« l'administration, disait-il, n'est pas en effet seulement assujettie au droit, qui pèse sur elle comme contrainte, mais intervient encore de manière active dans la production normative »<fnref n="76" />. Cette remarque n'est pas étrangère à J. Habermas qui, dès la parution de son article sur *La souveraineté populaire comme procédure*, faisait remarquer que « du point de vue du pouvoir, le cycle de l'auto-efficace normatif programmé par des lois prend le sens contraire d'un cycle autoprogrammé du pouvoir : l'administration se programme elle-même en régissant le comportement du public d'électeurs, en pré-programmant le Gouvernement et la législation et en fonctionnalisant les débats relatifs au droit »<fnref n="77" />.

928. Dans le sens entendu par J. Habermas ce phénomène est favorisé par une surcharge des tâches régulatrices pesant sur une Administration qui se retrouve incapable de contribuer à l'implémentation de la loi d'une manière normativement neutre et professionnellement compétente. Dépassant le cadre d'une mise en œuvre pragmatique des programmes normatifs <fnref n="78" />, le pouvoir administratif opère alors de nombreux choix axiologiques <fnref n="79" /> dans le but de faciliter l'exercice de ses prérogatives <fnref n="80" />. Ainsi, l'autorité

<footnote n="76">⁷⁶ CHEVALLIER, Jacques. La place de l'administration dans la production des normes. *Droit et société*. 2011, Vol. 3, n° 79, p. 624.</footnote>

<footnote n="77">⁷⁷ HABERMAS, Jürgen. La souveraineté populaire comme procédure. Un concept normatif d'espace public. *Op. cit.* p. 46.</footnote>

<footnote n="78">⁷⁸ On pourra ici rappeler l’intéressante évolution de la pensée de J. Habermas sur ce point. Lors de la parution de son article sur la souveraineté populaire comme procédure, J. Habermas conçoit l’activité administrative selon le modèle du siège : le pouvoir communicationnel de l’Administration « agit sur les prémisses des processus de jugement et de décision du système politique sans intention de le conquérir, afin de faire valoir ses impératifs dans la seule langue que la forteresse assiégées comprenne : il exploite le “pool” des raisons normatives que le pouvoir administratif peut bien traiter instrumentalement, mais qu’il n’a pas le droit, conforme au droit comme il est, d’ignorer ». Cf. *Ibid*. p. 52. La légitimité procédurale est dans ce cas négligée. Seule compte l’influence instrumentale de l’Administration dans l’exercice de ses prérogatives. Cf. FOX, Charles J. et MILLER, Hugh T. *Postmodern public administration. Toward discourse*. Londres : Sage Publications, 1996. p. 40. Cependant, sous l’influence de Peters, la posture de J. Habermas évolue. Cf. AUBERT, Isabelle. Réviser l’« espace public » avec la sociologie. *Op. cit.* p. 183. Dans la mesure où, dans ses tentatives d’émancipation vis-à-vis des autres sphères de l’espace public, l’Administration outrepasse ses prérogatives d’implémentation pragmatique des normes, la métaphore de la *forteresse assiégée* ne tient plus. Le pouvoir exécutif ne se limite pas à un comportement passif, mais cherche à investir les canaux procéduraux à sa disposition pour renforcer son influence sur les autres pouvoirs. Cf. HABERMAS, Jürgen. *Droit et démocratie... Op. cit.* p. 469. Pour une analyse plus profonde de cette mutation, on pourra encore se reporter à un article de Michaël Fœssel publié en 2015 dans la revue *Esprit*. Cf. FÆSSEL, Michaël. Une ambition philosophique par gros temps. *Esprit*. 2015, n° 8, pp. 6-11.</footnote>

<footnote n="79">⁷⁹ Dans ses *Réflexions sur le concept de participation politique*, un article traduit en 2019 par Christian Bouchindhomme et Jean-Marc Durand-Gasselin pour les *Archives de Philosophie*, J. Habermas apporte plusieurs illustrations. Il apparaît ainsi que l’Administration agit de sa seule initiative dès lors qu’elle « gère en régie propre, par exemple, des entreprises de transport, des services publics ou des établissements de santé ». Cf. HABERMAS, Jürgen. *Réflexions sur le concept de participation politique. Archives de Philosophie*. 2019, Vol. 1, n° 82, p. 31.</footnote>

<footnote n="80">⁸⁰ LADRIÈRE, Paul. Espace public et démocratie. Weber, Arendt, Habermas. Dans : COTTEREAU, Alain et LADRIÈRE, Paul, *Pouvoir et légitimité. Figures de l'espace public*. Paris : Éditions de l'École des Hautes Études en Sciences Sociales, 1992, p. 37. Au titre des prérogatives justifiant l'auto-programmation de l'Administration, J. Habermas comprend le fait de prioriser l'importance donnée aux *biens collectifs*, de choisir parmi plusieurs *objectifs concurrents*, et de juger les *cas particuliers* au prisme de la norme. Cf. HABERMAS, Jürgen. *Droit et démocratie... Op. cit.* p. 469.</footnote>
des décisions prises par l'Administration ne repose plus seulement sur le monopole de la contrainte mais
sur sa capacité à justifier ses choix par le biais de procédures participatives servant à légitimer son action<sup>81</sup>.

929. C'est donc à la régulation de ces procédures que doit en second lieu œuvrer le constituant afin de limiter les risques qu'une auto-programmation excessive de l'Administration ferait courir à l'équilibre des différentes sphères de pouvoir au sein de l'espace public. Avec J. Habermas, on considèrera dès lors que cette régulation implique d'une part de discuter des filtres par lesquelles puisse s'opérer la légitimation (A.), et d'autre part de développer des moyens de contrôle des conditions de mobilisation du droit par le pouvoir administratif (B.)<sup>82</sup>.

A. LA LÉGITIMATION DE L'IMPLÉMENTATION, ENJEU POLITIQUE ET TECHNIQUE DE CONSEIL DE L'ADMINISTRATION

930. Entre 1771 et 1772, Jean-Jacques Rousseau s'entretien avec le diplomate polonais Michal Wielhorski sur l'état du nouveau gouvernement de Pologne. Dans ses célèbres *Considérations*, qui seront publiées à titre posthume, Rousseau s'évertue à conseiller Wielhorski sur le bon fonctionnement des institutions représentatives :

Je vois deux moyens de prévenir ce mal terrible de la corruption, qui de l'organe de la liberté fait l'instrument de la servitude. Le premier est, comme je l'ai déjà dit, la fréquence des Diètes qui, changeant souvent de représentants, rend leur séduction plus coûteuse et plus difficile [...]. Le second moyen est d'assujettir les représentants à suivre exactement leurs instructions et à rendre un compte sévère à leurs constituants de leur conduite à la Diète [...] c'est là qu'est le vrai Palladium de la liberté<sup>83</sup>.

931. Ce passage est bien connu de J. Habermas pour qui l'espace public a remplacé la Diète en tant que Palladium contemporain de la liberté, gardien attentif de l'œuvre parlementaire et du respect d'une juste élaboration des normes, capable de résister à l'autonomisation illégitime du pouvoir<sup>84</sup>. Pour autant,

<footnote n="81">81 FROMENTIN, Thomas. L'unilatéralité en changement. Le prisme de l'enquête publique. *Pyramides*. 2005, n° 10, p. 98.</footnote>

<footnote n="82">82 HABERMAS, Jürgen. * Droit et démocratie ... Op. cit. pp. 469-470.</footnote>

<footnote n="83">83 ROUSSEAU, Jean-Jacques. *Sur l'économie politique. Considérations sur le gouvernement de Pologne. Projet pour la Corse*. Paris : Flammarion, 1990. pp. 191-192.</footnote>

<footnote n="84">84 HABERMAS, Jürgen. * Droit et démocratie ... Op. cit. p. 471.</footnote>
J. Habermas ne s'en cache pas : rien n'est moins aisé pour le constituant que la tâche de fournir aux différentes sphères de l'espace public les moyens d'une régulation efficace du pouvoir.

932. Concernant le cas précis de la mise en œuvre axiologique des activités administratives, la thèse de Benjamin Defoort sur *La décision administrative* apporte d'intéressants éléments de réflexion. Citant Bruno Bernardi<sup>85</sup>, B. Defoort rappelle d'abord que « *la décision administrative, en tant que* "volonté [qui] commande à d'autres volontés", *s'inscrit nécessairement dans* "un rapport politique qui est constitutif de la décision" *elle-même* »<sup>86</sup>. Cependant, puisqu'elle s'impose à tous *indépendamment du consentement de ses destinataires*, la décision suppose non seulement d'être techniquement valide en s'inscrivant dans un cadre normatif déterminé, mais doit aussi faire l'objet d'une légitimation politique en amont de son exécution<sup>87</sup>. Cette double exigence sera l'objet de ce premier paragraphe.

## 1. *Les discours sur la légitimation politique*

933. Dans le sens entendu par B. Defoort, la question de la légitimation politique des décisions administratives peut prendre deux directions. Une première technique consiste à impliquer les citoyens dans l'élaboration des décisions. Le constituant sera alors tenu de développer les outils nécessaires à la participation ou à la négociation des mesures voulues par l'Administration. Une seconde possibilité tient à la rationalisation du processus de décision. Il conviendra dans ce cas de mettre à disposition des citoyens des moyens permettant la normalisation technique et l'autonomisation de certains types de demandes<sup>88</sup>.

934. On se proposera ici d'étudier ces deux techniques au prisme des mécanismes contenus dans les Constitutions française et argentine.

### a. *La contribution citoyenne au processus d'élaboration des décisions*

935. B. Defoort considère que l'implication des citoyens dans l'élaboration des décisions prend soit la forme d'une participation active aux choix engageant l'Administration, soit celle d'une négociation des préférences axiologiques guidant son action.

<footnote n="85"><sup>85</sup> BERNARDI, Bruno. *Qu'est-ce qu'une décision politique?* Paris : Vrin, 2003. p. 7.</footnote>

<footnote n="86"><sup>86</sup> DEFOORT, Benjamin. *La décision administrative*. SEILLER, Bertrand (dir.). Thèse de doctorat, droit. Paris : Université Panthéon-Assas, 2012. p. 552.</footnote>

<footnote n="87"><sup>87</sup> *Ibid*. Ce point de vue est d'ailleurs aussi défendu par J. Habermas pour qui « *les pratiques de la participation à l'Administration ne doivent pas être considérées uniquement comme des succédanés de protection juridique, mais comme des procédures efficientes ex ante pour légitimer des décisions qui, appréciées selon leur contenu normatif, tiennent lieu d'actes de législation ou d'actes judiciaires* ». Cf. HABERMAS, Jürgen. *Droit et démocratie... Op. cit.* p. 470.</footnote>

<footnote n="88"><sup>88</sup> DEFOORT, Benjamin. *La décision administrative*. Op. cit. pp. 568, 573.</footnote>
936. À partir des réflexions d'Alice Mazeaud sur la démocratie locale, il intègre dans les techniques de participation l'ensemble des dispositifs participatifs ayant pour fonction d'accréditer l'Administration dans la mise en œuvre des politiques publiques, en s'efforçant de faire coïncider au mieux la volonté de l'administrateur avec celle des administrés<fnref n="89" />. L'enjeu n'est donc pas de permettre l'expression citoyenne d'un *avis conforme*<fnref n="90" /> mais de favoriser l'acceptabilité de la mesure par une meilleure prise en compte des intérêts individuels.

937. En 2004, le constituant français a pu se saisir de cette problématique concernant l'élaboration de la Charte de l'environnement. Neuf ans après la loi du 2 février 1995 relative au renforcement de la protection de l'environnement<fnref n="91" />, et à la suite des recommandations de la commission Coppens<fnref n="92" />, l'article 7 de la Charte intègre le principe de participation au bloc de Constitutionnalité afin de permettre à toute personne « de participer à l'élaboration des décisions publiques ayant une incidence sur l'environnement ». L'objet de cette disposition est donc de répondre aux attentes légitimes des citoyens concernant les décisions publiques ayant une incidence sur l'environnement<fnref n="93" />.

938. Par ailleurs, la technique des négociations des préférences axiologiques se différencie de celle de la participation en ce qu'elle entend s'assurer du consentement des administrés avant l'exécution d'une nouvelle politique publique. Pour David Beetham, cette *symbolique contractuelle*<fnref n="94" /> de l'implémentation des mesures administratives apparaît utile à l'Administration pour maintenir la légitimité de son pouvoir dans la mise en œuvre d'activités susceptibles de porter une atteinte trop importante à la liberté des individus<fnref n="95" />. L'expression du consentement citoyen à l'occasion de référendums en constitue ici un bon

<footnote n="89">⁸⁹ MAZEAUD, Alice. *Dix ans à chercher la démocratie locale, et maintenant ? Pour un dialogue entre politiques publiques et démocratie participative*. Lyon : GIS Participation du public, décision, démocratie participative, 27 novembre 2009, p. 1.</footnote>

<footnote n="90">⁹⁰ Comme le rappelle B. Defoort, la décision administrative demeure en effet *unilatérale et impérative*, l'Administration décidant seule de la mise en œuvre de la mesure. Cf. DEFOORT, Benjamin. *La décision administrative. Op. cit.* p. 569.</footnote>

<footnote n="91">⁹¹ LASCOUMES, Pierre. Les politiques environnementales. Dans : BORRAZ, Olivier et GUIRAUDON, Virginie, *Politiques publiques/1. La France dans la gouvernance européenne*. Vol. 1. Paris : Sciences Po, Les Presses, 2008, p. 51.</footnote>

<footnote n="92">⁹² Une analyse spécifique du principe de participation ainsi que des considérations plus générales des travaux de la commission Coppens pourront être retrouvées dans l'article d'Yves Jégouzo concernant *Le rôle constituant de la commission Coppens*. Cf. JÉGOUZO, Yves. Le rôle constituant de la commission Coppens. *Revue juridique de l'environnement*. 2005, n° spécial. La Charte de l'environnement, pp. 79-87.</footnote>

<footnote n="93">⁹³ RAFFARIN, Jean-Pierre et PERBEN, Dominique. *Projet de loi constitutionnelle relatif à la Charte de l'environnement... Op. cit.* p. 7.</footnote>

<footnote n="94">⁹⁴ B. Defoort rappelle en ce sens les propos de Jacques Caillosse sur le caractère souvent abstrait de l'expression du consentement administratif : « pour l'administration, parler de "contrat" ne revient pas toujours à créer d'authentiques obligations contractuelles, mais à feindre leur existence. C'est alors l'idéologie contractuelle qui importe, plus que l'institution ». Cf. CAILLOSSE, Jacques. *La constitution imaginaire de l'administration*. Paris : Presses Universitaires de France, 2008. p. 146.</footnote>

<footnote n="95">⁹⁵ BEETHAM, David. *The legitimation of power*. Basingstoke : Palgrave MacMillan, 1991. p. 51.</footnote>
exemple, où le résultat du vote apparaît plus comme l'expression du consentement des électeurs que comme la signification de la volonté majoritaire<fnref n="96" />.

939. Là encore, on sait que ce mécanisme a pu être intégré au texte de la Constitution française grâce à plusieurs dispositions. Ainsi, à l'occasion de la révision constitutionnelle du 23 mars 2003 relative à l'organisation décentralisée de la République, le constituant a par exemple choisi de faire figurer à l'article 72-1 de la Constitution deux dispositions permettant d'une part à une collectivité territoriale de soumettre au référendum tout projet de délibération ou d'acte relevant de sa compétence, et d'organiser d'autre part une consultation des électeurs dans la perspective de création d'une collectivité dotée d'un statut particulier<fnref n="97" />. Cette seconde technique illustre ainsi la volonté d'appréhender au mieux la légitimation de l'implémentation axiologique des activités de l'Administration.

b. La contribution citoyenne au processus de rationalisation

940. Dans le sens entendu par B. Defoort, la légitimation politique des décisions administratives ne se limite pas à la contribution citoyenne au processus de d'élaboration des décisions, mais correspond aussi à la possibilité offerte aux citoyens d'œuvrer à la rationalisation des mesures administratives<fnref n="98" />. Si pour B. Defoort, cette rationalisation passe aujourd'hui par une technicisation du droit administratif visant à normaliser et à automatiser les décisions de manière à « faire disparaître chez les citoyens toute forme de suspicion de partialité de la part de l'administration », il revient à Weber d'avoir le premier pensé la rationalisation du processus de décision comme un *produit* de la rationalisation, et de la domination, de l'État bureaucratique<fnref n="99" />.

941. Cette idée originaire intéresse particulièrement le constituant qui, plutôt que de se consacrer au développement des outils législatifs et réglementaires utiles à la technicisation des décisions, se place dans

<footnote n="96">⁹⁶ MORIO, Camille. Quel modèle de participation dans les projets de réforme institutionnelle? *Archives de Philosophie du Droit*. 2020, Vol. 62, n° 1, p. 441.</footnote>

<footnote n="97">⁹⁷ RAFFARIN, Jean-Pierre et PERBEN, Dominique. *Projet de loi constitutionnelle relatif à l'organisation décentralisée de la République, présenté au nom de M. Jacques Chirac, Président de la République, par M. Jean-Pierre Raffarin, Premier ministre, et par M. Dominique Perben, Garde des Sceaux, ministre de la justice*. Projet de loi constitutionnelle n°24. Paris : Sénat, 2002. p. 4.</footnote>

<footnote n="98">⁹⁸ DEFOORT, Benjamin. *La décision administrative*. Op. cit. pp. 573-577.</footnote>

<footnote n="99">⁹⁹ Les développements sur l'administration bureaucratic-monocratique consacrés par Weber dans le premier tome d'Économie et société sont particulièrement éloquentes à ce sujet. L'administration bureaucratic-monocratique représenterait ainsi la forme la plus aboutie de la rationalisation de l'activité administrative : « l'administration bureaucratic-monocratique, par sa précision, sa permanence, sa discipline, son rigorisme et la confiance qu'elle inspire, par conséquent par son caractère de prévisibilité pour le détenteur du pouvoir comme pour tous les intéressés, par l'intensité et l'étendue de sa prestation, par la possibilité formellement universelle qu'elle a de s'appliquer à toutes les tâches, perfectibles qu'elle est du point de vue purement technique afin d'atteindre le maximum de rendement – cette administration est, de toute expérience, la forme de pratique de la domination la plus rationnelle du point de vue formel ». Cf. WEBER, Max. Économie et société/1... Op. cit. pp. 297-298.</footnote>
la perspective wébérienne d'une rationalisation universelle de l'Administration en favorisant l'orientation globale des politiques publiques. Ainsi en est-il par exemple de la sélection par le vote des représentants de l'Administration qui influencent la mise en œuvre axiologique des activités administratives. Pour Calliope Spanou ce mécanisme, bien qu'imparfait, présente en effet l'avantage de prévoir les imputations administratives futures et offre donc des garanties efficaces de préservation et de rationalisation anticipée des activités de l'Administration<fnref n="100" />.

942. On retrouve cette préoccupation à la fois chez les constituants français et argentin. Concernant la France, la révision constitutionnelle du 6 novembre 1962 instituant l'élection du Président de la République au suffrage universel direct apparaît non seulement comme un moyen de légitimation politique des futurs Présidents de la République mais entend aussi rationaliser l'action du chef de l'État qui bénéficie désormais de compétences administratives très étendues<fnref n="101" />. De même en Argentine, lors de la révision de 1994, les Présidents Alfonsín et Menem s'accordent pour intégrer au noyau de compromis élémentaires la possibilité de réélection immédiate du Président de la République pour un second mandat. Si rien jusqu'alors n'empêchait une réélection après avoir laissé passer au moins une période présidentielle, la réforme proposée par Menem entend renforcer la continuité de la fonction et par là contribuer à la rationalisation des politiques publiques mises en œuvre durant un premier mandat<fnref n="102" />.

943. Ainsi, à travers l'examen des diverses techniques de légitimation politique des décisions administratives, on aura montré que l'expression publique de la volonté joue un rôle fondamental tant pour consentir ou participer à la mise en œuvre des politiques publiques que pour rationaliser les activités de l'Administration. Pour autant cette forme politique de contrôle apparaît insuffisante compte tenu de l'importante marge de manœuvre dont dispose le pouvoir exécutif en vertu de la force exécutoire de sa volonté. Au contrôle politique doit donc aussi être associé un contrôle technique pour assurer une plus grande légitimité de l'Administration dans l'implémentation axiologique de ses décisions.

<footnote n="100">¹⁰⁰ SPANOU, Calliope. Abandonner ou renforcer l'État wébérien ? *Revue française d'administration publique*. 2003, Vol. 1, n° 105-106, p. 119.</footnote>

<footnote n="101">¹⁰¹ Cette intention se retrouve bien dans la célèbre allocution télévisée prononcée par le général De Gaulle le 20 septembre 1962. De Gaulle présente l'image d'une Président de la République clé de voûte du nouveau régime chargé par la Constitution de garantir le fonctionnement des pouvoirs, la continuité de l'État, l'indépendance et l'intégrité du territoire, ainsi que le respect par le France des traités internationaux. Élire le Président de la République au suffrage universel direct, serait donc en ce sens faire preuve de raison et de sentiment pour désigner le chef de l'État et le guide de la France. Cf. DE GAULLE, Charles. *Discours et messages*.4. Op. cit. p. 21.</footnote>

<footnote n="102">¹⁰² AYALA, Javier M. La Reforma Constitucional de 1994. *Op. cit.* p. 57.</footnote>
## 2. Les discours sur la légitimation technique

944. En 2006, à l'occasion d'un colloque organisé au Sénat sur *L'office du juge*, le professeur Dominique Rousseau se posait la question de la *légitimité du juge* :

> La question de la légitimité de l'office du juge, se pose depuis que chacun découvre derrière la fiction du juge bouche de la loi, la réalité « politique » ou normative de l'acte de juger. Ce qui est engagé, en effet, dans l'acte de juger, c'est le pouvoir de finir la loi. Le parlement commence la loi en écrivant les mots, le juge la finit en transformant ces mots en normes<fnref n="103" />.

945. Cette approche n'est pas méconnue par B. Defoort qui comprend dès lors que le juge puisse jouer un rôle à part entière dans le processus de légitimation des normes régissant l'activité de l'Administration<fnref n="104" />. Faisant sienne la célèbre formule de Pierre Paul Nicolas Henrion de Pansey selon laquelle juger l'administration, c'est encore administrer<fnref n="105" />, B. Defoort voit dans l'office du juge une mission de perfectionnement des décisions administratives susceptible de se manifester tantôt dans l'encadrement de certaines activités, tantôt dans la censure des effets possibles de l'implémentation des choix axiologiques de l'Administration<fnref n="106" />. Ce second point de développement permettra donc de montrer que cette conception est partagée par le constituant qui confère effectivement au juge administratif cette double prérogative.

### a. Le perfectionnement des décisions de l'Administration par l'encadrement de ses activités

946. L'encadrement des activités administratives prend corps, chez B. Defoort, dans la figure du *juge-administrateur « sauveur » de l'administration*. L'appréciation donnée par le juge administratif au cours d'un procès est ainsi perçue comme un *utile secours* pour éclairer certaines décisions administratives qui, privées de son interprétation, seraient considérées comme illégales<fnref n="107" />. On pourra toutefois reprocher à B. Defoort de ne concevoir ici l'office du juge qu'à travers sa seule fonction contentieuse. Or on observe que cette posture de conseil n'est pas exclusivement remplie au cours des procès, mais concerne aussi

<footnote n="103">¹⁰³ ROUSSEAU, Dominique. La légitimité du juge en question : l'affaire d'Outreau. Dans : DARCY, Gilles, LABROT, Véronique et DOAT, Mathieu, *L'office du juge*. Paris : Sénat, 2006, p. 440.</footnote>

<footnote n="104">¹⁰⁴ DEFOORT, Benjamin. *La décision administrative*. Op. cit. p. 552.</footnote>

<footnote n="105">¹⁰⁵ HENRION DE PANSEY, Pierre Paul Nicolas. *De l'autorité judiciaire en France*. Vol. 2. 3e éd. Paris : Théophile Barrois, 1827. pp. 331-332</footnote>

<footnote n="106">¹⁰⁶ DEFOORT, Benjamin. *La décision administrative*. Op. cit. p. 608.</footnote>

<footnote n="107">¹⁰⁷ *Ibid*. p. 611.</footnote>
l'implémentation des décisions administratives, notamment grâce aux avis rendus par certaines juridictions<fnref n="108" />.

