sociale<fnref n="238" />. En d'autres termes, la validité d'une proposition de renouvellement des institutions est admise lorsque cette révision renforce les valeurs ou les pratiques consacrées par la Constitution. On trouve une illustration de critique de cette forme de validité dans la révision constitutionnelle de 1999 portant sur l'intégration de la Cour pénale internationale dans l'ordre juridique français.

592. Le 18 juillet 1998, la France signe le Statut de la Cour pénale internationale et accepte l'autorité de cette juridiction pour juger « des crimes les plus graves qui touchent l'ensemble de la communauté internationale »<fnref n="239" />. Dans le but de procéder à la ratification du traité, le Président de la République et le Premier ministre saisissent le Conseil constitutionnel qui reconnaît un problème de compatibilité de certains articles du statut avec la Constitution<fnref n="240" />. Cette difficulté constitue un obstacle épistémologique que le Président de la République se propose de surmonter par le vote d'une révision de la norme fondamentale<fnref n="241" />.

593. Si un large consensus réunit les parlementaires quant à la pertinence de la ratification du Statut de Rome, certains contestent toutefois l'efficacité de la proposition. Au cours de la discussion du projet de loi constitutionnelle, le sénateur Patrice Gélard redoute par exemple qu'en raison de la nature évolutive du traité, le constituant soit amené à procéder à des révisions régulières de la Constitution pour répondre aux cas probables d'incompatibilité soulevés par le juge constitutionnel. Cette technique, déjà appliquée pour la ratification des traités de Maastricht (1992), de Schengen (1985), et d'Amsterdam (1997), accentue selon lui une très mauvaise habitude des parlementaires systématiquement contraints d'adopter en deux temps les traités impliquant une délégation de la souveraineté nationale<fnref n="242" />. Afin d'éviter cet écueil et

<footnote n="238">²³⁸ HABERMAS, Jürgen. *Théorie de l'agir communicationnel/2*. Op. cit. p. 158.</footnote>

<footnote n="239">²³⁹ Cette stipulation figure dans le préambule du Statut de Rome. Cf. COUR PÉNALE INTERNATIONALE. *Statut de Rome de la Cour pénale internationale*. Traité. La Haye: Cour pénale internationale, 2011. p. 8.</footnote>

<footnote n="240">²⁴⁰ Le statut est considéré comme incompatible avec la Constitution pour trois raisons essentielles. D'abord, certaines stipulations du traité sont incompatibles avec le régime des immunités gouvernementales et parlementaires prévues par la Constitution. Ensuite, le Statut porte atteinte à la souveraineté nationale dans la mesure où il peut exiger de la France que lui soient remises les personnes accusées des crimes qui relèvent de la compétence de la Cour pénale internationale, et ce malgré le refus ou l'existence de lois d'amnistie dans le pays. Enfin, le Statut de Rome porte encore atteinte au principe de souveraineté en laissant au Procureur de la Cour, la possibilité d'inspecter, sans autorisation préalable, certains sites publics sur le territoire de l'État partie au traité. Cf. DOBELLE, Jean-François. La convention de Rome portant statut de la Cour pénale internationale. *Annuaire français de droit international*. 1998, Vol. 44, pp. 365-366. L'étendue de ces limites est par ailleurs étudiée par Mickaël Benillouche dans un ouvrage dirigé par Antonio Cassese et Mireille Delmas-Marty, sur les *Juridictions nationales et crimes internationaux*. M. Bennilouche y aborde avec précision les cas de *neutralisation de la mise en œuvre de la responsabilité pénale internationale*. Cf. BENILLOUCHE, Mickaël. Droit français. Dans: CASSESE, Antonio et DELMAS-MARTY, Mireille, *Juridictions nationales et crimes internationaux*. Op. cit. pp. 183-189.</footnote>

<footnote n="241">²⁴¹ JOSPIN, Lionel et GUIGOU, Élisabeth. *Projet de loi constitutionnelle insérant au titre VI de la Constitution un article 53-2 et relatif à la Cour pénale internationale*, présenté au nom de M. Jacques Chirac, Président de la République, par M. Lionel Jospin, Premier ministre, et par Mme. Élisabeth Guigou, garde des Sceaux, ministre de la justice. Projet de loi constitutionnelle n°1462. Paris: Assemblée nationale, 1999. pp. 2-3.</footnote>

<footnote n="242">²⁴² SÉNAT. Session ordinaire de 1998-1999 - 82e séance - Séance du jeudi 29 avril 1999 - Compte rendu intégral. JORF S. (C.R.). Avril 1999, n° 38, p. 2573.</footnote>
d'améliorer la *clarté des débats*, P. Gélard préconise donc de faire évoluer le mode de ratification de ce type de traité.

594. Par cette observation, le sénateur critique ainsi la validité de la mesure en doutant de l'efficacité d'une révision susceptible d'être de nouveau nécessaire à plus ou moins long terme.

### c. Le renforcement de la socialisation, moyen d'évaluation de l'efficacité des valeurs et des institutions

595. Lorsqu'une révision constitutionnelle porte sur un renouvellement des pratiques, l'efficacité de la proposition formulée par un locuteur est évaluée en fonction de sa capacité à renforcer la légitimité des valeurs et des institutions constitutionnelles. Un énoncé est donc d'autant plus valide qu'il permet de lutter contre l'inculturation des individus vis-à-vis du savoir juridique contenu dans la Constitution, et concourt à l'internalisation des valeurs de l'intégration sociale.

596. Le 27 septembre 1974, le Premier ministre Jacques Chirac présente, au nom du Président de la République, un projet de loi constitutionnelle relatif à l'élargissement de la saisine du Conseil constitutionnel « au cinquième au moins des membres composant l'une ou l'autre Assemblée »<fnref n="243" />, concernant le contrôle de la conformité des lois ordinaires par rapport à la Constitution. Par cette proposition, le Président reconnaît dans le caractère jusque-là exceptionnel de cette saisine, une crise épistémologique dont le dépassement implique une réinterprétation de l'article 61 de la Constitution pour ouvrir aux députés et aux sénateurs la possibilité d'un contrôle de la constitutionnalité des lois ordinaires en amont de leur promulgation<fnref n="244" />.

597. Pour Jean Foyer, cette volonté d'améliorer l'efficacité de cet aspect particulier de la socialisation des participants est toutefois contestable. Selon le député, élargir le droit de saisine aurait pour conséquence immédiate de « multiplier les occasions offertes au Conseil constitutionnel, pour des raisons de droit, de tenir en échec la loi, expression de la volonté manifestée par le Parlement »<fnref n="245" />. En d'autres

<footnote n="243">²⁴³ CHIRAC, Jacques et LECANUET, Jean. Projet de loi constitutionnelle portant révision de l'article 61 de la Constitution, présenté au nom de M. Valéry Giscard d'Estaing, Président de la République, par M. Jacques Chirac. Premier ministre, et par M. Jean Lecanuet, garde des Sceaux, ministre de la justice. Projet de loi constitutionnelle n°1181. Paris : Assemblée nationale, 1974. p. 2.</footnote>

<footnote n="244">²⁴⁴ Pour Bernard Manin, cette réforme présente un double avantage. D'une part, elle ouvre à l'opposition la possibilité de contester la constitutionnalité d'une loi votée par la majorité. D'autre part, elle renforce l'office politique du Conseil constitutionnel qui, par la seconde lecture qu'il apporte à de nombreuses dispositions législatives, joue de plus en plus le rôle de co-législateur. Cf. MANIN, Bernard. E uno plures. Une République à deux régimes? *Le Débat*. 1999, Vol. 4, n° 106, pp. 172-173.</footnote>

<footnote n="245">²⁴⁵ ASSEMBLÉE NATIONALE. Ve législature - Première session ordinaire de 1974-1975 - Compte rendu intégral - 6e séance - Séance du mardi 8 octobre 1974. JORF A.N. (C.R.). Octobre 1974, n° 62, p. 4869.</footnote>
termes, J. Foyer considère que le fait d'élargir cette pratique aurait pour conséquence d'affaiblir le principe constitutionnel fondamental selon lequel la loi est l'expression de la volonté générale.

598. On aura ici repéré une critique de la validité de la proposition présidentielle pour des raisons d'efficacité. La réforme n'est pas efficace car sa mise en place aurait pour conséquence de porter une atteinte excessive à une valeur constitutive du savoir juridique de la communauté, qui place dans le Peuple et dans ses représentants parlementaires, la seule source légitime de volonté politique.

599. Finalement, on tire de l'examen de ces différentes illustrations un panorama complet de la multiplicité des contestations possibles de la cohérence des propositions éthico-politiques. La validité de ces énoncés peut tout d'abord être discutée en raison de la pertinence de la réponse apportée pour résoudre une crise épistémologique. L'auditeur qui appréhende la proposition du locuteur, manifeste ainsi son désaccord vis-à-vis d'une solution qui poursuit en réalité une finalité divergente de celle attendue pour résoudre la crise. Par ailleurs, cette validité peut faire l'objet de critiques en raison de l'inefficacité, ou de l'efficacité partielle, de la réforme. Les énoncés répondent dans ce cas au problème posé. Néanmoins, on s'interroge sur leur capacité à traiter l'étendue de la crise traversée par la communauté.

600. Ce type d'examen présente l'avantage de servir à la fois les propositions de réinterprétation de la tradition, et celles visant à son innovation. Toutefois, ce dernier reste insuffisant en matière d'innovation juridique. Le recours à une tradition rivale pour compléter les lacunes du monde vécu implique également une évaluation de la compatibilité entre les deux formes de traditions, sous peine de ne pouvoir invoquer l'une pour éclairer l'autre. Ce second examen de validité est donc l'objet du point de développement à venir.

## B. L'EXAMEN DE CONTINUITÉ, EXIGENCE DE VALIDITÉ SPÉCIFIQUE AUX PROPOSITIONS D'INNOVATION

601. Jusqu'à présent, on sait qu'A. MacIntyre considère comme *adéquate*, toute réaction à une crise épistémologique qui fournit une explication *convaincante et éclairante* des limites de la tradition originelle. Mais si toutefois, cette explication « est tirée d'une tradition véritablement étrangère [alors] la rationalité de la tradition requiert de la part de ceux qui adhèrent à la tradition en crise qu'ils reconnaissent que la tradition étrangère est supérieure à la leur du point de vue de la rationalité et des prétentions à la vérité »<fnref n="246" />.

<footnote n="246">²⁴⁶ MACINTYRE, Alasdair. *Quelle justice? Quelle rationalité? Op. cit.* p. 392.</footnote>
602. Cependant, pour J. Habermas, la reconnaissance de la supériorité d'une tradition étrangère dépasse la simple manifestation de volonté<fnref n="247" /> et suppose la soumission de l'acteur à de nouveaux standards de rationalité. Or cette logique contraint considérablement le processus de reconnaissance<fnref n="248" /> pour deux raisons essentielles. La première tient dans la compatibilité des mondes vécus. Bien que rivales, les traditions appartiennent au même univers de discours, de manière à ce que l'ensemble des participants à la discussion soient en mesure de juger la validité d'une proposition. La deuxième est relative à la coïncidence des problèmes qu'affrontent les deux traditions. Le recours à une tradition rivale n'est motivé qu'à la condition que celle-ci puisse apporter une solution à une crise qui s'était déjà posée à elle auparavant.

603. Dès lors que se trouve questionnée la continuité entre la tradition originelle et la tradition rivale, ces deux raisons servent à évaluer la validité de la proposition d'innovation invoquée au cours d'une discussion. Aussi, pour éclairer la nature de cet examen, cet ultime paragraphe se proposera d'étudier la portée de ces deux critères d'évaluation.

1. La nécessaire compatibilité des univers de discours pour une compréhension réelle des traditions rivales

604. L'évaluation de la continuité d'une proposition d'innovation passe en premier lieu par un examen de la compatibilité de la tradition rivale avec la tradition originelle. Chacune d'elle doit en ce sens appartenir au même univers de discours de manière à pouvoir exercer une influence réciproque sans perte d'identité, c'est-à-dire sans renoncer à l'arrière-plan de chaque monde vécu<fnref n="249" />.

605. Comme le rapporte Daniel Cefaï, c'est Georges Herbert Mead qui, le premier, définissait la notion d'univers du discours<fnref n="250" />

Un univers de discours est toujours impliqué comme le contexte dans les termes duquel – ou le champ dans lequel – des gestes ou des symboles significatifs ont de fait du sens. Cet univers de discours est constitué par un groupe d'individus qui participent, en le réalisant, à un processus social d'expérience et de conduite au

<footnote n="247">²⁴⁷ Pour MacIntyre, la simple reconnaissance de la supériorité d'une tradition étrangère suffit à justifier le recours aux ressources qu'elle contient. Pour J. Habermas toutefois, cette approche doit être nuancée. Certes, l'invocation d'une tradition rivale constitue un acte de volonté exprimé par le sujet, mais les conditions de réalisation de cet acte sont déterminées par des facteurs de rationalité qui limitent les possibilités d'innovation de la tradition originelle. Cf. HABERMAS, Jürgen. *De l'éthique de la discussion*. Op. cit. pp. 188-189.</footnote>

<footnote n="248">²⁴⁸ Dans un tel cas, l'acteur s'aliène les ressources de sa tradition pour « comprendre [son] propre passé à la lumière d'une autre tradition reconnue comme supérieure ». Cf. Ibid. p. 188.</footnote>

<footnote n="249">²⁴⁹ Ibid. p. 188.</footnote>

<footnote n="250">²⁵⁰ CEFAÏ, Daniel. Mondes sociaux. Enquête sur un héritage de l'écologie humaine à Chicago. SociologieS. 2015, p. 4.</footnote>
sein duquel ces gestes et ces symboles ont une signification commune pour tous les membres du groupe – qu’ils les produisent et les adressent à d’autres individus ou qu’ils y répondent en tant qu’ils leur sont adressés par d’autres individus [traduction de D. Cefai]<fnref n="251" />.

606. Dans le cadre d'une discussion éthico-politique, on considère que ce *processus social d'expérience et de conduite* prend essentiellement deux formes : celle d'un système juridique, enrichi par les normes et la pratique du droit<fnref n="252" />, et celle d'un système de valeurs dont les préférences axiologiques varient au gré des expériences de vie<fnref n="253" />. Au cours du débat, l'une comme l'autre peuvent être invoquées par le locuteur qui cherche à importer au sein de sa propre tradition normative, les valeurs ou les pratiques juridiques d'une tradition rivale.

a. La compatibilité de normes, critère d'évaluation des traditions juridiques étrangères

607. Dans l'introduction de la *Critique à l'intégration normative*, ouvrage collectif coordonné par Mireille Delmas-Marty à l'occasion d'un cycle de réflexions sur les voies et les moyens de l'élaboration d'un droit commun, Camille Mialot et Paul Dima Ehongo s'intéressent à la double logique de comparaison de la tradition juridique originelle avec les traditions rivales.

608. D'une part, le monde vécu peut être renforcé par une intégration ascendante de normes provenant d'autres droits nationaux. La proposition d'innovation est dans ce cas élaborée par comparaison des réponses apportées aux crises épistémologiques analogues traversées par d'autres systèmes juridiques<fnref n="254" />. D'autre part, la tradition originelle peut être complétée par l'intégration descendante de normes issues d'ordres juridiques supérieurs. Le constituant s'inspire alors des dispositifs prévus par le droit régional ou international, pour proposer certaines solutions adaptées au renouvellement de sa tradition<fnref n="255" />. Par ailleurs, pour le cas spécifique des discussions éthico-politiques, il est également opportun de considérer le système

<footnote n="251">251 MEAD, Georges H. *Mind, self and society from the standpoint of a social behaviorist*. Chicago : University of Chicago Press, 1962. pp. 89-90.</footnote>

<footnote n="252">252 TROPER, Michel. *Pour une théorie juridique de l'État*. Paris : Presses Universitaires de France, 1994. p. 163.</footnote>

<footnote n="253">253 HABERMAS, Jürgen. * Droit et démocratie... Op. cit.* p. 180.</footnote>

<footnote n="254">254 « L'intégration ascendante est donc la recherche, pas nécessairement fructueuse, de principes communs par comparaison des droits nationaux ». Cf. MIALOT, Camille et DIMA EHONGO, Paul. De l'intégration normative à géométrie et à géographie variables. Dans : DELMAS-MARTY, Mireille, *Critique de l'intégration normative*. L'apport du droit comparé à l'harmonisation des droits. Paris : Presses Universitaires de France, 2004, p. 29.</footnote>

<footnote n="255">255 Cette logique est privilégiée pour la construction de « fragments de droits commun [...], élaborés de manière éparse, au coup par coup, au niveau régional ou mondial ». Ibid. p. 31.</footnote>
de droit de la communauté elle-même comme une source exploitable de renouvellement de la tradition juridique<fnref n="256" />.

**609.** À partir de ces critères, la continuité des propositions d'innovation peut être discutée en fonction de la compatibilité de la tradition originelle avec les ressources juridiques extérieures. Une illustration de ce type de discussion peut aisément être trouvée à travers l'exemple déjà évoqué de l'intégration de la Charte de l'environnement au bloc de constitutionnalité.

**610.** Le 25 mai 2004, le garde des Sceaux Dominique Perben présente devant l'Assemblée nationale le contenu du projet de loi constitutionnelle relatif à la Charte de l'environnement. En introduction de son allocution, il reconnaît que la Charte s'inspire directement de la loi Barnier du 2 février 1995²⁵⁷ ainsi que des traités internationaux<fnref n="258" /> et communautaires<fnref n="259" /> qui ont tous consacré, à différentes échelles, les principes modernes du droit de l'environnement. En outre, il rappelle que ces principes sont déjà consacrés par onze États membres de l'Union européenne<fnref n="260" />.

**611.** Par cette présentation presque exhaustive des sources d'inspiration des rédacteurs de la Charte, le ministre reconnaît que ce nouveau texte procède de l'intégration ascendante de normes présentes dans les systèmes juridiques d'autres États, de l'intégration descendante de normes régionales et internationales, ainsi que de l'intégration de dispositions législatives de l'ordre juridique national. Il admet ainsi la compatibilité de plusieurs traditions rivales avec la tradition originelle.

<footnote n="256">²⁵⁶ Cette dimension n'a évidemment pas pu être traitée par C. Mialot et P. Dima Ehongo dans la mesure où ces derniers n'opèrent aucune distinction entre les normes pragmatiques, éthiques et morales. Dès lors qu'est réalisée cette distinction, on comprend mieux que les normes pragmatiques, d'ordre législatif, puissent inspirer les normes éthiques et morales, contenues dans la Constitution. Cette dynamique est au fondement même du modèle processuel de formation de la volonté politique développé par J. Habermas dans les pages de *Droit et démocratie*. Cf. HABERMAS, Jürgen. *Droit et démocratie... Op. cit.* p. 187.</footnote>

<footnote n="257">²⁵⁷ La loi Barnier relative au renforcement de la protection de l'environnement insère les principes généraux du droit de l'environnement dans le code de l'environnement. Ces principes sont eux-mêmes dérivés du droit international.</footnote>

<footnote n="258">²⁵⁸ Le ministre voit dans la Déclaration de Rio (1992) la formalisation du principe de développement durable, du droit à un environnement sain et équilibré et du principe de précaution. En outre, il attribue à la Convention de Rio la consécration du principe de prévention, à celle de Londres (1972) la reconnaissance du principe pollueur-payeur, et à la Convention d'Aarhus (1998), le principe du droit d'accès à l'information, à la participation du public et à l'accès à la justice environnementale.</footnote>

<footnote n="259">²⁵⁹ L'Acte unique européen (1986) consacre l'environnement en tant que véritable politique communautaire. Le traité de Maastricht (1992) considère pour la première fois le principe de précaution. Le traité d'Amsterdam (1999) fait du développement durable un objectif de l'Union européenne.</footnote>

<footnote n="260">²⁶⁰ ASSEMBLÉE NATIONALE. XIIe législature - Session ordinaire de 2003-2004 - 229e séance - 2e séance du mardi 25 mai 2004 - Compte rendu intégral. JORF A.N. (C.R.). Mai 2004, n° 50, p. 4039.</footnote>
b. La compatibilité des valeurs, critère d'appréciation des préférences axiologiques rivales

612. Dans son travail sur Le rapport aux valeurs et la controverse autour du concept de droit, Ridha Chennoufi rappelle que dans la pensée de J. Habermas, les valeurs «obligent en fonction de certaines conditions culturelles ou subjectives et obéissent à une rationalité téléologique »<fnref n="261" />. Dans les pages de Droit et démocratie<fnref n="262" />, il emprunte en effet à Harry Frankfurt la distinction entre les valeurs comprises comme des orientations axiologiques usuelles dans certains cadres culturels et celles agissant comme des volitions d'ordre supérieur<fnref n="263" />.

613. Ces deux définitions sont utiles à la compréhension des tests de compatibilité exercés sur un système de valeurs susceptible de contenir les ressources nécessaires au renouvellement de la tradition. On peut tirer de la révision de la Constitution française concernant le droit d'asile, un exemple de discussion éthico-politique traitant de cette forme d'examen.

614. En septembre 1993, un avis du Conseil d'État recommande d'amender la Constitution afin de rendre l'accord de Schengen pleinement effectif sur le territoire national. Le projet de loi constitutionnelle qui fait suite à cette préconisation reconnaît une crise épistémologique dans le fait que la norme fondamentale en vigueur ne permet pas à l'État d'assumer sa part de responsabilité concernant l'entrée sur son territoire d'un demandeur d'asile originaire d'un pays tiers. La proposition faite par le Président de la République consiste donc à « affirmer dans la Constitution les principes posés par ces accords afin de les rendre applicables à notre pays dans les mêmes conditions qu'aux autres États européens »<fnref n="264" />.
Dans la présentation du projet devant l'Assemblée nationale, le garde des Sceaux précise par ailleurs que

<footnote n="261">²⁶¹ CHENNOUFI, Ridha. Le rapport aux valeurs et la controverse autour du concept de droit. Dans : MESURE, Sylvie, *La rationalité des valeurs. Op. cit.* p. 188.</footnote>

<footnote n="262">²⁶² HABERMAS, Jürgen. *Droit et démocratie... Op. cit.* p. 280.</footnote>

<footnote n="263">²⁶³ Chez H. Frankfurt on repère la nature axiologique des valeurs dans le fait que les désirs manifestés par un acteur pour les appliquer se suffisent à eux-mêmes. Ce désir de désirer quelque chose [A wants to want to X] est utile à l'insertion du sujet au sein du groupe social qui manifeste un désir analogue (par exemple, je suis végétarien parce que l'ensemble de la communauté est végétarienne et qu'il est mal vu d'adopter un régime différent). *Cf.* FRANKFURT, Harry G. *The importance of what we care about*. Cambridge : Cambridge University Press, 1998. p. 15. Par ailleurs, une valeur a le caractère d'une *volition d'ordre supérieur* [volition of the second order] lorsqu'elle sert une valeur encore plus importante pour le sujet. La défense de cette valeur est alors un acte subjectif qui dépend de la volonté de l'individu (par exemple, je mange végétarien parce que je suis sensible à la condition des animaux d'élevage). *Ibid.* p. 16.</footnote>

<footnote n="264">²⁶⁴ BALLADUR, Édouard et MÉHAIGNERIE, Pierre. *Projet de loi constitutionnelle relatif aux accords internationaux en matière de droit d'asile présenté au nom de M. François Mitterrand, Président de la République, par M. Édouard Balladur, Premier ministre, et par M. Pierre Méhaignerie, ministre d'État, garde des Sceaux, ministre de la justice*. Projet de loi constitutionnelle n°645. Paris : Assemblée nationale, 1993. p. 2.</footnote>
cette exigence de compatibilité des conditions n’est envisageable qu’avec les États européens qui, avec la France, forment une communauté de valeurs<fnref n="265" />.

615. On reconnaît ici un argument reposant sur une volition d’ordre supérieure qui détermine la validité de la proposition de révision. Une telle réforme n’est en effet possible qu’à la condition que la France se reconnaisse dans les valeurs portées par la Communauté européenne. On comprend donc que seul un projet compatible avec les valeurs de plusieurs traditions rivales peut être considéré comme valide par le constituant.

616. Ainsi, à partir des deux exemples invoqués pour illustrer la critique de la compatibilité opposée aux propositions issues de ressources étrangères, on saisit mieux la nature du premier critère d’évaluation de la continuité des arguments éthico-politiques. Qu’elle soit examinée en fonction de systèmes juridiques ou de systèmes de valeurs étrangers, cette compatibilité est systématiquement nécessaire pour concéder la validité d’une innovation constitutionnelle. Cependant, cette exigence ne suffit pas à justifier cette validité. Encore faut-il que la proposition se fonde sur un problème identique rencontré dans la tradition rivale.

