# Transidentité et sport de compétition

Mathieu Maisonneuve

► To cite this version:

Mathieu Maisonneuve. Transidentité et sport de compétition. Revue québécoise de droit international, 2025, Genre, sport et lutte antidopage: Genre, sport et lutte antidopage: actes de colloque. hal-05194972

HAL Id: hal-05194972

https://amu.hal.science/hal-05194972v1

Submitted on 31 Jul 2025

HAL is a multi-disciplinary open access
archive for the deposit and dissemination of sci-
entific research documents, whether they are pub-
lished or not. The documents may come from
teaching and research institutions in France or
abroad, or from public or private research centers.

L'archive ouverte pluridisciplinaire HAL, est
destinée au dépôt et à la diffusion de documents
scientifiques de niveau recherche, publiés ou non,
émanant des établissements d'enseignement et de
recherche français ou étrangers, des laboratoires
publics ou privés.

<figure><img src="image_1.png" /></figure>

Distributed under a Creative Commons Attribution 4.0 International License
REVUE
QUÉBÉCOISE
DE DROIT
INTERNATIONAL

Genre, sport et lutte antidopage:
actes de colloque

SOUS LA DIRECTION DE GENEVIÈVE DUFOUR ET DAVID PAVOT

HORS SÉRIE / JUIL. 25
# TRANSIDENTITÉ ET SPORT DE COMPÉTITION :
ÉTUDE JURIDIQUE SUR L'ÉLIGIBILITÉ DES
ATHLÈTES TRANSGENRES

Mathieu Maisonneuve

Professeur des universités en droit public, Aix-Marseille Université, membre du Tribunal arbitral du sport et conciliateur au Comité national et olympique français.
RÉSUMÉS

La bicatégorisation sexuée des compétitions sportives invite inévitablement
à s'interroger: les athlètes transgenres doivent-il pouvoir concourir dans la
catégorie (féminine ou masculine) correspondant à leur identité de genre?
La réponse à cette question, qui dépasse le cadre du sport, est éminemment
complexe. Le présent article entend montrer que, en l'état des connaissances
scientifiques, le droit ne commande pas plus leur libre inclusion qu'il ne permet
leur exclusion totale. Si le principe est bien l'inclusion, il ne s'agit pas pour autant
d'un principe absolu. Des limites peuvent ainsi lui être apportées à condition
qu'elles constituent un moyen strictement proportionné de préserver l'équité
sportive et/ou la sécurité des participants. La légalité ou l'illégalité de limites
à l'éligibilité des athlètes transgenres va dès lors varier en fonction: du sens
de la transition de genre effectuée (MtF ou FtM); des sports pratiqués (tous ne
mobilisent pas les mêmes qualités ni ne présentent les mêmes risques); du
parcours de transition réalisé (social, médical et/ou légal); du fait d'avoir subi
les effets de la puberté masculine (ce qui n'est pas le cas des athlètes prépubères
ou ayant eu éventuellement accès à des bloqueurs de puberté); voire du niveau
de compétition concerné (compétitions simplement « récréatives » ou véritables
compétitions); ou bien encore de l'existence d'alternatives à l'interdiction pure
et simple (co-classement par exemple).

The binary sex categorization of sports competitions inevitably raises the
question: should transgender athletes be allowed to compete in the category
(female or male) that corresponds to their gender identity? The answer to
this question, which extends beyond the realm of sport, is highly complex.
This article attempts to show that, based on the current state of scientific
knowledge, the law neither mandates their free inclusion nor allows their
total exclusion. While inclusion is indeed the principle, it is not an absolute
one. Limits may therefore be imposed, provided they are a strictly proportion-
ate means of preserving sporting fairness and/or the safety of participants.
The legality or illegality of limits on the eligibility of transgender athletes
will therefore vary depending on: the direction of gender transition (MtF
or FtM); the sports involved (since not all require the same abilities or pose
the same risks); the transition process undertaken (social, medical and/or
legal); whether the individual has undergone the effects of male puberty
(which is not the case for prepubescent athletes or those who may have
accessed puberty blockers); the level of competition involved (recreational
events or actual competitive events); and even the existence of alternatives
to an outright ban (such as co-ranking, for example).

La doble categorización en función del género de las competiciones deportivas plantea inevitablemente la pregunta: ¿deberían los atletas transgénero competir en la categoría (femenina o masculina) correspondiente a su identidad de género? La respuesta a esta pregunta, que sobrepasa el límite de lo deportivo, es eminentemente compleja. El presente artículo pretende mostrar que, en el estado actual del conocimiento científico, el derecho no exige su libre inclusión, como tampoco permite su exclusión. Si bien el principio es la inclusión, no es un principio absoluto. Por lo tanto, se le puede imponer límites, siempre que constituyan un medio estrictamente proporcionado para preservar la equidad deportiva y/o la seguridad de los participantes. La legalidad o la ilegalidad de las limitaciones de los atletas transgénero variará, por lo tanto, en función de: el sentido de la transición de género realizada, (MtF o FtM); de los deportes practicados (no todos exigen las mismas cualidades ni presentan los mismos riesgos) el camino de transición seguido (social, médico y/o legal); el hecho de haber sufrido los efectos de la pubertad masculina (lo que no es el caso de los atletas prepúberes o de aquellos que hayan podido tener acceso a bloqueadores de la pubertad) o incluso el nivel de competición en cuestión (competiciones meramente "recreativas" o competiciones reales); o incluso la existencia de alternativas a una prohibición total, por ejemplo, la coclasificación).
En 1912, le baron Pierre de Coubertin exprimait, avec une misogynie de son époque passée à la postérité, son opposition à l'idée de créer des épreuves réservées aux femmes afin de leur permettre de participer aux Jeux olympiques. « Impratique, inintéressante, inesthétique, et nous ne criagnons pas d'ajouter: incorrecte, telle serait à notre avis cette demi-Olympiade féminine. Ce n'est pas là notre conception des Jeux Olympiques dans lesquels nous estimons qu'on a cherché et qu'on doit continuer de chercher la réalisation de la formule que voici: l'exaltation solennelle et périodique de l'athlétisme mâle avec l'internationalisme pour base, la loyauté pour moyen, l'art pour cadre et l'applaudissement féminin pour récompense»<fnref n="1" />. Un siècle plus tard, ce débat d'un temps révolu a cédé la place à d'autres: à celui sur le droit des femmes intersexes<fnref n="2" /> à participer aux compétitions sportives dans la catégorie féminine, symbolisé par le combat judiciaire que mène l'athlète sud-africaine Caster Semenya<fnref n="3" />, et à celui, différent quoique non sans lien, sur

<footnote n="1">1. Baron Pierre de Courbertin, «Les femmes aux Jeux Olympiques» (1912) n° 79 Rev Olympique aux pp 110–11, en ligne: <library.olympics.com> [perma.cc/5DMA-N9D8]. Plus généralement sur la question de la participation des femmes aux compétitions sportives, voir Pierre Arnaud et Thierry Terret, *Histoire du sport féminin: Le sport au féminin*, Paris, L'Harmattan, 1996.</footnote>

<footnote n="2">2. Selon le Haut-Commissariat aux droits de l'homme des Nations-Unies, «les personnes intersexes naissent avec des caractéristiques sexuelles (tels que l'anatomie sexuelle, les organes reproducuteurs, le fonctionnement hormonal ou le modèle chromosomique) qui ne correspondent pas aux définitions classiques de la masculinité ou de la féminité.» Haut-Commissariat des Nations Unies pour les droits de l'homme, «Personnes intersexes: Le HCDH et les droits de l'homme des personnes LGBTI» (dernière consultation le 26 mars 2025), en ligne: <ohchr.org> [perma.cc/A3NZ-66UN]. Il s'agit de personnes dites DSD (pour *disorders of sex development* ou *differences in sex development*), autrement dit de personnes présentant des variations du développement sexuel.</footnote>

<footnote n="3">3. Sur cette affaire, voir *Mogkadi Caster Semenya & Athlectics South Africa (ASA) v International Association of Athletics Federations (IAAF) (2019)*, TAS 2018/O/5794 & 5798 (Tribunal arbitral du sport (Mathieu Maisonneuve et al, note sous TAS, 30 avril 2019, [2019] Rev arb 941; Johanna Guillaumé, note sous TAS, 30 avril 2019, [2020] JDI 356; Thomas Vialla, note sous TAS, 30 avril 2019, [2020] Cahiers dr sport (n° 54) 38); Tribunal fédéral suisse, 25 août 2020, *Mogkadi Caster Semenya et al c International Association of Athletics Federations (IAAF) et al*, [2020], ATF 147 III 49 (Suisse) (François Vialla, note sous Tribunal fédéral suisse, 25 août 2020, [2020] JCP G 1103); *Semenya c Suisse* [GC], n° 10934/21 [2023] CEDH (Julie Mattiussi, note sous CEDH, 11 juillet 2023, [2023] Dalloz 1684; Audrey Boisgontier et Clément Lanier, «La victoire de Caster Semenya devant la CEDH, un premier relais pour la protection des droits des athlètes intersexuées?», note (octobre 2023) RDH (Actualités Droits-Libertés; Joël Andriantsimbazovina, note sous CEDH, 11 juillet 2023, [2023] Gazette Palais 5; Jean-Michel Marmayou, note sous CEDH, 11 juillet 2023, [2023] Rev arb 848; Mathieu Maisonneuve, note sous CEDH, 11 juillet 2023, [2024] *Les grandes décisions du droit du sport*, Paris, Dalloz.</footnote>
le droit des personnes transgenres⁴, en particulier des femmes, à participer
aux compétitions sportives dans la catégorie correspondant à leur identité
de genre⁵. Aux Jeux de Paris 2024, les réactions qui ont accompagné la parti-
cipation de la boxeuse algérienne Imane Khelif⁶ (Jeux olympiques), puis de
la sprinteuse italienne Valentina Petrillo⁷ (Jeux paralympiques), témoignent
tant de l'actualité que de la virulence de chacun de ces deux débats. Le décret
*Maintenant les hommes en dehors des sports féminins* [notre traduction] signé par
le président des États-Unis le 5 février 2025⁸ illustre, si besoin en était, que le
débat n'est pas uniquement sportif⁹.

À défaut de faire de la question de la transidentité dans le sport de compétition, à laquelle la présente étude est exclusivement consacrée¹⁰, une question nécessairement polémique, la bi-catégorisation sexuée, qui constitue sauf

4. Les personnes transgenres sont des personnes dont l'identité de genre ou l'expression de genre est différente du sexe qui leur a été attribué à la naissance.

5. D'une manière générale, d'un point de vue juridique, voir notamment Doriane Lambelet Coleman, «Sex in Sport» (2017) 80:4 Law & Contemp Probs 63; Julie Mattiussi, «Bi-catégorisation des sexes et compétitions sportives: vers la fin d'un dogme?» (2022) n° 36 Rec Dalloz 1822; Julie Mattiussi, «La (non-)participation des athlètes transgenres et intersexes aux Jeux olympiques» (2024) n° 27 R D⁶ Assas 82; Elena Mascarenhas et Benjamin Moron-Puech, «La catégorisation homme-femme en athlétisme à l'heure des droits humains des minorités sexuées et genrées» (2023) 36:1 Recherches féministes 109; Audrey Boisgontier, «L'appréhension de la non-binarité dans le secteur sportif. Des atteintes aux droits humains justifiées par la bicatégorisation sexuée» dans Olivia Bui-Xuan, dir, *Le(s) droit(s) à l'épreuve de la non-binarité*, Bayonne, Institut Francophone pour la Justice et la Démocratie, 2023, 153; Julien Dechaud, «L'accès aux compétitions féminines des personnes intersexes et transgenres: la question du respect des droits humains», dans Mathias Forteau et Franck Latty, dir, *Sport et droit international*, Paris, Pedone, 2025, 367. Voir également Joanna Harper, «Athletic Gender» (2017) 80:4 Law & Contemp Probs 139; Pierre Bydzovsky, «The status of transgender and intersex athletes in international sports federations» (2023) 23 Intl Sports L J 357.

6. William Audreau et Mustapha Kessous, «JO 2024: comment la boxeuse algérienne Imane Khelif s'est retrouvée au centre d'une campagne de désinformation “antiwoke”», *Le Monde* (9 août 2024) en ligne: <lemonde.fr> [perma.cc/XKR2-3JKH].

7. Patricia Jolly, «Jeux paralympiques 2024: Valentina Petrillo, pionnière pour les athlètes transgenres», *Le Monde* (2 septembre 2024) en ligne: <lemonde.fr> [perma.cc/DZ2E-GTBK].

8. É-U, White House, *Keeping Men Out of Women's Sports*, Executive Order 14201 (5 février 2025), en ligne: <whitehouse.gov> [perma.cc/EH7X-SG38] [*Keeping Men Out*].

9. Voir Mathieu Maisonneuve, « Donald Trump, défenseur du sport féminin, vraiment ? », *The Conversation*, édition France (7 avril 2025).

10. Voir également Madalina Diaconu, «Transgender Athletes: A Concern for Sport Integrity?», *Jusletter* (8 avril 2024); Joanna Harper, «Transgender Athletes and International Sports Policy» (2022) 85:1 Law & Contemp Probs 151.
exception la norme sportive<fnref n="11" />, invite inévitablement à la réflexion sur sujet. Au-delà des catégories de poids, d'âge et de niveau qu'elle transcende, la distinction des catégories féminine et masculine implique en effet nécessairement, au moins de manière implicite, de déterminer les conditions à remplir pour concourir dans l'une ou l'autre de ces deux catégories. L'existence d'épreuves par équipes mixtes (comme le double mixte en tennis, en badminton, en tennis de table, le patinage artistique en couple mixte ou la danse sur glace mixte, etc.) et leur développement récent<fnref n="12" /> n'y change rien. Il s'agit généralement d'épreuves par équipe devant être composées paritairement d'athlètes relevant des catégories féminine et masculine, voire pouvant inclure un quota d'athlètes masculins (par exemple deux parmi les huit membres d'une équipe de natation artistique). Il reste donc nécessaire de déterminer le « sexe sportif » des participants. Il en va de même aux marathons de Paris ou de Boston où, s'il est vrai que chacun participe à la même course, un classement féminin et un classement masculin sont établis en plus du classement général<fnref n="13" />. Le fait que dans certaines disciplines, par exemple aux échecs ou en course d'orientation, la catégorie féminine ne s'oppose pas à la catégorie masculine, mais en réalité à une catégorie ouverte à toutes et tous, ne résout la question que pour l'accès à cette dernière catégorie, non pour l'accès à la première. La création, par World Aquatics, d'une catégorie ouverte s'ajoutant, elle, aux catégories féminines et masculines, ne la résout pas plus, faute pour l'heure de compétitrices désireuses de l'intégrer<fnref n="14" />.

Dans la très grande majorité des cas, l'éligibilité à concourir dans les catégories féminine ou masculine ne suscite pas de contestations dans la mesure

<footnote n="11">11. Seuls quelques rares sports dans leur ensemble (l'équitation) ou presque (sport automobile, sport motocycliste), voire quelques disciplines sportives (la course au large ou la natation en eau libre de très longue distance), sont, réglementairement au moins, indifférents au sexe des participants. À l'inverse, il existe des disciplines sportives encore réservées aux hommes (la lutte gréco-romaine par exemple) ou aux femmes (la gymnastique rythmique).</footnote>

<footnote n="12">12. 4x400 m mixte en athlétisme, judo par équipes mixtes, tir par équipes mixtes, relais mixte 4x100 m quatre nages, natation artistique en duo mixte, épreuve de marche par équipes mixtes, relais mixte de triathlon, relais mixte en biathlon, curling en double mixte, slalom parallèle en ski alpin par équipes mixtes, snowboard cross par équipes mixtes, saut à ski par équipes mixtes, saut par équipes mixtes en ski acrobatique, relais mixte en patinage de vitesse sur piste courte, etc.</footnote>

<footnote n="13">13. Depuis 2023, le marathon de Boston comporte aussi une catégorie « non-binaire » : Amanda Holpuch, « Boston Marathon Adds Option for Nonbinary Runners Next Year », *The New York Times* (13 septembre 2022) en ligne : <nytimes.com> [perma.cc/7XEZ-FVJT].</footnote>

<footnote n="14">14. World Aquatics, communiqué, « Update on the Open Category competitions at the World Aquatics Swimming World Cup – Berlin 2023 » (3 octobre 2023), en ligne : <worldaquatics.com> [perma.cc/PG4N-4VYD].</footnote>
où la plupart des individus réunissent toutes les conditions auxquelles il est permis de penser : un sexe à l'état civil correspondant depuis la naissance à leur identité de genre couplé à des éléments biologiques censés être caractéristiques des individus « femelles » et « mâles » (les organes reproducteurs, le modèle chromosomique et/ou le taux de testostérone circulante). Il n'en va en pratique pas différemment pour les individus non-binaires, y compris lorsque leur sexe à l'état civil est neutre, dès lors, comme c'est généralement le cas, qu'ils ne sont pas opposés à continuer à concourir dans la catégorie sportive correspondant à leur sexe de naissance.

En cas de dysphorie de genre, en revanche, le choix du ou des critères à remplir pour être reconnu de « sexe sportif » féminin ou masculin n'est évidemment pas neutre<sup>15</sup>. Que le droit à concourir en compétition dans l'une ou l'autre des catégories sexuées de compétitions sportives soit libéralement aligné sur le « sexe social » des individus, c'est-à-dire le genre auquel ils s'identifient, et l'inclusion sera maximale, sous réserve d'éventuelles limites procédurales, pouvant par exemple tenir à un délai de carence en cas de changement de catégorie. Que ce droit soit formellement fondé sur le seul « sexe légal » des personnes concernées, autrement dit sur leur sexe à l'état civil, et l'inclusion, subordonnée à une reconnaissance étatique, sera certes potentiellement large, mais variera néanmoins en fonction des nationalités, le changement de sexe n'étant pas admis par tous les États, ni aux mêmes conditions<sup>16</sup>. Que le « sexe sportif » dépende en tout partie du « sexe biologique » et le droit des personnes transgenres à concourir dans la catégorie correspondant au genre auquel elles s'identifient sera nié ou restreint selon qu'il est fait appel à des éléments immuables (le sexe attribué à la naissance, le génome et/ou les effets de la puberté masculine) ou évolutifs (la concentration de testostérone dans le sang).

Toute la question est ainsi de savoir si, et dans quelle mesure, le « sexe sportif », à l'image de la « nationalité sportive »<sup>17</sup> vis-à-vis des nationalités étatiques,

<footnote n="15">15. Pour un état des lieux sur la question, voir Mathieu Le Bescond de Coatpont, « Le sexe sportif » (2024) n° 2 *Intersections*, en ligne: <revue-intersections.parisnanterre.fr> [perma.cc/95DQ-X9ZE].</footnote>

<footnote n="16">16. Selon l'Association internationale des personnes lesbiennes, gays, bisexuelles, trans et intersexes (ILGA World), environ 80 États dans le monde, y compris en y incluant ceux exigeant une opération chirurgicale de réassignation de genre, autorisent le changement légal de sexe pour les personnes transgenres. Voir Lucas Ramon Mendos et Dhia Rezki Rohaizad, *Laws on Us: A Global Overview of Legal Progress and Backtracking on Sexual Orientation, Gender Identity, Gender Expression, and Sex Characteristics*, 1<sup>re</sup> éd, Genève, ILGA World, 2024, aux pp 184 et s.</footnote>

<footnote n="17">17. Sur la question, voir Romain Bouniol, « L'état civil du sportif » (2024) 7/8 Dr Famille 19 ; Clémence Beaufrère, « Droit du sol – droit du sport : le pouvoir des fédérations internationales sur la</footnote>
peut constituer une notion en tout ou partie autonome du sexe « social » et/ou « légal » au motif que la bi-catégorisation sexuée des compétitions reposerait une logique de séparation biologique des individus qui commanderait de ne pas s'en tenir ici à leur identité de genre ou à leur sexe à l'état civil. Une différence de traitement entre les personnes transgenres et cisgenres pour l'accès aux compétitions sportives pourrait-elle, au nom de l'équité des compétitions (que les femmes transgenres fausseraient en raison de leur sexe masculin de naissance) et/ou de la sécurité des compétiteurs (en raison des risques que les femmes transgenres feraient courir aux femmes cisgenres dans les sports de contact ou que les hommes transgenres prendraient en se mesurant à des hommes cisgenres dans les mêmes sports), constituer une discrimination justifiée par une différence de situation « naturelle » en rapport direct avec l'objet de la norme qui le fonde, et non, comme ce serait généralement le cas ailleurs, une discrimination illégale fondée sur le sexe ou/ou le genre ?

