exécutive de l'espace public institutionnel à recourir à l'outil de révision pour résoudre leurs problèmes d'intégration sociale, en respectant toutefois le cadre des exigences procédurales contraignant sa mise en œuvre.

b. L'influence indirecte du pouvoir législatif sur le processus de révision

1080. Les discussions sur l'influence du pouvoir législatif dans le processus de révision des Constitutions prennent une forme indirecte dès lors que le législateur se trouve contraint de réunir une assemblée ad hoc pour procéder à la modification du texte. Ce mécanisme se retrouve dès 1853 à l'article 30 de la Constitution argentine qui autorise le Congrès à convoquer une Convention constituante pour réformer tout ou partie de la norme fondamentale. Cette révision ne peut toutefois intervenir qu'à la double condition que le Congrès déclare cette intention et obtienne l'accord d'au moins deux tiers de ses membres pour procéder à la révision.

1081. Par cette rédaction, le constituant de 1853 entend réduire l'influence du pouvoir législatif qui ne dispose que de la possibilité de décider sur quoi doit porter la réforme et comment la mener, sans pouvoir véritablement intervenir sur son contenu<sup>286</sup>. Mais comme a pu le préciser le Président de la Convention Domindo R. Mercante dans un discours introductif à la réforme de 1949<sup>287</sup>, ce choix de rédaction permet toutefois au Congrès de fixer le cadre déontologique nécessaire pour éviter que les Conventions constituantes ne puissent s'auto-légitimer et dérogent ainsi aux préceptes constitutionnels qui leur permettent d'exister<sup>288</sup>.

1082. Par ailleurs, cet article renforce la place centrale occupée par le législateur en matière de satisfaction des attentes normatives de l'Administration. La contrainte procédurale imposée par l'article 30 oblige en effet l'Exécutif à solliciter le pouvoir législatif pour initier tout projet de réforme

<footnote n="286"><sup>286</sup> Alejandro Saiz Arnaiz fait remarquer à juste titre que la marge de manœuvre dont dispose le Congrès peut néanmoins être relativement conséquente, comme en témoigne par exemple la loi déclaratoire du 29 décembre 1993 fixant les modalités d'organisation de la Convention constitutionnelle de 1994, et dont l'article 2 interdit aux constituants d'amender le noyau de compromis élémentaires décidé par E. Menem et R. Alfonsín. Cf. SAIZ ARNAIZ, Alejandro. Forma de gobierno y estructura del poder ejecutivo: el presidencialismo argentino tras la revisión constitucional de 1994. *Revista de estudios políticos*. 1997, nº 97, p. 203.</footnote>

<footnote n="287"><sup>287</sup> L'analyse des critiques doctrinales faites à l'encontre de cette réforme a pu être synthétisée par Leticia Vita dans un ouvrage de Mauro Benente sur la *Constitution maudite* de 1949. Cf. VITA, Leticia. La reforma negada: la interpretación de la doctrina constitucional argentina contemporánea sobre la Constitución de 1949. Dans : BENENTE, Mauro, *La Constitución maldita. Estudios sobre la reforma de 1949*. Buenos Aires : Edunpaz, 2019, pp. 28-35.</footnote>

<footnote n="288"><sup>288</sup> CONVENCIÓN NACIONAL CONSTITUYENTE. 3ª Reunión - 1ª Sesión Ordinaria. *Diario de sesiones*. Santa Fé, 1 février 1949, p. 45. Des commentaires sur les significations de l'article pourront aussi être retrouvés dans une publication d'Alberto García Lema et Enrique Paixáo sur *Les réformes du système institutionnel*. Cf. GARCÍA LEMA, Alberto Manuel et PAIXÁO, Enrique. Les reformas del sistema institucional. El Núcleo de Coincidencias Básicas. Dans : ROSATTI, Horacio, *La reforma de la constitución explicada por miembros de la Comisión de Redacción*. Buenos Aires : Rubinzal – Culzoni editores, 1994, pp. 283-460.</footnote>
constitutionnelle. En suivant la théorie des jeux imbriqués de George Tsebelis<sup>289</sup>, on comprend alors que l'Administration se trouve dans ce cas tenue de développer et d'optimiser sa propre stratégie de persuasion pour espérer convaincre le Congrès de discuter de certains amendements à la Constitution. La capacité du pouvoir exécutif à résoudre les problèmes d'intégration se trouve ainsi limitée par les contingences de la représentation politique du pouvoir législatif qui peut alors s'ériger en gardien attentif de la stabilité des institutions.

1083. En définitive, il ressort de l'analyse de ces deux points que la résolution des problèmes d'intégration du pouvoir administratif et du pouvoir social institutionnalisé peut s'appréhender de deux manières distinctes. Le premier modèle, adopté par exemple par la Constitution française de 1958, consiste à autoriser directement le législateur à réformer la Constitution en l'astreignant au respect d'exigences procédurales plus contraignantes que pour les procédures législatives ordinaires. Le second mécanisme, utilisé notamment pour les révisions constitutionnelles argentines, consiste à déléguer l'amendement des normes à une assemblée spéciale dont les prérogatives auront préalablement été définies par le Congrès de la Nation. En suivant le raisonnement de J. Elster, on remarquera toutefois que la résolution des problèmes d'intégration passe aussi par l'aménagement de procédures de validation des normes *après* leur élaboration. On se proposera donc d'en expliquer le fonctionnement.

## 2. Les discours relatifs aux contraintes postérieures au processus constituant

1084. Les contraintes *en aval* du processus constituant sont, chez J. Elster, l'ensemble des règles entourant la ratification des normes constitutionnelles. La nature de ces exigences est toutefois variable, et dépend d'abord de la volonté de l'autorité ayant œuvré à l'élaboration de ces normes. Le constituant exercera ainsi une influence différente selon que le texte est ratifié par une assemblée législative ordinaire dotée de prérogatives constitutionnelles ou par une assemblée constituante créée *ex nihilo*<sup>290</sup>.

1085. Aussi, l'analyse qui va suivre partira des deux cas de figure évoqués dans le point de développement précédent pour parvenir à décrire le comportement du constituant vis-à-vis des assemblées argentine et française.

<footnote n="289"><sup>289</sup> TSEBELIS, George. Nested games: rational choice in comparative politics. Berkeley: University of California Press, 1990. p. 6. La référence est tirée de l'article déjà cité de Florencia Zulcovsky et de Mara Pegoraro qui convoquent l'auteur afin d'expliquer l'intérêt des représentants politiques de 1994 à s'accorder sur l'adoption d'un projet constitutionnel commun susceptible d'être voté par le Congrès en respectant leurs volontés respectives. Cf. PEGORARO, Mara et ZULCOVSKY, Florencia. El juego anidado de la reforma constitucional argentina. *Op. cit.* p. 94.</footnote>

<footnote n="290"><sup>290</sup> ELSTER, Jon. Forces and Mechanisms in the Constitution-Making Process. *Op. cit.* p. 373.</footnote>
a. La ratification dans le cas d'une influence directe du pouvoir législatif sur le processus constituant

1086. En vertu du deuxième alinéa de l'article 89 de la Constitution de 1958, le pouvoir législatif est tenu de faire approuver par référendum tout projet ou proposition de révision constitutionnelle. Cependant, le troisième alinéa offre au Président de la République la possibilité de convoquer les deux chambres du Parlement pour ratifier un projet de loi constitutionnelle en obtenant la majorité des trois cinquièmes des suffrages exprimés lors du Congrès des parlementaires réuni à Versailles.

1087. Par cette rédaction, le constituant de 1958 entend permettre à la fois au pouvoir social autonome et au pouvoir social institutionnalisé de sanctionner les projets et propositions de loi<sup>291</sup>. L'Administration quant à elle, n'est pas pourvue d'outils de sanction directe des lois constitutionnelles, mais dispose toutefois d'une influence stratégique dans le choix des procédures d'adoption des normes. En autorisant le Président de la République à opérer un tel choix, le constituant permet en effet à l'Administration de faire jouer le suffrage universel contre le Parlement<sup>292</sup>. Celle-ci peut ainsi décider de contourner la procédure ordinaire de ratification des révisions en préférant au référendum, une sanction du Congrès<sup>293</sup>.

1088. Dans son ouvrage sur *La genèse de la cinquième République*, Jean-Marie Denquin ne manque pas de souligner en ce sens un certain paradoxe entre l'ambition césariste bien connue du général De Gaulle de recourir au peuple pour faire approuver les normes les plus importantes, et sa volonté parallèle d'inscrire dans la Constitution un mécanisme de sanction parlementaire des lois constitutionnelles. Pour J.-M. Denquin, ce paradoxe s'explique peut-être en raison de la diversité des révisions, dont l'importance ne nécessite pas systématiquement de recourir au référendum. Lors d'un discours devant le Comité consultatif constitutionnel, Raymond Janot lui-même affirmait que l'institution de la ratification parlementaire jouait en fait comme une *soupape de sureté* pour les circonstances où le référendum apparaîtrait difficile à appliquer<sup>294</sup>. Un peu plus tard, lors de la discussion de l'avant-projet tenue devant le Conseil d'État, Jérôme Solal-Céligny avait également souligné l'aspect stratégique de cette rédaction, en estimant que ce mécanisme offrait au Président de la République une alternative plus stable face aux

<footnote n="291">291 On se permettra à ce titre de discuter de l'affirmation de J. Habermas, selon laquelle dans ce cas, seul le *Législateur politique* a le dernier mot. Cf. HABERMAS, Jürgen. * Droit et démocratie... Op. cit. * p. 385. Cette observation est en effet valable dans le cadre d'un régime légicentriste de type parlementaire, mais devra être nuancée dans les régimes présidentiels ou dès lors que le parlementarisme apparaîtra rationalisé par un système juridique préférant l'autorité de la Constitution à la légitimité de la loi.</footnote>

<footnote n="292">292 La décision présidentielle demeure toutefois contrainte par l'exigence du contreseing du Premier ministre. Cf. BRANCHET, Bernard. *La révision de la Constitution sous la Ve République. Op. cit.* p. 31.</footnote>

<footnote n="293">293 DENQUIN, Jean-Marie. 1958 : la genèse de la Ve République. Op. cit. p. 323.</footnote>

<footnote n="294">294 COMITÉ NATIONAL CHARGÉ DE LA PUBLICATION DES TRAVAUX PRÉPARATOIRES DES INSTITUTIONS DE LA VE RÉPUBLIQUE. *Documents pour servir à l'Histoire de l'élaboration de la Constitution du 4 octobre 1958/2.* Op. cit. p. 74.</footnote>
incertitudes du vote par référendum<sup>295</sup>. L'histoire montrera que cette pratique sera finalement privilégiée de manière quasi systématique par le chef de l'État qui préfèrera la sécurité politique du scrutin parlementaire aux aléas de la sanction populaire<sup>296</sup>.

b. La ratification dans le cas d'une influence indirecte du pouvoir législatif sur le processus constituant

1089. À la différence des discussions constitutionnelles relatives à l'influence directe du pouvoir législatif sur le processus d'amendement des Constitutions, celles concernant l'influence des Assemblées constituantes spécialement élues à cet effet ne peuvent apporter qu'un cadre juridique limité à l'issue des délibérations. Le pouvoir constituant originaire se confond ici avec le pouvoir dérivé. Le pouvoir législatif, lorsqu'il émet une déclaration visant à encadrer le domaine de discussion d'une Assemblée constituante ne peut en aucun cas bouleverser le résultat de cette discussion. Tout se passe comme si la créature constitutionnelle échappait à son créateur législatif<sup>297</sup>. L'Assemblée constituante se convertit en pouvoir autonome, doté de son propre langage et de ses propres procédés de légitimation.

1090. L'étude de la réforme argentine de 1994 illustre bien ce phénomène. L'article 30, on le sait, se borne à considérer que toute révision constitutionnelle doit passer par une *Convention convoquée à cet effet*. La Convention, seulement liée au législateur par le fil ténu de sa création normative, agit presque en dehors du système juridique. Elle ne peut plus dès lors s'appuyer sur la loi pour légitimer son action. Son langage, produit de ses activités constitutionnelles, ne prend un sens performatif et ne s'impose à l'ancien texte de la Constitution que par la force des symboles qui entourent l'ouvrage du constituant<sup>298</sup>.

1091. Pour Javier M. Ayala, c'est dans la cérémonie de prestation de serment de l'ultime réunion de la Convention argentine que s'incarne le mieux le processus de légitimation symbolique des nouvelles

<footnote n="295"><sup>295</sup> COMITÉ NATIONAL CHARGÉ DE LA PUBLICATION DES TRAVAUX PRÉPARATOIRES DES INSTITUTIONS DE LA VE RÉPUBLIQUE. *Documents pour servir à l'Histoire de l'élaboration de la Constitution du 4 octobre 1958/3.* Op. cit. p. 434.</footnote>

<footnote n="296"><sup>296</sup> Pour plus de précisions sur ce point, on se reportera à la conclusion de la première partie de la thèse de Loïc Chabrier sur *La révision de la Constitution dans la cinquième République*. Cf. CHABRIER, Loïc. *La révision de la Constitution dans la cinquième République*. JAILLARDON, Édith (dir.). Thèse de doctorat, droit. Lyon : Université Lumière Lyon 2, 1995. p. 211.</footnote>

<footnote n="297"><sup>297</sup> Avec Franck Moderne, on pourra relever que ce mécanisme rend poreuse la limite entre pouvoir constituant originaire et pouvoir constituant dérivé. Il est en effet couramment admis que le pouvoir constituant originaire est un pouvoir **inconditionné**, **absolu** et **illimité**, qui **relève de la politique et non du droit**, tandis que le pouvoir constituant dérivé est toujours relatif, **conditionné par le pouvoir constituant originaire**, et obéit à des normes constitutionnelles préalables. Cf. MODERNE, Franck. « Réviser » la Constitution. Analyse comparative d'un concept indéterminé. Op. cit. p. 33. Or s'il est vrai que l'obligation de loi déclaratoire du législateur argentin fixe le cadre matériel initial sur lequel doivent porter les révisions de la Constitution, rien n'empêche dans les faits le constituant de modifier substantiellement la norme fondamentale, à la manière d'un constituant originaire.</footnote>

<footnote n="298"><sup>298</sup> GONZÁLEZ HERNÁNDEZ, Esther. Juramento y lealtad a la constitución. *Revista de Derecho Político*. 2004, nº 60, pp. 188-189.</footnote>
normes constitutionnelles<sup>299</sup>. En hissant le drapeau national, en convoquant dans la ville de Concepción del Uruguay – épicentre de l'histoire politique du pays – l'ensemble des responsables des grandes institutions, en chantant l'hymne argentin et en faisant jurer à tous les membres présents de protéger fidèlement la nouvelle Constitution<sup>300</sup>, on comprend avec Jean Fezas que le constituant argentin poursuit la double ambition de *sacraliser* le texte constitutionnel et d'en *responsabiliser* les gardiens<sup>301</sup>. Par cette manœuvre, il fait ainsi de la Constitution un symbole sur lequel se fondera ensuite l'autorité de la loi et de l'ensemble du système juridique.

1092. À l'issue de ce dernier point de développement on aura donc compris que la résolution des problèmes extraordinaires d'intégration suppose de discuter des prérogatives du pouvoir législatif en amont et en aval du processus constituant. On aura aussi saisi que ces prérogatives prennent des formes différentes selon que le législateur influence directement ou indirectement ce processus. Le pouvoir législatif exerce une influence directe dès lors que le constituant le dote de compétences spéciales pour amender lui-même le texte de la Constitution. Par contre, cette influence n'est qu'indirecte lorsque la révision constitutionnelle intervient après l'élection d'une Assemblée constituante chargée d'élaborer et de ratifier les amendements normatifs en lieu et place du législateur.

1093. Plus largement, ces lignes viennent clore l'analyse des modes de traitements des problèmes législatifs ordinaires et extraordinaires auxquels se retrouve soumis le législateur à travers sa mission de satisfaction des attentes normatives des sphères de l'espace public politique.

1094. **Conclusion de section.** La deuxième section de ce chapitre s'est proposée d'étudier le rôle joué par le pouvoir constituant concernant l'influence du pouvoir législatif sur les autres systèmes autorégulés de l'espace public. Afin d'analyser les différents aspects de l'intervention du constituant, B. Peters et J. Habermas partent de la posture défendue par N. Luhmann d'un système juridique destiné à stabiliser les attentes normatives de ces systèmes autorégulés, pour montrer que le législateur opère comme une écluse chargée de transformer en normes de droit certaines des communications politiques se déroulant quotidiennement dans les différentes sphères de la communauté de vie.

<footnote n="299"><sup>299</sup> AYALA, Javier M. La Reforma Constitucional de 1994. *Op. cit.* p. 62.</footnote>

<footnote n="300">300 CONVENCIÓN NACIONAL CONSTITUYENTE. Sesión Especial de Juramento. *Diario de sesiones*. Concepción del Uruguay, 24 août 1994, pp. 4853-4861.</footnote>

<footnote n="301">301 La sacralisation a ici pour objet de renforcer l'autorité et la performativité de la Constitution : toutes les institutions doivent s'engager solennellement à protéger la norme fondamentale et à en respecter la lettre. La responsabilisation vise par ailleurs à réduire l'écart ontologique entre les responsables institutionnels et le peuple souverain : « exiger d'un souverain ou d'un prince qu'il jure par Dieu, explique J. Fezas, atteste que l'homme le plus puissant a un maître ce qui libère de leurs craintes les autres hommes, ses sujets ». Cf. FEZAS, Jean. Le serment, lien social et lien politique. Dans : VERDIER, Raymond, *Le Serment/I. Signes et fonctions*. Vol. 1. Paris : CNRS, 1992, p. 230.</footnote>
1095. Cette prérogative prend d'abord la forme ordinaire d'une régulation législative des flux de communication émanant de l'Administration et du pouvoir social, incarné concurremment dans les espaces institutionnalisés des assemblées parlementaires et dans ceux, plus autonomes, des autres sphères de la société. Concernant le pouvoir administratif, le constituant agit de manière à encadrer l'influence exercée sur le législateur en matière d'élaboration et de sanction de la législation. Concernant le pouvoir social, l'action du constituant vise, de manière analogue, à réguler les attentes normatives du pouvoir social institutionnalisé et du pouvoir social autonome à chaque étape du processus d'élaboration de la loi.

1096. Par ailleurs, les activités du législateur prennent la forme extraordinaire d'une révision de la Constitution lorsque les problèmes de la société atteignent une complexité telle que le langage juridique n'apparaisse plus suffisamment efficace ou légitime. La crise de l'efficacité survient dès lors que le législateur se trouve incapable de résoudre les problèmes graves de régulation des attentes normatives formulées par les systèmes autopoïétiques. Le constituant intervient alors pour prévenir les écueils inhérents à l'implémentation et au détournement du droit. La crise de la légitimité s'explique quant à elle par une incapacité de l'institution législative à surmonter les problèmes d'intégration sociale. Le constituant cherche alors à agir sur les leviers institutionnels permettant au législateur d'intervenir en amont et en aval du processus de révision de la Constitution.

1097. Avec ces considérations s'achève donc l'exposé de la fonction de régulation des flux de communication de l'espace public remplie par le pouvoir législatif. Pour autant, bien que cette prérogative apparaisse essentielle au bon fonctionnement des institutions, elle n'apporte qu'une réponse partielle aux revendications formulées par les différents acteurs de la société. Pour B. Peters, c'est alors au juge d'intervenir afin de réguler les attentes normatives formulées à l'occasion des litiges relatifs à l'application de la législation. L'étude du rôle joué par les juridictions fera donc l'objet de la troisième section.

# SECTION 3. LE JUGE, POUVOIR DE RÉSOLUTION DES PROBLÈMES D'APPLICATION ET DE FONDATION DE LA NORME

1098. Dans l'introduction de la seconde section de ce chapitre, on remarquait que l'écluse législative avait pour tâche principale de résoudre les conflits ordinaires et extraordinaires posés par les exigences de régulation des flux communicationnels au sein de l'espace public politique. Or dans les pages de *Droit et*
démocratie, J. Habermas considère qu'en prononçant des sentences, et en traitant les aspects normatifs des problèmes, la justice exerce une responsabilité similaire à celle du législateur<fnref n="302" />.

1099. J. Habermas on le sait, voit dans la distinction de K. Günther entre discussion de fondation et discussion d'application un parallèle formel avec l'office du constituant et celui du législateur<fnref n="303" />. Ces discussions sont traitées par le juge qui s'emploie d'ordinaire à résoudre les problèmes d'adéquation que soulève l'application d'une norme à un cas d'espèce<fnref n="304" />, mais peut, de manière extraordinaire, être tenu de discuter de la validité de cette norme vis-à-vis des règles fondatrices de la Constitution<fnref n="305" />. Dans le premier cas, l'institution judiciaire joue un rôle d'interprète du discours juridique afin de choisir, parmi la masse de toutes les normes valides appréhendées dans un contexte historique déterminé, celles applicables à une situation concrète systématiquement inédite<fnref n="306" />. Dans le second, l'objet du conflit se déplace. Celui-ci ne concerne plus la résolution d'un problème pratique, mais celle d'un litige entre plusieurs normes tenues pour valides indépendamment des contingences situationnelles du cas d'espèce. Le juge n'agit plus dans une situation concrète et doit au contraire s'extraire des spécificités de l'affaire pour examiner la validité des prétentions normatives au regard du droit lui-même<fnref n="307" />.

1100. Ainsi, à la lumière de ces éléments, l'ultime section de ce chapitre se proposera de montrer comment le constituant participe à la régulation des activités juridictionnelles de stabilisation des attentes normatives des sphères de l'espace public, en influençant d'une part le traitement ordinaire des problèmes d'application (I.) et en intervenant d'autre part sur la résolution extraordinaire des problèmes de fondation (II.).

## § I. LE TRAITEMENT ORDINAIRE DES PROBLÈMES D'APPLICATION

1101. En 1990, K. Günther était invité par la section allemande de l'Association internationale de philosophie juridique et sociale à donner une conférence pour présenter ses travaux de recherche sur les notions de justification universaliste et d'application des normes. Il considérait à cette occasion que, pour

<footnote n="302">³⁰² HABERMAS, Jürgen. *Droit et démocratie... Op. cit.* p. 384.</footnote>

<footnote n="303">³⁰³ Cf. *Infra*. n°746.</footnote>

<footnote n="304">³⁰⁴ POURTOIS, Hervé. Rationalisation sociale et rationalité juridique : une lecture de Jürgen Habermas. *Revue philosophique de Louvain*. 1991, Vol. 89, n° 83, p. 491.</footnote>

<footnote n="305">³⁰⁵ CUSSET, Yves. *Habermas. L'espoir de la discussion*. Op. cit. p. 98.</footnote>

<footnote n="306">³⁰⁶ « Nous sommes, dit K. Günther, dépendants de l'histoire puisqu'il n'y a qu'elle qui produise les situations imprévisibles et qui nous contraigne à interpréter chaque fois autrement la masse de toutes les normes valides » [traduction de C. Bouchindhomme]. Cf. GÜNTHER, Klaus. Ein normativer Begriff der Kohärenz eine Theorie der juristischen Argumentation. *Rechtstheorie*. 1989, n° 20, pp. 163-190.</footnote>

<footnote n="307">³⁰⁷ GÜNTHER, Klaus. *The Sense of appropriateness... Op. cit.* pp. 239-240.</footnote>
être correctement justifié, tout jugement doit prendre en considération l'ensemble des raisons normatives applicables à un cas d'espèce sur la base d'une interprétation complète de la situation<fnref n="308" />.

1102. Avec J. Habermas, on comprend dès lors que la justice ordinaire considère les problèmes d'application comme de légers problèmes d'incohérence à l'intérieur du système juridique. Hormis quelques exceptions spécifiques<fnref n="309" />, les normes sont toujours, de prime abord, indéterminées. Les discussions d'application visent ainsi à apporter les compléments nécessaires à une mise en relation entre ces normes et les cas d'espèce, afin de déterminer laquelle de ces règles juridiques apparaît la plus juste pour former un jugement singulier<fnref n="310" />.