## 2. L'exigence de coïncidence d'objet pour une appréhension commune des problèmes éthico-politiques

617. La seconde forme de critique que J. Habermas porte au raisonnement d’A. MacIntyre au sujet du renouvellement du monde vécu concerne l’exigence de coïncidence des problèmes traités par chaque tradition. Pour J. Habermas, il est clair que « la reconnaissance de la supériorité rationnelle d’une tradition étrangère ne se laisse suffisamment motiver à partir de la perspective de sa tradition propre que si les sujets d’apprentissage peuvent comparer la force explicative des deux traditions à l’égard des mêmes problèmes »<fnref n="266" />.

618. De ce point de vue, une proposition de rénovation de la Constitution ne peut être considérée comme valide que si les systèmes juridiques ou les systèmes de valeurs de chaque tradition ont la prétention de résoudre des problèmes communs. On verra dans ce qui suit que la nature du test de coïncidence varie selon que l’on a affaire à un système juridique ou à un système de valeurs.

<footnote n="265">²⁶⁵ ASSEMBLÉE NATIONALE. Xe législature - Première session ordinaire de 1993-1994 - 39e séance - Compte rendu intégral - 1re séance du mercredi 27 octobre 1993. JORF A.N. (C.R.). Octobre 1993, p. 4961.</footnote>

<footnote n="266">²⁶⁶ HABERMAS, Jürgen. *De l'éthique de la discussion*. Op. cit. p. 189.</footnote>
a. La coïncidence des problèmes normatifs, l'exigence d'identification d'objets juridiques communs

619. En 1994, le constituant propose d'insérer au dix-septième alinéa de l'article 75 de la Constitution argentine, une nouvelle disposition visant à reconnaître *la préexistence ethnique et culturelle* des peuples indigènes sur le territoire national<fnref n="267" />. Cette reconnaissance est par ailleurs assortie de plusieurs droits et obligations qui garantissent la protection immédiate de cette nouvelle valeur juridique. Sont notamment reconnus pour la première fois au niveau constitutionnel, les droits à une éducation bilingue et interculturelle, à la personnalité juridique des communautés, à la propriété communautaire des terres occupées traditionnellement, et à la participation des communautés à la gestion des affaires qui les concernent<fnref n="268" />.

620. La révision ne fut que peu objet à débat, et la disposition fut approuvée à l'unanimité par les représentants de la Convention constituante<fnref n="269" />. Néanmoins, il est intéressant de procéder à l'examen des explications de vote dont plusieurs justifient cette innovation par sa coïncidence avec des normes analogues présentes dans des systèmes juridiques rivaux.

621. Pour certains, cette révision s'inscrit dans la continuité d'une série de normes provinciales<fnref n="270" />, fédérales<fnref n="271" /> et internationales<fnref n="272" /> ayant toutes pour vocation de reconnaître et de protéger l'identité des

<footnote n="267">267 On pourra ici discuter du fait que cette révision constitue une réelle innovation, puisqu'une référence aux populations locales est faite dès l'adoption de la Constitution de 1853. Toutefois, le constituant de 1994 opère un changement radical de posture. En effet, comme le remarque Morita Carrasco, le texte de 1853 ne reconnaît aucun droit aux peuples autochtones. Il attribue seulement au Congrès le rôle de « conserver des relations pacifiques avec les indiens et promouvoir leur conversion au catholicisme » [nous traduisons]. La réforme de 1994 met donc fin à un anachronisme que ni la révision de 1860, ni celle de 1949 n'avait pu résorber. Cf. CARRASCO, Morita. *Los derechos de los pueblos indígenas en Argentina*. Buenos Aires : Vinciguerra, 2000. p. 26.</footnote>

<footnote n="268">268 *Ibid*. pp. 41-46.</footnote>

<footnote n="269">269 CONVENCIÓN NACIONAL CONSTITUYENTE. 29ª Reunión - 3ª Sesión Ordinaria (Continuación). *Op. cit.* p. 4066. Ce vote historique est l'un des seuls à avoir remporté l'unanimité de la Convention constituante. Cf. GARCÍA LEMA, Alberto Manuel. Una reforma consensuada progresivamente. Un testimonio personal a los 25 años de la reforma constitucional. Dans : GELLI, María Angélica, *A 25 años de la reforma constitucional de 1994*. Buenos Aires : La ley, 2019, p. 21.</footnote>

<footnote n="270">270 On pensera par exemple aux Constitutions des provinces de Jujuy (1986), de Río Negro (1988), ou de Formosa (1991). Cf. ROBLEDO, Federico Justiniano. Tutela constitucional de los derechos de nuestros pueblos indígenas. *Ius et Praxis*. 2002, Vol. 8, nº 2, pp. 195-216.</footnote>

<footnote n="271">271 Pour Víctor Bazán deux lois nationales inspirent le constituant : la loi 23.302 sur la politique indigène et l'appui aux communautés aborigènes, promulguée en 1985, et la loi 24.071 qui permet, en 1992, la ratification de la Convention 169 de l'OIT. Cf. BAZÁN, Víctor. Los derechos de los pueblos indígenas en Argentina: Diversos aspectos de la problemática. Sus proyecciones en los ámbitos interno e internacional. *Boletín Mexicano de Derecho Comparado*. 2003, Vol. 36, nº 108, pp. 766-767</footnote>

<footnote n="272">272 Figurent au rang des accords internationaux, la Convention 169 de l'OIT relative aux peuples indigènes, la Déclaration des Nations unies sur les droits des Peuples indigènes, ainsi que les résolutions et les recommandations du Comité des droits de l'Homme, du Comité des droits de l'enfant et du Comité pour l'élimination de la discrimination raciale, et enfin celles de la Commission et de la Cour interaméricaine des droits de l'Homme. Cf. SALGADO, Juan Manuel et GOMIZ, María Micaela. *Convenio 169 de la O.I.T. sobre pueblos indígenas: su aplicación en el derecho interno argentino*. 2ᵉ éd. Neuquén : Observatorio de Derechos Humanos de Pueblos Indígenas, 2010. p. 28.</footnote>
peuples indigènes en Argentine. María Cristina Figueroa remarque par exemple que la préexistence de la
culture aborigène est déjà reconnue par la Constitution de Río Negro. De même, la propriété
communautaire des terres traditionnelles est consacrée depuis 1985 par la loi fédérale sur la protection des
peuples indigènes. Dans la même dynamique, l'obligation faite à l'État de consacrer la personnalité
juridique des communautés se rapproche des stipulations de la Convention 169 de l'Organisation
Internationale du Travail relative à la protection par les Nations de l'intégrité des peuples indigènes<fnref n="273" />.

622. Pour d'autres, elle permet au pays de s'aligner sur les dispositions similaires prévues dans les Constitutions de nombreux États de la région<fnref n="274" />. Dora Rocha de Feldman, représentante pour la province de Chubut, observe en ce sens que le droit à une éducation respectueuse des cultures autochtones est également consacré par les normes fondamentales du Panama, du Nicaragua, du Pérou et de Colombie<fnref n="275" />.

623. Ainsi, ces illustrations révèlent non seulement la compatibilité de la proposition avec d'autres systèmes juridiques, mais elles mettent également en exergue une coïncidence d'objet avec ces derniers, qui permet aux membres de la Convention de s'accorder sur la validité de la révision.

b. La coïncidence des problèmes axiologiques, une même préoccupation pour la défense de valeurs communes

624. En 1994, la réforme du statut des communautés indigènes sur le territoire de la République argentine n'est pas seulement inspirée par la volonté de mimétisme juridique du constituant. Bien au contraire, elle est avant tout le fait de pressions politiques exercées par une grande diversité de groupes et d'organisations indigènes avec le soutien du Forum permanent pour les questions indigènes de l'Organisation des Nations unies, de l'Association indigène de la République Argentine, ou encore l'Equipo nacional de pastoral aborigen, influente association catholique de protection des droits des peuples autochtones<fnref n="276" />. Dès lors, le constituant puise aussi dans ces revendications pour faire évoluer la tradition juridique.

<footnote n="273">273 CONVENCIÓN NACIONAL CONSTITUYENTE. 29ª Reunión - 3ª Sesión Ordinaria (Continuación). Op. cit. p. 4086.</footnote>

<footnote n="274">274 Parmi les États latino-américains ayant, déjà à cette époque, adopté des mesures de protection des peuples indigènes, on retrouve le Panama (1971), le Nicaragua (1986), le Brésil (1988), la Colombie (1991), le Salvador (1992), le Guatemala (1992), le Mexique (1992) et le Pérou (1993). Cf. JEZIENIECKI, María Cecilia. Propiedad comunitaria indígena: una mirada desde la legislación comparada. Dans : KOSOVSKY, Fernando et IVANOFF, Sonia Liliana, *Propiedad comunitaria indígena*. Comodoro Rivadavia : Universidad de la Patagonia, 2015, p. 141.</footnote>

<footnote n="275">275 CONVENCIÓN NACIONAL CONSTITUYENTE. 29ª Reunión - 3ª Sesión Ordinaria (Continuación). Op. cit. p. 4089.</footnote>

<footnote n="276">276 FARÍAS-MAFFET, Gloria. Peuples indigènes et élargissement de la citoyenneté: vers une Argentine « multiculturaliste ». Dans : COHEN, James et SPENSKY, Martine, *Citoyenneté et diversité*. Clermond-Ferrand : Presses Universitaires Blaise Pascal, 2009, pp. 270-271.</footnote>
625. De nouveau, on remarque que l’un des arguments mobilisé par María C. Figueroa pour justifier son vote positif de la réforme tient au fait que le projet de révision s’accorde avec l’espérance des groupes indigènes de voir se concrétiser, dans le texte constitutionnel, plusieurs droits et obligations protégeant leur identité éthique et culturelle<fnref n="277" />.

626. Par ailleurs, dans son explication de vote, D. Rocha de Feldman relate que l'aspiration à une éducation bilingue et interculturelle n'est pas nouvelle et constitue au contraire une préoccupation manifestée de longue date par les communautés indigènes. Cette exigence représente en effet l'une des composantes essentielles de leurs systèmes de valeurs dans la mesure où elle apporte une garantie nécessaire à la préservation de leurs identités<fnref n="278" />.

627. À travers ces deux observations, on comprend donc que les représentantes à la Convention élargissent leur compréhension de la validité de la proposition en se fondant sur la coïncidence des valeurs défendues par la tradition originelle et les traditions rivales. Cette correspondance d'objets permet ainsi de reconnaître la légitimité de l'innovation juridique apportée au texte constitutionnel.

628. Finalement, on retiendra de l'analyse des examens de coïncidence portés sur des systèmes juridiques et sur des systèmes de valeurs que la validité des propositions d'innovation ne se réduit pas à la compatibilité des traditions. Il est encore nécessaire de mettre en exergue le fait que ces traditions affrontent des problèmes communs pour garantir la stabilité de leurs mondes vécus respectifs. À cette double condition seulement pourront être surmontées les crises épistémologiques par appropriation des ressources contenues dans une tradition rivale.

629. **Conclusion de section.** Dans cette seconde section, on s'est attaché à comprendre comment le constituant était en mesure d'apporter des réponses aux crises épistémologiques traversées par sa propre tradition juridique.

630. Un premier développement s'est ainsi concentré sur la nature des propositions langagières susceptibles d'être formulées pour résoudre ces crises. On aura alors compris que ces propositions varient selon que la résolution des problèmes nécessite une réinterprétation ou une innovation de la tradition originelle. Sont ainsi qualifiés de réinterprétation les énoncés visant à une meilleure compréhension de la tradition à partir des seules ressources du monde vécu. Les énoncés d'innovation sont quant à eux reconnaissables par l'invocation de ressources contenues dans une tradition rivale.

<footnote n="277">²⁷⁷ CONVENCIÓN NACIONAL CONSTITUYENTE. 29ª Reunión - 3ª Sesión Ordinaria (Continuación). *Op. cit.* p. 4087.</footnote>

<footnote n="278">²⁷⁸ *Ibid.* p. 4089.</footnote>
631. Par ailleurs, le second développement de ce travail entendait appréhender la complexité des méthodes d'examen des prétentions à la validité contenues dans les projets du constituant. Qu'elles poursuivent une logique d'interprétation ou d'innovation, chaque proposition se trouve en premier lieu soumise à un *test de cohérence* visant à déterminer sa *pertinence* et son *efficacité*. Compte tenu de la particularité de leur nature exogène, les propositions d'innovation sont dans un deuxième temps contraintes à un *test de continuité* afin d'évaluer la compatibilité de la tradition originelle avec la tradition rivale, ainsi que la coïncidence des problèmes rencontrés.
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CONCLUSION DU DEUXIÈME CHAPITRE

632. À l'issue de ce deuxième chapitre on aura réussi à saisir la portée des discussions éthiques qui œuvrent à la formation d'une volonté politique orientée vers les choix de vie de la communauté. Avec A. MacIntyre, on a compris que cette forme de débat intervient suite à une crise épistémologique occasionnée par la remise en cause progressive de la stabilité du monde vécu. Pour mieux appréhender ce raisonnement, ce travail s'est donc proposé d'étudier deux moments : le premier, où la stabilité de la tradition de vie n'a pas encore été fondamentalement critiquée, et le second, où la tradition est tellement ébranlée qu'elle exige une intervention du constituant pour définir un nouveau paradigme normatif.

633. L'analyse du premier moment a tout d'abord cherché à donner une définition fonctionnaliste du concept de Constitution. Celle-ci est entendue comme un ensemble de valeurs, d'institutions et de pratiques qui reflètent l'identité et les aspirations de la communauté. Les valeurs fournissent un cadre général permettant de garantir la cohérence du savoir juridique contenu dans la Constitution et de veiller à la continuité du système de droit. Les institutions et les pratiques se présentent comme des éléments systémiques qui concourent à l'application des composantes structurelles de la norme fondamentale. Il arrive toutefois que ces différentes sphères du monde vécu constitutionnel se trouvent remises en question par des critiques portant tantôt sur le savoir juridique, tantôt sur les garanties d'intégration des groupes sociaux et de socialisation des membres de la communauté.

634. Lorsque ces critiques atteignent un degré tel que les ressources propres du monde vécu ne suffisent plus à résoudre les conflits, le constituant peut être amené à considérer l'existence d'une crise épistémologique. Il propose alors de renouveler la tradition originelle en invitant à réinterpréter les aspects les plus problématiques du monde vécu, ou à apporter certaines innovations par appropriation des ressources d'une tradition rivale. Pour être considérées comme valides, ces propositions sont ensuite soumises à un double examen visant à déterminer la cohérence et la continuité de chaque prétention.

À la suite de cet exposé, on comprend donc mieux la nature des discussions éthico-politiques qui contribuent à la définition de l'identité et du projet de vie de la société. Celles-ci se présentent comme le prolongement des préoccupations pragmatiques qui ont occupé le premier chapitre de ce travail de recherche. Mais ces réflexions n'épuisent pas encore l'étendue des discussions pratiques permettant l'expression de la volonté politique. Une dernière catégorie est relative aux questions morales auxquelles toute société se trouve systématiquement confrontée. Une troisième analyse sera donc portée sur cet ultime aspect.
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# CHAPITRE 3.

## LES NORMES DÉONTOLOGIQUES, PRODUIT DES DISCUSSIONS MORALES

635. « *La philosophie morale doit être entendue comme la philosophie des actions obligatoires* » [nous traduisons]<fnref n="1" />. Au moment de s'intéresser aux discussions morales, c'est encore C. Taylor qui inspire la pensée de J. Habermas. En 1989, la publication de *Sources of the self*, permet en effet de comprendre la philosophie morale comme un moyen de définition des *critères* et des *procédures* déterminant le champ des conduites obligatoires et universelles imposables aux membres de la société.

636. À la suite de Thomas Hobbes et de Kant, cette prémisse pousse J. Habermas à s'interroger sur les moyens de fondation en raison des règles morales. Avec Ernst Tugendhat, il rejette tout d'abord la célèbre *Règle d'or* de Hobbes où serait permise une appréciation égocentrique de la justesse des règles morales<fnref n="2" />. Rien, en effet, ne permet de considérer que ce qui est bon (ou mauvais) pour soi-même est également bon (ou mauvais) pour tout autre. L'approche de Hobbes n'est aucunement compatible avec le caractère objectif des règles morales et permet seulement au sujet de décider de la conduite à tenir pour réaliser son propre projet de vie<fnref n="3" />.

637. Pour J. Habermas, Kant a au contraire le mérite de dépasser les contingences téléologiques de la morale individuelle<fnref n="4" /> en développant l'idée qu'une règle morale n'est objectivement juste que dès lors que « *chacun puisse vouloir en même temps qu'elle devienne une règle universelle* »<fnref n="5" />. On reconnaît ici l'idée d'un *impératif catégorique* qui présente l'avantage d'appréhender les jugements moraux selon une double

<footnote n="1">¹ TAYLOR, Charles. *Sources of the self. The making of the modern identity*. Cambridge : Harvard University Press, 1989. p. 79.</footnote>

<footnote n="2">² Au sens entendu par Hobbes, il n'est pas même nécessaire de proclamer les lois naturelles de conduite individuelle puisque chacune se trouve contenue dans « *l'unique précepte* : tout ce que vous voulez que les hommes vous fassent, faites-le-leur ». Cf. HOBBES, Thomas. *Léviathan*. Paris : Librairie philosophique J. Vrin et Dalloz, 2004. p. 208.</footnote>

<footnote n="3">³ TUGENDHAT, Ernst. *Problemas de la ética*. Barcelona : Editorial Crítica, 1988. p. 54.</footnote>

<footnote n="4">⁴ Les commandements moraux sont alors indifférents à la subjectivité des *buts* et des *préférences*, et à l'absolu de vie bonne poursuivit par le sujet. Cf. HABERMAS, Jürgen. *De l'éthique de la discussion. Op. cit.* p. 101.</footnote>

<footnote n="5">⁵ KANT, Emmanuel. *Fondements de la métaphysique des mœurs*. Op. cit. p. 94.</footnote>
exigence d'impartialité et de généralisation<fnref n="6" />. Dans la perspective de Kant, cette double exigence se trouve satisfaite sous trois conditions tenant au caractère *absolu* de la règle, au caractère *déterminé* de son contenu et à l'univocité des destinataires<fnref n="7" />.

638. Cette approche strictement libérale est toutefois critiquable. D'une part, Kant ignore la relativité conjoncturelle des principes moraux. En supposant une égalité abstraite des intérêts individuels, il néglige l'analyse des phénomènes susceptibles de se produire dans des situations concrètes<fnref n="8" />. D'autre part, la règle n'est déterminée, et son destinataire univoque, que dans la mesure où les principes moraux inspirent des actions négatives conduisant le sujet à s'abstenir d'adopter certains comportements. Kant prétend ainsi que le respect des règles morales dépend de la seule volonté des acteurs pris isolément. Il ne tient toutefois pas compte de l'étendue des règles morales positives nécessaires à la vie en société<fnref n="9" />.

639. Chez les penseurs contemporains, on repère plusieurs tentatives de correction des apories kantiennes. L'une des plus connues est certainement la théorie du *voile d'ignorance* développée par John Rawls à partir des années 1970. Dans sa *Théorie de la justice*, Rawls propose un modèle où la validité des principes moraux serait garantie par un voile d'ignorance libérant chacun des avantages et des désavantages conférées par le *hasard naturel* et les *contingences sociales* de manière à favoriser une négociation équitable entre tous les membres de la discussion<fnref n="10" />. De ce point de vue, Rawls contourne les vicissitudes du point de vue monologique hobbesien sans pour autant cantonner les discussions morales à une stricte délimitation de droits et devoirs négatifs. Néanmoins, le recours à l'artifice du voile d'ignorance souffre plusieurs critiques. D'abord, cette théorie ne tient pas face au pluralisme social et idéologique de la société moderne. Ensuite, elle n'apporte aucune certitude d'un dépassement de la

<footnote n="6">⁶ LANGLOIS, Luc. Impératif catégorique, principe de généralisation et situation d'action. *Cités*. 2004, Vol. 3, n° 19, p. 154. À la différence de la de la *Règle d'or*, influencée par l'identité du sujet, l'impératif catégorique représente « une action comme nécessaire pour elle-même, et sans rapport à un autre but, comme nécessaire objectivement ». Cf. KANT, Emmanuel. *Fondements de la métaphysique des mœurs*. Ibid. p. 85.</footnote>

<footnote n="7">⁷ HABERMAS, Jürgen. *De l'éthique de la discussion*. Op. cit. p. 151.</footnote>

<footnote n="8">⁸ HABERMAS, Jürgen. *La technique et la science comme « idéologie ».* Paris : Gallimard, 1973. p. 180. À titre d'illustration, on pense notamment à l'interdiction de tuer. S'il est vrai qu'une telle interdiction vaut dans l'absolu, elle ne saurait toutefois s'appliquer à une situation de légitime défense où un sujet commettrait une telle action pour préserver sa propre existence.</footnote>

<footnote n="9">⁹ HABERMAS, Jürgen. *De l'éthique de la discussion*. Op. cit. pp. 154-157. L'interdiction de tuer ne correspond pas seulement à l'obligation de s'abstenir de réaliser une action entrainant la mort d'un autre individu. Au sein d'une famille par exemple, elle implique également l'obligation pour les parents de subvenir aux besoins vitaux de leurs enfants pour assurer leur survie. Cette obligation n'est toutefois plus déterminée puisqu'elle dépend aussi des contingences matérielles et circonstancielles qui pèsent sur la structure familiale. La capacité à subvenir aux besoins vitaux des enfants n'est pas seulement une question de volonté des parents, mais dépend aussi d'autres facteurs tels que leur niveau de ressource ou le contexte économique. Par ailleurs, les destinataires de l'obligation ne sont plus univoques. Puisque la réalisation de l'action est aussi fonction de contingences extérieures, les parents dans l'incapacité de subvenir aux besoins vitaux de leurs enfants ne sauraient être tenus pour les seuls responsables de l'inaccomplissement de leurs obligations. Cette responsabilité incombe aussi à d'autres acteurs également dans l'obligation de respecter cette règle morale.</footnote>

<footnote n="10">¹⁰ RAWLS, John. *Théorie de la justice*. Op. cit. p. 38.</footnote>
transcendance morale kantienne. Rien n'assure que les acteurs, privés de leurs perspectives d'interprétation individuelles, disposent des informations suffisantes pour saisir l'étendue des situations particulières opposables à chaque règle morale<fnref n="11" />.

**640.** À travers son éthique de la discussion, J. Habermas prétend surmonter ces deux limites :

L'éthique de la discussion considère que le point de vue moral prend corps dans la procédure d'une argumentation intersubjective, procédure qui oblige les participants, par voire d'idéalisation, à étendre les limites de leurs perspectives d'interprétation. [Elle] s'appuie sur l'intuition selon laquelle l'application du principe d'universalisation bien compris requiert une « adoption de rôle idéale » qui soit mise en œuvre d'un commun accord<fnref n="12" />.

**641.** Il n'est plus ici question d'artifice. La théorie de la discussion ne se soustrait pas aux contingences individuelles. Elle s'en nourrit au contraire, et s'intéresse aux garanties procédurales d'une intercompréhension des perspectives d'actions afin que chaque participant à la discussion puisse adopter la perspective de tous les autres et coïncider sur l'adoption de règles déontologiques universellement reconnues comme justes. C'est d'ailleurs cette prétention à l'universalité qui sert de justification à J. Habermas pour soutenir l'existence de principes moraux dans l'ordre juridique. Dans les sociétés complexes explique-t-il, « *la morale ne parvient bel et bien à une effectivité qui excède la sphère de la proximité que dès l'instant où elle peut être traduite dans les termes du code juridique* »<fnref n="13" />. C'est donc le recours au droit qui donne à la morale son caractère universel.

**642.** Cette assertion intéresse particulièrement le développement de ce troisième chapitre. Avec J. Habermas on comprend en effet que les discussions morales sont d'abord des échanges d'interprétation concernant la justesse des règles de conduite s'appliquant à une communauté de vie. Ces discussions n'acquièrent de caractère universel qu'à travers le prisme de la procédure juridique. À partir de cette compréhension, on cherchera donc à organiser ce chapitre en deux temps. Une première section entendra explorer l'étendue de principes moraux régissant les conduites individuelles au sein de la communauté. La seconde permettra quant à elle d'appréhender le processus de transformation des principes moraux de proximité en principes juridiques universels.

