fonctions »<fnref n="193" />. Anticipant les effets possibles de cette révision, un député avait alors proposé d'amender cette rédaction en prévoyant la parité des candidatures dans les scrutins de liste. Cette proposition n'avait toutefois pas été retenue. On avait considéré qu'un tel amendement n'avait pas sa place dans les discussions de fondation visant à établir la parité de manière générale, mais qu'il serait par contre opportun d'aborder cette question au cours de discussions d'application<fnref n="194" />.

b. Les droits fondamentaux à une protection juridique effective

769. La reconnaissance du statut des sociétaires juridiques ne suffit pas à garantir la protection effective de leurs libertés d'action. Si les individus acceptent de transférer à l'État le monopole d'exercice de la force contraignante, alors ces derniers doivent pouvoir faire librement usage de leurs prérogatives à porter plainte pour faire valoir leurs droits devant des tribunaux indépendants et efficaces. Autrement dit, il incombe au droit d'apporter « la garantie des recours juridiques par lesquels chaque personne qui se sent lésée dans ses droits peut faire valoir ses revendications »<fnref n="195" />.

770. En France, le phénomène de renforcement progressif des mécanismes de garantie des droits a notamment été étudié par J. Chevallier<fnref n="196" />. Les développements les plus récents concernent la création d'autorités administratives indépendantes qui culmine avec la consécration constitutionnelle du *Défenseur des droits*<fnref n="197" />. La révision de 2008 prévoit en effet d'insérer dans la Constitution un nouvel article disposant que « toute personne s'est estimant lésée par le fonctionnement d'un service public peut, dans les conditions et sous les réserves prévues par la loi organique, adresser une réclamation au Défenseur des droits des citoyens »<fnref n="198" />.

<footnote n="193">¹⁹³ Ibid. p. 3.</footnote>

<footnote n="194">¹⁹⁴ TASCA, Catherine. *Rapport fait au nom de la commission des lois constitutionnelles, de la législation et de l'administration générale de la République sur le projet de loi constitutionnelle (n°985) relatif à l'égalité entre les femmes et les hommes*. Rapport n°1240. Paris : Assemblée nationale, 1998. p. 95.</footnote>

<footnote n="195">¹⁹⁵ HABERMAS, Jürgen. * Droit et démocratie... Op. cit.* p. 142.</footnote>

<footnote n="196">¹⁹⁶ Pour J. Chevallier, il convient de distinguer en ce sens deux dynamiques. La première correspond à l'approche traditionnelle d'un renforcement de la figure du juge, et en particulier de celle du juge constitutionnel, érigé en rempart de la garantie des droits dont il assure la *protection contre la loi elle-même*. La seconde plus récente, correspond au développement de *moyens de protection souples* et indépendants des juridictions afin de pallier les lacunes des procédures juridictionnelles ordinaires. Cf. CHEVALLIER, Jacques. *État des droits versus État de droit ? Dans : BAUDOT, Pierre-Yves et REVILLARD, Anne, *L'État des droits. Politique des droits et pratiques des institutions*. Paris : Presses de Sciences Po, 2015, p. 251.</footnote>

<footnote n="197">¹⁹⁷ Afin d'éclairer les avantages que représente la possibilité de saisine du Défenseur des droits, on pourra se reporter à un article de Lucie Cluzel-Métayer paru en 2011 dans la *Revue française d'administration publique*. Le Défenseur des droits explique-t-elle, « peut, d'une part, être saisi directement par les personnes lésées, sans qu'aucun filtre ne vienne entraver la procédure ; il peut, d'autre part, se saisir d'office ». Cf. CLUZEL-MÉTAYER, Lucie. Réflexions à propos de la saisine du Défenseur des droits. *Revue française d'administration publique*. 2011, Vol. 3, n° 139, p. 449.</footnote>

<footnote n="198">¹⁹⁸ FILLON, François et DATI, Rachida. FILLON, François et DATI, Rachida. *Projet de loi constitutionnelle de modernisation des institutions de la Ve République... Op. cit.* p. 26.</footnote>
771. Les discussions morales relatives à la fondation de cet article font globalement consensus quant à l'utilité de la création de ce nouvel organe. En offrant aux justiciables la possibilité de faire valoir leurs droits, cette norme renforce en effet le droit fondamental à une protection juridique effective. Néanmoins, on observe certaines dissensions au sujet de la dénomination de *Défenseur des droits des citoyens*. Certains députés s'inquiètent en effet d'une possible confusion entre le titre de la fonction et les compétences réelles de l'autorité administrative indépendante susceptibles de porter préjudice aux individus non-membres de la communauté<fnref n="199" />. Ils anticipent de ce fait les questions amenées à être débattues au cours des discussions d'application.

772. Ainsi, à travers l'examen des discussions visant à l'intégration constitutionnelle des principes moraux négatifs, on aura saisit comment le constituant concoure à la fondation des droits fondamentaux garants de l'autonomie privée des membres de la communauté. Ces droits permettent d'une part la reconnaissance des libertés subjectives d'action qui fondent l'autonomie individuelle, et concrétisent d'autre part la protection juridique effective des sujets en cas d'atteinte à ces libertés.

773. Toutefois à ce stade, rien ne permet encore d'expliquer ce qui permet d'arbitrer la fondation et la distribution équitable de ces droits. C'est sans doute cette intuition qui pousse J. Habermas à aborder le champ des droits fondamentaux garants de l'autonomie publique. Le paragraphe à venir se propose d'en explorer les différentes dimensions.

## B. LES DROITS DE PARTICIPATION AUX ACTIVITÉS POLITIQUES ET SOCIALES, GARANTIES FONDAMENTALES DE L'AUTONOMIE PUBLIQUE

774. À la différence du libéralisme politique radical, J. Habermas ne donne aucun crédit à la théorie essentialiste des droits fondamentaux. Les libertés individuelles ne dérivent pas du droit naturel mais de l'expression communicationnelle de la volonté politique des membres de la communauté. Pour Dominique Terré, cette posture volontariste ne permet plus de concevoir seulement la Constitution comme un moyen de régulation des rapports entre l'État et les citoyens. Elle est aussi un outil de définition des procédures par lesquelles « les citoyens, en exerçant leur droit à l'autodétermination, sont en mesure de poursuivre, de manière coopérative et prometteuse, le projet de créer des conditions de vie justes »<fnref n="200" />.

<footnote n="199">¹⁹⁹ Le député Christian Vanneste remarque en ce sens que cette dénomination restreint la mission réelle du Défenseur des droits dont l'objet est d'assurer non seulement la protection des droits des citoyens, mais aussi celle de toutes les personnes présentes sur le territoire national. Il préconise ainsi de faire évoluer le titre de la fonction en ayant recours à une notion plus englobante. Cf. ASSEMBLÉE NATIONALE. XIIIe Législature - Session ordinaire de 2007-2008 - 175e séance - 2e séance du jeudi 29 mai 2008 - Compte rendu intégral. JORF A.N. (C.R.). Mai 2008, Vol. 2, n° 41, p. 2710.</footnote>

<footnote n="200">²⁰⁰ TERRÉ, Dominique. *Les questions morales du droit*. Op. cit. p. 162.</footnote>
775. Ce changement de paradigme, J. Habermas le justifie à travers une relecture de l'impératif catégorique kantien. La maxime selon laquelle une activité n'est juste que si l'on peut vouloir qu'elle devienne en même temps une loi universelle ne permet en effet de reconnaître les libertés subjectives individuelles que dans la mesure où celles-ci sont également bonnes pour tous<fnref n="201" />. De ce point de vue, la fondation des normes de droit apparaît comme un processus endogène aux jugements moraux des membres de la communauté dont l'autonomie publique facilite l'intercompréhension des lois auxquelles chacun est soumis<fnref n="202" />.

776. Comprendre le sens des discussions morales contribuant à la formulation des droits fondamentaux garants de cette autonomie est alors primordial pour apprécier les normes déontologiques de la Constitution dans leur globalité. Ce second paragraphe porte l'ambition d'une telle analyse.

## 1. Les droits fondamentaux de la participation politique

777. Avec J. Habermas, on comprend les droits fondamentaux de la participation politique comme les droits « à participer à chances égales aux processus de formation de l'opinion et de la volonté » à travers l'institutionnalisation de moyens de délibération et de décision visant à légitimer les résultats du processus de discussion<fnref n="203" />. Sous cette perspective, on retrouve en arrière-plan l'inspiration de commandements moraux positifs qui font peser sur l'État l'obligation de mettre à disposition des citoyens les outils juridiques utiles à leur participation politique.

778. Ce premier point entendra donc étudier les discussions de fondation de ces différents outils à travers l'étude successive des droits fondamentaux de délibération et de décision.

### a. Les droits fondamentaux de participation aux processus de délibération

779. En démocratie, la fondation ou le renforcement des droits politiques fondamentaux de participation des sociétaires juridiques aux processus de délibération dérive d'une obligation morale de transaction visant à contraindre l'État à satisfaire les engagements informels de respect de la souveraineté

<footnote n="201">²⁰¹ HABERMAS, Jürgen. * Droit et démocratie ... Op. cit. * p. 137. L'hypothèse d'une fondation inégale des libertés individuelles est absolument antinomique avec le principe d'universalisme de la volonté propre à la morale kantienne. On ne peut en effet s'attribuer un droit de manière exclusive et vouloir en même temps que ce droit soit érigé en loi universelle.</footnote>

<footnote n="202">²⁰² RAWLS, John et HABERMAS, Jürgen. * Débat sur la justice politique. Op cit. * p. 46. Pour parer à toute confusion, J. Habermas rappelle en outre que la reconnaissance des droits politiques se démarque de la reconnaissance du statut de sociétaire juridique en ce que la première organise la souveraineté du législateur tandis que la seconde rend seulement possible l'exercice de cette souveraineté. Cf. HABERMAS, Jürgen. * Droit et démocratie ... Op. cit. * p. 146.</footnote>

<footnote n="203">²⁰³ *Ibid.* pp. 140-145.</footnote>
du peuple<fnref n="204" />. Les discussions relatives à l'inclusion d'un mécanisme de consultation populaire non
contraignant lors de la révision constitutionnelle argentine de 1994 <fnref n="205" /> apportent une illustration
intéressante d'un tel renforcement.

780. Dans sa version définitive, le deuxième alinéa de l'article 40 de la Constitution confère au Congrès et au Président de la République le pouvoir de réclamer l'organisation de consultations populaires de portée non contraignante. Or cette disposition ne fut pas unanimement acceptée par les membres de la Convention. Certains opposants au texte ont pu notamment s'inquiéter de laisser à l'exécutif la possibilité de faire usage de cet outil dans des situations d'extrême urgeance<fnref n="206" /> afin de dépasser toute forme de contestation parlementaire<fnref n="207" />. Cette observation anticipe ainsi les effets délétères de la faculté de saisine gouvernementale dans le renforcement des droits de participation du peuple et de ses représentants. La consécration du référendum sous cette forme renforce certes le pouvoir populaire de décision, mais elle prive en contrepartie le Congrès de toute possibilité de délibération générale et contradictoire sur le sujet soumis au vote.

781. Les détracteurs de la disposition constitutionnelle craignent ainsi que les projets de consultation populaire, lorsqu'ils sont commandés par l'exécutif, se meuvent en plébiscites visant à renforcer l'autorité du pouvoir en place au détriment des droits de participation des représentants du peuple<fnref n="208" />.

<footnote n="204">204 On repense ici à un passage du *Contrat social* de Jean-Jacques Rousseau : « *le corps politique ou le Souverain, ne tirant son être que de la sainteté du contrat ne peut jamais s'obliger, même envers autrui, à rien qui déroge à cet acte primitif, comme d'aliéner quelque portion de lui-même ou de se soumettre à un autre Souverain. Violer l'acte par lequel il existe serait s'anéantir, et ce qui n'est rien ne produit rien. [...] Ainsi le devoir et l'intérêt obligent également les deux parties contractantes à s'entraider mutuellement, et les mêmes hommes doivent chercher à réunir sous ce double rapport tous les avantages qui en dépendent* ». Cf. ROUSSEAU, Jean-Jacques. *Du contrat social*. Paris : Flammarion, 2001. p. 55. Cette idée d'entraide mutuelle empêche la remise en cause du pacte social et impose donc aux partenaires du contrat de mettre en œuvre les moyens utiles à la bonne gouvernance de l'État de droit démocratique.</footnote>

<footnote n="205">205 LISSIDINI, Alicia. *Democracia directa en Latinoamérica... Op. cit.* p. 69.</footnote>

<footnote n="206">206 On pense notamment à l'exemple déjà cité du référendum convoqué par le Président Raúl Alfonsín relatif au *Traité de paix et d'amitié* signé entre le Chili et l'Argentine au sujet de la délimitation de la zone frontalière entourant le canal de Beagle. Cf. MÍGUEZ, María Cecilia. *El Canal Beagle y consulta popular* en 1984. *Op. cit.* p. 79.</footnote>

<footnote n="207">207 On pourra ici rappeler les propos tenus par Enrique Gustavo Cardesa, représentant à la convention pour la province de Buenos Aires: « *La meilleure manière de réclamer une consultation populaire est d'envoyer un projet de loi au Congrès, ce qui n'est évidemment pas interdit au pouvoir exécutif. Pourquoi affirmons-nous qu'il s'agit du meilleur mécanisme ? Parce que dans le Congrès se trouve représenté le peuple dans sa pluralité, garantissant ainsi un débat horizontal et les temps nécessaires de réflexion que méritent les propositions soumises à la consultation populaire* » [nous tradisons]. Cf. CONVENCIÓN NACIONAL CONSTITUYENTE. 17ª Reunión - 3ª Sesión Ordinaria (Continuación). *Diario de sesiones*. Santa Fé, 26 juillet 1994, p. 2025.</footnote>

<footnote n="208">208 L'ampleur de cette possibilité sera toutefois relativisée par les discussions d'application de l'article 40. Daniel Zovatto montre par exemple que dans le cas d'une consultation populaire réclamée par le pouvoir exécutif, le référendum ne peut être organisé qu'à l'issue d'un décret signé par l'ensemble des ministres. En outre, les résultats de ce référendum ne pourront pas contraindre la promulgation du projet de loi en discussion. Cf. ZOVATTO, Daniel. Las instituciones de la democracia directa. *Revista de derecho electoral*. 2015, nº 20, pp. 39-40.</footnote>
b. Les droits fondamentaux de participation aux processus de décision

782. De la même manière que pour les règles visant à renforcer la contribution des sociétaires juridiques aux activités politiques, les droits fondamentaux de participation aux processus de décision dérivent de l'obligation morale faite à l'État démocratique de favoriser l'autonomie politique des membres de la communauté. Toutefois, à la différence des premières, ce second type de norme entend permettre aux acteurs non pas de participer mais de décider de l'issue d'une discussion de manière définitive.

783. Dans un article consacré à l'analyse des mécanismes de démocratie directe dans le droit argentin, José Guillermo García s'interroge en ce sens sur les qualités attendues d'un outil efficace de prise de décision par l'ensemble des citoyens. Les mécanismes de démocratie directe ne sont pour lui véritablement efficients qu'à la condition de rassembler trois qualités essentielles209 : que l'initiative de la participation puisse venir des citoyens eux-mêmes, que la décision prise soit dotée d'une force contraignante, et que le sujet abordé ne puisse pas faire l'objet de délibérations ultérieures par les différents pouvoirs étatiques.

784. Ces qualités se retrouvent partiellement dans les articles 39 et 40 de la Constitution de 1994. L'article 39 offre aux citoyens la possibilité de réclamer par voie de pétition l'examen de tout projet de loi ne relevant pas du domaine du droit international, du droit constitutionnel, du droit des finances publiques ou du droit pénal. L'alinéa premier de l'article 40 autorise par ailleurs la Chambre des députés du Congrès à soumettre au référendum l'ensemble des projets de loi, exception faite de ceux faisant l'objet d'une régulation constitutionnelle spécifique. La décision prise à l'issue de ce type de consultation est considérée comme définitive et, en cas de vote positif, aucun véto ne saurait empêcher la promulgation de la loi210.

785. Au cours des discussions de fondation de ces deux articles, certains représentants de la Convention constituante avaient toutefois remarqué qu'une telle rédaction contrariait les exigences de la démocratie directe. Dans le cas de l'article 39, l'initiative populaire est respectée mais rien n'oblige le Congrès à donner suite au projet de loi211. Concernant l'article 40, les citoyens sont en mesure de formuler une décision contraignante mais sont dépourvus de l'initiative de convoquer eux-mêmes le référendum212.

<footnote n="209">209 GARCÍA, José Guillermo. Los mecanismos de democracia directa como procedimientos institucionales de participación ciudadana en Argentina. *Revista mexicana de ciencias políticas y sociales*. 2009, Vol. 51, n° 205, p. 87.</footnote>

<footnote n="210">210 ZOVATTO, Daniel. Las instituciones de la democracia directa. *Op. cit.* p. 40.</footnote>

<footnote n="211">211 CONVENCIÓN NACIONAL CONSTITUYENTE. 17ª Reunión - 3ª Sesión Ordinaria (Continuación). *Op. cit.* p. 2075.</footnote>

<footnote n="212">212 Cette dimension a fait l'objet d'une analyse particulière par Francisco Soto Barrientos qui observe cette problématique non seulement en Argentine mais aussi dans de nombreux États latinoaméricains. Cf. SOTO BARRIENTOS, Francisco. El referéndum en Latinoamérica: un análisis desde el derecho comparado. *Boletín Mexicano de derecho comparado*. 2013, nº 136, pp. 317-346.</footnote>
Afin d'anticiper les limites de l'application de ces deux articles, il avait alors été proposé d'enrichir la
rédaction de chaque disposition des qualités nécessaires à un véritable exercice directe de l'autonomie
politique<fnref n="213" />.

786. Ainsi, par l'examen des droits fondamentaux de participation aux processus de délibération et de décision aura été expliqué comment les discussions de fondation des normes constitutionnelles concourent à la formation de l'autonomie publique des sociétaires juridiques. Dans les sociétés démocratiques, de telles discussions sont motivées par l'obligation morale de respect mutuel des engagements informels pris entre l'État et l'ensemble des sociétaires juridiques.

787. Cependant, la mise en place de ces libertés fondamentales d'exercice de l'autonomie publique ne permet pas de garantir la participation réelle des membres de la communauté aux activités politiques. Bien que les outils existent, il n'est pas certain en effet que tous les individus dotés de droits politiques puissent prendre une part active aux processus démocratiques de délibération et de décision. D'autres droits fondamentaux sont donc requis pour assurer le succès de cette participation.

## 2. Les droits fondamentaux de la participation sociale

788. L'ultime catégorie de normes déontologiques utiles au respect de l'autonomie individuelle intègre les « droits fondamentaux à l'octroi de conditions de vie qui soient assurés au niveau social, technique et écologique, dans la mesure où cela peut s'avérer nécessaire, dans des conditions données, à la jouissance à égalité de chances des droits civiques »<fnref n="214" />. J. Habermas justifie la consécration constitutionnelle de tels droits pour des raisons d'efficacité. Les libertés protégeant l'autonomie privée et publique des sociétaires juridiques ne sont socialement efficaces que dans la mesure où tous les sujets sont susceptibles d'en ressentir les effets. Or la compétence à mobiliser le droit varie selon le niveau d'instruction, l'âge, le sexe, ou l'origine sociale des individus de sorte que personne ne puisse jouir à part égale de ses libertés<fnref n="215" />. Cette injustice motive l'existence de droits fondamentaux visant à consolider les conditions individuelles d'existence<fnref n="216" /> de manière à permettre à tous de faire valoir leurs droits.

<footnote n="213">213 Cette position avait notamment été tenue par Iván José María Cullen, représentant à la Convention pour la province de Santa Fe. Cf. CONVENCIÓN NACIONAL CONSTITUYENTE. 17ª Reunión - 3ª Sesión Ordinaria (Continuación). Op. cit. p. 2076.</footnote>

<footnote n="214">214 HABERMAS, Jürgen. *Droit et démocratie...* Op. cit. p. 140.</footnote>

<footnote n="215">215 *Ibid*. p. 438.</footnote>

<footnote n="216">216 C'est en tous cas le sens que l'on donne à l'idée de *protection juridique compensatoire* invoquée par J. Habermas pour justifier l'inclusion dans la Constitution de ce dernier type de droit fondamental.</footnote>
789. Dans ce qui va suivre, on se proposera donc d'analyser les discussions relatives à la fondation de ces normes dans la Constitution en prenant soin de distinguer les droits à une égale distribution des choses des droits à une égale distribution des opportunités.

a. Les droits fondamentaux à une égale distribution des choses

790. J. Habermas qualifie de droits d'intéressement les droits au bénéfice de certaines prestations étatiques visant à assurer au citoyen un statut autonome. Il convoque en ce sens les réflexions d'Ulrich Preuss sur la justification normative de l'État providence :

> Le point de départ ultime de la qualification au titre de citoyen est (aujourd'hui) la liberté égale de tout citoyen, abstraction faite de ses aptitudes, capacités et talents naturels, très divers selon les personnes [...]. La répartition inégale des biens vitaux réduit la qualification des citoyens et en conséquence le degré de rationalité que peuvent atteindre les décisions collectives. Une politique visant à compenser la répartition inégale des biens disponibles dans une société peut, par conséquent, être justifiée à titre de "politique soucieuse de la qualification des citoyens" [traduction de R. Rochlitz]<fnref n="217" />.

791. En France, on remarque que le préambule de la Constitution de 1946 s'inscrit dans cet esprit. En reconnaissant comme particulièrement nécessaire à notre temps le principe selon lequel « la Nation assure à l'individu et à la famille les conditions nécessaires à leur développement », le dixième alinéa du préambule entend par exemple renforcer la sécurité matérielle des sociétaires juridiques en offrant à tous l'opportunité d'un égal développement<fnref n="218" />.

792. Au cours des discussions morales qui accompagnent la fondation de ce principe, on observe que la plupart des députés s'accordent sur l'idée d'une contribution de l'État à un tel développement. Néanmoins, plusieurs membres conservateurs de l'Assemblée constituante préconisent d'amender le texte pour n'appliquer ce principe qu'aux seules familles légitimes fondées sur le mariage<fnref n="219" />. On devine

<footnote n="217">217 PREUSS, Ulrich. Verfassungstheoretische Überlegungen zur normativen Begründung des Wohlfahrtsstaates. Dans: SACHSSE, Cristoph et ENGELHARDT, H. Tristram, *Sicherheit und Freiheit: zur Ethik des Wohlfahrtsstaates*. Francfort-sur-le-Main: Suhrkamp, 1990, p. 125.</footnote>

<footnote n="218">218 PALIER, Bruno. *Gouverner la sécurité sociale. Les réformes du système français de protection sociale depuis 1945*. Paris: Presses Universitaires de France, 2005, p. 75.</footnote>

<footnote n="219">219 On pourra prendre l'exemple de l'intervention de Germaine Poinso-Chapuis pour appuyer un amendement de son collègue Pierre July : « quand il est question de la stabilité de la famille ou des droits de la famille, il ne peut s'agir que de la famille légitime et fondée sur le mariage, la famille naturelle n'ayant pas de réalité autrement que par un abus de langage ». Cf. ASSEMBLÉE NATIONALE CONSTITUANTE. Session de l'Assemblée nationale constituante élue le 2 juin 1946 – 2e séance du 29 août 1946 – Débats de l'Assemblée nationale</footnote>
ainsi qu'en formulant cette réclamation les opposants au texte original anticipent un possible
bouleversement de ce que représente pour eux la valeur de famille lors des discussions d'application.

b. Les droits fondamentaux à une égale distribution des opportunités

793. On pourrait considérer que la consécration de droits fondamentaux à une égale distribution des choses suffise à garantir l'autonomie publique et privée des membres de la communauté. En réalité cependant, l'obligation faite à l'État d'agir en ce sens ne satisfait pas pleinement aux exigences d'égalité réelle des sociétaires juridiques dans la jouissance de leurs libertés. L'affaiblissement des inégalités matérielles est certes propice à une meilleure reconnaissance des droits de tout un chacun, mais cela n'efface pas encore les logiques d'oppression et de domination à l'œuvre dans la société.

