# Les réquisitions de données de connexion : un régime européen en construction

Clémence Dirand

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Clémence Dirand. Les réquisitions de données de connexion : un régime européen en construction. Droit. 2024. dumas-04815079

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AVIGNON
UNIVERSITÉ

MASTER 2 DROIT PARCOURS METIERS DU DROIT

# Les réquisitions de données de connexion : un régime européen en construction

Clémence DIRAND

Sous la direction de Madame Alice Mornet

Année universitaire 2023-2024
Remerciements

Je tiens tout d'abord à adresser mes remerciements à tous ceux qui m'ont aidé et soutenue dans la rédaction de ce mémoire.

En premier lieu, je remercie Madame Alice Mornet de m'avoir orienté quant au choix du sujet de ce mémoire. Elle m'a aussi guidée et s'est montrée toujours disponible durant toute la préparation et la rédaction de celui-ci.

Enfin, je tiens à remercier mon amie, Mallaury Salinas qui m'a soutenu tout au long de cette année et a toujours été présente pour répondre à mes questions. Mallaury et Camille Dirand, ma mère, m'ont aussi beaucoup aidée à la relecture de ce mémoire.
Table des abréviations

<table><tr><td>Art.</td><td>Article</td></tr><tr><td>Cass.</td><td>Cour de cassation</td></tr><tr><td>CE</td><td>Conseil d'État</td></tr><tr><td>CEDH</td><td>Cour européenne des droits de l'homme</td></tr><tr><td>Ch.</td><td>Chambre</td></tr><tr><td>Ch. crim</td><td>Chambre criminelle</td></tr><tr><td>Charte</td><td>Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne</td></tr><tr><td>CJUE</td><td>Cour de justice de l'Union européenne</td></tr><tr><td>Coll.</td><td>Collection</td></tr><tr><td>Cons. const.</td><td>Conseil constitutionnel</td></tr><tr><td>Consid.</td><td>Considérant</td></tr><tr><td>ELSJ</td><td>Espace de liberté, de sécurité et de justice</td></tr><tr><td>Gde</td><td>Grande</td></tr><tr><td>JAI</td><td>Justice et affaires intérieures</td></tr><tr><td>JLD</td><td>Juge des libertés et de la détention</td></tr><tr><td>QPC</td><td>Question prioritaire de constitutionnalité</td></tr><tr><td>RGPD</td><td>Règlement général sur la protection des données</td></tr><tr><td>TFUE</td><td>Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne</td></tr><tr><td>TUE</td><td>Traité sur l'Union européenne</td></tr><tr><td>UE</td><td>Union européenne</td></tr><tr><td>V.</td><td>Voir</td></tr></table>
# Sommaire

## Partie 1 : Les incidences du règlement e-evidence sur l'émergence d'une procédure pénale de l'Union européenne

### Titre 1 : Un acte d'investigation de l'Union européenne

* Chapitre 1 : La nécessité d'un acte d'investigation de l'Union européenne

* Chapitre 2 : L'efficacité d'un acte d'investigation de l'Union européenne

### Titre 2 : Les prémices d'une procédure pénale de l'Union européenne

* Chapitre 1 : Une procédure pénale originale

* Chapitre 2 : Une procédure pénale limitée

## Partie 2 : Les incidences du règlement e-evidence sur la procédure pénale française

### Titre 1 : Une nouvelle catégorisation de l'objet des réquisitions

* Chapitre 1 : Une catégorisation relativement ignorée

* Chapitre 2 : Une catégorisation progressivement imposée

### Titre 2 : Un nouvel encadrement des réquisitions

* Chapitre 1 : Les réquisitions encadrées par un quantum minimal d'emprisonnement

* Chapitre 2 : Les réquisitions encadrées par la compétence de l'autorité judiciaire
Introduction

1. **L’ampleur des médias sociaux.** « De nos jours, il est devenu banal, dans une grande partie du monde, d’utiliser les médias sociaux, les messageries web et les services et applications de messagerie pour communiquer, travailler, socialiser et obtenir des informations. Ces services permettent à des centaines de millions d’utilisateurs de se connecter entre eux. [...] Cependant, ils peuvent aussi être utilisés à mauvais esprit pour commettre ou faciliter des actes criminels, y compris des crimes graves tels que des attaques terroristes. Lorsque cela se produit, ces services et applications constituent souvent la seule source d’indices permettant aux enquêteurs d’identifier l’auteur d’un crime et d’obtenir des preuves qui pourront être utilisées devant les juridictions »<fnref n="1" />.

2. **Les réseaux sociaux et les enquêtes pénales.** Par ces propos, la Commission européenne souligne l’importance croissante des réseaux sociaux dans notre société. En effet, ils ont révolutionné notre manière de communiquer, en permettant d’échanger quasiment instantanément avec des personnes situées partout dans le monde. Ces échanges quasi-instantanés rendent possible la transmission de millions d’informations à l’échelle du globe. Si ces informations échangées sur les réseaux sociaux, et plus largement sur internet, sont détournées de leur objet initial, elles peuvent participer à la résolution d’enquêtes. Effectivement, les informations disponibles en ligne peuvent aider les enquêteurs à identifier les auteurs d’infractions et constituer des éléments probants. À ce titre, elles servent ainsi l’enquête pénale en constituant des preuves électroniques.

3. **L’objet de la preuve dans la procédure pénale.** La preuve électronique est un type de preuve admis par les juridictions. Elle constitue avant tout une preuve, c’est-à-dire, que comme toute preuve, elle permet la « démonstration de l’existence d’un fait ou d’un acte dans les formes admises ou requises par la loi »<fnref n="2" />. Dans la procédure pénale, la preuve, rapportée, par la partie poursuivante, vise à établir la « vraisemblance », la « véracité »<fnref n="3" /> d’un fait, c’est-à-dire la matérialité d’une infraction. Également, la preuve doit permettre de démontrer la volonté de l’auteur de commettre l’infraction. Autrement

<footnote n="1">¹ Proposition de Règlement COM (2018) 225 final du Parlement européen et du Conseil relatif aux injonctions européennes de production et de conservation de preuves électroniques en matière pénale.</footnote>

<footnote n="2">2 « Preuve » in G. Cornu (dir.), *Vocabulaire juridique*, ed. Association Henri Capitant, Paris, PUF, 2018, p. 802.</footnote>

<footnote n="3">3 M. Fartunova, *La preuve dans le droit de l'Union européenne*, coll. Droit de l'Union européenne, Bruylant, p. 27.</footnote>
dit, la preuve doit à la fois démontrer la matérialité de l'infraction ainsi que l'intention
de l'auteur de la commettre, afin d'emporter la conviction du juge concernant la
culpabilité d'une personne mise en cause. Pour cela, les enquêteurs et les procureurs
disposent d'un large panel de preuves possibles. En effet, ils peuvent recourir aux
témoignages, à l'écrit ou encore à une preuve scientifique telle que des empreintes.
Parmi elles, apparaissent les preuves électroniques.

4. La preuve électronique. Cette preuve également nommée preuve numérique n'est pas clairement définie juridiquement<fnref n="4" />, voir souffre d'une absence de définition<fnref n="5" />. Ces preuves « comprennent toutes les preuves existant en forme digitale ou électronique »<fnref n="6" />. Plus précisément, elles correspondent aux « preuves sous forme de données générées par ou stockées dans un système informatique »<fnref n="7" />. Également, la preuve électronique peut se définir au travers des données numériques qu'elle recouvre. Elle correspond alors aux « données relatives aux abonnés, [aux] données relatives au trafic ou [aux] données relatives au contenu stockées par un fournisseur de services ou pour le compte d'un fournisseur de services, sous une forme numérique »<fnref n="8" />. Les données d'abonnés correspondent aux données détenues par un fournisseur de services concernant ses services relatives à l'identité d'un abonné ou au type de service dont il bénéficie. Les données relatives au trafic constituent des données de connexion, c'est-à-dire les données produites « par les communications effectuées via internet »<fnref n="9" />. À la différence des données relatives au contenu, « elles ne permettent pas d'accéder au contenu de ces communications, mais à un ensemble d'informations relatives à l'internaute »<fnref n="10" />.

**5. La preuve électronique dans l'enquête pénale.** La preuve numérique occupe
une place importante dans la résolution des affaires judiciaires. En effet, « avec

<footnote n="4">⁴ M. Quéméner, « La preuve numérique dans un cadre pénal », *JurisClasseur Communication*, 25 avril 2022, Fasc. 1105.</footnote>

<footnote n="5">⁵ A. Mornet, « Vers un droit commun de la preuve numérique ? », *Lexbase Pénal*, 8 mars 2023.</footnote>

<footnote n="6">⁶ M. Quéméner, « La preuve numérique dans un cadre pénal », *JurisClasseur Communication*, 25 avril 2022, Fasc. 1105.</footnote>

<footnote n="7">⁷ A. Seger, et O. Sytnyk, « Les travaux du Conseil de l'Europe dans le domaine de la preuve électronique », *Revue Justice actualités*, n°21, juin 2019, p. 48.</footnote>

<footnote n="8">⁸ Règlement UE 2023/1543 du Parlement européen et du Conseil du 12 juillet 2023 relatif aux injonctions européennes de production et aux injonctions européennes de conservation concernant les preuves électroniques dans le cadre des procédures pénales et aux fins de l'exécution de peines privatives de liberté prononcées à l'issue d'une procédure pénale, art. 3 §8.</footnote>

<footnote n="9">⁹ G. Hardy, « La nouvelle réglementation des données de connexion : premier bilan et perspectives », *RFDA*, 2023 p. 634.</footnote>

<footnote n="10">¹⁰ *Ibid.*</footnote>
l'explosion des technologies digitales, la preuve numérique est devenue déterminante dans la plupart des enquêtes pénales »<fnref n="11" />. Elle permet d'obtenir des informations sur les auteurs d'infractions comme leur localisation ou encore le contenu de leurs échanges. La preuve numérique permet de lutter contre plusieurs types de criminalités telles que la cybercriminalité, la criminalité organisée, la criminalité financière et bien d'autres. Finalement, la preuve numérique permet d'accéder à un nombre important de données concernant les criminels, ce qui fait d'elle un élément majeur de la résolution des enquêtes. En effet, les données de connexion, formant des preuves électroniques sont présentes dans près de 85% des enquêtes pénales<fnref n="12" />. « Les données de connexion sont aujourd'hui une preuve « reine » », constituant des éléments objectifs appuyant la culpabilité d'un individu<fnref n="13" />.

**6. Les caractéristiques de la preuve électronique.** Cette preuve possède des caractéristiques particulières. En effet, elle « présente certaines caractéristiques spécifiques par rapport à la preuve traditionnelle, à savoir sa grande volatilité et sa facilité de modification »<fnref n="14" />. En raison de cette volatilité, la preuve numérique requiert des mécanismes rapides et efficaces afin de la recueillir avant qu'elle ne disparaisse. Au-delà de son caractère volatile, la preuve numérique pose la question de la localisation des données. En effet, une autre difficulté avec la preuve numérique est « qu'elle implique souvent une dimension internationale »<fnref n="15" />. À l'heure d'un monde interconnecté, les informations échangées sur les médias sociaux sont souvent conservées en dehors du territoire national. De ce fait, les données constituant les preuves numériques sont détenues dans d'autres pays. Elles sont souvent conservées par des sociétés privées sur d'autres continents, tels que les fournisseurs de services ou encore les GAFAM<fnref n="16" />, peu emprunt à participer aux enquêtes pénales. C'est notamment le cas d'Apple qui refuse de développer un logiciel permettant au FBI d'accéder au

<footnote n="11">¹¹ M. Quéméner, « La preuve numérique dans un cadre pénal », *JurisClasseur Communication*, 25 avril 2022, Fasc. 1105.</footnote>

<footnote n="12">¹² Rapport d'information n°110 de la Commission des lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du Règlement et d'administration générale sur les modalités d'investigation recourant aux données de connexion dans le cadre des enquêtes pénales, 15 novembre 2023.</footnote>

<footnote n="13">¹³ *Ibid*.</footnote>

<footnote n="14">¹⁴ M. Quéméner, « La preuve numérique dans un cadre pénal », *JurisClasseur Communication*, 25 avril 2022, Fasc. 1105.</footnote>

<footnote n="15">¹⁵ *Ibid*.</footnote>

<footnote n="16">¹⁶ Acronyme désignant Google, Appel, Facebook, Amazon et Microsoft.</footnote>
contenu des iPhones<fnref n="17" />. En effet, lors de l'attaque terroriste de San Bernardino en
décembre 2015, qui a fait 21 blessés et 14 morts, ou encore lors de l'attaque de la base
aéronavale américaine de Pensacola en décembre 2019¹⁸, Apple a refusé d'aider le FBI
à déchiffrer les iPhones des auteurs. En conséquence, récupérer les données pouvant
intéresser ou intéressant les enquêtes pénales sont difficilement obtenues et exploitées,
car elles sont géographiquement loin des enquêteurs et nécessitent la coopération de
sociétés privées comme les fournisseurs de services.

7. La preuve électronique objet de l'Union européenne. Face à ces difficultés, l'Union européenne s'est saisie de la problématique des preuves électroniques. C'est pour cela que le 12 juillet 2023, le « pack e-evidence » composé d'un règlement<fnref n="19" /> et d'une directive<fnref n="20" /> a été adopté et entrera en vigueur le 18 août 2026. Ainsi, l'Union crée les injonctions de production et de conservation directement adressées et exécutées par les fournisseurs de services présent sur le territoire de l'Union. Le règlement e-evidence prévoit des règles applicables aux enquêtes transnationales en permettant de sauvegarder ou de communiquer les données constituant des preuves numériques. À cet effet, le règlement crée les injonctions de production et de conservation, qui correspondent à des « décisions qui ordonnent la production ou la conservation des preuves électroniques, [...] et [sont] adressées à un établissement désigné ou à un représentant légal d'un fournisseur de services proposant des services dans l'Union »<fnref n="21" />. Ces injonctions ont pour objet les données à la seule fin d'identifier l'utilisateur, de trafic, d'abonnés, et de contenu.