<footnote n="11">¹¹ HABERMAS, Jürgen. Reconciliation through the public use of reason: remarks on John Rawls's political liberalism. *The Journal of Philosophy*. 1995, Vol. 92, n° 3, p. 117.</footnote>

<footnote n="12">¹² RAWLS, John et HABERMAS, Jürgen. *Débat sur la justice politique*. Op. cit. p. 23.</footnote>

<footnote n="13">¹³ HABERMAS, Jürgen. *Droit et démocratie... Op. cit.* p. 126.</footnote>
SECTION 1. L'OBSERVATION DES RÈGLES DE CONDUITE, CONTINGENCES MORALES DE LA VIE QUOTIDIENNE

643. La justification de la fondation en raison de règles morales s'explique chez J. Habermas par l'essentialisation du phénomène de sociabilité<fnref n="14" />. Puisque l'individu est un être socialisé par nature, il incombe à la communauté de vie de formuler les principes de reconnaissance réciproque nécessaires à l'activité communicationnelle de ses membres<fnref n="15" />. Cette socialisation échappe à Kant qui appréhende seulement le sens étroit du concept de morale. Réduite à la seule sphère privée, la morale ne permet pas d'organiser la coexistence des sujets et se contente simplement d'en garantir la possibilité<fnref n="16" />.

644. Pour surmonter cet écueil, J. Habermas propose de concevoir les règles morales comme les présuppositions communicationnelles universelles nécessaires à la praxis argumentative<fnref n="17" />. Il convoque alors l'éthique normative de Bernard Gert, dont les commandements moraux intègrent pleinement ces présuppositions. Ces commandements sont au nombre de dix :

1. Tu ne dois pas tuer.

2. Tu ne dois pas causer de douleurs.

3. Tu ne dois limiter personne dans ses capacités.

4. Tu ne dois priver personne de ses libertés.

5. Tu ne dois priver personne de la satisfaction de ses plaisirs.

6. Tu dois tenir tes promesses.

7. Tu dois être honnête.

8. Tu dois respecter les règles.

9. Tu dois respecter la loi.

10. Tu dois faire ton devoir [nous traduisons]<fnref n="18" />.

<footnote n="14">¹⁴ HABERMAS, Jürgen. *De l'éthique de la discussion*. Op. cit. p. 150.</footnote>

<footnote n="15">¹⁵ HABERMAS, Jürgen. *La pensée postmétaphysique: essais philosophiques*. Paris: Armand Colin, 1993. p. 231.</footnote>

<footnote n="16">¹⁶ Cette posture est partagée par de nombreux penseurs libéraux contemporains. Pour Charles Fried par exemple, l'intégrité de la personne apparaît suffisamment protégée dès lors que sont consacrés les devoirs négatifs obligeant chacun à s'abstenir de certaines actions pour protéger les droits d'autrui. Cf. FRIED, Charles. *Right and Wrong*. Cambridge: Harvard University Press, 1978. p. 22. Pour J. Habermas, cette conception est cependant insuffisante. Tout comme Kant, C. Fried ne conçoit les activités humaines que selon la doctrine des intérêts. Or ces activités se trouvent aussi guidées par une volonté d'intercompréhension des sujets : « ce n'est que lorsque deux personnes au moins se rencontrent au sein d'un monde de vie intersubjectivement partagé pour s'entendre à propos de quelque chose, donc uniquement dans l'agir communicationnel, que les acteurs peuvent – et doivent – se reconnaître mutuellement comme personnes responsables ». Cf. HABERMAS, Jürgen. *De l'éthique de la discussion*. Op. cit. p. 155.</footnote>

<footnote n="17">¹⁷ *Ibid*. p. 156.</footnote>

<footnote n="18">¹⁸ GERT, Bernard. *Common Morality: Deciding what to do*. New York: Oxford University Press, 2004. p. 20.</footnote>
645. L'intérêt de la posture de Gert réside dans la généralité des règles morales proposées<fnref n="19" /> et dans leur applicabilité à « *n'importe quel jugement relatif à ce qui est autorisé ou prohibé* » [nous traduisons]<fnref n="20" />. Ainsi, Gert ne se contente pas d'énumérer les règles de conduite protégeant l'intégrité de la personne, mais offre également la possibilité d'appréhender les normes nécessaires au succès des interactions individuelles.

646. Dans cette première section, on cherchera donc à comprendre en quoi ces commandements contribuent à préserver la liberté individuelle tout en favorisant les pratiques communicationnelles orientées vers l'intercompréhension. Un premier développement sera ainsi consacré aux commandements négatifs qui mènent à la reconnaissance de l'altérité morale des membres de la communauté (I.). Un second temps de réflexion permettra d'aborder les commandements positifs qui rendent possible la coopération des sujets au sein de la société (II.).

## § I. LES COMMANDEMENTS NÉGATIFS ÉLÉMENTAIRES DE PROTECTION DE L'INTÉGRITÉ

647. En 1961, Marcus George Singer publie *Generalization in ethics*, un essai dans lequel il s'intéresse à l'application de l'impératif catégorique kantien. Il y développe une définition des normes morales négatives comme les règles visant à s'abstenir d'adopter certains comportements. Ces normes n'imposent aucune autre obligation que celle de ne pas réaliser certaines actions<fnref n="21" />.

648. L'élaboration de telles limites s'explique selon Gert par une volonté d'exclusion de ce que toute personne rationnelle, dépourvue de raisons valables, cherche à éviter absolument<fnref n="22" />. À la suite de Gert, Charles Fried tente de définir le contenu de ce type de normes :

> Ce que nous ne devrions pas nous faire les uns aux autres, les choses qui sont nuisibles, ce sont précisément ces formes d'interactions personnelles qui dénient à notre victime le statut de personne qui choisit librement, valorise rationnellement et est capable de buts spécifiques [traduction de M. Hunyadi]<fnref n="23" />.

<footnote n="19">¹⁹ Comme le remarquent Emmanuel Picavet et Jean-François Kervégan, la moralité de Gert confère « une égale importance aux règles morales et à leur insertion dans des conceptions d'ensemble dont elles n'épuisent pas le contenu ». Cf. KERVÉGAN, Jean-François et PICAVET, Emmanuel. Bulletin de philosophie morale et politique. Revue de métaphysique et de morale. 2002, Vol. 2, n° 34, p. 117.</footnote>

<footnote n="20">²⁰ GERT, Bernard. *Morality: Its nature and justification*. New York : Oxford University Press, 2005. p. 160.</footnote>

<footnote n="21">²¹ SINGER, Marcus George. *Generalization in ethics: an essay in the logic of ethics, with the rudiments of a system of moral philosophy*. New York : Alfred A Knopf, 1961. pp. 240-241.</footnote>

<footnote n="22">²² GERT, Bernard. *Morality: Its nature and justification*. Op. cit. p. 91.</footnote>

<footnote n="23">²³ FRIED, Charles. *Right and Wrong*. Op. cit. p. 29.</footnote>
649. On voit ici que C. Fried touche à deux aspects essentiels des commandements moraux négatifs. À travers l'argument de la liberté de choix, il montre que ces règles entendent tout d'abord protéger le libre arbitre des membres de la communauté. À travers celui de la libre évaluation, il considère que ces normes de conduite doivent éviter toute privation dans la détermination des buts poursuivis par le sujet et dans le choix des moyens utiles pour y parvenir. La compréhension de ces deux affirmations fera l'objet de ce premier développement.

## A. LES PROHIBITIONS DE NÉGATION DE L'ALTÉRITÉ ET D'INFLICTION DE DOULEURS, ENJEU DE PROTECTION DES LIBERTÉS DE CHOIX

650. Dans un article publié en 1979 dans la revue *Noûs*, Bernard Gert et Timothy J. Duggan mènent une réflexion sur la notion de libre arbitre<fnref n="24" />. Ils trouvent chez George Edward Moore une définition convaincante : « *l'affirmation selon laquelle nous disposons de notre libre arbitre est comprise en général comme le pouvoir d'adopter un comportement qui diffère de notre manière actuelle d'agir* » [nous traduisons]<fnref n="25" />.

651. La protection du libre arbitre apparaît dès lors comme la première des libertés puisque la capacité d'opérer des choix conditionne la possibilité d'un agir juste<fnref n="26" />. C'est d'ailleurs cette exigence qui, on va le voir, motive les deux premiers commandements moraux de Gert.

### 1. La prohibition de privation du libre arbitre

652. À première vue, il peut paraître délicat de chercher à justifier l'interdiction du meurtre par l'obligation morale de respecter le libre arbitre. C'est pourtant la démonstration que se propose de faire Gert pour expliquer le caractère universel et catégorique de son premier commandement.

653. Pour bien saisir les origines de cette relation, il est d'abord pertinent de rappeler le lien qu'établit Jean Nabert entre conscience et libre arbitre. Dans le premier chapitre de son *Expérience intérieure de la liberté*, Nabert rappelle que le libre arbitre n'est rendu possible qu'à travers un *acte très réel de la conscience*. Celui-ci n'est exprimable que par le biais d'actes de langage volontaires et non déterminés

<footnote n="24">²⁴ GERT, Bernard et DUGGAN, Timothy J. Free Will as the Ability to Will. *Noûs*. 1979, Vol. 13, n° 2, p. 197.</footnote>

<footnote n="25">²⁵ MOORE, George Edward. *Ethics*. Londres : Oxford University Press, 1947. p. 126.</footnote>

<footnote n="26">²⁶ C'est en tous cas ce qu'Éric Blondel tire de la lecture de l'*Antéchrist* de Friedrich Nietzsche lorsqu'il affirme que « *la moralité suppose [...] la liberté, puisqu'une action déterminée nécessairement par la nature ou des lois contraignantes, sans choix par le libre arbitre n'est ni bonne ni mauvaise* ». Cf. BLONDEL, Éric. *Le problème moral*. Paris : Presses Universitaires de France, 2000. p. 82.</footnote>
par des contingences extérieures<sup>27</sup>. Or pour Gert, c'est précisément cette possibilité qui justifie la protection absolue de la vie humaine<sup>28</sup>. Être vivant ou mort n'est *a priori* ni bon ni mauvais. Ce qui explique la préférence égocentrique pour l'intégrité de la vie chez toute personne rationnelle tient d'abord à la volonté individuelle de préserver son état de conscience<sup>29</sup>. Avec Hannah Arendt<sup>30</sup>, mais aussi avec Emmanuel Lévinas, on comprend en outre que le meurtre est une manière de nier la représentation que l'on se fait de l'autre, un anéantissement de l'individu qui permet d'exercer un pouvoir sur ce qui échappe au pouvoir<sup>31</sup>. Dès lors, l'atteinte à la vie d'autrui est moralement condamnable dans la mesure où cela représente une négation totale de l'altérité<sup>32</sup>.

654. La question de la prohibition absolue de tuer se retrouve aujourd'hui au cœur de certaines discussions morales relatives aux aides actives à mourir que représentent le suicide assisté et l'euthanasie. Ces deux pratiques sont dites actives car elles font l'objet d'une publicité préalable visant à obtenir l'aide d'un tiers pour mettre fin à sa vie. Le type d'aide varie toutefois selon qu'il s'agisse d'un suicide ou d'une euthanasie. Dans le premier cas, le sujet demande à disposer du matériel nécessaire pour mettre lui-même fin à ses jours. Cette dernière décision est un acte de volonté propre, elle constitue l'ultime manifestation de son libre arbitre. Dans le second cas par contre, l'individu est physiquement incapable de se suicider et s'en remet à un tiers pour se voir administrer un produit létal<sup>33</sup>. La décision de se quitter la vie n'est plus autonome et dépend entièrement d'une volonté extérieure, quand bien même le patient décide de renoncer à son existence.

655. En suivant Gert, on assimile le cas du suicide assisté à un exemple de décision rationnelle de privation de conscience. Le sujet invoque des raisons qu'il considère suffisamment justes pour justifier son action. La question de l'euthanasie est cependant plus problématique car elle se heurte directement au commandement moral de la prohibition du meurtre<sup>34</sup>. On se demande alors s'il existe des raisons moralement justes de déroger à cette première règle de conduite.

<footnote n="27"><sup>27</sup> NABERT, Jean. *L'expérience intérieure de la liberté et autres essais de philosophie morale*. Paris : Presses Universitaires de France, 1994. p. 8.</footnote>

<footnote n="28"><sup>28</sup> GERT, Bernard. *Common Morality... Op. cit.* p. 30.</footnote>

<footnote n="29"><sup>29</sup> GERT, Bernard. *Morality: Its nature and justification*. p. 164.</footnote>

<footnote n="30"><sup>30</sup> « Une vie sans parole et sans action [...] ce n'est plus une vie humaine, parce qu'elle n'est plus vécue parmi les hommes ». Cf. ARENDT, Hannah. *Condition de l'homme moderne*. 3e éd. Paris : Calmann-Lévy, 1994. p. 233.</footnote>

<footnote n="31"><sup>31</sup> LÉVINAS, Emmanuel. *Totalité et infini. Essai sur l'extériorité*. Paris : Librairie générale française, 2006. p. 216.</footnote>

<footnote n="32"><sup>32</sup> PELLUCHON, Corine. La vulnérabilité en fin de vie. *Jusqu'à la mort accompagner la vie*. 2012, Vol. 4, n° 111, p. 37.</footnote>

<footnote n="33"><sup>33</sup> PELLUCHON, Corine. Comment délibérer sur la fin de vie et l'aide active à mourir ? *Cités*. 2016, Vol. 2, n° 66, p. 19.</footnote>

<footnote n="34"><sup>34</sup> De ce point de vue, on ne considère pas de différence entre l'euthanasie consentie par le patient et celle où le consentement n'est pas explicite (notamment en cas d'arrêt des traitements). La question du consentement n'a d'importance que dans le cadre des discussions éthiques relatives au projet de vie du patient. Les dilemmes moraux</footnote>
656. Une piste de réflexion peut, semble-t-il, être trouvée en ce sens dans une décision rendue par le tribunal administratif de Lyon en novembre 2016. Les juges avaient alors autorisé une intervention médicale visant à mettre fin aux suppléances vitales d'un patient de 79 ans plongé dans un coma profond. Le motif invoqué reposait sur la nécessité d'abréger les souffrances liées aux soins requis pour le maintenir en vie<fnref n="35" />. Dans ce cas précis, le tribunal choisit de s'écarter du débat éthique sur la question du consentement et fonde sa décision sur un argument moral relatif à la prohibition d'infliger des douleurs. Les médecins en charge du patient ne sont autorisés à déroger au principe de l'interdiction de tuer que pour mieux satisfaire l'obligation de ne pas faire souffrir autrui.

657. Ce deuxième commandement a d'ailleurs d'autres incidences sur les manifestations du libre arbitre des sujets de la communauté.

## 2. La prohibition d'altération des choix

658. Le deuxième commandement moral négatif considéré par Gert est celui de l'interdiction de causer des douleurs. Dans les pages de *Common morality*, il propose la définition suivante :

> La règle qui interdit de causer des douleurs doit être comprise comme l'interdiction d'infliger des souffrances aussi bien mentales que physiques, ainsi que des sensations déplaisantes telles que la colère (et ses moindres formes de mécontentements), la peur (l'anxiété), le dégoût et la tristesse [nous traduisons]<fnref n="36" />.

659. Sauf raisons valables<fnref n="37" />, chacun évite donc spontanément de s'exposer à la douleur, et toute personne qui y est confrontée cherchera à en atténuer les effets. À partir de cette observation, Gert dégage donc une nouvelle règle morale qui se décline d'une part en prohibition de causer des douleurs mentales et physiques, et d'autre part en interdiction de provoquer des sensations déplaisantes.

<footnote>de la forme « doit-on ou non autoriser l'euthanasie des personnes incapables de renoncer elles-mêmes à leur propre vie ? » n'impliquent aucune justification éthique et reposent explicitement sur des arguments moraux.</footnote>

<footnote n="35">³⁵ CHEYNET DE BEAUPRÉ, Aline. Entre la vie et la mort : juger la fin de vie. *Cahiers de la Justice*. 2017, Vol. 3, n° 3, p. 418.</footnote>

<footnote n="36">³⁶ GERT, Bernard. *Common Morality... Op. cit.* p. 31.</footnote>

<footnote n="37">³⁷ Dans son *Anthropologie de la douleur*, David Le Breton s'intéresse justement aux multiples raisons qui motivent un sujet rationnel à endurer la douleur. Celui-ci ne cherche plus à se soustraire aux souffrances et aux sensations déplaisantes qui le contraignent dans son existence, mais bien à maîtriser la douleur en contrôlant cette violence pour subordonner sa condition plutôt que de lui être soumis. Cf. LE BRETON, David. *Anthropologie de la douleur*. Paris : Métailié, 2012.</footnote>
a. L'altération des choix par infliction de souffrances mentales et physiques

660. En 2017, Jérôme Porée publie quatre études sur la douleur. Il s'intéresse notamment à la distinction entre douleur physique et psychologique.

661. Le premier chapitre de l'ouvrage offre une définition de la douleur physique à travers trois caractéristiques complémentaires. La douleur est d'abord « ce qui nous rend la vie impossible »<fnref n="38" />, elle prive l'individu de l'opportunité de conduire sa vie comme il l'entend. Seule l'atténuation de ses effets lui permettra de renouer avec la normalité de son existence. La douleur est ensuite une « altération globale de notre présence au monde »<fnref n="39" />. Elle n'est pas seulement une expérience désagréable, mais un concert d'états psychiques élémentaires, une multiplicité de sensations qui gravitent autour de la sensation principale au point d'en devenir insupportable<fnref n="40" />. La douleur est enfin « un effort impuissant pour être soi »<fnref n="41" />. Accablé de douleur, le sujet n'est plus lui-même et perd ainsi une partie de sa faculté de conscience qui fait de lui une personne à part entière.

662. Dans un deuxième chapitre, J. Porée propose une définition de la douleur morale qu'il associe à la mélancolie. Il s'accorde avec Jules Séglas pour la considérer comme une altération durable de la cénsthésie, encore comprise comme le « sentiment que nous avons de l'existence de notre corps »<fnref n="42" />. L'état psychique douloureux se distingue ainsi des sensations déplaisantes par son aspect irrémédiable, par le sentiment d'impuissance totale face à la possibilité de dominer une situation<fnref n="43" />. De même que pour la souffrance physique, la mélancolie aliène la conscience du sujet qui n'est plus maître de ses choix.

663. Ces formes de douleur sont donc logiquement prohibées par les commandements de Gert en ce qu'elles ôtent au sujet sa capacité de faire usage de son libre arbitre. La portée morale de cette interdiction est pourtant régulièrement discutée, comme en témoignent par exemple les débats sur la torture, ou la tenue de propos ou de comportements dégradants dans l'espace public.

664. Pour Michel Terestchenko, la torture physique ne se limite pas à forcer l'obtention d'une information chez le prisonnier. Elle vise plutôt à exercer une emprise totale sur son corps, à vaincre toute

<footnote n="38">³⁸ PORÉE, Jérôme. *Sur la douleur. Quatre études*. Paris : Presses Universitaires de France, 2017. p. 15.</footnote>

<footnote n="39">³⁹ *Ibid*. p. 28.</footnote>

<footnote n="40">⁴⁰ Ce phénomène a été décrit par Henri Bergson qui parle de symphonie pour décrire l'ensemble de sensations corrélées à la manifestation de la douleur. Cf. BERGSON, Henri. *Essai sur les données immédiates de la conscience*. 96ᵉ éd. Paris : Presses Universitaires de France, 1961. p. 26.</footnote>

<footnote n="41">⁴¹ PORÉE, Jérôme. *Ibid*. p. 38.</footnote>

<footnote n="42">⁴² « L'état cénsthésique normal, de bien-être, produit par le consensus harmonique des sensations organiques, fait ainsi place, l'équilibre une fois rompu, à un nouvel état cénsthésique pénible, de malaise général ». Cf. SÉGLAS, Jules. *Leçons cliniques sur les maladies mentales et nerveuses: (Salpêtrière 1887-1894)*, recueillies et publiées par le Dr Henry Meige. Paris : Asselin et Houzeau, 1895. p. 287.</footnote>

<footnote n="43">⁴³ PORÉE, Jérôme. *Ibid*. p. 43.</footnote>
forme de résistance pour triompher de sa volonté même. Peu importe la véracité des propos tenus, la parole de la victime n'a alors pas d'autre fonction que celle d'atténuer la souffrance endurée et d'anticiper les douleurs futures. Son choix est conditionné par cette seule et unique alternative<fnref n="44" />.

665. Bien que moins spectaculaires, les propos ou les comportements dégradants à l'encontre de certaines catégories de personnes provoquent des effets similaires. Christian Devillers remarque en ce sens que le harcèlement et les humiliations contribuent à une *négation de l'altérité* et à une dévalorisation de la qualité du sujet qui peuvent avoir pour conséquence d'altérer la cénsthésie de certains membres de la société. De même, les comportements discriminatoires ou les agressions peuvent entraîner des chocs émotionnels et des séquelles psychologiques graves qui affectent profondément la liberté de choix des individus<fnref n="45" />.

## b. L'altération des choix par provocation de sensations déplaisantes

666. Aussi sûrement que la mort ou la douleur empêchent l'individu de faire usage de son libre arbitre, les sensations déplaisantes annihilent, au moins de manière temporaire, la liberté de choix. L'un des exemples les plus éloquents de cet état de conscience est celui de la colère.

667. Pour Olivier Le Cour Grandmaison, le *De ira* de Sénèque fait toujours référence lorsqu'il s'agit de mener des travaux sur le sentiment de colère. Dans *Haine(s)*, il cite un passage de l'ouvrage :

> Certaines choses qui sont d'abord en notre pouvoir ont une force qui plus tard nous emporte et nous interdit tout retour en arrière. Un homme qui saute dans le vide ne maîtrise plus son corps et ne peut ni arrêter ni retarder sa chute ; ce mouvement irrésistible abolit en lui toute réflexion, tout repentir, et il arrivera forcément là où il aurait pu ne pas aller<fnref n="46" />.

668. Sous l'empire de la colère, l'individu perd sa capacité à raisonner, il « déchoit, au plan physique comme au plan moral, de sa pleine humanité pour se rapprocher des animaux dont la fureur s'exprime sans retenue »<fnref n="47" />. Michela Nacci parle de régression atavique pour décrire ce phénomène. La colère agit

<footnote n="44">⁴⁴ TERESTCHENKO, Michel. De l'utilité de la torture ? Les sociétés démocratiques peuvent-elles rester des sociétés décentes ? *Revue du MAUSS*. 2006, Vol. 2, n° 28, p. 350.</footnote>

<footnote n="45">⁴⁵ DEVILLERS, Christian. La soif de position. *Actualités en analyse transactionnelle*. 2018, Vol. 1, n° 161, p. 33.</footnote>

<footnote n="46">⁴⁶ SÉNÈQUE. *De la colère: ravages et remèdes*. Paris: Payot & Rivages, 2014. p. 34.</footnote>

<footnote n="47">⁴⁷ LE COUR GRANDMAISON, Olivier. *Haine(s). Philosophie et politique*. Paris: Presses Universitaires de France, 2002. p. 159.</footnote>
comme une forme d'hypnose sur le sujet qui perd son autonomie, sa rationalité et son autocontrôle, et se retrouve privé de l'exercice de son libre arbitre<fnref n="48" />.

669. La problématique contemporaine du harcèlement en ligne illustre bien l'étendue des débats moraux concernant l'interdiction de provoquer des sensations déplaisantes. Pour Julie Dilmaç et Özker Kocadal le harcèlement consiste en une conduite agressive intentionnelle et régulière visant à dominer l'autre en cultivant chez la victime un sentiment de *confusion*, de *colère* et de *tristesse*<fnref n="49" />. Dans le cas du cyberharcèlement, cet état est souvent aggravé par l'anonymat et la multiplicité des agresseurs. La victime éprouve alors des sensations de *frustration* et *d'impuissance*<fnref n="50" /> qui, on l'a vu, peuvent contribuer au développement de lésions psychologiques sévères.

670. Ainsi, après l'examen des normes morales protégeant la liberté de choix, on comprend mieux le sens donné aux deux premiers commandements de Gert. Les prohibitions de tuer, de causer des douleurs ou de provoquer des sensations déplaisantes ont toutes en commun de priver le sujet, de manière partielle ou définitive, de la capacité d'opérer des jugements moraux pour déterminer la conduite à tenir face aux situations de la vie quotidienne. Mais ces garanties demeurent toutefois insuffisantes. Outre la préservation du libre arbitre, c'est encore les libertés d'action elles-mêmes qui doivent être protégées pour permettre à chacun d'établir ses propres objectifs de vie et de décider des moyens utiles pour y parvenir.