794. Cette problématique est parfaitement décrite par Iris Marion Young dans son étude sur le rapport entre justice et politiques de la différence<fnref n="220" />. Pour la philosophe, la justice est en général appréhendée du seul point de vue de la distribution des droits, c'est-à-dire de la régulation des relations sociales permettant une répartition équitable des choses matérielles, des ressources ou des revenus. Rien dans ce type de raisonnement ne permet toutefois de garantir les possibilités d'exercice des capacités individuelles, et encore moins la communication et la coopération entre les sociétaires juridiques<fnref n="221" />.

795. Dans les dernières pages de *Droit et démocratie*, J. Habermas accepte la critique de Young quant à l'insuffisance de sa première appréciation de la justice distributive. Les droits fondamentaux ne doivent pas seulement protéger la juste distribution des choses entre les individus, mais doivent aussi permettre « *une réciprocité de reconnaissance de tous en tant que membres égaux et libres* »<fnref n="222" />, réciprocité qui, chez Young, suppose la régulation de nouveaux domaines tels que les *procédures de décision*, la *division du travail* et la *culture*.

796. Ces questions ne sont toutefois pas extérieures aux préoccupations des rédacteurs de la norme constitutionnelle 223. On trouve par exemple trace de discussions sur la consécration de droits

<footnote>constituante – Compte rendu in extenso des séances de l'Assemblée nationale constituante, questions écrites et réponses des ministres à ces questions. JORF. Août 1946, n° 85, p. 3406.</footnote>

<footnote n="220">²²⁰ GARRAU, Marie et LE GOFF, Alice. Différences et solidarités. À propos du parcours philosophique d'Iris Marion Young. *Cahiers du genre*. 2009, Vol. 1, n° 46, p. 211.</footnote>

<footnote n="221">²²¹ YOUNG, Iris Marion. *Justice and the politics of difference*. Op. cit. pp. 25, 39.</footnote>

<footnote n="222">²²² HABERMAS, Jürgen. *Droit et démocratie... Op. cit.* p. 447.</footnote>

<footnote n="223">²²³ À la fin du XVIIIème siècle, Nicolas de Condorcet s’intéressait déjà à cet aspect de l’égalité. Cf. POIRMEUR, Yves. Le double jeu de la notion d’égalité des chances. Dans : KOUBI, Geneviève et GUGLIELMI, Gilles J., *L’égalité des chances... Op. cit.* p. 97. Dans son *Esquisse d’un tableau historique des progrès de l’esprit humain*, il préconisait la construction d’un État « où tous auront les lumières nécessaires pour se conduire d’après leur propre raison dans les affaires communes de la vie, et la maintenir exempte de préjugés, pour bien connaître leurs droits et les exercer d’après leur opinion et leur conscience ; où tous pourront, par le développement de leurs facultés, obtenir des moyens sûrs de pourvoir à leurs besoins ; où, enfin, la stupidité et la misère ne seront plus que des accidents, et non l’état habituel d’une portion de la société ». Cf. CONDORCET, Jean-Antoine-</footnote>
fondamentaux à une égale distribution des opportunités dans le compte rendu des débats de l'Assemblée nationale constituante de 1946. Le cas du douzième alinéa du préambule de la Constitution relatif à l'instruction en fournit une bonne illustration. Dans sa version originale, cet alinéa dispose que « *la Nation garantit l'égal accès de l'enfant et de l'adulte à l'instruction, à la formation professionnelle et à la culture. L'organisation de l'enseignement public gratuit et laïque à tous les degrés est un devoir de l'État* »<fnref n="224" />. Les deux amendements déposés contre ce projet de rédaction ne cherchent pas à minimiser la responsabilité de l'État dans ce devoir de renforcement des opportunités individuelles, mais s'inquiètent que l'organisation d'une éducation laïque puisse porter atteinte à la liberté d'enseignement. Les auteurs de ces textes craignent que les discussions d'application de ce principe ne favorisent le monopole d'enseignement de l'État et la disparition de l'éducation catholique sur le territoire national. Il ne remettent donc pas en cause l'universalité du droit fondamental à l'instruction mais estiment nécessaire d'en limiter la portée pour éviter une atteinte future à leurs propres valeurs éthiques<fnref n="225" />.

797. Avec cet ultime exemple s'achèvent les observations de ce travail de recherche relatives aux discussions de fondation des droits fondamentaux garants de l'autonomie publique. On aura ainsi appris que les débats moraux inhérents aux capacités d'action concernent d'une part les droits de participation des sociétaires juridiques aux activités politiques de délibération et de décision, et d'autre part l'ensemble des droits à une égale distribution des choses et des opportunités indispensables à la participation de chacun à toutes les activités sociales.

798. De manière plus générale, ce dernier point permet de conclure l'étude des discussions de fondation dans la Constitution des droits fondamentaux à l'autonomie individuelle des sociétaires juridiques. Les débats visant au renforcement de l'autonomie publique n'ont de sens que dans la mesure où ils favorisent l'autodétermination par les citoyens des garanties de leur autonomie privée. Ce n'est qu'à cette condition que peut être reconnu, par l'entrelacs du principe de discussion, la rationalité des libertés d'actions et du droit à la protection efficiente de ces libertés.

799. À ce stade, on est donc capable d'identifier les différents aspects des arguments moraux concourant à la formation des principes déontologiques contenus dans la norme constitutionnelle. Mais l'examen de ces différentes propositions langagières ne dit rien des tests de validité attestant de la rationalité de ces prétentions. Aussi, le dernier développement de ce chapitre entendra s'y intéresser.

<footnote>Nicolas de Caritat. *Esquisse d'un tableau historique des progrès de l'esprit humain*. Paris: Librairie philosophique J. Vrin, 1970. p. 266.</footnote>

<footnote n="224">²²⁴ ASSEMBLÉE NATIONALE CONSTITUANTE. Session de l'Assemblée nationale constituante élue le 2 juin 1946 - 2e séance du 29 août 1946... *Op. cit.* p. 3413.</footnote>

<footnote n="225">²²⁵ *Ibid*. p. 3419.</footnote>
## § II. L'UNIVERSALITÉ DES PROPOSITIONS MORALES EN QUESTION

800. En 1934, la publication de *Mind, self and society* par les étudiants du défunt George Herbert Mead offre aux héritiers de Kant l'opportunité de reconsidérer l'universalisme moral au prisme de la discussion<fnref n="226" />. Cette nouvelle forme d'interprétation fondée sur l'adoption idéale de rôle<fnref n="227" /> permet à J. Habermas de dégager le principe d'universalisation :

> Toute norme valable doit [...] satisfaire la condition selon laquelle : les conséquences et les effets secondaires qui (de manière prévisible) proviennent du fait que la norme a été universellement observée dans l'intention de satisfaire les intérêts de tout un chacun peuvent être acceptés par toutes les personnes concernées (et préférés aux répercussions des autres possibilités connues de règlement)<fnref n="228" />.

801. J. Habermas on le sait, ne se fait toutefois aucune illusion quant à la possibilité d'anticiper l'ensemble des conséquences et des effets secondaires d'une observation universelle de la norme à l'issue d'une unique délibération<fnref n="229" />. Aussi, ce scepticisme épistémologique le pousse à préciser sa définition. La version faible du principe d'universalisation proposée par K. Günther apparaît plus convaincante : « une norme est valide si les conséquences et les effets secondaires résultant d'une observation universelle de la norme peuvent être acceptées par tous dans l'intérêt de tout un chacun sous des conditions restant identiques » [traduction de M. Hunyadi]<fnref n="230" />.

802. Ces éléments rendent désormais tangible l'idée de soumettre à un test de validité les discussions de fondation des dispositions déontologiques contenues dans la Constitution. Une proposition morale n'acquiert ainsi de caractère universel qu'à la double condition de réunir le « consentement rationnellement motivé de tous les concernés possibles » et d'anticiper dans un contexte limité de temps

<footnote n="226">²²⁶ Dans son ouvrage, Mead s'intéresse notamment aux formes du discours universel idéal : dans une démocratie « un système de communication pourrait être théoriquement parfait [si] un individu peut vouloir pour lui-même ce qu'il inflige à autrui en toutes circonstances » [nous traduisons]. Cf. MEAD, Georges H. *Mind, self and society from the standpoint of a social behaviorist*. Op. cit. p. 327. On comprend dès lors que Mead se détache de l'appréciation monologique de la justesse des règles morales et voit dans la discussion un moyen d'attester la validité universelle des normes déontologiques.</footnote>

<footnote n="227">²²⁷ L'action individuelle n'est plus motivée par la recherche de vérité dans son for intérieur mais par l'entente vis-à-vis des autres sociétaires juridiques. Cf. FERRY, Jean-Marc. *La religion réflexive*. Paris : Éditions du Cerf, 2010. p. 68.</footnote>

<footnote n="228">²²⁸ HABERMAS, Jürgen. *Morale et communication... Op. cit.* p. 87.</footnote>

<footnote n="229">²²⁹ À cela explique-t-il, « des participants à une argumentation ne pourraient évidemment satisfaire que s'ils disposaient d'un temps infini ou d'un savoir absolu au moment présent, qui leur permettrait un pronostic sûr à propos de toutes les situations qui pourraient possiblement surgir ». Cf. HABERMAS, Jürgen. *De l'éthique de la discussion*. Op. cit. p. 127.</footnote>

<footnote n="230">²³⁰ GÜNTHER, Klaus. *The Sense of appropriateness... Op. cit.* p. 35.</footnote>
et de savoir « toutes les situations possibles dans lesquelles une telle norme digne d'assentiment peut
trouver son application »<fnref n="231" />. En se fondant sur les prémisses de cette nouvelle grille de lecture, cet ultime
développement se proposera donc d'explorer les différents aspects de ce type d'examen.

A. LA RÉCIPROCITÉ DU POINT DE VUE MORAL, UNE
EXIGENCE DE COMPATIBILITÉ VIS-À-VIS DES
PRÉFÉRENCES INDIVIDUELLES

803. Le premier critère de validité auquel se trouve soumis tout argument moral faisant l'objet d'un test d'universalisation est celui de sa compatibilité vis-à-vis de l'ensemble des préférences individuelles<fnref n="232" />. Une telle comparaison n'est toutefois possible qu'en opérant un décloisonnement universel des points de vue de chaque membre de la discussion, c'est-à-dire en s'assurant du respect des présuppositions d'argumentation garantes de la situation idéale de parole<fnref n="233" />. Pour être considérée comme idéale, une pratique argumentative doit se dérouler en public en incluant tous les intéressés, garantir une égale répartition des droits de communication, n'admettre que la force non coercitive du meilleur argument, et reposer sur la sincérité des déclarations faites par tous les participants<fnref n="234" />.

804. Nombreuses sont les critiques qui remettent en cause une telle approche de la rationalité communicationnelle<fnref n="235" />. La plus préoccupante de toutes est toutefois celle relative à l'impossibilité de réunir l'ensemble des personnes intéressées. À cela, J. Habermas apporte deux solutions selon que les membres de la discussion se trouvent ou non concernés par l'objet du débat. On verra ici comment ces alternatives s'appliquent aux discussions de fondation des droits fondamentaux dans la Constitution.

<footnote n="231">231 HABERMAS, Jürgen. *De l'éthique de la discussion*. Op. cit. p. 127.</footnote>

<footnote n="232">232 HABERMAS, Jürgen. *De l'éthique de la discussion*. Op. cit. p. 140.</footnote>

<footnote n="233">233 COMETTI, Jean-Pierre. Jürgen Habermas et le pragmatisme. Dans : ROCHLITZ, Rainer, *Habermas. L'usage public de la raison*. Paris : Presses Universitaires de France, 2002, p. 84.</footnote>

<footnote n="234">234 HABERMAS, Jürgen. *Vérité et justification*. Op. cit. p. 300.</footnote>

<footnote n="235">235 On pense notamment à celle adressée par Richard Rorty à J. Habermas concernant la méthode discursive de recherche du vrai. Rorty dénonce notamment la posture pragmatique non objectivante de J. Habermas qui voit dans l'échange de prétentions langagières réglées par les normes de procédure le seul moyen de comprendre le réel et de parvenir à la vérité. Or, un tel point de vue laisserait craindre une remise en cause des prétentions scientifiques à la découverte monologique de ces vérités. Cf. RORTY, Richard. Les assertions expriment-elles des prétentions à une validité universelle? Dans : GAILLARD, Françoise, POULAIN, Jacques et SCHUSTERMAN, Richard, *La modernité en questions. De Richard Rorty à Jürgen Habermas. Actes de la décade de Cerisy-la-Salle, 2-11 juillet 1993*. Paris : Cerf, 1998, pp. 81-85. La remarque n'est pas nouvelle et inspire d'ailleurs J. Habermas dans la rédaction de son *Discours philosophique de la modernité*. Cf. HABERMAS, Jürgen. *Le discours philosophique de la modernité*. Op. cit. p. IX. On considère toutefois que la présupposition idéalisante visant à privilégier systématiquement la force du meilleur argument permet de réfuter au moins partiellement ce type de critique.</footnote>
# 1. L'universalité des énoncés à l'épreuve de l'expérience

805. Pour J. Habermas, l'interprétation intersubjective des règles déontologiques présente l'avantage d'ouvrir *de l'intérieur* l'accès herméneutique au monde moral. La validité de la règle ne dépend plus des rationalités individuelles mais de la mise en relation des horizons d'interprétation du monde vécu de chaque membre de la discussion. L'acte de parole rend désormais manifeste *la charge de la preuve du principe d'universalisation*. La justesse d'une action n'est plus seulement vérifiée si l'on peut vouloir en même temps qu'elle devienne une loi universelle, mais parce que l'on est en mesure de constater empiriquement que les personnes concernées partagent cette même vue<fnref n="236" />.

806. Dans ce premier point, on s'intéressera donc aux deux types de témoignages susceptibles d'être invoqués pour attester de la validité d'une proposition morale.

## a. Les témoignages directs de compatibilité

807. Au cours d'une discussion de fondation des droits fondamentaux, l'universalité d'un argument moral est remise en cause lorsque l'un des participants au débat justifie sa divergence de point de vue en témoignant d'un préjudice subit sur sa propre personne<fnref n="237" />. Dans *L'égalité introuvable*, Éléonore Lépinard montre que les débats législatifs et constitutionnels menés en France sur la parité dans l'exercice des activités politiques illustrent remarquablement la critique faite à l'encontre de certaines dispositions normatives quant à leur défaut d'universalité<fnref n="238" />.

808. L'étude des échanges de prétentions déontologiques lors de la révision constitutionnelle de 1999 relative à l'égalité entre les hommes et les femmes montre ainsi que dans de nombreux cas des femmes parlementaires d'appartenance politiques diverses témoignent de la validité de la révision en fonction de leur propre situation<fnref n="239" />. On citera ici deux exemples.

<footnote n="236">²³⁶ HABERMAS, Jürgen. *De l'éthique de la discussion. Op. cit.* pp. 139, 141.</footnote>

<footnote n="237">²³⁷ Lorsqu'il est question de la validité des arguments moraux, chacun des participants, y compris les plus dominés, disposent de la même capacité de remettre en cause l'universalité de la règle de conduite d'après leur propre expérience de vie. Cf. ROUSSEL, Violaine. Le droit et ses formes. Éléments de discussion de la sociologie du droit de Pierre Bourdieu. * Droit et société*. 41-55, Vol. 1, n° 56-57, 2004. p. 52.</footnote>

<footnote n="238">²³⁸ LÉPINARD, Éléonore. *L'égalité introuvable. La parité, les féministes et la République*. Paris: Presses de Sciences Po, 2007. p. 194.</footnote>

<footnote n="239">²³⁹ En outre, on remarque avec Manon Tremblay que la discussion de l'égalité d'accès aux mandats électoraux et aux fonctions électives n'est pas seulement éprouvée par les preuves directes apportées par les femmes parlementaires de l'Assemblée nationale et du Sénat au cours du débat. La validité des propositions faites autour de cette question est aussi examinée de manière indirecte, notamment par le biais des groupes parlementaires ayant déjà introduit la parité dans leurs modalités de fonctionnement. Cf. TREMBLAY, Manon. *Women and legislative representation. Electoral systems, political parties, and sex quotas*. New York: Palgrave MacMillan, 2008. p. 91. On remarque par ailleurs avec Éléonore Lépinard que, concernant ce projet de loi constitutionnelle en particulier, certaines députées font le choix de se démarquer des positionnements éthiques traditionnels de leur</footnote>
809. Le premier peut être trouvé du côté du Sénat. Lors de la discussion en première lecture du projet de loi constitutionnelle, la sénatrice Dinah Derycke affronte le parti majoritaire hostile à l'adoption du texte en critiquant la proposition de maintien du *statu quo* dans la reconnaissance de l'égalité entre les hommes et les femmes. À la prétention universaliste selon laquelle le renforcement arbitraire de l'égalité des sexes porterait atteinte à une juste représentation politique au sein des assemblées, la sénatrice Derycke oppose au contraire l'injustice de cette situation qui reflète, selon sa propre expérience de vie, les discriminations sexuelles dont sont victimes toutes les femmes au sein de la société<fnref n="240" />.

810. Le second provient de l'Assemblée nationale. E. Lépinard fait dans ce cas référence aux propos de la députée de l'opposition Nicole Ameline qui, malgré la posture traditionnellement libérale de son parti politique d'appartenance, appuie et convainc son propre groupe parlementaire de soutenir la réforme proposée par la majorité. L'un de ses arguments entend interroger les potentiels détracteurs de la révision quant à leur prétention au maintien d'une représentation des femmes sur la base de leur seul mérite. De son point de vue, une telle motivation n'est universelle qu'à l'unique condition de pouvoir constater une parité naturelle dans toute assemblée politique. Or l'observation empirique de la proportion de femmes présentes dans l'hémicycle de l'Assemblée nationale au moment de la discussion illustre de façon flagrante le défaut de validité de cette proposition<fnref n="241" />.

811. Dans un cas comme dans l'autre, on remarque donc que les vérités morales contenues dans les propositions langagières de certains parlementaires voient leur universalité contestée sur le fondement des informations apportés par des témoins directs d'une réalité divergente.

## b. Les témoignages indirects de compatibilité

812. Dans le point précédent, on remarquait qu'au cours d'une délibération sur la fondation constitutionnelle de droits fondamentaux, la validité d'un argument moral est vérifiable dès lors que l'on se trouve en mesure d'attester directement de la vérité contenue dans la proposition langagière. Pourtant dans une majorité de cas, le nombre réduit de partenaires au débat empêche les participants d'apporter de telles justifications. Il devient alors primordial de convoquer des preuves indirectes importées de discours extérieurs au groupe de discussion. De nouveau, l'exemple du débat de la Convention nationale constituante argentine de 1994 sur la liberté de la presse éclaire bien cette méthode de vérification.

<footnote>groupe politique d'appartenance, en invoquant des arguments moraux fondés sur les injustices de genre. Cf. LÉPINARD, Éléonore. *L'égalité introuvable*. Op. cit. p. 193.</footnote>

<footnote n="240">²⁴⁰ SÉNAT. Session ordinaire de 1998-1999 - 48e séance - Séance du mardi 26 janvier 1999 - Compte rendu intégral. JORF S. (C.R.). Janvier 1999, n° 4, p. 254.</footnote>

<footnote n="241">²⁴¹ ASSEMBLÉE NATIONALE. XIe législature - Session ordinaire de 1998-1999 - 120e séance - 3e séance du mardi 15 décembre 1998 - Compte rendu intégral. JORF A.N. (C.R.). Décembre 1998, Vol. 3, n° 118, pp. 10517, 10554.</footnote>
813. Depuis l'analyse des propositions de fondation en raison des droits fondamentaux proposée au début de cette seconde section, on sait que la question de la reconnaissance de la valeur constitutionnelle du Pacte de San José dans la Constitution argentine inquiète certains membres de la Convention en raison de l'atteinte supposée du droit de réponse au principe de la liberté de la presse<fnref n="242" />. Le caractère universel de ce principe justifierait dès lors que la Convention interaméricaine des droits de l'Homme soit écartée du corpus constitutionnel.

814. La validité de cet argument est toutefois critiquée par d'autres partenaires de la discussion. Pour la représentante à la Convention pour la capitale Alicia Oliveira, l'inclusion dans la Constitution des stipulations du Pacte de San José renforce au contraire l'universalité de la liberté de la presse<fnref n="243" />. Son affirmation repose sur les conclusions de la Commission interaméricaine des droits de l'Homme au sujet de l'affaire Verbitsky v. Argentina<fnref n="244" /> où le requérant avait obtenu de la Commission la reconnaissance de la primauté du principe de libre expression par voie de presse sur l'obligation de respect de la figure du magistrat<fnref n="245" />. En montrant qu'en cas de conflit le principe de la liberté de la presse est susceptible de primer sur d'autres droits fondamentaux, A. Oliveira remet donc en cause la prétention universalisante de ses collègues à concevoir le Pacte de San José comme un danger pour la pondération des droits contenus dans la Constitution. Elle conteste ainsi la validité de cet argument sur la base de preuves indirectes apportées par la Commission interaméricaine des droits de l'Homme.

<footnote n="242">²⁴² Cf. Infra. n° 762.</footnote>

<footnote n="243">²⁴³ CONVENCIÓN NACIONAL CONSTITUYENTE. 22ª Reunión - 3ª Sesión Ordinaria (Continuación). Op. cit. p. 2867-2868.</footnote>

<footnote n="244">²⁴⁴ L'ensemble des conclusions de la Commission interaméricaine des droits de l'Homme sur cette affaire peuvent être retrouvées dans le Rapport annuel de la Commission de 1994. Cf. COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Informe n°22/94 - Caso 11.012 - Argentina - Solución amistosa - 20 de septiembre de 1994. Rapport n°22/14. Washington, D.C.: Organización de los Estados americanos, 17 février 1995.</footnote>

<footnote n="245">²⁴⁵ En 1988, le journaliste Horacio Verbitsky publie dans les colonnes du journal *Pagina 12* un article à charge contre le Président de la Cour suprême argentine opposé à un projet de réforme visant à élargir le nombre de juges au sein de son institution. Il qualifie le Président de *répugnant* et se voit attaqué en justice pour *outrage à magistrat*, alors même que ses propos sont prononcés en dehors de toute juridiction. Condamné en Argentine, H. Verbitsky forme un recours devant la Commission interaméricaine des droits de l'Homme pour violation des principes de liberté d'expression et d'égalité devant la loi reconnus par les articles 13 et 24 du Pacte de San José. La confrontation des deux parties aboutit finalement à un accord amiable où l'État argentin renonce aux poursuites et s'engage à supprimer du Code pénal le délit d'insubordination. Cf. GONZÁLEZ, Felipe. Leyes de desacato y libertad de expresión. *Cuadernos de Análisis Jurídico*. 2000, nº 10, pp. 249-250. En outre, il n'est pas difficile d'observer que cette décision fait directement écho à la jurisprudence *New York Times v. Sullivan* prononcée trois décennies auparavant par la Cour suprême des États-Unis. Il avait alors été demandé à la Cour de trancher entre le respect de l'honneur du chef de la police de New York et la liberté d'expression des auteurs d'une tribune publiée dans le *New York Times* pour dénoncer la répression policière d'une manifestation en faveur de Martin Luther King. Cf. GARGARELLA, Roberto. *Carta abierta sobre la intolerancia. Op. cit.* pp. 23-24. La Cour avait alors considéré que le respect de la libre expression était une des composantes essentielles de toute société démocratique et que par conséquent une opinion, même inexacte, publiée par voie de presse, ne pouvait être empêchée en raison de l'honneur bafoué d'un agent de l'État. Cf. PIERCE, Samuel R. The Anatomy of an Historic Decision: New York Times Co. v. Sullivan. *North Carolina Law Review*. 1965, Vol. 43, nº 2, p. 338.</footnote>
815. En fin de compte, on sait désormais qu’un argument moral concourant à la fondation discursive d’un droit fondamental est considéré comme valide lorsqu’aucune preuve directe ou indirecte ne peut être apportée à son encontre par l’un des participants à la discussion. Dans la plupart des débats, ces deux types de preuves suffisent pour contrôler la validité des propositions. Toutefois, cette forme de test apparaît inadaptée lorsqu’il est techniquement impossible d’obtenir l’avis des sujets concernés. D’autres moyens doivent alors contribuer à l’examen de la validité des prétentions émises dans ce type de situation.