Dès lors que cette question est liée à la bi-catégorisation sexuée des compétitions, elle n'est évidemment pas nouvelle<fnref n="18" />. Déjà, dans les années 70, une affaire avait défrayé la chronique, y compris judiciaire. Il s'agit de la célèbre affaire « Renée Richards »<fnref n="19" />, du nom d'une joueuse américaine de tennis qui, après une carrière de joueur masculin qui devait l'amener au 13e rang national dans la catégorie des joueurs de 35 ans et plus, souhaita, à la suite d'une opération de réattribution sexuelle réalisée en 1975, à l'âge de 41 ans, prendre part à des tournois dans la catégorie féminine et notamment à l'US open 1976. Pour l'en empêcher, la fédération américaine de tennis avait alors décidé, en accord avec la Women Tennis Association (WTA), de conditionner sa participation à un test de Barr (test chromatinien) auquel elle ne pouvait qu'échouer<fnref n="20" />. Elle obtint toutefois une injonction préliminaire de la Cour suprême de l'État de

<footnote>représentation sportive nationale » (2022) 112:3 Dr et Soc 577; Yann Hafner, *Le concept de nationalité sportive: Sources, état des lieux critique et relation avec le droit*, 1re éd, Bâle, Helbing Lichtenhahn, 2020; Gérard Simon, *Sport et nationalité*, 1re éd, Paris, LexisNexis, 2014; Joanna Guillaumé, « L'autonomie de la nationalité sportive » (2011) 2 JDI 313; Denis Oswald, dir, *La nationalité dans le sport: Enjeux et problèmes*, Neuchâtel, CIES, 2006.</footnote>

<footnote n="18">18. Pour un aperçu, voir Félix Pavlenko et Karl Ponthieux Stern, « Des athlètes trans aux Jeux olympiques ? Histoire d'une panique de genre dans la presse française (1935-2022) » (2024) 33 Genre & Hist.</footnote>

<footnote n="19">19. Sur cette affaire, voir Lindsay Parks Pieper, « Advantage Renée? Renée Richards and Women's Tennis » dans Ann Travers et Eric Anderson, dir, *Transgender Athletes in Competitive Sport*, 1ère éd, Londres, Routledge, 2017, 13.</footnote>

<footnote n="20">20. Sur les contrôles d'éligibilité dans la catégorie féminine, voir Anaïs Bohuon, *Catégorie « dames »*. *Le Test de féminité dans les compétitions sportives. Une histoire classée X?*, Paris, iXe, 2012.</footnote>
New York qui estima illégal de subordonner sa participation à un tel test<fnref n="21" />, et grâce à laquelle elle put participer à l'US open dans la catégorie féminine de 1977 à 1981. Elle parvint à atteindre la 20e place mondiale du classement féminin au cours de l'année 1979.

Si la question de l'inclusion des personnes transgenres dans les compétitions sportives n'est donc pas récente, elle a, ces dernières années, changé de dimension. Elle a en effet cessé d'être une question se posant épisodiquement, à l'occasion de cas individuels, pour devenir une véritable question de société, dépassant largement le cadre du sport. Entre dénonciation du « wokisme » qu'illustrerait l'inclusion des femmes transgenres dans les compétitions féminines<fnref n="22" />, et condamnation de la transphobie que révélerait leur exclusion, le bastion de non-mixité que constitue la compétition sportive est le lieu d'un affrontement pour définir normativement ce qu'est une femme, voire, pour certains, une « vraie femme ».

La participation de l'haltérophile Laurel Hubbard aux Jeux de Tokyo en 2021²³, la première d'une athlète transgenre aux Jeux olympiques, et, plus encore, la victoire, en mars 2022, de la nageuse Lia Thomas lors de la finale féminine du 500 yards nage libre des championnats universitaires américains (NCAA Division I ou Ivy League)<fnref n="24" />, la première d'une femme transgenre à un tel niveau de compétition, ne sont pas étrangères à la dimension sociétale acquise par la question trans dans le sport.

Interrogé en décembre 2021 au sujet de Laurel Hubbard, le président russe Vladimir Poutine estimait que c'était « la fin du sport féminin » et se demandait où était passé le « bon sens » [notre traduction]<fnref n="25" />. Il s'agit d'une position partagée par le président américain Donald Trump qui, après avoir estimé dès février 2021, que, si rien n'était fait, « le sport féminin tel que nous

<footnote n="21">21. *Richards v United States Tennis Ass'n*, 93 Misc (2d) 713 (NY Sup Ct 1977).</footnote>

<footnote n="22">22. Voir en ce sens l'exposé des motifs de la proposition de loi n° 1498 visant à faire concourir les sportifs dans la catégorie correspondant à leur sexe figurant sur leur acte de naissance déposée le 4 juillet 2023 à l'Assemblée nationale française par des députés issus du Rassemblement national. France, Assemblée nationale, *Proposition de loi visant à faire concourir les sportifs dans la catégorie correspondant à leur sexe figurant sur leur acte de naissance*, n° 1498, 16e législature (4 juillet 2023), en ligne: <assemblee-nationale.fr> [perma.cc/M57X-7QBX].</footnote>

<footnote n="23">23. Mélanie Guiraud et Philipe Pons, « JO de Tokyo 2021: Laurel Hubbard illustre la difficile inclusion des sportifs transgenres », *Le Monde* (1er août 2021) en ligne: <lemonde.fr> [perma.cc/EUK8-JCT5].</footnote>

<footnote n="24">24. Michael Powell, « What Lia Thomas Could Mean for Women's Elite Sports », *The New York Times* (29 mai 2022).</footnote>

<footnote n="25">25. « Female sports may become extinct with male transgender athletes' arrival, says Putin », *TASS* (23 décembre 2021), en ligne: <tass.com> [perma.cc/YXU9-VHYY].</footnote>
le connaissons mourra » [notre traduction]<fnref n="26" />, promettait, un an plus tard, au moment des premières victoires de Lia Thomas, d'interdire, s'il était réélu, « aux hommes de participer dans les sports féminins », une situation qualifiée par lui de « ridicule » [notre traduction]<fnref n="27" />. Dans les jours qui ont suivi la victoire de Lia Thomas, le Gouverneur républicain de Floride, Ron DeSantis, publiait une déclaration officielle déclarant vainqueur la nageuse arrivée en deuxième position, condamnant « la tentative de la NCAA [dont les règles permettaient à l'époque la participation de Lia Thomas<fnref n="28" />] de détruire le sport féminin et désapprouv[ant] qu'elle fasse prévaloir l'idéologie sur la biologie » [notre traduction]<fnref n="29" />. Le premier ministre du Royaume Uni, Boris Johnson, déclarait de son côté, le 6 avril 2022, qu'il ne pensait pas que « les mâles biologiques doivent concourir dans des compétitions sportives féminines » [notre traduction]<fnref n="30" />.

Il serait toutefois caricatural de cantonner l'opposition à la participation des personnes transgenres aux compétitions sportives correspondant à leur identité de genre, et en particulier des femmes trans aux compétitions féminines, aux déclarations radicales de quelques dirigeants politiques de premier plan, et même de réduire le débat sur la question à une opposition entre conservateurs et progressistes. Selon un sondage réalisé en janvier 2025³¹, 79 % des Américains estimeraient, il est vrai, avec des différences importantes tenant aux opinions politiques (94 % des Républicains et 67 % des Démocrates), que les athlètes transgenres ne devraient pouvoir participer que dans la catégorie de compétitions correspondant à leur sexe de naissance.

<footnote n="26">26. Kelsey Vlamis, « Trump rants in CPAC speech that women's sports 'will die' if trans athletes are allowed to compete », *Business Insider* (1er mars 2021) en ligne: <businessinsider.com> [perma.cc/QYS9-SH5H].</footnote>

<footnote n="27">27. Jo Yurcaba, « Trump promises to ban transgender women from sports if re-elected », *NBC News* (31 janvier 2022), en ligne: <nbcnews.com> [perma.cc/3LPH-U3FQ].</footnote>

<footnote n="28">28. Depuis le 6 février 2025, les règles de la NCAA interdisent désormais aux femmes et filles transgenres de participer aux compétitions féminines. Voir Juliet Macur, « N.C.A.A., Following Trump's Order, excludes Transgender Athletes From Women's Sports », *The New York Times* (6 février 2025).</footnote>

<footnote n="29">29. Matt Lavietes, « DeSantis slams NCAA and Lia Thomas, declares Florida swimmer 'rightful winner' », *NBC News* (22 mars 2022) en ligne: <nbcnews.com> [perma.cc/N63Q-L38V].</footnote>

<footnote n="30">30. « Prime Minister Boris Johnson says transgender women should not compete in women's sport », *BBC* (6 avril 2022), en ligne: <bbc.com> [perma.cc/T2HK-UDXA].</footnote>

<footnote n="31">31. Ipsos, « New York Times/Ipsos Survey » à la p 15, Q32 [sondage réalisé du 2 au 10 janvier 2025], en ligne (pdf): <ipsos.com> [perma.cc/3BK4-24CW].</footnote>
Il en va également ainsi d'une majorité d'athlètes de haut niveau, en activité ou après l'arrêt de leur carrière<fnref n="32" />, y compris de certaines d'ordinaire connues pour leur engagement en faveur des droits LGBT+, comme Martina Navratilova<fnref n="33" />, ou elles-mêmes transgenres, à l'image de Renée Richards<fnref n="34" />, ou de Caitlyn Jenner<fnref n="35" />, champion olympique du décathlon en 1976 à Montréal. À ces voix sportives, s'ajoutent celles des féministes du mouvement TERF (*Trans Exclusionary Radical Feminist*), dont J K Rowling est sans doute la figure la plus médiatique et l'une des plus extrêmes<fnref n="36" />.

Les arguments des uns et d'autres, partisans de l'exclusion comme de l'inclusion des personnes transgenres dans la catégorie de compétition correspondant à leur identité de genre, sont connus. Pour les premiers, si l'on fait fi de considérations dogmatiques, qu'elles soient politiques ou religieuses, il serait injuste de permettre à des femmes transgenres de participer aux compétitions féminines, en raison de l'avantage compétitif insurmontable dû à leur sexe masculin de naissance dont elles bénéficieraient physiquement par rapport aux femmes cisgenres (masse musculaire, force, taille, taux de masses maigre et grasse, densité osseuse, capacité aérobique, etc.) et qu'une transition médicale réalisée après avoir subi les effets de la puberté masculine ne diminuerait qu'insuffisamment. Accessoirement, ils ajoutent qu'il pourrait être physique-ment dangereux, dans les sports de contact, de laisser des femmes cisgenres affronter des femmes transgenres ou des hommes transgenres affronter des

<footnote n="32">32. Alexandra L Shaw et al, « The perspective of current and retired world class, elite and national athletes on the inclusion and eligibility of transgender athletes in elite sport » (2024) 42:5 J Sports Sciences 381. Voir également Cathy Devine, « Female Olympians' voices: Female sports categories and International Olympic Committee Transgender guidelines » (2021) 57:3 Intl Rev for Sociology Sport 335.</footnote>

<footnote n="33">33. Martina Navratilova, « The rules on trans athletes reward cheats and punish the innocent », *The Sunday Times* (17 février 2019), en ligne: <thetimes.com> [perma.cc/XZ7L-4U4U].</footnote>

<footnote n="34">34. Charlie Eccleshare, « Exclusive interview: Meet Renee Richards – sport's accidental transgender pioneer », *The Telegraph* (26 mars 2019), en ligne: <telegraph.co.uk> [perma.cc/DZ2D-C97S].</footnote>

<footnote n="35">35. Nathalie Kainz, « Caitlyn Jenner backs N.Y. county's ban on trans women competing on women's sports teams », *NBC News* (19 mars 2024), en ligne: <nbcnews.com> [perma.cc/SM3J-6AML].</footnote>

<footnote n="36">36. L'autrice de la saga Harry Potter n'a par exemple pas hésité à qualifier de « tricheur » l'athlète transgenre Valentina Petrillo admise à participer aux 400 m des Jeux paralympiques de 2024 dans la catégorie T12 pour les malvoyants (voir Ryan Gaydos, « Harry Potter' author JK Rowling slams transgender runner who competed in Paralympic Games », *Fox News* (3 septembre 2024), en ligne: <foxnews.com> [perma.cc/22GE-DKS7]). Ironiquement, la Fédération internationale de quadball (anciennement de *quidditch*), sport issu de l'univers « Harry Potter », est l'une des fédérations internationales les plus inclusives à l'égard des personnes transgenres.</footnote>
hommes cisgenres. Il s'agirait d'arguments d'« évidences » que viendraient confirmer des études scientifiques<fnref n="37" />.

Pour les autres<fnref n="38" />, si on laisse cette fois de côté les arguments reposant sur le postulat que toute différence de traitement entre personnes cis et trans ne pourrait être qu'inacceptable, il ne serait pas scientifiquement prouvé que les sportives transgenres disposeraient d'un avantage physique susceptible de fausser la compétition dans la catégorie féminine, quel que soit le sport concerné, au moins pour celles ayant effectué une transition médicale<fnref n="39" />. Il en irait scientifiquement de même pour l'argument tiré du risque pour la sécurité des femmes cisgenres, sans même parler du caractère paternaliste de cet argument utilisé pour protéger les hommes transgenres contre eux-mêmes. Plus généralement, les militants de l'inclusion considèrent que l'idée selon laquelle laisser les femmes transgenres prendre part aux compétitions féminines risquerait de « tuer » le sport féminin relèverait d'un mythe, eu égard au faible nombre de sportives transgenres de haut niveau, et que l'argument de l'équité sportive serait en réalité un argument qui cacherait mal son biais sexiste, voire transphobe. En effet, alors que l'inégalité physique (et même économique) des compétiteurs règne en maître, la seule inégalité donnant lieu à une classification systématique serait celle reposant sur l'avantage « naturel » dont bénéficieraient les hommes par rapport aux femmes, si l'on excepte l'âge dans les compétitions de jeunes et, dans certains sports, le poids. Y ajouter l'avantage des femmes trans sur les femmes cis témoignerait d'une focalisation sexuée, qui inviterait à repenser la classification des compétitions d'une manière indifférente au sexe<fnref n="40" />.

<footnote n="37">37. Voir récemment Tommy R Lundberg et al, « The International Olympic Committee framework on fairness, inclusion and nondiscrimination on the basis of gender identity and sex variations does not protect fairness for female athletes » (2024) 34:3 Scandinavian J Medicine & Science in Sports.</footnote>

<footnote n="38">38. Voir notamment John Gleaves et Tim Lehrbach, « Beyond fairness: the ethics of inclusion for transgender and intersex athletes » (2016) 43:2 J Philosophy Sport 311.</footnote>

<footnote n="39">39. Voir dernièrement Blair Hamilton et al, « Strength, power and aerobic capacity of transgender athletes: a cross-sectional study » (2024) 58:11 British J Sports Medicine 586.</footnote>

<footnote n="40">40. Voir notamment Andria Bianchi, « Transgender women in sport » (2017) 44:2 J Philosophy Sport 229; Andria Bianchi, « Something's Got to Give: Reconsidering the Justification for a Gender Divide in Sport » (2019) 4:2 Philosophies 23; Mascarenhas et Moron-Puech, *supra* note 5. Voir également Taryn Knox, Lynley C Anderson et Alison Heather, « Transwomen in elite sport: scientific and ethical considerations » (2019) 45:6 J Medical Ethics 395.</footnote>
D'un strict point de vue juridique<fnref n="41" />, il est pour le moment impossible de donner une réponse ferme et définitive concernant la légalité de l'ensemble des restrictions à la participation des personnes transgenres dans la catégorie de compétition correspondant à leur identité de genre. La réponse à cette question dépend en effet largement de la pertinence de la différence de traitement entre athlètes trans et cis du point de vue des sciences de la vie. Or, si la recherche progresse, elle est encore lacunaire, faute notamment de données suffisantes concernant des athlètes transgenres de haut niveau, et il n'existe toujours pas de certitude ni même de consensus scientifiques<fnref n="42" />. En outre, aucune juridiction de premier plan n'a encore été amenée à rendre une décision susceptible de faire juridiquement autorité. Au niveau transnational, la requête de Lia Thomas devant le Tribunal arbitral du sport (TAS) a été rejetée pour défaut d'intérêt d'agir et n'a donc pas donné lieu à une sentence sur le fond du litige<fnref n="43" />. Au niveau national, si des contentieux sont nés dans certains États, notamment aux États-Unis, aucune décision au fond n'a, à ce jour, été rendue par une juridiction suprême.

En tout état de cause, la réponse à la question de la légalité des restrictions à la participation des personnes transgenres dans la catégorie de compétition correspondant à leur identité de genre ne saurait faire l'objet d'une réponse unique. La réponse ne peut qu'être variable en fonction des sports (tous ne mobilisent pas, loin s'en faut, les mêmes qualités); les parcours de transition (la situation d'une personne n'ayant pas effectué de transition médicale est différente de celle d'une personne ayant eu recours à un traitement hormonal ou à une chirurgie de réassignation de genre); selon le sens de la transition de genre (du point de vue de l'équité sportive en particulier, la question ne se pose pas dans les mêmes termes pour les trans MtF (*male to female*) que pour les trans FtM (*female to male*); selon l'âge des compétiteurs (la différence physique entre les femmes cis et trans n'a rien à voir selon que la personne trans a subi ou non les effets de la puberté masculine); ou bien encore le niveau de compétition (dans les compétitions « loisirs », le poids de l'équité sportive

<footnote n="41">41. Pour une étude sociologique, voir notamment Ann Travers, « Sport, Transgender Athletes, and Nonbinary Experience » dans Lawrence A Wenner, dir, *The Oxford Handbook of Sport and Society*, Oxford, Oxford University Press, 2022, 924.</footnote>

<footnote n="42">42. Voir Blair R Hamilton et al, « Integrating Transwomen and Female Athletes with Differences of Sex Development (DSD) into Elite Competition: The FIMS 2021 Consensus Statement » (2021) 51:7 Sports Medicine 1401. Voir également Nathalie J Nokoff et al, « Sex Differences in Athletic Performance: Perspectives on Transgender Athletes » (2023) 51:3 Exercise & Sport Sciences Rev 85; Joshua D Safer, « Fairness for Transgender People in Sport » (2022) 6:5 J Endocrine Society.</footnote>

<footnote n="43">43. Lia Thomas v World Aquatics (2024), TAS 2023/O/10000 (Tribunal arbitral du sport).</footnote>
censée justifier l'exclusion des femmes trans est bien moindre que dans les compétitions de haut niveau).