8. La construction pénale européenne. Le règlement *e-evidence* n'est pas le premier instrument pénal de l'Union européenne. En effet, l'Union européenne a déjà agi en la matière de différentes manières. La compétence pénale de l'Union n'a pas été évidente à mettre en place. Le chemin a été long, puisqu'à l'époque des Communautés européennes, aucune compétence pénale n'a été envisagée. Initialement, les Communautés se voulaient exclusivement économiques. C'est pourquoi elles naissent

<footnote n="17">17 D. Licata Caruso, « Le FBI veut encore forcer Apple à déverrouiller les iPhone d'un terroriste », *Le parisien*, 14 janvier 2020, www.leparisien.fr. Consulté le 12 mai 2024.</footnote>

<footnote n="18">¹⁸ *Ibid*.</footnote>

<footnote n="19">19 Règlement UE 2023/1543 du Parlement européen et du Conseil du 12 juillet 2023.</footnote>

<footnote n="20">20 Directive UE 2023/1544 du Parlement européen et du Conseil du 12 juillet 2023 établissant des règles harmonisées concernant la désignation d'établissements désignés et de représentants légaux aux fins de l'obtention de preuves électroniques dans le cadre des procédures pénales.</footnote>

<footnote n="21">²¹ Règlement UE 2023/1543 du 12 juillet 2023, art. 3 §1 et 2.</footnote>
d'abord avec la CECA<fnref n="22" /> en 1951, puis avec la CEE<fnref n="23" /> et le traité EURATOM<fnref n="24" /> en 1957. Ainsi, ces « traités visent à favoriser l'essor économique de l'Europe ainsi qu'une coopération dans certains domaines d'activité. Ils ne définissent aucun objectif en matière pénale et ne donnent aucune compétence aux Communautés européennes en ce domaine »<fnref n="25" />. Il faut attendre les années 1970 pour que la coopération pénale à l'échelle européenne se développe, et ce, malgré l'absence de compétence des Communautés européennes<fnref n="26" />. En 1967, la convention de Naples organise une coopération en matière douanière<fnref n="27" />. Plus tard, en 1975, les groupes TREVI<fnref n="28" /> voient le jour. Ces groupes de travail ont été créés, en marge des institutions communautaires, dans un contexte de tensions internationales et de développement du terrorisme international. Ce qui a fait naître « la nécessité d'une meilleure coopération entre les services opérationnels des États européens »<fnref n="29" />. Pour autant, les groupes TREVI n'ont pas abouti à la création d'instruments concrets. Une autre étape dans la construction pénale européenne est l'Acte unique de 1986. Il constitue « un moment charnière du développement de l'Europe, dans tous les domaines »<fnref n="30" />. Il élargit les compétences communautaires dans le domaine de la politique étrangère commune, en créant une coopération politique européenne. Également, il vise la création d'un marché intérieur, c'est-à-dire « un espace sans frontières intérieures dans lequel la libre circulation des marchandises, des personnes, des services et des capitaux est assurée »<fnref n="31" />. Cependant, la libre circulation n'ayant pas pu être mise en place dans le cadre des Communautés européennes, certains États se sont réunis en marge afin d'y parvenir<fnref n="32" />. Ce qui a abouti à l'accord Schengen ainsi qu'à la convention d'application de 1990 visant à améliorer la coopération policière et judiciaire. La coopération policière associe « toutes les autorités compétentes des États membres, y compris les services de police, les services des

<footnote n="22">²² Acronyme de Communauté européenne du charbon et de l'acier.</footnote>

<footnote n="23">²³ Acronyme de Communauté économique européenne.</footnote>

<footnote n="24">²⁴ Acronyme de Communauté européenne de l'énergie atomique.</footnote>

<footnote n="25">²⁵ E. Rubi-Cavagna, *L'essentiel du Droit pénal de l'Union européenne*, coll. Les carrés, Gualino, 2014, p. 15.</footnote>

<footnote n="26">²⁶ *Ibid.*, p. 22.</footnote>

<footnote n="27">²⁷ *Ibid*.</footnote>

<footnote n="28">²⁸ Acronyme de Terrorisme, Radicalisme, Extrémisme, Violence Internationale.</footnote>

<footnote n="29">²⁹ D. Flore, *Droit pénal européen : les enjeux d'une justice pénale européenne*, 3ème éd., coll. Droit de l'Union européenne, Bruylant, 2022, p. 29.</footnote>

<footnote n="30">³⁰ *Ibid.*, p. 32.</footnote>

<footnote n="31">³¹ Acte unique européen, art. 8A.</footnote>

<footnote n="32">³² D. Flore, *Droit pénal européen : les enjeux d'une justice pénale européenne*, 3ème éd., coll. Droit de l'Union européenne, Bruylant, 2022, p. 35.</footnote>
douanes et autres services répressifs spécialisés dans les domaines de la prévention ou
de la détection des infractions pénales et des enquêtes en la matière »<fnref n="33" />.

9. La création d'un espace de liberté, de sécurité et de justice<fnref n="34" />. La construction pénale de l'Union européenne, née avec le traité de Maastricht de 1992, prend un tournant avec le traité d'Amsterdam de 1997. Tout d'abord, le traité de Maastricht a structuré l'Union européenne en trois piliers : le premier est celui comprenant les Communautés européennes, le deuxième est celui de la politique étrangère et de sécurité commune (PESC), et enfin, le troisième est celui de la coopération dans le domaine de la justice et des affaires intérieures (JAI)<fnref n="35" />. En 1999, date de son entrée en vigueur, le traité d'Amsterdam réforme les piliers, et notamment le troisième. En effet, il consacre un « objectif nouveau, transcendant les domaines de la coopération policière et judiciaire prévus par le traité de Maastricht, celui de développer l'Union en tant qu'espace de liberté, de sécurité et de justice »<fnref n="36" />. En 2009, en créant le TUE<fnref n="37" /> ainsi que le TFUE<fnref n="38" />, le traité de Lisbonne réaffirme cet objectif de créer un espace de liberté, de sécurité et de justice sans frontière. Pour cela, l'article 3 §2 du TUE définit cet espace comme celui « au sein duquel est assurée la libre circulation des personnes, en liaison avec des mesures appropriées en matière de contrôle des frontières extérieures, d'asile, d'immigration ainsi que de prévention de la criminalité et de lutte contre ce phénomène ». Également, l'article 67 du TFUE précise les objectifs et les méthodes de construction de cet espace. Il s'agit notamment de « mesures de coordination et de coopération entre autorités policières et judiciaires et autres autorités compétentes, ainsi que par la reconnaissance mutuelle des décisions judiciaires en matière pénale, et si nécessaire, par le rapprochement des législations pénales »<fnref n="39" />.

10. L'ELSJ fondé sur la reconnaissance mutuelle. Le Conseil européen de Tampere du 15 et 16 octobre 1999 fait de la reconnaissance mutuelle « la pierre angulaire de la coopération judiciaire »<fnref n="40" />. Ce conseil détermine les orientations à donner

<footnote n="33">³³ TFUE, art. 87 §1.</footnote>

<footnote n="34">³⁴ Ci-après ELSJ.</footnote>

<footnote n="35">³⁵ E. Rubi-Cavagna, *L'essentiel du Droit pénal de l'Union européenne*, coll. Les carrés, Gualino, 2014, p. 27.</footnote>

<footnote n="36">³⁶ D. Flore, *Droit pénal européen : les enjeux d'une justice pénale européenne*, 3ème éd., coll. Droit de l'Union européenne, Bruylant, 2022, p. 40.</footnote>

<footnote n="37">³⁷ Acronyme de Traité sur l'Union européenne.</footnote>

<footnote n="38">³⁸ Acronyme de Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne.</footnote>

<footnote n="39">³⁹ TFUE, art. 67 § 3.</footnote>

<footnote n="40">⁴⁰ Conclusions de la Présidence du Conseil européen de Tampere du 15 et 16 octobre 1999, Vers une Union de liberté, de sécurité et de justice : les jalons posés à Tampere, § 33.</footnote>
aux dispositions du traité d'Amsterdam. En effet, il avait pour objet de donner « une réalité effective » à l'ELSJ<fnref n="41" />. Pour cela, ce conseil consacre des « concepts novateurs » comme la reconnaissance mutuelle des décisions judiciaires<fnref n="42" />. La reconnaissance mutuelle « est un principe largement reconnu comme reposant sur l'idée que, même si un autre État ne peut pas traiter une affaire donnée de façon identique voire analogue à son propre État, les résultats sont tels qu'ils sont considérés comme équivalent aux décisions de ce dernier »<fnref n="43" />. Appliquée aux décisions judiciaires, la reconnaissance mutuelle peut se définir comme « un principe qui implique qu'une décision pénale rendue dans un État membre de l'Union européenne, dans le respect de son droit national, a la même valeur et produit les mêmes effets juridiques dans tous les autres États membres en dépit des différences qui opposent les ordres juridiques concernés »<fnref n="44" />. En d'autres termes, ce principe tend à instaurer une circulation facilitée des décisions de justice<fnref n="45" />.

**11. La coopération judiciaire en matière probatoire.** La coopération judiciaire permet notamment à l'Union européenne d'agir en matière probatoire. En effet, l'Union européenne a déjà adopté un nombre important d'instruments juridiques en la matière comme la Convention relative à l'entraide judiciaire en matière pénale entre les États membres de l'Union européenne<fnref n="46" /> ou encore la décision-cadre du 22 juillet 2003 relative à l'exécution dans l'Union européenne des décisions de gel de biens ou d'éléments de preuves<fnref n="47" />. Effectivement, « l'Europe connaît une multiplication de textes relatifs à l'échange d'informations ou de preuves »<fnref n="48" />. Cependant, « aucune de ces très nombreuses dispositions ne présente les caractéristiques adéquates pour répondre aux problèmes spécifiques soulevés par les données numériques »<fnref n="49" />. C'est pourquoi avec le

<footnote n="41">⁴¹ D. Flore, * Droit pénal européen : les enjeux d'une justice pénale européenne*, 3ème éd., coll. Droit de l'Union européenne, Bruylant, 2022, p. 42.</footnote>

<footnote n="42">⁴² Ibid.</footnote>

<footnote n="43">⁴³ Commission des Communautés européennes, Reconnaissance mutuelle des décisions finales en matière pénale, Communication de la Commission au Conseil et au Parlement européen, Bruxelles, 26 juillet 2000, COM (2000), 495 final, p. 4.</footnote>

<footnote n="44">⁴⁴ V. Giannoulis, Le principe de reconnaissance mutuelle des décisions judiciaires pénales et les droits fondamentaux, thèse dactylographiée, Université Paris Nanterre, 2021, p. 3.</footnote>

<footnote n="45">⁴⁵ A. Marmisse-d'Abbadie d'Arrast, « Chronique Espace de liberté, de sécurité et de justice », RTDCom., 2021, n°3.</footnote>

<footnote n="46">⁴⁶ Acte du Conseil du 29 mai 2000 établissant, conformément à l'article 34 du traité sur l'Union européenne, la Convention relative à l'entraide judiciaire en matière pénale entre les États membres de l'Union européenne.</footnote>

<footnote n="47">⁴⁷ Décision-cadre 2003/577/JAI du Conseil du 22 juillet 2003 relative à l'exécution dans l'Union européenne des décisions de gel de biens ou d'éléments de preuves.</footnote>

<footnote n="48">⁴⁸ H. Christodoulou, L. Gaurier et A. Mornet, « La proposition e-evidence : révélatrice des limites de l'émergence d'une procédure pénale européenne ou compromis nécessaire ? », *European Papers*, 2021, vol. 6 (° 1), p. 426.</footnote>

<footnote n="49">⁴⁹ Ibid.</footnote>
règlement *e-evidence*, l'Union européenne a voulu adopter un instrument efficace et spécifique à la preuve électronique. Ce règlement permet ainsi de mettre fin au « cadre juridique actuellement fragmenté »<fnref n="50" />.

**12. Vers un droit européen de la procédure pénale.** En créant un cadre juridique propre à la preuve électronique à l'échelle de l'Union européenne, le règlement *e-evidence* vient transformer les modes d'échange et de communication de preuve. Effectivement, du fait de sa précision ainsi que de sa force contraignante, il dessine un nouveau rôle institutionnalisé pour les fournisseurs de services. Ces derniers vont ainsi être assujettis à de nouvelles obligations, ce qui leur confère un tout nouveau rôle dans l'enquête pénale lorsqu'elle est transnationale. C'est pourquoi plus largement ce règlement pose la question de savoir s'il constitue les prémices d'une procédure pénale de l'Union européenne.

**13. Un règlement insufflant des changements en droit interne.** Le règlement *e-evidence* entraine aussi des changements en droit interne et notamment sur les procédures pénales internes. La France n'est pas épargnée. En effet, ce règlement vient imposer de nouvelles notions comme celles d'injonctions, une nouvelle catégorisation des données concernées, de nouveaux standards en matière de protection des droits fondamentaux, conformes à la jurisprudence de la Cour de justice<fnref n="51" />. Il invite à une réforme des réquisitions des données de connexion. Elles permettent au procureur, au juge d'instruction ou aux services d'enquête de solliciter l'aide ou l'assistance d'une tierce personne dans l'accomplissement d'actes ou de prestations utiles à la manifestation de la vérité<fnref n="52" />. Il implique nécessairement des réformes de la procédure pénale française. Si la procédure pénale française influencée par la jurisprudence de la CJUE, a déjà commencé à être réformée avec le règlement *e-evidence*, le législateur français mis au pied du mur ne pourra plus se défiler et sera contraint de légiférer sur certains points tels que la place occupée par le procureur de la République dans la procédure pénale.

<footnote n="50">⁵⁰ Règlement UE 2023/1543 du 12 juillet 2023, consid. 6.</footnote>

<footnote n="51">⁵¹ Ci-après CJUE.</footnote>

<footnote n="52">⁵² F. Fourment et E. Camous, *Procédure pénale*, 16ᵉ ed., coll. Paradigme, Bruylant, 2023.</footnote>
**14. Problématique.** Ainsi, le règlement *e-evidence* constitue-t-il les prémices d'une procédure pénale de l'Union européenne influençant la procédure pénale française ?

**15. Annonce de plan.** Afin de répondre à cette problématique, il convient tout d'abord d'étudier les incidences du règlement *e-evidence* sur l'émergence d'une procédure pénale européenne (**Partie 1**), avant d'analyser les incidences de ce règlement sur la procédure pénale française (**Partie 2**).
# Partie 1 : Les incidences du règlement e-evidence sur l'émergence d'une procédure pénale de l'Union européenne

16. Une nouvelle pierre à l'édifice européen. L'Union européenne continue d'approfondir sa construction en matière pénale. Pour ce faire, elle ne cesse d'adopter de nouveaux mécanismes et instruments permettant une meilleure coopération pénale. Pour intensifier cette coopération, l'Union a adopté le règlement e-evidence. Avec ce règlement, elle se dote d'un nouvel acte d'investigation<sup>53</sup> (Titre 1), constituant les prémices d'une procédure pénale de l'Union européenne (Titre 2).

## Titre 1 : Un acte d'investigation de l'Union européenne

17. Un acte répondant à un double besoin. En créant les injonctions de production et de conservation des données constituants des preuves électroniques, le règlement e-evidence met à disposition des services d'enquête et de poursuite des États membres un nouvel acte d'enquête européen. La création de cet acte vient répondre à une nécessité (Chapitre 1). En outre, l'Union européenne se dote d'une mesure d'enquête efficace (Chapitre 2), répondant ainsi à la nécessité d'ériger un acte d'enquête européen efficace.

## Chapitre 1 : La nécessité d'un acte d'investigation de l'Union européenne

18. Un acte au double objectif. Dans une logique d'intégration des États membres, l'Union européenne ne cesse d'approfondir la coopération entre les États. Elle adopte notamment des instruments approfondissant la coopération pénale. Le règlement e-evidence répond à une nécessité, d'une part en développant la coopération pénale, (Section 1) et d'autre part, en adoptant un acte d'enquête spécifique à la preuve électronique, répondant ainsi aux enjeux qu'elle pose (Section 2).

## Section 1 : Un acte renforçant la coopération pénale dans l'Union

<footnote n="53">53 H. Christodoulou, « L'injonction de production et de conservation des preuves électroniques : prémices d'un acte d'investigation de l'Union européenne », JCP G, n° 36, 11 septembre 2023, p. 1561.</footnote>
19. **Coopération pénale, ELSJ et reconnaissance mutuelle.** Ces trois éléments sont intrinsèquement liés. La coopération pénale favorise l'essor d'un espace de liberté, de sécurité et de justice. Le règlement *e-evidence* amplifie la coopération pénale européenne entre les États membres, en participant à la création d'un espace de liberté, de sécurité et de justice (I). Cette coopération, comme le règlement, est fondée sur la reconnaissance mutuelle (II).

## I/ La création d'un espace de liberté, de sécurité et de justice

20. **Un objectif permanent.** L'espace de liberté, de sécurité et de justice correspond à un objectif de construction guidant l'émergence pénale de l'Union européenne. La coopération pénale est l'un des vecteurs principaux de cette émergence (A). Cet objectif, en constante construction, constitue un idéal vers lequel l'Union européenne ne cesse d'œuvrer. Un exemple concret de cet effort est le règlement *e-evidence* (B).

