# Le langage de la Constitution : forme et objet d'un discours singulier

Lucas Morinière

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## To cite this version:

Lucas Morinière. Le langage de la Constitution: forme et objet d'un discours singulier. Droit. Université Panthéon-Sorbonne - Paris I, 2023. Français. NNT: 2023PA01D007. tel-04200133v2

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Thèse de doctorat en droit public

LE LANGAGE DE LA CONSTITUTION, FORME ET OBJET D'UN DISCOURS SINGULIER

Présentée par
**M. Lucas MORINIÈRE**

Sous la direction de
**M. Dominique ROUSSEAU**
Professeur émérite à l'Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne

Soutenue publiquement
le 1er juin 2023

Membres du jury :

Mme. Manon ALTWEGG-BOUSSAC, Professeure à l'Université Paris-Est Créteil, rapporteure

M. Mathieu CARPENTIER, Professeur à l'Université Toulouse Capitole

M. Roberto GARGARELLA, Professeur à l'Université de Buenos Aires

M. Carlos Miguel HERRERA, Professeur à l'Université de Cergy-Pontoise

M. Alexandre VIALA, Professeur à l'Université de Montpellier, rapporteur
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# LE LANGAGE DE LA CONSTITUTION, FORME ET OBJET D'UN DISCOURS SINGULIER
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# AVERTISSEMENT

L'université Paris 1 Panthéon-Sorbonne n'entend donner aucune approbation ni improbation aux opinions émises dans les thèses : ces opinions doivent être considérées comme propres à leurs auteurs.
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À mes parents, à mes professeur.e.s,
et aux hasards des rencontres et des expériences
qui surent m'inspirer l'audace de la volonté.
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REMERCIEMENTS

« Heureux qui comme Ulysse, a fait un beau voyage », l'élégie des Regrets effleure ma mémoire lorsque vient l'heure heureuse d'achever cette thèse. L'enthousiasme et les peines de cette belle odyssée, ses brefs instants de doute et ses moments de joie, doivent beaucoup aux personnes rencontrées en chemin. Qu'elles en soient ici remerciées.

Ce voyage fut entrepris à Paris, et c'est donc à mon amie Jenny qu'iront mes premiers souvenirs. Embarqués tous les deux dans la même épopée, nos bienheureux échanges nous ont beaucoup appris. C'est ensuite vers Léon que voguent mes pensées. Je me souviendrai longtemps de nos voyages latino-américains, ces instants suspendus, trêves bienvenues pour apaiser l'angoisse de mes moments d'errance. Aux professeurs Jean-François Kervégan, Xavier Philippe et Madame Isabelle Aubert je suis reconnaissant pour leur disponibilité et le temps consacré à discuter de mes recherches. Un grand merci à eux pour leurs conseils avisés et leurs encouragements.

Traversant l'Atlantique, j'arrivais plus tard à Montevideo. Sur ces rivages, ma première pensée sera adressée à Raúl pour son hospitalité et l'érudition de ses enseignements sur la culture et l'histoire d'Uruguay. Un chaleureux souvenir ira aussi à mes amis Pedro, Sheila, Madeleine, Max, Laura, Fanny et André, qui auront accompagné l'exaltante découverte de ce nouveau pays. Avec une affection particulière, je pense évidemment à Chloé, pour la grande amitié née sur les berges du Río de la Plata, et devenue si forte depuis lors.

Parvenu à Buenos Aires je me liais à Julian, Gaby, Melissa et Jorge, avec qui je m'émerveillais de l'intensité et de la richesse de cette grande capitale. Merci à eux pour ces très beaux moments. À l'Institut L. Ambrosio Gioja, je rencontrais Sebastian, Sofía, Gonzalo, Martín et Elina avec qui grandissait mon intérêt pour la philosophie critique. Nos nombreuses conversations stimulèrent avec entrain l'effervescence de mes intuitions. À Guillaume et Benoît, mes collègues de l'Institut Français d'Argentine, j'adresse aussi de vifs remerciements
pour le travail accompli en leur compagnie et leur aide précieuse pour le développement de
mes projets. Bien sûr, ma plus grande gratitude sera portée à mon second directeur de
recherche, Roberto Gargarella, qui fut l'un des premiers artisans de mes appétences doctorales
et eut à cœur de me faire découvrir les passionnantes œuvres de C. Nino, J. Elster, C. Sunstein
et tant d'autres.

De retour en Europe, mon passage estival à Oñati fut l'occasion d'approfondir mes
investigations sous les auspices de l'illustre A.- J. Arnaud. Merci à Ainhoa pour m'avoir facilité
l'accès aux fabuleuses ressources documentaires de l'Institut international de sociologie du
droit. Merci aussi à Jone et à ses enfants pour leur accueil, et à Juan-José et Julen pour m'avoir
fait découvrir cette belle campagne du Pays basque.

De l'autre côté des Pyrénées je retrouvais ma famille et mes amis d'enfance. À mes
grands-parents, à mes parents et à mes frères j'adresse une pensée émue et fière. Cette thèse,
sans leur affection n'aurait jamais pu aboutir. Pour Valentin, pour Sarah, pour Manon et pour
Jules, j'exprime aussi une pensée tendre, leur amitié est éternelle.

Mon séjour à Toulouse fut le plus long de tous. Là-bas aussi, les amitiés se firent fortes
et nombreuses. À toutes, je dois beaucoup dans la réussite de ce projet. Merci en particulier à
ma team de grimpeuses et grimpeurs pour les si importants moments de décompression
partagés sur les falaises de Catalogne, de la Bochaine, de l'Ariège et de l'Aveyron. Merci à
Esteban, pour son amitié si forte depuis toutes ces années, et à Éva pour sa gentillesse et
l'enthousiasme de sa curiosité. Merci à Coline pour nos longues conversations, sa franchise et
sa complicité et à Alice pour ses bons conseils et sa bonne humeur. Merci à Hugo, Alex,
Gautier, Élodie B., et Dominique pour leurs relectures appliquées. Merci enfin à Élodie L. et à
Valentine pour nos si nombreuses dicussions, pour leur soutien, leurs encouragements et leur
touchante amitié. Cette grande aventure aurait été bien différente sans les beaux moments
passés à leurs côtés.

Tel Ulysse à Ithaque, mon retour à Paris achève le périple de ces années de thèse. Aussi,
j'aimerais pour finir remercier les Professeurs Mathieu Carpentier, Carlos Miguel Herrera et
Alexandre Viala, ainsi que la Professeure Manon Altwegg-Boussac pour m'avoir fait l'honneur
de soutenir devant eux mon travail de recherche, et c'est bien sûr avec une reconnaissance toute
particulière que mes derniers remerciements iront à mon directeur, le professeur Dominique
Rousseau, qui, mieux que nul autre, aura su cultiver chez moi l'opiniâtreté et l'exaltante ferveur
pour ce dur mais captivant labeur de la pensée.
LISTE DES ABRÉVIATIONS

<table><tr><td>A. N.</td><td>Assemblée nationale</td></tr><tr><td>AFDC</td><td>Association Française de Droit Constitutionnel</td></tr><tr><td>AJDA</td><td>Actualité Juridique en Droit Administratif</td></tr><tr><td>BCN</td><td>Biblioteca del Congreso de la Nación</td></tr><tr><td>C. R.</td><td>Compte Rendu</td></tr><tr><td>CEJ</td><td>Centro de Estudos Judiciários</td></tr><tr><td>CEJ</td><td>Centro de Estudos Judiciários</td></tr><tr><td>Cf.</td><td>Confère</td></tr><tr><td>CFTC</td><td>Confédération Française des Travailleurs Chrétiens</td></tr><tr><td>CGT</td><td>Confédération Générale du Travail</td></tr><tr><td>CLACSO</td><td>Consejo Latinoamericano de Ciencias Sociales</td></tr><tr><td>CNRS</td><td>Centre National de la Recherche Scientifique</td></tr><tr><td>DC</td><td>Décision de Conformité</td></tr><tr><td>DF</td><td>Distrito Federal</td></tr><tr><td>éd.</td><td>Édition</td></tr><tr><td>etc.</td><td>Et cætera</td></tr><tr><td>EU</td><td>European Union</td></tr><tr><td>GIS</td><td>Groupement d'Intérêt Scientifique</td></tr><tr><td>HAL</td><td>Hyper Article en Ligne</td></tr><tr><td>H-S.</td><td>Hors-Série</td></tr><tr><td>i.e.</td><td>Id. est</td></tr><tr><td>Ibid.</td><td>Ibidem</td></tr><tr><td>id.</td><td>Idem</td></tr><tr><td>IFI</td><td>Impôt sur la Fortune Immobilière</td></tr><tr><td>IHEAL</td><td>Institut des Hautes Études de l'Amérique latine</td></tr><tr><td>IIDH</td><td>Instituto Interamericano de Derechos Humanos</td></tr></table>
ISF Impôt de Solidarité sur la Fortune

JORF Journal Officiel de la République Française

L.G.D.J Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence

MAUSS Mouvement anti-utilitariste en sciences sociales

MERCOSUR Mercado Común del Sur

MIT Massachusetts Institute of Technology

MRSH Maison de la Recherche en Sciences Humaines

OEA Organisation des États Américains

OIT Organisation Internationale du Travail

ONU Organisation des Nations Unies

Op. cit. Opus citatum

p. Page

PRADPI Programa Regional de Apoyo a las Defensorías del Pueblo de Iberoamérica

PUCP Pontificia Universidad Católica del Perú

QPC Question Prioritaire de Constitutionnalité

SAAP Sociedad Argentina de Análisis Político

SHS Sciences de l'Homme et de la Société

suiv. Suivant

t. Tome

v. Versus

Vol. Volume

ZAD Zone à défendre
# SOMMAIRE

(Un plan détaillé figure à la fin de l'ouvrage)

## INTRODUCTION

### PREMIÈRE PARTIE

#### LES FORMES DU DISCOURS, LA NORME CONSTITUTIONNELLE COMME PRODUIT DES DISCUSSIONS PRATIQUES

##### Chapitre 1 : Les normes techniques, produit des discussions pragmatiques

Section 1. La formulation de propositions d'action, une justification de la norme par la force de l'argument

Section 2. L'examen des prétentions langagières, une exigence de validité gage de rationalité

##### Chapitre 2 : Les normes cliniques, produit des discussions éthiques

Section 1. De la stabilité à la crise, les limites herméneutiques de l'autocompréension

Section 2. La recherche de nouveaux équilibres, les vertus herméneutiques de l'intercompréhension

##### Chapitre 3 : Les normes déontologiques, produit des discussions morales

Section 1. L'observation des règles de conduite, contingences morales de la vie quotidienne

Section 2. La transformation des règles en droits fondamentaux, contingences juridiques universelles

### SECONDE PARTIE

#### LES OBJETS DU DISCOURS, LA NORME CONSTITUTIONNELLE COMME REFLET DE L'ESPACE PUBLIC POLITIQUE

##### Chapitre 1 : La norme constitutionnelle, reflet des espaces institutionnels

Section 1. L'Administration, pouvoir d'influence pragmatique et axiologique de l'implémentation des normes

Section 2. Le législateur, pouvoir de satisfaction des attentes normatives de l'Administration et du pouvoir social

Section 3. Le juge, pouvoir de résolution des problèmes d'application et de fondation de la norme

##### Chapitre 2 : La norme constitutionnelle, reflet des espaces autonomes

Section 1. La périphérie interne, espace de gestion et de contrôle des activités de l'État

Section 2. La périphérie externe, espace d'influence de l'input et de l'output des politiques publiques

## CONCLUSION GÉNÉRALE
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INTRODUCTION

« Les sciences ont été traitées, ou par les empiriques, ou par les dogmatiques. Les empiriques, semblables aux fourmis, ne savent qu'amasser et user ; les rationalistes, semblables aux araignées, font des toiles qu'ils tirent d'eux-mêmes ; le procédé de l'abeille tient le milieu entre ces deux : elle recueille ses matériaux sur les fleurs des jardins et des champs, mais elle les transforme et les distille par une vertu qui lui est propre : c'est l'image du véritable travail de la philosophie »<fnref n="1" />.

Francis Bacon, *Novum Organum*.

1. Dans une salle de l'Alcazar, posent le roi et son épouse. Personne pourtant, ne les regarde. Il y a là : un peintre droit, pinceau en main, la jeune infante, ses courtisanes, un chien couché, indifférent, et quelques autres personnages. Au mur du fond, pend un miroir, où se reflètent les deux époux. *Les Ménines* de Vélasquez passe pour l'une des œuvres les plus célèbres de l'artiste. Michel Foucault, dans *Les mots et les choses*, en faisait le commentaire.

2. Ce qui intéresse en premier l'auteur, c'est d'abord l'ambiguïté de la figure du peintre. À quoi pense-t-il en ce moment ? Qu'inscrit-il sur la grande toile posée sur son chevalet ? Cherche-t-il à figer la posture du spectateur ou celle de ses deux sujets ? Et surtout : comment s'assurer d'avoir *raison* quant à ses intentions ? Bien sûr, comme Foucault, on voudrait « *deviner ce que le peintre regarde, s'il était possible de jeter les yeux sur la toile à laquelle il s'applique* », mais on n'aperçoit hélas de celle-ci « *que la trame, les montants à l'horizontale, et, à la verticale, l'oblique du chevalet* »<fnref n="2" />. Voilà donc des questions que seul le langage, c'est-à-dire l'échange linguistique des impressions produites sur les spectateurs, semble en mesure d'élucider. Ici, explique Foucault, le langage retrouve sa vocation classique de *faire*

<footnote n="1">¹ BACON, Francis. *Novum organum*. Paris : Librairie de L. Hachette et Cie, 1857. p. 51.</footnote>

<footnote n="2">² FOUCAULT, Michel. *Les mots et les choses*. Paris : Gallimard, 1990. p. 20.</footnote>
“tableau”<fnref n="3" />, ou pour reprendre une expression de Bertrand Russel, d’affirmer ou de nier des faits<fnref n="4" /> pour
favoriser une compréhension mutuelle de la réalité de l’objet.

3. Mais le langage n’est pas que cela. Le langage ne se limite pas à la production d’énoncés constatifs visant à décrire l’univers des pensées ou des choses. Le langage, depuis John L. Austin, est aussi performatif. Sa fonction n’est pas seulement de constater mais de produire un effet, d’exécuter une action entre des interlocuteurs. Le célèbre exemple d’Austin sur l’office du mariage est en ce sens parfaitement éloquent : « quand je dis, à la mairie ou à l’autel, etc., “Oui [je le veux]”, je ne fais pas le reportage d’un mariage : je me marie »<fnref n="5" />. Il ne s’agit pas là de décrire ce que je suis en train de faire ou d’affirmer que je le fais mais bien de le faire<fnref n="6" />. En revanche, la proposition oui, je le veux apparaît pour le public comme un énoncé susceptible de vérification. Ce type d’énoncé, dit en ce sens François Récanatti, équivaut non seulement à l’accomplissement d’une action : l’engagement dans le mariage, mais exerce en outre une fonction sui-référentielle qui « donne réflexivement une indication sur le type d’acte dont leur énonciation constitue l’accomplissement »<fnref n="7" /> : ces personnes sont désormais mariées.

4. Cette approche offre à Sandra Laugier la possibilité d'apprécier les actes de langage comme des actes sociaux<fnref n="8" /> que George H. Mead comprenait dès 1925 comme « l'ensemble des actions relatives à la coopération entre un ou plusieurs individus, et dont l'objet, tel qu'il est défini par l'action, [...] est un objet social [utile] à la vie du groupe »<fnref n="9" /> [nous traduisons]. La communication, pour parler comme Adolf Reinach, forme une unité indissoluble de réalisation et d'énonciation délibérée<fnref n="10" /> qui œuvre à l'organisation des rapports sociaux. Elle est encore une "mise en langage" du champ politique, une surdétermination du performatif où « l'énonciation n'est plus la représentation du pouvoir ou son épiphénomène verbal, [mais] le mode d'être même du pouvoir »<fnref n="11" />.

<footnote n="3">³ FOUCAULT, Michel. *Les mots et les choses*. Op. cit. p. 322.</footnote>

<footnote n="4">⁴ L’expression est tirée de l’introduction proposée par B. Russel au *Tractatus logico-philosophicus* de Ludwig Wittgenstein. Cf. WITTGENSTEIN, Ludwig. *Tractatus logico-philosophicus*. Paris : Gallimard, 1993. p. 14. Il n’est par ailleurs pas impossible que Foucault ait lui-même choisi d’emprunter sa formulation à Wittgenstein qui appréhende les propositions langagières comme des connexions logiques permettant de décrire le tableau vivant des états de choses. Cf. *Ibid*. p. 54.</footnote>

<footnote n="5">⁵ AUSTIN, John Langshaw. *Quand dire c'est faire*. Paris : Points, 1991. p. 41.</footnote>

<footnote n="6">⁶ *Ibid*.</footnote>

<footnote n="7">⁷ RÉCANATI, François. *La transparence et l'énonciation. Pour introduire à la pragmatique*. Paris : Seuil, 1979. p. 107.</footnote>

<footnote n="8">⁸ LAUGIER, Sandra. Actes de langage et états de choses : Austin et Reinach. *Les Études philosophiques*. 2005, Vol. 1, n° 72, p. 73.</footnote>

<footnote n="9">⁹ MEAD, Georges H. The Genesis of the Self and Social Control. *International Journal of Ethics*. 1925, Vol. 35, n° 3, pp. 263-264.</footnote>

<footnote n="10">¹⁰ REINACH, Adolf. *The Apriori Foundations of the Civil Law. Along with the lecture "Concerning Phenomenology"*. Francfort-sur-le-Main : Ontos, 2012. p. 20. La citation et sa traduction sont empruntées à S. Laugier. Cf. LAUGIER, Sandra. Actes de langage et états de choses... *Op. cit.* p. 80.</footnote>

<footnote n="11">¹¹ BUTLER, Judith. *Le pouvoir des mots: Discours de haine et politique du performatif*. 3e éd. Paris : Éditions Amsterdam, 2017. p. 120.</footnote>
5. Une telle conception du langage apparaît dès lors fort utile à tout juriste soucieux de rendre compte des prémisses communicationnelles constitutives de l'arrière-plan linguistique de tout discours normatif. Florent Larroque ne s'y trompait pas lorsqu'il choisissait, en 2016, de consacrer l'ensemble de sa thèse doctorale à *La performativité du langage constitutionnel*<fnref n="12" />, et c'est aussi, d'une certaine manière, ce à quoi prétend ce travail de recherche. Ainsi, afin de mieux comprendre les enjeux de l'étude, cette introduction aura la prétention de présenter un cadre épistémologique figurant tour à tour l'objet (I.), l'ancrage théorique (II.) et la méthode (III.) qui serviront à éclairer la thèse générale (IV.) de l'ouvrage.

## § I. OBJET ET LIMITES DE LA RECHERCHE : LES DISCOURS CONSTITUTIONNELS

6. Le langage constitutionnel peut-il être appréhendé comme une forme singulière de discours ? C'est en tous cas ce qu'affirme de la manière la plus péremptoire le titre de cette thèse, et l'on entend, dans ce travail, démontrer le bien-fondé de cette affirmation. Prétendre au succès d'une telle entreprise incite cependant à avancer avec la plus rigoureuse prudence en suivant les jalons de la méthode scientifique. Aussi, avant de s'engager plus profondément dans la nébuleuse des interrogations entourant ce sujet d'étude, un effort particulier sera consacré à la définition et aux limites de l'objet.

### A. OBJET DE LA RECHERCHE : LE LANGAGE CONSTITUTIONNEL

7. Le sujet de cette thèse procède d'une analogie : « *les frontières de mon langage sont les frontières de mon monde* »<fnref n="13" /> disait Ludwig Wittgenstein, et l'on peut se demander à juste titre si une telle maxime serait de même applicable au langage constitutionnel. Pour répondre à cela, on cherchera d'abord à mettre en exergue le lien ontologique entre langage et droit (1.) avant de préciser les spécificités de la relation entre langage et droit constitutionnel (2.). Cette analyse mènera alors à un dilemme inductif (3.) qu'il sera nécessaire de trancher pour s'arrêter sur une définition précise de l'objet de l'étude.

#### 1. *Langage et droit*

8. Lorsque l'on s'intéressait tout à l'heure à la dimension performative des actes de langage, on reconnaissait avec Austin qu'un énoncé prenait la forme d'un performatif lorsque l'élocution de l'un des

<footnote n="12">¹² LARROQUE, Florent. *La performativité du langage constitutionnel*. VIALA Alexandre (dir.). Thèse de doctorat, droit. Montpellier : Université de Montpellier, 2016.</footnote>

<footnote n="13">¹³ WITTGENSTEIN, Ludwig. *Tractatus logico-philosophicus*. Op. cit. p. 93.</footnote>
partenaires de la discussion avait pour conséquence de produire quelque chose sur les autres partenaires de l'échange. On cherchera maintenant à préciser cette définition. On pressent en effet qu'il ne suffit pas toujours de dire pour faire. François Récanati apporte ici un exemple intéressant. Lors de la réunion d'une assemblée, la proposition « *la séance est ouverte* » ne produit l'effet performatif attendu (ouvrir la séance), que dans la mesure où elle se trouve formulée par une personne *habilitée* à le faire. La même proposition prononcée par un membre du public prendra certes une portée performative, en suscitant probablement l'agacement, ou les moqueries des membres de l'assemblée, mais elle ne permettra en aucun cas d'ouvrir *réellement* la séance. Le succès d'un tel énoncé se trouve en réalité subordonné à ce qu'Austin qualifie de *conditions de félicité*<fnref n="14" />, c'est-à-dire des conditions dans lesquelles *l'accomplissement* de l'acte de parole pourra être socialement sanctionné<fnref n="15" />.

9. En ce sens, Alain Berrendonner perçoit que *la substitution d'un dire au faire* n'est possible que dans la mesure où existent certaines garanties institutionnelles susceptibles de permettre à une énonciation d'être systématiquement *suivie d'effet*. La notion d'institution est ici comprise au sens large comme « *un pouvoir normatif assujettissant mutuellement les individus à certaines pratiques, sous peine de sanctions* »<fnref n="16" />. Peu importe que ce pouvoir soit exercé par un *organisme administratif* ou s'inscrive de manière plus diffuse dans la « *règle du jeu*» d'échecs, ce qui compte avant tout c'est que cette institution incarne « *un pouvoir* mutuellement exercé et consenti *par les participants aux actes* »<fnref n="17" />. Dès lors, il est facile de voir dans le droit l'une des institutions incarnant le mieux les garanties du langage performatif. Ce phénomène, Pierre Bourdieu l'observe avec la plus grande acuité lorsque dans ses analyses sur *l'économie des échanges linguistique*, il remarque que la performativité des décisions de justice dépend de l'existence d'institutions produites par le droit qui confèrent à la parole du juge sa portée exécutoire<fnref n="18" />. C'est cette fonction de *production* de règle que l'on voudrait maintenant expliciter en s'intéressant au lien spécifique entre langage et droit constitutionnel.

## 2. Langage et droit constitutionnel

10. Florent Larroque, dans sa thèse, défend l'idée que l'acte de langage constitutionnel possède un caractère doublement performatif en ce qu'il produit à la fois un *Sein*, c'est-à-dire un état de chose existant dans un monde de valeurs et de faits contingents, et un *Sollen*, donc un ensemble de prescriptions

<footnote n="14">¹⁴ AUSTIN, John Langshaw. *Quand dire c'est faire*. Op. cit. p. 49</footnote>

<footnote n="15">¹⁵ RÉCANATI, François. *Les énoncés performatifs. Contribution à la pragmatique*. Paris : Éditions de minuit, 1981. p. 194.</footnote>

<footnote n="16">¹⁶ BERRENDONNER, Alain. *Éléments de pragmatique linguistique*. Paris : Éditions de minuit, 1981. p. 95.</footnote>

<footnote n="17">¹⁷ *Ibid*.</footnote>

<footnote n="18">¹⁸ BOURDIEU, Pierre. *Ce que parler veut dire. L'économie des échanges linguistiques*. Paris : Fayard, 1982. pp. 72-73.</footnote>
applicables par des institutions<fnref n="19" />. On cherchera ici à comprendre le sens de cette affirmation en essayant de mettre en exergue ses incidences du point de vue de la théorie du langage.

