du règlement général sur la protection des données<fnref n="27" /> (RGPD). Force est aussi de constater que la notion de vigilance ou le « concept de diligence raisonnable » s'étend à « d'autres domaines » que les droits de l'homme, comme « la lutte contre la corruption » et l« environnement et le changement climatique » (European Commission, 2020, p. 24). Il faut donc prendre en considération que des devoirs de vigilance inégaux en termes d'objectifs, de seuils, de périmètres se construisent dans lesquels des domaines de vigilance se superposent. Néanmoins, chaque plan, chaque rapport doit être joint séparément au rapport de gestion, comme cela doit être le cas pour le plan de vigilance et le compte rendu de sa mise en œuvre effective.

Dans la pratique, le plan (ou une partie du plan) est souvent « éparpillé » dans le rapport de gestion. Les informations sont par conséquent dispersées entre plusieurs parties du document aux chapitres « gestion des risques et de la conformité », « déclaration de performance de l'activité extra-financière », « rapport RSE » ou « développement durable », etc., ce qui rend la lecture malaisée et biaise la lisibilité du plan. Ainsi, les renvois au sein du plan de vigilance à d'autres parties du document du rapport de gestion présentent le risque que certaines obligations disparaissent dans une autre obligation relative à une autre loi qui traite de la même thématique. En effet, la plupart des entreprises créent une articulation entre des obligations et des engagements sociaux, sociétaux et environnementaux issus de lois aux champs d'application différents. Dès lors, il semblerait utile qu'une articulation claire soit créée entre le plan de vigilance de la loi sur le devoir de vigilance et le programme de conformité de la loi Sapin 2 ainsi qu'avec les obligations du reporting extra-financier (DPEF).

Ajoutons toutefois qu'une articulation est prévue entre la DPEF et le plan de vigilance. « La DPEF peut renvoyer le cas échéant aux informations mentionnées dans le plan de vigilance<fnref n="28" /> » et non l'inverse (Mugnier, Gault, Rogues, 2019, p. 4)<fnref n="29" />. Ces deux outils n'ont pourtant pas la même « [...] utilité, ni les mêmes destinataires [...] » (Mercier, 2018, p. 75). Et il « [...] s'avérera certainement plus opportun pour l'entreprise de valoriser ses actions dans la déclaration de performance extra-financière plutôt que d'opérer un renvoi » (Mercier, 2018, p. 75). Or, ce renvoi possible de la DPEF vers le plan de vigilance est justifié par le complément d'information qu'il apporte sur les effets et conséquences des mesures de vigilance prises sur les populations et l'environnement. C'est un aspect continu et permanent du processus de la vigilance qui est évalué par la loi sur le devoir de vigilance et non par la DPEF<fnref n="30" />. En effet, les obligations du reporting extra-financier

<footnote n="27">27. Loi n° 2018-493 du 20 juin 2018 relative à la protection des données personnelles, JORF, n° 0141, 21 juin 2018.</footnote>

<footnote n="28">28. Sur ce point : article L. 225-102-1, III du Code de commerce.</footnote>

<footnote n="29">29. D'après cette étude des plans de vigilance, « 70 % des entreprises du panel font des renvois vers la DPEF ».</footnote>

<footnote n="30">30. Article L. 225-102-1, III du Code de commerce : « Dans la mesure nécessaire à la compréhension de la situation de la société, de l'évolution de ses affaires, de ses résultats économiques et financiers et des incidences de son activité, la déclaration mentionnée aux I et II présente des informations sur la manière dont la société prend en compte les conséquences sociales et environnementales de son activité, ainsi que, pour les sociétés mentionnées au 1° du I, les effets de cette activité quant au respect des droits de l'homme et à la lutte contre la corruption et l'évasion fiscale. La déclaration peut renvoyer, le cas échéant, aux informations mentionnées dans le plan de vigilance prévu au I de l'article L. 225-102-4. »</footnote>
tendent à informer spécifiquement sur la performance sociale et environnementale c'est-à-dire l'impact des risques extra-financiers sur l'entreprise et non sur les populations<fnref n="31" />.

Aux nouvelles informations qui sont apparues dans le rapport de gestion s'ajoutent les modifications prises en application des mesures de simplification et de clarification des obligations d'information à la charge des sociétés prévues par la loi Sapin 2³². L'ordonnance a établi pour toutes les SA et les sociétés en commandite par actions (SCA), cotées ou non, qui se réfèrent volontairement à un code de gouvernement d'entreprise, la publication d'un rapport sur le gouvernement d'entreprise. Elle a mis également à jour les obligations d'information contenues dans le rapport de gestion. Désormais, les informations qui doivent être comprises dans le rapport de gestion sont codifiées à l'article L. 225-100-1 du Code de commerce<fnref n="33" />. Elles incluent entre autres les mesures suivantes :

« 2°. Dans la mesure nécessaire à la compréhension de l'évolution des affaires, des résultats et de la situation de la société, des indicateurs clés de performance et le cas échéant de nature non financière ayant trait à l'activité spécifique de la société, notamment les informations relatives aux questions d'environnement et de personnel.

3° Une description des principaux risques et incertitudes auxquels la société est confrontée.

4° Des indications sur les risques financiers liés aux effets du changement climatique et la présentation de mesures que prend l'entreprise pour les réduire en mettant une stratégie bas-carbone dans toutes les composantes de son activité. »

Parmi ces mesures extra-financières, la place du plan de vigilance et du compte rendu de sa mise en œuvre dans le rapport de gestion est à trouver. Pour le moment, le législateur ne fournit pas un guide méthodologique pour l'élaboration du plan et du compte rendu de sa mise en œuvre effective. En outre et dans l'hypothèse de la création d'une articulation des obligations de vigilance, extra-financières et anticorruption, il serait profitable que l'articulation soit limitée à une base commune aux fins d'harmoniser, dans la mesure du possible, les seuils et les périmètres.

<footnote n="31">31. Article R. 225-105, I du Code de commerce : la DPEF relative à l'article L. 225-102-1 présente « pour chaque catégorie d'information mentionnée au III du même article [nous indiquons qu'il s'agit de la disposition relative au renvoi vers le plan de vigilance] : 1° Une description des principaux risques liés à l'activité de la société ou de l'ensemble de sociétés y compris, lorsque cela s'avère pertinent et proportionné, les risques créés par ses relations d'affaires, ses produits ou ses services ; 2° Une description des politiques appliquées par la société ou l'ensemble de sociétés incluant, le cas échéant, les procédures de diligence raisonnable mises en œuvre pour prévenir, identifier et atténuer la survenance des risques mentionnés au 1° ; 3° Les résultats de ces politiques, incluant des indicateurs clés de performance ».</footnote>

<footnote n="32">32. Ordonnance n° 2017-1162 du 12 juillet 2017, prise dans le cadre de la loi Sapin 2, relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, portant diverses mesures de simplification et de clarification des obligations d'information à la charge des sociétés et décret n° 2017-1174 du 18 juillet 2017 pris en application de l'ordonnance n° 2017-1162 du 12 juillet 2017, précit.</footnote>

<footnote n="33">33. Ordonnance n° 2017-1162 du 12 juillet 2017, précit., article 8 ; loi n° 2018-727 du 10 août 2018 pour un État au service d'une société de confiance, article 55.</footnote>
## 2. Les voies multiples mais difficiles de judiciarisation

Le caractère constant, continu et soutenu de l'esprit de vigilance a bouleversé le droit de la
compliance (La Cotardiere, Hannezo, 2017, p. 118-119 ; Gaudemet, 2018, p. 251-259)<fnref n="34" />. Marie-Anne
Frison-Roche définit le droit de la compliance comme l'internalisation par certaines entreprises et
organisations de « buts monumentaux » et « altruistes », créant un « service public mondial » qui
concerne autant les entreprises que les États (Frison-Roche, 2017, p. 7-9). Progressivement, ce droit
intègre cette nouvelle vision qui prévient les risques de violation des droits humains et environne-
mentaux. Le non-respect du devoir de vigilance, et partant des obligations qui en découlent, permet
de rechercher la responsabilité de l'entreprise si le comportement de celle-ci n'est pas diligent, pru-
dent et responsable. Dans cette perspective, la force de cette loi repose sur le principe d'extraterri-
torialité car une victime située à l'étranger est admise à saisir les juridictions françaises pour enga-
ger la responsabilité de la société mère ou donneuse d'ordre qui doit répondre des actions de ses
filiales, sous-traitants et fournisseurs. Mais, pour l'heure, ce mécanisme n'a pas été mobilisé (2.1).
Il est toutefois possible de rendre compte de quelques contentieux relatifs, uniquement, à l'obli-
gation de prudence et de mise en conformité qui commande d'établir un plan de vigilance, de le
mettre en œuvre de manière effective et de le publier. Il s'agit d'un mécanisme judiciaire préventif
innovant car la loi a ouvert le droit d'agir en justice aux parties prenantes si l'obligation de prudence
et de mise en conformité n'est pas respectée. L'efficacité de cette obligation repose, en partie, sur l'ef-
fet comminatoire du recours au juge et à une possible astreinte qui pèsent sur les sociétés en cas de
non-respect du devoir de vigilance (2.2). Il arrive également que le fondement du devoir de vigilance
soit mobilisé conjointement à des fondements relevant d'autres environnements juridiques. En effet,
il existe des fondements juridiques, notamment dans le droit de l'environnement, qui renforcent et
complètent le devoir de vigilance. Au surplus, dans le cadre de la reddition de comptes sociaux des
sociétés cotées, l'information transmise sur les marchés financiers est réglementée et contrôlée. Une
information non fiable transmise aux investisseurs et qui perturberait le bon fonctionnement des
marchés pourrait conduire à un contentieux (2.3).

### 2.1. L'illusion du contentieux initié par les victimes

Il n'y a pas encore d'actions en justice, devant la juridiction compétente, au titre de l'article L. 225-102-5 du Code de commerce, engageant la responsabilité d'une société mère ou donneuse d'ordre pour non-respect de son devoir de vigilance ayant causé un ou des dommages nécessitant réparation dans les conditions prévues aux articles 1240 et 1241 du Code civil. En effet, le législateur a opté pour une responsabilité extracontractuelle fondée sur la faute, la négligence ou l'imprudence que le Conseil constitutionnel a validée mais qui semble difficile

<footnote n="34">34. Force est de constater que des thématiques comme les droits humains au travail, les « droits de l'homme », la « non-discrimination », les « procédures d'alerte », la « gouvernance », la protection des données, entre autres, ont rejoint le cercle de la compliance. La compliance impose l'observance au sein des organisations internes de « plans de vigilance » ou de « plans de prévention » pour prévenir les risques.</footnote>
à mettre en œuvre. L'extraterritorialité de cette loi permet d'engager la responsabilité morale des sociétés visées, au titre du devoir de vigilance. Or, les recours judiciaires pour le moment concernent uniquement la responsabilisation des sociétés mères et de leurs filiales pour leur imposer une mise en conformité du plan de vigilance aux dispositions du texte de loi, avant la réalisation d'un risque. Par conséquent et en dépit de l'extraterritorialité de la loi, rechercher la responsabilité d'une société mère ou donneuse d'ordre, après la réalisation d'un risque, se révèle complexe pour une victime située à l'étranger. Pour aller au bout de sa démarche la victime doit attraire la société mère ou donneuse d'ordre devant les juridictions françaises, de son propre chef, car une partie prenante ne peut pas saisir le juge pour le compte d'une victime. Le Conseil constitutionnel l'a affirmé au sujet de cette loi, seule la victime a intérêt pour agir en France<fnref n="35" />. En voie de conséquence la partie prenante n'a que la possibilité de se constituer partie civile dans cette procédure. Étant donné la vulnérabilité et la précarité des populations qui travaillent dans les chaînes de sous-traitance ou qui sont atteintes par les activités de ces dernières et subissent des dommages, il apparaît improbable qu'elles soient informées de ce recours judiciaire et qu'elles soient en capacité de déclencher une action en justice en France. Qui plus est, dans la perspective de la responsabilité pour faute, la victime devra prouver la faute de la société mère ou donneuse d'ordre et pour se faire établir un lien de causalité direct entre le dommage survenu à l'étranger et le manquement au devoir de vigilance de la société visée, située en France, en démontrant le non-respect des obligations fixées par le plan. C'est une opération qui se révèle compliquée à réaliser (Fages, 2017, p. 331)<fnref n="36" />.

Dans le cadre d'une action en responsabilité, le juge a le pouvoir de rendre public la décision de condamnation aux fins de dissuader les sociétés d'échapper à leurs obligations<fnref n="37" />. Cette mesure pourrait avoir un effet comminatoire<fnref n="38" />. Cependant, c'est le poids de la médiatisation des affaires et du *name and shame*<fnref n="39" /> qui a des conséquences sur la réputation de l'entreprise visée

<footnote n="35">35. Sur ce point : Conseil constitutionnel, 23 mars 2017, n° 2017-750 DC.</footnote>

<footnote n="36">36. Il est permis d'indiquer que le régime de responsabilité pour faute est moins protecteur pour la victime que celui du fait d'autrui. L'objectif de la responsabilité du fait d'autrui demeure la protection des victimes. Pour ce faire, elle rend impossible l'exonération de la responsabilité par la preuve de l'absence de faute. C'est pourquoi la responsabilité du fait d'autrui est de plein droit. Pourtant, à propos de la responsabilité instituée à l'article 1240 du Code civil, certains commentateurs, comme Bertrand Fages, considèrent qu'elle demeure « la responsabilité de référence en droit des affaires » pour sanctionner. Mais on pourrait se demander si elle est adaptée à la protection des individus dans la relation d'affaires.</footnote>

<footnote n="37">37. Article L. 225-102-5 du Code de commerce.</footnote>

<footnote n="38">38. En France, dans les cas de condamnation pour travail dissimulé ou fraude au détachement, le juge peut décider de rendre public, selon le cas, la décision de justice par voie d'affichage et non médiatiquement. De son côté, le gouvernement a établi une liste noire de l'ensemble des entreprises condamnées pour travail illégal, [https://liste-noire.travail-emploi.gouv.fr/personnes-physiques.html]. Article 131-35 du Code pénal, articles R. 8211-1 et suivants du Code du travail. La loi n° 2018-771 du 5 septembre 2018 pour la liberté de choisir son avenir professionnel a rendu obligatoire la peine complémentaire d'affichage ou de diffusion des décisions pénales prononcées en matière de condamnation pour travail dissimulé lorsque l'infraction est commise dans des circonstances aggravantes, articles L. 8224-3 et L. 8224-5 du Code du travail.</footnote>

<footnote n="39">39. La traduction littérale donne « nommer, désigner et faire honte ».</footnote>
(Detroyat, 2020 ; Hauteville, 2019)40. Il s'agit d'une adaptation française du *name and shame* anglo-saxon car les mauvaises conduites des entreprises ne sont pas toutes relayées au grand public par les médias, comme c'est le cas dans les milieux d'affaires anglo-saxons. Cependant cette pratique tend à se développer. Au niveau gouvernemental, par exemple, le ministère du Travail a eu recours à ce procédé pour faire pression sur les entreprises qui ne respectaient pas le principe d'égalité salariale entre les hommes et les femmes en 2020 en rendant public leur score à l'index égalité professionnelle (Cormarmond, 2020)41.

En l'absence de contentieux, le contrôle de l'action en responsabilité ne peut pas être évalué. Si le *statu quo* était maintenu à long terme, cela pourrait remettre en cause le sens de cette loi dont la finalité est de sanctionner les violations des droits humains et environnementaux dans les chaînes de sous-traitance surtout. Mais, de toute évidence, l'extraterritorialité comme instrument de protection des droits de l'homme a de l'avenir et semble faire son chemin progressivement dans d'autres systèmes juridiques, même si cet instrument ne se concrétise pas de la même façon (Groulx-Diggs, Regan, Parance, 2019, p. 354-358).

Force est de constater dans ce contexte que c'est l'action intense des groupes de défense des droits humains et les pressions internationales des grandes puissances qui réveillent les consciences au sujet des victimes des violations des droits humains au travail dans les chaînes d'approvisionnement (comprenant des sous-traitants et des fournisseurs). Par exemple, des associations, des politiciens et des médias ont dénoncé, sur les plans européen et international, le travail forcé de la population ouïghoure de Chine, qui est une minorité musulmane et turcophone (Business Insider, 2020 ; Xiuzhong Xu, 2020)42. Dans une lettre publique, 180 associations de 36 pays ont accusé plus d'une trentaine de grandes marques de l'industrie de l'habillement de complicité dans le travail forcé de la minorité ouïghoure (ITUC, CSI, IGB, 2020)43. Face aux « pressions internationales de Washington et de Bruxelles contre Pékin », de grandes marques ont rompu leurs relations commerciales avec les fournisseurs chinois liés directement ou indirectement à cette pire forme d'exploitation humaine, à l'instar du groupe suédois H & M en septembre 2020 (Duthu, Delpont, 2020). Cet exemple renforce la nécessité de créer un devoir de vigilance européen et de faciliter la mise en œuvre de l'extraterritorialité du futur mécanisme européen pour que les victimes puissent agir en justice. De plus, cet exemple montre avec acuité l'intérêt d'étendre le régime de protection des lanceurs d'alerte

<footnote n="40">40. En 2020, un *name and shame* a été utilisé en Allemagne contre Adidas et H & M car ces sociétés se sont abstenues de payer les mensualités locatives de leurs magasins pendant la crise sanitaire du coronavirus au prétexte qu'elles bénéficiaient d'un plan d'aides de l'État. Au niveau européen, l'affaire du « *dieselgate* » qui a explosé en 2016 est encore très médiatisée ouvrant sur une série de procès préjudiciables sur le plan financier et réputationnel pour le groupe automobile Volkswagen.</footnote>

<footnote n="41">41. Voir également l'index porté par la loi n° 2018-771 du 5 septembre 2018 pour la liberté de choisir son avenir personnel consultable sur le site gouvernemental suivant : [https://index-egapro.travail.gouv.fr/consulter-index].</footnote>

<footnote n="42">42. Sur ce point, des associations ont dénoncé la complicité des marques dans le travail forcé des Ouïghours et un rapport publié par un *think thank* australien nommé ASPI fait état de la répression chinoise contre la minorité ouïghoure de 2017 à 2019 ainsi que des entreprises bénéficiaires de ce travail forcé.</footnote>

<footnote n="43">43. Des groupes de défense des droits humains ont publié une lettre d'accusation qui contient la liste de toutes les entreprises de l'industrie de l'habillement impliquées dans le travail forcé des Ouïghours.</footnote>
à des associations (en qualité de personnes morales sans but lucratif)44, ou de créer un régime
de lanceurs d'alerte dédié au devoir de vigilance. Ces organismes sans but lucratif pourraient dès
lors porter l'alerte à la place des victimes. Cet exemple appelle également à une plus grande par-
ticipation des États dans le contrôle de l'effectivité du devoir de vigilance auprès des fournisseurs
et sous-traitants des chaînes d'approvisionnement. Ajoutons que, depuis le 7 décembre 2020, l'UE
s'est dotée d'un nouveau régime de sanction à l'encontre des « auteurs de graves violations des
droits humains dans le monde » notamment « dans les cas de torture, d'esclavage ou de violence
sexuelle systématique » (AFP/NXP, 2020). Dès lors, une articulation du nouveau plan d'action de l'UE
sera nécessaire avec le futur mécanisme européen sur le devoir de vigilance et la loi française afin
que les victimes puissent accéder au juge et demander réparation.

2.2. Le contentieux émergent initié par les parties prenantes

En revanche, quelques contentieux liés à des actions en injonction apparaissent mais n'ont
pas encore donné lieu à jurisprudence. L'utilité de la procédure d'injonction est d'éviter la viola-
tion des droits humains en responsabilisant l'entreprise étendue. Il s'agit d'un contentieux émer-
gent relatif à la saisine du juge des référés après une mise en demeure infructueuse pour faire
respecter l'obligation d'établir un plan de vigilance en conformité avec les dispositions prévues
à l'article L. 225-102-4 du Code de commerce.

La loi sur le devoir de vigilance prévoit une obligation d'établir un plan de vigilance en
conformité avec les exigences légales. La deuxième partie de l'article L. 225-102-4 du Code de
commerce prévoit le recours à la procédure de mise en demeure, qui est ouvert aux parties pre-
nantes pour contraindre la société à satisfaire à son obligation. Dans l'hypothèse d'une mise en
demeure, la société dispose d'un délai de trois mois pour établir un nouveau plan de vigilance.
À l'heure actuelle, plusieurs recours à la procédure de la mise en demeure ont été exercés
auprès de sociétés françaises (Téléperformance, EDF et XPO Logistics, Suez, Casino). Mais il est
encore trop tôt pour déterminer l'efficacité de cette procédure seule, c'est-à-dire indépendam-
ment du mécanisme procédural du référé qui peut être enclenché après une mise en demeure
infructueuse (Brabant et al., 2020, p. 11 et suiv.). Pour autant, cela montre que les parties pre-
nantes se saisissent pleinement du droit qui leur est ouvert de mettre en demeure une société
de respecter son obligation de vigilance.