## B. LES PROHIBITIONS D'EMPÊCHEMENT DE L'ATTEINTE AUX FINS ET D'USAGE DES MOYENS, ENJEU DE PROTECTION DES LIBERTÉS D'ACTION

671. À partir de la lecture de C. Fried, J. Habermas considère que les actions d'un acteur *égocentriquement renvoyé à lui-même* ne dépendent pas seulement de la possibilité qui lui est donnée de réaliser des choix rationnels, mais aussi de sa liberté à établir des fins selon ses préférences propres et d'être informé des moyens adéquats à la satisfaction de ses ambitions<fnref n="51" />. L'observation de cette dualité

<footnote n="48">⁴⁸ TABET, Xavier. Michela NACCI, Il volto della folla. Soggetti collettivi, democrazia, individuo [Le Visage de la foule. Sujets collectifs, démocratie, individu]. *Revue européenne des sciences sociales*. 2020, Vol. 1, n° 58, p. 282.</footnote>

<footnote n="49">⁴⁹ DILMAÇ, Julie et KOCADAL, Özker. Prévenir le cyberharcèlement en France et au Royaume-Uni : une tâche impossible ? *Déviance et société*. 2019, Vol. 43, n° 3, p. 395.</footnote>

<footnote n="50">⁵⁰ VANDEBOSCH, Heidi et VAN CLEEMPUT, Katrien. Defining cyberbullying: a qualitative research into the perceptions of youngers. *CyberPsychology and Behavior*. 2008, Vol. 11, n° 4, p. 502.</footnote>

<footnote n="51">⁵¹ HABERMAS, Jürgen. *De l'éthique de la discussion*. Op. cit. p. 155.</footnote>
n'est pas nouvelle. Kant l'avait déjà abordée dans sa *Métaphysique des mœurs*<sup>52</sup>. Michel Foucault aussi s'y était intéressé à travers son analyse de l'*Usage des plaisirs et techniques de soi*<sup>53</sup>.

**672.** Dans ce qui va suivre, on essaiera donc de comprendre comment les commandements moraux de Gert œuvrent à la protection de ces libertés.

## 1. La prohibition d'entraves dans l'établissement des buts

**673.** Parmi la liste des règles morales négatives proposées par Gert, se trouvent en troisième et cinquième position, l'interdiction de privation des libertés, et celle d'empêcher quelqu'un de la satisfaction des plaisirs<sup>54</sup>. Ces deux commandements entendent protéger le libre établissement des buts envisagés par le sujet. Ils contribuent au comportement ascétique d'un individu cherchant à accéder à ce que Foucault nomme une *parfaite souveraineté de soi sur soi*<sup>55</sup>. On se propose ici de mieux comprendre le fondement de ces obligations.

### a. L'entrave des fins par privation des libertés

**674.** Dans le sens entendu par Gert, toute personne se trouve contrainte dans sa liberté lorsqu'elle se voit infliger quelque chose sans son consentement ou qu'elle se retrouve privée de certaines opportunités ou ressources<sup>56</sup>. En d'autres termes, le commandement prohibant d'exercer sur autrui une telle contrainte

<footnote n="52"><sup>52</sup> Pour Bernard Sève il est en effet évident que Kant ne réduit pas la raison à la dimension pragmatique du choix de moyens mais considère aussi la possibilité d'une détermination rationnelle des fins. Cf. SÈVE, Bernard. Kant (1724-1804): le bonheur et la religion dans les limites de la morale. Dans: CAILLÉ, Alain, LAZZERI, Christian et SENELLART, Michel, *Histoire raisonnée de la philosophie morale et politique*. Paris: La Découverte, 2001, p. 486. La paix perpétuelle, que Kant appelle de ses vœux, constitue certainement l'un des exemples les plus éloquents de la possibilité de discuter à la fois des moyens et des fins. Cf. KANT, Emmanuel. *La paz perpetúa*. Madrid: Mestas ediciones, 2001. pp 64-65. J. Habermas montre d'ailleurs qu'afin d'appuyer sa théorie de la paix perpétuelle, Kant développe un raisonnement en trois temps. Le premier est celui de la détermination téléologique du but à atteindre: la consécration de la paix perpétuelle en tant que valeur absolue et inconditionnelle. Le deuxième moment consiste à décrire les problèmes relatifs à l'atteinte de la fin attendue, ce qui permet de disposer des informations utiles au troisième temps de réflexion visant à établir les moyens permettant d'atteindre ce but. Cf. HABERMAS, Jürgen. *La paix perpétuelle, le bicentenaire d'une idée kantienne*. Paris: Éditions du Cerf, 2005. p. 9.</footnote>

<footnote n="53"><sup>53</sup> Dans un article publié en 1983, dans la revue du *Débat*, Foucault explique que toute action morale implique, au moins en partie, « la constitution de soi comme "sujet moral", dans laquelle l'individu circonscrit la part de lui-même qui constitue cet objet de la pratique morale, définit sa position par rapport au précepte qu'il suit, se fixe un certain mode d'être qui vaudra comme accomplissement moral de lui-même » Cf. FOUCAULT, Michel. Usage des plaisirs et techniques de soi. *Le Débat*. 1983, Vol. 5, n° 27, p. 59. On retrouve ainsi la représentation d'un individu en tant que sujet autonome capable de fixer lui-même ses propres fins et de décider des moyens permettant d'y parvenir. Chez Foucault comme chez Gert cependant, cette conception est complémentaire d'un autre mode de construction individuelle fondé sur le respect de règles de conduite objectives imposées à tous au sein de la société. Cf. FASSIN, Didier. Les pratiques de soi. Michel Foucault. Dans: LÉZÉ, Samuel et FASSIN, Didier, *La question morale*. Paris: Presses Universitaires de France, 2013, p. 67.</footnote>

<footnote n="54"><sup>54</sup> GERT, Bernard. *Common Morality... Op. cit.* p. 20.</footnote>

<footnote n="55"><sup>55</sup> FOUCAULT, Michel. Usage des plaisirs et techniques de soi. *Op. cit.* p. 60.</footnote>

<footnote n="56"><sup>56</sup> GERT, Bernard. *Common Morality... Op. cit.* p. 35.</footnote>
est considéré comme bafoué dès lors que l'environnement ou la situation du sujet sont altérés à un point
tel qu'il lui soit difficile, voire impossible, d'atteindre son but. De même que pour les autres principes, ce
commandement peut être écarté à condition d'apporter certaines raisons valables<sup>57</sup>. En outre, Gert rappelle
que pour être condamnable, toute dérogation à cette obligation doit être intentionnelle<sup>58</sup>. Les débats
moraux qui entourent ce commandement se déroulent quotidiennement sur de nombreux aspects. On
prendra ici deux exemples.

675. Le premier concerne les questions entourant les détentions arbitraires de migrants en situation irrégulière présents sur le sol national. La restriction de la libre circulation de ces personnes n'est moralement justifiable qu'en invoquant la raison d'une atteinte à la loi<sup>59</sup>. Or pour Christophe Pouly, il existe plusieurs situations dans lesquelles ces justifications ne sont pas toujours apportées. Lorsqu'ils patrouillent, les agents de police peuvent par exemple contrôler l'identité de tout individu tenu pour responsable de la commission d'une infraction dans l'espace public. La loi les autorise à procéder à ce type de contrôle en prévention d'un trouble à l'ordre public, indépendamment du comportement des personnes suspectées. Toutefois, dans ce cas, l'atteinte à la loi n'est pas attestée et les privations de liberté susceptibles de découler d'éventuelles arrestations doivent s'appuyer sur d'autres justifications<sup>60</sup>.

676. Le second exemple est relatif au débat sur l'égalité professionnelle entre les genres, et plus particulièrement sur les privations d'opportunités et de ressources que constituent les discriminations sexuelles à l'embauche et au travail. Dans un article publié en 2004 dans la revue *Travail, genre, société*<sup>61</sup>, Annie Junter remarque que ces formes de privation sont injustifiables sur le plan moral, puisqu'elles stigmatisent les femmes en les empêchant de prétendre aux mêmes libertés professionnelles que les hommes. Elle convoque alors Erving Goffman pour démontrer que ces discriminations se basent plutôt sur les considérations éthiques fondées sur une essentialisation de l'infériorité des femmes vis-à-vis des

<footnote n="57">57 Comme illustration évidente de dérogation à ce principe, on pense à la possibilité d'enfermer des personnes contre leur gré. Ces mesures sont toutefois justifiées moralement par le risque encouru par d'autres membres de la société de voir l'exercice de leurs droits limités par ces individus.</footnote>

<footnote n="58">58 GERT, Bernard. *Common Morality... Op. cit.* p. 36.</footnote>

<footnote n="59">59 C'est ce que rappelle notamment l'avocat Christophe Pouly qui, dans un article de 2009 publié dans la revue *Plein droit*, insistait sur le fait que « même en situation irrégulière, les étrangers ont des droits et notamment celui de n'être arrêtés ou détenus que dans les conditions posées par la loi et dans les formes qu'elle a prescrites ». Cf. POULY, Christophe. Des pratiques policières aux limites de la légalité. *Plein droit*. 2009, Vol. 2, n° 81, p. 7.</footnote>

<footnote n="60">60 Un autre cas problématique concerne l'interpellation de personnes directement au sein de l'administration. En 2009, C. Pouly remarquait par exemple qu'en France, certains demandeurs d'asile convoqués en préfecture pour régulariser leur situation étaient placés pendant plusieurs heures sous contrainte de la police dans l'attente du contrôle de leur identité. C. Pouly voyait là une forme de privation arbitraire de liberté dans la mesure où cette forme de détention n'était pas encadrée par la loi. Cf. *Ibid*. pp. 7-8.</footnote>

<footnote n="61">61 JUNTER, Annie. L'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes : une exigence politique au cœur du droit du travail. *Travail, genre, société*. 2004, Vol. 2, n° 12, pp. 191-202.</footnote>
hommes<fnref n="62" />, et déplore que les réformes juridiques accompagnent seulement une évolution de ces points de vue<fnref n="63" />.

## b. L'entrave des fins par privation des plaisirs

677. Le cinquième commandement visant à établir les règles de conduite négatives entrevues par Gert est celui de l'interdiction de priver quelqu'un de la satisfaction de ses plaisirs. De la notion de plaisir, Gert donne la définition suivante : « les personnes ressentent du plaisir lorsqu'elles désirent poursuivre ce qu'elles sont en train de faire ou d'expérimenter » [nous traduisons]<fnref n="64" />. La lecture de la *Leçon philosophique* de Frédéric Laupies aide à comprendre le sens de cette formule. La sensation de plaisir peut tout d'abord être éprouvée à la suite d'un *attrait prévenant*. Elle est dans ce cas le résultat d'un acte de volonté du sujet qui engage une action dans le but d'éprouver du plaisir. C'est ce que Gert entend par *faire* quelque chose. Mais cette sensation peut aussi être ressentie de manière inattendue. L'individu éprouve alors un *attrait concomitant* à ce qu'il est en train d'expérimenter<fnref n="65" />.

678. La crise sanitaire de la Covid-19 et l'inconfort des règles mises en place pour faire face à la pandémie<fnref n="66" /> a largement contribué à nourrir les discussions morales autour de la privation de certains plaisirs de la vie quotidienne, en particulier pour les jeunes et les personnes âgées. Le psychiatre Arnaud Plagnol relève par exemple que la *folie du toucher* instituée par les mesures barrière a comme conséquence insidieuse un contrôle drastique de la *sensualité* et de la *sexualité* chez les jeunes dont les lieux de sociabilité sont réduits à néant par la fermeture administrative des bars, des universités, des parcs et des

<footnote n="62">⁶² Dans *L'arrangement des sexes*, Goffman considère en effet qu'un grand nombre de discriminations sociales des hommes envers les femmes résulte de la croyance que « si désolante que soit la place qui leur est faite dans la société, la vision officielle de ce qui distingue leurs caractéristiques naturelles de celles des hommes est exacte et qu'elle l'est éternellement et naturellement ». Cf. GOFFMAN, Erving. *L'arrangement des sexes*. Paris: La dispute, 2002. p. 61.</footnote>

<footnote n="63">⁶³ JUNTER, Annie. L'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes... *Op. cit.* p. 192. Il serait toutefois erroné de considérer que l'évolution des mœurs en matière de discrimination au travail est facilitée seulement par les réformes législatives. Pour Michel Miné et Christine Coste par exemple, le juge, en particulier européen, joue aussi un rôle indéniable dans cette évolution. Cf. MINÉ, Michel et COSTE, Christine. Droit et discrimination sexuelle au travail. *Cités*. 2002, Vol. 1, n° 9, p. 102.</footnote>

<footnote n="64">⁶⁴ GERT, Bernard. *Common Morality...* *Op. cit.* p. 38.</footnote>

<footnote n="65">⁶⁵ LAUPIES, Frédéric. *Le plaisir. Leçon philosophique*. Paris: Presses Universitaires de France, 2012. p. 5.</footnote>

<footnote n="66">⁶⁶ Pour Jean-Louis Gillet, en temps ordinaires, les règles de droit garantissent au citoyen un certain *confort*. Bien que critiquable, leur promulgation offre un cadre clair et légitime des conduites à tenir en société. Au contraire, la multiplication des normes durant la pandémie crée chez les sujets de droit une forme *d'inconfort*. Cf. GILLET, Jean-Louis. De l'inconfort du droit en période de pandémie. *Les Cahiers de la Justice*. 2020, Vol. 2, n° 2, pp. 157-158. Rapidement désuètes, parfois contradictoires, elles se fondent à la fois sur des motivations morales telles que la préservation de la vie, ainsi que sur des justifications techniques et éthiques, telles que l'utilité du masque, ou la fermeture de certains lieux et pas d'autres. Si les premières raisons sont évidemment admises par la plupart des citoyens, les autres sont remises en cause du fait des incertitudes qui entourent chaque préconisation. Cette situation nourrit ainsi de fortes défiances à l'égard des règles imposées.</footnote>
boîtes de nuit<fnref n="67" />. De même, les restrictions sanitaires ont renforcé l'isolement des personnes âgées. Or cette solitude subie<fnref n="68" /> est un facteur de vulnérabilité très important des sujets les plus fragiles<fnref n="69" />. Dans le cadre de la crise sanitaire, l'impossibilité pour les proches et le personnel soignant d'entretenir des relations sociales avec ces personnes a contribué à la dégradation de leur santé mentale<fnref n="70" />.

679. Tout comme les exemples antérieurs, ces deux illustrations montrent bien que les discussions inhérentes aux codes de conduite visant à préserver la liberté et le plaisir d'autrui occupent quotidiennement une large part des débats au sein de l'espace public. Ces règles morales ne sont pourtant pas les seules garanties apportées aux libertés d'action. Une dernière catégorie de commandements négatifs entend protéger les capacités individuelles d'atteindre les buts poursuivis par chacun.

## 2. La prohibition d'entraves dans la sélection des moyens

680. La sélection des moyens utiles à l'accomplissement d'un but se trouve altérée dès lors que les capacités individuelles sont entravées par un acteur tiers. Dans le point précédent, on remarquait avec Gert que la privation de liberté correspondait à une altération de l'environnement de l'individu susceptible de l'empêcher d'atteindre le but espéré. La privation des capacités correspond pour sa part à l'altération de l'individu lui-même, dans son psyché ou ses facultés physiques ainsi que dans sa faculté de vouloir<fnref n="71" />.

681. Pour achever cette étude sur les commandements moraux négatifs de Gert, on s'intéressera donc dans ce qui va suivre aux règles de conduite garantes du respect des capacités individuelles.

### a. L'entrave des moyens par privation des capacités d'agir

682. Pour éclairer ce qu'il entend par altération des capacités individuelles, Gert prend l'exemple suivant : « couper la main d'une personne cause une incapacité physique, cela lui ôte la capacité de faire de nombreuses activités physiques. Provoquer des lésions cérébrales à quelqu'un cause une incapacité

<footnote n="67">⁶⁷ PLAGNOL, Arnaud. Déraison et confinement. Aspects d'une épidémie psychiatrique iatrogène au XXIème siècle. *Psychiatrie - Sciences humaines - Neurosciences*. 2020, Vol. 2, n° 18, p. 18.</footnote>

<footnote n="68">⁶⁸ Il est ici important d'insister sur le caractère contraint de cette solitude. Dans *L'amour la solitude*, André Comte-Sponville remarque avec justesse que la solitude n'est pas quelque chose de mauvais en soi. Seul l'isolement est malheureux. Il est une forme de solitude subie où le sujet perd ses *contacts*, ses *relations*, ses *amis* et ses *amours*. Cf. COMTE-SPONVILLE, André. *L'amour la solitude. Entretiens avec Patrick Vighetti, Judith Brouste, Charles Juliet*. Paris : Albin Michel, 2000. p. 40.</footnote>

<footnote n="69">⁶⁹ MARMILLOUD, Laure. Solitude au sein de la relation de soin. *Jusqu'à la mort accompagner la vie*. 2020, Vol. 3, n° 142, p. 25.</footnote>

<footnote n="70">⁷⁰ AMIEVA, Hélène et PECH, Marion. Les personnes âgées face au confinement et à la crise de la Covid-19 : entre fragilité et résilience. *Revue de neuropsychologie*. 2020, Vol. 2, n° 12, p. 157.</footnote>

<footnote n="71">⁷¹ GERT, Bernard. *Common Morality... Op. cit.* p. 34.</footnote>
mentale » [nous traduisons]$^{72}$. Ainsi, constitue un commandement moral relatif aux capacités d'agir toute règle de conduite visant à préserver les individus de potentiels dommages corporels ou mentaux.

683. On retrouve évidemment des débats au sujet des telles règles concernant la gestion de la pandémie de la Covid-19, en témoignent par exemple les questions éthiques et morales soulevées par la recherche vaccinale. L'objectif de la découverte d'un vaccin est de favoriser un changement de stratégie dans la gestion épidémique. À partir des écrits de Hans Jonas sur le principe de responsabilité, Gérard Reach laisse penser que la possibilité d'immuniser la population contre la maladie permet de basculer d'une éthique de la précaution à une éthique de la responsabilité$^{73}$. Alors que l'éthique de précaution consiste à prendre les mesures permettant d'éviter la contamination massive de l'humanité, l'éthique de la responsabilité vise plutôt à un affrontement direct des causes de cette contamination$^{74}$.

684. Cependant, cette possibilité nouvelle n'est pas sans poser plusieurs problèmes moraux, en particulier concernant les expérimentations nécessaires à l'élaboration d'un vaccin. En effet, la mise au point d'une immunité virale comporte deux étapes essentielles : une première étape préclinique, où les expérimentations sont menées *in-vitro* ou sur des animaux, et une seconde organisée en quatre phases$^{75}$, où les tests sont réalisés sur des sujets humains. Cette seconde étape est toutefois problématique puisqu'elle comporte des risques cliniques susceptibles de porter atteinte aux capacités d'agir des personnes cobayes. Pour permettre à ces dernières de justifier rationnellement leur choix de se prêter à de telles expérimentations, la déontologie médicale développe depuis 1945$^{76}$ de nombreuses règles de conduite visant au respect de l'intégrité des patients$^{77}$. En matière vaccinale notamment, les

<footnote>$^{72}$ GERT, Bernard. *Morality: Its nature and justification*. Op. cit. p. 165.</footnote>

<footnote>$^{73}$ REACH, Gérard. Normes et invariants en médecine. Une réflexion au temps du Covid. *Les tribunes de la santé*. 2020, Vol. 2, n° 64, p. 34.</footnote>

<footnote>$^{74}$ Pour Hans Jonas, ce basculement est rendu possible par une *heuristique de la peur* qu'il définit comme « un effort conscient pour arriver à une crainte désintéressée, dans laquelle devient visible en même temps que le mal le bien qui en préserve, devient visible en même temps que le désastre le salut auquel on n'adresse pas trop de demandes illusoires ». Cf. JONAS, Hans. *Le principe de responsabilité: une éthique pour la civilisation technologique*. Paris: Cerf, 1992. p. 301.</footnote>

<footnote>$^{75}$ Les quatre phases de la seconde étape sont organisées de la manière suivante: 1. Vérification de la tolérance et de l'absence d'effets indésirables chez des volontaires sains ; 2. Expérimentation sur des patients pour déterminer la dose de vaccin nécessaire ; 3. Étude comparative ; 4. Suivi des effets secondaires sur le long terme. Cf. GANASCIA, Jean-Gabriel. Éthique et responsabilité à l'heure du MaCoV-19. *Revue de neuropsychologie*. 2020, Vol. 2, n° 12, p. 241.</footnote>

<footnote>$^{76}$ En 1945 le procès de Nuremberg doit notamment traiter le cas de plusieurs médecins nazis accusés d'avoir mené de nombreuses expérimentations criminelles sur des prisonniers. Cette mise en lumière d'atteintes abominables à la déontologie médicale brille cependant par l'absence de règles juridiques encadrant les expériences menées sur les êtres humains. À l'issue de ce procès, les quatre juges du tribunal militaire américain se chargent alors d'élaborer dix principes fondamentaux visant à réguler ce genre d'expérimentation. Ces principes sont rassemblés dans le Code de Nuremberg qui fait désormais référence en la matière. Cf. HALIOUA, Bruno. Du procès au Code de Nuremberg: principes de l'éthique biomédicale. Dans: HIRSCH, Emmanuel, *Traité de bioéthique. I- Fondements, principes, repères*. Toulouse: ÉRÈS, 2010, p. 243.</footnote>

<footnote>$^{77}$ Dans l'introduction de son ouvrage sur *L'autonomie brisée*, Corine Pelluchon propose une généalogie des règles déontologiques en matière d'expérimentation médicale. Si le *Code de Nuremberg* constitue le premier et le plus spectaculaire code de déontologie sur ce sujet, il n'est cependant pas le seul. La *Déclaration d'Helsinki* adoptée</footnote>
expérimentations humaines sont désormais encadrées par les *principes cardinaux de bienfaisance et non malfaisance*, d'autonomie de la personne et de justice, introduits par le rapport Belmont de 1979<sup>78</sup>. À cette condition seulement, le patient dispose d'une garantie suffisante pour choisir raisonnablement de se prêter à une expérimentation.

## b. L'entrave des moyens par privation des capacités de vouloir

685. Dans le sens entendu par Gert, une personne est en situation d'incapacité volitionnelle dès lors qu'elle se trouve submergée par ses propres phobies ou addictions. Est donc condamnable moralement toute action d'un tiers visant à provoquer ou à entretenir ces différents états<sup>79</sup>.

686. Une illustration particulièrement évidente d'atteint aux capacités volitionnelles des individus peut être trouvée dans les actes terroristes. Avec Raymond Aron, on sait qu'un acte terroriste est « *une action de violence dont les effets psychologiques sont hors de proportion avec des résultats purement physiques* »<sup>80</sup>. Comme l'expliquent encore Gérôme Truc, Christian Le Bart et Émilie Née, cette disproportion tient notamment à la *médiatisation* et à *l'indétermination* de l'action terroriste<sup>81</sup>. Or ce phénomène, lorsqu'il est destiné à contraindre ou à intimider la population<sup>82</sup>, est tout à fait propice au développement de phobies collectives au sein de la société.