11. On attribue en général à David Hume la distinction fondamentale entre l'indicatif de l'être et l'impératif du devoir être<fnref n="20" />. Dans un passage célèbre de son *Traité de la nature humaine*, l'auteur s'étonne du fait que certains énoncés puissent être rattachés à des propositions descriptives (ex. « la voiture est rouge », « le chat est sur le toit »), et donc susceptibles de justification en fait ou en raison, lorsque d'autres n'ont de valeur que prescriptive et échappent à toute possibilité de vérification (ex. la proposition « tu dois ranger tes affaires » n'est ni vrai, ni fausse). Ainsi, « la distinction entre le vice et la vertu ne peut pas être fondée simplement sur la relation entre les objets, ni n'est perçue par la raison »<fnref n="21" /> [nous traduisons].

12. On sait par ailleurs que Hans Kelsen part de cet antagonisme pour justifier la prémisse fondamentale à une fondation scientifique de la philosophie du droit : « *la norme*, dit-il, *est un “devoir être”* (Sollen), alors que l'acte de volonté dont elle est la signification est un “être” (Sein) »<fnref n="22" />. Dans la proposition « *A veut que B doive se conduire de telle façon* », la première partie de l'énoncé : *A veut que B*, correspond au *Sein*, l'exigence de A envers B peut être vérifiée empiriquement. La seconde partie quant à elle correspond au *Sollen* : l'assertion *B doit se conduire de telle façon*, n'a de sens qu'en rapport à la présupposition que A veuille quelque chose, ou pour le dire autrement : *B doit se conduire de telle façon* dans la mesure où *A veut que B*<fnref n="23" />. Dès lors, l'enjeu de la *Théorie pure du droit* de Kelsen consiste à justifier cette condition de possibilité. L'acte de volonté de A peut constituer une raison valable pour expliquer le comportement de B, mais il ne correspond en aucun cas à une *justification* de la conduite de B. On ne saurait par la simple expression du *Sein*, expliquer les motivations justifiant que *B doive faire quelque chose*. De cela, Kelsen conclut donc que « *la validité objective d'une norme selon laquelle un homme doit se comporter conformément à la signification subjective de l'acte de volonté d'un autre homme [...] ne peut résulter que d'une autre norme* »<fnref n="24" />. Désormais, la proposition *A veut que B doive se conduire d'une telle façon* n'est valide qu'en vertu de l'existence d'une norme juridique p. On aura, dans ce travail, l'occasion de revenir sur la critique adressée à Kelsen concernant l'argument d'une validation strictement normative du système juridique, mais on aimerait pour le moment, comprendre les incidences de cette affirmation du point de vue de la Constitution.

<footnote n="19">¹⁹ LARROQUE, Florent. *La performativité du langage constitutionnel*. VIALA Alexandre (dir.). Thèse de doctorat, droit. Montpellier : Université de Montpellier, 2016. p. 18.</footnote>

<footnote n="20">²⁰ La distinction entre **indicatif** de l'être et **impératif** du devoir être est empruntée à Raymond Boudon. Cf. BOUDON, Raymond. *Le relativisme*. Paris : Presses Universitaires de France, 2008. p. 10.</footnote>

<footnote n="21">²¹ HUME, David. *A Treatise of Human Nature*. Oxford : Clarendon press, 1960. p. 470.</footnote>

<footnote n="22">²² KELSEN, Hans. *Théorie pure du droit*. 2ᵉ éd. Paris : Bruylant, 1999. p. 15.</footnote>

<footnote n="23">²³ *Ibid*.</footnote>

<footnote n="24">²⁴ KELSEN, Hans. *Théorie pure du droit*. Op. cit. p. 17.</footnote>
13. À propos de ce type particulier d'énoncé, Kelsen affirme ceci : « les normes de la constitution matérielle ne présentent le caractère de droit que relativement aux normes pourvues de sanctions auxquelles elles servent de fondement »<fnref n="25" />. Ce qu'il faut donc comprendre ici c'est que la Constitution produit à la fois du Sein et du Sollen. Sa première vertu est de figurer un état de chose. Elle constitue en ce sens la manifestation d'un acte de volonté visant à créer et à organiser des institutions de régulation des rapports sociaux. Mais la Constitution revêt aussi le caractère normatif d'un instrument de direction des conduites institutionnelles<fnref n="26" /> dès lors que d'autres normes se réclament de son autorité pour fonder leur légitimité.

14. Voilà donc toute la portée du dilemme inductif : s'agit-il d'étudier le langage constitutionnel en tant qu'expression d'un acte de volonté ou en tant que production de norme ? Dans le premier cas, l'étude de ce langage revêt le caractère descriptif d'une analyse des propositions langagières œuvrant à l'organisation des institutions. Dans le second en revanche, cette étude prend un tournant prescriptif et entend comprendre le langage constitutionnel du point de vue de la diversité de ses incidences sur l'ordre juridique. Ce travail de thèse s'inscrit résolument dans la première posture, et on cherchera maintenant à en expliquer les motivations.

### 3. De l'ontologie du Sollen à l'ontologie du Sein, déplacement de l'objet de l'étude

15. Il est commun, chez les juristes positivistes, de se concentrer sur l'étude de la signification des normes de droit. Le langage constitutionnel apparaît en ce sens comme un discours de légitimation du droit dont il convient de déterminer la technique la plus adaptée à sa juste interprétation. Pourtant cette lecture fonctionnaliste du langage constitutionnel n'est peut-être pas la seule valable. Il revient par exemple à Jacques Derrida d'avoir su remettre en lumière une idée d'abord défendue par Montaigne et reprise par Pascal selon laquelle le langage juridique servirait en premier lieu d'instrument de légitimation du pouvoir. Tous deux voient dans les lois un *fondement mystique de l'autorité*<fnref n="27" />, les lois se maintenant en crédit « non parce qu'elles sont justes, mais parce qu'elles sont lois »<fnref n="28" />, l'essence de la justice n'étant pas à rechercher du côté de l'autorité du législateur, mais de celui de la commodité du souverain<fnref n="29" />.

<footnote n="25">²⁵ KELSEN, Hans. *Théorie générale du droit et de l'État, suivi de La doctrine du droit naturel et le positivisme juridique*. Paris : Bruylant - L.G.D.J, 1997. p. 197.</footnote>

<footnote n="26">²⁶ L'expression est de Paul Amselek. Cf. AMSELEK, Paul. *Cheminements philosophiques dans le monde du droit et des règles en général*. Paris : Armand Colin, 2012. p. 400.</footnote>

<footnote n="27">²⁷ DERRIDA, Jacques. *Force de loi : Le fondement mystique de l'autorité*. *Cardozo Law Review*. 1990, Vol. 11, n° 5-6, p. 938.</footnote>

<footnote n="28">²⁸ MONTAIGNE (DE), Michel. *Essais de Michel de Montaigne. Livre troisième*. Vol. 3. 2e éd. Paris : Gallimard, 2012. p. 413.</footnote>

<footnote n="29">²⁹ PASCAL, Blaise. *Pensées*. 2e éd. Paris : Gallimard, 2004. p. 87.</footnote>
16. On trouve par ailleurs chez Bourdieu une mise en corrélation intéressante de l'approche de Derrida avec la pensée d'Austin. Le droit agit selon lui tel le skêptron que l'on tend, dans les récits homériques<fnref n="30" />, à l'orateur qui va prendre la parole<fnref n="31" />. Il permet de réunir les conditions de félicité qui habilitent les détenteurs du pouvoir à exercer leur autorité<fnref n="32" />. Il est aussi un discours de pouvoir<fnref n="33" /> constitutif d'une législation, un classement où seuls ceux qui disposent la parole ont droit tandis que les autres subissent l'oppression du langage juridique<fnref n="34" />. Il représente enfin, selon Foucault, un système complexe de restrictions qui conditionne l'accès aux possibilités de discours<fnref n="35" />. Danièle Lochak en fin de comptes, résume bien cet état d'esprit :

> Le droit, est parole, et la parole est liée au pouvoir. Seuls ceux qui ont du pouvoir peuvent parler – parler pour être écoutés, pour être crus, pour être obéis –, et revendiquer à leur profit le monopole de la parole légitime. Inversement, si l'on parle, c'est qu'on a le pouvoir de parler, donc du pouvoir tout court : parler c'est déjà avoir droit à la parole et être capable de parler<fnref n="36" />.

17. Ces éléments de compréhension de la relation entre droit et parole permettent dès lors de proposer une autre lecture du langage constitutionnel. Plutôt que de se livrer à une ontologie du Sollen cherchant à justifier l'existence des normes constitutionnelles au prisme de la relation entretenue avec les normes inférieures, l'analyse de la Constitution du point de vue d'une théorie du langage se prête aussi à une ontologie du Sein, une ontologie des actes de langage constitutifs du cadre normatif de légitimation du pouvoir. À ce stade, il apparaît donc possible de donner une définition plus précise, bien qu'encore préliminaire, de l'objet de l'étude : la Constitution sera ainsi appréhendée comme un langage, c'est-à-dire comme un ensemble d'énoncés performatifs organisant les rapports de pouvoir, et dont on pourra décrire

<footnote n="30">³⁰ BOURDIEU, Pierre. *Ce que parler veut dire...* Op. cit. p. 105.</footnote>

<footnote n="31">³¹ Bourdieu emprunte cette notion à Émile Benveniste qui en définit l'usage dans son *Vocabulaire des institutions indo-européennes* : « *Ce skêptron est chez Homère l'attribut du roi, des hérauts, des messagers, des juges, tous personnages qui, par nature et par occasion, sont revêtus d'autorité. On passe le skêptron à l'orateur avant qu'il commence son discours et pour lui permettre de parler avec autorité. Le « sceptre » en soi, est un bâton, le bâton du voyageur, du mendiant. Il devient auguste quand il est aux mains d'un personnage royal**. Cf. BENVENISTE, Émile. *Le vocabulaire des institutions indo-européennes/2. Pouvoir, droit, religion*. Paris : Éditions de minuit, 1969. p. 30.</footnote>

<footnote n="32">³² BOURDIEU, Pierre. *Ce que parler veut dire...* Op. cit. pp. 74-75.</footnote>

<footnote n="33">³³ LOCHAK, Danièle. Le droit, discours de pouvoir. Dans : CONAC, Gérard, VAUDIAUX, Jacques et HERBERT, Maisl, *Itinéraires. Études en l'honneur de Léo Hamon*. Paris : Economica, 1982, pp. 429-444.</footnote>

<footnote n="34">³⁴ BARTHES, Rolland. *Leçon : leçon inaugurale de la chaire de sémiologie littéraire du Collège de France prononcée le 7 janvier 1977*. Paris : Seuil, 1978. p. 12.</footnote>

<footnote n="35">³⁵ FOUCAULT, Michel. *L'ordre du discours. Leçon inaugurale du collège de France prononcée le 2 décembre 1970*. Paris : Gallimard, 1971. pp. 39-40.</footnote>

<footnote n="36">³⁶ LOCHAK, Danièle. Le droit, discours de pouvoir. Op. cit. p. 432.</footnote>
la forme et l'objet par une démarche empirique visant à reconstruire, de manière pragmatique, les possibilités de compréhension communicationnelles du droit constitutionnel.

18. Toutefois, cette définition demeure encore préliminaire en ce que, d'une part, prétendre à une démarche empirique suppose de préciser l'étendue des textes constitutionnels étudiés, et que d'autre part, revendiquer un ancrage pragmatique invite à s'intéresser à la méthode de la recherche. La première observation sera éclairée dans ce qui va suivre à travers l'établissement des limites de la recherche. En fin d'introduction, un développement sera aussi consacré à une justification de la méthode employée. Entre temps, la détermination du cadre théorique de cette investigation permettra de préciser les motivations du recours au pragmatisme.

## B. LIMITES DE LA RECHERCHE : LES DISCOURS CONSTITUTIONNELS FRANÇAIS ET ARGENTIN

19. Toute recherche se proposant de réfléchir à la notion de discours constitutionnel ne peut faire l'économie des précisions propédeutiques inhérentes à la signification attribuée au langage de la Constitution.

20. D'abord, les discours constitutionnels ne seront pas ici appréhendés au prisme du langage juridictionnel tenus par les juges en vertu de leurs attributions d'interprétation des normes. Ils ne seront pas non plus assimilés aux discours doctrinaux des juristes s'afférant à l'exégèse des règles du droit et de la jurisprudence. Dans le cadre de cette thèse, les discours constitutionnels seront plutôt associés aux discours du constituant, c'est-à-dire aux discours prononcés par toute personne investie du pouvoir d'écriture de la Constitution ou invitée à concourir à son élaboration. L'autorité constituante, ou plus prosaïquement le *constituant*, sera donc comprise dans son acception la plus large rassemblant non seulement les membres élus des assemblées constituantes œuvrant à la création ou à la révision de la norme fondamentale, mais aussi les parlementaires, les *experts* spécialement convoqués pour éclairer certains aspects du texte constitutionnel, le chef de l'État intervenant à diverses étapes de la procédure, et les membres du Gouvernement habilités à défendre les intérêts du pouvoir exécutif avant l'adoption des nouvelles dispositions normatives.

21. Par ailleurs, la distinction bien connue entre pouvoir constituant *originaire* et pouvoir constituant *dérivé*<fnref n="37" /> n'aura ici qu'un intérêt marginal dans la mesure où l'objet de l'étude se concentrera plus sur la

<footnote n="37">³⁷ On renverra ici à l'ouvrage de Franck Moderne concernant le concept de révision de la Constitution. Cf. MODERNE, Franck. « Réviser » la Constitution. Analyse comparative d'un concept indéterminé. Paris : Dalloz, 2006. Un commentaire de cette réflexion sera par ailleurs proposé plus en aval de l'étude. Cf. Supra. n°1089.</footnote>
forme et l'objet des discours constitutionnels que sur les questions de procédure. Le langage constitutionnel sera donc indistinctement apparenté aux discussions des constituants rassemblés *ex ante* pour discourir sur l'élaboration d'un nouvel ouvrage, qu'à celles des constituants réunis *ex post* afin d'amender le texte de la Constitution en vigueur.

22. Reste que ces premières considérations formelles ne suffisent pas à préciser les limites de la recherche. Aussi, ce second paragraphe se proposera de justifier l'intérêt de mener une étude spécifique sur la Constitution (1.) avant de définir les limites spatio-temporelles permettant de circonscrire les discours constitutionnels qui illustreront cette thèse (2.).

1. Les limites normatives : la Constitution, rien que la Constitution, toute la Constitution

23. « *La Constitution, rien que la Constitution, toute la Constitution* », l'aphorisme mitterrandien, assez célèbre chez les constitutionnalistes<fnref n="38" />, pourrait ici servir de fil directeur pour limiter l'étude du langage normatif. Pour autant, entreprendre une telle démarche est chose délicate, car rien pour l'instant ne permet de justifier la préférence pour l'analyse des discours constitutionnels vis-à-vis des autres discussions sur les normes. Pour des raisons différentes, certains auteurs tels que Riccardo Guastini, Guillaume Tusseau ou Klaus Günther furent aussi concernés par ce problème. On aimerait ici proposer une critique de leurs approches avant de manifester une préférence pour la justification donnée par K. Günther.

24. En 2001, la parution des *Lezioni di teoria costituzionale* offre à R. Guastini l'opportunité de s'intéresser aux multiples aspects des hiérarchies normatives<fnref n="39" />. On comprend alors qu'à la différence de la loi, la Constitution peut être perçue comme un métalangage figurant une méta-norme sur laquelle s'organise la production d'autres normes<fnref n="40" />. En particulier, la Constitution apparaît comme un moyen de définition de règles normatives de portée générale et de précision de leur champ d'application. Néanmoins, R. Guastini reconnaît que cette lecture métalinguistique n'est pas spécifique à la Constitution et peut être appliquée de manière analogue au rapport entre la loi et les normes inférieures. De ce point de vue en effet, la loi pourrait elle-même faire office de méta-norme pour les règlements administratifs tenus

<footnote n="38">³⁸ ROUSSEAU, Dominique. *La Ve République se meurt, vive la démocratie*. Paris : Odile Jacob, 2007. p. 155.</footnote>

<footnote n="39">³⁹ R. Guastini dégage ainsi quatre formes de hiérarchies normatives : les hiérarchies structurelles ou formelles, les hiérarchies matérielles ou substantielles, les hiérarchies logiques ou linguistiques, et enfin, les hiérarchies axiologiques. Cf. GUASTINI, Riccardo. *Leçons de théorie constitutionnelle*. Paris : Dalloz, 2010. pp. 75-78. La troisième catégorie intéresse particulièrement ce travail de recherche, dans la mesure où l'on trouvera une lecture compatible avec la théorie du langage.</footnote>

<footnote n="40">⁴⁰ « Dans ces derniers cas, comme dans le cas des hiérarchies formelles, la hiérarchie existe non pas parce quelqu'un a établi que N1 est en un sens quelconque supérieur à N2, mais en vertu du contenu même de N1 ». Cf. *Ibid*. p. 77.</footnote>
de respecter le cadre législatif pour être considérés comme valides. Ainsi, la Constitution comme la loi seraient entendues comme deux normes accomplissant une même fonction : celle d'orienter la production d'autres normes, et il semblerait alors difficile d'expliquer, autrement que par une différence de niveaux, la distinction entre ces deux types de règles.

25. Guillaume Tusseau, dans sa thèse sur *Les normes d'habilitation* semble envisager une lecture différente du problème. Les normes d'habilitation réunissent selon lui l'ensemble des « énoncés juridiques en vertu desquels un acteur dispose de la faculté de produire une norme »<fnref n="41" />. Ces énoncés habilitants prennent toutefois les formes les plus diverses et ne se limitent pas aux normes constitutionnelles<fnref n="42" />, et l'on pourra aussi remarquer que tous les énoncés constitutionnels ne sont pas toujours habilitants<fnref n="43" />. Cette double critique empêche donc de considérer le langage de la Constitution comme la production d'un acte de volonté uniquement destiné à la formulation d'énoncés habilitants visant à organiser l'ordre juridique, et il faudra chercher ailleurs les raisons de sa spécificité.

26. C'est donc peut-être chez K. Günther que réside l'argument le plus convaincant. Ce dernier s'inspire de la métaphore du regard développée par Karl Engisch pour mettre en exergue les particularités du texte constitutionnel. Les normes constitutionnelles, chez K. Engisch, servent de point de vue comparatif pour la subsomption. Elles contribuent au « va-et-vient du regard entre la majeure du raisonnement et les faits de la vie »<fnref n="44" /> [traduction de K. Günther]. Ce que comprend ici K. Günther, c'est que la Constitution sert en fait d'arrière-plan normatif à l'interprétation des règles de droit<fnref n="45" />. Mais à la différence de R. Guastini, ou de G. Tusseau, lui ne conçoit pas cet arrière-plan comme un métalangage ou un ensemble d'énoncés habilitants dont la compréhension du contenu sémantique permettrait de subsumer la validité des autres normes juridiques. Avec Neil MacCormick et Aulis Aarnio, il considère

<footnote n="41">⁴¹ TUSSEAU, Guillaume. *Les normes d'habilitation*. TROPER, Michel (dir.). Thèse de doctorat, droit. Paris : Université Paris X-Nanterre, 2004. p. 2.</footnote>

<footnote n="42">⁴² Ainsi G. Tusseau fait-il figurer au rang de ce type d'énoncé la première section de l'article 1 de la Constitution des États-Unis d'Amérique prévoyant que « tous les pouvoirs législatifs accordés par la présente constitution seront attribués à un Congrès des États-Unis », ou l'article 45 de la Constitution marocaine de 1996 disposant qu'une loi d'habilitation « peut autoriser le Gouvernement [...] à prendre par décret des mesures qui sont normalement du domaine de la loi », mais il considère en outre que l'article 97 du Code pénal espagnol permettant au juge d'application des peines de décréter, remplacer ou suspendre certaines mesures d'exécution, ou l'article 254 du Merchant Shipping Act nigérien de 1962 autorisant les ministres à « prendre des mesures relatives au chargement et au stockage sur les bateaux », s'appréhendent aussi comme des énoncés habilitants. Cf. Ibid. p. 3. On précisera néanmoins que la Constitution marocaine et le Merchant Shipping Act nigérien ont depuis lors été modifiés, respectivement en 2011 et 2007.</footnote>

<footnote n="43">⁴³ On pensera par exemple à l'article 1er de la Constitution française (1958) disposant que « la France est une République laïque, démocratique et sociale », à l'article 3 de la Constitution italienne (1948) reconnaissant l'égalité devant la loi de tous les citoyens, ou encore à l'article 2 de la Loi fondamentale pour la République fédérale d'Allemagne (1949), portant sur la liberté d'action individuelle, le droit à la vie et à l'intégrité physique.</footnote>

<footnote n="44">⁴⁴ ENGISCH, Karl. *Logische Studien zur Gesetzesanwendung*. Heidelberg : C. Winter, 1963. pp. 33, 15.</footnote>

<footnote n="45">⁴⁵ GÜNTHER, Klaus. Justification et application universalistes de la norme en droit et en morale. *Archives de Philosophie du Droit*. 1992, n° 37, p. 271.</footnote>
plutôt cet arrière-plan comme la figuration des *formes de vie* créant les *bases d'un choix rationnel*<fnref n="46" />. Le langage de la Constitution se distingue ainsi de celui des lois ou des règlements par sa fonction de *fondation* d'un état de choses juridiques servant de justification à l'élaboration et à l'interprétation des normes inférieures, là où les autres discours se réduisent à une fonction d'*application* de ces règles d'arrière-plan<fnref n="47" />.

27. Par cette approche, K. Günther parvient ainsi à mettre en exergue les spécificités du discours constitutionnel et rend ainsi crédible l'étude de ce langage en tant que tel. Néanmoins, comme A. Aarnio, K. Günther reconnaît qu'en l'absence de règles procédurales adéquates, l'immense pluralité des mondes vécus ne permet pas de former l'arrière-plan nécessaire à la stabilité de l'ordre juridique<fnref n="48" />. Cet écueil, on le verra, pourra sans doute être surmonté en ayant recours aux outils de la théorie de l'agir communicationnel.

## 2. Les limites spatio-temporelles : étude comparée des discours constitutionnels français et argentins

28. Aux origines de cette thèse figurait la volonté d'une étude comparée des normes constitutionnelles de plusieurs pays d'Amérique latine. L'intention première de la recherche était ainsi de mettre en lumière le concept d'identité constitutionnelle à l'oeuvre au sein du Marché Commun du Sud (MERCOSUR)<fnref n="49" />. Plus tard, la lecture de *Vérité et méthode*, du philosophe allemand Hans-Georg Gadamer, apporta d'intéressants éclairages méthodologiques. « Quiconque veut comprendre un texte, disait Gadamer, réalise toujours une ébauche. Dès que se montre un premier sens dans le texte, l'interprète se donne en ébauche un sens du tout. À son tour ce premier sens ne se dessine que parce qu'on lit déjà le texte, guidé par l'attente d'un sens déterminé »<fnref n="50" />. Marie-Claire Ponthoreau comprenait ainsi que l'interprète et le texte se trouvent liés pas une relation circulaire : « l'interprète est orienté dans sa recherche par l'attente de sens, d'une part, et par le texte lui-même qui dirige la précompréhension, d'autre part »<fnref n="51" />.

<footnote n="46">⁴⁶ AARNIO, Aulis. *The rational as reasonable. A Treatise on Legal Justification*. Dordrecht : D. Reidel, 1987. p. 212.</footnote>

<footnote n="47">⁴⁷ On reviendra plus loin sur la compréhension proposée par J. Habermas de la distinction opérée par K. Günther entre les *discussions de fondation* et les *discussions d'application* de la norme. Cf. *Supra*. n°746.</footnote>

<footnote n="48">⁴⁸ AARNIO, Aulis. *The rational as reasonable. A Treatise on Legal Justification*. Op. cit. p. 212.</footnote>

<footnote n="49">⁴⁹ L'institution, créée en 1995 par la signature du traité d'Asunción, regroupe aujourd'hui la Bolivie, l'Argentine, le Brésil, le Vénézuela, l'Uruguay et le Paraguay.</footnote>

<footnote n="50">⁵⁰ GADAMER, Hans-Georg. *Vérité et méthode - Les grandes lignes d'une herméneutique philosophique*. Paris : Seuil, 1996. pp. 287-288.</footnote>

<footnote n="51">⁵¹ PONTHOREAU, Marie-Claire. *Droit(s) constitutionnel(s) comparé(s)*. Paris : Economica, 2010. p. 68.</footnote>
29. Aussi, le choix de réduire cette investigation doctorale à une étude comparée des discours constitutionnels français et argentins ne s'explique plus seulement par le déplacement de l'objet de l'étude, mais tient compte de ces considérations pour privilégier la relation de circularité entre des recueils de textes facilement comparables. L'existence d'une culture juridique commune entre la France et l'Argentine<fnref n="52" /> facilite en effet la précompréhension des textes de doctrine et des journaux officiels de chacun des deux pays. En outre, la possibilité de résider quelques mois en Argentine a offert un accès privilégié aux documents nécessaires à la préparation de cette thèse. On cherchera donc ici à préciser le choix des textes étudiés.

a. Les réformes constitutionnelles argentines de 1949, 1957 et 1994

30. La Constitution argentine n’est pas, comme la Constitution française, un ouvrage récent. Lorsque le 4 octobre 1958 entrait en vigueur le texte fondateur de la cinquième République, la norme fondamentale argentine comptait déjà plus de deux siècles d’existence. Le texte, promulgué à Santa Fe par le Général Justo José Urquiza le 1er mai 1853, connu six grandes réformes au gré des changements de gouvernements en 1860, 1866, 1898, 1949, 1957 et 1994⁵³. Parmi les milliers de pages composant les registres des débats constitutionnels, la décision a été prise de limiter les recherches aux textes de l’ultime réforme de 1994, ainsi qu’à quelques documents de 1949 et 1957.