947. À travers cette perspective plus large, on remarque alors que l'idée de correction juridictionnelle des activités de l'Administration apparaît comme une préoccupation du constituant français dans la définition du domaine règlementaire. Ainsi, le 8 août 1958 au matin, le Comité consultatif constitutionnel s'était par exemple interrogé sur la possibilité de conférer au Conseil constitutionnel la capacité de délégaliser une loi votée par le Parlement. Alors que certains membres, comme François Valentin ou Jean Gilbert-Jules, voyaient dans cette prérogative une légitime opportunité du Gouvernement de se ressaisir d'une matière règlementaire abandonnée au domaine législatif, d'autres, tels Pierre Marcilhacy, s'étaient opposés à cela en considérant le processus de délégalisation comme une atteinte intolérable à la volonté du peuple souverain incarnée dans le Parlement<fnref n="109" />.

948. L'histoire donnera raison aux premiers, et le texte définitif de la Constitution intègrera à l'article 37 deux mécanismes permettant à l'Administration de délégaliser des normes législatives relevant normalement du domaine règlementaire. Le premier concernera les lois antérieures à 1958 relevant désormais du domaine règlementaire du fait de la nouvelle classification opérée par l'article 34, le constituant autorisant alors l'Administration à conférer au texte législatif une valeur règlementaire après avis du Conseil d'État. Le second entendra quant à lui permettre à l'Administration de demander au Conseil constitutionnel de statuer sur le caractère règlementaire d'une norme législative dans le but d'en décréter la délégalisation<fnref n="110" />.

<footnote n="108">¹⁰⁸ Comme se plaît à le rappeler Nicole Belloubet, cette fonction de conseil reste d'ailleurs la fonction première du Conseil d'État. En 2007, la professeure Belloubet signalait en ce sens que chaque année, le Conseil d'État rend environ 1400 avis en vertu de diverses dispositions de la Constitution telles que celles contenues à l'article 37 sur la définition du domaine règlementaire, mais aussi celles de l'article 38 relatives aux ordonnances, celles de l'article 39 sur les projets de lois, ou encore celle de l'article 88-4 concernant la transmission au Parlement des projets d'actes communautaires. Cf. BELLOUBET, Nicole. Conseiller l'Etat. Pouvoirs. 2007, Vol. 4, n° 123, p. 33.</footnote>

<footnote n="109">¹⁰⁹ COMITÉ NATIONAL CHARGÉ DE LA PUBLICATION DES TRAVAUX PRÉPARATOIRES DES INSTITUTIONS DE LA VE RÉPUBLIQUE. Documents pour servir à l'Histoire de l'élaboration de la Constitution du 4 octobre 1958/2. Vol. II. Le Comité consultatif constitutionnel de l'avant-projet du 29 juillet 1958 au projet du 21 août 1958. Vol. 2. Paris : La documentation française, 1988, pp. 280-281.</footnote>

<footnote n="110">¹¹⁰ On renverra ici au commentaire proposé par Marc Guillaume et Guy Carcassonne à ce sujet dans leur Constitution commentée. De leur point de vue, le phénomène de délégalisation serait moins le fait des avis transmis par le Conseil d'État concernant des lois antérieures à 1958 que celui des décisions rendues par le Conseil constitutionnel depuis le début de la Vème République. Ce déséquilibre s'explique pour au moins deux raisons. La première est matérielle. Le Conseil d'État est en effet moins sollicité que le Conseil constitutionnel à ce sujet, compte tenu de la diminution progressive du nombre de lois antérieures à 1958 toujours en vigueur en parallèle de l'augmentation exponentielle des textes législatifs promulgués depuis-lors. La seconde est fonctionnelle. Alors que le Conseil d'État ne peut être saisi pour avis que sur demande du Premier ministre, M. Guillaume et G. Carcassonne observent que, depuis une décision du 21 avril 2005, le Conseil constitutionnel aurait tendance à instrumentaliser la procédure de contrôle de conformité prévue à l'article 61 de la Constitution pour déclarer l'appartenance au domaine règlementaire d'une loi sans même y avoir été sollicité. Cf. CARCASSONNE, Guy et GUILLAUME, Marc. La Constitution. Op. cit. p. 196.</footnote>
949. Par ces mesures, on notera donc que le constituant se préoccupe de l'encadrement juridictionnel du domaine des activités administratives et contribue ainsi à la légitimation de leur implémentation axiologique.

b. Le perfectionnement des décisions de l'Administration par la censure de ses activités

950. Pour B. Defoort, le juge-administrateur ne saurait limiter ses prérogatives à sa seule fonction d'encadrement du champ de compétences axiologiques de l'Administration. Pour une large part, ce juge assume aussi un rôle de censeur de l'activité administrative elle-même en veillant à ce que l'Administration ne porte pas une atteinte excessive aux droits des administrés. Par cette posture, le juge peut ainsi orienter l'action de l'Administration afin d'en coordonner l'exécution<fnref n="111" />.

951. À cette fin, le constituant agit de manière à garantir aux administrés certains recours juridictionnels utiles à la censure des activités administratives. On retrouve notamment cela dans la consécration de l'action en habeas data dans la Constitution argentine de 1994. Dans leur *Introducción al análisis del derecho fundamental del habeas data*, José F. Gordillo et Olga C. Restrepo rappellent en effet que l'action en habeas data entend réguler les processus d'administration des données personnelles, entendus comme « *les pratiques que les différentes entités publiques et privées utilisent pour constituer, organiser et épurer les bases de données personnelles, et la divulgation de ces données dans la limite de certains principes* »<fnref n="112" /> [nous traduisons]. Ainsi, lorsqu'il intègre à l'article 43 de la Constitution le droit pour toute personne de consulter et d'exiger la correction des registres et des banques de données dans lesquels figurent ses données personnelles<fnref n="113" />, le constituant argentin entend renforcer le contrôle de l'Administration dans l'exercice de ses prérogatives de gestion des informations relatives aux administrés<fnref n="114" />.

952. L'intervention de Francisco José Delich lors du débat relatif à l'inclusion de l'habeas data dans la Constitution avait par exemple révélé cette intention. Dénonçant le manque de protection active des droits des citoyens, le sociologue et représentant à la Convention de l'Union Civique Radicale pour la province

<footnote n="111">¹¹¹ DEFOORT, Benjamin. *La décision administrative*. Op. cit. pp. 608-609.</footnote>

<footnote n="112">¹¹² GORDILLO TRIANA, José F. et RESTREPO YEPES, Olga C. *Introducción al análisis del derecho fundamental del habeas data*. *Estudios socio-jurídicos*. 2004, Vol. 6, n° 2, p. 366.</footnote>

<footnote n="113">¹¹³ GAKH, Maxim. Argentina's Protection of Personal Data: Initiation and Response. *I/S: A Journal of Law and Policy for the Information Society*. 2006, Vol. 2, n° 3, p. 785.</footnote>

<footnote n="114">¹¹⁴ De l'avis d'Oscar Raúl Puccinelli, il serait toutefois erroné de penser que l'inclusion du recours en habeas data dans la Constitution argentine fait consensus entre les juristes et les membres de la Convention constituante. Pour une partie de la doctrine en effet, une telle évolution du texte constitutionnel serait susceptible de produire des effets juridiques indésirables, en faisant notamment courir le risque d'une atteinte disproportionnée à la liberté d'expression. Cf. PUCCINELLI, Oscar Raúl. El Hábeas Data en las provincias argentinas y en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. *Op. cit.* p. 151.</footnote>
de Córdoba avait alors argumenté en faveur de l'introduction d'un tel recours, en voyant dans ce procédé
un moyen de censure efficace de pratiques de l'Administration susceptibles de porter une atteinte
disproportionnée à certaines libertés des administrés. Par cette garantie, le constituant contribuerait ainsi à
rendre l'État plus légitime dans la mise en œuvre de ses activités<fnref n="115" />.

953. Ainsi, à travers ce premier paragraphe, on observait que l'influence administrative dans l'implémentation axiologique de la législation n'est possible qu'à la condition d'être préalablement légitimée par le constituant. L'Administration ne saurait en effet dépasser son rôle d'exécutant des injonctions législatives sans respecter certaines contingences déontologiques essentielles à l'implémentation autonome de ses activités. La première de ces contingences est d'ordre politique. Le constituant veille dans ce cas à fournir aux administrés les moyens d'influencer l'action de l'Administration tant dans le processus d'élaboration des décisions, que dans celui de leur rationalisation. La seconde est d'ordre technique. Elle implique que la Constitution confère au juge le soin de perfectionner les prérogatives de l'Administration soit à travers l'encadrement de ses activités, soit en censurant les dérives de certaines de ses décisions afin d'en améliorer la portée.

954. Toutefois, en attribuant aux administrés et aux juges ce rôle de participation aux activités de l'Administration, le constituant ne résout pas encore la question du contrôle de la mise en œuvre de ces activités. Or cette exigence constitue aussi l'une des conditions indispensables pour autoriser l'Administration à donner une interprétation axiologique des normes législatives. On cherchera donc à en décrire les manifestations.

B. LE CONTRÔLE DE L'IMPLÉMENTATION, ENJEU JURIDICTIONNEL DE VIGILANCE INDIVIDUELLE

955. Pour J. Habermas, la problématique de la mise en œuvre axiologique du droit par l'Administration ne peut être réduite à une simple question de légitimité. Les processus de légitimation, même les plus aboutis, ne permettent pas en effet de prévenir systématiquement les atteintes aux libertés individuelles. La raison principale de cette poursuite de l'émancipation du pouvoir administratif tient d'abord à ce que J. Habermas qualifie de *paradigme procédural du droit*. Les recours utiles à la légitimation technique et politique des mesures exécutives ne peuvent être pleinement efficaces qu'à la condition de permettre aux administrés de pouvoir exercer *réellement* de telles démarches<sup>116</sup>. Or comme

<footnote n="115">115 CONVENCIÓN NACIONAL CONSTITUYENTE. 30ª Reunión - 3ª Sesión Ordinaria (Continuación). *Op. cit.* p. 4108.</footnote>

<footnote n="116">116 J. Habermas convoque en ce sens Dieter Grimm pour qui la mise en place de mesures préventives doit permettre aux individus de « développer leurs intérêts, de les défendre collectivement et de les faire valoir dans le processus</footnote>
le rappelle J. Habermas, le *haut degré de différenciation sociale* existant entre les membres d'une communauté de vie et la *fragmentation consécutive des connaissances et de la conscience des groupes virtuellement menacés* privent en réalité une grande partie des administrés de toute possibilité d'action contre l'Administration<fnref n="117" />.

956. Ce point aveugle du contrôle de la validité des actes administratifs a été très bien observé par Nicolas Lafon dans sa thèse sur *La juridiction administrative dans la Constitution*. Dans l'introduction d'un titre consacré à *L'application des garanties constitutionnelles au procès administratif*, N. Lafon considère ainsi que la Constitution impose « *dans le déroulement du procès administratif, le respect des garanties d'une procédure juridictionnelle [et] de la pleine exécution des décisions de justice* »<fnref n="118" />. On comprend dès lors que le constituant puisse aussi avoir pour tâche d'œuvrer à l'amélioration du processus de contrôle des décisions administratives en agissant sur ces deux domaines.

1. *Les discours sur la procédure juridictionnelle de nature administrative*

957. En 1993, Danièle Lochak offre dans *Droit et politique*, ouvrage collectif publié sous la direction de Jacques Chevallier, une contribution sur la question de la légitimité du juge administratif. Reprenant l'histoire des grands débats doctrinaux sur le sujet, elle observe un déplacement de la discussion du terrain de la *légitimité de l'existence* de la juridiction à celui de l'*opportunité de la maintenir* ou de la *réformer*. La dualité de juridiction ne serait donc plus remise en cause, et la justice administrative serait plutôt jugée *sur pièce*, selon des critères d'efficacité, ou pour reprendre les termes de l'autrice de *capacité à répondre aux attentes du public*<fnref n="119" />.

958. D. Lochak précise ainsi les facteurs susceptibles d'influencer l'efficacité de la justice administrative :

> Pour remplir correctement sa mission de service public et répondre aux attentes de ses usagers, [la justice administrative] doit être accessible ; elle doit maintenir la balance égale entre les justiciables – en l'occurrence entre

<footnote>de décision de l'État » [traduction de R. Rochlitz]. Cf. GRIMM, Dieter. *Die Zukunft der Verfassung*. Op. cit. p. 178.</footnote>

<footnote n="117">¹¹⁷ HABERMAS, Jürgen. *Droit et démocratie... Op. cit.* p. 470.</footnote>

<footnote n="118">¹¹⁸ LAFON, Nicolas. *La juridiction administrative dans la Constitution : réflexion sur la construction du statut constitutionnel de la juridiction administrative*. DUGRIP, Olivier (dir.). Thèse de doctorat, droit. Lille : Université de Lille III, 2006. pp. 175-176.</footnote>

<footnote n="119">¹¹⁹ LOCHAK, Danièle. Quelle légitimité pour le juge administratif? Dans : CHEVALLIER, Jacques, *Droit et politique*. Paris : Presses Universitaires de France, 1993, pp. 141-151.</footnote>
l'administration et l'administré ; elle doit statuer dans des délais raisonnables ; elle
doit enfin rendre des décisions qui seront effectivement exécutées<fnref n="120" />.

959. Si pour l'heure, l'ultime critère dégagé par D. Lochak peut être écarté<fnref n="121" />, les trois autres constituent une préoccupation du constituant dans son œuvre de renforcement de la procédure juridictionnelle de contrôle de l'implémentation axiologique de la législation. Il conviendra donc d'en étudier les différents aspects.

a. La question de l'accessibilité à la justice administrative

960. Le premier enjeu identifié par D. Lochak concernant l'amélioration de l'efficacité de la justice administrative est celui de l'accessibilité. Un article publié en 2011 par Alexis Spire et Katia Weidenfeld dans la revue *Droit et société* sur l'accès au tribunal administratif apporte sur ce point d'intéressants éléments de réflexion. Les deux auteurs mettent sans difficulté en lumière l'inégale distribution du capital procédural entre les justiciables<fnref n="122" />. Le tribunal administratif apparaîtrait selon eux comme *une affaire d'initiés* dont l'accès serait limité à la manière d'un entonnoir, supposant que les requérants soient d'abord capables de percevoir une injustice, puissent ensuite envisager sa réparation, et choisissent enfin de saisir une juridiction<fnref n="123" />.

<footnote n="120">¹²⁰ LOCHAK, Danièle. Quelle légitimité pour le juge administratif? *Op. cit.* p. 145.</footnote>

<footnote n="121">¹²¹ Ce quatrième facteur fera l'objet d'une étude spécifique dans le prochain point de développement.</footnote>

<footnote n="122">¹²² Dans le sens entendu par les auteurs, le capital procédural est compris comme « *la capacité du requérant à traduire, ou à faire traduire, son affaire dans le langage du droit* ». Cf. SPIRE, Alexis et WEIDENFELD, Katia. Le tribunal administratif : une affaire d'initiés ? Les inégalités d'accès à la justice et la distribution du capital procédural. *Droit et société*. 2011, Vol. 3, n° 79, p. 692. Dans leur étude, A. Spire et K. Weidenfeld mettent en exergue l'existence d'inégalités concernant la compréhension du fonctionnement de l'institution judiciaire. Les individus dotés d'un fort capital procédural sont en effet susceptibles de mieux s'entourer et de mobiliser les ressources adéquates pour assurer la défense de leur cause. Ceux-ci voient dans la *froideur* de l'institution judiciaire la garantie d'objectivité nécessaire au traitement équitable de leur demande. À l'inverse, les personnes à faible capital procédural ont moins tendance à saisir un avocat et peinent à trouver les ressources pour faire valoir leurs droit. La *froideur* de l'institution n'est pas perçue par eux de la même manière, et symbolise plutôt l'inaccessibilité et le *caractère lointain* de la justice. L'analyse quantitative faite par les auteurs à ce sujet concernant tribunal administratif de Paris révèle ainsi sans surprise que les classes moyennes et supérieures, à fort capital culturel, social et procédural, sont surreprésentées dans les litiges contre l'Administration, par rapport aux classes plus modestes. L'effet d'appartenance sociale se constate par ailleurs au cours des procès eux-mêmes puisque l'on observe une grande disparité de conditions des requérants se présentant devant les juges. Cf. *Ibid*. p. 712.</footnote>

<footnote n="123">¹²³ Les auteurs se réfèrent ici à une intéressante étude de William Felstiner, Richard Abel et Austin Sarat au sujet de l'émergence et de la résolution des conflits entre les personnes au sein de la société. L'analyse empirique qu'ils proposent permet de mettre en exergue qu'en règle générale, la plupart des crises survenant entre les individus échappent à toute résolution juridictionnelle. À de plus rares occasions cependant, ces individus prennent conscience d'une atteinte possible à une liberté protégée par la loi. Dans une minorité de cas enfin, ces individus se décident à saisir une juridiction pour faire valoir leurs droits. Cf. FELSTINER, William L. F., ABEL, Richard L. et SARAT, Austin. The Emergence and Transformation of Disputes: Naming, Blaming, Claiming. *Law & Society Review*. 1980, Vol. 15, n° 3/4, pp. 631-633.</footnote>
961. L'analyse du contenu des Constitutions française et argentine sur la question du renforcement de l'accessibilité de la justice administrative ne permet pas de montrer une incidence directe des constituants dans ce domaine<fnref n="124" />. Néanmoins, ces derniers ont pu faire preuve de pragmatisme en instituant des autorités administratives indépendantes telles que le *Défenseur des droits* en France, ou le *Défenseur du Peuple* en Argentine.

962. En Argentine par exemple, l'institution du Défenseur du Peuple par la réforme constitutionnelle de 1994 est principalement motivée par la volonté de faciliter la résolution des litiges administratifs au profit des administrés. À l'occasion d'un discours de promotion de cette nouvelle figure, le rapporteur de la *Commission de rédaction* pour le parti justicialiste Héctor Masnata considérait ainsi que la consécration du Défenseur du Peuple se présentait comme une réponse aux exigences sociales de lutte contre la corruption de l'État et constituait donc un moyen de légitimation des activités de l'Administration<fnref n="125" />. Pour les chercheuses Gabriela Dalla et Sílvia Gómez ce type de discours montre alors que, dans l'esprit de certains constituants, l'objet premier de cette institution était d'offrir à *une partie de la population* une alternative aux recours juridictionnels pour résoudre les conflits avec l'Administration<fnref n="126" />. On retrouve ainsi l'idée d'une adaptation des mécanismes de protection des libertés aux personnes à faible capital procédural, réticentes à ester en justice pour faire valoir leurs droits et préférant d'abord s'adresser au Défenseur du Peuple avant d'engager d'éventuels recours.

b. La question de l'égalité devant la justice administrative

963. Dans son acceptation la plus triviale, l'égalité devant la justice doit être comprise comme *le droit pour tous d'être jugé par les mêmes juridictions*<fnref n="127" />. On attendra ainsi qu'un même juge applique la justice en respectant une égalité de conditions pour tous les requérants. En matière administrative, ce principe implique une vigilance juridictionnelle particulière compte tenu du fait de la dissymétrie existant entre l'administré et l'Administration<fnref n="128" />. Pour D. Lochak, le juge administratif est ainsi tenu de veiller au

<footnote n="124">¹²⁴ Pour D. Lochak, l'accès au juge administratif en tant que tel a d'abord été élargi par le juge lui-même, du fait d'une jurisprudence libérale concernant les *conditions de recevabilité des recours*. Cf. LOCHAK, Danièle. *La justice administrative*. Paris : Montchrestien, 1992. p. 104.</footnote>

<footnote n="125">¹²⁵ CONVENCIÓN NACIONAL CONSTITUYENTE. 13ª Reunión - 3ª Sesión Ordinaria (Continuación). Op. cit. p. 1522.</footnote>

<footnote n="126">¹²⁶ DALLA CORTE, Gabriela et GÓMEZ I. MESTRES, Sílvia. Justicia social, legitimidad y legalidad: la sociedad civil ante el defensor del pueblo en Argentina. *Revista Mexicana de Sociología*. 2000, Vol. 62, nº 4, p. 76.</footnote>

<footnote n="127">¹²⁷ RASSAT, Michèle-Laure. *La justice en France*. Paris : Presses Universitaires de France, 2007. p. 25.</footnote>

<footnote n="128">¹²⁸ Afin d'expliquer l'idée de rapport dissymétrique entre l'État administrateur et les administrés, on sera ici tenté de reproduire un passage des propos tenus par J. Chevallier dans un article déjà cité des *Archives de philosophie du droit* qu'il consacrait, en 2000, à *L'obligation de service public* : « *Le principe de souveraineté donne à l'idée d'obligation une portée tout à fait singulière en droit public : doté d'une puissance suprême de domination, c'est-à-dire d'une puissance irrésistible et inconditionnée, l'Etat apparaît comme le foyer de toute normativité, le siège de toute contrainte et donc la source de toute obligation* ; en retour, il ne saurait se trouver placé dans un rapport</footnote>
respect du principe du contradictoire, d'assurer l'indépendance et l'impartialité de la juridiction, de faciliter la publicité des débats et de soutenir les administrés dans leur procédure d'instruction contre l'Administration. On pourra enfin ajouter à cela l'obligation de statuer dans un délai raisonnable pour prévenir toute disparité de condition dans la réponse aux demandes formulées par les administrés<fnref n="129" />.

964. S’il n’est pas le premier garant de l’égalité devant la justice administrative, le constituant ne demeure pas moins concerné et veille à ce que les administrés puissent exercer un contrôle effectif de l’implémentation des activités de l’Administration. À l’occasion d’une conférence sur L’accès à la justice administrative [nous tradisons], présentée en 2004 dans le cadre d’un séminaire international de droit administratif, le juriste Juan Carlos Cassagne avait ainsi pu mettre en exergue la pluralité de dispositions constitutionnelles<fnref n="130" /> visant à garantir, tant en matière de contentieux judiciaire qu’administratif, une égalité de traitement des requérants devant les organes juridictionnels.

965. Parmi ces dispositions, il semble particulièrement pertinent de s’intéresser au premier alinéa de l’article 43 de la Constitution argentine qui autorise les administrés à former un recours d’amparo rapide et expéditif « contre toute action ou omission des pouvoirs publics qui porte atteinte, restreigne, altère ou menace, de manière arbitraire ou manifestement illégale, les droits ou garanties constitutionnelles » [nous tradisons]. L’analyse des discours de la Convention constituante de 1994 témoigne là encore du souhait du constituant de renforcer l’égalité des administrés devant la justice en permettant une action rapide contre tout acte de l’Administration contraire aux droits garantis par la Constitution<fnref n="131" />. On pourra à ce titre rapporter en ce sens les propos de Blanca L. Roque, pour l’Union Civique Radicale, pour qui l’introduction de ce nouveau référé se présente comme « un remède efficace contre toute prétention à porter atteinte aux garanties établies par la Constitution, au moyen d’une action dont la célité garantira l’efficience et l’applicabilité réelle et effective des biens juridiquement protégés »<fnref n="132" />.

<footnote>d'obligation que dans la mesure où il l'a expressément voulu et accepté, par le jeu de sa volonté souveraine. Le rapport d'obligation dans lequel est impliqué l'État se trouve ainsi caractérisé par une structure inégalitaire, régie par un principe de non-réversibilité, de non-réciprocité ». Cf. CHEVALLIER, Jacques. L'obligation en droit public. Op. cit. p. 182.</footnote>

<footnote n="129">129 LOCHAK, Danièle. *La justice administrative*. Op. cit. pp. 106-108.</footnote>

<footnote n="130">130 À titre d’illustration, et de manière non exhaustive, J. C. Cassagne convoque l’article 18 relatif aux garanties de la défense au cours d’un procès, l’article 108 sur l’indépendance de la justice, l’article 116 traitant de l’obligation pour le juge de traiter les cas qui lui sont soumis, ou encore l’article 109 interdisant au pouvoir exécutif, et en particulier au Président de la Nation, d’exercer toute fonction juridictionnelle. Cf. CASSAGNE, Juan Carlos. El acceso a la justicia administrativa. Dans : GÓMEZ MASÍA, María Cecilia, *Seminario Internacional de Derecho Administrativo: « Aportes para el rediseño institucional de la República », realizado en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, durante los días 29, 30 y 31 de marzo de 2004*. Buenos Aires : La ley, 2004, pp. 13-14.</footnote>

<footnote n="131">131 *Ibid*. p. 30.</footnote>

<footnote n="132">132 CONVENCIÓN NACIONAL CONSTITUYENTE. 29ª Reunión - 3ª Sesión Ordinaria (Continuación). Op. cit. p. 4072.</footnote>
966. Ainsi, à partir de cette ultime illustration on aura mieux perçu comment le constituant appréhende
les écueils inhérents au contrôle des actes administratifs. Cette prise en compte suppose non seulement de
se préoccuper des modalités d'accès à la justice administrative, mais implique aussi de s'intéresser aux
moyens permettant de garantir l'égalité de traitement de tous les administrés devant le juge. Mais une
ultime difficulté demeure cependant: rien n'explique encore comment assurer l'effectivité des décisions
rendues par les juridictions. Ce qui va suivre permettra donc de montrer que ce point constitue la dernière
prérogative importante du constituant concernant l'encadrement de la mise en œuvre axiologique de la
législation.