### A) La coopération pénale vecteur de l'ELSJ

21. **L'ELSJ, un objectif de construction.** La volonté de créer un espace de liberté, de sécurité et de justice s'est transformée en objectif avec le traité d'Amsterdam de 1997. Précédemment, cet espace ne constituait qu'un « concept »<fnref n="54" /> invitant « à penser le territoire de l'Union comme un territoire unique, où l'action des autorités judiciaires ne serait entravée par aucune barrière nationale »<fnref n="55" />. Ce traité a alors consacré cet espace comme un idéal vers lequel tendre, afin de le rendre réel. Il guide alors la construction pénale de l'Union européenne. Autrement dit, les mesures adoptées visent l'émergence de cet espace. Ce qui doit « permettre à l'Union d'assurer la libre circulation des personnes et offrir à ses citoyens un niveau élevé de protection »<fnref n="56" />. À l'origine, les instruments visant l'émergence de cet espace relevaient de la coopération intergouvernementale.

22. **L'ELSJ et la coopération intergouvernementale.** Avec le traité de Maastricht, cet objectif relevait du pilier de la coopération intergouvernementale. Il s'agit d'un mode

<footnote n="54">⁵⁴ D. Flore, « Existe-t-il une politique pénale européenne ? », *Archive de politique criminelle*, vol. 41, n°1, 2019, p. 10.</footnote>

<footnote n="55">⁵⁵ *Ibid.*, p. 16.</footnote>

<footnote n="56">⁵⁶ J-L. Clergerie, A. Gruber, P. Rambaud et T. Rambaud, *Droit institutionnel et matériel de l'Union européenne*, 14e ed., coll. Précis, Dalloz, 2022, p. 895.</footnote>
de fonctionnement des institutions de l'Union<fnref n="57" /> appliqué notamment dans le troisième pilier. Dans ce pilier, « l'initiative est partagée entre la Commission et les États, mais les actes ne peuvent être pris qu'à l'unanimité »<fnref n="58" />. Ainsi, les éléments relevant du troisième pilier devaient être considérés comme « d'intérêt commun »<fnref n="59" />. Ces matières sont notamment la coopération judiciaire en matière pénale et la coopération policière. Les matières composant le pilier de la justice et des affaires intérieures doivent « être traitées dans le respect de la Convention européenne des droits de l'homme de 1959 et de la Convention relative au statut des réfugiés de 1951 »<fnref n="60" />, afin d'assurer un niveau élevé de protection aux citoyens européens. Ce mode de fonctionnement, ayant montré ses limites, a été réformé par le traité d'Amsterdam.

**23. Les apports du traité d'Amsterdam.** En réformant le troisième pilier, le traité d'Amsterdam procède à une « communautarisation partielle »<fnref n="61" /> de celui-ci. La méthode communautaire correspond au processus institutionnel reposant sur l'interaction de la Commission européenne, du Parlement européen et du Conseil des ministres, formant ainsi « le triangle institutionnel »<fnref n="62" />. Le recours à cette méthode a été privilégié en raison du manque d'efficacité de l'approche intergouvernementale, nécessitant l'unanimité. Également, le traité d'Amsterdam procède à l'intégration des « acquis de Schengen » à l'Union européenne. Initialement, cet accord a été conclu en 1985 par cinq États dont certains appartenaient aux Communautés européennes. Il s'agit de l'Allemagne de l'Ouest (RFA<fnref n="63" />), de la Belgique, des Pays-Bas, du Luxembourg, et de la France. Cet accord renforce la coopération judiciaire et policière en harmonisant les contrôles aux frontières extérieures et en permettant la libre circulation des personnes. Les accords ainsi que la Convention Schengen de 1990 s'apparentent à des traités internationaux, qui ont été intégrés à l'Union par le traité d'Amsterdam. L'intégration de ces actes a impulsé l'émergence d'un nouveau mode de coopération.

<footnote n="57">⁵⁷ J-L. Quermonne, *L'Union européenne dans le temps long*, coll. La bibliothèque du citoyen, Presses de Sciences Po, 2008, p. 50.</footnote>

<footnote n="58">⁵⁸ E. Rubi-Cavagna, *L'essentiel du Droit pénal de l'Union européenne*, coll. Les carrés, Gualino, 2014, p. 28.</footnote>

<footnote n="59">⁵⁹ L. Clergerie, A. Gruber, P. Rambaud et T. Rambaud, *Droit institutionnel et matériel de l'Union européenne*, 14e ed., coll. Précis, Dalloz, 2022, p. 895.</footnote>

<footnote n="60">⁶⁰ *Ibid.*, p. 897.</footnote>

<footnote n="61">⁶¹ *Ibidem*.</footnote>

<footnote n="62">⁶² Commission européenne, note explicative sur la « méthode communautaire », ec.europa.eu, 22 mai 2002.</footnote>

<footnote n="63">⁶³ Acronyme de République fédérale d'Allemagne.</footnote>
24. **L'émergence de la coopération renforcée.** L'intégration des « acquis de Schengen » a incité l'Union à créer un nouveau mode de coopération, afin de rendre effectif ces acquis, puisque tous les États membres de l'Union ne sont pas partis à l'accord Schengen. La coopération renforcée est une « conséquence de l'ELSJ »<fnref n="64" />. Cette nouvelle forme de coopération, introduite par le traité d'Amsterdam, est un « mécanisme de flexibilité »<fnref n="65" />. Cette technique de coopération permet aux États membres d'adopter des règles permettant une émergence rapide de cet espace, tout en recourant aux institutions, aux procédures et aux mécanismes des traités de l'Union<fnref n="66" />. Il convient de préciser que seule la coopération policière et judiciaire peut faire l'objet d'une coopération renforcée<fnref n="67" />. Ce qui a permis d'accroitre son efficacité, et donc l'émergence de l'ELSJ. Par ailleurs, la coopération renforcée a été modifiée par le traité de Nice. Si le traité de Nice de 2001 apporte « peu de chose dans le domaine de la justice pénale »<fnref n="68" />, il modifie tout de même le recours à la coopération renforcée. En effet, il permet de recourir à ce mécanisme pour les trois piliers<fnref n="69" />. Ce mécanisme applicable aux matières relevant des trois piliers va être réformé par le traité de Lisbonne. En outre, ce traité définit la compétence pénale de l'Union.

25. **La détermination de la compétence pénale de l'Union.** Outre la suppression de la structure en pilier, le traité de Lisbonne fait entrer « le domaine de la justice pénale dans le cadre normal des politiques de l'Union »<fnref n="70" />. Autrement dit, il définit les compétences de l'Union européenne. En effet, ce traité, conformément au principe d'attribution, distingue les compétences exclusives et les compétences partagées de l'Union. Les compétences exclusives correspondent aux compétences pour lesquelles les États membres ont définitivement abandonné toute possibilité d'action. À côté, les compétences partagées sont celles dont l'initiative est partagée entre les États membres et l'Union. C'est-à-dire que les États membres ne pourront exercer leurs compétences

<footnote n="64">⁶⁴ L. Clergerie, A. Gruber, P. Rambaud et T. Rambaud, *Droit institutionnel et matériel de l'Union européenne*, 14e ed., coll. Précis, Dalloz, 2022, p. 36.</footnote>

<footnote n="65">⁶⁵ *Ibid.*, p. 74.</footnote>

<footnote n="66">⁶⁶ E. Rubi-Cavagna, *L'essentiel du Droit pénal de l'Union européenne*, coll. Les carrés, Gualino, 2014, p. 30.</footnote>

<footnote n="67">⁶⁷ L. Clergerie, A. Gruber, P. Rambaud et T. Rambaud, *Droit institutionnel et matériel de l'Union européenne*, 14e ed., coll. Précis, Dalloz, 2022, p. 897.</footnote>

<footnote n="68">⁶⁸ D. Flore, *Droit pénal européen : les enjeux d'une justice pénale européenne*, 3ème éd., coll. Droit de l'Union européenne, Bruylant, 2022, p. 43.</footnote>

<footnote n="69">⁶⁹ L. Clergerie, A. Gruber, P. Rambaud et T. Rambaud, *Droit institutionnel et matériel de l'Union européenne*, 14e ed., coll. Précis, Dalloz, 2022, p. 902.</footnote>

<footnote n="70">⁷⁰ D. Flore, *Droit pénal européen : les enjeux d'une justice pénale européenne*, 3ème éd., coll. Droit de l'Union européenne, Bruylant, 2022, p. 45.</footnote>
que dans la mesure où l'Union européenne n'a pas exercé la sienne ou a cessé de
l'exercer. Dans ce domaine, la compétence de l'Union européenne est encadrée par deux
principes directeurs, à savoir le principe de subsidiarité et le principe de
proportionnalité. Le principe de subsidiarité implique que « l'Union intervient
seulement si, et dans la mesure où, les objectifs de l'action envisagée ne peuvent pas être
atteints de manière suffisante par les États membres »<fnref n="71" />. Et, le principe de
proportionnalité signifie que « l'Union n'excède pas ce qui est nécessaire pour atteindre
les objectifs des traités »<fnref n="72" />. Selon l'article 4 TFUE, relève des compétences partagées
l'ELSJ<fnref n="73" />. En faisant de cet espace une compétence partagée, le traité de Lisbonne
consacre indirectement la compétence pénale de l'Union européenne, puisque le droit
pénal s'insère dans cet espace<fnref n="74" />. Par ailleurs, ce traité fixe les procédés permettant
l'émergence de celui-ci.

26. Les moyens au service de l'ELSJ. Les moyens permettant d'arriver à créer cet espace sont énoncés à l'article 67 paragraphe 3 TFUE. En effet, « l'Union œuvre pour assurer un niveau élevé de sécurité par des mesures de prévention de la criminalité, du racisme et de la xénophobie, ainsi que de lutte contre ceux-ci, par des mesures de coordination et de coopération entre autorités policières et judiciaires et autres autorités compétentes, ainsi que par la reconnaissance mutuelle des décisions judiciaires en matière pénale et, si nécessaire, par le rapprochement des législations pénales ». Ainsi, il y a trois moyens de parvenir à l'ELSJ : la coopération pénale, la reconnaissance mutuelle<fnref n="75" /> et le rapprochement des législations pénales.

27. La coopération pénale et l'ELSJ. En tant que moyen d'émergence de cet espace, la coopération pénale participe à lutter contre certains types de criminalités, comme le terrorisme, la traite des êtres humains, les crimes contre les enfants, la corruption. Autrement dit, elle permet de lutter contre la criminalité grave transfrontière. C'est-à-dire que « les infractions réalisées sur le territoire de plusieurs États ou dont les conséquences se développent dans plusieurs États »<fnref n="76" />. Pour ce faire, et atteindre cet

<footnote n="71">⁷¹ TUE, art. 5 §3.</footnote>

<footnote n="72">⁷² *Ibid*., art. 5 §4.</footnote>

<footnote n="73">⁷³ TFUE, art. 4 § 2.</footnote>

<footnote n="74">⁷⁴ H. Christodoulou, « De l'émergence à une véritable politique pénale de l'Union européenne », *Revue de l'Union européenne*, 2022 p. 101.</footnote>

<footnote n="75">⁷⁵ *V. Infra*.</footnote>

<footnote n="76">⁷⁶ E. Rubi-Cavagna, *L'essentiel du Droit pénal de l'Union européenne*, coll. Les carrés, Gualino, 2014, p. 56.</footnote>
objectif, il est nécessaire de parvenir à une coopération étroite entre les services de police et les autorités judiciaires des États membres. C'est au travers de structures propres à la coopération policière et judiciaire en matière pénale que la coopération pénale s'effectue, comme c'est le cas avec la création d'Europol et d'Eurojust<sup>77</sup>. Une meilleure coopération pénale permet de lutter efficacement contre la criminalité transfrontière. Ce qui permet d'offrir aux citoyens européens un niveau de protection plus élevé, et en conséquence participe à la création de cet espace.

**28. Un espace toujours en construction.** L'ELSJ en tant qu'objectif de construction constitue un idéal vers lequel l'Union européenne doit tendre. Elle ne cesse d'œuvrer en ce sens.

## B) Le règlement e-evidence participant à la création de l'ELSJ

**29. Une construction perpétuelle.** En tant qu'objectif, l'ELSJ n'est pas terminé. En effet, chaque nouvel acte adopté par l'Union européenne permet d'aller un peu plus en ce sens. Elle ne cesse d'adopter des instruments et mécanismes servant cet espace. Pour ce faire, l'Union a notamment adopté des instruments approfondissant la coopération pénale comme Eurojust, Europol ou encore les équipes communes d'enquête<sup>78</sup>. Il convient d'ajouter à ces instruments le règlement e-evidence.

**30. Un pas supplémentaire vers l'ELSJ.** Récemment, l'Union européenne avec le règlement e-evidence a créé un nouvel acte d'enquête, qui participe à la création de cet espace. Pour cela, il mentionne le développement de cet espace. Cet objectif de construction est rappelé dès le premier considérant. En effet, « l'Union s'est donné pour objectif de maintenir et de développer un espace de liberté, de sécurité et de justice. En vue de l'établissement progressif de cet espace, l'Union doit adopter des mesures relevant du domaine de la coopération judiciaire en matière pénale »<sup>79</sup>. Ainsi, contribuer à la création de cet espace constitue l'un des objectifs du règlement e-evidence. Il vient ainsi répondre à un besoin de coopération.

**31. L'approfondissement de la coopération pénale.** Le règlement e-evidence participe à l'élaboration de l'ELSJ, en approfondissant la coopération pénale. C'est ce

<footnote n="77"><sup>77</sup> V. Infra.</footnote>

<footnote n="78"><sup>78</sup> Décision-cadre 2002/465/JAI du Conseil du 13 juin 2002 relative aux équipes communes d'enquête.</footnote>

<footnote n="79"><sup>79</sup> Règlement UE 2023/1543 du 12 juillet 2023, consid. 1.</footnote>
que réclame le Conseil en 2016. En effet, il demande « des mesures concrètes fondées
sur une approche européenne commune visant à rendre l'entraide judiciaire plus
efficace »<fnref n="80" />. Il souhaite plus particulièrement « améliorer la coopération entre les
autorités des États membres et les fournisseurs de services établis dans des pays tiers »<fnref n="81" />.
Ce règlement vise à améliorer la coopération pénale en matière de preuve numérique.
C'est d'ailleurs ce à quoi le Parlement européen appelle également. En effet, il souligne
« l'importance que revêt une coopération étroite entre les autorités répressives, les pays
tiers et les fournisseurs de services actifs sur le territoire européen » en matière de
preuve électronique<fnref n="82" />. En s'appliquant aux enquêtes transnationales, le règlement *e-evidence* aspire à simplifier la coopération entre les autorités judiciaires et les
fournisseurs de services, en ce sens le règlement est source de coopération.

32. **Un règlement vecteur de coopération.** En s'appliquant aux enquêtes transnationales, le règlement *e-evidence* aspire à simplifier la coopération entre les autorités judiciaires et les fournisseurs de services. À cet égard, le règlement crée une procédure simple, facilitant la communication des preuves électroniques. Pour ce faire, il détermine la compétence des autorités judiciaires impliquées dans le processus d'élaboration et d'exécution des injonctions européennes. Autrement dit, en permettant d'adresser les injonctions, émanant d'une autorité judiciaire, directement au fournisseur de services, le règlement *e-evidence* est vecteur de coopération pénale. Il permet donc une coopération fluidifiée en termes de « collecte et [d'] utilisation transfrontière des preuves numériques »<fnref n="83" />. Ainsi, en améliorant la coopération pénale concernant la preuve électronique, le règlement *e-evidence* participe à l'émergence de l'ELSJ en ce qu'il permet un gain d'efficacité lorsque l'enquête est transfrontière. Ce qui corrélativement permet de mieux lutter contre la criminalité transfrontière. La coopération pénale n'est pas la seule méthode afin de parvenir à cet espace.

