Biotechnologies, propriété intellectuelle et recherche publique. L’Office parlementaire d’évaluation des choix scientifiques et technologiques (OPESCT) a, en 2017, à la demande de l’assemblée nationale, remit un rapport au Parlement relatif aux enjeux économiques, environnementaux, sanitaires et éthiques des biotechnologies à la lumière des nouvelles pistes de recherche (J.-Y. Le Déaut et C. Procaccia, Rapport au Parlement, 14 avril 2017). Ce rapport qui fait état des progrès scientifiques notables en matière de biotechnologies (CRISPR-Cas9, OGM, etc.) consacre une partie importante à la question de la propriété intellectuelle.

Le Rapport constate tout d’abord une augmentation importante des demandes de dépôts de brevet portant sur des biotechnologies aux États-Unis et en Chine, le différentiel avec l’Europe s’expliquant en partie par la politique de brevetage de l’Office Européen des Brevets par rapport à celle de ses homologues américaine et chinoise. Selon le rapport, la jurisprudence des chambres de recours de l’OEB témoigne d’une interprétation restrictive des conditions de brevetabilité des éléments du corps humains (gènes), en particulier lorsque la demande de dépôt de brevet est dénuée de précision relative à la fonction du gène. Précisons que cette jurisprudence est tout à fait conforme au texte de la directive 98/44/CE du 6 juillet 1998 relative à la protection juridique des inventions biotechnologiques (v. Consid. 23 : « une simple séquence d’ADN sans indication d’une fonction ne contient aucun enseignement technique ; qu’elle ne saurait, par conséquent, constituer une invention brevetable » (v. aussi art. 9).

Dans le domaine des biotechnologies végétales, le Rapport attire ensuite l’attention du Parlement sur le fait que les stratégies des multinationales agissant dans le domaine des biotechnologies s’orientent vers une concentration des portefeuilles de titres (rachat de Monsanto par le groupe Bayer), contrôlant ainsi le quart du marché des semences. À ce sujet, l’OPESCT émet une recommandation consistant à refuser de breveter des gènes, à encourager un système d’innovation ouvert adossé au certificat d’obtention végétale (COV) permettant davantage que le brevet, la recherche et la valorisation des ressources génétiques et enfin à soutenir le développement des technologies de modification ciblée du génome qui permettront à de petites entreprises de de créer de l’innovation dans les biotechnologies vertes, rouges ou blanches.

Il relate enfin les éléments du différend à propos du brevet CRISPR-Cas 9 (Clustered Regularly Interspaced Short Palindromic Repeats) qui mérite d’être rappelé dans le cadre de cette chronique. L’affaire est sensible compte tenu des potentialités offertes par la technologie CRISPR-Cas9 qui permet de « réparer » grâce à des « ciseaux génétiques » le génome végétal, animal ou humain. Deux litiges sont en cours, l’un devant l’USPTO (Office américain des brevets et des marques) et l’autre devant l’OEB. Deux chercheurs de la Northwestern University (US), E. Sontheimer et L. Marrafinni, avaient en effet publié un article à la revue Science décrivant un outil de modification du génome de portée générale et déposé une demande de brevet aux Etats-Unis en 2008. La demande fut rejetée, l’office estimant qu’aucune application pratique n’avait été décrite. Par la suite, un article scientifique est publié par deux chercheuses, issues de l’université de Vienne et d’Umea (E. Charpentier) et de Berkeley (J. Doudna) décrivant comment la technologie CRISPR peut, à l’aide d’une enzyme appelée Cas9, devenir un outil de modification du génome. Une demande de brevet est déposée en mai 2012 et est encore en cours d’examen. Six mois plus tard, l’affaire se poursuit avec les scientifiques du Broad Massachussetts Institute of Technology (MIT) et de l’Université de Harvard, qui, sous la direction de F. Zhang, annoncent qu’ils ont trouvé un moyen d’utiliser CRISPR-Cas9 pour modifier les cellules des mammifères et déposent une demande de brevet auprès de l’USPTO en décembre 2012, qui a été acceptée, puis une autre auprès de l’OEB.