1103. Mais alors comment former un tel jugement ? La question n'est pas simple et J. Habermas choisit d'y consacrer de longs développements, tant la doctrine apparaît divisée sur le sujet<fnref n="311" />. Chez Ronald Dworkin par exemple, la figure d'un juge Hercule, doté d'un savoir idéal, et doué d'une intelligence et d'une patience surhumaines pour dégager la structure complexe d'interprétation juridique<fnref n="312" /> apparaît fort séduisante en ce qu'elle se démarque du positivisme affirmant la nécessité et la possibilité de décisions "qui soient les seules justes", sans pour autant tomber dans le relativisme d'un réalisme radical qui rendrait vain tout effort de sécurisation du droit du fait de l'incohérence des décisions de justice<fnref n="313" />. Mais en privilégiant l'approche monologique du juge Hercule, Dworkin idéalise trop l'interprétation. Il ne voit pas, estiment Frank Michelman et Kathleen Sullivan, que son personnage est beaucoup trop héroïque, qu'il ne fait aucune rencontre et ne converse avec personne, hormis par le truchement des livres. Il néglige

<footnote n="308">³⁰⁸ GÜNTHER, Klaus. Universalistische Normbegründung und Normanwendung. Dans: HERBERGER, Maximilian, RÜSSMANN, Helmut et NEUMANN, Ulfrid, Generalisierung und Individualisierung im Rechtsdenken. Vorträge der ersten gesamtdeutschen Tagung der deutschen Sektion der Internationalen Vereinigung für Rechts- und Sozialphilosophie, Saarbrücken 10.-12. Oktober 1990. Stuttgart: Franz Steiner Verlag, 1992, pp. 43-48. Cette idée est reprise et expliquée par J. Habermas dans Droit et démocratie. Cf. HABERMAS, Jürgen. Droit et démocratie... Op. cit. p. 240.</footnote>

<footnote n="309">³⁰⁹ J. Habermas évoque, sans en préciser le contenu matériel, l'ensemble des normes qui, « dans leurs clauses conditionnelles spécifient à ce point les conditions d'application qu'elles ne doivent être employées (et ne le peuvent sans difficultés herméneutiques) que dans les situations standard bien définies et totalement circonscrites ». Cf. Ibid. p. 238.</footnote>

<footnote n="310">³¹⁰ Ibid. p. 239. On retrouve par ailleurs une approche analogue dans compréhension structuraliste de la force de la loi proposée par Jacques Derrida : « Chaque exercice de la justice comme droit ne peut être juste que si c'est un "fresh judgment" [...]. Ce "fresh judgment" peut bien, doit bien être conforme à une loi préexistante, mais l'interprétation ré-instaurative, ré-inventive et librement décidante, responsable du juge requiert que sa "justice" ne consiste pas seulement dans la conformité, dans l'activité conservatrice et reproductrice du jugement. Bref pour qu'une décision soit juste et responsable, il faut que dans son moment propre, s'il y en a un, elle soit à la fois réglée et sans règle, conservatrice de la loi et assez destructrice ou suspensive de la loi pour devoir à chaque cas la réinventer, la re-justifier, la réinventer au moins dans la réaffirmation et la confirmation nouvelle et libre de son principe ». Cf. DERRIDA, Jacques. Force de loi: Le fondement mystique de l'autorité. Op. cit. p. 960.</footnote>

<footnote n="311">³¹¹ FRYDMAN, Benoît. Le juge à l'âge global. Le juge et la démocratie. Cités. 2017, Vol. 1, n° 69, p. 61.</footnote>

<footnote n="312">³¹² DWORKIN, Ronald. L'empire du droit. Paris: Presses Universitaires de France, 1994. p. 262.</footnote>

<footnote n="313">³¹³ HABERMAS, Jürgen. Droit et démocratie... Op. cit. p. 224.</footnote>
ainsi l'aspect pluriel et la nécessaire altérité de la justice. En outre, par sa solitude, Hercule offre peut-être
une représentation de l'intégrité, mais rien ne permet cependant de s'assurer de sa propre intégrité<fnref n="314" />.

1104. Ces raisons apparaissent suffisantes à J. Habermas pour s'éloigner de la pensée de Dworkin et pour préférer à la posture monologique, une lecture discursive de la rationalité des décisions de justice. Pour J. Habermas, c'est dans l'application d'une stricte déontologie procédurale que le juge semble le plus à même de prendre des décisions raisonnables<fnref n="315" />. J. Habermas prend ainsi définitivement congé de la vision jupitérienne (Hart, Kelsen) ou herculéenne (Dworkin) des fonctions du juge ordinaire pour se rapprocher de celle d'Hermès, *dieu des voyageurs et de la communication* qui, selon F. Ost, incarne la figure *réflexive et procédurale* d'une justice capable de réguler de *vastes réseaux de pouvoirs multiples en interaction constante*<fnref n="316" />.

1105. Aussi, pour mieux comprendre cette approche, et afin d'observer le comportement du constituant vis-à-vis de la prérogative juridictionnelle de traitement procédural des problèmes d'application, ce premier développement reprendra la cadre d'analyse de B. Peters pour étudier le rôle du juge dans la régulation des attentes normatives de l'Administration et du pouvoir social.

A. LES JURIDICTIONS ADMINISTRATIVES, AUTORITÉS DE PRÉVENTION DES TENTATIVES ORDINAIRES D'ÉMANCIPATION DE L'ADMINISTRATION

1106. Depuis l'introduction de la première section de ce chapitre<fnref n="317" />, on sait que J. Habermas conçoit l'Administration non seulement comme l'organe chargé de la mise en œuvre des programmes *conditionnels* voulus par le législateur<fnref n="318" />, mais aussi comme un pouvoir capable de s'autoprogrammer pour parvenir à exécuter les programmes législatifs *finalisés*<fnref n="319" />.

1107. De ce point de vue, l'action du juge administratif est nécessairement double. Il s'agit pour lui de s'assurer du caractère professionnel de l'exécution de la loi, et de veiller d'autre part à ce que l'Administration agisse dans le respect de ses compétences normatives<fnref n="320" />. Dans ce premier paragraphe, on s'interrogera donc sur la manière dont le constituant appréhende ces deux formes d'activité.

<footnote n="314">³¹⁴ MICHELMAN, Frank I. et SULLIVAN, Kathleen M. The Supreme Court, 1985 Term. *Harvard Law Review*. 1986, Vol. 100, n° 1, p. 1-98. pp. 72, 76.</footnote>

<footnote n="315">³¹⁵ HABERMAS, Jürgen. *Droit et démocratie... Op. cit.* pp. 242, 258.</footnote>

<footnote n="316">³¹⁶ OST, François. Le rôle du juge. Vers de nouvelles loyautés ? *Rassegna Forense*. 2013, n° 3-4, p. 675.</footnote>

<footnote n="317">³¹⁷ Cf. *Infra*. n° 880.</footnote>

<footnote n="318">³¹⁸ MASHAW, Jerry L. *Due Process in the Administrative State*. New Haven : Yale University Press, 1985. p. 230.</footnote>

<footnote n="319">³¹⁹ HABERMAS, Jürgen. La souveraineté populaire comme procédure. Un concept normatif d'espace public. *Op. cit.* pp. 45-46.</footnote>

<footnote n="320">³²⁰ HABERMAS, Jürgen. *Droit et démocratie... Op. cit.* p. 208.</footnote>
# 1. Les discours relatifs au contrôle de l'exécution de la loi

1108. En 1961, Georges Lavau collaborait à un ouvrage sur La justice, en publiant une contribution relative au rapport entre Le juge et le pouvoir politique : « *le pouvoir politique, disait-il, n’est rien s’il n’est complété et actualisé par le pouvoir administratif [...] le pouvoir politique a besoin du juge, qui lui donne le sacre de la légitimité* »<fnref n="321" />. On comprend ici que le juge administratif joue un rôle de premier plan dans la légitimation du pouvoir politique incarné dans l'Administration. À la fois complice et contre-pouvoir de l'action administrative<fnref n="322" />, c'est à lui qu'incombe la maîtrise de l'élaboration et de l'application du droit administratif.

1109. Aussi, l'objet de ce premier point de développement sera de comprendre comment le constituant organise les pouvoirs du juge administratif afin de lui permettre de satisfaire ces prérogatives.

## a. Le rôle du juge administratif dans l'élaboration de la norme

1110. En 1970, dans sa thèse sur *Le rôle politique du juge administratif*, D. Lochak questionnait l'habitude doctrinale d'envisager le pouvoir normatif du juge à la fois sous l'aspect d'une institution créatrice de droit visant à combler les lacunes de la loi, et sous celui d'une autorité visant à interpréter le texte obscur ou imprécis de la norme juridique. Cette distinction apparaissait selon elle critiquable en raison du caractère contestable de l'idée de lacune du droit<fnref n="323" />. L'absence de norme juridique applicable à un cas d'espèce disait-elle, *n'empêche pas* l'application du droit, simplement conduit-elle le juge à écarter les revendications *non fondées sur une règle juridique existante* ou à refuser de condamner une conduite que la loi n'interdit pas<fnref n="324" />.

1111. Reste que le juge, lorsqu'il se retrouve confronté à une telle situation, doit tout de même « suppléer la carence du législateur, soit en se livrant à une interprétation de sa volonté, soit en créant lui-même, de toutes pièces, le droit applicable »<fnref n="325" />. Mais pour Anne-Marie Ho Dinh, voir seulement dans l'existence

<footnote n="321">³²¹ LAVAU, Georges. Le juge et le pouvoir politique. Dans : AUBENAS, Roger et BASTID, Suzanne, *La Justice*. Paris : Presses Universitaires de France, 1961, p. 62.</footnote>

<footnote n="322">³²² *Ibid*. p. 63.</footnote>

<footnote n="323">³²³ LOCHAK, Danièle. *Le rôle politique du juge administratif français*. WEIL, Prosper (dir.). Thèse de doctorat, droit. Paris : Université Panthéon-Assas, 1970. p. 83.</footnote>

<footnote n="324">³²⁴ Sur le premier point, D. Lochak renvoie à un article d'André Decencière-Ferrandière publié en 1934 dans la *Revue Générale de Droit International Public*, où l'auteur affirme que le juge ne peut pas rencontrer de lacunes dans la mesure où « quand bien même il n'y aurait qu'une seule règle de fond [...] il n'y aurait qu'à rejeter systématiquement toutes les prétentions qui ne seraient pas fondées sur cette règle ». Cf. DECENCIÈRE-FERRANDIÈRE, André. Essai critique sur la justice internationale. *Revue Générale de Droit International Public*. 1934, Vol. 41, p. 159. Sur le second, elle convoque Kelsen qui déjà, dans les pages de sa *Théorie pure du droit*, critiquait la théorie des lacunes en affirmant qu'un tel postulat reposait en fait sur « la méconnaissance du fait que, lorsque l'ordre juridique n'établit pas l'obligation d'un individu d'adopter une certaine conduite, il permet la conduite contraire ». Cf. KELSEN, Hans. *Théorie pure du droit*. Op. cit. pp. 245-246.</footnote>

<footnote n="325">³²⁵ LOCHAK, Danièle. *Le rôle politique du juge administratif français*. Op. cit. pp. 81-82.</footnote>
d'un vide juridique un moyen de légitimation de la parole du juge apparaît trop réducteur. L'argument de
la lacune offre en réalité à différents acteurs l'opportunité d'agir dans la résolution du problème. Le vide
juridique représente aussi un instrument de légitimation de l'action politique<fnref n="326" />, et c'est sans doute en ce
sens que l'on pourra comprendre le concours du constituant concernant le renforcement des prérogatives
du juge administratif en matière de conseil de l'Administration pour prévenir les difficultés
d'interprétation du droit.

1112. En France, cette compétence est notamment reconnue par les articles 37, 38 et 39 de la Constitution de 1958. Pour Antoine Faye, la juridiction administrative se trouve ici sollicitée pour améliorer la qualité de la loi et contrebalancer la faculté de conseil offerte au Gouvernement <fnref n="327" />. Par exemple, en obligeant le Gouvernement à demander l'avis du Conseil d'État avant de prendre, par ordonnance, des mesures relevant normalement du domaine de la loi, l'article 38 de la Constitution entend encadrer les activités normatives de l'Administration afin d'éviter que celle-ci n'excède ses attributions. Le constituant agit dès lors de manière à faire du Conseil d'État le gardien du domaine de la loi, le chargeant ainsi de veiller à ce que « les administrations fassent attention en prenant leurs ordonnances, de n'y mettre que les dispositions législatives, et dans les décrets d'application, tout ce qui est règlementaire » <fnref n="328" />.

b. Le rôle du juge administratif dans l'application de la norme

1113. Lorsque le juge administratif n'exerce pas de fonction de conseil concernant les prérogatives normatives de l'Administration, celui-ci veille à ce que le pouvoir administratif respecte ses compétences d'exécution. Par leur interprétation constructive des programmes législatifs, les juridictions cherchent à maintenir une certaine souplesse entre les prescriptions normatives du législateur et la réalité de la pratique administrative, en jouant un rôle politique pour pallier l'imprécision des règles du droit administratif<fnref n="329" />.

<footnote n="326">³²⁶ HO DINH, Anne-Marie. Le « vide juridique » et le « besoin de loi ». Pour un recours à l'hypothèse du non-droit. *L'année sociologique*. 2007, Vol. 2, n° 57, p. 433.</footnote>

<footnote n="327">³²⁷ FAYE, Antoine. *Les bases administratives du droit constitutionnel français*. LE DIVELLEC, Armel (dir.). Thèse de doctorat, droit. Paris : Université Panthéon-Assas, 2016. p. 515.</footnote>

<footnote n="328">³²⁸ Ces propos sont rapportés de l'intervention du rapporteur de l'avant-projet de Constitution et maître des requêtes au Conseil d'État J. Solal-Céligny. Cf. COMITÉ NATIONAL CHARGÉ DE LA PUBLICATION DES TRAVAUX PRÉPARATOIRES DES INSTITUTIONS DE LA VE RÉPUBLIQUE. *Documents pour servir à l'Histoire de l'élaboration de la Constitution du 4 octobre 1958/3*. Op. cit. p. 451.</footnote>

<footnote n="329">³²⁹ LOCHAK, Danièle. *Le rôle politique du juge administratif français*. Op. cit. pp. 123-124. Cette influence politique du juge administratif est d'autant plus évidente lorsque celui-ci se trouve tenu d'intervenir dans des contextes de crise particulièrement aigus. En France, ainsi en fut-il par exemple des interventions du Conseil d'État pour valider des mesures administratives prises pour réprimer des grèves en 1909 et 1910, pour refuser le recours à la force publique pour évacuer des usines occupées en 1936, ou pour proposer une interprétation extensive de la législation pendant la guerre d'Algérie. Cf. LOCHAK, Danièle. Le Conseil d'État en politique. *Pouvoirs*. 2007, Vol. 4, n° 123, p. 20. Avec Claire de Galembert, on remarquera en outre que le Conseil d'État, par sa jurisprudence, participe à la construction d'un *droit fluide* qui influence à la fois le législateur et les autres</footnote>
1114. En droit français, A. Faye remarque que la fonction juridictionnelle du Conseil d'État se trouve consacrée dans la Constitution à deux reprises<fnref n="330" />. En 2003 tout d'abord, la révision constitutionnelle relative à l'organisation décentralisée de la République ajoute, au troisième alinéa de l'article 74 de la Constitution, une disposition permettant au Conseil d'État d'exercer « un contrôle juridictionnel spécifique sur certaines catégories d'actes de l'assemblée délibérante [d'une collectivité d'outre-mer] intervenant au titre des compétences qu'elle exerce dans le domaine de la loi ». Pour le constituant, l'enjeu est ici de mettre en place un cadre constitutionnel souple pour permettre aux collectivités d'outre-mer d'élaborer des statuts sur mesure<fnref n="331" /> tout en garantissant un contrôle juridictionnel adapté aux enjeux locaux concernant les actes administratifs pris en application des articles 34 et 37 de la Constitution relatifs aux domaines législatif et règlementaire<fnref n="332" />.

1115. En 2008 ensuite, l'insertion à l'article 61-1 de la Constitution d'un contrôle législatif de conformité intervenant a posteriori de la promulgation de la loi, fait du Conseil d'État le partenaire du juge constitutionnel dans la mise en œuvre de la procédure contentieuse de la question prioritaire de constitutionnalité. Au même titre que son homologue judiciaire, la plus haute juridiction administrative se voit en effet tenue de renvoyer au Conseil constitutionnel les seules questions prioritaires de constitutionnalité réunissant les exigences procédurales requises pour faire l'objet d'un contentieux, l'enjeu étant cette fois-ci d'ouvrir la faculté aux justiciables « de contester, par voie d'exception, la constitutionnalité de dispositions législatives déjà promulguées »<fnref n="333" />.

1116. Par l'analyse de ces différents éléments, on aura donc réussi à appréhender la nature des discussions constitutionnelles relatives au contrôle de l'exécution de la loi par le juge administratif. Cette fonction de régulation prend tout d'abord la forme d'une activité de conseil visant à encadrer l'action de l'Administration dans l'exercice de ses prérogatives exceptionnelles de législation. Par ailleurs, ce contrôle prend aussi la forme d'une activité juridictionnelle veillant à une juste exécution des programmes voulus par le législateur. Le point de développement à venir cherchera quant à lui à décrire les discussions constitutionnelles relatives à l'encadrement des compétences normatives de l'Administration.

<footnote>cours de justice dans leur interprétation des normes juridiques. Cf. DE GALEMBERT, Claire. La fabrique du droit entre le juge administratif et le législateur. La carrière juridique du foulard islamique (1989-2004). Dans : COMMAILLE, Jacques et KALUSZYNSKI, Martine, *La fonction politique de la justice*. Paris : La Découverte, 2007, p. 116.</footnote>

<footnote n="330">³³⁰ FAYE, Antoine. *Les bases administratives du droit constitutionnel français*. Op. cit. p. 514.</footnote>

<footnote n="331">³³¹ GARREC, René. Rapport fait au nom de la commission des Lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du Règlement et d'administration générale sur : le projet de loi constitutionnelle relatif à l'organisation décentralisée de la République... p. 75.</footnote>

<footnote n="332">³³² RAFFARIN, Jean-Pierre et PERBEN, Dominique. *Projet de loi constitutionnelle relatif à l'organisation décentralisée de la République...* Op. cit. p. 6.</footnote>

<footnote n="333">³³³ FILLON, François et DATI, Rachida. *Projet de loi constitutionnelle de modernisation des institutions de la Ve République...* p. 12.</footnote>
## 2. Les discours relatifs au contrôle du respect des compétences normatives

1117. Pour J. Habermas, le second aspect du contrôle opéré par le juge concerne la légalité de l'exécution de l'activité administrative. Il s'agit dans ce cas de s'assurer du respect de la réserve légale à laquelle se trouve soumise toute intervention de l'Administration.

1118. La définition de ce contrôle demeure toutefois confuse<fnref n="334" />. En 1887, Édouard Laferrière proposait une approche formelle en distinguant les contentieux administratifs de pleine juridiction, de l'annulation, de l'interprétation et de la répression<fnref n="335" />. Dans ses Leçons de droit public général faites à la Faculté de droit de l'Université égyptienne, Léon Duguit privilégiait pour sa part une lecture matérielle en assimilant le contentieux administratif aux actes juridictionnels émanant de l'autorité administrative<fnref n="336" />.

1119. Fabrice Melleray apporte aujourd'hui une compréhension plus moderne en s'interrogeant d'abord sur l'interprétation finaliste à donner à la notion de contentieux elle-même. À partir de la distinction opérée par Louis Dumont entre holisme et individualisme méthodologique<fnref n="337" />, il considère que l'issue de toute action en justice peut être motivée par deux sortes de finalités. Le juge peut certes choisir d'adopter une posture individualiste visant à satisfaire en priorité les intérêts du requérant, mais il peut aussi espérer satisfaire une finalité holiste de préservation de la totalité sociale<fnref n="338" />. Par cette définition la distinction entre contentieux administratif et contentieux judiciaire perd en netteté<fnref n="339" /> mais correspond

<footnote n="334">³³⁴ LE BOT, Olivier. *Contentieux administratif*. 8ᵉ éd. Bruxelles : Bruylant, 2021. pp. 88-89.</footnote>

<footnote n="335">³³⁵ LAFERRIÈRE, Édouard. *Traité de la juridiction administrative et des recours contentieux*. Vol. 1. Paris : Berger-Levrault et Cie, 1887. p. 15.</footnote>

<footnote n="336">³³⁶ DUGUIT, Léon. *Leçons de droit public général faites à la Faculté de droit de l'Université égyptienne pendant les mois de janvier, février et mars 1926*. Paris : De Boccard, 1926. p. 176.</footnote>

<footnote n="337">³³⁷ Dans l'introduction de ses Essais sur l'individualisme, Louis Dumont propose d'opposer à l'individualisme méthodologique des modernes, plaçant les individus humains au centre pour les voir ensuite en société, le holisme méthodologique, présenté comme une technique d'analyse héritée de la sociologie durkheimienne, partant du fait que l'homme est un être social dont le comportement ne peut être décrit qu'à partir des contingences d'une société concrète possédant ses propres institutions et ses propres représentations. Cf. DUMONT, Louis. *Essais sur l'individualisme. Une perspective anthropologique sur l'idéologie moderne*. Paris : Seuil, 1991. pp. 11-12. Pour l'approfondissement de la compréhension des paradigmes sur lesquels se fonde le holisme méthodologique de Louis Dumont, on renverra bien-sûr aux Règles de la méthode sociologique d'Émile Durkheim et à l'Essai sur le don de Marcel Mauss. Cf. DURKHEIM, Émile. *Les règles de la méthode sociologique*. Paris : Flammarion, 2017 ; MAUSS, Marcel. *Essai sur le don. Forme et raison de l'échange dans les sociétés archaïques*. Paris : Flammarion, 2021.</footnote>

<footnote n="338">³³⁸ MELLERAY, Fabrice. *Essai sur la structure du contentieux administratif français. Pour un renouvellement de la classification des principales voies de droit ouvertes devant les juridictions à compétence générale*. BOIS DE GAUDUSSON (Du), Jean (dir.). Thèse de doctorat, droit. Bordeaux : Université Montesquieu - Bordeaux IV, 2000. p. 272.</footnote>

<footnote n="339">³³⁹ F. Melleray lui-même reconnaît qu'une action en responsabilité ouverte devant une juridiction administrative correspond à l'exemple-type d'une action individualiste, mais des intérêts publics sont pourtant directement et immédiatement en cause, ce qui ne permet pas d'écarter la possibilité de voir le juge donner une issue holiste au procès. Cf. Ibid. p. 283.</footnote>
mieux à la lecture fonctionnaliste donnée par J. Habermas d'une juridiction administrative vouée à
renforcer l'intégration sociale et la socialisation des participants du monde vécu<fnref n="340" />.

1120. Dans ce qui va suivre, on cherchera à décrire les discussions du constituant sur les formes holistiques du contrôle juridictionnel des activités de l'Administration, et celles relatives aux formes individualistes de ce type de contrôle.

a. Les formes holistes de contrôle juridictionnel de l'Administration

1121. Dans son *Essai sur la structure du contentieux administratif français*, F. Melleray propose d'identifier trois principaux caractères procéduraux permettant de comparer les actions en justice holistes, des actions individualistes.

1122. Le premier concerne la saisine du juge. Une action en justice prend une forme holistique lorsque la possibilité de saisir le juge est ouverte à minima aux personnes publiques ou dans une plus large mesure à toute personne sans condition d'intérêt à agir. Puisque la finalité d'une telle action vise la protection des intérêts de la totalité sociale, tout membre de la société en mesure d'assurer cette protection doit être pourvu de la capacité d'intenter une action en justice. Les personnes publiques défendant habituellement ces intérêts ou tout membre de la collectivité soucieux de la protection de ses droits collectifs seraient donc légitimes pour se prévaloir d'une atteinte à l'intérêt général<fnref n="341" />.

1123. Le deuxième caractère est relatif au déroulement de l'instance. L'un des éléments distinctifs des recours holistes et individualistes concerne la forme de la procédure d'investigation. Dans une action holiste, la procédure est inquisitoriale, il appartient au juge de mener les débats et de diriger l'instruction, dans la mesure où le recours en justice ne vise pas à satisfaire le seul intérêt du requérant, mais celui de la société dans son ensemble<fnref n="342" />.