En droit, deux choses sont malgré tout à peu près certaines. La première est que la bi-catégorisation sexuée des compétitions, pour contestable qu'elle puisse être à certains égards, est une classification dont la validité juridique peut se réclamer d'une jurisprudence constante. Sur ce point au moins, l'avenir devait donner raison au Baron Pierre de Coubertin qui, en 1912, pour justifier son opposition à l'idée d'accepter aux Jeux olympiques « les engagements pêle-mêle sans distinction de sexe », affirmait, en des termes peu amènes, que,

[q]uelles que soient les ambitions athlétiques féminines, elles ne peuvent se hausser à la prétention de l'emporter sur les hommes en courses à pied, en escrime, en équitation.... Faire intervenir ici le principe de l'égalité théorique des sexes, se serait donc se livrer à une manifestation platonique dépourvue de sens et de portée<fnref n="44" />.

Dans deux décisions, ayant valeur de précédents en droit américain, la Cour d'appel de l'Illinois a ainsi estimé que « [l]a classification [...] sur la base du sexe dans le sport [...] est elle-même basée sur les différences physiques innées entre les sexes » [notre traduction]<fnref n="45" /> et la Cour d'appel fédérale pour le 9ᵉ circuit a tenu pour acquis « le fait physiologique que les hommes auraient un avantage indu dans la compétition avec les femmes » [notre traduction]<fnref n="46" />. Plus récemment, le TAS et le Tribunal fédéral suisse ont tous deux estimé, de manière incidente mais avec la force de l'évidence, que la bi-catégorisation sexuée des compétitions sportives était en principe justi-fiée par la différence physique entre les athlètes féminines et masculins<fnref n="47" />. Selon le TAS, « [i]l est légitime et nécessaire de séparer les athlètes dans les catégories masculine et féminine. En effet, les athlètes masculins ont un tel avantage sur les athlètes féminines que la compétition entre les sexes

<footnote n="44">44. Baron Pierre de Courbertin, *supra* note 1 à la p 110.</footnote>

<footnote n="45">45. *Petrie v Illinois High School Ass'n*, 75 Ill App (3d) 980 à la p 989 (Ill App Ct 1979).</footnote>

<footnote n="46">46. *Clark, Etc v Arizona Interscholastic Ass'n*, 695 F (2 d) 1126 à la p 1131 (9e Cir 1982).</footnote>

<footnote n="47">47. Sur cette différence, voir récemment Sandra K Hunter et al, « The Biological Basis of Sex Differences in Athletic Performance: Consensus Statement for the American College of Sports Medicine » (2023) 55:12 Medicine & Science in Sports & Exercise 2328; Jonathon W Senefeld et Sandra K Hunter, « Hormonal Basis of Biological Sex Differences in Human Athletic Performance » (2024) 165:5 Endocrinology; Øyvind Sandbakk, Guro Strøm Solli et Hans-Christer Holmberg, « Sex Differences in World-Record Performance: The Influence of Sport Discipline and Competition Duration » (2018) 13:1 Intl J Sports Physiology & Performance 2.</footnote>
n'est pas équitable» [notre traduction]<fnref n="48" />. D'après le Tribunal fédéral suisse, «dans la plupart des sports, dont l'athlétisme, les femmes et les hommes concourent dans deux catégories séparées, ces derniers étant naturellement avantagés du point de vue physique»<fnref n="49" />.

Sans pour autant interdire aux autorités compétentes d'abolir la classification sexuée des compétitions sportives, de telles affirmations ne leur en donnent pas moins la possibilité de les maintenir. Il paraît en effet peu probable qu'une juridiction substitue sa propre appréciation sur un tel choix, y compris, compte tenu d'autres justifications potentielles, dans des sports où l'avantage physique dont dispose en général les hommes par rapport aux femmes n'aurait pas ou peu d'influence<fnref n="50" />. Tout au plus, lorsque, comme c'est fréquent, existe une catégorie réservée aux hommes, plutôt qu'une catégorie ouverte à tous s'opposant à une catégorie réservée aux femmes, une telle classification pourrait-elle être contestée dans les sports sans contact dans la mesure où ni l'équité sportive ni la sécurité des participants ne commandent de limiter la liberté des femmes qui le souhaiteraient de se mesurer aux hommes.

La deuxième chose à peu près juridiquement certaine est que les grandes lignes de tout raisonnement sur la question de la participation des personnes transgenres à la catégorie de compétitions correspondant à leur identité de genre sont claires. Autrement dit, à défaut de réponse globale sur la légalité d'éventuelles mesures de restriction ou d'exclusion les visant, le droit borne

<footnote n="48">48. Dutee Chand v Athletics Federation of India (AFI) & International Association of Athletics Federations (IAAF) (2015), TAS 2014/A/3759 au para 230 (Tribunal arbitral du sport): Franck Latty, note sous TAS (24 juillet 2025), [2016] Rev arb 931. Voir également *Mokgadi Caster Semenya & ASA v IAAF*, *supra* note 3 au para 461: « *It is common ground that competitive athletics is (and should be) divided into separate male and female categories* ».</footnote>

<footnote n="49">49. Tribunal fédéral suisse, *Mogkadi Caster Semenya et al c IAAF et al*, *supra* note 3 à la p 61.</footnote>

<footnote n="50">50. Parmi les sports où la bicatégorisation sexuée est de mise, c'est par exemple le cas, au-delà évidemment des échecs, du tir sportif. En ce sens, voir Blair R Hamilton et al, « Integrating transwomen athletes into elite competition: The case of elite archery and shooting » (2021) 21:11 European J Sport Science 1500. En revanche, même pour la course à pied en pleine nature de très longue distance, où l'on observe une réduction des différences de performances entre femmes et hommes, il semble que les meilleurs athlètes masculins gardent malgré tout un avantage sur les meilleures athlètes féminines. Voir Franck Le Mat et al, « Running Endurance in Women Compared to Men: Retrospective Analysis of Matched Real-World Big Data » (2023) 53 Sports Medicine 917. Voir également Thibault Besson et al, « Sex Differences in Endurance Running » (2022) 52 Sports Medicine 1235. La seule discipline sportive où les femmes pourraient avoir un avantage physique sur les hommes est la natation en eau libre sur des distances aux alentours de 30 kilomètres lorsque la température de l'eau est inférieure à 20 degrés (Beat Knechtle et al, « Sex Differences in Swimming Disciplines-Can Women Outperform Men in Swimming? » (2020) 17:10 Intl J Envtl Research & Pub Health 3651).</footnote>
assez clairement le champ des possibles. Il ne fait ainsi guère de doute, d'une part, que le principe est l'inclusion (I), non l'exclusion, et que, d'autre part, si ce principe n'est pas absolu, il ne saurait s'accommoder de limites excessives (II).

# I. Le principe d'inclusion

Le principe selon lequel les personnes transgenres doivent pouvoir participer aux compétitions sportives dans la catégorie correspondant au genre auquel elles s'identifient bénéficie de solides fondements juridiques (A). Loin de n'avoir qu'une portée symbolique, un tel principe emporte d'importantes conséquences (B).

## A. Les fondements du principe

À défaut, pour le moment, de principe ad hoc, spécialement consacré aux personnes transgenres dans le sport de compétition, en tout cas sous la forme d'un principe normatif, leur droit à participer dans la catégorie correspondant à leur identité de genre découle de principes généraux traditionnellement consacrés par des ordres juridiques de tous niveaux, voire du droit de la concurrence<fnref n="51" />.

1. Il en va premièrement ainsi dans de nombreux droits nationaux. Aux États-Unis par exemple<fnref n="52" />, après que la Cour suprême a estimé en 2020 qu'une discrimination visant une personne transgenre constituait une discrimination sur la base du sexe au sens du titre VII (relative aux discriminations dans l'emploi) du *Civil Rights Act* de 1964⁵³, la Cour d'appel pour le 4e circuit a jugé que les personnes transgenres devaient pour la même raison être protégées de la discrimination, non seulement sur le fondement du titre IX des *Education Amendments Act* de 1972, mais aussi plus généralement par la clause d'égale protection du 14e amendement à la *Constitution américaine*<fnref n="54" />. Y compris dans le cas particulier où elles verraient leur accès aux compétitions sportives limité? Quand bien même aucune décision au fond n'a encore été rendue

<footnote n="51">51. En ce sens, voir Mathieu Le Bescond de Coatpond, «Les règles d'éligibilité dans les catégories féminines sont-elles anticoncurrentielles?» (2024) n° 140 R concurrence 4720.</footnote>

<footnote n="52">52. Pour une présentation détaillée, voir notamment Erin Buzuvis, Sarah Litwin et Warren K Zola, «Sport Is for Everyone: A Legal Roadmap for Transgender Participation in Sport» (2021) 31:2 J Leg Aspects Sport 212.</footnote>

<footnote n="53">53. *Bostock v Clayton County*, 590 US 644 (2020).</footnote>

<footnote n="54">54. *Grimm v Gloucester County School Board*, 972 F (3d) 586 (4e Cir 2020).</footnote>
et si la composition de la Cour suprême invite à la prudence<sup>55</sup>, la tendance jurisprudentielle n'en est pas moins pour l'heure sans conteste favorable à l'applicabilité de cette clause<sup>56</sup>. Dans la mesure où son respect ne s'impose qu'aux seuls acteurs étatiques, dont ne font pas plus partie le comité national olympique des États-Unis (USOC)<sup>57</sup> que, à plus forte raison, les fédérations sportives, elle n'est cependant invocable qu'à l'encontre de lois étatiques (comme il en existe dans de nombreux États républicains<sup>58</sup>) ou de normes fédérales (comme le décret présidentiel du 5 février 2025 *Maintenant les hommes en dehors des sports féminins*<sup>59</sup> [notre traduction]) qui viendraient discriminer les athlètes transgenres. À l'encontre de décisions ou de règlementations des fédérations américaines, le principe d'inclusion dans la catégorie de compétitions cor- respondant à leur identité de genre n'est pas pour autant introuvable. Il est à chercher dans les diverses lois des États fédérés susceptibles d'être applicables, qu'il s'agisse de lois sur les droits humains<sup>60</sup> ou de lois sur l'éducation<sup>61</sup>.

55. Sur la remise en cause des droits des personnes transgenres, voir dernièrement *United States vs Skermetti*, *Attorney General and Reporter for Tenessee*, et al, 605 US ____ (2025).

56. *Hecox v Little*, n° 20-35813 (9e Cir 2024); *BPJ* by *Jackson v West Virginia State Board of Education*, n° 23-1078 (4e Cir 2024). Voir également *Doe v Horne*, n° 23-16026 (9e Cir 2024) ou bien encore *Tirrell v Edelblut*, 24-cv-251-LM-TSM (DNH 2024). Il en va de même de dispositions équivalentes de Constitution des États fédérés: *Roe v Utah High School Activities Association*, n° 220903262 (3e D Utah 2022).

57. *San Francisco Arts & Athletics, Inc. v USOC*, 483 US 522 (1987).

58. Au 1er octobre 2024, il en allait ainsi dans 25 États (auxquels il faut ajouter l'Alaska, qui dispose, non d'une loi, mais d'une réglementation en ce sens). Voir Movement Advancement Project (MAP), «Bans on Transgender Youth Participation in Sports» (dernière consultation le 29 janvier 2025), en ligne: <lgbtmap.org> [perma.cc/AM35-7G8A].

59. *Keeping Men Out*, supra note 8.

60. Voir par exemple *Cooper v USA Powerlifting*, n° A23-0373 (Minn App Ct 2024), appliquant le *Minnesota Human Rights Act*.

61. À l'image du *California Education Code*, CA Educ Code § 35292.5 (2024), s 221.5 (f): « *A pupil shall be permitted to participate in sex-segregated school programs and activities, including athletic teams and competitions, and use facilities consistent with his or her gender identity, irrespective of the gender listed on the pupil's records* ». Estimant cette disposition illégale, le département américain de l'éducation en exige toutefois l'abrogation. Voir US Department of Education, communiqué, « U.S. Department of Education Finds California Department of Education and California Interscholastic Federation in violation of Title IX» (25 juin 2025), en ligne: <ed.gov> [perma.cc/J4RV-ZN46]. De manière plus originale, la California Coastal Commission s'est appuyée sur le *California Coastal Act*, lequel prévoit notamment un accès de tous sans discrimination aux eaux côtières, pour exiger en 2024 de l'Association américaine de Longboard qu'elle revienne sur sa décision de refuser la participation d'une surfeuse australienne transgenre à une épreuve professionnelle de longboard devant avoir lieu à Huntington Beach (Hannah Fry, « Battle in Huntington Beach after transgender surfer barred from longboard competition », Los Angeles Times (10 mai 2024), en ligne: <latimes.com> [perma.cc/7VUU-T4A8]).
En France, aussi, le principe d'inclusion sportive des personnes transgenres semble disposer d'une assise juridique diverse. D'une manière générale, le législateur ou l'Administration, comme les fédérations nationales qui sont délégataires de service public et leurs ligues, sont soumis au respect du principe d'égalité. Ces dernières, de même que les clubs, se doivent également de respecter la *Loi n° 2008-496* du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, laquelle prohibe les discriminations directes ou indirectes, notamment en raison de l'identité de genre, par exemple en matière « d'accès aux biens et services ou de fourniture de biens et services »<fnref n="62" />. Plus spécifiquement, le principe de libre accès aux activités physiques et sportives s'impose aux fédérations et aux autorités administratives<fnref n="63" />. Aux termes de l'article L 100-1 du *Code du sport*, « [l]a loi favorise un égal accès aux activités physiques et sportives, sans discrimination fondée sur [entre autres] l'identité de genre »<fnref n="64" />. Selon l'article L 100-2 du même Code, les acteurs du sport, publics comme privés, « veillent également à prévenir et à lutter contre toutes formes de violence et de discrimination dans le cadre des activités physiques et sportives ». L'ensemble de ces normes (à l'exception de la loi précitée de 2008) a constitué le point de départ du raisonnement suivi par les conciliatrices du Comité national olympique et sportif français, par ailleurs membres du Conseil d'État, pour se prononcer sur le refus de la Fédération française d'athlétisme de laisser Madame Halba Diouf, une sprinteuse transgenre, participer aux championnats de France dans la catégorie féminine<fnref n="65" />.

<footnote n="62">62. Pour un exemple d'application à l'accès aux compétitions sportives, quoique concernant le critère de la nationalité, voir *décision du Défenseur des droits*, n° 2018-136, 9 juillet 2018.</footnote>

<footnote n="63">63. Sur la consécration de ce principe en tant que principe général du droit, voir France, Conseil d'État, 16 mars 1984, *Broadie*, n° 50878, Recueil Lebon à la p 118.</footnote>

<footnote n="64">64. La mention expresse de l'identité de genre dans cet article par la *Loi du 2 mars 2022 visant à démo-cratiser le sport en France*, est issue d'un amendement déposé en séance publique à l'Assemblée nationale et adopté contre l'avis du Gouvernement, précisément pour éviter de renforcer en droit français le principe d'inclusion des personnes transgenres dans les compétitions sportives correspondant à leur identité de genre. « Quant aux sous-amendements relatifs à l'identité de genre », expliquait la ministre déléguée aux Sports, « ils soulèvent un véritable problème dans le sport, étant donné que sa pratique est souvent divisée entre hommes et femmes. Ce problème, qui se pose par exemple dans l'athlétisme, n'a pas été résolu par les instances fédérales interna-tionales et ne le sera pas dans la loi française avant que le mouvement sportif n'ait donné un avis et des préconisations » (France, Assemblée nationale, « Suite de la discussion de la proposition de loi visant à démocratiser le sport en France », Compte rendu n° 201, 2e séance (17 mars 2021)).</footnote>

<footnote n="65">65. Rapporté par Thomas Fresneau, Charles Rabin et Claire Sourdillat, « Exemples de solutions retenus par les conciliateurs en 2023 » (2024) 253 *Jurisport* au pp 32-33.</footnote>
Même en l'absence de textes particuliers ou d'interprétations jurispru-
dentielles en ce sens, le principe d'inclusion des personnes transgenres dans
la catégorie de compétitions correspondant à leur identité de genre n'est sans
doute pas pour autant étranger à bien d'autres droits nationaux. Au Canada,
si l'article 15 sur les droits à l'égalité de la *Charte canadienne des droits et libertés*
ne mentionne certes pas expressément l'identité de genre comme motif de
discrimination prohibé, la liste qu'il comporte, précédée d'un « notamment »,
n'est pas exhaustive<fnref n="66" />. En tout état de cause, la *Loi canadienne sur les droits des
personnes*, qui, à la différence de l'article précité, s'impose aux fédérations natio-
nales, prohibe, depuis 2017, les discriminations fondées sur « l'expression ou
l'identité de genre ». Il en va de même des législations provinciales similaires.
En 2016, le Tribunal des droits de la personne de l'Ontario avait considéré que
le recours déposé devant lui par la cycliste trans Kirsten Worley, fondé sur
une violation de la section 1 du *Code des droits de la personne* de l'Ontario, avait
« des chances raisonnables de succès »<fnref n="67" />. En Suisse, si l'article 8 sur l'égalité de
la *Constitution fédérale* ne fait pas mention de l'identité de genre, la doctrine
semble considérer que celui du sexe, qui lui est bien présent, de même que
celui du « mode de vie », doivent être interprétés comme l'englobant<fnref n="68" />.

En irait-il différemment au Royaume-Uni depuis l'arrêt *For Women Scotland v The Scottish Ministers* rendu par la Cour suprême britannique le 16 avril 2025⁶⁹ ? Il pourrait *a priori* être tentant de le penser. Dans cette décision, la Cour a jugé que la notion de « sexe » au sens de la loi de 2010 sur l'égalité (*Equality Act 2010*) devait s'entendre de manière biologique et que, dans ces conditions, même après une reconnaissance légale de changement de genre, les personnes trans ne pouvaient être regardées comme de sexe féminin pour l'application de ladite loi. En réalité, si une telle interprétation n'est évidemment pas, d'une manière générale, sans conséquence sur les droits des personnes trans, elle

<footnote n="66">66. Pour un exemple jurisprudentiel d'extension implicite à la prohibition des discriminations fondées sur l'identité de genre, voir *Procureur général du Québec c Centre de lutte contre l'oppression des genres*, 2024 QCCA 348 aux para 111 et s.</footnote>

<footnote n="67">67. *Worley v Ontario Cycling Association*, 2016 HRTO 952 aux para 125–33. Plus généralement, voir Kristen Worley et Johanna Schneller, *Woman Enough: How a Boy became a Woman and Changed the World of Sport*, Toronto, Random House Canada, 2019.</footnote>

<footnote n="68">68. En ce sens, voir Bernard Waldmann, « Kommentar zu Art. 8 BV », n° 71, Bâle, 2015 ; R J Schweizer : « Art. 8 Abs. 1 und 2 BV », n° 70, Zurich, 2014 (tel que cité dans Nula Frei, *Les principes d'égalité et de non-discrimination, une perspective de droit comparé*, Suisse, Bibliothèque de droit comparé, DG EPRS, 2022 aux pp 17–18).</footnote>

<footnote n="69">69. *For Women Scotland Ltd v The Schottish Ministers* (2025) UKSC 16 (R-U), en ligne (pdf) : <sup>supreme court.uk</sup> [perma.cc/2C66-7GT7].</footnote>
ne change pas fondamentalement leur situation sportive. Aux termes de son article 195 spécialement consacré au sport, la loi britannique de 2010 sur l'égalité autorise en effet à légalement limiter la participation des athlètes transgenres dans la catégorie de compétitions correspondant à leur identité de genre seulement dans le cas où cela serait nécessaire pour assurer l'équité de la compétition ou la sécurité des participants. Autrement dit, et a contrario, le principe est, et reste, l'inclusion.