33. **Les autres moyens de faire émerger l'ELSJ.** La coopération pénale, comprenant la coopération policière et judiciaire en matière pénale, constitue un des moyens de créer cet espace. Les origines de cet espace ont nécessité plusieurs actes de

<footnote n="80">⁸⁰ Proposition de Règlement COM (2018) 225 final du Parlement européen et du Conseil relatif aux injonctions européennes de production et de conservation de preuves électroniques en matière pénale.</footnote>

<footnote n="81">⁸¹ *Ibid*.</footnote>

<footnote n="82">⁸² Règlement UE 2023/1543 du 12 juillet 2023, consid. 6.</footnote>

<footnote n="83">⁸³ H. Christodoulou, « L'injonction de production et de conservation des preuves électroniques : prémices d'un acte d'investigation de l'Union européenne », JCP G, n° 36, 11 septembre 2023, p. 1562.</footnote>
l'Union, afin de faire de la coopération pénale un vecteur de l'ELSJ. Si cette coopération est l'un des moyens d'approfondir cet objectif, elle ne constitue pas le seul moyen. La reconnaissance mutuelle est aussi un élément clé afin de parvenir à cet espace, puisque la coopération est fondée sur ce principe.

## II/ Une coopération fondée sur la reconnaissance mutuelle

34. La reconnaissance mutuelle soutenant la coopération pénale. Ces deux moyens favorisant l'ELSJ au sens de l'article 67 TFUE sont connectés. La reconnaissance mutuelle, et plus particulièrement, la reconnaissance mutuelle des décisions judiciaires vient renforcer la coopération pénale entre les États membres, en constituant le socle théorique et pratique de celle-ci. À ce titre, elle influence la coopération pénale (A). La reconnaissance mutuelle constitue une méthode classique de coopération pénale. Ce procédé est même transcendé par le règlement e-evidence (B).

### A) L'influence de la reconnaissance mutuelle sur la coopération pénale

35. L'origine de la reconnaissance mutuelle. Initialement née dans le cadre du marché intérieur<sup>84</sup>, elle favorise « la libre circulation des biens, des services et des personnes »<sup>85</sup>. Avec le Conseil européen de Tampere, ce principe devient « la pierre angulaire de la coopération judiciaire en matière tant civile que pénale au sein de l'Union »<sup>86</sup>. Dans le cadre pénal, ce principe s'applique aux décisions judiciaires prononcées par un État membre. C'est-à-dire qu'il concerne les décisions de condamnation définitive ainsi que les décisions pénales présentencielles rendues par des autorités judiciaires<sup>87</sup>. En d'autres termes, les décisions régulièrement adoptées par les États membres ont la même valeur et produisent les mêmes effets dans un autre État membre, indépendamment des divergences des ordres juridiques. La reconnaissance mutuelle des décisions judiciaires vient « répondre à un besoin précis : celui de l'amélioration de la coopération judiciaire en matière pénale »<sup>88</sup>. Ce principe permet donc de renforcer la coopération pénale notamment en rapprochant les droits nationaux.

<footnote n="84"><sup>84</sup> V. Giannoulis, Le principe de reconnaissance mutuelle des décisions judiciaires pénales et les droits fondamentaux, thèse dactylographiée, Université Paris Nanterre, p. 2.</footnote>

<footnote n="85"><sup>85</sup> E. Rubi-Cavagna, *L'essentiel du Droit pénal de l'Union européenne*, coll. Les carrés, Gualino, 2014, p. 32.</footnote>

<footnote n="86"><sup>86</sup> Conclusions de la Présidence du Conseil européen de Tampere du 15 et 16 octobre 1999, Vers une Union de liberté, de sécurité et de justice : les jalons posés à Tampere, § 33.</footnote>

<footnote n="87"><sup>87</sup> E. Rubi-Cavagna, *L'essentiel du Droit pénal de l'Union européenne*, coll. Les carrés, Gualino, 2014, p. 33.</footnote>

<footnote n="88"><sup>88</sup> V. Giannoulis, Le principe de reconnaissance mutuelle des décisions judiciaires pénales et les droits fondamentaux, thèse dactylographiée, Université Paris Nanterre, p. 6.</footnote>
Ce qui, d'ailleurs, au même titre que la reconnaissance mutuelle constitue un moyen de parvenir à l'ELSJ.

36. **La convergence des droits nationaux.** La reconnaissance mutuelle favorise la coopération pénale au sein de l'Union en rapprochant les droits pénaux nationaux. En ce sens, la reconnaissance mutuelle correspond à un modèle « intégré »<fnref n="89" />. C'est-à-dire que « l'efficacité de la reconnaissance des décisions judiciaires repose sur un rapprochement des normes de fond, des procédures et, plus récemment, des acteurs qui les mettent en œuvre »<fnref n="90" />. Ce rapprochement des droits nationaux est induit par la coopération pénale, puisqu'elle « est fondée sur le principe de reconnaissance mutuelle des jugements et décisions judiciaires et inclut le rapprochement des dispositions législatives et réglementaires des États membres »<fnref n="91" />. L'action de l'Union en matière d'harmonisation<fnref n="92" /> est encadrée par des principes particuliers.

37. **L'harmonisation encadrée par des principes directeurs.** La coopération pénale induit une harmonisation des droits nationaux. Ce rapprochement n'est possible que dans la mesure où cela est nécessaire. Autrement dit, « le rapprochement des dispositions pénales législatives et réglementaires ne peut se développer que dans la mesure où cela est nécessaire pour faciliter la reconnaissance mutuelle des décisions judiciaires »<fnref n="93" />. Ce rapprochement doit donc respecter le principe de proportionnalité et de subsidiarité. Ce qui implique d'une part de proportionner l'intervention pénale et d'autre part d'agir en matière pénale en dernier recours<fnref n="94" />. L'action pénale de l'Union doit être proportionnée. C'est-à-dire qu'elle doit justifier de l'intensité de son intervention pénale. L'action pénale de l'Union doit aussi être l'ultima ratio. En d'autres termes, l'Union ne doit recourir au droit pénal seulement lorsque les autres modes d'action apparaissent insuffisants<fnref n="95" />. Lorsque ces conditions sont remplies, l'Union européenne peut agir en créant des règles minimales relatives soit à la définition des incriminations et des sanctions pénales, soit à la procédure pénale. Ces principes,

<footnote n="89">⁸⁹ P. Beauvais, « Chronique Droit pénal de l'UE - L'émergence d'une autorité judiciaire européenne », RTD Eur., 2020, p. 437.</footnote>

<footnote n="90">⁹⁰ Ibid.</footnote>

<footnote n="91">⁹¹ TFUE, art. 82 §1.</footnote>

<footnote n="92">⁹² Il existe une différence d'intensité entre les notions de « rapprochement » et « d'harmonisation », cependant il n'est pas utile d'établir de distinction. V. sur ce point D. Flore, *Droit pénal européen : les enjeux d'une justice pénale européenne*, 3ème éd., coll. Droit de l'Union européenne, Bruylant, 2022, p. 142.</footnote>

<footnote n="93">⁹³ E. Rubi-Cavagna, *L'essentiel du Droit pénal de l'Union européenne*, coll. Les carrés, Gualino, 2014, p. 52.</footnote>

<footnote n="94">⁹⁴ Ibid.</footnote>

<footnote n="95">⁹⁵ Ibid., p. 51.</footnote>
appliqués au rapprochement des droits pénaux, se traduisent par des approches différentes en matière de droit pénal matériel et de droit pénal procédural.

38. **L'harmonisation des droit pénaux matériels.** Le rapprochement du droit pénal matériel est fondé sur l'article 83 TFUE. Il implique une convergence des droits pénaux nationaux s'agissant des incriminations et des peines applicables. Ce rapprochement fait appel à deux types d'harmonisation, à savoir l'harmonisation autonome et l'harmonisation accessoire. L'harmonisation autonome est utilisée en matière de criminalité grave transnationale comme en matière de terrorisme, de traite des êtres humains, de criminalité organisée. Ce type d'harmonisation permet à l'Union de créer de nouvelles infractions et peines. Quant à l'harmonisation accessoire, elle s'applique aux politiques de l'Union européenne<fnref n="96" />. Cette harmonisation est effectuée pour « garantir l'exécution efficace d'une politique de l'Union »<fnref n="97" />.

39. **L'harmonisation des droits pénaux procéduraux.** L'Union a compétence pour rapprocher les droits pénaux procéduraux en élaborant des règles minimales. On parle d'harmonisation minimale conformément à l'article 82 paragraphe 2 TFUE. Outre le respect du principe de subsidiarité et de proportionnalité, cette harmonisation est conditionnée à une dimension transfrontière. Elle doit alors s'appliquer à des règles de procédure concernant les relations entre les États membres<fnref n="98" />. Également, le rapprochement procédural entre États membres est limité à certains domaines comme le droit des victimes, le droit des personnes dans la procédure pénale et l'admissibilité mutuelle des preuves entre États membres. L'harmonisation des règles procédurales vise à favoriser la reconnaissance mutuelle, puisque « le but est de développer, entre les États membres, une confiance mutuelle »<fnref n="99" />.

40. **La reconnaissance mutuelle et la confiance mutuelle.** La confiance mutuelle correspond à la confiance existante entre les États membres. C'est-à-dire la confiance qu'il y a entre les systèmes judiciaires et la garantie des droits qu'ils offrent. À cet égard, elle évite la méfiance ou la défiance. Elle constitue « le fondement de la libre circulation

<footnote n="96">⁹⁶ TFUE, art. 83 §2.</footnote>

<footnote n="97">⁹⁷ L. Arroyo Zapatero et M. Munoz De Morales Romero, « Droit pénal européen et traité de Lisbonne : le cas de l'harmonisation autonome (article 83.1 TFUE) », in G. Giudicelli-Delage et C. Lazerges (dir.), *Le droit pénal de l'union européenne au lendemain du traité de Lisbonne*, coll. UMR de droit comparé de Paris, vol. 28, Société de législation comparée, 2012, p. 114.</footnote>

<footnote n="98">⁹⁸ E. Rubi-Cavagna, *L'essentiel du Droit pénal de l'Union européenne*, coll. Les carrés, Gualino, 2014, p. 54.</footnote>

<footnote n="99">⁹⁹ Ibid.</footnote>
des décisions judiciaires pénales au sein de l'Union européenne »<fnref n="100" />. La confiance mutuelle justifie « l'introduction de la reconnaissance mutuelle dans le domaine pénal à défaut d'un examen préalable de l'équivalence fonctionnelle des systèmes de justice pénale des États membres par le biais du rapprochement »<fnref n="101" />. Ce principe est envisagé comme fondement et comme moyen de permettre la reconnaissance mutuelle. En ce sens, elle est « envisagée à la fois comme condition *ex ante* et présupposé *ex post* de la reconnaissance mutuelle en matière pénale »<fnref n="102" />. La confiance mutuelle « est nécessaire quelle que soit la nature des mécanismes de coopération envisagés »<fnref n="103" />. Effectivement, les mécanismes de coopération impliquent un « certain degré de confiance ». Elle est encore plus indispensable « pour le bon fonctionnement des mécanismes relevant de la reconnaissance mutuelle »<fnref n="104" />. La confiance mutuelle est donc nécessaire à la coopération pénale. Elle l'est tout particulièrement lorsque cette coopération s'effectue sur le fondement de la reconnaissance mutuelle et sans harmonisation préalable.

**41. Une alternative à l'harmonisation préalable.** La reconnaissance mutuelle implique un rapprochement des législations nationales. Elle n'implique pas pour autant une harmonisation législative. Il s'agit là d'un autre type de reconnaissance mutuelle, c'est-à-dire le modèle « décentralisé-national »<fnref n="105" />. Autrement dit, ce modèle « instaure un espace neutre de libre circulation des décisions judiciaires, qui respecte l'autonomie procédurale des États membres »<fnref n="106" />. Ce type de reconnaissance mutuelle permet de respecter la souveraineté pénale et le système pénal de chaque État membre, car on évite de modifier les droits nationaux. Ce type de reconnaissance mutuelle permet la coopération pénale en l'absence de rapprochement législatif ou règlementaire entre les États membres.

**42. Une méthode classique renouvelée.** La reconnaissance mutuelle des décisions judiciaires permet la coopération pénale. À ce titre, elle constitue une méthode classique,

<footnote n="100">¹⁰⁰ V. Giannoulis, Le principe de reconnaissance mutuelle des décisions judiciaires pénales et les droits fondamentaux, thèse dactylographiée, Université Paris Nanterre, p. 30.</footnote>

<footnote n="101">¹⁰¹ *Ibid*.</footnote>

<footnote n="102">¹⁰² *Ibidem*.</footnote>

<footnote n="103">¹⁰³ A. Weyembergh, « Reconnaissance mutuelle en matière pénale dans l'Union européenne », *JurisClasseur Europe Traité*, 26 mai 2022, Fasc. 2720.</footnote>

<footnote n="104">¹⁰⁴ *Ibid*.</footnote>

<footnote n="105">¹⁰⁵ P. Beauvais, « Chronique Droit pénal de l'UE - L'émergence d'une autorité judiciaire européenne », *RTD Eur.*, 2020, p. 437.</footnote>

<footnote n="106">¹⁰⁶ *Ibid*.</footnote>
qui rapproche les droits pénaux nationaux. Cette méthode classique est renouvelée, voire
dépassée par le règlement e-evidence.

B) Le dépassement de la reconnaissance mutuelle par le règlement e-
evidence

43. **Un règlement fondé sur la reconnaissance mutuelle.** Le règlement e-evidence repose sur ce principe. En effet, le règlement est adopté au visa de l'article 82 paragraphe 1 TFUE. Cet article constitue le socle de la reconnaissance mutuelle en matière procédurale. Ce règlement permet, sur ce fondement, une coopération pénale en matière d'échange de preuve électronique<sup>107</sup>. À cet égard, la méthode est classique, l'innovation de ce règlement concerne le sujet<sup>108</sup>. En utilisant ce fondement, les institutions européennes ont voulu imposer plus fermement cette coopération, en adoptant un règlement.

44. Le choix de l'instrument. Le choix du règlement n’est pas anodin. En effet, jusqu’à présent les instruments de la reconnaissance mutuelle étaient essentiellement constitués de décisions-cadres et de directives. La décision-cadre correspond à l’instrument législatif mettant en œuvre la reconnaissance mutuelle avant le traité de Lisbonne<sup>109</sup>. Il s’agit là du principal acte utilisé pour rapprocher les législations en matière de coopération policière et judiciaire en matière pénale. Comme la directive aujourd’hui, la décision-cadre impose une obligation de résultat et non de moyen. Autrement dit, avec ces deux instruments législatifs, les États membres sont liés quant au résultat à atteindre, mais la forme et les moyens pour y parvenir sont libres. La limite de ces actes est qu’ils nécessitent un acte de transposition pour être effectifs dans l’ordre juridique national d’un État membre. À ce jour, sur les onze instruments adoptés, seuls huit, sont toujours en vigueur<sup>110</sup>. Parmi ces huit instruments un seul a été transposé par tous les États membres<sup>111</sup>. Il s’agit de la décision-cadre créant le mandat d’arrêt européen. C’est, d’ailleurs, cette limite qui a poussé la Commission à opter pour un

<footnote n="107">107 *V. Supra*.</footnote>

<footnote n="108">108 H. Christodoulou, L. Gaurier et A. Mornet, « La proposition e-evidence : révélatrice des limites de l’émergence d’une procédure pénale européenne ou compromis nécessaire ? », *European Papers*, 2021, vol. 6 (° 1), p. 425.</footnote>

<footnote n="108">108 *Ibid*.</footnote>

<footnote n="109">109 A. Weyembergh, « Reconnaissance mutuelle en matière pénale dans l'Union européenne », *JurisClasseur Europe Traité*, 26 mai 2022, Fasc. 2720.</footnote>

<footnote n="110">110 A. Weyembergh, « Reconnaissance mutuelle en matière pénale dans l'Union européenne », *JurisClasseur Europe Traité*, 26 mai 2022, Fasc. 2720.</footnote>

<footnote n="111">111 E. Rubi-Cavagna, *L'essentiel du Droit pénal de l'Union européenne*, coll. Les carrés, Gualino, 2014, p. 103.</footnote>
règlement. Effectivement, le « règlement est directement applicable, [est] gage de clarté et de sécurité juridique renforcée, et évite les interprétations divergentes par les États membres et d'autres problèmes de transposition rencontrés avec les décisions-cadres relatives à la reconnaissance mutuelle des jugements et décisions judiciaires »<fnref n="112" />. Il s'agit là d'un choix « significatif »<fnref n="113" />, transcendant la reconnaissance mutuelle classique.