687. C'est d'ailleurs pour cette raison qu'Henri-Pierre Jeudy assimile le terrorisme à une violence sinueuse, virale, où la peur agit par contagion<sup>83</sup>. « *La peur, explique-t-il, advient souvent sous l'effet grandissant d'une auto-persuasion.* Elle trouve sa raison d'être dans les seules raisons que nous lui

<footnote>en 1964 à l'issue de l'assemblée générale de l'Association médicale mondiale, ou le *Rapport Belmont* publié en 1979 par le département de la Santé, de l'éducation et des services sociaux des États-Unis, complètent désormais les principes de 1945. Cf. PELLUCHON, Corine. *L'autonomie brisée*. Paris : Presses Universitaires de France, 2009. p. 8.</footnote>

<footnote n="78"><sup>78</sup> GANASCIA, Jean-Gabriel. Éthique et responsabilité à l'heure du MaCoV-19. *Op. cit.* p. 241.</footnote>

<footnote n="79"><sup>79</sup> GERT, Bernard. *Morality: Its nature and justification*. *Op. cit.* p. 165. Il faut ici revenir un instant sur la différence entre privation de la capacité de vouloir et privation du libre arbitre. Conscients de l'ambiguïté de cette distinction, Gert et Duggan se proposent d'éclaircir ces deux concepts. Le libre arbitre doit être regardé comme la possibilité de choisir entre plusieurs alternatives d'action possibles. Cf. GERT, Bernard et DUGGAN, Timothy J. Free Will as the Ability to Will. *Op. cit.* p. 197. La capacité de vouloir correspond à la faculté d'entreprendre et de mener à bien l'une de ces alternatives d'action. Cf. GERT, Bernard et DUGGAN, Timothy J. Voluntary abilities. *American philosophical quarterly*. 1967, Vol. 4, n° 2, p. 127. Ainsi par exemple, une personne dans un état d'ébriété avancé et incapable de conduire son véhicule perd sa capacité de vouloir cette action. Si à cause de cet état, elle perd connaissance ou s'endort, elle n'est plus consciente et ne dispose donc plus de son libre arbitre.</footnote>

<footnote n="80"><sup>80</sup> ARON, Raymond. *Paix et guerre entre les nations*. 3e éd. Paris : Calmann-Lévy, 2004. p. 176.</footnote>

<footnote n="81"><sup>81</sup> TRUC, Gérôme, LE BART, Christian et NÉE, Émilie. L'attentat comme objet de discours : problématique et enjeux. *Mots. Les langages du politique*. 2018, Vol. 3, n° 118, p. 9.</footnote>

<footnote n="82"><sup>82</sup> Alain Bauer et François-Bernard Huyghe rappellent en ce sens que les actions terroristes peuvent être motivées soit par des objectifs de propagande, soit par une volonté de coercition ou d'intimidation de certaines institutions, de certains groupes d'individus ou de la population elle-même. Cf. BAUER, Alain et HUYGHE, François-Bernard. *Les terroristes disent toujours ce qu'ils vont faire. Terrorism et révolution par les textes*. Paris : Presses Universitaires de France, 2010. pp. 25-26.</footnote>

<footnote n="83"><sup>83</sup> JEUDY, Henri-Pierre. *La peur et les médias*. Paris : Presses Universitaires de France, 1979. p. 14.</footnote>
donnons [...] elle disparaît, elle peut revenir à chaque moment où nous appréhendons les signes devenus familiers de sa manifestation »<fnref n="84" />. La menace terroriste agit ainsi comme un catalyseur des peurs collectives, chaque fois accrues par la survenance de nouveaux attentats qui justifient à leur tour un renforcement des politiques sécuritaires et une atteinte aux libertés<fnref n="85" />.

688. De ce point de vue, le terrorisme n'est donc pas seulement condamnable en raison des faits<fnref n="86" />. Dans une plus large mesure, les actes terroristes font l'objet d'une condamnation morale pour le climat de terreur qu'ils inspirent et qui tend à priver les individus de leurs capacités à vouloir entreprendre certaines activités quotidiennes.

689. Avec cette analyse se conclue donc l'étude des commandements moraux négatifs proposés par Gert comme moyens de régulation des comportements nécessaires à la cohabitation de chacun au sein de la communauté de vie. Les interdictions de priver de libre arbitre et de causer des douleurs sont vues comme des règles de conduite visant à préserver la liberté de choix des personnes. Les libertés d'action sont quant à elles protégées par les commandements prohibant les activités individuelles allant à l'encontre de la liberté et du plaisir d'autrui, ou le privant de ses capacités d'action.

690. Toutefois, pour Gert comme pour J. Habermas ces principes sont insuffisants. Ils n'offrent qu'une garantie partielle du respect des obligations morales qui pèsent sur tout un chacun. Seule l'injonction de réalisation de certains devoirs moraux positifs est alors en mesure de pallier ces lacunes déontologiques.

## § II. LES COMMANDEMENTS POSITIFS
COMPLÉMENTAIRES DE PRÉSERVATION DE LA
SOCIABILITÉ

691. La seconde catégorie de commandements proposés par Gert rassemble les règles morales positives permettant l'accomplissement des obligations négatives qui incombent aux individus<fnref n="87" />. On convoquera ici les propos de C. Fried :

<footnote n="84">⁸⁴ JEUDY, Henri-Pierre. La peur virale. *Lignes*. 2004, Vol. 3, n° 15, p. 78.</footnote>

<footnote n="85">⁸⁵ *Ibid*. p. 87.</footnote>

<footnote n="86">⁸⁶ Bien sûr le terrorisme est condamné moralement sur d'autres plans tels que l'atteinte au libre arbitre, aux libertés et aux plaisirs des individus ou l'infliction de douleurs aux membres de la société.</footnote>

<footnote n="87">⁸⁷ GERT, Bernard. *Common Morality... Op. cit.* p. 22. La relation des parents à l'égard de leurs jeunes enfants est en ce sens caractéristique de ce double niveau de responsabilité. Les parents sont évidemment tenus de respecter la règle morale négative interdisant d'infliger des douleurs à leurs enfants. Mais cette douleur n'est pas seulement comprise comme le résultat d'un acte de maltraitance. L'absence de soin résultant de la négligence des parents dans l'accomplissement de certaines actions peut aussi conduire à une sensation de douleur. C'est le cas lorsque l'on se refuse à amener chez le médecin son enfant malade, ou lorsqu'on s'abstient de le protéger lorsqu'il s'expose à un danger. Gert prétend ainsi que la posture strictement libérale limitée aux seules règles morales</footnote>
Le respect de notre humanité commune a fourni la base à notre description des catégories de maux et des droits négatifs correspondants. Maintenant, cette même humanité commune est également la source de droits positifs [...] il y a des aspects de notre humanité commune que nous partageons tous à cause des efforts des autres pour les produire [traduction de M. Hunyadi]<fnref n="88" />.

692. On comprend dès lors que les cinq règles morales positives proposées par Gert entendent contribuer à la préservation des aspects partagés de l'humanité que sont les *promesses* des uns envers les autres, la transmission d'informations utiles à la compréhension d'une situation, les *règles du jeu* inhérentes à chaque espace de vie, les *lois* de la communauté et les *devoirs* spécifiques à l'égard des autres.

693. Ces règles, qui ne pèsent plus exclusivement sur les épaules des individus<fnref n="89" />, peuvent être regroupées selon deux types de finalités suivant qu'elles favorisent les *interactions* ou les *transactions* sociales<fnref n="90" />. Barbara Simpson comprend la notion d'interaction comme « *quelque chose qui se passe entre des acteurs qui sont physiquement et mentalement indépendants* », et celle de transaction comme une action *rationnellement intégrée* menée en considération de certain acteurs spécifiques<fnref n="91" />. Les interactions mobilisent les règles utiles à la coopération langagière contenues dans la loi et les règles du jeu. Le succès des transactions sociales dépend quant à lui de l'accomplissement des devoirs, de la tenue des promesses et de l'obligation d'action.

694. Afin de saisir l'importance de ces règles dans la préservation des relations sociales nécessaires à la vie en communauté, ce second développement étudiera tour à tour la nature des obligations morales de transaction (A.) puis celle des obligations morales d'interaction (B.).

négatives ne suffit pas à assurer la cohabitation des membres de la société. Seule la complémentarité de règles de conduite positives est à même d'assurer cette harmonie.

<footnote n="88">⁸⁸ FRIED, Charles. *Right and Wrong. Op. cit.* p. 118.</footnote>

<footnote n="89">⁸⁹ Avec les règles positives, les commandements moraux perdent leur caractère déterminé. J. Habermas parle en ce sens de *division du travail moral*. L'obligation d'accomplir certaines activités n'est plus universelle mais varie selon la nature du devoir exigé. Cf. HABERMAS, Jürgen. *De l'éthique de la discussion. Op. cit.* p. 157. Henry Shue cite un exemple convaincant concernant l'obligation de nourrir les enfants affamés. Bien entendu, il est du devoir de tout parent de nourrir correctement ses propres enfants, mais on ne saurait leur reprocher de ne pas subvenir aux besoins de tous les enfants du monde. Cette responsabilité n'est plus la leur mais relève des États, et des organisations internationales. Cf. SHUE, Henry. *Mediating duties. Ethics*. 1988, Vol. 98, n° 4, p. 690. On retrouve encore cette idée dans le concept de *division du travail juridique* de Pierre Bourdieu qui appréhende les règles et les procédures juridiques comme « *le produit d'une division du travail qui résulte de la logique spontanée de la concurrence entre différentes formes de compétence à la fois antagonistes et complémentaires* ». Cf. BOURDIEU, Pierre. *La force du droit. Éléments pour une sociologie du champ juridique*. Paris : Éditions de la Sorbonne, 2017. p. 29.</footnote>

<footnote n="90">⁹⁰ Cette distinction est à l'origine utilisée par John Dewey et Arthur Bentley pour préciser la notion d'acte social préalablement définie par Mead. Cf. DEWEY, John et BENTLEY, Arthur F. *Knowing and the known*. Dans : BODYSTON, Jo Ann, *The later works, 1925-1953*. Vol. 16. Carbondale : Southern Illinois University Press, 1991, pp. 113-115.</footnote>

<footnote n="91">⁹¹ SIMPSON, Barbara. Le pragmatisme, Mead et le tournant pratique. *Activités*. 2013, Vol. 10, n° 1, p. 160.</footnote>
A. LES INJONCTIONS AU RESPECT DU SUJET ET DE L'OBJET
DE L'ENGAGEMENT, CONDITIONS DE PRÉSERVATION
DES LIBERTÉS DE TRANSACTION

695. Dans ses recherches sur la relation entre transaction sociale et pragmatisme, Jean Foucart considère qu'une transaction sociale correspond à la négociation de micro-compromis passés avec un ou plusieurs acteurs ou institutions, afin de surmonter la plupart des situations aléatoires rencontrées au cours de la vie quotidienne<fnref n="92" />.

696. Dans ce qui va suivre, on s'attachera à démontrer que ces transactions sont rendues possible par plusieurs règles morales positives visant d'une part à prendre en considération chacun des membres de la relation et d'autre part à respecter l'objet de l'engagement.

1. Les obligations d'action en considération du sujet

697. Lorsqu'ils s'engagent dans une transaction, chacun des acteurs est tenu au respect de règles morales qui favorisent la réciprocité et le succès de l'échange. Le premier de ces commandements est l'obligation de tenir ses promesses. Quiconque se compromet à réaliser quelque chose pour autrui espère en retour le voir réaliser l'action promise. Le second est relatif à l'injonction d'honnêteté qui pèse sur les participants. Toute manœuvre frauduleuse porte préjudice à la stabilité de la transaction et complique la possibilité de négocier les compromis pratiques du quotidien. Ces deux formes d'obligation feront l'objet du développement à venir.

a. La considération du sujet par le respect de ses engagements

698. Dans *Common Morality*, Gert identifie deux sortes de promesses. Les premières sont dites *formelles* et correspondent aux engagements codifiés qui contraignent les membres de la transaction à remplir leurs obligations. Les secondes sont *informelles* et prennent la forme de déclarations d'intention entre les partenaires de l'échange<fnref n="93" />.

<footnote n="92">⁹² FOUCART, Jean. La transaction sociale et le pragmatisme. Dans : RÉMY, Jean, *La transaction sociale*. Toulouse : ÉRÈS, 2020, pp. 413-414.</footnote>

<footnote n="93">⁹³ GERT, Bernard. *Common Morality... Op. cit.* p. 42. On reconnaît là la définition déjà donnée par Georg Wilhelm Friedrich Hegel à propos de la notion de promesse : « *La différence entre une simple promesse et un contrat réside en ce que, en celle-là, ce que je veux offrir, faire, exécuter, est énoncé comme quelque chose de futur et demeure encore une détermination subjective de ma volonté, détermination qu'ainsi je puis encore changer. En revanche, la stipulation du contrat est déjà elle-même l'être-là de la décision de ma volonté* ». Cf. HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. *Principes de la philosophie du droit*. 3e éd. Paris : Presses Universitaires de France, 2013. p. 230.</footnote>
699. Concernant les premières, Lucien Jaume observe à la suite de Hobbes que ce type d'engagement marque le passage d'un *droit pour l'homme* à un *droit pour le citoyen*<fnref n="94" />, c'est-à-dire la transformation d'un *droit de*, tel que le droit de se faire justice soi-même, à un *droit à* obtenir d'un tiers certaines interventions pour le bénéfice de sa propre liberté<fnref n="95" />. Avec l'idée de *division du travail moral* soulevée par J. Habermas<fnref n="96" />, on comprend que la nature de ces promesses varie selon la qualité de l'interlocuteur impliqué dans la transaction. C'est d'ailleurs autour de cette question que gravitent la plupart des discussions relatives à cette forme d'échange.

700. Dans son analyse des premiers jours de gestion de la pandémie de coronavirus, Paul-André Rosental montre par exemple que le partage des responsabilités concernant la protection de la population a été abordé de multiples façons<fnref n="97" />. En France, c'est essentiellement l'État qui a rempli cette tâche, en raison de son rôle historique de protection sociale. Le pays a ainsi reconnu l'obligation de tenir cette promesse malgré la crise. Cette position est par contre bien différente en Suède où le choix s'est porté sur une responsabilisation de la population. Dans ce cas, la responsabilité de protection pèse d'abord sur les individus, en vertu d'autres principes moraux tels que l'interdiction d'infliger des douleurs, ou de priver quelqu'un de ses capacités.

701. À la différence des promesses formelles, les promesses informelles n'engagent les partenaires de la transaction qu'à la condition de la survenance d'un événement extérieur à leurs volontés propres. Rompre son engagement dans un tel cas est considéré comme immoral, sauf si des justifications raisonnables permettent de s'en défaire<fnref n="98" />. On observe par exemple des interrogations à ce sujet à travers les réflexions que Jean-Philippe Duranthon a pu mener sur la question du temps politique. Dans sa *recherche du temps long*, l'auteur prend prétexte de la crise sanitaire pour montrer, à la suite de Fernand

<footnote n="94">⁹⁴ JAUME, Lucien. *Hobbes et l'État représentatif moderne*. Paris : Presses Universitaires de France, 1986. p. 145.</footnote>

<footnote n="95">⁹⁵ L. Jaume reprend ici la définition donnée par George Burdeau. Cf. BURDEAU, Georges. *Les libertés publiques*. 4ᵉ éd. Paris : L.G.D.J, 1972. Dans le même sens, on citera aussi l'explication de Robert Pelloux selon qui les droits créances confèrent à l'individu « *le droit d'exiger certaines prestations de la part de la société ou de l'État* ». Cf. PELLOUX, Robert. Vrais et faux droits de l'Homme, problèmes de définition et de classification. *Revue du droit public et de la science politique en France et à l'étranger*. 1981, Vol. 1, p. 54. L'ensemble de ces définitions sont rassemblées par Laurence Gay dans sa thèse sur *Les « droits-créances » constitutionnels*. Cf. GAY, Laurence. *Les « droits-créances » constitutionnels*. FAVOREU, Louis (dir.). Thèse de doctorat, droit. Aix-en-Provence : Aix-Marseille 3, 2001. p. 13.</footnote>

<footnote n="96">⁹⁶ Cf. Infra. n°693.</footnote>

<footnote n="97">⁹⁷ ROSENTAL, Paul-André. Les trente premiers jours. Leçons comparatives de la lutte contre la pandémie de coronavirus. Dans : LAZAR, Marc, PLANTIN, Guillaume et RAGOT, Xavier, *Le monde d'aujourd'hui. Les sciences sociales au temps de la Covid*. Paris : Presses de Sciences Po, 2020, p. 39.</footnote>

<footnote n="98">⁹⁸ Gert prend ici l'exemple d'une personne dont certains proches se trouveraient physiquement menacés par quelqu'un, et qui n'aurait d'autre choix que de formuler une promesse pour les mettre en sécurité. Il n'est pas immoral ici de rompre sa promesse puisque la raison pour laquelle celle-ci avait été tenue était elle-même immorale. Cf. GERT, Bernard. *Common Morality... Op. cit.* p. 43.</footnote>
Braudel et de Pierre Rosanvallon<sup>99</sup>, le problème spécifique des démocraties à mener des politiques structurelles de long terme pour anticiper ou dépasser les grands désastres de l'humanité. Aveuglés par ce *raccourcissement de l'horizon temporel de la vie politique* les gouvernants préfèrent aux engagements lointains, des micro-compromis visant à préparer l'épreuve du lendemain ou à surmonter l'embuche du jour<sup>100</sup>. Cette stratégie favorise la formulation de promesses à des fins électoralistes, ou pour atténuer les effets de crise. S'ouvre alors un large débat sur le caractère moral d'un possible non-respect de ces engagements<sup>101</sup>.

b. La considération du sujet par l'honnêteté de son comportement

702. L'obligation d'honnêteté est comprise par Gert comme une *interdiction de décevoir*. Celui qui, par son silence complice<sup>102</sup> ou son comportement mensonger<sup>103</sup>, conduit un tiers à croire quelque chose d'erroné porte atteinte à ce commandement<sup>104</sup>. Cette définition suppose toutefois de bien distinguer le fait d'informer et celui d'opiner. D'un côté, la transmission d'une fausse information est moralement condamnable en ce qu'elle induit en erreur une ou plusieurs personnes dans le choix des alternatives d'action possibles. De l'autre, la communication d'une opinion ne saurait souffrir un tel jugement, à condition toutefois que celle-ci n'ait pas été formulée dans l'intention de blesser<sup>105</sup>.

703. Cette obligation d'honnêteté fait aujourd'hui sens dans les débats très actuels sur la diffusion massive de *fake news*, en particulier en période de crise. Angeliki Monier rappelle que ce concept, apparu à l'orée des années 2000, consiste à médiatiser des informations fausses ou non vérifiées pour

<footnote n="99"><sup>99</sup> Fernand Braudel est ici convoqué pour sa critique du *pêché événementialiste* des sciences sociales, dont l'analyse empirique et chaque fois actuelle ne permet qu'une enquête sur le vif, restreinte au temps court, qui limite les chercheurs dans leurs capacités à formuler des considérations générales. Cf. BRAUDEL, Fernand. *Histoire et Sciences Sociales : La longue durée. Annales. Économies, Sociétés, Civilisations*. 1958, Vol. 13, n° 4, p. 19. Dans la même dynamique Pierre Rosanvallon s'intéresse à la question du long terme en démocratie. De manière analogue aux problèmes rencontrés par les sciences sociales, il montre la difficulté des démocraties à se saisir des questions de long terme telles que l'environnement ou le climat. En effet, prédomine en démocratie la *course éperdue* au court terme dictée par les *rythmes électoraux* et les *impératifs sondagiers*. Cf. ROSANVALLON, Pierre. *La myopie démocratique. Commentaire*. 2010, Vol. 3, n° 131, p. 599.</footnote>

<footnote n="100">¹⁰⁰ DURANTHON, Jean-Philippe. À la recherche du temps long. *Commentaire*. 2020, Vol. 3, n° 171, p. 605.</footnote>

<footnote n="101">¹⁰¹ En matière électorale notamment, cette question a souvent été débattue au sujet de l'instauration d'un mandat impératif visant à contraindre les candidats élus à respecter leurs engagements de campagne. Cf. GUINAUDEAU, Isabelle et PERSICO, Simon. Tenir promesse. Les conditions de réalisation des programmes électoraux. *Revue française de science politique*. 2018, Vol. 68, n° 2, p. 216.</footnote>

<footnote n="102">¹⁰² Par silence complice, on entend la rétention d'une information susceptible de porter préjudice aux droits négatifs des personnes. Cf. GERT, Bernard. *Common Morality... Op. cit.* p. 40. Gert prend comme illustration le fait de ne pas avertir autrui de l'existence d'un danger imminent. Ce silence aura sans doute pour conséquence de priver l'autre de son droit à ne pas souffrir de douleurs, à ne pas être privé de ses capacités ou à ne pas mourir.</footnote>

<footnote n="103">¹⁰³ Par comportement mensonger, on pense par ailleurs à toute activité verbale ou non verbale visant à biaiser le jugement des membres de l'échange. Cf. *Ibid*.</footnote>

<footnote n="104">¹⁰⁴ GERT, Bernard. *Morality: Its nature and justification*. Op. cit. p. 165.</footnote>

<footnote n="105">¹⁰⁵ GERT, Bernard. *Common Morality... Op. cit.* p. 41. Un exemple évident de cet état de fait se conçoit dans l'expression d'une opinion désagréable sur l'apparence physique de quelqu'un, sans que cette personne n'ait au préalable sollicité cette observation.</footnote>
instrumentaliser les émotions et les croyances personnelles dans le but d'influencer l'opinion publique<fnref n="106" />.

À ce titre, pandémie de Covid-19 est certainement l'événement récent le plus illustratif de ce phénomène<fnref n="107" />, et en mai 2020, la situation était d'ailleurs devenue tellement préoccupante pour les personnels de santé qu'une lettre ouverte fut adressée aux réseaux sociaux pour prendre des mesures systémiques et immédiates pour limiter la désinformation sur les conséquences sanitaires de la crise<fnref n="108" />.

704. Cet exemple éclaire avec éloquence l'intérêt des discussions morales sur le manque de considération de l'obligation d'honnêteté sur les réseaux sociaux. En raison du commandement moral négatif protégeant la liberté d'expression, la confusion est grande entre diffusion d'informations et communication des opinions, et les initiatives mises en place sur les réseaux demeurent insuffisantes pour faire face à la masse de désinformation mondiale<fnref n="109" />. Cette carence de différenciation incite donc à approfondir la réflexion sur l'importance donnée à cette règle de conduite en matière d'information des populations.

705. En fin de compte, à travers l'analyse de ces deux premiers commandements, on comprendra donc que l'obligation de tenir ses promesses et l'interdiction de décevoir impliquent que le sujet respecte les engagements formels et informels dans lesquels il s'est investi et fasse preuve d'honnêteté lors de l'échange des informations nécessaires à la transaction. Toutefois, ces principes ne garantissent le respect mutuel des partenaires de l'échange que dans le cadre d'une transaction ordinaire. Reste donc à savoir quels commandements guident les sujets lorsque celle-ci est motivée par les raisons spécifiques d'un devoir déterminé.

## 2. Les obligations d'action en considération de l'objet

706. L'obligation d'accomplir son devoir trouve chez Gert deux formes de justifications. *Faire son devoir*, c'est d'abord se soumettre à l'exercice d'une activité que l'on est prédisposé à réaliser en raison de son rôle au sein de la communauté de vie. L'enseignant est ainsi tenu de transmettre son savoir, le

<footnote n="106">¹⁰⁶ MONNIER, Angeliki. Covid-19: de la pandémie à l'infodémie et la chasse aux fake news. *Recherches & éducations*. 2020, H-S.</footnote>

<footnote n="107">¹⁰⁷ JAUBERT, Elsa et DOLBEAU-BANDIN, Cécile. Infox et coronavirus Covid-19: une relative contagiosité ? *Le carnet de la MRSH*. 2020. p. 5. Cet événement apparaît ici fort pertinent pour illustrer ce point, mais on relèvera toutefois que le phénomène n'est absolument pas inédit. Ainsi, deux ans avant la crise sanitaire, une étude approfondie du *Massachusetts Institue of Technology* au sujet de la diffusion des fake news sur le réseau social Twitter montrait déjà la remarquable efficacité de ces contre-vérités. Non seulement celles-ci touchent l'ensemble des secteurs de la vie publique (de la politique aux divertissements en passant par les légendes urbaines, les affaires économiques, le terrorisme et la guerre, les sciences, les techniques et les catastrophes naturelles) mais elles ont en outre une vitesse de propagation six fois supérieure à celle des informations vérifiées. *Cf.* VOSOUGHI, Soroush, ROY, Deb et ARAL, Sinan. The spread of true and false news online. *Science*. 2018, Vol. 359, n° 6380, pp. 1149-1150.</footnote>

<footnote n="108">¹⁰⁸ MONNIER, Angeliki. *Op. cit.*</footnote>

<footnote n="109">¹⁰⁹ JAUBERT, Elsa et DOLBEAU-BANDIN, Cécile. *Op. cit.* p. 6.</footnote>
gardien de nuit d'effectuer ses rondes, ou les parents d'élever leurs enfants<fnref n="110" />. Mais faire son devoir c'est aussi se compromettre à réaliser certaines actions lorsque des circonstances particulières l'exigent, et dans la mesure où cela n'a qu'une incidence supportable pour l'auteur de la transaction<fnref n="111" />. Sauver quelqu'un de la noyade correspond à un tel devoir, mais il n'est pas immoral de s'en abstenir en cas de risque élevé de concourir à sa propre mort.