2- Deuxièmement, au-delà des droits nationaux, le principe d'inclusion des personnes transgenres dans la catégorie sportive correspondant à leur identité de genre peut encore se réclamer des ordres juridiques internationaux. Selon la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH), les restrictions d'accès aux compétitions féminines visant les athlètes intersexes sont susceptibles de constituer une violation de l'interdiction des discriminations posée à l'article 14 de la Convention européenne des droits de l'homme couplée à une violation du droit au respect de la vie privée protégé par l'article 8<sup>70</sup>. Dans la mesure où il ressort d'une jurisprudence constante de la Cour que, parmi les discriminations prohibées par l'article 14, figurent, en plus de celles énumérées, les discriminations fondées sur l'identité de genre<sup>71</sup>, il n'y a pas de raison de considérer qu'il puisse en aller différemment concernant la participation des athlètes transgenres<sup>72</sup>. Le principe d'inclusion découlant à leur égard de la Convention est d'autant plus important qu'il pourrait s'imposer, si la Grande chambre de la CEDH venait à confirmer l'arrêt Semenya<sup>73</sup> actuellement contesté devant elle, tant directement aux États parties qu'indirectement au Mouvement sportif international, via l'obligation de la Suisse de veiller à ce que le TAS assure le respect des droits garantis par la Convention en tenant compte de la jurisprudence de la Cour.

Un même principe d'inclusion, quoique d'une normativité moins contrai-
gnante, en particulier à l'égard du Mouvement sportif, se retrouve aussi dans

<footnote n="70">70. *Semenya c Suisse, supra* note 3 aux para 121 et s.</footnote>

<footnote n="71">71. Sur cette jurisprudence, voir Frédéric Edel, *Jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme relative aux discriminations fondées sur l'orientation sexuelle ou l'identité de genre*, Strasbourg, Conseil de l'Europe, 2015 aux pp 29 et s. De même, la Cour interaméricaine des droits de l'homme estime que l'article 24 de la *Convention américaine relative aux droits de l'homme*, aux termes de duquel toutes les personnes «ont toutes droit à une protection égale de la loi, sans discrimination d'aucune sorte», englobe les discriminations fondées sur l'identité de genre (voir notamment *Gender identity, and equality and non-discrimination of same-sex couples* (Costa Rica) (2017), Avis consultatif OC-24/17 Inter-Am Ct HR (sér A) n° 24).</footnote>

<footnote n="72">72. En ce sens, voir Mascarenhas et Moron-Puech, *supra* note 5 aux pp 113–16.</footnote>

<footnote n="73">73. *Semenya c Suisse, supra note 3.*</footnote>
différents instruments universels des droits de l'homme. S'exprimant dans
le cadre d'une procédure dite spéciale du Conseil des droits de l'homme des
Nations Unies, un groupe d'experts indépendants titulaires d'un mandat a
ainsi rappelé que:

[l]a pratique du sport sans discrimination d'aucune sorte est [...] considérée comme un droit de l'homme en vertu de l'article 27 de la Déclaration universelle des droits de l'homme et de l'article 15 du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels, combiné au principe de non-discrimination reconnu à l'article 2 des deux pactes internationaux sur les droits civils et politiques et sur les droits économiques, sociaux et culturels. Il se reflète également dans les travaux de fond du mécanisme des droits de l'homme des Nations unies, notamment ceux du Comité pour l'élimination de la discrimination à l'égard des femmes (Comité CEDAW), et dans les principes directeurs des Nations unies relatifs aux entreprises et aux droits de l'homme [notre traduction]<fnref n="74" />.

Il constatait en conséquence :

avec inquiétude les tentatives d'utilisation de la catégorisation homme-femme pour justifier l'exclusion des femmes transgenres et des femmes présentant des variations intersexuelles (ou des personnes perçues comme telles) des catégories féminines [notre traduction]<fnref n="75" />.

3 – Troisièmement, par-delà les droits étatiques et inter-étatiques, le principe d'inclusion des personnes transgenres dans la catégorie de compétitions sportives correspondant à leur identité de genre peut être rattaché aux principes de la *lex sportiva*. Il peut tout d'abord être rattaché aux « principes fondamentaux de l'Olympisme » consacrés par la *Charte olympique*. Aux termes du 4e de ces principes :

<footnote n="74">74. Policy position by United Nations Special Procedures mandate holders in relation to the protection of human rights in sport without discrimination based on sexual orientation, gender identity, and sex characteristics, HCDH NU, (2023) au para 3.</footnote>

<footnote n="75">75. *Ibid* au para 9. Dans le même sens, voir *Rapport de la Rapporteuse spéciale des Nations Unies dans le domaine des droits culturels, Alexandra Xanthaki, Le droit de participer à des activités sportives*, AG NU, 79e sess, Doc NU A/79/299 (2024) au para 74 [*Rapport d'Alexandra Xanthaki*]. Voir également, *Rapport de la Rapporteuse spéciale des Nations Unies sur la violence contre les femmes et les filles, ses causes et ses conséquences, Reem Alsalem, La violence à l'égard des femmes et des filles dans le sport*, AG NU, 79e sess, Doc NU A/79/325 (2024) au para 84 [*Rapport de Reem Alsalem*]. Bien que beaucoup plus réservée sur l'illégalité de l'exclusion des femmes transgenres des compétitions féminines, le rapport n'en rappelle pas moins que le principe est l'inclusion.</footnote>
[l]a pratique du sport est un droit de l'homme. Chaque individu doit avoir la possibilité de pratiquer un sport sans discrimination d'aucune sorte, au regard des droits humains reconnus au plan international dans le cadre des attributions du Mouvement olympique<sup>76</sup>.

Selon le 6ᵉ principe:

[l]a jouissance des droits et libertés reconnus dans la présente Charte olympique doit être assurée sans discrimination d'aucune sorte, notamment en raison de la race, la couleur, le sexe, l'orientation sexuelle, la langue, la religion, les opinions politiques ou autres, l'origine nationale ou sociale, la fortune, la naissance ou toute autre situation<sup>77</sup>.

Ces principes figurant au plus haut niveau de l'ordre juridique olympique ont ainsi conduit le Comité international olympique (CIO) à prévoir, au premier article du Cadre sur l'équité, l'inclusion et la non-discrimination sur la base de l'identité sexuelle et de l'intersexuation qu'il adopté en 2021, que « [t]out un chacun, indépendamment de son identité sexuelle, expression et/ou intersexuation, devrait être en mesure de pratiquer un sport en toute sécurité et sans préjugé »<sup>78</sup>.

Le principe d'inclusion des personnes transgenres peut encore être rattaché au principe sportif de non-discrimination qui fait traditionnellement partie des « principes fondamentaux » consacrés par les statuts des fédérations internationales<sup>79</sup>. À défaut de toujours consacrer expressément l'« identité de genre » comme critère de discrimination spécialement prohibé<sup>80</sup>, il n'est pas rare que les différents statuts mentionnent celui du sexe, dans lequel il n'est pas impossible d'englober celui du genre, et très fréquent qu'ils donnent une liste ouverte des discriminations visées, pouvant parfaitement l'englober.

Dans ces conditions, il n'est pas étonnant que le TAS ait élevé le principe d'égalité de traitement au rang des principes généraux du droit auxquels les

<footnote n="76">76. Comité international olympique, *Charte olympique*, Suisse, Comité International Olympique, 2025 à la p 8.</footnote>

<footnote n="77">77. *Ibid* à la p 9.</footnote>

<footnote n="78">78. Comité international olympique, *Cadre sur l'équité, l'inclusion et la non-discrimination sur la base de l'identité sexuelle et de l'intersexuation*, art 1.1 [*Cadre sur l'équité, l'inclusion et la non-discrimination*].</footnote>

<footnote n="79">79. Voir Franck Latty, *La lex sportiva: Recherche sur le droit transnational*, Boston, Martinus Nijhoff Publishers, 2007 aux pp 56–7.</footnote>

<footnote n="80">80. Pour une notable exception, voir l'article 2.2 des *Statuts de la Fédération internationale de gymnastique* (FIG) qui, dans leur version 2023, comporte une liste particulièrement longue de critères de discriminations prohibées, incluant le « genre ». Cet article présente en outre la particularité de soumettre la FIG au respect de la *Déclaration universelle des droits de l'homme de l'ONU* et à la *Convention internationale des droits de l'enfant*.</footnote>
institutions sportives relevant de sa juridiction doivent en tout état de cause
se conformer<sup>81</sup>, élevant ainsi indirectement le principe d'inclusion au rang
de norme de l'ordre public transnational sportif.

B. Les conséquences du principe

1 – La première conséquence du principe d’inclusion des personnes transgenres dans la catégorie de compétitions correspondant à leur identité de genre est qu’il faut partir de cette idée que, d’un point de vue logique, l’inclusion est la règle et la restriction l’exception. Il en résulte qu’une telle restriction ne saurait être implicite. En l’absence de limites expressément apportées au principe, l’inclusion est de droit. Dans la mesure où les textes de la plupart des fédérations sportives sont actuellement silencieux sur les conditions à remplir pour participer dans les catégories féminine ou masculine, voire ne posent qu’une condition de sexe légal que peuvent remplir certaines personnes transgenres, la conséquence n’est pas forcément anodine. Il serait en effet risqué de prétendre prendre position au cas par cas sans fondement réglementaire.

2 – La deuxième conséquence de l’existence d’un principe d’inclusion des personnes transgenres est qu’une différence de traitement entre individus trans et cis dans l’accès aux compétitions constitue une discrimination *a priori* illégale. Ce n’est en effet que par dérogation que de telles différences de traitement peuvent éventuellement être admises.

Il faut pour cela qu'elles soient justifiées. Dans l'affaire *Hecox*, la Cour d'appel pour le 9ᵉ circuit des États-Unis a ainsi rappelé, citant la Cour suprême<sup>82</sup>, que, au titre de la clause d'égale protection de la *Constitution américaine*, « [l] » État ne peut pas discriminer des catégories de personnes de manière "arbitraire ou irrationnelle" ou avec le "simple désir de nuire à un groupe politiquement impopulaire" » [notre traduction]<sup>83</sup>. De même dans l'affaire *B.P.J.*, la Cour d'appel pour le 4ᵉ circuit, se référant elle aussi à la Cour suprême, a souligné que « [l] » essence d'une demande d'égale protection est qu'au moins une personne

<footnote n="81">81. Comité Olympique Congolais (COC) et Jesus Kibunde c Association Internationale de Boxe Amateur (AIBA) (2000), TAS Chambre ad hoc JO 00/004, au para 12 (Tribunal Arbitrage du Sport). D'une manière générale, sur les principes généraux du droit dégagés par le TAS, voir Mathieu Maisonneuve, *L'arbitrage des litiges sportifs*, Paris, LGDJ, 2011, n<sup>os</sup> 905 et s; Mathieu Maisonneuve, « Le Tribunal arbitral du sport et les droits fondamentaux des athlètes » 2017 n<sup>o</sup> 09 R Droits & Libertés Fondamentaux, en ligne: <revuedlf.com> [perma.cc/Q3NV-73 H 8].</footnote>

<footnote n="82">82. *City of Cleburne v Cleburne Living Ctr*, 473 US 432 (1985).</footnote>

<footnote n="83">83. *Hecox v Little, supra* note 56 à la p 23.</footnote>
a été traitée différemment d'une autre sans justification suffisante » [notre traduction]$^{84}$.

Plus précisément, pour être justifiée, une différence de traitement doit remplir plusieurs conditions tenant traditionnellement aux buts poursuivis et aux moyens mis en œuvre. Pour le TAS, ainsi que la formation arbitrale l'a affirmé dans l'affaire Semenya — qui, si elle portait sur une restriction d'accès aux compétitions féminines concernant une athlète intersexe, est par analogie transposable aux athlètes transgenres — « une règle instaurant une différence de traitement fondée sur une caractéristique protégée est valide et légale si elle constitue un moyen nécessaire, raisonnable et proportionnée d'atteindre un objectif légitime » [notre traduction]$^{85}$. Dans la même affaire, la CEDH a rappelé que, selon sa jurisprudence, une différence de traitement « est discriminatoire si elle ne repose pas sur une justification objective et raisonnable, c'est-à-dire si elle ne poursuit pas un but légitime ou s'il n'y a pas un rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé»$^{86}$.

En droit international public, il a pu être rappelé, dans un rapport des Nations Unies spécialement consacré au droit de participer à des activités sportives, que :

[l]es distinctions entre les femmes [y compris entre femmes cis et trans] doivent être déterminées par la loi, respecter les critères stricts de nécessité et de proportionnalité et représenter la mesure la moins restrictive qui puisse être prise pour atteindre un objectif légitime$^{87}$.

Dans un autre rapport des Nations Unies, cette fois consacré à la violence à l'égard des femmes et des filles dans le sport, on peut dans le même sens lire que :

[s]elon le droit international des droits humains, un traitement différencié fondé sur des motifs interdits peut ne pas être discriminatoire s'il repose sur des critères raisonnables et objectifs, s'il vise un but légitime et si ses effets sont appropriés et proportionnels au but légitime visé et qu'il constitue l'option la moins intrusive pour atteindre le résultat escompté$^{88}$.

En France, dans l'affaire *Halba Diouf*, qui concernait cette fois spécifiquement une athlète transgenre, les conciliatrices du CNOSF ont quant à elles

<footnote n="84">84. *BPJ by Jackson v West Virginia State Board of Education*, *supra* note 56 à la p 17.</footnote>

<footnote n="85">85. *Mokgadi Caster Semenya & ASA v IAAF*, *supra* note 3 au para 548.</footnote>

<footnote n="86">86. *Semenya c Suisse, supra* note 3 au para 155.</footnote>

<footnote n="87">87. *Rapport d'Alexandra Xanthaki, supra* note 75 au para 74.</footnote>

<footnote n="88">88. *Rapport de Reem Alsalem, supra* note 75 au para 85.</footnote>
rappelé, visant la jurisprudence du Conseil d'État, qu'une fédération sportive
délégataire ne peut :

légalement porter atteinte aux principes du libre accès aux activités sportives pour tous et à tous les niveaux, d'égalité et de non-discrimination qui résultent des articles L. 100-1 et L. 100-2 du code du sport, que dans la mesure où ces atteintes sont justifiées par des considérations objectives et proportionnées à l'objectif légitimement poursuivi par cette fédération<fnref n="89" />.

L'existence, en Australie, d'une disposition législative précisant expressé-
ment qu'il n'est pas « illégal de discriminer sur la base du sexe, de l'identité de
genre ou du statut d'intersexe en excluant des personnes de la participation
à des activités sportives de compétition dans lesquelles la force, l'endurance
ou le physique des compétiteurs sont pertinents [notre traduction] »<fnref n="90" /> ne
change pas fondamentalement la donne. Une discrimination entre athlètes
trans et cis ne peut en effet bénéficier de cette exemption que si, dans une
discipline sportive donnée, elle apparaît indispensable pour assurer l'équité
de la compétition<fnref n="91" />, voire la sécurité des compétiteurs, c'est-à-dire lorsqu'elle
est nécessaire pour atteindre un but légitime.

3 – Au-delà des différences terminologiques ou textuelles, une chose
semble acquise: la charge de la preuve du caractère admissible de la différence
de traitement instituée repose sur son auteur.

Pour le TAS, dans une affaire concernant les premières règles sur l'hype-
randrogénie de la fédération internationale d'athlétisme (à l'époque IAAF), dès
lors qu'une athlète établit prima facie que de telles règle sont discriminatoires,
ce qui vaut sans doute aussi pour les règles relatives aux athlètes transgenres,
alors « il incombe à [son auteur] d'établir qu'elles sont justifiables parce que
raisonnables et proportionnées, c'est-à-dire de justifier la discrimination »
[notre traduction]<fnref n="92" />.

<footnote n="89">89. Rapporté par Thomas Fresneau, Charles Rabin et Claire Sourdillat, *supra* note 65 à la p 22.</footnote>

<footnote n="90">90. *Sex Discrimination Act 1984*, 1984/4, art 42(1) (Austl): "Nothing in *Division 1 or 2* renders it unlawful to discriminate on the ground of sex, gender identity or intersex status by excluding persons from participation in any competitive sporting activity in which the strength, stamina or physique of competitors is relevant".</footnote>

<footnote n="91">91. En ce sens, voir Australian Human Rights Commission, *Guidelines for the inclusion of transgender and gender diverse people in sport*, Sydney, Australian Human Rights Commission, 2019 aux pp 24–25. Voir également Australian Sports Commission, *Transgender & Gender-Diverse Inclusion Guidelines for HP Sport*, Canberra, Australian Sports Commission, 2023 aux pp 7–8.</footnote>

<footnote n="92">92. Dutee Chand v AFI & IAAF, *supra* note 48 au para 443.</footnote>
Dans l'affaire Semenya, la CEDH a rappelé en des termes proches que, selon sa jurisprudence:

[e]n ce qui concerne la charge de la preuve sur le terrain de l'article 14 de la Convention, [...] lorsqu'un requérant a établi l'existence d'une différence de traitement, il incombe au Gouvernement de démontrer que cette différence de traitement était justifiée<fnref n="93" />.

De même, selon la rapporteuse spéciale des Nations Unies dans le domaine des droits culturels, dans son rapport consacré au droit de participer à des activités sportives:

[l]es interdictions arbitraires qui excluent les femmes sur la base de présomp-tions d'avantages physiques sont contraires aux normes actuelles du droit international en matière de droits humains. Toute organisation qui cherche à restreindre la participation des femmes par des interventions médicales ou autres doit justifier au cas par cas la nécessité de ces interventions et les mesures les moins restrictives qui peuvent être prises pour atteindre un objectif légitime<fnref n="94" />.

De ce point de vue, une règlementation telle que celle de la Fédération internationale de volleyball (FIVB), qui prévoit qu'une joueuse ou un joueur peut, une seule fois, changer de catégorie de genre à condition de pouvoir démontrer qu'aucun avantage compétitif ne découle d'un tel changement<fnref n="95" />, n'est pas exempt de tout reproche.

En toute logique, non seulement l'auteur d'une règle discriminatoire à l'égard des athlètes transgenres est censé supporter le fardeau de la preuve de sa justification, dans la mesure où une présomption d'illégalité pèse sur une telle discrimination, mais, en plus, le degré de preuve attendu est relativement exigeant.

Aux États-Unis, s'agissant de leur conformité à la clause d'égale protection de la Constitution américaine, les juridictions soumettent ainsi les législations des États fédérés restreignant la participation des athlètes transgenres aux compétitions sportives à un contrôle dit intermédiaire ou renforcé, allant au-delà du contrôle dit de la base rationnelle (tout en restant en-deçà du

<footnote n="93">93. Semenya c Suisse, *supra* note 3 au para 156.</footnote>

<footnote n="94">94. Rapport d'Alexandra Xanthaki, *supra* note 75 au para 76.</footnote>

<footnote n="95">95. Fédération internationale de volleyball, *FIVB Sports Regulations*, 31 mai 2024, art 3.2.3.1.</footnote>
contrôle dit strict). Il en va ainsi parce que les distinctions fondées sur le statut de transgenre sont considérées comme étant au moins « quasi-suspectes »<fnref n="96" />.