1124. Le troisième élément de comparaison s'observe lors du prononcé de la décision du juge. À la différence des actions individualistes, les recours holistes sont systématiquement revêtus de l'autorité de la chose jugée dès lors que les conclusions du requérant sont accueillies favorablement par le juge. L'action étant intentée au profit de la communauté, une décision favorable du juge ne saurait être

<footnote n="340">³⁴⁰ La distinction entre intégration sociale et socialisation des participants du monde vécu a déjà pu être abordée en amont de cette thèse. On pourra toutefois rappeler ici deux passages du second tome de la *Théorie de l'agir communicationnel*, dans lesquels J. Habermas considère que « *la socialisation des participants d'un monde vécu donne l'assurance que de nouvelles situations surgissant dans la dimension du temps historique sont rattachées aux conditions du monde existantes* », et que « *l'intégration sociale du monde vécu donne l'assurance que de nouvelles situations émergeant dans la dimension de l'espace social sont rattachées aux conditions du monde existantes* ». Cf. HABERMAS, Jürgen. *Théorie de l'agir communicationnel*.2. Op. cit. p. 155.</footnote>

<footnote n="341">³⁴¹ MELLERAY, Fabrice. *Essai sur la structure du contentieux administratif français...* Op. cit. p. 289.</footnote>

<footnote n="342">³⁴² *Ibid*. pp. 291-292.</footnote>
applicable pour le seul cas d'espèce soulevé par le requérant. Le jugement sera au contraire *opposable à tous ses membres et invocable par eux*<fnref n="343" />.

1125. La volonté d'inscrire dans la Constitution la possibilité d'un recours administratif de forme holistique se perçoit dans l'intention du constituant argentin d'introduire à l'article 43 du texte de 1994 le recours d'amparo<fnref n="344" />. Consacré depuis longtemps par la législation fédérale<fnref n="345" />, ce mécanisme permet d'intenter une action en justice contre tout acte ou omission administratifs susceptible de porter préjudice de manière manifestement illégale aux droits et libertés reconnus par la Constitution. Ouvert non seulement aux personnes ayant un intérêt à agir, mais aussi au Défenseur du Peuple et aux associations de protection de ces droits, ce recours peut aboutir à une déclaration d'inconstitutionnalité de la loi sur laquelle repose l'acte ou l'omission contesté<fnref n="346" />.

1126. Bien que certains membres de la Convention aient pu réclamer de ne pas réduire l'accès à ce recours aux seuls individus concernés et à quelques institutions<fnref n="347" />, on retrouve néanmoins ici toutes les caractéristiques du recours holiste tel que défini par F. Melleray. Cet *amparo collectif*<fnref n="348" /> est en effet ouvert à un large public, suppose une démarche inquisitoriale du juge pour questionner la constitutionnalité de la loi sur laquelle l'Administration fonde son action ou son omission, et emporte des conséquences définitives en ce que la loi devra être amendée ou disparaître en cas de déclaration d'inconstitutionnalité formulée par le juge.

## b. Les formes individualistes de contrôle juridictionnel de l'Administration

1127. De la même manière que pour les recours holistes, les actions en justice de forme individualiste peuvent être décrites en s'intéressant successivement à la saisine du juge, au déroulement de l'instance, et à la portée des décisions.

1128. En matière de saisine, la satisfaction des intérêts individuels auxquels prétendent les requérants ne permet pas de justifier l'ouverture du recours à un large public. L'accès au juge, doit au contraire être

<footnote n="343">³⁴³ *Ibid.* pp. 293-294.</footnote>

<footnote n="344">³⁴⁴ Cf. *Infra*. n° 965.</footnote>

<footnote n="345">³⁴⁵ D'abord reconnue par le juge dans une décision de 1957, l'action d'amparo sera consacrée par la loi n°16.986 du 20 octobre 1966. Cf. NATALE, Alberto A. La reforma constitucional argentina de 1994. *Op. cit.* p. 222.</footnote>

<footnote n="346">³⁴⁶ MEILI, Stephen. Cause lawyering et justice collective : l'exemple de l'amparo colectivo en Argentine. *Droit et société*. 2003, Vol. 55, n° 3, p. 662.</footnote>

<footnote n="347">³⁴⁷ On pense notamment aux propos tenus par le représentant à la Convention J.-P. Cafiero qui, lors du débat relatif à la rédaction de l'article 43, regrettait que ne soient pas inclues dans le texte l'ensemble des garanties consacrées par la loi du 20 octobre 1966. Cf. CONVENCIÓN NACIONAL CONSTITUYENTE. 30ª Reunión - 3ª Sesión Ordinaria (Continuación). *Op. cit.* pp. 4154-4155.</footnote>

<footnote n="348">³⁴⁸ L'expression est empruntée à D. Sabsay. Cf. SABSAY, Daniel A. El “amparo colectivo” consagrado por la reforma constitucional del 1994... *Op. cit.* p. 387.</footnote>
relativement fermé et n'être réservé qu'aux personnes ayant subi, ou estimant avoir subi, une atteinte à
leurs intérêts personnels. Concernant le déroulement de l'instance, la procédure n'est plus inquisitoriale
mais accusatoire. L'objet de la requête n'étant plus de satisfaire l'intérêt général mais une volonté
particulière, le juge ne coopère pas à l'instruction et c'est aux parties elles-mêmes d'apporter la preuve
d'une atteinte à leurs intérêts respectifs. Enfin, la portée des décisions du juge elle-même diffère selon que
l'on privilégie un recours holiste ou individualiste. Si l'on comprend aisément que l'on puisse reconnaître
aux décisions holistes prises dans l'intérêt de tous, l'autorité absolue de la chose jugée, on comprend aussi
qu'une telle autorité ne puisse être reconnue aux jugements individuels. Pour F. Melleray, refuser cela
permet en effet de protéger les intérêts de la collectivité en gardant la possibilité de contester à nouveau
l'agissement en cause dont la licéité n'est jamais tout à fait certaine<fnref n="349" />.

1129. De telles actions en justice se retrouvent aussi à l'article 43 de la Constitution argentine à travers les recours d'habeas corpus et d'habeas data. Le premier, équivalent argentin du référé liberté<fnref n="350" />, traduit la volonté du constituant de permettre une saisine immédiate du juge par la victime ou par un tiers, y compris en cas d'état de siège, pour toute atteinte grave à sa liberté physique, à sa liberté de circulation<fnref n="351" /> ou à ses conditions de détention<fnref n="352" />. Quant au second, l'intention du constituant est de favoriser la protection d'un droit à l'autodétermination informative<fnref n="353" /> pour garantir aux individus la possibilité de consulter les bases de données de tout organisme public ou privé disposant d'informations les concernant afin d'en demander, le cas échéant, la suppression, la correction ou l'actualisation<fnref n="354" />.

<footnote n="349">³⁴⁹ MELLERAY, Fabrice. *Essai sur la structure du contentieux administratif français... Op. cit.* pp. 288-294.</footnote>

<footnote n="350">350 STIRN, Bernard. Ordre public et libertés publiques. *Archives de philosophie du droit*. 2015, Vol. 1, n° 58, p. 13.</footnote>

<footnote n="351">³⁵¹ Sur ce point précis, l'article 43 attache la plus grande importance à prévoir la possibilité d'intenter un recours en habeas corpus en cas de disparition forcée des personnes. On percevra à travers cette rédaction, le tragique témoignage des dizaines de milliers de personnes disparues durant la dernière dictature. Cf. MANDLER, John P. Habeas Corpus and the protection of Human Rights in Argentina. *Yale Journal of International Law*. 1991, Vol. 1, n° 16, pp. 3-4.</footnote>

<footnote n="352">352 Cette intention se perçoit notamment dans le discours de la représentante justiciaise à la Convention pour la province de Buenos Aires Hilda N. Ancarani qui voit dans l'habeas corpus une garantie fondamentale de la liberté physique et de la liberté de mouvement, et fait de ce recours « l'authentique pilier sur lequel repose l'ensemble des droits et garanties consacrés par la Constitution, la législation et les traités internationaux » [nous traduisons]. Cf. CONVENCIÓN NACIONAL CONSTITUYENTE. 29ª Reunión - 3ª Sesión Ordinaria (Continuación). *Op. cit.* p. 4075. Dans un article sur le recours en habeas corpus en Amérique latine, Domingo García Belaunde montre qu'en Argentine, cette action en justice est essentiellement utilisée en cas de conscription illégale, d'internement ou d'hospitalisation forcée, d'arrestation non prévue par la loi, ainsi que concernant l'expulsion des étrangers ou le refus opposé aux personnes d'entrer sur le territoire. Cf. GARCÍA BELAUNDE, Domingo. El Habeas Corpus en América latina (algunos problemas y tendencias recientes). *Revista de estudios políticos*. 1997, nº 97, p. 110.</footnote>

<footnote n="353">353 On emprunte ici la formule à Javier M. Ayala. Cf. AYALA, Javier M. La Reforma Constitucional de 1994. *Op. cit.* p. 65.</footnote>

<footnote n="354">³⁵⁴ On pourra à ce titre se reporter au discours, déjà mentionné plus haut, du représentant Francisco J. Delich, lors de la trentième réunion de la Convention constituante. Cf. CONVENCIÓN NACIONAL CONSTITUYENTE. 30ª Reunión - 3ª Sesión Ordinaria (Continuación). *Op. cit.* p. 4108.</footnote>
1130. Par ces caractéristiques, ces deux types d'action en justice se rapprochent de la définition donnée par F. Melleray d'un recours holiste. Chacune d'elle ne peut être intentée que par les personnes directement victimes d'une atteinte à leur liberté ou par un public restreint capable de faire valoir ses droits<fnref n="355" />. La procédure de l'habeas data est accusatoire et suppose que le requérant apporte la preuve d'une atteinte à ses données personnelles. Celle de l'habeas corpus demeure inquisitoriale, mais comme pour l'habeas data, la décision du juge reste dans tous les cas dépourvue d'autorité de la chose jugée, ses effets n'étant limités qu'aux strictes contingences du cas d'espèce.

1131. Ainsi, à travers ce second point de développement, on aura compris que le contrôle du respect des compétences normatives de l'Administration passe par la mise en place d'outils constitutionnels permettant aux requérants de faire valoir à la fois leurs intérêts propres et ceux de la communauté dans son ensemble. Ces outils prennent par exemple la forme holiste d'un recours d'amparo destiné à prévenir les atteintes d'un acte ou d'une omission administratifs portant préjudice aux droits collectifs de la collectivité, mais peuvent aussi prendre une forme individualiste à travers les recours d'habeas corpus ou d'habeas data destinés à protéger les droits et libertés des individus.

1132. De manière plus générale, ce premier paragraphe aura donc permis de montrer que le juge exerce une fonction de premier plan à la fois dans le contrôle de l'exécution des prérogatives administratives, mais aussi dans celui de l'encadrement de ses compétences normatives. On cherchera à présent à montrer que les juridictions judiciaires se voient investies d'une responsabilité analogue pour limiter la volonté d'émancipation du pouvoir social.

## B. LES JURIDICTIONS JUDICIAIRES, AUTORITÉS DE PRÉVENTION DES TENTATIVES ORDINAIRES D'ÉMANCIPATION DU POUVOIR SOCIAL

1133. En 1980, dans les pages de sa célèbre théorie du contrôle judiciaire, John H. Ely affirmait que « *le premier souci du contrôle judiciaire devrait être de débloquer les dysfonctionnements du processus démocratique* » [traduction de R. Rochllitz]<fnref n="356" />. Adoptant une conception *paternaliste* de l'appareil judiciaire, Ely partait de l'idée qu'en étant systématiquement soumis aux luttes de pouvoirs et aux manifestations émotionnelles de l'opinion publique, le législateur promulguait la plupart du temps des lois

<footnote n="355">³⁵⁵ Sur ce point, Oscar Pucinelli souligne à juste titre qu’en matière d’habeas data, la possibilité d’intenter un recours devant le juge demeure en réalité beaucoup plus large. Cf. PUCCINELLI, Oscar Raúl. El Hábeas Data a veinte años de su incorporación en la Constitución argentina. *Revista de Derecho, Comunicaciones y Nuevas Tecnologías*. 2015, nº 13, p. 23. Néanmoins, cette action en justice n’est jamais intentée au nom de la collectivité mais seulement pour un sujet particulier.</footnote>

<footnote n="356">³⁵⁶ ELY, John Hart. *Democracy and Distrust. A theory of Judicial Review*. Cambridge : Harvard University Press, 1980. p. 117.</footnote>
irrationnelles et discriminatoires, et il appartenait dès lors au juge d'apporter les correctifs nécessaires pour
dépasser les problèmes inhérents au processus démocratique de législation<fnref n="357" />. Ainsi pour Ely, les juges,
en particulier ceux des cours constitutionnelles, sont tout à fait légitimes pour créer du droit, en raison non
seulement de leur distance à l'égard de la politique, mais aussi par la rationalité supérieure des débats
professionnels qui les caractérisent<fnref n="358" />.

1134. J. Habermas pour sa part n'adhère que partiellement à cette théorie. S'il admet que le juge puisse avoir une influence dans la correction des problèmes d'intégration sociale des membres de la société, il se distancie toutefois de la pensée d'Ely postulant que la rationalité du juge serait supérieure à celle du législateur dans la formulation des textes de loi. Rien selon lui, ne permet en effet de penser que « les principes qui fondent la force de légitimation aussi bien de l'organisation que de la procédure régissant la formation de la volonté démocratique, ne seraient pas assez informatifs et devrait être remplacés par une théorie substantielle des droits »<fnref n="359" />. Puisque dans l'esprit de J. Habermas, le juge n'apparaît que comme un collaborateur de l'ouvrage législatif, c'est au perfectionnement procédural de ses activités que doit d'abord œuvrer le constituant.

1135. La thèse de Caroline Malpel-Bouyjou sur *L'office du juge judiciaire* est à cet égard fort intéressante en ce qu'elle permet de distinguer entre office juridictionnel et office jurisprudentiel du juge judiciaire : « *le juge, explique-t-elle, dit le droit lorsqu'il édicte la norme juridictionnelle qui constituera le dispositif du jugement.* Mais le juge dit aussi le droit lorsqu'il crée lui-même la règle de droit applicable à l'espèce jugée, et c'est à cette occasion que ce dernier sera conduit à exercer sa fonction jurisprudentielle »<fnref n="360" />. Cette distinction présente l'avantage d'appréhender d'un seul coup *tous les cas possibles* de l'intervention du juge judiciaire, celui-ci étant d'ordinaire tenu de dire le droit applicable, mais pouvant, dans les situations les plus complexes remplir un véritable office jurisprudentiel.

1136. Dans ce paragraphe, on cherchera donc à montrer comment le constituant peut agir de manière à renforcer les mécanismes procéduraux de cette double prérogative du juge judiciaire.

<footnote n="357">³⁵⁷ TRIBE, Laurence H. The Puzzling Persistence of Process-Based Constitutional Theories. *The Yale Law Journal*. 1980, Vol. 89, n° 6, p. 1063.</footnote>

<footnote n="358">³⁵⁸ HABERMAS, Jürgen. * Droit et démocratie ... Op. cit.* p. 289.</footnote>

<footnote n="359">³⁵⁹ *Ibid.* Par théorie substantielle des droits, J. Habermas comprend une procédure juridictionnelle dans laquelle le juge serait à même de corriger les écueils de la procédure démocratique de législation par l'interprétation de principes directeurs tenus pour légitimes, sans que ne soit questionnés les fondements axiologiques de leur légitimation. Cf. RICHARDS, David A. J. Moral Philosophy and the Search for Fundamental Values in Constitutional Law. *Ohio State Law Journal*. 1981, Vol. 42, n° 1, pp. 319-334. Là réside selon J. Habermas, le paradoxe intenable de la théorie d'Ely.</footnote>

<footnote n="360">³⁶⁰ MALPEL-BOUYJOU, Caroline. *L'office du juge judiciaire et la rétroactivité*. LARRIBAU-TERNEYRE, Virginie (dir.). Thèse de doctorat, droit. Pau : Université de Pau et des Pays de l'Adour, 2012. p. 8.</footnote>
# 1. Les discours sur l'office juridictionnel du juge judiciaire

1137. En 1992, dans un court article qu'il publiait à la revue *Esprit*, Paul Ricœur s'intéressait au rôle structurant de la justice comme alternative à la violence au sein de l'État de droit<fnref n="361" />. Reprenant les propos tenus par Eric Weil dans l'introduction de sa *Logique de la philosophie*<fnref n="362" />, Ricœur voyait dans le procès le triomphe du *discours contre la violence*, c'est-à-dire une issue discursive au conflit qui sans cela ne trouverait d'exutoire que dans une expression de violence.

1138. On comprend mieux dès lors qu'au sein de l'État de droit, le juge ne puisse se soustraire à ses obligations de rendre justice. Dénier cela, ce serait priver les parties de l'alternative de la discussion en leur ôtant toute possibilité d'assurer autrement que par leurs propres moyens, le respect de leur sécurité, de leurs biens et de leurs droits<fnref n="363" />. Pour Charles Leben, le juge doit donc dire le droit, trouver la bonne norme applicable au cas d'espèce sans succomber aux facilités d'un nihilisme interprétatif, cauchemar réaliste selon Hart<fnref n="364" />, où seule prévaudrait l'arbitraire des juridictions<fnref n="365" />. Reste que cette tâche n'est pas sans soulever de nombreuses difficultés pratiques, notamment en raison d'une technicisation croissante des problèmes de droit soumis au juge<fnref n="366" />.

1139. À la suite de ces remarques liminaires, il n'est donc pas incohérent de considérer que les discussions du constituant relatives à l'amélioration de l'office juridictionnel du juge judiciaire peuvent prendre deux directions. La première correspond à l'amélioration de l'indépendance du juge pour renforcer la qualité de l'attribution de la justice. La seconde concerne la spécialisation de son office, afin de réduire les aléas de l'arbitraire ou l'abandon aux experts de l'autorité des décisions. Ces deux aspects feront donc l'objet des analyses à venir.

## a. L'enjeu d'indépendance de la justice

1140. Qu'est-ce que juger ? Pour D. Rousseau l'activité ne peut pas être réduite à un acte citoyen de stabilisation de l'État de droit. La fonction de juger est d'abord une profession sur lequel repose un savoir, la connaissance du droit, et une compétence, l'application de la loi<fnref n="367" />. Dire la loi, c'est donc aussi exercer

<footnote n="361">³⁶¹ RICÇEUR, Paul. L'acte de juger. *Esprit*. 1992, Vol. 7, n° 183, pp. 20-25.</footnote>

<footnote n="362">³⁶² WEIL, Eric. *Logique de la philosophie*. 2ᵉ éd. Paris : Librairie philosophique J. Vrin, 1967. pp. 54-65.</footnote>

<footnote n="363">³⁶³ VARAUT, Jean-Marc. *Le droit au juge*. Paris : Quai Voltaire, 1991. p. 130.</footnote>

<footnote n="364">³⁶⁴ HART, Herbert L. A. *Essays in jurisprudence and philosophy*. New York : Oxford University Press, 1983. p. 126.</footnote>

<footnote n="365">³⁶⁵ LEBEN, Charles. L'argumentation des juristes et ses contraintes chez Perelman et les auteurs du courant réthorico-herméneutique. *Droits*. 2011, Vol. 2, n° 54, pp. 49-80.</footnote>

<footnote n="366">³⁶⁶ CHAMPAUD, Claude. Société contemporaine et métamorphose de l'expertise judiciaire. Dans : CORRIGNAN-CARSIN, Danielle, FOURNIER, Georges, LORVELLEC, Louis, et al., *Mélange en l'honneur de Henry Blaise*. Paris : Economica, 1995, p. 66.</footnote>

<footnote n="367">³⁶⁷ ROUSSEAU, Dominique. Juger, une profession et un acte citoyen. *Revue Projet*. 2011, Vol. 4, n° 323, p. 18.</footnote>
une forme de pouvoir que le constituant est tenu de réguler pour prévenir toute forme d'émancipation<fnref n="368" />.
Le levier dont il dispose en ce sens concerne en premier lieu les garanties d'indépendance de la justice.

1141. En 2003, Owen M. Fiss parvenait à proposer une définition complète du concept d'indépendance judiciaire en avançant trois éléments de compréhension. Une première lecture consiste à comprendre le terme comme séparation des parties. Il s'agit dans ce cas d'apporter les garanties nécessaires à l'impartialité du juge vis-à-vis des parties en litige. Une deuxième appréciation concerne l'autonomie individuelle. Cet aspect de l'indépendance est plutôt relatif aux relations qu'un juge est susceptible d'entretenir avec d'autres juridictions de même grade ou de niveau supérieur, et aux formes d'influence que peuvent exercer ces dernières sur ses propres activités. Enfin, le troisième axe de réflexion développé par O. Fiss est relatif à l'insularité politique. L'indépendance est ici entendue comme la distanciation du juge par rapport aux institutions politiques et à l'opinion publique de manière à former des jugements justes et non politiques<fnref n="369" />.

1142. Saisi de la question de l'indépendance des juges, le constituant peut dès lors agir sur ces trois aspects pour réguler le pouvoir des juridictions. Pour G. Negretto, cette intention s'observe par exemple dans la volonté de la Convention constituante argentine de créer un Conseil de la Magistrature capable de nommer les juges fédéraux et d'imposer des sanctions au pouvoir judiciaire<fnref n="370" />. Dans un discours du 28 juillet 1994 prononcé lors de la dix-neuvième réunion de la Convention, l'historien et représentant du parti Acción Chaqueña pour la province du Chaco Ernesto J. Maeder, avait ainsi appuyé la création de ce Conseil en fustigeant l'incapacité de la justice argentine à s'auto-administrer et en insistant sur la nécessité d'une réforme pour rétablir la confiance citoyenne dans l'appareil judiciaire<fnref n="371" />. Par cette déclaration, E. Maeder entendait agir sur le troisième aspect de l'indépendance dégagé par O. Fiss. En effet, en contribuant à une meilleure administration de la justice, le Conseil de la Magistrature atténue d'une part l'influence de l'exécutif dans la gestion de ses activités<fnref n="372" /> et préserve d'autre part l'institution judiciaire

<footnote n="368">³⁶⁸ On pense bien sûr ici au concept de pouvoir-savoir développé par M. Foucault qui estimait, dans Surveiller et punir, « qu'il n'y a pas de relation de pouvoir sans constitution corrélatrice d'un champ de savoir, ni de savoir qui ne suppose et ne constitue en même temps des relations de pouvoir ». Cf. FOUCAULT, Michel. Surveiller et punir. Naissance de la prison. Paris : Gallimard, 1975. p. 32.</footnote>

<footnote n="369">³⁶⁹ FISS, Owen M. El grado adecuado de independencia. Dans: BURGOS SILVA, Germán, Independencia judicial en América latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? Bogotá: Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos, 2003, pp. 45-47.</footnote>

<footnote n="370">³⁷⁰ NEGRETTO, Gabriel. El papel de la Constitución en la nueva democracia argentina. Revista SAAP. 2013, Vol. 7, nº 2, p. 301.</footnote>

<footnote n="371">³⁷¹ CONVENCIÓN NACIONAL CONSTITUYENTE. 19ª Reunión - 3ª Sesión Ordinaria (Continuación). Diario de sesiones. Santa Fé, 28 juillet 1994, p. 2357.</footnote>

<footnote n="372">³⁷² Dans un article de 1995 sur Le pouvoir judiciaire dans la nouvelle démocratie argentine, Catalina Smulovitz rappelait à ce titre l'influence historique du pouvoir politique sur l'autorité judiciaire. Prenant racine dans les conflits permanents entre le Gouvernement et l'opposition, cette politisation de la question judiciaire s'observait notamment dans les nominations et les destitutions de juges variant au gré des évolutions du paysage politique. Cf. SMULOVITZ, Catalina. El Poder Judicial en la Nueva Democracia Argentina. El Trabajoso Parto de un Actor.</footnote>
de la défiance de l'opinion publique vis-à-vis de sa probité. Doté de ces compétences, ce nouvel organe
favorise donc l'insularité des juges par rapport au pouvoir administratif et au pouvoir social.

b. L'enjeu de spécialisation des juridictions

1143. Les besoins de la société évoluent et avec eux les règles qui les règlementent. Les normes juridiques suivent cette évolution sans toutefois se construire de manière linéaire. Les juges jouent ici un rôle de premier plan dans la création et dans la légitimation des nouvelles règles de droit. Ainsi en est-il par exemple du droit administratif, fruit d'une spécialisation juridictionnelle visant à dépasser le cadre trop étroit des normes du droit civil³⁷³. Ainsi en est-il aussi du droit européen et du droit international dont l'autorité se trouve renforcée par la mutation d'un juge *organe de l'État* en juge d'exécution des normes extérieures à celui-ci³⁷⁴. La technicité croissante des matières juridiques, explique Michaël Bouru, influe naturellement sur l'office de jurisdictio du juge³⁷⁵ et de ces différentes exigences nait la distinction traditionnelle entre les juridictions de droit commun et les juridictions spécialisées³⁷⁶.

