistances formelles qui portent atteinte à sa constitutionnalité. Le manque de transparence et de participation de la société civile, en particulier des victimes de violations des droits de l'homme, dans son processus d'élaboration se traduit dans la portée de ses règles. D'une part, la liberté d'adhésion des entreprises aux directives fragilise la portée des obligations imposées par la Constitution et par
d'autres instruments contraignants déjà reconnues par les tribunaux brésiliens. D'autre part, le décret ne fait aucune proposition concrète pour l'amélioration et l'évolution des mécanismes d'accès à la justice et de réparation des préjudices. On peut le considérer comme un instrument insuffisant pour répondre aux attentes de la société quant à la responsabilisation des entreprises et aux garanties de respect des droits de l'homme. Ce n'est que de l'effet, de l'apparence.

La situation constatée dans le premier rapport de Conectas en 2018 a très peu changé et l'action du gouvernement Bolsonaro n'a pas été plus néfaste en raison de l'intervention du Ministère public et du judiciaire à tous les niveaux.

> « La société brésilienne continue à être l'otage des projets de développement qui ne prennent pas en considération les différentes conceptions de monde et de vie et qui considèrent que les entreprises, moteurs d'un tel développement, doivent être préservées des plus grosses contraintes. Au Brésil, il y a des lois mais il manque une culture de droits de l'homme qui doit être accessible à tous. » (Conectas, 2018)

## Bibliographie

*Les adresses Internet citées dans cet article ont été consultées le 16 septembre 2022.*

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# PARTIE 3

## La mise en œuvre de la reddition de compte en matière sociale et environnementale

### L'obligation de vigilance
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# Chapitre 5. Premiers regards sur le devoir de vigilance

## Firouse BOUDJELLAL

Doctorante, Univ Rennes, CNRS IODE – UMR 6262, France

**Résumé** : Reddition de comptes sociaux, transparence, responsabilisation et responsabilité de l'entreprise sont corrélées dans le cadre du devoir de vigilance<fnref n="1" />. Notre réflexion porte sur l'appropriation de la loi sur le devoir de vigilance par les sociétés concernées et la manière dont elles se conforment à l'« obligation de rendre compte » dans le rapport de gestion, ainsi qu'aux premiers contentieux. L'évocation du « devoir de vigilance », de la « loi sur le devoir de vigilance » ou de la « loi » correspond à la loi sur le devoir de vigilance de 2017, le « reporting extra-financier » réfère à la déclaration de performance extra-financière<fnref n="2" /> (DPEF), la loi dite Sapin 2 renvoie à la loi sur la lutte contre la corruption<fnref n="3" />.

**Mots-clés** : devoir de vigilance, plan de vigilance, effectivité, contentieux

> Cet article a été rédigé en décembre 2020. Il n'a pas pu être actualisé en raison du retard pris par la publication de l'ouvrage.

La loi sur le devoir de vigilance contraint les entreprises à établir un plan de vigilance, dont le contenu comprend cinq mesures de vigilance raisonnable (une cartographie des risques, des mesures d'évaluation, des actions adaptées d'atténuation des risques ou de prévention des atteintes, un mécanisme d'alerte et un dispositif de suivi des mesures et d'évaluation de leur efficacité) pour lesquelles elles doivent rendre compte de la mise en œuvre effective dans un compte rendu. Le devoir de vigilance prend la forme d'une obligation de moyens. Le plan de vigilance et le compte rendu de sa mise en œuvre effective sont joints au rapport de gestion. Ces obligations constituent le cœur du devoir de vigilance tel que la loi de 2017 l'institue, dans le prolongement de la « diligence raisonnable » créée par le droit souple<fnref n="4" /> (UNHCDH, 2011, principe 17, principe fondateur 11, principe 15, b).

<footnote n="1">1. Loi n° 2017-399 du 27 mars 2017 relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d'ordre, JORF, n° 0074, 28 mars 2017.</footnote>

<footnote n="2">2. Directive européenne n° 2014/95/UE du 22 octobre 2014 transposée en France par la loi n° 2017-86 du 27 janvier 2017 relative à l'égalité et à la citoyenneté, ordonnance n° 2017-1180 du 19 juillet 2017 relative à la publication d'informations non financières par certaines grandes entreprises et certains groupes d'entreprises et décret n° 2017-1265 du 9 août 2017. Ce dispositif remplace le dispositif précédent de reporting RSE dit Grenelle 2.</footnote>

<footnote n="3">3. Loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, JORF, n° 0287, 10 décembre 2016.</footnote>