Ainsi que l'a souligné la Cour d'appel pour le 9ᵉ circuit dans l'affaire *Hecox*, en se fondant sur la jurisprudence de la Cour suprême: étant donné que les classifications fondées sur le genre ne fournissent généralement aucun motif raisonnable pour un traitement différencié [...], toutes les classifications fondées sur le genre justifient aujourd'hui un examen approfondi [...] Dans le cadre d'un examen renforcé, une partie cherchant à confirmer une action gouvernementale fondée sur le sexe doit établir une « justification extrêmement convaincante » de la classification[notre traduction]<fnref n="97" />.

Plus précisément :

[l]e contrôle renforcé est un standard « exigeant », la charge « reposant entièrement sur l'État » qui doit démontrer une justification « extrêmement convaincante » de son traitement différencié. [...] Pour survivre au contrôle renforcé, le gouvernement doit démontrer « que la classification [contestée] sert des objectifs gouvernementaux importants et que les moyens discriminatoires employés sont substantiellement liés à la réalisation de ces objectifs ». [...] Notre contrôle au titre du contrôle renforcé est un test extrêmement lié aux faits, qui nous oblige à « examiner les objectifs réels [d'une législation] et à considérer attentivement l'inégalité qui en résulte afin de garantir que nos institutions les plus fondamentales n'envoient ni ne renforcent des messages de stigmatisation ou de statut de seconde classe » [notre traduction]<fnref n="98" />.

En France, même si aucune juridiction n'a encore eu à statuer au fond sur la question particulière de la participation des athlètes transgenres aux compétitions sportives, les conciliatrices du CNOSF, se référant à la jurisprudence du Conseil d'État dont elles sont membres, ont néanmoins semblé poser un standard de preuve relativement élevé. Selon elles,

conformément au principe de proportionnalité, seules les restrictions rendues strictement et raisonnablement nécessaires pour atteindre cet objectif, et reposant sur des données et études scientifiques sérieuses et concordantes,

<footnote n="96">96. *Hecox v Little*, *supra* note 56 à la p 34. Dans le même sens, voir *BPJ by Jackson v West Virginia State Board of Education*, *supra* note 56 à la p 48. Voir également *Doe v Horne*, *supra* note 56; *N et al v Governor Ronald Desantis et al*, n° 0:2021cv61344 (SD Fla 2023); *Tirrel v Edelblut*, *supra* note 56. Voir également, s'agissant de la conformité à la clause d'égale protection, non de la Constitution fédérale, mais de la Constitution de l'Utah, *Roe v Utah High School Activities Association*, *supra* note 56.</footnote>

<footnote n="97">97. *Hecox v Little*, *supra* note 56 aux pp 23–24.</footnote>

<footnote n="98">98. *Ibid* aux pp 37–38.</footnote>
sauraient être admises, et ce d'autant que, s'agissant d'athlètes professionnels, les conditions d'accès aux compétitions sont de nature à limiter voire à rendre impossible l'exercice de leur profession<fnref n="99" />.

Au niveau international, le TAS a posé en principe, dans l'affaire *Dutee Chand*, que « [l]e standard requis pour justifier une discrimination d'un droit fondamental, qui inclut le droit de concourir tel que reconnu dans les règlements sur l'hyperandrogénie, devrait être plus élevé que celui de la balance des probabilités » [notre traduction]<fnref n="100" />. Par analogie, il devrait en aller de même pour les règlements sur les athlètes transgenres. Si, dans l'affaire *Semenya*, le TAS n'a pas expressément confirmé sa position de principe et a même pu sembler exercer un contrôle relevant d'un standard moins élevé, la 3e section de la CEDH s'est clairement prononcée en faveur d'un contrôle approfondi.

[L]a Cour, [rappelle-t-elle] a maintes fois déclaré que les différences exclusivement fondées sur le sexe doivent être justifiées par des « considérations très fortes », des « motifs impérieux » ou, autre formule parfois utilisée, des « raisons particulièrement solides et convaincantes » [...] La Cour estime que des considérations similaires s'appliquent si une différence de traitement est fondée sur les caractéristiques sexuelles d'un individu et son état de personne intersexe. En outre, lorsqu'un aspect particulièrement important de l'existence ou de l'identité d'un individu se trouve en jeu la marge laissée à l'État est restreinte<fnref n="101" />.

4 – À l'inverse, dès lors que le principe est l'inclusion, sa quatrième conséquence est que l'éventuelle reconnaissance du droit des personnes transgenres à participer dans la catégorie de compétitions correspondant à leur identité de genre est a priori légale. De prime abord, une identité de traitement entre les personnes cisgenres et les personnes transgenres ne méconnaît ni le principe de non-discrimination ni le principe d'égalité.

Il s'agit toutefois d'une légalité de principe, pas d'une légalité garantie. Selon la conception que certaines juridictions se font du principe d'égalité, traiter de manière identique des personnes qui sont dans des situations différentes peut en effet parfois être considéré comme discriminatoire.

Aux États-Unis, une action en réparation a ainsi été introduite en justice par des athlètes cisgenres contre la Conférence interscolaire d'athlétisme du Connecticut (CIAC) au motif que sa règlementation, qui permettait aux athlètes

<footnote n="99">99. Rapporté par Thomas Fresneau, Charles Rabin et Claire Sourdillat, *supra* note 65 à la p 33.</footnote>

<footnote n="100">100. *Dutee Chand v AFI & IAAF*, *supra* note 48 au para 443.</footnote>

<footnote n="101">101. *Semenya c Suisse*, *supra* note 3 au para 169.</footnote>
transgenres de participer à peu près librement dans la catégorie sportive corres-
pondant à leur identité de genre, violait le titre XI des *Educations Amendments de
1972 qui prohibe la discrimination basée sur le sexe dans l'enseignement. Sans
se prononcer sur le fond, la Cour d'appel fédérale pour le 2e circuit a estimé que
les plaignantes faisaient état d'un préjudice qui leur donnait intérêt à agir: une
atteinte alléguée à l'égalité des chances sportives et une perte corrélatив de titres
ou de meilleurs classements dans les compétitions d'athlétisme auxquelles elles
ont pris part et ont terminé derrière des athlètes transgenres<fnref n="102" />. Ce faisant, la
Cour n'a nullement préjugé de l'issue de l'action. Que les plaignantes aient été
battues par des athlètes transgenres et que ces défaites, rendues possibles par
la règlementation de la CIAC, aient pu avoir des conséquences préjudiciables
pour elles est un fait difficilement contestable; que ces défaites s'expliquent
par le prétendu avantage physique dont disposaient les premières, par rapport
aux secondes, est une autre question, bien plus délicate, de même que celle de
savoir si, à le supposer établi, cet avantage aurait dû conduire la CIAC à faire
primer l'objectif d'équité sportive sur celui de l'inclusivité sociale, question qui
a été renvoyée à la juridiction de première instance.

La possibilité de contester des règles inclusives concernant la participa-
tion des personnes transgenres dans les compétitions sportives n'est pas non
plus impossible en Europe. Dans son arrêt de chambre *Semenya c. Suisse*, la
CEDH a ainsi rappelé un aspect de sa jurisprudence concernant l'article 14 de
la Convention selon lequel :

le droit de jouir des droits garantis par la Convention sans être soumis à la
discrimination est également transgressé lorsque, sans justification objec-
tive et raisonnable, les États n'appliquent pas un traitement différent à des
personnes dont les situations sont sensiblement différentes<fnref n="103" />.

En application de cette jurisprudence, elle a en conséquence estimé que
le Tribunal fédéral suisse, au stade du contrôle de la sentence rendue par le
TAS dans l'affaire soumise, aurait dû soulever le « défaut de différenciation »
qui existait alors dans les règles de World Athletics concernant les sportives
intersexes et transgenres, la participation des unes et des autres dans la catégorie

<footnote n="102">102. *Soule v Conn Ass'n of Schs*, 90 F (4e) 34 à la p 41 (2e Cir 2023), « we conclude that Plaintiffs adequately pled a concrete, particularized, and actual injury in fact: the alleged denial of equal athletic opportunity and concomitant loss of publicly recognized titles and placements during track and field competitions in which they participated against and finished behind Intervenors».</footnote>

<footnote n="103">103. *Semenya c Suisse*, *supra* note 3 au para 196.</footnote>
féminine étant, à l'époque, soumise à la même condition d'abaissement de leur taux de testostérone<fnref n="104" />. En effet, selon la Cour, l’

égalité de traitement entre la requérante [athlète intersexe] et les athlètes transgenres qui ont subi un changement de sexe d'homme à femme n'est pas évidente. Sans vouloir préjuger des affaires dont elle pourra être saisie, elle observe simplement à ce stade que, dans le cas de sportives transgenres, l'avantage dont elles bénéficient est dû à l'inégalité inhérente à leur naissance en tant qu'homme [...]. L'avantage découle de leur constitution biologique initiale et, par ailleurs, le traitement qu'il leur est demandé de suivre afin de faire baisser leur taux de testostérone correspond à une adaptation du traitement qui leur est déjà prescrit<fnref n="105" />.

De là à en conclure qu'une réglementation inclusive à l'égard des athlètes transgenres pourrait être jugée inconventionnelle, il n'y a qu'un pas qu'il ne faudrait toutefois pas franchir trop vite. Tout d'abord, la question ne pourrait, à la limite, se poser que pour les règlementations totalement inclusives traitant de manière identique, ou au moins de manière similaire, les athlètes trans et cis. Au niveau international<fnref n="106" />, seules de très rares fédérations, à l'image de la Fédération internationale de quadball (anciennement « *quidditch* »<fnref n="107" /> ou la Women's Track Derby Association (WFTDA)<fnref n="108" />, ont adopté des règles de ce type, à savoir des règles ne conditionnant la participation des athlètes transgenres dans la catégorie correspondant à leur identité de genre qu'à une simple déclaration de leur part, voire, dans le cas de la Fédération internationale de football américain (IFAF)<fnref n="109" />, à une reconnaissance juridique de leur identité de genre par l'État dont elles ou ils sont ressortissants. Il est en effet hautement improbable que la CEDH aille jusqu'à s'interroger, par exemple, sur le caractère discriminatoire à l'égard des athlètes cis d'une réglementation conditionnant la participation des athlètes transgenres dans la catégorie féminine à un abaissement de leur taux de testostérone en dessous d'un seuil déterminé au motif que la différence de traitement ainsi instituée entre athlètes trans et cis serait insuffisante pour garantir l'équité sportive.

<footnote n="104">104. *Ibid* au para 199.</footnote>

<footnote n="105">105. *Ibid* au para 198.</footnote>

<footnote n="106">106. Au niveau national, voir par exemple United States Biathlon Association. *Transgender and Non-Binary Athlete Policy*, 2023; United States Curling Association, *Policy 21-14—Transgender Participation Policy and Guidance*, 2021; USA Ultimate, *USA Ultimate Gender Inclusion Policy*, 2020.</footnote>

<footnote n="107">107. International Quidditch Association, *Events Roster Policy*, 2021.</footnote>

<footnote n="108">108. Women's Flat Track Derby Association (WFTDA), « WFTDA statement about gender » (dernière consultation le 3 février 2025), en ligne: <resources.wftda.org> [perma.cc/GJT5-VE5V].</footnote>

<footnote n="109">109. International Federation of American Football (IFAF), *Transgender guidance*, 2022.</footnote>
Ensuite, même pour les règlementations totalement inclusives, encore faudrait-il, pour reprendre les termes de la CEDH, qu'elle traite de la même manière ou presque les athlètes trans et cis « sans justification objective et raisonnable ». Dans la mesure où faire primer l'inclusion peut difficilement être regardé comme une justification déraisonnable, une identité ou similarité de traitement ne pourrait donc poser juridiquement problème que dans le cas où elle mettrait manifestement en péril les chances de victoires et/ou la sécurité des athlètes cisgenres. À supposer que ce puisse être le cas dans certaines disciplines, il n'est pas évident que ce soit le cas dans toutes. Ce l'est d'autant moins que, l'inclusion constituant le principe, il paraîtrait logique que la justification d'un traitement identique ou similaire soit appréciée souplement.

## II. Les limites à l'inclusion

Le principe d'inclusion des personnes transgenres dans la catégorie de compétitions correspondant à leur identité de genre n'est pas sans limites. Si certaines ne sont assurément pas acceptables (A), d'autres pourraient éventuellement l'être (B).

### A. Des limites inacceptables

À titre liminaire, des limites à l'inclusion sportive des personnes trans ne paraissent pas pouvoir être juridiquement justifiées *a priori* par l'idée que les personnes trans et cis ne seraient pas dans une situation similaire, analogue ou comparable et que, dès lors, elles ne porteraient par définition pas atteinte aux principes de non-discrimination ou d'égalité. Il est certes exact que ces principes n'interdisent pas de traiter différemment des personnes qui sont dans des situations différentes. Par exemple, en droit américain, « toutes les personnes se trouvant dans une situation similaire doivent être traitées de la même manière » [notre traduction]<fnref n="110" />, ce qui *a contrario* implique que celles ne se trouvant pas dans une telle situation puissent être traitées différemment. Il semble malgré tout hasardeux de prétendre que les femmes et hommes transgenres ne sauraient être par principe regardés comme se trouvant dans une situation équivalente à celles des femmes et hommes cisgenres. Il en va particulièrement ainsi lorsque la transition de la personne concernée s'est

<footnote n="110">110. *City of Cleburne v Cleburne Living Ctr, supra* note 82.</footnote>
accompagnée d'un changement de sexe à l'état civil<fnref n="111" />. La différence de traitement concerne alors en effet deux femmes à l'état civil ou deux hommes à l'état civil. Il en va sans doute plus généralement de même lorsque la transition ne s'est pas traduite par un changement légal de sexe. La différence de traitement, entre une femme trans et une femme cis, ou entre un homme trans et un homme cis, n'en concerne pas moins deux personnes de même identité de genre. Être dans une situation similaire, analogue ou comparable ne signifie en effet pas être dans une situation identique. Une différence de traitement entre personnes trans et cis ne saurait ainsi être en soi tenue pour légale. Elle ne peut éventuellement l'être qu'à la double condition d'être justifiée par la poursuite d'au moins un objectif légitime et de constituer un moyen nécessaire, adapté et proportionné de l'atteindre.

1. De ce point de vue, une première catégorie de limites juridiquement inacceptables regroupe celles qui, sous couvert d'équité sportive ou d'intégrité physique des participants, poursuivent en réalité un objectif politique, religieux et/ou transphobe. À cet égard, les motifs de « dignité » (celle des sportives cisgenres qui subiraient l'« humiliation » [notre traduction] de devoir participer aux mêmes compétitions que des sportives trans) et de « vérité » [notre traduction] (celle, alternative, selon laquelle les femmes trans seraient des « hommes ») avancés à titre complémentaire par le décret du Président Trump visant à bannir les athlètes transgenres des sports féminins<fnref n="112" /> peuvent semer le doute quant à la légitimité de l'objectif poursuivi.

Si des objectifs politique, religieux et/ou transphobe ne sauraient permettre de légitimer une atteinte au principe d'inclusion, le moyen est toutefois voué à n'être que rarement retenu, tant il peut être délicat de percer la réelle intention de l'auteur d'une norme.

L'arrêt rendu par la Cour d'appel pour le 9e circuit des États-Unis dans l'affaire *Hecox* fait ainsi figure d'exception<fnref n="113" />. Selon elle :

[a] lors que la loi [de l'Idaho excluant les sportives transgenres des compétitions féminines], prétend favoriser les possibilités sportives pour les étudiantes de l'Idaho, le tribunal de district a conclu à juste titre que la loi ne

<footnote n="111">111. En ce sens, voir la proposition de conciliation du CNOSF dans l'affaire *Halba Diouf c Fédération française d'athlétisme* (tel que cité dans Thomas Fresneau, Charles Rabin et Claire Sourdillat, *supra* note 65). Voir également, par analogie, l'arrêt *Semenya c Suisse*, *supra* note 3 aux para 160-62.</footnote>

<footnote n="112">112. *Keeping Men Out*, *supra* note 8.</footnote>

<footnote n="113">113. Pour un exemple de rejet du moyen selon laquelle la loi contestée serait animée d'un esprit discriminatoire, voir *N et al v Governor Ronald Desantis et al*, *supra* note 96.</footnote>
favorise pas cet objectif et qu'en fait, elle « semble sans rapport avec les intérêts que la loi est censée promouvoir» [notre traduction]<fnref n="114" />,

laissant entendre que ceux-ci ne seraient qu'un prétexte.

Pour parvenir à cette conclusion, la Cour a tout d'abord tenu compte du contexte factuel qui existait au moment de l'adoption de la loi contestée<fnref n="115" />. Avant son entrée en vigueur, les règles applicables au sport scolaire et universitaire dans l'Idaho, de même que celles du CIO et de la National Collegiate Athletic Association (NCAA), permettaient en effet aux athlètes transgenres de participer aux compétitions féminines sous réserve de ne pas avoir un taux de testostérone trop élevé, sans pour autant qu'il en résulte une menace de domination du sport féminin par les athlètes transgenres. En première instance, l'État de l'Idaho faisait seulement état de quatre cas d'athlètes transgenres ayant eu à concourir avec des athlètes cisgenres dans des compétitions scolaires et universitaires, qui plus est dans d'autres États et qui avaient été parfois battues par des athlètes cisgenres. Il n'existait par ailleurs aucune preuve dans le dossier qu'une athlète transgenre aurait reçu une bourse universitaire au détriment d'une athlète cisgenre. Si la Cour rappelle que les législateurs peuvent bien sûr chercher à devancer d'éventuels problèmes à venir, «[u]ne préoccupation vague et non fondée selon laquelle les femmes transgenres pourraient un jour dominer le sport féminin n'est pas suffisante pour satisfaire à un examen approfondi» [notre traduction]<fnref n="116" />. Encore faut-il que le risque de difficulté soit un minimum avéré, dans l'État concerné<fnref n="117" />.

Pour renforcer la conclusion du tribunal de district que l'objectif de l'Idaho n'était pas de promouvoir l'égalité des sexes ou l'équité sportive, mais d'exclure entièrement les filles et femmes transgenres du sport féminin, la Cour s'est ensuite appuyée sur l'existence d'une disposition de la loi contestée qui lui a paru si disproportionnée qu'elle pouvait faire douter de la réelle intention du législateur<fnref n="118" />. Il s'agit de la disposition sur la procédure de vérification de sexe en cas de différend. Selon la Cour, cette disposition permet à quiconque (un coéquipier, un entraîneur, une adversaire ou l'un de ses parents) de contester le «sexe biologique» de n'importe quelle athlète, ce qui oblige cette dernière à se rendre, à ses frais, chez un médecin pour qu'il vérifie son «sexe biologique» par le biais de son anatomie reproductive, son génotype ou son taux de testostérone

<footnote n="114">114. *Hecox v Little*, *supra* note 56 à la p 52.</footnote>

<footnote n="115">115. *Ibid* aux pp 46-48.</footnote>

<footnote n="116">116. *Ibid* à la p 48.</footnote>

<footnote n="117">117. Voir également *Tirrell v Edelblut*, *supra* note 56.</footnote>

<footnote n="118">118. *Hecox v Little*, *supra* note 56 aux pp 48-52.</footnote>
endogène. Ni l'un ni l'autre de ces examens ne sauraient être qualifiés d'examen de routine. Le dernier est même qualifié par la Cour d'examen d'extrêmement invasif, risquant de traumatiser les personnes concernées<fnref n="119" />.