2. Les discours sur l'exécution juridictionnelle en matière administrative

967. Au détour de l'une de ses réflexions sur la place de la juridiction administrative dans la Constitution, N. Lafon s'interroge sur la fonction juridictionnelle. Celle-ci consiste selon lui « à trancher des litiges sur la base du droit par le biais de décisions revêtues de l'autorité de la chose jugée »<fnref n="133" />.

968. Bien qu'elle s'illustre avec la plus grande évidence concernant le contentieux judiciaire, cette définition résonne toutefois avec une acuité particulière en matière administrative. Dans l'introduction de leur ouvrage sur *L'exécution des décisions de la juridiction administrative*, la conseillère d'État Lucienne Erstein, et la présidente de la cour administrative d'appel de Nancy, Odile Simon, mettent d'emblée en exergue cette spécificité :

Se prévaloir d'un État de droit suppose que tous – administration et administrés – respectent la règle fixée par les institutions compétentes et se soumettent aux sanctions et conséquences qu'implique sa méconnaissance. Le respect de la chose jugée dérive directement de cette exigence. Si les administrés n'ont jamais eu le loisir d'échapper à ce principe, l'administration a souvent été accusée de ne s'y plier qu'avec difficulté, et non sans avoir exploré au préalable tous les échappatoires possibles<fnref n="134" />.

969. La difficulté soulignée n'est pas nouvelle et a toujours constitué, pour les juristes, une préoccupation importante. De l'avis de J. Chevallier, la doctrine comme la jurisprudence<fnref n="135" /> s'accordent

<footnote n="133">133 LAFON, Nicolas. *La juridiction administrative dans la Constitution*. Op. cit. p. 311.</footnote>

<footnote n="134">134 ERSTEIN, Lucienne et SIMON, Odile. *L'exécution des décisions de la justice administrative*. Paris : Berger-Levrault, 2000. p. 13.</footnote>

<footnote n="135">135 À partir des conclusions de l'arrêt *Hallal*, rendu par le Conseil d'État le 6 février 2004, Françoise Sichler-Ghestin montre par exemple qu'en cas de carence de l'Administration, le Conseil d'État ne s'oppose pas à ce que le juge puisse se substituer au pouvoir administratif concernant le choix des moyens et l'initiative de l'action</footnote>
sur le fait que, lorsqu'à l'issue d'un procès, l'Administration choisit de se détourner ou de se soustraire aux injonctions du juge, c'est au juge lui-même de faire acte d'administrateur afin d'assurer le respect de sa décision<fnref n="136" />.

**970.** Cette réflexion conduit dès lors à s'interroger sur la responsabilité du constituant dans ce domaine. Les deux analyses à venir entendront donc décrire l'objet des discussions constitutionnelles relatives aux cas ordinaires et extraordinaires d'exécution des décisions du juge administratif.

## a. L'exécution ordinaire des décisions du juge administratif

**971.** La question de la responsabilité de l'État du fait des décisions rendues par le juge administratif incombe en premier lieu au législateur dans le cadre de ses prérogatives d'encadrement de la mise en œuvre pragmatique du droit par l'Administration. Le rôle premier du constituant est alors de contribuer à l'élaboration de normes de procédure visant à coordonner l'action de l'Administration agissant *dans le cadre* des mesures imposées par le juge<fnref n="137" />. Pour autant, cette attribution ne permet en aucun cas de contraindre le pouvoir administratif à l'exécution de ces injonctions. Elle apparaît donc insuffisante lorsque l'Administration se refuse à coopérer.

**972.** Pour tenter de prévenir cette incurie, le constituant agit de manière à faire peser une plus grande responsabilité sur l'Administration dans l'exécution du jugement. L'une des pistes privilégiées est alors de renforcer l'influence du droit international sur les décisions de justice. Puisque par son comportement l'Administration remet en cause l'autorité de la chose jugée procédant elle-même de l'autorité du législateur, le constituant choisit de reconnaître la valeur supérieure des traités sur les lois nationales afin d'inciter plus fortement le pouvoir administratif à respecter le droit<fnref n="138" />.

<footnote>nécessaire à l'accomplissement de ses obligations. Cf. SICHLER-GHESTIN, Françoise. L'exécution des décisions du juge administratif. *Civitas Europa*. 2017, Vol. 2, n° 39, pp. 5-11.</footnote>

<footnote n="136">¹³⁶ CHEVALLIER, Jacques. L'interdiction pour le juge administratif de faire acte d'administrateur. *AJDA*. 1972, Vol. 28, n° 2, pp. 68-69.</footnote>

<footnote n="137">¹³⁷ Cf. *Infra*. n° 899.</footnote>

<footnote n="138">¹³⁸ Cette posture est notamment défendue par le juriste Ernesto Rey Caro dans une étude sur les incidences de la réforme constitutionnelle de 1994, publiée dans la *Revue espagnole de Droit international* au premier semestre de 1996. De son point de vue, la reconnaissance de la valeur constitutionnelle de certains traités internationaux à l'article 75 al. 22 de la Constitution argentine contribue à « faciliter l'application du droit international par les organes de l'État et à assurer l'effectivité de cet ordre juridique » [nous traduisons]. Cf. REY CARO, Ernesto J. Implicancias de la reciente reforma constitucional argentina en la aplicación estatal del derecho internacional. *Revista Española de Derecho Internacional*. 1996, Vol. 48, n° 1, p. 400. Ce phénomène s'observe notamment par l'inclusion dans la Constitution du *Pacte international des droits civils et politiques* qui permet de rendre l'État davantage responsable des actions ou omissions commises par ses agents et susceptibles de porter atteinte aux droits et libertés des administrés. Le Pacte est d'ailleurs parfaitement explicite à ce sujet et stipule dans son article 2 que « chaque État partie au présent Pacte s'engage à respecter et garantir à tous les individus qui se situent sur son territoire et sous sa juridiction les droits reconnus dans le présent Pacte, sans distinction aucune de race, de couleur de peau, de sexe, de langue, de religion, d'opinion politique de toute nature, d'origine nationale ou sociale, de position économique, de naissance ou n'importe quelle autre condition sociale ». Cf. BARRENA,</footnote>
973. Afin de commenter cette intuition, on pourra convoquer de nouveau les débats argentins relatifs à l'inclusion dans la Constitution des traités internationaux. Dans l'introduction de son discours pour défendre cette disposition, le représentant à la Convention Antonio F. Cafiero avait par exemple choisi de mettre en avant l'idée qu'une constitutionnalisation des traités permettrait bien sûr de renforcer la protection des droits de l'Homme au sein de l'ordre juridique, mais assurerait surtout une responsabilité internationale de l'État devant toute violation des droits de la personne<fnref n="139" />. L'État ne serait ainsi plus seulement tenu au respect de l'ordre juridique interne, mais aurait aussi la responsabilité de satisfaire ses engagements internationaux sous peine de sanctions, notamment politiques<fnref n="140" />, de la part des autres États.

b. L'exécution extraordinaire des décisions du juge administratif

974. L'intégration dans l'ordre juridique interne de stipulations tirées du droit international fait peser sur l'Administration une plus grande responsabilité en matière d'exécution des décisions du juge administratif. En France par exemple, cette question préoccupe le constituant de 1958 qui s'interroge sur la valeur de la clause de réciprocité consacrée à l'article 55 de la Constitution<fnref n="141" />. Au cours d'une discussion du Comité consultatif constitutionnel relative à la rédaction de l'article, le représentant pour le Calvados, Raymond Triboulet, avait ainsi souhaité déposer un amendement n'obligeant l'État français à respecter les stipulations des traités, qu'à la condition que les autres États s'engagent dans le même sens. Cet amendement fut en outre assorti d'un deuxième alinéa prévoyant que, dans le cas contraire, ni un État étranger, ni même un ressortissant de cet État n'aurait la possibilité de réclamer de la France l'exécution de ses obligations.

975. Cette seconde partie sera finalement abandonnée<fnref n="142" /> et l'article se limitera à reconnaître l'autorité supérieure des traités sur les lois sous réserve de leur application par l'autre partie. Pour autant, cette illustration montre bien l'inquiétude exprimée par le constituant face à l'hypothèse du non-respect par un État partie des obligations contenues dans les traités, et c'est probablement cette même inquiétude qui

<footnote>Guadalupe. *El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Fascículo 3)*. Vol. 3. México (DF) : Comisión Nacional de los Derechos Humanos, 2015. pp. 67-68.</footnote>

<footnote n="139">¹³⁹ CONVENCIÓN NACIONAL CONSTITUYENTE. 22ª Reunión - 3ª Sesión Ordinaria (Continuación). *Op. cit.*
p. 2828.</footnote>

<footnote n="140">140 Les sanctions politiques seront ici entendues comme l'ensemble des mesures contraignantes prises par les États
partie au traité pour pousser l'État incriminé à respecter ses engagements. Ces mesures se distinguent toutefois
des sanctions prises dans le cadre du contentieux des juridictions spécifiquement créées par les traités pour
condamner les atteintes à leurs stipulations.</footnote>

<footnote n="141">141 COMITÉ NATIONAL CHARGÉ DE LA PUBLICATION DES TRAVAUX PRÉPARATOIRES DES INSTITUTIONS DE LA VE RÉPUBLIQUE. *Documents pour servir à l'Histoire de l'élaboration de la Constitution du 4 octobre 1958/2*. Op. cit. pp. 135-138.</footnote>

<footnote n="142">142 On pourra relever en ce sens l'argument déterminant de René Dejean qui craignait qu'une rédaction trop incisive de l'article ne porte préjudice aux droits et obligations dérivant de l'application des traités, l'exemple le plus évidant étant celui des marques et des brevets. Cf. *Ibid*. p. 138.</footnote>
pousse les États à intégrer aux traités certains mécanismes de règlement des différends. L'article 55 peut alors être lu dans un sens plus large que celui donné par le constituant de 1958. Pour Denys de Béchillon en effet, cet article ne se contente pas de rendre contraignantes certaines règles du droit international, mais a aussi pour conséquence de rendre obligatoires les sentences des juridictions supranationales reconnues par les traités<fnref n="143" />.

976. En agissant de la sorte, le constituant influence l'exécution des obligations de l'Administration dans les domaines relevant de la compétence des traités<fnref n="144" />. Il astreint donc le pouvoir exécutif à respecter les injonctions du juge interne sous peine de se voir infliger de nouvelles sanctions de la part des juridictions internationales<fnref n="145" />.

977. Ainsi, après l'étude des discussions du constituant relatives à l'exécution extraordinaire des décisions du juge administratif s'achève l'examen des débats sur le processus de contrôle de la mise en œuvre axiologique de la législation par l'Administration. À partir du problème posé par le paradigme procédural du droit mis en évidence par J. Habermas, on aura ainsi observé que les préoccupations du constituant s'expriment à la fois dans les débats relatifs à l'accessibilité et à l'égalité des administrés devant le juge administratif, mais aussi dans ceux inhérents au moyens d'assurer l'exécution des injonctions juridictionnelles adressées à l'Administration à l'issue d'un procès. De manière plus générale, cette ultime analyse vient clore l'ensemble des réflexions menées dans le cadre de cette première section dont on pourra ici synthétiser les grandes lignes.

978. **Conclusion de section.** Dans l'introduction de ce chapitre, on remarquait qu'à la suite de Luhmann, B. Peters propose de concevoir les sphères de l'espace public politique comme des espaces de pouvoir cherchant en permanence à s'autonomiser et à renforcer leur influence sur les autres par le prisme du langage du droit. Dès lors, l'œuvre du constituant consiste à réguler les interactions entre ces pouvoirs afin de prévenir leur émancipation. Dans cette perspective, cette première section s'est intéressée à l'objet

<footnote n="143">143 BÉCHILLON (DE), Denys. Conflits de sentences entre les juges de la loi. *Pouvoirs*. 2001, Vol. 1, n° 96, p. 118.</footnote>

<footnote n="144">144 LAFON, Nicolas. *La juridiction administrative dans la Constitution. Op. cit.* p. 300.</footnote>

<footnote n="145">145 Pour Julie Dupont-Lassalle, ce phénomène est particulièrement évident du fait de la *subsidiarité juridictionnelle* instaurée par le droit communautaire. À partir des conclusions des arrêts *Commission c. Belgique* et *Commission c. Italie*, respectivement rendus par la Cour de justice des communautés européennes les 5 mai et le 18 novembre 1970, J. Dupont-Lassalle remarque que « *du fait de la subsidiarité juridictionnelle, seul le juge national peut condamner les actions ou inactions incompatibles avec les obligations édictées par le droit de l'Union [mais] s'il se refuse à jouer ce rôle, l'État membre pourra cependant faire l'objet d'une constatation de manquement, étant entendu que le manquement peut être le fait de n'importe quel organe de l'État* ». Cf. DUPONT-LASSALLE, Julie. La « subsidiarité juridictionnelle », instrument de l'intégration communautaire ? * Droit et société*. 2012, Vol. 1, n° 80, p. 61. Sur le même thème, on pourra aussi rappeler les propos d'Olivier Dord pour qui la *logique de la communauté de droit* implique « que les États répondent des manquements à leurs obligations devant la Cour et puissent voir leur responsabilité engagée devant le juge interne pour non-transposition d'une directive ». Cf. DORD, Olivier. Systèmes juridiques nationaux et cours européennes: de l'affrontement à la complémentarité ? *Pouvoirs*. 2001, Vol. 1, n° 96, p. 7.</footnote>
des discussions constitutionnelles permettant d'appréhender et de réguler le comportement du pouvoir administratif. Pour J. Habermas, ce comportement varie en fonction de la nature des programmes mis en œuvre par l'Administration.

979. En premier lieu, les activités administratives prennent la forme de programmes conditionnels où l'Administration participe à l'implémentation pragmatique des normes produites par le pouvoir législatif. L'implémentation de ces programmes se manifeste d'une part dans l'obligation administrative d'application *dans le cadre et en conséquence* de la loi, et d'autre part dans sa prérogative d'exécution de la norme législative, soit pour assurer le fonctionnement du service public, soit pour assurer le respect des normes.

980. En second lieu, on comprend avec J. Habermas que les activités de l'Administration prennent aussi la forme de programmes finalisés où le pouvoir administratif exerce une influence axiologique sur la mise en œuvre de la législation. Il incombe dans ce cas au constituant de veiller à la légitimation et au contrôle de ce type de programme. Concernant la légitimation, le constituant s'intéresse en particulier aux mécanismes permettant aux citoyens et aux juges de participer au processus de décision de l'Administration. Quant au contrôle, les discussions constitutionnelles portent essentiellement sur la qualité de la procédure contentieuse et sur les garanties d'exécution des injonctions juridictionnelles.

981. Pour autant, l'encadrement des activités de l'Administration ne constitue que l'un des aspects de l'office de régulation des rapports de pouvoir remplie par le constituant. Celui-ci agit de la même manière sur les autres sphères de l'espace public institutionnel constituées par le pouvoir législatif et le pouvoir judiciaire. Cette réflexion doit ainsi se poursuivre dans cette direction.

# SECTION 2. LE LÉGISLATEUR, POUVOIR DE SATISFACTION DES ATTENTES NORMATIVES DE L'ADMINISTRATION ET DU POUVOIR SOCIAL

982. En 2004, les presses de l'Université d'Oxford éditaient la traduction anglaise du *Droit de la société*<fnref n="146" />, ouvrage majeur de N. Luhmann, dans lequel l'auteur s'intéressait au rôle du droit dans la régulation des relations entre les systèmes sociaux. De son point de vue, la fonction principale du droit<fnref n="147" />

<footnote n="146">¹⁴⁶ L'ouvrage sera aussi traduit en français et publié aux presses de l'Université de Laval en juin 2019.</footnote>

<footnote n="147">¹⁴⁷ Comme le rappelle Hugues Rabault dans son étude sur *Le problème de la fonction sociale du droit*, Luhmann ne nie pas que l'interprétation de la fonction du droit varie selon l'angle de vue. Les descriptions juridiques seront</footnote>
serait de stabiliser les attentes normatives des différentes sphères de la société<fnref n="148" />, ou pour reprendre l'analyse proposée par Hugues Rabault, « de rendre l'avenir prévisible, de limiter l'aléa, de réduire la contingence des interactions sociales [pour] synchroniser sur le plan macrosocial une multitude d'organisations sociales différenciées »<fnref n="149" />.

983. Bien qu'ils diffèrent de la posture de Luhmann dans l'interprétation des rapports de pouvoirs qu'entretiennent les sphères de l'espace public politique<fnref n="150" />, on sait que B. Peters et J. Habermas adhèrent à l'idée que le médium juridique contribue à stabiliser les attentes normatives de ces différents espaces. Dans les premières lignes introduisant la seconde partie de cette thèse, on rappelait en effet que pour J. Habermas, le droit apparaît comme un langage œuvrant à la transformation des communications ordinaires des espaces publics et privés en système d'action autorégulés par les normes<fnref n="151" />. Reprenant le modèle proposé par B. Peters, J. Habermas précise toutefois que *pour être légitimes et traduites dans le langage du droit, ces communications doivent traverser « les écluses des procédures propres à la démocratie et à l'État de droit, avant d'entrer dans le système parlementaire ou dans les tribunaux (le cas échéant également en sortant de l'administration en charge de l'implémentation) »*<fnref n="152" />. Le pouvoir législatif et le pouvoir judiciaire occupent ainsi une place à part dans la régulation des flux communicationnels de l'espace public et dans leur transformation en langage juridique. La troisième section de ce chapitre entendra comprendre le rôle particulier joué en ce sens par le pouvoir judiciaire, mais l'on recentrera pour l'instant l'analyse sur le législateur.

984. Afin de rendre plus explicite les manifestations de l'office de législation, J. Habermas suit encore le raisonnement de B. Peters. D'habitude, la plupart des opérations législatives se déroulent de façon routinière : le législateur réduit les problèmes généraux de la société en de plus petites unités pour en atténuer la complexité. Mais il arrive cependant qu'en cas de crises majeures, ce fonctionnement routinier

<footnote>celles des normativistes procédant par *autodescription* du droit de manière à fonder une véritable science juridique. Au contraire, les descriptions *étrangères* au droit projetteront sur leur objet un regard réflexif, biaisé par les contingences paradigmatiques de la science qui en fournit l'étude. Ainsi, la description *sociologique* du droit chez Luhmann vise à montrer la relation que le droit entretien avec les différentes structures sociales composant la communauté de vie. Cf. RABAULT, Hugues. Le problème de la fonction sociale du droit. *Droits. 2020, Vol. 1, n° 71*, p. 240.</footnote>

<footnote n="148">¹⁴⁸ LUHMANN, Niklas. *Law as a social system*. New York : Oxford University Press, 2004. p. 171.</footnote>

<footnote n="149">¹⁴⁹ RABAULT, Hugues. Le problème de la fonction sociale du droit. *Op. cit.* pp. 237-238.</footnote>

<footnote n="150">¹⁵⁰ On pourra en ce sens se reporter à l'article d'Hervé Pourtois afin de mieux saisir la nature de la controverse opposant Luhmann à J. Habermas sur la place du droit dans la théorie des systèmes. Cf. POURTOIS, Hervé. Le système juridique comme système social. Le débat Habermas-Luhmann. *Recherches Sociologiques*. 1993, Vol. 1, n° 2, pp. 5-24.</footnote>

<footnote n="151">¹⁵¹ Cf. *Infra*. n° 871.</footnote>

<footnote n="152">¹⁵² HABERMAS, Jürgen. *Droit et démocratie... Op. cit.* p. 383.</footnote>
ne suffise plus. Les problèmes sont alors traités *par des moyens exceptionnels* visant à renforcer la
*responsabilité politique* des représentants du pouvoir législatif<fnref n="153" />.

985. À travers cette observation, on devine aisément que, investi de sa mission d'encadrement des rapports de force au sein de l'espace public, le constituant cherche à prévenir l'émancipation du pouvoir législatif dans l'exercice de ses prérogatives de traitement ordinaire et extraordinaire des problèmes sociaux. Dès lors, cette deuxième section permettra d'appréhender l'objet des discussions constitutionnelles relatives à cette activité.

§ I. LA SATISFACTION LÉGISLATIVE DES ATTENTES
NORMATIVES SIMPLES

986. Dans l'esprit de Luhmann, le droit se présente comme un programme conditionnel qui n'intervient que dans l'hypothèse de la survenance d'un fait autorisant son application<fnref n="154" />. Le droit répond ainsi au besoin juridique élémentaire<fnref n="155" /> d'agir pour faire face aux difficultés rencontrées par les membres de la société du fait des évolutions de la complexité sociale<fnref n="156" />.

987. Sans rejeter l'approche de Luhmann, J. Habermas prend toutefois une certaine distance avec cette définition fonctionnelle dont il critique le caractère trop réducteur. Pour lui, en effet, la conception luhmanienne d'un espace public composé d'une pluralité de *systèmes autopoïétiques clos* luttant pour leur émancipation cantonne le droit à l'expression d'un *paternalisme systémique* où ne sont admises que les normes produites par le système dominant. Or, en adoptant cette posture, Luhmann se refuse à voir dans le droit un moyen de coordination entre les systèmes, un langage commun de réciprocité et

<footnote n="153">¹⁵³ HABERMAS, Jürgen. *Droit et démocratie... Op. cit.* p. 383. p. 384.</footnote>

<footnote n="154">¹⁵⁴ LUHMANN, Niklas. *Law as a social system*. Op. cit. p. 11. D'après H. Rabault, cette programmation conditionnelle implique donc une subordination du traitement juridique d'une situation à l'existence de conditions légales. Ainsi par exemple, la répression d'une infraction n'est possible qu'à la condition que celle-ci ait été définie juridiquement et que surviennent les faits constitutifs de cette infraction ; le versement d'une pension de retraite n'intervient qu'à la condition que celle-ci soit prévue par la loi et que soit atteint l'âge de la percevoir, etc. Cf. RABAULT, Hugues. Le problème de la fonction sociale du droit. *Op. cit.* p. 233.</footnote>

<footnote n="155">¹⁵⁵ L'expression est empruntée au doyen Jean Carbonnier. Cf. CARBONNIER, Jean. *Flexible droit : pour une sociologie du droit sans rigueur*. Paris : L.G.D.J, 2001. p. 172.</footnote>

<footnote n="156">156 DELLAUX, Julien. Le principe de sécurité juridique en droit constitutionnel : signes et espoirs d'une consolidation de l'ordre juridique interne et de l'État de droit. *Revue française de droit constitutionnel*. 2019, Vol. 3, n° 119, p. 692. Dans un chapitre du *Droit de la société* qu'il consacre à la *fonction du droit*, Luhmann précise cette idée. La complexité sociale varie selon lui au gré de l'incrémentation des tensions entre la *dimension temporelle* de la norme, prescription réifiée pour *faire face* à un problème politique conjoncturel et contingent, et la *dimension sociale* des évolutions culturelles de la société qui, en l'absence d'intervention du législateur, finissent par déborder la norme, désormais inadaptée à la résolution des nouveaux enjeux. Cf. LUHMANN, Niklas. *Law as a social system*. Op. cit. p. 147.</footnote>
d'intercompréhension nécessaire à la coopération démocratique des acteurs au sein de la société<fnref n="157" />. Luhmann manque ainsi ce que Jacques Lenoble et Marc Maesschalck qualifient de téléologie interne ou de visée régulatoire de la norme : en limitant le droit à la satisfaction de programmes conditionnels, il ne peut admettre l'idée d'une construction coopérative des attentes normatives visant à satisfaire autant que possible les acteurs concernés<fnref n="158" />.