**45. La reconnaissance mutuelle et les autorités nationales.** Le règlement *e-evidence* pose des règles précises et contraignantes, en ce qu'il définit les autorités participant à l'élaboration et à l'exécution des injonctions. Il détermine expressément l'autorité judiciaire nationale compétente pour émettre l'injonction ainsi que l'autorité d'exécution qui est le fournisseur de services. Il s'agit là de quelque chose de nouveaux. Effectivement, « à l'origine, la reconnaissance mutuelle s'entend comme l'exécution directe par un État membre — dit « État d'exécution » — d'une décision judiciaire prise par un autre État membre — dit « État d'émission ». Elle repose donc, en principe, sur l'intervention de deux autorités judiciaires compétentes »<fnref n="114" />. Le règlement *e-evidence* en ne faisant pas toujours intervenir deux autorités nationales, mais une autorité judiciaire et une personne privée, transcende la reconnaissance mutuelle<fnref n="115" />. À cet égard, « il ne s'agit pas simplement d'un nouvel instrument de reconnaissance mutuelle facilitant la coopération pénale, mais d'un acte d'investigation de l'Union »<fnref n="116" /> facilitant cette coopération. Ce règlement fait ainsi naître une nouvelle forme de coopération pénale faisant intervenir une personne privée, en octroyant un nouveau rôle au fournisseur de services en matière pénale à l'échelle de l'Union européenne<fnref n="117" />.

**46. Un acte dédié aux preuves numériques.** Parmi tous les instruments de reconnaissance mutuelle adoptés par l'Union, aucun d'entre eux n'est spécifique à la preuve électronique. En cela, « il semble que la reconnaissance mutuelle telle que

<footnote n="112">¹¹² Proposition de Règlement COM (2018) 225 final du Parlement européen et du Conseil relatif aux injonctions européennes de production et de conservation de preuves électroniques en matière pénale.</footnote>

<footnote n="113">¹¹³ H. Christodoulou, « L'injonction de production et de conservation des preuves électroniques : prémices d'un acte d'investigation de l'Union européenne », JCP G, n° 36, 11 septembre 2023, p. 1562.</footnote>

<footnote n="114">¹¹⁴ H. Christodoulou, L. Gaurier et A. Mornet, « La proposition e-evidence : révélatrice des limites de l'émergence d'une procédure pénale européenne ou compromis nécessaire ? », *European Papers*, 2021, vol. 6 (° 1), p. 429.</footnote>

<footnote n="115">¹¹⁵ H. Christodoulou, « L'injonction de production et de conservation des preuves électroniques : prémices d'un acte d'investigation de l'Union européenne », JCP G, n° 36, 11 septembre 2023, p. 1563.</footnote>

<footnote n="116">¹¹⁶ *Ibid.*, p. 1561.</footnote>

<footnote n="117">¹¹⁷ *V. Infra*.</footnote>
définie jusqu'alors n'ait pas su, de son côté, répondre au défi posé par le numérique »<fnref n="118" />. C'est pourquoi le règlement vient répondre à ces défis en créant un acte dédié à la preuve électronique.

## Section 2 : Un acte spécifique aux preuves électroniques

47. **Un acte complémentaire et adapté.** Pour approfondir la coopération pénale, l'Union européenne a créé plusieurs instruments favorisant celle-ci. Cette coopération passe aussi par l'échange d'informations et de preuves entre les États membres. C'est-à-dire concernant les enquêtes pénales diligentées dans l'Union. De ce fait, il existe un large panel d'instruments favorisant cette coopération sous l'angle des échanges d'informations. Le règlement e-evidence vient créer un instrument qui complète ceux déjà existant et applicables à la preuve (I), tout en étant adapté aux caractères particuliers de la preuve électronique (II).

### I/ Un instrument complétant les dispositifs probatoires existants

48. **Un manque de cohérence.** Le cadre juridique actuel en matière d'échange de preuves est fragmenté<fnref n="119" />. C'est d'ailleurs ce que souligne la Commission en listant les instruments de coopération relatifs à l'échange de preuve. Elle précise que ce cadre juridique se compose de : la directive 2014/41/UE concernant la décision d'enquête européenne en matière pénale, de la Convention relative à l'entraide judiciaire en matière pénale entre les États membres de l'Union européenne, de la décision 2002/187/JAI du Conseil instituant Eurojust, du règlement (UE) 2016/794 relatif à Europol, la décision-cadre 2002/465/JAI du Conseil relative aux équipes communes d'enquête<fnref n="120" />. Cependant, « aucune de ces très nombreuses dispositions ne présente les caractéristiques adéquates pour répondre aux problèmes spécifiques soulevés par les données numériques »<fnref n="121" />. À ce titre, certains instruments excluent les données numériques de leur champ d'application.

<footnote n="118">¹¹⁸ H. Christodoulou, L. Gaurier et A. Mornet, « La proposition e-evidence : révélatrice des limites de l'émergence d'une procédure pénale européenne ou compromis nécessaire ? », *European Papers*, 2021, vol. 6 (° 1), p. 429.</footnote>

<footnote n="119">¹¹⁹ *Ibid*.</footnote>

<footnote n="120">¹²⁰ Proposition de Règlement COM (2018) 225 final du Parlement européen et du Conseil relatif aux injonctions européennes de production et de conservation de preuves électroniques en matière pénale.</footnote>

<footnote n="121">¹²¹ H. Christodoulou, L. Gaurier et A. Mornet, « La proposition e-evidence : révélatrice des limites de l'émergence d'une procédure pénale européenne ou compromis nécessaire ? », *European Papers*, 2021, vol. 6 (° 1), p. 426.</footnote>
49. Une exclusion totale. Ces instruments n'ont pour objet ni les preuves électroniques ni les données qui les composent. C'est le cas de la décision Eurojust. En effet, elle promeut, soutien et améliore la coordination et la coopération judiciaire en matière pénale entre les autorités compétentes des États membres<fnref n="122" />. À cet effet, Eurojust prévoit la possibilité de demander aux autorités compétentes des États membres de lui fournir des informations nécessaires à l'accomplissement de ses tâches<fnref n="123" />. Réciproquement, cette agence européenne assure l'information des autorités nationales compétentes concernant les enquêtes et les poursuites dont elle a connaissance. Ces informations concernent les formes graves de criminalité. Dans cette décision, il n'est aucunement précisé que ces informations concernent des preuves électroniques. Dans le même sens, le règlement Europol prévoit la collecte, le stockage, le traitement, l'analyse et l'échange d'informations ou encore le soutien des activités d'échange d'informations, des opérations et des enquêtes transfrontalières menées par les États membres<fnref n="124" />. Ces informations correspondent à des « éléments de renseignement criminel qui portent sur des informations concernant la criminalité ou des activités criminelles relevant des objectifs d'Europol, obtenus en vue d'établir si des actes criminels précis ont été commis ou peuvent être commis à l'avenir »<fnref n="125" />. Une fois de plus, les données numériques ne sont pas concernées. Également, la décision relative aux équipes communes d'enquête<fnref n="126" /> « permet à des magistrats et des enquêteurs de nationalités différentes, au sein de l'Union européenne, de travailler ensemble avec un objectif précis et pour une durée limitée »<fnref n="127" />. Ces équipes permettent « d'échanger directement des informations concernant les faits et les personnes impliquées dans le dossier et d'entreprendre des actions coordonnées ». Cette décision ne mentionne aucunement les données numériques. En revanche, si certains instruments ne sont pas spécifiques à ces données et donc à la preuve électronique, ils peuvent tout de même les concerner.

<footnote n="122">¹²² Décision 2002/187/JAI du Conseil instituant Eurojust, art. 3.</footnote>

<footnote n="123">¹²³ *Ibid.*, art. 16.</footnote>

<footnote n="124">¹²⁴ Règlement (UE) 2016/794 du Parlement européen et du Conseil du 11 mai 2016 relatif à l'Agence de l'Union européenne pour la coopération des services répressifs (Europol) et remplaçant et abrogeant les décisions du Conseil 2009/371/JAI, 2009/934/JAI, 2009/935/JAI, 2009/936/JAI et 2009/968/JAI, art. 4 § 1 a et h.</footnote>

<footnote n="125">¹²⁵ *Ibid.*, consid. 12.</footnote>

<footnote n="126">¹²⁶ Décision-cadre 2002/465/JAI du Conseil du 13 juin 2002 relative aux équipes communes d'enquête.</footnote>

<footnote n="127">¹²⁷ E. Rubi-Cavagna, *L'essentiel du Droit pénal de l'Union européenne*, coll. Les carrés, Gualino, 2014, p. 98.</footnote>
50. **Une exclusion partielle.** Sans être totalement adapté à la preuve électronique, certains instruments peuvent faire entrer dans leur champ les données numériques. C'est le cas notamment de la décision relative au gel de biens ou d'éléments de preuves, qui permet « l'échange de preuves selon un format contraignant »<fnref n="128" />. Cette décision définit le terme de « bien » ainsi que « d'éléments de preuve ». Les biens correspondent à « tout bien quel qu'il soit, corporel ou incorporel, meuble ou immeuble ainsi que les actes juridiques ou documents attestant d'un titre ou d'un droit sur ce bien »<fnref n="129" />. À côté, les éléments de preuve correspondent aux « objets, documents ou données susceptibles de servir de pièces à conviction dans le cadre d'une procédure pénale »<fnref n="130" />. Avec des définitions aussi large, cette décision est susceptible d'englober les données numériques constituant des preuves numériques. Un autre instrument, non spécifique aux preuves électroniques pouvant s'appliquer à celles-ci, est la décision d'enquête européenne. En effet, elle permet de faire exécuter une ou plusieurs mesures d'investigation sur le territoire d'un autre État membre. Elle « remplace dans une large mesure la Convention relative à l'entraide judiciaire en matière pénale, couvre toutes les mesures d'enquête, y compris l'accès aux preuves électroniques, mais ne contient aucune disposition spécifique à ce type de preuve »<fnref n="131" />. À cet égard, le règlement *e-evidence* « ne remplacera pas la directive concernant la décision d'enquête européenne en ce qui concerne l'obtention de preuves électroniques, mais fournit un outil supplémentaire aux autorités »<fnref n="132" />. À côté, d'autres instruments prévoient un peu plus spécifiquement l'échange de preuve électronique.

51. **Une exception au sein de l'Union européenne.** Certains instruments sans être totalement spécifiques aux preuves électroniques englobent l'échange de ces données. C'est le cas notamment du mandat européen d'obtention de preuve. En effet, « il ne peut être émis en vue de demander à l'autorité d'exécution [...] d'obtenir des données de communication conservées par les fournisseurs de services de communications

<footnote n="128">¹²⁸ H. Christodoulou, L. Gaurier et A. Mornet, « La proposition e-evidence : révélatrice des limites de l'émergence d'une procédure pénale européenne ou compromis nécessaire ? », *European Papers*, 2021, vol. 6 (° 1), p. 427.</footnote>

<footnote n="129">¹²⁹ Décision-cadre 2003/577/JAI du Conseil du 22 juillet 2003 relative à l'exécution dans l'Union européenne des décisions de gel de biens ou d'éléments de preuves, art. 2 c.</footnote>

<footnote n="130">¹³⁰ *Ibid.*, art. 2 d.</footnote>

<footnote n="131">¹³¹ Proposition de Règlement COM (2018) 225 final du Parlement européen et du Conseil relatif aux injonctions européennes de production et de conservation de preuves électroniques en matière pénale.</footnote>

<footnote n="132">¹³² *Ibid*.</footnote>
électroniques accessibles au public ou un réseau de communications public »<fnref n="133" />. Toutefois, le mandat européen d'obtention de preuve présente une limite. Effectivement, il ne s'applique « qu'aux éléments de preuve qui existent déjà et couvre, par conséquent, un spectre limité de la coopération judiciaire en matière pénale relative aux éléments de preuve »<fnref n="134" />. Cette limite n'est pas la seule, et ne concerne pas que cet instrument.

**52. Une limite commune aux instruments de l'Union.** Tous ces instruments, qu'ils prévoient plus ou moins l'échange de preuve numérique, possèdent tous une limite commune. Cette limite tient à l'influence des droits nationaux. Tous ces instruments sont soumis aux droits nationaux. Certains soumettent la collecte des preuves au respect du droit national, comme c'est par exemple le cas du mandat européen d'obtention de preuve<fnref n="135" />. Tandis que d'autres, en plus de faire dépendre la collecte des preuves aux droits nationaux, laissent à la discrétion de ces droits l'échange même des preuves. C'est le cas par exemple de la décision relative aux équipes communes d'enquête, d'Eurojust ou encore d'Europol<fnref n="136" />. Il convient de préciser que l'influence des droits nationaux sur ces instruments n'est pas anodine et concerne aussi d'une certaine manière le règlement e-evidence<fnref n="137" />. Toutefois, d'autres instruments visent l'échange de preuve électronique, cependant, ils ne relèvent pas de l'ordre juridique de l'Union européenne.

**53. Un instrument du Conseil de l'Europe.** Avant le règlement e-evidence, l'Union européenne n'avait pas adopté d'instrument entièrement dédié aux preuves électroniques. Toutefois, si ce n'était pas le cas de l'Union, il en va différemment pour le Conseil de l'Europe. En effet, il a adopté la Convention de Budapest en 2001 relative à la cybercriminalité<fnref n="138" />. Elle a été ratifiée par la plupart des États membres, et établit des mécanismes internationaux de coopération dans la lutte contre la cybercriminalité<fnref n="139" />. Cependant, cette convention ne prévoit pas de standardisation européenne des règles de conservation et de production des données électroniques, mais

<footnote n="133">¹³³ Décision-cadre 2008/978/JAI du Conseil du 18 décembre 2008 relative au mandat européen d'obtention de preuves visant à recueillir des objets, des documents et des données en vue de leur utilisation dans le cadre de procédures pénales, art. 4 §2 e.</footnote>

<footnote n="134">¹³⁴ Directive 2014/41/UE du Parlement européen et du Conseil du 3 avril 2014 concernant la décision d'enquête européenne en matière pénale, consid. 4.</footnote>

<footnote n="135">¹³⁵ H. Christodoulou, L. Gaurier et A. Mornet, « La proposition e-evidence : révélatrice des limites de l'émergence d'une procédure pénale européenne ou compromis nécessaire ? », *European Papers*, 2021, vol. 6 (° 1), p. 428.</footnote>

<footnote n="136">¹³⁶ Ibid.</footnote>

<footnote n="137">¹³⁷ V. Infra.</footnote>

<footnote n="138">¹³⁸ Conseil de l'Europe, Convention STE n°185 sur la Cybercriminalité du 23 novembre 2001.</footnote>

<footnote n="139">¹³⁹ Proposition de Règlement COM (2018) 225 final du Parlement européen et du Conseil relatif aux injonctions européennes de production et de conservation de preuves électroniques en matière pénale.</footnote>
a obligé les États membres à adopter des mesures permettant d'ordonner ou d'imposer
leur conservation<sup>140</sup>.