## 2. L’universalité des énoncés à l’épreuve des valeurs et de la technique

816. Dans son *Introduction à l’Éthique*, Jean-Cassien Billier s’intéresse aux spécificités de la philosophie du *contractualisme moral* chez J. Habermas. Il rappelle à cette occasion que dans la pensée de J. Habermas, « l’objectivité morale est produite non pas par une délibération individuelle et “intérieure” de l’agent moral sur ce qu’accepteraient idéalement des codélibérateurs égaux [...], mais par une délibération “concrète”, ayant “réellement” lieu »<fnref n="246" />.

817. Il existe pourtant des cas où les agents moraux ne peuvent satisfaire aux présuppositions idéalisantes de la discussion morale. La délibération elle-même est rendue impossible en raison des spécificités ontologiques de certains des sujets concernés. Si l’enfant à naître, la nature ou l’avenir de l’humanité justifient la fondation d’obligations morales pesant sur les sociétaires juridiques, ni le fœtus, ni les animaux, ni les générations futures ne peuvent prendre part à la discussion. Gérald Hess fait cependant remarquer que ce problème n’est pas étranger aux anticipations de J. Habermas, notamment en matière d’écologie<fnref n="247" />. Cette préoccupation apparaît d’ailleurs dès les premières pages de *l’Éthique de la discussion* : « comment une théorie, qui se limite au cercle des destinataires capables de parler et d’agir, peut-elle se comporter à l’égard de la vulnérabilité d’une créature muette ? »<fnref n="248" />.

818. Les techniques de dépassement de cette absence de réciprocité principielle<fnref n="249" /> ont largement été étudiées et divisent la doctrine. Günther Patzig se sert par exemple de la posture utilitariste de Jeremy Bentham pour élargir le champ d’action de la philosophie morale<fnref n="250" />. De ce point de vue, la finalité des normes déontologiques n’est pas de préserver la raison individuelle mais d’empêcher la souffrance et les

<footnote n="246">²⁴⁶ BILLIER, Jean-Cassien. *Introduction à l'éthique*. Paris : Presses Universitaires de France, 2014. p. 217.</footnote>

<footnote n="247">²⁴⁷ HESSE, Gérald. *Éthiques de la nature*. Paris : Presses Universitaires de France, 2013. p. 108.</footnote>

<footnote n="248">²⁴⁸ HABERMAS, Jürgen. *De l'éthique de la discussion*. Op. cit. p. 31.</footnote>

<footnote n="249">²⁴⁹ La formule est de Günther Patzig. Cf. *Ibid*. 194.</footnote>

<footnote n="250">²⁵⁰ Dans sa célèbre *Introduction aux principes de la morale et de la législation*, Jeremy Bentham s’intéresse aux motivations morales qui inspirent les règles de conduite envers les êtres non-vivants. « *La question*, dit-il, *n’est pas peuvent-ils raisonner, ou peuvent-il parler, mais peuvent-ils souffrir ?* » [nous traduisons]. Cf. BENTHAM, Jeremy. *An introduction to the principles of morals and legislation*. Oxford : Clarendon press, 1823. p. 311.</footnote>
douleurs<sup>251</sup> . Néanmoins, les prémisses d'une rationalité formée dans la discussion empêchent J. Habermas de souscrire à une telle approche. L'absence de réciprocité communicationnelle entre les partenaires du débat et les sujets concernés ne permet pas de s'assurer de l'universalité des règles morales formées à leur égard. Mais il n'est toutefois pas impossible de trouver ailleurs des indices de cette réciprocité. Or c'est précisément cet argument qu'utilise J. Habermas pour justifier la régulation des conduites individuelles envers les animaux. Le devoir moral de protection dépend dans ce cas du degré d'interaction sociale que l'on est en mesure d'entretenir avec eux<sup>252</sup>. La validité des propositions de fondation de règles de droit peut alors être évaluée en recourant au mécanisme classique de la preuve indirecte.

819. Reste que cette approche n'épuise toujours pas le problème des êtres vivants incapables de communiquer. De l'aveu de J. Habermas lui-même, il n'existe alors pas d'autre solution que de s'intéresser aux raisons techniques et éthiques pour déterminer la validité des règles morales organisant les interactions de ces sujets particuliers avec les sociétaires juridiques<sup>253</sup>. On s'intéressera dans ce qui va suivre à quelques exemples.

a. Les raisons techniques de compatibilité

820. Un des cas les plus éloquents de normes morales exemptes de test d'universalisation au cours des discussions de fondation est relatif aux interactions des sociétaires juridiques avec les autres sujets du monde vivant. Depuis Christopher Stone et la parution de son célèbre article sur les droits de la nature au début des années 1970<sup>254</sup>, nombre de philosophes et de juristes s'intéressent aux possibilités de faire

<footnote n="251">251 On pourra ici rapporter un extrait de l'Éthique écologique de Günter Patzig cité par J. Habermas : « Notre théorie d'une morale rationnelle explique d'une autre manière la norme selon laquelle il faut éviter la souffrance inutile : chacun de nous sait ce que sont la souffrance et la douleur et attend de tous les autres hommes qu'ils respectent son intérêt vital, qui est de l'éviter autant qu'il est possible. Il ne serait cependant pas raisonnable d'opérer une distinction plus radicale entre les hommes et les êtres vivants non humains, aussi longtemps que ceux-ci se comportent de telle manière que nous devons admettre qu'ils peuvent également éprouver souffrance et douleur. C'est ainsi que l'interdiction d'infliger des douleurs et de se comporter de manière brutale s'étend au-delà du domaine de l'homme, à celui des êtres vivants non humains » [traduction de M. Hunyadi]. Cf. PATZIG, Günther. Ökologische Ethik – innerhalb der Grenzen bloßer Vernunft. Dans : ELSTER, Hans J., *Umweltschutz : Herausforderung unserer Generation*. Mayence : v. Hase u. Koehler, 1984, p. 73.</footnote>

<footnote n="252">252 HABERMAS, Jürgen. De l'éthique de la discussion. *Op. cit.* p. 197.</footnote>

<footnote n="253">253 Ibid. p. 199.</footnote>

<footnote n="254">254 STONE, Christopher D. Should trees have standing? Toward legal rights for natural objects. *Southern California Law Review*. 1972, Vol. 2, n° 45, p. 450-501. La publication de l'article n'est pas anodine, elle fait écho à l'affaire qui oppose à la même époque le *Sierra Club* de Californie et le Gouvernement américain au sujet de la construction d'un parc d'attraction au cœur de la Sierra Nevada. Stone y défend la thèse selon laquelle la nature peut être considérée comme un sujet de droit, c'est-à-dire une entité capable de se pourvoir en justice, de réclamer la réparation d'un préjudice subit, et de se voir attribuer les bénéfices de cette réparation dans son intérêt exclusif. Cf. LARRÈRE, Catherine. Faire droit au vivant. *Délibérée*. 2019, Vol. 3, n° 8, p. 14. Cette publication inspire la célèbre opinion dissidente du juge William O. Douglas dans la décision de la Cour suprême *Sierra Club v. Morton* de 1972. Le juge se prononce en faveur de la reconnaissance de la *personnalité juridique* des *lacs*, des *prairies* et des *rivières*. Son opinion ainsi que l'article de Stone ont été édités en français par Catherine Larrère.</footnote>
évoluer la qualification juridique de l'environnement en passant d'une conception *anthropocentrique* de
la nature *objet de droit* à une approche éco-centrique de la nature *sujet*<fnref n="255" />.

821. Marie-Angèle Hermitte fait d'ailleurs remarquer que la Charte de l'environnement de 2005 n'est pas sourde à cette évolution et contribue même à une personnification procédurale de la nature et de ses éléments<fnref n="256" />. Cette dynamique s'observe par exemple dans les prescriptions instituées par l'article 4 de la Charte disposant que « toute personne doit contribuer à la réparation des dommages qu'elle cause à l'environnement »<fnref n="257" />. Aussi, la fondation de cette norme inspire des discussions morales qui poussent les participants à opérer des tests de validité en se fondant sur des caractéristiques techniques. On pourra notamment rapporter les propos du député communiste André Chassaigne qui conteste la validité du texte en raison d'une rédaction confuse laissant craindre un manque d'universalité de ses dispositions. Son argument repose sur l'idée que la survenance d'un dommage environnemental n'est jamais le fait d'un seul sociétaire juridique mais d'un ensemble d'acteurs responsables à différents niveaux. Il serait donc erroné de penser que ce devoir de réparation incombe seulement à la personne située *au bout de cette chaîne* comme la rédaction de l'article peut le laisser entendre<fnref n="258" />.

822. Le commandement positif induit par cette norme ne relève donc pas d'une obligation morale dans la mesure où le sujet en bout de chaîne ne peut vouloir que soit reconnue comme universelle la loi selon laquelle lui seul devrait être tenu responsable des dommages environnementaux causés par son activité.

b. Les raisons cliniques de compatibilité

823. En 1994, la Convention constituante argentine vote l'inclusion de la Convention interaméricaine des droits de l'Homme dans le corpus des normes constitutionnelles. Or les développements précédents

<footnote>Cf. STONE, Christopher D. et LARRÈRE, Catherine. *Les arbres doivent-ils pouvoir plaider* ? Paris : Le passager clandestin, 2017.</footnote>

<footnote n="255">255 MORINIÈRE, Lucas. Éco-centrisme ou anthropocentrisme en droit public de l'environnement, une controverse doctrinale. Dans : BAKIR, Lauren et AUBERT, Charles-Edouard, *L'opposition doctrinale*. Paris : Mare et martin, 2019, p. 144. On pense notamment à Michel Serres et à ses réflexions sur *Le contrat naturel*. Cf. SERRES, Michel. *Le contrat naturel*. 2ᵉ éd. Paris : Flammarion, 2020. On s'intéresse aussi aux travaux de C. Larrère sur *Les éthiques environnementales*. Cf. LARRÈRE, Catherine. Les éthiques environnementales. *Natures Sciences Sociétés*. 2010, Vol. 18, n° 4, pp. 405-413.</footnote>

<footnote n="256">256 HERMITTE, Marie-Angèle. La nature, sujet de droit ? *Annales. Histoire, sciences sociales*. 2011, Vol. 1, n° 66, p. 197. La personnification procédurale survient lorsque « des mécanismes d'action en justice donnent une voix plus ou moins perceptible à des non-humains ». Celle-ci accompagne un changement de paradigme de la nature objet vers la nature sujet. Elle se démarque cependant de la démarche plus approfondie de personnification substantielle où « les textes et la jurisprudence dotent certaines choses de caractères qui étaient jusque-là réservés aux personnes humaines ». Cf. *Ibid*. p. 175.</footnote>

<footnote n="257">257 On voit ici que cet exemple de situe *au milieu du gué*, selon la logique propre à la personnification procédurale. S'il est vrai que cet article contribue à la reconnaissance du dommage environnemental en tant que tel, il demeure fortement imprégné par la philosophie anthropocentriste en favorisant l'institutionnalisation d'un système marchand de droits à polluer.</footnote>

<footnote n="258">258 ASSEMBLÉE NATIONALE. XIIe Législature - Session ordinaire de 2003-2004 - 230e séance - 3e séance du mardi 25 mai 2004 - Compte rendu intégral. *JORF A.N. (C.R.)*. Mai 2004, Vol. 2, n° 50, p. 4077.</footnote>
ont permis de montrer que ce texte fait l'objet de plusieurs oppositions<fnref n="259" />, notamment en raison des stipulations du premier alinéa de l'article 4 prescrivant la protection du droit à la vie, en général, à partir de la conception<fnref n="260" />. L'observation des discussions de fondation opposées à l'adoption de cet article dans sa rédaction originale met en exergue le recours à des arguments éthiques pour critiquer l'universalité de l'obligation morale. Parmi les nombreuses illustrations de cette stratégie<fnref n="261" />, deux peuvent être convoquées à l'appui de ce travail.

824. La première se situe dans les propos tenus par Á. F. Pardo pour qui, la rédaction confuse de l'article 4 du Pacte de San José prive le commandement de protection de la vie de toute prétention à l'universalité. Le droit à la vie ne peut être considéré comme une norme morale qu'à la seule condition de porter sur l'ensemble des étapes de la vie humaine, autrement dit *depuis la conception et jusqu'à la mort naturelle*. Il convient donc d'amender le texte constitutionnel en ce sens. Cette justification résiste évidemment aux observations empiriques nécessaires à la fondation d'un argument moral puisque qu'aucun enfant à naître n'a jamais pu prendre part à la discussion pour préciser la définition du concept de vie. Á. F. Pardo n'a dès lors pas d'autre choix que de recourir à une motivation éthique pour justifier sa proposition<fnref n="262" />.

825. La seconde illustration figure dans une déclaration prononcée le jour suivant par la représentante pour la province de Buenos Aires, Stela Maris Schiuma. L'objet du discours est aussi d'inciter les membres de la Convention à amender la Constitution pour préciser la notion de vie humaine. Toutefois, son argument diffère de celui de Á. F. Pardo en ce qu'il repose sur l'interprétation d'une règle de conduite importée des commandements de la religion catholique<fnref n="263" />. On retrouve ici le principe même de

<footnote n="259">²⁵⁹ Cf. Infra. n°758 (droit à la vie) ; n°762 (droit de réponse).</footnote>

<footnote n="260">²⁶⁰ Pour Patricia Mejía, rapporteure de la Convention interaméricaine, ce choix de rédaction s'explique par la volonté des auteurs du Pacte de San José de réunir le plus grand nombre possible d'États signataires en ne s'opposant ni aux pays hostiles à l'avortement, ni à ceux disposant déjà d'une législation en la matière. Cf. MORÁN FAÚNDES, José M., MONTE, María E., SÁNCHEZ, Laura J., et al. La inevitable maternidad. Actores y argumentos conservadores en casos de aborto no punible en la Argentina. Dans : PEÑAS DEFAGO, María A. et VAGGIONE, Juan M., Actores y discursos conservadores en los debates contemporáneas sobre sexualidad y reproducción. Córdoba : Católicas por el Derecho a Decidir Argentina, 2011, p. 143.</footnote>

<footnote n="261">²⁶¹ Deux séances furent consacrées exclusivement à l'échange de propositions entre les membres de la Convention constituante pour dénoncer, amender, ou intégrer le Pacte de San José à la Constitution. L'essentiel des critiques formulées contre le texte concernent le droit à la vie. Un commentaire sur ces débats peut être lu dans les travaux de Mónica Petracci et Mario Pecheny sur le rapport entre droits de l'Homme et sexualité dans la législation argentine. Cf. PETRACCI, Mónica et PECHENY, Mario. *Argentina, derechos humanos y sexualidad*. Buenos Aires : Centro de estudios de Estado y Sociedad, 2007. pp. 32-34.</footnote>

<footnote n="262">²⁶² On pourra ici rappeler un extrait de son argumentation : « *Dieu créa l'univers et l'homme à son image et à sa ressemblance [...] s'il vous plaît, évitons la divagation consistant à soutenir que la vie humaine a plus de valeur après la naissance qu'avant de naître. Si nous commençons à évaluer plus ou moins la vie humaine, nous allons justifier l'euthanasie, l'infanticide, l'avortement et les assassinats de masse, comme fit Hitler » [nous traduisons]. Cf. CONVENCIÓN NACIONAL CONSTITUYENTE. 22ª Reunión - 3ª Sesión Ordinaria (Continuación). Op. cit. p. 2911.</footnote>

<footnote n="263">²⁶³ « Le commandement de Dieu est péremptoire : tu ne tueras point ! Il ne distingue, ni ne formule aucune exception, il ne fixe aucun âge dans le développement de l'Homme. Il ordonne simplement : tu ne tueras point !</footnote>
l'intercompréhension herméneutique de traditions rivales visant à fonder de nouvelles propositions cliniques. Là-encore, la validité de l'article 4 du Pacte de San José se trouve contestée en ayant recours à une justification éthique.

826. De l'examen de ces deux exemples, il ressort donc, qu'outre les moyens techniques à leur disposition pour évaluer la rationalité des propositions, les sociétaires juridiques mobilisent des arguments éthiques pour s'assurer de la validité des règles de conduite proposées au cours des discussions de fondation.

827. À partir des questions environnementales et du droit à la vie, aura ainsi été observé qu'en l'absence des sujets concernés, les membres de la discussion n'ont d'autre choix que de recourir à des tests de validité relevant de l'éthique ou de la technique pour examiner la rationalité des propositions déontologiques. Plus largement, cette analyse a permis de dessiner la première étape des tests d'universalisation visant à s'assurer de la validité des propositions relatives à l'élaboration des principes moraux contenus dans les normes constitutionnelles. Reste toutefois à s'assurer que chacune de ces propositions anticipe bel et bien l'ensemble des situations d'action connues au moment de l'élaboration de la norme. Cette seconde condition sera l'objet de l'ultime paragraphe de ce chapitre.

## B. L'OMNISCIENCE DU POINT DE VUE MORAL, UNE EXIGENCE DE COMPATIBILITÉ VIS-À-VIS DES EFFETS POSSIBLES

828. Dans l'introduction de ce second développement, on rappelait avec K. Günther que la validité d'une norme morale dépend de l'acceptabilité par tous, et *dans l'intérêt de tout un chacun*, des conséquences et des effets secondaires résultant de son observation universelle sous des conditions restant identiques<fnref n="264" />. L'ajout de cette clause *rebus sic santibus*<fnref n="265" />, spécifique à la version faible du principe d'universalisation, s'explique par le fait que « *personne ne peut anticiper toutes les situations d'application (id. chaque situation individuelle) d'une norme, mais seulement celles des situations qui peuvent être hypothétiquement prises en compte dans les limites de l'horizon éclairé de notre expérience du monde et de nous-même* » [nous traduisons]<fnref n="266" />.

<footnote>Le "tu ne tueras point" de Dieu inclut le fœtus humain, qui est une personne dès sa conception » [nous traduisons]. Cf. CONVENCIÓN NACIONAL CONSTITUYENTE. 23ª Reunión - 3ª Sesión Ordinaria (Continuación). Diario de sesiones. Santa Fé, 3 août 1994, p. 3003.</footnote>

<footnote n="264">²⁶⁴ Cf. Infra. n°801.</footnote>

<footnote n="265">²⁶⁵ J. Habermas parle aussi d'un indice de temps et de savoirs. Cf. HABERMAS, Jürgen. De l'éthique de la discussion. Op. cit. p. 128.</footnote>

<footnote n="266">²⁶⁶ GÜNTHER, Klaus. *The Sense of appropriateness... Op. cit.* p. 36.</footnote>
829. Cette nouvelle perspective élargit l'examen de validité des arguments moraux au cours des discussions de fondation des droits fondamentaux dans la Constitution. Les participants au débat ne se contentent plus de soumettre ces propositions au test de réciprocité qu'implique la réception communicationnelle de l'impératif catégorique, mais veillent également à la compatibilité de ces énoncés au regard des situations d'action connues. Ainsi, la validité d'un argument peut désormais être contestée en fonction des conséquences (1.) et des effets secondaires (2.) susceptibles de survenir lors de l'application de la règle.

## 1. L'universalité des énoncés à l'épreuve des conséquences

830. La première forme d'examen de compatibilité à laquelle se réfère K. Günter concernant les situations d'action connues est inhérente aux conséquences probables de l'application d'une norme de conduite sur les sociétaires juridiques. Ce dernier met toutefois en garde contre une appréciation trop large de la notion de *conséquence*. Les exigences morales du test d'universalisation n'impliquent pas que soient prisent en considération toutes les conséquences probables – y compris éthiques et techniques – de l'application de la norme. Seules importent les conséquences qui inquiètent le partenaire de la discussion en raison d'une altération possible de ses propres intérêts<fnref n="267" />.

831. À partir de cette précision, ce premier point entendra saisir comment la question des conséquences probables influence les tests visant à évaluer la validité des obligations morales au cours des discussions de fondation. Un premier temps de réflexion sera consacré aux commandements négatifs contenus dans les droits fondamentaux et un deuxième temps permettra de s'intéresser aux devoirs positifs.

### a. Les conséquences probables sur les droits négatifs

832. En 1946, l'Assemblée nationale constituante inscrit le droit de grève au septième alinéa du préambule de la Constitution française. En déclarant que « *le droit de grève s'exerce dans le cadre des lois qui le réglementent* », le constituant reconnaît une liberté individuelle collectivement exercée<fnref n="268" />. Ce droit se présente selon Alain Supiot, comme un choix ouvert laissant les individus libres de se mobiliser,

<footnote n="267">267 Ibid. p. 31.</footnote>

<footnote n="268">268 Cette expression est empruntée à Hélène Sinay et Jean-Claude Javillier dans le sixième tome du traité de Droit du travail, consacré à La grève. Cf. SINAY, Hélène et JAVILLIER, Jean-Claude. Droit du travail. La grève. Vol. 6. 2e éd. Paris : Dalloz, 1984. p. 100. La thèse de Valérie Bernaud est d'ailleurs tout à fait explicite à ce sujet. Le droit de grève est ainsi appréhendé comme une liberté contribuant à la consécration constitutionnelle d'une sphère d'autonomie profitable aux travailleurs. Cf. BERNAUD, Valérie. Les droits constitutionnels des travailleurs. FAVOREU, Louis (dir.). Thèse de doctorat, droit. Aix-en-Provence : Université Aix-Marseille 3, 2001. p. 68.</footnote>
ou au contraire de ne pas faire grève en vertu de la liberté du travail, également reconnue par le préambule de 1946²⁶⁹.

833. Cette rédaction fait toutefois l'objet d'une tentative d'amendement de la part du député Olivier de Sesmaison. Dans un discours prononcé devant l'Assemblée constituante, le représentant du Parti Républicain de la Liberté admet la validité de la proposition visant à faire du droit de grève un droit fondamental consacré par la Constitution, mais il exprime certains doutes au sujet de la rédaction du texte. Il remarque en effet que le droit de grève est assorti d'une réserve législative<fnref n="270" /> et alerte l'Assemblée quant à une possible rupture de l'égalité des travailleurs devant la loi<fnref n="271" />. Cette observation est motivée par les plaintes reçues de la part de commerçants, d'industriels et de paysans, inquiets d'être exclus de la jouissance de ce nouveau droit<fnref n="272" />. Le député exprime ainsi sa préoccupation pour une égale reconnaissance des droits de ces travailleurs particuliers, et partage leur intérêt à voir évoluer cette disposition constitutionnelle.

834. À travers ces déclarations, on retrouve donc les deux caractéristiques d'une critique de la validité d'un droit sur le fondement des conséquences probables qu'induisent ses dispositions. D'une part, De Sesmaison anticipe les effets possibles de cette nouvelle norme sur certains sociétaires juridiques. De l'autre, il manifeste sa légitimité à formuler une telle réserve en démontrant son intérêt à agir au nom des administrés<fnref n="273" />.