1144. Cette préoccupation autour de la technicisation du droit s'observe à la fois dans l'évolution des normes législatives et dans celle des lois constitutionnelles. En Argentine, l'article 41 introduit par la réforme de 1994 reconnaît pour la première fois la valeur constitutionnelle de la protection de l'environnement et veille à définir les compétences respectives de l'État fédéral et des provinces pour garantir cette protection. L'article ne prévoit pas la création de juridictions spécialisées en matière de droit environnemental, mais le constituant se préoccupe toutefois de cette question en obligeant la Nation et les provinces à consacrer des dépenses spécifiques en matière de justice environnementale pour permettre aux juges locaux de traiter efficacement les contentieux écologiques sans que cela n'altère leur fonctionnement³⁷⁷. Pour la représentante de la majorité à la Convention et Présidente de la Commission des Nouveaux droits et garanties Elva Roulet, cette obligation trouve sa justification dans la nature

<footnote>Dans : SMULOVITZ, Catalina, SERRAFERO, Mario D. et COLOMBO, Ariel, *Instituciones y reforma política*. Buenos Aires : Grupo Universitario Estudios Políticos, 1995, p. 99.</footnote>

<footnote n="3">³73 SEILLER, Bertrand. *Droit administratif/1. Les sources et le juge*. Paris : Flammarion, 2018. p. 25.</footnote>

<footnote n="3">³74 FRYDMAN, Benoît. Le juge à l'âge global. Le juge et la démocratie. *Op. cit.* p. 63.</footnote>

<footnote n="3">³75 BOURU, Michaël. *Les préjudices environnementaux. Essai sur la dualité de l'office du juge judiciaire*. STEICHEN, Pascale (dir.). Thèse de doctorat, droit. Nice : Université Côte d'Azur, 2018. p. 132.</footnote>

<footnote n="3">³76 MALINVAUD, Philippe. *Introduction à l'étude du droit*. 20e éd. Paris : LexisNexis, 2020. p. 443. Avec Bruno Petit, on pourra rappeler que « la juridiction de droit commun est celle qui est en principe compétente en toutes matières et ne cesse de l'être que par l'effet d'un texte attribuant expressément compétence à une autre juridiction [tandis que] les juridictions d'exception sont celles qui ne connaissant que des matières pour lesquelles un texte leur attribue expressément compétence ». Ces dernières rassemblent notamment, en droit français, le tribunal de commerce, le conseil de prud'hommes, le tribunal paritaire des baux ruraux ou celui des affaires de sécurité sociale. Cf. PETIT, Bruno. *Introduction générale au droit*. Grenoble : Presses Universitaires de Grenoble, 2016. pp. 67, 69-70.</footnote>

<footnote n="3">³77 Le troisième alinéa de l'article 41 de la Constitution argentine dispose en effet qu'il « appartient à la Nation de dicter les normes relatives aux dépenses minimales de protection [de l'environnement], et aux provinces, celles nécessaires pour les compléter, sans que celles-ci n'altèrent les juridictions locales » [nous traduisons].</footnote>
particulière des dommages environnementaux. Prenant exemple de la pollution atmosphérique E. Roulet
insiste sur l'importance de disposer à la fois de normes fédérales pour prévenir cette contamination, tout
en reconnaissant la compétence de juridictions locales pour traiter des problèmes juridiques générés par
cette pollution sur un territoire spécifique<fnref n="378" />.

1145. Bien que pour certains observateurs, cette rédaction rende les exigences de l'article 41 difficiles à mettre en œuvre au niveau national<fnref n="379" />, on remarque ici la volonté du constituant de doter l'appareil judiciaire de moyens adéquats pour, à défaut d'autoriser la création de juridictions spécialisées, pouvoir appréhender de la manière la plus efficiente les nouveaux contentieux environnementaux.

1146. Ainsi, à travers ces deux points de développement, on remarquait que les discussions constitutionnelles relatives à l'office de juridictio du juge judiciaire cherchent d'une part à préserver l'indépendance des juridictions face aux multiples influences exercées par les sphères de l'espace public politique, et entendent d'autre part contribuer à l'amélioration des techniques juridictionnelles afin d'assimiler la complexité croissante des contentieux provoquée par une technicisation du droit. Dans le point suivant, l'analyse sera portée sur l'objet des discussions constitutionnelles concernant l'office jurisprudentiel rempli par le juge judiciaire.

2. Les discours sur l'office jurisprudentiel du juge judiciaire

1147. En 1974, dans sa contribution aux Mélanges offerts à Paul Couzinet, Pierre Hébraud considérait
le juge comme la parole vivante et le serviteur du droit : « c'est parce que le juge est l'agent de l'application
de la loi que la pratique suivie par les juges donne son sens à la loi, en l'interprétant, voire en la modelant
ou en la complétant »<fnref n="380" />. Pour Pierre Bouretz, le juge agit de ce point de vue comme un oracle en se faisant
l'interprète en charge d'éclairer l'indétermination de la loi tout en l'appliquant conformément à un idéal
du juste<fnref n="381" />. Le juge, explique encore François Rigaux, rend la loi signifiante, la vérité qu'elle renferme se
trouvant toujours « au-delà d'elle et non en deçà, dans la recherche, nécessairement illusoire, des

<footnote n="378">³⁷⁸ CONVENCIÓN NACIONAL CONSTITUYENTE. 13ª Reunión - 3ª Sesión Ordinaria (Continuación). *Op. cit.* p. 1611.</footnote>

<footnote n="379">³⁷⁹ On renverra à ce titre aux commentaires D. Sabsay sur *La protection de l'environnement dans la Constitution nationale Cf.* SABSAY, Daniel A. La protección del medio ambiente en la Constitución nacional. *Revista CEJ*. 2005, nº 29, p. 18.</footnote>

<footnote n="380">³⁸⁰ HÉBRAUD, Pierre. Le juge et la jurisprudence. Dans : PALLARD, Roger, *Mélanges offerts à Paul Couzinet*. Toulouse : Université des sciences sociales de Toulouse, 1974, pp. 329-372.</footnote>

<footnote n="381">³⁸¹ BOURETZ, Pierre. Entre la puissance de la loi et l'art de l'interprétation : l'énigmatique légitimité du juge. *Pouvoirs*. 1995, Vol. 2, n° 74, pp. 78-79.</footnote>
intentions du législateur »<fnref n="382" />. On retrouve ici l'idée d'un roman à la chaîne<fnref n="383" /> où le juge interprète la norme applicable au cas d'espèce à la lumière de sa propre compréhension de la norme initiale et des interprétations doctrinales et jurisprudentielles<fnref n="384" /> déjà données par le passé.

1148. La sensibilité du constituant à l'égard des questions d'interprétation jurisprudentielle s'exprime une nouvelle fois à travers l'activité du Conseil supérieur de la magistrature. En 2008 par exemple, la révision de la Constitution française reconnaît officiellement à cette institution, outre sa fonction disciplinaire et sa fonction de nomination, une compétence de conseil et d'avis concernant les questions de déontologie, d'indépendance des magistrats ou de fonctionnement de la justice. Pour Élisabeth Guigou, cette mesure doit ainsi permettre au Conseil supérieur de la magistrature de se réunir en formation plénière afin de discuter des sujets transversaux communs aux magistrats du siège et à ceux du parquet<fnref n="385" />. Dans son *Essai sur la représentation de l'autorité judiciaire*, Marie-Pierre Lapeyre considère que par cette manœuvre, le constituant offre en réalité la possibilité au Conseil supérieur de la magistrature de dépasser

<footnote n="382">³⁸² RIGAUX, François. Le juge, ministre du sens. Dans : HAARSCHER, Guy et INGBERG, Léon, *Justice et Argumentation. Essais à la mémoire de Chaïm Perelman*. Bruxelles : Éditions de l'Université de Bruxelles, 1986, p. 92.</footnote>

<footnote n="383">³⁸³ La métaphore du roman à la chaîne est développée par Dworkin pour décrire la stratégie d'interprétation du juge. À la manière d'un récit écrit à plusieurs mains, où chaque auteur aurait pour consigne de rédiger un chapitre à tour de rôle pour aider à la meilleure élaboration possible du roman, une décision de justice doit selon lui se comprendre comme le résultat d'une série d'interprétations antérieures fournies par les juges et par la doctrine à partir d'une trame normative originale. La réussite de cet exercice suppose cependant de respecter deux dimensions. La première est relative à la compatibilité du récit jurisprudentiel avec les récits antérieurs. L'interprétation du texte doit couler de source et ne pourra être considérée comme raisonnable qu'à la condition que le juge estime que n'importe quel autre auteur aurait pu écrire *en substance* un texte analogue. La seconde concerne l'esthétique du récit dans son ensemble. La jurisprudence, comme le roman, est une œuvre collective dont chaque auteur s'efforce de donner la meilleure version possible. Aussi le juge, s'il hésite entre plusieurs interprétations de la norme, choisira la plus réaliste, c'est-à-dire la plus cohérente avec l'esprit général de l'ouvrage jurisprudentiel. Cf. DWORKIN, Ronald. *L'empire du droit. Op. cit.* pp. 250-254.</footnote>

<footnote n="384">³⁸⁴ F. Rigaux parle en ce sens de *connivence linguistique entre le législateur, le juge et la doctrine*. Cf. RIGAUX, François. Le juge, ministre du sens. *Op. cit.* p. 92. Avec C. Perelman et L. Olbrechts-Tyteca, on pourra ici critiquer les risques d'un choix trop restrictif des discours privilégiés par le juge pour construire son interprétation. L'idée de connivence renvoie en effet à celle d'une intercompréhension tacite entre acteurs appartenant à une même communauté de langage : celle du discours juridique. Or comme le remarquent C. Perelman et L. Olbrechts-Tyteca, cette connivence souligne une hiérarchie entre les personnes dépositaires de certains codes linguistiques et celles appartenant à d'autres *structures sociales* : « prenons un exemple très banal : un médecin chargé de lire un rapport financier semble hésiter dans sa lecture entre “milliers” et “millions” de francs : c’est l’indication d’un mépris pour ces questions matérielles, communion avec les membres de l’auditoire qui partagent ce même mépris ». Cf. PERELMAN, Chaïm et OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. *Traité de l'argumentation - La nouvelle réthorique*. *Op. cit.* p. 221. Ne prendre en considération que les discours juridiques emporte alors le risque d'une négligence des autres formes d'interprétation non juridiques mais tout aussi légitimes pour construire le récit jurisprudentiel.</footnote>

<footnote n="385">³⁸⁵ ASSEMBLÉE NATIONALE. XIIIe législature - Session ordinaire de 2007-2008 - 163e séance - 2e séance du mercredi 21 mai 2008 - Compte rendu intégral. JORF A.N. (C.R.). Mai 2008, Vol. 2, n° 36, p. 2290. On remarquera toutefois que la possibilité de réunir le Conseil supérieur de la magistrature ne figurait pas dans le projet initial déposé par le Gouvernement. Cette revendication a été accordée à l'opposition lors des réunions de la Commission des lois constitutionnelles. Elle ne fut pas rejetée en séance plénière. Cf. WARSMANN, Jean-Luc. *Compte rendu. Commission des lois constitutionnelles, de la législation et de l'administration générale de la République. Mercredi 14 mai 2008. Séance de 16h15*. Rapport n°58. Paris : Assemblée nationale, 14 mai 2008. pp. 29-30.</footnote>
ses prérogatives pour proposer une réflexion autonome à travers l'émission de *communiqués spontanés* et l'extrapolation du *contenu des avis sollicités*<fnref n="386" />, renforçant de ce fait le risque d'une influence sur l'office jurisprudentiel du juge judiciaire.

1149. Dans le cadre de ce paragraphe, aura donc été étudiée l'influence du constituant sur le rôle joué par les juridictions judiciaires dans la lutte contre l'émancipation du pouvoir social. Cet encadrement de l'autonomie des acteurs de cette sphère autonome de l'espace public politique n'est possible qu'à la condition de permettre au juge d'exercer correctement son office juridictionnel et jurisprudentiel. De ce point de vue, le constituant agit sur l'office juridictionnel du juge judiciaire en cherchant à renforcer l'indépendance des juridictions et en contribuant à la spécialisation des juges compte tenu de la technicisation du droit. De même, le constituant œuvre à l'amélioration de l'office jurisprudentiel du juge en lui fournissant des moyens d'enrichir son interprétation par la création d'institutions à même de le conseiller.

1150. Avec cette analyse s'achève donc l'exposé de l'ouvrage du constituant en matière de régulation des activités juridictionnelles de résolution des problèmes ordinaires d'application des normes de droit. Les juridictions administratives et les juridictions judiciaires agissent ainsi de concert pour réguler, au même titre que le législateur, l'autonomisation du pouvoir administratif et du pouvoir social. Mais il arrive pourtant que certains problèmes juridiques atteignent une complexité telle qu'il soit impossible pour les juridictions ordinaires de trouver une issue raisonnable. Questionner la fondation de la norme elle-même apparaît alors comme la seule solution acceptable pour prévenir l'émancipation des sphères de pouvoir.

## § II. LE TRAITEMENT EXTRAORDINAIRE DES PROBLÈMES DE FONDATION

1151. En 1978, Robert Alexy fait paraître aux éditions Suhrkamp la première édition de sa célèbre *Théorie de l'argumentation juridique*. Il y développe notamment l'idée que « *la rationalité de l'argumentation juridique, dans la mesure où elle se détermine à travers les lois, est constamment fonction de la rationalité de la législation* » et qu'ainsi « *une rationalité non restreinte de la décision présupposerait la rationalité de la législation* » [traduction de C. Bouchindhomme]<fnref n="387" />. Mais que se passerait-il alors si cette *présupposition de rationalité* n'était pas remplie ? Priver la loi d'une telle

<footnote n="386">³⁸⁶ LAPEYRE, Marie-Pierre. *Le Conseil supérieur de la magistrature. Essai sur la « représentation » de l'autorité judiciaire*. BIOY, Xavier (dir.). Thèse de doctorat, droit. Toulouse : Université Toulouse 1 Capitole, 2017. pp. 916-917.</footnote>

<footnote n="387">³⁸⁷ ALEXY, Robert. *Teoría de la Argumentación Jurídica. La teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica*. Lima : Palestra editores, 2007. p. 394.</footnote>
présupposition conduirait en effet à l'effondrement de l'édifice normatif sur lequel fonder la justesse des décisions du juge<fnref n="388" />. À cela, R. Alexy répond que « *pour parvenir à une théorie de la discussion juridique qui englobe aussi cette condition (de rationalité de la législation), il faudrait étendre la théorie de la discussion universelle, rationnelle et pratique à une théorie de la législation et celle-ci, à son tour, à une théorie normative de la société* » [traduction de C. Bouchindhomme]<fnref n="389" />. Lorsque la justification déductive de la norme ne suffit plus, c'est donc sur la rationalité de la norme elle-même, sur son caractère universalisable, que doit porter l'interrogation du juge<fnref n="390" />.

1152. Ce juge n'aurait alors d'autre issue que de se référer à des *principes d'arrière-plan*<fnref n="391" />, c'est-à-dire des *commandements d'optimisation* destinés à guider l'interprétation de la règle<fnref n="392" />. Jusqu'ici similaires, les postures de R. Alexy et de J. Habermas prennent, à ce stade, une orientation différente<fnref n="393" />. Pour R. Alexy, règles et principes ne se distinguent pas selon un rapport hiérarchique mais par une différence qualitative. Toute norme, qu'elle soit constitutionnelle, législative ou règlementaire, pourra selon lui appartenir à la catégorie de règle ou de principe<fnref n="394" />, et il appartiendra au juge de les distinguer. À cela, J. Habermas oppose quatre objections. La première tient d'abord aux *limitations de l'action judiciaire*. Lors du procès, les parties ne s'intéressent pas à la rationalité de la norme mais visent plutôt à faire valoir leurs intérêts devant le juge. Celui-ci cherche alors à *former un verdict impartial* selon sa propre perspective, en conciliant les intérêts des parties sans nécessairement questionner la rationalité du droit. La deuxième concerne l'indétermination de la procédure de discussion. La procédure juridictionnelle n'a pas pour fonction de questionner la rationalité du droit mais de trouver une issue au procès. Les jugements rendus ne sont donc pas entourés des exigences procédurales adéquates pour avoir la certitude d'obtenir des décisions qui soient les seules justes. La troisième est relative à la fondation des décisions de justice. Faute de procédure discursive efficiente, le juge est contraint d'assimiler la justesse des décisions juridiques à la

<footnote n="388">³⁸⁸ HABERMAS, Jürgen. *Droit et démocratie... Op. cit.* p. 255.</footnote>

<footnote n="389">³⁸⁹ ALEXY, Robert. *Teoría de la Argumentación Jurídica... Op. cit.* p. 395.</footnote>

<footnote n="390">³⁹⁰ GÜNTHER, Klaus. *Justification et application universalistes de la norme en droit et en morale*. *Op. cit.* pp. 272-273.</footnote>

<footnote n="391">³⁹¹ L'expression est empruntée à Neil MacCormick dont la posture coïncide sur ce point avec celle de R. Alexy en considérant l'existence de principes d'arrière-plan *toujours disponibles* pour résoudre les difficultés relatives à l'application des règles de droit. Cf. MACCORMICK, Neil. *Legal reasoning and legal theory*. New York : Oxford University Press, 1978. pp. xii-xiii.</footnote>

<footnote n="392">³⁹² R. Alexy emploi l'expression de *commandements d'optimisation* par opposition à celle de *commandement définitif*. Cf. ALEXY, Robert. *Teoría de la Argumentación Jurídica... Op. cit.* p. 458. Les premiers, regroupés dans les principes juridiques, sont applicables à différentes échelles et disent ce qu'il est *possible* de faire pour trouver une issue satisfaisante à un cas d'espèce déterminé. Les seconds, fixés par les règles, ordonnent ce qui doit être fait dans une situation particulière. Cf. CARPENTIER, Mathieu. *Norme et exception. Essai sur la défaisabilité en droit*. KERVEGAN, Jean-François (dir.). Thèse de doctorat, droit. Paris : Paris 1 Panthéon-Sorbonne, 2013. p. 444.</footnote>

<footnote n="393">³⁹³ On retrouvera, dans l'échange accordé par R. Alexy à M. Atienza d'intéressants éclaircissements sur le fondement de cette distinction. Cf. ATIENZA, Manuel. *Entrevista a Robert Alexy. Doxa*. 2001, n° 24, p. 676.</footnote>

<footnote n="394">³⁹⁴ ALEXY, Robert. *Teoria dos Direitos Fundamentais*. 2ᵉ éd. São Paulo : Malheiros editores, 2014. p. 91.</footnote>
validité de ses propres jugements moraux sans pouvoir véritablement remettre en cause la rationalité de la norme de droit. La quatrième objection enfin, concerne l'incapacité de R. Alexy à proposer une méthode de reconstruction rationnelle du droit en vigueur. Au cours du procès, le juge serait pour ainsi dire, livré à lui-même, seul responsable de la critique de la rationalité de la législation sans disposer d'autres ressources que celles de sa propre interprétation<fnref n="395" />.

1153. À l'appréciation singulière de la rationalité des normes privilégiée par R. Alexy, J. Habermas oppose la possibilité pour le juge d'opérer une différenciation parallèle du droit et de la morale intervenant à un niveau post-conventionnel de fondation<fnref n="396" />. Une telle exigence ne peut toutefois être placée dans l'exercice de la justice ordinaire, sous peine de se heurter de nouveau aux écueils de la théorie de R. Alexy. C'est donc au juge constitutionnel que J. Habermas attribue la tâche de l'examen de la validité des normes de droit. Seule cette juridiction disposerait selon lui des compétences procédurales requises pour distinguer les discussions morales des discussions normatives, et seule cette juridiction serait ainsi capable de traiter les problèmes de rationalité normative.

1154. Partant de cette intuition, cet ultime développement se proposera donc d'étudier comment le constituant organise la justice constitutionnelle afin de surmonter les problèmes extraordinaires relatifs à

<footnote n="395">³⁹⁵ HABERMAS, Jürgen. *Droit et démocratie... Op. cit.* pp. 253-255. Selon J. Habermas, la difficulté à laquelle se retrouve confronté R. Alexy tient d'abord d'un problème de cohérence. En refusant d'appréhender l'autorité des principes sur les règles, R. Alexy ne permet en aucun cas de s'assurer de la rationalité de l'interprétation des normes. Plus problématique est encore l'impossibilité d'ordonner les principes eux-mêmes au regard d'un principe supérieur relevant du point de vue moral. Cf. HABERMAS, Jürgen. *De l'éthique de la discussion*. Op. cit. p. 52.</footnote>

<footnote n="396">³⁹⁶ HABERMAS, Jürgen. *Droit et démocratie... Op. cit.* pp. 256. J. Habermas se fonde ici sur la compréhension cognitive-développementale proposée par Lawrence Kohlberg concernant la psychologie du développement moral des personnes au sein de la société. Dans ses *Essais sur le développement moral*, Kohlberg considère que *dans toute culture*, le développement moral des personnes peut être décrit selon six stades successifs obéissant chacun à certaines conventions comportementales admises par la société. Cf. KOHLBERG, Lawrence. *Essays on moral development/2... Op. cit.* p. 286. Les deux premiers stades appartiennent à ce que Kohlberg qualifie de *niveau pré-conventionnel*, c'est-à-dire celui de *la plupart des enfants de moins de neuf ans, de quelques adolescents et de nombreux criminels adultes*. L'individu à ces stades, cherche à soustraire au pouvoir des autorités (stade 1) et ne se laisse guider que par ses propres besoins et ses propres intérêts (stade 2). Les troisième et quatrième stades relèvent du *niveau conventionnel*, la plupart des adultes en font partie. L'individu éprouve ici le besoin d'être une personne bonne pour elle-même et pour les autres, et croit au principe hobbesien de la *règle d'Or* (stade 3), il reconnaît la nécessité de l'institution et en respecte les règles (stade 4). Les deux derniers stades sont ceux du *niveau post-conventionnel* et ne concerneraient qu'une minorité d'adultes. L'individu comprend l'utilité des lois comme le résultat d'un calcul rationnel fait dans l'intérêt de tous (stade 5), et croit en l'existence de principes moraux valides et universels justifiant l'obligation de respect de ces lois (stade 6). Cf. KOHLBERG, Lawrence. Stades de la moralité et moralisation. L'approche cognitive-développementale. Dans : BÈGUE, Laurent, BACHLER, Laurent, BLATIER, Catherine, et al., *Psychologie du développement moral. Textes fondamentaux et concepts*. Paris : Dunod, 2013, pp. 133-136. Avec Kohlberg, J. Habermas considère que la capacité à distinguer les *questions de droit des questions morales* ne peut être reconnue qu'aux individus ayant atteint le stade ultime de leur développement moral, mais il lui oppose toutefois le fait de ne pas délimiter, dans son stade 6, le domaine d'objets des jugements moraux. Pour J. Habermas cette aporie semble toutefois surmontable par une recherche communicationnelle de la vérité. Cf. HABERMAS, Jürgen. *De l'éthique de la discussion*. Op. cit. p. 52. On comprendra dès lors mieux pourquoi le jugement, pour être juste, ne peut s'opérer de manière monologique, mais doit toujours résulter d'une discussion obéissant à une stricte déontologie procédurale.</footnote>
la fondation des normes de droit. De même que pour les sections antérieures, un premier paragraphe traitera des problématiques spécifiques au pouvoir administratif (A.) tandis qu'un second abordera ceux du pouvoir social (B.).

## A. LE JUGE CONSTITUTIONNEL, RESPONSABLE FACE AU RISQUE DE DÉTOURNEMENT DES RAISONS NORMATIVES PAR L'ADMINISTRATION

1155. Dans l'introduction de la première section de ce chapitre, on remarquait que J. Habermas conçoit la relation entre le pouvoir administratif et le droit selon un double rapport<fnref n="397" />. D'un côté, le droit sert de justification à l'action de l'Administration. Le pouvoir exécutif trouve dans le droit l'arrière-plan normatif indispensable à la mise en œuvre légitime de ses programmes. De l'autre, le droit agit aussi comme une limite des possibilités d'émancipation de l'Administration dans l'implémentation de ses prérogatives. Il fixe le cadre dans lequel sera implémenté l'ensemble des programmes conditionnels et finalisés<fnref n="398" />. Cette relation ambivalente vis-à-vis du système juridique se traduira en pratique par un double mouvement de l'Administration qui entendra d'une part instrumentaliser les normes de droit lui étant favorables, tout en cherchant d'autre part à influencer les pouvoirs législatif et règlementaire dans le processus d'élaboration des programmes qu'elle sera tenue d'exécuter.