31. En 1994, l'adoption de la réforme la plus ambitieuse depuis 1853 est le résultat d'un compromis entre le Gouvernement justicialiste du Président de la République Carlos S. Menem et l'opposition de l'Union Civique Radicale portée par l'ancien Président Raúl R. Alfonsín. L'essentiel de la réforme est relatif à l'organisation des pouvoirs présidentiels. Le Président en exercice réclame et obtient la possibilité de renouveler son propre mandat de manière consécutive en échange d'un contrôle accru des pouvoirs présidentiels. Ces mesures, négociées par les deux leaders de la majorité et de l'opposition dans la résidence présidentielle de C. Menem à Olivos, feront l'objet d'un texte voté en bloc par les membres de la Convention constituante<fnref n="54" />. Par ailleurs, les trente-cinq sessions plénières de la Convention permettront d'amender la Constitution sur une diversité de thèmes tels que l'inclusion de traités internationaux, la

<footnote n="52">52 L'ensemble de la thèse consistera à mettre en exergue les similarités existantes entre les discours des constituants français et argentins. Pour le moment, on se contentera donc de remarquer avec Roberto Gargarella que la France comme l'Argentine partagent chacune l'idéal révolutionnaire d'émancipation de la figure du roi, la volonté d'une séparation claire des pouvoirs, et la reconnaissance progressive de droits fondamentaux. Cf. GARGARELLA, Roberto. *La sala de máquinas de la Constitución: Dos siglos de constitucionalismo en América Latina (1810-2010)*. Buenos Aires: Katz editores, 2015. pp. 75-76.</footnote>

<footnote n="53">53 VITA, Leticia. El pueblo a la Constitución. La Reforma Constitucional de 1949 a la luz de las peticiones a la Asamblea Constituyente. Dans : CÉSAR SANTA, Alejandro L, *Las reformas de la Constitución argentina*. Buenos Aires : Biblioteca del Congreso de la Nación, 2020, p. 9.</footnote>

<footnote n="54">⁵⁴ LHOËST, Brigitte F.P. Constitutional Reform in Argentina. *Verfassung und Recht in Übersee*. 1995, Vol. 28, n° 2, p. 160.</footnote>
création d'un Conseil supérieur de la magistrature, la protection de l'environnement, la reconnaissance des communautés indigènes, la création d'un Défenseur du Peuple, ou la protection constitutionnelle de certains référés<fnref n="55" />.

32. Les journaux officiels relatifs aux réformes de 1949 et de 1957 sont traités de manière plus marginale. Les débats de 1949 intéressent néanmoins ce travail de thèse dans la mesure où la *Constitution de 1949* est celle du *constitutionnalisme social* inspiré du modèle de la Constitution mexicaine de 1917. Pour l'essentiel, la réforme contribue à la reconnaissance du principe de justice sociale et à la consécration de nouveaux droits économiques et sociaux pour les travailleurs, les familles, les personnes âgées, ainsi qu'en matière d'éducation et de culture<fnref n="56" />. La réforme de 1957 s'inscrit par ailleurs dans la même dynamique en venant renforcer les droits des travailleurs consacrés en 1949 et en établissant le principe de la sécurité sociale<fnref n="57" />.

33. La variété des amendements constitutionnels contenus dans ce corpus de texte sera donc valorisée pour éclairer certains aspects de la thèse. D'autres exemples seront en outre apportés à travers les illustrations tirées de l'étude des Constitutions françaises.

### b. Les Constitutions françaises de 1946 et 1958 et leurs révisions

34. Le Journal officiel de la République française est créé, dans sa version actuelle, le 5 septembre 1870. Par un décret du 5 novembre de la même année, ce document se substitue au *Moniteur universel* et acquiert le monopole de la diffusion des lois et des décrets<fnref n="58" />. Se trouveront dès lors systématiquement répertoriés tous les débats parlementaires portant sur les lois et sur la Constitution. Cet archivage, ainsi que les récentes politiques de numérisation de ces textes rend désormais aisée l'étude des discours tenus par les parlementaires depuis le début de la IIIème République. Néanmoins, l'analyse des débats constitutionnels de la IVème et de la Vème République suffira aux besoins de l'étude.

35. La première série de textes étudiés concerne donc les discussions menées au cours de l'élaboration de la Constitution du 27 octobre 1946. L'intérêt principal des recherches réside ici dans l'examen de la rédaction du Préambule donnant à la Constitution de la IVème République une teneur

<footnote n="55">⁵⁵ NATALE, Alberto A. La reforma constitucional argentina de 1994. *Cuestiones constitucionales*. 2000, n° 2, pp. 221-237.</footnote>

<footnote n="56">⁵⁶ HERRERA, Carlos Miguel. En los orígenes del constitucionalismo social argentino: discursos en torno a la Constitución de 1949. *Historia Constitucional*. 2014, n° 15, pp. 393-394.</footnote>

<footnote n="57">⁵⁷ BIDART CAMPOS, Germán J. El proceso político-constitucional en la República Argentina desde 1810 a la actualidad. *Ayer*. 1992, n° 8, p. 183.</footnote>

<footnote n="58">⁵⁸ GOUGEON, Pascal. « Nul n'est censé ignorer la loi ». La publication au Journal officiel : genèse d'un mode d'universalisation de la « puissance publique ». *Politix*. 1995, Vol. 8, n° 32, p. 72.</footnote>
sociale<fnref n="59" /> similaire aux travaux argentins de 1949 et 1957. Seront par ailleurs comparés les discours au sein même des Assemblées constituantes afin d'éclairer les différences sémantiques entre le texte de la première assemblée, et celui finalement retenu à l'issue de la seconde<fnref n="60" />.

36. Le deuxième recueil analysé concerne l'ensemble des discussions relatives à l'écriture de la Constitution de la cinquième République. Les spécifités de la rédaction de cette Constitution, prévues par la loi constitutionnelle du 3 juin 1958⁶¹, obligent à s'écarter de la méthode classique de l'exégèse du Journal officiel pour se repporter aux *Documents pour servir à l'histoire de l'élaboration de la Constitution du 4 octobre 1958* rassemblés par le Comité national chargé de la publication des travaux préparatoires des institutions de la Ve République. Ces documents, publiés en quatre volumes par la *Documentation française*, permettront d'examiner successivement les travaux du comité d'expert et du comité interministériel responsables de l'élaboration du texte, ainsi que ceux du Conseil d'État et du Comité consultatif constitutionnel chargés d'en faire la critique.

37. Enfin, une attention particulière sera portée aux grandes révisions de la Constitution de la cinquième République afin de souligner certains aspects importants de la forme et de l'objet du langage constitutionnel. Seront en ce sens étudiées la révision constitutionnelle de 1962 relative à l'élection du Président de la République au suffrage universel direct ; celle de 1974 concernant l'élargissement de la saisine du Conseil constitutionnel ; la révision de 2000 sur la durée du mandat présidentiel ; celle de 2003 sur l'organisation décentralisée de la République ; celle de 2005 sur la Charte de l'environnement ; et bien sûr, la révision constitutionnelle de 2008 de modernisation des institutions de la Veème République<fnref n="62" />.

38. À la suite de ces descriptions, on sera donc parvenus à définir plus clairement l'objet et les limites de la recherche. Cette thèse ne portera pas sur l'étude des normes, mais sur celle du langage normatif. Elle ne permettra pas l'examen de toute l'étendue de ce langage mais seulement du langage constitutionnel. Des illustrations tirées de l'analyse des discours constitutionnels français et argentins menés au sein des assemblées constituantes et parlementaires depuis la seconde moitié des années 1940 permettront la corroboration empirique des multiples hypothèses émises au cours de ce travail.

39. À présent, on aimerait s'intéresser au cadre théorique de la recherche, dont la définition apparaît comme un préalable nécessaire à la description ultérieure de la méthode d'investigation.

<footnote n="59">⁵⁹ BERSTEIN, Serge. *La démocratie libérale*. Paris : Presses Universitaires de France, 1998. p. 826</footnote>

<footnote n="60">⁶⁰ Pour des précisions générales sur ce point, on renverra au chapitre que Jean-Jacques Becker consacre à la naissance de la IVème République dans son ouvrage sur l'Histoire politique de la France depuis 1945. Cf. BECKER, Jean-Jacques. *Histoire politique de la France depuis 1945*. Paris : Armand Colin, 2015. pp. 29-48.</footnote>

<footnote n="61">⁶¹ DENQUIN, Jean-Marie. 1958 : la genèse de la Ve République. Paris : Presses Universitaires de France, 1988. pp. 182-188.</footnote>

<footnote n="62">⁶² Cette liste est toutefois non exhaustive, et d'autres textes seront aussi analysés.</footnote>
## § II. CADRE THÉORIQUE DE LA RECHERCHE : LA RAISON COMMUNICATIONNELLE

40. En 1967, cinq années après la parution de sa thèse sur *L'espace public*, le philosophe allemand Jürgen Habermas émet pour la première fois, dans l'avant-propos de sa *Logique des sciences sociales*, l'intuition fondamentale qui guidera par la suite sa trajectoire de pensée pendant plus de deux décennies : « j'ai la conviction, qu'une fondation des sciences sociales sur une théorie du langage contribuera [...] à tirer au clair les questions fondamentales relatives à la logique de la recherche »<fnref n="63" />.

41. C'est imprégné de cette conviction que J. Habermas publiera, en 1981, sa célèbre *Theorie des kommunikativen Handelns*, en français *Théorie de l'agir communicationnel*, où sera évaluée la possibilité donnée aux individus de résoudre certains problèmes pratiques en faisant un usage de la raison fondé sur la communication. Cette approche portera par ailleurs l'ambition de « fonder une théorie de la société qui s'efforce de justifier ses paramètres critiques »<fnref n="64" />, et c'est sans doute cette volonté justificatrice qui conduira l'auteur à s'intéresser plus tard à l'applicabilité de sa théorie à la fondation des discours juridiques. La publication en 1992 de *Faktizität und Geltung*, édité en 1997 par Gallimard sous le titre de *Droit et démocratie*, servira ce projet : « les hypothèses fondamentales de la Théorie de l'agir communicationnel, précise-t-il d'emblée, se ramifient pour s'ouvrir sur une diversité d'univers discursifs ; elles doivent y faire leurs preuves à l'intérieur de contextes d'argumentation existants »<fnref n="65" />. Aussi, le langage juridique constitue selon lui un contexte d'argumentation opportun pour émettre l'hypothèse d'un recours à la raison communicationnelle comme moyen adéquat de formation et de justification des normes de droit.

42. Dans le cadre de cette thèse, la théorie de l'agir communicationnel sera privilégiée pour l'étude des discours constitutionnels. Dans cette perspective, on aimerait maintenant expliquer quelque peu les grandes lignes de cette théorie (A.) afin de mettre en lumière l'intérêt d'une telle approche vis-à-vis des autres alternatives épistémologiques offertes par la philosophie du droit (B).

<footnote n="63">⁶³ HABERMAS, Jürgen. *Logique des sciences sociales et autres essais*. Paris : Presses Universitaires de France, 2005. p. 2.</footnote>

<footnote n="64">⁶⁴ HABERMAS, Jürgen. *Théorie de l'agir communicationnel/1: Rationalité de l'agir et rationalisation de la société*. Vol. 1. Paris : Fayard, 1987. p. 13.</footnote>

<footnote n="65">⁶⁵ HABERMAS, Jürgen. *Droit et démocratie - Entre faits et normes*. Paris : Gallimard, 1997. p. 10.</footnote>
A. RAISON COMMUNICATIONNELLE ET DISCOURS
PRATIQUE

43. Dans le premier chapitre de son Discours philosophique de la modernité, J. Habermas pose la question suivante : « est-il possible de tirer de la subjectivité et de la conscience de soi des critères empruntés au monde moderne et en même temps aptes à permettre de s'orienter dans ce monde [?] »<fnref n="66" />.

44. À cette interrogation, on sait qu’Emmanuel Kant donnait une réponse affirmative. La raison, comprise dans son sens monologique de rationalité individuelle, apparaissait selon lui suffisante à la détermination de la volonté<fnref n="67" /> et permettait de dégager des principes pratiques, c’est-à-dire « des propositions renfermant une détermination générale de la volonté à laquelle sont subordonnées plusieurs règles pratiques »<fnref n="68" />. J. Habermas pour sa part, fait preuve d’une plus grande prudence. S’il partage avec Kant l’optimisme de pouvoir dégager des principes pratiques en faisant usage de la raison, il se méfie de l’unilatéralité de la pensée subjective. La raison pratique kantienne possède certes la force inouïe de saper la religion et de produire une culture de la liberté subjective et de la réflexion, mais une telle conception de la rationalité ne permet pas, de son point de vue, de s’assurer d’une substitution systématique de la raison à la puissance unificatrice de la religion<fnref n="69" />.

45. C'est donc dans la discussion que se retrouveront les garanties nécessaires à la validation des jugements raisonnables. Ainsi, on s'emploiera dans ce paragraphe, à rendre plus claires les prémisses sur lesquelles J. Habermas fait reposer cette affirmation.

1. *Le rationalisme monologique chez E. Kant*

46. J. Habermas défend l'idée que la définition des conduites rationnelles n'est pas séparable du langage permettant de s'entendre sur un ensemble de règles objectives. Kant au contraire, soutient que la validité de ces conduites peut être établie par les individus eux-mêmes, en faisant un usage monologique de la raison. Dans ce qui va suivre, on aimerait expliquer brièvement les arguments convoqués par Kant pour fonder sa philosophie de la raison pratique avant d'en proposer une critique à partir des outils de la théorie du langage.

<footnote n="66">⁶⁶ HABERMAS, Jürgen. *Le discours philosophique de la modernité*. Paris : Gallimard, 1988. p. 24.</footnote>

<footnote n="67">⁶⁷ KANT, Emmanuel. *Critique de la raison pratique*. 2e éd. Paris: Felix Alcan, 1902. pp. 21-22.</footnote>

<footnote n="68">⁶⁸ *Ibid*. p. 27.</footnote>

<footnote n="69">⁶⁹ HABERMAS, Jürgen. *Le discours philosophique de la modernité*. Paris : Gallimard, 1988. p. 24.</footnote>
a. Le rationalisme monologique

47. Dans le sens entendu par Kant, « les lois pratiques n’ont rapport qu’à la volonté, indépendamment de ce qui est affecté par sa causalité », et l’on peut dès lors « faire abstraction de cette dernière [...] pour les avoir dans toute leur pureté »<fnref n="70" />. Pour considérer le caractère objectif et universel d’une règle, la volonté individuelle doit être préservée de toutes les contingences subjectives et accidentelles qui privent l’individu de l’usage de la raison. Autrement dit, la justesse d’une règle de conduite dépend chez Kant de la capacité d’un sujet à vouloir qu’elle devienne, pour tous, une règle universelle. On reviendra plus loin sur cette maxime, cardinale chez Kant, qui constitue le fondement de son impératif catégorique<fnref n="71" />, mais on aimerait avant cela s’intéresser aux justifications qui poussent l’auteur de la Critique de la raison pratique à formuler une telle assertion.

48. Kant, pour justifier ce type de conduite, recherche un principe général et transcendant qui, comme chez les utilitaristes, est celui de l'amour de soi et de la recherche du bonheur personnel. On reconnaît un être raisonnable à sa capacité à prendre le bonheur pour principe suprême de détermination de ses choix<fnref n="72" />. Quiconque oriente sa conduite de vie de manière à satisfaire un plus grand bonheur se trouve guidé par le principe de l'amour de soi, et c'est seulement dans cette perspective que l'on pourra raisonnablement désirer que cette conduite devienne une règle universelle.

49. Néanmoins, toute conduite orientée par l'amour de soi ne peut être considérée comme raisonnable. Kant distingue en ce sens les comportements de la philautia, inspirés par la bienveillance pour soi-même, de ceux de l'arrogantia, motivés par la satisfaction de soi-même. Seul le premier type de comportement guide selon lui les conduites individuelles raisonnables car il respecte les contraintes de la loi morale<fnref n="73" />. Le second en revanche, n'est pas raisonnable car dans ce cas le sujet fonde sa propre règle et s'érige en législateur<fnref n="74" />.

50. Reste que cette distinction n’explique pas comment les individus parviennent à fonder les lois morales de la raison pure sur lesquelles établir leurs activités pratiques. En outre, rien non plus ne permet de comprendre comment chacun parvient à opérer les arbitrages nécessaires à l’orientation d’une conduite juste. La lecture monologique de la raison pratique trouve ici ses limites, et l’on pourra dès lors s’interroger sur la capacité de la théorie habermassienne du langage à dépasser ces apories.

<footnote n="70">⁷⁰ KANT, Emmanuel. *Critique de la raison pratique*. Op. cit. p. 31.</footnote>

<footnote n="71">⁷¹ Cf. *Supra* n°637.</footnote>

<footnote n="72">⁷² KANT, Emmanuel. *Critique de la raison pratique*. Op. cit. p. 33.</footnote>

<footnote n="73">⁷³ *Ibid*. p. 130.</footnote>

<footnote n="74">⁷⁴ COHEN-HALIMI, Michèle. L’aphasie de Kant ? (... et si l’être de la loi morale n’était que littérature...). *Revue de métaphysique et de morale*. 2004, Vol. 4, n° 44, p. 589.</footnote>
b. Le rationalisme monologique et la théorie du langage

51. Pour critiquer la posture du rationalisme monologique kantien, J. Habermas part de l'observation selon laquelle les pensées sont articulées sous forme de propositions<sup>75</sup>. C'est donc, selon lui, la structure des propositions qui doit permettre de saisir celle des pensées. Les propositions langagières incarnent, de ce point de vue, le seul moyen valable de s'enquérir de la validité d'une pensée. Dès lors, la vérité n'est plus à rechercher dans le for intérieur des jugements autoréférentiels, mais dans la communication des idées et des perceptions susceptibles de vérification.

52. Cette forme communicationnelle de l'évaluation repose en général sur la reconnaissance d'universalités sémantiques impliquant l'existence d'un accord préalable à la discussion sur la signification d'un état de choses. La proposition « *le ballon est rouge* », dans une perspective platonicienne, « *n'exprime pas la représentation individuelle d'un ballon rouge* [mais] présente plutôt le fait que *le ballon est rouge* »<sup>76</sup>. Le locuteur, dans ce cas, ne remet pas en cause la vérité relative à l'essence de l'objet. Il admet que dans le monde des formes, « *il existe au moins un objet qui est un ballon et dont il est établi qu'il est rouge* »<sup>77</sup>, et cette idée lui suffit pour discuter de la validité de la proposition selon laquelle l'objet observé est un ballon rouge. Or cette conception pose problème à J. Habermas qui ne voit pas bien comment justifier l'idéal d'une universalité sémantique selon laquelle le langage permettrait de donner une réalité transcendante à l'ensemble des choses observables. Lui préfère postuler l'existence d'une idéalité de la valeur de vérité :

> Est « réel » ce qui peut être représenté par des énoncés vrais, « vrai » pouvant
> à son tour être explicité par référence à la prétention qu'une personne élève vis-à-
> vis d'autres en affirmant un énoncé. À travers le sens assertorique de son
> affirmation, un locuteur émet une prétention critiquable à la validité de l'énoncé
> affirmé ; or, dans la mesure où personne ne peut accéder directement à des
> conditions de validité qui échappent à toute interprétation, il faut entendre
> « validité » au sens épistémique d'une « validité qui nous paraît fondée »<sup>78</sup>.

53. Ainsi le jugement que l'on porte sur une chose n'est pas rationnel en vertu de l'existence d'un état de choses idéal utile à la comparaison, ou parce que l'on est capable de faire un usage monologique de la raison, ce jugement n'est en réalité rationnel qu'à la condition d'une entente préalable entre les partenaires

<footnote n="75">75 HABERMAS, Jürgen. * Droit et démocratie... Op. cit. * p. 25.</footnote>

<footnote n="76">⁷⁶ *Ibid.* p. 26.</footnote>

<footnote n="77">⁷⁷ *Ibid.*</footnote>

<footnote n="78">⁷⁸ *Ibid.* p. 28.</footnote>
de la discussion quant aux prémisses sur lesquelles chacun fonde sa prétention à vérité<fnref n="79" />. Il apparaît alors nécessaire d'examiner par quels moyens la philosophie du langage peut contribuer à une reconstruction communicationnelle de la rationalité.

## 2. *Le rationalisme discursif chez J. Habermas*

54. C'est probablement chez Charles S. Peirce que J. Habermas trouve l'argument le plus convaincant à une forme de rationalité fondée sur le langage. « *Le réel*, dit Peirce, *est [...] ce à quoi, tôt ou tard, le processus d'information et de raisonnement aboutirait et qui est pour cette raison indépendant de mes ou de vos caprices* »<fnref n="80" /> [traduction de R. Rochlitz]. Le réel est donc le résultat d'un consensus fondé sur l'échange d'informations entre les membres d'une *communauté* faisant usage de la raison pour produire la masse générale des connaissances nécessaires à leur conduite idéale de vie<fnref n="81" />. Pour J. Habermas comme pour Peirce, la vérité ne se situe pas dans la réalité des choses observables, mais dans la signification des actes de langage permettant de décrire ces choses<fnref n="82" />.

55. C'est donc dans l'examen des échanges linguistiques partagés entre tous les membres d'une communauté de parole pour décrire des idées, des objets et des faits, que peut se révéler la vérité contingente de la réalité du monde. J. Habermas se demande alors comment appréhender ces échanges pour parvenir à une définition la plus juste possible de la raison communicationnelle. On verra ici pourquoi le retour à l'approche fondatrice de Gottlob Frege sera préféré à la plus récente théorie du langage de Karl Bühler et à la syntaxe logique de Rudolf Carnap pour concrétiser cette intention.

### a. *La théorie du langage de K. Bühler*

56. En 1934, le psychologue allemand Karl Bühler publie sa *Sprachtheorie*, une théorie du langage dans laquelle l'auteur développe une lecture sémantique des phénomènes linguistiques. Le *signe linguistique* peut, selon lui, être appréhendé à la fois comme un *symbole*, comme un *symptôme*, et comme un *signal*. Il est *symbole* « *en vertu de sa coordination*<fnref n="83" /> aux objets et aux états de choses ». Il est *symptôme* « *en vertu de sa dépendance par rapport à l'émetteur dont il exprime l'intériorité* ». Il est enfin

<footnote n="79">⁷⁹ On renverra au commentaire réalisé plus loin concernant les travaux de l'anthropologue britannique Edward E. Evans-Pritchard afin de préciser cette idée. Cf. *Supra*. n°293.</footnote>

<footnote n="80">⁸⁰ PEIRCE, Charles S. *Collected papers*. Volume V. *Pragmatism and pragmaticism*. Vol. 5. Cambridge : Harvard University Press, 1934, p. 126.</footnote>

<footnote n="81">⁸¹ HABERMAS, Jürgen. *Droit et démocratie... Op. cit.* p. 28.</footnote>

<footnote n="82">⁸² HABERMAS, Jürgen. *Théorie de l'agir communicationnel/1... Op. cit.* p. 285.</footnote>

<footnote n="83">⁸³ Le terme choisi par Jean-Marc Ferry dans sa traduction de la *Théorie de l'agir communicationnel/1* est plutôt celui d'*assignation*. Cf. *Ibid*. p. 286. Le traducteur français de la *Sprachtheorie*, Didier Samain, opte lui pour la notion de *coordination*. Il s'en explique dans une note de bas de page de l'ouvrage. Cf. BÜHLER, Karl. *Théorie du langage. La fonction représentationnelle*. Paris : Agone, 2009. p. 109.</footnote>
signal « en vertu de son appel à l'auditeur, dont il guide le comportement externe ou interne comme d'autres signes [d'un système] de communication »<fnref n="84" />. La langue est donc perçue par Bühler comme un phénomène phonétique visant à former les images phoniques utiles à un émetteur soit pour représenter un objet (fonction de symbole), soit pour exprimer quelque chose (fonction de symptôme), soit encore pour appeler l'auditeur à se comporter d'une certaine manière (fonction de signal). Ces images permettent ainsi d'établir un lexique dont il sera possible d'analyser scientifiquement les incidences sémantiques dans les échanges linguistiques entre les interlocuteurs<fnref n="85" />.