<footnote n="4">4. Le droit souple ou soft law a composé à l'égard des entreprises multinationales une diligence raisonnable permanente « en matière de droits de l'homme ». Elle est appelée aussi « due diligence » ou « devoir de diligence » et s'apparente</footnote>
La loi française de vigilance, précurseur sur cette question en Europe, exerce une influence sur les États qui l'entourent, membres ou non de l'Union européenne (UE). Par exemple, dans le sillage de la loi française, l'Allemagne s'apprête à légiférer d'ici la fin 2020 sur le devoir de vigilance (Steiwer, 2020). L'initiative citoyenne suisse sur la responsabilité des entreprises multinationales a été rejetée au cours de la votation du 29 novembre 2020. « "Le peuple a dit oui mais les cantons ont dit non" résume le quotidien de Genève » (Magnard, 2020). C'est donc le contre-projet du Parlement qui s'appliquera, moins contraignant que celui porté par l'initiative populaire (Le Nouvelliste, 2020). Cette initiative est à souligner car, bien qu'extra-européenne, elle s'est inspirée de la loi française⁵. Les Pays-Bas ont adopté le 24 octobre 2019 le Child Labour Due Diligence Law (loi sur le devoir de diligence pour le travail des enfants)⁶. L'Angleterre, quant à elle, s'est démarquée en votant, dès 2015, le UK Modern Slavery Act (loi sur l'esclavage moderne)⁷. La loi sur le devoir de vigilance se distingue des lois qui traitent spécifiquement des thématiques susmentionnées, relatives au travail des enfants, au travail forcé et à l'esclavage moderne, en proposant une protection étendue des droits de l'homme et de l'environnement : santé et sécurité, droits et libertés fondamentales, et environnement. En effet, la loi française fonde une approche globale de la protection contre les risques systémiques qui surviennent dans les chaînes de valeur.

Ainsi la loi française inspire certaines initiatives d'autres États mais également l'UE. D'ailleurs, une étude sur le devoir de vigilance dans la chaîne d'approvisionnement remise à la Commission européenne (Commission européenne, 2020) et une étude sur la crise sanitaire due à la pandémie du Covid-19 ont contribué, selon le commissaire européen à la Justice, à ce que l'UE se prononce sous peu, en 2021, sur un mécanisme européen sur le devoir de vigilance. Ce nouvel instrument pourrait s'inspirer de la loi française, car c'est elle qui concrétise le mieux la diligence raisonnable promue par les principes directeurs des Nations unies⁸. En effet, la loi de 2017 s'apparente à une obligation de comportement prudent⁹ (Aubenque, 1993) et diligent et non à une mesure de

au devoir de vigilance ou à un comportement vigilant qui doit être mis en œuvre, selon les principes de Ruggie 17, 11 et 15, b (UNHCDH, 2011) : « Pour éviter de porter atteinte aux droits de l'homme d'autrui et remédier aux incidences négatives dans lesquelles elles ont une part. » Pour s'acquitter de leur responsabilité, les entreprises multinationales doivent avoir mis en place « une procédure de diligence raisonnable en matière de droits de l'homme pour identifier leurs incidences sur les droits de l'homme, prévenir ces incidences et en atténuer les effets, et rendre compte de la manière dont elles y remédient ».

5. Sur ce point : arrêté fédéral relatif à l'initiative populaire « Entreprises responsables. Pour protéger l'être humain et l'environnement », 19 juin 2020, FF 2020, [https://www.fedlex.admin.ch/eli/fga/2020/1294/fr].

6. Sur ce point : *Child Labour Due Diligence Law, Netherlands / Wet Zorgplicht Kinderarbeid*, 24 octobre 2019, « Staatsblad van het Koninkrijk der Nederlanden, 401 », 2019, [https://www.eerstekamer.nl/behandeling/20191113/publicatie_wet_4/document3/f=/v13jh4kl10yx.pdf].

7. Sur ce point : *UK Modern Slavery Act*, section 54, « Transparency in supply chain », etc., [https://www.legislation.gov.uk/ukpga/2015/30/contents/enacted].

8. Cette annonce du commissaire européen à la Justice a eu lieu lors d'une conférence en ligne du groupe de travail du Parlement européen sur la responsabilité des entreprises le 29 avril 2020, [https://www.gouvernance-rse.ca/?p=8656].

9. Il existe de multitudes significations ontologiques de la prudence. Chez Aristote, la prudence est une habileté qui se déploie et s'aiguise au cœur de l'action. Aristote rapproche la prudentia (prudence en latin) de la phronesis (prudence en grecque qui signifie la juste mesure) qui est une vertu collective, une forme de sagesse populaire liée à l'intelligence et à l'éthique collective en référence à l'idée de bonne conduite. Une personne prudente prête une attention
reporting stricto sensu (Norme ISO 26000, 2010, p. 20, article 2.4)<fnref n="10" />. Elle tend à la normalisation d'un comportement et d'une conduite. Force est de constater que la due diligence réalisée avant d'entrER en relation d'affaires est très différente d'une obligation de comportement. Ce type de due diligence a pour finalité la vérification de données financières. Une obligation de comportement ou de « prudence préventive » (Ricoeur, 1995, p. 62), quant à elle, impose une responsabilité qui sort du cadre juridique et qui de l'extérieur de ce cadre inspire et commande de « [...] remplir certains devoirs, d'assumer certaines charges, de tenir certains engagements » (Ricoeur, 1995, p. 62). Il y a en filigrane l'idée morale de responsabilité (Ricoeur, 1995, p. 42). Il est permis de penser que le devoir de vigilance résulte dès lors du mariage d'un devoir moral et d'une obligation juridique qui répare et sanctionne, pour accomplir ce qu'Hegel appelle « une vision morale du monde » (Ricoeur, 1995, p. 50). La finalité est de remoraliser le concept juridique de responsabilité et de responsabiliser les acteurs de l'entreprise étendue.