**54. Un règlement propre aux preuves numériques.** Si beaucoup d'instruments de l'Union préexistent au règlement *e-evidence*, ils ne sont pas tous adaptés aux preuves numériques voire ne les concernent tout simplement pas. C'est pour cela que la Commission a fait le choix de créer un nouvel acte adapté et spécifique à ce type de preuve.

II/ <u>Un instrument adapté aux preuves numériques</u>

**55. Un acte consacré à une preuve particulière.** Le règlement *e-evidence* créé un acte spécifique et adapté aux données numériques. En effet, il vise les données relatives au trafic, aux abonnés, au contenu et les données à la seule fin l'utilisateur. En visant ces données, le règlement constitue un acte spécifique à la preuve numérique. Cette preuve présente deux principales caractéristiques. D'une part, elle est volatile, et d'autre part, elle possède une dimension internationale. En conséquence, cette preuve nécessite un acte rapide (A) à la dimension extraterritoriale (B).

A) <u>Un acte rapide</u>

**56. Une preuve éphémère.** « Volatile, évanescente, fuyante... Autant de qualificatifs ayant été attribués à la preuve numérique pour souligner les résistances de son appréhension pénale »<sup>141</sup>. La preuve électronique constitue donc une preuve fragile. Cependant, en dépit de ces caractéristiques, cette preuve est d'une « importance fondamentale »<sup>142</sup>. En effet, la plupart des enquêtes impliquent la recherche d'indices numériques. C'est le cas de 85 % des enquêtes pénales, qui nécessitent désormais la recherche de données numériques<sup>143</sup>. Ces données ne participent pas qu'à la lutte contre la cybercriminalité, mais au contraire, elles visent tous les types de contentieux. Il n'est d'ailleurs pas rare que l'obtention de ce type de données numériques soit le premier

<footnote n="140">140 H. Christodoulou, L. Gaurier et A. Mornet, « La proposition e-evidence : révélatrice des limites de l'émergence d'une procédure pénale européenne ou compromis nécessaire ? », *European Papers*, 2021, vol. 6 (° 1), p. 428.</footnote>

<footnote n="141">141 A. Mornet, « Vers un droit commun de la preuve numérique ? », *Lexbase Pénal*, 8 mars 2023.</footnote>

<footnote n="142">142 M. Quéméner et F. Dalle, « L'accès à la preuve numérique, enjeu majeur de toute enquête pénale : pratique et perspectives », *Dalloz IP/IT*, 2018, p.418.</footnote>

<footnote n="143">143 M. Quéméner, « Le numérique, nouveau vecteur de l'administration de la preuve en matière pénale », *Dalloz IP/IT*, 2024, p.61.</footnote>
réflexe des enquêteurs<fnref n="144" />. Le règlement *e-evidence* fait naître un cadre contraignant
source de rapidité quant à l’échange et la conservation de preuve.

**57. La création d'un cadre contraignant.** Cet acte participe à l'émergence d'un cadre juridique propre à la preuve numérique. En ce sens, il crée des règles applicables à toute l'Union et à tous les États membres. Il impose notamment des conditions d'émission strictes faisant notamment intervenir une autorité judiciaire<fnref n="145" /> ou en imposant un format contraignant. En effet, ce règlement oblige, lors de l'émission d'une injonction de conservation ou de production, l'édiction d'un certificat. Ce certificat nommé EPOC concernant une injonction de production et EPOC-PR concernant une injonction de conservation. Ces certificats, matérialisant l'injonction, permettent qu'elles soient rapidement émises. Elles doivent par ailleurs être rapidement exécutées.

**58. Les délais d'exécution.** Les injonctions sont assujetties à des conditions d'exécution strictes. Il en va ainsi s'agissant des délais d'exécution. Par exemple, les injonctions de conservation doivent être exécutées sans délai, et ce, dès réception de l'EPOC-PR<fnref n="146" />. Concernant les injonctions de production, elle doit être exécutée dans un délai de dix jours maximum. Le règlement prévoit des délais d'urgence encore plus courts. En effet, en cas d'urgence, l'EPOC doit être exécuté sans retard injustifié et dans un délai maximum de huit heures. Si la notification à l'autorité chargée de la mise en œuvre est obligatoire, l'exécution de l'injonction de production doit être effectuée en maximum quatre-vingt-seize heures<fnref n="147" />. Ces délais sont courts notamment par rapport à d'autres instruments de coopération dont l'exécution peut prendre jusqu'à 120 jours pour la décision d'enquête européenne ou 10 mois pour une procédure d'entraide judiciaire<fnref n="148" />.

**59. Un instrument rapide dépassant les frontières.** Le règlement *e-evidence* créé un acte rapide, par son format contraignant ainsi que par les délais d'exécution courts,

<footnote n="144">¹⁴⁴ M. Quéméner, « Le numérique, nouveau vecteur de l'administration de la preuve en matière pénale », *Dalloz IP/IT*, 2024, p.61.</footnote>

<footnote n="145">¹⁴⁵ V. Infra</footnote>

<footnote n="146">¹⁴⁶ Règlement UE 2023/1543 du 12 juillet 2023, art. 11 §1.</footnote>

<footnote n="147">¹⁴⁷ *Ibid*., art. 10.</footnote>

<footnote n="148">¹⁴⁸ S. Peyrou, Le projet de règlement « E-evidence » (preuves électroniques) présenté par la Commission européenne : un « Cloud Act » européen, Actualités du GDR-ELSJ, 24 avril 2018, gdr-elsj.eu.</footnote>
qui permettent de saisir la preuve électronique en dépit de son caractère volatile. En
outre, ce règlement constitue un acte dépassant les frontières nationales.

B) <u>Un acte à la dimension exterritoriale</u>

60. Une preuve à la dimension transnationale. L'accès à la preuve numérique pose la question de la localisation des données. Elles peuvent être conservées et stockées de différentes manières comme au moyen d'un cloud. C'est-à-dire que « les données ne se trouvent plus sur un ordinateur déterminé mais dans un nuage (cloud) composé de nombreux serveurs distants interconnectés »<fnref n="149" />. Ces modes et ces lieux de stockages sont souvent inconnus des autorités et amènent à revoir la notion de territorialité. En effet, « les conditions de stockage des données sont généralement déterminées par le fournisseur sur la base de considérations commerciales »<fnref n="150" />. Cette preuve amène à développer des mécanismes transnationaux transcendant la notion classique de frontières.

61. Un acte d'enquête transfrontière. Le règlement *e-evidence* crée un acte transnational. Il convient de préciser tout d'abord qu'il ne s'applique qu'à des enquêtes transnationales. Autrement dit, il ne concerne que les procédures pénales, comprenant les enquêtes pénales, ou l'exécution d'une peine ou d'une mesure de sûreté privatives de liberté. Il « devrait s'appliquer dans tous les cas transfrontières où le fournisseur de services a son établissement désigné ou son représentant légal dans un autre État membre »<fnref n="151" />. Par ailleurs, le règlement ne prend pas en compte le lieu effectif des données.

62. L'indifférence de la localisation des données. Le règlement s'applique quelle que soit la localisation des données<fnref n="152" />. Effectivement, « le règlement abandonne également la localisation des données comme facteur de connexion déterminant »<fnref n="153" />. La Commission justifie ce choix par le fait que le « stockage n'implique aucun contrôle de la part de l'État au sein duquel les données sont stockées ». Ce qui signifie que pour

<footnote n="149">¹⁴⁹ CNIL, Définition : Cloud computing, Commission Nationale de l'Informatique et des Libertés, www.cnil.fr. Consulté le 26 mai 2024.</footnote>

<footnote n="150">¹⁵⁰ Proposition de Règlement COM (2018) 225 final du Parlement européen et du Conseil relatif aux injonctions européennes de production et de conservation de preuves électroniques en matière pénale.</footnote>

<footnote n="151">151 Règlement UE 2023/1543 du 12 juillet 2023, consid. 18.</footnote>

<footnote n="152">152 Règlement UE 2023/1543 du 12 juillet 2023, art. 1er § 1.</footnote>

<footnote n="153">153 Proposition de Règlement COM (2018) 225 final du Parlement européen et du Conseil relatif aux injonctions européennes de production et de conservation de preuves électroniques en matière pénale.</footnote>
devoir exécuter des injonctions les fournisseurs de services n'ont « pas besoin d'être établis ou d'avoir des serveurs sur un territoire spécifique ». Ainsi, le règlement ne dépend pas « de la localisation réelle de l'établissement du fournisseur de services ou de l'installation de traitement ou de stockage des données »<fnref n="154" />.

**63. La création d'un acte efficient.** En venant répondre aux problématiques que posent les preuves électroniques, le règlement *e-evidence* crée un acte rapide et transnational. En conséquence, cet acte vise une transmission et la conservation efficace de ces données.

# Chapitre 2 : L'efficacité d'un acte d'investigation de l'Union européenne

**64. L'efficacité en ligne de mire.** Comme l'a précisé la Commission, l'Union européenne a un régime fragmenté en matière d'échange de preuves. Elle a alors voulu adopter un acte clair permettant de simplifier ces échanges concernant la preuve électronique. Dans cette volonté de simplification du régime juridique de ces échanges, la Commission a voulu doter l'Union d'un acte efficace. Pour cela, le règlement *e-evidence* prévoit d'une part que les jonctions de conservation et de production sont directement adressées au fournisseur de services (Section 1), et d'autre part, il définit et impose l'intervention de nouvelles autorités (Section 2), ce qui est source d'efficience.

## Section 1 : L'exécution par le fournisseur de services

**65. Le nouveau rôle du fournisseur de services.** En adressant directement les injonctions au fournisseur de services, l'Union européenne lui octroie un nouveau rôle au sein des enquêtes pénales transnationales. En ce sens, le fournisseur de services est assujetti à de nouvelles obligations (II). Mais avant cela, il s'impose de l'identifier (I).

### I/ L'identification du fournisseur de services

**66. Les éléments d'identification.** Le fournisseur de services relève du champ d'application du règlement en tant que destinataire des injonctions. En effet, s'il ne remplit pas les conditions pour être assujetti au règlement, il ne pourra être destinataire des injonctions de production ou de conservation. C'est pour cela que « le présent

<footnote n="154">¹⁵⁴ Règlement UE 2023/1543 du 12 juillet 2023, consid. 21.</footnote>
règlement s'applique aux fournisseurs de services qui proposent des services dans l'Union »<fnref n="155" />. Le règlement définit ce que constitue un fournisseur offrant des services (A) dans l'Union (B).

### A) Un fournisseur proposant des services

67. **Le fournisseur défini au travers des services proposés.** Le règlement définit les notions essentielles. Ainsi, le fournisseur de services correspond à toute personne physique ou morale qui fournit une ou plusieurs des catégories de services suivantes, à l'exception de certains services financiers<fnref n="156" />. Ces catégories de services sont les services de communications électroniques, les services d'attribution de noms de domaine sur l'internet et de numérotation IP et les services de société de l'information.

68. **Les services de communications électroniques.** Ces services correspondent à ceux fournis contre rémunération via des réseaux de communications électroniques. Ces services englobent d'autres services comme les services d'accès à l'internet, les services de communications interpersonnelles, comme les messageries instantanées et les services de courrier électronique, et des services de transmission utilisés pour la fourniture de la radiodiffusion<fnref n="157" />. Autrement dit, les services de communications électroniques comprennent les services utilisés pour la transmission d'informations via l'internet principalement. Ces services de communications électroniques sont ceux qui présentent le plus d'intérêt pour l'obtention de preuves dans le cadre des procédures pénales<fnref n="158" />. Également, un autre type de fournisseur de services, qui est très important pour ces enquêtes<fnref n="159" />, est le fournisseur de services de la société de l'information.

69. **Les services de la société de l'information.** Ces services offerts par les fournisseurs correspondent « à tout service presté normalement contre rémunération, à distance, par voie électronique et à la demande individuelle d'un destinataire de services »<fnref n="160" />. Ces services ont deux portées. En effet, ils permettent les communications

<footnote n="155">155 Règlement UE 2023/1543 du 12 juillet 2023, art. 2 §1.</footnote>

<footnote n="156">156 Ibid., art. 3 §3.</footnote>

<footnote n="157">157 Directive UE 2018/1972 du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2018 établissant le code des communications électroniques européen, art. 2 §4.</footnote>

<footnote n="158">158 Règlement UE 2023/1543 du 12 juillet 2023, consid. 27.</footnote>

<footnote n="159">159 Ibid.</footnote>

<footnote n="160">160 Directive UE 2015/1535 du Parlement européen et du Conseil du 9 septembre 2015 prévoyant une procédure d'information dans le domaine des réglementations techniques et des règles relatives aux services de la société de l'information, art. 1er §1 b.</footnote>
entre utilisateurs, ou le stockage ou le traitement d'une autre manière des données pour
le compte des utilisateurs auxquels le service est fourni. Ce qui différencie les
fournisseurs de la société de l'information et les fournisseurs de services de
communications électroniques est que les premiers ont pour principale activité le
traitement et la manipulation de données. Ils ne proposent pas de services de
communications électroniques de manière exclusive. En effet, il s'agit d'un service
supplémentaire. Par exemple, un fournisseur de service de l'information correspond à
des plateformes de jeux en ligne ou de jeux d'argent et de hasard. Lorsque ces
fournisseurs permettent aux utilisateurs de communiquer, mais que le traitement de
données n'est pas « une composante déterminante » de leurs activités, ils ne sont pas
soumis au règlement e-evidence quand bien même ils constituent des fournisseurs de
services de l'information<fnref n="161" />. Si dans certains cas, ces fournisseurs ne sont pas soumis au
règlement e-evidence, il en va différemment pour ceux qui proposent des services
d'attribution.

70. **Les services d'attribution.** Ces services correspondent à des services d'attribution de noms de domaine sur l'internet et de numérotation IP. Plus précisément, ces fournisseurs de services s'occupent de l'attribution d'adresses IP, des services du registre de noms de domaine, des services du bureau d'enregistrement de noms de domaine et des services d'anonymisation et d'enregistrement fiduciaire liés aux noms de domaine<fnref n="162" />. Ces fournisseurs « présentent un intérêt particulier pour les enquêtes pénales lorsqu'il s'agit d'identifier des acteurs cachés derrière des sites internet malveillants ou compromis »<fnref n="163" />. En effet, ils détiennent des données qui « pourraient permettre l'identification d'une personne ou d'une entité cachée derrière un site internet utilisé dans une activité criminelle, ou de la victime d'une activité criminelle »<fnref n="164" />. Si ces fournisseurs de services sont soumis au règlement, certains en sont cependant exclus.

71. **Les services exclus.** Outre l'exclusion des fournisseurs de services de la société de l'information, lorsqu'ils ne traitent pas exclusivement des données, les services financiers sont aussi exclus du règlement *e-evidence*. En effet, ne relèvent pas du règlement « les services financiers tels que ceux ayant trait à la banque, au crédit, à

<footnote n="161">161 Règlement UE 2023/1543 du 12 juillet 2023, consid. 27.</footnote>

<footnote n="162">162 *Ibid.*, art. 3 §3 b.</footnote>

<footnote n="163">163 *Ibid.*, consid. 28.</footnote>

<footnote n="164">164 *Ibid*.</footnote>
l'assurance et à la réassurance, aux retraites professionnelles ou individuelles, aux titres, aux fonds d'investissements, aux paiements et aux conseils en investissement, y compris les services énumérés à l'annexe I de la directive 2006/48/CE »<fnref n="165" />.

**72. Un autre élément d'identification.** Si le fournisseur de services propose un des services entrant dans le champ du règlement, il y est lui-même soumis. Toutefois, faut-il encore que le fournisseur propose des services dans l'Union européenne.