Aux termes de l'article L. 225-102-4 du Code de commerce, dans les hypothèses où la mise
en demeure n'aboutit pas dans le délai imparti, les parties prenantes peuvent procéder à la

<footnote n="44">44. Le régime des lanceurs d'alerte sera modifié par la transposition dans le droit interne en 2021 de la directive européenne n° 2019/1937/UE du 23 octobre 2019 sur la protection des personnes qui signalent des violations des droits de l'Union. La directive européenne établit des normes minimales. Ainsi le législateur est admis à étendre la protection des lanceurs d'alerte à des domaines et à des actes autres que ceux visés par l'article 2 de la directive, par exemple aux violations des droits humains. Le législateur pourrait également ouvrir ce régime de protection aux personnes morales sans but lucratif en les considérant comme « facilitateurs ». Il faudrait semble-t-il modifier, pour ce faire, la définition de « facilitateur » prévue à l'article 5, point n° 8 de la directive.</footnote>
saisine de la juridiction des référés afin de faire cesser le trouble. Elle constitue dès lors une
alternative pour contraindre la société assignée en justice à respecter son obligation de pru-
dence et de mise en conformité. Il revient au juge de décider d'une injonction à l'encontre de la
société visée afin qu'elle publie un plan de vigilance nouveau et conforme à la loi. Le juge peut
assortir l'injonction d'une astreinte.

Aussi, la loi ne définit-elle pas la juridiction compétente relative à ce contentieux laissant sub-
sister un doute entre le tribunal judiciaire et le tribunal de commerce. Le 30 janvier 2020, dans
une affaire qui opposait le groupe Total à quatre organisations non gouvernementales (ONG)
ougandaises et deux françaises, le tribunal judiciaire (TJ) de Nanterre s'est déclaré incompétent
pour traiter de cette affaire et l'a renvoyée devant le tribunal de commerce de Nanterre statuant
en référé<fnref n="45" />. La société avait été assignée par les ONG devant le tribunal judiciaire de Nanterre « au
vu de l'urgence sociale et environnementale du projet » (Le Berre, 2020). Mais cette juridiction a
considéré que c'était à la juridiction consulaire de statuer car l'action, fondée sur les dispositions de
l'article L. 225-102-4 I et II du Code de commerce, dépendait d'obligations qui « relev[i]ent de la ges-
tion d'une société commerciale » et participaient directement au fonctionnement de la société<fnref n="46" />.
Les ONG ont fait appel de la décision. Le 10 décembre 2020 la cour d'appel (CA) de Versailles a
confirmé la décision de première instance en ce que le tribunal de commerce de Nanterre sta-
tuant en référé était compétent pour statuer sur les demandes en référé<fnref n="47" />. Les ONG n'ont pas
compris cette décision. Selon les Amis de la Terre, « confier les affaires fondées sur la loi sur le
devoir de vigilance aux tribunaux de commerce relève d'une interprétation erronée du droit, qui
conduit à ignorer l'objectif central de cette loi : protéger les droits humains et l'environnement »
(Survie, 2020). Un pourvoi en cassation n'est pas exclu.

Le législateur a placé les articles de la loi dans le Code de commerce pour encadrer la rela-
tion d'affaires dans les chaînes d'approvisionnement aux fins de protéger les individus des mul-
tiples rapports au travail non protégés par un contrat de travail avec la société mère ou don-
neuse d'ordre, entre autres. Ces « rapports de droit » s'apparentent davantage à des « faisceaux
de droit<fnref n="48" /> » (Orsi, 2013) que le Code du travail ne peut pas couvrir car il encadre essentiellement
les relations individuelles et collectives du travail des salariés, et certaines relations tripartites
dans le cadre du salariat, c'est-à-dire des rapports de droit basé sur un contrat de travail<fnref n="49" />. De
plus, le positionnement des articles sur le devoir de vigilance dans le Code de commerce rend
compte de leur rattachement à l'obligation d'information des SA dans le domaine des droits de
l'homme et de l'environnement relative à leurs relations d'affaires dans les chaînes de valeur<fnref n="50" />.

<footnote n="45">45. TJ Nanterre, 30 janvier 2020, ordonnance de référé, n° 19/02833.</footnote>

<footnote n="46">46. TJ Nanterre, 10 décembre 2020, ordonnance de référé, n° 19/02833, p. 9.</footnote>

<footnote n="47">47. CA Versailles, 10 décembre 2020, n° 20/01693, [https://survie.org/IMG/pdf/decision-ca-versailles-total-ouganda.pdf].</footnote>

<footnote n="48">48. Cette expression est empreinte à Elinor Ostrom.</footnote>

<footnote n="49">49. Dans le cadre de la formation, des opérations d'externalisation du travail et de sous-traitance, du détachement transnational de salariés.</footnote>

<footnote n="50">50. Voir *supra*.</footnote>
Cela montre la complexité juridique de l'approche de la relation d'affaires traitée dans la perspectивe des droits de l'homme. À cela s'ajoutent la complexité technique et la dimension transnationale de ces affaires pour le juge qui devra interpréter le plan de vigilance et se prononcer sur l'effectivité des mesures prises à partir des informations contenues dans le compte rendu associé au plan. Ce nouvel objet de contentieux nécessite une approche transversale du droit privilégiant les droits de l'homme et de l'environnement dans la relation d'affaires.

Dominique Potier, rapporteur de la loi sur le devoir de vigilance, a récemment annoncé dans une webconférence que la juridiction civile serait prochainement désignée compétente pour connaître des affaires relatives au devoir de vigilance (Potier, 2020, minutage : 1.59.30-2.00.7). Il y indique que, lors d'un débat constructif portant sur des amendements précisant la juridiction compétente dans le domaine de l'environnement, dans le cadre du projet de loi sur le Parquet européen<fnref n="51" />, le ministre de la Justice s'est également prononcé sur la juridiction compétente relative à la loi sur le devoir de vigilance. Ainsi le débat sur la juridiction compétente à saisir n'est pas clos.

Dans le cadre d'un référé, le fait même de l'existence de l'introduction d'une action en justice appelle sans doute les entreprises à réévaluer leur appropriation du devoir de vigilance, ainsi que l'effectivité des mesures mises en œuvre et le rôle donné aux parties prenantes. Des leçons seront par conséquent à tirer des premières décisions de justice par les entreprises et les parties prenantes.

## 2.3. Les fondements complémentaires pour le contentieux

### 2.3.1. Obligation de vigilance environnementale et devoir de vigilance

C'est sans doute par le contentieux que le devoir de vigilance a la faculté de s'étendre et de renforcer la protection des droits humains et de l'environnement, car il peut faire l'objet d'un rattachement à des fondements juridiques différents mais complémentaires. Dans une autre affaire que celle susmentionnée, le groupe Total a été assigné en justice dans le cadre du mécanisme judiciaire du référé, en janvier 2020, pour « son inaction climatique » (Bourbon, 2020). Le plan de vigilance du groupe a été mis en cause. Un fondement complémentaire à l'obligation d'établir un plan de vigilance en conformité avec les exigences légales a été mis en évidence : celui du respect de l'obligation de vigilance environnementale contenue dans la Charte de l'environnement<fnref n="52" /> et

<footnote n="51">51. Depuis, le projet de loi a été adopté par le Parlement et la loi a été promulguée par le président de la République : loi n° 2020-1672 du 24 décembre 2020 relative au Parquet européen, à la justice environnementale et à la justice pénale spécialisée, JORF, n° 0312, 26 décembre 2020. Cette loi prévoit la création de pôles régionaux spécialisés en matière d'atteintes à l'environnement. Un tribunal judiciaire dans le ressort de chaque cour d'appel sera spécialisé en matière d'environnement. Un décret fixera la liste de ces juridictions.</footnote>

<footnote n="52">52. Loi constitutionnelle n° 2005-205 du 1er mars 2005 relative à la Charte de l'environnement, JORF, n° 0051, 2 mars 2005, p. 3697. Cette dernière renferme une obligation de vigilance environnementale qui peut être invoquée « à l'appui d'une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) dont l'unique objet est de sanctionner la méconnaissance des droits et libertés garantis par la Constitution ». Sur ce point : site du Conseil constitutionnel, [https://www.conseil-constitutionnel.fr/la-constitution/la-charte-de-l-environnement].</footnote>
reconnue par une décision du Conseil constitutionnel d'avril 2011⁵³. Un autre fondement a été mobilisé, celui de la « réparation du préjudice écologique<fnref n="54" /> » (Neyret, Martin, 2012, p. 15) inscrit aux articles 1248 et 1252 du Code civil aux fins de « prescrire les mesures raisonnables propres à prévenir ou faire cesser le dommage<fnref n="55" /> ». De cette façon, le devoir de vigilance à travers son plan et son compte rendu est au cœur du premier procès climatique intenté contre une entreprise en France (Hautereau-Boutonnet, 2019, p. 95). Cette affaire montre également que le devoir de vigilance peut être étendu à des domaines connexes.

### 2.3.2. Les apports de la loi Pacte

Ajoutons qu'il existe d'autres textes dont le juge pourrait se saisir pour « créer un devoir de vigilance particulièrement étendu » (Hamelin, 2019, p. 99). Par exemple, la loi Pacte<fnref n="56" /> propose à travers les notions « d'intérêt social », de « raison d'être » des entreprises et du concept de société à mission, de renouveler la façon dont les entreprises se pensent et agissent dans la société.

L'article 1833 du Code civil, modifié par la loi Pacte contient un alinéa disposant que « la société est gérée dans son intérêt social en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité ». La délimitation donnée à l'intérêt social légal inclut donc les nouveaux enjeux sociétaux. Pour autant, cet article ne définit pas juridiquement ce qu'est l'intérêt social. Le juge devra par conséquent préciser quelles sont les décisions politiques et stratégiques de la société qui valident l'intérêt social du projet d'entreprise. Dans l'hypothèse où des actes ou des normes de gestion le valident également, il faudra que le juge définisse lesquels sont à considérer comme tels. Il sera intéressant le cas échéant de savoir si le plan de vigilance et le compte rendu de sa mise en œuvre effective entrent dans la catégorie des normes de gestion.

L'article 1835 du Code civil prévoit que les statuts d'une société « peuvent préciser une raison d'être, constituée des principes dont la société se dote et pour le respect desquels elle

<footnote n="53">53. Cette obligation de vigilance environnementale a été reconnue par le Conseil constitutionnel dans la décision QPC du 8 avril 2011, Michel Z., confirmant que « chacun est tenu à une obligation de vigilance à l'égard des atteintes à l'environnement qui pourraient résulter de son activité ». Sur ce point : décision n° 2011-116 QPC du 8 avril 2011, « Michel Z. et autre ». Voir également : décision n° 2017-672 QPC du 10 novembre 2017, « Association Entre Seine et Brotonne et autre ».</footnote>

<footnote n="54">54. Sur ce point : loi n° 2016-1087 du 8 août 2016 pour la reconquête de la biodiversité, de la nature et des paysages, article 4 modifiant le livre III du Code civil, chapitre III : articles 1248 à 1252 du Code civil. Jusqu'alors, seule la jurisprudence reconnaissait le préjudice écologique : Cass. crim., 25 septembre 2012, n° 10-82.938. Sur la notion de préjudice « pur » et « dérivé », L. Neyret et G. Martin indiquent que le préjudice écologique comprend les dommages environnementaux (préjudice pur).</footnote>

<footnote n="55">55. L'article 1248 ouvre l'action en réparation du préjudice écologique à toute personne ayant intérêt à agir comme, « les collectivités territoriales et leurs groupements dont le territoire est concerné ainsi que les établissements publics et les associations agréées ou créées depuis au moins cinq ans à la date d'introduction de l'instance qui ont pour objet la protection de la nature et la défense de l'environnement ». Ainsi l'action en réparation est accessible aussi bien aux acteurs privés que publics. Quant à l'article 1252 du Code civil, il autorise le juge saisi d'une demande en ce sens à prescrire les mesures raisonnables propres à prévenir ou à faire cesser le dommage.</footnote>

<footnote n="56">56. Sur ce point : loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises, JORF, n° 0119, 23 mai 2019.</footnote>
entend affecter des moyens dans la réalisation de son activité ». Par la définition d'une raison d'être, la société a toute latitude pour s'adjoindre une qualité qui n'implique pas de changement de sa forme juridique, mais renforce dans ses statuts les buts qu'elle poursuit à travers des engagements sociaux et environnementaux volontaires (Gamberini, 2020)<fnref n="57" />. En outre, elle est à même de confirmer sa raison d'être en acquérant la qualité de « société à mission » définie à l'article L. 210-10 du Code de commerce, pour communiquer publiquement sur sa mission sociale et/ou environnementale<fnref n="58" />. Il s'agit d'une qualité car la société à mission n'entraîne aucun changement de la forme juridique de la société.

Il s'agit toutefois de fondements potentiels dans le cadre du devoir de vigilance. Ils pourraient être mobilisables pour renforcer la responsabilité des sociétés mères et donneuses d'ordre qui y adhèrent et le cas échéant les intègrent dans leur *business model*.

### 2.3.3. La possible mobilisation contentieuse du droit des marchés financiers

Il existe d'autres fondements juridiques qui permettent éventuellement d'engager la responsabilité pénale et civile d'une société cotée<fnref n="59" />. Nous nous limitons à la description de quelques situations susceptibles de constituer une infraction sur les marchés financiers, ainsi qu'aux conséquences d'un potentiel contrôle du régulateur dans le cadre des obligations d'information à la charge des sociétés cotées. En effet, les informations transmises sur les marchés sont réglementées et contrôlées.

Les remarques de Valérie Mercier (2018, p. 82-83) au sujet de la publication du rapport extra-financier sont certainement applicables au plan de vigilance, car la publication du plan et du compte rendu de sa mise en œuvre effective intéressent également les investisseurs et les marchés (Héraud, 2020 ; Lange, 2020 ; FIR, A2 Consulting, 2019). Ils sont joints au rapport de gestion et par extension au document d'enregistrement universel, et entretiennent un lien étroit avec la DPEF. Dans cette perspective, il serait envisageable d'engager la responsabilité pénale de la société visée ou de son dirigeant s'il était diffusé au marché « par tout moyen, des informations qui donnent des indications fausses ou trompeuses sur la situation ou les perspectives d'un émetteur », car cela constitue un délit d'atteinte à la transparence du marché puni de cinq ans d'emprisonnement et de 100 millions d'euros d'amende<fnref n="60" />.

<footnote n="57">57. Veolia a adopté une raison d'être et a mis en place une stratégie de sa raison d'être.</footnote>

<footnote n="58">58. Voir également le décret n° 2020-1 du 2 janvier 2020 relatif aux sociétés à mission.</footnote>

<footnote n="59">59. La distinction entre sociétés cotées et non cotées est de plus en plus nette. L'existence d'un certain nombre de règles relatives aux sociétés cotées est reconnue. L'ordonnance n° 2020-1142 du 16 septembre 2020 relative à la création d'un nouveau chapitre destiné au droit des sociétés cotées illustre ce point. Voir l'ordonnance n° 2020-1142 du 16 septembre 2020 portant création, au sein du Code de commerce, d'un chapitre relatif aux sociétés, dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé ou sur un système multilatéral de négociation. JORF, n° 0227, 17 septembre 2020. Cette ordonnance est entrée en vigueur le 1er janvier 2021.</footnote>

<footnote n="60">60. Articles L. 465-3-2 et L. 465-1 du Code monétaire et financier cités par Valérie Mercier.</footnote>
Il serait concevable également d'engager la responsabilité civile des dirigeants au titre de l'article L. 225-251 du Code de commerce qui dispose que :

> « Les administrateurs et le directeur général sont responsables individuellement ou solidairement selon le cas, envers la société ou envers les tiers, soit des infractions aux dispositions législatives ou réglementaires applicables aux sociétés anonymes, soit des violations des statuts, soit des fautes commises dans leur gestion. »

L'Autorité des marchés financiers (AMF) n'a pas émis de recommandations spécifiques quant au traitement de l'information transmise sur les marchés par le plan de vigilance et le compte rendu de sa mise en œuvre effective. Néanmoins, le régulateur a publié un guide de l'information périodique qui comprend les risques extra-financiers (AMF, 2016) et un guide d'élaboration de l'information liée à une opération financière incluant dans les facteurs de risques et les procédures mises en place les risques non financiers (AMF, 2020a). Ces guides pourraient sans doute fournir quelques pistes imitables en vue d'un éventuel contrôle des informations fournies par le plan et son compte rendu sur les marchés. L'AMF dispose d'un pouvoir de sanction disciplinaire conséquent et prononce des sanctions administratives qui pourraient concerner les manquements aux obligations d'information car ils peuvent « être de nature à porter atteinte [...] au bon fonctionnement des marchés<fnref n="61" /> ». L'AMF effectue aussi dans le cadre de sa mission des contrôles et des enquêtes afin de garantir la « régularité [...] des opérations effectuées sur des instruments financiers lorsqu'ils sont offerts au public [...] » comme sur le quota d'émission de gaz à effet de serre prévu à l'article L. 229-7 du Code de l'environnement<fnref n="62" />. L'AMF soutient chaque année les recommandations publiées par l'Autorité européenne des marchés financiers (ESMA) promouvant une plus grande qualité et clarté des informations de nature extra-financières communiquées sur les marchés<fnref n="63" />.

<footnote n="61">61. Article L. 621-14, II et L. 621-15 du Code monétaire et financier.</footnote>

<footnote n="62">62. Article L. 621-9, I, 1° du Code monétaire et financier.</footnote>

<footnote n="63">63. AMF, 2020b : pour l'année 2020, les recommandations de l'ESMA portent sur une description et une analyse ap-profondie de l'impact du modèle d'affaires sur les questions relevant du domaine non financier en tenant compte des objectifs à court, moyen et long terme. Les recommandations visent également l'impact de la crise sanitaire due à la pandémie du Covid-19 sur les thématiques non financières, les risques liés au changement climatique, les questions sociales et relatives au personnel ; ESMA, 2020 ; Commission européenne, 2019.</footnote>
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<figure><img src="image_8.png" /></figure>
# Chapitre 6. Salariés, lanceurs d'alerte : quelle efficacité pour la reddition de compte des entreprises en matière sociale et environnementale ?

Josépha DIRRINGER

Maître de conférences HDR, Univ Rennes, CNRS IODE – UMR 6262, France

**Résumé** : Le succès et la diffusion des droits d'alerte dans la législation sociale masquent mal la vulnérabilité des salariés lanceurs d'alerte. Cette obscure clarté révèle l'ambivalence des dispositifs d'alerte, et plus largement de l'idée de responsabilité sociale des entreprises (RSE) auxquels ils donnent corps. Le concept de responsabilité sociale des entreprises est en effet empreint tout à la fois d'une logique préventive et d'une logique punitive. Sans dispositifs d'alerte, une entreprise ne saurait prétendre être socialement responsable. Outil indispensable de prévention, la RSE est aussi un outil de révélation de la vérité et de publicité d'actes constitutifs de violations aux droits fondamentaux et/ou d'atteinte à l'environnement. C'est précisément cette double dimension qui permet de comprendre que les dispositifs d'alerte soient tout à la fois encouragés et craints par les entreprises et les pouvoirs publics. Cette ambivalence rejaillit sur le régime juridique des procédures d'alerte et sur la protection accordée aux lanceurs d'alerte. La loi Waserman et les améliorations que cette loi apporte au statut juridique des lanceurs d'alerte cherchent à dissiper cette ambivalence sans toutefois la faire disparaître.

**Mots-clés** : lanceurs d'alerte, salariés, démocratie, prévention des risques, procédures, statut protecteur

Incarnation moderne du courage, les salariés lanceurs d'alerte sont pourtant souvent stigmatisés, voire poursuivis en justice. Comme le relevait la Commission européenne, « loin d'être perçue comme l'acte positif d'un "bon citoyen", même dans le contexte du travail, l'alerte expose son auteur à des accusations de manque de loyauté envers ses collègues ou son employeur » (Conseil de l'Europe, 2014). Ainsi, pour la même raison qui fait d'eux des personnes courageuses, l'opprobre est parfois jeté sur eux, qualifiés de délateurs ou de « sycophantes » (Adam, 2006).