988. À la différence de Luhmann donc, B. Peters et J. Habermas font crédit à cette idée, et considèrent le pouvoir législatif comme l'une des institutions capables de satisfaire ces attentes<fnref n="159" />. L'objet de ce premier développement sera donc de montrer comment le constituant agit afin de les stabiliser. Un premier paragraphe abordera en ce sens la question de la stabilisation des attentes normatives du pouvoir administratif, et un second permettra d'étudier les moyens employés pour stabiliser celles du pouvoir social.

A. LA PROCÉDURE LÉGISLATIVE, OUTIL DE STABILISATION DES ATTENTES NORMATIVES DE L'ADMINISTRATION

989. L'analyse de l'influence exercée par l'Administration sur le pouvoir législatif peut être examinée selon au moins deux dimensions. À partir de la catégorisation proposée par Pierre Avril, Jean Gicquel et Jean-Éric Gicquel dans leur manuel de Droit parlementaire, il serait d'abord possible de commenter l'expression des attentes normatives du pouvoir exécutif en se fondant sur la nature ordinaire ou spéciale des procédures législatives<fnref n="160" />. Cependant, d'autres travaux préfèrent à cette lecture matérielle une description généalogique du processus d'élaboration de la loi. La thèse de Murielle Mauguin Helgeson

<footnote n="157">157 HABERMAS, Jürgen. *Droit et démocratie... Op. cit.* p. 379. On pourra à ce titre évoquer l'intéressante analyse proposée par Yves Cusset dans sa lecture critique des principes normatifs de l'État de droit démocratique chez Habermas : « l'intérêt social à l'émancipation a besoin d'être relayé par les institutions démocratiques, d'être traduit par le droit, seul capable de franchir l'abîme qui sépare les jeux de langage issus des formes les plus spontanées de l'espace public de ceux provenant des systèmes, sans quoi cet intérêt ne peut avoir d'expression directe que paradoxale, performativement contradictoire, autodestructrice : terroriste, silencieuse, privée, c'est-à-dire qu'au lieu de libérer le pouvoir communicationnel, elle le transforme en violence ou le paralyse. Ce relais institutionnel est bien, pour Habermas, non pas une limitation du pouvoir communicationnel et de ses prétentions émancipatrices, mais une condition de son expression, la chance d'espérer une auto-transformation du système politique structuré par l'État de droit ». Cf. CUSSET, Yves. Sommes-nous encore intéressés à l'émancipation? Pour une lecture critique des principes normatifs de l'État de droit démocratique chez Habermas. *Archives de Philosophie*. 2003, Vol. 4, n° 36, p. 596.</footnote>

<footnote n="158">158 LENOBLE, Jacques et MAESSCHALCK, Mark. *Démocratie, droit et gouvernance*. Sherbrooke : Les Éditions Revue de Droit de l'Université de Sherbrooke, 2011. p. 12. De manière analogue, H. Rabault montre qu'en considérant que la politique et le droit constituent deux sémantiques différenciées fonctionnant en parallèle, Luhmann oublie que « la politique ne peut parvenir à répartir efficacement la décision sans recours au droit ». Cf. RABAULT, Hugues. La politique comme sémantique. *Droit et société*. 2012, Vol. 1, n° 80, p. 222.</footnote>

<footnote n="159">159 HABERMAS, Jürgen. *Droit et démocratie... Op. cit.* p. 384.</footnote>

<footnote n="160">160 AVRIL, Pierre, GICQUEL, Jean et GICQUEL, Jean-Éric. *Droit parlementaire*. 6e éd. Paris : L.G.D.J - Lextenso, 2021. p. 256.</footnote>
propose ainsi de distinguer les étapes de l'initiative, de la discussion et de l'adoption de la loi<fnref n="161" />. De même, la thèse de Céline Vintzel s'intéresse successivement aux phases d'impulsion, de préparation et de décision législative<fnref n="162" />.

**990.** Compte tenu de la posture pragmatico-formelle revendiquée dans cette thèse, la seconde approche sera ici privilégiée sans renoncer pour autant à convoquer des exemples tirées des procédures législatives ordinaires et spéciales pour rendre compte des discussions constitutionnelles dans ce domaine. On cherchera toutefois à synthétiser les modèles de M. Mauguin Hegelson et C. Vintzel en s'intéressant successivement à l'influence du pouvoir administratif dans l'élaboration et dans la sanction de la législation.

## 1. Les discours sur l'influence administrative dans l'élaboration de la législation

**991.** En 1981, la publication de *Political Theory in the Welfare State* permet à Luhmann de confronter son modèle de la théorie des systèmes au système politique<fnref n="163" />. Dans un chapitre consacré à la reproduction des structures hiérarchiques au sein de la société, Luhmann montre que, au même titre que dans les autres systèmes sociaux, le système politique bureaucratique apparaît stratifié et s'organise selon une logique de commandement et d'obéissance qui structure les rapports de pouvoirs entre le personnel politique, l'administration et le public. L'une des manifestations de cette hiérarchisation s'incarne dans l'activité législative de l'Administration qui cherche à dominer le législateur dans l'initiative et la préparation des projets de lois<fnref n="164" />.

**992.** Dès lors, l'objet de ce premier point de développement sera d'observer les spécificités de cette domination et de comprendre comment le constituant œuvre à en réguler l'expression.

<footnote n="161">¹⁶¹ MAUGUIN HELGESON, Murielle. *L'élaboration parlementaire de la loi. Étude comparative (Allemagne, France, Royaume-Uni)*. CARCASSONNE, Guy (dir.). Thèse de doctorat, droit. Paris : Université Paris X-Nanterre, 2004. p. 17.</footnote>

<footnote n="162">¹⁶² VINTZEL, Céline. *Les armes du Gouvernement dans la procédure législative. Étude comparée : Allemagne, France, Italie, Royaume-Uni*. COLLIARD, Jean-Claude (dir.). Thèse de doctorat, droit. Paris : Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne, 2009. p. 5.</footnote>

<footnote n="163">¹⁶³ Cette analyse poursuit ainsi les travaux déjà entrepris dans ce sens par l'auteur concernant d'autres objets tels que la religion, l'éducation, le droit, la famille et l'économie. Cf. LUHMANN, Niklas. *Political Theory in the Welfare State*. Berlin : Walter de Gruyter & Co., 1990. p. 2.</footnote>

<footnote n="164">¹⁶⁴ LUHMANN, Niklas. *Political Theory in the Welfare State*. Op. cit. p. 49.</footnote>
a. L'influence de l'Administration dans l'impulsion de la loi

993. Dans le court ouvrage qu'elle consacrait en 1973 à *La genèse de l'initiative législative*, Geneviève Bastid-Burdeau rappelait la difficulté d'identifier avec précision les véritables auteurs de la loi<fnref n="165" />. Avant d'être solennellement adressée au législateur, l'initiative législative est en effet stimulée par une pluralité d'acteurs ou de situations incitant les représentants des pouvoirs législatif ou exécutif à solliciter l'examen d'un texte de loi.

994. En matière d'initiative gouvernementale en particulier, Jean-Claude Bécane, Michel Couderc et Jean-Louis Hérin ont pu montrer qu'en droit français, des institutions telles que la *Cour de cassation*, la *Cour des Comptes*, le *Conseil d'État*, le *Médiateur de la République*, les *autorités administratives indépendantes*, le *Conseil économique, social et environnemental*, ou encore l'opinion publique elle-même à travers les programmes élaborés à l'occasion des élections présidentielles ou législatives, jouent un rôle majeur dans l'impulsion de la loi par le pouvoir exécutif<fnref n="166" />. On retrouve ainsi l'intuition habermassienne d'une fonctionnalisation des discours relatifs au droit<fnref n="167" />, ou pour reprendre l'expression chère à Jean Carbonnier, l'idée que le droit *se fait avec du fait* où les lois apparaissent comme *la projection collective de désirs privés*<fnref n="168" />.

995. Compte tenu de ce phénomène, de nombreuses discussions constitutionnelles se sont intéressées depuis 1958 à la régulation de l'influence de l'Administration dans le dépôt des projets de lois. L'évolution de cette régulation s'observe notamment à travers les rédactions successives de l'article 48 de la Constitution. En 1958 tout d'abord, le constituant donne toute latitude au Gouvernement pour initier les débats relatifs aux projets de loi et pour décider de l'examen des propositions de loi acceptées par lui<fnref n="169" />. Michel Debré rappelait en ce sens que « *le Gouvernement [étant] responsable de l'État, donc de la législation [...] aucun retard ne doit être toléré à l'examen d'un projet gouvernemental, si ce n'est celui*

<footnote n="165">165 « Le projet ou la proposition, qui se trouve déposé sur le bureau d'une assemblée parlementaire [...], est en réalité déjà l'aboutissement de tout un cheminement plus ou moins obscur à travers les cerveaux, les groupes divers, les tiroirs de l'administration, de certaines idées dont l'origine exacte est souvent fort difficile à identifier et qui ont été progressivement amplifiées, complétées, amendées, enrichies ou tronquées avant de faire l'objet de l'initiative ». Cf. BASTID-BURDEAU, Geneviève. *La genèse de l'initiative législative. Un cas: l'Agriculture/1958-1968*. Paris : Presses Universitaires de France, 1973. p. 10.</footnote>

<footnote n="166">166 BÉCANE, Jean-Claude, COUDERC, Michel et HÉRIN, Jean-Louis. *La loi*. 2e éd. Paris : Dalloz, 2010. pp. 94-95.</footnote>

<footnote n="167">167 HABERMAS, Jürgen. La souveraineté populaire comme procédure. Un concept normatif d'espace public. *Op. cit.* p. 46.</footnote>

<footnote n="168">168 CARBONNIER, Jean. *Sociologie juridique*. 3e éd. Paris : Presses Universitaires de France, 2016. p. 292.</footnote>

<footnote n="169">169 BACHSCHMIDT, Philippe. Droit parlementaire. Le succès méconnu des lois d'initiative parlementaire. *Revue française de droit constitutionnel*. 2009, Vol. 2, n° 78, p. 344. La rédaction originelle de l'alinéa premier de l'article 48 de la Constitution dispose en effet que « *l'ordre du jour des assemblées comporte, par priorité et dans l'ordre que le Gouvernement a fixé, la discussion des projets de loi déposés par le Gouvernement et des propositions de loi acceptées par lui* ».</footnote>
qui résulte de son étude »<fnref n="170" />. Rompant avec le monopole gouvernemental, le constituant de 1995 fait par la suite évoluer les dispositions de l'article 48 en permettant à l'Assemblée nationale et au Sénat de fixer une fois par mois l'ordre du jour de la séance parlementaire<fnref n="171" />. Pour Pierre Mazeaud cette timide variation rédactionnelle doit contribuer à lutter contre une inflation déraisonnée des textes législatifs dont il tient le Gouvernement pour responsable<fnref n="172" />. En 2008, le constituant modifie plus franchement le texte afin de mieux organiser la répartition du temps parlementaire. Le Gouvernement se retrouve ainsi davantage limité cependant que les Assemblées disposent désormais de deux semaines sur quatre pour décider de l'ordre du jour.

996. Si cette nouvelle rédaction semble en théorie plus équitable, le constituant ne parvient pas en pratique à réguler véritablement l'initiative gouvernementale des lois<fnref n="173" />. D'autres moyens lui permettent cependant d'atténuer cette influence.

b. L'influence de l'Administration dans la préparation de la loi

997. L'influence de l'Administration dans la préparation de la loi se manifeste de diverses manières. En France, le constituant de 1958 dote le Gouvernement de nombreuses prérogatives afin d'atténuer le poids du Parlement dans l'exercice du pouvoir<fnref n="174" />. Avec P. Rosanvallon, on considère que ce changement de paradigme s'incarne dans la rationalisation gaullienne du parlementarisme et traduit le passage d'une suprématie de la loi à une suprématie du but, la substitution achevée de la téléocratie à l'ancien modèle de la nomocratie<fnref n="175" /> : « la loi, explique-t-il, s'est en fait transformée [...]. L'ancienne distinction entre le

<footnote n="170">170 COMITÉ NATIONAL CHARGÉ DE LA PUBLICATION DES TRAVAUX PRÉPARATOIRES DES INSTITUTIONS DE LA VE RÉPUBLIQUE. Documents pour servir à l'Histoire de l'élaboration de la Constitution du 4 octobre 1958/3. Vol. III. Du Conseil d'État au référendum. 20 août 1958 - 28 septembre 1958. Vol. 3. Paris : La documentation française, 1991. p. 268.</footnote>

<footnote n="171">171 PORTELLI, Hugues. Le temps parlementaire. *Pouvoirs*. 2013, Vol. 3, n° 146, p. 73.</footnote>

<footnote n="172">172 ASSEMBLÉE NATIONALE. Xe législature - 2e session extraordinaire de 1994-1995 - 2e séance - 1ère séance du lundi 10 juillet 1995 - Compte rendu intégral. JORF A.N. (C.R.). Juillet 1995, p. 11.</footnote>

<footnote n="173">173 Comme le précise toutefois Hugues Portelli, le Gouvernement demeure exceptionnellement prioritaire concernant « l'examen des projets de lois de finances et de financement de la sécurité sociale, pour celui des projets relatifs aux états de crise et aux opérations extérieures ainsi que pour les textes transmis par l'autre assemblée depuis au moins six semaines ». Cf. PORTELLI, Hugues. Le temps parlementaire. *Op. cit.* p. 74. Dans sa thèse sur L'encadrement du temps parlementaire dans la procédure législative, Basile Ridard montre que cette exception a en réalité une incidence non négligeable dans la répartition du temps parlementaire. Cf. RIDARD, Basile. L'encadrement du temps parlementaire dans la procédure législative. *Étude comparée : Allemagne, Espagne, France, Royaume-Uni*. PFERSMANN, Otto (dir.). Thèse de doctorat, droit. Paris : Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne, 2016. p. 318.</footnote>

<footnote n="174">174 L'ouvrage de Jacques Fournier sur *Le travail gouvernemental* permet de rendre compte avec une grande précision de l'étendue de ces prérogatives. Cf. FOURNIER, Jacques. *Le travail gouvernemental*. Paris : Presses de la fondation nationale des sciences politiques - Dalloz, 1977. pp. 80-81.</footnote>

<footnote n="175">175 P. Rosanvallon s'inspire ici des travaux de Bertrand de Jouvenel sur L'évolution des formes de Gouvernement pour formuler cette observation. Cf. ROSANVALLON, Pierre. *Le bon gouvernement*. Paris : Seuil, 2015. p. 85.</footnote>
pouvoir législatif assimilé à la notion de généralité et le pouvoir exécutif assimilé à celle de particularité s'est du même coup complètement effacée »<fnref n="176" />.

998. Dès lors, le constituant n'œuvre plus au perfectionnement du travail parlementaire visant à rendre la loi légitime mais cherche plutôt à en améliorer l'efficacité. Le commentaire de P. Rosanvallon laisse ainsi penser que les discussions constitutionnelles entendraient en ce sens renforcer l'influence de l'Administration dans l'élaboration des programmes législatifs utiles à la satisfaction de ses propres engagements politiques.

999. Ce phénomène s'observe bien à travers l'étude du troisième alinéa de l'article 49 de la Constitution. En 1958, l'intention du constituant est de conférer au Premier ministre la possibilité d'engager la responsabilité du Gouvernement devant l'Assemblée nationale sur le vote d'un texte. Michel Debré, dans une allocution présentée devant le Conseil d'État le 27 août 1958, justifiait cette rédaction par la nécessité de *changer les mœurs* après la longue et coûteuse expérience des régimes parlementaires en place depuis 1870. Ainsi, le garde des Sceaux admettait-il que la *question de confiance* posée par le Gouvernement dans le processus d'élaboration de la loi, dusse-t-elle apparaître exceptionnelle, n'en demeurait pas moins nécessaire « *pour assurer, malgré les manœuvres, le vote d'un texte indispensable* »<fnref n="177" />.

1000. Du fait du recours massif de l'Exécutif à cet outil<fnref n="178" />, le constituant de 2008 se préoccupe d'un meilleur encadrement de l'Administration et choisit d'amender l'article afin de restreindre l'objet et le nombre de textes sur lesquels puisse être engagée la responsabilité du Gouvernement<fnref n="179" />. La nouvelle disposition constitutionnelle n'autorise désormais le Premier ministre à engager cette responsabilité que sur le vote d'un projet de loi de finances ou de financement de la sécurité sociale et sur un autre projet ou proposition de loi une fois par session. Par cette manœuvre, le constituant réduit matériellement le champ d'action de l'Administration dans l'élaboration de la loi, si bien que certains juristes se préoccupent d'une perte de vitesse de l'influence administrative sur la législation<fnref n="180" />.

<footnote n="176">¹⁷⁶ ROSANVALLON, Pierre. *Le bon gouvernement*. Op. cit. p. 87.</footnote>

<footnote n="177">¹⁷⁷ COMITÉ NATIONAL CHARGÉ DE LA PUBLICATION DES TRAVAUX PRÉPARATOIRES DES INSTITUTIONS DE LA VE RÉPUBLIQUE. *Documents pour servir à l'Histoire de l'élaboration de la Constitution du 4 octobre 1958/3*. Op. cit. pp. 259, 261.</footnote>

<footnote n="178">¹⁷⁸ À l'occasion de ses réflexions préalables au projet de loi constitutionnelle sur la modernisation des institutions de la Ve République, le comité Balladur remarquait en effet que, entre 1958 et 2008, le Gouvernement avait recouru à l'article 49 al. 3 à quatre-vingt-deux reprises. Cf. COMITÉ DE RÉFLEXION ET DE PROPOSITION SUR LA MODERNISATION ET LE RÉÉQUILIBRAGE DES INSTITUTIONS DE LA VE RÉPUBLIQUE. *Une Ve République plus démocratique*. Paris : Fayard - La documentation française, 2008. p. 74.</footnote>

<footnote n="179">¹⁷⁹ AUDOUY, Laurèn. La révision de l'article 49 alinéa 3 de la Constitution à l'aune de la pratique. Op. cit. p. e4.</footnote>

<footnote n="180">¹⁸⁰ Pour Pascal Jan par exemple, « *le déclenchement de l'article 49 alinéa 3 l'a certes été à plus de quatre-vingts reprises, mais seulement sur quarante-six textes. Si l'on tient compte de cette dernière donnée [...] la statistique avancée dans le rapport [Balladur] tombe de plus de 46 % ! En définitive, le chef du Gouvernement engage la responsabilité de son équipe sur un texte moins d'une fois par an* ». La révision de l'article apparaît ainsi selon</footnote>
1001. Ainsi, ce premier point de développement aura permis de mettre en exergue certains aspects de l'influence de l'Administration concernant l'impulsion et l'élaboration de la loi. Les discussions constitutionnelles en la matière entendent encadrer cette action en veillant à concilier la volonté d'efficacité du pouvoir exécutif et la nécessaire légitimité de la production législative. Un second temps de réflexion devra à présent permettre d'étudier cette influence à l'aune de la prérogative administrative de sanction de la législation.

## 2. Les discours sur l'influence administrative dans la sanction de la législation

1002. *Democracy: Presidential or Parliamentary, Does it Make a Difference?* C'est par ce titre provocateur que Juan J. Linz choisissait, en 1985, de prendre part à un colloque sur le rôle des partis politiques dans le retour de la démocratie dans les pays du Cône sud. À l'occasion de cette conférence, le sociologue s'interrogeait sur les multiples aspects de l'immixtion de l'Administration dans le domaine législatif. Il s'attachait notamment à mettre en lumière une prédominance certaine de l'exécutif lors des étapes relatives à la sanction de la loi, en reconnaissant toutefois une variation de cette influence selon la nature du régime étudié<fnref n="181" />.

1003. L'étude de Jacques Fournier sur *Le travail gouvernemental* permet peut-être de comprendre avec une plus grande acuité l'affirmation de Linz. Chez Fournier en effet, cette prédominance se manifeste à deux moments distincts <fnref n="182" />. Par le biais du référendum ou du contrôle de constitutionnalité, l'Administration est d'abord susceptible d'inciter le peuple ou le juge à contribuer à la sanction de la loi. Par ailleurs, à travers sa prérogative de promulgation, l'Administration rend la loi contraignante et véritablement performative. Aussi, la possibilité de renoncer à cette faculté constitue un véritable pouvoir dont il convient de réguler l'exercice. Dans ce second point de développement, on s'intéressera donc à la manière dont le constituant se saisit de ces deux aspects.

<footnote>lui, non seulement injustifiée, mais aussi dangereuse pour la stabilité des institutions. Cf. JAN, Pascal. Une réforme dangereuse. Dans : CAMBY, Jean-Pierre, FRAISSEIX, Patrick et GICQUEL, Jean, *La révision de 2008, une nouvelle Constitution?* Paris : L.G.D.J - Lextenso, 2011, p. 282.</footnote>

<footnote n="181">¹⁸¹ LINZ, Juan J. Democracy: Presidential or Parliamentary, Does it Make a Difference? Dans : AGÜERO, Felipe, GILLESPIE, Charlie et SCULLY, Timothy, *The Role of Political Parties in the Return to Democracy in the Southern Cone, conference sponsored by the Latin American Program of the Woodrow Wilson International Center for Scholars, and the Word Peace Foundation*. Washington, D.C. : Latin American Program, Wilson Center, 1986, pp. 12-13.</footnote>

<footnote n="182">¹⁸² FOURNIER, Jacques. *Le travail gouvernemental*. Op. cit. p. 238.</footnote>
a. L'influence de l'Administration dans la sanction de la loi

1004. Depuis la lecture de l'article de J. Habermas sur *La souveraineté populaire comme procédure*, on sait que dans sa lutte pour le pouvoir, l'Administration s'autoprogramme en fonctionnalisant le discours juridique pour favoriser son émancipation<fnref n="183" />. Cette fonctionnalisation se manifeste de diverses manières, dont certaines ont déjà pu être évoquées en amont de cette thèse. Néanmoins, ce caractère s'observe aussi en matière de sanction de la loi.

1005. Ainsi, Pascal Jan estime par exemple qu'en vertu de l'article 5 disposant que « *le Président de la République veille au respect de la Constitution* », la norme fondamentale de 1958 légitime la possibilité offerte au chef de l'État à s'opposer à tout acte contraire à la Constitution<fnref n="184" />. De même, en affirmant que le Premier ministre *assure l'exécution des lois*, l'article 21 de la Constitution rend le chef du Gouvernement responsable d'une sanction appropriée des normes législatives pour prévenir tout écueil inhérent à leur exécution<fnref n="185" />.