<footnote n="269">²⁶⁹ SUPIOT, Alain. *Critique du droit du travail*. Paris : Presses Universitaires de France, 2011. p. 143.</footnote>

<footnote n="270">²⁷⁰ L'association entre le droit de grève et le concept de réserve de loi a été mise en exergue par Aurore Catherine dans un article publié en 2013 dans la *Revue française de droit constitutionnel*. Cf. CATHERINE, Aurore. Compétence du pouvoir réglementaire et définition des conditions d'exercice de droits constitutionnellement protégés : le cas du droit de grève et du droit à l'information et à la participation du public en matière environnementale. *Revue française de droit constitutionnel*. 2013, Vol. 2, n° 94, p. 272. Elle-même se réfère à la thèse de Jérôme Tremeau pour recourir à cette notion. Cf. TRÉMEAU, Jérôme. *La réserve de loi. Compétence législative et Constitution*. FAVOREU, Louis (dir.). Thèse de doctorat, droit. Aix-en-Provence : Aix-Marseille 3, 1996. p. 16.</footnote>

<footnote n="271">²⁷¹ On rappellera à ce titre l'intéressante réflexion que Bertrand Mathieu consacrait au *Droit constitutionnel de la grève* dans le IXe Cours International de Justice Constitutionnelle : « *Cette règlementation* [le droit constitutionnel de la grève] *est alors soumise à deux conditions : l'une explicite, elle est attribuée au législateur ; l'autre implicite, elle doit s'opérer dans le respect de la Constitution* ». Cf. MATHIEU, Bertrand, BERNAUD, Valérie, GAY, Laurence, et al. Le droit constitutionnel de la grève. *Annuaire international de justice constitutionnelle*. 1997, Vol. 13, Les discrimination positives – Le droit constitutionnel du travail, p. 322. Cette analyse aide à saisir les écueils ouverts par l'insertion de la réserve de loi concernant le droit de grève. Rien n'empêche en effet de législateur de donner une lecture restreinte de cette norme fondamentale au cours des discussions d'application.</footnote>

<footnote n="272">²⁷² « D'une part, les commerçants et les industriels nous disent : même si, par une loi ayant un effet rétroactif, nous sommes acculés à la faillite, nous n'avons pas le droit de fermer notre entreprise ; nous n'avons pas d'autre alternative que de violer la loi, ou de nous déshonorer. D'autre part, les paysans n'ont pas le droit de retenir leurs produits, sous peine de tomber sous le coup de la loi du 14 mai 1946 ». Cf. ASSEMBLÉE NATIONALE CONSTITUANTE. Session de l'Assemblée nationale constituante élue le 2 juin 1946 - Séance du mercredi 28 août 1946 – Débats de l'Assemblée nationale constituante – Compte rendu in extenso des débats de l'Assemblée nationale constituante, questions écrites et réponses des ministres à ces questions. JORF. Août 1946, n° 84, p. 3371.</footnote>

<footnote n="273">²⁷³ Cette illustration montre toutefois qu'au cours de l'examen de validité d'une proposition en fonction de ses conséquences probables, la limite entre arguments technique, éthique et moral est relativement ténue. On prendra</footnote>
b. Les conséquences probables sur les droits positifs

835. En 1994, la Convention nationale constituante argentine entend renforcer l'égalité entre les sexes en garantissant l'accès paritaire des hommes et des femmes aux mandats électoraux. Le nouvel article 37 de la Constitution prévoit ainsi la mise en place d'actions positives visant à réguler l'organisation des partis politiques et du système électoral<sup>274</sup>. Pour Liliana Ronconi, cette évolution traduit le passage d'une position strictement libérale du constituant, qui jusqu'alors n'accordait d'importance qu'à l'égalité des situations individuelles, à une posture plus globale, situant l'individu dans son univers de vie<sup>275</sup>. Cette nouvelle normativité fait passer l'État d'une attitude passive visant simplement à ne pas discriminer les sujets de droit, à un comportement actif cherchant à « éliminer les barrières structurelles qui empêchent [les membres de certains groupes sociaux] de jouir de leurs droits dans des conditions d'égalité réelle » [nous traduisons]<sup>276</sup>.

836. Deux jours durant, l'inclusion de cet article fait débat au sein la Convention. Nombre d'arguments entendent justifier la validité de la proposition en raison des conséquences attendues sur le renforcement

<footnote>pour exemple la réponse adressée au député De Sesmaison par le rapporteur général Paul Coste-Floret : « *La formule proposée aurait donc pour résultat d'interdire le droit de grève aux travailleurs étrangers. C'est tout autre chose que ce qui vient d'être exposé à la tribune ; cela nous paraît inadmissible* ». Cf. ASSEMBLÉE NATIONALE CONSTITUANTE. Session de l'Assemblée nationale constituante élue le 2 juin 1946... *Op. cit.* p. 3371. En l'absence de l'expression d'intérêt des individus concernés, cet argument ne prend pas la forme morale d'une critique de l'universalisme de l'amendement proposé par le député, mais celle d'une critique technique des implications performatives de sa proposition.</footnote>

<footnote n="274">274 Cf. *Infra*. n°487. Cette consécration de nouveaux droits à une participation politique inclusive a été très bien décrite par Nancy Fraser dans sa discussion avec Axel Honneth sur le concept de justice. Pour la philosophe, ce type de proposition traduit l'intention du constituant de « désinstitutionnaliser les modèles culturels de valeurs qui empêchent la parité de participation et de les remplacer par des modèles qui la favorise » [nous traduisons]. Cf. FRASER, Nancy et HONNETH, Axel. *Redistribution or Recognition? A Political-Philosophical Exchange*. Londres : Verso, 2003. p. 30.</footnote>

<footnote n="275">275 On soulignera sur ce point l'intéressante tentative de reconstruction du politique de Ronald M. Mason contre le dogme libéral dominant. De son point de vue, les droits de participation ne sont pour le libéralisme classique qu'un moyen de maximisation des ambitions individuelles. Lui voit au contraire dans la consécration de tels droits le lien nécessaire entre participation politique et développement humain : « *si une personne nait tabula rasa, alors seul son investissement actif au sein de son environnement lui permettra de se développer* » [nous traduisons]. Cf. MASON, Ronald M. *Participatory and workplace democracy: a theoretical development in critique of liberalism*. Carbondale : Southern Illinois University Press, 1982. pp. 21-22.</footnote>

<footnote n="276">276 Liliana Ronconi opère cette distinction en se fondant sur les conclusions de la décision *Brown v. Board of Education of Topeka* rendue par la Cour suprême des États-Unis qui reconnaissait, dès 1955, que l'abolition des normes et des pratiques racistes ne constituerait pas une attitude suffisante pour mettre fin à la ségrégation. Cf. RONCONI, Liliana. Repensando el principio de igualdad: alcances de la igualdad real. *Isonomía*. 2019, n° 49, p. 127. On remarquera toutefois que la consécration constitutionnelle de la parité de participation ne constitue que l'un des leviers nécessaires à l'inclusion réelle de tous les individus dans l'exercice des activités politiques. Pour N. Fraser en effet, la *parité participative* n'est réellement effective que sous trois conditions. Une juste distribution des ressources doit tout d'abord permettre d'assurer l'indépendance des participants dans la manifestation de leur volonté. La reconnaissance égalitaire de leur statut social doit ensuite contribuer à l'expression de toutes les opinions individuelles. L'institutionnalisation de mécanismes de participation apporte enfin la garantie d'une représentation de tous au sein de l'arène politique. Cf. FRASER, Nancy. Injustice at Intersecting Scales: On 'Social Exclusion' and the 'Global Poor'. *European Journal of Social Theory*. 2010, Vol. 3, n° 13, p. 365. L'article 37 de la Constitution argentine entend satisfaire la troisième condition.</footnote>
de l'égalité de participation politique entre les hommes et les femmes. Marta Martino de Rubeo, représentante pour la province de Santa Fé, met par exemple en exergue son expérience de vie et ses qualités de juriste pour dénoncer les discriminations politiques en raison du genre et appuyer l'idée que seule la norme permet de rompre les déséquilibres systémiques de la représentation<sup>277</sup>. Maria L. Olsina, représentante à la Convention pour la province de Mendoza prononce un discours similaire et souligne les effets bénéfiques de la réforme pour écarter définitivement les présomptions d'inconstitutionnalité pesant sur la loi sur les quotas féminins de 1991<sup>278</sup>, tout en rappelant son engagement dans la lutte contre les discriminations imputables à l'organisation bureaucratique du pouvoir<sup>279</sup>.

837. Par ces déclarations, les deux représentantes expriment d'une part leur intérêt personnel à voir la mesure adoptée et préconisent en outre l'adoption de la proposition en raison des effets produits. Elles en reconnaissent ainsi la validité en fonction de ses conséquences.

838. Ainsi, à travers ces illustrations, on saisit mieux comment au cours d'une discussion de fondation, les conséquences probables des dispositions constitutionnelles nouvelles peuvent être invoquées par les partenaires du débat pour discuter de la validité morale d'une disposition. Cette technique n'est pourtant pas la seule à être employée par les membres de la discussion. La prise en compte des effets secondaires permet des résultats analogues. C'est ce que l'on se propose d'observer dans ce qui va suivre.

## 2. L'universalité des énoncés à l'épreuve des effets secondaires

839. Dans son ouvrage sur l'applicabilité des discours à la moralité et au droit, K. Günther n'apporte aucun élément de définition permettant de distinguer clairement la notion de conséquence probable, de celle d'effet secondaire. Benoît Dubreuil et Christian Nadeau remarquent toutefois que cet écueil peut être surmonté à la lecture de *Sour Grapes. Studies in the subversion of rationality* publié en 2016 par J.

<footnote n="277"><sup>277</sup> CONVENCIÓN NACIONAL CONSTITUYENTE. 32ª Reunión - 3ª Sesión Ordinaria (Continuación). *Op. cit.*
p. 4385.</footnote>

<footnote n="278"><sup>278</sup> La loi sur les quotas féminins, la première du genre en Amérique latine, impose aux partis politiques un quota de 30% de femmes éligibles lors des scrutins de listes fermées concernant des élections directes (le Sénat n'est donc pas touché par la réforme). Cf. CAMINOTTI, Mariana. Ideas, legados y estrategias políticas en la reforma de las reglas de selección de candidatos: la ley de cuotas pionera de Argentina. *Revista Uruguaya de Ciencia Política*. 2014, Vol. 23, nº 2, p. 68.</footnote>

<footnote n="279"><sup>279</sup> CONVENCIÓN NACIONAL CONSTITUYENTE. 33ª Reunión - 3ª Sesión Ordinaria (Continuación). *Op. cit.*
p. 4519.</footnote>
Elster<sup>280</sup>. L'auteur y analyse *Le laboureur et ses enfants*, fable bien connue de Jean de La Fontaine<sup>281</sup>,
pour définir la notion d'effet secondaire :

> Les enfants (on le présume) étaient trop paresseux pour apprendre à vivre en
> travaillant dans les champs comme leur père l'aurait voulu, il leur confia à la place
> l'existence d'un trésor enterré dans le sol. Désireux de s'enrichir rapidement, ils
> retournèrent le sol sans succès, mais le firent avec tant d'ardeur qu'ils le rendirent
> fertile et devinrent riches – par un effet secondaire des actions entreprises pour
> parvenir à leurs fins [nous traduisons]<sup>282</sup>.

**840.** Cette fable aide alors à mieux distinguer les conséquences des effets secondaires. La découverte d'un trésor correspond aux effets attendus par les enfants du laboureur du fait de leurs recherches. Leur initiative est motivée par les conséquences probables de leur action. Ils ont ainsi intérêt à agir de la sorte. Par contre, le labour du champ et la production de richesses qui en résulte n'a absolument pas été anticipée et représente une action désintéressée. Elle constitue donc un effet secondaire de l'activité d'investigation.

**841.** Néanmoins, ces éléments de définition ne permettent pas encore de comprendre l'intérêt de mener un test de validité en considération des effets secondaires. Sur ce point, Quentin Landenne semble trouver chez Karl-Otto Apel une justification convaincante<sup>283</sup>. Pour Apel, la prise en compte des effets secondaires d'une proposition permettrait de ne pas se couper des contingences éthiques et techniques qui entourent le débat moral sur la fondation des normes<sup>284</sup>. Rien n'indique en effet qu'une proposition morale universellement juste ne puisse faire l'objet d'une instrumentalisation politique postérieure qui lui fasse perdre son caractère catégorique<sup>285</sup>. L'examen des effets secondaires techniques et éthiques susceptibles

<footnote n="280"><sup>280</sup> DUBREUIL, Benoît et NADEAU, Christian. *Elster. Passion, raisons et délibération*. Paris : Michalon, 2011. p. 42.</footnote>

<footnote n="281"><sup>281</sup> La fable en question peut notamment être retrouvée dans une très belle et très ancienne compilation publiée en 1868 par la Librairie de Louis Hachette et Cie. Cf. LA FONTAINE (DE), Jean. *Fables de La Fontaine avec les dessins de Gustave Doré*. Paris : Hachette, 1868. pp. 289-290.</footnote>

<footnote n="282"><sup>282</sup> ELSTER, Jon. *Sour Grapes. Studies in the subversion of rationality*. New York : Cambridge University Press, 2016. p. 54.</footnote>

<footnote n="283"><sup>283</sup> LANDENNE, Quentin. *Karl-Otto Apel. Du point de vue moral*. Paris : Michalon, 2015. pp. 24-25.</footnote>

<footnote n="284"><sup>284</sup> APEL, Karl-Otto. *Éthique de la discussion*. Paris : Cerf, 1994. p. 13.</footnote>

<footnote n="285"><sup>285</sup> Dans la thèse qu'elle consacre à la pragmatique transcendantale de Karl-Otto Apel, Martine Le Corre Chantecaille fournit plusieurs éléments de compréhension la posture d'Apel. Celle-ci s'enracine dans l'expérience de vie du philosophe, engagé volontaire dans les jeunesse hitlériennes à l'âge de 18 ans, et qui prit peu à peu conscience de ses erreurs de jugement face à l'horreur du régime nazi. Cf. CORRE CHANTECAILLE (LE), Martine. « Penser avec... et contre... ». *La pragmatique transcendantale de Karl-Otto Apel... Op. cit.* p. 270. Ces faits sont relatés par Apel lui-même, dans les pages de sa *Contribution à une théorie éthique de la responsabilité*. Cf. APEL, Karl-Otto. *Discussion et responsabilité*. 2. *Contribution à une théorie éthique de la responsabilité*. Vol. 2. Paris : Cerf, 1998. pp. 145-146.</footnote>
de se produire à l'issue d'une discussion de fondation d'une norme fondamentale doit alors permettre de
surmonter cette aporie.

a. Les effets secondaires probables d'une évolution de la technique

842. Lors de la fondation de nouvelles normes constitutionnelles, l'examen des effets secondaires possibles de certaines des dispositions en débat constitue un moyen non-négligeable de déterminer la validité des propositions formées par les partenaires de la discussion. L'élaboration de la Constitution française de 1946 et la révision argentine de 1994 fournissent de nouveau plusieurs illustrations.

843. En 1946, les membres de l'Assemblée nationale constituante chargés de rédiger la norme fondamentale de la quatrième République choisissent d'intégrer le droit à la santé au onzième alinéa du Préambule de la Constitution<sup>286</sup>. Ce principe, reconnu comme particulièrement nécessaire à notre temps revêt pour Christian Byk un caractère protéiforme<sup>287</sup>, et se présente à la fois comme un droit subjectif et comme un droit créance<sup>288</sup>. Or c'est précisément ce second aspect qui se trouve critiqué au cours du débat constitutionnel de 1946, au motif que certains effets secondaires à ce principe pourraient s'avérer préjudiciables pour une partie des administrés. Le député Robert Bruyneel souligne ainsi que la rédaction de l'alinéa relatif au droit à la santé est trop imprécise et trop incomplète pour permettre de protéger efficacement toutes les catégories sociales, en particulier les plus défavorisées. Des raisons techniques le motivent donc à remettre en question la validité de la proposition initiale compte tenu des effets secondaires délétères pour une partie de la population<sup>289</sup>.

<footnote n="286">286 On pourra se référer à la thèse d'Olivier Garreau pour une appréciation générale des implications de la consécration du droit à la santé dans le préambule de la Constitution de 1946. Cf. GARREAU, Olivier. *Droit de la santé, droit à la santé*. COLSON, Jean-Philippe (dir.). Thèse de doctorat, droit. Montpellier : Université de Montpellier 1, 2004. pp. 128-133.</footnote>

<footnote n="287">287 BYK, Christian. La place du droit à la protection de la santé au regard du droit constitutionnel français. *Revue générale de droit*. 2001, Vol. 31, n° 2, pp. 341-342.</footnote>

<footnote n="288">288 Ces multiples dimensions ont pu être décrites par Marion Girer, dans un article paru en 2016 dans la revue *Médecine & Droit*. Le droit à la santé doit tout d'abord être appréhendé comme un droit subjectif de *protection de sa santé*. Il représente en ce sens une obligation négative de ne pas porter atteinte à la santé d'autrui en raison de la prohibition morale d'infliction de douleurs ou de privation de capacités. Mais en déclarant en outre que la Nation assure à tout être humain dans l'incapacité de travailler des *moyens convenables d'existence*, le constituant de 1946 donne une seconde signification au droit à la santé. Celui-ci constitue désormais un *droit-créance* impliquant une obligation positive de l'État de porter assistance aux sociétaires juridiques pour garantir la protection de leur santé. Cf. GIRER, Marion. Le droit à la protection de la santé dans l'alinéa 11 du Préambule de 1946 : les impacts en termes de solidarité. *Médecine & Droit*. 2016, n° 141, p. 147.</footnote>

<footnote n="289">289 On pourra ici rapporter certains propos du député Bruyneel : « “Tout être humain qui, en raison de son âge et de son état physique ou mental ou de la situation économique, se trouve dans l'incapacité de travailler a le droit d'obtenir de la collectivité des moyens convenables d'existence”. Nous sommes tout à fait d'accord, mais cette déclaration n'a malheureusement aucun rapport avec la réalité [...]. Toute une catégorie de petits rentiers, de petits retraités, de vieux travailleurs, de rentiers viagers, qui se trouvent actuellement dans la misère, verront que les promesses que nous faisons dans ce préambule ne sont pas tenues ». Cf. ASSEMBLÉE NATIONALE CONSTITUANTE. Session de l'Assemblée nationale constituante élue le 2 juin 1946 – 1re séance du vendredi 23 août 1946 – Débats de l'Assemblée nationale constituante – Compte rendu in extenso des séances de</footnote>
844. En 1994, les discussions de la Convention argentine sur la reconnaissance d'un droit de consultation populaire de portée contraignante suscitent des réserves similaires<fnref n="290" />. Le représentant de la province de Salta Ennio P. Pontussi voit par exemple dans l'impossibilité pour le pouvoir exécutif d'exercer son droit de veto en cas d'approbation par référendum d'un texte de loi, une trahison du mécanisme de colégislation existant d'ordinaire entre le Congrès et le Gouvernement. Il met ainsi en lumière une externalité négative de cette technique de décision et rejette la validité de la proposition au titre des effets secondaires produits par la disposition.

### b. Les effets secondaires probables d'une évolution de l'éthique

845. S'il est aisé d'observer dans les débats constitutionnels des critiques de la validité fondées sur les effets secondaires techniques de certaines propositions morales, il n'est pas difficile de remarquer que d'autres peuvent s'avérer incompatibles avec les valeurs éthiques défendues par les partenaires de la discussion. On pourra à ce titre convoquer un exemple tiré d'un autre droit-créance contenu dans le préambule de la Constitution de 1946 et relatif au droit à l'instruction<fnref n="291" />.

846. Lorsque plus haut dans ce travail, on s'attachait à définir les droits fondamentaux à une égale distribution des opportunités<fnref n="292" />, on remarquait que la consécration de ce principe au treizième alinéa du Préambule avait pu inquiéter certains membres de l'Assemblée constituante en raison de leur crainte d'une atteinte à la liberté d'enseignement au cours des discussions d'application<fnref n="293" />. On trouve trace de cette

<footnote>l'Assemblée nationale constituante, questions écrites et réponses des ministres à ces questions. JORF. Août 1946, n° 82, p. 3302.</footnote>

<footnote n="290">²⁹⁰ Les dispositions de l'article 40 régissant cette consultation ont déjà été commentées dans le cadre de ce travail. Cf. Infra. n°782. On pourra toutefois rappeler qu'en vertu du premier alinéa de l'article, la Chambre des députés dispose de la possibilité de réclamer l'organisation d'un référendum afin d'obtenir l'assentiment du peuple pour le vote d'un projet de loi. En cas de résultat positif, la décision populaire est considérée comme définitive et la loi est adoptée automatiquement. Cf. WELP, Yanina. *La participación ciudadana en la encrucijada: Los mecanismos de democracia directa en Ecuador, Perú y Argentina*. Zurich : Centre for Research on Direct Democracy, 2008. p. 12.</footnote>

<footnote n="291">²⁹¹ LOCHAK, Danièle. *Le droit et les paradoxes de l'universalité. Op. cit.* p. 175. Pour le politologue Yves Poirmeur la consécration de ce droit témoigne du progrès social fulgurant de l'État providence d'après-guerre qui bouleverse la compréhension faite jusqu'alors du principe d'égalité. Les politiques publiques ne visent plus seulement à garantir l'égalité des conditions d'existence des sociétaires juridiques, mais à favoriser une égale opportunité dans la réussite de ses projets de vie. La reconnaissance du droit à l'instruction s'inscrit pleinement dans cette dynamique. Cf. POIRMEUR, Yves. Le double jeu de la notion d'égalité des chances. Dans : KOUBI, Geneviève et GUGLIELMI, Gilles J., *L'égalité des chances. Analyses, évolutions, perspectives*. Op. cit. p. 91.</footnote>

<footnote n="292">²⁹² Cf. Infra. n°796.</footnote>

<footnote n="293">²⁹³ Pour Valentine Zuber, la question de la liberté de l'enseignement dépasse la sphère des débats constitutionnels et oppose les partisans d'une école libre à ceux favorables à une tutelle de l'État. Avec l'effondrement du régime de Vichy disparaissent les subventions accordées aux écoles confessionnelles. Par ailleurs, la liberté de l'enseignement n'est pas intégrée au texte constitutionnel et ne fait donc pas l'objet d'une protection spécifique. Les milieux conservateurs, en particulier catholiques, voient dans ces camouflets une atteinte insupportable au développement des écoles privées et réclament donc la mise en place d'une véritable législation sur la liberté d'enseignement. Cf. ZUBER, Valentine. *La laïcité en débat. Au-delà des idées reçues*. Paris : Le Cavalier bleu, 2017. p. 133. Les racines de ce débat sont toutefois antérieures à la Seconde Guerre mondiale. Un article de Géraldine Muhlman et Claire Zalc sur *La laïcité de la IIIe à la Ve République* a été publié dans la revue *Pouvoirs*</footnote>
inquiétude dans le compte rendu des débats des propos tenus par Julien Brunhes, membre du Parti Républicain de la Liberté, qui dénonce une ambiguïté de la disposition<sup>294</sup> qui pourrait conduire à un monopole étatique de l'enseignement propice à un endoctrinement totalitaire de la jeunesse<sup>295</sup>. À travers cette mise en garde, Brunhes critique donc la validité de la norme constitutionnelle sur le fondement des effets secondaires d'ordre éthico-politiques susceptibles de porter atteinte aux valeurs de la communauté de vie.

847. Ainsi, les exemples d'effets secondaires probables d'une évolution de la technique et d'une évolution de l'éthique montrent comment les propositions de fondation des normes fondamentales peuvent encore être remises en cause en dépit du succès des tests d'universalisation auxquels elles sont soumises, et malgré l'absence de critiques relatives aux conséquences probables de leurs effets sur les activités quotidiennes des sociétaires juridiques.

848. Plus largement, les examens de validité en fonction des situations d'action connues constituent l'ultime moyen d'évaluation des propositions langagières déontologiques œuvrant à l'inscription dans le corps de la Constitution des plus importantes des règles de conduite individuelles. Avec ces derniers s'achève donc l'exposé des multiples tests visant à s'assurer de la justesse des arguments moraux invoqués au cours de l'élaboration ou de la révision des normes constitutionnelles.

849. **Conclusion de section.** Chez J. Habermas, l'institutionnalisation des échanges de prétentions langagières relatives aux normes morales concoure à la formation de normes déontologiques au sein du système juridique. Cette observation est encore précisée par K. Günther qui distingue les discussions de fondation de la norme, de portée générale et catégorique, des discussions d'application concernant des situations d'action spécifiques, l'échelon constitutionnel étant associé à la première forme de débat. L'enjeu de cette seconde section était donc double, il s'agissait en premier lieu de décrire les différentes propositions concourant à la fondation rationnelle des droits fondamentaux, avant d'aborder dans un deuxième temps les tests de validité permettant de juger de la justesse de ces prétentions.