En réalité, la réflexion sur l'efficacité de ces dispositifs peut être menée à plusieurs niveaux. Elle est d'abord une interrogation sur l'efficacité, en tant que telle, de ces dispositifs par rapport à l'objectif de sauvegarde des droits fondamentaux et de protection de l'environnement. On tiendra cette efficacité pour acquise. Certes, à elle seule l'alerte sociale et environnementale est insuffisante pour protéger les droits sociaux, l'environnement et la santé publique ; elle est un outil parmi d'autres qui a démontré son efficacité. Vient ensuite la réflexion sur l'effectivité des dispositifs existants dont on a pu parfois déplorer qu'ils ne soient pas davantage mobilisés. Ainsi
une alerte aurait-elle pu peut-être éviter certaines catastrophes comme celle de Lubrizol<fnref n="1" />. Pour le juriste, il est difficile d'évaluer la connaissance que les acteurs ont des dispositifs d'alerte et l'usage qu'ils en font. Il pourra toutefois constater, à l'examen de la jurisprudence de la Cour de cassation, qu'un nombre limité de décisions a été rendu sur le fondement des dispositifs d'alerte existant dans le Code du travail<fnref n="2" />. De cette observation il n'est pas interdit de penser qu'un usage limité est encore fait de cette prérogative reconnue aux salariés. Ces limites étant posées, reste un troisième niveau d'analyse pour apprécier l'efficacité des droits d'alerte reconnus aux salariés. Il est en effet possible d'interroger leur efficacité au regard des finalités qui leur sont assignées par la loi, à savoir de permettre que soit révélée une atteinte aux droits fondamentaux et/ou à l'environnement dans le but d'y mettre fin et de réparer les éventuels préjudices. Ici se pose seulement la question du caractère suffisant des garanties que la loi a prévues pour assurer l'effectivité des différents droits d'alerte. C'est à ce dernier niveau d'analyse que la présente étude se situe.

L'interrogation autour de l'efficacité de ces dispositifs dans la manière dont ils sont juridiquement protégés amène à pointer une ambivalence qui entoure le concept de responsabilité sociale des entreprises (RSE) et qui rejaillit sur les dispositifs d'alerte. Le concept de RSE est empreint tout à la fois d'une logique préventive et d'une logique punitive. Dans une perception essentiellement préventive, l'entreprise socialement responsable est celle qui se soumet volontairement à des mécanismes de contrôle en vue de prévenir les atteintes aux droits fondamentaux et à l'environnement. La RSE participe de « cet idéal du capitalisme raisonnable » (Bazzoli, Kirat, 2010) et constitue un instrument du droit de la compliance. De cette manière, l'entreprise respecte un devoir de vigilance et se met en conformité dans un but de protection des droits autant que dans un but de performance économique. Les dispositifs visant à prévenir tout risque d'atteintes aux droits fondamentaux et à l'environnement sont nombreux : audits d'évaluation des risques, expertises, inspections, enquêtes, informations et formations, reporting, etc. Les entreprises sont incitées à les mettre en œuvre dans toutes les entités relevant de leur sphère d'influence, à tous les niveaux et à tous les stades de la chaîne productive. C'est l'objet de la norme ISO 26000 que d'identifier les mesures permettant à une entreprise de définir et de suivre la « bonne ligne de conduite » et in fine d'exercer son activité de manière responsable. Dans le panel de mesures, outre celles déjà évoquées, il importe également de prévoir des dispositifs d'alerte. Ceux-ci sont l'ultime manière de prendre connaissance de la réalisation d'un risque grave, de faire en sorte de le supprimer ou de limiter autant que possible les conséquences néfastes pour les droits fondamentaux, la santé publique ou l'environnement. Pour cette raison, les dispositifs d'alerte sont devenus des rouages essentiels dans le cadre des politiques de RSE des entreprises. Sans dispositifs d'alerte, une entreprise ne saurait prétendre être socialement responsable.

<footnote n="1">1. La nuit du 26 septembre 2019, des entrepôts de Lubrizol et de Normandie Logistique, contenant d'importantes quantités de produits chimiques, ont pris feu.</footnote>

<footnote n="2">2. Une quarantaine de décisions ont été rendues sur le fondement de l'alerte pour danger grave et imminent, une quarantaine sur le fondement de l'alerte en cas d'atteintes aux droits et libertés individuelles, une seule décision a été rendue sur le fondement de l'alerte pour risque grave sur la santé publique ou l'environnement.</footnote>
La RSE a également un versant davantage punitif renvoyant à un objectif de transparence et de moralisation de la vie publique. Elle implique de la part de l'entreprise de devoir rendre des comptes en cas d'atteinte aux droits sociaux fondamentaux ou à l'environnement. Elle doit faire face à sa responsabilité, quand bien même ce n'est pas elle directement qui a commis une telle atteinte. Dès lors qu'elle a pu tirer profit d'une telle action, elle doit être en mesure d'en rendre compte et, le cas échéant, d'être appelée à réparer les préjudices qui en ont résulté. Dans cette perspective, la notion de responsabilité sociale et son corollaire, le devoir de vigilance, constituent des techniques juridiques qui permettent d'imputer les conséquences d'un acte répréhensible sur une personne autre que celle qui en est l'auteur. Ainsi, la RSE permet de tempérer le caractère en principe personnel de la responsabilité en engageant celle de la personne qui dispose du pouvoir d'organisation de l'activité économique et qui, en fin de compte, en a tiré profit. Dans cette conception plus punitive de la RSE, l'alerte remplit une autre fonction. Elle a vocation à rendre publiques les violations faites aux droits fondamentaux ou à l'environnement en obligeant l'entreprise et ses dirigeants à en rendre compte, non seulement à l'égard des victimes, mais aussi à l'égard de la société tout entière. L'alerte est alors un outil de révélation de la vérité sur les violations faites aux droits fondamentaux ou à l'environnement, vérité qui a pu être ignorée, masquée, voire dissimulée. L'alerte remplit donc une fonction essentielle dans un État de droit. Elle sert à ce que nul dans la société ne puisse fermer les yeux sur l'existence de faits graves ni prétendre qu'il ne savait pas. Jacques Toubon dira de l'alerte qu'elle « s'inscrit dans un mouvement global de transparence » (Lagesse, Toubon, 2019). Le lanceur d'alerte contraint, d'une part, les entreprises à reconnaître et à réparer les conséquences résultant d'une activité dont elles ont tiré profit et, d'autre part, les pouvoirs publics à les poursuivre<fnref n="3" />, à ouvrir une enquête, à révéler l'étendue et la gravité des faits et de leurs conséquences, et à les condamner civilement voire pénalement.

Cette dualité qui caractérise la RSE confère donc à l'alerte une double dimension. Outil indispensable de prévention, elle est aussi un outil de révélation de la vérité et de publicité d'actes constitutifs de violations aux droits fondamentaux et/ou d'atteinte à l'environnement. C'est précisément cette double dimension qui permet de comprendre que les dispositifs d'alerte soient tout à la fois encouragés et craints par les entreprises et les pouvoirs publics.

Cette ambivalence rejaillit sur le régime juridique des procédures d'alerte et sur le statut protecteur accordé aux lanceurs d'alerte. D'un côté, les entreprises se montrent relativement enclines à mettre en place des procédures d'alerte en leur sein et les pouvoirs publics ont très largement cherché à le leur imposer. D'un point de vue purement procédural, les salariés sont ainsi encouragés à être vigilants et à recourir aux procédures d'alerte mises en place au sein des entreprises qui les emploient. Ce point de vue conduit à constater le succès des procédures d'alerte. Il est devenu un mode de prévention des atteintes aux droits fondamentaux et à l'environnement reconnu (1). D'un autre côté, cependant, il s'avère que nombre de salariés lanceurs d'alerte restent victimes de ripostes patronales. C'est ici que se trouve posée la question de leur protection juridique. Victimes de discrimination ou de tentatives d'intimidation, les lanceurs d'alerte sont encore très exposés

<footnote n="3">3. En particulier dans le cadre de l'article 40 du Code de procédure pénale.</footnote>
et mal protégés juridiquement. La fragilité de leur protection oblige à être plus circonspect quant à la capacité des dispositifs d'alerte à contraindre les entreprises à rendre des comptes en cas de violations des droits fondamentaux ou d'atteintes à l'environnement (2).

# 1. Le succès des dispositifs d'alerte ouverts aux salariés

Le succès des dispositifs d'alerte apparaît tout d'abord par la diversité des cadres juridiques qui ont été institués facilitant la possibilité pour un salarié de lancer une alerte (1.1). La diversité des cadres juridiques ne doit pas faire oublier ce qu'il y a de commun à l'ensemble des dispositifs dont l'unité procédurale contribue à favoriser l'essor de cette technique juridique particulière (1.2). Enfin, ce succès s'explique également par la manière dont il est régulé. Reposant sur une normativité souple et fluide, les dispositifs d'alerte sont aux mains de tous et de personne à la fois. Pour cette raison, ils sont un instrument normatif facilement appropriable par les acteurs et les individus (1.3).

## 1.1. La promotion des dispositifs d'alerte par la loi

Pour se rendre compte du succès des dispositifs d'alerte reconnus aux salariés, il suffit de remarquer la multiplication des cadres juridiques s'y rapportant depuis quelques années<fnref n="4" />. Certains de ces dispositifs sont déjà anciens en droit du travail, le Code du travail prévoyant plusieurs cadres permettant aux salariés ou à leurs représentants de lancer une alerte. D'autres dispositifs, plus récents, ont désormais une portée plus large et sont ouverts à toute personne. Cela étant, c'est souvent à l'occasion de son travail qu'une personne est amenée à devenir lanceuse d'alerte. Ces nouveaux cadres juridiques s'ajoutent ainsi à ceux prévus par le Code du travail.

En premier lieu, la loi prévoit désormais un cadre juridique général applicable à tout lanceur d'alerte, y compris celui qui la déclenche dans le cadre de sa relation de travail. Ainsi, tout salarié, qu'il soit ou non titulaire d'un mandat de représentation, peut exercer le droit d'alerte institué par la loi Sapin 2 du 9 décembre 2016 et complété par un décret du 19 avril 2017.

Le législateur européen a également ajouté sa pierre à l'édifice. Ainsi, la directive n° 2019/1937 du 23 octobre 2019 définit une protection des personnes qui signalent des violations du droit de l'Union dans des domaines définis par la directive. Comme la loi Sapin 2, la directive concerne toute personne. Le champ d'application *ratione personae* de la directive est en effet large s'agissant des alertes menées dans un contexte professionnel. Il s'agit de toutes les personnes ayant le statut de travailleur au sens de l'article 45, paragraphe 1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE), y compris les fonctionnaires, les personnes ayant le statut de travailleur indépendant, les actionnaires et les membres de l'organe d'administration, de direction ou

<footnote n="4">4. Auquel on peut ajouter des alertes dans d'autres domaines et secteurs de la société. Par exemple, les lanceurs d'alerte sont protégés dans le cadre de la lutte contre la fraude fiscale et la délinquance économique par la loi n° 2013-1117 du 6 décembre 2013.</footnote>
de surveillance d'une entreprise, les stagiaires et les bénévoles, les personnes travaillant sous la
supervision et la direction de contractants, de sous-traitants et de fournisseurs.

L'existence d'une législation européenne permet d'harmoniser les régimes offerts par les
différents États membres, ce qui réduit au passage le risque d'insécurité juridique lié à l'empi-
lement législatif dénoncé par certains (Thiebart, 2016). Surtout, la législation européenne par-
ticipe indéniablement à diffuser ce mécanisme juridique et à le normaliser, signe assurément
de son succès. En effet, comme le relevait l'ancien défenseur des droits Jacques Toubon, « la
transposition de la directive européenne fournira [...] l'occasion d'une véritable harmonisation
des régimes de protection des lanceurs d'alerte et ce faisant favorisera le développement des
alertes éthiques ». Il est encore difficile de faire le bilan de la loi de transposition adoptée en
mars 2022, mais il est d'ores et déjà certain que cette nouvelle loi contribue à la promotion de
ce mécanisme juridique de protection des droits fondamentaux.

En second lieu, les alertes prévues par le Code du travail sont principalement des prérogatives reconnues aux représentants des salariés, en particulier aux représentants du comité social et économique (CSE) qui, depuis 2017, s'est substitué aux anciennes institutions de représentation des salariés dans l'entreprise. La première procédure d'alerte fut reconnue au profit du comité d'entreprise en 1982. Il s'agit de l'alerte économique que les représentants des salariés peuvent lancer à propos de tout fait de nature à affecter de manière préoccupante la situation de l'entreprise. Près de dix ans plus tard, transposant la directive-cadre n° 89/391/CE du Conseil du 12 juin 1989, la loi du 31 décembre 1991 a reconnu aux salariés et aux membres du comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT) un droit d'alerte en matière de santé et de sécurité au travail, lorsqu'ils constatent une situation révélant un danger grave et imminent. Un an plus tard, la loi du 31 décembre 1992 créera cette fois un droit d'alerte au profit des délégués du personnel en cas d'atteinte aux droits des personnes, à leur santé physique et mentale ou aux libertés individuelles dans l'entreprise. De manière plus récente, la loi du 16 avril 2013 a créé une alerte en cas de risque grave pour la santé publique et l'environnement qui a été reconnu à tout salarié et aux membres du CHSCT. Toutes ces procédures d'alerte ont été maintenues et ont donc été confiées, à la suite de la réforme de la représentation élue des salariés, au comité social et économique<fnref n="5" />.

À tous ces dispositifs d'alerte prévus par la loi, il faut ajouter ceux que l'entreprise peut déci-
der de mettre en place par voie de décision unilatérale ou d'accord collectif de travail. L'article 8.1
de la directive prévoit que « les États membres veillent à ce que les entités juridiques des secteurs
privé et public établissent des canaux et des procédures pour le signalement interne et pour
le suivi, après consultation, des partenaires sociaux et en accord avec ceux-ci lorsque le droit
national le prévoit ». S'agissant en particulier des entreprises transnationales visées par la loi

<footnote n="5">5. Article L. 2312-59 et suiv. du Code du travail. Le droit d'alerte pour danger grave et imminent est repris à l'article L. 4132-1 du Code du travail tandis que celui pour risque grave sur la santé publique et l'environnement est repris à l'article L. 4133-1 et suiv. du Code du travail.</footnote>
n° 2017-399 du 27 mars 2017 relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d'ordre, les procédures d'alerte doivent être définies par le plan de vigilance<fnref n="6" />.

## 1.2. La diffusion de l'alerte comme mécanisme juridique de protection des droits fondamentaux

Il existe évidemment des différences importantes de régime entre les divers dispositifs d'alerte offerts aux salariés. Ainsi peut-on relever des différences quant au statut du lanceur d'alerte (salariés titulaires d'un mandat de représentation ou non); des différences quant aux procédures mises en place, notamment en fonction de l'objet de l'alerte; des différences quant aux sources qui ont vocation à les régir, qui peuvent être des normes légales et/ou des normes d'origine professionnelle; ou encore des différences quant au champ d'application qui peut être uniquement national ou bien avoir vocation à s'appliquer à une échelle transnationale. De même, les finalités qui sont assignées aux procédures d'alerte ne sont pas toujours les mêmes, ce qui donne une coloration différente aux alertes selon le cadre dans lequel elles s'inscrivent. Ainsi, les alertes prévues en droit du travail et exercées par les représentants des salariés visent d'abord à encadrer le pouvoir de direction de l'employeur et à éviter le risque d'arbitraire. Les dispositifs d'alerte plus récents et inspirés de la RSE ont une visée plus large : le rôle du lanceur d'alerte est pensé au-delà de la relation de travail, car ce qui est en jeu c'est d'abord l'effectivité des droits fondamentaux. Par ailleurs, certaines alertes, notamment celles qui intéressent les domaines de la santé, de la sécurité ou de l'environnement, s'inscrivent davantage dans une logique qui se veut préventive. Leur but est d'éviter la survenance du risque grave. Les autres s'inscrivent davantage dans une démarche qui est aussi punitive, où il s'agit de déployer tous les moyens possibles pour prévenir, mais aussi sanctionner les violations faites aux droits fondamentaux.

De telles différences ne retirent pas ce qu'elles ont de commun. Mieux vaut considérer qu'il s'agit d'espèces différentes d'une même catégorie : l'alerte. Un même dispositif d'alerte peut donc relever de plusieurs cadres juridiques différents, ces derniers n'étant pas nécessairement exclusifs les uns des autres. On dira alors de ces dispositifs qu'ils sont hybrides. Toutefois, une forme d'harmonisation apparaît entre les différents cadres juridiques, favorisant la diffusion de ce dispositif. Mises bout à bout, ces différentes lois ont diffusé une même technique juridique d'encadrement du pouvoir et de garantie des droits fondamentaux et de l'environnement. D'un texte à l'autre, d'un ordre juridique à l'autre, des notions et des règles ont circulé et sont developments communes aux différentes procédures d'alerte. En retour, l'unité de régime qui se dégage permet de faire de l'alerte, quel que soit son objet et quelle que soit la particularité de la procédure prévue, un mécanisme juridique particulier de protection des droits fondamentaux au sein des sociétés démocratiques. Les principes qui structurent ce mécanisme contribuent à son rayonnement et à son acculturation au sein de notre ordre juridique.

<footnote n="6">6. Article L. 225-102-4 du Code du commerce.</footnote>
Quels sont ces principes structurants ? Il en est deux : l'exigence de justification à laquelle est soumise l'alerte et le séquencement des procédures d'alerte.

L'alerte doit tout d'abord être justifiée par l'existence d'une situation, de risques, de dangers, revêtant un certain caractère de gravité et d'urgence. Cette exigence de motivation, voire de justification, confère à l'alerte sa légitimité de manière à protéger son auteur. Cela figure clairement dans la directive. En effet, l'article 6 conditionne la protection au fait que les auteurs des signalements aient eu des motifs raisonnables de croire que les informations signalées sur les violations étaient véridiques au moment du signalement. Cela ressort également d'un arrêt rendu par la Cour de cassation dans laquelle elle conditionne l'application du statut protecteur au fait que le salarié ait « relaté ou témoigné, de bonne foi, de faits susceptibles d'être constitutifs d'un délit ou d'un crime<fnref n="7" /> ». Cependant, la gravité de l'alerte est parfois sous-tendue par la violation dénoncée. Cela constitue d'ailleurs une évolution notable apportée par la loi de mars 2022. En effet, s'agissant des atteintes aux engagements internationaux ou des atteintes à l'intérêt général, il n'est plus nécessaire que le lanceur d'alerte démontre l'existence de violations « graves et manifestes » pour les premières ou de « menaces graves » pour les secondes. Non seulement le législateur a allégé le fardeau probatoire du lanceur d'alerte, mais encore il entend indiquer que les atteintes aux engagements internationaux ou à l'intérêt général sont en soi graves.

L'exigence de justification est aussi et surtout le moteur procédural de l'alerte. Elle sert en effet à ce que le détenteur du pouvoir décisionnel soit contraint d'agir et éventuellement de rendre compte de ses actions. Il doit alors agir prestement, en adoptant toutes les mesures nécessaires compte tenu de la gravité du risque porté à sa connaissance. Cette exigence est essentielle aussi bien dans la perspective de la logique préventive que dans celle de la logique punitive. Dans la logique préventive, la gravité et l'imminence du risque révélé par le lanceur d'alerte justifient d'accélérer le processus décisionnel interne dans l'entreprise afin d'éviter la survenance du risque. Ainsi, dans le cas de l'alerte en cas d'atteinte aux droits des personnes, l'article L. 2312-59 indique que l'employeur « procède sans délai à une enquête<fnref n="8" /> ». Ou encore, lors d'une procédure d'alerte pour danger grave et imminent initiée par un représentant du CSE, l'employeur doit « immédiatement » mener une enquête avec le représentant auteur du signalement et, en cas de divergence de point de vue, réunir « d'urgence, dans un délai n'excédant pas vingt-quatre heures » le CSE<fnref n="9" />. Cet élément n'est pas non plus absent de la logique punitive. Dans le cadre du régime de droit commun protégeant tout lanceur d'alerte, la condition relative à l'existence d'un risque grave et imminent justifie cette fois que le lanceur d'alerte rende directement publique l'alerte sans avoir à passer par la procédure interne (article 8). En définitive, la justification tenant à la gravité et à l'urgence de la situation a possiblement deux conséquences. D'abord, elle impose à l'employeur d'agir vite et bien pour

<footnote n="7">7. Cass. soc., 4 novembre 2020, FS-P+B, n° 18-15.669.</footnote>

<footnote n="8">8. Article L. 2312-59, alinéa 2 du Code du travail.</footnote>

<footnote n="9">9. Article L. 4132-3 du Code du travail.</footnote>
prévenir le risque. Ensuite, elle l'obligera à rendre des comptes de son action auprès de ceux
qui l'ont alerté, notamment auprès des représentants des salariés et auprès des autorités
saisies, en particulier auprès du juge.