Cette future réglementation européenne (Commission européenne, 2020, p. 30-34, p. 556-569)<fnref n="11" /> anticiperait le traité de l'Organisation des Nations unies (ONU) sur le devoir de vigilance qui est en négociation depuis 2014¹². Il apparaît en effet urgent de contrôler les activités extra-territoriales des entreprises car différents drames industriels, humains, environnementaux et sanitaires passés et présents pèsent sur les populations. De plus, la crise sanitaire et l'insécu-rité économique qu'elle génère fragilisent encore plus les populations des chaînes de sous-traitances partout dans le monde (CSR Europe, 2020, p. 1 ; International Labour Organization, 2019). Aussi, cette crise sanitaire systémique montre-t-elle, en creux, l'intérêt pour l'Europe d'adopter un devoir de vigilance qui encadre mieux les aspects nocifs qu'engendre l'activité des chaînes de valeur. En effet, la crise sanitaire confronte, sur le plan mondial, les populations, les États et les entreprises à la nature systémique des risques pour lesquels le devoir de vigilance permet une atténuation des impacts sociaux et environnementaux. Dans ce contexte de crise sanitaire, des investisseurs se sont réunis dans une tribune pour demander une réglementa-tion plus contraignante du devoir de vigilance (Heraud, 2020 ; Lange, 2020) et manifester leur intérêt pour le contrôle des chaînes d'approvisionnement (FIR, A2 Consulting, 2019).

Il apparaît nécessaire d'adopter un devoir de vigilance étendu et harmonisé pour créer une norme de conduite fiable et égalitaire (Commission européenne, 2020, p. 24 et suiv.). Le besoin de tracer l'épure du devoir de vigilance à grande échelle est conjoint à la révision de la directive

particulièrement aux circonstances afin d'agir sur elles avec justesse. Pour ce faire, elle mesure les situations et le bien-fondé des actions entreprises. Il s'agit d'un comportement intelligent et rationnel appliqué à chaque situation qui permet, avec la pratique et l'expérience, de développer un sens du bien et du mal, apogée de la morale.

<footnote n="10">10. D'ailleurs, la norme ISO 26000 relative à la responsabilité sociale des entreprises (RSE) évoque à propos du devoir de vigilance une démarche qui va plus loin qu'un reporting : « Démarche globale, proactive d'identification, visant à éviter et atténuer les impacts négatifs sociaux, environnementaux et économiques, réels et potentiels, qui résultent des décisions et activités d'une organisation sur tout le cycle de vie d'un de ses projets ou activités. »</footnote>

<footnote n="11">11. Quatre options réglementaires sont à l'étude, allant de mesures incitatives à des mesures contraignantes.</footnote>

<footnote n="12">12. Sur ce point : UNHRC, 2022. Voir également : Avis sur le projet d'instrument international juridiquement contraignant sur les sociétés transnationales et autres entreprises et les droits de l'homme, Avis CNCDH, JORF, n° 0244, 19 octobre 2019, [https://www.legifrance.gouv.fr/jorf/id/JORFTEXT000039242019/].</footnote>
sur l'information extra-financière attendue fin 2020 ainsi qu'à la nouvelle réglementation sur « les minerais du conflit » (Alvarez, Héraud, 2016)<fnref n="13" /> qui impose un devoir de diligence sectoriel à l'égard des entreprises importatrices européennes concernées<fnref n="14" />.

En France, le législateur a placé certains espoirs dans l'établissement du plan de vigilance et de son compte rendu. Il en attend donc une certaine effectivité. En effet, les entreprises visées par la loi sur le devoir de vigilance doivent répondre à une obligation de présentation et de justification de la mise en œuvre effective du devoir de vigilance au titre de la reddition annuelle de comptes sociaux. L'obligation « corrélative » de rendre compte de la mise en œuvre du plan permet de mesurer les « résultats » qui découlent de la façon dont les entreprises se saisissent de leur devoir de vigilance. C'est la raison pour laquelle il semble nécessaire de s'intéresser à la façon dont les entreprises y satisfont et en rendent compte publiquement dans le rapport de gestion. Cela permet, dans une perspective de partage d'expérience, d'évoquer quelques éléments d'un premier bilan. Le respect de l'obligation d'établir un plan de vigilance et d'un compte rendu par les entreprises concernées est en question. Les difficultés qui peuvent s'opposer à la mise en œuvre effective des mesures et/ou rendre la lecture des informations confuse dans le rapport de gestion sont mises en évidence également (1).