<footnote>en 2008 à ce sujet. Cf. MUHLMANN, Géraldine et ZALC, Claire. La laïcité, de la IIIe à la Ve République. *Pouvoirs*. 2008, Vol. 3, n° 126, pp. 101-114.</footnote>

<footnote n="294">294 Norbert Rouland observe en effet que la *formule elliptique* du treizième alinéa rend confuse la compréhension de la *nature des droits garantis* ainsi que des *instruments relatifs à leur mise en œuvre*. Cf. ROULAND, Norbert. *Introduction historique au droit*. Paris : Presses Universitaires de France, 1998. p. 690.</footnote>

<footnote n="295">295 « Tous les États totalitaires ont commencé – ce fut leur première mesure – par établir le monopole de l'enseignement. Nul d'entre vous n'ignore qu'une des premières mesures prises par Mussolini a été de monopoliser la formation de la jeunesse afin d'empêcher les parents et les écoles privées de former les jeunes. Il est donc nécessaire que des garanties nous soient données sur le plan de la Constitution ». Cf. ASSEMBLÉE NATIONALE CONSTITUANTE. Session de l'Assemblée nationale constituante élue le 2 juin 1946 – 2e séance du 29 août 1946... *Op. cit.* p. 3413.</footnote>
850. La diversité des propositions morales qui alimentent le discours constitutionnel peut tout d'abord être expliquée en ayant recours à la distinction opérée par J. Habermas entre autonomie privée et autonomie publique. Cette différenciation aide à comprendre qu'une partie des droits fondamentaux mis en discussion s'incarne dans les libertés d'action inhérentes aux activités individuelles, tandis qu'une autre a trait aux libertés de participation aux activités politiques et sociales régissant la vie de la communauté.

851. Une fois énoncées, ces propositions font l'objet d'un test de validité à deux niveaux. Le premier examen vise à établir l'universalité de la disposition constitutionnelle discutée. Il entend ainsi évaluer la compatibilité de la norme en fonction des préférences individuelles. Le second s'intéresse quant-à-lui à la cohérence de la norme vis-à-vis des situations d'actions connues. Il permet en ce sens d'anticiper, dans l'horizon limité des connaissances dont disposent les partenaires de la discussion, les conséquences et les effets secondaires susceptibles de résulter de son application.

852. Cet ultime développement marque ainsi la fin de la seconde section de ce chapitre inhérent aux discussions morales sur l'élaboration des Constitution. Cet épilogue incite dès lors à proposer une conclusion plus générale à ce troisième chapitre.
CONCLUSION DU TROISIÈME CHAPITRE

853. Le troisième chapitre de ce travail de thèse s'est intéressé aux arguments moraux invoqués au cours des discussions pratiques relatives à l'élaboration ou à la révision de la Constitution. On aura ainsi remarqué que de tels énoncés se nourrissent du terreau fertile des principes moraux qui gouvernent toutes les activités quotidiennes pour acquérir une dimension juridique universelle par le prisme du principe démocratique. Cette étude s'est donc organisée en deux temps, le premier pour donner une définition substantielle de la diversité des règles déontologiques régissant les conduites de vie individuelles, et le second pour montrer comment le constituant œuvre à la transformation de certaines de ces normes morales en droits constitutionnels.

854. Pour définir la notion de règle morale, J. Habermas préfère à la *Règle d'or* de Hobbes, le concept d'impératif catégorique kantien où l'action que l'on entreprend n'est juste que si l'on peut vouloir en même temps qu'elle devienne une loi universelle. Reste que cette définition n'éclaire aucunement la nature des règles de conduite qui organisent les relations sociales. En cela, les travaux de Bernard Gert apportent un éclairage intéressant et permettent de considérer que les normes déontologiques se trouvent systématiquement guidées par dix sortes de commandements. Les cinq premiers ont le caractère d'obligations négatives et entendent protéger les libertés de choix et d'action de chacun. Les cinq autres prennent la forme d'obligations positives qui contraignent les membres de la société à observer certaines règles de comportement nécessaires au succès des transactions et des interactions entre les personnes.

855. Les plus importantes de ces règles peuvent acquérir un caractère juridique à travers l'œuvre du législateur ou du constituant. La distinction des fonctions de ces deux acteurs occupe l'introduction de la seconde section. Avec Klaus Günther on comprend alors que le constituant contribue aux discussions de fondation qui confèrent à la règle de conduite sa forme générale et universelle, tandis que le législateur se charge des discussions d'application de la norme aux situations spécifiques d'action. Puisque ce travail de recherche s'intéresse en premier lieu aux débats constitutionnels, le second aspect est laissé de côté, et le développement de la section se focalise sur la transcription juridique des principes moraux en droits fondamentaux contenus dans la Constitution. Dès lors, sont étudiées d'une part les propositions langagières visant l'élaboration des droits garants de l'autonomie privée et de l'autonomie publique des individus, et d'autre part les divers examens permettant de s'assurer de la validité morale de ces prétentions.

856. L'étude de ces différents éléments permet ainsi de conclure l'analyse de discussions pratiques qui influencent l'issue des réformes constitutionnelles.
<figure><img src="image_12.png" /></figure>
CONCLUSION DE LA PREMIÈRE PARTIE

858. L'analyse pragmatico-formelle du langage de la Constitution du point de vue de la théorie de la discussion s'appréhende tout d'abord à partir de l'étude des formes du discours constitutionnel. Dès lors, l'enjeu de la première partie de cette thèse a été d'en décrire les différents aspects. J. Habermas distingue en ce sens trois types de discours : les discussions pragmatiques inhérentes aux normes techniques à mettre en œuvre pour parvenir à une fin, les discussions éthiques poursuivant l'adoption de normes cliniques d'orientation des conduites de vie, et les discussions morales visant à donner une valeur juridique aux règles de conduites les plus utiles à l'organisation de la vie sociale. La conclusion de cette partie sera l'occasion de revenir sur la description des éléments les plus importants de ces différents discours.

859. Le premier chapitre traite donc des discussions pragmatiques concourant à la production de dispositions constitutionnelles d'ordre technique. Au cours des échanges relatifs à l'intégration dans la Constitution de telles dispositions, les partenaires de la discussion orientent leurs propositions selon la finalité poursuivie. Aux activités téléologiques guidées par le succès correspondent tout d'abord les propositions instrumentales et stratégiques. Les interlocuteurs forment alors leurs arguments en se fondant sur leurs propres expériences de vie, sur la logique du raisonnement, ou sur les menaces et mises en garde adressées aux autres membres de la discussion. Relèvent par ailleurs des activités téléologiques guidées par l'intercompréhension, les propositions d'action d'ordre axiologique ou affectuel visant à influencer le discours en jouant soit sur les convictions, soit sur les affects des participants. Peuvent alors être convoqués des arguments fondés sur des normes objectives d'action et des critères subjectifs de comportement, mais aussi sur la satisfaction des désirs et des émotions.

860. À la formulation de propositions d'action est ensuite associé l'examen des prétentions à la validité contenues dans ces propositions. Cet examen pourra varier selon la nature des énoncés formulés au cours de la discussion. Lors de la formulation d'un énoncé constatif relatif à la description d'un état de choses, les interlocuteurs chercheront à s'entendre sur la vérité d'une proposition. Quand cet énoncé prend une forme impérative, les partenaires de l'échange discuteront de l'efficacité des mesures envisagées pour satisfaire la fin recherchée. Lorsqu'un énoncé porte sur un moyen de régulation, la discussion permettra d'évaluer la justesse des propositions d'action. Enfin, si cet énoncé vise à exprimer un désir ou une émotion, le contrôle de validité sera orienté vers la véracité de l'acte de langage.
861. Dans le deuxième chapitre ont ensuite été étudiés les discours éthico-politiques orientés vers la formulation des normes cliniques de la Constitution. Avec A. MacIntyre, on montrait alors que ces discussions pouvaient varier selon la stabilité plus ou moins éprouvée du système juridique. Dans cette perspective, une première section a permis d'expliquer comment, en période de stabilité, les discussions éthico-politiques s'orientent vers l'auto-compréhension de la tradition juridique de la communauté de vie afin de contribuer à son renforcement. Cette intention stimule ainsi les interactions langagières visant à garantir le savoir juridique, la continuité de la tradition juridique, la solidarité des groupes sociaux de la communauté et la participation des membres de la société. Il arrive néanmoins qu'au cours des discussions, les vérités contenues dans la tradition juridique originelle se trouvent ébranlées en raison d'une altération des croyances dans les valeurs défendues par la Constitution ou d'un manque d'effectivité des institutions et des pratiques politiques. Cette situation oriente alors vers la recherche de nouveaux équilibres.

862. La seconde section du chapitre s'attache ainsi à étudier les interactions communicationnelles orientées vers le rétablissement de ces équilibres. Deux types de propositions langagières peuvent contribuer à y parvenir. Lorsque la tradition ne se trouve pas encore structurellement remise en cause, les propositions normatives s'orientent dans le sens d'une réinterprétation des intuitions d'arrière-plan de la tradition originelle. Il s'agit alors d'œuvre à la réinterprétation de la structure de valeurs du monde vécu, de l'interactivité des institutions et des pratiques traditionnelles. Par contre, lorsque survient une crise épistémologique d'une ampleur telle que les ressources de la tradition originelle ne suffisent plus à la résolution des conflits de la tradition, le constituant cherche à produire des propositions d'innovation. Ces propositions s'inspirent des ressources inédites de traditions rivales et consistent en une appropriation des composantes structurelles, des institutions et des pratiques importées d'autres systèmes juridiques. Par ailleurs, de même que pour les discussions pragmatiques, toute proposition éthico-politique se trouve soumise à un examen de validité visant à évaluer sa cohérence, et les propositions d'innovation sont en plus contraintes par un examen de continuité pour s'assurer de la compatibilité et de la coïncidence de leur objet vis-à-vis de la tradition originelle.

863. Enfin, l'ultime chapitre de cette première partie aborde les discussions portant sur l'intégration, dans la Constitution, des normes déontologiques d'ordre moral. La première section aura en ce sens été consacrée à une tentative de détermination des diverses règles morales à partir de la classification proposée par B. Gert. Ainsi, un premier développement a pu s'intéresser aux commandements négatifs élémentaires de protection de l'intégrité. Là se retrouvent par exemple les prohibitions de négation de
l'altérité et d'infliction de douleurs, telles que l'interdiction de privation du libre arbitre ou d'altération des choix, mais aussi les prohibitions d'empêchement de l'atteinte aux fins et d'usage des moyens, comme l'interdiction de privation des libertés et des plaisirs ou des capacités d'agir et de vouloir. Dans un second développement sont ensuite traités les commandements positifs de préservation de la sociabilité. Ces derniers rassemblent d'un côté les injonctions relatives à la préservation des libertés de transaction individuelles, ainsi que les injonctions au respect des règles et de la loi garantes des libertés d'interaction entre les membres de la communauté de vie.

864. La seconde section du chapitre prétend quant à elle s'intéresser à la transformation des règles morales en droits fondamentaux, désormais reconnus comme des contingences juridiques universelles. Les propositions du constituant prennent en ce sens deux directions. Certaines d'entre elles entendent œuvrer à la constitutionnalisation des libertés de choix et d'action en cherchant à intégrer au texte constitutionnel les droits fondamentaux garants de l'exercice et de la protection des libertés privées. Les autres sont motivées par le renforcement des droits fondamentaux de la participation aux activités politiques et aux activités sociales. Par ailleurs, pour être reconnues comme valides, ces propositions sont soumises à un test d'universalisation visant à s'assurer de la compatibilité des énoncés par rapport aux préférences individuelles des participants à la discussion mais aussi vis-à-vis des effets possibles que l'implémentation de ces nouveaux droits est susceptible de produire sur le reste du système juridique.

865. Avec la synthèse des différentes formes de discussions œuvrant à l'élaboration des dispositions techniques, cliniques et déontologiques du texte constitutionnel s'achève donc la première partie de cette thèse relative aux discours pratiques d'élaboration des normes de la Constitution. Pour autant, l'ambition de l'analyse pragmatico-formelle du rapport entre factualité et validité de la norme chez J. Habermas ne s'arrête là. Un autre aspect fondamental de son étude concerne l'objet des discussions normatives elles-mêmes, et c'est donc vers cela que s'orientera la seconde partie de ce travail.
<figure><img src="image_13.png" /></figure>
LES OBJETS DU DISCOURS, LA
NORME CONSTITUTIONNELLE
COMME REFLET DE L'ESPACE
PUBLIC POLITIQUE

867. En 1992, la publication de *Droit et démocratie* offre à J. Habermas la possibilité d'étudier la tension entre factualité et validité de la norme selon un double rapport. Il qualifie ainsi de *rapport interne* la relation entre les deux notions qui constitue *l'infrastructure du droit dans les sociétés modernes*, et parle de *rapport externe* lorsque la validité des *implications sémantiques du droit en vigueur* est analysée indépendamment de la factualité des *processus politiques* qui organisent l'État de droit<fnref n="1" />.

868. En cherchant à démontrer l'applicabilité de la théorie de l'agir communicationnel au processus discursif d'élaboration de la norme constitutionnelle, la première partie de cette étude s'est résolument inscrite dans le cadre de ce second rapport. Les discussions du constituant n'ont en effet été analysées qu'à travers l'examen des différents arguments pragmatiques, éthiques et moraux, caractéristiques des discussions pratiques, en laissant de côté les contingences institutionnelles concourant à la formation de la volonté politique au sein de l'espace public. C'est donc à ce nouveau problème, celui du rapport intrinsèque entre factualité sociale et validité des discours normatifs, que se propose de répondre l'ensemble de cette deuxième partie.

<footnote n="1">¹ HABERMAS, Jürgen. *Droit et démocratie... Op. cit.* pp. 48, 312.</footnote>
869. Proposer une description pertinente des différentes formes d'influence du discours constitutionnel peut très vite se transformer en exercice périlleux si l'on néglige de poser d'emblée les jalons épistémologiques qui guideront cette réflexion. Nombreuses sont les théories, et plus nombreux encore les auteurs, sur lesquels s'appuyer pour expliquer la nature des interactions entre l'espace public politique et le constituant. J. Habermas lui-même, semble avoir fait évoluer sa posture pendant plus de trois décennies<fnref n="2" />. Aux théories empiristes de l'action analysant l'espace public à partir des comportements individuels vis-à-vis du pouvoir politique<fnref n="3" />, lui préfère le réalisme de la théorie des systèmes de Niklas Luhmann présentant la société comme « un tissu de sous-systèmes autonomes s'isolant les uns des autres en développant leurs sémantiques propres »<fnref n="4" />. En permettant de contourner les biais d'interprétation qui galvaudent l'ensemble des tentatives d'analyse empirique des rapports de pouvoirs entre l'État et la société, la théorie de Luhmann gagne en réalisme. L'Administration, les collectivités, les associations, et de manière générale toutes les institutions spécialisées dans l'organisation des relations sociales y sont perçues comme des systèmes autopoïétiques clos cherchant sans cesse à renforcer leur autorité et leur autonomie à travers l'élaboration d'un langage hermétique aux interactions à l'intérieur de l'espace public. S'il partage avec Luhmann l'analyse d'une tendance à l'autonomisation des systèmes dans la lutte pour le pouvoir, J. Habermas refuse cependant d'admettre que ce processus puisse conduire à une inéluctable émancipation des contingences normatives qui organisent les rapports sociaux. Il suit au contraire l'intuition empiriste selon laquelle demeureraient à côté des spécificités sémantiques de chaque système,

<footnote n="2">² Isabelle Aubert considère qu'au moins trois écrits permettent de révéler cette évolution : *L'espace public* en 1962, l'article de 1989 sur *La souveraineté populaire comme procédure*, et bien sûr *Droit et démocratie* en 1992. Cf. AUBERT, Isabelle. Réviser l'« espace public » avec la sociologie. Un regard sur la théorie de Bernhard Peters. *Participations*. 2013, Vol. 1, n° 5, p. 182.</footnote>

<footnote n="3">³ *Droit et démocratie* apporte en ce sens un éclairage propédeutique bienvenue. Cf. HABERMAS, Jürgen. *Droit et démocratie... Op. cit.* pp. 357-360. *Le futur de la démocratie* de Norberto Bobbio tient ici lieu d'ouvrage précurseur. Bobbio y développe une théorie du pluralisme, avec l'idée selon laquelle, au sein de l'espace public, le pouvoir social se trouve éclaté en une multitude de centres disséminés à l'intérieur de l'État, sans pour autant s'identifier à lui. Cf. BOBBIO, Norberto. *El futuro de la democracia*. México (DF): Fondo de Cultura Económica, 1986. p. 45. Joseph Schumpeter reproche toutefois à Bobbio de sous-estimer les déséquilibres susceptibles de se former au sein des groupes représentatifs du pouvoir social. Lui préfère parler d'une théorie des élites où les groupes sociaux se retrouvent en concurrence dans leur lutte pour faire un usage légal du pouvoir. Cf. SCHUMPETER, Joseph A. *Capitalism, socialism & democracy*. London : Routledge, 2003. p. 245. La théorie économique de la démocratie vient par la suite s'inscrire dans ce même cadre en comparant le comportement des électeurs et des hommes politiques, à celui des acteurs en concurrence sur le marché. Cf. DOWNS, Anthony. *An economic theory of democracy*. New York : Harper & Row, 1957. pp. 191-192. L'étude de la rationalité de ces choix individuels connaîtra par la suite plusieurs corrections, telles que l'intégration des considérations éthiques dans la prise de décision. Cf. SEN, Amartya K. A Critique of the Behavioral Foundations of Economic Theory. *Philosophy & Public Affairs*. 1977, Vol. 6, n° 4, pp. 317-344) ou l'intégration des déterminismes conjoncturels. Cf. MANSBRIDGE, Jane. *Self-Interest in Political Life. Political Theory*. 1990, Vol. 18, n° 1, p. 145). J. Habermas explique le rejet de cette posture par le fait que, malgré les nombreux correctifs apportés, les données empiriques révèlent qu'aucun de ces modèles ne parvient à anticiper de manière totalement convaincante le comportement des acteurs au sein de l'espace public.</footnote>

<footnote n="4">⁴ HABERMAS, Jürgen. *Droit et démocratie... Op. cit.* p. 361. On pourra notamment retrouver une explication détaillée de ces systèmes dans l'*Introduction à la théorie des systèmes* de N. Luhmann. Cf. LUHMANN, Niklas. *Introduction to systems theory*. Cambridge : Polity Press, 2013. pp. 70 et suiv.</footnote>
un langage ordinaire parallèle favorisant leur intercompréhension pour résoudre les problèmes de la société<fnref n="5" />.

870. Dès lors, c'est au droit que J. Habermas impute la fonction d'intégration sociale des différents systèmes. « *Le langage du droit, explique-t-il*, traduit les communications du monde vécu, telles qu'elles proviennent de l'espace public et de la sphère privée, dans une forme sous laquelle ces messages peuvent être accueillis par les codes spécialisés des systèmes d'action autorégulés, et inversement »<fnref n="6" />. Travailler sur la forme de ces messages, analyser l'objet des traductions juridiques garantes des interactions et de la non-émancipation des différentes sphères du monde vécu<fnref n="7" />, là se trouve le cœur de l'entreprise habermassienne d'une étude sur le rapport interne entre factualité et validité. Pour mener à bien un tel projet, J. Habermas trouve dans les travaux de Bernhard Peters sur l'intégration des sociétés modernes<fnref n="8" /> un point de départ intéressant.

871. L'attrait pour la théorie de Peters réside principalement dans sa modélisation de la lutte pour le pouvoir entre les différentes sphères de l'espace public réparties selon une logique *centre-périphérie* et capables d'interagir grâce à un *système d'écluses* permettant une régulation des attentes normatives au sein de la société<fnref n="9" />. Au centre du modèle se situent les institutions de l'État que sont *l'Administration*, la *Justice* et les *institutions de formation démocratique de l'opinion et de la volonté*. Seules ces deux dernières sont susceptibles de fournir aux autres sphères les raisons normatives suffisantes pour exercer leurs propres pouvoirs dans le respect des présuppositions communicationnelles de formation de l'opinion et de la volonté. Elles jouent ainsi une fonction d'écluse visant à opérer une *rationalisation discursive*<fnref n="10" /> des revendications du pouvoir administratif et des espaces périphériques tout en anticipant leurs prétentions d'émancipation<fnref n="11" />. La périphérie du modèle se décline schématiquement en deux cercles

<footnote n="5">⁵ HABERMAS, Jürgen. *Droit et démocratie... Op. cit.* p. 379.</footnote>

<footnote n="6">⁶ *Ibid*. p. 381.</footnote>

<footnote n="7">⁷ GÖHLER, Gerhard, PÉGNY, Gaëtan et SINTOMER, Yves. La dimension affective de la démocratie. Réflexions sur la relation de la délibération et de la symbolicité. *Raisons politiques*. 2013, Vol. 2, n° 50, pp. 97-114.</footnote>

<footnote n="8">⁸ Cette expression fait référence à la traduction donnée par I. Aubert du titre de l'ouvrage *Integration moderner Gesellschaften*, publié par Peters en 1994. Cf. AUBERT, Isabelle. Réviser l'« espace public » avec la sociologie. *Op. cit.* p. 180.</footnote>

<footnote n="9">⁹ HABERMAS, Jürgen. *Droit et démocratie... Op. cit.* p. 382.</footnote>

<footnote n="10">¹⁰ L'expression est employée par J. Habermas dans *L'intégration républicaine*. La rationalisation est ici comprise comme l'ensemble des procédures et des présuppositions communicationnelles mises en œuvre par le juge et le législateur pour garantir la formation démocratique de l'opinion et de la volonté. Cf. HABERMAS, Jürgen. *L'intégration républicaine. Essais de théorie politique*. Op. cit. p. 271.</footnote>

<footnote n="11">¹¹ On pourra ici reproduire la citation de Peters donnée par J. Habermas dans les pages de Droit et démocratie : « la légitimité des décisions dépend cependant des processus de formation de l'opinion et de la volonté qui se déroulent à la périphérie. Le centre est un système d'écluses que de nombreux processus doivent traverser au niveau du système politico-juridique, mais le centre ne contrôle la direction et la dynamique de ces processus que dans certaines limites. Les transformations peuvent partir aussi bien de la périphérie que du centre » [traduction de R. Rochlitz]. Cf. PETERS, Bernhard. *Die Integration moderner Gesellschaften*. Francfort-sur-le-Main : Suhrkamp, 1993. p. 340.</footnote>
concentriques. À proximité immédiate du centre gravitent d'abord les institutions chargées par l'État de l'exercice de certaines compétences déléguées, telles que les Universités ou les autorités administratives indépendantes. À cette périphérie interne fait ensuite place une périphérie externe qui rassemble un entrelacs complexe de groupes politiques, de lobbies, d'associations religieuses, ou d'institutions culturelles qui ne bénéficient d'aucune forme de légitimité administrative<fnref n="12" />.

872. La contribution de Peters offre certainement à J. Habermas la possibilité de voir dans les normes juridiques le ciment institutionnel des rapports de pouvoir entre les différentes sphères de l'espace public. Le droit, et en particulier le droit constitutionnel<fnref n="13" />, est ainsi chargé de réguler les interactions entre les espaces de formation institutionnalisée de la volonté politique, et les espaces autonomes des communications spontanées qui influencent les décisions publiques.

873. C'est donc autour de ce paradigme que sera structurée l'étude de cette seconde partie : toute discussion constitutionnelle portant sur l'élaboration d'une norme contient en arrière-plan l'intention du constituant de réguler les interactions entre les sphères de l'espace public. L'examen successif du comportement des espaces institutionnels et des espaces autonomes devra ainsi contribuer à mettre en lumière l'objet du langage de la Constitution.

<footnote n="12">¹² On remarquera d'ailleurs que quelques années avant la parution de *Droit et démocratie*, J. Habermas s'était déjà attaché à décrire cette périphérie externe comme un réseau complexe d'association libres « spécialisées dans la production et la diffusion de convictions pratiques, donc spécialisées pour découvrir des thèmes bénéficiant d'une résonance sociale globale, contribuer à d'éventuelles solutions, interpréter des valeurs, produire de bonnes raisons, en désamorcer d'autres ». Cf. HABERMAS, Jürgen. La souveraineté populaire comme procédure. *Op. cit.* p. 50.</footnote>

<footnote n="13">¹³ HABERMAS, Jürgen. *Droit et démocratie... Op. cit.* p. 203.</footnote>
# CHAPITRE 1.