En appliquant cette logique à la réglementation de la Fédération internationale des échecs (FIDE) sur les personnes transgenres, il peut être permis de douter de la véritable intention de ses auteurs. Certes, elle permet aux joueuses transgenres de participer aux compétitions féminines à condition de faire la preuve de leur changement légal de sexe. Néanmoins, outre que cela peut être discriminant à l'égard des joueuses ressortissantes de pays qui ne le permettent pas, le délai maximal de deux ans laissé à la FIDE pour prendre une décision concernant leur participation dans les compétitions internationales ne manque pas d'interroger<fnref n="120" />.

2 – Une deuxième catégorie de limites juridiquement inacceptables regroupe les limites générales et absolues, c'est-à-dire celles qui interdisent radicalement aux sportives transgenres de participer aux compétitions féminines, sans distinction d'âge, de sport et de niveau. Comparer physiquement à des hommes cisgenres les femmes trans ayant, en plus d'une transition sociale, effectué une transition hormonale (ou eu recours à une chirurgie de réassignation sexuelle) repose en effet sur une fausse équivalence. Traiter de la même façon les filles trans prépubères et les femmes trans ayant connu les effets de la puberté masculine a tout d'une atteinte à l'intérêt supérieur de l'enfant sportif. Assujettir les échecs ou le tir sportif à la même règle que l'haltérophilie ou la boxe fait fi des plus élémentaires spécificités sportives. Mélanger les compétitions « élite » et « loisir » ignore que l'important est parfois seulement de participer.

Le décret du Président Trump « maintenant les hommes en dehors des sports féminins » [notre traduction]<fnref n="121" /> constitue l'exemple le plus connu d'une interdiction juridiquement excessive. En apportant une réponse exagérément simpliste à une question éminemment complexe, son application pourrait ainsi conduire à ce qu'une jeune fille trans âgée de 8 ans ne puisse prendre part à des compétitions scolaires féminines de bowling.

<footnote n="119">119. *Ibid*.</footnote>

<footnote n="120">120. Fédération internationale des échecs (FIDE), *FIDE Regulations on Transgender Chess Players' Registration on FIDE Directory*, art III. Pour une analyse plus détaillée, voir Valentin Martin, « La restriction de l'accès des femmes transgenres aux compétitions internationales d'échecs. Réflexions critiques sur le maintien de la bicatégorisation sexuée dans le sport », dans Mathias Forteau et Franck Latty, *Sport et droit international*, Paris, Pedone, 2025 à la p 379.</footnote>

<footnote n="121">121. Executive Order 14201 of February 5, 2025, *Keeping Men Out of Women's Sports*, *supra* note 8.</footnote>
À ce jour, aux États-Unis, les juridictions saisies de recours visant des lois des États fédérés ayant de tels effets les ont toutes ou presque<sup>122</sup> estimées, quoique pour l'heure à titre provisionnelles seulement, illégales et/ou inconstitutionnelles<sup>123</sup>.

Dans l'affaire *Hecox*, la Cour d'appel pour le 9e circuit a commencé par clairement refuser que ses célèbres décisions *Clark I*<sup>124</sup> et *Clark II*<sup>125</sup>, par lesquelles elle a jugé constitutionnelle l'interdiction faite aux hommes cisgenres de participer aux compétitions scolaires et universitaires féminines au nom de l'équité sportive, puissent servir de justification générale à l'interdiction faite aux femmes transgenres de participer aux mêmes compétitions<sup>126</sup>. D'une part, à la différence des hommes cisgenres, il n'est pas certain que les femmes transgenres, et en particulier celles ayant abaissé leur taux de testostérone, disposent en général d'un avantage compétitif insurmontable sur les femmes cisgenres. D'autre part, pour estimer constitutionnelle l'existence d'une catégorie féminine protégée dans les deux décisions précitées, la Cour l'a reliée à l'objectif de promotion de l'égalité des chances entre les sexes, mais aussi à celui de réparation des discriminations dont les femmes ont par le passé été victimes dans le sport<sup>127</sup>. Or, les personnes transgenres, comme les femmes cis et à la différence des hommes cis, ont été historiquement discriminées, pas favorisées. En outre, si un homme cisgenre interdit de compétitions féminines ne se voit nullement privé de la possibilité de faire du sport de compétition, dans le respect de l'égalité des chances, il en va différemment en pratique pour les femmes transgenres.

Après avoir déclarée inopposable la jurisprudence *Clark* au cas d'espèce, la Cour d'appel pour le 9e circuit a ensuite estimé que les preuves scientifiques présentées en première instance ne permettaient pas d'arriver à la conclusion irréfutable que toutes les athlètes transgenres qui prendraient un traitement hormonal garderaient l'avantage compétitif dont elles disposeraient prétendument sur les athlètes cisgenres et a aussi relevé qu'il était en tout état de cause excessif, sur la base des preuves présentées, d'exclure des athlètes qui n'auraient

<footnote n="122">122. Voir *Net al v Governor Ronald Desantis et al*, *supra* note 96.</footnote>

<footnote n="123">123. Sur ces lois, voir Deborah L Brake, « The New Gender Panic in Sport: Why State Laws Banning Transgender Athletes Are Unconstitutional » (2023) 15:1 *ConLawNOW* 35; Christian Hanson, "American Hysteria: An Analysis of Recent Anti-Transgender Legislation Passed in the Name of Protecting Women's Sport" (2023) 38:1 Wisconsin *J L Gender & Society* 93.</footnote>

<footnote n="124">124. *Clark, Etc v Arizona Interscholastic Ass'n*, *supra* note 46.</footnote>

<footnote n="125">125. *Clark v Arizona Interscholastic Ass'n*, 886 F (2d) 1191 (9e Cir 1989).</footnote>

<footnote n="126">126. *Hecox v Little*, *supra* note 56 aux pp 38–43.</footnote>

<footnote n="127">127. *Ibid*.</footnote>
pas subi les effets de la puberté masculine, en raison de la prise de bloqueurs de puberté, ou qui ne les auraient pas encore subis, s'agissant d'individus prépubères<fnref n="128" />. Cela l'a conduit, ajouté aux raisons précédemment évoquées, à considérer que la loi était vraisemblablement contraire à la clause d'égale protection de la *Constitution américaine* et à confirmer la décision du tribunal de district d'accorder à la requérante l'injonction préliminaire demandée dans l'attente d'une éventuelle décision au fond.

Dans l'affaire *Doe v Horne*, la même Cour d'appel pour le 9e circuit a en outre expressément relevé que la *Loi de l'Arizona* contestée devant elle, qui exclut des compétitions féminines toutes les femmes et filles transgenres, abstraction faite de leur niveau de testostérone circulante ou d'autres indices médicalement acceptés d'un avantage compétitif, et ce dans tous les sports, indépendamment du type et du niveau de compétition, aussi bien que de l'âge des participants, était trop générale pour être regardé, au prisme d'un contrôle approfondi, comme substantiellement reliée aux buts qu'elle prétend poursuivre<fnref n="129" />.

Dans l'affaire *BPJ*, la Cour d'appel pour le 4e circuit s'est quant à elle refusé à accéder à la demande de la requérante fondée sur la contrariété de la *Loi de la Virginie occidentale*, qui interdit aux filles et femmes transgenres de participer aux compétitions féminines scolaires et universitaires, à la clause d'égale protection de la *Constitution américaine*<fnref n="130" />. Si elle a, contrairement au tribunal de première instance, estimé qu'il n'était pas évident qu'une athlète transgenre n'ayant pas connu les effets de la puberté masculine dispose d'un avantage compétitif sur les athlètes cisgenres, elle a aussi considéré qu'il n'était pas totalement exclu que tel soit le cas<fnref n="131" />. À la différence de la Cour d'appel pour le 9e circuit, la Cour d'appel pour le 4e circuit n'était pas saisie dans le cadre d'une demande d'injonction préliminaire, supposant notamment de peser les

<footnote n="128">128. *Ibid* aux pp 44–46. Dans le même sens, voir *Doe v Horne*, *supra* note 56; *Tirrell v Edelblut*, *supra* note 56. Voir également, s'agissant de la conformité à la clause d'égale protection, non de la Constitution fédérale, mais de la Constitution de l'Utah, *Roe v Utah High School Activities Association*, *supra* note 56.</footnote>

<footnote n="129">129. *Doe v Horne*, *supra* note 56 à la p 48:

*The Act's transgender ban applies not only to all transgender women and girls in Arizona, regardless of circulating testosterone levels or other medically accepted indicia of competitive advantage, but also to all sports, regardless of the physical contact involved, the type or level of competition, or the age or grade of the participants. Heightened scrutiny does not require narrow tailoring, but it does require a substantial relationship between the ends sought and the discriminatory means chosen to achieve them.* See Virginia, 518 U.S. at 533. Appellants have not made that showing here.</footnote>

<footnote n="130">130. *BPJ* by *Jackson v West Virginia State Board of Education*, *supra* note 56.</footnote>

<footnote n="131">131. *Ibid* aux pp 25–31.</footnote>
chances de succès au fond de chaque partie, mais dans le cadre d'une requête en jugement sommaire, supposant pour être acceptée qu'il n'existe aucune véritable question de fait.

En revanche, à défaut d'accéder à la demande de la requérante au titre de la violation de la clause d'égale protection de la *Constitution américaine*, la Cour d'appel pour le 4e circuit a estimé fondée sa demande au titre de la violation du titre IX des *Education Amendments* de 1972¹³². Pour qu'une discrimination soit déclarée illégale à ce titre, il suffit en effet qu'un individu soit moins bien traité que d'autres dans la même situation et que cela lui cause un préjudice. Or, relève ici la Cour, la loi contestée interdit à une seule catégorie d'athlètes de participer à des compétitions sportives correspondant à leur identité de genre (les filles et femmes transgenres) et elle le fait de manière générale, indépendamment du fait qu'une personne donnée possède ou non des avantages athlétiques inhérents au fait d'être transgenre.

Sans aller jusqu'à totalement exclure les sportives transgenres des compétitions féminines, la *Déclaration du consensus de Stockholm concernant les changements de sexe dans le sport*<fnref n="133" />, adoptée le 28 octobre 2003 par un groupe spécial convoqué par la commission médicale du CIO, comportait, jusqu'à son abrogation en 2015, des limites difficilement acceptables. Partant du constat d'un autre temps que, « même si en général, les personnes qui changent de sexe ont des problèmes personnels qui font qu'il est peu probable qu'elles pratiquent un sport de compétition, il y en a pour qui la participation au sport est importante »<fnref n="134" />, elle recommandait qu'elles soient autorisées à participer à des compétitions à la triple condition, pour celles qui avaient effectué leur transition après la puberté, d'avoir subi une transformation anatomique chirurgicale, d'avoir obtenu leur changement de sexe à l'état civil, et d'avoir subi un traitement hormonal pendant une période suffisamment longue, qu'elle estimait à 2 ans après une gonadectomie, pour réduire les avantages prétendument liés au sexe dans les compétitions sportives. Au-delà du fondement scientifique incertain de cette dernière condition et du caractère potentiellement discriminatoire de la condition juridique de changement de sexe à l'égard des athlètes dont le

<footnote n="132">132. *Ibid* aux pp 32-37. Dans le même sens, voir *Doe v Horne*, 683 F Supp (3 d) 950 (D Ariz 2023); voir *Net al v Governor Ronald Desantis et al, supra* note 96; *AM v Indianapolis Pub. Sch.*, 617 F Supp (3d) 950 (SD Ind 2022).</footnote>

<footnote n="133">133. Commission médicale du CIO, *Déclaration du consensus de Stockholm concernant les changements de sexe dans le sport*, Stockholm, CIO, 2003.</footnote>

<footnote n="134">134. Arne Ljungqvist, *Note explicative concernant la recommandation sur les changements de sexe dans le sport*, Stockholm, CIO, 2004.</footnote>
pays de nationalité ne permet pas de la remplir, la condition de transformation chirurgicale était éminemment problématique du point de vue du droit à l'intégrité physique des athlètes<fnref n="135" />. Elle reste pourtant imposée par certaines institutions, comme la fédération américaine de boxe<fnref n="136" />, la fédération américaine de golf<fnref n="137" /> ou la Ladies Professional Golf Association<fnref n="138" />.

## B. Des limites acceptables ?

Toute limite à l'inclusion des personnes transgenres dans le sport de compétition ne saurait par avance être exclue de manière dogmatique. Il n'est en effet pas inenvisageable que l'auteur d'une restriction d'accès aux compétitions correspondant à l'identité de genre de la personne concernée puisse satisfaire aux conditions traditionnellement exigées pour justifier une différence de traitement, même au prisme d'un contrôle approfondi.

1. La première condition à remplir est de poursuivre un objectif légitime. À cet égard, deux objectifs peuvent être reconnus comme tels : l'équité sportive et la protection de la sécurité des compétiteurs.

Cela ne fait aucun doute pour le premier. Ainsi que l'a rappelé la Cour d'appel pour le 9e circuit des États-Unis dans l'affaire Hecox, « [n]ous avons précédemment jugé que la promotion de l'égalité des femmes et de l'équité dans les équipes sportives féminines constituait un intérêt public important » [notre traduction]<fnref n="139" />. Dans l'affaire Semenya, le TAS a, lui aussi, expressément reconnu qu'« assurer une concurrence loyale dans la catégorie féminine des compétitions d'athlétisme d'élite est un objectif légitime » [notre traduction]<fnref n="140" />. Dans la même affaire, le Tribunal fédéral suisse a plus généralement affirmé qu'« assurer, autant que faire se peut, un sport équitable constitue un intérêt tout à fait légitime »<fnref n="141" />. Il en va de même de la CEDH. Dans une précédente affaire

<footnote n="135">135. En ce sens, voir également Centre canadien pour l'éthique dans le sport (CCES), Créer des environnements inclusifs pour les participants transgenres dans le sport canadien: Guide pour les organismes de sport, élaboré par le Groupe de travail d'experts sur l'inclusion des athlètes transgenres dans le sport, 2016 [Guide pour les organismes de sport].</footnote>

<footnote n="136">136. USA Boxing, USA Boxing Transgender Policy, 2022.</footnote>

<footnote n="137">137. United States Golf Association, « USGA Competitive Fairness Gender Policy » (4 décembre 2024), en ligne: <champ-admin.usga.org> [perma.cc/5M7A-2PD7].</footnote>

<footnote n="138">138. Ladies Professional Golf Association, « LGPA Gender Policy for Competition Eligibility » (1er janvier 2025), en ligne: <lpga.com> [perma.cc/ZP47-RLQS].</footnote>

<footnote n="139">139. Hecox v Little, supra note 56 à la p 38.</footnote>

<footnote n="140">140. Mokgadi Caster Semenya & ASA v IAAF, supra note 3 au para 556.</footnote>

<footnote n="141">141. Tribunal fédéral suisse, Mogkadi Caster Semenya et al c IAAF et al, supra note 3 à la p 59.</footnote>
portant sur la conventionnalité des obligations de localisation imposées aux sportifs pour lutter le contre le dopage, la Cour avait en effet admis que « la recherche d'un sport égalitaire et authentique [...] se rattache [...] au but légitime que constitue la “protection des droits et liberté d'autrui” »<fnref n="142" />.

Cela ne fait pas plus de doute pour le second objectif, à savoir la protection de la sécurité des compétiteurs. Il s'agit en effet d'un objectif qui peut être sans difficulté rattaché à la protection de la santé publique. Dans le domaine sportif, un tel objectif a ainsi par exemple été admis par la CEDH pour justifier des atteintes à la vie privée des athlètes au nom de la lutte contre le dopage<fnref n="143" />. Il l'a également été par de nombreuses juridictions américaines dans des affaires portant sur la séparation sexuée des compétitions scolaires et universitaires<fnref n="144" />.

2 – La deuxième condition à remplir pour éventuellement pouvoir légalement limiter l'accès des personnes transgenres aux compétitions sportives dans la catégorie correspondant à leur identité de genre tient au rapport entretenu entre la limite instaurée et le ou les objectifs légitimes prétendument poursuivis. Compte tenu du contrôle renforcé auquel ces limites au principe d'inclusion sont censées être soumises, il doit s'agir, au-delà des termes variant d'une juridiction à une autre, d'une mesure strictement proportionnée au(x) but(s) poursuivis, c'est-à-dire d'une mesure apte à atteindre ce(s) but(s), n'allant pas au-delà de ce qui est nécessaire pour se faire, et dont les inconvénients n'excèdent pas de manière déraisonnable les avantages. Il s'agit sans conteste de la condition la plus difficile à remplir.

S'agissant de l'objectif tiré de la protection de la sécurité des participants, il ne saurait de toute évidence être rationnellement invoqué que pour les sports de contact, qu'il s'agisse de sports de combat<fnref n="145" /> ou de sports de balle comme le rugby, le football américain ou le handball. Néanmoins, même limitée à ces seuls sports, il est pour le moins douteux qu'une mesure excluant d'une manière

<footnote n="142">142. Fédération nationale des associations et syndicats de sportifs (FNASS) et autres c France, n os 48151/11 et 77769/13 [2018] CEDH au para 166. Dans cette même affaire, le Conseil d'État français avait précédemment considéré que « la garantie de l'équité et de l'éthique des compétitions sportives » constituit un objectif « d'intérêt général » (France, Conseil d'État, Union nationale des footballeurs professionnels, Recueil Lebon, n o 340122 (24 février 2011)).</footnote>

<footnote n="143">143. FNASS et autres c France, supra note 142 au para 165.</footnote>

<footnote n="144">144. Voir notamment Hoover v Meikeljohn, 430 F Supp 164 (D Colo 1977); Leffel v Wisconsin Interscholastic Athletic Ass'n, 444 F Supp 1117 à la p 1122 (ED Wis 1978); Force v Pierce City R-VI Sch. Dist., 570 F Supp 1020 à la p 1029 (WD Mo 1983); Lantz v Ambach, 620 F Supp 663 à la p 665 (SDNY 1985); Adams v Baker, 919 F Supp 1496 à la p 1504 (D Kan 1996).</footnote>

<footnote n="145">145. En ce sens, voir Randa Bascharon et al, « Transgender competition in combat sports: Position statement of the Association of ringside physicians » (2024) 52:4 Physician & Sports Medicine 317.</footnote>
générale les hommes transgenres de participation aux compétitions masculines, et même les femmes transgenres de participation aux compétitions féminines, puisse être considérée comme reliée de manière satisfaisante à l'objectif poursuivi<fnref n="146" />. S'il est exact que les femmes cisgenres ont, en moyenne, une taille, un poids, une densité osseuse ou encore une masse musculaire inférieurs à ceux des hommes cisgenres, et sont donc en moyenne moins lourdes, moins puissantes, moins rapides et globalement moins performantes, il en va évidemment différemment dans de nombreux cas individuels. En outre, alors qu'il existe des différences physiques considérables entre hommes cisgenres, leur participation au compétitions masculines n'est pourtant jamais remise en cause au motif qu'ils risqueraient de se blesser en affrontant des adversaires physiquement supérieurs.

Dans ces conditions, il est de jurisprudence constante aux États-Unis que l'argument de la sécurité ne saurait permettre d'interdire d'une manière générale aux femmes de participer à des compétitions masculines<fnref n="147" />. Sauf à adopter une attitude excessivement paternaliste, il ne saurait permettre que d'accepter leur participation au cas par cas, après vérification des capacités physiques des intéressées. Il ne saurait à plus forte raison en aller autrement s'agissant de la participation de hommes transgenres aux compétitions masculines. C'est d'ailleurs en substance ce que prévoient les directives de World Rugby sur les joueurs transgenres adoptées en 2020¹⁴⁸. Les règles de la Fédération internationale de hockey sur glace (IIHF) vont même encore plus loin en prévoyant que les sportifs transgenres sont éligibles dans la catégorie masculine sans restriction (ou presque)<fnref n="149" />. En revanche, des règles, telles que celles de USA Boxing, qui conditionnent la participation des hommes transgenres aux compétitions masculines à la double condition d'avoir subi une chirurgie de réassignation sexuelle et de justifier d'un taux testostérone dépassant 10 nmol/L pendant une durée préalable d'au moins 48 mois, paraissent difficilement justifiables<fnref n="150" />.