1006. Afin de doter l'Administration de véritables moyens de contrôle de la loi avant sa promulgation, le constituant de 1958 facilite l'examen des programmes législatifs en permettant au Président de la République et au Premier ministre de saisir le Conseil constitutionnel<fnref n="186" />. Cette possibilité n'est toutefois pas admise de prime abord et fait l'objet de multiples négociations. Lors des travaux préparatoires relatifs à l'avant-projet de Constitution, François Luchaire avait par exemple insisté pour amender le texte initial relatif à la saisine du Conseil afin de permettre au Président de la République de réclamer l'examen de la constitutionnalité d'une loi sans contreseing des Présidents du Sénat et de l'Assemblée nationale<fnref n="187" />. De manière analogue, l'analyse de ces travaux révèle que l'intention originelle du constituant excluait le

<footnote n="183">¹⁸³ HABERMAS, Jürgen. La souveraineté populaire comme procédure. Un concept normatif d'espace public. *Op. cit.* p. 46.</footnote>

<footnote n="184">¹⁸⁴ JAN, Pascal. *La saisine du Conseil constitutionnel*. ROSSETO, Jean (dir). Thèse de doctorat, droit. Tours : Université François Rabelais, 1999. p. 192.</footnote>

<footnote n="185">¹⁸⁵ *Ibid*. p. 201.</footnote>

<footnote n="186">¹⁸⁶ Pascal Jan relève à ce propos le discours tenu par Raymond Triboulet, représentant du Comité consultatif constitutionnel du Calvados pour le groupe des Républicains-sociaux, rappelant la nécessité de donner au pouvoir exécutif un moyen de saisir le Conseil constitutionnel pour contrôler *la constitutionnalité d'une mesure prise par le pouvoir législatif*. Cf. *Ibid*. p. 194. L'ensemble de ce discours peut être retrouvé dans le compte rendu des débats du Comité consultatif constitutionnel répertoriés dans le second tome des *Documents pour servir à l'histoire de l'élaboration de la Constitution du 4 octobre 1958*. Cf. COMITÉ NATIONAL CHARGÉ DE LA PUBLICATION DES TRAVAUX PRÉPARATOIRES DES INSTITUTIONS DE LA VE RÉPUBLIQUE. *Documents pour servir à l'Histoire de l'élaboration de la Constitution du 4 octobre 1958/2*. pp. 175-176.</footnote>

<footnote n="187">¹⁸⁷ En marge d'une réunion du groupe de travail chargé par le Général De Gaulle de l'élaboration de l'avant-projet de Constitution, François Luchaire faisait en effet remarquer que dans sa rédaction initiale, le texte n'autorisait la saisine du Conseil constitutionnel que de manière conjointe par le Président de la République et les Présidents du Sénat et de l'Assemblée nationale. Il privait ainsi l'Administration de toute indépendance dans la sanction de la loi. Cf. COMITÉ NATIONAL CHARGÉ DE LA PUBLICATION DES TRAVAUX PRÉPARATOIRES DES INSTITUTIONS DE LA VE RÉPUBLIQUE. *Documents pour servir à l'Histoire de l'élaboration de la Constitution du 4 octobre 1958/1*. Vol. I. Des origines de la loi constitutionnelle du 3 juin 1958 à l'avant-projet du 29 juillet 1958. Vol. 1. Paris : La documentation française, 1987. p. 384.</footnote>
Premier ministre de toute saisine contentieuse du Conseil. À l'origine en effet, seule lui été octroyée la possibilité de lui demander un avis *sur toute difficulté née de l'application de la présente Constitution*<fnref n="188" />, et ce n'est vraisemblablement qu'à l'issue du Conseil interministériel du 8 ou du 9 juillet 1958 que le Premier ministre sera pourvu d'une faculté de saisine identique à celle du Président de la République et des Présidents des Assemblées<fnref n="189" />.

1007. Par cette double dynamique, le constituant œuvre donc à l'encadrement de l'influence de l'Administration dans la sanction de la législation. On se demandera maintenant comment s'exerce cet encadrement concernant l'activité administrative de promulgation de la loi.

b. L'influence de l'Administration dans la promulgation de la loi

1008. Dans la première partie de sa thèse sur *L'entrée en vigueur de la loi*, Themistoklis Raptopoulos s'intéresse à la notion de promulgation : « *le terme “promulgation”*, dit-il, *peut avoir deux acceptations. D'abord, il peut désigner un acte dont l'accomplissement est en principe confié au chef de l'exécutif. Dans une acceptation plus large, le même terme désigne un ensemble de règles et de pratiques qui sont relatives à l'acte de promulgation* »<fnref n="190" />. Cependant, on remarque que la doctrine apparaît divisée quant à la qualification des actes constitutifs de la promulgation. En 1928, Marcel Planiol considérait par exemple que la promulgation devait être nécessairement associée à l'acte de publication<fnref n="191" />. Pour Jacques Fournier au contraire, ces deux éléments peuvent être distingués, la promulgation étant un acte nécessaire « *pour que le texte auquel elle s'applique acquière sa pleine validité juridique* », tandis que la publication constitue l'opération matérielle qui « *commande l'entrée en vigueur du texte et son opposabilité aux administrés* »<fnref n="192" />. On ne cherchera pas ici à trouver une issue à ce débat, et l'on se contentera de la définition holistique proposée par T. Raptopoulos pour remarquer que le constituant se préoccupe de cette

<footnote n="188">¹⁸⁸ *Ibid*. p. 388.</footnote>

<footnote n="189">¹⁸⁹ L'examen attentif des débats relatifs à la préparation du projet de loi constitutionnelle ne permet pas de mettre en lumière le moment exact de cette évolution. On notera toutefois que le 8 juillet 1958, le texte constitutionnel débattu par le groupe de travail faisait seulement mention de la *demande d'avis* du Premier ministre, tandis que l'avant-projet de Constitution présenté par Michel Debré le 10 juillet rendait possible la *saisine* du Premier ministre pour contester la constitutionnalité d'une loi. Entre ces dates sont organisées deux réunions du Conseil interministériel. Les *Documents pour servir l'histoire de l'élaboration de la Constitution de la Constitution du 4 octobre 1958* ne fournissent hélas aucune information substantielle à ce sujet, mais il est probable que l'évolution du texte soit intervenue à cette occasion.</footnote>

<footnote n="190">¹⁹⁰ RAPTOPOULOS, Themistoklis. *L'entrée en vigueur de la loi. Contribution à une étude de la loi*. BEAUD, Olivier (dir.). Thèse de doctorat, droit. Paris : Université Panthéon-Assas, 2018. p. 23.</footnote>

<footnote n="191">¹⁹¹ « *Le mot promulguer n'a jamais voulu dire autre chose que publier* ». Cf. PLANIOL, Marcel. *Traité élémentaire de droit civil : conforme au programme officiel des Facultés de droit. Tome premier. Principes généraux. Les personnes. La famille - Les incapables. Les biens.* Vol. 1. 11ᵉ éd. Paris : L.G.D.J, 1928. p. 76.</footnote>

<footnote n="192">¹⁹² FOURNIER, Jacques. *Le travail gouvernemental. Op. cit.* p. 255.</footnote>
question notamment concernant les pouvoirs attribués au Président de la République en matière de
promulgation.

1009. À partir du manuel de *Droit parlementaire* de Pierre Avril, Jean Gicquel et Jean-Eric Gicquel, on associe la prérogative présidentielle de promulgation à une *opération mixte*, c'est-à-dire une procédure combinant *de manière explicite* une fonction de législation et une fonction de contrôle<fnref n="193" />. Relisant Montesquieu, Christian Bidegaray et Gérard Emeri justifient cette double compétence par la nécessité de faire du pouvoir exécutif l'arbitre du processus de production de la norme pour prévenir toute incartade despotique du corps législatif<fnref n="194" />. De ce point de vue, le constituant se trouve sollicité pour circonscrire ces fonctions de manière à ériger la prérogative administrative de promulgation en véritable contre-pouvoir, sans toutefois laisser dériver cette faculté vers une forme de *démocratie délégative* accordant une toute-puissance au pouvoir exécutif<fnref n="195" />.

1010. Cette préoccupation s'observe bien dans les discussions constitutionnelles argentines de 1994 relatives à l'institution d'un droit de veto législatif partiel au profit de l'exécutif. Pour Agustín Cárdenes, la possibilité laissée au Président de la Nation de s'opposer à la promulgation des lois relevait jusqu'alors d'une pratique politique *concentrationniste* plutôt que d'un véritable droit juridique<fnref n="196" />, et c'est sans doute

<footnote n="193">¹⁹³ AVRIL, Pierre, GICQUEL, Jean et GICQUEL, Jean-Éric. Droit parlementaire. Op. cit. p. 394.</footnote>

<footnote n="194">¹⁹⁴ BIDEGARAY, Christian et EMERI, Gérard. Du pouvoir d'empêcher : veto ou contre-pouvoir. *Revue du droit public et de la science politique en France et à l'étranger*. 1994, Vol. 2, p. 325. Les deux auteurs reprennent en ce sens une intéressante citation de L'esprit des lois dans laquelle Montesquieu affirme que « si la puissance exécutrice n'a pas le droit d'arrêter les entreprises du corps législatif, celui-ci sera despotique ; car, comme il pourra se donner tout le pouvoir qu'il peut imaginer, il anéantira toutes les autres puissances ». Cf. MONTESQUIEU, Charles L. de Secondat. L'esprit des lois/1. Op. cit. p. 174.</footnote>

<footnote n="195">195 LÓPEZ ALFONSÍN, Marcelo A. et SCHNITMAN, Ariela. Sobre el semipresidencialismo e hiperpresidencialismo en la reforma constitucional argentina de 1994. *Lex*. 2016, Vol. 1, nº 17, p. 87. Le concept de *démocratie délégative* a été développé par le juriste argentin Guillermo O'Donnell dans un article de 1994 du *Journal of Democracy*. La démocratie délégative correspond selon lui à un régime de gouvernement dans lequel le processus électoral se trouve instrumentalisé pour faire d'un représentant élu pour une période déterminée, *l'incarnation et l'interprète des intérêts élevés de la nation* [nous traduisons]. Cf. O'DONNEL, Guillermo. Delegative democracy. *Journal of Democracy*. 1994, Vol. 5, n° 1, pp. 60-61. En l'absence de contre-pouvoir fort, ce phénomène laisse craindre une dérive autocratique des représentants élus, tentés d'outrepasser leurs prérogatives du fait de leur légitimation par le peuple souverain. On comprend dès lors que la faculté de promulgation de la loi puisse être particulièrement préoccupante dans ce genre de régime.</footnote>

<footnote n="196">196 Alberto Natale rappelle en effet que le veto partiel existe depuis la promulgation de la Constitution de 1853. Celui-ci n'est toutefois admis que de manière très restreinte pour le seul vote des lois de finances. Néanmoins, le Président de la République excède peu à peu ses prérogatives et élargit de fait ce pouvoir à des textes de loi de plus en plus anodins. Cf. NATALE, Alberto A. La reforma constitucional argentina de 1994. Op. cit. p. 226. L'approche de la démocratie délégative d'O'Donnel apparaît insuffisante à A. Cárdenes pour décrire ce phénomène. Lui préfère parler de dérive *concentrationniste* pour qualifier une pratique devenue anticonstitutionnelle. Cf. CÁRDENES, Agustín. *La présidentialisation du système politique, étude de droit comparé Argentine - France*. ORTIZ, Tulio, LAGEOT, Céline (dir.). Thèse de doctorat, droit. Poitiers et Buenos Aires : Université de Poitiers et Université de Buenos Aires, 2012. p. 397.</footnote>
pour cette raison que les Présidents Menem et Alfonsín s'accorderont pour consacrer le veto partiel dans
le Pacte d'Olivos<fnref n="197" />.

1011. Ainsi, à travers ces diverses illustrations, on parvient mieux à saisir les préoccupations et les moyens de régulation mis en œuvre par le constituant pour appréhender l'influence de l'Administration dans le processus de sanction de la législation. De manière générale, on aura montré que ce dernier contribue à la stabilisation des attentes normatives du pouvoir administratif en intervenant à chacune des étapes de la procédure législative, de l'impulsion à la promulgation, en passant par l'élaboration et la sanction.

1012. Toutefois, dans l'exercice de son rôle de régulation des flux communicationnels de l'espace public, le pouvoir législatif ne se limite pas à l'assimilation des volontés normatives de l'Administration. Pour une large part, le législateur se consacre aussi à l'appréhension des discours politiques du pouvoir social institutionnalisé. On cherchera dans ce qui suit à en examiner les manifestations.

B. LA PROCÉDURE LÉGISLATIVE, OUTIL DE STABILISATION DES ATTENTES NORMATIVES DU POUVOIR SOCIAL

1013. En 2019, dans ses Réflexions sur le principe de participation politique, J. Habermas revenait sur le rapport entre la démocratie, l'État et la société. Il estimait ainsi que « l'idée de démocratie que l'État de droit institutionnalise à travers lui-même n'est, semble-t-il, réalisable que sous la forme d'une société politique. Pour réaliser la démocratie en ce sens, le contrôle politique du pouvoir social est une condition préalable nécessaire »<fnref n="198" />.

1014. Avant de s'intéresser à la nature de ce contrôle politique, il apparaît primordial d'expliquer le sens donné par J. Habermas à la notion de pouvoir social. Dans un passage éclairant de Droit et démocratie, il rappelle que les discussions publiques surgissent dans des espaces publics autonomes mais s'incarnent dans les discours du pouvoir législatif, responsable politiquement et seul capable d'adopter une démarche démocratique<fnref n="199" />. De ce point de vue, il apparaît opportun de considérer le pouvoir social non pas comme une sphère d'influence homogène, mais comme une entité rassemblant à la fois les

<footnote n="197">¹⁹⁷ NEGRETTO, Gabriel. Negociando los poderes del presidente: reforma y cambio constitucional en la Argentina. *Desarollo Económico*. 2001, Vol. 41, n° 163, p. 435. Une analyse précise des intentions respectives de chaque Président et proposée par Mara Pegoraro et Florencia Zulcovsky dans un article de 2011 sur *Les jeux imbriqués de la réforme constitutionnelle argentine* [nous traduisons]. Cf. PEGORARO, Mara et ZULCOVSKY, Florencia. El juego anidado de la reforma constitucional argentina. *Colección*. 2011, n° 21, pp. 101-102.</footnote>

<footnote n="198">¹⁹⁸ HABERMAS, Jürgen. Réflexions sur le concept de participation politique. *Op. cit.* p. 54.</footnote>

<footnote n="199">¹⁹⁹ HABERMAS, Jürgen. *Droit et démocratie... Op. cit.* p. 206. La notion de *démarche démocratique* pourra ici être comprise dans un sens analogue à celle de *formation procéduraliste de l'opinion et de la volonté*.</footnote>
discussions informelles se produisant dans les espaces autonomes et les discours formels *incarnés* par les représentants du corps législatif. Afin de décrire avec plus de précision l'influence exercée par le constituant dans la régulation des manifestations de puissance de ces deux ensembles, on adoptera dorénavant une terminologie spécifique pour permettre de distinguer le pouvoir social autonome et le pouvoir social institutionnalisé.

1015. À la suite de cette nouvelle distinction, il est donc désormais possible de voir que les attentes normatives du pouvoir social correspondent à une volonté de transcription dans le langage du droit des discussions advenant *la plupart du temps* au sein du pouvoir social institutionnalisé, et *dans une moindre mesure* dans celui du pouvoir social autonome<fnref n="200" />. Pour expliquer le rôle du constituant dans la régulation de ces attentes, on partira de la structure d'analyse proposée par la thèse de M. Mauguin Helgeson en étudiant successivement l'initiative (1.), la discussion (2.) et l'adoption de la loi (3.).

## 1. Les discours sur l'influence du pouvoir social dans l'initiative de la loi

1016. Le premier chapitre de la thèse de M. Mauguin Helgeson est consacré aux *détenteurs de l'initiative législative*. L'introduction de ce chapitre lui permet de remarquer que, bien que *dans la majorité des Constitutions contemporaines* l'initiative des lois soit reconnue conjointement aux pouvoirs législatif et exécutif, « *cette égalité organique s'arrête toutefois au stade de l'attribution et n'a qu'une réalité théorique* ». En effet, les *conditions d'exercice* et les *significations* de cette initiative ont une portée tout à fait différente selon l'origine de leur instigateur<fnref n="201" />. En outre, M. Mauguin Helgeson remarque que dans certaines situations spécifiques, l'initiative des lois peut être portée par d'autres acteurs échappant au système institutionnel, et dont on comprendra ici qu'ils relèvent du pouvoir social autonome<fnref n="202" />.

<footnote n="200">²⁰⁰ L'influence des espaces autonomes sur les pouvoirs institutionnels situés au centre de l'espace public politique sera largement étudiée dans le dernier chapitre de cette thèse. Toutefois à ce stade, on pourra rappeler que J. Habermas se fonde sur les analyses de Talcott Parsons pour développer sa compréhension du concept d'influence. Cf. FERRARESE, Estelle. Les renversements du concept de compromis. Des ambiguïtés de l'intérêt particulier dans la théorie de Jürgen Habermas. Dans : RENAULT, Emmanuel et SINTOMER, Yves, *Où en est la théorie critique* ? Paris : La Découverte, 2003, p. 160. Dans les pages de *Droit et démocratie*, il rappelle en effet que pour Parsons l'influence peut être assimilée à *une forme symbolique généralisée de la communication* visant à réguler les interactions sociales dans le but de *convaincre* ou *persuader*. Cf. HABERMAS, Jürgen. *Droit et démocratie... Op. cit.* p. 390. Les réflexions de Parsons sur le sujet pourront être retrouvées dans son ouvrage sur la *Théorie sociologique dans la société moderne* [nous traduisons]. Cf. PARSONS, Talcott. *Sociological Theory and Modern Society*. London : Collier-Macmillan, 1967. pp. 355-382.</footnote>

<footnote n="201">²⁰¹ MAUGUIN HELGESON, Murielle. *L'élaboration parlementaire de la loi. Étude comparative (Allemagne, France, Royaume-Uni)*. Op. cit. pp. 23-24.</footnote>

<footnote n="202">²⁰² À titre d'illustration, M. Mauguin Helgeson convoque les *Private bills*, des droits privés consacrés dans le système juridique du Royaume-Uni visant à protéger les individus et les organisations, et dont l'initiative est portée par des acteurs extérieurs au système institutionnel. Cf. *Ibid*.</footnote>
1017. La stabilisation des attentes normatives de l'Administration a déjà été étudiée en amont de ce travail. Aussi, dans ce premier point de développement, on s'intéressera plutôt à montrer comment le constituant contribue à cette stabilisation concernant les attentes normatives formulées par le pouvoir social institutionnalisé et par le pouvoir social autonome.

a. L'influence de l'initiative de la loi par le pouvoir social institutionnalisé

1018. À la différence de l'Administration, le pouvoir social institutionnalisé n'est chargé de l'exécution d'aucun programme. Incarné dans la figure du législateur, ce pouvoir a pour fonction première de contribuer à l'élaboration de la législation et au contrôle de sa mise en œuvre. Pour M. Mauguin Helgeson, ceci explique la grande hétérogénéité des initiatives normatives prises par les représentants du corps législatif. Alors que les projets de loi déposés par l'exécutif s'inscrivent dans la dynamique imposée par le chef du Gouvernement, les propositions de loi dépendent de l'orientation politique du parlementaire auteur du texte et, le cas échéant, de sa chambre d'appartenance<fnref n="203" />.

1019. Compte tenu de la pluralité des initiatives législatives et de la prérogative de représentation du peuple souverain à laquelle est tenu le législateur, le constituant intervient peu dans le dépôt des propositions de loi. Toutefois celui-ci guide l'action du pouvoir législatif en fixant le cadre général de ses compétences normatives. En Argentine, ces préconisations se retrouvent par exemple au dix-neuvième alinéa de l'article 75 de la Constitution. Dans une publication de 2001 sur *Les droits sociaux dans la Constitution argentine*, Elina Mecle Armiñana remarquait ainsi qu'en cherchant à promouvoir certains principes tels que le *développement humain*, le *progrès économique*, la *justice sociale*, l'équité et la *gratuité de l'éducation* ou la *création d'emploi*, cet alinéa n'entendait pas établir de droits matériels et opposables, mais s'apparentait plutôt à une forme de *mandat* du constituant visant à orienter les activités du Congrès en matière d'initiative des lois<fnref n="204" />.

1020. S'attardant sur l'exemple de l'éducation, le représentant à la Convention pour la province de San Juan, Tulio Abel Del Bono, avait en ce sens qualifié de *logique* et de *raisonnable* le fait de reconnaître cette prérogative comme un principe constitutionnel. L'objet de cette disposition apparaît moins, selon lui, comme la reconnaissance d'un droit fondamental que comme un moyen de *renforcer l'unité nationale* tout en respectant les *particularités régionales* en enjoignant le législateur à favoriser l'action conjointe de

<footnote n="203">²⁰³ MAUGUIN HELGESON, Murielle. *L'élaboration parlementaire de la loi. Étude comparative (Allemagne, France, Royaume-Uni)*. Op. cit. p. 36.</footnote>

<footnote n="204">²⁰⁴ MECLE ARMIÑANA, Elina S. Los derechos sociales en la Constitución argentina y su vinculación con la política y las políticas sociales. *Op. cit.* pp. 48-49.</footnote>
la Nation et des provinces dans ce domaine<fnref n="205" />. De manière analogue, le représentant de l'Union Civique Radicale pour la province de Formosa, Antonio Olmedo, voit dans cette partie de la réforme de 1994 un moyen offert au législateur d'assurer l'unité nationale dans la mise en œuvre des politiques éducatives, sans pour autant méconnaître les spécificités provinciales et locales en matière d'enseignement<fnref n="206" />.

1021. Dans le sens entendu par D. Sabsay, ces discours illustrent la volonté du constituant de pousser le pouvoir social institutionnalisé à prendre l'initiative de certains projets législatifs afin de renforcer l'efficience et la cohérence des activités relevant en priorité des prérogatives fédérales<fnref n="207" />. Mais l'action du constituant en matière d'initiative législative ne se limite pas à cela. Celui-ci s'intéresse aussi aux intentions du pouvoir social autonome pour favoriser une plus juste expression de la volonté générale.

## b. L'influence de l'initiative de la loi par le pouvoir social autonome

1022. La possibilité de laisser au pouvoir social autonome incarné dans le peuple souverain la capacité de proposer et de sanctionner lui-même les lois est un débat ancien<fnref n="208" />. Néanmoins, Thomas Cronin a pu montrer qu'en matière législative, plusieurs mécanismes ont progressivement été développés par la plupart des démocraties occidentales depuis la fin du XVIIIème siècle<fnref n="209" />. En Argentine, le constituant de

<footnote n="205">²⁰⁵ CONVENCIÓN NACIONAL CONSTITUYENTE. 26ª Reunión - 3ª Sesión Ordinaria (Continuación). *Diario de sesiones*. Santa Fé, 8 août 1994, p. 3382.</footnote>

<footnote n="206">²⁰⁶ CONVENCIÓN NACIONAL CONSTITUYENTE. 24ª Reunión - 3ª Sesión Ordinaria (Continuación). *Op. cit.* p. 3275.</footnote>

<footnote n="207">²⁰⁷ SABSAY, Daniel A. El federalismo argentino. Reflexiones luego de la reforma constitucional. Dans: AGULLA, Juan Carlos, *Ciencias Sociales: Presencia y Continuidades*. Buenos Aires: Academia Nacional de Ciencias. Instituto de Derecho Público, Ciencia Política y Sociología, 1999, p. 426.</footnote>

<footnote n="208">²⁰⁸ Sans chercher à être exhaustif, Thomas Cronin rassemble six sortes de justifications avancées par la doctrine pour appuyer l'initiative citoyenne des lois. Les initiatives législatives contribuent ainsi à rendre le Gouvernement plus responsable face aux revendications sociétales, à lutter contre la corruption des élus, à nourrir le débat démocratique et critique, à trouver des issues non violentes à certains problèmes politiques, à prendre au sérieux les opinions individuelles, et à se substituer aux représentants élus, parfois peu enclins à affronter directement les problèmes. Cf. CRONIN, Thomas E. *Direct democracy: the politics of initiative, referendum, and recall*. 2e éd. Bridgewater: Replica books, 2000. p. 11. À l'inverse, Carlos Nino identifie au moins trois formes d'arguments invoqués par les opposants à l'initiative législative. Le premier est d'ordre technique. À de rares exceptions près, les communautés politiques modernes rassemblent toujours plusieurs millions de citoyens, ce qui soulève de nombreux écueils procéduraux pour s'assurer d'une véritable expression de la volonté générale. Le second est d'ordre cognitif. Certains auteurs, tels que Lawrence Kohlberg, ou dans une moindre mesure J. Habermas, considèrent en effet que seraient seuls susceptibles de prendre part au débat public les citoyens dotés d'un certain niveau de développement cognitivo-moral. Dans le cas contraire, une participation trop élargie pourrait porter préjudice à la démocratie elle-même (Cf. KOHLBERG, Lawrence. *Essays on moral development/2. The Psychology of Moral Development. The Nature and Validity of Moral Stages*. Vol. 2. New York: Harper & Row, 1984. p. 286. La théorie de L. Kohlberg sera développée dans une note de bas de page plus en aval de cette thèse. Cf. *Supra*. n°1153.; HABERMAS, Jürgen. *De l'éthique de la discussion. Op. cit.* p. 75.). Le troisième argument est d'ordre moral. Pour permettre de rendre réellement compte de la volonté du peuple, tous les citoyens devraient s'engager à exprimer leur opinion de manière systématique. Or, un tel résultat ne pourrait être obtenu que sous la contrainte, en portant dès lors atteinte à plusieurs libertés. Cf. NINO, Carlos Santiago. *La constitución de la democracia deliberativa*. Barcelona: Gedisa, 1997. p. 205.</footnote>

<footnote n="209">²⁰⁹ À titre d'illustration, T. Cronin rappelle qu'une dizaine d'années avant la révolution américaine, la Constitution du Massachusetts fut approuvée par référendum. En 1788, la nouvelle Constitution fédérale américaine fut aussi rejetée par les électeurs du Rhode Island par le biais d'un référendum. Concernant plus spécifiquement les</footnote>
1994 intègre deux techniques de participation directe du peuple aux activités de législation. La première concerne la consultation populaire prise à l'initiative du pouvoir social institutionnalisé et n'intéresse donc pas directement ce point de développement. La seconde, en revanche, est relative à l'initiative populaire et constitue une illustration intéressante de la volonté du constituant de favoriser l'impulsion législative par le pouvoir social autonome.