1156. De ce point de vue, les problèmes extraordinaires de fondation surviennent dès lors que l'Administration dépasse le cadre constitutionnel de régulation de ses activités ou que son influence sur la législation prend un sens contraire à la Constitution. Dans un cas comme dans l'autre, le juge constitutionnel coopère avec le législateur pour limiter les risques d'une autonomisation illégale de l'Administration. Ce premier paragraphe s'intéressera donc à la manière dont le constituant dote la justice constitutionnelle des moyens utiles à l'encadrement de l'instrumentalisation administrative des normes juridiques, et au contrôle des prétentions normatives formées par l'Administration.

### 1. *Les discours relatifs à l'instrumentalisation administrative des raisons normatives*

1157. En 1989, lors de la publication de son article sur *La souveraineté populaire comme procédure*, J. Habermas s'était attaché à préciser l'idée d'une instrumentalisation du droit par l'Administration. Il observait ainsi que « *des raisons normatives justifiant dans le langage juridique les politiques choisies et les*

<footnote n="397">³⁹⁷ Cf. *Infra*. n°880, 881.</footnote>

<footnote n="398">³⁹⁸ HABERMAS, Jürgen. La souveraineté populaire comme procédure. Un concept normatif d'espace public. *Op. cit.* p. 46.</footnote>
normes qui ont été posées valent, dans la langue du pouvoir administratif, comme rationalisations rétrospectives de décisions préalablement induites »<fnref n="399" />. La plupart des normes sur lesquelles l'Administration prend appui pour rationaliser ses décisions relève du domaine législatif. Les programmes conditionnels ou finalisés contenus dans les lois déterminent l'action de l'Administration et les problèmes ordinaires susceptibles de naître de leur exécution sont alors traités par les juridictions administratives. Mais il arrive toutefois que la Constitution représente *en elle-même* une raison normative suffisante pour rationaliser certaines activités de l'Administration, et il appartient dès lors aux juridictions constitutionnelles d'en réguler l'exécution. Le travail du constituant consiste alors à permettre à ces juridictions de circonscrire et de contrôler l'exercice de ces activités.

a. L'encadrement constitutionnel des activités administratives

1158. D'ordinaire, le juge constitutionnel n'est pas compétent pour contrôler la régularité des activités administratives. Cette prérogative, on l'a vu<fnref n="400" />, relève plutôt des juridictions administratives. Il arrive pourtant que ce juge intervienne lorsque l'action de l'Administration ne se trouve pas déterminée par la loi mais directement par la Constitution<fnref n="401" />.

1159. En France, ces activités sont rares et concernent en général les actes de gouvernement. Pour Georges Schmitter, il serait toutefois vain d'essayer de donner à ce type d'acte une définition formelle puisque depuis l'arrêt *Prince Napoléon* rendu par le Conseil d'État le 19 février 1875⁴⁰² les mobiles politiques invoqués par l'Administration sont susceptibles d'être écartés<fnref n="403" />. Le Conseil d'État agit donc au cas par cas pour distinguer les activités administratives des actes de gouvernement. Ces derniers sont empiriquement regroupés par la doctrine selon deux catégories. Les premiers correspondent aux *actes liés à la conduite des relations internationales*. On y retrouve par exemple les *mesures relatives aux droits des étrangers prises en concertation avec les pays étrangers*, la décision de l'ancien Président de la République J. Chirac de reprendre les essais nucléaires de la France ou encore le décret de mise en œuvre d'une résolution de l'ONU imposant un embargo à l'égard de la Libye. Les seconds sont relatifs aux actes

<footnote n="399">³⁹⁹ *Ibid.* p. 48.</footnote>

<footnote n="400">⁴⁰⁰ Cf. *Infra*. n°944.</footnote>

<footnote n="401">⁴⁰¹ STIRN, Bernard. Constitution et droit administratif. *Les Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel*. 2012, Vol. 4, n° 37, p. 8.</footnote>

<footnote n="402">⁴⁰² En 1875, le Conseil d'État juge recevable un recours formé contre une décision ministérielle refusant pour des motifs politiques de rétablir le nom du prince Napoléon Joseph Bonaparte sur la liste des généraux de division. Cf. *PUJALTE, Christian et LAMAZE (DE), Édouard. L'avocat et les juridictions administratives*. Paris : Presses Universitaires de France, 2014. p. 73. Avec l'arrêt *Blanco* (1873) fixant le régime général de responsabilité de la puissance publique, l'arrêt *Cames* (1895) posant le principe de responsabilité sans faute de l'Administration, et l'arrêt *Cadot* (1889) abandonnant la théorie du ministre-juge, l'arrêt *Prince Napoléon* se situe, selon François Monnier, au fondement de la justice administrative moderne. Cf. *MONNIER, François*. Justice administrative. *Droits*. 2001, Vol. 2, n° 34, p. 111.</footnote>

<footnote n="403">⁴⁰³ SCHMITTER, Georges. Étendue et limites du droit au recours juridictionnel. *Revue française de droit constitutionnel*. 2015, Vol. 4, n° 104, p. 951.</footnote>
propres du chef de l'État et comprennent notamment les décrets de promulgation des lois, ceux soumettant un projet de loi au référendum, ceux visant la dissolution de l'Assemblée nationale, ou encore la décision du Président de la République de recourir à l'application de l'article 16 de la Constitution<fnref n="404" />.

1160. L'ambition du juge administratif est ici de renforcer la sécurité juridique en cherchant à identifier, au fil de ses jurisprudences, les actes relevant de sa juridiction de ceux échappant à son contrôle. La plupart étant découverts par le juge, il apparaît compliqué pour le constituant d'anticiper a priori les contrôles nécessaires du fait de la spécificité de ces activités<fnref n="405" />. On relèvera toutefois une exception de taille concernant l'application de l'article 16 de la Constitution. Si la rédaction de cet article peut s'avérer critiquable explique G. Schmitter, « c'est parce qu'elle peut avoir pour effet [...] non de limiter mais d'interdire purement et simplement le recours à un juge »<fnref n="406" />. Dans ce cas précis, le constituant de 1958 semble avoir anticipé l'existence d'un acte de gouvernement avant le juge administratif lui-même. Lors de la présentation de l'avant-projet de Constitution devant le Conseil d'État, certains conseillers, inquiets de possibles dérives autoritaires de l'Administration, avaient notamment réclamé l'institution d'un avis conforme délivré par le Conseil constitutionnel pour permettre au Président de la République d'exercer cette prérogative<fnref n="407" />. La proposition ne sera pas retenue, mais le Conseil constitutionnel devra toutefois être obligatoirement consulté par le chef de l'État avant de mettre en œuvre les dispositions de l'article. Cette obligation sera en outre renforcée par la révision de 2008 instaurant un possible contrôle constitutionnel passés certains délais d'application de l'article<fnref n="408" />.

## b. Le contrôle de l'exercice des activités administratives

1161. En 1852, Juan Bautista Alberdi publie les *Bases y puntos de partida para la organización política de la República de Argentina*. Ouvrage de référence pour l'élaboration de la Constitution argentine de 1853, le texte dresse une analyse critique de la situation politique, sociale et économique du pays après la chute du dictateur Juan Manuel de Rosas, examine les modèles constitutionnels de nombreux États

<footnote n="404">⁴⁰⁴ PUJALTE, Christian et LAMAZE (DE), Édouard. *L'avocat et les juridictions administratives*. Paris : Presses Universitaires de France, 2014. pp. 74-75.</footnote>

<footnote n="405">⁴⁰⁵ SEILLER, Bertrand. * Droit administratif/1. Les sources et le juge*. Paris : Flammarion, 2018. p. 231.</footnote>

<footnote n="406">⁴⁰⁶ SCHMITTER, Georges. Étendue et limites du droit au recours juridictionnel. *Revue française de droit constitutionnel*. 2015, Vol. 4, n° 104, p. 952.</footnote>

<footnote n="407">⁴⁰⁷ Cet argument est notamment soutenu par les conseillers d'État Landron et Joint-Lambert lors de l'Assemblée générale des 27 et 28 août 1958. Cf. COMITÉ NATIONAL CHARGÉ DE LA PUBLICATION DES TRAVAUX PRÉPARATOIRES DES INSTITUTIONS DE LA VE RÉPUBLIQUE. *Documents pour servir à l'Histoire de l'élaboration de la Constitution du 4 octobre 1958/3*. Op. cit. pp. 324-325.</footnote>

<footnote n="408">⁴⁰⁸ Le Conseil constitutionnel pourra être saisi à la demande des parlementaires à l'issue d'un délai de trente jours suivant l'application de l'article. Il pourra en outre s'autosaisir après soixante jours d'application. Cf. FILLON, François et DATI, Rachida. FILLON, François et DATI, Rachida. *Projet de loi constitutionnelle de modernisation des institutions de la Ve République... Op. cit.* p. 4.</footnote>
américains de l'époque, et propose finalement un projet de texte constitutionnel sur lequel s'appuiera largement la première constitution argentine de 1853.

1162. La question du rôle joué par la Cour suprême dans la protection de l'ouvrage constitutionnel occupe immédiatement une place importante dans la réflexion de l'auteur dont la proposition d'article sur ce point sera reprise dans son intégralité<fnref n="409" />. Pour Alfonso Santiago, cinq fonctions au moins peuvent ainsi être attribuées à la Cour : les deux premières correspondent aux compétences jurisprudentielles et juridictionnelles partagés avec les juges ordinaires, les deux suivantes concernent le contrôle de constitutionnalité et le contrôle des activités administratives de droit commun, la dernière enfin, est une fonction politique<fnref n="410" />. À cette ultime fonction A. Santiago associe l'idée de l'existence d'un *contentieux institutionnel*, compris comme une forme particulière de conflit, dépassant les intérêts des parties, où la Cour suprême se verrait attribuer une compétence spéciale pour contrôler la conformité de certaines activités administratives vis-à-vis de la Constitution. Il s'agit en ce sens de maintenir le caractère limité du pouvoir de l'Administration pour prévenir les dérives d'une puissance étatique *arbitraire*, *absolue* et *omnipotente*<fnref n="411" />.

1163. On retrouve par exemple cette préoccupation dans l'intention d'Alberdi, elle aussi reprise à l'article 127 de la Constitution en vigueur, de permettre de régler devant la Cour suprême les conflits opposant entre elles les provinces de la Nation argentine afin de décourager toute hostilité susceptible de justifier une intervention armée de l'État pour tentative de *mutinerie* ou de *sédition*<fnref n="412" />. L'ambition du constituant est ici de permettre de trouver une issue à une forme singulière de conflits dans lesquels les velléités des administrations provinciales pourraient porter une atteinte directe aux principes républicains contenus dans la Constitution. La Cour suprême, par cette manœuvre, se voit donc autorisée à exercer un contrôle constitutionnel de certaines activités de l'Administration.

<footnote n="409">⁴⁰⁹ L'article 97 (actuel article 116) de son projet constitutionnel définit le compétence de la Cour suprême ainsi : « il appartient à la Cour suprême et aux tribunaux fédéraux de connaître et de décider des sujets relatifs aux faits régis par la Constitution, par les lois générales de l'État et par les traités conclus avec les nations étrangères ; des sujets relatifs aux ambassadeurs, ou à d'autres agents, ministres et consuls de pays étrangers résidant dans la Confédération, et de la Confédération résidant dans des pays étrangers ; des sujets de l'amirauté ou de la juridiction maritime » [nous traduisons]. Cf. ALBERDI, Juan Bautista. *Bases y puntos de partida para la organización política de la República de Argentina*. Buenos Aires: In Octavo, 2012. p. 339.</footnote>

<footnote n="410">⁴¹⁰ SANTIAGO, Alfonso. Los modelos institucionales de Corte Suprema. Dans: SANTIAGO, Alfonso et ÁLVAREZ, Fernando, *Función política de la Corte Suprema. Obra en homenaje al Dr. Julio Oyhanarte*. Buenos Aires: Ábaco austral, 2000, pp. 38-39.</footnote>

<footnote n="411">⁴¹¹ *Ibid*. pp. 37, 43-44. Alfonso Santiago identifie en outre trois types de postures que peut adopter la Cour suprême pour résoudre les contentieux institutionnels. La Cour aura ainsi un comportement permissif lorsque, *pour quelque motif que ce soit*, celle-ci n'exerce pas sa fonction de contrôle. Une Cour modérée sera une juridiction exerçant un contrôle adéquat mais restreint des activités de l'Administration. Sera enfin qualifiée d'activiste le comportement de la Cour suprême visant à dépasser la simple fonction de contrôle pour jouer un véritable rôle politique. Cf. *Ibid*. p. 51.</footnote>

<footnote n="412">⁴¹² ALBERDI, Juan Bautista. *Bases y puntos de partida para la organización política de la República de Argentina*. Op. cit. p. 341.</footnote>
1164. À l'issue de ce premier point de développement, on sera donc parvenus à montrer que la responsabilité du juge constitutionnel, pour faire face aux prétentions émancipatrices de l'Administration survenant à l'occasion de problèmes de fondation, se manifeste en premier lieu par un encadrement et un contrôle des activités administratives directement régies par la Constitution. Le constituant renforce en ce sens les garanties de sécurité juridique en dotant les Cours constitutionnelles de prérogatives juridictionnelles adaptées à ce type d'activité. Pour autant, l'instrumentalisation des normes ne constitue que l'un des dangers observables d'une trop forte autonomisation de l'Administration. Celle-ci concoure aussi à son émancipation en cherchant à influer directement sur les raisons normatives qui légitiment son action. Ce second aspect devra donc aussi être analysé.

## 2. Les discours relatifs à la légitimation administrative des raisons normatives

1165. En tant que sphère de pouvoir de l'espace public institutionnalisé, l'Administration bénéficie de moyens de communication privilégiés pour inciter le législateur à l'examen de ses prétentions normatives. On comprend dès lors que le constituant perçoive dans l'exercice déraisonné de ces privilèges un risque sérieux d'émancipation du pouvoir administratif, et c'est encore au juge constitutionnel qu'il confie la tâche d'en réguler les manifestations. Cette régulation sera permise par un double contrôle exercé en amont et en aval de la production législative.

### a. L'établissement du contrôle de conformité des projets de loi

1166. En 2004, l'Institut de recherches Carré de Malberg de Strasbourg réunissait plusieurs chercheurs autour de *La notion de « justice constitutionnelle »*. S'interrogeant sur la nature du juge constitutionnel, Pierre Brunet proposait à cette occasion quelques *Réflexions méthodologiques sur la justice constitutionnelle : « le juge constitutionnel, estimait-il, se distinguerait doublement des autres juges : par le texte qu'il doit interpréter d'abord [et] par les raisons qui expliquent son existence »*<sup>413</sup>.

1167. Pour Friedrich Müller, le texte constitutionnel exerce une fonction privilégiée dans l'entreprise de concrétisation des normes de droit. Celui-ci produit en général un effet d'indice permettant une déduction téléologique de la validité des lois et un effet de limitation délimitant l'étendue de la concrétisation juridiquement régulière, mais il peut aussi, dans de plus rares cas, créer un effet de détermination lorsque le traitement grammatical des dispositions constitutionnelles permet de subsumer

<footnote n="413"><sup>413</sup> BRUNET, Pierre. Le juge constitutionnel est-il un juge comme les autres ? Réflexions méthodologiques sur la justice constitutionnelle. Dans : GREWE, Constance, JOUANJAN, Olivier, WACHSMANN, Patrick, et al., *La notion de « justice constitutionnelle »*. Paris : Dalloz, 2005, p. 117.</footnote>
le sens de la validité des lois<fnref n="414" />. Pour autant, la performativité de la Constitution, sa supériorité interprétative vis-à-vis des autres normes du système juridique n’est pas admise *per se*. La hiérarchie normative, lorsqu’elle s’inscrit dans une démarche volontariste de production d’énoncés prescriptifs par le système politique, n’existe que par le biais des institutions qui lui donnent sa consistance. Avec P. Brunet, on estimera donc que *l’entreprise de concrétisation* du droit constitutionnel n’est possible qu’à travers l’activité des juridictions permettant de *justifier* la suprématie de la Constitution sur les autres textes de loi<fnref n="415" />.

1168. En France, l'institution du contrôle de constitutionnalité dans le texte de 1958 ne va pourtant pas de soi et la plupart des rédacteurs de l'avant-projet de Constitution manifestent à l'origine une grande hostilité à l'idée de créer une Cour constitutionnelle capable de former un examen de conformité *sur le fond même de la loi*<fnref n="416" />. Le Gouvernement, attaché à l'élaboration d'un texte visant à rationaliser les pouvoirs du Parlement, craint en effet qu'à travers l'exercice d'un contrôle approfondi de la validité des lois, le Conseil s'érige en censeur des attentes normatives de l'Administration, limitant ainsi le pouvoir administratif dans ses prérogatives de législation. Le Conseil constitutionnel sera cependant créé mais les constituants de 1958 prendront soin d'en limiter le champ d'action en rejetant par exemple la possibilité d'un contrôle de constitutionnalité survenant *en aval* du processus législatif et en réservant la possibilité de saisine du Conseil aux Président de la République, aux présidents des assemblées parlementaires<fnref n="417" />, et au Premier ministre<fnref n="418" />.

<footnote n="414">⁴¹⁴ MÜLLER, Friedrich. *Discours de la méthode juridique*. Paris: Presses Universitaires de France, 1996. pp. 238-239.</footnote>

<footnote n="415">⁴¹⁵ « Ce n’est pas la suprématie de la Constitution qui justifie le contrôle de constitutionnalité mais bien le contrôle de constitutionnalité qui justifie la suprématie de la Constitution ». Cf. BRUNET, Pierre. Le juge constitutionnel est-il un juge comme les autres… *Op. cit.* p. 124.</footnote>

<footnote n="416">⁴¹⁶ BONNET, Julien, ROUSSEAU, Dominique et GAHDOUN, Pierre-Yves. * Droit du contentieux constitutionnel*. 12ᵉ éd. Paris : L.G.D.J - Lextenso, 2020. p. 30. Ainsi en est-il par exemple des propos tenus par le Général De Gaulle ou par le vice-président du Conseil d’État René Cassin fermement opposés à la création d’un tel organe lors de la réunion constitutionnelle du 13 juin 1948, quelques jours avant le début de l’élaboration de l’avant-projet de Constitution. Cf. COMITÉ NATIONAL CHARGÉ DE LA PUBLICATION DES TRAVAUX PRÉPARATOIRES DES INSTITUTIONS DE LA VE RÉPUBLIQUE. *Documents pour servir à l’Histoire de l’élaboration de la Constitution du 4 octobre 1958/1*. Op. cit. p. 249.</footnote>

<footnote n="417">⁴¹⁷ Ces deux éléments ont notamment été défendus par François Luchaire lors de la réunion du 8 juillet 1958 menée par le groupe de travail œuvrant à l'élaboration de l'avant-projet de Constitution. F. Luchaire s'était alors opposé à la possibilité d'un contrôle de constitutionnalité exercé par renvoi du Conseil d'État ou de la Cour de cassation, en soulignant les *difficultés pratiques d'une pareille procédure*. Il avait par contre défendu et obtenu que l'idée que le Conseil constitutionnel ne soit pas saisi *conjointement* par le Président de la République et les présidents des assemblées, mais que cette prérogative soit accordée à chacun de manière individuelle. Cf. COMITÉ NATIONAL CHARGÉ DE LA PUBLICATION DES TRAVAUX PRÉPARATOIRES DES INSTITUTIONS DE LA VE RÉPUBLIQUE. *Documents pour servir à l'Histoire de l'élaboration de la Constitution du 4 octobre 1958/1*. Op. cit. pp. 382, 384.</footnote>

<footnote n="418">⁴¹⁸ Pour un commentaire sur la possibilité offerte au Premier ministre de saisir le Conseil constitutionnel, on se reportera à l'analyse sur l'influence du pouvoir administratif dans la sanction de la loi. Cf. *Infra*. n°1006.</footnote>
b. L'encadrement de l'activité législative a posteriori

1169. L'analyse *a priori* des attentes normatives formulées par l'Administration se trouve toujours limitée par l'impossibilité d'évaluer la validité des lois au regard d'une situation d'espèce. Dans ce cas de figure, la cour constitutionnelle agit par anticipation et examine certaines hypothèses d'application du texte législatif afin d'en contrôler la validité vis-à-vis de la Constitution. Mais le juge n'est pas Hercule et ne peut en aucun cas anticiper l'ensemble des possibilités d'exécution de la norme.

1170. Le caractère imparfait et abstrait de ce contrôle préalable à la promulgation justifie ainsi la mise en place de dispositifs visant à évaluer la validité des prétentions normatives de l'Administration en fonction de cas concrets. Il s'agit, selon J. Habermas, de permettre aux juridictions constitutionnelles de dénouer « le faisceau de raisons par lesquelles le Législateur légitime [les attentes normatives de l'Administration], afin de les mobiliser pour une décision cohérente, conforme au doit en vigueur, à propos d'un cas concret »<fnref n="419" />. Reste que cette intervention *a posteriori* du juge constitutionnel n'est pas sans soulever certaines difficultés d'ordre politique et juridique. Sur le plan politique d'abord, la mise en place d'un tel contrôle doit faire l'objet d'un strict encadrement procédural sous peine de voir le juge instrumentaliser à son tour ses décisions afin d'exercer une influence sur le processus législatif<fnref n="420" />. Sur le plan juridique ensuite, le constituant est tenu de s'interroger sur les effets qu'une déclaration d'inconstitutionnalité de la loi seraient susceptibles de produire sur les administrés<fnref n="421" />.

1171. En France, l'intention du constituant de réguler les attentes normatives de l'Administration à travers un tel contrôle de constitutionnalité s'observe à travers l'institution, en 2008, de la question prioritaire de constitutionnalité. La préoccupation pour le dépassement des écueils du gouvernement des juges et de l'insécurité juridique du fait des lois inconstitutionnelles est largement appréhendée dans les débats constitutionnels<fnref n="422" /> de l'époque, mais fera toutefois l'objet d'un traitement différent selon les cas. Concernant le premier problème, le constituant choisira de contraindre le législateur à voter une loi organique afin de mettre en place un filtrage préalable des questions soumises au Conseil de manière à garantir le bon fonctionnement de l'institution et à limiter l'étendue des actions contentieuses. Le

<footnote n="419">⁴¹⁹ HABERMAS, Jürgen. *Droit et démocratie... Op. cit.* p. 285.</footnote>

<footnote n="420">⁴²⁰ Pour J. Habermas, le rôle du juge constitutionnel doit ici être strictement limité à la validation ou au rejet des normes législatives. Il ne peut en aucun cas définir les missions du législateur. Cf. *Ibid*. pp. 285-286.</footnote>

<footnote n="421">⁴²¹ DUCHARME, Théo. *La responsabilité de l'État du fait des lois déclarées contraires à la Constitution*. ROUSSEAU, Dominique (dir.). Thèse de doctorat, droit. Paris : Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne, 2019. p. 17.</footnote>

<footnote n="422">⁴²² On pourra sur ce point se reporter au compte rendu de Jean-Luc Warsmann rapporteur de la commission des lois constitutionnelles, lors des discussions du projet de loi constitutionnelle de modernisation des institutions de la Ve République. Cf. WARSMANN, Jean-Luc. *Rapport fait au nom de la commission des lois constitutionnelles, de la législation et de l'administration générale de la République sur le projet de loi constitutionnelle (n°820) de modernisation des institutions de la Ve République par M. Jean-Luc Warsmann, Député*. Rapport n°892. Paris : Assemblée nationale, 15 mai 2008. pp. 423-442.</footnote>
deuxième problème sera quant à lui traité par la voie juridictionnelle, la possibilité d'engager la responsabilité de l'État du fait des lois reconnues contraires à la Constitution étant admise par le tribunal administratif de Paris depuis 2017⁴²³.

1172. Ainsi, à la fin de ce premier paragraphe, on pourra montrer que la responsabilité du juge constitutionnel face à la volonté d'émancipation du pouvoir administratif se trouve renforcée par le constituant de deux manières distinctes. La première consiste à faciliter l'encadrement juridictionnel des activités administratives directement régies par la Constitution. Les cours constitutionnelles se voient en ce sens habilitées à circonscrire le champ d'action de l'Administration et à intervenir lors de l'implémentation de ce type de prérogative. La seconde est relative à la régulation de l'influence exercée par l'Administration sur l'activité de législation. Cette influence est alors limitée à travers le contrôle de conformité des lois par rapport à la Constitution en amont et en aval du processus législatif. Mais le juge constitutionnel ne cantonne pas son contrôle à la seule activité de l'Administration. Une grande partie de son office concerne aussi la régulation des problèmes de fondation auxquels se trouve confronté le pouvoir social. L'ultime paragraphe de ce chapitre se proposera donc d'expliquer le rôle du constituant dans le renforcement de cette seconde prérogative.