En avril 2015, l’Université de Berkeley, représentant E. Charpentier et J. Doudna, a demandé l’ouverture d’une procédure de collision de brevets contre les brevets accordés au MIT, visant à démontrer laquelle des deux parties est à l’origine de l’invention. Le 12 février 2017, la Commission de première instance et d’appel pour les brevets de l’USPTO a estimé qu’il n’y avait ni chevauchement, ni collision entre les brevets délivrés par l’USPTO au MIT et les demandes effectuées par l’Université de Berkeley, dans la mesure où le second revendique, contrairement au premier, l’utilisation de la technologie pour n’importe quelles cellules. Il a été fait appel de la décision car l’Université de Berkeley estime que son équipe a été la première à inventer la technologie et que son champ d’utilisation couvre celui du MIT.

Suite à l’opposition de l’Université de Berkeley à la demande de brevet du MIT auprès de l’OEB, ce dernier a, par décision du 18 janvier 2018, refusé de délivrer le brevet en raison de l’absence de nouveauté et d’activité inventive de la technologie revendiquée. Appel a été fait de la décision de la division d’opposition, alors que des licences ont déjà été conclues par le MIT avec des entreprises comme DowDuPont Pioneer afin de pouvoir utiliser la technologie dans le domaine agricole (semences).

Inventions de salariés et recherche publique. Une décision avait été rendue par le TGI de Paris, le 25 mars 2016 (notre préc. chron. ; JurisData n° 2016-029427 ; Pr. ind. n° 3, mars 2016, étude 5), à propos de la prescription d’une prime d’intéressement d’un chercheur inventeur, agent public du CNRS. Pour rappel, le tribunal avait été saisi par le CNRS suite à une procédure devant la CNIS qui avait proposé une conciliation en faveur du chercheur (versement par le CNRS d’une somme de 9 000 € au titre de la rémunération supplémentaire afférente aux trois inventions auxquelles il avait participé). Le TGI avait jugé les créances du chercheur prescrites en application de l’article 1er de la loi n° 68-1250 du 31 décembre 1968 (L. n° 68-1250, 31 déc. 1968, art. 2 ; D. n° 82-993, 24 nov. 1982, art. 1) qui prévoit que « sont prescrites, au profit de l’État, des départements et des communes, sans préjudice des déchéances particulières édictées par la loi, et sous réserve des dispositions de la présente loi, toutes créances qui n’ont pas été payées dans un délai de quatre ans ». La loi prévoit également que le délai de quatre ans court « à partir du premier jour de l’année suivant celle au cours de laquelle les droits ont été acquis », c’est-à-dire à compter du jour où la prime d’intéressement est due à l’inventeur salarié, y compris si celui-ci n’en a pas eu connaissance (art. 2). Enfin, il est précisé que « la prescription ne court ni contre le créancier qui ne peut agir, soit par lui-même ou par l’intermédiaire de son représentant légal, soit pour une cause de force majeure, ni contre celui qui peut être légitimement regardé comme ignorant l’existence de sa créance ou de la créance de celui qu’il représente légalement (art. 3). Estimant qu’il n’avait pas eu connaissance de l’existence de sa créance, le chercheur a alors saisi la Cour d’appel de Paris qui toutefois confirme le jugement de première instance sur le même fondement (CA Paris, Pôle 5, ch. 2, 12 mai 2017, n° 16/13227, JurisData n° 2018-028622 ; Propr. ind. n° 4, avr. 2018, étude 12). En effet, les juges estiment que l’employeur (CNRS) démontrait qu’il avait non seulement régulièrement publié au Journal officiel les textes relatifs à la prime d’intéressement et à la prime au brevet d’invention attribuées à certains fonctionnaires et agents de l’État et de ses établissements publics auteurs d’une invention et au montant de la prime d’intéressement (D. n° 20005-1217 du 26 sept. 2005, JO, 29 sept. 2005 et Arr. 26 sept. 2005, JO 29 sept. 2005) et par ailleurs mis en ligne la réglementation applicable en matière de prime au brevet d’invention sur le site internet du CNRS, mais aussi qu’il avait informé l’agent du dépôt des demandes de brevet. Le délai de prescription avait donc pu commencer à courir à compter de cette dernière date pour arriver à son terme quatre ans plus tard, avant que le chercheur ne saisisse la CNIS.