La loi prévoit aussi un recours extraterritorial afin qu'une victime d'un manquement au devoir de vigilance dans une chaîne de sous-traitance située à l'étranger puisse saisir les juridictions civiles françaises afin de demander réparation auprès de la société mère ou donneuse d'ordre domiciliée en France. Pourtant, aucune action en justice, à notre connaissance, n'a été introduite en France en vertu de l'extraterritorialité de la loi française, rendant le contrôle extraterritorial dans le domaine de la sous-traitance transnationale inopérant pour le moment.

Il est cependant utile de s'intéresser à la façon dont il est juridiquement possible de contraindre les entreprises débitrices du devoir de vigilance à y satisfaire en cas de manquement. Deux mécanismes de contrôle de l'obligation de prudence préventive et de mise en conformité sont mobiliables. Premièrement, la procédure de la mise en demeure qui, en tant que telle, peut conduire à une modification du plan de vigilance par la société visée. Deuxièmement, la procédure du référé lorsque la mise en demeure n'aboutit pas à une modification du plan de vigilance. Force est de reconnaître que la loi de 2017 fait du plan de vigilance l'épicentre du devoir de vigilance.

En outre, la loi sur le devoir de vigilance n'est pas le seul texte de loi qui permet de sanc-
tionner une entreprise qui ne respecte pas les droits de l'homme et de l'environnement.

<footnote n="13">13. Les minerais du conflit désignent principalement l'étain, le tungstène, le tantale et l'or qui servent à la fabrication des téléphones et ordinateurs portables. Ils sont extraits de mines occupées par des groupes armés dans la région des Grands Lacs en Afrique, au Zimbabwe, en République centrafricaine, en Birmanie ou encore en Colombie. Ce commerce situé dans des zones à risque alimente des violations des droits humains, notamment le travail forcé dont celui des enfants.</footnote>

<footnote n="14">14. Règlement n° 2017/821/UE du Parlement européen et du Conseil du 17 mai 2017 fixant des obligations liées au devoir de diligence à l'égard de la chaîne d'approvisionnement pour les importateurs de l'UE qui importent de l'étain, du tantale, du tungstène et de l'or provenant de zones de conflit ou à haut risque. Ce règlement européen est entré en vigueur le 1er janvier 2021.</footnote>
En conséquence, nous nous intéresserons également à d'autres domaines de recours « contenant » possibles qui s'inscrivent dans un cadre juridique différent de celui de la loi de 2017, et qui sont potentiellement mobilisables pour faire respecter les droits de l'homme et de l'environnement dans l'entreprise étendue (2).

# 1. Des lacunes législatives préjudiciables relativement à l'élaboration et au compte rendu du plan de vigilance

Dans le contexte de la loi de vigilance, l'objectif de la reddition de comptes sociaux est de permettre aux parties prenantes de disposer d'une vision exacte de la mise en œuvre du devoir de vigilance. Elle prend la forme d'un plan de vigilance et d'un compte rendu de sa mise en œuvre effective. Ces deux documents sont joints obligatoirement au rapport de gestion qui fait partie du rapport annuel financier compris dans le document d'enregistrement universel (DEU) des sociétés cotées<fnref n="15" />. Les difficultés de formalisation appellent à une réflexion un peu plus générale sur la place du plan de vigilance dans le rapport de gestion. La loi n'en dit pas davantage sur la formalisation et la place de ces documents au sein du rapport de gestion et vis-à-vis des autres obligations extra-financières incluses dans le rapport de gestion. Ces lacunes laissent d'importantes marges d'interprétation en termes de contenu et de manœuvre vis-à-vis du rapport de gestion. Elles sont préjudiciables car elles ne permettent pas de vérifier que le plan de vigilance et le compte rendu de son effectivité répondent aux objectifs que la loi assigne et qui pèsent sur l'entreprise éten due. Les entreprises visées doivent démontrer leur aptitude à s'autocontrôler en permanence. Il en résulte des attentes en termes de jurisprudence et/ou de publication d'un décret et/ou d'un mécanisme européen apportant des précisions sur le contenu obligationnel du plan, attentes confortées par l'analyse générale des plans publiés (1.1). Il appert également des premières évaluations de la loi (Duthilleul, Jouvenel, 2020 ; Barraud de Lagerie et al., 2019 ; Mugnier, Gault, 2018 ; Mugnier, Gault, Rogues, 2019 ; Entreprises pour les droits de l'homme, 2019)<fnref n="16" /> le besoin d'articuler les obligations extra-financières entre elles dans le rapport de gestion (1.2).