L'autre élément commun aux différents cadres juridiques concerne le déroulement de la
procédure d'alerte. Chaque fois, la loi prévoit un découpage qui est à la fois spatial et temporel.
Chaque niveau spatiotemporel intervient selon un certain ordre. Ainsi parle-t-on d'un principe de
gradation. Le schéma est globalement le suivant : l'alerte débute par un signalement ouvrant une
phase en interne au cours de laquelle le salarié alerte son employeur ou son responsable<fnref n="10" /> ; en cas
d'inaction ou de désaccord sur l'existence du risque ou sur les mesures à prendre, le salarié peut
alerter les autorités extérieures qui sont, selon les cas, le juge, l'Inspection du travail, le préfet ou
encore le défenseur des droits. Enfin, la divulgation publique est l'ultime phase de l'alerte qui ne
peut être déclenchée qu'en cas d'échec de l'intervention des acteurs qui ont été saisis en interne
ou en externe<fnref n="11" />. Selon le cadre juridique, la gradation est prévue de manière plus ou moins rigide
et impérative. Il existe en particulier des différences quant à l'obligation d'en passer par la phase
interne. Sur ce point, la directive de 2019 entend précisément tendre vers une plus grande har-
monisation et vers davantage de souplesse dans l'exercice du droit d'alerte. Ainsi encourage-
t-elle les États à développer les procédures de signalement interne prévoyant des canaux pour la
réception des signalements, un accusé de réception, la désignation d'une personne ou d'un ser-
vice impartial compétent pour en assurer le suivi diligent, le traitement dans un délai raisonnable
et la mise à disposition d'informations claires et facilement accessibles concernant les procédures
de signalement externes (article 9). Cette configuration dans le temps et dans l'espace des procé-
dures d'alerte rend compte du dualisme de ces fonctions. La priorité donnée à la phase interne se
justifie en raison de la fonction préventive remplie par l'alerte, tandis que la possibilité de révéler
des faits à l'extérieur de l'entreprise assure sa fonction punitive obligeant l'entreprise à rendre
des comptes des violations dénoncées autant que de son inaction lorsqu'elle en a été informée.

Cependant, imposer d'en passer d'abord par la procédure interne de l'alerte a pu se trans-
former en piège pour les lanceurs d'alerte. C'est pourquoi la priorité de la phase interne a été
très largement assouplie ; ce n'est plus qu'un encouragement et non plus une obligation.
À la suite de la directive européenne et de la loi Waserman, le lanceur d'alerte peut désormais
choisir ou bien de porter son alerte en interne ou bien d'adresser son signalement à une auto-
rité externe. Seule la divulgation publique demeure subordonnée à la nécessité d'avoir fait
un signalement préalable, sauf à démontrer l'existence d'un danger grave et imminent ou un
risque de représailles.

<footnote n="10">10. La procédure est définie par le décret n° 2022-1284 du 3 octobre 2022 qui modifie le décret du 19 avril 2017.</footnote>

<footnote n="11">11. Cela résulte notamment de la jurisprudence de la Cour EDH : « Un employé souhaitant divulguer des informations doit s'adresser en premier lieu à ses supérieurs ou à une autre autorité compétente. Ce n'est que lorsque cela s'avère clairement infaisable que les informations, en dernier ressort, peuvent être portées à la connaissance du public » (Cour EDH, 21 juillet 2011, Heinisch c/ Allemagne, n° 28274/08).</footnote>
1.3. L'appropriation des dispositifs d'alerte par les pouvoirs normatifs

Le succès procédural des dispositifs d'alerte résulte enfin de leur appropriation possible par les différents pouvoirs normatifs, qu'ils soient publics ou privés. Les dispositifs d'alerte sont en effet le résultat d'une corégulation impliquant une diversité de sources du droit qui sont à la fois des normes supra-étatiques, des normes étatiques et des normes internes aux entreprises (Igalens, 2013). Tout en étant désormais institués par la loi, les dispositifs d'alerte demeurent régis par des normes décentralisées élaborées au sein des entreprises. Ces normes ont une vertu pédagogique : en rappelant leur existence aux salariés de l'entreprise, elles assurent une meil-leure effectivité des dispositifs d'alerte. Ce faisant, il s'agit de contribuer à améliorer l'application des mécanismes assurant la protection des droits fondamentaux. Parallèlement à cet objectif, les normes élaborées par l'entreprise permettent à ces dernières de les adapter et de les intégrer à leur organisation. Du point de vue des entreprises, les dispositifs d'alerte sont un rouage du processus décisionnel de l'entreprise s'inscrivant dans une logique d'« autoréglementation » de cette dernière. Finalement, le déploiement des dispositifs d'alerte sert aussi bien les intérêts individuels, les intérêts collectifs des organisations que l'intérêt général.

L'implication de plusieurs autorités normatives n'est pas la seule chose. Les dispositifs d'alerte témoignent d'une transformation plus fondamentale du droit où l'effectivité du droit n'est plus assurée par l'application et la sanction d'une norme juridique ; elle consiste de plus en plus dans l'élaboration de processus continus s'inscrivant dans des « flux normatifs ». Cela est particulièrement vrai s'agissant de la logique préventive. Celle-ci repose sur un modèle procédural désormais bien rodé, en particulier au sein des entreprises. Venu des sciences de gestion, ce modèle, circulaire, est le suivant : la prise de décision s'effectue à la suite d'un diagnostic, prend place dans un plan d'action, fait l'objet d'une vérification, en particulier dans le cadre des alertes et est soumise en fin de compte à une évaluation en vue de l'actualisation de la décision. Le déclenchement de l'alerte sert alors à pallier une défaillance dans l'analyse des risques, à rectifier – et non sanctionner – la situation, permettant à l'entreprise d'améliorer sans cesse ses processus décisionnels. Au demeurant, cette fluidité normative est aujourd'hui renforcée par le développement des outils numériques relevant des Civictech. Ces outils numériques permettent de recueillir les signalements et d'en automatiser le traitement<fnref n="12" />. Ils servent aussi à sécuriser le traitement des signalements, tout en permettant de diffuser les données simultanément à plusieurs autorités, de sorte que les actions résultant d'un signalement peuvent possiblement être multiples et globales. Ici, le numérique peut conférer une résonance encore plus grande à l'alerte.

Devant un tel succès des dispositifs d'alerte promus aussi bien par les autorités publiques que par les acteurs privés, comment comprendre la défiance que rencontrent nombre de lanceurs d'alerte ?

<footnote n="12">12. Il conviendra alors de prendre en compte le référentiel adopté par la Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL) en 2019 relatif au traitement des données à caractère personnel destiné à la mise en œuvre d'un dispositif d'alertes professionnelles, [https://www.cnil.fr/sites/default/files/atoms/files/referentiel-alertes-professionnelles_dec_2019.pdf], consulté le 30 août 2022.</footnote>
## 2. La vulnérabilité des salariés lanceurs d'alerte

La vulnérabilité des salariés lanceurs d'alerte résulte de deux facteurs. D'une part, même si elle existe, la protection juridique des salariés lanceurs d'alerte demeure insuffisante, car elle reste trop aveugle à la subordination des salariés (2.1). D'autre part, la fragilité de leur situation tient à la durée souvent longue des procédures initiées, laissant le lanceur d'alerte seul et dans l'incertitude face au doute qui plane sur la véracité de son signalement et face au risque de représailles (2.2).

### 2.1. Un statut protecteur trop aveugle à la subordination

Un lanceur d'alerte est une personne physique qui révèle ou signale, de manière désintéressée et de bonne foi, un crime ou un délit, une violation grave et manifeste d'un engagement international régulièrement ratifié ou approuvé par la France, d'un acte unilatéral d'une organisation internationale pris sur le fondement d'un tel engagement, de la loi ou du règlement, ou une menace ou un préjudice grave pour l'intérêt général, dont elle a eu personnellement connaissance. À travers cette définition, le lanceur d'alerte est d'abord considéré comme un citoyen, comme un membre actif de la vie démocratique. L'alerte éthique est un outil d'implication citoyenne au service de l'intérêt général ou, pour reprendre la formule d'un auteur, elle « concrétise une nouvelle vigilance citoyenne » (Oberdorff, 2016).

La protection reconnue au lanceur d'alerte l'est en considération de l'objet de ses révélations plutôt qu'en considération de sa relation avec l'auteur des faits que le lanceur d'alerte dénonce. Cela ressort notamment de la recommandation CM/Rec(2014)7 du Comité des ministres aux États membres sur la protection des lanceurs d'alerte. Selon cette recommandation, il s'agit d'ancrer fermement la protection des lanceurs d'alerte dans le champ des principes démocratiques et de la préservation de l'intérêt général.

Une telle approche constitue une des faiblesses de la protection juridique du lanceur d'alerte qui ne tient pas suffisamment compte de la relation juridique qui lie la personne lanceuse d'alerte et l'auteur des faits révélés. S'agissant en particulier de la relation salariale, la liberté du salarié est juridiquement très limitée. La réalité juridique de la relation salariale entache nécessairement la capacité du salarié à mettre en œuvre les dispositifs d'alerte mis en place. Soumis au pouvoir disciplinaire de l'employeur et étant en situation de dépendance économique vis-à-vis de ce dernier, le salarié est dans une situation juridique qui *a priori* rend difficile pour lui la faculté d'exercer son droit d'alerte. Comment peut-il se considérer comme libre de révéler des faits graves constitutifs d'atteinte à la santé, aux droits fondamentaux ou à l'environnement alors qu'il est subordonné et soumis contractuellement à une obligation de loyauté ? En d'autres termes, c'est l'existence même du lien de subordination, inhérent à la relation salariale, qui constitue le premier, si ce n'est le plus important, frein à l'effectivité des dispositifs d'alerte. C'est en raison même de cette subordination qu'il est important de garantir les salariés lanceurs d'alerte contre les risques de représailles et contre le risque de perte d'emploi.
Cela suppose de prendre en compte l'existence du lien de subordination de manière à adap-
ter proportionnellement le niveau de protection et fixer corrélativement des limites, voire des
barrières, supplémentaires au pouvoir patronal.

Or, force est de constater que la loi n'a pas prévu de protections graduées en considération
du pouvoir auquel une personne est assujettie. La loi prévoit une protection identique, quelle
que soit la situation dans laquelle se trouve le lanceur d'alerte. À ce jour, ce dernier bénéficie ainsi
d'une immunité contre les poursuites judiciaires<fnref n="13" />, d'une protection contre les mesures discri-
minatoires<fnref n="14" /> et d'une garantie de confidentialité<fnref n="15" />. La loi Waserman de mars 2022 renforce cette
immunité ainsi que le soutien dont peut bénéficier le lanceur d'alerte. De même est-il prévu de
renforcer les sanctions à l'encontre de toute personne qui chercherait à faire pression, à menacer
ou à dissuader un lanceur d'alerte en prévoyant une amende civile (de 60 000 euros, sans préju-
dice des dommages et intérêts et de l'abondement du compte personnel de formation que peut
obtenir le lanceur d'alerte). Notons encore qu'un aménagement de la charge de la preuve par le
lanceur d'alerte est prévu ainsi que la possibilité d'obtenir une provision pour frais d'instance en
fonction de la situation économique respective des parties et du coût prévisible de la procédure
engagée ou à l'occasion de la procédure visant à contester la mesure de représailles. S'ajoutent
enfin les mesures de soutien. Ainsi la loi, invitée en cela par la directive, prévoit une assistance,
notamment juridique, financière, mais aussi psychologique, au profit des lanceurs d'alerte.

La loi a aussi rendu possible que l'alerte soit anonyme comme cela est prévu par la loi amé-
ricaine Sarbanes-Oxley. En effet, « on peut raisonnablement douter de la protection d'un salarié
lanceur d'alerte non anonyme si son employeur fait partie des destinataires » (Benaiche, 2014).
Pour ce faire, l'alerte peut être portée par un représentant de confiance. L'intervention d'un « man-
dataire » permet de créer une sorte de « paravent » qui garantit au lanceur d'alerte de rester ano-
nyme vis-à-vis du détenteur du pouvoir de direction et d'impliquer un acteur qui n'est pas dans un
rapport de subordination vis-à-vis de ce dernier. C'est là une mesure issue de la directive qui pré-
voit l'intervention de tiers appelés « facilitateurs ». Selon la directive, les facilitateurs aident « un
auteur de signalement au cours du processus de signalement dans un contexte professionnel ».
La directive prévoit en particulier que « les représentants syndicaux ou les représentants des
travailleurs devraient bénéficier de la protection prévue par la présente directive, tant lorsqu'ils
effectuent un signalement en tant que travailleurs que lorsqu'ils ont fourni des conseils et une
aide à l'auteur de signalement ». Cependant, l'article 5.8 limite le statut de facilitateur aux seules
personnes physiques, ce qui constitue une restriction regrettable. Suivant le souhait exprimé par

<footnote n="13">13. Article 122-9 du Code pénal. Sur le plan civil, la loi prévoit également une immunité. Ainsi l'article 10-1 introduit par la loi Waserman prévoit désormais que « les personnes ayant signalé ou divulgué publiquement des informations dans les conditions prévues aux articles 6 et 8 ne sont pas civilement responsables des dommages causés du fait de leur signalement ou de leur divulgation publique dès lors qu'elles avaient des motifs raisonnables de croire, lorsqu'elles y ont procédé, que le signalement ou la divulgation publique de l'intégralité de ces informations était nécessaire à la sauvegarde des intérêts en cause ».</footnote>

<footnote n="14">14. Article L. 1132-3-3 du Code du travail.</footnote>

<footnote n="15">15. Article 9 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016.</footnote>
la Commission nationale consultative des droits de l'homme<fnref n="16" /> ainsi que par le défenseur des droits dans son avis rendu le 16 décembre 2020¹⁷, la loi Waserman a élargi le statut des facilitateurs aux personnes morales. Ce faisant, les syndicats ou des associations peuvent se substituer à la personne du salarié pour porter son signalement, lui garantissant ainsi son anonymat.

Même améliorée, cette protection reste encore insuffisante pour assurer efficacement le salarié contre le risque de licenciement. Et ce risque est d'autant plus fort que le salarié aura choisi de porter son signalement dans le cadre de la procédure interne. Certes, le salarié peut contester son licenciement et obtenir son annulation<fnref n="18" />. Cependant, il lui faudra attendre le temps de la procédure, souvent longue en matière prud'homale, pour être rétabli dans ses droits. Dès lors, avoir lancé une alerte restera pour lui une épreuve et une injustice.

Une garantie supplémentaire est ici nécessaire pour limiter efficacement le pouvoir de l'employeur et les conséquences néfastes pour le salarié lanceur d'alerte. Il conviendrait, à l'instar des salariés titulaires d'un mandat de représentation, de soumettre le licenciement d'un lanceur d'alerte à l'autorisation préalable de l'Inspection du travail. Cette garantie est en effet l'élément essentiel du statut protecteur de représentant des salariés pour garantir leur indépendance vis-à-vis de leur employeur<fnref n="19" /> et les protéger contre les risques de représailles. En somme, il s'agirait de reconnaître aux salariés lanceurs d'alerte le statut de salarié protégé issu des articles L. 2411-1 et suivants du Code du travail.

## 2.2. Un parcours du combattant long et incertain

La fragilité de la situation du lanceur d'alerte tient à la longueur des procédures mises en œuvre à la suite de son signalement. Cela tient en partie au séquençage des procédures d'alerte voulu par le législateur. Comme nous l'avons expliqué, l'alerte s'inscrit dans des « flux normatifs » qui sont à la fois ceux de l'entreprise et ceux des autorités publiques qui ont été alertées. Le lanceur d'alerte doit alors attendre et faire preuve de patience. Le temps que l'entreprise agisse, le temps que l'administration agisse, le temps que la justice agisse, tous ces temps pendant lesquels le sort du lanceur d'alerte est suspendu et pendant lesquels il est particulièrement vulnérable au risque de représailles.

La loi Waserman a précisé les délais de traitement des signalements de manière à donner une meilleure prévisibilité au lanceur d'alerte. À compter du signalement, l'entité qui a reçu le signalement dispose de sept jours pour en accuser réception, amorçant un délai de trois mois pour communiquer, par écrit, à l'auteur du signalement, des informations sur les mesures envisagées ou prises pour évaluer l'exactitude des allégations et, le cas échéant, remédier à l'objet du signalement.

<footnote n="16">16. Avis sur la transposition de la directive relative aux lanceurs d'alerte, 24 septembre 2020.</footnote>

<footnote n="17">17. Avis n° 20-12.</footnote>

<footnote n="18">18. Articles 11 et 12 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016. Voir Cass. soc., 30 juin 2016, n° 15-10.557 ; Cass. soc., 7 juillet 2021, FS-B, n° 19-25.754.</footnote>

<footnote n="19">19. Il s'agit d'ailleurs d'une exigence à valeur constitutionnelle. Voir décision n° 96-383 DC du 6 novembre 1996, cons. 9.</footnote>
Cela ne signifie pas pour autant que l'alerte soit définitivement traitée. De plus, à l'issue de ce traitement, l'alerte peut très bien déboucher sur des procédures judiciaires qui sont parfois très longues, sans compter celles nées des mesures de représailles subies par le lanceur d'alerte.

L'arrêt rendu par la Cour de cassation précédemment cité permet de prendre la mesure de cette problématique<fnref n="20" />. L'affaire concerne un salarié licencié en 2012 pour insuffisance professionnelle alors qu'il s'apprêtait à dénoncer des faits pénalement répréhensibles. Le salarié a été mis à pied puis licencié en 2012. Il lui aura fallu attendre 2021 et la solution de la Cour de cassation pour obtenir gain de cause. Mais l'affaire n'est au demeurant pas terminée puisque la nullité de son licenciement et son indemnisation n'interviendront qu'une fois rendue la décision par la cour d'appel de renvoi. Nous ignorons ce qu'il est advenu de son alerte. Mais, le concernant, une décennie entière aura été nécessaire pour qu'il soit rétabli dans ses droits. Inutile de dire qu'un tel récit est de nature à dissuader plus d'une personne à se risquer à devenir lanceur d'alerte !

Comment faire en sorte d'alléger un tel fardeau ? Reconnaître des « canaux » de signalement alternatifs permettra aux lanceurs d'alerte d'accélérer le processus et de limiter le risque de représailles. Le recours aux facilitateurs apporte en effet à cette difficulté une solution dans la mesure où le facilitateur peut d'une certaine manière prendre le relais de l'auteur du signalement en se substituant à lui dans le cadre des différentes procédures. Au surplus, le lanceur d'alerte n'est plus isolé. Il conviendrait, comme cela existe déjà en droit du travail, de prévoir des actions en substitution qui permettent aux facilitateurs d'ester en justice en lieu et place du lanceur d'alerte<fnref n="21" />. L'alerte prévue par le droit du travail en cas d'atteinte aux droits des personnes esquisse cette possibilité. En effet, l'article L. 2312-59 du Code du travail prévoit qu'en cas de carence de l'employeur ou de divergence sur la réalité de l'atteinte, le représentant des salariés peut saisir le bureau de jugement du conseil des prud'hommes. Celui-ci statue alors selon la procédure accélérée au fond et peut enjoindre à l'employeur de prendre toutes mesures propres à faire cesser cette atteinte et assortir sa décision d'une astreinte. Une telle procédure permet non seulement de protéger le salarié qui a pu alerter le représentant au CSE, mais encore le libère du fardeau procédural qui en résulte en le confiant à son représentant qui dispose de davantage de moyens et de temps pour mener à son terme les actions nécessaires à la révélation des faits qui sont l'objet de l'alerte.

Enfin, de manière plus institutionnelle, un « guichet unique » géré par le défenseur des droits permettra d'orienter les signalements et de faire en sorte que l'alerte ne se perde pas dans les méandres des canaux de signalement et que le soutien apporté ne soit pas disparate.

En réalité, l'ambivalence qui entoure les dispositifs d'alerte n'a pas entièrement disparu. Ainsi, si la protection reconnue aux lanceurs d'alerte a été substantiellement améliorée par rapport au régime issu de la loi Sapin 2, toutes les difficultés n'ont pas disparu. Peut-être s'agit-il d'une volonté de légiférer de manière progressive afin d'acculturer les entreprises et leurs dirigeants

<footnote n="20">20. Cass. soc., 7 juillet 2021, FS-B, n° 19-25.754.</footnote>

<footnote n="21">21. Étant rappelé que, constitutionnellement, un droit d'opposition à une telle action doit pouvoir être exercé à propos des actions en défense d'un intérêt individuel.</footnote>
à ce nouveau mécanisme de contrôle de leur activité. Mais on ne peut pas ignorer non plus la force des lobbys et le cynisme calculateur de certaines entreprises. Pour celles-ci, les dispositifs d'alerte sont bons pour faire du socialwashing et du greenwashing, mais elles excluent catégoriquement que ces dispositifs puissent servir à limiter leur pouvoir économique, nuire à leurs intérêts et les contraindre à rendre des comptes sur les violations du droit qu'elles sont prêtes à commettre ou à couvrir pour leur réputation, leur compétitivité et leurs profits. Ces raisons ne laissent pas insensibles les décideurs. Surtout, on attend toujours du lanceur d'alerte de la mesure et de l'éthique auxquelles on subordonne sa protection. Un sentiment perdure : la situation du lanceur d'alerte est vouée à demeurer fragile et irrémédiablement précaire. Elle restera toujours limitée dans l'objectif de préserver les intérêts des entreprises, en particulier ceux protégés par le secret des affaires. Cet équilibre entre les deux, et voulu par les autorités européennes, laissera toujours planer sur le salarié lanceur d'alerte la peur d'une riposte. Cette peur est d'autant plus réelle que l'on rappellera l'arrêt rendu dans l'affaire Luxleaks en mai 2021 par la Cour européenne des droits de l'homme (Cour EDH) dans laquelle elle a estimé que la sanction pécuniaire prononcée à l'encontre d'un lanceur d'alerte « ne produit pas un effet réellement dissuasif sur l'exercice de la liberté du requérant ni d'autres salariés22 ». Et c'est sans doute cette peur qui constitue la principale raison de l'ineffectivité des dispositifs d'alerte qui, bien que mis en place et largement promus, demeurent encore trop rarement mis en œuvre par les salariés.

