Sujet à un débat particulièrement vif en France, le déploiement de la 5G (pour « technologies mobiles de 5e génération ») est contesté en justice et conduit à s’interroger sur la place et le rôle du droit dans l’encadrement de cette technologie considérée par certains comme en rupture par rapport à la 2G, la 3G et la 4G, car il ne s’agit plus seulement de couvrir le territoire d’antennes, mais de cibler directement le téléphone des utilisateurs. Les Cahiers interrogent à ce sujet l’avocat des associations Priartem de défense des personnes électrosensibles et Agir pour l’Environnement, Me François Lafforgue, qui a saisi le Conseil d’État d’un recours en référé en vue d’obtenir la suspension du décret du 31 décembre 2019 et de l’arrêté du 30 décembre 2019, le premier fixant les prix de réserve et les redevances pour l’utilisation des bandes de fréquences nécessaires au déploiement de la 5G, le second organisant la procédure d’appel d’offres, d’enchères, puis de déploiement après octroi des fréquences aux opérateurs. Le Conseil d’État, qui a rejeté la requête en mars 2020 au motif que l’urgence n’était pas constituée (ordonnance du 5 mars 2020, nos 438761 et 438763, Association PRIARTEM et autre), sera bientôt conduit à statuer sur cette demande dès que les fréquences 5G auront été attribuées.

Les Cahiers : Un des fondements de votre requête, jusqu’ici peu mobilisé en justice, est l’article L. 122-4 du Code de l’environnement en vertu duquel les plans et programmes doivent faire l’objet d’une évaluation environnementale préalable dès lors qu’ils sont susceptibles d’emporter des incidences notables sur l’environnement.

François Lafforgue : C’est en effet une originalité de cette requête, dont il est important de comprendre qu’elle concerne la légalité d’une décision publique, à savoir le lancement des procédures d’attribution des fréquences 5G. Le recours relatif à la 5G se situe en amont de contentieux tels que ceux qui sont relatifs aux produits phytosanitaires ou aux essais nucléaires, par exemple, lesquels consistent en actions en responsabilité. Ici il s’agit, indépendamment de tout dommage à l’environnement ou à la santé, de rappeler que des projets de grande ampleur doivent être évalués préalablement à leur réalisation de façon à mieux en connaître les impacts. Ainsi l’article L. 122-4 du Code de l’environnement prévoit-il que font l’objet d’une évaluation environnementale les plans et programmes élaborés dans divers domaines, dont celui des télécommunications (transposition en droit français de la directive n° 2001/42/CE du 27 juin 2010 relative à l’évaluation des incidences de certains plans et programmes sur l’environnement).

Or, par son ampleur, le déploiement de la 5G répond aux critères posés par l’article L. 122-4 sur le plan tant organique – c’est bien un plan ou programme déployé par une autorité publique – que fonctionnel – puisqu’il est au minimum « susceptible » d’avoir des incidences notables sur l’environnement. Car différentes études montrent d’ores et déjà que la 5G peut avoir des impacts sur la consommation énergétique (nous avons produit une vingtaine d’études en ce sens), sur l’empreinte carbone (la 5G entraînera à terme le renouvellement complet du parc de smartphones et l’utilisation de nombreuses terres rares), et en termes sanitaires (comme le laissent penser trois études de l’ANSES, une autre étant en attente pour 2021). Dès lors, il convient de ne pas prendre le problème à l’envers et de se doter en la matière des connaissances nécessaires à un choix politique éclairé avant de procéder au déploiement de la technique en question. C’est bien ce qu’impose l’article L.122-4 du Code de l’environnement, dont l’applicabilité en l’espèce est la question de droit posée au Conseil d’État : question de qualification inédite, s’agissant de l’utilisation d’une nouvelle technologie, le Conseil d’État ayant dû déjà se prononcer dans le passé sur l’application de l’article 122-4 à des projets d’aménagement.

Les Cahiers : Outre l’article L. 122-4 du Code de l’environnement, votre requête s’appuie sur l’article 5 de la Charte de l’environnement (2004), relatif au principe de précaution, mais comme ultime fondement. À une époque où ce principe est autant galvaudé que critiqué pour la frilosité et l’immobilisme qu’il induit, on peut s’interroger sur la part « politique » de ce choix.

François Lafforgue : Bien d’autres normes et principes sont invoqués dans notre recours. À nos yeux, les textes adoptés en matière de 5G contreviennent ainsi aux exigences de sobriété, d’efficacité énergétique et d’utilisation rationnelle de l’énergie prévues par les articles L. 100-1 du Code de l’énergie et L. 220-1 du Code de l’environnement, dès lors que le déploiement de la 5G pourrait conduire à une consommation énergétique démultipliée. Nous considérons par ailleurs qu’ils sont pris en violation du principe de protection de la santé humaine, mais aussi en violation de l’objectif de sobriété électromagnétique (notamment garantis par la directive 2002/21/CE du 7 mars 2002 et les articles L. 32 et L. 42 du Code des postes et des communications électroniques). Enfin, est également mis à mal le principe de précaution dès lors que le déploiement de la 5G est hâtif, sans prise en considération des enjeux environnementaux et sanitaires qui y sont associés.

N’invoquer ce principe qu’en dernier lieu n’est pas en faire un fondement subsidiaire car nous n’avons pas hiérarchisé les arguments. Il est vrai toutefois que la requête lui consacre une place limitée comparée à celle qui est ménagée à l’article L. 122-4 du Code de l’environnement. Il s’agit tout simplement d’insister sur la nécessité, avant de déployer une technologie à grande échelle, de se doter par l’évaluation de la connaissance sur les risques en jeu.

Les Cahiers : Finalement, quelle est la portée du droit dans l’accompagnement raisonné d’une nouvelle technologie ? Et qui prend le mieux en charge les questions environnementales et de santé, le juge ou les pouvoirs publics ?

François Lafforgue : Les juridictions rendent de plus en plus de décisions intéressantes et propices à la protection de la santé et de l’environnement. On pense à des dossiers aussi divers que ceux de l’insecticide Cruiser 350 (CE, 3 oct. 2011, Union nationale de l’apiculture française, n° 336647), de la commercialisation du sulfoflaxor (TA Nice, 29 nov. 2019, n° 1704687, de l’exposition des jeunes travailleurs à l’amiante (CE, 18 déc. 2015, n° 373968), ou encore du dossier des plantes génétiquement modifiées résistantes aux herbicides (CE, 7 févr. 2020, n° 388649). Et le Conseil constitutionnel, dans sa décision du 31 janvier 2020 rendue à propos de la production, du stockage et de la circulation en France des produits phytopharmaceutiques contenant des substances actives non approuvées par l’Union européenne, a estimé que la liberté d’entreprendre pouvait être limitée par l’objectif à valeur constitutionnelle de protection de la santé et de l’environnement (Cons. const., 31 janv. 2020, n° 2019-823 QPC). Cela n’empêche pas malgré tout la persistance d’un technoenthousiasme de la part des pouvoirs publics, ce dont témoigne, dans l’affaire de la 5G, la décision du gouvernement de lancer l’appel d’offres concernant l’attribution des fréquences, malgré le scepticisme de la Convention citoyenne sur le climat qui avait suggéré un moratoire, et malgré l’absence de données démontrant l’innocuité de la 5G. Tout se passe comme si le politique résistait à intégrer dans les développements scientifiques et techniques l’impératif toujours croissant d’évaluation préalable et d’examen des solutions alternatives.