57. Cette approche du langage se trouve toutefois soumise à plusieurs critiques. Dans sa thèse sur *La linguistique de Karl Bühler*, Sandrine Persyn-Vialard met en exergue un point aveugle de la théorie scientifique de l'auteur, incapable de prendre en compte les usages poétiques des expressions linguistiques détournées de leur sens originel<fnref n="86" />. Par ailleurs, la tentative de classification fonctionnaliste des phonèmes que propose Bühler souffre selon elle d'un manque de précision. Dans certaines situations en effet, une même expression linguistique peut revêtir plusieurs significations<fnref n="87" />, et il semble alors difficile d'espérer une quelconque systématisation des actes de langages.

58. J. Habermas formule encore une autre critique. À son sens, Bühler ne s’intéresse qu’aux significations des signes isolés et non au contenu des phrases permettant d’expliquer un rapport au monde. Le problème majeur de cette approche tient alors à ce que, en se concentrant sur l’analyse formelle de la rationalité des expressions linguistiques émises entre un locuteur et son auditeur, la théorie de la signification empêche toute compréhension extérieure des actes de langage<fnref n="88" />. La posture de Bühler ne permet donc pas de rendre compte des prétentions à la validité contenues dans les propositions langagières des partenaires de la discussion, simplement offre-t-elle la possibilité d’une étude des conduites individuelles en relation avec les signaux phonétiques échangés entre les participants d’une interaction communicationnelle. Cette critique pousse donc J. Habermas à rechercher, chez R. Carnap, les éléments nécessaires au dépassement de cette théorie.

<footnote n="84">⁸⁴ BÜHLER, Karl. *Théorie du langage. La fonction représentationnelle*. Op. cit. p. 109.</footnote>

<footnote n="85">⁸⁵ *Ibid*. p. 111.</footnote>

<footnote n="86">⁸⁶ PERSYN-VIALARD, Sandrine. *La linguistique de Karl Bühler. Examen critique de la Sprachtheorie et de sa filiation*. VALENTIN, Paul (dir.). Thèse de doctorat, linguistique. Paris : Université Paris Sorbonne, 2002. p. 172. Ce phénomène a par ailleurs largement été exploré par R. Jakobson dans ses analyses du langage poétique. Pour lui en effet, la poésie apparaît comme une *structure subliminale* du langage remettant systématiquement en question le caractère rationnel des structures linguistiques convoquées par les poètes. Cf. JAKOBSON, Roman. *Structures linguistiques subliminales* en poésie. Dans : JAKOBSON, Roman, *Questions de poétique*. 2e éd. Paris : Seuil, 1973, p. 280.</footnote>

<footnote n="87">⁸⁷ Ainsi en est-il par exemple de l'expression « le cheval » qui peut à la fois servir de symbole de représentation de l'espèce, et à la fois opérer comme un signal pour désigner « *un représentant particulier de l'espèce, présent dans le champ visuel des partenaires de l'interlocution* ». Cf. PERSYN-VIALARD, Sandrine. *La linguistique de Karl Bühler... Op. cit.* p. 171.</footnote>

<footnote n="88">⁸⁸ HABERMAS, Jürgen. *Théorie de l'agir communicationnel/1... Op. cit.* p. 286.</footnote>
b. La syntaxe logique de R. Carnap

59. La théorie du langage de Carnap se distingue de l'analyse sémantique des expressions linguistiques de Bühler par une lecture syntaxique des actes de langages. Un signe n'a pour lui de signification qu'en référence à des objets ou à des états de choses, mais l'étude du signe n'est pas une étude de la chose, et la science des formes doit pouvoir être distinguée de la science des objets. Le premier paragraphe de l'ouvrage qu'il consacre tout entier à cette approche est en ce sens fort éloquent : « *par syntaxe logique du langage, explique-t-il, nous voulons parler de la théorie [...] des formes linguistiques de ce langage – les énoncés systématiques des règles formelles qui l'organise conjointement au développement des conséquences qui en découle* »<fnref n="89" /> [nous traduisons]. Carnap essaye ainsi de distinguer la science du réel portant sur l'étude des objets, d'une science formelle vouée à l'étude des propositions langagières utilisées pour décrire le réel<fnref n="90" />. « *En logique, ajoute-t-il, il n'y a pas de morale. Chacun est libre de construire sa propre logique, i.e. sa propre forme de langage, comme il l'entend. La seule chose que l'on attend de lui, s'il désire discuter avec nous, c'est de justifier sa méthode clairement, et fournir des règles syntaxiques plutôt que des arguments philosophiques* »<fnref n="91" /> [nous traduisons].

60. Cette piste de réflexion semble prometteuse. À première vue, l'analyse des formes de langage possède cette qualité de pouvoir s'extraire des contingences de l'universalité sémantique platonicienne galvaudant toute entreprise d'analyse du réel. Mais un écueil demeure. Il revient en effet à Alberto Coffa d'avoir su montrer que Carnap se situe en réalité au milieu du gué<fnref n="92" />. On reproduira ici son exemple : d'après les enseignements de la syntaxe logique, un mathématicien aurait toute légitimité à rejeter l'axiome multiplicatif ; en faisant cela, il ne rejette pas un fait, mais établit une autre convention de langage selon laquelle une multiplication signifie autre chose que le produit de deux nombres. Mais affirmer l'existence de conventions mathématiques, c'est commettre une erreur de logique, puisque cela revient à émettre une considération factuelle selon laquelle il existe des conventions de langage portant sur l'étude de cette science. A. Coffa qualifie ainsi de factualisme sémantique de second niveau cette forme de contradiction performative et l'appréhende comme « *la présupposition qu'il y a une question de fait en ce qui concerne la différence entre le stade auquel nous produisons la machinerie sémantique impliquée* »

<footnote n="89">⁸⁹ CARNAP, Rudolf. *The logical syntax of language*. Londres : Routledge & Kegan Paul, 1937. p. 1.</footnote>

<footnote n="90">⁹⁰ SERRUS, Charles. La syntaxe logique de Rudolf Carnap. *Les Études philosophiques*. 1935, Vol. 9, n° 3, p. 138.</footnote>

<footnote n="91">⁹¹ CARNAP, Rudolf. *The logical syntax of language*. Londres : Routledge & Kegan Paul, 1937. p. 52.</footnote>

<footnote n="92">⁹² On emprunte ici à Jacques Bouveresse les éléments de compréhension utiles à l'analyse de ce débat. Cf. BOUVERESSE, Jacques. *Essais VI. Les lumières des positivistes*. Paris : Agone, 2012. pp. 240-241.</footnote>
dans la communication, et le stade auquel finalement nous communiquons »<fnref n="93" /> [traduction de J. Bouveresse].

61. S’il ne la développe pas, J. Habermas apparaît sensible à cette observation et reconnaît que Carnap échoue à proposer un système général de règles pragmatiquement reconstructibles agissant comme moyen d’une recherche communicationnelle de la vérité<fnref n="94" />. C’est donc vers G. Frege que s’orientent ses investigations.

### c. Retour au tournant linguistique de G. Frege

62. « La théorie de la signification ne sera définitivement établie comme une science formelle que lorsqu’aura été accompli le pas permettant de passer d’une sémantique référentielle à une sémantique de la vérité » : voilà toute l’ambition que donne J. Habermas à la fondation de sa théorie de l’agir communicationnel<fnref n="95" />. La vérité n’est pas à rechercher dans l’expression des énoncés se rapportant à l’essence des choses observables, mais dans les propositions langagières rationnellement motivées pour décrire un état de choses. Conscient des limites épistémologiques des théories de Carnap et Bühler pour proposer une méthode efficace d’évaluation de la validité de ces propositions, J. Habermas décide de repartir du tournant linguistique de G. Frege pour reconstruire un modèle discursif de recherche de la vérité.

63. « *Qu’est-ce qu’un fait ?* », s’interroge ainsi Frege dans les pages de ses *Écrits logiques et philosophiques*. « *Un fait*, dit-il, [c’est] *une pensée qui est vraie* »<fnref n="96" />. L’expression de ces pensées permet donc de rendre compte du rapport au monde que le sujet tient pour vrai. Mais cela n’explique pas encore ce que Frege entend à travers la notion de *pensée*. La pensée, selon lui, n’appartient ni au *monde intérieur* inhérent aux représentations que le sujet se fait des objets et des choses, ni au *monde extérieur* des expériences sensibles dont le caractère universel n’est jamais vérifiable. La pensée serait plutôt ce qui est saisi par le sujet : « *ce que je juge vrai indépendamment du fait que j’admets sa vérité, ne dépend pas [...] du fait que j’y pense* »<fnref n="97" />, mais dépend plutôt, pour poursuivre dans le sens de Frege « *du fait de dire que j’y pense* », c’est-à-dire de l’action consistant à *saisir* linguistiquement le fait que je pense quelque chose.

<footnote n="93">⁹³ COFFA, J. Alberto. *The semantic tradition from Kant to Carnap. To the Vienna station*. Cambridge : Cambridge University Press, 1991. p. 322.</footnote>

<footnote n="94">⁹⁴ HABERMAS, Jürgen. *Théorie de l'agir communicationnel/1... Op. cit.* p. 286.</footnote>

<footnote n="95">⁹⁵ *Ibid*.</footnote>

<footnote n="96">⁹⁶ FREGE, Gottlob. *Écrits logiques et philosophiques*. Paris : Seuil, 1971. p. 254.</footnote>

<footnote n="97">⁹⁷ *Ibid*.</footnote>
64. À partir de cela, J. Habermas considère que la communication permet de dégager les conditions d'une acceptabilité rationnelle<fnref n="98" /> des prétentions à la vérité contenues dans les propositions langagières émises au cours d'une discussion<fnref n="99" />. L'activité communicationnelle permet ainsi aux partenaires de l'échange de pénétrer dans le monde des faits sociaux en faisant un usage pragmatique du langage pour réussir tout d'abord à s'entendre sur un état de choses, et pour parvenir ensuite à coordonner leurs actions. La validité des énoncés n'est donc plus soumise aux contingences de la logique sémantique des signes linguistiques (Bühler), elle ne dépend pas non plus de la reconnaissance préalable de conventions syntaxiques (Carnap), simplement est-elle fonction de l'organisation d'une situation idéale de parole favorable à la recherche coopérative de l'argument le plus rationnel à partir de l'expression des pensées subjectives des interlocuteurs figurant leur rapport au monde<fnref n="100" />.

65. Par-là, J. Habermas parvient donc à proposer une théorie de l'agir communicationnel permettant de surmonter les écueils de la rationalité monologique kantienne en faisant reposer sur la discussion les possibilités d'une reconstruction de la raison. Mais à l'instar de Kant, J. Habermas soutient qu'un tel usage de la raison n'est pas seulement utile du point de vue descriptif de l'ontologie des faits et des choses mais peut aussi servir à l'élaboration d'un cadre prescriptif de régulation des conduites sociales. On cherchera donc à présent à s'intéresser à la manière dont l'auteur de *Droit et démocratie* parvient à justifier l'applicabilité de sa théorie aux spécificités du discours juridique.

## B. RAISON COMMUNICATIONNELLE ET DISCOURS JURIDIQUE

66. En tant que moyen d'organisation des rapports sociaux, le droit remplit, chez J. Habermas, deux fonctions fondamentales. La première consiste à assurer la sécurité entre les sociétaires juridiques en jouant un rôle de stabilisation des attentes de comportement sanctionnées par l'État. La seconde,

<footnote n="98">⁹⁸ J. Habermas emprunte la notion à Hilary Putnam. Pour Putnam en effet, l'acceptabilité rationnelle (idéalisée) correspond à « une sorte de cohérence idéale de nos croyances entre elles et avec nos expériences telles qu'elles sont représentées dans notre système de croyances – et non une correspondance avec des « états de choses » indépendants de l'esprit ou du discours ». Cf. PUTNAM, Hilary. *Raison, vérité et histoire*. Paris : Éditions de minuit, 1984. p. 61.</footnote>

<footnote n="99">⁹⁹ « La différence entre la validité d'un énoncé et le fait de le tenir pour vrai est expliquée par le fait que le concept de validité idéale doit être compris comme une assertibilité rationnelle dans des conditions idéales, et donc par référence à la réalisation des prétentions à la validité au moyen de la discussion ». Cf. HABERMAS, Jürgen. *Droit et démocratie... Op. cit.* p. 49.</footnote>

<footnote n="100">¹⁰⁰ Cette lecture est aussi partagée par Putnam pour qui la vérité correspond *in fine* à une idéalisation de l'activité rationnelle. Cf. PUTNAM, Hilary. *Raison, vérité et histoire*. Op. cit. p. 67.</footnote>
consubstantielle à la première, est de former des conditions d'acceptabilité rationnelle du respect de la loi en apportant les garanties de légitimité nécessaires à une justification de l'obéissance aux normes<fnref n="101" />.

67. J. Habermas voit dans cette double exigence le principe directeur de toute philosophie du droit. Les théoriciens du droit naturel, comme ceux du droit positif partagent l'ambition de vouloir justifier l'existence d'un ordre juridique en abordant les problèmes inhérents à la sécurité et à la légitimité des règles de droit. Pour autant, l'auteur s'inquiète de la tension existant entre ces différentes approches et craint que l'enfermement dans une discipline de savoir spécifique ne conduise à affaiblir les moyens de connaissance de l'objet du droit. Aussi propose-t-il de se saisir des outils de la théorie de la discussion afin de proposer une théorie critique où puissent dialoguer différentes épistémologies juridiques pour enrichir la compréhension du droit<fnref n="102" />.

68. Cette nouvelle étape introductive devra ainsi conduire à expliquer les raisons motivant J. Habermas à faire un usage juridique de sa théorie de l'agir communicationnel en expliquant d'une part, sa prise de recul vis-à-vis des postures connues du positivisme et du jusnaturalisme (1.), et en précisant d'autre part, sa préférence pour une théorie critique de la société (2.).

1. *Le rejet des postures positivistes et néo-jusnaturalistes*

69. En 2007, la *Revue de droit public* consacrait un dossier spécial au rapport iconoclaste que J. Habermas pouvait entretenir avec l'objet du droit. À l'occasion d'un entretien accordé au professeur Dominique Rousseau, J. Habermas s'était alors défendu de n'appartenir à aucune des grandes écoles de la philosophie du droit<fnref n="103" />. Le XXème siècle constitue pour lui et pour les juristes contemporains en général, un siècle charnière entre l'affaiblissement progressif de la doctrine du droit naturel, l'affirmation des grandes théories positivistes de compréhension du droit, mais aussi à un retour plus inattendu, dans le courant des années 1960, d'une forme renouvelée de la théorie du droit rationnel, à travers la nouvelle théorie de la justice proposée par le philosophe américain John Rawls<fnref n="104" />.

70. Nonobstant l'étude de l'affaiblissement des théories jusnaturalistes classiques, on cherchera donc ici à comprendre la distance prise par J. Habermas concernant les postures positivistes incarnées par le

<footnote n="101">¹⁰¹ La sécurité et la légitimité de l'ordre juridique reposent ainsi sur deux exigences fondamentales : « d'un côté, le principe de sécurité juridique requiert des décisions qui, dans le cadre juridique existant soient rendues de manières cohérente », et « d'un autre côté, l'exigence de légitimité de l'ordre juridique exige des décisions qui non seulement soient en accord avec le traitement des cas analogues dans le passé et avec le système de règles en vigueur mais encore doivent être concrètement fondées en raison, de sorte à pouvoir être acceptées par les sociétaires juridiques comme des décisions rationnelles ». Cf. HABERMAS, Jürgen. *Droit et démocratie... Op. cit.* p. 219.</footnote>

<footnote n="102">¹⁰² *Ibid.* pp. 20-21.</footnote>

<footnote n="103">¹⁰³ ROUSSEAU, Dominique. Jürgen Habermas et le droit. *Revue de Droit Public*. 2007, n° 6, p. 1481.</footnote>

<footnote n="104">¹⁰⁴ HABERMAS, Jürgen. *Droit et démocratie... Op. cit.* p. 71.</footnote>
normativisme, l'herméneutique juridique et le réalisme, avant de s'interroger sur les réserves analogues émises à l'encontre du rationalisme néo-jusnaturaliste de J. Rawls<fnref n="105" />. Ce raisonnement devra ainsi permettre de mieux cerner la préférence de J. Habermas pour une théorie critique de la société.

a. Le rejet du positivisme : M. Troper, H. Gadamer et H. Kelsen

71. On doit à Norberto Bobbio la définition, la plus claire à ce jour, de la notion de positivisme juridique. « Le positivisme juridique, écrit-il dans ses Essais de théorie du droit, est caractérisé par la nette distinction entre droit réel et droit idéal, [...] le droit comme fait et le droit comme valeur ; le droit tel qu'il est et le droit tel qu'il doit être ; et par la conviction que le droit dont doit s'occuper le juriste est le premier et non pas le second »<fnref n="106" />. Correspond dès lors à cette définition l'ensemble des théories du droit s'intéressant aux moyens de décrire les énoncés prescriptifs contenus dans les normes juridiques. Ce n'est pas ici le lieu de proposer une étude approfondie des différents courants de pensée représentatifs de cette approche, mais on veillera toutefois à en donner une description sommaire afin de mettre en lumière le dissensus épistémologique opposant J. Habermas aux représentants de ces multiples postures.

72. Le premier commentaire que l'on pourra faire concerne le courant herméneutique. Chez Paul Ricœur, l'herméneutique entend faire « communiquer les problèmes techniques de l'exégèse textuelle aux problèmes plus généraux de la signification du langage »<fnref n="107" />. L'herméneutique juridique consiste alors à apporter les éléments d'une précompréhension de la relation entre une norme et un état de choses sur lequel puisse ensuite s'établir l'interprétation de nouvelles relations, et ainsi de suite de manière chaque fois plus concrète pour garantir la sécurité et la légitimité du système normatif. La loi, de ce point de vue, doit toujours *lier pareillement tous les membres de la communauté juridique* afin d'être comprise par tous sous une forme identique, et c'est seulement dans ce cas que pourra être réalisée une exégèse valable pour en comprendre le sens<fnref n="108" />.

73. J. Habermas reproche toutefois à cette lecture du droit l'adoption d'une démarche incapable de s'émanciper des contingences du « travail de l'histoire propre à la forme de vie et à la forme de droit dans lesquelles [l'interprète] lui-même se trouve déjà préalablement plongé »<fnref n="109" />. L'exégète de la norme se trouve toujours précédé par le schéma narratif de son histoire personnelle et comprend le texte sur le mode introspectif d'une mise en relation avec les éléments constitutifs de son propre univers de vie. Il ne dispose donc pas du recul nécessaire pour donner un sens à la norme échappant au subjectivisme de sa

<footnote n="105">¹⁰⁵ HABERMAS, Jürgen. *Droit et démocratie... Op. cit.* pp. 219, 71.</footnote>

<footnote n="106">¹⁰⁶ BOBBIO, Norberto. *Essais de théorie du droit*. Paris: Bruylant-L.G.D.J, 1998. p. 25.</footnote>

<footnote n="107">¹⁰⁷ RICÇEUR, Paul. *Le conflit des interprétations*. Paris: Seuil, 1969. p. 8.</footnote>

<footnote n="108">¹⁰⁸ GADAMER, Hans-Georg. *Vérité et méthode... Op. cit.* p. 351.</footnote>

<footnote n="109">¹⁰⁹ HABERMAS, Jürgen. *Droit et démocratie... Op. cit.* p. 220.</footnote>
précompréhension et se retrouve par conséquent privé des garanties d'une interprétation rationnelle du droit<fnref n="110" />.

74. La deuxième critique que propose J. Habermas s'adresse au réalisme juridique. Michel Troper et Véronique Champeil-Desplats montrent que cette posture se distingue de l'herméneutique en ce que l'interprète de la norme ne cherche plus à faire l'exégèse de la signification du texte en fonction de son contexte historique d'apparition, mais vise plutôt à considérer l'existence d'un ensemble de contraintes juridiques pesant sur l'interprète cherchant à donner une compréhension la plus juste possible du sens de la norme de droit<fnref n="111" />. L'interprétation, pour M. Troper, est donc « *une fonction de la volonté et non de la connaissance* [qui] n'a pas pour objet des normes, mais des énoncés ou des faits [et qui] confère à celui qui l'exerce un pouvoir spécifique »<fnref n="112" />. D'abord, l'interprétation est *fonction de la volonté* en ce que le texte normatif n'a pas de signification *a priori* et n'acquiert de sens que dans la bouche de son interprète. Par ailleurs, son objet se rapporte à des énoncés ou à des faits dans la mesure où, puisque *le sens ne préexiste pas à l'interprétation*, l'interprète ne comprend le texte qu'en relation avec les situations chaque fois différentes de son contexte d'application. Découle enfin de tout cela le fait que l'interprétation fournit à l'interprète un pouvoir considérable puisque toute la validité du droit réside dans la validité de l'interprétation qu'il produit<fnref n="113" />.

75. À ces différentes considérations, J. Habermas oppose deux sortes de critiques. Pour lui, les réalistes échouent à fonder la légitimité du droit autrement que par une interprétation *orientée vers l'avenir* où l'interprète n'agirait que « *sur la base d'orientations axiologiques qu'il tient pour rationnelles* ». Par ailleurs, en ne faisant reposer l'interprétation du droit que sur la base de suppositions idéalisantes, cette théorie ne peut conduire qu'à une renonciation brutale de la sécurité juridique, compte tenu de l'incapacité des réalistes à « expliquer comment [le] système juridique serait compatible avec le scepticisme radical qui habite les experts impliqués »<fnref n="114" />.

76. L'ultime approche positiviste dont l'auteur de *Droit et démocratie* se propose de faire le commentaire est celle du normativisme<fnref n="115" />. Pour Herbert L. A. Hart, le *fondement du système juridique*

<footnote n="110">¹¹⁰ RABAULT, Hugues. *L'interprétation des normes : l'objectivité de la méthode herméneutique*. Paris : L'Harmattan, 1997. p. 89.</footnote>

<footnote n="111">¹¹¹ TROPER, Michel et CHAMPEIL-DESPLATS, Véronique. Proposition pour une théorie des contraintes juridiques. Dans : TROPER, Michel, CHAMPEIL-DESPLATS, Véronique et GRZEGORCZYK, Christophe, *Théorie des contraintes juridiques*. Paris : Bruylant - L.G.D.J, 2005, pp. 12-13.</footnote>

<footnote n="112">¹¹² TROPER, Michel. *La théorie du droit, le droit, l'État*. Paris : Presses Universitaires de France, 2001. p. 71.</footnote>

<footnote n="113">¹¹³ *Ibid*. pp. 74, 79.</footnote>

<footnote n="114">¹¹⁴ HABERMAS, Jürgen. *Droit et démocratie... Op. cit.* pp. 221, 222.</footnote>

<footnote n="115">¹¹⁵ Par souci de clarté, on précisera ici que J. Habermas préfère à la terminologie de normativisme celle de positivisme juridique. Or, l'on vient de voir qu'au sens de N. Bobbio, le positivisme juridique engloge plutôt toutes les doctrines portant sur l'analyse du Sollen. On choisira donc, en ce qui concerne cette thèse, de privilégier la lecture donnée sur ce point par le juriste italien.</footnote>
repose sur l'articulation d'un ensemble de règles primaires visant à établir certaines vérités relatives à des aspects importants du droit, avec d'autres règles secondaires de reconnaissance permettant d'identifier les premières<fnref n="116" />. H. Kelsen, dans le même sens, affirme qu'un ordre juridique « est un système de normes dont l'unité repose sur le fait que leur validité a le même fondement : [...] une norme fondamentale de laquelle se déduit la validité de toutes les normes appartenant à cet ordre »<fnref n="117" />. L'existence des normes est donc un fait : le résultat d'un acte de volonté visant à donner à certaines institutions l'autorité de prescrire des énoncés déontologiques d'organisation des conduites sociales, mais leur validité n'est pas pour autant le produit de cet acte car dans la perspective normativiste, la norme ne tire pas son autorité du pouvoir mais de la reconnaissance de normes de droit supérieures structurant l'ordre juridique.