## B. LE JUGE CONSTITUTIONNEL, RESPONSABLE FACE AU RISQUE DE DÉTOURNEMENT DES RAISONS NORMATIVES PAR LE POUVOIR SOCIAL

1173. En 1989, Ingeborg Mauss publiait dans la revue allemande *Rechtstheorie*, un article autour de la séparation du droit et de la morale. S'intéressant notamment à la question de la légitimation du pouvoir politique, il affirmait alors que « *le législateur se légitime à la fois par le respect des conditions procédurales définies par la Constitution et par la volonté actuelle du peuple, antérieure à lui, mais non par de simples lois édictées par lui* » et ajoutait encore que « *seules les instances d'application du droit se légitiment par le simple droit* » [nous traduisons]<fnref n="424" />.

<footnote n="423">⁴²³ Dans la thèse qu’il consacre précisément à cette question, Théo Ducharme montre que jusqu’en 2017, la reconnaissance de la responsabilité de l’État du fait des lois déclarées contraires à la Constitution était relativement limitée, la possibilité d’action des administrés dépendant jusqu’alors d’une habilitation à agir reconnue expressément par le législateur. Or le 7 février 2017, le tribunal administratif de Paris reconnaît pour la première fois que ce recours doit en réalité être garanti à tout justiciable. Il crée ainsi une voie de droit dont sauront se saisir les administrés pour réclamer réparation. Cf. DUCHARME, Théo. *La responsabilité de l’État du fait des lois déclarées contraires à la Constitution*. Op. cit. p. 463.</footnote>

<footnote n="424">⁴²⁴ MAUSS, Ingeborg. Die Trennung von Recht und Moral als Begrenzung des Rechts. *Rechtstheorie*. 1989, Vol. 20, n° 2, p. 208.</footnote>
1174. Cette observation fait écho à la distinction de F. Michelman entre conception républicaine et libérale de la démocratie<fnref n="425" />. Au paradigme républicain correspond en effet l'idée que la loi tire sa légitimité de la souveraineté populaire, dont l'expression permettrait de dégager un intérêt public autonome<fnref n="426" />. La politique doit en ce sens être conçue comme la force réflexive d'un contexte de vie éthique, c'est-à-dire comme le médium dans lequel les membres des différentes sphères de l'espace public politique « se rendent compte de ce qu'ils dépendent les uns des autres et, en tant que citoyens, perfectionnent et développent au moyen de leur volonté et de leur conscience les rapports de reconnaissance dans l'état où ils les trouvent »<fnref n="427" />. La logique libérale fait quant à elle reposer la légitimité de la loi sur le texte de la Constitution, l'intérêt public étant assimilé à une somme d'intérêts particulier ou au produit de la procédure législative<fnref n="428" />. La politique, a alors pour fonction « de focaliser et de traduire dans les faits les intérêts privés que la société fait valoir vis-à-vis d'un appareil d'État spécialisé dans l'utilisation administrative du pouvoir politique à des fins collectives »<fnref n="429" />.

1175. Ces deux approches ne sont pas sans incidence au moment de décrire le rôle joué par le juge constitutionnel dans la régulation des aspirations émancipatrices du pouvoir social. Le constituant lui-même agira de manière distincte selon que l'on se place du point de vue du paradigme républicain ou libéral. On se proposera dès lors d'examiner chacune de ces postures.

1. Les discours sur l'optimisation de la procédure du point de vue du paradigme républicain

1176. Pour J. Habermas, la conception républicaine de la politique suppose l'existence d'un lien interne entre le système des droits et l'autonomie politique des citoyens. Dans cette perspective, la fonction première des tribunaux constitutionnels consiste à assurer le respect des procédures délibératives permettant aux citoyens de s'accorder sur l'élaboration d'un ordre juridique objectif<fnref n="430" />. Pour F.

<footnote n="425">⁴²⁵ MICHELMAN, Frank I. Conceptions of democracy in american constitutional argument: voting rights. *Op. cit.* p. 446.</footnote>

<footnote n="426">⁴²⁶ La notion d'intérêt public et les nuances pouvant y être apportées selon la perspective procédurale ou républicaine dans laquelle se place la doctrine, a pu être dégagée par Morton J. Horwitz. Cf. HORWITZ, Morton J. Republicanism and Liberalism in American Constitutional Thought. *William and Mary Law Review*. 1987, Vol. 29, n° 1, pp. 57-74.</footnote>

<footnote n="427">⁴²⁷ HABERMAS, Jürgen. * Droit et démocratie ...* Op. cit. p. 292.</footnote>

<footnote n="428">⁴²⁸ Dans un travail qu’il réalisait en 1989 sur les raisons et les intentions du constitutionnalisme américain originaire, P. Kahn reproduisait un extrait de l’argumentation développée en ce sens par le juge Marshall dans l’affaire *Marbury v. Madison* : « ce qui fait que les personnes disposent d’un droit original d’établir pour leur futur gouvernement les principes qui, selon leur opinion, conduiront le plus à leur propre bonheur, est la base sur laquelle s’est érigée la société américaine » [nous traduisons]. Cf. KAHN, Paul W. Reason and will in the origins of American constitutionalism. *Yale Law Journal*. 1989, Vol. 98, n° 3, p. 481.</footnote>

<footnote n="429">⁴²⁹ HABERMAS, Jürgen. * Droit et démocratie ...* Op. cit. p. 292.</footnote>

<footnote n="430">⁴³⁰ *Ibid.* pp. 294, 298.</footnote>
Michelman, le juge constitutionnel apparaît ainsi comme un *collaborateur* de l'office de législation<sup>431</sup>. Il est encore, selon M. Troper, un *organe partiel*<sup>432</sup> qui « participe à la formation de la loi de telle manière que celle-ci soit globalement, grâce à son intervention, l'expression de la volonté générale »<sup>433</sup>.

1177. Le constituant dispose de ce point de vue de plusieurs moyens d'action pour renforcer les prérogatives du juge constitutionnel en matière d'optimisation de la procédure législative. On chercher ici à mettre en exergue deux exemples relevant d'une part du contentieux des élections et d'autre part du contrôle des règlements des assemblées parlementaires.

a. Le contentieux des élections

1178. Le contentieux des élections peut être compris comme un moyen d'optimisation de la procédure législative dans la mesure où celui-ci contribue à renforcer la légitimité des représentants du pouvoir social institutionnalisé. En France, cette compétence est dévolue au Conseil constitutionnel<sup>434</sup> concernant les élections présidentielles, les élections parlementaires et les procédures de référendums prévues aux articles 11 et 89 et au titre XV de la Constitution<sup>435</sup>. Pour autant, le constituant n'a pas toujours accordé la même importance à la mise en œuvre de ce contrôle.

<footnote n="431">431 MICHELMAN, Frank I. Law's Republic. *Op. cit.* p. 1525.</footnote>

<footnote n="432">432 Dans un article de 1990, M. Troper emploie l'expression d'organe partiel dans son exégèse de l'article 6 de la Déclaration des droits de l'Homme et du Citoyen : « puisque la loi est l'expression de la volonté générale, ceux qui l'ont faite ont exprimé cette volonté, et ceux qui ont contribué à la faire ont contribué à son expression ». Cf. TROPER, Michel. Justice constitutionnelle et démocratie. *Revue française de droit constitutionnel*. 1990, Vol. 1, n° 1, p. 41. On pourra encore trouver un approfondissement de cette réflexion dans l'intervention présentée par M. Troper lors du colloque organisé en 1989 par le Conseil constitutionnel sur *La déclaration des droits de l'Homme et du citoyen et la jurisprudence*. Cf. TROPER, Michel. La déclaration des droits de l'Homme et du citoyen en 1789. Dans : CONSEIL CONSTITUTIONNEL, *La déclaration des droits de l'Homme et du citoyen et la jurisprudence. Colloque des 25 et 26 mai 1989 au Conseil constitutionnel*. Paris : Presses Universitaires de France, 1989, pp. 13-24.</footnote>

<footnote n="433">433 TROPER, Michel. Justice constitutionnelle et démocratie. *Revue française de droit constitutionnel*. 1990, Vol. 1, n° 1, p. 135.</footnote>

<footnote n="434">434 On remarquera ici qu'un mécanisme similaire existe aussi en Argentine. Celui-ci n'est toutefois pas prévu par la Constitution mais par la loi. La Chambre nationale électorale veille ainsi à garantir la régularité des scrutins en assurant notamment l'égalité réelle d'opportunité entre les hommes et les femmes et en protégeant le droit des communautés indigènes à bénéficier d'une représentation politique. Cf. DALLA VIA, Albero R. La participación política y la reforma electoral en Argentina. *Justicia electoral*. 2011, Vol. 1, n° 7, pp. 91, 94.</footnote>

<footnote n="435">435 Pour B. Maligner, le contrôle exercé par le juge prend en général la forme classique d'un contrôle des opérations électorales. La première prérogative du juge constitutionnel est en ce sens de vérifier l'aptitude des candidats à se présenter et de garantir la validité de l'élection elle-même. Selon les dispositions prévues par la Constitution, il s'agit par exemple d'examiner la régularité de l'élection du Président de la République, d'examiner les réclamations faites à ce titre et de proclamer les résultats (art. 58), de statuer sur les contestations relatives à la régularité de l'élection des députés et des sénateurs (art. 59), ou de veiller à la régularité des scrutins référendaires nationaux (art. 60). B. Maligner souligne par ailleurs que, depuis le début des années 1990, une prérogative de vérification des finances électorales est progressivement venue enrichir les compétences de contrôle du Conseil constitutionnel. Cette faculté n'est cependant pas reconnue directement par la Constitution, et il faudra attendre la loi organique du 14 avril 2011 pour observer une systématisation de ce type de contrôle. Cf. MALIGNER, Bernard. Le Conseil constitutionnel, juge des opérations et des finances électorales. *Les Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel*. 2013, Vol. 4, n° 41, p. 48.</footnote>
1179. La possibilité de procéder à un examen de la régularité des opérations électorales concernant les scrutins référendaires n'a, par exemple, été reconnue au Conseil constitutionnel qu'à l'occasion des débats sur l'élaboration de la Constitution de 1958. Jusqu'à la fin de la quatrième République en effet, le constituant fait le choix de laisser les parlementaires exercer un autocontrôle de leurs activités électorales, mais à partir des années 1950, de graves dérives politiques commencent à affecter la crédibilité des élections<fnref n="436" />. Pour cette raison, le constituant de 1958 reconnaît la nécessité de prévenir les dérives de cet autocontrôle en confiant plutôt à un organe juridictionnel la responsabilité du contentieux électoral parlementaire. Bien qu'à l'instar de F. Luchaire, certains membres du groupe de travail œuvrant à l'élaboration de l'avant-projet de Constitution aient manifesté quelques réticences à l'égard de confier cette faculté au juge constitutionnel<fnref n="437" />, c'est à lui que sera attribuée *in fine* l'exercice de cette nouvelle compétence.

1180. Autre illustration notable, l'institution d'un contrôle des opérations de référendum suscite aussi de nombreux débats du constituant concernant la place à accorder au juge constitutionnel<fnref n="438" />. En 1958, ce dernier s'interroge par exemple sur la portée des décisions du juge et s'inquiète du fait que la Constitution n'autorise pas explicitement la possibilité de pouvoir former *en parallèle* des recours pour excès de pouvoir<fnref n="439" />. De même, en 2002, les discussions constitutionnelles sur l'organisation décentralisée de la République révèlent la préoccupation du constituant au sujet du manque de clarté de l'article concernant l'objet du contentieux référendaire. Il fera alors modifier la Constitution afin de limiter ce contrôle aux seuls référendums nationaux, réservant ainsi aux juridictions administratives l'examen des recours relatifs aux référendums locaux<fnref n="440" />.

<footnote n="436">⁴³⁶ On reproduira ici les explications données en ce sens par J.-E. Gicquel : « si en 1951, les règles relatives à l'interprétation de la loi électorale furent appliquées de manière différente selon la couleur politique de l'élu, un seuil dans l'arbitraire fut franchi en 1956 où l'invalidation de onze députés poujadistes, fondée sur les conditions de constitution des listes, entraîna la proclamation de l'élection de leurs adversaires et non l'organisation d'élections partielles. Ce jour-là, l'Assemblée nationale se comporta comme "une assemblée politique, incapable de se soumettre à la loi qu'elle a faite" ». Cf. GICQUEL, Jean-Éric. Le Conseil constitutionnel et le mandat parlementaire. *Les Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel*. 2013, Vol. 1, n° 38, p. 69.</footnote>

<footnote n="437">⁴³⁷ F. Luchaire avait notamment pu s'inquiéter du fait que, en raison de sa composition, le Comité constitutionnel ne serait peut-être pas apte à exercer ce contrôle juridictionnel. Cf. COMITÉ NATIONAL CHARGÉ DE LA PUBLICATION DES TRAVAUX PRÉPARATOIRES DES INSTITUTIONS DE LA VE RÉPUBLIQUE. *Documents pour servir à l'Histoire de l'élaboration de la Constitution du 4 octobre 1958/1*. Op. cit. p. 319.</footnote>

<footnote n="438">⁴³⁸ Avec P. Blachèr, on remarquera en outre que, par ses décisions, le juge constitutionnel contribue lui-même à la définition de son office de contrôle des opérations référendaires. On pensera bien sûr à ce titre à la décision du 6 novembre 1962 par laquelle le Conseil constitutionnel s'était déclaré incompétent pour contrôler la conformité à la Constitution des lois référendaires. Cf. BLACHÈR, Philippe. Le Conseil constitutionnel en fait-il trop ? *Pouvoirs*. 2003, Vol. 2, n° 105, p. 23.</footnote>

<footnote n="439">⁴³⁹ COMITÉ NATIONAL CHARGÉ DE LA PUBLICATION DES TRAVAUX PRÉPARATOIRES DES INSTITUTIONS DE LA VE RÉPUBLIQUE. *Documents pour servir à l'Histoire de l'élaboration de la Constitution du 4 octobre 1958/2*. Op. cit. p. 73.</footnote>

<footnote n="440">⁴⁴⁰ GARREC, René. Rapport fait au nom de la commission des Lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du Règlement et d'administration générale sur : le projet de loi constitutionnelle relatif à l'organisation décentralisée de la République... Op. cit. p. 170.</footnote>
b. Le contrôle des règlements des assemblées

1181. En 2015, dans un article qu'elle consacrait à *La raréfaction des résolutions modifiant les règlements des assemblées*, Sophie de Cacqueray considérait que le pouvoir social institutionnalisé incarné par le législateur disposait de deux moyens pour renforcer son émancipation vis-à-vis des autres sphères de l'espace public. Le premier est exogène et dépend du régime de gouvernement dans lequel évolue le pouvoir législatif. Une Constitution parlementariste sera ainsi considérée plus favorable à un accroissement de l'autonomie de l'autorité de législation qu'une Constitution présidentialiste. Le second est endogène et concerne les aménagements opérés par les chambres parlementaires concernant l'organisation de leurs règles de fonctionnement<sup>441</sup>. Le règlement intérieur d'une assemblée, explique Eugène Pierre, « est un instrument redoutable au sein des partis ; il a souvent plus d'influence que la Constitution elle-même sur la marche des affaires publiques »<sup>442</sup>.

1182. En France, le constituant de 1958 se préoccupe de cette question en permettant au Conseil constitutionnel de contrôler la conformité à la Constitution des règlements intérieurs des deux assemblées parlementaires avant leur mise en application. Cette possibilité de contrôle n'est toutefois pas immédiatement admise dans l'avant-projet de Constitution, l'article 57 prévoyant, dans sa version initiale, de ne soumettre les règlements au Conseil qu'à la seule *demande du président de l'Assemblée intéressée*<sup>443</sup>. Sceptique à l'égard de la volonté d'un Président d'assemblée de saisir le Conseil en courant le risque de s'autocensurer, le Comité consultatif constitutionnel avait alors fait remarquer que la conformité des règlements à la Constitution serait mieux garantie en automatisant et en systématisant le contrôle du Conseil à l'issue de toute modification du texte<sup>444</sup>. La version retenue dans la rédaction définitive prendra compte des observations formulées par le Comité consultatif, et l'on observera une

<footnote n="441">441 DE CACQUERAY, Sophie. Quand trop de contrôle tue le contrôle : la raréfaction des résolutions modifiant les règlements des assemblées. *Revue française de droit constitutionnel*. 2015, Vol. 2, n° 102, p. 377.</footnote>

<footnote n="442">442 PIERRE, Eugène. *Traité de droit politique, électoral et parlementaire*. Paris : Librairies-Imprimeries réunies, 1893. p. 429. La citation est tirée du manuel de *Droit du contentieux constitutionnel* de D. Rousseau, P.-Y. Gadhoun et J. Bonnet. *Cf. BONNET, Julien, ROUSSEAU, Dominique et GAHDOUN, Pierre-Yves. Droit du contentieux constitutionnel. Op. cit.* p. 35. À titre d'illustration, on pourra se reporter à l'article d'Henri Jozefowicz relatif à la réforme des règlements intérieurs des assemblées parlementaires françaises de mai et juin 2009. H. Jozefowicz montre en effet que cette réforme accompagne une large réorganisation des assemblées concernant à la fois leur fonctionnement, l'amélioration des discussions et le renforcement de la fonction de contrôle du Parlement. *Cf. JOZEFOWICZ, Henri. La réforme des règlements des assemblés parlementaires : entre impératifs constitutionnels, amélioration du débat et ouverture au pluralisme. Revue française de droit constitutionnel*. 2010, Vol. 2, n° 2, p. 330.</footnote>

<footnote n="443">443 COMITÉ NATIONAL CHARGÉ DE LA PUBLICATION DES TRAVAUX PRÉPARATOIRES DES INSTITUTIONS DE LA VE RÉPUBLIQUE. *Documents pour servir à l'Histoire de l'élaboration de la Constitution du 4 octobre 1958/I*. p. 512.</footnote>

<footnote n="444">444 *Ibid*. p. 534.</footnote>
réduction drastique des initiatives de réforme en comparaison à celles advenues sous la troisième et la quatrième République<fnref n="445" />.

1183. Ainsi, du point de vue du paradigme républicain, les discussions sur le rôle du juge constitutionnel dans la régulation des aspirations émancipatrices du pouvoir social concernent l'ensemble des outils permettant d'encadrer la procédure de production des normes législatives. L'analyse de certains exemples tirés de la Constitution française a en effet pu montrer que le constituant s'attache notamment à renforcer le contrôle du Conseil constitutionnel en matière de contentieux des élections, de manière à s'assurer de la légitimité des représentants du pouvoir social institutionnalisé, ou du respect de la procédure référendaire d'adoption des lois. De même, le Conseil se voit doté d'une prérogative de contrôle de la conformité des règlements des assemblées pour limiter les risques d'une trop forte autonomisation du pouvoir législatif. Il conviendra à présent de rendre compte du comportement du constituant du point de vue du paradigme libéral.

## 2. Les discours sur l'optimisation de la norme du point de vue du paradigme libéral

1184. En 1998, dans une thèse traitant de la relation entre contrôle de constitutionnalité et volonté générale, Philippe Blachèr s'intéressait à un *obiter dictum* tiré d'une décision du Conseil constitutionnel français du 23 août 1985 dans lequel le juge affirmait que « *la loi votée... n'exprime la volonté générale que dans le respect de la Constitution* ». La thèse partait du constat qu'en droit français, « *si la loi votée doit respecter la Constitution pour être réputée exprimer la volonté générale, cela implique que la loi votée peut ne pas exprimer la volonté générale, que la volonté du législateur peur "errer"* »<fnref n="446" />. On trouvera ici une illustration éloquente du paradigme libéral mis en lumière par F. Michelman : l'expression législative de la volonté générale est réduite à sa dimension strictement procédurale, les raisons normatives incarnant cette volonté n'acquérant leur validité que dans le respect de la déontologie constitutionnelle<fnref n="447" />.

1185. La Constitution apparaît ici comme le cadre à l'intérieur duquel les individus peuvent se faire concurrence pour prétendre au respect de leurs intérêts individuels, et le constituant veille alors à ce que

<footnote n="445">⁴⁴⁵ S. de Cacqueray rapporte en ce sens que, en l'absence de tout contrôle de conformité des règlements vis-à-vis de la Constitution, le règlement de la Chambre des députés fut modifié à soixante-quinze reprises sous la troisième République, soit environ *une modification par an*. De même, sous la quatrième République, l'Assemblée nationale a amendé son règlement à vingt-sept occasions, soit une moyenne de 2,2 modifications chaque année. Entre 1959 et 1999 en revanche, seulement vingt-huit résolutions seront votées, soit à peine 0,7 modification par an au cours des quarante premières années de la cinquième République. Cf. DE CACQUERAY, Sophie. Quand trop de contrôle tue le contrôle : la raréfaction des résolutions modifiant les règlements des assemblées. *Op. cit.* p. 378.</footnote>

<footnote n="446">⁴⁴⁶ BLACHÈR, Philippe. *Contrôle de constitutionnalité et volonté générale. « La loi votée... n'exprime la volonté générale que dans le respect de la Constitution »*. ROUSSEAU, Dominique (dir.). Thèse de doctorat, droit. Montpellier : Université de Montpellier 1, 1998. p. 12.</footnote>

<footnote n="447">⁴⁴⁷ HORWITZ, Morton J. *Republicanism and Liberalism in American Constitutional Thought*. *Op. cit.* p. 68.</footnote>
le juge constitutionnel examine les critiques formulées par les représentants du pouvoir social concernant
la validité des dispositions législatives vis-à-vis de la Constitution. Lorsque ces critiques sont adressées
par les représentants du pouvoir social institutionnalisé, le juge accompagne le législateur dans la
*construction* des raisons normatives sur lesquelles se fonde l'autorité de la loi. Mais il arrive aussi qu'au
cours d'une instance de jugement, ces critiques puissent être formulées par des représentants du pouvoir
social autonome contraints de se soumettre à l'application de la loi. La cour constitutionnelle opère alors
une *reconstruction* des raisons normatives à l'aune des spécificités des problèmes juridiques posés lors du
procès. Ces deux aspects feront l'objet de cet ultime point de développement.

a. Le traitement constructif des raisons normatives

1186. Dans l'esprit de J. Habermas, le traitement constructif des raisons normatives correspond à un contrôle de la constitutionnalité des normes abstraites, c'est-à-dire au traitement hypothétique de prescriptions juridiques indéterminées intervenant en amont de toute subjectivisation juridictionnelle<fnref n="448" />. Avec R. Alexy<fnref n="449" />, J. Habermas s'interroge dès lors sur la nature de l'institution à même de réaliser un tel contrôle. Tous deux se distancient de l'historique controverse doctrinale opposant C. Schmitt à H. Kelsen attribuant au chef de l'État ou aux juridictions constitutionnelles le rôle de gardien de la Constitution, pour privilégier l'idée d'un autocontrôle du législateur préalable à l'application des normes. L'argumentation de J. Habermas à ce sujet peut être décrite en deux temps.

1187. En premier lieu, il rejoint Kelsen contre l'idée de C. Schmitt de faire du chef de l'État le gardien de la Constitution. Critique du volontarisme politique de la justice constitutionnelle, et de la passivité d'une juridiction intervenant toujours *après la réalisation d'une menace sur la Constitution*, C. Schmitt considère que le juge manque de légitimité pour juger de la conformité des lois à la Constitution<fnref n="450" />. Il estime dès lors que le Président du Reich, élu par le peuple et doté des compétences suffisantes pour s'opposer au pouvoir législatif, doit être considéré comme une institution indépendante, à même de régler les conflits relatifs à la Constitution<fnref n="451" />. À cela, Kelsen oppose l'idée qu'au contraire, compte tenu de *l'antagonisme permanent* entre le Parlement et le Gouvernement, le chef de l'État ne peut pas assurer

<footnote n="448">⁴⁴⁸ HABERMAS, Jürgen. *Droit et démocratie... Op. cit.* p. 264.</footnote>

<footnote n="449">⁴⁴⁹ On se réfèrera ici aux développements de R. Alexy concernant le conflit de compétences entre le juge constitutionnel et le législateur dans le contrôle abstrait des dispositions législatives par rapport à la Constitution.
*Cf.* ALEXY, Robert. *Teoria dos Direitos Fundamentais*. Op. cit. pp. 544-547.</footnote>

<footnote n="450">⁴⁵⁰ LE DIVELLEC, Armel. Le gardien de la Constitution de Carl Schmitt. Éléments sur les paradoxes d'une « théorie » constitutionnelle douteuse. Dans : BEAUD, Olivier et PASQUINO, Pasquale, *La controverse sur « le gardien de la constitution » et la justice constitutionnelle. Kelsen contre Schmitt. Der Weimarer Streit um den Hüter der Verfassung und die Verfassungsgerichtsbarkeit. Kelsen gegen Schmitt*. Paris : Éditions Panthéon-Assas, 2007, pp. 40-49.</footnote>

<footnote n="451">⁴⁵¹ SCHMITT, Carl. *La defensa de la Constitución*. 2º éd. Madrid : Tecnos, 1998. pp. 236-251.</footnote>
correctement sa mission de gardien de la Constitution, et il convient alors de faire intervenir une troisième instance, indépendante à « l'exercice du pouvoir, que la Constitution partage essentiellement entre le Parlement et le Gouvernement »<fnref n="452" />.