<footnote n="146">146. En ce sens, voir également Katlynn Dee, « Strong but Sidelined: A Call for the Elimination of the Contact Sport Exception Through the Lens of Title VII's Disparate Treatment Analysis » (2020) 69:4 DePaul L Rev 1011.</footnote>

<footnote n="147">147. *Darrin v Gould*, 85 Wn (2 d) 859 (Wash 1975); *Comm. by Israel Packel, AG v PIAA*, 18 Pa Commw 45 (Pa Cmmw Ct 1975); *Hoover v Meiklejohn*, *supra* note 144; *Leffel v Wisconsin Interscholastic Athletic Ass'n*, *supra* note 144; *Attorney Gen. v Mass. Interscholastic Athletic Ass'n*, 378 Mass 342 (Mass 1979); *Petrie v Illinois High School Ass'n*, *supra* note 45; *Force v Pierce City R-VI School Dist.*, *supra* note 144; *Lantz v Ambach*, *supra* note 144; *Adams v Baker*, *supra* note 144.</footnote>

<footnote n="148">148. World Rugby, « Transgender Men Guidelines », en ligne: <world.rugby> [perma.cc/8TT4-MW97].</footnote>

<footnote n="149">149. International Ice Hockey Federation (IIHF), *IIHF Transgender policy*, 2022, art 3.1.</footnote>

<footnote n="150">150. *USA Boxing Transgender Policy*, *supra* note 136.</footnote>
À défaut de pouvoir être mobilisé pour poser une interdiction générale de participation aux compétitions masculines à l'égard des hommes transgenres, l'argument de la sécurité ne pourrait-il néanmoins pas l'être pour fonder une interdiction générale, dans les sports de contact, de participation des femmes transgenres aux compétitions féminines ? La situation est, il est vrai, quelque peu différente, dans la mesure où le risque prétendument encouru ne l'est cette fois plus par la personne souhaitant évoluer dans la catégorie de compétitions correspondant à son identité de genre, ce que le principe de liberté commande en principe d'accepter, mais par ses adversaires. Du strict point de vue de la sécurité, cela ne change toutefois pas fondamentalement la question. Il ne s'agit ici pas de savoir si les femmes transgenres ayant subi les effets de la puberté masculine disposeraient d'un avantage physique, au moins potentiel par rapport aux femmes cisgenres, ce qui peut poser de redoutables difficultés de preuve, mais de savoir si la participation de femmes transgenres, sur la base d'éléments physiques identifiables et mesurables, fait courir à leurs adversaires un risque de blessures anormal. Là encore, sauf à faire prévaloir les stéréotypes sur la complexité de la réalité, toute autre règle qu'une règle prévoyant une appréciation au cas par cas semble aller au-delà ce qui est nécessaire pour atteindre l'objectif poursuivi.

S'agissant de l'objectif tiré de l'équité sportive, si l'avantage physique des individus de sexe « biologique » masculin à la naissance sur ceux de sexe « biologique » féminin ne saurait logiquement être invoqué pour restreindre la participation des hommes transgenres dans la catégorie masculine (tout au plus leur participation peut-elle être conditionnée à la délivrance d'une autorisation d'usage thérapeutique au titre de la lutte contre le dopage en cas de transition médicamenteuse<fnref n="151" />), pourrait-il l'être juridiquement avec succès pour conditionner voire interdire celle des femmes transgenres dans la catégorie féminine ? La réponse ne peut être que variable selon la transition de genre effectuée, le sport concerné, l'âge des compétiteurs et/ou le niveau de pratique<fnref n="152" />.

<footnote n="151">151. Sur la question, voir Agence mondial antidopage (AMA), *Lignes directrices sur les AUT à l'intention des médecins – Sportifs transgenres – version 2.1*, 2023.</footnote>

<footnote n="152">152. En ce sens, voir Swiss Olympic, *Informations relatives à l'admission des athlètes transgenres dans les catégories de genre liées au sport*, 2022. Voir également US Department of Education, "Nondiscrimination on the Basis of Sex in Education Programs or Activities Receiving Federal Financial Assistance: Sex-Related Eligibility Criteria for Male and Female Athletic, Notice of Proposed Rulemaking" (2023) 88:71 Federal Register 22860 (pour un commentaire, voir Doriane Coleman, « Why Biden's New School-Sports Rule Matters », *The Atlantic* (8 mai 2023), en ligne: <theatlantic.com> [perma.cc/52RX-5LQ5]).</footnote>
En premier lieu, la question ne se pose pas dans les mêmes termes juridiques pour les sportives transgenres n'ayant pas effectué de transition médicale, qu'elle soit médicamenteuse ou chirurgicale, et pour celles ayant effectué une telle transition. Pour les premières, une interdiction de participation aux compétitions devrait sans trop de difficulté être acceptée, au moins en principe, par les juridictions susceptibles d'être saisies. Il est en effet généralement admis que la bi-catégorisation sexuée des compétitions constitue une classification valide au motif qu'il existerait généralement une différence physique entre les femmes et les hommes<fnref n="153" />.

Dans ces conditions, il est aisé d'imaginer que les sportives transgenres n'ayant pas effectué de transition médicale pourraient, en droit, être assimilées, indépendamment de leur sexe à l'état civil, à des athlètes masculins du point de vue de l'avantage dont elles disposeraient sur les sportives cisgenres, et ainsi se voir légalement interdites de compétitions féminines.

En revanche, pour les sportives transgenres ayant effectué une transition médicale, qu'elle soit chirurgicale ou hormonale, le postulat de départ de leur avantage sur les sportives cisgenres ne saurait cette fois nullement se réclamer d'une quelconque jurisprudence établie. En effet, à supposer, comme l'a admis le TAS, que le taux de testostérone circulante soit le critère le plus pertinent pour déterminer le sexe « sportif » d'un athlète<fnref n="154" />, l'avantage physique dont disposeraient les sportives transgenres dont le taux serait désormais dans les normes des sportives cisgenres n'a plus rien d'une évidence<fnref n="155" />.

Pour convaincre du fait que la situation des femmes transgenres serait différente de celle des femmes intersexes, certaines fédérations sportives produisent des études scientifiques tendant à prouver que, même après avoir abaissé leur taux de testostérone en dessous d'un certain seuil pendant une durée suffisamment longue, les sportives transgenres qui ont subi les effets de la puberté masculine garderaient malgré tout un avantage compétitif par

<footnote n="153">153. Aux États-Unis, voir notamment Petrie v Illinois High School Ass'n, *supra* note 45; Clark, *Etc. v Arizona Interscholastic Ass'n*, *supra* note 46. Voir également Dutee Chand v AFI & IAAF, *supra* note 48 au para 230; Mokgadi Caster Semenya & ASA v IAAF, *supra* note 3 au para 461; Tribunal fédéral suisse, Mogkadi Caster Semenya et al c IAAF et al, *supra* note 3 à la p 61.</footnote>

<footnote n="154">154. David J Handelsman, Angelica L Hirschberg et Stephane Bermon, « Circulating Testosterone as the Hormonal Basis of Sex Differences in Athletic Performance » (2018) 39:5 Endocrine Rev 803.</footnote>

<footnote n="155">155. Voir Blair Hamilton et al, *supra* note 39. Voir également Nathalie J Nokoff et al, *supra* note 42; Joshua D Safer, *supra* note 42; Joanna Harper, “Race Times for Transgender Athletes” (2015) 6:1 J Sporting Cultures & Identities 1.</footnote>
rapport aux sportives cisgenres (taille des muscles, force musculaire, taux de masse maigre, densité osseuse, etc.)<fnref n="156" />.

Pour l'heure, la Cour d'appel pour le 9e circuit des États-Unis est l'une des rares juridictions à s'être risquée à porter une appréciation sur l'existence d'un tel avantage<fnref n="157" />. Sur la base des preuves produites devant elle, elle l'a jugé douteux, estimant que le dossier « ne conduit pas inéluctablement à la conclusion que toutes les femmes transgenres, y compris celles qui comme [la requérante] bénéficient d'une thérapie hormonale, ont un avantage physiologique sur les femmes cisgenres » [notre traduction]<fnref n="158" />. Outre que certaines études parvenaient à une autre conclusion, elle a notamment regretté que la majorité des études citées au soutien de la défense « traitent des différences moyennes entre les athlètes masculins et féminins en général, et non entre les sportives transgenres et cisgenres » [notre traduction]<fnref n="159" />.

Ainsi que le recommande le *Cadre sur l'équité, l'inclusion et la non-discrimination sur la base de l'identité sexuelle et de l'intersexuation* du CIO, toute restriction de participation des athlètes transgenres devrait en effet, idéalement, s'appuyer sur des recherches basées « sur des données recueillies dans un groupe démographique qui est cohérent en termes de sexe et de capacité physique avec le groupe que les critères d'admission ont pour but de réglementer »<fnref n="160" />.

En second lieu, la réponse à la question de savoir s'il peut être juridiquement acceptable de restreindre la participation des sportives transgenres aux compétitions féminines, au nom de l'équité sportive, dépend du sport concerné. Il est ainsi clair, par exemple, que l'haltérophilie ne mobilise pas les mêmes qualités physiques que le cyclisme, qui, lui, ne suppose pas les mêmes capacités physiques que le tir à l'arc.

Ainsi, alors qu'une restriction de compétitions des sportives transgenres n'ayant pas effectué de transition médicale peut *a priori* être considérée comme jurisprudentiellement admissible, il peut très bien en aller différemment dans quelques sports particuliers où les qualités physiques ne jouent qu'un rôle marginal. Imposer aux joueuses transgenres d'échecs d'abaisser leur taux de testostérone pour pouvoir participer aux compétitions de la catégorie

<footnote n="156">156. Emma N Hilton et Thomas R Lundberg, "Transgender Women in the Female Category of Sport: Perspectives on Testosterone Suppression and Performance Advantage" (2021) 51:2 Sports Medicine 199 (erratum in: (2021) 51:10 Sports Medicine 2235); Alison K Heather, "Transwoman Elite Athletes: Their Extra Percentage Relative to Female Physiology" (2022) 19:15 Intl J Envtl Research & Public Health 9103; Tommy R Lundberg et al, *supra* note 37.</footnote>

<footnote n="157">157. *Hecox v Little*, *supra* note 56.</footnote>

<footnote n="158">158. *Ibid* aux pp 45–46.</footnote>

<footnote n="159">159. *Ibid* à la p 45.</footnote>

<footnote n="160">160. *Cadre sur l'équité, l'inclusion et la non-discrimination*, *supra* note 78, art 6.1 b).</footnote>
féminine serait par exemple difficilement justifiable. De même, en tir sportif, sur la base d'une étude laissant apparaître que le seul avantage dont disposerait les hommes par rapport aux femmes serait un avantage négligeable lié à une meilleure coordination visuo-spatiale<fnref n="161" />, l'International Shooting Sport Federation (ISSF) a décidé de laisser les tireuses transgenres librement concourir dans la catégorie féminine<fnref n="162" />.

Dans ces types de sports, seules des limites administratives destinées à éviter les va-et-vient d'une catégorie à l'autre paraissent acceptables, sous réserve qu'elles ne soient pas excessives. De ce point de vue, le délai de 20 jours pour le traitement d'une demande de changement de genre sportif prévu par les règles de l'ISSF<fnref n="163" />, assorti d'un délai d'un an avant de pouvoir éventuellement refaire une demande en sens inverse<fnref n="164" />, est évidemment préférable au délai de deux ans prévu par celles de la Fédération internationale des échecs, de même que la justification de la demande par tout moyen susceptible d'attester de la transidentité du demandeur, y compris par déclaration formelle de sa part, plutôt que par la preuve d'un changement légal de sexe, compte tenu du risque de discrimination selon la nationalité qu'elle comporte.

Dans la très grande majorité des autres sports, conditionner en plus la participation des sportives transgenres dans la catégorie féminine à un abaissement de leur taux de testostérone en dessous d'un seuil déterminé pendant une durée suffisante avant de pouvoir concourir dans leur nouvelle catégorie paraît pouvoir être admis en justice. Dès lors bien sûr qu'il ne leur est pas imposé de subir une opération chirurgicale de réassignation sexuelle, la question se pose en effet en des termes éthiques différents que pour les sportives intersexes. À la différence de ces dernières, et ainsi que l'a relevé la CEDH<fnref n="165" />, les sportives transgenres sont nombreuses à suivre un traitement hormonal indépendamment des conditions imposées pour pouvoir participer à des compétitions féminines.

Pour qu'une telle restriction soit admissible, encore faut-il toutefois pouvoir scientifiquement justifier que le seuil fixé n'est pas excessivement bas et/ou la durée exigée excessivement longue<fnref n="166" />. Actuellement, la Fédération

<footnote n="161">161. Blair R Hamilton et al, *supra* note 50.</footnote>

<footnote n="162">162. International Shooting Sport Federation (ISSF), *ISSF Criteria for Eligibility of Transgender Athletes in International Competition*, en ligne (pdf) : <backoffice.issf-sports.org> [perma.cc/THA7-BDDC].</footnote>

<footnote n="163">163. *Ibid*, art 5.4.</footnote>

<footnote n="164">164. *Ibid*, art 5.5.</footnote>

<footnote n="165">165. *Semenya c Suisse*, au para 198, *supra* note 3.</footnote>

<footnote n="166">166. Tendant à montrer qu'un délai d'un an serait insuffisant, voir Timothy A Roberts, Joshua Smalley et Dale Ahrendt, « Effect of gender affirming hormones on athletic performance in</footnote>
internationale de flying-disc (WFDF)<fnref n="167" />, qui n'est pourtant pas membre du Mouvement olympique, a par exemple choisi de fixer ce seuil et cette durée selon les précédentes préconisations du CIO issues de sa réunion de consensus sur le changement de sexe et l'hyperandrogénisme de novembre 2015¹⁶⁸, à savoir à 10 nmol/L et à 12 mois, de même que la Fédération internationale d'escalade sportive (IFSC)<fnref n="169" />; les fédérations internationales de hockey sur glace (IIHF)<fnref n="170" /> et de surf (ISA)<fnref n="171" /> les ont, quant à elles, fixés à 5 nmol/L et 12 mois; la fédération internationale d'haltérophilie (IWF) à 2,5 nmol/L et 12 mois<fnref n="172" />; les fédérations internationales d'aviron (FISA)<fnref n="173" /> et de tir à l'arc (World Archery Federation)<fnref n="174" /> à 2,5 nmol/L et à 24 mois.

Sans préjuger ici des raisons ayant présidé à ces différents choix, leur diversité ne peut toutefois qu'interpeler. C'est d'autant plus vrai que, pour un même sport, le taux et la durée peuvent varier, non seulement entre les règles internationales et nationales, mais aussi entre les règles internationales elles-mêmes. Par exemple, au tennis, les règles de la Fédération internationale de tennis (ITF) prévoient 5 nmol/L et 12 mois<fnref n="175" />, quand la Women's Tennis Association (WTA) n'exige qu'un taux de 10 nmol/L<fnref n="176" />.

Dans certains sports au moins, serait-il juridiquement possible d'aller encore plus loin, en interdisant purement et simplement aux sportives transgenres ayant connu les effets de la puberté masculine de concourir dans la catégorie féminine au nom de l'équité sportive? Il s'agit de la voie réglementaire dans laquelle se sont notamment engagées quatre fédérations sportives

<footnote>transwomen and transmen: implications for sporting organisations and legislators» (2021) 55:11 British J Sports Medicine 577.</footnote>

<footnote n="167">167. World Flying Disc Federation (WFDF), *WFDF Transgender Athlete and Differences in Sex Development (DSD) Athlete Policy*, 2023.</footnote>

<footnote n="168">168. Comité international olympique, *Réunion de consensus du CIO sur le changement de sexe et l'hyperrandrogénisme*, Lausanne, CIO, 2015.</footnote>

<footnote n="169">169. International Federation of Sport Climbing (IFSC), *IFSC Policy Statement Gender Identity & Transsexuality*, 2018.</footnote>

<footnote n="170">170. IIHF *Transgender policy, supra* note 149, art 3.6.1.</footnote>

<footnote n="171">171. International Surfing Association (ISA), *ISA Transgender Policy Rule*, Cardiff, ISA, 2023.</footnote>

<footnote n="172">172. International Weightlifting Federation (IWF), *Gender Identity Policy*, 2023.</footnote>

<footnote n="173">173. World Rowing, *Appendix R1 2023 Men's and women's Events*, 2023, Proposed Changes (Bye-Law to Rule 13 - Men's and Women's Events), art 8a).</footnote>

<footnote n="174">174. World Archery, *World Archery: Eligibility rules for transgender athletes*, version 1.0, 2023.</footnote>

<footnote n="175">175. International Tennis Federation (ITF), *ITF Transgender Policy*, 2023, art 2.1.</footnote>

<footnote n="176">176. Women's Tennis Association (WTA), *WTA Gender participation policy*, 2018 à la p 2.</footnote>
internationales de premier plan : l'Union cycliste internationale (UCI)<fnref n="177" />, World Aquatics<fnref n="178" />, World Athletics<fnref n="179" /> et World Sailing<fnref n="180" />.

À en juger par la proposition de conciliation rendue en France dans l'af-
faire *Halba Diouf*, qui concernait une athlète spécialiste du 200 mètres, cela
ne semble pas totalement voué à l'échec judiciaire. Tout en reconnaissant
qu'« il n'existe pas de consensus national comme international sur la juste
façon d'appréhender la question de la participation des athlètes transgenres
aux compétitions sportives féminines »<fnref n="181" />, les conciliatrices du CNOSF ont
ainsi estimé que le règlement de World Athletics, qui interdit aux femmes
transgenres de participer aux compétitions d'athlétisme, repose sur des publi-
cations et recherches permettant de considérer, en l'état des connaissances
scientifiques actuelles, que

les femmes transgenres ayant vécu une puberté masculine au-delà d'un certain
seuil disposaient de bénéfices physiques du fait des hormones masculines
sécrétées pendant cette période qu'elles conservaient malgré les traitements
de transition entrepris à l'âge adulte et, de ce fait, bénéficiaient d'un avantage
significatif et souvent déterminant en termes de performance par rapport
aux athlètes nées de sexe féminin dans cette discipline<fnref n="182" />.

Au-delà de ce cas d'espèce, il importe de rappeler que, au prisme d'un
contrôle juridictionnel approfondi, comme le recommande le *Cadre sur l'équité, l'inclusion et la non-discrimination sur la base de l'identité sexuelle et de l'intersexuation* du CIO :

toute restriction découlant des critères d'admission devrait s'appuyer sur
des recherches solides et révisées par des pairs qui [...] démontrent un
avantage compétitif constant, injuste et disproportionné [...] pour le sport,
la discipline et l'épreuves concernés que les critères d'admission ont pour
but de réglementer<fnref n="183" />.