77. Du point de vue de la légitimation du droit, une telle théorie semble convaincante. Le fait de déterminer la validité des normes en se fondant sur l'autorité de règles supérieures présente en effet l'avantage de ne plus faire reposer la légitimité du droit sur le terrain subjectif d'une interprétation de l'histoire ou des pratiques de vie, afin de privilégier l'objectivité d'un recours systématique à des textes régulièrement promulgués par les institutions compétentes. En revanche, la manière dont le normativisme appréhende les questions de sécurité juridique semble plus problématique. Selon J. Habermas, les limites de cette approche se révèlent dès lors que l'interprète du droit se trouve contraint de résoudre certains cas difficiles. Lorsque le droit en vigueur ne permet pas de définir exactement un état de choses, ce dernier n'a d'autre choix que de donner sa propre appréciation de la norme. La stabilité de l'ordre juridique n'est alors plus assurée et la latitude discrétionnaire dont bénéficie l'interprète laisse craindre une justification de la norme reposant sur des critères moraux non contraints par l'autorité du droit<fnref n="118" />.

78. Ainsi, les différentes théories évoquées ne permettent pas, selon J. Habermas, de proposer une issue rationnellement convaincante aux enjeux structurels de légitimation et de sécurisation de l'ordre juridique. Ce scepticisme ne se limite d'ailleurs pas aux seules approches positivistes, et on verra maintenant pourquoi la théorie de la justice de J. Rawls n'apporte pas non plus de réponse convaincante à cette problématique.

b. Le rejet du néo-iusnaturalisme : J. Rawls

79. En 1971, paraît aux presses de l'Université de Harvard, la première édition de la *Theory of Justice* de John Rawls. Cette approche repart des prémisses de la rationalité monologique kantienne pour

<footnote n="116">¹¹⁶ HART, Herbert L. A. *Le concept de droit*. Bruxelles : Facultés universitaires Saint-Louis, 1976. p. 127.</footnote>

<footnote n="117">¹¹⁷ KELSEN, Hans. *Théorie pure du droit. Op. cit.* p. 39.</footnote>

<footnote n="118">¹¹⁸ HABERMAS, Jürgen. *Droit et démocratie... Op. cit.* p. 223.</footnote>
proposer une théorie du droit fondée sur un idéal d'impartialité accessible à toute personne en mesure d'accéder à un état originel fictif excluant tout différentiel de pouvoir<fnref n="119" />.

80. Anticipant les accusations d'abstraction et d'idéalisme qui risquent d'affecter sa position, Rawls propose de construire un modèle juridique à deux niveaux. Au premier niveau correspondent les deux grands principes philosophiques permettant de former un accord dans la position originelle :

En premier lieu : chaque personne doit avoir un droit égal au système le plus étendu de libertés de base égales pour tous qui soit compatible avec le même système pour les autres.

En second lieu : les inégalités sociales et économiques doivent être organisées de façon à ce que, à la fois, (a) l'on puisse raisonnablement s'attendre à ce qu'elles soient à l'avantage de chacun et (b) qu'elles soient attachées à des positions et à des fonctions ouvertes à tous<fnref n="120" />.

81. Dès lors, pour décourager l'expression de jugements moraux guidés par la perspective d'un succès personnel, Rawls propose d'établir une procédure équitable visant à garantir le juste respect de ces principes afin de préserver les sujets de l'influence des circonstances sociales et naturelles entourant leur univers de vie<fnref n="121" />. Cette préoccupation constitue le cœur du second niveau de sa théorie. Chaque membre de la société doit selon lui être capable de faire un usage adéquat de la raison pour dégager les principes généraux de conduite applicables à une situation en considérant cette dernière sous le double rapport des convictions individuelles et des principes souhaitables. Pour mener à bien un tel examen, Rawls propose de « se demander si l'application de ces principes nous conduirait à émettre les mêmes jugements que ceux que nous faisons maintenant [...] ou si, dans le cas où nos jugements actuels sont incertains ou hésitants, ces principes proposeraient une solution à laquelle nous pourrions nous rallier après réflexion »<fnref n="122" />. Ce raisonnement permettrait alors de parvenir par tâtonnement à l'établissement d'un équilibre réfléchi entre principes et convictions proche de celui atteignable dans une position originelle.

82. Nombreuses sont les critiques formées à l'encontre de cette posture, et l'on aimerait ici en présenter certaines des plus abouties<fnref n="123" />. Pour Richard Rorty par exemple, la prétention universaliste de la

<footnote n="119">¹¹⁹ HABERMAS, Jürgen. *Morale et communication - Conscience morale et activité communicationnelle*. Paris : Flammarion, 2012. p. 87.</footnote>

<footnote n="120">¹²⁰ RAWLS, John. *Théorie de la justice*. Paris : Points, 2009. p. 91.</footnote>

<footnote n="121">¹²¹ *Ibid*. p. 168.</footnote>

<footnote n="122">¹²² *Ibid*. p. 46.</footnote>

<footnote n="123">¹²³ On suivra en ce sens la synthèse de ces critiques proposée par J. Habermas dans *Droit et démocratie*. Cf. HABERMAS, Jürgen. *Droit et démocratie... Op. cit.*. pp. 76-80.</footnote>
lecture de Rawls est sans fondement car la théorie de la justice ne permettrait pas à son sens de fournir un modèle d'appréciation impartiale des questions politico-morales et consisterait plutôt en une description *historico-sociologique* de certaines idées relatives à la justice répandues dans la société étasunienne de son époque<fnref n="124" />. Ronald Dworkin apporte de son côté une analyse différente. De son point de vue, l'opportunité d'un accès à une forme de neutralité axiologique offerte par la théorie de Rawls sert tout à fait le dessein de responsables politiques soucieux de l'implémentation consensuelle de leurs programmes d'action. Néanmoins, le caractère nécessairement relatif de cette approche ne suffit pas selon lui à fonder d'une manière catégorique les grands principes de la justice<fnref n="125" />. Rien, dans la recherche pragmatique d'un équilibre réfléchi, ne permet de s'assurer de la validité universelle des règles de conduite, et cet écueil l'empêche donc de souscrire à cette lecture<fnref n="126" />.

83. J. Habermas à son tour, émet trois sortes de critiques<fnref n="127" />. La première concerne la posture des partenaires dans la position originelle. Pour lui, Rawls sous-estime la capacité des citoyens à s'émanciper des limites de leur égoïsme rationnel qui les prive en général de la capacité à comprendre à la fois le sens déontologique des principes de justice qu'ils cherchent et les demandes de justice de ceux qu'ils représentent. D'autre part, la théorie de la justice opère une confusion entre le sens déontologique des normes qui nous engagent et le sens téléologique des valeurs que nous préférons. Or cette distinction est en réalité fondamentale pour s'assurer de la validité de tout jugement pratique, car elle révèle la diversité des procédures nécessaires à la formulation de ces jugements. Enfin, et c'est sans doute le point le plus important, J. Habermas apparaît sceptique quant aux arguments apportés par Rawls pour défendre l'impartialité du voile d'ignorance. À la manière de Kant, Rawls considère que tout individu capable de faire un usage correct de la raison serait en mesure de former, dans son for intérieur, des jugements justes. Mais dans les conditions du pluralisme moderne J. Habermas estime cette prétention peu plausible et considère alors la discussion comme le seul moyen cohérent d'émettre des jugements rationnels<fnref n="128" />.

<footnote n="124">¹²⁴ RORTY, Richard. Y a-t-il un universel démocratique ? Priorité de la démocratie sur la philosophie. Dans : DESCAMPS, Christian, *L'interrogation démocratique*. Paris : Éditions du Centre Pompidou, 1987, pp. 166-169.</footnote>

<footnote n="125">¹²⁵ DWORKIN, Ronald. Foundations of Liberal Equality. *The Tanner Lectures on Human Values*. 1990, Vol. 11, pp. 24-25.</footnote>

<footnote n="126">¹²⁶ Au même titre que la pensée de Rawls et de celle des positivistes, l'analyse de l'approche de Dworkin trouverait ici toute sa place compte tenu de l'étendue de ses apports à la philosophie du droit contemporaine. J. Habermas d'ailleurs, ne s'y trompe pas en y consacrant de nombreuses pages dans *Droit et démocratie*. De même, on cherchera dans ce travail à accorder une importance particulière à cette théorie en essayant de mettre en exergue son influence sur la compréhension que donne J. Habermas de la théorie du droit. C'est pourquoi de larges développements seront consacrés à cet auteur plus en aval de cette thèse. Cf. *Supra*. n°1103, 1147, 1295.</footnote>

<footnote n="127">¹²⁷ En 1995, le *Journal of Philosophy* de l'Université Columbia à New York invite Rawls et J. Habermas à se prêter au jeu du débat contradictoire au sujet de la fondation en raison des règles morales. Cette initiative donne lieu à la publication par J. Habermas d'un premier texte suivi d'une réponse proposée par Rawls, et enfin d'un second commentaire de J. Habermas. En 2005, ces trois articles sont rassemblés et traduit en français par Catherine Audard et Rainer Rochlitz. Cf. *RAWLS, John et HABERMAS, Jürgen. Débat sur la justice politique*. Paris : Cerf, 2005. 187 p. Les trois critiques dont on parle sont issues du premier article de J. Habermas.</footnote>

<footnote n="128">¹²⁸ *Ibid*. pp. 15-16, 18, 22-23.</footnote>
## 2. La préférence pour une théorie critique de la société

84. Pour J. Habermas, le premier défi auquel se trouve confrontée l'étude du droit consiste à surmonter les écueils de son épistémologie. Privilégier une analyse du *discours philosophique sur la justice* sourde aux réalités institutionnelles risquerait selon lui d'affaiblir la tangibilité des concepts théoriques. Mais à l'inverse, ne former cette analyse qu'à partir des contingences empiriques de la sociologie empêcherait toute prise en compte de la valeur symbolique des normes qui confère au droit son caractère légitime<fnref n="129" />.

85. On retrouve alors l'intuition de Bacon, la même préoccupation pour une juste mesure du rapport de la science à son objet, et c'est sans doute ce qui anime J. Habermas à se détourner des théories classiques de la philosophie du droit pour en privilégier la critique sans renoncer pour autant aux puissants outils de la philosophie.

86. C'est chez un sociologue pourtant, que J. Habermas semble trouver le point de départ le plus pertinent pour entériner sa lecture critique de la philosophie du droit. On cherchera donc à présent à expliquer pourquoi M. Weber occupe à ce titre un rôle de premier plan, avant de montrer comment J. Habermas parvient à faire dériver de cette approche les prémisses nécessaires à l'analyse du droit au prisme de sa théorie de la discussion.

### a. La justification de la règle de droit chez M. Weber

87. En 1921, la publication posthume de Wirtschaft und Gesellschaft, éditée en deux volumes en français sous le titre *Économie et société*, permet de rendre compte de la définition que donne M. Weber du concept d'ordre légitime. Toute activité ou relation sociale se trouve selon lui orientée d'après la représentation de l'existence d'un ordre légitime, et c'est alors dans la coutume et les intérêts personnels que s'incarnent, en premier lieu, les références utiles à l'orientation des conduites sociales. Pour autant, ces deux critères ne permettent pas à son sens de justifier l'ensemble des conduites humaines. En effet, il arrive souvent que le comportement d'un individu ne soit pas seulement guidé par l'habitude, ni par l'intérêt porté à une action, mais par le sentiment de devoir respecter un ordre dont la violation serait susceptible de lui porter préjudice et de lui provoquer du remord. Dans ce cas précis, la validité du comportement du sujet se mesure à l'aune des maximes sur lesquelles se trouve établi l'ordre guidant

<footnote n="129">¹²⁹ HABERMAS, Jürgen. *Droit et démocratie... Op. cit.* p. 80.</footnote>
l'action, et cette validité est ainsi admise dès lors que se trouve réalisée l'action prescrite par la maxime et que le sujet reconnaît de ce fait le caractère *obligatoire* ou *exemplaire* de l'ordre en question<fnref n="130" />.

88. Cette analyse invite alors à formuler trois grandes interrogations dont on pourra tirer profit pour mieux comprendre l'intérêt que porte J. Habermas aux analyses de Weber. La première sera la suivante : pourquoi avons-nous besoin de ces maximes ? La question est vertigineuse et se trouve on le sait au cœur des grandes philosophies contractualistes de Hobbes à Rousseau et jusqu'à Michel Serres<fnref n="131" />. À ce sujet, J. Habermas coïncide avec Weber pour voir dans ces maximes un moyen de *rationalisation* des pratiques sociales visant d'une part à établir empiriquement les *structures* de régulation des comportements individuels dans *l'espace* et le *temps*, tout en permettant d'autre part de fonder les règles morales nécessaires à la résolution et à la prévention des grands problèmes sociétaux<fnref n="132" />.

89. La deuxième interrogation concerne la formation des maximes et invite à expliquer comment des individus libres se laissent *obliger* par des normes et se trouvent tenus d'en respecter le contenu<fnref n="133" />. À cela, Weber répond que la seule manière d'emporter l'adhésion des sujets au respect de ces prescriptions est de former ces maximes à partir d'une *activité en entente* dont le succès dépendra de la capacité de chacun à orienter ses *expectations* dans un sens où les autres puissent aussi les considérer comme « *valables* » pour leur propre comportement »<fnref n="134" />.

90. Cette interrogation sous-tend enfin une troisième question : celle de savoir quelles formes peuvent prendre ces maximes. Weber considère en ce sens deux cas de figure. Une maxime prendra le nom de convention « lorsque sa validité est garantie extérieurement par la chance que, si on s'en écarte à l'intérieur d'un groupe d'hommes déterminé, on s'expose à une réprobation (relativement) générale et pratiquement perceptible ». Par ailleurs, on qualifiera de *droit* une maxime dont « la validité est garantie extérieurement par la chance d'une contrainte (physique ou psychique), grâce à l'activité d'une instance humaine, spécialement instituée à cet effet, qui force au respect de l'ordre et châtie la violation »<fnref n="135" />.

91. À travers ces différents éléments se trouvent ainsi rassemblés tous les arguments utiles à la fondation d'une approche réunissant d'un côté le *discours sociologique* traitant du *droit* et de l'autre le *discours philosophique* traitant de la *justice*<fnref n="136" />. Désormais, le droit peut être compris comme un

<footnote n="130">130 WEBER, Max. *Économie et société/1 - Les catégories de la sociologie*. Vol. 1. 2ᵉ éd. Paris : Plon, 1995. pp. 64-65.</footnote>

<footnote n="131">131 Cf. *Supra*. n°820.</footnote>

<footnote n="132">132 HABERMAS, Jürgen. *Parcours 2 (1990-2017). Théorie de la rationalité. Théorie du langage*. Vol. 2. Paris : Gallimard, 2018. p. 190.</footnote>

<footnote n="133">133 HABERMAS, Jürgen. *Droit et démocratie... Op. cit.* p. 81.</footnote>

<footnote n="134">134 WEBER, Max. *Essais sur la théorie de la science*. Paris : Plon, 1965. p. 341.</footnote>

<footnote n="135">135 WEBER, Max. *Économie et société/1... Op. cit.* p. 68.</footnote>

<footnote n="136">136 HABERMAS, Jürgen. *Droit et démocratie... Op. cit.* p. 84.</footnote>
ensemble de normes dont l'existence se trouve motivée par un besoin de régulation rationnelle des conduites sociales, produites à l'issue d'un procès d'entente entre les membres d'une communauté, et qui se distinguent des autres règles conventionnelles de conduite en raison des garanties institutionnelles sur lesquelles elles reposent. La question des mécanismes de l'entente normative s'impose alors comme la clé de voûte épistémologique des deux registres de discours en se situant à la croisée des préoccupations sociologiques d'institutionnalisation de la factualité sociale et de l'ambition philosophique de justification de la validité des règles de droit. Il semble alors opportun d'expliquer comment l'agir communicationnel intervient au service de l'entente chez J. Habermas.

## b. L'agir communicationnel au service de l'entente normative chez J. Habermas

92. L'un des mérites de la *Théorie de l'agir communicationnel*, qui se prolonge d'ailleurs dans *Droit et démocratie*, est d'avoir mis en lumière la possibilité d'un déplacement ontologique de la raison communicationnelle d'une étude des énoncés descriptifs de représentation du monde vécu vers celle des énoncés prescriptifs d'orientation des conduites de vie<fnref n="137" />. Pour autant, ce passage d'une *théorie de la description* à une *théorie de l'action* n'est pas sans danger. La fondation en raison de règles de conduite se heurte en effet à une complexification croissante de la société et à la *multiplicité des biographies* qui tendent à réduire le terrain d'entente des partenaires de la discussion quant aux convictions d'arrière-plan nécessaires à l'élaboration des normes.

93. Rejoignant Weber, J. Habermas considère que ce phénomène s'explique, dans les sociétés occidentales, par la défaite du spirituel sur le profane qui conduit à un *désenchantement du monde*<fnref n="138" /> et à un abandon de la force du sacré face à l'émergence de certitudes nouvelles qui ébranlent l'ordre social. Le droit naturel, *sublimé par la religion*, perd soudain de son autorité et n'apporte plus les garanties méta-sociales de validation du système normatif. En leur absence, la loi n'est plus légitime, son pouvoir de contrainte est sanseffet et son caractère obligatoire est nul. *L'intégration sociale* n'a plus alors que pour unique horizon celui de *l'entente* de gré ou de force entre les acteurs du monde vécu, et c'est donc vers les moyens mis en œuvre pour reconstruire cette entente que tend la théorie de la discussion<fnref n="139" />.

<footnote n="137">137 *Ibid*. p. 31.</footnote>

<footnote n="138">138 Il est commun de faire remonter à L'éthique protestante ou l'esprit du capitalisme la première occurrence de ce concept chez M. Weber. Le désenchantement du monde correspond chez lui au rejet de tous les moyens magiques d'atteindre le salut et donc au détournement des conduites de vie orientées vers le sacré au profit de pratiques sociales guidées par la raison et la volonté. Cf. WEBER, Max. L'éthique protestante ou l'esprit du capitalisme. 2e éd. Paris : Plon, 1994. pp. 117, 134.</footnote>

<footnote n="139">139 HABERMAS, Jürgen. *Droit et démocratie... Op. cit.* p. 40.</footnote>
94. La stabilisation normative de l'ordre social, émancipée des récits du sacré, ne va toutefois pas de soi. Privés des mythes fondateurs traditionnels formant l'arrière-plan de leur monde vécu<fnref n="140" />, les acteurs n'ont *a priori* pas d'autre ressource que celle d'une entente formelle sur un ensemble de règles et de principes pour justifier et réorganiser leurs interactions. Dans cette perspective, le droit positif sera perçu comme le moyen de décharger les acteurs des tâches les plus exigeantes de l'intégration sociale en objectivant, par l'artifice de la norme, les aspects les plus importants de cette intégration<fnref n="141" />. Ainsi seront rétablies les libertés et les institutions garantes d'un nouvel ordre social dont la légitimité ne reposera plus sur un système de croyances mais sur un accord rationnellement motivé entre les membres du corps social<fnref n="142" />.

95. Par cette démonstration, J. Habermas achève donc de justifier l'applicabilité de sa théorie de l'agir communicationnel aux discours de formation des règles de droit. Non seulement cette approche peut servir à une détermination des normes de conduite individuelles en aidant à la résolution des problèmes pratiques de la vie quotidienne, mais cette posture apparaît aussi opportune pour concourir à la formation du droit lui-même dans un monde où l'entente rationnelle s'est substituée aux croyances comme moyen de validation de la déontologie sociale. Toutefois, si cet ancrage théorique peut désormais apparaître comme un concurrent sérieux aux autres approches de la philosophie du droit, rien n'a encore été dit quant à la méthode utilisée pour en étudier l'objet. L'ultime développement de cette introduction cherchera donc à répondre à cette préoccupation.

## § III. MÉTHODE DE LA RECHERCHE : LA PRAGMATIQUE FORMELLE

96. « La communauté stagne sans l'impulsion de l'individu, l'impulsion s'éteint sans le soutien de la communauté » [traduction de Mark Hunyadi], la formule de William James orne aujourd'hui les murs du James Hall de l'Université de Harvard<fnref n="143" />. Fondateur, avec Charles Peirce, du courant philosophique américain du pragmatisme, W. James ne voit dans ce concept rien de plus qu'un nouveau nom pour

<footnote n="140">¹⁴⁰ Dans ses *Parcours*, J. Habermas décrit le monde vécu comme « ce qui constitue, de notre expérience quotidienne personnelle, inscrite dans son contexte historique, incarnée dans le corps qui la fait être (Leib), et socialisée par la communication, l'horizon d'expérience (Erfahrung) en toute circonstance infranchissable, qui toujours nous accompagne mais dont nous n'avons jamais que l'intuition, et comme l'arrière-plan de notre expérience vécue (Erlebnis) à la fois indéniable et uniquement présent sur un mode immatériel impossible à objectiver (ungegenständlich) ». Cf. HABERMAS, Jürgen. *Parcours 2* (1990-2017)... *Op. cit.* p. 327.</footnote>

<footnote n="141">¹⁴¹ Le droit, pour J. Habermas, agit ainsi comme un moyen de limitation et de libération du risque de dissension inhérent au projet d'une élaboration rationnelle des normes par les membres de la société. Cf. HABERMAS, Jürgen. *Droit et démocratie... Op. cit.* pp. 51-52.</footnote>

<footnote n="142">¹⁴² HABERMAS, Jürgen. *Entre naturalisme et religion. Les défis de la démocratie*. Paris : Gallimard, 2008. p. 154.</footnote>

<footnote n="143">¹⁴³ HABERMAS, Jürgen. *De l'éthique de la discussion*. 3e éd. Paris : Flammarion, 2013. p. 73.</footnote>
d'anciennes manières de penser, un moyen différent d'appréhender la valeur de vérité. Le pragmatisme, « s'attache aux faits, à la réalité concrète, [il] observe la vérité à l'œuvre sur des cas particuliers pour généraliser ensuite ». Là où le rationalisme donne à la vérité un sens purement abstrait, « dont le seul nom doit nous inspirer le respect », le pragmatisme « entreprend de montrer en détail pourquoi il faut s'incliner », préfère à l'esquisse chétive du rationalisme, « incapable d'identifier les faits concrets dont il a tiré son abstraction », le fouillis luxuriant de la réalité<fnref n="144" />. Le pragmatisme en somme, replace au cœur de la philosophie le principe scientifique de l'expérience empirique.

97. On connaît le scepticisme de J. Habermas à l'égard de la métaphysique de la raison, et l'on ne s'étonnera donc point de le voir trouver dans le pragmatisme, un bon moyen d'outrepasser les vicissitudes du rationalisme monologique pour corroborer ses propres intuitions philosophiques. Pour autant, ce scepticisme ne se limite pas à la critique du rationalisme, et le pragmatisme lui-même sera scruté pour prévenir tout contresens épistémologique susceptible de concourir au retour en grâce de la métaphysique. Cette critique l'amènera à repartir de Peirce pour construire une méthode d'analyse singulière où l'épithète « formel » démarquera son approche du transcendantalisme de Karl-Otto Appel ne permettant pas, selon lui, de proposer une analyse convaincante de la théorie de la discussion.

98. Ainsi, afin de discuter des incidences de la méthodologie pragmatico-formelle sur la présente étude (C.), on cherchera dans ce qui va suivre à proposer une généalogie de la méthode habermassienne (A.) avant d'exposer quelques-unes de ses critiques (B.) dont la meilleure prise en compte conviendrait sans doute à une analyse plus précise des discussions constitutionnelles.