1188. J. Habermas partage avec Kelsen l'intuition que par son raisonnement, C. Schmitt inverse *le sens de la séparation des pouvoirs* régissant le fonctionnement de tout État de droit démocratique<fnref n="453" />, mais il ne voit pas pourquoi le juge devrait être considéré plus compétent que le législateur pour régler les problèmes de validité de la loi. Les tribunaux en effet, ont d'abord pour fonction *d'appliquer* le droit en se fondant sur les raisons normatives formulées par le législateur, mais c'est bien à ce dernier et non au juge que revient la tâche de s'assurer que ces raisons coïncident avec les principes contenus dans la Constitution. Il n'est donc selon lui, *pas tout à fait aberrant* de confier au législateur la fonction de contrôle des normes abstraites, quand bien même celle-ci serait organisée selon la forme d'une procédure de type judiciaire<fnref n="454" />.

1189. Reste que dans les faits, l'autocontrôle législatif n'est pas toujours reconnu, et c'est souvent au juge constitutionnel que le constituant confie la tâche de l'examen de conformité à la Constitution des lois produites par le pouvoir social institutionnalisé. À défaut de pouvoir exercer lui-même cet autocontrôle, le législateur peut toutefois bénéficier d'aménagements afin d'être en mesure de demander lui-même l'intervention du juge. Ainsi en est-il notamment du droit français, où le constituant de 1974, à l'occasion d'une révision de la Constitution visant à l'élargissement de la saisine du Conseil constitutionnel à soixante députés ou soixante sénateurs, rend désormais possible l'exercice d'un contrôle de constitutionnalité des lois ordinaires sur demande d'un nombre significatif de parlementaires<fnref n="455" />.

## b. Le traitement reconstructif des raisons normatives

1190. Par traitement reconstructif des raisons normatives, J. Habermas fait référence au contrôle exercé par les cours constitutionnelles sur les normes concrètes, c'est-à-dire au traitement des « cas dans lesquels les tribunaux d'instance suspendent une procédure, pour demander, à propos d'un cas concret, une décision quant à la constitutionnalité d'une norme qu'il s'agir d'appliquer »<fnref n="456" />. On aura ici reconnu l'idée

<footnote n="452">⁴⁵² KELSEN, Hans. *Qui doit être gardien de la Constitution* ? Paris : Michel Houdiard, 2006. pp. 98-99.</footnote>

<footnote n="453">⁴⁵³ « Du point de vue de la théorie de la discussion, explique-t-il, la logique de la séparation des pouvoirs requiert que l'entrecroisement des pouvoirs étatiques soit asymétrique ; en effet, l'exécutif, qui ne doit pas disposer des raisons normatives sur lesquelles reposent la Législation et la Justice, relève dans son activité à la fois du contrôle parlementaire et du contrôle judiciaire ». Cf. HABERMAS, Jürgen. *Droit et démocratie... Op. cit.* p. 264.</footnote>

<footnote n="454">⁴⁵⁴ *Ibid*. p. 265.</footnote>

<footnote n="455">⁴⁵⁵ L'enjeu pour le constituant est double. D'une part, celui-ci renforce la possibilité de contrôle constitutionnel des lois ordinaires. D'autre part, il agit de manière à permettre à une minorité importante de l'une des deux Assemblées d'exercer ce droit de contrôle. Cf. CHIRAC, Jacques et LECANUET, Jean. *Projet de loi constitutionnelle portant révision de l'article 61 de la Constitution*. *Op. cit.* p. 2.</footnote>

<footnote n="456">⁴⁵⁶ HABERMAS, Jürgen. *Droit et démocratie... Op. cit.* p. 263.</footnote>
d'un contrôle *a posteriori* mis à disposition des acteurs du pouvoir social autonome intervenant à l'occasion d'une action contentieuse portée devant une juridiction<fnref n="457" />.

1191. En Argentine, à la suite de nombreuses années de mise en œuvre législative<fnref n="458" />, le constituant de 1994 décide d'intégrer ce mécanisme à l'article 43 de la Constitution. Depuis l'analyse du recours d'amparo proposée plus en amont de cette thèse<fnref n="459" />, on sait que le premier alinéa de l'article permet à toute personne s'estimant lésée par l'Administration dans l'exercice de ses droits individuels de réclamer la suspension juridictionnelle de l'acte ou de l'omission administratif lui causant préjudice<fnref n="460" />. Mais au-delà de sa faculté de contraindre l'Administration à modifier son action, le constituant entend doter le juge de la capacité à se prononcer, à la demande du requérant, sur l'inconstitutionnalité de la norme sur laquelle repose cette activité<fnref n="461" />. Dans ces conditions, la juridiction peut saisir le prétexte d'un recours d'amparo formé par un acteur du pouvoir social autonome pour questionner la conformité d'une loi à la Constitution, le juge disposant dès lors d'un large spectre de raisons pour examiner la validité des normes législatives vis-à-vis de la Constitution<fnref n="462" />.

1192. Ainsi, après cet ultime point de développement, on sera donc en mesure d'expliquer comment le constituant agit de manière à permettre au juge constitutionnel de résoudre les problèmes extraordinaires de fondation inhérents au pouvoir social, du point de vue du paradigme libéral. L'objet du contrôle n'est plus ici de s'assurer de l'optimisation procédurale de la formation des raisons normatives, mais d'opérer un contrôle d'optimisation de la norme elle-même à travers le traitement constructif et reconstructif de la

<footnote n="457">457 Pour F. Michelman cette condition constitue même une garantie fondamentale de la liberté politique des citoyens. En effet, toute action en inconstitutionnalité intervenant *a posteriori* constitue selon lui un moyen d'inclure les acteurs du pouvoir social autonome jusqu'ici exclus de la procédure législative et qui peuvent, par ce mécanisme, prendre véritablement conscience d'eux-mêmes. Cf. MICHELMAN, Frank I. Law's Republic. *Op. cit.* p. 1529.</footnote>

<footnote n="458">458 En 2017, J.-C. Cassagne rappelait en ce sens que, jusqu'en 1994, l'action déclaratoire d'inconstitutionnalité pouvait être déclenchée soit sur le fondement de l'article 322 du Code de procédure civile et commerciale de la Nation ; soit à travers le « processus de contestation des règlements et des actes administratifs prévu aux articles 23 et 24 de la loi nationale de procédure administrative » [nous traduisons] ; soit enfin à travers une action déclaratoire directe de constitutionnalité. Cf. CASSAGNE, Juan Carlos. La acción declarativa de inconstitucionalidad. *Revista Electrónica de Derecho Administrativo Venezolano*. 2017, nº 13, p. 58.</footnote>

<footnote n="459">459 Cf. *Infra*. n°1126.</footnote>

<footnote n="460">460 Cette possibilité est toutefois antérieure à 1994 et a été expérimentée pour la première fois par le juge à l'occasion de la jurisprudence *Outon* de 1967. Cf. HARO, Ricardo. La acción declarativa de inconstitucionalidad en el derecho federal argentino. *Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional*. 2003, nº 7, p. 262.</footnote>

<footnote n="461">461 On pourra ici rapporter les propos tenus en ce sens par la représentante à la Convention pour la province de Santa Fe Marta N. Martino de Rubeo, allant jusqu'à réclamer que soit inscrite dans la Constitution la possibilité pour le juge de se saisir d'office afin de se prononcer sur la constitutionnalité d'une norme législative. Cf. CONVENCIÓN NACIONAL CONSTITUYENTE. 31ª Reunión - 3ª Sesión Ordinaria (Continuación). *Diario de sesiones*. Santa Fé, 16 août 1994, p. 4247.</footnote>

<footnote n="462">462 CASSAGNE, Juan Carlos. La acción declarativa de inconstitucionalidad. *Op. cit.* p. 63. Avec Pablo O. Gallegos Fedriani, on remarquera que ce système ne fait pas de la Cour suprême l'unique juridiction en mesure de se prononcer sur l'inconstitutionnalité d'une loi. En matière de *mesures d'urgence*, celle-ci n'agit en réalité que de manière exceptionnelle, soit que ces mesures soient susceptibles d'affaiblir le pouvoir de police de l'État, soit qu'elles affectent l'intérêt direct de la communauté. Cf. GALLEGOS FEDRIANI, Pablo O. Contrôle de constitutionnalité en Argentine. *Les Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel*. 2014, Vol. 2, n° 43, p. 100.</footnote>
législation. Le traitement constructif prend ainsi la forme d'un contrôle de la conformité des lois à la Constitution mis à disposition des représentants du pouvoir social institutionnalisé en amont de leur promulgation. Le traitement reconstructif prend quant-à-lui la forme d'un contrôle intervenant à l'occasion de l'application de la norme à la demande des acteurs du pouvoir social autonome.

1193. De manière plus générale cette analyse vient clore la dernière section de ce chapitre relative à l'influence de l'écluse judiciaire vis-à-vis des autres sphères institutionnalisées de l'espace public politique. On se proposera dès lors, d'en résumer les aspects essentiels.

1194. **Conclusion de section.** À l'image des pouvoirs administratif et législatif, le pouvoir judiciaire constitue une institution centrale de l'espace public politique et dispose à ce titre de compétences particulières que le constituant contribue à définir. À partir des analyses de B. Peters, on aura vu que les tribunaux agissent de manière à réguler les attentes normatives du pouvoir social et de l'Administration en contribuant à la fois au traitement ordinaire des problèmes d'application et au traitement extraordinaire des problèmes de fondation.

1195. Afin de favoriser la résolution des conflits ordinaires relatifs à l'application des normes juridiques, le constituant veille tout d'abord à doter les juridictions des moyens utiles à la prévention des prétentions émancipatrices du pouvoir administratif et du pouvoir social. Les discussions constitutionnelles entendent en ce sens renforcer les prérogatives du juge administratif en matière de contrôle des activités de l'Administration, et celles du juge judiciaire concernant ses responsabilités juridictionnelles et jurisprudentielles à l'égard du pouvoir social.

1196. Par ailleurs, le constituant participe à la résolution des problèmes extraordinaires exprimant une remise en cause la validité même des normes de droit. Les discussions constitutionnelles portent alors sur la responsabilité du juge constitutionnel face à l'intention administrative d'instrumentaliser et de légitimer les raisons normatives fondées sur la Constitution, et sur l'intervention de ce dernier pour favoriser l'optimisation procédurale et normative des attentes du pouvoir social.
<figure><img src="image_14.png" /></figure>
CONCLUSION DU PREMIER CHAPITRE

1197. Dans l'introduction de ce premier chapitre, on remarquait qu'à la suite de B. Peters, J. Habermas défendait l'idée selon laquelle l'Administration, le juge et le législateur formaient un tissu institutionnel polycentrique où chacun négociait, à partir du médium du langage normatif, les conditions de sa propre autonomisation. À partir de cette observation, on postulait alors que l'objet premier des discussions constitutionnelles était de fluidifier ce langage en permettant aux institutions du centre de l'espace public politique de coordonner leurs actions tout en prévenant leur émancipation. Au moment de conclure les investigations autour de ce thème, trois observations pourront être dégagées.

1198. On aura tout d'abord pu remarquer que le constituant œuvre à la régulation du pouvoir de l'Administration en agissant sur l'implémentation pragmatique et axiologique des activités administratives. Cette influence se manifeste en premier lieu à travers les discussions constitutionnelles relatives à l'application et à l'exécution des lois, c'est-à-dire à l'ensemble des activités administratives menées de manière téléologique pour satisfaire des programmes législatifs déterminés. Par ailleurs, ces discussions portent aussi sur la tendance de l'Administration à s'autoprogrammer lorsque ces orientations ne suffisent plus à guider son action. Le constituant veille alors à intégrer à la Constitution des moyens de légitimation et de contrôle afin d'encadrer la mise en œuvre axiologique des programmes normatifs.

1199. Une deuxième observation concerne les prérogatives de régulation des attentes normatives du pouvoir administratif et du pouvoir social que le constituant confie à l'autorité de législation. De ce point de vue, le législateur agit à la manière d'une écluse visant à transformer en discours juridiques les communications politiques les plus exigeantes. En général, cette compétence s'exerce à travers l'activité ordinaire de législation, le constituant accompagnant alors le développement des procédures législatives permettant de répondre aux demandes formulées par les différents pouvoirs. Mais il arrive aussi que le pouvoir législatif échoue à satisfaire et à rendre légitimes ces attentes normatives. Le constituant dote alors le législateur de prérogatives spéciales permettant de mener les discussions de fondation nécessaires à la résolution de ces vicissitudes.

1200. Enfin, une ultime analyse a pu être menée concernant la fonction régulatrice de l'autorité judiciaire. De manière analogue mais postérieure au législateur, le juge exerce lui aussi une double fonction de résolution des problèmes soulevés par le pouvoir administratif et par le pouvoir social lors de l'application du droit. Dans cette perspective le constituant intervient afin de fournir aux juridictions administratives et judiciaires les moyens utiles au traitement des problèmes ordinaires d'application, et aux juridictions constitutionnelles les compétences nécessaires pour traiter les problèmes de fondation.
1201. À l'issue de ces développements, on se situera donc à mi-chemin de la critique des objets du discours constitutionnel. En effet, seul a pour le moment été examiné le comportement des sphères centrales de l'espace public politique, mais rien n'a encore été dit des sphères se situant à sa périphérie. Dans le chapitre à venir on cherchera donc à compléter cette étude en s'intéressant aux espaces autonomes exerçant une influence plus diffuse mais non moins décisive sur le contenu de la Constitution.
# CHAPITRE 2.

## LA NORME CONSTITUTIONNELLE, REFLET DES ESPACES AUTONOMES

1203. En 2005, Bernhard Peters est invité par Erik O. Eriksen à prendre part à un débat sur l'avenir politique de la construction européenne. Le politologue brêmois profite de l'occasion pour réfléchir à l'intérêt des discussions publiques : « *une délibération publique, explique-t-il, correspond à un effort collaboratif d'argumentation afin d'obtenir collectivement des solutions acceptables pour résoudre certains problèmes ou certains conflits* » [nous traduisons] <fnref n="1" />. Mais du fait de sa complexité, cette collaboration ne peut toutefois prétendre à l'aboutissement d'un consensus, ni même à permettre une analyse exhaustive de l'ensemble des arguments mobilisés<fnref n="2" />. Il apparaît alors pertinent de se questionner sur les moyens de rationaliser les discussions advenant au sein de l'espace public afin de rendre possible la délibération politique.

1204. Dans la lignée de la théorie des systèmes, Hedmunt Willke considère que la formulation de règles de droit destinées à *coder la puissance politique légitime*<fnref n="3" /> des sous-systèmes d'action constitue une condition suffisante pour prévenir la désintégration générale du système. De ce point de vue, les normes juridiques se trouvent réduites à un ensemble de règles permettant de définir les *bases* et les *limites* dans lesquels s'expriment les dissensions de chaque sous-système au sein de l'État de droit<fnref n="4" />. Par cette posture, H. Willke prend ainsi le parti de Luhmann en ne considérant l'intégration de la société que sous le prisme d'un *paternalisme systémique* visant la régulation des sphères de pouvoir en contournant les contingences inhérentes à la *communication du public des citoyens*<fnref n="5" />.

<footnote n="1">¹ PETERS, Bernhard. Public discourse, identity and the problem of democratic legitimacy. Dans : ERIKSEN, Erik O., *Making the European Polity. Reflexive integration in the EU*. Abigdon : Routledge, 2005, p. 104.</footnote>

<footnote n="2">² MANIN, Bernard. Volonté générale ou délibération ? Esquisse d'une théorie de la délibération politique. *Le Débat*. 1985, Vol. 1, n° 33, p. 86.</footnote>

<footnote n="3">³ Dans un article de 1989 publié dans la revue *Droits et traduit par O. Beaud et Fabrice Malkani, E. Willke* examine la possibilité de repenser l'usage du droit non pas sous la forme instrumentale d'un moyen coercitif au service de la politique, mais plutôt comme une *ressource de guidage* visant à influencer la façon d'opérer de l'ensemble des systèmes autopoïétiques composant l'espace public. *Cf.* WILLKE, Hedmunt. Le droit comme codage de la puissance publique légitime. *Droits*. 1989, Vol. 1, n° 10, p. 114.</footnote>

<footnote n="4">⁴ WILLKE, Hedmunt. *Ironie des Staates. Grundlinien einer Staatstheorie polyzentrischer Gesellschaft*. Francfort-sur-le-Main : Suhrkamp, 1992. p. 49.</footnote>

<footnote n="5">⁵ HABERMAS, Jürgen. *Droit et démocratie... Op. cit.* p. 379.</footnote>
1205. Or pour J. Habermas, cette approche apparaît contestable pour au moins deux raisons. D'abord, en se limitant au choix des moyens favorables à un accroissement réflexif du savoir systémique, la recherche de consensus entre les systèmes appauvrit l'objet de la discussion. Là où la communication entre citoyens permet d'appréhender l'ensemble des questions pratiques survenant au sein de la société, le dialogue entre les systèmes se cantonne à un échange d'experts œuvrant à la résolution des problèmes techniques de coordination des sphères de pouvoir. Mais de manière plus préoccupante encore, la théorie de H. Willke ne tient pas compte de la portée des échanges entre ces sphères. Limités aux propositions de maximisation des intérêts de chaque système, les dialogues inter-systémiques sont toujours relatifs à la détermination de règles d'action régissant les relations spécifiques à certains acteurs. Cette logique contractualiste prive alors ces règles des prétentions universalistes propres aux normes régissant toute société démocratique<fnref n="6" />, faisant ainsi courir le risque d'une destruction de la société civile qui constitue pourtant la base du fonctionnement rationnel des systèmes<fnref n="7" />.

1206. Surmonter ces deux écueils implique donc de s'éloigner à nouveau de la théorie des systèmes pour mieux rendre compte de la complexité des interactions communicationnelles à l'œuvre dans l'espace public<fnref n="8" />. Sur ce point, c'est encore chez B. Peters que J. Habermas emprunte les arguments utiles au dépassement des prémisses de la théorie des systèmes. B. Peters en effet, propose d'assimiler les différentes sphères de l'espace public politique à des sphères de discours indentifiables selon les variations d'intensité des flux communicationnels<fnref n="9" /> entretenus en leur sein<fnref n="10" />. Cette nouvelle lecture permet dès lors

<footnote n="6">⁶ HABERMAS, Jürgen. * Droit et démocratie... Op. cit.* p. 372-373. Dans son *Discours philosophique de la modernité*, J. Habermas étaye encore sa critique. Pour lui, *les processus de formation de l'opinion et de la volonté* mettent en exergue l'existence d'un lien étroit entre d'une part les *procédés de socialisation* visant à la formation d'une identité de groupe, et d'autre part les *procédés d'individuation* portés vers l'affirmation des identités personnelles. Or en limitant le rôle du droit au strict encadrement juridique des possibilités de reproduction des sous-systèmes de l'espace public, Luhmann est privé de la conception d'une intersubjectivité produite par le langage. Il ne parvient donc pas à saisir l'étendue de la complexité des interactions survenant entre les acteurs de la société. Cf. HABERMAS, Jürgen. *Le discours philosophique de la modernité*. Op. cit. p. 444.</footnote>

<footnote n="7">⁷ HABERMAS, Jürgen. * Droit et démocratie... Op. cit.* pp. 202-203.</footnote>

<footnote n="8">⁸ B. Peters donne ici deux bonnes raisons d'aller dans ce sens. La première est axiologique. Pour être acceptée et considérée comme légitime, une autorité politique n'a selon lui pas d'autre choix que de rendre les mesures de délibération publique partie intégrante du système politique. La seconde est d'ordre pratique, la délibération publique ayant aussi pour vertu de renforcer les motivations et la légitimité des décisions prises par les autorités politiques. Cf. PETERS, Bernhard. *Public discourse, identity and the problem of democratic legitimacy*. Op. cit. p. 106.</footnote>

<footnote n="9">⁹ L'idée est elle-même empruntée à Karl W. Deutsch qui s'intéressait déjà à la question au milieu des années 1950. Cf. DEUTSCH, Karl W. *Shifts in the Balance of Communication Flows: A Problem of Measurement in International Relations*. *Public Opinion Quarterly*. 1956, Vol. 20, n° 1, pp. 143-160.</footnote>

<footnote n="10">¹⁰ À titre d'exemple, B. Peters prend pour illustration les sphères publiques nationales. De telles sphères, expliquant-il, « sont caractérisées par des infrastructures communicationnelles spécifiques ainsi que par des caractéristiques culturelles qui se manifestent elles-mêmes à travers certains modèles d'interprétation, dans certaines structures, dans la mémoire collective, et dans d'autres ressources culturelles » [nous traduisons]. Cf. PETERS, Bernhard, SIFFT, Stefanie, WIMMEL, Stefanie, et al. *National and transnational public spheres: the case of the EU*. Dans : LEIBFRIED, Stephan et ZÜRN, Michael, *Transformations of the State? Cambridge: Cambridge University Press*, 2005, p. 154.</footnote>
de considérer que le système politique n’acquiert sa légitimité qu’à la condition de favoriser la reconnaissance normative de ces sphères de pouvoir et de contribuer aux échanges discursifs entre les espaces. Pour autant, B. Peters met en garde contre une interprétation trop réductrice de cette contribution qui n’attribuerait qu’à la justice et aux institutions de formation politique de l’opinion et de la volonté le rôle de médiateur des échanges entre les sphères<fnref n="11" />. Les discussions publiques ne se déroulent pas seulement dans les canaux étroits du centre du système politique, et il convient donc de tenir compte des interactions survenant aussi à sa périphérie<fnref n="12" />.

1207. Dans les pages de *Die Integration moderner Gesellschaften*, B. Peters distingue deux grandes catégories de sphères périphériques<fnref n="13" />. Les sphères de la *périphérie interne* correspondent tout d’abord à l’ensemble des institutions autonomes investies d’une mission de service public pour contribuer à la fois au bon développement des activités administratives tout en assurant la maîtrise. Par ailleurs, les sphères de la *périphérie externe* sont toutes celles exerçant une pression sur le pouvoir central, soit pour obtenir satisfaction de leurs attentes normatives soit pour influencer l’implémentation des normes. En suivant cette distinction, l’objet de cet ultime chapitre consistera donc à s’intéresser au rôle joué par le constituant dans la régulation du comportement des acteurs de ces différents espaces.

# SECTION 1. LA PÉRIPHÉRIE INTERNE, ESPACE DE GESTION ET DE CONTRÔLE DES ACTIVITÉS DE L’ÉTAT

1208. À travers l’analyse qu’il propose des travaux de B. Peters, J. Habermas associe la périphérie interne aux « institutions dotées de droits d’autogestion ou de fonctions de contrôle et de compétences déléguées par l’État »<fnref n="14" />. Dans ses réflexions sur le principe de participation politique, il montre que les institutions autonomes émergent du fait de la reconstruction des économies nationales survenue après la Seconde Guerre mondiale<fnref n="15" />. Cet élargissement de l’État interventionniste induit par ailleurs une

<footnote n="11">¹¹ PETERS, Bernhard. Public discourse, identity and the problem of democratic legitimacy. *Op. cit.* p. 120.</footnote>

<footnote n="12">¹² AUBERT, Isabelle. Réviser l'« espace public » avec la sociologie. *Op. cit.* p. 186.</footnote>

<footnote n="13">¹³ PETERS, Bernhard. *Die Integration moderner Gesellschaften*. *Op. cit.* pp. 337-340.</footnote>

<footnote n="14">¹⁴ HABERMAS, Jürgen. * Droit et démocratie ... Op. cit.* p. 382.</footnote>

<footnote n="15">¹⁵ Jusqu'au début de la Seconde Guerre mondiale en effet, l'État (européen) se trouve séparé de la société. La société civile bourgeoise instrumentalise l'Administration afin d'organiser son régime de propriété et les antagonismes de classe, mis à nu par la révolution industrielle, n'affectent pas encore en profondeur l'organisation d'un État limité à une simple fonction de préservation des intérêts bourgeois. Mais après la Seconde Guerre mondiale, l'État en reconstruction n'a d'autre choix que de concourir à la planification massive de l'économie en intervenant sur la production et la distribution des biens et services. L'État libéral bourgeois se mu en État social et l'Administration passe d'une condition de *garante de l'ordre* à celle de *prestataire de services*. Cf.</footnote>
responsabilité croissante de l'Administration qui justifie la mise en place d'institutions de contrôle de plus en plus performantes<fnref n="16" />.