1023. Pour Carlos Nino, l'initiative législative populaire peut être définie comme « *le moyen par lequel les citoyens qui parviennent à dépasser une quantité minimum* [de signatures], *demandent à ce que soit examinée une mesure législative* » [nous traduisons]<fnref n="210" />. Felipe Hevia de la Jara ajoute en ce sens qu'à la différence des autres moyens de participation directe, l'initiative législative présente l'avantage de permettre un exercice de la démocratie depuis le bas, en étant mise en œuvre par la société elle-même, sans intervention préalable du législateur<fnref n="211" />.

1024. En 1994, la plupart des membres de la Convention apparaissent favorables à la constitutionnalisation de ce mécanisme. Dans un discours du 26 juillet 1994, Vicente M. Brusca apprécie par exemple de pouvoir distinguer le droit de pétition, droit individuel dont disposent les citoyens pour formuler des réclamations devant les *pouvoirs en place* et leurs *représentants*, de l'initiative législative présentée comme « *un outil mobilisateur, quantitativement et qualitativement distinct* [de la pétition] *qui met en lumière un sujet et fait pression pour qu'il soit traité* » [nous traduisons]<fnref n="212" />. Dans la même dynamique, Enrique G. Cardesa s'inquête qu'une telle initiative puisse générer certains abus de la part de groupes sociaux très actifs politiquement, mais valorise toutefois cet outil en reconnaissant que le quorum nécessaire pour déposer une proposition de loi et les exigences procédurales inhérentes au vote des textes constituent des garanties suffisantes pour s'assurer de la qualité des initiatives<fnref n="213" />.

1025. Ainsi, au terme de ce premier point de développement, on aura pu voir que les discussions constitutionnelles sur l'influence du pouvoir social dans l'impulsion de la loi varient selon que les discours concernent la régulation du pouvoir social institutionnalisé ou celle du pouvoir social autonome. Concernant le premier, cette régulation prend la forme minimale de préconisations constitutionnelles visant à impulser les programmes législatifs utiles à la satisfaction des orientations axiologiques du

<footnote>initiatives normatives, T. Cronin relève que la Constitution suisse de 1848 fut élaborée grâce à un mécanisme de pétitions où chaque citoyen était autorisé à modifier le texte constitutionnel à condition de réunir plus de 50 000 signatures pour déposer un amendement. Cf. CRONIN, Thomas E. *Direct democracy: the politics of initiative, referendum, and recall*. Op. cit. p. 161.</footnote>

<footnote n="210">210 NINO, Carlos Santiago. *La constitución de la democracia deliberativa*. Op. cit. p. 205.</footnote>

<footnote n="211">211 HEVIA DE LA JARA, Felipe. La iniciativa legislativa popular en América Latina. *Convergencia*. 2010, n° 52, p. 158.</footnote>

<footnote n="212">212 CONVENCIÓN NACIONAL CONSTITUYENTE. 17ª Reunión - 3ª Sesión Ordinaria (Continuación). Op. cit. p. 2014.</footnote>

<footnote n="213">213 *Ibid*. p. 2023.</footnote>
système juridique. Quant au second, le constituant agit de manière à rendre possible les initiatives législatives par les membres de la société eux-mêmes.

1026. Dans le point de développement suivant, un raisonnement analogue sera adopté dans le but de commenter l'influence du pouvoir social dans l'élaboration de la loi.

## 2. Les discours sur l'influence du pouvoir social dans la discussion sur la loi

1027. « Si le Gouvernement est incontestablement devenu l'acteur principal du processus législatif, il n'est cependant pas le seul ». Cette observation formulée par P. Avril dans un article de 1981 consacré au Parlement législateur, interroge sur la nature des autres acteurs susceptibles d'influencer ce processus : « la majorité parlementaire, poursuit-il, est un partenaire avec lequel [le Gouvernement] doit plus ou moins compter selon l'état de ses relations avec elle [et] des influences extérieures infléchissent, quand elles ne la contrarient pas, la mise en forme législative de sa politique »<fnref n="214" />.

1028. À la lecture de ces lignes, on comprend que le pouvoir social exerce non seulement une influence sur les initiatives législatives, mais intervient encore dans le processus d'élaboration de la législation. Cette participation s'exerce toutefois de manière variable selon la nature des relations qu'entretiennent le pouvoir social institutionnalisé et le pouvoir social autonome avec l'Administration. L'objet de ce deuxième point de développement sera donc d'en étudier la portée.

### a. L'influence des discussions législatives par le pouvoir social institutionnalisé

1029. En 2008, l'un des trois axes de réflexion du comité Balladur concernant la modernisation des institutions de la Vème République portait sur le renforcement des pouvoirs du Parlement. Pour Pascal Gonod, l'une des principales motivations du constituant à ce sujet était de pousser le Comité à formuler des propositions visant à contribuer à l'amélioration de la qualité de la loi<fnref n="215" />. Mariette Todorova va aussi dans le même sens en précisant que cette intention nait d'abord du constat d'une complexité croissante du droit et d'une incapacité du pouvoir exécutif et du pouvoir social institutionnalisé à proposer des projets et propositions de loi efficients sans l'intervention d'experts capables de les assister dans leurs prises de décision<fnref n="216" />.

<footnote n="214">²¹⁴ AVRIL, Pierre. Le Parlement législateur. *Revue française de science politique*. 1981, Vol. 31, n° 1, p. 23.</footnote>

<footnote n="215">²¹⁵ GONOD, Pascal. Le Conseil d'État, conseil du Parlement. À propos de l'article 39 alinéa 3 nouveau de la Constitution. *Revue française de droit administratif*. 2008, Vol. 24, n° 5, p. 871.</footnote>

<footnote n="216">²¹⁶ TODOROVA, Mariette. Le Conseil d'État, conseiller du Parlement : premier bilan. *Revue française de droit constitutionnel*. 2013, Vol. 1, n° 93, p. 125.</footnote>
1030. Pour surmonter cet écueil, le comité Balladur recommande alors de soutenir et de réguler l'intervention d'experts dans le processus d'élaboration de la loi par les parlementaires. Cette préconisation sera reprise à l'article 14 du projet de loi constitutionnelle qui cherchera à étendre aux propositions de loi, l'examen par le Conseil d'État des dispositions législatives formulées par le pouvoir social institutionnalisé<fnref n="217" />. Par cette formalisation, le constituant entend permettre au Conseil d'État de recouvrer sa prérogative d'organe consultatif auprès des parlementaires <fnref n="218" /> en formulant des avis renforçant la qualité de la loi.

1031. La notion d'avis reste toutefois difficile à définir et ne permet pas *a priori* d'expliquer comment le constituant parvient à encadrer l'activité législative du pouvoir social institutionnalisé. Pour Hélène Hoepffner, le terme demeure trop abstrait et constitue un véritable *pavillon de complaisance* susceptible de recouvrir tantôt des actes impératifs, tantôt des actes consultatifs<fnref n="219" />. Ainsi, G. Cornu donne une acception triviale du terme comme « *opinion donnée à titre consultatif en réponse à une question* »<fnref n="220" />. Jean-Marie Auby préfère quant à lui une approche plus procédurale en qualifiant les avis de « *formalités de procédure comportant l'expression d'une opinion ou l'expression cohérente d'opinions diverses et destinées à éclairer une autorité sur les principes ou les modalités d'exercice de sa compétence* »<fnref n="221" />. Soulignant l'imprécision de ces définitions, H. Hoepffner se contente d'une description formelle de la multiplicité des avis rendus par le Conseil d'État : ceux-ci apparaissent « *parfois simples, soit spontanés (lorsqu'ils n'ont pas été demandés) soit sollicités (lorsque le destinataire est libre de les demander puis de les suivre) ; parfois obligatoires (lorsque leur destinataire est tenu de les demander mais non de les suivre) ; parfois conformes (lorsqu'ils sont nécessairement demandés et doivent être suivis)* »<fnref n="222" />.

1032. À l'issue des discussions du projet de loi constitutionnelle de 2008, l'ultime alinéa de l'article 39 de la Constitution disposera finalement que « *dans les conditions prévues par la loi, le président d'une

<footnote n="217">²¹⁷ « L'article 14 permet, sur demande du président de l'assemblée dont elles sont issues, l'examen par le Conseil d'État des propositions de loi, et non plus seulement des projets du Gouvernement. Cet examen interviendra avant le passage en commission et dans des conditions qui seront précisées par une loi ». Cf. FILLON, François et DATI, Rachida. FILLON, François et DATI, Rachida. *Projet de loi constitutionnelle de modernisation des institutions de la Ve République... Op. cit.* p. 7.</footnote>

<footnote n="218">²¹⁸ Dans leur étude sur les *Limites et perspectives de la nouvelle fonction législative du Conseil d'État*, Agnès Roblot-Troizier et Jean-Gabriel Sorbara rappellent que le projet de loi constitutionnelle n'est pas inédit à ce sujet. Le Conseil d'État est en effet déjà sollicité pour l'examen des propositions de lois formulées par les députés sous la seconde et sous la troisième République. Cette pratique se maintient jusqu'à l'ordonnance du 31 juillet 1945 et sera par la suite abandonnée sous la quatrième République. Elle ne sera par contre jamais écartée concernant l'examen des projets de loi. Cf. *ROBLOT-TROIZIER, Agnès et SORBARA, Jean-Gabriel. Limites et perspectives de la nouvelle fonction législative du Conseil d'État*. AJDA. 2009, n° 36, p. 1994.</footnote>

<footnote n="219">²¹⁹ HOEPFFNER, Hélène. Les avis du Conseil d'État. Essai de synthèse. *Revue française de droit administratif*. 2009, Vol. 25, n° 5, p. 895.</footnote>

<footnote n="220">²²⁰ CORNU, Gérard. *Vocabulaire juridique*. 12ᵉ éd. Paris : Presses Universitaires de France, 2018. p. 113.</footnote>

<footnote n="221">²²¹ AUBY, Jean-Marie. Le régime juridique des avis dans la procédure administrative. *AJDA*. 1956, Vol. 12, n° 1, p. 54.</footnote>

<footnote n="222">²²² HOEPFFNER, Hélène. Les avis du Conseil d'État. Essai de synthèse. *Op. cit.* p. 595.</footnote>
assemblée peut soumettre pour avis au Conseil d'État, avant son examen en commission, une proposition de loi déposée par l'un des membres de cette assemblée, sauf si ce dernier s'y oppose ». On comprendra donc qu'à travers cette rédaction, le constituant ait souhaité que les avis rendus par le Conseil d'État dans ce domaine constituent de simple avis consultatifs sollicités mais non contraignants bien que régulièrement suivis par le législateur223.

b. L'influence des discussions législatives par le pouvoir social autonome

1033. Dans l'ultime partie de son article sur le *Parlement législateur*, P. Avril s'intéresse aux influences extra-parlementaires dans l'élaboration de la loi. Prenant l'exemple du Conseil économique et social, il montre que l'institution fut créée par le constituant de 1958 dans le but de faire valoir les intérêts des catégories sociales susceptibles d'être affectées par certains projets de réformes socio-économiques224.

1034. L'idée de ce Conseil n'est cependant pas nouvelle et trouve son origine à la fin de la Seconde Guerre mondiale dans les discours de la Confédération générale du travail qui propose au Président du Conseil Georges Clémenceau d'intégrer au traité de paix avec l'Allemagne un ensemble de *clauses ouvrières* prévoyant notamment la création d'un Conseil économique225. Après une ébauche de décret finalement abandonnée, le Conseil national économique est créé par un décret de 1925 signé par Édouart Herriot. Cette nouvelle institution, représentative des syndicats ouvriers, fait concurrence au Comité consultatif supérieur du commerce créé l'année précédente et composé de représentants patronaux de l'industrie et du commerce226. Il s'agit, dans les deux cas, de valoriser des intérêts de classe auprès des députés et des sénateurs œuvrant à l'élaboration des propositions de loi.

1035. En 1946, le constituant intègre le Conseil économique à la Constitution. L'unique article 25 du titre III dispose que le Conseil « examine, pour avis, les projets et propositions de loi de sa compétence [et] peut, en outre, être consulté par le Conseil des ministres. Il l'est obligatoirement sur l'établissement d'un plan économique national ayant pour objet le plein emploi des hommes et l'utilisation rationnelle des ressources matérielles ». Pour le rapporteur général de la commission de la Constitution, Paul Coste-

<footnote n="223">223 Pour plus de précisions sur ce point, on pourra encore se référer à la thèse de Laure-Alice Bouvier sur *Le Conseil d'État et la confection de la loi*. Cf. BOUVIER, Laure-Alice. *Le Conseil d'État et la confection de la loi*. GAUDEMET, Yves (dir.). Thèse de doctorat, droit. Paris : Université Panthéon-Assas, 2013.</footnote>

<footnote n="224">224 AVRIL, Pierre. Le Parlement législateur. *Revue française de science politique*. 1981, Vol. 31, n° 1, pp. 27-28.</footnote>

<footnote n="225">225 GODART, Justin. *Les Clauses du travail dans le traité de Versailles (28 juin 1919). Les décisions de la conférence de Washington (novembre 1919)*. Paris : Dunod, 1920. pp. 57-97. La référence est titrée de l'ouvrage d'Alain Chatriot sur *La démocratie sociale à la française*. Cf. CHATRIOT, Alain. *La démocratie sociale à la française. L'expérience du Conseil national économique 1924-1940*. Paris : La Découverte, 2002. pp. 11-46.</footnote>

<footnote n="226">226 CHATRIOT, Alain. Les apories de la représentation de la société civile. Débats et expériences autour des compositions successives des assemblées consultatives en France au XXe siècle. *Revue française de droit constitutionnel*. 2007, Vol. 3, n° 71, p. 540.</footnote>
Floret, cette institution est non seulement un conseil du Gouvernement qui peut le saisir pour les questions relevant de sa compétence, mais elle est avant tout un conseil du législateur examinant les projets et les propositions concernant la vie sociale et économique du pays<fnref n="227" />. En adoptant une rédaction similaire, le texte de 1958 consacre de nouveau le Conseil économique et social à l'article 69 de la Constitution, et une innovation majeure sera apportée en 2008 avec la possibilité donnée aux citoyens de saisir l'institution par voie de pétition<fnref n="228" />. Le constituant de 2008 cherche ainsi à renforcer l'influence du pouvoir social autonome dans l'élaboration des projets et propositions de loi susceptibles d'altérer certains de ses intérêts dans les domaines économique et sociaux.

1036. En résumé, l'examen des discussions du constituant sur l'influence du pouvoir social dans les discussions sur la loi a permis de montrer que l'activité du pouvoir social institutionnalisé se trouve encadrée de manière à renforcer la qualité des textes législatifs tandis que celle du pouvoir social autonome se voit valorisée dans la reconnaissance progressive de la volonté des citoyens, incarnée dans des institutions représentatives de la diversité des intérêts socio-économiques des membres de la société. Dans un ultime point de développement, on poursuivra donc la logique proposée par M. Mauguin Helgeson pour s'intéresser en dernier lieu à l'influence du pouvoir social dans l'adoption des lois.

### 3. Les discours sur l'influence du pouvoir social dans l'adoption de la loi

1037. Dans le paragraphe précédent, on parvenait à démontrer que le constituant jouait un rôle fondamental dans la régulation de l'influence de l'Administration dans le processus de sanction de la législation<fnref n="229" />. Or en suivant le raisonnement de M. Mauguin Helgeson, on remarque que le pouvoir social institutionnalisé et le pouvoir social autonome exercent eux aussi une influence certaine au moment de l'adoption de la loi<fnref n="230" />. Dans un troisième et ultime point de développement, on cherchera donc à mettre en lumière certaines des préoccupations du constituant à ce sujet.

<footnote n="227">²²⁷ ASSEMBLÉE NATIONALE CONSTITUANTE. Session de l'Assemblée nationale constituante élue le 2 juin 1946 – Séance du 20 août 1946 – Débats de l'Assemblée nationale constituante – Compte rendu in extenso des séances de l'Assemblée nationale constituante, questions écrites et réponses des ministres à ces questions. JORF. 1946, n° 80, p. 3189.</footnote>

<footnote n="228">²²⁸ FILLON, François et DATI, Rachida. *Projet de loi constitutionnelle de modernisation des institutions de la Ve République... Op. cit.* p. 12.</footnote>

<footnote n="229">²²⁹ Cf. *Infra*. n°850.</footnote>

<footnote n="230">²³⁰ MAUGUIN HELGESON, Murielle. *L'élaboration parlementaire de la loi. Étude comparative (Allemagne, France, Royaume-Uni)*. Op. cit. pp. 321-480.</footnote>
a. L'influence sur l'adoption de la loi par le pouvoir social institutionnalisé

1038. Le pouvoir social institutionnalisé agit sur le processus de décision du législateur en exerçant un droit de sanction qui se manifeste par exemple dans le référendum. L'article 11 de la Constitution française est en ce sens assez illustratif de la faculté laissée au législateur de consulter le peuple pour décider de l'adoption d'un projet ou d'une proposition de loi.

1039. Dans sa version originale, l'article entend permettre au Président de la République, sur proposition du pouvoir exécutif ou du pouvoir législatif, de soumettre au référendum *tout projet de loi* portant sur des sujets sensibles pour les membres de la société, tels que *l'organisation des pouvoirs publics*, les réformes relatives à la *politique économique, sociale et environnementale*, les *services publics* qui concourent à cette politique, ou la *ratification d'un traité* ayant une incidence sur les institutions. On remarquera ici que l'article n'entend pas renforcer l'influence du pouvoir social autonome sur la sanction des textes, mais permet plutôt au Président de la République ou aux Assemblées d'instrumentaliser la sanction populaire de la norme afin d'en renforcer la légitimité. Cette intention explique que certains constituants de 1958 tels que Jean Waline aient critiqué l'aspect trop restreint de l'article en préférant une rédaction ne réduisant pas le référendum à seulement quelques thématiques231.

1040. Néanmoins, on remarque vite qu’en ne permettant de soumettre au référendum que les *projets de lois*, cette instrumentalisation sert plutôt à légitimer l’action de l’*Administration*232 qu’à en sanctionner les programmes233. En 2008, ce constat pousse le Comité Balladur à formuler une proposition de réforme de

<footnote n="231">231 COMITÉ NATIONAL CHARGÉ DE LA PUBLICATION DES TRAVAUX PRÉPARATOIRES DES INSTITUTIONS DE LA VE RÉPUBLIQUE. *Documents pour servir à l'Histoire de l'élaboration de la Constitution du 4 octobre 1958/2.* Op. cit. p. 320.</footnote>

<footnote n="232">232 L'exemple le plus frappant de cette instrumentalisation administrative est bien sûr celui du référendum de 1962 où le Président De Gaulle avait eu recours à l'article 11 pour consulter le peuple sur la possibilité d'élire le Président de la République au suffrage universel direct, affirmant par la même la priorité quasi absolue du chef de l'État dans le choix des programmes administratifs à implémenter. Cf. DULONG, Delphine. Les poisons et délices de la cinquième République. L'histoire politique de la coordination du travail gouvernemental. *Revue française d'administration publique*. 2019, Vol. 3, n° 171, p. 590. Cette évolution et ce nouveau pouvoir sont d'ailleurs tout à fait comprises et reconnues par le successeur de De Gaulle qui remarquera avec pragmatisme qu'en permettant ce mode de désignation, la réforme de 1962 posait de manière durable le *principe de priorité du chef de l'État* marquant ainsi une rupture fondamentale avec les régimes de la IIIème et de la IVème République. Cf. POMPIDOU, Georges. *Le Nœud gordien*. Paris : Flammarion, 1984. p. 63.</footnote>

<footnote n="233">233 L'examen des huit référendums organisés depuis 1958 révèle en effet une prépondérance systématique des intentions gouvernementales dans le recours à cet outil. Avec Bastien François, on pourra en effet considérer que l'article 11 a pu être convoqué pour satisfaire trois sortes d'objectifs. Une première série de référendums ont été organisés pour modifier le statut d'un territoire. On retrouve ici celui sur le principe d'autodétermination de l'Algérie (1961), sur la ratification des accords d'Evian concernant l'indépendance de l'Algérie (1962), ou celui sur le statut de la Nouvelle-Calédonie (1988). D'autres référendums ont porté de manière controversée sur la révision de la Constitution. Tel a été le cas du référendum de 1962 sur l'élection du Président de la République au suffrage universel direct, ou de celui de 1969 sur la réforme du Sénat et des régions. La dernière catégorie rassemble les référendums concernant la ratification d'un traité international. On intègrera ici les référendums sur l'élargissement des communautés européennes à la grande Bretagne (1972), sur le traité de Maastricht créant</footnote>
l'article 11 afin de permettre aux parlementaires de prendre eux-mêmes l'initiative d'un référendum<sup>234</sup>. D'abord exclue du projet de loi proposé par le Gouvernement, la proposition du Comité sera finalement reprise dans un amendement déposé par les députés écologistes rappelant la nécessité de ne pas laisser au seul Président de la République le droit de recourir au référendum<sup>235</sup>. Désormais, le troisième alinéa de l'article 11 prévoit qu'un référendum sur une proposition de loi puisse être organisé à l'initiative d'un cinquième des membres du Parlement, soutenu par un dixième des électeurs inscrits sur les listes électorales. Par cette nouvelle rédaction, le constituant parvient donc à renforcer l'influence du pouvoir social institutionnalisé dans le processus de sanction de la législation.

## b. L'influence sur l'adoption de la loi par le pouvoir social autonome

1041. Dans le point précédent, on remarquait que le constituant cherchait à renforcer l'autorité du pouvoir social institutionnalisé en lui permettant de recourir au Peuple pour sanctionner un texte de loi. Toutefois, on sait que ce mécanisme n'est employé que dans le sens instrumental d'une légitimation des actions du pouvoir législatif. Dans le cas de la Constitution française, l'outil de la consultation n'est employé qu'à la condition que le Président de la République approuve la demande adressée par le Gouvernement ou le Parlement en ce sens, ou que le Parlement lui-même parvienne à réunir suffisamment de signatures pour entériner le processus de vote par référendum. Rien pourtant ne permet au pouvoir social autonome de décider de sa propre initiative de l'organisation d'une consultation populaire pour approuver une norme législative.

1042. Le constituant argentin ne prévoit d'ailleurs pas davantage d'outils allant dans cette dynamique, et il est dès lors moins aisé de mettre en lumière l'influence exercée par le pouvoir social autonome en matière de sanction de la législation. On remarquera tout de même que l'instauration inédite de l'initiative législative populaire dans la Constitution argentine n'est pas sans conséquence sur le processus d'adoption de la loi. Déjà, lors des débats de la Convention à ce sujet, le constituant avait pu s'inquiéter du fait que le recours à un tel mécanisme aurait pour conséquence inévitable d'affecter durablement la légitimité du

<footnote>l'Union européenne (1992), et celui concernant le traité établissant une Constitution pour l'Europe (2005). Cf. FRANÇOIS, Bastien. *Le régime politique de la Ve République*. 5e éd. Paris : La Découverte, 2011. p. 37. Le pouvoir social institutionnalisé n'est à l'initiative d'aucun de ces référendums, ce qui maintient l'idée d'une poursuite de la tradition césariste entérinée par De Gaulle depuis 1961 et confirmant, selon Johanna Noël, « une volonté d'asseoir l'État en renforçant le pouvoir exécutif». Cf. NOËL, Johanna. Pour une analyse épistémologique de la querelle autour de l'article 11 : de la dénonciation à la réhabilitation d'une violation de la Constitution. *Revue française de droit constitutionnel*. 2016, Vol. 2, n° 106, p. 391.</footnote>

<footnote n="234">234 COMITÉ DE RÉFLEXION ET DE PROPOSITION SUR LA MODERNISATION ET LE RÉÉQUILIBRAGE DES INSTITUTIONS DE LA VE RÉPUBLIQUE. *Une Ve République plus démocratique*. Op. cit. p. 147.</footnote>

<footnote n="235">235 MAMÈRE, Noël, COCHET, Yves, DE RUGY, François, et al. *Assemblée nationale, 19 mai 2008 - Modernisation des institutions de la Vème République (n° 820) - Amendement n°312 présenté par M. Mamère, Mme Billard, MM. Yves Cochet et de Rugy - Article additionnel*. Amendement n°312. Paris : Assemblée nationale, 19 mai 2008.</footnote>
Congrès en cas d'abandon des discussions législatives autour du thème soulevé par l'initiative<sup>236</sup>. En effet, en choisissant d'assortir l'initiative législative populaire de mesures réglementaires contraignantes<sup>237</sup>, le constituant donne de fait une importance particulière à la stabilisation des attentes normatives du pouvoir social institutionnalisé. Dès lors, bien qu'il ne soit juridiquement soumis à aucune obligation de résultat, le législateur ne peut plus se soustraire à son devoir de discuter et de voter le texte sous peine de perdre toute forme de crédibilité.