A. TROIS APPROCHES DU PRAGMATISME : C. S. PEIRCE, K.-
O. APEL, J. HABERMAS

99. W. James voit dans le pragmatisme, « une méthode de résolution des débats métaphysiques [visant à] interpréter chaque notion en fonction de ses conséquences pratiques »<fnref n="145" />. Cette assertion sera encore mieux comprise de la manière suivante

[Soit] un écureuil vivant, agrippé au tronc d'un arbre tandis que de l'autre côté se tiendrait une personne. Celle-ci chercherait à apercevoir l'animal en tournant rapidement autour de l'arbre mais, malgré sa vitesse, l'écureuil se déplaçant aussi vite, il resterait caché de l'autre côté du tronc de sorte que la personne ne pourrait

<footnote n="144">144 JAMES, William. *Le pragmatisme. Un nouveau nom pour d'anciennes manières de penser*. Paris : Flammarion, 2007. p. 130.</footnote>

<footnote n="145">¹⁴⁵ *Ibid*. p. 113.</footnote>
jamais l'apercevoir. Le problème métaphysique posé était le suivant : *la personne tourne-t-elle autour de l'écureuil* ? Elle tourne autour de l'arbre bien sûr, et l'écureuil se trouve sur l'arbre ; mais tourne-elle autour de l'écureuil ? [...] ayant à l'esprit l'adage scolastique qui veut que face à une contradiction on opère un *distinguo*, je trouvais bientôt le suivant : « Savoir qui a raison [...] dépend de ce que vous entendez pratiquement par “tourner autour” de l'écureuil »<fnref n="146" />.

100. La conclusion pragmatique à ce problème métaphysique serait donc de dire que la validité de la proposition langagière « *la personne tourne autour de l'écureuil* » dépendrait du sens préalable donné par les interlocuteurs à la notion *tourner autour* dans le contexte bien précis de *ce monde d'objets et de faits contingents*<fnref n="147" />. Par cette illustration se perçoivent déjà les immenses opportunités maïeutiques qu’offre le pragmatisme à la théorie de l’agir communicationnel. Aussi, on aimerait ici chercher à investir plus profondément ce concept en repartant des travaux pionniers de Charles Sander Peirce (1.) pour parvenir à distinguer avec une acuité nouvelle le transcendantalisme de K.-O. Apel du formalisme de J. Habermas (2.).

1. *Le pragmatisme originel : C. S. Peirce*

101. En 1878 Charles S. Peirce publiait *How to make our ideas clear*, article précurseur de la philosophie pragmatique dans lequel l'auteur affirmait ceci : « considérer quels sont les effets pratiques que nous pensons pouvoir être produits par l'objet de notre conception. La conception de tous ces effets est la conception complète de l'objet »<fnref n="148" /> [traduction de Claudine Tiercelin].

102. Pour Claudine Tiercelin, cette maxime fondamentale permet de souligner deux avantages majeurs du pragmatisme sur le rationalisme. D'abord le pragmatisme permet d'opérer une critique de la métaphysique en exerçant une fonction négative de déblayage. Le pragmatisme, dit en ce sens Peirce, ne prétend à aucune vérité, il « est simplement une méthode pour établir la signification des mots difficiles et des concepts abstraits »<fnref n="149" /> [traduction de C. Tiercelin]. Cette démarche permet ainsi d'éradiquer les pseudo-problèmes de la philosophie en fixant le contenu sémantique des expressions langagières pour sortir du labyrinthe des mots et mettre fin au règne transcendantal des sens et de l'intuition<fnref n="150" />.

<footnote n="146">¹⁴⁶ *Ibid*. pp. 111-112.</footnote>

<footnote n="147">¹⁴⁷ APEL, Karl-Otto. *Transformation de la philosophie/2*. Vol. 2. Paris: Cerf, 2010. p. 520.</footnote>

<footnote n="148">¹⁴⁸ PEIRCE, Charles S. How to Make Our Ideas Clear (1878). Dans: HOUSER, Nathan et KLOESEL, Christian, *The essential Peirce. Selected Philosophical Writings. Volume 1 (1867-1893)*. Vol. 1. Bloomington: Indiana University Press, 1992. p. 132</footnote>

<footnote n="149">¹⁴⁹ PEIRCE, Charles S. *Collected papers. Volume V...* p. 205.</footnote>

<footnote n="150">¹⁵⁰ TIERCELIN, Claudine. *C. S. Peirce et le pragmatisme. 2ᵉ éd*. Paris: Collège de France, 2013. p. 6.</footnote>
103. Par ailleurs, le pragmatisme occupe aussi chez Peirce une fonction positive de dépassement de la métaphysique. En effet, la théorie de la signification ne se contente pas d'éclairer le sens des énoncés métaphysiques mais porte aussi l'ambition d'une analyse méthodique de la valeur de vérité contenue dans ces énoncés<fnref n="151" />. Ainsi, H. Putnam verra dans cette théorie le seul moyen convaincant de « résoudre ou dissoudre les problèmes traditionnels de la philosophie »<fnref n="152" /> [nous traduisons], en proposant une méthode utile à la reconstruction d'une métaphysique légitime grâce aux outils de l'expérimentation scientifique<fnref n="153" />.

104. La méthode pragmatique est donc celle d'un empirisme radical, une philosophie en mosaïque se rapportant à des faits pluriels où la vérité d'un tout ne se révèle que dans la vérité de ses parties et des relations qui les lient<fnref n="154" />. Pour J. Habermas, cette méthode est donc propice à une fondation d'une théorie de la connaissance médiatisée par le langage car elle ne limite plus la discussion à sa fonction instrumentale, propre au rationalisme, de formulation d'énoncés descriptifs préalables à la cognition, mais lui confère une fonction finalisée plus ambitieuse de validation empirique de ces énoncés<fnref n="155" />. Pour le dire autrement, la démarche pragmatique rend en conséquence possible le déplacement épistémologique du rationalisme monologique (Kant) vers une nouvelle forme de rationalité établie dans la discussion (J. Habermas, K.-O. Apel), à condition toutefois, et c'est ce que l'on verra maintenant, de maintenir fermement le cap formaliste de l'empirisme pour surmonter le ressac de la métaphysique.

## 2. Une lecture contemporaine : K.-O. Apel, J. Habermas

105. La querelle opposant K.-O. Apel à J. Habermas quant à la manière d'aborder pragmatiquement la théorie de la discussion n'est pas nouvelle et a pu, dans les dernières décennies et jusqu'à la mort de K.-O. Apel en 2017, donner lieu à d'intéressants échanges. Afin de comprendre leurs antagonismes, on repartira de la question centrale de ce débat, que J. Habermas avait su poser dans les pages de Morale et communication : « comment le principe d'universalisation, qui est le seul à pouvoir rendre possible l'entente mutuelle par l'argumentation, peut-il être lui-même fondé en raison ? »<fnref n="156" />.

106. C'est peut-être à Martine Le Corre-Chantecaille, dans sa thèse sur La pragmatique transcendantale de Karl-Otto Apel, que revient le mérite d'avoir su proposer la synthèse la plus claire à ce jour des postures de chaque auteur. Pour répondre à cette question, l'intuition de J. Habermas consisterait donc à « sauvegarder l'universalité des prétentions à la validité inhérentes au discours

<footnote n="151">¹⁵¹ PEIRCE, Charles S. *Collected papers*. Volume V... p. 15.</footnote>

<footnote n="152">¹⁵² PUTNAM, Hilary. *Mind, Language and Reality. Philosophical Papers/2*. Vol. 2. Cambridge : Cambridge University Press, 1975. p. 272.</footnote>

<footnote n="153">¹⁵³ TIERCELIN, Claudine. C. S. Peirce et le pragmatisme. Op. cit. p. 6.</footnote>

<footnote n="154">¹⁵⁴ JAMES, William. *Essais d'empirisme radical*. Paris : Flammarion, 2007. pp. 58-59.</footnote>

<footnote n="155">¹⁵⁵ HABERMAS, Jürgen. *Morale et communication... Op. cit.* p. 31.</footnote>

<footnote n="156">¹⁵⁶ *Ibid*. p. 65.</footnote>
humain [...] tout en maintenant un faillibilisme n'excluant pas plus les énoncés philosophiques que ceux des sciences sociales », tandis que celle de K.-O. Apel serait d'œuvrer à une fondation ultime de la raison afin de décourager tout projet métaphysique de rationalisation<fnref n="157" />. L'un et l'autre se reprochent alors mutuellement de ne pas aller au bout de leurs ambitions pragmatiques et de ne pas parvenir à s'émanciper totalement des contingences métaphysiques limitant leurs théories. On exposera ici plus en détail les postures de chacun avant d'évoquer les griefs à l'origine de ce débat.

## a. Le pragmatisme transcendantal de K.-O. Apel

107. La transformation de la philosophie est à K.-O. Apel ce que le monstre bleu<fnref n="158" /> de la Théorie de l'agir communicationnel est à J. Habermas : une œuvre monumentale en deux volumes portée par l'ambition d'une fondation rationnelle d'une théorie de la discussion. Le second tome de l'ouvrage de K.-O. Apel intéresse en particulier ce travail dans la mesure où l'auteur y développe les fondements de sa pragmatique transcendantale. Trois étapes lui permettent de satisfaire cette intention.

108. D'abord, K.-O. Apel propose une définition provisoire du langage afin de procéder à une critique de la lecture instrumentale et philosophique communément donnée de la notion. Le concept de langage désignerait ainsi « un problème touchant aux fondements de la science et de la philosophie, et non pas par exemple un objet qui soit seulement un objet empirique parmi d'autres (au sein du monde) pour les sciences »<fnref n="159" />, et ce problème placerait la philosophie face au dilemme d'en saisir le sens véritable. K.-O. Apel critique alors les analyses instrumentales du langage qui, de Peirce à Chomsky, en passant par Saussure et Carnap, s'enferment dans une étude pragmatique et unilatérale du concept et échouent selon lui à proposer une compréhension holistique de la philosophie du langage. C'est encore avec la même prudence que K.-O. Apel explore les possibilités d'interprétation de la notion au prisme de la philosophie. Sa critique est, de ce côté, relative aux abstractions mythiques, métaphysiques ou poétiques auxquelles Hamann, Heidegger ou Hölderlin choisissent de se conformer pour parvenir à rassembler la totalité du sens philosophique profond du langage<fnref n="160" />. De tout cela, K.-O. Apel conclut la nécessité de proposer une reconstruction de la philosophie du langage à partir d'une méthode herméneutique transcendantale dont la définition est au cœur de la seconde étape de son raisonnement.

<footnote n="157">157 CORRE CHANTECAILLE (LE), Martine. « Penser avec... et contre... ». La pragmatique transcendantale de Karl-Otto Apel : une théorie et une pratique de l'intersubjectivité. STANGUENNEC, André (dir.). Thèse de doctorat, philosophie. Nantes : Université de Nantes, 2010. pp. 266-267.</footnote>

<footnote n="158">158 L'expression est rapportée par Frédérique Vandenberghe dans la partie de son Histoire critique de la sociologie allemande qu'il consacre à la Théorie de l'agir communicationnel. Cf. VANDENBERGHE, Frédéric. Une histoire critique de la sociologie allemande/2. Aliénation et réification. Vol. 2. Paris : La Découverte, 1998. p. 249.</footnote>

<footnote n="159">159 APEL, Karl-Otto. Transformation de la philosophie/2. Op. cit. p. 499.</footnote>

<footnote n="160">160 Ibid. pp. 500-501.</footnote>
109. Pour construire cette définition, il part alors du constat empirique selon lequel peuvent être reconnues, entre les jeux de langage spécifiques aux structures linguistiques les plus diverses, certaines similarités susceptibles de devenir mutuellement interprétables sur la base d'un savoir approfondi. Cette observation l'amène ainsi à supposer l'existence d'un langage conceptuel figurant une préforme commune à toute entreprise de compréhension d'un acte de parole dont il serait dès lors possible de reconstruire empiriquement toutes les composantes sémantiques. On devine alors l'intention de la pragmatique transcendantale : substituer à l'épistémologie kantienne de la synthèse transcendantale de l'aperception, c'est-à-dire à la métaphysique, une « synthèse transcendantale de l'interprétation médiatisée langagièrement en tant qu'unité de la compréhension mutuelle à propos de quelque chose dans une communauté de communication ; une synthèse transcendantale qui constitue la validité publique de la connaissance »<fnref n="161" />.

110. Mais en présupposant l'existence de règles transcendantales d'interprétation du langage, K.-O. Apel se heurte à une contradiction : comment espérer un dépassement de la philosophie métaphysique de la conscience tout en affirmant, d'un point de vue tout aussi transcendant, l'existence de normes de langage générales et universelles ? C'est à cette interrogation que K.-O. Apel consacre la troisième partie de son raisonnement. Une première solution consisterait selon lui à céder au scepticisme épistémologique en relativisant la capacité des sciences empiriques de la société à pouvoir décrire les phénomènes sociaux indépendamment de toute évaluation morale. Pour autant, cette solution n'est pas envisageable car elle échouerait d'une part à démontrer la possibilité d'une fondation rationnelle de l'éthique, et reviendrait d'autre part à saper les fondements mêmes du pragmatisme sur lesquels K.-O. Apel fait pourtant reposer sa stratégie d'interprétation des actes de langage. La seconde stratégie est plus convaincante. Plutôt qu'une remise en question de la neutralité axiologique des sciences sociales en général, K.-O. Apel propose de prendre au sérieux l'opportunité de fonder une science objective en cherchant à savoir comment une telle science peut être philosophiquement comprise sans présupposer la validité intersubjective des normes morales<fnref n="162" />.

111. La réponse à cette interrogation se trouve au cœur de la controverse opposant K.-O. Apel et J. Habermas. Aussi, on aimerait pour le moment laisser en suspens la solution proposée pour en évaluer un peu plus tard la portée, à l'aune de la posture défendue par J. Habermas.

<footnote n="161">¹⁶¹ APEL, Karl-Otto. *Transformation de la philosophie/2. Op. cit.* p. 525.</footnote>

<footnote n="162">¹⁶² *Ibid.* pp. 549-550.</footnote>
b. Le pragmatisme formel de J. Habermas

112. J. Habermas fonde dans la pragmatique formelle, la prétention d'éclairer « des phénomènes qui ne sont identifiés, au départ, que sur la base d'une compréhension intuitive, murie dans l'expérience clinique »<fnref n="163" />. Avec John R. Searle, ils coïncident sur le fait qu'une grande partie des propositions langagières ne peuvent être considérées comme valides qu'à l'unique condition de reposer sur un ensemble d'éléments d'arrière-plan permettant d'en préciser le sens<fnref n="164" />. Rien n'empêche donc qu'une proposition vraie dans un contexte déterminé puisse par ailleurs être considérée comme fausse dans une situation différente. Ainsi, des propositions de la forme « le chat est sur la natte » ou « donnez-moi un hamburger » ne remplissent effectivement les conditions de vérité ou de réalisation que dans le cas où les partenaires de la discussion s'accordent implicitement pour reconnaître l'existence de présupposés d'arrière-fond selon lesquels, les chats, les nattes, les hamburgers et les restaurants existent empiriquement, et peuvent ainsi vérifier que le chat est bien sur la natte et que la personne réclamant un hamburger se trouve au restaurant.

113. Pour J. Habermas, ces illustrations montrent que les prétentions à la validité contenues dans les propositions langagières formulées au cours d'une discussion ne sont en aucun cas absolues mais dépendent en réalité de l'existence d'un savoir implicite d'arrière-fond que les participants tiennent certes pour évident, mais qui n'en demeure pas moins contingent pour justifier la validité des leurs affirmations<fnref n="165" />. De cette manière, J. Habermas prend congé de la théorie de K.-O. Apel en démontrant empiriquement l'impossibilité de proposer un cadre transcendantal d'expression communicationnelle de la vérité, mais il n'y parvient qu'au moyen d'une extension de son champ d'analyse aux procès de la rationalisation sociale dans toute leur ampleur, c'est-à-dire au-delà du « point de vue sélectif [...] de l'agir rationnel par rapport à une fin »<fnref n="166" />.

114. La pragmatique formelle n'entend donc pas œuvrer à la reconstruction de règles universelles de la discussion sur lesquelles former une théorie de la vérité, simplement se propose-t-elle de contribuer à l'étude des propositions langagières permettant aux acteurs d'orienter leur compréhension du monde vécu et leur conduite de vie en s'accordant sur la validité d'un ensemble de faits et de normes d'action en relation aux présupposés d'arrière-plan dont la rationalité aura elle-même était vérifiée au moyen de la discussion<fnref n="167" />.

<footnote n="163">163 HABERMAS, Jürgen. *Théorie de l'agir communicationnel/1... Op. cit.* p. 340.</footnote>

<footnote n="164">164 SEARLE, John R. *Expression and meaning. Studies in the Theory of Speech Acts*. Cambridge : Cambridge University Press, 1979. p. 117.</footnote>

<footnote n="165">165 HABERMAS, Jürgen. *Théorie de l'agir communicationnel/1... Op. cit.* p. 343.</footnote>

<footnote n="166">166 *Ibid.* p. 342.</footnote>

<footnote n="167">167 HABERMAS, Jürgen. *Morale et communication... Op. cit.* p. 31.</footnote>
115. Cette approche pâtit toutefois de certaines critiques inhérentes à la situation idéale de parole que J. Habermas semble obligé d'admettre pour proposer une appréciation rationnelle des exigences de validité contenues dans les propositions langagières des membres de la discussion. On cherchera donc maintenant à examiner plus en détail cette critique et à démontrer pourquoi, dans le cadre de ce travail, l'approche pragmatico-formelle de J. Habermas sera tout de même préférée à la démarche transcendantale de K.-O. Apel.

### c. La querelle K.-O. Apel/J. Habermas

116. La méthode de l'analyse pragmatique de la discussion se prête admirablement au jeu de la controverse. Dans les points précédents, on cherchait à synthétiser les deux approches majeures de la philosophie critique allemande contemporaine incarnées par la *Théorie de l'agir communicationnel* de J. Habermas et par la *Transformation de la philosophie* de K.-O. Apel. On aimerait maintenant s'intéresser aux points d'achoppement de ces deux postures pour contribuer à justifier pourquoi la lecture pragmatico-formelle de J. Habermas sera finalement choisie pour mener à bien ce travail de thèse.

117. On commencera par la critique formulée par J. Habermas contre K.-O. Apel. Le premier reproche en particulier au second la faiblesse d'une méthode transcendantale incapable selon lui de résister au scepticisme de la raison<fnref n="168" />. Il s'en explique dans les pages de *Morale et communication*. K.-O. Apel on le sait propose de reconstruire une théorie de la discussion en identifiant empiriquement les *présuppositions pragmatiques de l'argumentation* avec l'espoir de déduire de l'étendue de ces échanges intralinguistiques l'ensemble des règles universelles de la rationalisation communicationnelle. Or, pour J. Habermas, « *la description qui permet de convertir un "savoir-faire" en "savoir" est une reconstruction hypothétique* ». L'affirmation selon laquelle il n'existe « aucune solution de remplacement à une présupposition donnée, que celle-ci est de l'ordre des présuppositions incontournables, c'est à dire universelles et nécessaire »<fnref n="169" />, est par ailleurs encore plus problématique car cette assertion ne fait l'objet d'aucune corroboration empirique. Pour justifier cela, K.-O. Apel n'a d'autre choix que de *former hypothétiquement* une loi affirmant le caractère universel des présuppositions langagières sous-jacentes à la rationalité de la discussion. Par là, l'auteur retomberait donc dans le piège métaphysique duquel il prétendait pourtant s'extraire à travers son analyse pragmatique de la discussion.

118. Dans l'autre sens, on pourra aussi présenter le commentaire que K.-O. Apel oppose à certains aspects de la théorie de la discussion de J. Habermas. À cette fin, K.-O. Apel commence par reconnaître une idée convergente entre les deux théories. Il s'accorde ainsi avec J. Habermas pour considérer que toute

<footnote n="168">168 HABERMAS, Jürgen. *Morale et communication... Op. cit.* p. 65.</footnote>

<footnote n="169">169 *Ibid.* pp. 118-119.</footnote>
proposition langagière ne peut être comprise que sur la base de prétentions à la validité universelles fondées sur l'entente communicationnelle entre les partenaires de la discussion<fnref n="170" />. Mais sa posture diverge quant à la manière de former ces prétentions. J. Habermas estime pouvoir substituer à sa proposition d'une fondation transcendante des règles du discours le recours à la moralité, en partant du présupposé que tout individu serait doué de la capacité à former des jugements rationnels, de sorte que, au cours d'une discussion, l'échange intersubjectif d'arguments suffirait à la formulation de propositions valides<fnref n="171" />. Or pour présupposer l'existence d'une situation idéale de parole, J. Habermas opère en réalité un réductionnisme scientiste crypto-métaphysique. Réductionnisme scientiste d'abord, car il se retrouve contraint de recourir aux artifices des théories du développement moral de Jean Piaget et Lawrence Kohlberg pour n'étudier que les conversations des personnes douées de raison<fnref n="172" />. Réductionnisme crypto-métaphysique ensuite, puisque J. Habermas à son tour, est obligé de postuler l'existence d'un principe transcendant selon lequel une situation idéale de parole conduirait nécessairement à la formulation d'énoncés rationnels<fnref n="173" />.

119. Sans doute, les commentaires de K.-O. Apel adressés à la pragmatique formelle ont-ils contribué à l'émergence d'une pluralité de critiques déontologiques plus contemporaines marquées par le scepticisme de ses détracteurs à l'égard de certains objets de la théorie habermassienne de la discussion. Aussi, on cherchera maintenant à évoquer brièvement quelques-uns de ces débats avant de discuter de l'incidence de l'ensemble de ces approches sur la méthodologie de la présente étude.

B. QUELQUES CRITIQUES DÉONTOLOGIQUES : I. M. YOUNG, N. FRASER, C. LAFONT

120. *Ce que parler veut dire*, l'ouvrage le plus abouti de P. Bourdieu concernant la sociologie du langage, traite dans son premier chapitre de *La production et la reproduction de la langue légitime*. Les premières pages sont l'occasion d'une critique de la théorie de l'agir communicationnel. Pour lui, les efforts que met J. Habermas à couronner sa théorie d'une déclaration d'intentions concernant les degrés de répression et le degré de développement des forces productives ne suffisent pas à échapper à l'effet idéologique d'absolutisation du relatif<fnref n="174" />. Ce commentaire traduit assez bien l'esprit des critiques

<footnote n="170">170 APEL, Karl-Otto. *Penser avec Habermas contre Habermas*. Paris : L'éclat, 1990. p. 15.</footnote>

<footnote n="171">171 *Ibid*. p. 17.</footnote>

<footnote n="172">172 Ce n’est pas ici l’endroit de développer le sens de ces approches, mais l’on reviendra plus loin sur l’importance capitale de ces travaux (en particulier ceux de Lawrence Kohlberg), dans l’œuvre de J. Habermas. *Cf. Supra*. n°1055.</footnote>

<footnote n="173">173 CORRE CHANTECAILLE (LE), Martine. « Penser avec... et contre... ». *La pragmatique transcendantale de Karl-Otto Apel... Op. cit.* p. 267.</footnote>

<footnote n="174">174 BOURDIEU, Pierre. *Ce que parler veut dire... Op. cit.* p. 25.</footnote>
déontologiques formées à l'encontre de J. Habermas : l'auteur ne prendrait pas suffisamment au sérieux
les contingences structurelles contraignant l'implémentation concrète des situations idéales de parole.

121. L'opinion de Bourdieu est toutefois datée (1982), et ce serait faire mauvaise presse à J. Habermas que de ne pas lui reconnaître l'intérêt substantiel porté à certaines critiques dans le développement de ses différents travaux. Pour certains auteurs cependant, le scepticisme demeure et l'écueil idéaliste reste loin d'être surmonté. On en présentera ici quelques raisons.

1. *La critique du point de vue moral : I. M. Young*

122. La première des critiques déontologiques que l'on voudrait ici mettre en exergue est celle proposée par Iris M. Young concernant les possibilités d'accès au point de vue moral. Afin de révéler les faiblesses théoriques du raisonnement de J. Habermas au sujet des arguments justifiant l'existence d'un tel point de vue, I. M. Young part d'une critique générale de l'idéal de justice chez les philosophes.

123. Les philosophes, dit-elle, « préconisent en général que toute conception de la justice doit considérer l'indépendance vis-à-vis des circonstances sociales ou historiques particulières, comme une condition nécessaire d'objectivité »<fnref n="175" /> [nous traduisons]. Cette observation lui permet alors de considérer les discussions théoriques sur la justice comme consubstantielles aux discussions théoriques sur la démocratie<fnref n="176" />. L'idéal d'impartialité qui commande les décisions juridictionnelles doit guider de manière analogue l'expression de la volonté politique. Or le principe du point de vue moral défendu par J. Habermas ne constitue pas selon elle un moyen convaincant de parvenir à cet idéal.