1209. En suivant Carlos Nino, on comprend dès lors que cette évolution du rôle de l'État traduit le passage d'un libéralisme *conservateur* fondé sur une doctrine de *laisser faire* prétendant à une distribution spontanée des libertés individuelles, à un libéralisme *holiste* poursuivant l'autonomie d'un groupe social en renforçant les libertés de ses membres comme s'il s'agissait d'un seul individu<fnref n="17" />. Pour autant le libéralisme holiste maintient une conception réifiée de la liberté qui favorise une forme paternaliste d'exercice du pouvoir orienté vers la définition et vers le perfectionnement arbitraire des droits individuels. Dans une doctrine comme dans l'autre, les Gouvernements se limitent à suivre des principes visant à valoriser l'autonomie et l'inviolabilité de la personne<fnref n="18" /> en marginalisant la question de l'expression des volontés individuelles. Ce constat pousse alors Nino à proposer un troisième modèle d'interprétation des doctrines libérales. Il qualifie ainsi d'égalitariste le mode de gouvernement visant à « maximiser l'autonomie de chaque individu de manière séparée dans la mesure où cela n'affecte pas l'autonomie des autres individus » [nous traduisons]<fnref n="19" />. Ce modèle ne se trouve plus seulement guidé par les principes

<footnote>HABERMAS, Jürgen. Réflexions sur le concept de participation politique. *Op. cit.* pp. 26-28. Avec R. Gargarella, on relèvera par ailleurs qu'un processus similaire, quoique fondé sur des raisons différentes, est observable dans le courant du XXème siècle en Amérique latine. La crise économique de 1929 marque sur le continent un tournant à la fois politique, social et juridique. *L'ordre néocolonial* mis en place depuis l'indépendance se trouve fortement ébranlé par la dérégulation des marchés fondés sur le commerce international. Les difficultés liées à l'exportation des matières premières et à l'importation de certaines denrées de première nécessité obligent les États à réorganiser leur économie en adoptant une démarche plus interventionniste pour soutenir le marché. La révolution mexicaine de 1917 servira alors d'inspiration aux réformes survenant à partir des années 1930 qui entendront agréger de nouveaux droits économiques et sociaux aux différentes Constitutions de la région. Cf. GARGARELLA, Roberto. *Latin American Constitutionalism, 1810-2010. The Engine Room of the Constitution*. New York : Oxford University Press, 2013. pp. 105-106.</footnote>

<footnote n="16">16 Pour Bruno Lasserre, ce phénomène s'explique à la fois par la banalisation de la responsabilité pour faute qui conduit à une multiplication des recours formés contre l'Administration, mais aussi par un « élargissement du domaine des comportements de l'Administration susceptibles d'être qualifiés de fautifs ». Cf. LASSERRE, Bruno. La responsabilité à long terme de l'État. *Archives de philosophie du droit*. 2021, Vol. 1, n° 63, pp. 141-155. Bien entendu, on s'accordera ici sur le fait que les explications apportées concernant l'évolution du rôle de l'État ne sont bien-sûr par les seules. Le *Que sais-je* ? de Jacques Chevallier consacré au service public permettra en ce sens de fournir un aperçu éclairant de l'étendue de ces débats. Cf. CHEVALLIER, Jacques. *Le service public. Op. cit.* pp. 66-69.</footnote>

<footnote n="17">17 NINO, Carlos Santiago. Ética y derechos humanos – un ensayo de fundamentación. Buenos Aires : Astrea, 2017. p. 344.</footnote>

<footnote n="18">18 On rappellera ici que dans son Éthique des droits de l'Homme, Nino s'attache à définir avec précision les grands principes qui selon lui inspirent l'action de tout État libéral. En vertu du principe d'autonomie de la personne, l'auteur considère tout d'abord que « la valorisation du libre choix individuel de son plan de vie et l'adoption d'idéaux d'excellence humaine impliquent que l'État (ainsi que tous les individus) n'intervienne pas dans ces choix, et se limite à organiser les institutions qui facilitent la poursuite individuelle de ces plans de vie et la satisfaction des idéaux de vertu que chacun mérite, en empêchant les interférences mutuelles dans la poursuite de ces idéaux » [nous traduisons]. Le principe d'inviolabilité de la personne entend quant à lui « proscrire le fait d'imposer aux individus, contre leur volonté, des sacrifices et des privations ne lui apportant aucun bénéfice » [nous traduisons]. Cf. Ibid. pp. 204-205, 239. On remarquera par ailleurs que ces principes font écho à certaines réflexions déjà abordées par Dworkin dans ses écrits sur le libéralisme. Cf. DWORKIN, Ronald. Liberalism. Dans : HAMPSHIRE, Stuart. *Public and Private Morality*. New York : Cambridge University Press, 1978, p. 127.</footnote>

<footnote n="19">19 NINO, Carlos Santiago. Ética y derechos humanos – un ensayo de fundamentación. *Op. cit.* p. 345.</footnote>
d'autonomie et d'inviolabilité mais inclut désormais aussi le principe de *dignité* faisant de la manifestation de consentement individuel la condition *sine qua non* de l'articulation des droits et devoirs des membres de la société<fnref n="20" />.

1210. Peut-on considérer alors les régimes modernes de démocratie comme des systèmes égalitaristes ?
La théorie de la discussion de J. Habermas semble aller dans ce sens. En effet, les institutions autonomes de gestion et de contrôle agissent de manière réflexive en permettant à la fois de garantir le respect de l'autonomie des individus tout en servant de censeur auprès de l'Administration concernant certaines des attentes normatives formulées par ses administrés.

1211. Dans cette première section, on cherchera donc à observer comment se comportent ces institutions afin de déterminer le rôle joué par le constituant pour en favoriser la régulation.

## § I. LES INSTITUTIONS DE GESTION DE SERVICES DE L'ÉTAT

1212. L'étude des institutions de gestion au service de l'État incite à se questionner sur le rôle joué par les services publics dans le prolongement des activités mises en œuvre par l'Administration. Mais dans sa thèse publiée en 2009 sur *Le service public et la garantie des droits et libertés*, Caroline Boyer-Capelle ne manque pas de souligner l'impossibilité de donner une définition homogène de la notion de service public. Dans la conclusion générale de son travail, l'autrice montre en effet que si la reconnaissance progressive des droits et libertés entraîne comme conséquence attendue la création de services destinés à en garantir l'exercice, cette reconnaissance est aussi souvent source de nouveaux conflits<fnref n="21" /> vis-à-vis de libertés déjà garanties par les services publics<fnref n="22" />.

<footnote n="20">²⁰ Le principe de *dignité de la personne* entend valoriser le fait de traiter les individus « selon leurs décisions, leur intentions ou leurs manifestations de consentement » [nous traduisons]. Cf. *Ibid*. p. 287.</footnote>

<footnote n="21">²¹ Pour Wolfgang Friedman, l'émergence de ces conflits pourrait s'expliquer par un affaiblissement de la fonction sociale du contrat régissant l'organisation de la vie civile jusqu'au milieu du XXème siècle. Avant l'émergence de l'État interventionniste, la plupart des droits économiques et sociaux des citoyens sont régis de manière contractuelle. Cela permet de faire coïncider au cas par cas, les libertés civiles, telles que la liberté de choix ou de mouvement, avec les droits économiques visant notamment la protection contre les risques de l'existence. La reconnaissance progressive de ces mêmes droits au niveau législatif puis constitutionnel conduit alors à un bouleversement de ces équilibres et marginalise l'intérêt capitaliste du recours au contrat face à la montée en puissance de nouveaux services publics. Cf. FRIEDMANN, Wolfgang. *Law and social change in contemporary Britain*. Londres : Stevens & Sons Limited, 1951. pp. 34-35, 45. Pour un commentaire des travaux de W. Friedmann à ce sujet, on renverra de nouveau à l'article de J. Habermas sur le *concept de participation politique*. Cf. HABERMAS, Jürgen. Réflexions sur le concept de participation politique. *Op. cit*. p. 29.</footnote>

<footnote n="22">²² BOYER-CAPELLE, Caroline. *Le service public et la garantie des droits et libertés*. LACHAUME, Jean-François, PAULIAT, Hélène (dir.). Thèse de doctorat, droit. Université de Limoges : Limoges, 2009. pp. 669-672. Un exemple intéressant de cette difficulté concerne notamment la liberté de conscience. En droit français, l'exigence de neutralité du service public permet aux administrés de jouir de certaines libertés, mais il est courant que cette obligation porte dans le même temps atteinte à la liberté de conscience des agents comme des usagers.</footnote>
1213. Appelé à contribuer à la reconnaissance et à l'organisation des services publics, le constituant intervient alors comme un arbitre chargé d'articuler l'affirmation des libertés nouvelles avec les droits déjà acquis <fnref n="23" />. L'objet de ce premier développement sera donc d'observer comment les discussions constitutionnelles contribuent à la recherche de cet équilibre.

## A. LA RECONNAISSANCE DES DROITS ET LIBERTÉS, MOYEN DE RENFORCEMENT DU SERVICE PUBLIC

1214. En 1961, L'association Henri Capitant organisait à Luxembourg cinq journées sur Les notions d'égalité et de discrimination en droit interne et en droit international. Invité à réfléchir sur la réception de ce sujet en droit public français, Jean Rivero avait alors mis en exergue l'ambigüité soulevée par la notion d'égalité : « traiter également des situations inégales, se demandait-il, est-ce respecter, de l'égalité, autre chose qu'une forme extérieure ? »<fnref n="24" />. Par cette interrogation Rivero laissait entrevoir qu'en dehors de l'appréhension libérale-conservatrice de l'égalité dans la règle elle-même, des interprétations concurrentes du rapport normatif à l'égalité pouvaient aussi être défendues en choisissant par exemple de valoriser plutôt l'égalité dans l'application de la règle voir même en dehors de toute règle<fnref n="25" />.

1215. Du point de vue de la perspective libérale-égalitariste, la notion d'égalité peut se lire selon cette deuxième acception, et c'est sans doute cela qui motive le législateur et le constituant à faire intervenir l'État pour favoriser l'égale application des normes<fnref n="26" />. Cette préoccupation inspire alors deux types de discours chez le constituant. Le premier est relatif à la légitimation du service public à travers l'affirmation

<footnote>Cf. *Ibid.* p. 523. À titre d'exemple, on pensera notamment à certains sujets, largement médiatisés, relatifs aux cas de maires hostiles aux mariages de personnes du même sexe, et pourtant tenus de procéder à des unions, ou concernant l'interdiction du port de signes ostensibles de religion en milieu scolaire.</footnote>

<footnote n="23">²³ On précisera ici que la protection des services publics n'incombe pas seulement au constituant, cette prérogative étant largement partagée avec le législateur et les cours constitutionnelles. Cf. BORÉ, Louis. La catégorie des droits et libertés que la Constitution garantit doit-elle désormais être considérée comme stabilisée ? *Titre VII.* 2022, Vol. 1, n° 8, p. 22. L'étendue de l'implication des institutions parlementaires et juridictionnelles sur ce sujet a pu être longuement commentée dans la thèse de Frédérique Marbouty sur *Le statut constitutionnel des services publics*. Cf. MARBOUTY, Frédérique. *Le statut constitutionnel des services publics*. LACHAUME, Jean-François (dir.). Thèse de doctorat, droit. Université de Limoges : Limoges, 1998. pp. 61 et s.</footnote>

<footnote n="24">²⁴ RIVERO, Jean. Rapport sur les notions d'égalité et de discrimination en droit public français. Dans : ASSOCIATION HENRI CAPITANT, *Travaux de l'Association Henri Capitant et des amis de la culture juridique française* (1961-1962). Vol. 14. Paris : Dalloz, 1965, p. 350.</footnote>

<footnote n="25">²⁵ *Ibid.* p. 349.</footnote>

<footnote n="26">²⁶ BOYER-CAPELLE, Caroline. *Le service public et la garantie des droits et libertés*. Op. cit. p. 182. Dans sa thèse sur *Le droit public face à la pauvreté*, Diane Roman confirme d'ailleurs cette intuition en affirmant que « le principe d'égalité est au cœur de l'institution des services publics : ouvert à tous, le service se doit non seulement d'offrir à chacun des prestations identiques, mais plus encore, de contribuer par son action à réduire l'ampleur des inégalités sociales ». Cf. ROMAN, Diane. *Le droit public face à la pauvreté*. PICARD, Étienne (dir.). Thèse de doctorat, droit. Paris : Paris 1 Panthéon-Sorbonne, 2000. p. 107.</footnote>
de certaines libertés utiles au renforcement du principe d'égalité (1). Le second concerne quant-à-lui les
aspects pratiques de leur mise en œuvre (2).

1. Les discours axiologiques de légitimation du service public

1216. Engager une réflexion sur les discours relatifs à la légitimation du service public invite à se questionner sur les domaines d'intervention de l'État libéral-égalitariste. Pour Wolfgang Friedmann, ces domaines concernent, outre la fonction libérale-conservatrice de protection des personnes, l'organisation des services sociaux, la gestion de certaines industries, le contrôle économique, et l'arbitrage des différends<fnref n="27" />. J. Habermas considère pour sa part que l'État interventionniste se distingue de l'État bourgeois traditionnel par l'exercice de nouvelles missions s'incarnant à la fois dans la prise en charge des groupes à faible capital économique, dans l'accompagnement des transformations sociales, dans la régulation du cycle macroéconomique et bien sûr dans le développement de certains services publics<fnref n="28" />. Enfin, J. Chevallier propose de distinguer parmi les missions de l'État celles relatives aux activités régaliennes héritées de la tradition libérale-conservatrice, et celles liées aux activités économiques, sociales et socio-culturelles associées aux stratégies interventionnistes du libéralisme post-industriel<fnref n="29" />.

1217. Plus synthétique, cette ultime définition sera ici privilégiée. L'administration régalienne étant plutôt confiée au centre du système politique, le premier aspect de la distinction de J. Chevallier sera laissé de côté tandis que seront étudiées tour à tour les discussions sur la légitimation de services publics économiques, sociaux, et socio-culturels.

a. Les services publics économiques

1218. Dans le sens entendu par J. Chevallier les services publics économiques rassemblent d'un côté l'ensemble des *entreprises géantes et nationalisées* jouant un rôle prépondérant dans la production nationale, et de l'autre les services publics locaux, exerçant certaines activités pour le compte de l'Administration centrale<fnref n="30" />.

<footnote n="27">²⁷ FRIEDMANN, Wolfgang. *Law and social change in contemporary Britain*. Londres : Stevens & Sons Limited, 1951. *Op. cit.* p. 298.</footnote>

<footnote n="28">²⁸ HABERMAS, Jürgen. Réflexions sur le concept de participation politique. *Op. cit.* p. 28.</footnote>

<footnote n="29">²⁹ CHEVALLIER, Jacques. *Le service public*. Op. cit. pp. 62-66.</footnote>

<footnote n="30">³⁰ Pour J. Chevallier, cette distinction relève en France d'un mélange de décisions pratiques et politiques pouvant être décrites selon trois étapes successives. Au début de XXème siècle, l'État se trouve tout d'abord engagé dans la gestion de certains secteurs économiques considérés comme stratégiques pour des raisons diverses telle que la préservation du patrimoine culturel national, le contrôle d'activités liées aux secteurs régaliens ou le développement des réseaux d'infrastructures. Dans un second temps, la reconnaissance progressive d'activités économiques gérées de facto par les municipalités puis l'attribution aux communes de la gestion systématique de certaines compétences permet de considérer l'émergence des services publics municipaux. À la gestion pragmatique des services caractérisant ces deux premières étapes vient enfin se superposer un troisième moment</footnote>
1219. En France, la reconnaissance constitutionnelle de ces institutions est permise par la Constitution de 1946. Déjà, dans les discussions relatives à l'élaboration du premier projet de Constitution, le constituant souhaitait faire figurer au deuxième alinéa de l'article 33 que « tout bien, toute entreprise, dont l'exploitation a ou acquiert les caractères d'un service public national ou d'un monopole de fait, doit devenir la propriété de la collectivité ». Le premier projet on le sait sera finalement abandonné, mais bien que sujette à polémique<fnref n="31" />, cette proposition sera toutefois réintégrée au neuvième alinéa du préambule du texte constitutionnel définitif.

1220. Le caractère ambigu de ces lignes est depuis-lors sujet à de multiples interprétations. Concernant tout d'abord la notion de service public, Vedel et Rivero estiment que cette rédaction constitue une habilitation rampante donnée au législateur pour déterminer lui-même les entreprises susceptibles d'exercer une activité de service public<fnref n="32" />. Cette même notion apparaît encore, selon Norbert Foulquier et Frédéric Rolin, comme une « structure paradoxale qui fait de la qualification de service public l'élément déclenchant d'un régime juridique constitutionnellement organisé, sans pour autant poser les éléments qui permettent de définir cette qualification »<fnref n="33" />. L'idée de monopole revêt elle-même un caractère fluctuant et doit, selon le Conseil Constitutionnel, s'apprécier « compte tenu de l'ensemble du marché à l'intérieur duquel s'exercent les activités des entreprises ainsi que la concurrence qu'elles affrontent dans ce marché de la part des autres entreprises »<fnref n="34" />.

1221. Du point de vue de la théorie de la discussion on remarquera par ailleurs que cette rédaction autorise le législateur à reconnaître le statut particulier de certains acteurs économiques de premier plan

<footnote>plus politique correspondant aux nationalisations de grandes entreprises stratégiques dans les secteurs de l'énergie, des transports, des banques et des assurances. Cf. CHEVALLIER, Jacques. *Le service public. Op. cit.* pp. 62-64. Ce troisième temps pourra être assimilé au véritable tournant libéral-égalitariste survenant à partir des années 1930 et entérinant le passage d'une économie de marché fondée sur la libre concurrence, à une économie régulée par l'État. Cf. FRIDENSON, Patrick. Les gauches et l'économie. Dans : BECKER, Jean-Jacques et CANDAR, Gilles, *Histoire des gauches en France*/2. Vol. 2. Paris : La Découverte, 2005. pp. 592-593.</footnote>

<footnote n="31">³¹ Au cours de la première séance du 21 mars 1946, certains membres de l'Assemblée nationale constituante avaient en effet proposé d'amender le deuxième alinéa de l'article 33 en reconnaissant simplement à l'État une mission de coordination « des forces économiques et sociales qui forment l'armature du pays » et aux pouvoirs publics la tâche de « prévenir la concentration d'industries ou de personnes qui constituerait une menace d'oppression ». L'amendement, trop éloigné de la rédaction proposée par la commission, sera finalement écarté. Cf. ASSEMBLÉE NATIONALE CONSTITUANTE. Session de l'Assemblée nationale constituante – 1ère séance du jeudi 21 mars 1946 – Débats de l'Assemblée nationale constituante – Compte rendu in extenso des séances de l'Assemblée nationale constituante, questions écrites et réponses des ministres à ces questions. *JORF*. Mars 1946, n° 29, p. 968.</footnote>

<footnote n="32">³² Ce point de vue est exprimé dans un article paru en 1947 dans la revue *Droit social*, dans lequel les deux auteurs soutiennent que l'imprécision de cette rédaction laisse toute latitude aux discours législatifs pour apprécier les entreprises relevant du régime de service public national. Cf. RIVERO, Jean et VEDEL, Georges. Les principes économiques et sociaux de la Constitution: le préambule. *Droit social*. 1947, Vol. 31, pp. 13-35.</footnote>

<footnote n="33">³³ FOULQUIER, Norbert et ROLIN, Frédéric. Constitution et service public. *Les Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel*. 2012, Vol. 4, n° 37, p. 25.</footnote>

<footnote n="34">³⁴ DELION, André G. et DURUPTY, Michel. Chronique du secteur public économique. *Revue française d'administration publique*. 2007, Vol. 1, n° 121-122, p. 253.</footnote>
de manière à contribuer à une meilleure administration de ses programmes normatifs et afin de mieux
rendre compte des préoccupations et des attentes des administrés.

b. Les services publics sociaux

1222. Dans sa thèse sur *Le droit de la protection sociale* défendue en 2021 sous la direction du professeur François Vialla, Victoria Chapeau-Sellier associe les services publics sociaux au système français de la protection sociale. En application du Préambule de la Constitution de 1946³⁵, l'État se trouve en effet tenu de protéger le travailleur et sa famille contre certains risques de l'existence<fnref n="36" />. Néanmoins, cette protection ne saurait être assurée de manière efficiente que par l'intermédiaire du service public de la sécurité sociale sur lequel l'État exerce une simple tutelle budgétaire<fnref n="37" />.

1223. Pour le constituant, l'inclusion dans le préambule de principes justifiant l'existence des services publics sociaux s'inscrit dans la dynamique déjà ancienne d'une reconnaissance législative des droits sociaux tels que la garantie du repos et des loisirs à la mère et à l'enfant, le droit au repos des femmes en couche, les congés payés, les vacances des jeunes travailleurs, ou l'interdiction du travail de nuit pour les femmes et les enfants<fnref n="38" />. Par ailleurs, le service public de la sécurité sociale lui-même est créé quelques mois à peine avant la promulgation de la Constitution de la IVème République et explique aussi l'initiative de protection soulevée par le constituant<fnref n="39" />.

1224. Dans le sens entendu par Vedel et Rivero la reconnaissance des droits sociaux dans la Constitution emporte ainsi une double conséquence. D'abord, l'affirmation de ces nouveaux principes constitutionnels

<footnote n="35">³⁵ S'il est communément admis que le principe de sécurité sociale se trouve pour la première fois consacré par la Constitution de 1946, C.-M. Herrera fait toutefois remarquer que l'idée apparaît déjà dans la Constitution de 1848 dont l'article VIII du Préambule prévoit que la République apporte une *assistance fraternelle* aux nécessiteux en procurant à chacun *du travail dans les limites de ses ressources*. Cf. HERRERA, Carlos Miguel. Chapitre II. Analyse juridique de l'État social. Dans : ENCINAS DE MUNAGORRI, Rafael, HENNETTE-VAUCHEZ, Stéphanie, HERRERA, Carlos Miguel, et al., *L'analyse juridique de (x). Le droit parmi les sciences sociales*. Paris : Kimé, 2016, p. 64.</footnote>

<footnote n="36">³⁶ Ce principe a notamment été développé par Foucault. On pourra retrouver un commentaire à ce sujet dans la thèse de Magda Refaa consacrée à *La notion de gouvernementalité chez Foucault*. Cf. REFAA, Magda. *La notion de gouvernementalité chez Foucault. Gouvernement contre gouvernement*. VERMEREN, Patrice (dir.). Thèse de doctorat, philosophie. Saint-Denis : Université Paris 8 Saint-Denis, 2017. pp. 357-358.</footnote>

<footnote n="37">³⁷ CHAPEAU-SELLIER, Victoria. *Le Droit de la protection sociale, du principe de solidarité socio-professionnelle vers l'octroi de droits sociaux individuels*. VIALLA, François (dir.). Thèse de doctorat, droit. Montpellier : Université de Montpellier 1, 2021. p. 56.</footnote>

<footnote n="38">³⁸ ASSEMBLÉE NATIONALE CONSTITUANTE. Session de l'Assemblée nationale constituante élue le 2 juin 1946 – Séance du mercredi 28 août 1946 – Débats de l'Assemblée nationale constituante – Compte rendu in extenso des débats de l'Assemblée nationale constituante, questions écrites et réponses des ministres à ces questions. JORF. Août 1946, n° 84, pp. 3359-3388.</footnote>

<footnote n="39">³⁹ Comme le précise en effet Jean-Paul Scot, c'est par la loi du 22 mai 1946 que se trouve généralisé le service public de sécurité sociale. L'organisme, créée par l'ordonnance du 4 octobre 1945, permet de fusionner les régimes de prestations familiales, de santé, et de retraites, offrant ainsi une forme de sécurité nationale à tous les salariés affiliés à son régime. Cf. SCOT, Jean-Paul. Comprendre une spécificité française. *Nouvelles FondationS*. 2007, Vol. 1, n° 5, p. 68.</footnote>