<footnote n="15">15. Le rapport de gestion est déposé à l'Autorité des marchés financiers (AMF) comme document d'enregistrement universel (ex-document de référence). L'AMF contrôle le document d'enregistrement universel (AMF, 2018). Le prospectus (document juridique publié par l'entreprise à destination de potentiels investisseurs qui présente les informations complètes et pertinentes de l'émetteur) est composé entre autres, du document d'enregistrement universel qui contient les informations clés de l'émetteur. Pour une définition du document d'enregistrement universel et sa composition, voir : règlement n° 2017/1129/UE du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2017 dit Prospectus 3 et ses règlements délégués : règlement délégué n° 2019/980/UE de la Commission du 14 mars 2019 et complétant le règlement n° 2017/1129/UE et règlement délégué n° 2019/979/UE de la Commission du 14 mars 2019 et complétant le règlement n° 2017/1129/UE.</footnote>

<footnote n="16">16. À cela s'ajoutent les travaux préparatoires de thèse de l'auteure de cet article (panel de 50 entreprises qui ont publié leur plan de vigilance en 2020 au titre de l'exercice 2019 et en 2019 au titre de l'exercice 2018).</footnote>
## 1.1. Remarques générales à propos des plans de vigilance et des comptes rendus de leur mise en œuvre effective publiés en 2019 et en 2020 au titre des exercices 2018 et 2019

En l'absence d'une liste officielle des sociétés auxquelles s'impose le devoir de vigilance, il n'est pas toujours possible de savoir si le plan de vigilance qui figure dans le document d'enregistrement universel est d'application volontaire ou répond à l'exigence de la loi<fnref n="17" />.

Si on se réfère aux principes directeurs des Nations unies, « la responsabilité de respecter les droits de l'homme est une norme de conduite » attendue des entreprises et la diligence raisonnable sert à construire cette norme de conduite (UNHCDH, 2011, principes fondateurs, p. 15). Il s'agit dès lors de responsabiliser l'entreprise étendue en lui imposant d'adopter une norme de conduite laquelle ne se traduit pas uniquement par des règles procédurales à respecter. La publication d'un compte rendu de la mise en œuvre effective des mesures de vigilance marque la distinction entre un modèle procédural à la manière des obligations de reporting et un modèle de responsabilisation. Si l'exercice procédural répond à une obligation (élaborer, communiquer et publier un plan), le compte rendu doit présenter le processus de responsabilisation en satisfaisant à une exigence d'effectivité. Le processus comprend l'action permanente de l'exercice de la diligence raisonnable qui consiste à évaluer les risques sur les droits de l'homme, à mettre en place un plan d'action pour les réduire, à suivre les mesures prises et à informer sur leurs effets et conséquences. Dans cette perspective, l'analyse des plans de vigilance au titre de l'exercice 2018 et 2019 ne permet pas de dégager de celle-ci des indicateurs « de responsabilisation » comparables et fiables. Chaque entreprise conçoit un plan de vigilance qui lui est propre et diffère des autres. Il n'y a pas de méthodologie commune. Chaque entreprise crée son propre outil méthodologique en tenant compte des obligations de la loi. Le plan doit comporter des mesures de vigilance raisonnable propres à identifier les atteintes graves envers les trois domaines de la vigilance que sont les droits humains et les libertés fondamentales, la santé et la sécurité et l'environnement. Les risques graves que génère l'activité extraterritoriale de chaque entreprise s'appréhendent différemment selon les contextes. Le but de l'analyse des plans a été de dégager quelques points saillants.

Pour fonder la méthodologie à partir de laquelle élaborer la cartographie des risques, l'entreprise est supposée définir les trois domaines de vigilance ainsi que les périmètres de la vigilance, et à tout le moins la notion de « gravité ». En effet, le législateur ne délimite pas clairement ces notions<fnref n="18" />.

<footnote n="17">17. Un site Internet créé par des ONG (Sherpa, CCFD Terre Solidaire et BHR Resource Center) recense, à titre informatif et non officiel, les sociétés qui ont publié un plan de vigilance, [https://plan-vigilance.org/recherche/].</footnote>

<footnote n="18">18. Ce qui a conduit le Conseil constitutionnel à censurer l'amende civile initialement prévue pouvant atteindre 10 millions d'euros en cas de non-respect de l'obligation (à cause de la généralité des termes employés par le législateur pour désigner les trois domaines de la vigilance) : « Compte tenu de la généralité des termes qu'il a employés, du contractère large et indéterminé de la mention des "droits humains" et des "libertés fondamentales" et du périmètre des sociétés, entreprises et activités entrant dans le champ du plan de vigilance qu'il instituait, le législateur ne pouvait, sans méconnaître les exigences découlant de l'article 8 de la Déclaration de 1789 et en dépit de l'objectif d'intérêt général poursuivi par la loi déférée, retenir que peut être soumise au paiement d'une amende d'un montant pouvant</footnote>
Il en résulte des marges importantes d'interprétation de chacune d'elles par les entreprises. D'après le Conseil constitutionnel, ces notions n'en demeurent pas moins « intelligibles¹⁹ ». Au premier chef, la notion de « gravité » nécessite d'être définie par l'entreprise, afin de permettre l'identification des atteintes graves aux trois domaines de vigilance. La notion de gravité signifie vraisemblablement dans ce contexte l'irréversibilité des dommages. Elle est à mettre en relation avec les conséquences lourdes et d'importance causées par les dommages. Il se trouve que très peu d'entreprises défi-nissent dans leur plan de vigilance la notion de gravité au sens de leur cartographie.