124. Une théorie de la discussion qui choisirait de renoncer à l'adoption d'un point de vue transcendant pour former des jugements pratiques sur des normes n'aurait, pour être impartiale, pas d'autre possibilité que de fonder la rationalité de ces normes sur la prise en compte de la volonté de tous les membres de la discussion susceptibles d'en ressentir les effets<fnref n="177" />. Mais pour justifier sa position, J. Habermas présuppose le fait que chaque interlocuteur puisse accéder à une situation idéale de parole pour discuter de la prétention à la validité de ses propositions<fnref n="178" />. En ne s'intéressant qu'à la forme généralisée des interactions médiatisées par le langage, il ne tient pas suffisamment compte des biais rhétoriques<fnref n="179" /> qui influencent la

<footnote n="175">¹⁷⁵ YOUNG, Iris Marion. Toward a Critical Theory of Justice. *Social Theory and Practice*. 1981, Vol. 7, n° 3, p. 291.</footnote>

<footnote n="176">¹⁷⁶ YOUNG, Iris Marion. *Justice and the politics of difference*. Princeton : Princeton University Press, 1990. p. 117.</footnote>

<footnote n="177">¹⁷⁷ *Ibid*. p. 118.</footnote>

<footnote n="178">¹⁷⁸ HABERMAS, Jürgen. Toward a Theory of Communicative Competence. *Inquiry*. 1970, Vol. 13, n° 1-4, pp. 360-375.</footnote>

<footnote n="179">¹⁷⁹ Comme l'observe Isabelle Aubert dans son commentaire des travaux de I. M. Young, ces biais réthoriques se révèlent par exemple dans la dépréciation du *langage des émotions* ou dans les expériences renvoyant au corps *ou à la couleur de peau* mobilisées par les interlocuteurs n'appartenant pas à la classe sociale des hommes blancs</footnote>
discussion et ne prend pas au sérieux la disparité des facultés communicationnelles des partenaires de l'échange<fnref n="180" />.

125. Pour I. M. Young, ces apories peuvent toutefois être dépassées à la condition de réfléchir à une approche plus inclusive de la démocratie, c'est-à-dire en apportant les garanties déontologiques nécessaires à une résolution juste des problèmes collectifs, donnant à chacun une réelle opportunité de participation à l'échange d'arguments rationnels au cours de la discussion<fnref n="181" />. Cette proposition n'est donc pas incompatible avec l'intention de J. Habermas de proposer une analyse de l'organisation démocratique des relations sociales en tirant parti de la pragmatique formelle pour en en étudier les manifestations du point de vue de la théorie du langage. Elle soulève néanmoins certaines pistes de réflexions qui pourront être explorées pour parfaire la compréhension de cet objet. Par ailleurs, une autre critique substantielle et conséquente à la méthode pragmatico-formelle concerne l'interprétation de l'espace public. On en expliquera maintenant l'un des fondements.

## 2. La critique de l'espace public : N. Fraser

126. L'espace public constitue un concept central dans la philosophie de J. Habermas et se trouve au cœur de la thèse qu'il défendra en 1961 sous la direction de Wolfgang Abendroth<fnref n="182" />. Ce travail, fortement médiatisé outre-Rhin, mais aussi outre-Atlantique, contribuera au développement de nombreuses réflexions sur le sujet, et inspireront notamment à Nancy Fraser la formulation de plusieurs critiques intéressantes.

127. Pour la philosophe, le modèle libéral de l'espace public bourgeois proposé par J. Habermas n'apparaît plus adapté à la démocratie existante pour au moins quatre raisons. D'abord, fonder un idéal normatif sur le modèle libéral ne permet pas selon elle de prendre en compte les inégalités sociales. Sur cette question, J. Habermas ne s'intéresserait pas suffisamment à la question de l'élimination de ces inégalités et se contenterait de les mettre entre parenthèses pour défendre un espace public ouvert et accessible à tous<fnref n="183" />. Par ailleurs, N. Fraser reproche à l'auteur de proposer une conception unique de l'espace public lorsqu'il conviendrait en réalité de mettre en lumière l'existence d'une multitude de publics. Sa thèse défend ici l'idée que la prolifération de différents publics éloignerait de la démocratie et

<footnote>des classes moyenne et supérieure. Cf. AUBERT, Isabelle. *Espace public et inclusion : la conception habermassienne de la démocratie en débat*. *Cités*. 2019, Vol. 2, n° 78, p. 69.</footnote>

<footnote n="180">¹⁸⁰ YOUNG, Iris Marion. *Justice and the politics of difference*. Op. cit. p. 184.</footnote>

<footnote n="181">¹⁸¹ YOUNG, Iris Marion. *Inclusion and Democracy*. New York : Oxford University Press, 2000. p. 77.</footnote>

<footnote n="182">¹⁸² HABERMAS, Jürgen. *L'espace public. Archéologie de la publicité comme dimension constitutive de la société bourgeoise*. Paris : Payot, 1997.</footnote>

<footnote n="183">¹⁸³ FRASER, Nancy. *Qu'est-ce que la justice sociale ? Reconnaissance et redistribution*. Paris : La Découverte, 2011. p. 120.</footnote>
qu'il serait dès lors souhaitable de valoriser la « circonscription institutionnelle de la vie publique à un
seul espace public commun »<fnref n="184" />. La troisième critique est relative à la distinction opérée par J. Habermas
entre intérêts publics et privés. Pour N. Fraser au contraire, certaines questions privées doivent être mises
au cœur du débat public et faire l'objet d'une réelle prise en compte concernant en particulier la protection
des droits individuels<fnref n="185" />. Enfin, N. Fraser considère qu'une conception adéquate de la démocratie doit
favoriser les interactions entre publics forts et publics faibles. Or pour elle, J. Habermas propose le
contraire en figurant une séparation nette entre la société civile (associative) et l'État. Une telle conception
aurait pour conséquence de transformer la société civile en public faible dépourvu de la capacité à influer
directement sur le processus de décision politique et laissant au seul public fort des institutions de l'État le
privilège de cette compétence<fnref n="186" />.

128. Ces critiques seront bien sûr entendues par J. Habermas qui aura, à plusieurs reprises, l'occasion de réviser sa conception de l'espace public<fnref n="187" />. Pour autant, les observations de N. Fraser présentent ici le double intérêt d'inciter à approfondir certains points de l'approximation habermassienne de l'espace public, et de révéler l'une des faiblesses épistémologiques de la méthode pragmatique liée à la contingence de l'épreuve sociologique. Ainsi, l'intention de J. Habermas de recourir au pragmatisme pour décrire l'espace public de la société capitaliste (occidentale) des années 1960 est certes utile du point de vue socio-historique, mais ce travail ne saurait prétendre à une compréhension actuelle de l'espace public sans apporter les correctifs nécessaires à cette nouvelle appréciation.

3. *La critique du monde objectif : C. Lafont*

129. L'ultime critique déontologique que l'on aimerait ici présenter concerne la compréhension que donne J. Habermas du concept de vérité. Son approche, on va le voir, a notamment pu être contestée par Cristina Lafont dans un chapitre d'ouvrage qu'elle consacrait, en 1998, au rapport entre *pluralisme et universalisme dans les discours éthiques*.

<footnote n="184">¹⁸⁴ FRASER, Nancy. *Qu'est-ce que la justice sociale ?...* Op. cit. p. 125.</footnote>

<footnote n="185">¹⁸⁵ N. Fraser prend ici l'exemple de la lutte féministe pour la prise en compte du caractère systémique des violences domestiques, longtemps considérées comme un problème marginal d'ordre privé restreint aux couples hétérosexuels et ne concernant tout au plus que quelques *travailleurs sociaux* ainsi que les *juristes* chargés de la gestion de ces personnes. Cf. *Ibid*. p. 125.</footnote>

<footnote n="186">¹⁸⁶ *Ibid*. p. 139.</footnote>

<footnote n="187">¹⁸⁷ Ces évolutions sont particulièrement perceptibles dans trois écrits de l'auteur : *La souveraineté populaire comme procédure. Un concept normatif d'espace public*, un article publié en 1989 dans la revue *Merkur*, puis enrichi et publié en français la même année dans la revue *Lignes* ; la préface de 1990 de *L'espace public* ; et enfin en 1992 dans *Droit et démocratie*. Cf. AUBERT, Isabelle. *Espace public et inclusion : la conception habermassienne de la démocratie en débat*. Op. cit. p. 69. Cette évolution sera par ailleurs largement commentée dans la seconde partie de cette thèse, toute entière consacrée à l'appréhension de la lecture habermassienne de l'espace public.</footnote>
130. Pour J. Habermas, la vérité des énoncés visant à décrire un état de choses ne doit pas être confondue avec les prétentions à la validité émises à l'occasion d'une discussion pratique sur les normes. Au cours d'un échange de propositions langagières visant à s'accorder sur la description de choses observables, les partenaires de l'échange sont obligés, s'ils espère le succès de l'interaction, de *présupposer* l'existence d'un monde objectif servant de justification à la vérité de ces propositions<sup>188</sup>. En revanche, lors d'un discours portant sur les normes utiles à la résolution de certains problèmes pratiques, les interlocuteurs ne fondent plus leurs prétentions à la validité sur le monde objectif, mais partagent plutôt le projet de former un monde moral permettant de coordonner leurs conduites de vie<sup>189</sup>.

131. Cristina Lafont ne partage pas cette opinion. Pour elle au contraire, l'affirmation selon laquelle « la présupposition de l'existence d'états de choses dans le monde objectif est la condition de possibilité de toute discussion significative sur la vérité des énoncés » est équivalente à celle postulant que « la présupposition de l'existence d'un domaine d'intérêts généralisables est la condition de possibilité de toute discussion significative sur la justesse morale des normes »<sup>190</sup> [traduction de R. Rochlitz]. Au même titre que les énoncés descriptifs se rapportant à des états de choses sont formés en partant de la présupposition de l'existence factuelle des objets et des phénomènes du monde objectif, C. Lafont considère donc que les énoncés prescriptifs relatifs aux conduites reposent sur la présupposition analogue de l'existence factuelle d'intérêts communs permettant d'évaluer la justesse des propositions d'action. Cette présupposition d'existence d'intérêts généralisables rattachée aux discours pratiques apparaît donc inévitable dans la mesure où toute discussion sur la justesse morale des normes sociales serait dans le cas contraire dénuée de sens, les partenaires de l'échanges ne disposant plus de la certitude de pouvoir s'accorder sur la validité de leurs conduites de vie.

132. Par cette critique, C. Lafont souligne ainsi une apparente contradiction de la démarche pragmatico formelle de J. Habermas qui ne semble reconnaître l'utilité de cette méthode que pour l'étude de la signification des choses du monde vécu, mais se trouve obligé de partir de la présupposition métaphysique d'un gouvernement de la volonté pour discuter de la justesse des normes. Or, en replaçant sur le même plan la doctrine des choses et celles des intérêts, C. Lafont renforce plus qu'elle ne la discrédite l'intuition habermassienne d'une possibilité de reconstruction des normes pratiques à partir de l'examen empirique des volitions individuelles. On considère d'ailleurs, dans la seconde partie de cette thèse, que J. Habermas

<footnote n="188">188 LANGLOIS, Luc. Habermas et la question de la vérité. *Archives de Philosophie*. 2003, Vol. 66, n° 4, p. 563.</footnote>

<footnote n="189">189 HABERMAS, Jürgen. *Vérité et justification*. Paris : Gallimard, 2001. p. 233.</footnote>

<footnote n="190">190 LAFONT, Cristina. Pluralism and Universalism in Discourse Ethics. Dans : NASCIMENTO, Amós, *A Matter of Discourse. Community and Communication in Contemporary Philosophy*. Aldershot : Ashgate, 1998, p. 60.</footnote>
s'accorde plutôt avec C. Lafont pour comprendre la mécanique des jeux de pouvoir à l'œuvre au sein de l'espace public.

### C. INCIDENCES DE LA MÉTHODOLOGIE PRAGMATICO-FORMELLE ET DE SES CRITIQUES SUR LA PRÉSENTE ÉTUDE

133. Qu'est-ce que la pragmatique formelle permet de dire de l'étude des discussions constitutionnelles ? Voilà sans doute l'interrogation que l'on se pose à l'issue de cet ultime développement. On aimerait donc à présent expliciter quelque peu cela en cherchant à montrer les incidences de cette approche sur l'objet de la thèse et en prenant position vis-à-vis des critiques métathéoriques et déontologiques soulevées dans les paragraphes précédents.

134. Depuis Peirce, on sait que le pragmatisme correspond à la philosophie du réel. Pourtant, la perception de ce réel est sujette à débat, et il n'est pas nécessaire de remonter à Platon et Aristote pour montrer que cette question demeure aujourd'hui au cœur de passionnantes controverses épistémologiques. K.-O. Apel présuppose par exemple l'existence d'une vérité universelle des faits et des normes dont il serait possible de rendre compte en obéissant aux prescriptions de la rationalité du discours découvertes empiriquement à travers l'étude des structures de langage. Pour J. Habermas au contraire, cette vérité est toujours relative aux présuppositions sur lesquelles les partenaires de la discussion fondent leurs prétentions à la validité. La rationalité des jugements factuels et normatifs ne dépendrait donc pas de règles transcendantes mais serait immanente aux interlocuteurs capables de faire un usage adéquat de la raison communicationnelle pour adopter le bon point de vue moral. Dans ce travail, cette seconde lecture sera privilégiée dans la mesure où les règles procédurales d'organisation des discours constitutionnels obéissent chaque fois à un endémisme juridique particulier qui décourage l'intuition d'une formation transcendante des normes de la Constitution et valorise plutôt l'idée d'une reconnaissance implicite d'un monde de faits contingent aux membres de la discussion œuvrant à l'élaboration du droit.

135. Pour autant, le scepticisme de K.-O. Apel à l'égard de la prémisse métaphysique habermassienne du point de vue moral, de même que les critiques déontologiques qui en découlent, doivent être pris au sérieux. En effet, ces commentaires ne sont pas incompatibles avec la méthode de compréhension pragmatico-formelle de l'entente communicationnelle. Elles l'enrichissent au contraire, et contribuent dès lors à renforcer la légitimité de son application, non seulement aux discours pratiques sur les normes, mais de manière plus générale à la recherche empirique de la vérité. Dans cette dynamique, cette thèse prétendait à l'origine consacrer l'ensemble de sa seconde partie à l'examen de l'incidence de ces critiques sur la formation des normes constitutionnelles. Cependant, l'étendue des observations indispensables à
l'analyse pragmatico-formelle du langage de la Constitution a pour l'instant conduit au report de ce projet.

Celui-ci fera, on l'espère, l'objet d'une investigation ultérieure.

## § IV. THÈSE GÉNÉRALE DE L'OUVRAGE : DE LA FORME ET DE L'OBJET DU DISCOURS CONSTITUTIONNEL

136. Parvenus au crépuscule de cette introduction, on se remémore un passage, lu sur les bancs de l'Université de la République à Montevideo, du livre de chevet de tout apprenti doctorant désireux de mener à bien son projet d'investigation. On veut bien sûr parler de *Come si fa una tesi di laurea*<fnref n="191" />, le fameux ouvrage d'Umberto Eco sur la méthode d'écriture d'une thèse. À propos de l'introduction, U. Eco y affirmait ceci : « *une bonne introduction fournit* [au lecteur] les idées adéquates et fait parler le livre *dans le sens désiré par l'auteur* »<fnref n="192" /> [nous traduisons]. A-t-on seulement atteint cette exigence ? Pour s'en convaincre, on cherchera ici à résumer les développements menés jusqu'à présent afin d'évaluer si se trouvent réunis les éléments utiles à la présentation de la problématique générale de ce travail de thèse.

137. Le premier de ces développements a consisté à décrire l'objet et les limites de la recherche. Concernant l'objet, la mise en lumière du lien ontologique entre langage et droit puis entre langage et droit constitutionnel a progressivement mené à un dilemme inductif impliquant de choisir entre une étude du langage du point de vue de la signification des énoncés normatifs (*Sollen*), ou de celui de leur production en tant qu'acte de volonté (*Sein*). À l'issue de la présentation de ce dilemme, ce second aspect aura été préféré : le langage de la Constitution sera donc étudié en tant que volition poursuivant la légitimation du pouvoir. La détermination des limites de la recherche fut dans un second temps l'occasion de justifier la spécificité du langage constitutionnel vis-à-vis des autres discours normatifs avant de préciser l'étendue du corpus de textes analysés afin d'illustrer la recherche. La décision a donc été prise de concentrer les investigations sur les discours tenus par les Conventions constituantes argentines de 1949, 1957 et 1994, ainsi que par les Assemblées constituantes et parlementaires françaises lors de l'élaboration des Constitutions de 1946 et 1958, et à l'occasion de leurs révisions.

138. Un deuxième développement a ensuite entendu préciser le cadre théorique de la recherche. L'ancrage choisi est celui de la raison communicationnelle développée par J. Habermas à partir des années 1980. La justification de cette posture exige alors de situer cette théorie vis-à-vis des autres approches de la philosophie de la raison, de la philosophie du langage, et de la philosophie du droit. Par rapport à la

<footnote n="191">¹⁹¹ Le livre est traduit en français sous le titre *Comment écrire sa thèse ? Cf. ECO, Umberto. Comment écrire sa thèse?* Paris : Flammarion, 2016.</footnote>

<footnote n="192">¹⁹² ECO, Umberto. *Cómo se hace una tesis. Técnicas y procedimientos de estudio, investigación y escritura*. Barcelona : Gedisa, 2017. p. 125.</footnote>
philosophie de la raison, J. Habermas marque une certaine distance avec le rationalisme monologique kantien et voit dans la discussion un outil plus convaincant de découverte de la vérité. Au sujet de la philosophie du langage, il considère les expressions linguistiques comme un moyen adéquat de révéler la signification des rapports singuliers au monde vécu et se démarque ainsi de la théorie du langage de K. Bühler ou de la syntaxe logique de R. Carnap ne permettant pas selon lui de confronter la validé des énoncés à la réalité des états de choses. Concernant enfin la philosophie du droit, le déplacement préalable de l'objet de l'étude d'une ontologie du *Sollen* à une ontologie du *Sein* conduit aussi bien au rejet du positivisme juridique incarné par l'herméneutique, le réalisme et le normativisme, qu'à celui des postures néo-jusnaturalistes telle la *Théorie de la justice* développée par J. Rawls au début des années 1970. Cette impasse pousse J. Habermas à préférer une approche critique partant de la lecture instrumentale donnée par M. Weber de l'usage des règles de droit pour voir dans la raison communicationnelle un moyen favorable à l'entente normative entre les sociétaire juridiques.

139. Le troisième et dernier développement introductif s'est quant à lui orienté vers la présentation de la méthode de la recherche. Le radicalisme épistémologique de la théorie de la raison communicationnelle a conduit à substituer à la philosophie de la conscience une philosophie de l'expérience inscrite dans le pragmatisme. Mais les vicissitudes susceptibles d'affecter cette méthode invitent à agir avec la plus grande prudence pour faire usage de cet outil. J. Habermas a ainsi défendu l'idée qu'une analyse des structures de langage ne saurait être convaincante qu'à travers le prisme spécifique de la pragmatique formelle. Aussi, ce développement s'est-il proposé de situer cette posture par rapport au pragmatisme originel de C. S. Peirce et W. James avant de mettre en perspective les spécificités de l'approche pragmatico-formelle vis-à-vis de la posture concurrente de la pragmatique transcendantale de K.-O. Apel. Un ultime paragraphe à enfin permis de rappeler certaines critiques déontologiques adressées à J. Habermas, dont il conviendra de tenir compte pour affiner sa théorie de la discussion.

140. Avec ces éléments se trouvent désormais réunies toutes les exigences épistémologiques nécessaires à l'élaboration de la thèse : celle-ci aura pour objet le langage constitutionnel français et argentin du milieu des années 1940 jusqu'à nos jours ; cet objet sera étudié à la lumière de la théorie de la raison communicationnelle ; et cette théorie pourra compter sur les outils de la méthode pragmatico-formelle comme moyen de corroboration empirique des intuitions philosophiques organisant l'étude.

141. La thèse générale de l'ouvrage se révèle alors d'elle-même. Le droit constitutionnel sera ici compris comme un moyen de stabilisation des attentes normatives émises par les partenaires d'une discussion pratique visant à coordonner leurs actions à travers l'échange rationnel de prétentions à la validité motivé par la recherche communicationnelle du meilleur argument. Dans cette perspective, la pragmatique formelle offre la possibilité d'une description empirique de ces échanges, à la fois du point
de vue de leur forme, en distinguant les diverses intentions téléologiques d'orientation des actes de langage, mais aussi en considération de leur objet, en s'intéressant au contenu sémantique de ces propositions.

142. Ainsi, deux grandes parties pourront orienter ce projet de recherche. La première traitera des formes du discours. Il s'agira dès lors d'appréhender la norme constitutionnelle comme le produit des discussions pratiques d'organisation des interactions sociales en distinguant successivement les discussions pragmatiques (Chapitre 1), des discussions éthiques (Chapitre 2), et des discussions morales (Chapitre 3). La seconde partie abordera quant à elle les objets du discours. L'intention sera ici de présenter la norme constitutionnelle comme le reflet de l'espace public dans lequel s'expriment les préoccupations politiques émises au sein des espaces institutionnels (Chapitre 1) et des espaces autonomes (Chapitre 2).

143. Après tout cela, on espère que la thèse aura contribué à voir dans la théorie de la discussion de J. Habermas un moyen crédible d'approfondissement de la connaissance du droit constitutionnel et du droit en général.
<figure><img src="image_8.png" /></figure>
LES FORMES DU DISCOURS, LA
NORME CONSTITUTIONNELLE
COMME PRODUIT DES
DISCUSSIONS PRATIQUES

144. Au début des années 1990, J. Habermas s’intéresse à l’applicabilité de sa théorie de la raison communicationnelle à la théorie du droit. Dans son *Éthique de la discussion*, il considère que l’État de droit a pour objet « d’institutionnaliser juridiquement les procédures et les présuppositions communicationnelles exigeantes d’un réseau d’argumentation et de négociations, différencié selon les interrogations auxquelles il doit répondre »<fnref n="1" />. Cette idée se retrouve d’ailleurs dès les premières pages de *Droit et démocratie*, ouvrage tout entier consacré au lien ontologique entre raison et droit, où l’auteur présente le droit comme un moyen d’institutionnalisation et de transformation des discussions quotidiennes en « force productive d’une formation de l’opinion et de la volonté politiques, dont on présume qu’elle est rationnelle »<fnref n="2" />.

145. À partir de J. Habermas, la norme juridique se comprend comme le produit d'une discussion pratique entre des acteurs faisant usage de la raison pour faire émerger une volonté commune à travers l'échange de propositions langagières soutenant des prétentions individuelles dont la validité est

<footnote n="1">¹ HABERMAS, Jürgen. *De l'éthique de la discussion*. Op. cit. p. 178.</footnote>

<footnote n="2">² HABERMAS, Jürgen. *Droit et démocratie... Op. cit.* p. 52.</footnote>
découverte dans la communication<fnref n="3" />. L'élaboration de la norme selon le modèle communicationnel passe alors par différents niveaux de discussion allant des considérations pragmatiques les plus triviales jusqu'aux questions morales de justice en passant par les interrogations éthico-existentielles relatives aux orientations futures de la communauté de vie<fnref n="4" />. Au niveau législatif correspondent les discussions pragmatiques où les acteurs délibèrent concernant les moyens appropriés pour atteindre certains buts. L'échange de propositions langagières permet dans ce cas une détermination rationnelle de la meilleure décision à prendre entre plusieurs possibilités d'action. Ce type de conversation peut toutefois amener les interlocuteurs à considérer une insuffisance de la définition des buts eux-mêmes, faisant ainsi évoluer la discussion vers des questionnements de nature éthique visant à interroger les préférences d'un groupe en considération de son identité et de ses aspirations<fnref n="5" />. Dans le cas spécifique du débat normatif, ce deuxième niveau correspond aux discussions d'ordre constitutionnel servant de cadre général à l'élaboration de la loi. L'ultime niveau est enfin celui des considérations morales où chacun s'interroge, lorsque l'échange d'arguments porte sur les normes juridiques, sur la justesse des buts poursuivis en fonction de certains impératifs de conduite contenus dans les mœurs et la Constitution<fnref n="6" />.