1043. Comme pour corroborer cette intuition, F. Hevia de la Jara s'intéresse à la mise en œuvre de cet article durant les dix premières années suivant la réforme de 1994. Sur les treize initiatives portées devant le Congrès, il constate alors que onze avaient été rejetées pour des raisons de procédure, mais que deux furent discutées et approuvées par le pouvoir législatif<sup>238</sup>. Le contexte de crise économique sévère, la forte médiatisation des auteurs institutionnels et citoyens des projets de loi, et la crainte des parlementaires de perdre leur légitimité politique en s'opposant au vote du texte auraient ainsi joué un rôle déterminant dans le succès de ces initiatives<sup>239</sup>.

1044. À l'issue de ces réflexions, on aura donc montré que l'influence du pouvoir social sur le législateur se manifeste dans toutes les étapes du processus de production des lois. Dans cette perspective, le constituant intervient de manière à stabiliser les attentes normatives du pouvoir social institutionnalisé et du pouvoir social autonome qui s'expriment à la fois dans l'initiative, dans la production et dans la sanction de la loi. De même, celui-ci s'évertue à stabiliser les exigences de l'Administration qui cherche à influencer l'impulsion, la préparation, la sanction et la promulgation des programmes législatifs qui lui incombent d'exécuter. À travers l'institution de divers outils et mécanismes procéduraux, il contribue ainsi à réguler l'influence qu'exercent ces différents acteurs sur le pouvoir législatif.

<footnote n="236"><sup>236</sup> Cette préoccupation avait notamment été soulevée par le représentant du Parti démocrate pour la province de Mendoza, Richard G. Battavion. *Cf. CONVENCIÓN NACIONAL CONSTITUYENTE*. 17<sup>a</sup> Reunión - 3<sup>a</sup> Sesión Ordinaria (Continuación). *Op. cit.* p. 2038.</footnote>

<footnote n="237"><sup>237</sup> La loi règlementaire relative à l'initiative législative populaire a été promulguée le 19 décembre 1996, en conformité avec les dispositions prévues par l'article 39 de la Constitution argentine. Les treize articles de la loi fixent plusieurs exigences procédurales telles que l'interdiction de prendre l'initiative d'une loi concernant un projet de réforme constitutionnelle, la ratification d'un traité international, la fixation des impôts et l'établissement du budget, ou encore en matière pénale (art. 3) ; l'obligation de réunir par voie de pétition un nombre minimum de signatures équivalentant à 1,5% de la liste électorale utilisée pour les dernières élections législatives et représentant au moins six circonscriptions différentes (art. 4) ; ou encore l'obligation de rédiger la pétition sous forme de projet de loi en faisant apparaître l'exposé des motifs, les noms et adresses des auteurs de l'initiative, ainsi que l'origine et le montant des dépenses nécessaires pour réunir les signatures (art. 5).</footnote>

<footnote n="238"><sup>238</sup> Parmi ces initiatives, seul le projet de loi concernant l'abolition des *retraites privilégiées* et celui relatif au *programme de développement infantile* parviendront à remplir l'ensemble des exigences procédurales et à faire l'objet d'une loi. *Cf. HEVIA DE LA JARA, Felipe. La iniciativa legislativa popular en América Latina. Op. cit.* p. 165.</footnote>

<footnote n="239"><sup>239</sup> En 2001, la grave crise économique que traverse l'Argentine dégénère en crise politique et institutionnelle. De nombreuses initiatives législatives sont alors portées devant le Congrès pour lutter contre la corruption, renforcer l'économie nationale ou protéger les droits sociaux. Les initiatives les plus crédibles sont celles qui on fait l'objet d'un large financement pour favoriser leur médiatisation. *Cf. Ibid.* p. 166.</footnote>
1045. Pour autant, cette régulation n'a jusque-là été considérée que sous le prisme d'une activité législative destinée à répondre aux conflits ordinaires qui se déroulent au quotidien entre les sphères de l'espace public politique. Or dans certaines situations, ces crises prennent une dimension telle que les procédures habituelles ne suffisent plus à apaiser les tensions entre les pouvoirs. Le constituant est alors tenu de prévoir des mécanismes de traitement extraordinaire de ce type de problème.

## § II. LA SATISFACTION CONSTITUTIONNELLE DES ATTENTES NORMATIVES COMPLEXES

1046. Dans l'introduction de cette section, on observait que le rôle principal du législateur était d'œuvrer à la régulation des attentes normatives des différentes sphères de l'espace public. Par son office de législation, le pouvoir législatif exerce une fonction d'écluse visant à transformer certaines des communications politiques des acteurs de la société en programmes juridiques contraignants. Il arrive pourtant que les problématiques socio-institutionnelles que traversent ces acteurs atteignent un degré de complexité tel que l'activité ordinaire du législateur apparaisse insuffisante pour résoudre les crises. Avec J. Habermas, on comprend alors que le constituant est tenu de superposer un autre mode opératoire aux mécanismes classiques de résolution des conflits<fnref n="240" />.

1047. Dans les dernières pages de son chapitre sur *Le rôle de la société civile et de l'espace public politique*, J. Habermas s'intéresse à la nature des conflits extraordinaires susceptibles de survenir au sein de la société. Deux formes de crises peuvent selon lui être distinguées. La première concerne l'efficacité des performances du système politique et s'observe dès lors que ce système échoue à exercer sa fonction de régulation des attentes normatives des sphères de pouvoir<fnref n="241" />. La seconde est relative à la légitimité des décisions du système politique et se manifeste lorsque le système échoue à remplir sa fonction d'intégration sociale<fnref n="242" />.

<footnote n="240">²⁴⁰ HABERMAS, Jürgen. *Droit et démocratie... Op. cit.* p. 384.</footnote>

<footnote n="241">²⁴¹ Dans l'esprit de J. Habermas, l'échec du système politique à exercer sa compétence régulatrice peut s'exprimer de trois manières : soit que « les programmes juridiques implémentés restent sans effet », soit que les opérations ordonnatrices et régulatrices déclenchent des effets de désintégration dans les systèmes de régulation en quête de régulation, soit encore que les « moyens employés dépassent le médium juridique en portant atteinte à la structure normative du système politique lui-même ». Cf. Ibid. p. 413.</footnote>

<footnote n="242">²⁴² Dans le même sens, l'échec du système politique à remplir sa fonction d'intégration sociale peut s'exprimer de trois autres manières : soit lorsque « le système administratif s'émancipe du pouvoir généré par la communication », soit lorsque « le pouvoir social des systèmes fonctionnels et des grandes organisations (y compris les mass media) se transforme en pouvoir illégitime », soit encore lorsque « les ressources du monde vécu ne suffisent pas pour permettre aux communications publiques spontanées d'assurer une libre articulation des intérêts sociaux ». Cf. Ibid. p. 414.</footnote>
1048. L'objet de ce second développement sera donc de préciser la nature de ces différentes crises et de s'interroger sur la manière dont le constituant agit pour permettre au pouvoir législatif de les surmonter.

A. LA PROCÉDURE CONSTITUTIONNELLE, MOYEN DE RÉSOLUTION DES PROBLÈMES DE RÉGULATION

1049. En 1985, le sociologue du droit Gunther Teubner publie *Dilemmas of Law in the Welfare State*, un ouvrage collectif rassemblant les contributions d'une série de séminaires donnés au début des années 1980 à l'Institut universitaire européen de Florence dans le cadre d'un large projet de recherche sur les *capacités et limites de l'État providence*. Dans sa propre contribution, G. Teubner explore les possibilités de dépassement de l'instrumentalisation du droit en proposant plusieurs *modèles stratégiques* d'un droit post-régulatoire.

1050. À cette occasion, il s'inspire du concept de *couplage structurel* développé par Humberto Maturana et Francisco Varela pour décrire les relations de réciprocité entre les organismes vivants<fnref n="243" />, pour estimer qu'une action de régulation intervenant sur le système institutionnel ne peut être considérée comme réussite qu'à la condition de ne pas porter atteinte à l'autoproduction des interactions internes aux systèmes du droit et de la politique<fnref n="244" />. Trois facteurs sont toutefois susceptibles de mettre en échec l'activité de régulation des interactions entre ces deux systèmes. Le premier est lié à des problèmes d'incohérence entre la loi, les politiques publiques et la société. Il se manifeste par l'insuccès de la mise en œuvre des programmes législatifs voulus par les sphères de pouvoirs. Le second correspond à la sur-légalisation de la société. Dans ce cas, l'abondance des lois et la multiplication des contraintes pesant sur les membres du corps social produit un effet de désintégration des systèmes politiques. Le troisième est relatif au phénomène inverse de sur-socialisation des lois. Peu contraignantes, les normes législatives sont facilement instrumentalisées par les sphères politiques, ce qui contribue à la désintégration des systèmes de droit<fnref n="245" />.

<footnote n="243">²⁴³ F. Varela et H. Maturana considèrent l'existence d'un couplage structurel entre deux ou plusieurs unités autopoïétiques dès lors que la dérégulation de l'une de ces unités entraînerait des changements structurels dans la reproduction des autres. Cf. MATURANA, Humberto R. et VARELA, Francisco. *The tree of knowledge: the biological roots of human understanding*. 3ᵉ éd. Boston : Shambhala Publications, 1998. p. 75. Comme le souligne toutefois N. Luhmann, H. Maturana et F. Varela considèrent que le *couplage structurel est orthogonal à l'autopoïèse*. Cela signifie que la modification de l'environnement entraine certes une variation de l'unité autopoïétique, mais que cela n'implique pas toujours la destruction de cette unité. Simplement modifiera-t-elle les conditions de son autopoïèse, peut-être même en dehors de l'environnement lui-même. Cf. LUHMANN, Niklas. *Introduction to systems theory. Op. cit*. p. 85.</footnote>

<footnote n="244">²⁴⁴ TEUBNER, Gunther. After Legal Instrumentalism? Strategic Models of Post-regulatory Law. Dans : TEUBNER, Gunther, *Dilemmas of Law in the Welfare State*. Berlin : Wacker de Gruyter & Co., 1988, p. 310.</footnote>

<footnote n="245">²⁴⁵ *Ibid*. p. 311. Pour D. Terré, le dernier problème soulevé par G. Teubner est en mesure d'expliquer le paradoxe du non-renoncement des différentes sphères de l'espace public politique à recourir au droit pour organiser leurs interactions. Convoquant elle-même G. Teubner pour qui « *la politique s'implante dans les couplages structurels*</footnote>
1051. À partir de ces éléments de définition, ce premier paragraphe s'attachera donc à comprendre comment le constituant intervient afin de prévenir ces dérives. L'hypothèse qui sera ici privilégiée sera celle d'une intervention constitutionnelle sur deux aspects : celui d'une régulation des moyens de mise en œuvre de la loi, pour limiter les problèmes de sur-légalisation et d'incohérence entre le droit et la société (1.), et celui d'une anticipation des détournements des finalités du droit pour surmonter les difficultés liées à la sur-socialisation des lois (2.).

# 1. Les discours relatifs aux problèmes d'implémentation du droit

1052. Avec G. Teubner, on comprend que les discussions extraordinaires du législateur relatives aux problèmes d'implémentation du droit concernent toujours un manque d'efficience de la loi, soit que celle-ci soit inefficace et ne permette pas l'implémentation des programmes législatifs, soit au contraire qu'elle soit d'une efficacité telle qu'elle finisse par détruire les systèmes d'action, alors incapables d'assurer leur reproduction autonome.

1053. L'objet de ce premier point de développement sera d'étudier la réaction du constituant pour faire face à ces deux cas de figure.

## a. Les problèmes inhérents à l'ineffectivité des programmes

1054. Pour G. Teubner, une loi est ineffective lorsqu'elle ne crée aucun changement dans son environnement, ou encore lorsque « l'action régulatoire mise en œuvre est incompatible avec l'autoproduction des interactions par le système régulé – le système régulé réagit en ne réagissant pas » [nous traduisons]<fnref n="246" />. G. Teubner emprunte ici à Murray Edelman l'idée selon laquelle les programmes juridiques deviennent ineffectifs dès lors que le droit ou la politique n'ont plus qu'une fonction symbolique<fnref n="247" />.

<footnote>du droit et de la société afin de prélever la plus-value normative de l'autoreproduction sociale à des fins régulatoires », D. Terré prend l'exemple de l'utilisation politique du contrôle de constitutionnalité pour illustrer ce phénomène d'instrumentalisation du droit pour renforcer la puissance de l'Administration, du pouvoir social institutionnalisé et du pouvoir social autonome. Cf. TERRÉ, Dominique. *Les questions morales du droit*. Op. cit. p. 140.</footnote>

<footnote n="246">²⁴⁶ TEUBNER, Gunther. After Legal Instrumentalism? Strategic Models of Post-regulatory Law. Op. cit. p. 311.</footnote>

<footnote n="247">²⁴⁷ EDELMAN, Murray J. *The symbolic uses of politics*. Urbana : University of Illinois Press, 1964. pp. 188-189. L'interprétation de la fonction symbolique du droit n'est pas nouvelle. Chez Ernst Cassirer par exemple, le droit est utile au pouvoir en tant qu'instrument de classification. Cf. CASSIRER, Ernst. *The Myth of the State*. New Haven : Yale University Press, 1946. p. 15. Il permet, comme le précise Philippe Braud, de construire « une causalité/responsabilité, par opposition à une causalité strictement scientifique ». Cf. BRAUD, Philippe. L'apport de la science politique à l'étude des langages du politique. *Mots. Les langages du politique*. 2010, n° 94, p. 146. Pour Bourdieu, l'approche de Cassirer permet ainsi de voir dans le droit un instrument symbolique comme *structure structurante*, ou pour se rapprocher de la terminologie kantienne, un instrument de connaissance et de</footnote>
1055. Comprendre les raisons de cette réduction du droit et de la politique à leur fonction symbolique constitue de ce point de vu un prérequis essentiel pour appréhender les leviers sur lesquels puisse jouer le constituant pour résoudre les crises. La critique formulée par Daniel Cefaï concernant le débat historique des pragmatistes américains autour des concepts de public, de problèmes publics et d'arènes publiques, apporte de ce point de vue d'intéressants éléments de compréhension. Lui conçoit les arènes publiques comme des espaces où se forgent sans cesse de nouvelles capabilités, de nouvelles sensibilités morales, et de nouvelles hiérarchies de crédibilité, ce qui, à défaut d'une action régulatoire adéquate, mine la force du droit, l'autorité des savoirs et la légitimité des pouvoirs<fnref n="248" />.

1056. L'élaboration de programmes législatifs ordinaires ne suffit plus alors à enrayer la défiance croissante des sphères de l'espace public envers des institutions et des productions juridiques devenues absolètes compte tenu de l'évolution des préoccupations politiques, et il incombe au constituant d'agir pour proposer de nouvelles orientations axiologiques sur lesquelles puisse se fonder l'autorité du droit.

1057. Ainsi, lorsqu'en 2004 le constituant français prend la décision d'incorporer la Charte de l'environnement au bloc de constitutionnalité, il fait en réalité le choix de renforcer la sécurité juridique des normes environnementales en formulant plusieurs principes garants de la légitimité des programmes législatifs passés et à venir. Dans son discours de présentation du projet de révision, la rapporteure de la commission des lois constitutionnelles Nathalie Kosciusko-Morizet avait défendu la réforme en ce sens en considérant que « notre droit national ouvre sur une béance juridique puisqu'à ce jour n'est apparue aucune interprétation jurisprudentielle stable de la loi Barnier du 2 février 1995²⁴⁹ » et que désormais « la charte permet de sortir des incertitudes actuelles et devient garante d'une sécurité juridique nouvelle »<fnref n="250" />.

1058. En appuyant le projet d'une intégration de ces normes éthiques à la Constitution, N. Kosciusko-Morizet défend en fait la volonté du Président J. Chirac de faire évoluer la valeur symbolique du droit

<footnote>construction du monde objectif. Cf. BOURDIEU, Pierre. Sur le pouvoir symbolique. *Annales. Économies, Sociétés, Civilisations*. 1977, Vol. 32, n° 3, p. 406.</footnote>

<footnote n="248">248 L'évolution des capabilités au sein des arènes publiques se manifeste par exemple par le fait, pour certaines personnes, de commencer à se sentir autorisées à « assumer des préférences sexuelles sans risque de mise à l'index, [de] retrouver prise sur sa vie et disposer d'une liberté d'agir en ayant accès à l'éducation, [ou de] gagner de l'autonomie dans la réalisation de ses désirs et projets au travail ». Cf. CEFAÏ, Daniel. Publics, problèmes publics, arènes publiques... Que nous apprend le pragmatisme ? *Questions de communication*. 2016, n° 30, p. 56.</footnote>

<footnote n="249">249 Dans son *Précis de droit de l'environnement*, M. Prieur rappelle en effet que la loi Barnier apporte certes un progrès réel en matière de protection de l'environnement, mais il estime toutefois que cette consécration législative demeure insuffisante, en particulier lorsque sont en cause des droits de valeur constitutionnelle tels que la liberté ou le droit de propriété. Cf. PRIEUR, Michel. *Précis de droit de l'environnement*. 8e éd. Paris : Dalloz, 2019. p. 68.</footnote>

<footnote n="250">250 ASSEMBLÉE NATIONALE. XIIe législature - Session ordinaire de 2003-2004 - 229e séance - 2e séance du mardi 25 mai 2004 - Compte rendu intégral. *Op. cit.* p. 4045.</footnote>
environnemental pour renforcer l'efficience des normes écologiques. Par son discours, elle contribue donc
à surmonter les problèmes d'implémentation des programmes de protection de l'environnement.

b. Les problèmes inhérents à la destruction des équilibres sociaux

1059. Lorsqu’il s’intéresse aux phénomènes de sur-légalisation de la société, c’est à la théorie de l’agir communicationnel de J. Habermas que se réfère G. Teubner. Reprenant l’idée habermassienne de colonisation du monde vécu, il estime en effet qu’une activité législative trop invasive<fnref n="251" /> sur certains domaines risque de porter atteinte à la reproduction des modèles traditionnels de la vie sociale<fnref n="252" />. Le pouvoir législatif, rendu autonome par une production normative incontrôlée, pourrait alors réifier les autres sphères de l’espace public et les objectiviser<fnref n="253" /> à la manière des maîtres de la colonisation dans les sociétés tribales<fnref n="254" />. Il détruirait ainsi les infrastructures communicationnelles indispensables à l’entretien des relations entre les membres d’une sphère sociale pour en assurer la reproduction<fnref n="255" /> et provoquerait probablement des révoltes contre la colonisation systémique qui leur est imposée<fnref n="256" />.

1060. Pour éviter la destruction par le droit des équilibres sociaux, limiter le domaine d'intervention de la loi ne suffit pas, car rien alors n'empêcherait le législateur d'abuser de sa compétence à l'intérieur de son champ d'attributions. En réalité, le constituant doit aussi veiller à orienter l'activité du pouvoir législatif en fixant les principes généraux qui en orientent l'action. À travers la lecture de la thèse de Jeannette Bougrab sur les origines de la Constitution de la quatrième République, on observe que le constituant français agit par accumulation afin de compenser les excès permis par les principes d'une tradition déterminée par des principes complémentaires visant à corriger l'effritement des sphères de pouvoir provoqué par les trajectoires axiologiques originelles<fnref n="257" />.

<footnote n="251">251 Afin de mieux comprendre cela, on pourra convoquer les explications apportées par Rainer Rochlitz dans ses exégèses de la pensée de J. Habermas : « les “systèmes” [de production de la norme] finissent par devenir hypertrophiques et par chercher à s'ingérer dans les domaines qu'ils ne peuvent pas transformer sans dommage : la transmission culturelle, la socialisation des générations suivantes, la solidarité sociale ». Cf. ROCHLITZ, Rainer. Philosophie politique et sociologie chez Habermas. Dans : ROCHLITZ, Rainer, Habermas. L'usage public de la raison. Paris : Presses Universitaires de France, 2002, pp. 177-178.</footnote>

<footnote n="252">252 TEUBNER, Gunther. After Legal Instrumentalism? Strategic Models of Post-regulatory Law. Op. cit. p. 311.</footnote>

<footnote n="253">253 Georg Lukacs parle plus précisément de transformation de la relation entre personnes en une objectivité illusoire qui finit par dissimuler toute trace de cette relation. Cf. LUKACS, Georg. Histoire et conscience de classe. Essais de dialectique marxiste. Paris : Éditions de minuit, 1960. p. 110.</footnote>

<footnote n="254">254 HABERMAS, Jürgen. Théorie de l'agir communicationnel/2... Op. cit. p. 391.</footnote>

<footnote n="255">255 VANDENBERGHE, Frédéric. Une histoire critique de la sociologie allemande/2... Op. cit. p. 276.</footnote>

<footnote n="256">256 ROCHLITZ, Rainer. Philosophie politique et sociologie chez Habermas. Op. cit. p. 177.</footnote>

<footnote n="257">257 À titre d’illustration, Jeanette Bougrab se réfère à l’évolution apportée par la Constitution française du 27 octobre 1946. Elle montre ainsi qu’en instituant de nouveaux droits économiques et sociaux dans le Préambule, le constituant pu faire coïncider « deux idéologies apparemment irréconciliables : libérale et socialiste », ce qui permit d’établir un « minima de la démocratie économique et sociale qui serait approfondi par la suite ». Cf. BOUGRAB, Jeannette. Aux origines de la Constitution de la quatrième République. BELLOUBET-FRIER, Nicole (dir.). Thèse de doctorat, droit. Paris : Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne, 2001. p. 338. Dans un article sur Les normes constitutionnelles en matière sociale, Olivier Dutheillet de Lamothe montre par exemple que le</footnote>
1061. Lors de la séance du 28 août 1946 portant sur l'élaboration du texte du préambule la future Constitution de la quatrième République, les membres de l'Assemblée nationale constituante avaient par exemple pu discuter de l'interprétation à donner au neuvième alinéa prévoyant que « tout bien, toute entreprise dont l'exploitation a ou acquiert les caractères d'un service public national ou d'un monopole de fait, doit devenir la propriété de la collectivité ». Fidèle à l'esprit de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen, le député Pierre Montel avait alors proposé d'amender cette rédaction, en estimant que ce principe était contraire au droit de propriété protégé par le texte de 1789258. Dans le même temps, le Président de la commission de la Constitution, André Philip, avait invité l'Assemblée à rejeter l'amendement de P. Montel, arguant que la propriété collective constituait le seul moyen crédible pour permettre aux travailleurs de « cesser d'être exclus de leurs espérances d'accéder [...] à la propriété de leurs instruments de production »259. De ce point de vue, l'idée de nationalisation pouvait être valorisée non pas comme une atteinte au principe révolutionnaire de propriété, mais au contraire comme un moyen de permettre à tous d'y avoir accès. Cette volonté sera triomphante en 1946, marquant une évolution dans l'appréhension législative de la notion.