## Bibliographie

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<footnote n="22">22. Cour EDH, 11 mai 2021, *Halet c/ Luxembourg*, n° 21884/18.</footnote>
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# Chapitre 7. La responsabilité sociétale de l'entreprise au Brésil

Véra Jacob DE FRADERA

Professeure, Université fédérale du Rio Grande do Sul (UFRGS), Brésil,
avocate au barreau de Porto Alegre

**Résumé** : Cet article a pour but de démontrer qu'au Brésil, malgré l'inexistence d'une norme relative à une responsabilité sociétale des entreprises, celle-ci s'est imposée. Cela résulte d'une part de l'influence d'autres pays, dont les États-Unis, et d'autre part des concepts de fonction sociale du contrat et de l'entreprise, adoptés par le Code civil de 2002, permettant de considérer que l'entreprise n'est pas une institution réductible aux intérêts de ses associés. En raison d'un vide législatif par rapport à la façon dont les entreprises doivent accomplir leur fonction sociale, ce sujet est l'objet de critiques de la part de la doctrine. Par ailleurs, le fait qu'une responsabilité sociale soit impossée aux entreprises représente un progrès vis-à-vis des temps plus reculés de l'histoire du pays. Cependant, dans ce domaine, les doutes demeurent plus nombreux que les certitudes et il reste encore un long chemin à parcourir, malgré quelques exemples réussis.

**Mots-clés** : Brésil, fonction sociale des entreprises, responsabilité sociétale des entreprises, activités commerciales, collectivité

*Cet article a été rédigé avant l'élection présidentielle brésilienne d'octobre 2022.*

## Introduction

Depuis le 25 octobre 2011, la Commission européenne considère la responsabilité sociétale de l'entreprise (RSE) « vis-à-vis des effets qu'elle exerce sur la société ». Cette définition permet d'inclure un aspect volontaire et un aspect réglementaire contraignants de la RSE. On peut dire que, d'une certaine manière, cette nouvelle définition convient très bien au droit brésilien, elle peut même être une source d'inspiration pour les juges et pour la doctrine nationale.

Au Brésil, l'adoption de la responsabilité sociétale de l'entreprise est récente. Elle s'est développée sous l'influence d'autres pays, notamment les États-Unis. Par ailleurs, le nouveau Code civil y a aussi contribué, étant donné qu'il exige un comportement solidariste dans le contrat et dans les rapports entre l'entreprise, ses collaborateurs et la société en général. L'entreprise doit comporter, comme le contrat, une fonction sociale.

Face à ces nouveaux concepts, les études et les discussions développées par la doctrine nationale ont aussi participé de façon remarquable à cette évolution, mettant l'accent sur une évidence : l'entreprise est une institution non réductible aux intérêts de ses associés (Salomão Filho, 2019, p. 55 et suiv.).

En effet, M. Wald, un remarquable juriste brésilien, a souligné l'importance grandissante de l'entreprise en droit brésilien et en droit en général. Il affirme que l'évolution de l'entreprise constitue « en réalité, un élément fondamental pour la compréhension du monde contemporain.
L'entreprise devient le 5e pilier du droit privé à côté de la propriété, de la famille, du contrat et de la responsabilité, elle devient le centre du droit de l'activité économique, elle mérite, donc, d'être étudiée dans ces conditions et dans ce nouveau contexte » (Wald, Fonseca, 2005, p. 15).

Pour bien comprendre l'adoption de la responsabilité sociétale au Brésil, il est nécessaire d'en retracer les origines qu'il semble falloir rechercher dans l'actuelle législation civile et commerciale brésilienne, dont la philosophie a conduit les entrepreneurs à accepter la responsabilité sociétale.

En effet, en 1824, deux ans après la proclamation de l'indépendance du Portugal, l'empereur Pedro I a fait adopter une constitution au Brésil, dans laquelle était mentionné le fait qu'il faudrait « le plus tôt possible organiser un Code civil et criminel fondés sur les bases solides de la justice et de l'équité<fnref n="1" /> ».

De façon un peu paradoxale, le Code de commerce a devancé le premier Code civil brésilien. Largement inspiré du Code de commerce français de 1807, il a été publié en 1850.

Par ailleurs, ayant en vue l'élaboration d'un Code civil national, le gouvernement impérial nomma, en 1859, un notable juriste, Augusto Teixeira de Freitas, pour rédiger le projet du futur Code civil du pays. Cependant, malgré la grande qualité de ce juriste, reconnu comme un des plus remarquables de son temps, son projet n'a pas eu l'assentiment du gouvernement. Une des raisons de ce refus a été l'unification des obligations civiles et commerciales dans ce projet de Code civil<fnref n="2" />.

Le premier Code civil brésilien ne verra le jour qu'en 1916, après d'innombrables vicissitudes, car plusieurs projets furent refusés par le gouvernement pour des raisons très variées.

On peut alors se demander pourquoi le Brésil a eu un Code de commerce avant d'avoir un Code civil.

La réponse à cette question est en lien avec l'économie. En effet, après son indépendance, le Brésil ne pouvait plus et ne voulait pas avoir le Portugal comme partenaire commercial, même si pendant 322 ans les Portugais ont commercialisé des produits brésiliens un peu partout, surtout au Portugal et dans ses colonies, en Afrique et en Inde. Le Brésil était essentiellement agricole, exception faite de l'exploration de l'or et des pierres précieuses, envoyés en Europe pour être vendus sur les marchés locaux.

Les Brésiliens, en l'absence d'une industrie locale, importaient des produits manufacturés en quantité. C'est ainsi que les Anglais allaient devenir leurs plus grands partenaires commerciaux. En raison du volume d'importations réalisées par les commerçants brésiliens, les Anglais insistaient auprès du gouvernement local pour doter le pays d'un Code de commerce, dans le but de rendre les rapports juridiques entre les deux pays plus sûrs.

<footnote n="1">1. Article 179, VIII.</footnote>

<footnote n="2">2. À propos de la pensée de Teixeira de Freitas sur l'unification des obligations dans le Code civil, voir Carvalho (1988, p. 101 et suiv.).</footnote>
C'est grâce à cette sorte d'impératif anglais<fnref n="3" /> que le gouvernement brésilien dut élaborer, un peu à la hâte, un Code de commerce.

Le législateur du premier Code civil brésilien, datant de 1916, Clóvis Bevilácqua, était un pro- fesseur de droit, qui a reconnu la valeur du projet de son prédécesseur, Teixeira de Freitas. Il l'a conservé, dans la mesure du possible, sauf en ce qui concerne l'unification des obligations civiles et commerciales, en raison du rejet du précédent projet du fait de cette unification.

À partir de 1916, le Brésil a eu deux codes privés, le Code de commerce de 1850 et le Code civil de 1916, entré en vigueur le 1er janvier 1917.

Comme cela est arrivé à presque tous les Codes civils du XIXe siècle et du début du XXe, le Code civil de 1916 a été réformé au fil du temps, soit de façon ponctuelle, soit de façon plus approfondie, prenant en compte les changements sociaux, politiques et économiques de la société brésilienne.

Par ailleurs, il faut noter que, depuis son indépendance, le Brésil a eu sept constitutions (1824, 1891, 1934, 1937, 1946, 1967 et 1988) et deux Codes civils, le premier en 1916, resté en vigueur pendant 85 ans et le deuxième en 2002, qui a fêté ses 20 ans.

Une dernière remarque peut être formulée concernant le Code civil de 1916 : il a adopté, par rapport au Livre des obligations, une conception dualiste, c'est-à-dire que les obligations civiles étaient réglées par le Code civil et les obligations commerciales, par le Code de commerce.

En revanche, le législateur du Code civil de 2002, Miguel Reale, inspiré par la doctrine com- mercialiste italienne, adoptée par le Code civil italien de 1942, a opéré l'unification des obligations civiles et commerciales. De plus, il a introduit la notion de fonction sociale du contrat<fnref n="4" /> ainsi que de l'entreprise. Bien que ce concept ne soit pas mentionné dans les normes relatives au droit de l'entreprise<fnref n="5" />, il a été cependant, reconnu par la doctrine et les magistrats, malgré quelques voix dissonantes, comme on le verra par la suite.

Cette innovation est considérée comme une originalité du Code civil de 2002 par rapport à l'ancienne législation commercialiste nationale<fnref n="6" />.

<footnote n="3">3. Si on se penche sur l'histoire de la présence anglaise au Brésil, tout de suite après l'indépendance du Portugal, on est surpris de l'influence des Anglais auprès du gouvernement local et du progrès qu'ils ont apporté au pays. Nous citons comme exemple deux contributions : l'insistance auprès du gouvernement pour abolir l'esclavage et la construction des chemins de fer par des entreprises britanniques, ce qui a beaucoup contribué au développement du pays, dont le territoire est immense et les distances entre les marchés et les ports très importantes.</footnote>

<footnote n="4">4. Article 421 du Code civil de 2002 : « La liberté de contracter sera exercée en raison et dans les limites de la fonction sociale du contrat. » La loi n° 10.406 du 10 janvier de 2019 a modifié ce texte : « La liberté de contracter sera exercée dans les limites de la fonction sociale du contrat. » Cette nouvelle rédaction de l'article a été bien reçue par la doctrine en général, car le texte original avait subi maintes critiques de la part des praticiens du droit.</footnote>

<footnote n="5">5. Dans une sorte de Restatement, élaboré par les praticiens du droit, publié par le Tribunal supérieur fédéral (STJ) l'équivalent de la Cour de cassation, l'énoncé 53 déclare : « Il faut prendre en compte le principe de la fonction sociale dans l'interprétation des normes relatives à l'entreprise, nonobstant le manque de référence expresse », Jornada I, STJ, 2002, Brasilia.</footnote>

<footnote n="6">6. Dans un passage de la 2ᵉ édition de *L'Esprit des droits*, en 1939, Louis Josserand évoquait la base de sa doctrine (le critère à la fois social et téléologique adopté au Brésil) et énumérait les codes qui l'avaient réceptionnée, ceux du Liban, de la Pologne et le Code franco-italien des obligations (Audren, Fillon, 2009, p. 62, note 120).</footnote>
La question de la RSE est encore assez discutée et problématisée par les juristes, les juges et les entrepreneurs en général. La doctrine n'arrive pas à préciser quelle est la fonction sociale de l'entreprise ni comment définir sa responsabilité sociétale. La seule certitude interprétative est que la liberté contractuelle n'est pas absolue et que les entrepreneurs ont une responsabilité envers la communauté, l'environnement, la faune et la flore nationale.

En effet, comme l'article 421 du Code civil est rédigé sous la forme d'une clause générale, sans que soient établis les devoirs des parties dans le contrat et ceux de l'entreprise vis-à-vis de la société, c'est au cas par cas que le juge va imposer une sanction à l'entrepreneur dont le comportement nuit aux intérêts de la société. C'est dans cette même perspective que l'entreprise sera responsabilisée en raison de son activité, si celle-ci viole des lois qui protègent l'environnement, la faune et la flore nationale.

Face à tous ces doutes et incertitudes, les entrepreneurs nationaux s'inspirent des législa-
tions étrangères ou créent leurs propres règles, comme c'est le cas d'une des plus importantes
entreprises brésiliennes, la Petrobras, compagnie qui explore, produit, vend et exporte le pétrole
au Brésil<fnref n="7" />.

D'autres entreprises travaillent aussi de façon responsable vis-à-vis de leur personnel et de l'environnement, comme Natura. Fondée en 1969, Natura est une multinationale brésilienne qui fabrique des cosmétiques, des produits d'hygiène et de beauté. C'est un leader dans ce marché. Cette entreprise vient de recevoir une certification « B Corp », émise pour les entreprises qui, de façon volontaire, accomplissent les normes les plus élevées de transparence, responsabilité et performance, ce qui renforce le mouvement global d'entreprises connectées pour la promotion d'une société plus durable. De cette façon, Natura devient la première entreprise « B Corp » de capital ouvert en Amérique latine. Par ailleurs, Natura a présenté récemment sa nouvelle conception de la durabilité, en annonçant les démarches qui seront adoptées dans la poursuite de ses buts en tant qu'entreprise jusqu'à 2050. Parmi les principes qui orienteront le développement de son nouveau modèle de comportement, on trouve l'économie circulaire, la motivation à la consommation responsable, la génération d'un impact social à travers la motivation à l'éducation et des nouveaux modèles d'affaires durables. Natura veut devenir un agent de transformation socio-environnemental<fnref n="8" />.

Cet article sera divisé en deux parties. Dans la première partie seront présentés les traits les plus originaux du Code civil de 2002 et les raisons du choix du Code civil italien de 1942 comme modèle d'inspiration du législateur brésilien.

<footnote n="7">7. Il s'agit d'une entreprise d'économie mixte. Selon le rapport 2020 sur la durabilité, publié le 1er avril 2021 par l'entreprise, celle-ci a contribué à l'amélioration de la santé de ses ouvriers, à la protection de l'environnement, à la limitation des effets du changement climatique ou encore à la réduction du gaz émis par les poêles (environ 5 % par rapport à l'année précédente), etc.</footnote>

<footnote n="8">8. Voir le site Web de l'entreprise, [https://www.naturabrasil.fr/fr-fr/nos-valeurs/b-corporation], consulté le 30 septembre 2022.</footnote>
La seconde partie exposera la réception, par les entreprises brésiliennes, du concept de res-
ponsabilité sociétale comme une incombance<fnref n="9" /> qui leur est attribuée et quelle a été leur première
source d'inspiration.

1. Le Code civil italien de 1942 et la doctrine de Josserand, deux modèles pour le législateur brésilien de 2002

En accord avec le meilleur de la doctrine nationale (Wald, 2005, p. 233 ; Alves, 1986, p. 68 ; Mac Donald, 2002), nous conviendrons que les plus importantes sources d'inspiration du législateur<fnref n="10" /> du Code de 2002 ont sans aucun doute été le *Codice civile*, suivi de la doctrine italienne<fnref n="11" />, représentée entre autres par Asquini<fnref n="12" /> (1940, point 1 ; 1943, p. 1), Ascarelli (1962) et Betti (2003). Les deux législateurs nationaux, Freitas et Reale, chacun à leur époque, s'étaient prononcés pour l'unification des obligations civiles et commerciales.

Comme indiqué en introduction, le législateur du projet du premier Code civil brésilien était
convaincu de la nécessité de la réunion des obligations civiles et commerciales au sein du même
Code. Cependant, à l'époque, cette idée avait été mal reçue par ses contemporains, malgré la
démonstration faite par Teixeira de Freitas de l'absence d'une distinction substantielle justifiant
la dichotomie droit civil/droit commercial<fnref n="13" />.

En conséquence, le Code civil de 1916 intéresse uniquement les obligations civiles, les obliga-
tions commerciales restant intégrées au Code de commerce.

En revanche, le Code civil de 2002 a repris le modèle du projet de Freitas, selon l'inspiration
du *Codice civile*, comme nous le verrons par la suite.

1.1. L'unification des obligations civiles et commerciales
dans le Code civil brésilien de 2002

Lors de l'élaboration du Code civil de 2002, à la suite de vives discussions menées un peu
partout au Brésil autour de l'unification des obligations civiles et commerciales (Moreira Alves,
2008, p. 36), le législateur de ce Code, Miguel Reale, a affirmé que cette unification « a[vait] une

<footnote n="9">9. Dans le sens d'une charge, d'un devoir dont l'inobservation expose son auteur non à une condamnation, mais à la perte des avantages attachés à l'accomplissement du devoir (Cornu, 2011, p. 530).</footnote>

<footnote n="10">10. Miguel Reale, le président de la Commission chargée de l'élaboration du projet de Code civil brésilien, a vécu quelque temps en Italie, où il a été un des disciples de Giorgio Del Vecchio, auteur d'un ouvrage très connu et lu encore partout (Del Vecchio, 1908). Ce fait explique quelques caractéristiques du Code civil de 2002.</footnote>

<footnote n="11">11. La doctrine comparatiste signale trois sortes de réception d'un droit étranger par un législateur : la volontaire (considérée comme la réception authentique), l'involontaire (imposée par un gouvernement étranger victorieux après une guerre) et la transplantation.</footnote>

<footnote n="12">12. Cet auteur a écrit plusieurs livres et articles, encore lus et commentés au Brésil.</footnote>

<footnote n="13">13. Pendant son cours de droit commercial à Bologne, Cesare Vivante a émis la même opinion, vingt et un ans après la manifestation du juriste brésilien.</footnote>
portée législative et non doctrinaire, [qu’elle n’affect[ait] pas l’autonomie de ces disciplines » (1975, note 33, p. 112). Le nouveau Code civil a adopté une unification des obligations et non une unification du droit privé. On peut le constater par l’existence dans le Code civil, dans sa partie spéciale, d’un livre dédié au droit de l’entreprise.

Ainsi, l'article 2.045 du Code civil de 2002 a abrogé le Code de 1916 et la partie première du Code de commerce de 1850¹⁴.

Malgré l'enthousiasme produit par le nouveau Code civil, plusieurs voix se sont soulevées contre l'extinction presque totale du Code de commerce et l'existence de quelques lacunes concernant les sociétés, de telle sorte que, depuis quelques années, un mouvement autour de l'élabo-ration d'un nouveau Code de commerce prend forme au Brésil. Le Congrès national est en train d'examiner et d'améliorer ce projet, et d'apprécier les arguments en faveur d'un nouveau Code de commerce. Parmi les défenseurs du projet se trouvent de grands juristes commercialistes et des avocats experts dans le domaine du droit des sociétés.

Arrêtons-nous maintenant sur le concept d'entreprise selon le Code civil de 2002.

## 1.2. Le concept d'entreprise selon le Code civil brésilien de 2002

L'histoire du développement du concept d'entreprise est un sujet fascinant car, en l'étudiant, on se rend compte du long chemin parcouru par les juristes et économistes en Europe, notamment en France<fnref n="15" />, jusqu'à l'avènement d'un droit économique des privatistes, qui aboutit à la réforme du droit commercial sous le concept d'entreprise<fnref n="16" />.

Le législateur du Code civil de 2002 a dédié le livre II de son Code au droit de l'entreprise. En conséquence, il abandonna le système français, celui de la théorie des actes de commerce, adoptée par le législateur de 1916, en raison de l'influence des idées prônées par les juristes italiens.

On verra par la suite quelle est l'idée philosophique dominante dans le nouveau Code civil brésilien, idée qui a contribué, malgré quelques critiques, à changer la conception de l'entreprise au Brésil.

<footnote n="14">14. Aujourd'hui, notre Code de Commerce de 1850 est réduit à un seul domaine, le droit commercial maritime.</footnote>

<footnote n="15">15. Les études et recherches autour de ce nouveau droit, le *droit des affaires*, ont eu un premier centre de divulgation à l'Université de Rennes, à partir des années 1970, grâce à l'influence de l'École de Rennes et de ses fondateurs, les professeurs Claude Champaud, Michel Despax et Jean Pailluseau. Leurs idées ont été reçues au Brésil par Fábio Konder Comparato, son introducteur parmi nous. Pour approfondir ces informations, consulter Warde Jr. (2018, p. 69 et suiv.).</footnote>

<footnote n="16">16. Les privatistes ont adopté une conception du droit économique plus élargie, le droit des affaires, considérée comme un progrès par rapport au droit commercial classique. De telle sorte, le droit commercial a été élargi et son champ d'influence est devenu très fort. Aujourd'hui, on remarque que le droit des affaires est beaucoup plus avancé et évolué que le droit civil au Brésil.</footnote>
1.3. Le rayonnement des doctrines solidaristes et finalistes en Italie (1942) et au Brésil (2002) par rapport au contrat et à l'entreprise

Décrire de manière approfondie le parcours des doctrines solidaristes et finalistes françaises en Italie et au Brésil est une tâche longue et difficile. En outre, des comparatistes l'ont déjà fait de façon remarquable, en particulier en Italie. Néanmoins, connaissant les raisons de ce choix par deux législateurs, et notamment deux législateurs séparés par un océan et par le temps, 1942 et 2002, nous exposerons quelques idées, sans prétendre épuiser le sujet.