707. Avec Jean-Fabien Spitz, on remarque que le premier aspect de ce commandement prend la forme d'un *transfert contraint* toujours complété par une batterie de règles déontologiques qui obligent l'individu à accomplir son devoir<fnref n="112" />. Le second aspect en revanche rassemble les *transferts non-contraints* qui varient systématiquement selon les contingences de l'action<fnref n="113" />. Ces deux types de transferts structureront la réflexion à venir sur l'obligation de devoir pesant sur les individus.

a. La considération de l'objet par l'accomplissement des transferts contraints

708. Chez Gert on l'a vu, l'obligation de faire son devoir se comprend comme l'injonction adressée aux individus de *jouer leur rôle* dans la société. L'exemple le plus évident est bien-sûr celui des devoirs liés à l'exercice d'une profession, mais cette illustration demeure insuffisante. D'un point de vue anthropologique en effet, les devoirs ne se limitent pas au seul domaine marchand mais concernent l'ensemble des *fonctions sociales* attribuées aux membres de la communauté<fnref n="114" />. Cette définition permet à Michèle Ferrand de rappeler la double lecture nécessaire du concept de travail, perçu à la fois comme une activité rémunérée dans la sphère publique et non rémunérée dans le domaine privé<fnref n="115" />. Ainsi, les devoirs moraux tiennent également compte des responsabilités domestiques qui incombent à tous dans cet autre espace de vie.

709. Le respect de ces obligations est néanmoins l'objet de critiques. Parmi les nombreux débats sur la question, celui sur les violences policières est l'un des plus médiatisés. Nombre d'entre elles sont dénoncées et considérées comme des manquements flagrants aux devoirs de protection des populations

<footnote n="110">¹¹⁰ GERT, Bernard. *Morality: Its nature and justification*. Op. cit. p. 211.</footnote>

<footnote n="111">¹¹¹ GERT, Bernard. *Common Morality... Op. cit.* p. 50.</footnote>

<footnote n="112">¹¹² J.-F. Spitz, ne considère toutefois que la régulation juridique de ces transferts, notamment à travers le système des contrats. On verra que dans le domaine de la morale, ce champ doit être élargi aux règles déontologiques en général et ne se limite plus de ce fait aux relations contractuelles.</footnote>

<footnote n="113">¹¹³ SPITZ, Jean-Fabien. L'assistance à personne en danger : le problème de la sanction des actions négatives ou omissions. *Revue interdisciplinaire d'études juridiques*. 2018, Vol. 1, n° 80, p. 62.</footnote>

<footnote n="114">¹¹⁴ CHAMOUX, Marie-Noëlle. Sociétés avec et sans concept de travail. *Sociologie du travail*. 1994, Vol. 36, p. 59.</footnote>

<footnote n="115">¹¹⁵ FERRAND, Michèle. *Féminin Masculin*. Paris : La Découverte, 2004. p. 9. La précision est importante car elle permet d'étendre le champ des devoirs et éclaire les formes diverses de discriminations en matière de division du travail social. Elle permet ainsi d'entretenir le débat sur la répartition des responsabilités morales entre les sujets de la communauté.</footnote>
auxquels sont tenus les responsables du maintien de l'ordre. Selon Walter Benjamin, seules sont légitimes les manifestations de violence inscrites dans un cadre légal garant d'une reconnaissance historique générale de leurs fins<sup>116</sup>. Toute activité violente qui échapperait à cette couverture juridique serait par conséquent perçue comme illégitime. Or c'est précisément ce point qui pose le plus grand problème moral. Dans un chapitre de leur *Sociologie de la police* consacré aux déviances policières, Fabien Jobard et Jacques de Maillard montrent que le travail de qualification des faits relève d'une véritable lutte d'objectivation entre le récit de la victime présumée et celui des auteurs de *l'acte disputé*<sup>117</sup>. La validité des récits dépend alors de la clarté des faits discutés ainsi que du rapport de force qui s'impose entre les prétentions contraires concernant la qualification licite ou illicite des faits de violence.

710. L'obligation de remplir son devoir impose alors la plus grande transparence dans le processus d'enquête permettant d'établir les faits, ce qui ne manque pas d'alimenter le débat public autour des moyens et des pratiques permettant de mettre en lumière la véritable nature de ces violences<sup>118</sup>.

b. La considération de l'objet par la réalisation de transferts non-contraints

711. Le second cas de figure pour lequel s'applique l'obligation morale d'accomplissement des devoirs concerne les transferts non-contraints. Ce sens du devoir est cependant paradoxal en ce qu'il prend le contre-pied des activités intéressées que représentent les transferts contraints<sup>119</sup>.

<footnote n="116">116 « Le droit positif exige bien plutôt de chaque violence [...] un document justifiant de son origine historique, et qui sous certaines conditions pourrait la légitimer ou la sanctionner. Comme la reconnaissance des violences du droit se manifeste de la façon la plus tangible par la soumission sans résistance à leurs fins, ainsi il faut prendre pour base hypothétique de distinction des violences l'existence ou le manque d'une reconnaissance historique générale de leurs fins. Les fins qui manquent de cette reconnaissance peuvent être appelées fin naturelles, les autres fins légales ». Cf. BENJAMIN, Walter. *Critique de la violence*. Paris : Payot & Rivages, 2012. pp. 60-61.</footnote>

<footnote n="117">117 Les auteurs distinguent trois étapes essentielles de cette lutte d'objectivation. La première consiste à faire reconnaître l'existence et la nature de la violence exercée, le qualificatif de violence étant lui-même trop confus pour déterminer la nature des faits. La deuxième est la plus délicate. Elle correspond à la confrontation des points de vue qui souvent ne coïncident pas et peuvent inciter à un approfondissement d'enquête. La troisième étape est celle de la mise en accusation qui survient à l'issue du processus de qualification juridique des faits. Cf. JOBARD, Fabien et MAILLARD (DE), Jacques. *Sociologie de la police*. Paris : Armand Colin, 2015. p. 161.</footnote>

<footnote n="118">118 Pour le cas français, l'étude de Cédric Moreau de Bellaing sur les *violences illégitimes* et la *publicité de l'action policière* révélait qu'au tournant du XXème siècle (1996-2001), 33,3% des dossiers ouverts par l'inspection générale des services l'étaient pour faits de violences commis par les agents en fonction, et 16,7% de ces dossiers étaient suivis de sanction. Cf. MOREAU DE BELLAING, Cédric. Violences illégitimes et publicité de l'action policière. *Politix*. 2009, Vol. 3, n° 87, p. 126. Bien qu'ancienne, cette étude a le mérite de montrer que les discussions morales au sujet des violences policières sont nécessaires et ne doivent pas échapper au débat public.</footnote>

<footnote n="119">119 L'idée de transfert contraint ne se départit pas d'une certaine logique de négociation. Comprise dans cette perspective, l'obligation du devoir est toujours motivée par une compensation, qui peut prendre la forme d'une rémunération, ou *a minima* de la reconnaissance des bénéficiaires de la transaction. Cf. WEINRIB, Ernest J. The Case for a Duty to Rescue. *The Yale Law Journal*. 1980, Vol. 90, n° 2, p. 268. Du fait de leur caractère spontané, les transferts non-contraints ne sont pas justifiés par de telles ambitions bien que certaines compensations soient toujours trouvées *a posteriori*.</footnote>
712. Pour Claude Obadia en effet, il n'est plus ici question d'agir conformément à un devoir prescrit<sup>120</sup> mais « de le faire sans aucune raison autre que celle que constitue le sentiment du devoir qui définit ainsi ce que nous pourrions appeler la droiture »<sup>121</sup>. L'obligation morale du devoir est alors comprise comme une loi générale. Elle n'est plus déterminée empiriquement selon la nature de la tâche à accomplir, elle n'est pas non plus motivée par le respect des autres règles de conduite morale, mais se trouve directement justifiée par son caractère catégorique et universel. Lorsque quelqu'un courre un grave péril que l'on est seul à pouvoir éviter et que l'on n'est aucunement tenu envers cette personne à la réalisation d'un transfert contraint, alors l'unique motivation du devoir d'action en sa faveur tient en ce que l'on veuille que soit reconnue comme loi universelle la protection de son prochain en cas de survenance d'un tel malheur.

713. De nouveau, la crise sanitaire relative à la pandémie mondiale de coronavirus apporte une illustration intéressante. On pense ici à la réflexion menée par un collectif de juristes de l'Institut d'Études Politiques de Paris qui remarquait au début de la crise une rupture stratégique de certains Gouvernements dans la pondération des *impératifs nationaux* tels que la santé et le développement de l'économie. Pour un temps au moins, la vie humaine est élevée au rang de *valeur suprême* ce qui suppose « *d'admettre des solutions clairement "attentatoires à la libre circulation des marchandises"*, telles les restrictions d'exportation d'équipements médicaux essentiels » et à « accepter des dépenses publiques "déséquilibrées" dès lors qu'elles visent à maintenir un accès universel aux services hospitaliers »<sup>122</sup>.

714. Ce changement de perspective dans l'organisation des politiques publiques, cette volonté d'affronter l'urgence sanitaire en raison de la valeur d'intangibilité attribuée aux formes élémentaires de la vie humaine, peut être perçue comme le devoir de l'État de réaliser un transfert non-contraint de protection de la population. La prise en charge des besoins de santé ou d'aides liées à la perte d'emploi de certains membres de la communauté n'est plus assurée dans la limite des ressources acquises sous la forme de cotisations sociales, mais est au contraire attribuée de manière absolue, sans compromis préalable. En outre, cette responsabilité ne peut être assumée que par l'État qui est le seul à même de garantir une protection globale des individus face aux calamités de la pandémie. Ces deux facteurs laissent ainsi penser que l'État va au-delà de ses pratiques habituelles, et remplit ses obligations pour des raisons supérieures à son devoir contraint de protection.

<footnote n="120">120 On pense par exemple à la responsabilité d'un commerçant qui accomplirait son devoir d'échange de marchandises dans l'intérêt d'une rémunération.</footnote>

<footnote n="121">121 OBADIA, Claude. Éditorial : Les paradoxes du devoir. *Le Philosophoire*. 2008, Vol. 2, n° 30, p. 5.</footnote>

<footnote n="122">122 ALVIAR, Helena, AZOULAI, Loïc, BISMUTH, Régis, et al. Ce que la Covid-19 révèle du rapport entre le monde et le droit. Dans : LAZAR, Marc, PLANTIN, Guillaume et RAGOT, Xavier, *Le monde d'aujourd'hui*. Paris : Presses de Sciences Po, 2020, p. 174.</footnote>
715. Avec cet exemple, s'achève donc l'examen des commandements moraux positifs visant au respect de l'objet de la transaction. On aura ainsi observé que le succès d'un tel échange est permis par une obligation de devoir qui prend la forme de règles de conduites codifiées lors de transferts contraints et d'injonctions universelles d'action en cas de transferts non-contraints.

716. Plus largement, cette double dimension de l'obligation d'accomplissement des devoirs permet de clore l'étude relative aux règles morales positives nécessaires à la réussite d'échanges motivés par les considérations personnelles, mais cet exposé ne permet pas encore de saisir l'étendue des préconisations déontologiques indispensables aux interactions simples. Ce qui va suivre permettra d'en éclairer le sens.

## B. LES INJONCTIONS AU RESPECT DES RÈGLES ET DE LA LOI, CONDITIONS DE PRÉSERVATION DES LIBERTÉS D'INTERACTION

717. Dans son ouvrage sur *L'universalité de l'herméneutique* le philosophe Jean Grondin explore la relation qu'entretien J. Habermas avec l'herméneutique philosophique. À cette occasion, il rappelle que pour J. Habermas toute vie en société se trouve structurée par des interactions communicationnelles organisées par des normes<fnref n="123" />. C'est d'ailleurs pour lui le sens premier donné au concept de morale :

> La morale se rapporte à des interactions réglées par des normes. Celles-ci obligent les destinataires à satisfaire aux normes de comportement reliées réciproquement les unes aux autres, en choisissant, au sein d'un plus large spectre, quelques orientations axiologiques et en faisant une obligation générale<fnref n="124" />.

718. Cette lecture laisse entrevoir un parallèle avec les deux ultimes règles morales positives de Gert relatives aux obligations faites à tout membre de la société de *respecter les règles* et de *respecter la loi*. Bien que distinctes quant à leur portée, ces deux règles s'inscrivent dans une même dynamique de régulation générale des comportements individuels pour rendre tolérable l'ensemble des interactions sociales. On s'intéressera donc ici à ce qui motive Gert à ajouter ces principes à sa liste des commandements moraux absolus et universels.

<footnote n="123">¹²³ GRONDIN, Jean. *L'universalité de l'herméneutique*. Paris : Presses Universitaires de France, 1993. p. 205.</footnote>

<footnote n="124">¹²⁴ HABERMAS, Jürgen. *De l'éthique de la discussion*. Op. cit. p. 159.</footnote>
1. L'obligation d'action en considération des règles du jeu

719. Le respect des règles est essentiel à toute interaction sociale. Pour appuyer cette affirmation, Ahti-Veikko Pietarinen prend l'exemple du jeu. Lorsque l'on participe à un jeu, les règles présentent le double intérêt de définir le rôle joué par chaque participant et de permettre à chacun d'eux d'anticiper un nombre fini de stratégies d'action possibles chez ses adversaires<fnref n="125" />. Cette approche conduit logiquement Gert à affirmer qu'un joueur triche dès lors qu'il viole les règles du jeu pour obtenir un avantage vis-à-vis de ses concurrents<fnref n="126" />. Pour considérer un tel cas de figure, l'individu doit toutefois savoir qu'il participe à une activité<fnref n="127" />, être conscient qu'il en enfreint les règles, et causer un préjudice à *au moins un* autre participant<fnref n="128" />.

720. Cependant, ces trois conditions n'éclairent pas encore la distinction entre non-respect de la règle du jeu et non-respect de la loi. Dans un article qu'il consacre justement à *La règle du jeu*, Pierre Berloquin s'intéresse à cette différenciation : « *un jeu et sa règle se situent dans un espace de temps circonscrit, dont le début et la fin sont précisés, tandis que la société baigne dans l'univers de la loi sans avoir la possibilité de s'en évader* »<fnref n="129" />. Le commandement visant au respect des règles doit donc être compris comme l'injonction faite aux individus de suivre les normes spécifiques aux activités auxquelles ils participent et aux espaces de vie dans lesquels ils évoluent. Ces normes ont un caractère moral ou juridique selon qu'elles se trouvent ou non, régies par le droit.

<footnote n="125">125 PIETARINEN, Ahti-Veikko. Games as formal tools versus games as explanations in logic and science. *Foundations of science*. 2003, Vol. 8, n° 4, pp. 341-342. La lecture que fait E. Picavet du sens donné par Herbert Hart de la notion de règle du jeu va dans le même sens : « *les règles du jeu doivent être appréhendées comme des éléments de motivation des participants à cette "entreprise sociale" qu'est un jeu. Veulent-ils déplacer un pion, ou mettre un roi en échec ? Cela n'a de sens que relativement aux règles du jeu* ». Cf. PICAVET, Emmanuel. *Kelsen et Hart. La norme et la conduite*. Paris : Presses Universitaires de France, 2000. p. 80.</footnote>

<footnote n="126">126 GERT, Bernard. *Common Morality... Op. cit.* p. 44.</footnote>

<footnote n="127">127 Ici s'arrête le parallèle avec le normativisme. En effet, Gert prend le contrepied de Kelsen en affirmant qu'il n'est pas immoral de déroger à une règle que l'on ignore ou que l'on a décidé de ne pas suivre puisque l'on ne participe pas au jeu. De nouveau, E. Picavet contribue à la compréhension de cette approche : « *si tu veux jouer au jeu X, tu dois suivre les règles constitutives du jeu X* [...] Il veut plutôt dire quelque chose comme : « *les règles du jeu X constituent un devoir-être qui s'applique à ta vie; et pour le penser précisément comme un devoir-être, on doit admettre que les règles du jeu X doivent être respectées* » ». Cf. PICAVET, Emmanuel. Sur le rapport aux règles et la résistance au positivisme juridique. *Archives de Philosophie*. 2004, Vol. 4, n° 67, pp. 594-595.</footnote>

<footnote n="128">128 GERT, Bernard. *Common Morality... Op. cit.* pp. 45-46. Hors de ces critères, le cas de triche n'est pas avéré. On ne peut reprocher à quelqu'un qui ignore qu'il joue à un jeu d'enfreindre ses règles. De même, il n'est pas immoral de tricher envers soi-même. Il est donc impératif que le jeu implique *a minima* un second joueur.</footnote>

<footnote n="129">129 BERLOQUIN, Pierre. *La règle du jeu*. *Médium*. 2012, Vol. 1, n° 30, pp. 91-92.</footnote>
a. La considération des règles par obéissance aux normes juridiques particulières

721. La manifestation la plus évidente de l'obligation de respecter les règles vaut d'abord pour les actes juridiques encadrant certaines activités ou espaces de vie des membres de la communauté. Le sens donné à ces normes n'a pas le caractère indéterminé des lois générales ou de la Constitution mais concerne plutôt certaines situations spécifiques auxquelles peuvent choisir de participer les sujets. Un exemple intéressant est relatif aux règles entourant les dispositifs de vote au cours de l'élection.

722. Pour Alessandro Pizzorno, l'acte de vote est une activité constitutive d'identités qui permet la reconnaissance réciproque des individus, l'expression de leur solidarité et la coordination de leurs activités futures130. De ce point de vue, la codification juridique apparaît comme nécessaire pour ritualiser l'acte électoral et lui imposer une scénographie spécifique afin de contraindre les comportements politiques au respect d'une certaine déontologie démocratique131.

723. Le mécanisme de l'élection est donc un jeu dont on est tenu d'accepter les règles si l'on souhaite voter ou se faire élire. Cette affirmation est d'autant plus éloquente qu'elle occupe régulièrement le débat public lorsque la régularité d'une élection se trouve contestée pour des raisons de fraude, en particulier lorsqu'un faible écart sépare les candidats à l'issue du vote132. Pour Bernard Maligner, la fraude électorale désigne « tout acte violant délibérément une disposition du Code électoral »133. Bien que triviale, cette définition a le mérite de la clarté : est constitutif d'une fraude toute activité contraire aux règles juridiques régissant l'organisation du scrutin.

724. Cette règle est alors utile pour contester la régularité d'une élection, non seulement par les observateurs extérieurs, mais encore par les candidats eux-mêmes. Une illustration de ce phénomène est observable à travers la campagne de l'élection présidentielle étaunienne de 2020. Plusieurs semaines avant la fin de l'élection, le président sortant et candidat à sa réélection Donald Trump avait cherché à anticiper de possibles votes défavorables à son encontre, en discréditant le système de vote par correspondance, propice selon lui à l'organisation de fraudes à grande échelle134. L'attitude de D. Trump

<footnote n="130">130 PIZZORNO, Alessandro. Sur la rationalité des choix démocratiques. Dans : BIRNBAUM, Pierre et LECA, Jean, *Sur l'individualisme. Théories et méthodes*. Paris : Presses de Sciences Po, 1991, p. 359.</footnote>

<footnote n="131">131 Pour Olivier Ihl et Yves Déloye, seule cette contrainte juridique est à même de permettre la pacification du lieu de vote et de contribuer plus généralement à la civilisation des mœurs propice à la bonne gouvernance démocratique. Cf. IHL, Olivier et DÉLOYE, Yves. *L'acte de vote*. Paris : Presses de Sciences Po, 2008. p. 16.</footnote>

<footnote n="132">132 *Ibid*. p. 498.</footnote>

<footnote n="133">133 MALIGNER, Bernard. *Halte à la fraude électorale*. Paris : Economica, 1986. p. 26.</footnote>

<footnote n="134">134 Bien qu'aucune preuve tangible n'ait pu étayer ses affirmations, D. Trump s'était par exemple indigné du fait que ce procédé favoriserait l'impression de milliers de bulletins de vote à l'étranger pour bourrer les urnes et offrir ainsi la possibilité aux électeurs démocrates de voter de multiples fois. Cf. NARDON, Laurence. Les États-Unis au-delà des élections. *Études*. 2020, n° 11, p. 12.</footnote>
est ici caractéristique d'une instrumentalisation à des fins électoralistes d'un jugement moral visant à condamner l'obligation faite à ses opposants de respecter les règles du scrutin.

## b. La considération des règles par reconnaissance des normes morales

725. Si certaines activités particulières ont une importance telle qu'elles doivent être régies par des règles juridiques, il en est d'autres qui reposent sur des obligations déontologiques d'ordre moral. Reste qu'au même titre que les premières, ces règles ont vocation à réguler les activités humaines pour favoriser la cohabitation de chacun en société. Elles rassemblent l'ensemble des textes et des principes échappant aux règlementations étatiques et visant à promouvoir ce que Bruno Oppetit qualifie d'éthique autonome des affaires<fnref n="135" />. On peut schématiquement distinguer deux niveaux d'application.

726. Le premier concerne l'ensemble des règles inhérentes à certains lieux de vie. On pense par exemple aux règlements intérieurs des entreprises<fnref n="136" /> ou de certains établissements recevant du public tels que les écoles, les théâtres ou les restaurants. Pour Oppetit, ces normes entendent inciter les personnes à valoriser légitimement l'exercice de l'activité considérée pour garantir la préservation du *bon commun* au sein de l'espace de vie.

727. Le second est relatif aux règles applicables à certains types de comportements. Pan Wei estime que ces règles correspondent à « l'ensemble des relations sociales accumulées au cours des siècles [et] cristallisées au fil du temps en normes et en sens commun »<fnref n="137" />. Les normes de comportement sont en ce sens fortement imprégnées des conseils cliniques dictés par les réflexions éthiques autour de l'identité et du projet de vie d'une communauté. Elles évoluent donc au gré du contexte social et des traditions culturelles caractérisant chaque société.

728. On retrouve de nombreuses discussions morales de ce genre dans le domaine du sport. L'ouvrage *Éthique et sport* publié en 2016 par Philippe Sarremejane apporte d'intéressantes réflexions à ce sujet. Selon l'auteur, la justesse d'une pratique sportive s'évalue toujours en fonction d'un double critère *règlementaire et éthique*. Sous peine de sanctions ou de disqualification, le sportif est contraint de respecter les règles du jeu auquel il a pris part, mais doit aussi adopter un comportement juste. Les principes de *loyauté*, de *fair-play* ou d'honnêteté sont ainsi considérés comme des commandements moraux

<footnote n="135">¹³⁵ OPPETIT, Bruno. *Droit et modernité*. Paris: Presses Universitaires de France, 1998. p. 271.</footnote>

<footnote n="136">¹³⁶ Dans l'introduction de sa *Réflexion sur les codes de conduites privés*, Gérard Farjat apporte les illustrations des plus diverses. Ainsi existe-t-il des codes de conduites régissant les activités des pompes funèbres, des sociétés d'assurance ou de location de bateaux de plaisance. Cf. FARJAT, Gérard. Réflexions sur les codes de conduite privés. Dans : *Le droit des relations économiques internationales. Études offertes à Berthold Goldman*. Paris : Litec, 1987, pp. 47-48.</footnote>

<footnote n="137">¹³⁷ WEI, Pan. Les valeurs fondatrices des sociétés contemporaines. *Diogène*. 2008, Vol. 1, n° 221, p. 75.</footnote>
complémentaires aux obligations règlementaires qui contribuent au respect des règles, même lorsque l'arbitre n'est pas présent pour en attester<fnref n="138" />.

729. Ainsi, l'obligation de se plier aux règles morales et juridiques apporte la garantie d'une juste participation des individus aux multiples activités sociales qui jalonnent leur existence. Ces normes déontologiques sont érigées par Gert au rang de commandements moraux dans la mesure où elles contribuent à une interaction sociale raisonnable entre chaque membre de la société. Mais de telles règles n'encadrent pas encore toutes les formes d'interaction possibles entre les acteurs. La plupart des interactions interviennent en effet en dehors de toute activité. Un ultime commandement moral doit donc enjoindre les sujets à respecter la lettre de la loi pour toutes les situations indéterminées qui échappent aux règles du jeu.

## 2. L'obligation d'action en considération de la loi

730. La notion de loi est comprise par Gert comme une partie du système de droit dont l'existence est connue de tous les agents moraux susceptibles d'en ressentir les effets. Elle influence directement ou indirectement l'environnement des personnes, dépasse leurs volontés propres, et laisse craindre l'infliction de pénalités en cas de violation de ses prescriptions<fnref n="139" />. Elle se distingue ainsi de l'obligation de suivre les règles par son caractère absolu : là où les règles ne sont valables que pour une activité particulière dont l'agent a décidé de prendre part, la loi a une portée générale et s'applique à l'ensemble de la communauté de vie.