<footnote n="177">177. Union cycliste internationale (UCI), *UCI Cycling Regulations: Part 13 Medical Rules*, 2024, ch 5.</footnote>

<footnote n="178">178. World Aquatics, *Policy on Eligibility for the Men's and Women's Competition Categories*, 2023. Sur laquelle, voir Pierre Michel, « La nouvelle réglementation de la FINA sur l'éligibilité des athlètes intersexes et transgenres, ou le danger de l'exclusion » (2022) n° 34 R Droits & Libertés Fondamentaux, en ligne: <revuedlf.com> [perma.cc/QPX8-25Q6]. Voir également Jonathan W Senefeld et al, « Case Studies in Physiology: Male to female transgender swimmer in college athletics » (2023) 134:4 J Applied Physiology 1032.</footnote>

<footnote n="179">179. World Aquatics, *Eligibility Regulations for Transgender Athletes*, Monaco, World Aquatics, 2023.</footnote>

<footnote n="180">180. World Sailing, *World Sailing Transgender Eligibility Policy*, 2025.</footnote>

<footnote n="181">181. Rapporté par Thomas Fresneau, Charles Rabin et Claire Sourdillat, *supra* note 65 à la p 33.</footnote>

<footnote n="182">182. *Ibid.* Voir toutefois *contra Rapport d'Alexandra Xanthaki, supra* note 75 au para 75.</footnote>

<footnote n="183">183. Cadre sur l'équité, l'inclusion et la non-discrimination, *supra* note 78, art 6.1.</footnote>
Autrement dit, outre que pour, être acceptables, des limites à la participation des sportives transgenres aux compétitions féminines doivent être basées sur de véritables recherches scientifiques démontrant à leur profit un avantage déterminant, elles ne sauraient en tout état de cause être par trop englobantes. L'échelle adéquate de la preuve scientifique de la nécessité d'une restriction de participation des athlètes transgenres aux compétitions féminines au nom de l'équité sportive se situe en effet moins au niveau de chaque sport qu'au niveau de chaque discipline sportive (le ski de fond n'est pas le ski alpin), voire peut-être même de chaque épreuve (le saut à la perche n'est pas le saut en hauteur). Dans son arrêt *Semenya*, la CEDH a ainsi reproché au Tribunal fédéral suisse et au TAS d'avoir validé le règlement de World Athletics sur les athlètes intersexes qui, à l'époque, s'appliquait aux épreuves de courses allant du 400 m au mile, alors que, selon le TAS lui-même, « les preuves d'un avantage athlétique concret en faveur des athlètes 46 XY DSD dans les disciplines du 1 500 mètres et du mile étaient "peu nombreuses" (rares, faibles, "sparse" en anglais) »<fnref n="184" />. La même logique pourrait prévaloir pour les athlètes transgenres.

Si une telle exigence probatoire peut se comprendre, il faut aussi reconnaître que la preuve de l'avantage dont disposeraient les sportives transgenres par rapport aux sportives cisgenres, sans être nécessairement une probatio diabo-lica, peut être difficile à rapporter, quand bien même cet avantage serait réel. Non seulement parce que les données sont souvent manquantes, en raison du nombre limité de sportives transgenres d'élite disponibles pour participer à des recherches, mais aussi parce que les facteurs de la performance sportive sont divers, ce qui peut rendre délicate la comparaison avec les sportives cisgenres.

La difficulté est d'ailleurs encore plus grande dans les sports collectifs que dans les sports individuels, compte tenu de la complexité de mesurer l'apport d'un membre à la performance de son équipe. Dans tous les sports, la preuve pourrait devenir encore plus difficile à rapporter si, comme l'avait suggéré un tribunal de district du Montana qualifiant d'étroite la conception de l'équité sportive conduisant à ne mesurer que les avantages dont bénéficieraient les sportives transgenres par rapport aux sportives cisgenres, ceux-ci devaient être mis en balance avec d'éventuels désavantages<fnref n="185" />.

<footnote n="184">184. *Semenya c Suisse*, *supra* note 3 au para 181.</footnote>

<footnote n="185">185. Cooper v USA Powerlifting, n° 62-CV-21-211 (2e D Minn 2023) à la p 34:
*The Court notes USAPL has focused on 'fairness.' For the most part, the Court understands USAPL to be using fairness to describe what they believe to be competitive advantage. Yet, the USAPL's evidence of competitive advantage does not take into account any competitive disadvantage a transgender athlete might face from, for example, increased risk of depression and suicide, lack of access to coach-*</footnote>
En tout état de cause, à supposer qu'il soit nécessaire de prendre des mesures plus restrictives que la participation de sportives transgenres sous condition d'abaissement du taux de testostérone pour préserver l'équité dans la catégorie féminine dans certains sports, ne serait-ce pas malgré tout disproportionné de les interdire purement et simplement de concourir ? Dans sa conception la plus exigeante, le contrôle de proportionnalité commande en effet de vérifier qu'il n'existerait pas une mesure alternative moins attentatoire aux droits fondamentaux que celle édictée. Au regard du relativement faible nombre de sportives transgenres, particulièrement au niveau élite, il pourrait éventuellement être envisageable, dans quelques disciplines ou épreuves susceptibles de s'y prêter, d'au moins les laisser participer dans la catégorie féminine hors classement ou sans classement (ce qui était la suggestion des conciliatrices du CNOSF dans l'affaire *Halba Diouf*), ou mieux selon un système de co-classement (autrement dit en intégrant les sportives transgenres au classement mais sans prendre la place de sportives cisgenres, puisque, dans le cas où une sportive transgenre remporterait une course devant une sportive cisgenre, il y aurait deux premières *exæquos*; dans le cas où une sportive transgenre terminerait en deuxième position devant une sportive cisgenre, il y aurait deux deuxièmes *exæquos*, etc.)<fnref n="186" />.

En revanche, la création d'une catégorie ouverte, s'ajoutant aux catégories féminine et masculine, destinée notamment à permettre aux personnes transgenres interdites de concourir dans la catégorie de compétitions correspondant à leur identité de genre de participer malgré tout à des compétitions sportives sans pour autant les assigner à leur genre de naissance, ne constitue pour l'heure qu'un subterfuge qui, faute de compétiteurs désireux d'y participer, ne saurait suffire, en raison de son caractère artificiel, à satisfaire l'exigence

<footnote>ing and practice facilities, or other performance suppression common to transgender persons. The USAPL also did not consider any unique advantages their sport might convey to transgender athletes including increased fitness, combating the side effects of medication and treatment, and increasing feelings of acceptance and well-being. In other words, the USAPL's evidence thus far has taken an extraordinarily narrow view of 'fairness' for an organization allegedly seeking broad membership and promotion of powerlifting as a beneficial activity, including at the non-elite level.</footnote>

<footnote n="186">186. Il s'agit d'une expérience qu'a notamment tentée la Fédération californienne interscolaire (voir « Trans Athlete in Political Storm Earns, and shares, First Place in Event », *New York Times* (1er juin 2025), sans toutefois que le département de l'éducation des Etats-Unis ne la juge satisfaisante au regard du décret présidentiel *Maintenant les hommes en dehors du sport féminin* (voir Jenny Jarvie, Jaweed Kaleem et Howard Blume, « California violated civil rights of female students by allowing trans athletes to compete, feds says », *Los Angeles Times* (25 juin 2025), en ligne: <latimes.com> [perma.cc/CKU7-E8NG]).</footnote>
de proportionnalité<fnref n="187" />. Tout au plus l'obligation de concourir dans une telle catégorie pourrait être éventuellement défendable à titre transitoire. Depuis le 1er janvier 2025, le règlement de World Triathlon sur l'éligibilité des athlètes transgenres prévoit ainsi que, pour pouvoir participer dans la catégorie féminine, les femmes transgenres doivent, non seulement avoir abaissé leur taux de testostérone en dessous de 2,5 nmol/L pendant une durée de quatre ans, mais en plus avoir participé à des recherches universitaires en concourant pendant cette période dans des épreuves « ouvertes »<fnref n="188" />.

En troisième lieu, pour répondre à la question du caractère admissible d'une limite au principe d'inclusion des sportives transgenres dans la catégorie féminine, il importe de prendre en compte l'âge des sportives visées<fnref n="189" />. Il existe en effet un quasi-consensus scientifique selon lequel, avant l'âge de la puberté, les filles et les garçons ont peu ou prou les mêmes capacités physiques<fnref n="190" />, en tout cas qu'il n'existe pas de différences telles liées au sexe qu'il serait injuste de les faire concourir ensemble<fnref n="191" />. Dans ces conditions, l'équité sportive ne saurait nullement justifier de priver une fille transgenre prépubère de compétition avec les filles cisgenres<fnref n="192" />. Cela paraît d'autant plus condamnable que les considérations de nature pédagogique ou sociologique qui sont parfois avancées pour justifier la non-mixité sportive chez les enfants sont ici hors sujet.

Par extension, dans la mesure où il est scientifiquement admis que la différence physique entre filles et garçons intervient principalement au moment de la puberté, sous l'effet de la production des hormones sexuelles<fnref n="193" />, il paraît excessif de limiter la participation aux compétitions féminines des filles et femmes transgenres n'ayant pas connu les effets de la puberté

<footnote n="187">187. Voir toutefois *contra Rapport de Reem Alsalem*, *supra* note 75 au para 85.</footnote>

<footnote n="188">188. World Triathlon (TRI), *Eligibly regulations for transgender athletes*, 2025.</footnote>

<footnote n="189">189. En ce sens, voir également Catherine J Archibald, « Transgender and Intersex Sports Rights » (2019) 26:3 Va J Soc Pol'y & L 246. Voir également Nathalie J Nokoff et al, *supra* note 42; Joshua D Safer, *supra* note 42.</footnote>

<footnote n="190">190. Voir toutefois *contra Gregory A Brown, Brandon S Shaw et Ina Shaw, « Sex-based differences in track running distances of 100, 200, 400, 800, and 1500m in the 8 and under and 9-10-year-old age groups »* (2024) 24:2 European J Sport Science 217.</footnote>

<footnote n="191">191. David J Handelsman, "Sex differences in athletic performance emerge coinciding with the onset of male puberty" (2017) 87:1 Clinical Endocrinology 68; Jonathon W Senefeld et al, "Sex differences in youth elite swimming" (2019) 14:11 PLoS ONE; Marnee J McKay et al, "Normative reference values for strength and flexibility of 1,000 children and adults" (2017) 88:1 Neurology 36.</footnote>

<footnote n="192">192. En ce sens, voir *Hecox v Little*, *supra* note 56; *Doe v Horne*, *supra* note 56; *Roe v Utah High School Activities Association*, *supra* note 56.</footnote>

<footnote n="193">193. Sandra K Hunter et al, *supra* note 47.</footnote>
masculine, grâce à la prise de bloqueurs de puberté et/ou d'une chirurgie de réassignation de genre.

Il est donc raisonnable que, à la différence de certaines lois d'États américains, même les plus restrictives des règlementations des fédérations sportives internationale relatives aux athlètes transgenres autorisent la participation de celles qui n'auraient pas connu les effets de la puberté masculine au-delà du stade 2 de l'échelle de Tanner.

En quatrième et dernier lieu, pour déterminer dans quelle mesure l'objectif d'équité sportive peut ou non permettre de limiter la participation des femmes transgenres aux compétitions féminines, il convient de tenir compte du niveau de pratique<fnref n="194" />. À supposer même que, dans une discipline donnée, il puisse être prouvé que les femmes transgenres disposeraient d'un avantage significatif sur les femmes cisgenres, même après avoir abaissé leur taux de testostérone ou avoir subi une opération de réassignation de genre, il est en effet douteux que leur participation puisse être exclue dans les compétitions de niveau loisir ou récréatif<fnref n="195" />. Si l'équité constitue certes un objectif inhérent à l'idée même de compétition sportive, il ne pèse toutefois probablement pas ici d'un poids suffisant pour justifier une dérogation au principe d'inclusion des personnes transgenres. Il n'est en effet pas évident que la balance des intérêts entre, d'un côté, l'intérêt d'une compétition équitable, et, de l'autre côté, l'intérêt des personnes transgenres au respect de leur identité et de leur droit à pratiquer un sport de compétition, soit favorable à leur exclusion de compétitions où les objectifs ludiques et de bien-être l'emportent largement sur l'objectif de performance et de victoire.

<footnote n="194">194. Voir par exemple, USA Cycling, *Policy VII: Transgender Athlete Participation Policy*, 2024: si les cyclistes transgenres de catégorie A (élite) doivent avoir abaissé leur taux de testostérone en dessous de 2,5 nmol/L pendant une durée de 24 mois avant de pouvoir prendre part à une compétition féminine, celles de catégorie B (novice) peuvent y participer librement. Voir aussi USA Gymnastics, *USA Gymnastics Policy: Transgender & Non-Binary Athlete Inclusion*, 2022.</footnote>

<footnote n="195">195. En ce sens, voir Guide pour les organismes de sport, *supra* note 135 aux pp 17–8. Voir également Erin E Buzuvis, «Challenging Gender in Single-Sex Spaces: Lessons from a Feminist Softball League» (2017) 80:4 L & Contemporary Problems 155; Doriane L Coleman, Michael J Joyner et Donna Lopiano, “Re-Affirming the Value of the Sports Exception to Title IX’s General Non-Discrimination Rule” (2020) 27:1 Duke J Gender L & Pol’y 69; Nathalie J Nokoff et al, *supra* note 42; Joshua D Safer, *supra* note 42.</footnote>
En conclusion, l'analyse juridique s'avère aussi insuffisante qu'essentielle pour répondre à la question de la participation des personnes transgenres dans la catégorie de compétitions correspondant à leur identité de genre.

Elle est évidemment insuffisante, non seulement en ce que le prisme des sciences, fussent-elles humaines et sociales, conduit par définition à essayer de porter un regard distancié sur une question relevant de l'intime, mais aussi en ce que la frontière entre la licéité et l'illicéité de leur exclusion ou de leur admission sous conditions restrictives est largement dépendante de l'état de la recherche dans d'autres sciences, à commencer par les sciences de la vie.

Sur une question aussi clivante, le droit s'avère toutefois essentiel en ce qu'il est, pour partie, le reflet d'un choix de valeurs sociétales. Qu'il en soit le réceptacle ou le promoteur, il s'agit d'un choix qu'il norme et qui prime les choix individuels ou corporatistes contraires. En l'état du droit positif, dans de nombreux ordres juridiques nationaux, mais aussi au plus haut niveau international et transnational, ce choix se traduit par un principe d'inclusion des personnes transgenres, dont le champ d'application s'étend aux compétitions sportives.

Le principe oblige toutefois moins, sauf vide textuel (encore fréquent), à l'inclusion sans conditions dans la catégorie de compétitions correspondant à l'identité de genre des individus concernés qu'il ne fixe le point de départ de tout raisonnement normatif sur la question et impose de n'arriver, le cas échéant, à une règle s'en éloignant, qu'avec précaution, c'est-à-dire à la condition que cette règle apparaisse nécessaire pour atteindre un objectif légitime et qu'elle ne constitue pas un moyen disproportionné de l'atteindre.

Si le principe d'inclusion des personnes transgenres s'oppose à toute restriction dogmatique et/ou excessive (comme une exclusion allant jusqu'au niveau «loisir» et/ou incluant les individus prépubères), il peut ainsi s'accommoder de règles limitant leur droit à la non-discrimination qui seraient fondées sur la raison scientifique, à charge pour leurs auteurs d'en convaincre, et opéreraient une juste conciliation entre les différents intérêts et droits en présence, en particulier le droit à la vie privée (au sens large, par exemple, de la *Convention européenne de droits de l'homme*), des personnes concernées.

En le rappelant et en le précisant, le *Cadre sur l'équité, l'inclusion et la non-discrimination sur la base de l'identité sexuelle et de l'intersexuation*<fnref n="196" /> du CIO ne fait nullement primer une obligation juridique d'inclusion sur toute réalité biologique. Le texte n'interdit pas aux fédérations internationales de restreindre

<footnote n="196">196. *Cadre sur l'équité, l'inclusion et la non-discrimination*, supra note 78.</footnote>
le droit des personnes transgenres à participer aux compétitions sportives dans la catégorie correspondant à leur identité de genre. Face au constat de l'impossibilité d'imposer une règle unique pour tous les sports, il se contente de poser des bornes à ne pas dépasser. En somme, il souligne que l'autonomie de la *lex sportiva* n'est pas absolue et qu'elle ne saurait notamment s'affranchir du respect des droits humains.

À cet égard, dans la plupart des disciplines, conditionner l'éligibilité des sportives transgenres d'élite dans la catégorie féminine à un abaissement suffisant de leur taux de testostérone se situe probablement, en l'état des connaissances scientifiques, et sous réserve de ne pas imposer d'intervention chirurgicale ou de tests de féminité invasifs, dans les limites juridiques de l'acceptable.

S'il peut en aller différemment dans quelques rares disciplines, ne mobilisant que faiblement les capacités physiques, serait-il à l'inverse possible, dans quelques autres, au niveau élite toujours, d'en exclure purement et simplement les femmes transgenres ayant connu les effets de la puberté masculine ? Ce n'est pas inimaginable. Toutefois, pour qu'une telle exclusion présente une probabilité de légalité dépassant celle d'un simple pari risqué pris sur les droits fondamentaux des intéressées, il est indispensable, non seulement de prouver sa nécessité par un approfondissement de la recherche scientifique, mais également d'en atténuer autant que possible les effets négatifs, que ce soit par un système de co-classement<sup>197</sup> ou par tout autre moyen envisageable.

Le principe d'inclusion, par la conciliation qu'il impose, implique de porter l'imagination au pouvoir sportif. Le Mouvement olympique saura-t-il résister aux pressions, notamment américaines, l'incitant à lui préférer le dogme de l'exclusion absolue ? Le décret du Président Trump du 5 février 2025 visant à bannir les femmes transgenres des compétitions féminines<sup>198</sup> n'entend pas seulement imposer sa vision excluante au sport américain. Il prétend y convertir le sport mondial. En application de ce texte, le Secrétaire d'État des États-Unis est ainsi chargé, d'une manière générale, de promouvoir au niveau international y compris aux Nations unies, l'adoption de normes compatibles

<footnote n="197">197. Il s'agit d'une des propositions faites, en France, par le comité d'experts sur la transidentité dans le sport de haut niveau dans son rapport du 20 décembre 2024. France, Ministère des sports, de la jeunesse et de la vie associative, Rapport sur la transidentité dans le sport de haut niveau (26 mai 2025), en ligne : <sports.gouv.fr> [perma.cc/CZN6-Y2T7].</footnote>

<footnote n="198">198. *Keeping Men Out*, supra note 8.</footnote>
avec une définition biologique du « sexe sportif » féminin<fnref n="199" />, et, plus particu-
lièrement d'utiliser tous les moyens appropriés pour que le CIO adopte des
règles empêchant qu'à l'avenir une femme transgenre, voire intersexe, puisse
prendre part dans la catégorie féminine à des événements sportifs dépendant
de lui, même sous condition d'avoir réduit son taux de testostérone<fnref n="200" />. Cette
ingérence politique dans les affaires du Mouvement sportif produira-t-elle
l'effet extraterritorial escompté? Il n'est en tout état de cause pas garanti que des
femmes transgenres ou intersexes pourront participer aux Jeux olympiques et
paralympiques de Los Angeles 2028. Le décret présidentiel prévoit en effet de
refuser l'entrée sur le territoire américain aux athlètes concernées désireuses
de s'y rendre pour participer à des compétitions féminines<fnref n="201" />. Ce faisant,
il menace autant le principe d'inclusion que le principe d'indépendance du
Mouvement sportif.

<footnote n="199">199. *Ibid*, s 4 (b) (ii).</footnote>

<footnote n="200">200. Ibid, s 4 (d).</footnote>

<footnote n="201">201. Ibid, s 4 (c).</footnote>