La méthodologie qui sert à l'élaboration de la cartographie est très rarement exposée. En conséquence, la plupart du temps, des indicateurs sont listés dans la cartographie sans réelle mise en perspective avec une méthodologie qui devrait, à notre sens, comprendre par exemple des informations sur les typologies d'information et leurs sources, des informations sur les procé-dés de collecte de l'information, les modes de traitement, l'explication du choix des indicateurs et leur description, etc. La loi étant muette sur la définition des trois domaines de vigilance, les entre-prises renvoient à un ou plusieurs référentiels normatifs internationaux (chartes et traités inter-nationaux, Convention européenne des droits de l'homme) pour définir le périmètre de vigilance de leur cartographie des risques (Ruggie, 2008, p. 18, § 58)²⁰ sans plus de précision (UNHCDH, 2011, principe fondateur 12, p. 15). Pour rappel, les référentiels peuvent comprendre la Charte internationale des droits de l'homme, les principes et droits fondamentaux au travail de l'Organi-sation internationale du travail (OIT), les principes directeurs des Nations unies, les principes du Global compact des Nations unies, les principes directeurs de l'Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE), etc., et parfois une norme nationale, par exemple l'article L.1121-1 du Code du travail qui dispose que : « Nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché » (Poracchia, 2018, p. 14; Aucompte, Attias, 2018, p. 40). Certains commentateurs estiment que le juge pourrait clarifier les termes en choisissant le ou les référentiels normatifs adéquats en l'absence de publication d'un décret précisant ces points²¹ (Poracchia, 2018). Les principes directeurs des Nations unies

atteindre dix millions d'euros la société qui aurait commis un manquement défini en des termes aussi insuffisam-ment clairs et précis ». Sur ce point : Conseil constitutionnel, 23 mars 2017, n° 2017-750 DC.

19. Selon le Conseil constitutionnel, « [...] si certaines des notions employées par le législateur sont, pour les motifs énoncés plus haut, insuffisamment précises pour permettre de définir un manquement de nature à justifier une sanction ayant le caractère d'une punition, celles-ci ne présentent toutefois pas un caractère inintelligible ». Sur ce point : Conseil constitutionnel, 23 mars 2017, n° 2017-750 DC.

20. Ainsi : « Pour ce qui est du contenu proprement dit du processus, les entreprises devraient au minimum se référer à la Charte internationale des droits de l'homme et aux principales conventions de l'OIT car les principes qui y sont consacrés servent de référence aux autres acteurs sociaux pour évaluer l'incidence des entreprises sur les droits de l'homme » (Ruggie, 2008).

21. Il existe aussi des initiatives qui ne sont pas toutes liées au devoir de vigilance mais qui peuvent fournir des pistes de réflexion. Pour faire face par exemple aux nombreux référentiels et indicateurs, la Commission a publié un guide méthodologique pour aider les entreprises à remplir leur obligation de reporting extra-financier dans le cadre de la DPEF (Commission européenne, 2017). La Commission a également édité un guide pour accompa-gner les entreprises dans l'élaboration du reporting climatique (Commission européenne, 2019). De plus, l'ONG
représentent un référentiel international incontournable puisqu'il a influencé la loi sur le devoir de vigilance et qu'il peut « former le fondement du "cadre panéuropéen" du futur mécanisme européen » (Commission européenne, 2020, p. 25). Ces principes ont été intégrés dans d'autres instruments internationaux de soft law qui participent également à la construction du devoir de vigilance. Toutefois, la sélection officielle d'un standard ou d'un groupe de standards permettrait de délimiter clairement les périmètres de la vigilance. Cela faciliterait un partage d'informations plus fiables et plus comparables aussi.