146. Ces trois niveaux de discussions pratiques guident ainsi le développement de ce premier titre qui entendra éclairer les aspects pragmatiques, éthiques et moraux de la tension entre factualité du discours et validité de la norme observable dans tout échange rationnel d'arguments.

<footnote n="3">³ « La discussion pratique est en effet en mesure, grâce à ses caractéristiques pragmatiques insoupçonnées, de garantir une formation de la volonté telle que les intérêts de tout un chacun puissent être mis en évidence sans que soit déchiré le tissu social qui lie objectivement chacun à tous ». Cf. HABERMAS, Jürgen. *De l'éthique de la discussion*. Op. cit. p. 22.</footnote>

<footnote n="4">⁴ J. Habermas développe ici l'idée d'un modèle processuel de formation de la volonté politique à laquelle obéirait toute discussion pratique concourant à l'élaboration des normes juridiques. Cf. HABERMAS, Jürgen. *Droit et démocratie... Op. cit.* p. 187.</footnote>

<footnote n="5">⁵ HABERMAS, Jürgen. *De l'éthique de la discussion*. Op. cit. pp. 97-98.</footnote>

<footnote n="6">⁶ NINO, Carlos Santiago. *Derecho y moral política – Una revisión de la teoría general del derecho*. Buenos Aires: Siglo XXI editores, 2014. pp. 82-86.</footnote>
# CHAPITRE 1.

## LES NORMES TECHNIQUES, PRODUIT DES DISCUSSIONS PRAGMATIQUES

147. En 1795, Kant publie les *Fondements de la métaphysique des mœurs*. Pour la première fois<fnref n="1" />, il y aborde le concept d'impératif, entendu comme un commandement rationnel contraignant la volonté individuelle<fnref n="2" />. Cet impératif est qualifié de catégorique lorsque l'action qu'il commande est considérée comme bonne en soi, sans d'autre fin qu'elle-même. En revanche, il appelle hypothétiques, les impératifs d'actions envisagés comme moyens de parvenir à une fin<fnref n="3" />.

148. Lorsqu'il s'intéresse à l'aspect pragmatique des discussions pratiques, J. Habermas fait référence à cette seconde catégorie de prescriptions. Sont ainsi pragmatiques, « *les questions* [qui] *se posent du point de vue d'un acteur qui cherche les moyens appropriés permettant de réaliser des fins et des préférences données* »<fnref n="4" />. Ces moyens sont conçus comme des propositions langagières formulées par un locuteur dans le but de tendre à la réalisation d'une action. Confronté à un énoncé, l'auditeur peut alors soit reconnaître la validité de la prétention contenue dans la proposition, soit la refuser et formuler à son tour une nouvelle proposition.

149. Dans le cadre d'un débat normatif pragmatique, la finalité de l'activité communicationnelle réside dans le vote de la loi. Chaque argument mobilisé par le législateur vise à inciter les partenaires de la discussion à amender ou à soutenir le texte législatif. J. Habermas considère ces arguments comme des « *indications d'action* [qui] *disent ce qu'on "doit" moralement ou nécessairement faire en fonction d'un certain problème* »<fnref n="5" />. À la suite de Kant, il estime que ces recommandations reposent, selon le contexte de la discussion : soit sur des impératifs techniques présentant les mesures nécessaires pour atteindre le but poursuivi, soit sur des impératifs pragmatiques, insistant sur les obligations morales qui justifient la

<footnote n="1">¹ D'autres écrits, tels que l'introduction à la *Critique de la faculté de juger*, font toutefois référence au même concept sous la notion de *technique*. Cf. KANT, Emmanuel. *Critique de la faculté de juger*. Paris : Flammarion, 2015. p. 91.</footnote>

<footnote n="2">² KANT, Emmanuel. *Fondements de la métaphysique des mœurs*. Paris : Librairie générale française, 1993. p. 83.</footnote>

<footnote n="3">³ AUBENQUE, Pierre. La prudence chez Kant. *Revue de métaphysique et de morale*. 1975, Vol. 80, n° 2. p. 159.</footnote>

<footnote n="4">⁴ HABERMAS, Jürgen. *Droit et démocratie... Op. cit.* p. 178.</footnote>

<footnote n="5">⁵ HABERMAS, Jürgen. *De l'éthique de la discussion*. Op. cit. p. 97.</footnote>
réalisation de l'action<fnref n="6" />. Une loi visant à réduire la vitesse de circulation des véhicules en agglomération peut, par exemple, être justifiée à la fois par des arguments techniques tels que la nécessaire réduction des émissions de gaz à effet de serre ou le coût des accidents de la route sur le budget de la santé publique, mais également par des arguments d'ordre moral comme le devoir de protéger la sécurité des piétons, des passagers et du conducteur. De ce point de vue, la nature des arguments mobilisés varie donc selon la stratégie communicationnelle adoptée mais tous bénéficient *a priori* d'une présomption de rationalité dont l'auditeur sera tenu de déterminer la validité.

150. Dès lors, l'objet de ce premier chapitre sera de comprendre la nature de l'interaction communicationnelle, qui contribue à la formation rationnelle de la loi entre les propositions langagières formulées par un locuteur pour élaborer la norme, et l'analyse par l'auditeur des prétentions à la validité contenues dans chacune de ces propositions. Une première section s'intéressera en ce sens aux différentes dimensions téléologiques des propositions d'action tandis qu'une seconde permettra d'aborder l'étendue des examens réalisés pour en contrôler la validité.

# SECTION 1. LA FORMULATION DE PROPOSITIONS D'ACTION, UNE JUSTIFICATION DE LA NORME PAR LA FORCE DE L'ARGUMENT

151. Dans ses développements sur les modèles téléologiques de l'action, J. Habermas opère une synthèse des déterminants webériens de l'activité sociale<fnref n="7" />, pour distinguer les objectifs utilitaristes, visant la satisfaction des intérêts propres à chacun, des objectifs axiologiques ou affectifs, fondés sur les valeurs

<footnote n="6">⁶ Dans ses *Fondements de la métaphysique des mœurs*, Kant évoque les notions de règles de l'habileté et de conseils de la prudence pour qualifier les impératifs techniques et pragmatiques qui orientent les choix des individus. Là où les unes sont établies problématiquement à partir d'une *fin possible*, les autres sont formés de manière assertorique selon une *fin donnée en faits*. Pour illustrer ces concepts, Kant prend comme exemple de règle de l'habileté, les prescriptions faites par un médecin pour la guérison d'un patient ou celles que doit suivre un assassin pour empoisonner sa victime. Le caractère moral est ici écarté, seule importe la détermination de la fin possible (vie ou mort du patient ou de la victime) ainsi que les moyens techniques nécessaires pour y parvenir. Les conseils de la prudence sont, quant à eux, dictés par une fin réelle mais incertaine, telle que l'accès au bonheur. Dans ce cas, la fin est approchée de manière pragmatique en mettant en œuvre les conduites susceptibles de tendre vers un état souhaité. Cf. KANT, Emmanuel. *Fondements de la métaphysique des mœurs*. Op. cit. p. 30.</footnote>

<footnote n="7">⁷ « Comme toute autre activité, l'activité sociale peut être déterminée a) de façon rationnelle en finalité, par des expectations du comportement des objets du monde extérieur ou de celui d'autres hommes [...] ; b) de façon rationnelle en valeur, par la croyance en une valeur intrinsèque inconditionnelle – d'ordre éthique, esthétique, religieux ou autre [...] ; c) de façon affectuelle, et particulièrement émotionnelle, par des passions et des sentiments actuels ; d) de façon traditionnelle par coutume invétérée ». Cf. WEBER, Max. Économie et société/1... p. 55.</footnote>
et les affects<fnref n="8" />. À travers cette classification, se retrouve le dualisme sous-jacent de la théorie kantienne. Là où l'approche utilitariste des règles de l'habileté inspire des actions normatives concrètes, orientées vers le succès, les conseils de la prudence contribuent à former des normes à partir de critères axiologiques et affectifs relevant de la logique de l'intercompréhension.

152. Dans cette première section, seront donc étudiés les objectifs téléologiques guidant la formation de normes selon des stratégies de succès (I.) ou d'intercompréhension (II.).

## § I. PROPOSITIONS INSTRUMENTALES ET STRATÉGIQUES D'UNE TÉLÉOLOGIE DU SUCCÈS

153. L'idée d'action en finalité guidée par le succès se situe chez J. Habermas dans le concept d'agir téléologique. Une telle activité correspond au calcul d'utilité effectué par un acteur visant à une utilisation appropriée de moyens pour atteindre un but déterminé <fnref n="9" />. Cette action est considérée comme instrumentale<fnref n="10" /> quand le calcul opéré par l'individu porte sur des moyens techniques mis en œuvre pour parvenir à l'objectif fixé (A.). Elle est qualifiée de stratégique lorsque le but dépend de l'influence exercée par un acteur sur le comportement de ses semblables (B.).

### A. LES PROPOSITIONS INSTRUMENTALES, LE GRAND DÉBAT DE LA TECHNIQUE

154. À travers l'analyse de la théorie webérienne de l'activité sociale, se dégagent deux méthodes de la satisfaction technique des intérêts. La première correspond au respect des règles de l'expérience reproduites par un acteur en fonction d'une situation passée. La seconde est celle du raisonnement logique développé à partir de la réflexion individuelle<fnref n="11" />.

<footnote n="8">⁸ À travers cette distinction on remarque immédiatement que J. Habermas ne considère pas l'agir traditionnel comme un déterminant de l'activité sociale. Il s'en explique dans les pages de sa *Théorie de l'agir communicationnel* : qu'ils agissent par rapport à une fin, une valeur ou un affect, les sujets conscients ont en commun de poursuivre une action en finalité concrète ou souhaitée, mais si par contre ces derniers respectent une tradition, le but même de l'action disparaît, celle-ci n'étant plus guidée que par l'habitude. Cf. HABERMAS, Jürgen. *Théorie de l'agir communicationnel/I... Op. cit.* p. 292.</footnote>

<footnote n="9">⁹ OUATTARA, Ibrahim. Critique de l'interprétation habermassienne du concept webérien de rationalité. *Archives Européennes de Sociologie*. 1994, Vol. 35, n° 2, p. 309.</footnote>

<footnote n="10">¹⁰ HABERMAS, Jürgen. *Morale et communication... Op. cit.* p. 62.</footnote>

<footnote n="11">¹¹ Afin de rendre compte de l'applicabilité des arguments mobilisés pour justifier les différentes formes d'actions en finalité guidées par la technique, l'ensemble des idées qui vont suivre seront illustrées par des exemples tirés des documents du débat parlementaire relatif au projet de loi ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe, tenu à l'Assemblée nationale et au Sénat, du 29 janvier au 23 avril 2013.</footnote>
# 1. Les défis de l'expérience

155. La formation de prétentions d'actions à partir des règles de l'expérience n'est pas sans rappeler certains concepts argumentatifs abordés par la *Nouvelle rhétorique* de Chaïm Perelman et Lucie Olbrechts-Tyteca. Dans leur *Traité de l'argumentation*, les auteurs qualifient d'arguments basés sur la structure du réel, « les arguments [visant à] établir une solidarité entre des jugements admis et d'autres que l'on cherche à promouvoir »<fnref n="12" />. Parmi ces derniers, ils distinguent alors les arguments relatifs à des liaisons de succession expliquant les conséquences futures ou les causes passées d'un phénomène déterminé, de ceux applicables à des liaisons de coexistence unissant les actes aux personnes. Cette seconde catégorie intéresse particulièrement ce premier point de développement en ce qu'elle se rapproche de la notion d'arguments fondés sur l'expérience. En effet, « les liaisons de coexistence unissent deux réalités de niveau inégal, l'une étant plus fondamentale, plus explicative que l'autre. [...] La liaison de coexistence fondamentale, en philosophie, est celle qui rattache une essence à ses manifestations »<fnref n="13" />.

156. Dès lors, il est facile de voir un parallèle entre la prétention d'un sujet à résoudre un conflit en suivant les règles de l'expérience, et celle de former des arguments liant l'essence d'une personne aux manifestations de ses capacités. Reste à savoir comment s'entend cette essence pour avoir une compréhension plus précise des discussions techniques résolues par expérience.

157. Là encore, Perelman et Olbrechts-Tyteca semblent apporter certains éléments de réponse. L'image que l'on se fait d'une personne, ou l'essence qu'on lui attribue, se trouve selon eux déterminée par ses actes<fnref n="14" />. Ceux-ci constituent des prémisses qui peuvent être habituelles ou rares, mais permettent en tous cas de juger la capacité du sujet à faire valoir son expérience pour résoudre un conflit.

158. Ainsi, l'objet de ce premier point sera de reprendre la distinction mise en évidence par les auteurs entre prémisses habituelles et prémisses rares pour parvenir à saisir l'étendue des arguments formés à partir des règles de l'expérience.

## a. Les prémisses habituelles, l'expérience de situations communes

159. En suivant le raisonnement de Perelman et Olbrechts-Tyteca, il est d'abord possible d'associer l'expérience du sujet à l'habitude qu'il a de réaliser certains actes. Au cours d'une discussion, la capacité d'un locuteur à s'appuyer sur son expérience habituelle pour justifier un argument visant à la satisfaction technique de ses intérêts revient à démontrer son aptitude à juger une situation nouvelle au regard de

<footnote n="12">¹² PERELMAN, Chaïm et OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. *Traité de l'argumentation - La nouvelle réthorique*. 6ᵉ éd. Bruxelles : Éditions de l'Université de Bruxelles, 2008. p. 351.</footnote>

<footnote n="13">¹³ *Ibid*. p. 394.</footnote>

<footnote n="14">¹⁴ *Ibid*. pp. 401-403.</footnote>
jugements similaires régulièrement formés par le passé. Le caractère rationnel de la compétence revendiquée est alors considéré comme d'autant plus fondé qu'il se forme sur une grande accumulation de mérites toujours considérés comme stables par le public<fnref n="15" />.

160. À titre d'exemple, l'image que l'on se fait d'un architecte est celle d'un ingénieur capable de réaliser des constructions complexes. Cette valorisation de l'essence de l'architecte, en tant que personne douée pour concevoir des édifices, est rendue possible non seulement par son diplôme<fnref n="16" /> mais surtout par les nombreux succès des travaux déjà accomplis. Au cours de la discussion sur un projet d'urbanisme, celui-ci pourra ainsi chercher à convaincre son auditoire du bien-fondé de l'initiative en arguant de ses compétences pour justifier sa position. Par contre, le même architecte qui aurait autrefois commis des erreurs dans ses plans et conduit à l'effondrement d'un de ses ouvrages amènerait le public à douter de ses aptitudes à former un jugement valide quant à la pertinence architecturale du bâtiment.

161. La rhétorique de l'expérience est souvent utilisée pour appuyer certaines prétentions d'action dans le domaine constitutionnel. Ainsi, en 2003, à l'occasion de la discussion en commission du projet de loi constitutionnelle relatif à l'organisation décentralisée de la République, le sénateur Bernard Frimat était intervenu pour faire part de son expérience de vice-président du Conseil régional du Nord-Pas-De-Calais concernant la gestion du budget de sa région. Le débat portait sur le financement des transferts de compétences de l'État vers les collectivités territoriales. Le sénateur avait alors mis en avant sa connaissance du terrain et son expérience d'élu afin d'alerter les membres de la commission concernant le phénomène de l'augmentation régulière des charges pesant sur les collectivités dans la gestion de leur compétences<fnref n="17" />.

162. Par cette rhétorique, le sénateur mobilise donc un argument pragmatique fondé sur l'expérience : pour garantir le succès des mesures de la révision relatives aux transferts de compétences, il conviendrait

<footnote n="15">¹⁵ « Tout argument sur la personne fait état de cette stabilité : on la présume, en interprétant l'acte en fonction de la personne, on déplore que cette stabilité n'ait pas été respectée, quand on adresse à quelqu'un le reproche d'incohérence ou de changement injustifié ». Cf. Ibid. p. 395.</footnote>

<footnote n="16">¹⁶ Auquel cas il s'agit d'une prémisse rare, l'obtention du diplôme n'ayant pas vocation à se répéter dans le temps.</footnote>

<footnote n="17">¹⁷ GARREC, René. Rapport fait au nom de la commission des Lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du Règlement et d'administration générale sur : le projet de loi constitutionnelle relatif à l'organisation décentralisée de la République ; la proposition de loi constitutionnelle de MM. Christian PONCELET, Henri de RAINCOURT, Josselin de ROHAN, Daniel HOEFFEL, Gérard LONGUET, Jean PUECH, Jean-Pierre FOURCADE, Philippe ADNOT, Louis de BROISSIA, Paul GIROD, Michel MERCIER, Mme Lucette MICHAUX-CHEVRY, MM. Philippe RICHERT, Alex TÜRK et Jean-Paul VIRAPOULLÉ relative à la libre administration des collectivités territoriales ; la proposition de loi constitutionnelle de M. Paul GIROD tendant à la reconnaissance de lois à vocation territoriale ; la proposition de loi constitutionnelle de M. Robert DEL PICCHIA relative au vote des Français résidant sur les territoires situés dans la zone géographique comprise entre le méridien 26° ouest et la ligne internationale de changement de date, à l'exception de l'archipel des Açores ; la proposition de loi constitutionnelle de MM. Georges OTHILY et Rodolphe DÉSIRÉ tendant à modifier le premier alinéa de l'article 7 de la Constitution ; et la proposition de loi constitutionnelle, adoptée par l'Assemblée nationale, tendant à introduire dans la Constitution un droit à l'expérimentation pour les collectivités territoriales ; par M. René GARREC, Sénateur. Rapport n°27. Paris : Sénat, 23 octobre 2002. p. 200.</footnote>
selon lui de prendre sérieusement en compte le problème de l'augmentation des dépenses, dans la mesure
où son expérience atteste de l'existence d'un tel phénomène.

b. Les prémisses rares, l'expérience de situations exceptionnelles

163. Dans le cadre d'une discussion pragmatique, il n'est pas rare que les protagonistes fondent certains arguments en se basant sur l'expérience d'un acte réalisé par le passé. Perelman et Olbrechts-Tyteca citent par exemple une remarque de Kennet Burke : « *Un homme peut être considéré comme un héros parce qu'il a accompli des actes héroïques, alors que dans son état actuel, il peut être, en tous cas, trop vieux ou trop faible pour les accomplir* »<fnref n="18" />. De ce point de vue, les propositions langagières ne reposent pas nécessairement sur des prémisses habituelles. Un seul acte héroïque, ou des actes héroïques lointains, suffisent au héros pour être considéré comme tel.

164. Dans cette perspective, la force persuasive de l’argument dépend moins de la stabilité des mérites accumulés par le sujet, que de la capacité de celui-ci à mettre en valeur la *tangibilité* de son retour d’expérience. Dans les travaux de Christian Bessy et Francis Chateauraynaud<fnref n="19" />, la *tangibilité* d’un argument d’expérience se comprend comme la possibilité de rendre la compréhension d’un acte compatible avec le sens commun des protagonistes<fnref n="20" />.

165. Pour illustrer cette approche, l’exemple du projet urbanistique peut être une nouvelle fois utilisé. En suivant le raisonnement de Perelman et d’Olbrechts-Tyteca, s’il est admis que, fort de ses réussites passées, un architecte puisse faire valoir son expérience pour influencer la discussion, il est également reconnu qu’un boulanger, ayant un jour œuvré à la construction de sa propre maison, puisse présenter des arguments en se fondant sur l’expérience acquise au cours de la réalisation de l’ouvrage. Bien que dans

<footnote n="18">¹⁸ BURKE, Kenneth. *A grammar of motives*. Los Angeles : University of California Press, 1969.</footnote>

<footnote n="19">¹⁹ Dans *Experts et faussaires*, les deux auteurs s’intéressent à la relation entre personnes et objets. Ils citent notamment un passage de la *Philosophie de la perception* de Maurice Merleau-Ponty : « *Un mouvement est appris lorsque le corps l’a compris, c’est-à-dire lorsqu’il l’a incorporé à son « monde », et mouvoir son corps c’est viser à travers lui les choses, c’est le laisser répondre à leur sollicitation qui s’exerce sur lui sans aucune représentation [...]. Mon corps a son monde ou comprend son monde sans avoir à passer par des « représentations », sans se subordonner à une fonction symbolique ou objectivante »*. Cf. MERLEAU-PONTY, Maurice. *Phénoménologie de la perception*. Paris : Gallimard, 2016. pp. 173-175. Ils observent ainsi que les pratiques corporelles, lorsqu’elles sont nouvelles, constituent une consécration motrice où le corps comprend et assimile le mouvement adéquat de manière à pouvoir le reproduire et le perfectionner. Cf. BESSY, Christian et CHATEAURAYNAUD, Francis. *Experts et faussaires - Pour une sociologie de la perception*. Paris : Métailié, 1995. pp. 264-265.</footnote>

<footnote n="20">²⁰ « Nos acteurs ont des corps, et, s'ils ne croient pas toujours ce qu'ils voient ou ce qu'ils touchent, ils explorent les rapports entre perceptions et représentations via des expériences marquantes fonctionnant comme autant d'épreuves de vérité. L'intérêt heuristique des affaires et des controverses réside précisément dans la façon dont elles rendent visibles ce travail du sens commun sur lui-même ». Cf. CHATEAURAYNAUD, Francis. Invention argumentative et débat public, regard sociologique sur l'origine des bons arguments. *Cahiers d'économie politique*. 2004, Vol. 2, n° 47, p. 199.</footnote>
ce cas, l'œuvre du boulanger constitue un acte unique et isolé, il n'en demeure pas moins tangible et
compréhensible vis-à-vis de l'ensemble des participants à la discussion.

166. Au cours des débats de la Convention constituante argentine de 1994, cette forme d'argument a pu être utilisée par certains membres de la discussion pour appuyer le vote d'articles renforçant la protection des droits fondamentaux du fait du traumatisme national de la précédente dictature. Ainsi en est-il par exemple du discours prononcé le 2 août par Alicia Olivieira, dans lequel la représentante du Front Large pour la capitale soutenait la reconnaissance de la valeur constitutionnelle des stipulations de certains traités internationaux de protection des droits humains en insistant sur la conscience historique de l'existence de milliers de personnes disparues, torturées, enfermées, exilées et exécutées pour justifier de l'impérieuse nécessité de mieux protéger juridiquement les libertés fondamentales des individus<fnref n="21" />.

167. Ainsi, de l'examen des propositions langagières fondées sur l'expérience, se détachent deux sortes de justifications. La première consiste en une argumentation structurée autour d'une expérience habituelle pouvant être mise en avant par le sujet pour légitimer ses intentions d'action. La seconde est celle couramment invoquée par les participants d'une discussion, faisant valoir une expérience vécue, unique ou rare, pour prendre position vis-à-vis du sujet en débat.

168. Si ces deux formes d'arguments sont souvent invoquées dans le cadre de discussions techniques, elles ne sont pourtant pas les seules. D'autres, de nature logique, peuvent également être mobilisées.

## 2. Les enjeux du raisonnement

169. Les arguments de calcul et de raisonnement visant la satisfaction technique des intérêts sont, pour Perelman et Olbrechts-Tyteca, repérables au formalisme logique de leur démonstration. Toutefois, sauf à porter sur un type particulier de discussion<fnref n="22" />, les prétentions langagières qui s'inspirent de ces arguments ne peuvent pas présenter le raisonnement dans son intégralité, compte tenu des exigences de concision de la conversation. Aussi, selon Perelman et Olbrechts-Tyteca, il est plus exact de qualifier de quasi-logique ce type de justification, puisque « seul un effort de réduction ou de précision, de nature non formelle, permet de donner à ces arguments une apparence démonstrative »<fnref n="23" />.

<footnote n="21">21 CONVENCIÓN NACIONAL CONSTITUYENTE. 22ª Reunión - 3ª Sesión Ordinaria (Continuación). *Diario de sesiones*. Santa Fé, 2 août 1994, p. 2862.</footnote>

<footnote n="22">22 On comprendra qu'une discussion scientifique puisse, par exemple, s'étendre sur la démonstration d'un argument. Il se peut même que cette démonstration constitue l'objet même de la conversation. Néanmoins, il serait malvenu de s'étendre sur l'exposition d'un raisonnement dans le cadre d'une discussion ordinaire portée par une logique d'efficacité des actes de langage.</footnote>

<footnote n="23">23 PERELMAN, Chaïm et OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. *Traité de l'argumentation... Op. cit.* p. 259.</footnote>