731. Si la plupart de ces commandements sont le produit de l'ouvrage législatif, les lois trouvent aussi leurs origines dans la coutume<fnref n="140" />. Ces deux formes d'obligations seront donc étudiées dans ce qui va suivre.

<footnote n="138">¹³⁸ SARREMEJANE, Philippe. *Éthique et sport*. Auxerre : Éditions Sciences humaines, 2016. pp. 45-46. En outre la notion de règle dans le sport intéresse la philosophie morale sur un autre aspect. Il existe en effet une relation étroite entre l'obligation de respecter la règle et plusieurs autres obligations morales. P. Sarremejane prend l'exemple de sports violents comme le rugby ou la boxe. Frapper ou bousculer quelqu'un au milieu de la rue est contraire aux commandements moraux interdisant d'infliger des douleurs et obligeant d'obéir à la loi. Mais il n'est en revanche pas immoral de commettre de tels actes sur un terrain ou sur un ring, à condition de s'en tenir aux règles. Dans ce cas précis, l'obligation de respecter la règle n'est pas seulement motivée par les injonctions éthiques de probité que sont le *fair-play*, l'honnêteté et la *loyauté*, mais par la crainte de porter atteinte à d'autres commandements conduisant à des sanctions juridiques et morales.</footnote>

<footnote n="139">¹³⁹ GERT, Bernard. *Common Morality... Op. cit.* pp. 47-48.</footnote>

<footnote n="140">¹⁴⁰ GERT, Bernard. *Morality: Its nature and justification*. Op. cit. p. 202.</footnote>
a. La considération de la loi par obligation légale générale

732. Gert trouve chez Hobbes de solides raisons pour justifier la règle morale d'obéissance à la loi :
« sauf dans le cas de lois moralement injustifiables, il résulte moins de nuisances si tous suivent le même
ensemble de règles régissant leurs interactions que si chaque personne s'en réfère à son propre ensemble
de règles » [nous traduisons]<fnref n="141" />. De ce point de vue, une loi valide sur le plan légal ne peut être condamnée
au niveau moral qu'à la condition de contrarier sans justification un ou plusieurs autres commandements
moraux<fnref n="142" />. Pour François Sureau ce principe a longtemps été respecté, chacun préférant se compromettre
à l'avenir radieux de l'obéissance à la loi plutôt que de s'exposer au chaos de son insoumission. La
désobéissance tenait plus d'un comportement révolutionnaire ou pathologique, que d'une volonté
commune d'ébranlement de la norme<fnref n="143" />. À divers égards pourtant, cette passive résignation semble
aujourd'hui révolue, et les manifestations épisodiques de remise en cause de la loi sont désormais
concurrencées par de plus insidieuses stratégies. On prendra ici quelques exemples.

733. Concernant les formes classiques de désobéissance, on pense d'abord aux discussions soulevées par les actes de désobéissance civile ou d'alerte. La désobéissance civile est perçue par Jean L. Cohen et Andrew Arato comme un acte illégal à haute valeur symbolique commis pour persuader l'opinion publique et politique de l'injustice d'une loi ou d'une activité<fnref n="144" />. Le mythe d'Antigone en constitue une bonne illustration<fnref n="145" />. L'alerte quant à elle, s'érige contre la loi dans le but de dénoncer des actes illégaux ou des comportements nuisibles<fnref n="146" />. La célèbre affaire Snowden est emblématique de ce type de pratique<fnref n="147" />.

<footnote n="141">¹⁴¹ GERT, Bernard. *Common Morality... Op. cit.* p. 47.</footnote>

<footnote n="142">¹⁴² GERT, Bernard. Le droit de nature. Dans : ROUX, Louis et TRICAUD, François, *Le Pouvoir et le Droit. Hobbes et les fondements de la Loi. Actes du colloque tenu à l'Université Jean Moulin Lyon III, les 17, 18 et 19 mars 1989 pour le quatrième centenaire de la naissance de Hobbes*. Saint-Étienne : Publications de l'Université de Saint-Étienne, 1992, pp. 43-44.</footnote>

<footnote n="143">¹⁴³ F. Sureau convoque à titre d'exemple les cas de résistance face au régime de Vichy ou les manifestations dans l'espace public pour dénoncer certaines injustices sociales ou morales. Cf. SUREAU, François. Obéissance à la loi ? *Pouvoirs*. 2015, Vol. 4, n° 155, p. 75.</footnote>

<footnote n="144">¹⁴⁴ COHEN, Jean L. et ARATO, Andrew. *Civil society and political theory*. 4ᵉ éd. Cambridge : MIT Press, 1997. pp. 587-588.</footnote>

<footnote n="145">¹⁴⁵ Le désir d'Antigone de donner une digne sépulture à son frère Polynice, tombé en disgrâce sur ordre de Créon pour s'être attaqué à sa propre cité, est en effet particulièrement illustratif d'une critique maitrisée du pouvoir pour dénoncer les effets d'une loi considérée comme injuste. Cf. BANTIGNY, Ludivine. Le principe d'Antigone. Pour une histoire de la désobéissance en démocratie. *Pouvoirs*. 2015, Vol. 4, n° 155, p. 17. De nombreux autres exemples peuvent aussi être cités. On pense notamment aux multiples cas de désobéissance civile des noirs américains qui ont contribué à la dénonciation du système ségrégationniste aux États-Unis. Cf. MASTOR, Wanda. Désobéir pour être : les Noirs américains. *Pouvoirs*. 2015, Vol. 4, n° 155, pp. 88-89.</footnote>

<footnote n="146">¹⁴⁶ Pour Danielle Lochak le lanceur d'alerte « est celui qui, dans son champs professionnel, constate l'existence d'un danger grave et collectif, et qui, après avoir en vain cherché à faire intervenir ceux qui ont compétence pour le prendre en charge, entre dans des stratégies de résistance au risque de s'attirer des mesures de rétorsion ». Cf. LOCHAK, Danièle. L'alerte éthique. Entre dénonciation et désobéissance. AJDA. 2014, n° 29, p. 2236.</footnote>

<footnote n="147">¹⁴⁷ En 2013, l'informaticien Edward Snowden transmet à la presse de nombreux documents relatifs aux pratiques de surveillance massive et systématique des réseaux informatiques par l'agence nationale de sécurité des États-</footnote>
734. Pour F. Sureau il existe toutefois une atteinte plus informelle au principe d'obéissance à la loi qui consiste en une altération progressive du caractère transcendantal de certaines normes législatives. Lorsque la loi l'oblige, le refus d'un maire de marier des personnes du même sexe ou celui d'un médecin de pratiquer un avortement traduisent une volonté délibérée des acteurs « [d'attendre] simplement dans l'il légalité que l'il légalité disparaisse par l'effet d'un changement de la loi »<fnref n="148" />. Il ne s'agit plus ici d'une opposition publique à l'injonction d'obéissance à la loi, mais d'une stratégie individuelle visant à faire tomber la norme en désuétude afin d'en atténuer les effets de contrainte.

b. La considération de la loi par habitude coutumière

735. Le terme de coutume est abondamment défini par la littérature juridique<fnref n="149" />. Avec Louis Assier-Andrieu on pourrait la considérer comme une forme de contrainte à la croisée de la règle du jeu et de la loi. Comme pour la règle du jeu, la coutume a un caractère obligatoire et entend réguler les interactions humaines. Au même titre que la loi, elle a une vocation générale et acquiert une dimension universelle à force de répétitions. L. Assier-Andrieu y voit ainsi un rapprochement avec la veille notion de mœurs chère à Pierre Jean Grosley<fnref n="150" /> et conçue comme « *une représentation des normes d'organisation des rapports sociaux distincte de la norme légale, opposable à elle tout en lui étant soumise* »<fnref n="151" />.

736. Dès lors, le respect de la coutume peut être compris comme un commandement dérivé de l'obligation faite aux individus de respecter la loi. Sauf bonne raison, le sujet est donc contraint de s'en tenir aux règles coutumières qui organisent sa vie en société. C'est d'ailleurs autour de la qualité de ces raisons que gravitent les débats moraux questionnant la légitimité de ce type de règle. Les nombreuses polémiques autour des injonctions vestimentaires faites aux femmes en constituent une brillante illustration.

<footnote>Unis. Bien qu’illégal, cet acte est perçu par Francesca Musiani comme un *puissant catalyseur de l’indignation citoyenne* contre la contrôle généralisé de la population. Cf. MUSIANI, Francesca. Edward Snowden, l’« homme-controverse » de la vie privée sur les réseaux. *Hermès, La Revue*. 2015, Vol. 3, n° 73, p. 209.</footnote>

<footnote n="148">¹⁴⁸ SUREAU, François. Obéissance à la loi ? *Op. cit.* p. 76.</footnote>

<footnote n="149">¹⁴⁹ Jean Bart cite par exemple la définition donnée par Louis Assier-Andrieu : « *la coutume désigne [...] un ordre implicite, propre à chaque culture, qui se manifeste dans des modèles positifs de comportement ou dans les façons dont le groupe réagit aux conflits qui surviennent en son sein.* La coutume, sous ce jour, c'est l'obligation fondamentale qui réalise l'harmonie du groupe ». Cf. BART, Jean. *Histoire du droit privé, de la chute de l'Empire romain au XIXe siècle*. 2e éd. Paris : Montchrestien, 2009. p. 95. On pensera aussi à l'explication de Michel Troper qui considère la coutume comme « *une pratique répétée pendant une certaine durée, et tenue pour obligatoire [qui] donne alors naissance à une règle, selon laquelle il faut se conduire comme on l'a fait jusque-là* ». Cf. TROPER, Michel. *Pour une théorie juridique de l'État*. *Op. cit.* p. 127.</footnote>

<footnote n="150">¹⁵⁰ Contemporain et grand commentateur de Montesquieu, Grosley s’est notamment illustré par un ouvrage sur l’influence des lois sur les mœurs dans lequel il étudie la relation entre ces deux types de normes. Cf. GROSLEY, Pierre-Jean. *De l’influence des loix sur les mœurs, mémoire présenté à la Société royale de Nancy*. Nancy : Hoener, 1757.</footnote>

<footnote n="151">¹⁵¹ ASSIER-ANDRIEU, Louis. *Chroniques du juste et du bon*. Paris : Presses de Sciences Po, 2020. pp. 51-52.</footnote>
737. Une partie des discussions concerne par exemple les dérogations possibles à certaines coutumes religieuses en vertu du respect de la loi. Cette justification est celle invoquée en France pour interdire le port du voile à l'école, ou celui de vêtements dissimulant le visage dans l'espace public. Pour Catherine Le Bris le rejet de ces pratiques s'explique par le refus du droit français « d'accueillir une coutume étrangère s'il la considère contraire à l'ordre public, c'est-à-dire à la culture »<fnref n="152" />. De ce point de vue, le fait pour une femme de s'opposer à la loi pour privilégier sa propre coutume traduit moins un acte de désobéissance civile qu'une vision différente de la licéité. Pour citer encore Catherine Le Bris, « l'auteur de l'acte transgressif ne s'inscrit pas dans l'anormalité qui caractérise traditionnellement les comportements déviants incriminés par la norme juridique. Son acte relève de la normalité, mais d'une "autre normalité" »<fnref n="153" />.

738. D'autres discussions prennent par ailleurs le contre-pied de ce type de débat et entendent au contraire condamner certaines libertés vestimentaires en invoquant des raisons coutumières. C'est le cas lorsqu'en 2016, le maire de la commune de Villeneuve-Loubet prend un arrêté pour « interdire le port de tenues qui manifestent de manière ostensible une appartenance religieuse lors de la baignade ». Les bonnes mœurs et le principe de laïcité sont alors invoqués comme des raisons suffisantes pour priver certaines personnes, en l'occurrence des femmes musulmanes, de la possibilité de se vêtir librement<fnref n="154" />. C'est encore le cas en 2017 sur une plage de Necochea en Argentine lorsqu'à la suite de la plainte d'un baigneur, trois femmes pratiquant le topless sont invitées par la police à se rhabiller ou à quitter les lieux alors même qu'aucune règle ou disposition législative ne les y oblige<fnref n="155" />. De nouveau, l'injonction

<footnote n="152">152 LE BRIS, Catherine. La contribution du droit à la construction d'un « vivre ensemble » : entre valeurs partagées et diversité culturelle. *Droit et société*. 2016, Vol. 1, n° 92, p. 83.</footnote>

<footnote n="153">153 *Ibid*. p. 77. En aucun cas on ne cherche ici à justifier ou à décourager ces pratiques. Au gré des discussions, on remarquera que de nombreux arguments d'ordre éthique et moral soutiennent ou condamnent ces comportements. À travers ces deux exemples, on vise plutôt à décrire l'une des formes possibles de conflit susceptible de se former lorsque le sujet est contraint par des obligations morales contradictoires de respect de la loi et de sa propre coutume.</footnote>

<footnote n="154">154 DEGOFFE, Michel. Chronique de droit administratif. *Société, droit et religion*. 2017, Vol. 1, n° 7, p. 173.</footnote>

<footnote n="155">155 BARQUÍN CENDEJAS, Alfonso. El « Tetazo »: La arbitrariedad política de las clasificaciones. *ANDES. Antropología e Historia*. 2019, Vol. 30, n° 1, pp. 18-19. On rappellera à ce sujet l'intéressante réflexion sur le concept de nudité publiée en 2016 par Juliette Gaté dans l'*Encyclopédie critique du genre* : « *Les/seins des femmes paraissent en effet tout spécialement cristalliser les perceptions genrées en matière de nudité*. [...] Dans les sociétés occidentales, seules les poitrines de femmes sont susceptibles d'être considérées comme organes sexuels, mais encore, curieusement, parmi les poitrines de femmes, celles qui sont en mouvement. [...] Le droit et son application semblent en effet montrer que, à rebours des textes évoqués, c'est plutôt lorsque les/seins sont exhibés sans connotation sexuelle – ou du moins érotique – que la société les juges, les refusent. Dès lors, les/seins d'une femme lascivement étendue sur une serviette de plage ne sont pas constitutifs d'exhibition sexuelle, mais les/seins d'une femme jouant au ping-pong sur la plage (Cour de cassation, Chambre criminelle, 22 décembre 1965, n° 65-91 997) ou exhibant sa poitrine pour défendre une cause politique l'ont été en France (Tribunal correctionnel de Paris, 17 décembre 2014, Éloïse Bouton, Femen)». Cf. GATÉ, Juliette. Nudité. Dans : RENNES, Juliette, *Encyclopédie critique du genre*. Paris : La découverte, 2016, p. 412.</footnote>
coutumière faite aux femmes de porter certains types de vêtements sur la plage permet de justifier l'atteinte à leurs libertés.

739. En fin de compte, on aura compris que la règle morale positive de Gert selon laquelle chacun est tenu d'obéir à la loi se décline en une obligation de respecter à la fois les normes juridiques et coutumières. Bien qu'elles diffèrent sur la forme, ces deux normes ont en commun de réguler l'ensemble des interactions sociales échappant à l'exercice d'une activité particulière. Néanmoins, cette régulation est souvent l'objet de controverses et suscite de nombreux débats moraux mettant en cause leur légitimité.

740. **Conclusion de section.** Avant même d'influencer les normes juridiques, les règles morales contribuent à la régulation des conduites nécessaires à la coopération des membres de la communauté. J. Habermas voit dans l'œuvre de Gert l'une des réflexions les plus abouties dans ce domaine. Ce dernier considère en effet que tout jugement moral est systématiquement formulé en fonction de commandements positifs et négatifs qui rassemblent les principes déontologiques utiles aux activités quotidiennes.

741. Les commandements moraux négatifs entendent tout d'abord préserver les libertés de choix et les libertés d'action des individus. Dans cette perspective, les interdictions de tuer, de causer des douleurs ou de provoquer des sensations déplaisantes sont comprises comme des obligations garantes du libre choix des sujets. Les prohibitions de privation des libertés, des plaisirs ou des capacités de vouloir et d'agir sont quant à elles appréhendées comme des normes de protection des libertés d'action.

742. Cette première catégorie de commandements n'est toutefois efficiente que dans la mesure où d'autres règles contraignent les acteurs à la réalisation de certaines activités. On distingue alors les normes morales de transaction obligeant chacun à tenir des promesses, à se compromettre de manière honnête et à remplir ses devoirs, des normes morales d'interaction, visant le respect des règles et le respect de la loi.

743. Cependant, de l'aveu de Gert lui-même, il semble à première vue impossible d'affirmer le caractère catégorique de ces obligations<sup>156</sup>. Ce constat motive alors J. Habermas à voir dans les discussions juridiques un moyen de surmonter cette aporie.

<footnote n="156">156 Dans les pages de Morality : Its nature and justification, Gert admet que seule une étude empirique englobant l'ensemble des personnes rationnelles permettrait de s'assurer de la valeur universelle de ces commandements. Cf. GERT, Bernard. Morality: Its nature and justification. Op. cit. pp.160-161. Une telle étude est bien évidemment impossible et incite donc à recourir à d'autres moyens de vérification.</footnote>
SECTION 2. LA TRANSFORMATION DES RÈGLES
EN DROITS FONDAMENTAUX, CONTINGENCES
JURIDIQUES UNIVERSELLES

744. Pour J. Habermas, les questions relatives à la justice ne trouvent de réponse impartiale qu’à l’unique condition que l’ensemble des participants à la discussion puissent se prévaloir d’une réflexion menée du seul point de vue moral. Or on sait déjà que dans son Éthique de la discussion, J. Habermas remet en cause les diverses tentatives entreprises pour atteindre la neutralité de ce point de vue157. Albrecht Wellmer explique parfaitement les difficultés inhérentes à une telle opération d’universalisation. Il s’agit d’une part « de déterminer pour tout un chacun les conséquences et les effets secondaires résultant d’une observation universelle de la norme », et d’autre part « de trouver si tous pourraient accepter sans contrainte les conséquences et les effets secondaires qui en résulteraient pour chacun » [traduction de M. Hunyadi]158.

745. Pour sortir de l’impasse transcendantale dans laquelle se trouvent Kant et Rawls, J. Habermas propose une relecture discursive de l’impératif catégorique. Il n’est plus question d’imposer une maxime dont on peut vouloir qu’elle soit une loi universelle, mais de mettre cette maxime en discussion afin d’observer si tous peuvent admettre la prétention à l’universalité d’une telle loi159. J. Habermas voit dans le système juridique le moyen de réussir cette conversion. Il qualifie de démocratique le principe selon lequel « seules peuvent prétendre à une validité légitime les lois juridiques qui sont à même, dans un processus d’institution du droit par la discussion ayant lui-même été établi dans une perspective juridique, de trouver l’adhésion de tous les sociétaires juridiques »160. Le principe démocratique se distingue ainsi du principe moral par la restriction opérée dans le projet de définition des normes d’action. Le principe moral s’applique en effet à l’ensemble des règles de conduite trouvant leur justification dans des raisons morales. Le principe démocratique ne vaut quant à lui que pour les normes juridiques, c’est-à-dire celles

<footnote n="157">157 HABERMAS, Jürgen. *De l'éthique de la discussion*. Op. cit. p. 139. En effet, on a déjà évoqué plus haut les tentatives infructueuses de Kant et de Rawls pour atteindre ce point de vue. Cf. Infra. n°118.</footnote>

<footnote n="158">158 WELLMER, Albrecht. *Ethik und dialogue. Elemente des moralischen Urteils bei Kant in der diskursethik*. Francfort-sur-le-Main : Suhrkamp, 1999. p. 64.</footnote>

<footnote n="159">159 HABERMAS, Jürgen. *Morale et communication... Op. cit.* p. 87. Thomas McCarty parle encore d’un glissement du centre de gravité du point de vue moral. Celui-ci « ne réside plus dans ce que chacun peut souhaiter faire valoir, sans être contredit, comme étant une loi universelle, mais dans ce que tous peuvent reconnaître comme une norme universelle » [traduction C. Bouchindhomme]. Cf. MCCARTY, Thomas. *The critical theory of Jürgen Habermas*. 3e éd. Cambridge : MIT Press, 1985. p. 326.</footnote>

<footnote n="160">160 HABERMAS, Jürgen. *Droit et démocratie... Op. cit.* p. 126.</footnote>
des normes morales que l'on a jugé particulièrement utile de préserver *au fur et à mesure de l'évolution sociale*<fnref n="161" />.

746. Désormais, le caractère impartial des commandements moraux ne repose plus sur les interprétations monologiques abstraites des membres de la société, mais sur un *processus d'institution du droit* garanti par le principe démocratique. J. Habermas s'en remet ici aux travaux de Klaus Günther pour expliquer les deux grandes étapes de cette procédure. La première consiste en une *discussion de fondation* visant à déterminer si, dans les limites des connaissances de l'ensemble des participants, tous peuvent vouloir que chacun observe les prescriptions de la règle de droit<fnref n="162" />. Ce premier débat n'épuise toutefois pas complètement l'idée d'impartialité puisqu'il est impossible à ce stade d'anticiper *la masse future et non prévisible de toutes les circonstances situationnelles* dans lesquelles sera appliquée la norme<fnref n="163" />. Des corrections et des précisions devront donc être apportées au cours d'une *discussion d'application* pour savoir *si et comment* observer la règle en considération d'une situation particulière<fnref n="164" />.

747. Le droit chez J. Habermas est donc deux systèmes à la fois<fnref n="165" />. En tant que *système symbolique*, il contribue à la fondation d'un *savoir empirique* donnant à la norme sa forme générale et universelle<fnref n="166" />. En tant que *système d'action*, il accompagne l'application d'un *savoir pratique* inspiré de la nature même de l'action<fnref n="167" />. Cette dualité explique que l'on puisse considérer qu'à ces deux systèmes correspondent aussi deux niveaux de normes. Ainsi, J. Habermas voit dans la norme constitutionnelle le niveau de

<footnote n="161">161 *Ibid.* p. 127. On trouve déjà des traces de ce raisonnement dans le premier tome de la *Théorie de l'agir communicationnel*. Cf. HABERMAS, Jürgen. *Théorie de l'agir communicationnel/1... Op. cit.* pp. 269-270. J. Habermas avait alors convoqué Wolfgang Schluchter pour qui les principes juridiques sont dérivés des principes métajuridiques contenus dans la morale. À travers le prisme du système juridique les principes moraux perdent leur caractère hypothétique et s'autonomisent, sans parvenir toutefois à s'émanciper de leurs fondations extra-juridiques. Cf. SCHLUCHTER, Wolfgang. *The rise of western rationalism. Max Weber's developmental history*. Berkeley: University of California Press, 1981. p. 99. Cette réflexion est encore approfondie dans *Droit et démocratie*. On en citera ici un passage : « les questions morales et juridiques renvoient aux mêmes problèmes ; il s'agit tout à la fois de savoir comment les relations interpersonnelles peuvent s'ordonner de manière légitime, comment les actions peuvent être coordonnées en fonction de normes justifiées, et comment les conflits pratiques peuvent, sur l'arrière-plan de règles et de principes normatifs reconnus intersubjectivement, être résolus de manière consensuelle. Cela étant, si elles se réfèrent aux même problèmes, elles le font chacune de façon différente. En dépit de leur référence commune, morale et droit se distinguent en premier lieu par le fait que la morale post-traditionnelle ne représente qu'une forme de savoir culturel alors que le droit acquiert en même temps, au plan institutionnel, une force d'obligation ». Cf. HABERMAS, Jürgen. *Droit et démocratie... Op. cit.* pp. 122-123.</footnote>

<footnote n="162">162 GÜNTHER, Klaus. *The Sense of appropriateness. Application discourses in morality and law*. Albany : State University of New York Press, 1993. p. 37.</footnote>

<footnote n="163">163 HABERMAS, Jürgen. *De l'éthique de la discussion*. Op. cit. p. 128.</footnote>

<footnote n="164">164 GÜNTHER, Klaus. *The Sense of appropriateness... Op. cit.* p. 38. Yves Cusset apporte un éclairage intéressant concernant la compréhension de ces deux étapes : « ces deux types de discussions ne se rapportent pas à deux ordres distincts de réalité, mais découpent la rationalité des normes selon une double exigence de légitimité et de cohérence, ou de justesse normative et de consistance herméneutique ». Cf. CUSSET, Yves. *Habermas. L'espoir de la discussion*. Paris : Michalon, 2001. p. 98.</footnote>

<footnote n="165">165 HABERMAS, Jürgen. *Droit et démocratie... Op. cit.* p. 123.</footnote>

<footnote n="166">166 SINTOMER, Yves. *La démocratie impossible... Op. cit.* p. 300.</footnote>

<footnote n="167">167 HABERMAS, Jürgen. *De l'éthique de la discussion*. Op. cit. p. 129.</footnote>
protection des droits fondamentaux formés par interprétation empirique du contenu des règles morales<sup>168</sup>,
et dans la loi celui de l'application de ces droits à toutes les situations particulières d'action<sup>169</sup>.