La loi française définit plusieurs périmètres au devoir de vigilance sans les délimiter. Par exemple, aux termes de l'article L. 225-102-4 du Code de commerce, le plan de vigilance s'impose à « l'activité de la société et de l'ensemble des filiales ou sociétés qu'elle contrôle » et aux « activités des sous-traitants ou fournisseurs avec lesquels est entretenue une relation commerciale établie, lorsque ces activités sont rattachées à cette relation ». La délimitation du périmètre des filiales et des sous-traitants peut être problématique. Par exemple, dans la loi, le périmètre de vigilance n'est pas limité au premier rang des fournisseurs ou sous-traitants et des intermédiaires. Or, une majorité des plans de vigilance de la loi de 2017 ne vont pas au-delà du premier rang et semblent appliquer le périmètre de la loi dite Sapin 2 de 2016 auquel il est fait régulièrement référence. Pourtant, cette tendance n'est pas spécifique à la France. L'étude sur l'application de la due diligence en Europe remise à la Commission européenne montre qu'« une majorité de répondants à l'enquête destinée aux entreprises n'incluent dans leur exercice de diligence raisonnable que leurs fournisseurs de premier rang. Les pratiques en matière de diligence raisonnable allant au-delà du premier rang et incluant les entités situées en aval de la chaîne de valeur sont nettement plus rares » (Commission européenne, 2020, p. 25).

L'article L. 225-102-4, l'alinéa 4 de la loi sur le devoir de vigilance dispose que « le plan a vocation à être élaboré en association avec les parties prenantes de la société, le cas échéant dans le cadre d'initiatives pluripartites au sein de filières ou à l'échelle territoriale ». Le Conseil constitutionnel s'est prononcé sur les dispositions de cet article en indiquant qu'il n'a qu'une nature incitative pour les entreprises22. Donc, les entreprises ne sont pas dans l'obligation de coconstruire le plan de vigilance avec les organisations syndicales représentatives (OSR) internes, les syndicats ou d'autres parties prenantes externes, au sein des filières ou à l'échelle territoriale. Mais, il va sans dire que, pour réunir l'ensemble des conditions afin de faire valoir la conformité du plan de vigilance, l'association des parties prenantes apparaît somme toute primordiale.

Dans ce contexte, peu de précisions sont données sur le niveau de collaboration avec les OSR ou sur ce que recouvre « la présentation » au comité de groupe ou au comité d'entreprise européen. Concernant les parties prenantes externes, quelques entreprises seulement

Sherpa propose un guide de référence des plans de vigilance, [https://plan-vigilance.org/vigilance-plan-reference-guidance/].

<footnote n="22">22. Sur ce point : « [...] les dispositions selon lesquelles le plan de vigilance "a vocation" à être élaboré avec les "parties prenantes de la société" ont une portée incitative », Conseil constitutionnel, 23 mars 2017, n° 2017-750 DC.</footnote>
dressent une liste ou s'inscrivent dans des initiatives pluripartites bien que cette tendance soit en nette hausse (Mugnier, Gault, Rogues, 2019, p. 4)<fnref n="23" />.

Il y a peu d'informations aussi sur la procédure de l'alerte au titre du devoir de vigilance, le suivi et l'évaluation de son efficacité par l'entreprise. Plus d'un tiers des entreprises n'apportent pas d'informations sur le nombre d'alertes relevées au titre de l'exercice 2018 ni au titre de l'exercice 2019. En outre, quand il existe, le dispositif d'alerte de la loi sur le devoir de vigilance renvoie dans la grande majorité des cas à celui de la loi Sapin 2, ou les deux dispositifs sont réunis dans un dispositif commun, alors que ces dispositifs gagneraient sans doute en clarté s'ils étaient différenciés ou explicitement coordonnés.

Il apparaît dans la loi que la publication du compte rendu de la mise en œuvre effective du plan est distincte du dispositif de suivi des mesures et d'évaluation de leur efficacité. Or, il semblerait qu'il y a une confusion entre les deux. Le dispositif de suivi et d'évaluation des mesures est quasiment inexistant et les indicateurs peu mobilisables en l'absence d'une méthodologie explicative qui les sous-tend et sans justification du choix des indicateurs. Ainsi, il y a peu d'évaluations. Le compte rendu, quant à lui, constitue le cœur du plan de vigilance et sert à l'appréciation des progrès réalisés en continu (UNHCDH, 2011, principe 17, p. 20)<fnref n="24" />. Ce document est en soi un bilan in vivo du plan de vigilance, qui s'adapte à l'évolution des risques et à celle de l'activité de l'entreprise, qui peut changer. Les informations fournies peuvent évoluer et mettre en évidence dès lors des situations nouvelles. Dans ce cas, la cartographie des risques est revue. Ainsi, les objectifs et les actions préventives, mesurables, qui en découlent tout comme leur régularité sont amenés à changer suivant le contexte évolutif de l'activité. Ce document rend compte du processus de responsabilisation décorrélé de la forme (des mesures) et de l'obligation d'effectivité qui en découle. Il en constitue la preuve. Or, cette démarche est peu suivie car seules 27 % des entreprises, au titre de l'exercice 2018, se sont conformées à cette exigence réglementaire (Mugnier, Gault, Rogues, 2019, p. 4). De plus, le plus souvent, le compte rendu de la mise en œuvre effective du plan renvoie au rapport extra-financier, à des procédures de due diligence sur des enjeux sociaux, à la loi Sapin 2 ou à des principes de RSE. En l'absence d'une publication de ce compte rendu ou d'une communication complète, il apparaît délicat de rendre compte, dans les meilleures conditions, de l'effectivité des mesures prises. D'autant plus que la charge de la preuve est du ressort de l'entreprise seule.