1062. Ainsi, à l'issue de ces deux premiers points de développement, on aura donc pu remarquer que le constituant œuvre à la régulation des problèmes extraordinaires d'implémentation du droit en formulant les principes directeurs permettant à la fois de prévenir l'inefficience des normes de droit tout en contournant le risque d'une sur-légalisation de la société. On cherchera à présent à expliquer la nature des discussions constitutionnelles visant à anticiper les différentes formes de détournement du droit.

## 2. Les discours relatifs aux problèmes de détournement du droit

1063. Les problèmes de détournement du droit correspondent à ce que G. Teubner qualifie de sur-socialisation de la loi. Dans cette hypothèse, le droit se retrouve capturé par les différentes sphères de pouvoir qui, soit l'instrumentalisent pour servir leurs desseins politiques, soit l'abandonnent au profit d'autres sous-systèmes autorégulés260.

<footnote>Conseil constitutionnel a su faire application du onzième alinéa du Préambule de 1946 consacrant le droit à la protection à la santé, à la sécurité matérielle, au repos et aux loisirs, en déduisant « qu'il incombe au législateur, comme à l'autorité règlementaire, conformément à leurs compétences respectives, de déterminer, dans le respect des principes posés par ces dispositions, les modalités concrètes de leur mise en œuvre ». Cf. DUTHEILLET DE LAMOTHE, Olivier. Les normes constitutionnelles en matière sociale. Les Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel. 2010, Vol. 3, n° 29, p. 199.</footnote>

<footnote n="258">258 ASSEMBLÉE NATIONALE CONSTITUANTE. Session de l'Assemblée nationale constituante élue le 2 juin 1946 – Séance du mercredi 28 août 1946... *Op. cit.* p. 3374.</footnote>

<footnote n="259">259 *Ibid.* p. 3375.</footnote>

<footnote n="260">260 TEUBNER, Gunther. After Legal Instrumentalism? Strategic Models of Post-regulatory Law. *Op. cit.* p. 311.</footnote>
1064. Les deux points à venir entendront mettre en lumière les formes de discours constitutionnels relatifs à ces deux objets.

a. Le détournement de la loi à des fins politiques

1065. En 1989, le sociologue du droit Hubert Rottleuthner publie une critique du principe d'autonomie du système de droit développé par Luhmann. Cet écrit est l'occasion de revenir sur l'interprétation de la notion luhmanienne de sur-socialisation comprise dans sa première acception d'instrumentalisation du droit au profit du politique. H. Rottleuthner rappelle en ce sens que pour Luhmann, « le droit n'est jamais autopoiétiquement déterminé comme le résultat du système juridique lui-même » [nous traduisons]<fnref n="261" />. À l'opposé de l'approche kelsénienne, il considère au contraire que la loi s'appréhende d'abord du point de vue de l'ingénierie sociale, c'est-à-dire comme un fait politique qui obéit certes aux contingences des normes supérieures, mais constitue avant tout un instrument à disposition des sphères de l'espace public pour accroitre leur pouvoir politique<fnref n="262" />. Bien que le système de droit et le système politique soient d'abord déterminés par leur propre structure, chacun d'eux opère en réalité de manière dynamique afin de s'adapter aux changements structurels continuels provoqués par leurs opérations respectives<fnref n="263" />.

1066. Dans cette perspective, l'échec du système normatif s'observe lorsque le médium du droit se trouve dépassé par les ambitions du système politique et que la loi ne parvient plus à freiner sa propre instrumentalisation par les sphères de pouvoir<fnref n="264" />. Pour prévenir ce phénomène, le constituant n'a alors d'autre choix que de limiter le détournement de la loi à des fins politiques en régulant les possibilités d'action des acteurs de l'espace public.

1067. Lors du projet de réforme de la Constitution argentine de 1994, cette préoccupation se manifeste nettement dans la négociation du Pacte d'Olivos. Comme le précise Eduardo Jiménez, l'initiative ménémiste de la révision est d'abord motivée par la volonté du Président de la Nation d'obtenir sa réélection consécutive. Pour autant, conscient que cette intention n'obtiendrait pas de majorité suffisante de la Convention pour être acceptée, le Président C. Menem se résout à passer avec le leader de

<footnote n="261">²⁶¹ ROTTLEUTHNER, Hubert. Niklas Luhmann on the Autonomy of the Legal System. Law & Society Review. 1989, Vol. 23, n° 5, p. 790.</footnote>

<footnote n="262">²⁶² LUHMANN, Niklas. The Self-reproduction of Law and its Limits. Dans : TEUBNER, Gunther, *Dilemmas of Law in the Welfare State*. Berlin : Wacker de Gruyter & Co., 1988, p. 122.</footnote>

<footnote n="263">²⁶³ « Depuis la perspective d'un politicien, le droit représente un instrument de planification et de réalisation du politique. Depuis celle du juriste, le droit constitue un moyen de restreindre la politique et de dissuader l'usage arbitraire du pouvoir. Depuis la perspective d'un troisième observateur cependant, celle du sociologue, il s'agit surtout de de deux modes d'observation complémentaires de deux aspects de l'État fondé sur le droit » [nous traduisons]. Cf. LUHMANN, Niklas. *Political Theory in the Welfare State*. Op. cit. p. 196.</footnote>

<footnote n="264">²⁶⁴ HABERMAS, Jürgen. *Droit et démocratie... Op. cit.* p. 413.</footnote>
l'opposition R. Alfonsín, un compromis visant à restreindre les pouvoirs présidentiels<fnref n="265" />. Dès lors, en concédant à une réduction de ses propres pouvoirs, le Président en exercice limite ses possibilités d'action sur le système normatif. Il accepte donc de prévenir un détournement axiologique abusif du droit par l'Administration<fnref n="266" />.

## b. L'abandon de la loi au profit d'autres sous-systèmes

1068. Dans un ouvrage réédité en 2007 sur le *droit responsif*, Philippe Nonet et Pilip Selznick s'interrogeaient sur le rapport que les *institutions* pouvaient entretenir avec les normes de droit. Ils mettaient ainsi en lumière la tension systématique entre une volonté manifeste d'ouverture des institutions aux problèmes politiques et leur nécessaire fidélité au cadre juridique. « *La responsabilité, expliquaient-ils, apporte formalisme et recul, en rendant les institutions rigides, incapables de faire face à de nouvelles contingences. L'ouverture, au contraire, offre un plus large pouvoir discrétionnaire, de sorte que la conduite officielle puisse demeurer souple, adaptable et auto-corrigible* » [nous traduisons]<fnref n="267" />. Pour G. Teubner, ce second aspect se trouve facilité par l'insuffisance de la régulation juridique des sphères de l'espace public qui favorise le développement de formes parallèles de discours prescriptifs contraignant la vie des membres du groupe social<fnref n="268" />.

1069. Pour résoudre le *dilemme de l'intégrité et de l'ouverture*, P. Nonet et P. Selznick considèrent que le législateur dispose de trois formes de réponses régulatoires. Par la promulgation de *lois répressives*, ce dernier peut tout d'abord renforcer le pouvoir de l'Administration chargée de faire appliquer les normes en lui fournissant de meilleurs moyens de coercion. Par la production de *lois autonomes*, il peut encore contribuer à rendre les prérogatives de l'institution plus spécifiques afin de *formaliser* le pouvoir exercé sur les membres du groupe social. Enfin, par l'édiction de *lois responsives*, le législateur laisse à l'institution la possibilité de s'inspirer des *pressions sociales* comme *source de connaissance et opportunité d'autocorrection*<fnref n="269" />. Par ce dernier type de norme, le pouvoir législatif renforce la *flexibilité* de l'institution en l'autorisant à transformer les crises et des contradictions internes au système en outils

<footnote n="265">²⁶⁵ JIMÉNEZ, Eduardo P. La reforma constitucional argentina de 1994. Una evaluación de contenidos diez años después. *Cuadernos Constitucionales de la Cátedra Fadrique Furió Ceriol*. 2004, nº 47, p. 8.</footnote>

<footnote n="266">²⁶⁶ On verra toutefois que l'impact réel du renforcement des contre-pouvoirs devra être nuancé. Pour Agustín Cárdenes en effet, les principaux instruments de limitation du présidentialisme mis en place à l'occasion du Pacte d'Olivos seront au mieux atténués – concernant le rôle de chef de cabinet – et au pire instrumentalisés – concernant le recours aux décrets de nécessité et d'urgence – par les Présidents qui succèderont à la réforme. Cf. CÁRDENES, Agustín A. Le régime présidentiel argentin : des discours sur l'atténuation de la présidentialisation à la réalité de sa consécration définitive. *Revue française de droit constitutionnel*. 2013, Vol. 1, nº 93, p. 14.</footnote>

<footnote n="267">²⁶⁷ NONET, Philippe et SELZNICK, Philip. *Law and Society in Transition: Toward Responsive Law*. 2e éd. New York : Routledge, 2007. p. 76.</footnote>

<footnote n="268">²⁶⁸ TEUBNER, Gunther. After Legal Instrumentalism ? Strategic Models of Post-regulatory Law. *Op. cit.* p. 311.</footnote>

<footnote n="269">²⁶⁹ NONET, Philippe et SELZNICK, Philip. *Law and Society in Transition: Toward Responsive Law*. *Op. cit.* pp. 76-77.</footnote>
d'apprentissage permettant de réagir avec une sensibilité nouvelle aux *besoins sociaux* et aux *aspirations humaines*<fnref n="270" />.

1070. Le concept de *droit responsif* intéresse alors particulièrement G. Teubner en ce qu'il reste ouvert au dialogue entre le système politique et le système de droit sans favoriser l'émancipation de l'un par rapport à l'autre, maintenant ainsi ce que D. Terré qualifie de modèle de "covariation" des structures juridiques et sociales<fnref n="271" />. Pour G. Teubner toutefois, « ce n'est qu'en prenant la direction d'une rationalité "réflexive" que le droit "responsif" pourrait répondre de manière appropriée aux défis postmodernes » [traduction de N. Boucquey et G. Meyer]<fnref n="272" />. Dans cette dynamique, le droit réflexif se donne pour ambition de « fournir des mécanismes d'intégration au sein des sous-systèmes concernés eux-mêmes, qui imposent des restrictions sociales à leurs propres lois » [nous traduisons]<fnref n="273" />. En d'autres termes, G. Teubner considère ici que seul le développement d'un droit réflexif offre les garanties nécessaires à la résolution des problèmes d'abandon du droit au profit des règles régissant le fonctionnement des sous-systèmes.

1071. La mise en œuvre de ce type de droit est particulièrement claire dans la réforme constitutionnelle argentine de 1994 concernant le rapport entre l'État et les communautés indigènes. Depuis 1853 en effet, la Constitution ne concevait ce rapport que sous le prisme de la conversion des « Indiens »<fnref n="274" /> au catholicisme et de leur « protection » autoritaire par la Nation. Cette approche favorisait alors le développement d'un droit répressif inscrit dans la logique d'une politique d'assimilation<fnref n="275" />. Or en 1994, le constituant adopte une posture beaucoup plus réflexive en reconnaissant d'une part « la préexistence ethnique et culturelle des peuples indigènes » et en garantissant d'autre part « le droit à leur identité, à une éducation bilingue et interculturelle, à la possession et à la propriété des terres qu'ils occupent traditionnellement [...] à leur participation à la gestion de leurs ressources naturelles et à tout autre objet les concernant » [traduction de G. Farías-Maffet]. Ce faisant, le constituant entend atténuer les injonctions normatives pesant sur les communautés indigènes pour privilégier une construction interactive des normes de droit<fnref n="276" />.

<footnote n="270">²⁷⁰ TEUBNER, Gunther. * Droit et réflexivité. L'auto-référence en droit et dans l'organisation*. 2ᵉ éd. Paris : Bruylant - L.G.D.J, 1996. p. 3.</footnote>

<footnote n="271">²⁷¹ TERRÉ, Dominique. *Les questions morales du droit*. Paris : Presses Universitaires de France, 2007. p. 78.</footnote>

<footnote n="272">²⁷² TEUBNER, Gunther. * Droit et réflexivité... Op. cit. * p. 43.</footnote>

<footnote n="273">²⁷³ TEUBNER, Gunther. Reflexives Recht: Entwicklungsmodelle des Rechts in vergleichender Perspektive. *Archives for Philosophy of Law and Social Philosophy*. 1982, Vol. 68, nº 1, p. 27.</footnote>

<footnote n="274">²⁷⁴ La traduction est donnée dans son sens littéral, selon les dispositions du texte de 1853.</footnote>

<footnote n="275">²⁷⁵ FARÍAS-MAFFET, Gloria. Peuples indigènes et élargissement de la citoyenneté... *Op. cit.* p. 270.</footnote>

<footnote n="276">²⁷⁶ Cette intention est d'ailleurs affirmée de manière explicite par María C. Figueroa dans une note annexée à la session ordinaire du 11 août 1994. Cf. CONVENCIÓN NACIONAL CONSTITUYENTE. 29ª Reunión - 3ª Sesión Ordinaria (Continuación). *Op. cit.* pp. 4086-4087.</footnote>
1072. Avec cela s'achève donc l'étude des moyens mis en œuvre par le constituant pour répondre aux problèmes extraordinaires de régulation auxquels est susceptible de se confronter le législateur dans l'exercice de ses prérogatives de satisfaction des attentes normatives du pouvoir administratif et du pouvoir social. Ces problèmes prennent la forme de crise aiguë de l'implémentation du droit lorsque le pouvoir législatif se trouve confronté à des difficultés liées à l'ineffectivité des programmes normatifs ou à la destruction des équilibres sociaux. D'autres problèmes concernent encore l'écueil du détournement du droit par les différents systèmes de l'espace public politique, et s'observent dans l'instrumentalisation politique de la loi ou dans son abandon au profit d'autres moyens de régulation. Mais dans le sens entendu par J. Habermas, le mode extraordinaire de traitement des problèmes de droit par le constituant ne se limite pas aux problématiques de régulation. D'autres enjeux concernent aussi les questions d'intégration. Cet aspect sera donc étudié dans le second paragraphe.

## B. LA PROCÉDURE CONSTITUTIONNELLE, MOYEN DE RÉSOLUTION DES PROBLÈMES D'INTÉGRATION

1073. Dans l'esprit de J. Habermas, le système politique échoue à remplir sa fonction d'intégration sociale lorsque ses décisions ne peuvent plus se réclamer du droit légitime<sup>277</sup>. Les sphères de pouvoir qui composent l'espace public politique ne parviennent plus à communiquer par le medium du langage juridique. Elles se renferment sur elles-mêmes et s'émancipent à travers le développement autopoïétique de leur propre langage. Du fait de la faiblesse de l'espace public politique et de l'émancipation du pouvoir illégitime, le système juridique se désagrège selon ce que J. Habermas qualifie de dilemme de la légitimation<sup>278</sup>.

1074. La résolution des problèmes d'intégration passe alors par une attention accrue portée aux acteurs de l'espace public pour leur permettre de dépasser leurs prérogatives législatives afin d'intervenir sur la production des normes constitutionnelles elles-mêmes. À partir d'un article de J. Elster sur les Forces et les mécanismes du processus constituant, on serait alors en mesure d'identifier deux écueils susceptibles d'affecter la production légitime des normes constitutionnelles. Le premier se situe en amont du processus et concerne l'ensemble des contraintes imposées aux assemblées constituantes avant le début des délibérations. Le second, situé en aval, est quant à lui relatif aux contraintes imposées aux assemblées pour ratifier les normes constitutionnelles issues de la délibération<sup>279</sup>.

<footnote n="277"><sup>277</sup> HABERMAS, Jürgen. *Droit et démocratie... Op. cit.* p. 414.</footnote>

<footnote n="278"><sup>278</sup> *Ibid*.</footnote>

<footnote n="279"><sup>279</sup> On précisera toutefois ici que les réflexions de J. Elster s'inscrivent dans la perspective d'une procédure légale de révision de la Constitution. Lui-même reconnaît en effet que certaines procédures peuvent échapper à ce type de contrainte lorsque le constituant définit lui-même le cadre de ses attributions. Cf. ELSTER, Jon. Forces and</footnote>
1075. Dans ce second paragraphe, on cherchera donc à montrer comment le constituant parvient à dépasser ces deux contraintes en offrant aux sphères de l'espace public un accès privilégié à la production des normes constitutionnelles.

1. *Les discours relatifs aux contraintes préalables au processus constituant*

1076. La première caractéristique permettant de distinguer la procédure législative ordinaire du processus constituant tient d'abord aux spécificités de sa mise en œuvre. Rendre difficile la révision d'une Constitution présente en effet l'avantage de préserver les *droits des minorités* face aux ambitions des *majorités passionnées*<fnref n="280" />. Aussi, le constituant est-il tenu de contraindre les initiatives constitutionnelles au respect de certaines normes de procédures.

1077. Toutefois, ces contraintes varient selon le titulaire du pouvoir constituant. D'après G. Negretto, les processus de révision constitutionnelle, lorsqu'ils s'inscrivent dans un cadre légal, prennent soit la forme d'une Convention constituante, c'est-à-dire d'un « corps collectif créé dans le seul ou principal objectif d'adopter ou de proposer une nouvelle Constitution » [nous traduisons], soit celle d'une Assemblée, entendue comme un *organe législatif ordinaire* doté de prérogatives particulières pour voter des textes constitutionnels<fnref n="281" />. On comprendra ainsi que lorsque la révision est implémentée par une institution ordinaire, les contraintes normatives pèsent sur les moyens permettant à celle-ci de prendre l'initiative de la réforme. Par contre, lorsque la révision est portée par une institution *ad hoc*, les contraintes sont relatives aux mécanismes de sélection des *délégués* qui intègreront cette institution<fnref n="282" />.

<footnote>Mechanisms in the Constitution-Making Process. *Duke Law Journal*. 1995, Vol. 45, n° 2, p. 373. On pensera notamment aux Constitutions révolutionnaires qui, du fait du contexte général de violence qui les fait naître, privent en général les mutations constitutionnelles de toute *base légale*. Cf. JELLINEK, Georg. *Révision et mutation constitutionnelles*. Paris : Dalloz, 2018. p. 37.</footnote>

<footnote n="280">²⁸⁰ ELSTER, Jon. L'usage stratégique de l'argumentation. *Op. cit.* p. 62. Cette exigence procédurale plus contraignante est d'autant plus importante que les révisions ne surviennent pas toujours dans des moments de stabilité politique. D. Rousseau montre par exemple que sur les vingt-quatre révisions survenues sous la cinquième République française, au moins trois auront été initiées au cours de crises politiques majeures, trois autres seront mises en œuvre à l'issue d'une élection présidentielle, d'autres encore suivront les exigences du Conseil constitutionnel à la suite de contentieux opposant les représentants politiques. Cf. ROUSSEAU, Dominique. Quand réviser ? Le moment politique de la révision. Dans : BENNETI, Julie, MATHIEU, Bertrand et VERPEAUX, Michel, *Révision de la Constitution : mode d'emploi*. Onzième printemps du droit constitutionnel. Paris : Dalloz, 2017, p. 5.</footnote>

<footnote n="281">²⁸¹ NEGRETTO, Gabriel. Constituent Assemblies in Democratic Regimes. The Problem of a Legally Limited Convention. Dans : ELSTER, Jon, GARGARELLA, Roberto, NARESH, Vatsal, et al., *Constituent Assemblies*. New York : Cambridge University Press, 2018, pp. 32, 34.</footnote>

<footnote n="282">²⁸² ELSTER, Jon. Forces and Mechanisms in the Constitution-Making Process. *Op. cit.* p. 373. Francisco Laporta approfondit encore l'idée de J. Elster en précisant que ces deux outils de révisions comportent de très nombreuses nuances de mise en œuvre. Dans un article publié en 2001 dans la revue *Doxa* sur *La portée de la Constitution*, il considère onze manières de distinguer les processus de révision qui oscillent entre des procédés strictement</footnote>
a. L'influence directe du pouvoir législatif sur le processus de révision

1078. Le pouvoir législatif exerce une influence directe dans le processus de révision de la Constitution dès lors que celui-ci se voit investi de prérogatives spéciales lui permettant de réformer les normes constitutionnelles. En France, l'article 89 de la Constitution en vigueur est en ce sens particulièrement illustratif de la volonté du constituant de 1958 d'autoriser le Parlement à amender lui-même la Constitution. Rompant avec la logique de la quatrième République faisant de l'Assemblée nationale le seul acteur susceptible de prendre l'initiative d'une révision<sup>283</sup>, l'alinéa 1<sup>er</sup> de l'article élargit cette possibilité à tous les membres du Parlement, ainsi qu'au Président de la République sur proposition du Premier ministre.

1079. On comprend alors que cette évolution du texte met en lumière les interrogations du constituant français sur le degré de contrainte à faire peser sur les sphères du pouvoir administratif et du pouvoir social institutionnalisé pour prendre l'initiative d'une révision<sup>284</sup>. Ainsi, lors d'une discussion de préparation du projet de Constitution devant le Conseil d'État des 27 et 28 août 1958, le commissaire du Gouvernement Raymond Janot avait par exemple attiré l'attention du Conseil sur la nécessité d'encadrer fortement le processus de révision afin d'anticiper et de limiter la tentation des parlementaires de réclamer l'amendement du nouveau texte constitutionnel à l'issue de son approbation<sup>285</sup>. Par cette revendication, R. Janot montre ainsi que le Gouvernement se trouve disposé à autoriser les sphères législative et

<footnote>encadrés par la Constitution et des outils démocratiques totalement émancipés des contingences constitutionnelles.
* Cf. LAPORTA, Francisco. El ámbito de la Constitución. Doxa. 2001, nº 24, pp. 465-467.</footnote>

<footnote n="283">283 BRANCHET, Bernard. *La révision de la Constitution sous la Ve République*. Paris : L.G.D.J, 1994. p. 18.</footnote>

<footnote n="284">284 Jean Portemer montre en ce sens que cette préoccupation occupe tour à tour les rédacteurs des Constitutions des troisième, quatrième et cinquième Républiques. Ainsi en 1875, l'initiative de la révision était-elle reconnue concurremment au Président de la République et aux membres du Parlement. Absente du régime moniste de la Constitution Grévy, la pratique sera exclusivement réservée à l'Assemblée nationale par la Constitution de 1946. La Constitution de 1958 marquera le retour du pouvoir d'initiative accordé à l'Exécutif, en n'autorisant toutefois le Président de la République à n'agir que sur proposition du Premier ministre. Cf. COMITÉ NATIONAL CHARGÉ DE LA PUBLICATION DES TRAVAUX PRÉPARATOIRES DES INSTITUTIONS DE LA VE RÉPUBLIQUE. *Documents pour servir à l'Histoire de l'élaboration de la Constitution du 4 octobre 1958/4*. Op. cit. p. 332. En outre, on pourra observer à partir des travaux de René Capitant que l'évolution du rôle joué par le Président de la République en matière d'initiative constitutionnelle sous la troisième République, et ses conséquences ultérieures sous la quatrième, s'explique par l'évolution du parlementarisme dont le fonctionnement moniste survenu après la crise du 16 mai 1977 affectera durablement la légitimité du pouvoir exécutif. Cf. CAPITANT, René. Régimes parlementaires. Dans : *Mélanges René Carré de Malberg*. 2ᵉ éd. Paris : Édouard Duchemin, 1977, pp. 46-47. L'analyse des écrits de R. Capitant à ce sujet est reprise par O. Beaud dans un chapitre d'ouvrage sur *La crise de la IIIème République sous le regard du jeune René Capitant*. Cf. BEAUD, Olivier. La crise de la IIIe République sous le regard du jeune René Capitant. Dans : HERRERA, Carlos Miguel, *Les juristes face au politique. Le droit, la gauche, la doctrine sous la IIIe République/1*. Vol. 1. Paris : Kimé, 2003, pp. 331-332.</footnote>

<footnote n="285">285 R. Janot fait notamment référence aux dispositions gouvernementales obligeant l'Assemblée nationale et le Sénat à voter le texte en termes identiques et contraignant le Parlement à faire approuver le texte par référendum ou à se réunir en Congrès à Versailles pour voter la révision à une majorité supérieure aux trois cinquièmes des suffrages exprimés. Cf. COMITÉ NATIONAL CHARGÉ DE LA PUBLICATION DES TRAVAUX PRÉPARATOIRES DES INSTITUTIONS DE LA VE RÉPUBLIQUE. *Documents pour servir à l'Histoire de l'élaboration de la Constitution du 4 octobre 1958/3*. Op. cit. pp. 432-434.</footnote>