À l'époque de la publication du *Codice civile* en 1942, l'Italie était, pour des raisons idéologiques et politiques, un terrain fertile pour la dissémination des idées finalistes et solidaristes. Toutefois, le législateur italien n'a pas adopté à l'époque la fonction sociale du contrat ni fait mention de la fonction sociale de l'entreprise<fnref n="17" />.

Alors qu'en France ces idées n'ont été reçues que par un nombre très réduit de juristes<fnref n="18" />, elles ont eu à l'étranger soit un relatif succès (Italie), soit un retentissement considérable (Brésil) [Pirovano, 1972].

Nous avons déjà signalé brièvement les raisons de la circulation du modèle doctrinal français en Italie. Étant donné l'objet de notre étude, le droit brésilien, il semble indispensable de se tourner vers le passé pour repérer les premières manifestations de sympathie des législateurs brésiliens vis-à-vis des doctrines solidaristes et finalistes, à commencer par Clóvis Bevilácqua, le législateur du Code civil de 1916, adepte d'une conception sociologique du droit résultant de ses lectures des œuvres de Raymond Saleilles, alors très admiré au Brésil<fnref n="19" />.

Cependant, comme démontré, le Code de 1916 a adopté, dans son ensemble, une autre voie, et ce fut seulement vers la fin des années 1960, quand les études pour la rédaction d'un nouveau Code civil ont commencé, que le président de la Commission chargée de ce projet, Miguel Reale,

<footnote n="17">17. « Il principio dell'abuso del diritto non è stato espressamente accolto dal codice civile italiano. Una parte de la dottrina individua tuttavia un'aplicazione del principio nela dispozione sul divieto degli atti emulativi (art. 830 cc). Altri, viceversa, negano la possibilità di recoltegare il principio in esame a questa norma, affermando che essa testimonia vice versa la concezione egoista del diritto di proprietà accolta dall'ordenamento » (Bianca, Patti, Patti, 2001). [Traduction : « Le principe de l'abus de droit n'a pas été expressément admis par le Code civil italien. Toutefois, une partie de la doctrine a identifié une application du principe dans la disposition sur les actes émulatifs (article 830). D'autres, en revanche, ont rejeté la possibilité de reconduire le principe de cette disposition en affirmant qu'elle témoignait d'une conception égoïste du droit de la propriété par la législation »].</footnote>

<footnote n="18">18. À propos du parcours des doctrines finalistes et solidaristes, voir l'excellente étude de Frédéric Audren et Catherine Fillon (2009).</footnote>

<footnote n="19">19. Au cours des années, il y a eu quelques manifestations isolées de la doctrine sur les atouts de l'adoption d'une conception solidariste et finaliste du contrat, comme celle d'un des plus grands juristes brésiliens, Orlando Gomes, pendant les années 1980 (Gomes, 1983). Par ailleurs, Antonio Junqueira de Azevedo, dans le texte de sa thèse de doctorat, soutenue à São Paulo, en 1974, mettait en relief le contenu social du contrat (Junqueira de Azevedo, 2000).</footnote>
inspiré par sa culture juridique italienne<fnref n="20" />, a adopté les idées qui ont vu le jour en 1975 lors de la présentation du projet de Code civil pour le Brésil. Ce projet deviendra le Code civil de 2002.

Le législateur Miguel Reale affirme que le Code de 2002 a comme caractéristique majeure le « sens social », par contraste avec l'individualisme qui caractérise l'ancien Code. Il ajoute que, si le socialisme a échoué, le principe de la socialité, en revanche, a triomphé et que, par conséquent, les valeurs collectives doivent dominer les valeurs individuelles<fnref n="21" />.

C'est pour cette raison que le contrat et l'entreprise doivent exercer une fonction sociale<fnref n="22" />.

La deuxième valeur présente dans le Code de 2002 est le souci de la morale (eticidade), une sorte de pilier sur lequel est édifié le Code civil de 2002.

Selon Reale, le Code reconnaît un pouvoir d'interprétation créateur aux juges, leur permettant de mieux adapter la norme aux cas concrets, un pouvoir dont le fondement est la valeur de la personne humaine, source de toutes les valeurs. Par ailleurs, dans ce même domaine, Reale met en relief la différence entre les deux Codes en notifiant l'abandon du formalisme techno-juridique, propre à l'individualisme, et la prise d'une position différente, qui assume une attitude plus ouverte prenant en compte le développement de l'information, ce qui a pour effet d'élargir les rapports entre les personnes et la société.

La fonction sociale de l'entreprise trouve son origine dans la fonction sociale de la propriété, adoptée pour la première fois par la Constitution de Weimar de 1919, dans son article 153, paragraphe 2, dans lequel des restrictions au droit de la propriété étaient imposées. Au Brésil, l'article 5, XXIII, de la Constitution fédérale de 1988 déclare que la propriété doit exercer sa fonction sociale<fnref n="23" />.

<footnote n="20">20. En 1938, Miguel Reale s'est exilé en Italie pour des raisons politiques. Là, il a été en contact avec les plus grands juristes de l'époque et a assimilé les idées solidaristes et fonctionnalistes, alors en vogue sous l'influence de la doctrine de Josserand et d'autres penseurs.</footnote>

<footnote n="21">21. Cette pensée n'est pas nouvelle au Brésil où les législateurs ont toujours eu un certain penchant pour le social. On peut citer comme exemple de cette prédisposition nationale l'adoption du principe de la fonction sociale de la propriété, inspiré de l'article 153 de la Constitution allemande de Weimar de 1919, et adopté par les Constitutions fédérales brésiliennes de 1934, 1946, 1967 et l'actuelle, de 1988 ; par ailleurs, le décret n° 24.150, du 20 avril 1934, qui régissait les conditions et la procédure du renouvellement des contrats de bail destinés à des fins commerciales ou industrielles, est inspiré des nouvelles doctrines, alors en vogue en Europe ; la loi de 1970, qui créa l'Institut national de la propriété industrielle (INPI), dans son article 2, disposait que l'INPI a pour but principal d'exécuter les normes qui régissent la propriété industrielle en prenant en compte leur « fonction sociale ». S'agissant de la fonction sociale de l'entreprise, elle est mentionnée dans la loi qui régit les sociétés anonymes, la loi 6.404/1976, dans les articles 116, seul paragraphe, et 154. D'après la Constitution fédérale de 1988, si l'on considère la fonction sociale de la propriété, le comportement des sociétés anonymes doit aussi prendre en compte les intérêts sociaux.</footnote>

<footnote n="22">22. De nombreux ouvrages ont été écrits sur la fonction sociale du contrat après la publication du Code de 2002. Nous nous limiterons à citer les deux auteurs qui, à notre avis, ont le mieux écrit sur le sujet : R. G. da Fonseca (2007) et L. de F. Beraldo (2011). Voir aussi un article très bien écrit sur la fonction sociale de l'entreprise, du Pr Rachel Sztajn, de l'Université de São Paulo, qui met en évidence quelques aspects, cibles de ses critiques de la discipline de l'entreprise dans le Code civil de 2002 (Sztajn, 2008, p. 115 et suiv.)</footnote>

<footnote n="23">23. La fonction sociale impose des limites au droit de propriété, dans le but de garantir que son exercice ne soit pas nuisible à la collectivité.</footnote>
En prescrivant à l'entreprise le devoir d'accomplir une fonction sociale, le législateur du Code de 2002 a contribué à la transformation du droit des affaires brésilien par le principe du règlement externe des intérêts déployés par la grande entreprise.

Il résulte une conséquence très importante de la reconnaissance de l'influence de la grande
entreprise sur le milieu où elle exerce son activité : l'imposition des obligations positives à l'entre-
prise, dont la nature est différente de celles qui découlent de la règle *neminem laedere*. En effet, il
s'agit d'une conception sociale qui prône l'intervention de la loi pour restaurer l'équilibre au sein
de rapports sociaux inégaux, et notamment pour la prise en compte des groupes affectés par
l'activité de l'entrepreneur.

La reconnaissance de l'existence d'une responsabilité sociétale retombant sur l'entreprise
doit influencer la loi anti-trust, le droit de la consommation et le droit de l'environnement.

La partie qui suit exposera la façon dont les entreprises brésiliennes ont, pour la plupart,
adopté un comportement social responsable dans leur activité.

## 2. Le développement de l'accomplissement d'un comportement socialement responsable par les entreprises au Brésil

Tout d'abord, il faut définir quelques notions relatives à la compréhension du sens de la locution « responsabilité sociétale des entreprises » au Brésil, mais aussi dans d'autres pays, car certaines législations étrangères ont incité les entrepreneurs brésiliens à s'engager dans la voie de la RSE, qui se trouvait déjà en germe dans les grandes lignes des Constitutions fédérales brésiliennes et surtout dans le Code civil de 2002.

2.1. La circulation et l'adoption des modèles de responsabilité sociétale par les entreprises au Brésil

Comme cela a été maintes fois signalé par des juristes brésiliens et aussi par des juristes étrangers, dont le Français René David, le Brésil a, depuis l'époque coloniale, une tendance au bartolisme juridique, en ce sens qu'il importe des modèles juridiques étrangers, les adapte ou parfois simplement les copie, et les insère dans la législation (David, 2005, p. 159 et suiv.).

C'est de cette façon-là que les entrepreneurs brésiliens ont pris connaissance du mouvement
mondial autour du rôle attribué aux entreprises dans le monde occidental.

Une des premières manifestations de ce mouvement a vu le jour aux États-Unis en 1906²⁴.
Cependant, à ce moment-là, ces idées ont été mal reçues, parce qu'on y a identifié des traces de

<footnote n="24">24. Charles Eliot, 1906, Arthur Hackley, 1907, et John Clarck, 1916, sont les auteurs considérés comme les précurseurs du développement des idées sur l'existence d'une responsabilité sociétale des entreprises.</footnote>
communisme ! Néanmoins, peu à peu, elles ont commencé à être acceptées en Europe et aux États-Unis, entre les années 1950 et 1960 (Bowen, 1953).

À partir de 1984, la doctrine brésilienne s'est emparée des théories de l'Américain Eward Freemann, un des promoteurs les plus connus de la responsabilité sociétale des entreprises. Cet auteur a développé la théorie des *stakeholders*, qui attribue aux entreprises des responsabilités excédant celles vis-à-vis de leurs actionnaires, à savoir de contribuer, par leur activité, à l'implantation d'une société plus juste.

Au-delà de l'influence de la doctrine américaine, les entrepreneurs brésiliens se sont inspirés des mouvements européens visant l'instauration d'un cadre juridique permettant la mise en œuvre des politiques de gouvernance corporative dans les entreprises dotées de ce profil. En ce sens, le *Livre vert* sur le droit européen des contrats a fortement été diffusé au Brésil, tant dans la doctrine que dans le milieu entrepreneurial, produisant des résultats positifs.

Par ailleurs, il faut rappeler que la notion de responsabilité sociétale comporte deux aspects : d'abord, un aspect interne, prenant en compte les travailleurs de l'entreprise et les parties affectées par elle ; ensuite, un aspect externe, qui concerne les conséquences des activités déployées par l'entreprise face à l'environnement, à ses partenaires dans les affaires et au milieu où elles sont installées. De sorte que la reconnaissance d'une responsabilité sociétale de la part des entreprises a pour but, au-delà d'un apport économique au personnel qui y travaille, une contribution au milieu qui les entoure.

Par ailleurs, la responsabilité sociétale peut consister dans le développement de mesures dont le but est de produire des résultats positifs dans le champ culturel, ainsi que de proportionner de bonnes conditions environnementales à une société donnée.

Depuis quelques années, il y a un consensus autour de l'existence de cette responsabilité sociétale, grâce aux changements provoqués par la communication, les mouvements écologistes, l'augmentation des attentes des consommateurs et des gouvernements en général.

Grâce à ce mouvement global de prise de conscience de la finitude des ressources naturelles, les entrepreneurs ont commencé à chercher des moyens pour éviter la dégradation de l'environnement produite par l'activité de leur entreprise. Dans le même temps, grâce à des mouvements nés un peu partout au sein de la société civile, des organes gouvernementaux ont été créés visant la surveillance de l'adoption de pratiques de protection de l'environnement.

Par ailleurs, depuis l'apparition de cette *doctrine* de la responsabilité sociétale de l'entreprise, les sociétés organisent des programmes sociaux dont le but est de proportionner des bénéfices pour les deux parties, la communauté et l'entreprise, car ces programmes visent à améliorer les conditions de vie de leurs employés, de leurs familles et l'environnement dans lequel ils vivent<fnref n="25" />.

<footnote n="25">25. Face à tous ces doutes et incertitudes, les entrepreneurs nationaux s'inspirent des législations étrangères ou créent leurs propres règles, comme c'est le cas d'une des plus importantes entreprises brésiliennes, la Petrobras, qui explore, produit, vend et exporte le pétrole au Brésil. Voir [https://petrobras.com.br/pt/], consulté le 30 septembre 2022. D'autres entreprises travaillent de façon responsable vis-à-vis de leur personnel et de l'environnement telle l'entreprise Natura, voir *supra*.</footnote>
Malgré le succès de ces idées auprès des entrepreneurs subsistent encore au Brésil quelques critiques, quelques-unes bien fondées, de la part d'une doctrine commercialiste très importante.

## 2.2. Les critiques d'une partie de la doctrine brésilienne à l'attribution d'une fonction sociétale à l'entreprise et à la reconnaissance d'une responsabilité sociale à sa charge

Malgré l'apparent succès de ces idées car, comme on vient de le démontrer, elles ont été bien reçues au Brésil, certains juristes très renommés ont remis en cause la validité de l'attribution de cette mission aux entreprises.

C'est le cas du professeur Vera Helena de Mello Franco qui, dans un article très connu paru en 2008, intitulé « A função social da empresa » (« La fonction sociale de l'entreprise »), affirme qu'il s'avère impossible d'attribuer à la fonction sociale de l'entreprise un contenu déterminé, du fait que le mot « fonction » recèle un devoir d'agir dans l'intérêt de l'autre, distinct de celui à qui la fonction est attribuée.

Cet auteur pense, comme nous le pensons, que la fonction sociale de l'entreprise consiste primordialement en un devoir de respect des objectifs de développement économique fixés par l'article 170 de la Constitution fédérale (« De l'ordre économique et financier ») dont le *caput* dispose que :

> « L'ordre économique, fondé sur la valorisation du travail humain et sur la libre initiative, a pour but d'assurer à tous une existence digne, en accord avec les impératifs de la justice sociale, observés dans les principes suivants : I. Souveraineté nationale ; II. Propriété privée ; III. Fonction sociale de la propriété ; IV. Libre compétition. »

Ainsi, nous souscrivons à la pensée du professeur Mello Franco, dans le sens où nous considérons que la fonction sociale de l'entreprise correspond à un devoir de collaboration de l'entreprise avec l'État en vue de l'exécution des objectifs précités.

Par ailleurs, un autre aspect mérite d'être souligné : d'après nos recherches, malgré les vingt années écoulées depuis la publication du Code civil de 2002, les frontières entre fonction sociale et responsabilité sociétale de l'entreprise ne sont pas encore déterminées par la doctrine. Il semble que, une fois de plus, le professeur Mello Franco ait raison en affirmant que « tandis que la philanthropie a pour but les actions de bienfaisance de l'entreprise, le concept de responsabilité sociale a une plus grande envergure » (2008, p. 135). Or, il ne peut rien avoir de plus grand que de collaborer avec le gouvernement suivant les objectifs de l'État exposés dans l'article 170 de la Constitution brésilienne<fnref n="26" />.

<footnote n="26">26. L'ordre économique, fondé sur la valorisation du travail humain et de la libre initiative, a pour but d'assurer à tous une existence digne, conforme aux normes de la justice sociale, en observant les principes suivants : « II. Propriété privée ; III. Fonction sociale da propriété ; VI. Protection de l'environnement à travers des traitements différenciés en accord avec l'impact environnemental des produits et services et de leurs processus d'élaboration et prestation. »</footnote>
En effet, la Constitution fédérale de 1988, dans son article 225 concernant l'environnement, souligne l'importance de maintenir un écosystème équilibré par le moyen de la préservation et de la restauration environnementale dans le but d'assurer à chaque citoyen la qualité de vie à laquelle il a droit.

Pour atteindre ce but, le législateur a modernisé des lois surannées, de telle sorte que le Brésil est désormais doté de nombreuses lois constituant un outil précieux pour assurer le droit à un environnement sain et durable<fnref n="27" /> par l'imposition de sanctions, notamment aux entreprises, quand leur activité est susceptible de porter atteinte aux biens protégés par ces lois.

Conclusion

Nous évoquerons, pour conclure, le juriste Claude Champaud, qui, à l'occasion de sa dernière
leçon à l'Université de Rennes, faisait référence à la prédominance d'un « humanisme » dans les
affaires. Il a fini son exposé en citant Adolf Berle et Bergson : « L'entreprise est une société ouverte,
dans laquelle le dirigeant accomplit une vraie mission, un pouvoir-devoir, qui déchaîne des res-
ponsabilités pas seulement économiques, mais aussi sociales et politiques » (Wald, Fonseca, 2005,
p. 3). Nous partageons totalement cette idée.

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<footnote n="27">27. Voici quelques exemples de lois qui protègent l'environnement contre les actions nuisibles résultant de l'activité des entreprises, passibles de sanctions : le nouveau Code forestier, loi n° 938/1981 ; la politique nationale de l'environnement, loi n° 6.938 de 1981 ; la loi n° 9.605/1998 qui définit les crimes contre l'environnement ; la loi n° 9.433/199 relative aux ressources en eau ; Institut brésilien de l'environnement et des ressources naturelles renouvelables (IBAMA), loi n° 7.735/1989 ; la loi n° 7.802/1989 relative à l'utilisation des agrotoxiques.</footnote>
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# PARTIE 3

## La mise en œuvre de la reddition de compte en matière sociale et environnementale

### L'obligation d'information environnementale
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# Chapitre 8. L'affichage environnemental en droit brésilien: un statut hybride entre normes obligatoires et engagements volontaires

Felipe Franz WIENKE

Professeur, Université fédérale de Rio Grande (FURG), Brésil

**Résumé :** À partir des années 1980 et 1990, dans un contexte politique de redémocratisation et d'élargissement du droit d'accès à l'information, le système juridique brésilien a présenté une série d'instruments visant à garantir ce droit face aux acteurs privés. L'émergence d'un statut de protection du consommateur a établi un nouveau paramètre pour la protection de la communauté. Cependant, la loi brésilienne a retardé la présentation de mécanismes d'information à caractère environnemental, qui n'ont été observés qu'à partir des années 2000. Si l'information environnementale s'est développée de manière importante dans des domaines spécifiques, elle est restée en revanche facultative. Cet article propose une étude sur ce statut hybride de l'information environnementale dans le droit brésilien, qui gravite entre les normes obligatoires (1) et volontaires (2).

**Mots-clés :** affichage environnemental, droit à l'information, responsabilité environnementale, acteurs privés, protection, consommateurs

*Cet article a été rédigé avant l'élection présidentielle brésilienne d'octobre 2022.*

## Introduction

Le droit brésilien accorde une importance significative à l'information des consommateurs et à la protection de l'environnement écologiquement équilibré. La Constitution fédérale de 1988 et le Code de protection des consommateurs de 1990 constituent des cadres normatifs essentiels pour la responsabilité sociale et environnementale des acteurs privés. L'information environnementale devient juridiquement pertinente dans un contexte politique de redémocratisation du pays, de pression internationale croissante pour l'adoption d'engagements environnementaux et d'émergence d'un mouvement environnemental au sein de la société civile (ces deux derniers éléments sont visibles depuis les années 1970).

Le thème de l'affichage environnemental gagne du terrain avec la qualification et l'expansion du droit de l'environnement. Un processus normatif est observé depuis les années 1990 et 2000. L'affichage vise, en général, à élargir deux exigences centrales du droit de l'environnement brésilien : la transparence et la responsabilité socio-environnementale des acteurs privés.

La loi brésilienne prévoit, depuis le Code de protection des consommateurs de 1990, une obligation générale d'information environnementale pour les acteurs privés. Cet article cherche à analyser l'émergence d'un cadre hybride entre obligations et engagements volontaires des acteurs privés en matière d'affichage environnemental. La recherche suggère que les obligations
générales établies par la loi étaient accompagnées d'un champ croissant de mesures volontaires qui englobent un domaine de responsabilité pour ces acteurs privés.

Depuis la fin des années 1980, certaines obligations d'information environnementale dans des domaines spécifiques sont apparues. La montée en puissance de cette régulation du devoir d'information nous permet de signaler l'existence d'une sphère, encore réduite, d'un affichage environnemental obligatoire (1).