## LA NORME CONSTITUTIONNELLE, REFLET DES ESPACES INSTITUTIONNELS

874. *Politics, Economics and Welfare* n'est certainement pas l'essai le plus connu du politologue américain Robert Alan Dahl. Co-écrit en 1953 avec Charles Lindblom, l'ouvrage constitue pourtant le prélude d'une longue carrière de recherche sur la *polyarchie*. Le terme, maintes fois précisé par la suite, y est d'abord défini comme « *un procédé, parfois appelé démocratie, où les gouvernés contrôlent les gouvernants* [nous traduisons] »<fnref n="1" />. De même que pour les régimes démocratiques, et par opposition aux formes de gouvernement autocratiques ou aristocratiques, on retrouve ici l'idée d'un pouvoir exercé par une pluralité d'acteurs<fnref n="2" />. Mais ce terme ne peut que partiellement être confondu avec celui de démocratie. Là où la démocratie est vue comme un modèle idéal dans lequel le Peuple souverain concède et contrôle l'exercice du pouvoir, la polyarchie s'appréhende plutôt comme un ensemble réaliste *d'arrangements institutionnels* entre divers groupes cherchant à se partager ce pouvoir<fnref n="3" />.

875. Par cette approche, Dahl apporte un éclairage intéressant à l'analyse faite par J. Habermas des institutions situées au centre du processus de décision du système politique :

> Le cœur du système politique se compose de systèmes institutionnels bien connus : Administration (Gouvernement inclus), Justice, et institutions de formation démocratique de l'opinion et de la volonté (organismes parlementaires, élections politiques, concurrence des partis, etc.). Ce centre [...] est donc structuré de façon « polyarchique »<fnref n="4" />.

<footnote n="1">¹ DAHL, Robert Alan et LINDBLOM, Charles E. *Politics, Economics and Welfare. Planning and Politico-Economic Systems Resolved into Basic Social Processes*. New York : Harper & Row, 1953. p. 23.</footnote>

<footnote n="2">² DAHL, Robert Alan. *On democracy*. New Haven : Yale University Press, 1998. p. 90.</footnote>

<footnote n="3">³ DAHL, Robert Alan. *Polyarchy: Participation and opposition*. New Haven : Yale University Press, 1971. p. 9. On ne se situe dès lors plus très loin de ce que Montesquieu avait déjà théorisé dans son *Esprit des lois*, à savoir une tendance à l'émancipation des pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire, limitée par une habile distribution des pouvoirs et des contre-pouvoirs entre les institutions. Cf. MONTESQUIEU, Charles L. de Secondat. *L'esprit des lois/1*. Vol. 1. Paris : Classiques Garnier, 2011. p. 166.</footnote>

<footnote n="4">⁴ HABERMAS, Jürgen. *Droit et démocratie... Op. cit.* p. 382.</footnote>
876. L'Administration, la Justice et les institutions de formation démocratique de l'opinion et de la volonté forment ainsi un tissu institutionnel polycentrique où chacun négocie, à partir du médium du langage normatif, les conditions de sa propre autonomisation. Fluidifier ce langage en multipliant les possibilités discursives offertes aux différentes sphères publiques en vue de coordonner leurs actions tout en respectant leurs prérogatives devient alors la finalité première du droit constitutionnel<fnref n="5" />. Cette fluidification communicationnelle de la politique<fnref n="6" /> ne peut toutefois être organisée de façon efficace qu'à la condition de faciliter l'articulation des fonctions étatiques exercées par les différents organes du centre. Pour J. Habermas, le pouvoir législatif, se voit ainsi doté d'une fonction de programmation des actions utiles à la vie en société<fnref n="7" />, tandis que l'Administration concourt à leur mise en œuvre. La Justice enfin, se trouve chargée de résoudre les conflits d'action occasionnés par l'implémentation de ces programmes<fnref n="8" />.

877. Dans l'esprit de Peters, ces particularités fonctionnelles traduisent une différence de comportement du pouvoir administratif d'un côté, et des pouvoirs législatif et judiciaire de l'autre. Dans l'exercice de sa fonction d'implémentation, le premier tente de renforcer son autorité en surjouant son rôle dans l'exécution des programmes du législateur et en influençant le pouvoir législatif dans l'élaboration des raisons normatives qui légitiment son activité. Les deux autres ont au contraire une fonction d'écluse,

<footnote n="5">⁵ Dans son article déjà cité sur la démocratie épistémique, J. Habermas précise le sens de sa lecture téléologique de la norme de droit. Puisque la multiplicité des formes de vie culturelle, le pluralisme des images du monde et la diversité croissante des intérêts politiques du moment, accélère le phénomène de différenciation fonctionnelle entre les sous-systèmes sociaux, il incombe aux sociétés démocratiques de fluidifier les conversations formelles et informelles entre les espaces afin de permettre une régulation efficace des nouvelles matières soumises à la discussion. Cf. HABERMAS, Jürgen. La démocratie a-t-elle encore une dimension épistémique? Recherche empirique et théorie normative (1). *Op cit.* p. 222. Pour l'analyse des différents catalyseurs de cette différenciation fonctionnelle, on pourra se reporter à la critique du sociologue Alistair S. Duff concernant la théorie de la société de l'information proposée par Daniel Bell. Cf. DUFF, Alistair S. Daniel Bell's theory of the information society. *Journal of Information Science*. 1998, Vol. 24, n° 6, p. 384. L'approche de J. Habermas justifie ainsi de recourir au droit pour favoriser ces interactions. De ce point de vue, le droit constitutionnel acquiert une acuité particulière en ce qu'il permet de réguler les interactions spécifiques aux institutions situées au centre de l'espace public.</footnote>

<footnote n="6">⁶ L'expression est tirée de l'article de J. Habermas précité. Cf. HABERMAS, Jürgen. La démocratie a-t-elle encore une dimension épistémique? Recherche empirique et théorie normative (1). *Op cit.* p. 222.</footnote>

<footnote n="7">⁷ Cette fonction du pouvoir législatif est largement explorée par Clément Viktorovitch dans sa contribution au récent ouvrage de Loïc Blondiaux et Bernard Manin sur *Le tournant délibératif de la démocratie*. Situées au cœur des systèmes institutionnels, les assemblées parlementaires ont selon lui pour fonction première de contribuer à « l'organisation de débats publics réglés par une procédure rigoureuse dans la perspective d'une prise de décision ». Cf. VIKTOROVITCH, Clément. Saisir et définir la délibération par l'argumentation: l'exemple des débats parlementaires français. Dans : BLONDIAUX, Loïc et MANIN, Bernard, *Le tournant délibératif de la démocratie*. Paris : Presses de Sciences Po, 2021, p. 227.</footnote>

<footnote n="8">⁸ HABERMAS, Jürgen. *Droit et démocratie... Op. cit.* p. 206.</footnote>
comprise par J. Habermas comme une prérogative de régulation des flux communicationnels<fnref n="9" /> provenant
non seulement du pouvoir administratif, mais aussi du pouvoir social situé à la périphérie<fnref n="10" />.

**878.** Désormais, à partir de ces éléments de définition, on pourra sans doute s’interroger sur l’influence des discussions constitutionnelles dans l’organisation des rapports de pouvoir entre ces différents organes. Or c’est précisément à cela que se propose de répondre ce premier chapitre. Il s’agira donc d’expliquer la finalité de l’office du constituant en tant que régulateur des interactions entre un pouvoir administratif chargé de la mise en œuvre de normes de droit, un pouvoir législatif voué à leur élaboration, et un pouvoir judiciaire destiné à leur application.

# SECTION 1. L'ADMINISTRATION, POUVOIR D'INFLUENCE PRAGMATIQUE ET AXIOLOGIQUE DE L'IMPLÉMENTATION DES NORMES

**879.** En 1958, la publication de *La condition de l'Homme moderne* fournit à Hannah Arendt l'opportunité de s'intéresser à la notion de puissance : « *la puissance*, dit-elle, *n'est actualisée que lorsque la parole et l'acte ne divorcent pas, lorsque les mots ne sont pas vides, ni les actes brutaux, lorsque les mots ne servent pas à voiler des intentions mais à révéler des réalités* »<fnref n="11" />. De ce point de vue, tout acte de puissance, pour être légitime, suppose le maintien d'un certain niveau de communication entre les détenteurs du pouvoir et celles et ceux qui lui sont soumis. L'Administration, en ce qu'elle constitue une matérialisation de l'exercice de la puissance publique au sein du pouvoir politique, n'échappe donc pas à cette exigence. Il incombe alors au droit, moyen privilégié de communication entre les institutions, de lier l'expression démocratique de la volonté à l'exercice du pouvoir administratif<fnref n="12" />.

**880.** Contribuer à la compréhension de cette première fonction régulatrice du droit n'est toutefois envisageable qu'à la condition de saisir l'étendue des manifestations du pouvoir de l'Administration. En

<footnote n="9">⁹ On retrouve ici l'idée de Peters selon laquelle l'espace public se trouve en permanence inondé de flux de communication de toutes sortes qui empruntent les canaux les plus variés pour influencer le pouvoir politique. À travers l'élaboration législative de la norme ou lors de son application judiciaire, les écluses ont alors pour objet de transformer en raisons certaines des attentes normatives émanant de ces communications. Cf. AUBERT, Isabelle. Réviser l'« espace public » avec la sociologie. Op. cit. p. 185.</footnote>

<footnote n="10">¹⁰ HABERMAS, Jürgen. *Droit et démocratie... Op. cit.* pp. 383-384.</footnote>

<footnote n="11">¹¹ ARENDT, Hannah. *Condition de l'homme moderne*. Op. cit. p. 260.</footnote>

<footnote n="12">¹² « *Du point de vue cognitif, le primat de la loi légitimée par une procédure démocratique signifie que l'Administration n'a pas de prise sur les prémisses qui sont à la base de ses décisions.* Du point de vue pratique, elle signifie que le pouvoir administratif n'a pas le droit d'intervenir dans les processus législatifs (ou judiciaires) »*. Cf. HABERMAS, Jürgen. *Droit et démocratie... Op. cit.* pp. 192-193.</footnote>
cela, J. Habermas voit dans l'ouvrage de Jerry Mashaw sur la régularité procédurale dans l'État administratif un éclairage intéressant. L'Administration y est présentée comme « *le processus de valeurs établies dans un monde de faits contingents* [où] les administrateurs ont à découvrir et à entreprendre les actions qui serviront à réaliser des fins spécifiques [et] à accomplir la tâche qui leur est assignée en procédant d'une manière économique » [traduction de R. Rochlitz]<fnref n="13" />. Par cette définition fonctionnaliste, J. Mashaw confirme l'intuition selon laquelle l'Administration se conçoit d'abord comme un organe exécutif chargé de mettre en œuvre les programmes décidés par le législateur<fnref n="14" />. Cependant, cette approche strictement descriptive apparaît vite insuffisante à des auteurs qui, à l'instar de Luhmann ou Peters, appréhendent les pouvoirs sous la forme dynamique d'une lutte pour l'autonomie.

881. C'est sans doute pour cette raison que J. Habermas s'intéresse en second lieu à la nature des programmes implémentés par l'Administration. Il remarque alors que, loin de prendre systématiquement la forme de *programmes conditionnels* cantonnant les énoncés législatifs à une définition des moyens utiles à l'atteinte d'objectifs généraux, de nombreuses législations établissent désormais des *programmes finalisés* qui fixent avec précision les attentes du législateur mais laissent à l'Administration toute discrétion pour y parvenir<fnref n="15" />. Le pouvoir administratif dépasse ainsi sa simple compétence d'exécution pour opérer de véritables arbitrages axiologiques quant à la stratégie de développement de ses prérogatives<fnref n="16" />.

<footnote n="13">¹³ MASHAW, Jerry L. *Due Process in the Administrative State*. New Haven : Yale University Press, 1985. p. 230.</footnote>

<footnote n="14">¹⁴ HABERMAS, Jürgen. La souveraineté populaire comme procédure. Un concept normatif d'espace public. *Op. cit.* p. 45.</footnote>

<footnote n="15">¹⁵ HABERMAS, Jürgen. *Droit et démocratie... Op. cit.* p. 210. J. Mashaw lui-même reconnaît d'ailleurs cette tendance à travers l'examen de l'activité du Congrès américain : « *Lorsque le Congrès attend des nouveaux organismes administratifs [...] de faire la part des exigences relatives à la santé ou à la sécurité publiques, au besoin d'emplois, à la diversité des produits, et à une économie dynamique, il semble clair que les administrateurs sont obligés de faire des choix axiologiques qui dépassent toute définition d'une compétence technique ou professionnelle* » [traduction de R. Rochlitz]. Cf. MASHAW, Jerry L. *Due Process in the Administrative State*. *Op. cit.* p. 22. C'est aussi en ce sens que l'on doit comprendre la formule déjà employée par J. Habermas dans son article sur *La souveraineté populaire comme procédure* : « *dans le médium dans lequel doit se dérouler l'auto-efficace programmé par des lois est inscrit le sens contraire (Gegensinn) d'un cycle de pouvoir autoprogrammé* ». Cf. HABERMAS, Jürgen. La souveraineté populaire comme procédure. Un concept normatif d'espace public. *Op. cit.* pp. 45-46.</footnote>

<footnote n="16">¹⁶ Dans un article de la *Revue de métaphysique et de morale* qu’il consacre en 2019 aux *raisons d’État* Pascal Engel fournit une compréhension plus affinée des raisons qui inspirent l’action administrative « *une raison est une “considération” qui compte en faveur (favours) d’une attitude, qui tient à la fois à un fait du monde et à la relation que nous avons avec ce fait*. Par exemple, le fait que l’immeuble soit en feu est une raison (normative) de sauter par la fenêtre. Mais le fait en lui-même ne peut motiver l’agent, s’il ignore. Quand il vient à prendre conscience de ce fait, la raison normative devient sa motivation pour sauter par la fenêtre. Mais l’agent aurait pu aussi avoir toutes sortes de raisons de sauter par la fenêtre (par exemple, il aurait pu parier une grosse somme qu’il en était capable) ». Cf. ENGEL, Pascal. Peut-il y avoir des raisons d’État ? *Revue de métaphysique et de morale*. 2019, Vol. 2, n° 102, pp. 68-69. La première forme de raison est *pragmatique*, l’action est motivée par la contrainte : l’individu saute par la fenêtre car celle-ci représente la seule issue à sa propre survie. De même, l’Administration exécute la loi parce qu’elle craint une sanction en manquement prononcée par le juge. La seconde est d’ordre *épistémique* et relève de l’éthique personnelle de l’agent qui entreprend l’action. L’activité n’est plus commandée par l’existence d’une force contraignante extérieure mais dépend de la volonté autonome de son</footnote>
882. C'est donc autour de la mise en œuvre de ces programmes que s'axera la première section de ce chapitre. À travers l'analyse des discours constitutionnels français et argentin, il conviendra de mettre en exergue l'influence sur le constituant que produit l'interprétation administrative de la législation. Un premier développement entendra ainsi appréhender cette influence dans l'exécution pragmatique de la loi (I), tandis qu'un second permettra d'en décrire les manifestations dans le cas d'une implémentation axiologique (II).

## § I. L'EXÉCUTION PRAGMATIQUE DES PROGRAMMES LÉGISLATIFS CONDITIONNELS

883. En 1892, Maurice Hauriou publie la première édition de son *Précis de droit administratif et de droit public*. L'introduction de l'ouvrage permet d'enrichir la définition de la fonction administrative : « c'est une mission complexe, impliquant pour le pouvoir administratif le soin de faire régner l'ordre public et de pourvoir à l'utilité publique par l'application des lois, par la police et par la gestion des services publics »<fnref n="17" />.

884. On retrouve ici l'idée habermassienne d'une lecture instrumentale de la norme, le droit étant perçu par l'Administration comme un moyen de rationalisation rétrospective d'actions téléologiquement déterminées<fnref n="18" /> dont la rationalité peut être mesurée en fonction de l'efficacité des moyens utilisés pour atteindre une fin donnée<fnref n="19" />. Il appartient alors au constituant de contribuer à une implémentation efficiente des injonctions normatives formulées par le législateur.

885. La thèse d'Alix Perrin sur *L'injonction en droit public français* apporte de ce point de vue d'intéressants éléments de compréhension. La norme, lorsqu'elle commande l'action de l'Administration, vise la concrétisation de la règle de droit selon un rapport successif d'application et d'exécution<fnref n="20" />, le premier consistant à l'édiction d'actes juridiques nécessaires à la satisfaction des exigences législatives, quand le second intègre l'ensemble des outils coercitifs utiles à leur réalisation.

<footnote>auteur, selon son propre référentiel de valeur. On peut alors opposer à la *raison normative* de P. Engel, l'existence d'une *éthique normative* entendue par James Griffin comme « détermination des états de choses bons ou mauvais et celle des actions qu'il est, du point de vue moral, bien ou mal d'accomplir ». Cf. GRIFFIN, James. Méta-Éthique et éthique normative. Dans : CANTO SPERBER, Monique, *Dictionnaire d'éthique et de philosophie morale*. 1re éd. Paris : Presses Universitaires de France, 1996, p. 960.</footnote>

<footnote n="17">17 HAURIOU, Maurice. *Précis de droit administratif et de droit public*. 12e éd. Paris : Dalloz, 2002. pp. 14-15.</footnote>

<footnote n="18">18 HABERMAS, Jürgen. La souveraineté populaire comme procédure. Un concept normatif d'espace public. *Op. cit.* p. 48.</footnote>

<footnote n="19">19 HABERMAS, Jürgen. *Théorie de l'agir communicationnel/1... Op. cit.* p. 187.</footnote>

<footnote n="20">20 PERRIN, Alix. *L'injonction en droit public français*. DELVOLVÉ, Pierre (dir.). Thèse de doctorat, droit. Paris : Université Panthéon-Assas, 2009. p. 324.</footnote>
**886.** Cette distinction pourra dès lors servir une meilleure interprétation de l'objet des discours constitutionnels relatifs à la mise en œuvre pragmatique de la législation. Ce premier développement permettra donc d'aborder tour à tour les discussions du constituant sur l'application de la loi puis celles traitant de son exécution.

## A. L'APPLICATION DE LA LOI, UNE PRÉOCCUPATION RELATIVE AUX CONSÉQUENCES ET AU CADRE DE LA LÉGISLATION

**887.** La notion d'application, lorsqu'elle concerne la règle de droit, revêt un caractère polysémique fort contraignant pour tout juriste intéressé par l'étude de cet objet. Avec prudence, Alix Perrin recourt au dictionnaire pour définir l'application comme « l'action de mettre une chose sur une autre de manière à ce qu'elle la recouvre ou y adhère »<fnref n="21" />. Dans sa thèse sur *La règle supplétive*, Cécile Pérès-Dourou surmonte le même écueil en convoquant François Rigaux et Henri Motulsky à l'appui de son explication<fnref n="22" />. Pour le premier, « le mot “application” désigne le passage d'une norme, d'un précepte général, au cas particulier »<fnref n="23" />. Le second, plus précis, préfère une définition syllogistique de l'application qui n'intervient que dans la mesure où coïncident certaines des particularités d'une cause avec les présuppositions contenues dans une règle de droit<fnref n="24" />.

**888.** À ces qualifications substantielles s'ajoute par ailleurs la proposition formelle de Jean-Claude Venezia de voir dans l'application la mise en œuvre de mesures visant soit à préciser les modalités d'exécution de règles supérieures (*mesures prises « pour application »*), soit à intervenir dans leur cadre (*mesures prises « par application »*), soit enfin à permettre la concrétisation de la règle dans une situation particulière (*mesures prises « en application »*)<fnref n="25" />.

<footnote n="21">²¹ *Ibid*. p. 325.</footnote>

<footnote n="22">²² PÉRÈS-DOURDOU, Cécile. *La règle supplétive*. GHESTIN, Jacques (dir.). Thèse de doctorat, droit. Paris : Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne, 2004. p. 146.</footnote>

<footnote n="23">²³ RIGAUX, François. *Introduction à la science du droit*. Bruxelles : Vie ouvrière, 1974. p. 141.</footnote>

<footnote n="24">²⁴ « De deux choses l'une en effet. Ou bien, dans les particularités de la cause se sont retrouvés des éléments équivalents à la totalité de ceux qu'exige, d'après l'analyse qui en a été faite, la présupposition de la règle [...] la règle "possible" apparaît comme la règle "applicable". Mais il peut arriver que cette première tentative n'aboutisse pas et que la comparaison décèle une divergence entre les éléments de la présupposition et les circonstances de la cause. [...] la règle provisoirement admise comme majeure doit être écartée ». Cf. MOTULSKY, Henri. *Principes d'une réalisation méthodique du droit privé*. La théorie des éléments générateurs des droits subjectifs. Paris : Dalloz, 2002. p. 65.</footnote>

<footnote n="25">²⁵ VENEZIA, Jean-Claude. Les mesures d'application. Dans : LONG, Marceau, DURRY, Georges, RIVERO, Jean, et al., *Mélanges René Chapus. Droit administratif*. Paris : L.G.D.J - Lextenso, 2014, pp. 674, 676, 678. Pour éclairer ces différentes acceptions, J.-C. Venezia apporte plusieurs illustrations jurisprudentielles. Est ainsi constitutif d'une mesure prise pour application d'une norme supérieure le fait pour l'État d'édicter des règlements nécessaires à l'application d'une ordonnance législative (CE, 13 juillet 1962, *Kevers-Pascalis*). Par ailleurs, est qualifiée de mesure prise en application l'acte par lequel une mairie délivre un permis de construire en vertu du plan d'occupation des sols définissant les terrains constructibles (CE, 5 janvier 1979, *Dames Robinet et Flandre*).</footnote>
889. Par cette triple distinction, la notion se concrétise. Il est désormais permis de distinguer les actes d'exécution, expression tangible d'une activité administrative rendue possible en application de normes supérieures, des actes juridiques passés en conséquence ou dans le cadre de la réalisation de ces normes. La première forme d'application intéresse moins le présent paragraphe en ce qu'elle concerne l'implémentation des mesures d'exécution de la norme. Elle fera donc l'objet d'un développement ultérieur. Les deux autres par contre, se révèlent particulièrement utiles pour rendre compte de l'encadrement constitutionnel du comportement de l'Administration dans l'implémentation des normes juridiques dérivées de la législation. Observer les préoccupations du constituant inhérentes aux différents aspects de cette régulation fera donc l'objet de l'analyse à venir.

## 1. Les discours sur l'application en conséquence de la loi

890. En tant qu'outil performatif de déontologie sociale, la loi produit des effets perlocutoires et illocutoires que le constituant juge souvent utile de réguler. Les mesures prises pour l'application des normes servent précisément à cette régulation. Pour Venezia, l'édiction de telles mesures s'avère nécessaire « dès lors que l'autorité supérieure aura subordonné l'entrée en vigueur des règles dont elle est l'auteur, à des mesures d'application ou dès lors que l'exécution de ces règles sera impossible sans l'intervention de ces mesures »<fnref n="26" />.

891. On observe donc deux cas de figure possibles : un premier, où la loi elle-même prescrit l'élaboration des normes nécessaires à sa réalisation, et un second, dans lequel la loi ne prévoit rien mais demeure inapplicable sans intervention de l'Administration. Chacune de ces possibilités pourra être interprétée différemment par le constituant.

### a. L'application conséquentialiste prévue par la loi

892. L'un de moyens dont dispose le constituant pour réguler l'implémentation pragmatique de la loi par l'Administration tient dans sa possibilité à contraindre le législateur au vote de dispositions législatives de portée générale ayant pour finalité de régir l'organisation et le fonctionnement des pouvoirs publics. Qualifiées d'organiques en France, ou de spéciales en Argentine<fnref n="27" />, ces lois ont en commun de fixer les

<footnote>Enfin, est prise par application une mesure qui intervient dans le cadre d'une norme supérieure, sans toutefois en constituer la conséquence attendue. Le Conseil d'État a ainsi pu considérer que l'annulation d'un plan d'occupation de sol n'entraînait l'annulation de permis de construire délivrés sur son fondement qu'à l'unique condition d'être entachés d'une illégalité préalable (CE, 28 janvier 1987, Comité de défense des espaces verts c. SA Le Lama).</footnote>

<footnote n="26">²⁶ VENEZIA, Jean-Claude. Les mesures d'application. Op. cit. p. 674.</footnote>

<footnote n="27">²⁷ Pour Alfons Aragoneses, il n'est d'ailleurs pas impossible que les lois spéciales argentines soient, au moins formellement, héritées du modèle juridique français. Cf. ARAGONESES, Alfons. Crisis del derecho privado y legislación especial en Francia y en Argentina. Dans: ROSARIO POLOTTO, María KEISER, Thorsten et</footnote>
modalités d'application de certaines dispositions constitutionnelles, d'être explicitement prévues par le
texte de la Constitution et de faire l'objet d'une procédure d'adoption particulière<fnref n="28" />. Si la position de ces
normes vis-à-vis de la Constitution a pu être discutée<fnref n="29" />, la doctrine admet leur supériorité sur des lois
ordinaires qui doivent dès lors en respecter l'autorité.