## B) La signification de proposer des services dans l'Union

**73. Définition.** Le règlement vient préciser ce que signifie « proposer des services dans l'Union ». Il s'agit d'une part, pour le fournisseur de services, de permettre aux personnes physiques ou morales situées dans un État membre de bénéficier de ceux-ci et d'autre part l'existence d'un lien substantiel avec un État membre<fnref n="166" />.

**74. Des services accessibles aux personnes situées dans un État membre.** Les services offerts par le fournisseur doivent être accessibles à des personnes morales ou physiques présentent dans un État membre. Ce qui par voie de conséquence impose que ces personnes soient situées sur le territoire de l'Union européenne. Le règlement précise qu'il faut évaluer cet accès, car si celui-ci est insuffisant, le fournisseur de services ne sera pas destinataire des injonctions. Pour ce faire, il ne faut pas prendre en compte la seule accessibilité d'une interface en ligne, qui est insuffisante à elle seule <fnref n="167" />. De plus, pour que le fournisseur entre dans le champ d'application du règlement, il doit avoir un lien substantiel avec un État.

**75. Un lien substantiel avec un État membre.** Il s'agit de la deuxième condition cumulative relative à la notion de proposition des services dans l'Union. L'existence d'un lien substantiel avec un État existe « lorsque le fournisseur de services dispose d'un établissement dans ledit État membre ou, en l'absence d'un tel établissement, lorsqu'il existe un nombre significatif d'utilisateurs dans ledit État membre ou lorsqu'il existe un ciblage des activités sur ledit État membre »<fnref n="168" />. Ainsi, il est utilisé un critère géographique à savoir celui de la présence ou de l'absence d'établissement sur le

<footnote n="165">¹⁶⁵ Directive 2006/123/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur, art. 2 §2 b.</footnote>

<footnote n="166">¹⁶⁶ Règlement UE 2023/1543 du 12 juillet 2023, art. 4 a et b.</footnote>

<footnote n="167">¹⁶⁷ *Ibid.*, consid. 29.</footnote>

<footnote n="168">¹⁶⁸ *Ibid.*, art. 4 §4 b.</footnote>
territoire d'un État. À défaut de présence physique sur ce territoire, s'appliquent d'autres critères comme celui du nombre significatif d'utilisateurs dans un ou plusieurs États membres. C'est-à-dire qu'un nombre important de personnes utilisant ce service sont présent sur le territoire d'un État ou du ciblage des activités. Ces deux notions constituent des « critères factuels spécifiques ».

76. **Le ciblage des activités d'un État membre.** Si cette notion n'est pas définie par le règlement, il donne toutefois les éléments permettant de savoir s'il y a ou non ciblage. Il s'agit de l'utilisation d'une langue ou d'une monnaie généralement utilisées dans cet État membre ou la possibilité de commander des biens ou des service, la disponibilité d'une application dans la boutique d'applications nationale correspondante, de la diffusion de publicité locale ou de publicité dans la langue généralement utilisée dans cet État membre, ou de la gestion des relations avec la clientèle<fnref n="169" />. Ces éléments d'identification permettent de soumettre le fournisseur au règlement et par voie de conséquence aux obligations édictées.

77. **Une notion facilement admise.** Les éléments permettent de savoir si un fournisseur entre dans le champ d'application du règlement sont assez larges. C'est particulièrement le cas de la notion de « proposer des services dans l'Union ». En ce sens, « le droit dérivé entend largement ce lien de rattachement afin de lui permettre une pleine application »<fnref n="170" />. L'application facilitée et élargie du règlement permet l'émergence d'un acte d'enquête efficace.

78. **Les obligations découlant du règlement.** Le fournisseur de services est donc défini à travers les services qu'il fournit aux personnes situées sur le territoire de l'Union européenne. Les services couverts par le règlement sont divers, mais concernent tous les échanges électroniques. Après avoir vérifié que le fournisseur propose bien des services dans l'Union, il remplit ainsi les conditions pour être assujetti au règlement et donc à de nouvelles obligations.

<footnote n="169">169 Règlement UE 2023/1543 du 12 juillet 2023, consid. 30.</footnote>

<footnote n="170">170 H. Christodoulou, « L'injonction de production et de conservation des preuves électroniques : prémices d'un acte d'investigation de l'Union européenne », JCP G, n° 36, 11 septembre 2023, p. 1564.</footnote>
## II/ Les nouvelles obligations du fournisseur de services

79. **Deux types d'obligations.** Après avoir identifié le fournisseur comme entrant dans le champ d'application du règlement *e-evidence* il endosse un nouveau rôle dans l'enquête pénale transnationale. À ce titre, il doit désigner un représentant présent sur le territoire de l'Union européenne (A) ainsi que contrôler les injonctions qu'il reçoit avant leurs exécutions (B).

### A) La création d'une obligation de désignation

80. **Une obligation issue du pack e-evidence.** Cette obligation de désignation résulte du pack *e-evidence*, c'est-à-dire à la fois du règlement et de la directive. C'est la directive qui précise l'étendue de cette obligation, puisqu'elle prévoit l'harmonisation des règles relatives à la désignation d'un établissement désigné et des représentants légaux de certains fournisseurs. Par ailleurs, cette harmonisation « devrait permettre de lever les obstacles existants à la libre prestation des services et éviter que des approches nationales divergentes en la matière ne soient imposées à l'avenir »<fnref n="171" />. Elle ne concerne que certains fournisseurs de services.

81. **Les fournisseurs concernés.** La directive et le règlement sont clairs. En effet, cette obligation ne s'applique pas à tous les fournisseurs de services proposant des services dans l'Union, mais seulement à certains. Cette obligation de désignation ne s'impose qu'aux fournisseurs établis et non établis dans l'Union, proposant des services sur ce territoire. En revanche, lorsqu'il ne propose ses services qu'à destination du territoire d'un seul État membre, il ne relève pas de la directive. En d'autres termes, il « ne vise pas les fournisseurs de services actifs dans un seul État membre ; ceux-ci resteront soumis à la législation nationale »<fnref n="172" />. Ce qui veut dire qu'il n'a pas l'obligation de désigner un représentant légal ou un établissement désigné<fnref n="173" />. Autrement dit, les fournisseurs concernés doivent tantôt désigner un représentant légal tantôt un établissement.

<footnote n="171">171 Directive UE 2023/1544 du 12 juillet 2023, consid. 5.</footnote>

<footnote n="172">172 V. Franssen, A. Berrendorf et M. Corhay, « La collecte transfrontière de preuves numériques en matière pénale – enjeux et perspectives européennes », *Revue Justice actualités*, n° 21, juin 2019, p. 44.</footnote>

<footnote n="173">173 Directive UE 2023/1544 du 12 juillet 2023, consid. 8.</footnote>
82. **Le choix du représentant légal.** Ce représentant correspond à « toute personne physique ou morale désignée par écrit par un fournisseur de services qui n'est pas établi dans un État membre participant à un instrument juridique »<fnref n="174" /> prévu par la directive. Ce représentant doit être désigné par le fournisseur lorsqu'il n'est pas établi dans l'Union et qu'il n'a pas la personnalité juridique. En conséquence, ce fournisseur doit désigner un représentant légal qui sera le destinataire effectif des injonctions<fnref n="175" />. Cette personne, morale ou physique, devra assurer seulement une fonction de représentation. En effet, « le seul fait de désigner un représentant légal ne devrait pas être considéré comme constituant un établissement du fournisseur de services »<fnref n="176" />. Outre la désignation d'un tel représentant, un fournisseur peut être amené à devoir désigner un établissement.

83. **L'établissement désigné.** La désignation d'un établissement désigné s'impose seulement aux fournisseurs de services disposant de la personnalité juridique et qui sont établis dans l'Union<fnref n="177" />. La directive et le règlement définissent tous deux la notion d'établissement désigné. Il s'agit « d'un établissement doté de la personnalité juridique désigné par écrit par un fournisseur de services qui est établi dans un État membre participant à un instrument juridique » prévu par la directive<fnref n="178" />. Cet établissement doit « exercer de manière effective une activité économique pendant une durée indéterminée au moyen d'une infrastructure stable à partir de laquelle l'activité de fourniture de services est réalisée ou à partir de laquelle l'activité est gérée »<fnref n="179" />. Corrélativement, le pack e-evidence crée de nouvelles obligations pour les fournisseurs de services et pour les États membres.

84. **De nouvelles obligations pour les États membres.** La directive met à la charge des États membres de nouvelles obligations concernant la désignation des fournisseurs de services. En effet, il revient aux États de désigner une autorité centrale chargée de recevoir la notification de l'établissement désigné et du représentant légal du fournisseur de services<fnref n="180" />. Il convient de préciser que les États membres doivent vérifier que cette

<footnote n="174">¹⁷⁴ Directive UE 2023/1544 du 12 juillet 2023, art. 2 §6.</footnote>

<footnote n="175">¹⁷⁵ Ibid., art. 3 § 1 b.</footnote>

<footnote n="176">¹⁷⁶ Ibid., consid. 13.</footnote>

<footnote n="177">¹⁷⁷ Ibid., art. 3 §1 a.</footnote>

<footnote n="178">¹⁷⁸ Règlement UE 2023/1543 du 12 juillet 2023, art. 3 §6.</footnote>

<footnote n="179">¹⁷⁹ Ibid., art. 3 §5.</footnote>

<footnote n="180">¹⁸⁰ Directive UE 2023/1544 du 12 juillet 2023, art. 6.</footnote>
désignation ait été effectuée dans les délais prévus par la directive. Ils doivent vérifier
que les fournisseurs proposant des services dans l'Union, avant l'entrée en vigueur de
la directive, aient satisfait à leur obligation au plus tard le 18 août 2026. Également, ils
doivent s'assurer que les nouveaux fournisseurs de services, débutant leurs activités
après l'entrée en vigueur de la directive, aient satisfait leur obligation dans un délai de
six mois à compter de la date à laquelle ils commencent à proposer des services dans
l'Union. De plus, les États doivent créer un régime de sanctions pour les fournisseurs
de services défaillant<sup>181</sup>. C'est-à-dire que ne pas accomplir cette obligation est source de
responsabilité et de sanction, qu'il appartient aux États de mettre en place. Ainsi, la
directive et le règlement ne sont pas que source de nouvelles obligations pour les
fournisseurs de services.

**85. Des obligations supplémentaires.** Cette obligation participe à l'efficacité de ce nouvel acte d'investigation. En ce sens, elle permet de connaitre et recenser les fournisseurs destinataires des injonctions. Ce qui facilitera l'émission de ces actes d'enquête à l'avenir et réduira le risque d'erreurs. Outre cette obligation de désignation, le fournisseur de services va être soumis à d'autres obligations telles que celle lui imposant de vérifier les injonctions avant de les exécuter.

B) <u>L'obligation de vérification avant exécution</u>

**86. L'exécution directe.** Les injonctions européennes de production et de conservation sont adressées directement au fournisseur de services. Plus précisément, elles sont adressées à l'établissement désigné ou au représentant légal<sup>182</sup>. Le destinataire reçoit alors le certificat correspondant à l'injonction qu'il doit exécuter. Il doit s'exécuter sans délai à minima pour conserver les données demandées. Cette exécution est soumise à des délais très courts, ce qui est source d'efficacité<sup>183</sup>. Dans le cadre de l'exécution, le destinataire doit effectuer certains contrôles.

**87. Le contrôle des risques d'interférences.** Le règlement *e-evidence* impose au destinataire de vérifier que l'exécution du certificat n'interfère pas avec des règles existantes dans le droit national de l'État d'exécution. Effectivement, le destinataire

<footnote n="181">181 Directive UE 2023/1544 du 12 juillet 2023, art. 5.</footnote>

<footnote n="182">182 Règlement UE 2023/1543 du 12 juillet 2023, art. 7 §1.</footnote>

<footnote n="183">183 V. Supra.</footnote>
vérifie si l'injonction « peut interférer avec des immunités ou des privilèges, ou avec des règles relatives à la détermination ou à la limitation de la responsabilité pénale liées à la liberté de la presse ou à la liberté d'expression dans d'autres médias, en vertu du droit de l'État chargé de la mise en œuvre »<fnref n="184" />. En exerçant ce contrôle, le destinataire effectue un second contrôle. Cette vérification vient s'ajouter à celle de l'autorité judiciaire, l'injonction ayant déjà été contrôlée par soit l'autorité d'émission, soit l'autorité de validation<fnref n="185" />, et ce, avant l'émission de l'injonction. Finalement, mettre en place ce « double contrôle »<fnref n="186" /> revient à laisser à la discrétion d'une autorité incompétente une mesure d'enquête. Effectivement, le destinataire ne dispose pas des qualifications et des connaissances juridiques suffisantes pour effectuer un contrôle fiable. En conséquence, cela pourrait retarder l'exécution du certificat puisque ce contrôle se fonde sur une estimation du destinataire<fnref n="187" />. Cependant, le règlement *e-evidence* cherche à faire émerger un acte d'investigation efficace et respectueux des droits fondamentaux<fnref n="188" />, ce qui semble justifier un tel contrôle de la part du destinataire.

88. **Le contrôle de la complétude du certificat.** Le destinataire est aussi chargé de vérifier la complétude du certificat qu'il reçoit. En effet, si le certificat est incomplet, c'est-à-dire qu'il contient des erreurs manifestes ou qu'il manque des informations nécessaires à son exécution, le destinataire se doit d'en informer les autorités compétentes, à savoir l'autorité d'émission ou l'autorité chargée de la mise en œuvre, s'il y a eu une notification. Il doit alors informer les autorités compétentes sans délai<fnref n="189" />. Pour cela, le règlement envisage que la communication entre les autorités compétentes et les destinataires s'effectuent au travers d'un « système informatique décentralisé, sécurisé et fiable »<fnref n="190" />.

89. **Contrôles et responsabilité.** Ces contrôles exercés par le destinataire ne sont pas source de responsabilité. En effet, il engage sa responsabilité conformément à l'article 15 du règlement, prévoyant des sanctions financières en cas d'inexécution ou de mauvaise exécution d'un certificat. Cependant, si le destinataire n'a pas pu exécuter

<footnote n="184">¹⁸⁴ Règlement UE 2023/1543 du 12 juillet 2023, art. 10 § 5 et art. 11 § 4.</footnote>

<footnote n="185">¹⁸⁵ *Ibid.*, consid. 37.</footnote>

<footnote n="186">¹⁸⁶ H. Christodoulou, L. Gaurier et A. Mornet, « La proposition e-evidence : révélatrice des limites de l'émergence d'une procédure pénale européenne ou compromis nécessaire ? », *European Papers*, 2021, vol. 6 (° 1), p. 438.</footnote>

<footnote n="187">¹⁸⁷ Règlement UE 2023/1543 du 12 juillet 2023, consid. 57.</footnote>

<footnote n="188">¹⁸⁸ *V. Infra*.</footnote>

<footnote n="189">¹⁸⁹ Règlement UE 2023/1543 du 12 juillet 2023, art. 10 § 6 et 11 § 5.</footnote>

<footnote n="190">¹⁹⁰ *Ibid.*, art. 19.</footnote>
l'injonction pour des raisons autres que celles résultant du contrôle des risques d'interférences avec le droit national, pour incomplétude d'un certificat ou pour des circonstances de fait non imputables au destinataire, celui-ci est exonéré de sa responsabilité<fnref n="191" />. Ces causes d'exonération s'appliquent aussi bien à une injonction de production que de conservation. Ce qui donne une force contraignante supplémentaire aux injonctions, car les sanctions financières devraient être dissuasives face au risque d'inexécution des mesures.

90. **Un acte performant.** Le règlement aspire à créer un acte d'investigation efficace. Pour ce faire, l'injonction est directement adressée au fournisseur de services concerné. Ce qui fait de lui un « collaborateur ponctuel - mais néanmoins structurel - de la justice répressive »<fnref n="192" />. Il est également assujetti à de nouvelles obligations comme l'obligation de désignation ou encore l'obligation de vérification des injonctions. Cette exécution directe par le fournisseur est source d'efficacité. Cette efficience est aussi permise par l'intervention de nouvelles autorités.