Un deuxième domaine de l'affichage environnemental peut être identifié comme volontaire, encouragé par différentes normes, dépourvues de force obligatoire. Ce sont des engagements pris par les acteurs privés visant à élargir leur responsabilité sociale et environnementale au-delà des niveaux minimaux imposés par la loi. L'affichage environnemental, bien que facultatif, oblige l'acteur privé, ce qui accroît l'importance juridique du contenu des informations (2).

# 1. Le devoir d'information des acteurs privés au Brésil : la consécration de normes obligatoires

Le devoir d'information est largement promu par la loi brésilienne, en particulier depuis le Code de protection des consommateurs de 1990, qui a renforcé un devoir de bonne foi objective pesant sur les acteurs privés (1.1). En plus d'une obligation générale d'information, la loi impose parfois à ces derniers une obligation d'affichage environnemental, visant à élargir les connaissances des consommateurs sur les caractéristiques environnementales des produits (2.2).

## 1.1. Le devoir d'information des acteurs privés : l'émergence d'une innovation dans les relations avec les consommateurs

Le droit brésilien de l'environnement est reconnu en tant que discipline autonome à partir d'un processus complexe de qualification et d'élargissement de la législation environnementale observé à la fin du XXe siècle. La loi sur la politique nationale de l'environnement (1981), la loi sur l'action civile publique (1985), la Constitution fédérale (1988) et le Code de protection des consommateurs (1990) présentent les principes du droit de l'environnement qui guideront la notion de la justice socio-environnementale sur la scène politique brésilienne nouvellement démocratisée. Les thèmes de la transparence et de l'information se distinguent dans ce contexte.

Le caractère collectif conféré au bien environnemental par le texte constitutionnel de 1988 impose une obligation collective dans le traitement des informations environnementales. Il appartient aux acteurs publics d'assurer la transparence des données sur la qualité de l'environnement à la société civile. Il appartient également aux acteurs privés de diffuser largement les informations environnementales au gouvernement et au reste de la collectivité.
Le Code de protection des consommateurs (loi n° 8.078 de 1990) a régi la volonté constitu-
tionnelle de construire un ordre économique qui valorise les préceptes de la justice sociale<fnref n="1" /> et
de la protection des consommateurs<fnref n="2" />. Selon les termes de l'article 6 de la loi, le consommateur a
le droit fondamental de « disposer d'informations adéquates et claires sur les différents produits
et services, avec une spécification correcte de la quantité, des caractéristiques, de la composition,
de la qualité, des taxes et du prix, ainsi que des risques qu'il présente<fnref n="3" /> ».

La loi consacre une section spécifique à la protection de la santé et de la sécurité des consom-
mateurs, soulignant le devoir d'information des acteurs privés envers la société civile. Selon l'ar-
ticle 8, les produits et services mis sur le marché de consommation ne peuvent pas présenter de
risques pour la santé des consommateurs, ce qui oblige les fournisseurs à fournir les informa-
tions nécessaires et appropriées à leur sujet. La seule exception concerne précisément les pro-
duits considérés comme normalement dangereux, en raison de leur nature et de leur utilisation.
Pour ceux-ci, le Code a exposé le devoir du fournisseur d'un produit potentiellement dangereux
pour la santé d'informer, ostensiblement et adéquatement, de cette nocivité ou dangerosité<fnref n="4" />.

Le devoir d'information et de transparence sur un produit est un corollaire du principe
de bonne foi objective, conçue comme un modèle de conduite sociale ou une norme éthique de
comportement qui impose à chacun d'agir dans ses relations, concrètement, avec honnêteté,
loyauté et probité (Sanseverino, 2010, p. 63). La loi brésilienne sur la protection des consom-
mateurs s'est inspirée du système de « commow law » américain, qui souligne une subdivision
du devoir d'information entre les « warnings » et les « directions ». Les premiers sont des avertis-
sements sur les risques et dangers posés par l'utilisation d'un certain produit. Les « directions »
sont des normes ou des instructions explicatives sur leur utilisation correcte (Sanseverino, 2010,
p. 155). Dans cette optique, la notion d'obligation d'information et de transparence des acteurs
privés a un double objectif : assurer la transparence au consommateur lors du choix d'un produit
et garantir la sécurité et la protection face à toutes les conséquences possibles de ce choix.

Le Code de protection des consommateurs, cependant, ne dit rien sur la notion d'informa-
tions nécessaires et appropriées, ainsi que sur le mode de transmission. La loi se limite à imposer
à l'acteur privé le devoir de fournir un affichage adéquat sur tous les produits industrialisés, avec
toutes les informations connexes<fnref n="5" />. En 2017, la norme a reçu une extension, ajoutant le devoir d'in-
formations ostensibles et adéquates sur les risques de contamination des produits et services<fnref n="6" />.

La jurisprudence de la Cour supérieure de justice éclaire certains contours du devoir d'in-
formation, notamment en ce qui concerne les caractéristiques de l'étiquette du produit. La Cour

<footnote n="1">1. Article 170, *caput* de la Constitution fédérale.</footnote>

<footnote n="2">2. Article 170, IV de la Constitution fédérale.</footnote>

<footnote n="3">3. L'obligation d'informer portant sur la charge fiscale a été insérée par un changement juridique en 2012 (loi n° 12.741). Le texte original date de 1990.</footnote>

<footnote n="4">4. Article 9, *caput*.</footnote>

<footnote n="5">5. Article 8, § 1.</footnote>

<footnote n="6">6. L'ajout a été effectué par la loi n° 13477 de 2017.</footnote>
a déjà décidé que le consommateur n'était pas un lecteur jongleur (capable de comprendre des informations complexes et confuses) ou un auditeur / téléspectateur doué (« capable d'appréhender et de comprendre, dans les émissions de radio ou de télévision, en quelques fractions de seconde, des avertissements inintelligibles »). L'obligation d'informer ne peut pas être convertie en obligation de s'informer, ce qui revivifierait la maxime renégate « *caveat emptor* » (le consommateur qui prend soin de lui)<fnref n="7" />.

La conceptualisation des informations nécessaires et adéquates nécessite une analyse au cas par cas des différents produits et services mis à la disposition du consommateur. Dans une société du risque, l'information est à la base du principe de confiance. Le consommateur, partie vulnérable d'une économie de masse, attend du fournisseur toutes les informations pertinentes relatives au produit. L'omission d'informations (ou la communication d'informations erronées) rompt la relation de confiance et de loyauté, générant des conséquences en matière de responsabilité civile.

Le devoir d'information est porté sur le thème de l'environnement avec des caractéristiques particulières, abandonnant la perspective privée et occupant des discussions inhérentes à l'intérêt public, comme la qualité de l'environnement et la santé publique. Le droit à l'information est un principe fondamental du nouveau droit brésilien de l'environnement, mais avec une importance encore timide pour les acteurs privés.

## 1.2. L'émergence d'une obligation dans des secteurs spécifiques

L'information est un devoir fondamental de la citoyenneté environnementale, adressée aux acteurs publics et privés. Depuis son autonomie scientifique, le droit brésilien de l'environnement a montré une avancée effective dans le devoir d'information de l'administration publique. Des exemples clairs sont observés dans le système complexe normatif des autorisations environnementales<fnref n="8" />, qui a émergé dans les années 1980 et s'est développé dans les décennies suivantes ; ou même dans la création du système national d'information sur l'environnement, qui a pour but d'intégrer l'information environnementale entre les trois niveaux de l'administration : municipal, fédéré et fédéral.

L'information environnementale pesant sur les acteurs privés a été analysée, au cours des années 1990 et 2000, en tant que branche du droit de la consommation. Le débat autour de l'étique-tage s'est concentré principalement sur le contenu du produit, c'est-à-dire sur les caractéristiques physiques d'un produit mis à la disposition du consommateur au moment précis d'une transaction commerciale. Les informations sur les impacts environnementaux dans le processus de production, les instruments de traçabilité et leurs impacts post-consommation ont échappé à la réglementation « générale » établie par la législation sur la protection des consommateurs. Les lois réglementant le

<footnote n="7">7. Décision rendue par la Cour supérieure de justice en 2012 (Superior Tribunal de Justiça, Agravo Regimental recurso especial nº 1261824, Relator Ministro Herman Benjamin, 2ª Turma, 14 février 2012).</footnote>

<footnote n="8">8. La législation environnementale impose le devoir de transparence à toutes les autorisations environnementales accordées par l'administration publique. Voir la résolution n° 237 de 1997 du Conseil national de l'environnement.</footnote>
devoir d'information environnementale avec l'imposition de niveaux minimaux ne sont pas abon-
dantes. La loi sur les pesticides (loi n° 7802 de 1989) est incluse dans ce contexte. Selon l'article 7, III,
l'emballage des pesticides doit contenir des informations sur les dangers potentiels, y compris les
éventuels effets nocifs sur la santé de l'homme, des animaux et de l'environnement.

Cela ne signifie pas que le concept d'affichage environnemental soit étranger au cadre juridique brésilien. Il est même possible d'affirmer qu'il existe un cadre normatif (infralégal) d'une complexité considérable qui impose aux acteurs privés des exigences minimales en matière de transparence et d'information environnementale pour certains produits. Ainsi, l'affichage environnemental peut être classé comme positif, négatif ou neutre. L'affichage positif, généralement volontaire, se rap-proche de la notion de certification environnementale, se référant aux cas dans lesquels le produit présente des éléments qualitatifs qui vont au-delà de ceux exigés par une norme. L'affichage négatif (ou d'avertissement) est obligatoire, alertant les consommateurs sur les effets liés à la consomma-tion d'un produit ou d'un service. Le cas de l'étiquetage des pesticides illustre cette catégorie. Enfin, l'affichage neutre informe des caractéristiques environnementales générales, qui sont généralement résumées, visant à guider la consommation et à permettre la comparaison de produits. Mais cela ne comprend pas nécessairement un certificat ou un label environnemental (Moura, 2013, p. 14).

L'affichage environnemental obligatoire (ou négatif) est, en règle générale, imposé par l'ad-
ministration publique sur une base légale pour des produits spécifiques. Deux exemples peuvent
être mis en évidence ici : (i) l'affichage de l'efficacité énergétique des appareils électroménagers et
(ii) l'affichage des produits alimentaires contenant des semences génétiquement modifiées.

Le premier a été créé par la loi n° 10.295 de 2001, qui a institué (i) la politique nationale de conservation et d'utilisation rationnelle de l'énergie. La définition des paramètres d'efficacité technique pour les différents types de produits a été confiée au comité de gestion des indicateurs et des niveaux d'efficacité énergétique<fnref n="9" />. Dans ce contexte, avec la gestion et la supervision de l'Institut national de métrologie, qualité et technologie (INMETRO), le Programme brésilien d'étiquetage (PBE) a été consolidé. Dans le cadre du PBE, tous les produits déjà inclus dans la liste d'analyse d'INMETRO sont classés en fonction de leur efficacité énergétique, recevant des étiquettes sur une échelle décroissante (de A, plus efficace ; jusqu'à la lettre E, moins efficace).

Dans le cas (ii) de l'étiquetage des produits alimentaires contenant des semences génétique-
ment modifiées, l'utilisation d'un label spécifique a été envisagée en 2003 dans le décret n° 4680,
dans un contexte d'irréversibilité de l'insertion de semences transgéniques au Brésil. Selon la
norme, tout produit contenant plus de 1 % de semences génétiquement modifiées dans le volume
total doit étiqueter ces données de manière très visible pour le consommateur<fnref n="10" />. Le décret, visant
à réaliser le droit à l'information prévu par le Code de protection des consommateurs, a également
rendu possible l'étiquetage de l'expression « produit sans transgène ». La question a été réglemen-
tée en 2005 par la loi fédérale n° 11.105, garantissant le droit à l'information des consommateurs,

<footnote n="9">9. Le comité de gestion des indicateurs et des niveaux d'efficacité a été créé en 2001 par le décret n° 4059.</footnote>

<footnote n="10">10. Article 2 du décret n° 4680.</footnote>
mais omettant une tolérance minimale pour la présence de semences transgéniques (tolérance présente dans le décret de 2003¹¹). Le droit à l'information, dans le cas de produits contenant des semences génétiquement modifiées, a été souligné lors d'une action civile publique jugée par la justice fédérale du district fédéral. Selon la décision, « le consommateur, destinataire du processus de production, voit dans la transparence et l'information dues son bouclier de protection, une nécessité absolue au moment d'exercer son choix<fnref n="12" /> ».

L'affichage environnemental obligatoire se concentre principalement sur les caractéristiques liées à la consommation du produit. Dans le cas de l'efficacité énergétique, la préoccupation est liée aux coûts économiques et aux impacts environnementaux de la consommation. Dans le cas d'informations sur la présence d'organismes génétiquement modifiés (OGM), la préoccupation porte sur le droit du consommateur de choisir face à une situation d'incertitude sur les conséquences de la consommation. Cependant, l'affichage obligatoire est peu efficace pour évaluer les impacts du processus de production d'un produit. Par exemple, le consommateur ne dispose pas d'informations sur l'utilisation de l'eau requise pour produire un certain produit alimentaire ; le nombre d'arbres abattus pour produire des meubles ; ou le niveau de carbone émis lors d'un transport routier. Ces informations sont également considérées comme facultatives pour le droit de l'environnement au Brésil.

## 2. L'affichage environnemental au Brésil : de l'émergence d'instruments volontaires à la responsabilité du contenu informationnel

L'affichage environnemental, dans une large mesure, est un instrument facultatif pour les acteurs privés. C'est dans cette optique que cet instrument est généralement analysé : comme un outil volontaire encouragé par la loi, mais non imposé par l'État (2.1). Qu'il soit obligatoire ou facultatif, l'affichage environnemental oblige l'acteur privé, dont la responsabilité peut être mise en œuvre (2.2).

### 2.1. Étiquetage environnemental : l'importance croissante d'une démarche facultative

La notion d'affichage environnemental au Brésil semble s'insérer dans un champ de mesures optionnelles adoptées par les acteurs privés. Il s'agit d'un affichage positif, selon la terminologie déjà présentée dans ce travail. Il est indéniable que le système juridique brésilien impose

<footnote n="11">11. Comme cela sera expliqué ci-après, la Cour de justice de São Paulo a reconnu la révocation partielle du décret n° 4680 concernant l'établissement d'une tolérance de 1 % sur le volume total de présence de semences génétiquement modifiées.</footnote>

<footnote n="12">12. Décision rendue par la justice fédérale du district fédéral en 2007 (Ação Civil Pública nº 2001.34.00.022280-6, juge Edna Márcia Silva Medeiros Ramos, décision rendue le 7 novembre 2007).</footnote>
certaines informations environnementales dans les relations privées. Cependant, les affichages « définis comme obligatoires par les autorités gouvernementales se rencontrent surtout pour les produits dangereux, et intéressent leur contenu, leur utilisation et leur élimination » (Moura, 2013, p. 12). Par conséquent, la doctrine limite l'adoption du terme « affichage environnemental » aux mesures non obligatoires, à celles employées par l'acteur privé en plus des mesures minimales établies par l'administration publique.

C'est sur une base volontaire que la législation utilise le terme d'affichage environnemental. Par exemple, la loi n° 12.305 de 2010 encourage l'affichage environnemental et la consommation durable, désignés comme des objectifs de la politique nationale de gestion des déchets solides. La loi présente l'affichage environnemental comme un instrument destiné à changer les pratiques des consommateurs, mais sans force obligatoire. En 2018, le décret n° 9571 a établi des lignes directrices nationales sur les droits de l'homme dans les entreprises, en mettant l'accent sur les questions environnementales. L'article 12 du décret dispose qu'il appartient aux entreprises d'adopter des initiatives de durabilité environnementale, qui comprennent des mécanismes d'information sur les aspects environnementaux et les impacts de leurs activités, produits et services.

Les normes, cependant, gardent le silence sur la réglementation de l'information et de l'affichage environnemental. Il serait même possible de dire qu'il y a une certaine désorganisation, en raison des différentes possibilités d'affichage, ce qui rend difficile pour les consommateurs d'accéder à des informations claires et objectives. Cette confusion conduit au phénomène appelé « greenwashing », une pratique associée aux « actions de marketing menées par les gouvernements, les entreprises ou les organisations d'entreprises pour mettre l'accent sur leurs activités avec de bonnes pratiques environnementales, mais minimisant les impacts négatifs de la chaîne de production ou valorisant indûment le produit ou la marchandise » (Souza, 2017, p. 150).

En général, il n'y a pas de système centralisé au Brésil pour organiser l'affichage environnemental. Il est possible de noter l'émergence d'un nombre infini de labels, certificats et attestations d'engagements environnementaux émis par des organisations civiles et par différentes sphères publiques. Une classification en deux catégories peut être proposée : (i) les affichages environnementaux réglementés par l'administration publique (pour des groupes spécifiques de produits) et (ii) les affichages environnementaux organisés par des organisations non gouvernementales.

Le premier groupe (i) se réfère à la gamme des affichages environnementaux réglementés par l'administration publique, à différents niveaux institutionnels. Quelques exemples peuvent être mis en évidence. L'étiquetage des produits alimentaires d'origine biologique a commencé à être institutionnalisé au Brésil au début des années 2000, notamment après l'avènement de la loi n° 10.831 de 2003 (qui a inséré le concept de système d'agriculture biologique dans le système juridique<fnref n="13" />). Les détails et l'institutionnalisation du système d'étiquetage biologique ont finalement été réglementés

<footnote n="13">13. La loi déclare que le concept de système d'agriculture biologique est synonyme d'autres termes utilisés dans la littérature et par les lois d'autres pays, tels que la production écologique, biodynamique, naturelle, régénérative, biologique, agroécologique, de permaculture, ainsi que d'autres termes qui répondent aux principes établis par ce concept (article 1, § 2).</footnote>
par le décret n° 6.323 de 2007. Depuis sa création, le système brésilien a permis une croissance constante de la certification, contenant actuellement 21 791 producteurs certifiés<fnref n="14" /> (avril 2020). Un deuxième exemple concerne l'étiquetage du bois exploité de manière durable. Le Brésil ne dispose pas encore d'un système de traçabilité obligatoire pour tous les bois commercialisés dans le pays, outil qui réduirait pourtant considérablement le commerce de bois récolté illégalement. Ainsi, il existe des instruments d'affichage dispersés sur l'origine des produits du bois, tels que le label « Madeira Legal » et le programme brésilien de certification forestière (CERFLOR). Le premier instrument a été développé par l'État de São Paulo en 2008¹⁵ avec « l'objectif de distinguer, pour les consommateurs, les entreprises qui commercialisent de manière responsable les produits et sous-produits forestiers<fnref n="16" /> ». Le second est organisé à l'échelle nationale, avec un étiquetage géré par l'INMETRO. L'étiquetage CERFLOR indique que les produits proviennent de forêts gérées durablement, conformément aux normes définies par l'Association brésilienne des normes techniques<fnref n="17" /> (ABNT). Enfin, un troisième exemple pourrait être mentionné. Il s'agit de la certification du bois du Service forestier brésilien, qui dispose d'un outil de traçabilité à la disposition du consommateur<fnref n="18" />.

Le deuxième groupe (ii) fait référence à l'affichage géré par des entités non gouvernemetales. Cela comprend un large éventail de possibilités d'affichage aux niveaux international et local, dont une grande partie est gérée de manière indépendante. Le système d'étiquetage environnemental ISO 14000 est mis en évidence dans le scénario brésilien, attestant de la responsabilité sociale et environnementale des acteurs privés dans le développement de leurs produits. L'INMETRO est responsable de l'accréditation des certificateurs chargés de la certification ISO au Brésil. Les pré-occupations en matière de responsabilité sociale et environnementale des entreprises se sont développées à partir des années 2000. Au cours des deux dernières décennies, le Brésil a atteint un nombre significatif d'entreprises titulaires d'un certificat ISO 14000, concentrées principalement dans la région sud-est du pays (plus industrialisée), et plus précisément dans l'État de São Paulo<fnref n="19" /> (54 % des certificats délivrés après 2015). Depuis 2015²⁰, 1 161 certificats de conformité

<footnote n="14">14. Pour une analyse de l'évolution de la production biologique au Brésil, voir l'article de F. F. Wienke (2016).</footnote>

<footnote n="15">15. Décret n° 53.047.</footnote>

<footnote n="16">16. Article 5, § 1.</footnote>

<footnote n="17">17. Le programme brésilien de certification forestière représente le PEFC (Programme for the Endorsement of Forest Certification Schemes) au Brésil. Comme le souligne Adriana Maria Magalhães de Moura, le PEFC est actuellement le label forestier le plus accepté et avec la plus grande superficie certifiée au monde, fonctionnant comme un ensemble de systèmes de certification de différents pays. Ce programme n'établit pas de procédure unique de certification, mais cherche à fournir un cadre pour le développement de la reconnaissance mutuelle des systèmes locaux de certification des forêts nationales et infranationales, conformément aux exigences communes et inter-nationalement acceptées pour la gestion durable des forêts (Moura, 2013, p. 17).</footnote>

<footnote n="18">18. Le système de concession forestière a été établi en 2006 par la loi fédérale n° 11284, autorisant l'exploitation des forêts publiques, par le biais d'une gestion durable.</footnote>

<footnote n="19">19. Après 2015, l'État de São Paulo était responsable de l'émission de 473 certificats. L'État de Paraná, deuxième État avec le plus grand nombre de certificats, n'était responsable que de l'émission de 90 certificats au cours de cette période, suivi de Rio de Janeiro (85 certificats) et de Minas Gerais (61 certificats).</footnote>

<footnote n="20">20. La norme ISO 14001 a été modifiée en 2015. Le site Internet INMETRO ne fournit pas d'informations relatives aux années précédentes, lorsque la norme ISO 14001:2004 était en vigueur. Les données détaillées (organisées par</footnote>
à la norme ISO 14001 ont été enregistrés par des certificateurs brésiliens. Cependant, le coût élevé du processus de certification empêche toujours les moyennes et petites entreprises de contracter les services d'audit pour obtenir un label ISO.