En dépit des efforts fournis année après année par les entreprises, l'appropriation de la loi apparaît incomplète et inégale en l'absence de recommandations méthodologiques clarifiant le contenu des mesures de vigilance. Il manque aussi certainement la désignation d'une agence de contrôle publique indépendante qui serait autorisée à contrôler l'effectivité des mesures prises et à émettre des recommandations. De plus, le compte rendu de la mise en œuvre effective des mesures de vigilance, qui constitue une pièce maîtresse du devoir de vigilance, est quasiment absent du rapport de gestion ou sous-exploité, ce qui contrevient ainsi à l'obligation de rendre

<footnote n="23">23. L'étude évoque une adhésion à des initiatives collaboratives voire sectorielles en hausse de 35 %.</footnote>

<footnote n="24">24. Pour être en cohérence avec la diligence raisonnable des principes Ruggie, le compte rendu de la mise en œuvre effective des mesures devrait être « permanent ».</footnote>
compte par des informations intègres et exactes de l'effectivité des mesures prises. Ce document
permet de démontrer que l'entreprise étendue est capable de s'imposer à travers le plan d'un
autocontrôle permanent qui réduit le nombre des infractions portant atteinte aux droits humains
et de l'environnement. Ce compte rendu de l'effectivité du plan de vigilance « fait compliance »
à notre sens, car il atteste de l'intégrité des informations communiquées aux parties prenantes
et a une valeur probatoire.

## 1.2. La place du plan de vigilance et du compte rendu de sa mise en œuvre dans le rapport de gestion

Le rapport de gestion se confond avec le document d'enregistrement universel.

En vertu des articles 19 et 29 de la directive européenne dite comptable, le rapport de gestion
doit présenter des informations de nature financière et extra-financière afin d'exposer une image
fidèle du modèle d'affaires de la société ainsi qu'une analyse de son évolution<fnref n="25" />.

L'article L. 225-102-4 du Code de commerce dispose que le plan de vigilance et le compte rendu de sa mise en œuvre effective doivent être joints au rapport de gestion mentionné au deuxième alinéa de l'article L. 225-100 du même Code. La place des deux articles qui composent la loi sur le devoir de vigilance dans le Code de commerce est particulière car on voit combien semble établi par les textes qui les encadrent un rattachement organique au rapport de gestion et à l'obligation d'information des sociétés anonymes (SA)<fnref n="26" />.

Le rapport de gestion a subi d'importantes modifications depuis 2016 qui ont pu entraîner
des confusions sur la place du plan de vigilance dans ce document ainsi que sa formalisation. Par
exemple ont été nouvellement inclus, dans le rapport de gestion, le programme de conformité
anticorruption issu de la loi Sapin 2, le plan de vigilance des sociétés mères et des entreprises
donneuses d'ordre, les obligations du reporting extra-financier et les mesures prises dans le cadre

<footnote n="25">25. Directive n° 2013/34/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 relative aux états financiers annuels, aux états financiers consolidés et aux rapports y afférents de certaines formes d'entreprises, modifiant la directive n° 2006/43/CE du Parlement européen et du Conseil et abrogeant les directives n° 78/660/CEE et n° 83/349/CEE du Conseil, articles 19 (rapport de gestion) et 29 (rapport consolidé de gestion). Cette directive a été transposée dans le droit interne en 2015 et les dispositions de l'ordonnance n° 2015-900 du 23 juillet 2015 relative aux obligations comptables des commerçants sont entrées en vigueur le 1er janvier 2016.</footnote>

<footnote n="26">26. Les articles L. 225-102-4 et L. 225-102-5 sont codifiés dans le Code de commerce, dans le livre II (« Des sociétés commerciales et des groupements d'intérêt économique »), au titre II (« Dispositions particulières aux diverses sociétés commerciales »), dans le chapitre V (« Des sociétés anonymes »), à la section III (« Des assemblées d'actionnaires »). Cette section concentre les articles sur le rapport de gestion et la convocation de l'assemblée générale. Les articles qui précèdent ces articles sont relatifs pour la majorité au rapport de gestion (L. 225-100 à L. 225-102), ensuite vient l'article sur l'insertion de la DPEF dans le rapport de gestion (L. 225-102-1), celui de l'ajout d'informations dans le rapport de gestion sur la politique de prévention du risque d'accident technologique (L. 225-102-2) et un article consacré au rapport sur les paiements effectués au profit des autorités (L. 225-102-3). Les articles qui suivent les deux créés par la loi sur le devoir de vigilance du 27 mars 2017 concernent la convocation de l'assemblée générale, la tenue de l'assemblée générale extraordinaire par visioconférence ou conférence téléphonique, la convocation des assemblées des actionnaires, etc.</footnote>