748. Dès lors, comprendre le processus de transcription des règles morales en règles juridiques incite à étudier les mécanismes d'élaboration communicationnelle de la norme dans chacun de ces deux niveaux. Toutefois, compte tenu du fait que ce travail n'explore que les discussions relatives aux normes constitutionnelles, on ne s'intéressera dans cette seconde section qu'aux seuls droits fondamentaux dérivés des commandements moraux. Dans un premier développement on entendra donc étudier la formation discursive de ce type de droits (I.) avant d'aborder, dans un second temps, les tests d'universalisation permettant l'examen de leur validité (II.).

## § I. LA FONDATION EN RAISON DES DROITS FONDAMENTAUX

749. En 1986, F. Michelman s'intéresse à l'étendue des justifications permettant de fonder les règles de droit et les règles morales. À cette occasion, il propose une définition fonctionnaliste du concept de droit en tant que *relation et pratique sociale* : « les droits sont des propositions publiques, incluant des obligations envers les autres mais aussi des exigences légitimes à faire valoir contre eux. *En apparence du moins, ils sont une forme de coopération sociale* » [traduction de C. Bouchindhomme]<sup>170</sup>. Dans un sens proche, J. Habermas considère le droit comme « un complément de la morale destiné à stabiliser les attentes »<sup>171</sup>. Cette fonction première de la norme juridique justifie ainsi la formation de libertés fondamentales permettant aux citoyens de réguler légitimement leurs interactions au sein de la communauté. De telles libertés prennent alors racine dans le terreau abstrait des normes morales et acquièrent peu à peu leur forme juridique concrète par le biais de *mécanismes de production* du droit<sup>172</sup>.

<footnote n="168"><sup>168</sup> HABERMAS, Jürgen. *Droit et démocratie... Op. cit.* p. 122.</footnote>

<footnote n="169"><sup>169</sup> *Ibid*. p. 424. J. Habermas appuie cette seconde affirmation en s'inspirant des travaux de Konrad Hesse : « *Le droit constitutionnel assigne au législateur [...] la tâche de traduire le contenu des droits fondamentaux, en le différenciant et en le concrétisant, dans un droit qui engage directement les intéressés [...]*. Il lui incombe par principe d'apporter les multiples modifications qui sont nécessaires pour permettre aux droits fondamentaux d'exercer leur influence » [traduction de R. Rochlitz]. Cf. HESSE, Konrad. *Verfassungsrecht und privatrecht. Heidelberg: C. F. Müller, 1988*. p. 27.</footnote>

<footnote n="170"><sup>170</sup> MICHELMAN, Frank I. *Justification (and justifiability) of law in a contradictory world*. *Nomos*. 1986, n° 28, p. 91.</footnote>

<footnote n="171"><sup>171</sup> HABERMAS, Jürgen. *Droit et démocratie... Op. cit.* p. 136.</footnote>

<footnote n="172"><sup>172</sup> *Ibid.* pp. 135, 139. Édouard Challe fournit en ce sens d'intéressants éléments de compréhension. J. Habermas trouve dans la rationalité communicationnelle un moyen de surmonter la contradiction entre la prétention à l'universalité des règles morales et les contingences *historiques* et *géographiques* qui déterminent le droit positif. Par une *radicale reconstruction du système des droits* structurée autour des garanties procédurales apportées par le principe démocratique, il rend notamment possible la reconnaissance de *droits fondamentaux aux libertés subjectives* et de *prérogatives de l'État providence* au moyen d'une transformation discursive des normes morales</footnote>
750. À ce stade, il est utile de rappeler la distinction opérée par J. Habermas entre les principes d'autonomie privée et d'autonomie publique des membres de la société. Dans un article qu'il consacre aux trois versions de la démocratie libérale, il associe la première notion à la pensée libérale selon laquelle l'autonomie individuelle serait réductible au seul respect des droits de l'Homme, indépendamment de la question de la fondation de ces droits. La seconde, au contraire, appartiendrait à la posture républicaine qui ne considère la légitimité de la norme qu'au regard de l'expression populaire de la volonté politique, libérant ainsi le législateur de toute entrave normative d'ordre supérieur<fnref n="173" />. Bien qu'antagoniques, ces principes ne sont toutefois pas irréconciliables et jouent même chez J. Habermas un rôle co-originaire dans la formation des normes de droit<fnref n="174" />. Les droits fondamentaux qui dérivent des principes moraux visent alors à garantir à la fois l'autonomie privée (A.) et l'autonomie publique (B.) des sujets de droit.

A. LES DROITS À L'EXERCICE ET À LA PROTECTION DES LIBERTÉS DE CHOIX ET D'ACTION, GARANTIES FONDAMENTALES DE L'AUTONOMIE PRIVÉE

751. Dans la perspective de J. Habermas, l'autonomie privée est relative à l'ensemble des libertés négatives dont peut jouir un sujet de droit sans avoir à se justifier, c'est-à-dire sans devoir prouver la légitimité de son activité en invoquant des raisons publiquement acceptables. Sous ce principe sont ainsi rassemblés tous les droits subjectifs politiquement autonomes et moralement catégoriques qui échappent aux exigences de concessions réciproques propres à la rationalité communicationnelle<fnref n="175" />. Ces libertés ne trouvent alors de protection efficace qu'à travers la consécration constitutionnelle de trois principes fondamentaux visant d'une part à reconnaître le droit personnel à l'étendue la plus large possible de ses

<footnote>en normes juridiques. Cf. CHALLE, Édouard. Jürgen Habermas et le fondement communicationnel du droit. *Le Philosophoire*. 1999, Vol. 3, n° 9, p. 198.</footnote>

<footnote n="173">¹⁷³ HABERMAS, Jürgen. Trois versions de la démocratie libérale. *Le Débat*. 2003, Vol. 3, n° 125, p. 127. L'auteur ne fait ici qu'un rapide résumé de deux concepts largement développés par ailleurs. Cf. HABERMAS, Jürgen. *Droit et démocratie... Op. cit.* pp. 100-120.</footnote>

<footnote n="174">¹⁷⁴ « Les citoyens ne peuvent faire un usage adéquat de leur autonomie publique garantie par des droits politiques que s'ils sont suffisamment indépendants, et ce parce que la possibilité leur est garantie de tous jouir d'une égale autonomie privée, laquelle leur permet de mener leur vie comme ils l'entendent. Mais, de la même manière, les membres de la société ne peuvent jouir dans l'égalité de leur égale autonomie privée – dès lors qu'elles sont également réparties, les libertés pratiques subjectives ont pour eux la “même valeur” – que s'ils font, en tant que citoyens, un usage adéquat de leur autonomie politique ». Cf. HABERMAS, Jürgen. Trois versions de la démocratie libérale. Op. cit. p. 127. La question du rapport de réciprocity entre autonomie publique et autonomie privée a été explorée dans de multiples travaux de J. Habermas. Il y consacre notamment plusieurs pages dans Droit et démocratie. Cf. HABERMAS, Jürgen. Droit et démocratie... Op. cit. pp. 100-120. Il y revient encore dans ses essais de théorie politique sur L'intégration républicaine. Cf. HABERMAS, Jürgen. L'intégration républicaine. Essais de théorie politique. Paris : Fayard, 1998. pp. 275-286.</footnote>

<footnote n="175">¹⁷⁵ HABERMAS, Jürgen. *Droit et démocratie... Op. cit.* p. 137. On retrouve ici la conception de la norme morale dans sa forme la plus pure, celle d'une règle absolue et universelle, hermétique à toute forme de compromis. Cela ne l'empêche pas pour autant de faire l'objet d'aménagements au cours des discussions d'application.</footnote>
libertés subjectives d'action, et d'autre part à conférer aux sujets le statut de membre et la protection
juridique utiles à la préservation de leur autonomie<fnref n="176" />.

752. Ainsi, pour éclairer la nature des discussions morales inhérentes à la fondation juridique de ces principes fondamentaux, ce premier paragraphe s'intéressera successivement aux débats normatifs portant sur le droit d'exercice des libertés d'action et à ceux traitant des garanties requises pour permettre la réalisation effective de ces activités.

1. Les droits fondamentaux à l'exercice des libertés privées

753. La perspective d'une fondation communicationnelle des règles déontologiques de vie en communauté ne permet pas de concevoir les droits subjectifs comme des moyens donnés aux individus de s'opposer les uns aux autres dans un esprit possessif, mais leur fournit au contraire une opportunité de collaborer pour se reconnaître mutuellement en tant que sociétaires juridiques libres et égaux. Des droits fondamentaux tels que la dignité de l'Homme, le droit à la vie, la liberté de choisir sa profession, ou l'inviolabilité du domicile sont de ce point de vue compris comme des manifestations juridiques du droit universel à des libertés subjectives égales pour tous<fnref n="177" /> dérivées des principes moraux régulant les conduites sociales.

754. Étudier les discours sur la fondation de ces droits fondamentaux revient donc à appliquer aux discussions constitutionnelles la distinction de Gert entre les règles négatives protégeant la liberté de choix et celles protégeant les libertés d'action.

a. Les droits fondamentaux garants de la liberté de choix

755. Les premiers commandements moraux négatifs de Gert entendent, on le sait, préserver les individus des altérations partielles ou définitives de leurs libertés de choix<fnref n="178" />. Privés de libre arbitre, les sujets sont incapables d'honorer ou d'être protégés par les autres commandements moraux. Cette obligation est donc un préalable nécessaire au respect de toutes les autres règles morales.

756. Dès lors, il n'est pas étonnant de constater que de nombreuses Constitutions intègrent ces injonctions morales à leurs catalogues des droits fondamentaux. C'est d'ailleurs ce qu'observe R.

<footnote n="176">176 *Ibid.* pp. 139-140.</footnote>

<footnote n="177">¹⁷⁷ *Ibid.* pp. 104, 143.</footnote>

<footnote n="178">¹⁷⁸ Cf. *Infra*. n° 651.</footnote>
Gargarella à travers la révision de la Constitution argentine de 1994 qui œuvre à la reconnaissance de la valeur constitutionnelle des droits de l'Homme contenus dans plusieurs traités internationaux<fnref n="179" />.

757. Parmi les libertés consacrées par ces traités figure notamment le droit à la vie<fnref n="180" /> qui coïncide avec la prohibition morale de privation de conscience. L'examen des discussions de fondation relatives à l'intégration de cette nouvelle norme dans la Constitution illustre bien l'intention des représentants de la Convention constituante d'appréhender les différentes dimensions de ce droit de la manière la plus large possible. Ceci explique qu'une partie du débat ait notamment été focalisée sur la notion de vie. Si la volonté de protection de la vie fait en effet consensus chez tous les conventionnels, tous ne sont cependant pas d'accord sur la définition même de ce droit.

758. Le droit à la vie est consacré par l'article 4.1 du Pacte de San José qui reconnaît que « toute personne a le droit au respect de sa vie », celui-ci étant « protégé par la loi et, en général, à partir du moment de la conception » [nous traduisons]<fnref n="181" />. L'intégration de l'article ainsi rédigé dans la Constitution argentine met en exergue une divergence de point de vue d'ordre sémantique qui met à nu l'antagonisme éthique sous-jacent entre les membres de la discussion concernant le concept de personne. Pour une partie des interlocuteurs, cet article doit faire l'objet d'une interprétation substantielle visant à renforcer la protection du droit à la vie en général<fnref n="182" />. D'autres, au contraire, dénoncent l'ambivalence rédactionnelle de la seconde partie du texte et anticipent une interprétation de ce droit contraire à leurs valeurs au cours des discussions d'application<fnref n="183" />.

759. Dans un cas comme dans l'autre, les représentants de la Convention convoquent leur propres valeurs et leur propres connaissances pour discuter de la pertinence d'insérer cet article en considération des conséquences probables de ses effets sur les conduites individuelles. Ils contribuent ainsi à la fondation d'une règle générale dont l'applicabilité aux cas particuliers devra ensuite être précisée par le législateur.

<footnote n="179">¹⁷⁹ R. Gargarella remarque notamment la haute valeur symbolique que représente l'intégration constitutionnelle de ces traités. Par cette manœuvre le constituant entend transformer des droits moraux essentiellement superstructurels en droit juridiques opposables. Cf. GARGARELLA, Roberto. 30 años de derechos humanos en la Argentina (1983-2013). *Revista SAAP*. 2013, Vol. 7, nº 2, p. 290.</footnote>

<footnote n="180">¹⁸⁰ CONVENCIÓN NACIONAL CONSTITUYENTE. 22ª Reunión - 3ª Sesión Ordinaria (Continuación). *Op. cit.* p. 2832.</footnote>

<footnote n="181">¹⁸¹ ORGANIZACIÓN DE LOS ESTADOS AMERICANOS. *Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José)*. Traité multilatéral. San José : Secretaría de Asuntos Jurídicos del Departamento de Derecho Internacional de la OEA, 22 novembre 1969. p. 2.</footnote>

<footnote n="182">¹⁸² CONVENCIÓN NACIONAL CONSTITUYENTE. 22ª Reunión - 3ª Sesión Ordinaria (Continuación). *Op. cit.* p. 2833.</footnote>

<footnote n="183">¹⁸³ *Ibid*. p. 2909.</footnote>
b. Les droits fondamentaux garants de la liberté d'action

760. Les principes moraux garants de la liberté d'action rassemblent toutes les normes de conduite permettant de prévenir les privations de libertés et de plaisirs ainsi que celles limitant les capacités d'agir et de vouloir. De même que pour les commandements garants de la liberté de choix, la valeur morale de ces principes se trouve souvent renforcée par leur reconnaissance juridique en tant que droits fondamentaux. La révision argentine de 1994 apporte là-encore d'intéressantes illustrations.

761. Un premier exemple de discussion inhérente à la protection des libertés d'action peut être trouvé dans la volonté du constituant de 1994 de conférer une valeur constitutionnelle à la Convention sur l'élimination de toutes les formes de discrimination à l'égard des femmes, adoptée lors de l'Assemblée générale des Nations unies le 18 décembre 1979¹⁸⁴. Au cours du débat, les conventionnels s'accordent sur le principe moral général visant à ne pas priver les femmes de leur capacité d'agir et de leur capacité de vouloir. Pour autant, certains redoutent que l'inclusion de cette Convention ne favorise le développement d'une législation anarchique et contraire aux mœurs de la société<fnref n="185" />. Le rejet du texte est alors motivé par l'anticipation des conséquences supposées que le droit fondamental à la non-discrimination pourrait induire au cours des discussions d'application.

762. L'inclusion du *droit de réponse* par reconnaissance de la valeur constitutionnelle du Pacte de San José apporte encore un exemple similaire. À travers une telle norme, la Convention interaméricaine des droits de l'Homme entend renforcer le principe de libre expression en permettant à toute personne victime de la diffusion publique d'une information calomnieuse ou infamante d'apporter, par le même canal d'information et dans le respect de la loi, les corrections qu'elle juge nécessaires<fnref n="186" />. Dans ce cas, la discussion de fondation de ce droit est alimentée par les craintes de plusieurs membres de la Convention de voir cette règle de conduite contrarier le principe de liberté de la presse<fnref n="187" />. De nouveau, les critiques au

<footnote n="184">¹⁸⁴ RODRÍGUEZ HUERTA, Gabriela. *Fascículo 6. La Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW)*. 2º éd. México (DF) : Comisión Nacional de los Derechos Humanos, 2015. p. 16.</footnote>

<footnote n="185">¹⁸⁵ Les plus radicaux vont jusqu'à prophétiser un véritable *Mengele sociologique* qui entendrait imposer par la force certains *patrons socioculturels de conduite* sur le modèle des politiques criminelles hitlériennes et staliennes. Cf. CONVENCIÓN NACIONAL CONSTITUYENTE. 22ª Reunión - 3ª Sesión Ordinaria (Continuación). *Op. cit.* p. 2899.</footnote>

<footnote n="186">¹⁸⁶ BOUZAT, Gabriel. Libertad de expresión y estructura social: el derecho de réplica. *Revista del Centro de Estudios Constitucionales*. 1989, Vol. 2, nº 3, p. 93. Dans une perspective proche de celle du rationalisme habermassien, Gabriel Bouzat considère en outre ce droit comme « *un mécanisme institutionnel neutre qui promeut et canalise le caractère argumentatif et critique de la rationalité pratique* » [nous traduisons]. Cf. *Ibid*. p. 99.</footnote>

<footnote n="187">¹⁸⁷ Il est par exemple reproché au droit de réponse de porter atteinte à la liberté de la presse en contraignant les espaces médiatiques de diffusion à accorder systématiquement le même temps de parole aux propos des journalistes et aux réponses des personnes mentionnées. Cf. CONVENCIÓN NACIONAL CONSTITUYENTE. 22ª Reunión - 3ª Sesión Ordinaria (Continuación). *Op. cit.* p. 2898.</footnote>
sujet de l'intégration de ce droit dans la Constitution se fondent sur l'anticipation de ses effets sur l'œuvre
du législateur.

763. Dans un cas comme dans l'autre, et de la même manière que pour la liberté de choix, on observe
donc que les commandements moraux prohibant les privations de liberté d'action sont intégrés au droit
par la consécration constitutionnelle des traités internationaux. Lors de la révision de 1994, les débats
relatifs à leur fondation ont pu occasionner des échanges d'arguments visant à encadrer les nouveaux
droits fondamentaux de manière à appréhender avec la plus grande justesse possible les conséquences
attendues lors de l'application de ces règles.

764. Toutefois, ces droits ne constituent qu'une partie des garanties juridiques apportées à l'autonomie privée de la personne. Reste donc à examiner l'étendue des débats concernant les droits fondamentaux indispensables à la protection effective des libertés d'action.

2. Les droits fondamentaux à la protection des libertés privées

765. Pour J. Habermas, il ne fait aucun doute que la reconnaissance des libertés d'action des membres de la communauté ne peut être assurée qu'en corrélation avec *au moins* deux autres droits fondamentaux inhérents à la protection efficiente de ces libertés. Le premier résulte « *du développement politiquement autonome, du statut de membre dans une association volontaire de sociétaires juridiques* ». Il rassemble par exemple les normes régissant le droit d'asile, l'extradition ou le statut de citoyen. Le second concerne « *l'exigibilité des droits et* [le] *développement politiquement autonome, de la protection juridique individuelle* ». On pense alors aux *garanties procédurales* de non-rétroactivité et d'indépendance de la justice ou à l'application du principe *non bis in idem* pour juger des crimes et délits<sup>188</sup>.

766. Les discussions normatives relatives à ces questions ne sont pas étrangères aux processus
constituants étudiés dans ce travail. Ce qui va suivre permettra d'apporter plusieurs commentaires à ce
sujet.

a. Les droits fondamentaux à la reconnaissance du statut de sociétaire juridique

767. Au sein d'une communauté de vie<sup>189</sup>, les individus ne sont disposés à abandonner aux pouvoirs publics leur *monopole de contrainte légitime* en matière de protection de leurs libertés qu'à la seule

<footnote n="188">188 HABERMAS, Jürgen. *Droit et démocratie... Op. cit.* pp. 139-140, 143.</footnote>

<footnote n="189">189 J. Habermas insiste sur ce point : « *tout monopole sur la force existant sur terre, serait-il celui dont disposerait un gouvernement mondial, est une grandeur finie – qui reste provinciale comparé à ce que sont l'avenir et l'univers* ». Cf. *Ibid*. p. 142.</footnote>
condition d'être reconnus comme des membres à part entière du groupe social. Toute *association de sociétaires juridiques* ayant la prétention d'exercer ce monopole est alors tenue de fixer les limites d'exercice de cette prérogative en établissant les droits d'appartenance permettant de distinguer les *membres* et les *non-membres* de la communauté. En ce qui concerne ce travail de recherche, on s'intéresse avec J. Habermas au statut particulier du citoyen<fnref n="190" />, garanti par les droits fondamentaux d'appartenance nationale régis par la Constitution<fnref n="191" />.

**768.** La révision constitutionnelle française de 1999 relative à l'égalité entre les femmes et les hommes apporte un exemple intéressant de discussion sur le renforcement du statut de membre de la communauté. En reconnaissant l'insuffisante participation des femmes à la vie publique et à ses institutions, la loi constitutionnelle de 1999 entend « promouvoir par des mesures appropriées l'objectif de parité entre les femmes et les hommes »<fnref n="192" />. Elle prévoit ainsi de compléter l'article 3 de la Constitution par un nouvel alinéa disposant que « la loi favorise l'égal accès des femmes et des hommes aux mandats et aux

<footnote n="190">¹⁹⁰ Ces premiers éléments de réflexion font indéniablement émerger certaines critiques. En effet, en ayant recours à la notion de citoyen, J. Habermas propose une définition pour le moins restreinte du statut de membre de la communauté nationale : est membre tout sociétaire juridique pourvu des droits spécifiques de la citoyenneté et acceptant de renoncer à faire usage de la violence pour protéger ses libertés. Ce faisant, il n'éclaire pas le cas des étrangers présents sur le territoire national, ni celui des sujets privés de prérogatives politiques, soit qu'ils n'en n'aient pas l'âge légal, soit qu'ils en soient rendus incapables par la loi. Concernant les premiers, D. Lochak observe que « dans le cadre de l'État-nation, le citoyen, présumé titulaire d'une parcelle de la souveraineté nationale, doit être membre de la nation, ce qui exclut ipso facto les étrangers des prérogatives attachées à la citoyenneté ». Cf. LOCHAK, Danièle. Faire bouger les frontières de la citoyenneté : un combat voué à l'échec ? Dans : PERREAU, Bruno et SCOTT, Joan W, *Les défis de la République. Genre, territoires, citoyenneté*. Paris : Presses de Sciences Po, 2017, p. 58. Or en suivant le raisonnement de J. Habermas, seuls les citoyens, en tant que membres statutaires de la communauté nationale, pourraient se voir reconnaître le droit à une protection juridique effective. Les non-membres en seraient donc privés. J. Habermas répond toutefois partiellement à cette remarque en considérant qu'il revient à la communauté internationale de reconnaître le statut juridique des étrangers afin de contraindre les États à assurer leur protection. Cf. HABERMAS, Jürgen. *Droit et démocratie... Op. cit.* p. 143. La seconde critique est plus préoccupante. J. Habermas n'apporte à première vue aucune réponse au sujet de la protection des sociétaires juridiques ne jouissant pas de droits politiques. On est ici fondé à considérer qu'il opte pour une lecture kantienne de la notion de citoyenneté qui place côte à côte les citoyens actifs capables de prendre part aux activités politiques, et les citoyens passifs ayant vocation à passer à plus ou moins long terme de la condition passive à la condition active. Cf. KANT, Emmanuel. *Éléments métaphysiques de la doctrine du droit (première partie de la métaphysique des mœurs)*, suivis d'un essai philosophique sur la paix perpétuelle, et d'autres petits écrits relatifs au droit naturel. Paris : Auguste Durand, 1853. p. 178. Ces personnes étant vouées à exercer leurs droits politiques, elles doivent par conséquent jouir comme les premières du droit à une protection juridique effective. Reste le cas des individus dépourvus définitivement de leurs moyens d'actions politiques. Ceux-là auront un statut proche de ceux des étrangers et seront assurés d'une protection en vertu du droit international.</footnote>

<footnote n="191">¹⁹¹ On pourrait aussi être tenté de voir dans le texte de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen la reconnaissance de droits politiques. Catherine Colliot-Thélène n'est toutefois pas de cet avis. La Déclaration ne considère pas les droits politiques des membres de la communauté nationale mais affirme un droit à la politique qui prend la forme d'une obligation indéterminée faite à l'État d'organiser la participation politique des gouvernés. C'est donc bien à la Constitution et à la Loi qu'incombe le devoir d'organiser ces droits et d'offrir aux citoyens la protection juridique qui leur est due. Cf. AUBERT, Isabelle. Entretien avec Catherine Colliot-Thélène. *Le Philosophoire*. 2020, Vol. 1, n° 53, p. 20.</footnote>

<footnote n="192">¹⁹² JOSPIN, Lionel et GUIGOU, Élisabeth. *Projet de loi constitutionnelle relatif à l'égalité entre les femmes et les hommes... Op. cit.* p. 2.</footnote>