L'émergence d'affichages environnementaux qui ne sont pas soumis à des réglementations plus strictes est constatée. Dans ce contexte, l'étiquetage indépendant des produits alimentaires des agriculteurs familiaux, des produits des petites coopératives de la réforme agraire, des produits des communautés autochtones et traditionnelles (qui n'ont pas nécessairement fait l'objet d'un processus d'audit) peut être cité. Ce sont des affichages environnementaux qui visent à atteindre une partie de la société sensible aux luttes et aux conquêtes sociales des populations historiquement engagées dans des formes de production culturellement durables. À titre d'exemple, mention est faite du label « Origens », créé par l'Organisation non gouvernementale Instituto Socioambiental (ISA), qui vise à valoriser la production durable des peuples et communautés traditionnels. L'affichage permet la traçabilité du produit, identifiant la communauté indigène responsable de la production, ainsi que des détails socio-environnementaux sur le processus de production<fnref n="21" />.

L'affichage environnemental peut avoir à la fois des effets positifs, comme l'expansion de l'information mise à la disposition du public, et des effets négatifs. La propagation non standardisée des étiquettes permet difficilement aux consommateurs de comprendre et d'assimiler avec précision les informations. Les acteurs privés sont objectivement responsables du contenu des informations présentées dans leurs produits, même s'il s'agit d'informations volontaires.

## 2.2. La responsabilité civile des acteurs privés face à l'affichage environnemental

L'information oblige l'acteur privé. Sous une forte influence du principe de la bonne foi objective, le Code de protection des consommateurs de 1990 ne laisse aucun doute sur la stricte responsabilité du fournisseur pour les informations contenues dans l'affichage des produits. Dans ce sens, l'article 12 prévoit que le fabricant, le producteur, le constructeur et l'importateur sont responsables, indépendamment d'une faute, de réparer les dommages causés aux consommateurs par des informations insuffisantes ou erronées sur l'utilisation et les risques d'un produit.

Deux cas relatifs à la responsabilité des acteurs privés en matière d'affichage environnemental sont pertinents à développer. Le premier concerne l'omission d'informations. Le second se réfère aux informations insuffisantes ou erronées.

La législation sur la protection des consommateurs (ainsi que d'autres normes comme la loi sur les pesticides, par exemple) impose à l'acteur privé l'affichage des informations relatives aux risques d'atteintes à la santé et à l'environnement résultant de leur consommation. L'application

<footnote>année et par État de la Fédération) peuvent être consultées à l'adresse suivante : [https://certifiq.inmetro.gov.br/Consulta/ConsultaCertificacoesEmitidasMesAno], consulté le 5 septembre 2022.</footnote>

<footnote n="21">21. Un livret récapitulatif sur le label « Origens » est disponible à l'adresse suivante : [https://www.origensbrasil.org.br/media/origens-brasil-folder-english.pdf], consulté le 5 septembre 2022.</footnote>
de la théorie du risque intégral, adoptée par le Code de protection des consommateurs, impose
un devoir d'information et de responsabilité même dans les cas où le risque n'était pas connu du
fournisseur. En ce sens, la création de risques implique désormais la responsabilité de l'acteur
privé, quelle que soit la caractérisation des atteintes à la santé ou à l'environnement.

La sanction de l'omission d'information environnementale a été admise par le pouvoir judiciaire, comme le montre une décision du tribunal de justice de São Paulo qui a confirmé la condamnation d'une entreprise ayant vendu des produits fabriqués avec du soja génétiquement modifié, en omettant les informations dans l'étiquetage. La décision de São Paulo a considéré le contenu « *contralegem* » au décret n° 4.680/03 (qui impose l'obligation d'étiquetage uniquement en présence de semences génétiquement modifiées au-delà de 1 %). Selon la décision, la loi n° 11.105/2005, qui réglemente l'utilisation des semences génétiquement modifiées au Brésil, n'a introduit aucun pourcentage de tolérance, abrogeant ainsi tacitement le décret de 2003. La décision a largement reconnu le droit du consommateur de choisir et a valorisé l'importance d'un affichage informatif lié aux impacts environnementaux des produits<fnref n="22" />.

Le cas de l'affichage environnemental erroné ou insuffisant fait également l'objet de décisions judiciaires. Ainsi, une action civile publique a été exercée par le Ministère public à l'encontre du fabricant de semences et de pesticides Monsanto, à la suite d'une publicité élaborée par l'entreprise visant à donner une image écologique à ses produits. Le message publicitaire, à travers le dialogue entre un agriculteur et son fils, laissait sous-entendre que l'utilisation de la semence génétiquement modifiée permettait une réduction de l'utilisation des pesticides, ce qui était bénéfique pour l'environnement. Selon le Ministère public fédéral, la publicité a transmis des informations qui n'étaient pas scientifiquement prouvées, incitant le fermier-consommateur à l'erreur. Le tribunal régional fédéral de la 4e région a accepté les arguments. Le vote du juge rapporteur a déclaré que « la publicité devrait, à tout le moins, avertir que les avantages qui y sont proclamés ne font pas l'unanimité dans la communauté scientifique et mettre en garde expressément contre les méfaits de l'utilisation de pesticides de toute nature<fnref n="23" /> ». L'indemnité octroyée au profit du Fonds d'État pour la restauration des biens dégradés (dont le versement est suspendu en raison de l'appel devant le Tribunal supérieur de justice) a été fixée à cinq cent mille reais. Bien qu'il s'agisse d'une publicité de l'entreprise, les arguments de la décision s'appliquent également à l'affichage de tout produit.

Les deux cas susmentionnés démontrent une obligation des acteurs privés de fournir un étiquetage environnemental adéquat, qu'il existe une obligation spécifique dans la loi (informer de la présence de semences génétiquement modifiées) ou une obligation générale (informer clairement des caractéristiques et des risques d'un produit et ne pas induire le consommateur en erreur lors du choix).

<footnote n="22">22. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Apelação nº 0218243-58.2007.8.26.0100, 25 août 2015.</footnote>

<footnote n="23">23. Tribunal Regional Federal da 4ª Região, Apelação Cível nº 5002685-22.2010.404.7104, 15 octobre 2013.</footnote>
Sur la scène internationale, des condamnations judiciaires ont lieu contre des entreprises productrices de pesticides, en raison des atteintes à l'environnement et à la santé humaine résultant de l'utilisation de ces produits24. Sur ces questions, les décisions des cours supérieures n'ont pas encore été rendues au Brésil. Cependant, compte tenu de la teneur de l'affichage environnemental des produits phytosanitaires au Brésil (difficile à comprendre pour les utilisateurs ordinaires, sans formation technique spécifique), il semble y avoir un retard évident dans l'obligation d'un affichage environnemental adéquat et suffisant.

Il est donc clair que l'affichage des produits oblige les acteurs privés, qui peuvent engager leur responsabilité. L'absence d'informations ou la présence d'informations erronées (qui induisent le consommateur en erreur) viole le principe de bonne foi objective. Le développement de l'affichage environnemental, même volontaire, s'est accompagné d'une évolution de la jurisprudence en matière de responsabilité civile des acteurs privés. Cette tendance jurisprudentielle, toujours en évolution, renforce le rôle des acteurs privés dans la réalisation de la justice socio-environnementale dans le domaine des relations économiques.

## Conclusion

L'affichage environnemental est généralement décrit comme une démarche volontaire adoptée par les acteurs privés pour informer le public. Cependant, en adoptant un concept plus large, il est indéniable qu'il existe également un affichage considéré comme obligatoire. L'affichage environnemental a donc une double tendance : parfois mesure contraignante imposée par l'État (qui commence à exiger de plus en plus d'informations auprès des acteurs privés), parfois mesure spontanée adoptée par les acteurs privés (qui se sentent invités à développer la transparence des produits, des processus de production et de la post-consommation).

Il est possible de considérer l'affichage environnemental comme un élément de responsabilité socio-environnementale des entreprises, dans un champ d'étude commun du droit de l'environnement et du droit de la consommation. Même lorsqu'il est volontaire, l'affichage environnemental peut conduire à l'engagement de la responsabilité des acteurs privés pour les dommages ou les risques de dommages à l'environnement et à la santé humaine.

L'utilisation croissante de l'affichage environnemental va responsabiliser les pratiques des acteurs privés attentifs au contenu des informations destinées aux consommateurs. La bonne foi objective, consacrée depuis les années 1990 en droit de la consommation, gagne « des contours verts », se traduisant par une jurisprudence de plus en plus engagée en faveur de la justice socio-environnementale.

<footnote n="24">24. Voir le cas de condamnations prononcées contre Monsanto aux États-Unis (Salve, 2019) et en France (Jolly, 2019).</footnote>
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# Chapitre 9. Les informations environnementales à destination du consommateur

Marion BARY

Maître de conférences, Univ Rennes, CNRS, IODE – UMR 6262, France

**Résumé** : Les informations environnementales communiquées, de manière volontaire ou imposée, par l'entreprise au consommateur ont pour principal objectif de conduire à un changement des choix de consommation et de réduire les impacts environnementaux des produits de consommation. Le développement de l'information environnementale traduit une volonté de responsabiliser les acteurs, entreprises comme consommateurs, à l'égard des impacts environnementaux de la consommation. Il contribue à la mise en œuvre d'une préservation de l'environnement et rend par là même effectif le droit de tous à un environnement sain. Un tel développement s'opère avec un véritable contrôle du contenu informationnel, permettant ainsi une information environnementale fiable. Néanmoins, l'appréhension de l'information environnementale reste difficile en raison de la diversité des informations environnementales et d'un manque de lisibilité. Le consommateur peut être alors dans une situation de confusion et d'incompréhension, rendant peu probable le changement de choix de consommation. Le défi de fournir une information environnementale générale claire et lisible relative aux produits de consommation demeure.

**Mots-clés** : impacts environnementaux, RSE, produit de consommation, information du consommateur

De manière générale, le consommateur bénéficie d'une protection de son consentement grâce à une obligation générale d'information pesant sur le professionnel<fnref n="1" />. Pour un achat éclairé, le consommateur doit connaître les caractéristiques essentielles du bien envisagé. Depuis quelques années, le consommateur peut disposer, parmi ces caractéristiques, d'informations environnementales liées aux produits mis en vente.

L'information environnementale correspond à toute communication sur une ou des caractéristiques environnementales du produit de consommation fournie par le producteur et destinée au consommateur. Il s'agit d'indiquer au consommateur l'impact environnemental du produit, qui peut concerner uniquement la fabrication du produit ou encore, de manière plus globale, le cycle de vie du produit, c'est-à-dire les différentes étapes allant de la production, à l'emballage, au transport et à l'élimination ou revalorisation du produit.

Les informations environnementales peuvent être délivrées de manière volontaire par l'entreprise ou être imposées par le législateur à l'entreprise. L'information environnementale concerne donc potentiellement toute entreprise, quelle que soit son importance, et a vocation à intéresser tout produit. Il n'existe pas actuellement une information environnementale générale mais une variété d'informations environnementales. Qu'elle soit volontaire ou imposée, l'information

<footnote n="1">1. Articles L. 111-1 et suiv. du Code de la consommation.</footnote>
environnementale à destination du consommateur relève d'une démarche de responsabilité sociale de l'entreprise (RSE). Elle constitue une reddition de compte en matière environnementale de l'entreprise à l'égard du consommateur. Elle vient compléter la déclaration de performance extra-financière imposée à certaines entreprises par le législateur. Elle traduit la prise en compte des enjeux environnementaux imposée par le législateur<fnref n="2" />.

Le droit français oscille, par conséquent, entre une information environnementale volontaire ou contraignante, oscillation adoptée de manière générale dans la mise en œuvre de la RSE en France. Ainsi, à compter du 1er janvier 2022, devient obligatoire l'information des qualités et caractéristiques environnementales des produits générateurs de déchets, notamment l'incorporation de matière recyclée, l'emploi de ressources renouvelables, la durabilité, la compostabilité, la réparabilité, les possibilités de réemploi, la recyclabilité et la présence de substances dangereuses, de métaux précieux ou de terres rares, en cohérence avec le droit de l'Union européenne<fnref n="3" />.

Même lorsque l'information environnementale est fournie volontairement par l'entreprise, la démarche est encadrée. Si l'entreprise souhaite, de sa propre initiative, indiquer une information environnementale sur son produit, elle est libre de le faire mais elle est alors soumise à l'obligation de mettre à disposition du consommateur les principales caractéristiques environnementales du produit afin de garantir la qualité de l'information environnementale<fnref n="4" />.

Dans un objectif d'amélioration de l'information environnementale du consommateur, le législateur peut prévoir également une expérimentation à laquelle les entreprises peuvent se soumettre. Tel est le cas de l'affichage des impacts environnementaux et du respect de critères sociaux d'un bien, d'un service ou d'une catégorie de biens ou de services mis sur le marché national, basés principalement sur une analyse du cycle de vie. Cette expérimentation, d'une durée maximale de cinq ans est organisée par la loi n° 2021-1104 du 22 août 2021 portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets. Une telle démarche se rencontre aussi au niveau européen (expérimentation réalisée de 2014 à 2018 avec la méthode d'évaluation Product Environmental Footprint [PEF]).

Face à la prise de conscience collective de la nécessité de protéger l'environnement et à l'accélération du changement climatique, une modification de la manière de consommer et de produire est devenue impérative. L'information environnementale est donc devenue un facteur déterminant du changement de comportement, ce qui explique, d'une part, le foisonnement des allégations, communications environnementales depuis plusieurs années et, d'autre part, une actualité législative.

<footnote n="2">2. Article 1833 du Code civil, résultant de la loi Pacte (loi relative à la croissance et à la transformation des entreprises) n° 2019-486 du 22 mai 2019.</footnote>

<footnote n="3">3. Article L. 541-9-1 du Code de l'environnement.</footnote>

<footnote n="4">4. Article 90 de la loi n° 2015-992 du 17 août 2015, relative à la transition énergétique pour la croissance verte.</footnote>
Cette diversité des informations environnementales signifie-t-elle pour autant efficacité ?
Permet-elle une réelle reddition de compte œuvrant pour un changement de production et de
consommation ? Ces informations environnementales sont-elles véritablement vertueuses ?

Les informations environnementales ont comme principal atout, même si cela est une lapa-
lissade, d'informer, de faire connaître, de faire prendre conscience. Elles œuvrent ainsi sans
conteste à une responsabilisation des acteurs, consommateurs et entreprises à l'égard des
impacts environnementaux de la consommation (1). Un des effets souhaités des informations
environnementales est d'aboutir à un changement des choix de consommation. Pour obte-
nir un tel effet, l'information environnementale doit être réelle pour le consommateur. Or, un
risque existe que ce ne soit pas le cas (2).

1. Responsabilisation des acteurs à l'égard des impacts environnementaux de la consommation

L'information environnementale conduit à une responsabilisation à l'égard des impacts envi-
ronnementaux. En effet, elle permet véritablement d'agir pour l'environnement. Elle contribue
à la mise en œuvre d'une préservation de l'environnement (1.1) et rend par là même effectif le
droit de tous à un environnement sain. Pour éviter toute tromperie et garantir ainsi la véracité de
l'information environnementale, la condition requise est le contrôle de son contenu (1.2). Ainsi, la
responsabilisation des acteurs peut pleinement s'opérer.

1.1. La mise en œuvre de la préservation de l'environnement

La préservation de l'environnement résulte de la favorisation d'un achat écoresponsable par le consommateur (1.1.1) et d'une incitation du producteur, de l'entreprise à une production durable (1.1.2).

1.1.1. Favorisation d'un achat écoresponsable par le consommateur

La crise sanitaire et le changement climatique sont des éléments poussant le consommateur
à privilégier des achats écoresponsables. Ceux-ci ne peuvent s'envisager qu'avec une information
environnementale relative aux produits. Le consommateur a alors la possibilité de faire un choix
dans ses achats et d'opter, en pleine connaissance de cause, pour un produit ayant des impacts
environnementaux réduits par rapport à un produit équivalent. Les entreprises n'hésitent pas à
mettre en avant les informations environnementales liées à leurs produits afin de favoriser leurs
achats et d'attirer le consommateur.

Ainsi, elles peuvent afficher sur les produits des allégations environnementales, c'est-à-dire
communiquer sur une ou des caractéristiques environnementales du produit. Par exemple, faire
figurer sur l'emballage du produit non alimentaire la mention « bio », désignant que le produit
agricole intégré au produit est issu de l'agriculture biologique. Pour éviter d'indiquer un terme ne
reflétant pas la réalité écologique du produit, traduisant un produit plus écologique qu'il ne l'est
(écoblanchiment), un guide des allégations environnementales à destination des consommateurs et des entreprises a été élaboré par le ministère de l'Économie (ministère de la Transition écologique et de la Cohésion des territoires, 2019). Les termes ont une définition précise, ce qui permet de savoir ce qu'ils recouvrent exactement et de les utiliser de manière adéquate. À compter du 1er janvier 2022, « il est interdit de faire figurer sur un produit ou un emballage les mentions "bio-dégradable", "respectueux de l'environnement" ou toute autre mention équivalente<fnref n="5" /> ».

Les entreprises peuvent préférer aller au-delà des allégations environnementales et s'inscrire dans une démarche leur permettant d'obtenir un label, public<fnref n="6" /> ou privé<fnref n="7" />, ou une certification pour leur produit. Il est possible de citer, pour les produits non alimentaires, au niveau français la certification NF environnement, au niveau européen, le label écolabel ou encore au niveau international le label FSC et, pour les produits alimentaires, le label AB (Agriculture biologique) au niveau national, et le label Bio européen au niveau de l'Union européenne.

Dans ces deux cas, la démarche de l'entreprise est volontaire. L'entreprise prend l'initiative d'avoir une image, une réputation écologique sur le marché. Cela fait partie de sa stratégie économique, commerciale. Même si l'entreprise n'était aucunement contrainte d'adopter une telle posture, elle se trouve, dès lors qu'elle fait ce choix, obligée de respecter certains critères. Sa démarche est donc encadrée pour garantir une information fiable au consommateur.

Les entreprises sont également parfois contraintes d'apposer des informations environnementales sur leurs produits. Le législateur français ou européen l'impose pour la mise en œuvre d'une politique écologique. Le consommateur est alors informé et peut choisir un achat écoresponsable grâce aux pouvoirs publics. Il en est ainsi, à partir du 1er janvier 2022, pour l'information des qualités et caractéristiques environnementales des produits générateurs de déchets<fnref n="8" /> ou encore pour l'impact énergétique des produits liés à l'énergie<fnref n="9" /> (lave-linge, lave-vaisselle, téléviseur, etc.). Par cette approche contraignante, le législateur éduque, sensibilise le consommateur aux enjeux environnementaux (Fonbaustier, 2020).

### 1.1.2. Incitation du producteur, de l'entreprise à une production durable

L'information environnementale va inciter l'entreprise à produire de manière durable et à réduire les effets négatifs de sa production sur l'environnement (Dutruc, 2019). En effet, par l'information environnementale délivrée, l'entreprise voit son produit comparé à d'autres produits similaires pouvant être plus écologiques. Ces derniers peuvent donc attirer davantage le consommateur. Pour éviter une perte de marché, voire conquérir de nouvelles parts de marché,

<footnote n="5">5. Article L. 541-9-1 du Code de l'environnement.</footnote>

<footnote n="6">6. Un label public est élaboré par des pouvoirs publics.</footnote>

<footnote n="7">7. Un label privé est élaboré par des organisations non gouvernementales, associées ou non à des professionnels des produits concernés.</footnote>

<footnote n="8">8. Article L. 541-9-1 du Code de l'environnement.</footnote>

<footnote n="9">9. Règlement européen n° 2017/1369/UE du 4 juillet 2017.</footnote>