893. De nombreuses discussions constitutionnelles attestent de la préoccupation du constituant pour enrichir la Constitution de ce type de clause d'application. En Argentine, la volonté des Présidents Menem et Alfonsín de préciser le *noyau de compromis élémentaires* de la révision de 1994 par la promulgation ultérieure de lois spéciales, témoigne par exemple de cette intention. On remarque ici une habile manœuvre politique permettant à la fois de rendre acceptable aux yeux des membres de la Convention<fnref n="30" />, le compromis passé entre les chefs de la majorité et de l'opposition, tout en limitant la marge d'interprétation laissée à l'Administration (et au législateur) dans la mise en œuvre de ces dispositions<fnref n="31" />.

<footnote>DUVE, Thomas, *Derecho privado y modernización. América Latina y Europa en la primera mitad del siglo XX. Vol. 2. Francfort-sur-le-Main : Max Planck Institute for European Legal History, 2015*, p. 122. Cette supposition se fonde sur l'impression laissée par Léon Duguit, à l'issue d'une série de six conférences données à l'Université de Buenos Aires en 1912. Dans une formule colonialiste propre à la pensée dominante de l'époque, le juriste bordelais affirmait ainsi que « *l'évolution juridique est, dans ces lignes générales, identique dans tous les pays parvenus à peu près au même degré de civilisation* ». Cf. DUGUIT, Léon. *Les transformations générales du droit privé depuis le Code Napoléon*. Paris : Librairie Félix Alcan, 1912. p. 10.</footnote>

<footnote n="28">28 HAMON, Francis et TROPER, Michel. *Droit constitutionnel*. 42ᵉ éd. Paris : L.G.D.J - Lextenso, 2021. pp. 65, 778. Parmi quelques exemples français, on pourra notamment citer la série de lois organiques intervenues à la suite de la révision constitutionnelle de 2008 sur la modernisation des institutions de la Ve République. Entrent ainsi dans cette catégorie, la loi du 6 décembre 2013 relative au référendum d'initiative partagée, celle du 23 juillet 2010 concernant les nominations aux emplois civils et militaires, ou encore celle du 15 avril 2009 organisant l'activité législative du Parlement. En Argentine, de nombreuses lois spéciales suivent, dans le même sens, la réforme constitutionnelle de 1994. On pense par exemple à la loi du 24 mai 2013 relative au Conseil supérieur de la magistrature, à celle du 20 mars 2013 sur la pénalisation du travail infantile et à la loi spéciale du 14 avril 2004 sur la détention d'armes.</footnote>

<footnote n="29">29 Dans une communication sur *La place des lois organiques dans la hiérarchie des normes* prononcée à l'occasion de la journée d'étude du Centre de recherche en droit constitutionnel sur *Les lois organiques et la mise en œuvre de la révision constitutionnelle*, Agnès Roblot-Troizier identifiait au moins trois postures doctrinales divergentes quant à cette question. D'abord, la thèse de la « *constitutionnalisation de lois organiques* » défend l'idée que les lois organiques seraient, à l'origine, de simples lois auxquelles l'on aurait conféré une valeur constitutionnelle après examen de leur conformité à la Constitution. D'autres auteurs partagent plutôt la thèse d'une « *valeur infra-constitutionnelle et supra-législative des lois organiques* ». Les lois organiques auraient ici une valeur intermédiaire leur donnant autorité sur les lois ordinaires en servant ainsi de référence du contrôle de constitutionnalité. La troisième thèse considère plus humblement la « *valeur législative des lois organiques* ». Les lois organiques n'ont pas d'autorité de fait sur les lois ordinaires en ce qu'elles interviennent en général dans un domaine différent, mais il arrive toutefois qu'à la demande du constituant, et seulement pour un objet bien déterminé, celles-ci conditionnent la constitutionnalité des lois ordinaires. Cf. ROBLOT-TROIZIER, Agnès. La place des lois organiques dans la hiérarchie des normes. Dans : MATHIEU, Bertrand et VERPEAUX, Michel, *Les lois organiques et la mise en œuvre de la révision constitutionnelle. Journée d'étude organisée par le Centre de recherche en droit constitutionnel (Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne) le jeudi 2 avril 2009 à l'Assemblée nationale*. Paris : Dalloz, 2009, p. 23.</footnote>

<footnote n="30">30 La déclaration faite par Ortiz Pellegrini, représentant à la Convention pour la province de Córdoba, présente un argument en ce sens. Cf. CONVENCIÓN NACIONAL CONSTITUYENTE. 21ª Reunión - 3ª Sesión Ordinaria (Continuación). *Diario de sesiones*. Santa Fé, 1 août 1994, p. 2792.</footnote>

<footnote n="31">³¹ Comme le rappelle très justement Brigitte Lhoëst, l'enjeu premier du Pacte d'Olivos, déjà abordé dans ce travail (Cf. *Infra*. n°578), était en premier lieu de « prescrire le contenu exact des modifications relatives aux pouvoirs</footnote>
b. L'application conséquentialiste non-anticipée

894. La mise en œuvre pragmatique de la législation par l'Administration se trouve régulée par le constituant par l'intermédiaire de lois organiques qui orientent l'élaboration des normes inférieures. Pour autant, cette forme de régulation reste limitée à certains objets juridiques particuliers et ne permet d'encadrer l'implémentation quotidienne du droit par le pouvoir exécutif qu'en de rares occasions. Demeurent ainsi exclus de tout encadrement préalable<fnref n="32" />, la plupart des programmes législatifs appliqués par l'Administration.

895. Pour surmonter cet écueil, le constituant français de 1958 choisit de confier au Premier ministre la responsabilité de diriger l'action du Gouvernement. L'article 21 de la Constitution le charge ainsi d'assurer l'exécution des lois, tandis que l'article 20 le rend responsable devant le Parlement. Dans sa contribution aux *Commentaires sur la Constitution*<fnref n="33" />, l'ancien maître des requêtes au Conseil d'État Lucien Paoli rappelait la discussion tenue en 1958 à ce sujet entre le Gouvernement et le Comité consultatif constitutionnel<fnref n="34" />. L'objet du débat avait alors porté sur la faculté d'engager la responsabilité des ministres devant le Sénat. Considérant l'Assemblée nationale dotée d'attributions politiques dont le Sénat se trouvait dépourvu, le Gouvernement était plutôt favorable à ne réserver qu'aux seuls députés la faculté d'engager cette responsabilité. Fidèle à l'esprit de la loi du 3 juin 1958 définissant le cadre de la nouvelle Constitution, le Comité constitutionnel s'était opposé à cette prétention, en proposant plutôt de confier cette attribution au Parlement dans son ensemble. À l'issue du débat, Gouvernement et Comité s'étaient toutefois accordés sur une version intermédiaire, l'article 20 prévoyant que la responsabilité puisse formellement être engagée devant le Parlement bien qu'en réalité, en vertu de l'article 49 de la Constitution, seule l'Assemblée nationale soit compétente en la matière<fnref n="35" />.

<footnote>exécutif, législatif et judiciaire » [nous traduisons]. Cf. LHOËST, Brigitte F.P. Constitutional Reform in Argentina. *Op. cit.* p. 160.</footnote>

<footnote n="32">³² On ne s’intéresse pour l’heure qu’aux moyens dont dispose le constituant pour anticiper la mise en œuvre pragmatique du droit par l’Administration. Il n’est donc pas encore question du contrôle opéré par les juridictions administratives en aval du processus d’implémentation.</footnote>

<footnote n="33">³³ En juillet 1959, le conseiller d’État Michel Guillaume est chargé par le Gouvernement de préparer un *Ouvrage sur la Constitution et les lois organiques*, regroupant les commentaires de l’équipe de rédaction du nouveau texte normatif, sur chacun des titres de la Constitution. L’ouvrage ne fut jamais publié, le Gouvernement ayant finalement considéré que de tels commentaires pourraient porter préjudice à sa propre interprétation des articles du corpus constitutionnel. Certaines des contributions furent toutefois retrouvées, dont celle de Lucien Paoli. Elles figurent désormais dans le quatrième volume des *Documents pour servir à l’Histoire de l’élaboration de la Constitution de 1958*. Cf. COMITÉ NATIONAL CHARGÉ DE LA PUBLICATION DES TRAVAUX PRÉPARATOIRES DES INSTITUTIONS DE LA VE RÉPUBLIQUE. *Documents pour servir à l’Histoire de l’élaboration de la Constitution du 4 octobre 1958/4*. Vol. IV. *Commentaires sur la Constitution (1958-1959)*. Vol. 4. Paris : La documentation française, 2001, pp. VIII, 208-210.</footnote>

<footnote n="34">³⁴ *Ibid.* pp. 229-231.</footnote>

<footnote n="35">³⁵ Le second alinéa de l'article 49 de la Constitution dispose en effet que : « L'Assemblée nationale met en cause la responsabilité du Gouvernement par le vote d'une motion de censure. Une telle motion n'est recevable que si elle est signée par un dixième au moins des membres de l'Assemblée nationale. Le vote ne peut avoir lieu que</footnote>
896. Ainsi, ce premier point aura servi à mettre en exergue le rôle joué par le constituant dans la régulation des manifestations de l'activité administrative d'implémentation des mesures prises pour l'application de la loi. De ce point de vue, deux possibilités sont à distinguer. Une première situation concerne l'obligation de mise en œuvre explicitement prévue par la Constitution. Le constituant oblige dans ce cas le législateur à voter certaines lois organiques destinées à contraindre à la fois sa propre action et celle de l'Administration dans la production des règles d'interprétation de Constitution. La seconde possibilité est relative à l'ensemble des situations exemptes de normes de régulation organiques préalables. La loi définit certes les programmes d'implémentation du droit par le pouvoir, mais elle n'apporte pas toujours les garanties suffisantes à une véritable mise en œuvre pragmatique du droit. Or en l'absence de mesures d'application, cette mission revient à l'Administration. En conséquence, le constituant cherche à en réguler l'action en la rendant responsable devant le Parlement.

897. Si elle permet de mieux saisir certains objets des discussions du constituant sur l'application de la loi, cette première analyse n'en n'épuise pas encore tous les aspects. Reste donc à comprendre comment se comporte ce dernier concernant les manifestations de l'activité administrative dans le cadre de la loi.

## 2. Les discours sur l'application dans le cadre de la loi

898. Le 29 août 1979, la société anonyme Le Lama se voit accorder un permis de construire par la municipalité de Nice, mais le 27 octobre 1981, le plan d'occupation des sols à partir duquel avait été délivré le permis est annulé. Sur ce fondement, le Comité de défense des espaces verts saisit le tribunal administratif, puis le Conseil d'État pour réclamer l'annulation de l'arrêté autorisant le permis. Le 28 janvier 1987, le Conseil rejette la requête de l'association en considérant que « si le permis de construire ne peut être délivré que pour un projet de construction respectant la réglementation d'urbanisme applicable, il ne constitue pas un acte d'application de cette règlementation », et que par conséquent « l'annulation d'un plan d'occupation des sols n'entraîne pas de plein droit celle d'un permis de construire délivré sous l'empire de ce plan »<fnref n="36" />.

<footnote>quarante-huit heures après son dépôt. Seuls sont recensés les votes favorables à la motion de censure qui ne peut être adoptée qu'à la majorité des membres composant l'Assemblée. Sauf dans le cas prévu à l'alinéa ci-dessous, un député ne peut être signataire de plus de trois motions de censure au cours d'une même session ordinaire et de plus d'une au cours d'une même session extraordinaire ». On trouvera un commentaire plus approfondi de cette ambiguïté dans l'interprétation donnée par Marc Guillaume et de Guy Carcassonne des dispositions de l'article 20 de la Constitution. Cf. CARCASSONNE, Guy et GUILLAUME, Marc. *La Constitution*. 14ᵉ éd. Paris : Seuil, 2017. p. 132.</footnote>

<footnote n="36">³⁶ VIGOUROUX, Christian. « Permis de construire. Conclusions de Christian Vigouroux, commissaire du Gouvernement. », AJDA, 1987, n° 4, p. 279.</footnote>
899. De cette jurisprudence, J.-C. Venezia déduit qu'« à la différence des mesures prises "en application", les mesures prises "par application" ne sont pas des actes conséquences. Elles ne sont pas prises "en application" d'une règle supérieure. Simplement interviennent-elles dans son cadre »<fnref n="37" />. Le maintien du permis de construire intervient ici dans le cadre du plan d'occupation du sol, par application de la mesure induite par la décision de justice<fnref n="38" />. On retiendra donc de cette définition que les mesures prises dans le cadre de la loi concernent tous les actes administratifs non-programmés favorisant l'application de cette loi dans certains cas particuliers.

900. Cette question intéresse le constituant qui cherche dès lors à anticiper au mieux les effets secondaires possibles en encadrant l'action de l'Administration. Une illustration particulièrement évidente de cette préoccupation concerne les mesures spéciales que le pouvoir exécutif peut être amené à prendre sous la contrainte de circonstances exceptionnelles. Sur ce point, les discussions constitutionnelles concerneront soit le champ d'application de ces mesures, soit les procédures permettant d'en réguler l'implémentation.

a. L'encadrement du champ d'application

901. Un premier moyen efficace de réguler l'action de l'Administration du fait des activités intervenant dans le cadre de la loi consiste à déterminer le champ d'application des mesures exceptionnelles susceptibles de survenir lors de l'implémentation non-programmée des normes. En 1994, le constituant argentin agit de la sorte en réformant l'article 99 de la Constitution relatif aux attributions du pouvoir exécutif.

902. Dans une publication sur *La réforme constitutionnelle de 1994*, Javier M. Ayala s'intéresse en particulier au troisième alinéa de l'article traitant des mesures d'exception inhérentes à l'activité législative du Président de la Nation. Lorsque des circonstances exceptionnelles rendent impossible l'élaboration régulière de la loi, le Président dispose de la faculté de dicter des décrets de nécessité et d'urgence après avoir obtenu l'accord des ministres compétents et du Premier ministre. Afin de limiter la marge de manœuvre de l'Exécutif, ces dispositions sont assorties de limites matérielles empêchant la promulgation de décrets dans les domaines pénaux, fiscaux et électoraux, ainsi qu'en matière de régulation du régime des partis politiques<fnref n="39" />.

<footnote n="37">³⁷ VENEZIA, Jean-Claude. Les mesures d'application. *Op. cit.* p. 678.</footnote>

<footnote n="38">³⁸ SEILLER, Bertrand. *L'exception d'illégalité des actes administratifs*. DELVOLVÉ, Pierre (dir.). Thèse de doctorat, droit. Paris : Université Panthéon-Assas, 1995. p. 276.</footnote>

<footnote n="39">³⁹ AYALA, Javier M. La Reforma Constitucional de 1994. Dans : CÉSAR SANTA, Alejandro L, *Las reformas de la Constitución argentina*. Op. cit. pp. 68-69.</footnote>
903. Cette définition négative du champ d'application des mesures administratives exceptionnelles prises à la discrétion du Président de la Nation a pu inquiéter certains membres de la Convention constituante de 1994. Alberto Natale représentant à la Convention pour la province de Santa Fé, avait par exemple fait remarquer qu'une telle rédaction faisait courir le risque d'un usage potentiellement excessif de cette faculté<fnref n="40" />, favorisé par la faiblesse des moyens de contrôle à disposition du Congrès pour réguler cette activité<fnref n="41" />. L'histoire montrera d'ailleurs que cette préoccupation s'avèrera fondée puisque dès 1995 la Cour suprême de justice sera saisie de plusieurs demandes d'inconstitutionnalité concernant la promulgation de ce type de décret<fnref n="42" />. La doctrine se fera aussi l'écho de nombreux abus liés à l'usage de cette prérogative afin de dénoncer l'inefficacité des dispositions de l'article 99.3 de la Constitution<fnref n="43" />.

b. L'encadrement de la procédure d'implémentation

904. Au-delà de la définition des domaines d'applicabilité des mesures exceptionnelles, le constituant œuvre également à une régulation des actes pris par application de la loi en soumettant les programmes administratifs à des exigences procédurales rigoureuses. Cette préoccupation est rendue particulièrement évidente en France par plusieurs débats de 1958 et de 2008 portant sur l'élaboration puis sur la modification de l'article 16 de la Constitution.

<footnote n="40">⁴⁰ Lorsqu’il revient sur cette question dans son article déjà cité sur *La réforme constitutionnelle argentine de 1994*, Natale déclare que cette rédaction permet en réalité au Président de la Nation d’intervenir sur plus de 25 000 lois échappant à cette restriction. Cf. NATALE, Alberto A. La reforma constitucional argentina de 1994. *Op. cit.* p. 226.</footnote>

<footnote n="41">⁴¹ CONVENCIÓN NACIONAL CONSTITUYENTE. 34ª Reunión - 3ª Sesión Ordinaria (Continuación). *Diario de sesiones*. Santa Fé, 19 août 1994, p. 4709.</footnote>

<footnote n="42">⁴² La décision *Video Club Dreams c. Instituto Nacional de Cinematografía* constitue de ce point de vue la jurisprudence la plus éloquente. Moins d'un an après la promulgation de la nouvelle Constitution, la Cour suprême avait en effet été saisie au sujet de la constitutionnalité de deux décrets pris par le Président de la Nation en raison de l'urgence à élargir un impôt sur la projection des films dans les salles de cinéma à tous les autres procédés de diffusion d'œuvres cinématographiques. La Cour avait alors considéré l'inconstitutionnalité du décret en contestant l'urgence de la situation, l'illégitimité de l'Institut national de cinématographie à décider de l'élargissement de cet impôt, et surtout l'incompatibilité de la mesure avec l'exigence constitutionnelle de non promulgation de décrets en matière fiscale. Cf. HARO, Ricardo. Los Decretos de Necesidad y Urgencia en la Doctrina Judicial de la Corte Suprema de Justicia Argentina. *Ius et Praxis*. 2001, Vol. 7, n° 2, pp. 65-66.</footnote>

<footnote n="43">⁴³ On pourra ici se référer à l'article consacré à ce sujet par Pablo Manili dans les colonnes du journal *La Ley* du 18 février 2019. Cf. MANILI, Pablo L. Los decretos de necesidad y urgencia y el abuso del derecho. *La Ley*. 2019, Vol. 83, n° 34, pp. 1-3.</footnote>
905. Imaginé par le général de Gaulle dès le discours de Bayeux de 1946⁴⁴, cet article permet au Président de la République de s'octroyer certains pouvoirs exceptionnels en période de crise grave<fnref n="45" />, en fixant d'une part les conditions plus ou moins concrètes de sa mise en œuvre<fnref n="46" />, et en conférant d'autre part aux autres contre-pouvoirs plusieurs leviers procéduraux pour en contrôler l'action<fnref n="47" />.

906. Sur ce second point, le constituant fait preuve dès 1958 de la plus grande circonspection. On relèvera par exemple la préoccupation de René Dejean, membre du Comité consultatif constitutionnel qui, inquiet d'une interprétation abusive de la notion de *menaces graves et immédiates*, avait proposé et obtenu l'introduction d'un amendement visant à faire de l'interruption du fonctionnement régulier des pouvoirs constitutionnels, une exigence complémentaire de mise en œuvre des prérogatives exceptionnelles du Président de la République.

907. Cette prudence se retrouve encore dans les propos du constituant de 2008 qui cherche à mieux encadrer l'application de l'article. Certains des protagonistes de la discussion réclament alors la suppression pure et simple d'un texte considéré comme une anomalie institutionnelle facilitant l'exercice

<footnote n="44">⁴⁴ Dans *l'analyse littérale* qu'il propose du discours de Bayeux, Jean Gicquel relève en effet l'intention gaullienne de faire du chef de l'État l'arbitre du fonctionnement ordinaire, mais aussi extraordinaire des institutions, le traumatisme de la défaite de 1940 faisant dire au général que « si le péril extérieur devait, une fois de plus, peser sur la France », il appartenait au chef de l'État « d'être cette fois le garant de l'indépendance nationale et des traités conclus par la France ». Cf. GICQUEL, Jean. L'analyse littérale du discours. Dans: DECAUMONT, Françoise, *Le discours de Bayeux, hier et aujourd'hui. Colloque de Bayeux, 15 juin 1990*. Bayeux: Presses Universitaires d'Aix-Marseille, 1990, p. 45.</footnote>

<footnote n="45">⁴⁵ PLATON, Sébastien. Vider l'article 16 de son venin : les pleins pouvoirs sont-ils solubles dans l'État de droit contemporain ? *Revue française de droit constitutionnel*. 2008, Vol. H-S, n° 2, pp. 97-116.</footnote>

<footnote n="46">⁴⁶ Comme le rappelle Pierre Delvolvé, le premier alinéa de l'article autorise l'application de l'article 16 lorsque sont menacés de manière grave et immédiate les institutions de la République, l'intégrité du territoire, l'indépendance de la Nation ou l'exécution des engagements internationaux. P. Delvolvé souligne d'ailleurs toute l'ambiguïté de cette rédaction qui n'inclue pas la notion de guerre, pourtant omniprésente dans l'esprit du constituant de 1958, et qui constituera l'un des arguments principaux de l'unique mise en œuvre de l'article lors du putsch des généraux à Alger, en avril 1961. Cf. DELVOLVÉ, Pierre. La guerre comme situation d'exception. Dans: BAECHLER, Jean et DELVOLVÉ, Pierre, *Guerre et Droit*. Paris: Hermann, 2017, pp. 204-205.</footnote>

<footnote n="47">⁴⁷ Dans un chapitre de thèse qu'elle consacre aux conditions de forme relatives à la mise en œuvre de l'article 16, Michèle Voisset montre que le Président de la République est soumis à une double exigence de consultation. La première concerne l'obligation de consulter le Conseil constitutionnel, d'abord pour obtenir son avis concernant l'opportunité de l'application de l'article, puis pour connaître son opinion au sujet des mesures privilégiées pour donner aux pouvoirs publics *les moyens d'accomplir leur mission*. La seconde concerne l'obligation de consulter les *personnalités politiques* du Gouvernement et du Parlement. De la même manière que pour le Conseil constitutionnel, le Premier ministre et les deux présidents des Assemblées doivent être interrogés sur l'opportunité du recours à l'article 16. Par contre, leur avis n'est pas pris en compte concernant les mesures d'exception mises en place. Cf. VOISSET, Michèle. *L'article 16 de la Constitution du 4 octobre 1958*. VEDEL, Georges (dir.). Thèse de doctorat, droit. Paris: Université de Paris, 1967. pp. 48-51. À cela, il conviendra également d'ajouter que l'article 16 oblige le Président de la République à informer la Nation de l'implémentation de pouvoirs exceptionnels, et préserve l'Assemblée nationale de toute dissolution *pendant l'exercice des pouvoirs exceptionnels*. Enfin, on rappellera que l'article 16 s'enrichit en 2008 d'un nouvel alinéa permettant aux présidents des Assemblées et à soixante députés ou soixante sénateurs de saisir le Conseil constitutionnel après trente jours d'application de l'article, et autorisant le Conseil à examiner d'office si les conditions d'implémentation de l'article demeurent réunies au-delà de soixante jours. Cf. CARCASSONNE, Guy et GUILLAUME, Marc. *La Constitution. Op. cit.* p. 121.</footnote>
d'une *dictature temporaire*<fnref n="48" />. D'autres préconisent au contraire un droit de regard accru du Conseil constitutionnel et des Assemblées parlementaires sur les activités présidentielles spéciales sans pour autant contraindre véritablement le chef de l'État dans l'exercice de ses fonctions<fnref n="49" />.

908. En définitive, on aura donc compris à travers cette première analyse que les discussions constitutionnelles sur l'application de la loi concernent les questions d'implémentation des mesures intervenant soit en *conséquence*, soit dans le cadre des programmes votés par le pouvoir législatif. Les discours relatifs aux actes pris en conséquence de la loi mettent en exergue la volonté du constituant de réguler l'activité de l'Administration en exigeant du législateur l'élaboration de lois organiques ou de lois spéciales permettant d'en contraindre l'action, ou en responsabilisant les ministres pour toute initiative se détournant des programmes normatifs initiaux. Par ailleurs, les discussions sur les actes administratifs pris dans le cadre de la loi entendent limiter l'autonomisation du pouvoir en fixant le champ d'application de la mise en œuvre des mesures exceptionnelles décrétées par l'Exécutif et en formulant plusieurs exigences procédurales d'implémentation.

909. Toutefois, ces éléments ne contribuent à l'étude du comportement de l'Administration dans la mise en œuvre pragmatique de la législation que de manière incomplète. À ce stade, rien n'a encore été dit concernant la fonction administrative d'exécution de la loi. Il convient donc désormais de se saisir de ce nouvel aspect.

## B. L'EXÉCUTION DE LA LOI, UNE PRÉOCCUPATION RELATIVE AUX PRÉROGATIVES ADMINISTRATIVES DE SERVICE PUBLIC ET DE COERCITION

910. La notion d'exécution de la loi a déjà pu être esquissée dans l'introduction de l'analyse précédente<fnref n="50" />. Jean-Claude Venezia, on le sait, définit les mesures d'exécution comme les actes pris en *application* d'une règle supérieure, ou encore comme « *des mesures qui ont simplement pour objet la concrétisation de cette règle, son application à une situation particulière* »<fnref n="51" />.

<footnote n="48">⁴⁸ Le député communiste Roland Muzeau utilise cet argument pour appuyer un amendement allant dans le sens d'une suppression de l'article 16. Cf. ASSEMBLÉE NATIONALE. XIIIe législature - Session ordinaire de 2007-2008 - 167e séance - 1ère séance du lundi 26 mai 2008 - Compte rendu intégral. JORF A.N. (C.R.). Mai 2008, Vol. 1, n° 38, p. 2414.</footnote>

<footnote n="49">⁴⁹ Cet argument est celui proposé par le Premier ministre François Fillon et la garde des Sceaux Rachida Dati lors du dépôt de projet de loi constitutionnelle de modernisation des institutions de la Ve République. Cf. FILLON, François et DATI, Rachida. *Projet de loi constitutionnelle de modernisation des institutions de la Ve République, présenté au nom de M. Nicolas Sarkozy, Président de la République, par M. François Fillon, Premier ministre, et par Mme. Rachida Dati, la garde des Sceaux, ministre de la justice*. Projet de loi constitutionnelle n°820. Paris : Assemblée nationale, 2008. p. 4.</footnote>

<footnote n="50">⁵⁰ Cf. Infra. n° 889.</footnote>

<footnote n="51">⁵¹ VENEZIA, Jean-Claude. Les mesures d'application. *Op. cit.* p. 676.</footnote>
911. Cette définition s'enrichie par ailleurs des précisions apportées par Georges Vedel et Pierre Delvolvé qui distinguent quatre formes d'exécution : *la publication des lois et le rappel de leurs dispositions* ; *l'emploi de la contrainte pour assurer l'exécution* ; *l'exécution des lois par l'accomplissement des tâches qu'elles confient expressément au Gouvernement* ; et *l'exécution des lois au sens le plus large du mot : le maintien de l'ordre public et le fonctionnement des services publics*<fnref n="52" />.

912. Derrière cette approche fonctionnaliste se perçoivent en arrière-plan les intentions pragmatiques, éthiques et morales du pouvoir législatif qui orientent l'activité administrative vers l'usage de certaines techniques (l'accomplissement de tâches confiées au Gouvernement), la promotion de valeurs particulières (la publication et le rappel des dispositions législatives), ou l'attention au respect des règles (l'emploi de la contrainte). L'ultime critère proposé par G. Vedel et P. Delvolvé résume finalement l'idée générale du principe d'exécution : assurer le fonctionnement du service public en apportant des solutions techniques aux arbitrages axiologiques opérés par le législateur, et veiller au maintien de l'ordre public pour prévenir toute défiance envers les contingences déontologiques fixées par la législation. Aussi, le paragraphe qui va suivre entendra comprendre comment le constituant s'intéresse à ces deux aspects.

## 1. Les discours sur le fonctionnement du service public

913. En 2013, Salim Ziani est invité par l'Université de Strasbourg à défendre une thèse sur *le service public et l'obligation de service public*. Dès les premières pages de l'introduction, l'auteur convoque les principaux juristes ayant œuvré à la définition du terme<fnref n="53" />. Jean Waline considère ainsi le service public comme « *l'action administrative dans laquelle une personne publique prend en charge ou délègue, sous son contrôle, la satisfaction d'un besoin d'intérêt général* »<fnref n="54" />. Dans le même sens, René Chapus affirme qu'« *une activité constitue un service public quand elle est assurée ou assumée par une personne publique, en vue d'un intérêt public* »<fnref n="55" />. L'Administration peut alors entrer dans une forme de concurrence technique avec le législateur en exerçant une influence sur certaines préconisations déontologiques préalablement formulées par la législation, et cette compétition de moyens peut être jugée suivant la manière dont l'autorité publique satisfait à ses obligations de service public<fnref n="56" />.

914. Deux cas de figure doivent en ce sens être envisagés. Le premier est connu depuis les années 1910 et a été décrit par Léon Duguit dans son essai sur *Les transformation du droit public*. L'obligation

<footnote n="52">⁵² VEDEL, Georges et DELVOLVÉ, Pierre. *Droit administratif/1*. Vol. 1. 12ᵉ éd. Paris: Presses Universitaires de France, 1992. pp. 28-29.</footnote>

<footnote n="53">⁵³ ZIANI, Salim. *Du service public à l'obligation de service public*. ECKERT, Gabriel (dir.). Thèse de doctorat, droit. Strasbourg: Université de Strasbourg, 2013. p. 2.</footnote>

<footnote n="54">⁵⁴ WALINE, Jean. *Droit administratif*. 28ᵉ éd. Paris: Dalloz, 2020. p. 408.</footnote>

<footnote n="55">⁵⁵ CHAPUS, René. *Droit administratif général/1*. Vol. 1. 15ᵉ éd. Paris: Montchrestien, 2001. p. 579.</footnote>

<footnote n="56">⁵⁶ ZIANI, Salim. *Du service public à l'obligation de service public*. Op. cit. p. 89.</footnote>
de service public est ici interprétée comme une *obligation d'ordre juridique* qui s'impose aux gouvernants et qui est susceptible de sanction<fnref n="57" />, le pouvoir administratif étant directement tenu de réaliser un service au profit de ses administrés. Le second concerne la délégation de service public. D'abord admise par le juge puis par le législateur, elle permet de confier la gestion du service à un organisme public ou privé agissant sous l'autorité de l'Administration, cette autorité pouvant être reconnue de fait<fnref n="58" />, en cas d'existence préalable d'un service public virtuel<fnref n="59" />, ou de manière volontariste, dans le cadre d'une habilitation<fnref n="60" />.

915. Ces deux configurations intéressent les réflexions du constituant sous différents aspects. Ainsi, le 4 août 1994, certains membres de la Convention argentine s'étaient par exemple préoccupés de l'incurie administrative en matière de gestion de la monnaie et avaient alors appuyé et obtenu le renforcement du contrôle législatif de ce pouvoir régalien<fnref n="61" />. De la même manière, d'autres dénonçaient quelques jours plus tard les risques d'une gestion administrative trop centralisée des services publics interprovinciaux et préconisaient d'intégrer au texte constitutionnel la participation de représentants des provinces afin d'en faciliter la régulation<fnref n="62" />.

<footnote n="57">⁵⁷ DUGUIT, Léon. *Les transformations du droit public*. Paris : Armand Colin, 1913. p. 43. Pour J. Chevallier, cette nouvelle définition du rôle de l'État renverse la charge de l'obligation entre administrés et puissance publique : « alors que l'Etat était érigé en instance supérieure, dotée d'une puissance inconditionnée et irrésistible, il est désormais placé dans un statut de subordination, assujetti au droit et mis au service des citoyens ; son rôle n'est plus que de fournir les prestations qu'appelle la solidarité sociale et irrésistible ». Cf. CHEVALLIER, Jacques. *L'obligation en droit public. Archives de Philosophie du Droit*. 2000, Vol. 44, p. 189.</footnote>

<footnote n="58">⁵⁸ L'habilitation à exercer un service public est d'abord admise de facto par le juge administratif. Dans un arrêt CE, 5 mai 1944, *Compagnie maritime de l'Afrique orientale*, le Conseil d'État reconnaît en effet que les opérations de remorquage et les autorisations d'outillage menées par une entreprise privée dans les ports et les rades malgaches sans aucune concurrence de la personne publique, constituent une activité d'intérêt général dont l'Administration peut reconnaître le caractère de service public. Cf. ZIANI, Salim. *Du service public à l'obligation de service public. Op. cit.* p. 96.</footnote>

<footnote n="59">⁵⁹ Dans les conclusions qu’il tirera de la jurisprudence de 1944, le commissaire du Gouvernement Bernard Chenot emploiera pour la première fois la notion de service public virtuel pour qualifier un tel état de fait. Celui-ci sera ensuite reconnu à plusieurs reprises par le Conseil d’État, notamment dans deux arrêts du 6 février 1948, *Compagnie carcassonnaise de transports en commun et Société Radio-Atlantique*. Cf. CHEVALLIER, Jacques. *Le service public*. Paris : Presses Universitaires de France, 2018. p. 58.</footnote>

<footnote n="60">⁶⁰ Dans leur manuel de Droit du service public Gilles Guglielmi et Geneviève Koubi considèrent que cette habilitation emporte deux conséquences. La première est relative à l'exercice de l'habilitation. Puisqu'il s'agit d'une délégation, « la personne habilitée à exploiter l'activité de service public [ne peut pas] l'exercer par elle-même, sans l'intervention d'une personne publique habilitante ». La seconde concerne l'acte d'habilitation lui-même. Celui-ci ne pouvant être ni total, ni définitif, « la personne responsable du service public dispose de jure d'un pouvoir de direction et de contrôle sur l'habilité ». Cf. GUGLIELMI, Gilles J. et KOUBI, Geneviève. *Droit du service public*. 3e éd. Paris : Montchrestien - Lextenso, 2011. p. 334.</footnote>

<footnote n="61">⁶¹ Cette posture avait notamment été tenue par Alberto Albamonte, représentant du parti justicialiste pour la province de Buenos Aires. Cf. CONVENCIÓN NACIONAL CONSTITUYENTE. 24ª Reunión - 3ª Sesión Ordinaria (Continuación). *Diario de sesiones*. Santa Fé, 4 août 1994, p. 3286.</footnote>

<footnote n="62">⁶² CONVENCIÓN NACIONAL CONSTITUYENTE. 32ª Reunión - 3ª Sesión Ordinaria (Continuación). *Diario de sesiones*. Santa Fé, 17 août 1994, p. 4335.</footnote>
916. Ainsi, à l'issue de ce premier point de développement on sait désormais que, du fait de la concurrence technique de l'Administration dans la programmation de l'exécution des services publics, le constituant est tenu de discuter des moyens utiles à la régulation de leur mise en œuvre. Mais au-delà des questions de choix des moyens concourant à la réalisation des programmes législatifs, il incombe aussi au constituant de s'interroger sur les prérogatives de coercition dont dispose l'Administration pour mener à bien son action. Le point suivant poursuivra cette entreprise.

## 2. Les discours sur la prérogative administrative de coercition

917. Lorsqu'elle soutient sa thèse en 2007 sur *L'injonction en droit public français*, Alix Perrin s'attache à définir la notion d'exécution comme « *un processus de contrainte, distinct et complémentaire de la répression, visant uniquement à vaincre la désobéissance du destinataire de la règle de droit* »<fnref n="63" />. L'exécution administrative n'est donc pas la répression. Son objet n'est pas de réprimer le manquement du droit en vigueur mais de courber la volonté du contrevenant à la loi en le contraignant à cesser la résistance qu'il lui oppose<fnref n="64" />. L'exécution n'est pas non plus systématiquement forcée. Sa finalité première est « *de réaliser la transcription dans les faits de l'obligation juridique* », le recours à la contrainte devant demeurer exceptionnel et n'intervenir qu'en cas d'inexécution de la règle de droit<fnref n="65" />.

918. Forts de ces éléments de définition, il semble alors possible de mettre en exergue deux sortes de préoccupations du constituant en matière d'exécution de la loi. La première concerne le rôle de l'Administration dans le cas d'une exécution ordinaire de la règle de droit. La seconde est relative à l'encadrement des prérogatives administratives en matière d'exécution forcée.

### a. Le rôle de l'Administration dans l'exécution ordinaire de la règle de droit

919. Dans la partie de leur manuel de *Droit administratif* qu'ils consacrent au problème de l'exécution forcée, G. Vedel et P. Delvolvé insistent sur le fait qu'une décision administrative n'est pas nécessairement rendue exécutoire par le recours à la force. Dans de nombreuses situations au contraire, une simple

<footnote n="63">⁶³ PERRIN, Alix. *L'injonction en droit public français. Op. cit.* pp. 333-334.</footnote>

<footnote n="64">⁶⁴ Alix Perrin convoque ici Theodor Mommsen pour appuyer cet argument. Cf. MOMMSEN, Theodor. *Manuel d'antiquités romaines/1. Le droit public romain*. Vol. 1. 2ᵉ éd. Paris : Ernest Thorin, 1892. p. 157.</footnote>

<footnote n="65">⁶⁵ PERRIN, Alix. *L'injonction en droit public français. Op. cit.* pp. 334-335. Alix Perrin préconise en ce sens la lecture de L'essai de critique phénoménologique du droit de Simone Goyard-Fabre pour bien comprendre la portée de cette définition. Pour la philosophe en effet, « *le droit, dont la mission est d'instaurer et de faire régner l'ordre et la justice parmi les hommes, ne pourrait sans se trahir lui-même, user de la force brute ou de l'arbitraire qui sont un attentat à la dignité humaine. C'est pourquoi l'application ou l'exécution du droit sont beaucoup plus nuancées que ne pourrait le laisser croire son caractère foncièrement obligatoire* ». Cf. GOYARD-FABRE, Simone. *Essai de critique phénoménologique du droit*. POLIN, Raymond (dir.). Thèse de doctorat, philosophie. Paris : Université de Paris, 1970. p. 260.</footnote>
*modification de l'ordonnancement juridique* suffit à rendre une mesure exécutoire. Ainsi par exemple, la révocation d'un fonctionnaire se trouve-t-elle *matériellement exécutée* par sa désinvestiture, la suspension de son traitement, ou le refus d'une indemnité. De même, la réquisition administrative d'un bien, ou l'obligation de déplacer un véhicule en stationnement irrégulier n'impliquent le recours à la force que dans les cas où l'administré s'oppose à l'injonction formulée par les autorités publiques<fnref n="66" />.

920. D'ordinaire, la marge de manœuvre dont dispose l'Administration pour assurer l'exécution effective de ses décisions se trouve encadrée par le législateur, mais il arrive toutefois que pour certaines mesures particulièrement délicates, le constituant choisisse de réguler lui-même les prérogatives administratives en matière d'exécution. Ce type d'initiative a notamment pu être observé en France à l'occasion d'un projet de révision constitutionnelle portant sur l'état d'urgence et la déchéance de nationalité. Ce projet, on l'a vu<fnref n="67" />, fait suite aux attentats djihadistes de Paris et de Saint-Denis survenus le soir du 13 novembre 2015. Présentée par le Premier ministre Manuel Valls et la garde des Sceaux Christiane Taubira au nom du Président de la République François Hollande<fnref n="68" />, l'initiative vise à garantir une meilleure *protection de la Nation* en proposant la constitutionnalisation de l'état d'urgence et en permettant de déchoir de la nationalité tout binational né ou naturalisé français « *condamné pour un crime constituant une atteinte grave à la vie de la Nation* »<fnref n="69" />. Par cette seconde mesure le constituant avait ainsi entendu donner à l'Administration les moyens d'une exécution ordinaire d'une règle de droit pour faciliter l'éloignement du territoire national des personnes condamnées pour des actes terroristes sans avoir recours à la force<fnref n="70" />. Fortement décriée par l'opposition et par l'opinion publique, la réforme sera finalement abandonnée, les raisons de ce rejet s'expliquant notamment par le manque d'effets dissuasifs et coercitifs de la mesure compte tenu des intentions revendiquées par les possibles auteurs d'attaques terroristes<fnref n="71" />.

<footnote n="66">⁶⁶ VEDEL, Georges et DELVOLVÉ, Pierre. *Droit administratif*/1. Op. cit. pp. 322-323.</footnote>

<footnote n="67">⁶⁷ Cf. *Infra*. n°191.</footnote>

<footnote n="68">⁶⁸ La volonté de procéder à la révision de la Constitution pour y inclure l'état d'urgence et la déchéance de nationalité prend naissance à Versailles le 16 novembre 2015, lors de la prise de parole du Président de la République devant le Parlement réuni en Congrès. Cf. ZALC, Claire. La déchéance de nationalité. *Pouvoirs*. 2018, Vol. 166, n° 3, p. 43. Si le projet de réforme est inédit, le principe de la déchéance de nationalité n'est pas nouveau et figure déjà à l'article 25 du Code civil. Jules Lepoutre fait d'ailleurs remonter au décret du 27 avril 1848 relatif à l'abolition de l'esclavage le recours à la déchéance de nationalité comme forme de sanction pour les crimes les plus graves tels que le fait « de posséder, d'acheter ou de vendre des esclaves ». Ce principe sera ensuite développé dans le courant du XXème siècle, au gré des évolutions politiques. Cf. LEPOUTRE, Jules. La déchéance de la nationalité, un outil pertinent ? *Esprit*. 2015, n° 5, pp. 118-120.</footnote>

<footnote n="69">⁶⁹ VALLS, Manuel et TAUBIRA, Christiane. *Projet de loi constitutionnelle de protection de la Nation... Op. cit.* p. 9.</footnote>

<footnote n="70">⁷⁰ PFERSMANN, Otto. Sur l'état d'urgence et la déchéance de nationalité. *Cités*. 2016, Vol. 2, n° 66, p. 109. Le recours à la force ne pourra toutefois pas être tout à fait exclu dès lors que la personne déchue de sa nationalité chercherait à entrer illégalement sur le territoire national.</footnote>

<footnote n="71">⁷¹ On rappellera par exemple les propos déjà évoqués du député André Chassaigne qui dénonçait l'inutilité d'une révision qui n'aurait à son sens aucun effet sur la dissuasion sur le fanatisme religieux.</footnote>
b. Le rôle de l'Administration dans l'exécution forcée de la règle de droit

921. « L'Administration a-t-elle le droit d'user de la force publique dont elle est détentrice pour exécuter ses décisions à l'encontre des administrés récalcitrants ? ». À cette question, G. Vedel et P. Delvolvé apportent une réponse nuancée. D'un côté, le recours à la force porte en général atteinte aux droits fondamentaux des personnes tels que la propriété, la liberté de circulation ou l'inviolabilité du domicile. En ce sens, l'Administration d'un régime juridique démocratique ne devrait pas pouvoir être en mesure d'user de moyens de contrainte physique pour soumettre ses administrés. En outre, le fait que celle-ci soit dépositaire de la force publique fait peser sur les individus le risque d'un usage excessif et discrétionnaire de ces prérogatives de coercition. Mais d'un autre côté cependant, priver les décisions administratives d'efficacité en interdisant le recours à la force pourrait remettre gravement en cause l'autorité de la loi. Dès lors, il appartient au législateur puis au juge de définir et d'arbitrer les cas possibles d'exécution forcée de la règle de droit<sup>72</sup>.

922. Toutefois, la réponse apportée par G. Vedel et P. Delvolvé ne demeure convaincante que dans la mesure où l'activité administrative se déroule dans le respect des lois démocratiquement adoptées au sein de l'État de droit. Or, l'angle mort de ce raisonnement concerne les cas possibles d'une action coercitive de l'Administration qui échapperait aux contingences normatives de l'ordre juridique.

923. De ce point de vue, le traumatisme des décennies de dictatures vécues en Argentine et dans toute l'Amérique latine explique la volonté du constituant de 1994 d'avoir voulu accorder, à l'article 36 de la Constitution, le droit de résistance à l'oppression pour tout citoyen victime d'une violence institutionnelle exercée en dehors du système démocratique<sup>73</sup>. L'acceptation de cette disposition ne fut toutefois pas exempte de houleux débats au sein de la Convention constituante. Pour certains représentants en effet, la reconnaissance d'un tel droit aurait pour conséquence de priver l'Administration de ses prérogatives d'exécution forcée en facilitant l'insurrection politique des citoyens contre leur Gouvernement<sup>74</sup>. Pour

<footnote n="72">72 VEDEL, Georges et DELVOLVÉ, Pierre. Droit administratif/1. Op. cit. p. 323.</footnote>

<footnote n="73">73 Pour Horacio D'Angelo, l'article 36 de la Constitution s'interprète comme un droit de réaction contre l'interruption de la continuité constitutionnelle [nous traduisons] : puisque l'ordre juridique n'est légitime que dans le respect de la souveraineté populaire, l'atteinte à cette souveraineté prive l'ordre juridique de toute autorité. Les citoyens n'étant plus tenus de se soumettre au régime en place sont alors libres de protéger leurs droits fondamentaux contre les atteintes de l'Administration. Cf. D'ANGELO, Horacio. Derechos políticos en la Constitución. Faces. 1996, Vol. 2, nº 2, p. 63.</footnote>

<footnote n="74">74 Au cours de la discussion du 19 juillet 1994 relative à l'intégration de cette disposition dans la Constitution, le représentant à la Convention pour la province de Buenos Aires Roberto A. Etchenique avait développé un argument allant dans ce sens. Cf. CONVENCIÓN NACIONAL CONSTITUYENTE. 12ª Reunión - 3ª Sesión Ordinaria. Op cit. p. 1404.</footnote>
d'autres au contraire, cette mesure se présente comme un moyen utile et nécessaire à la préservation du contrat social et des institutions démocratiques<sup>75</sup>.

924. À l'issue de la présentation de ce dernier exemple, on considère donc que les préoccupations du constituant au sujet de l'exécution de la loi concernent non seulement le fonctionnement du service public, mais aussi l'emploi de la contrainte pour assurer l'exécution de mesures administratives. Dans ce deuxième cas cependant, l'exécution du service n'implique pas nécessairement le recours à la force puisqu'une modification de l'ordonnancement juridique est souvent suffisante pour influer sur la volonté de l'administré. Dans cette perspective, le constituant précise le cadre de l'exécution ordinaire des mesures les plus délicates. L'hypothèse d'une exécution forcée se présente cependant que les individus refusent de se plier aux injonctions administratives. L'objet des discussions constitutionnelles est alors de fixer les limites de la faculté de coercition de l'Administration, en cherchant à anticiper les situations où celle-ci agirait en dehors de toute légalité.

925. Plus largement, ces différentes illustrations auront permis de décrire les formes d'influence de l'Administration dans la mise en œuvre pragmatique de la législation. Le pouvoir exécutif cherche à s'émanciper et à renforcer son autonomie à travers l'application et l'exécution de la loi, et ce comportement pousse le constituant à réguler l'action administrative dans son rôle d'application en conséquence et dans le cadre des normes législatives, ainsi que dans ses fonction d'organisation du service public et de coercition.

926. Cette description demeure pourtant incomplète. L'examen qui vient d'être proposé ne permet en effet de commenter l'action de l'Administration que dans le cadre des programmes fixés par le législateur. Or, lorsque ces programmes apparaissent insuffisants à une implémentation instrumentale de la législation, l'Administration renforce son autonomie en s'autoprogrammant, c'est-à-dire en mettant en œuvre le droit selon ses propres préférences axiologiques. Conscient de ce phénomène, le constituant se donne donc aussi pour rôle de réguler ce type d'activité.

## § II. L'IMPLÉMENTATION AXIOLOGIQUE DES PROGRAMMES LÉGISLATIFS FINALISÉS

927. Dans une publication de 2011 sur La place de l'administration dans la production de normes, Jacques Chevallier rappelait le rapport singulier entretenu entre l'Administration et le droit :

<footnote n="75"><sup>75</sup> Horacio Rosatti, membre du parti justicialiste, représentant à la Convention pour la province de Santa Fé, et aujourd'hui Président de la Cour suprême de Justice, avait émis une opinion analogue. Cf. Ibid. pp. 1444-1445.</footnote>