## Section 2 : L'intervention de nouvelles autorités

91. **L'implication d'autorités nouvelles.** Le règlement est précis et contraignant. Il impose l'intervention de plusieurs autorités dans le cadre du processus d'élaboration et d'exécution des injonctions. En effet, il instaure l'intervention de l'autorité de validation avant sa transmission au destinataire (I), et créer l'autorité chargée de la mise en œuvre, qui encadre l'exécution des injonctions (II).

### I/ Le rôle de l'autorité de validation

92. **L'objet de l'autorité de validation.** Cette autorité, instaurée par le règlement, est chargée de contrôler les injonctions. Autrement dit, elle vérifie que les conditions d'émission imposées par le règlement soient réunies. Elle vérifie aussi que l'injonction soit proportionnée, nécessaire et adéquate à l'affaire concernée. Il s'agit notamment de s'assurer que l'injonction de production soit limitée « à ce qui est strictement nécessaire pour atteindre l'objectif légitime d'obtenir les données pertinentes et nécessaires pour

<footnote n="191">¹⁹¹ Règlement UE 2023/1543 du 12 juillet 2023, art. 10 § 8 et 11 § 7.</footnote>

<footnote n="192">¹⁹² P. Beauvais, « Chronique Droit pénal de l'Union européenne - Des nouvelles règles relatives à l'accès aux preuves électroniques dans l'Union : vers une justice pénale numérique européenne ? », RTD Eur., 2023, p. 394.</footnote>
servir de preuve dans le cas d'espèce »<fnref n="193" />. Elle ne procède à ce contrôle que si l'injonction émane de « toute autre autorité compétente définie par l'État d'émission qui, dans l'affaire concernée, agit en sa qualité d'autorité chargée de l'enquête dans les procédures pénales ayant compétence pour ordonner la collecte de preuves conformément au droit national »<fnref n="194" />. Temporellement, dans la procédure, cette autorité intervient après l'autorité d'émission, mais avant la transmission de l'injonction au destinataire.

**93. Le moment de la validation.** En principe, la validation de l'injonction s'effectue avant son envoi au destinataire. Cependant, face à une situation d'urgence, il arrive qu'il ne soit pas possible de joindre l'autorité de validation. Le règlement a anticipé cette situation, en précisant ce qu'est une situation d'urgence. Il s'agit d'une « situation dans laquelle il existe une menace imminente pour la vie, l'intégrité physique ou la sécurité d'une personne ou pour une infrastructure critique »<fnref n="195" />. C'est par exemple le cas « lorsque l'arrêt ou la destruction de cette infrastructure critique entraînerait une menace imminente pour la vie, l'intégrité physique ou la sécurité d'une personne, notamment en portant gravement atteinte à la fourniture de produits de base à la population ou à l'exercice des fonctions essentielles de l'État »<fnref n="196" />. Dans ce cas, s'il n'est pas possible de joindre l'autorité de validation, l'injonction est envoyée comme telle, à la condition que le droit national de l'État d'émission le permette. Cette injonction doit alors faire l'objet d'une validation *ex post* dans les quarante-huit heures. Toutefois, cette situation d'urgence, lors de laquelle il est possible de se passer de la validation préalable, ne s'applique qu'aux injonctions de conservation ou de production de données relatives aux abonnés ou aux seules fins d'identification de l'utilisateur. L'autorité de validation peut prendre différentes apparences en fonction des données que l'injonction concerne.

**94. L'autorité déterminée en fonction des données.** Le rôle de cette autorité peut être endossé par plusieurs entités. Ces entités sont nécessairement des autorités judiciaires<fnref n="197" />. Autrement dit, l'autorité d'émission peut être un juge, une juridiction, un juge d'instruction, un procureur ou une autorité compétente chargée de l'enquête<fnref n="198" />. Ces

<footnote n="193">¹⁹³ Règlement UE 2023/1543 du 12 juillet 2023, consid. 38.</footnote>

<footnote n="194">¹⁹⁴ *Ibid.*, art. 4 §1 b et §3 b.</footnote>

<footnote n="195">¹⁹⁵ *Ibid.*, art. 3 §18.</footnote>

<footnote n="196">¹⁹⁶ *Ibidem*.</footnote>

<footnote n="197">¹⁹⁷ *Ibid.*, consid. 36.</footnote>

<footnote n="198">¹⁹⁸ *Ibid.*, art. 4.</footnote>
entités peuvent être les autorités de validation aussi bien des injonctions de production que de conservation. Toutefois, le règlement précise, en fonction de la sensibilité des données concernées et du type d'injonction demandé les autorités judiciaires compétentes. Par exemple, lorsqu'il s'agit d'une injonction de production concernant des données de trafic ou de contenu, l'autorité de validation sera nécessairement un juge. Elle ne peut alors être validée que par un juge, une juridiction ou un juge d'instruction<fnref n="199" />. En revanche, lorsqu'il s'agit d'une injonction de production concernant des données relatives aux abonnés ou aux seules fins d'identifier l'utilisateur, l'autorité de validation pourra être un juge ou un procureur. L'injonction de conservation se différencie de l'injonction de production à cet égard. En effet, elle peut être émise pour tous les types de données prévus par le règlement et être validée par toutes les autorités judiciaires. Cette différence se justifie par le fait que cette dernière est moins attentatoire aux droits fondamentaux que l'injonction de production<fnref n="200" />. Cette compétence selon les données et l'acte d'investigation sollicitée est aussi applicable à l'autorité d'émission.

95. Une compétence calquée sur l'autorité d'émission. La compétence des autorités de validation varie en fonction de la mesure d'investigation demandée et des données concernées. Il convient de préciser qu'il en va de même pour l'autorité d'émission. Effectivement, la compétence de l'autorité d'émission, c'est-à-dire « de l'autorité compétente de l'État d'émission qui, conformément à l'article 4, peut émettre une injonction européenne de production ou une injonction européenne de conservation »<fnref n="201" /> fluctue en fonction de toutes ces variables. Le cas échéant, le procureur de la République, en tant que directeur d'enquête dans certains États membres comme en France<fnref n="202" /> n'a pas compétence pour ordonner une injonction de production<fnref n="203" />.

96. Relais une autre autorité. L'autorité de validation, en tant qu'examineur des injonctions de production et de conservation, permet de protéger les droits fondamentaux. Pour autant, même si instaurer une phase de validation dans la procédure d'émission des injonctions rallonge celle-ci, elle n'entrave pas pour autant l'efficacité

<footnote n="199">¹⁹⁹ Règlement UE 2023/1543 du 12 juillet 2023. art. 4.</footnote>

<footnote n="200">²⁰⁰ *Ibid.*, consid. 51.</footnote>

<footnote n="201">²⁰¹ *Ibid.*, art. 3 §15.</footnote>

<footnote n="202">²⁰² Art. 41 Code de procédure pénale.</footnote>

<footnote n="203">²⁰³ *V. Infra.*</footnote>
de ce nouvel acte d'investigation, car elle peut être évitée dans les situations d'urgence.
L'efficacité se traduit aussi par le rôle de l'autorité chargée de la mise en œuvre.

## II/ L'émergence de l'autorité chargée de la mise en œuvre

97. **Une autorité nationale.** L'autorité chargée de la mise en œuvre est compétente en vertu du droit national de l'État d'exécution. C'est-à-dire qu'elle tient sa compétence du droit national de l'État chargé de la mise en œuvre. Cet État correspond à « l'État membre dans lequel l'établissement désigné est établi ou dans lequel le représentant légal réside et auquel une injonction européenne de production et un EPOC ou une injonction européenne de conservation et un EPOC-PR sont transmis par l'autorité d'émission à des fins de notification ou à des fins de mise en œuvre »<fnref n="204" />. Cette autorité chargée de la mise en œuvre reçoit alors les injonctions européennes de conservation et de production. Elle les reçoit à des fins de notification (A) ou à des fins de mise en œuvre<fnref n="205" /> (B).

### A) Une compétence découlant de la notification

98. **La notification.** L'autorité chargée de la mise en œuvre reçoit une notification de certaines injonctions. Lorsqu'il y a notification par l'autorité d'émission, cette autorité reçoit le certificat de l'injonction demandée, et ce, en même temps que le destinataire<fnref n="206" />. Celle-ci est obligatoire lorsque les données concernées sont sensibles. En effet, l'autorité chargée de la mise en œuvre se voit notifier les injonctions de production aux fins d'obtenir des données relatives au trafic ou des données relatives au contenu<fnref n="207" />. Autrement dit, l'autorité chargée de la mise en œuvre n'est compétente que pour la production des données les plus sensibles. C'est d'ailleurs parce que ces données sont sensibles que la notification doit être effectuée<fnref n="208" />. Cette notification permet à l'autorité chargée de la mise en œuvre de protéger les droits fondamentaux. En effet, cette notification, suspend l'exécution des injonctions, ce qui lui donne un délai afin de

<footnote n="204">²⁰⁴ Règlement UE 2023/1543 du 12 juillet 2023, art. 3 §16.</footnote>

<footnote n="205">²⁰⁵ Ibid., art. 3 §17.</footnote>

<footnote n="206">²⁰⁶ Ibid., art. 8 §1.</footnote>

<footnote n="207">²⁰⁷ Ibid., art. 8 §1.</footnote>

<footnote n="208">²⁰⁸ Ibid., consid. 51.</footnote>
pouvoir éventuellement invoquer des motifs de refus prévus à l'article 12 du règlement<sup>209</sup>.

99. **Une notification contournée.** Il existe une exception à la notification de l'autorité chargée de la mise en œuvre. En effet, lorsqu'il y a des motifs raisonnables de croire que « l'infraction a été commise, est en train d'être commise ou est susceptible d'être commise dans l'État d'émission et [que] la personne dont les données sont demandées réside dans l'État d'émission », alors le paragraphe 1<sup>er</sup> de l'article 8 ne s'applique pas. Ce qui signifie que la notification n'a pas à être effectuée. Ce qui est, d'ailleurs, logique puisque lorsque le fournisseur de services est actif dans un seul État membre, celui-ci n'est pas soumis au règlement mais au droit national<sup>210</sup>. Cette exception vient alors réduire le champ de compétence de l'autorité chargée de la mise en œuvre.

100. **Une compétence limitée.** Outre l'exception de notification, eu égard au panel de données concernées par le règlement et les deux types d'injonctions qu'il offre, la compétence de l'autorité chargée de la mise en œuvre est limitée. En effet, la notification est alors écartée concernant les injonctions de production relatives aux données d'abonnés ou aux seules fins d'identification ainsi que pour toutes les injonctions de conservation, quelles que soient les données concernées. Cette notification et donc cette compétence ont été longuement débattues lors de la proposition du règlement. Effectivement, « lors des discussions en trilogue entre les institutions de l'Union un point de divergence fondamental résidait dans l'éventuelle nécessité pour l'autorité judiciaire d'émission de notifier celle-ci, outre au fournisseur de services, à l'autorité nationale chargée de sa mise en œuvre »<sup>211</sup>. S'affrontaient alors deux « choix antinomiques : une notification limitée, favorisée par les États membres et une généralisation de l'information, préférée par les députés européens »<sup>212</sup>. C'est finalement le choix des États membres qui a été adopté, celui d'une notification limitée. Il convient de souligner que cette limite de la compétence de l'autorité chargée de la mise en œuvre n'est pas dommageable. En effet, elle permet de conserver la compétence

<footnote n="209">209 V. Infra.</footnote>

<footnote n="210">210 V. Franssen, A. Berrendorf et M. Corhay, « La collecte transfrontière de preuves numériques en matière pénale – enjeux et perspectives européennes », *Revue Justice actualités*, n° 21, juin 2019, p. 44.</footnote>

<footnote n="211">211 H. Christodoulou, « L'injonction de production et de conservation des preuves électroniques : prémices d'un acte d'investigation de l'Union européenne », JCP G, n° 36, 11 septembre 2023, p. 1565.</footnote>

<footnote n="212">212 Ibid.</footnote>
de principe du fournisseur de services. Autrement dit, en limitant la compétence de cette
autorité, l'efficacité des injonctions est préservée en ce que le principe consiste en une
exécution par le fournisseur directement. Ce qui pourrait par ailleurs justifier le contrôle
des injonctions par ce dernier<sup>213</sup>.

**101. Une autre compétence.** Au-delà de recevoir notification de certaines injonctions de production afin de pouvoir éventuellement invoquer des motifs de refus d'exécution, l'autorité chargée de la mise en œuvre est aussi compétente quant à la mise en œuvre des injonctions.

B) <u>Une compétence aux fins de mise en œuvre</u>

**102. Une compétence résiduelle<sup>214</sup>.** L'autre compétence de cette autorité est celle de la carence du destinataire. En effet, lorsque le destinataire n'a pas exécuté une injonction, quelle qu'elle soit, dans les délais imposés, c'est-à-dire lorsque le destinataire n'a pas démontré que son retard était justifié ou que son inexécution ne constitue pas « une raison acceptée » par l'autorité d'émission. Cette dernière peut demander à l'autorité chargée de la mise en œuvre de faire exécuter cette injonction. L'autorité d'exécution possède alors un délai de cinq jours ouvrables pour reconnaître l'injonction, c'est-à-dire qu'elle dispose de ce délai pour opposer un motif de refus. Si elle la reconnait, elle peut la faire exécuter sur la base des informations détenues par le fournisseur ou demander à l'autorité d'émission un complément d'information<sup>215</sup>. L'autorité chargée de la mise en œuvre vient alors compléter la carence du fournisseur de services, ce qui peut faire d'elle une autorité sanctionnatrice.

**103. Une autorité sanctionnatrice.** Lorsque le destinataire n'a pas exécuté ses obligations issues d'une injonction et que l'autorité chargée de la mise en œuvre a confirmé son caractère exécutoire, elle peut imposer une sanction<sup>216</sup>. Les sanctions prononcées doivent être « effectives, proportionnées et dissuasives »<sup>217</sup>. Plus précisément, il s'agit de « sanctions pécuniaires allant jusqu'à 2 % du chiffre d'affaires annuel mondial total du fournisseur de services pour l'exercice précédent puissent être

<footnote n="213">213 V. Supra.</footnote>

<footnote n="214">214 H. Christodoulou, « L'injonction de production et de conservation des preuves électroniques : prémices d'un acte d'investigation de l'Union européenne », JCP G, n° 36, 11 septembre 2023, p. 1566.</footnote>

<footnote n="215">215 Règlement UE 2023/1543 du 12 juillet 2023, art. 16.</footnote>

<footnote n="216">216 Ibid., art. 16 §10.</footnote>

<footnote n="217">217 Ibid. art. 15 §1.</footnote>
imposées »<fnref n="218" />. Ces sanctions permettent aussi à l'Union européenne de se doter d'un
acte d'investigation efficace en ce sens qu'elles sont dissuasives et invitent fortement
les fournisseurs de services à exécuter les injonctions.

104. Le dépassement d'un acte d'investigation. Le règlement e-evidence constitue donc un acte efficace, en s'adressant directement au fournisseur de service. Cette efficacité est préservée même lorsque l'intervention d'autorités supplémentaires est requise. Le règlement prévoit ainsi des règles précises et contraignantes visant l'efficacité. Au-delà de l'efficience de cet acte, il constitue les prémices d'une procédure pénale de l'Union européenne.

# Titre 2 : Les prémices d'une procédure pénale de l'Union européenne

105. Les caractères de cette procédure pénale. Les actes d'investigation créent par le règlement e-evidence, en répondant à des conditions strictes et contraignantes pour être efficaces, dépassent la simple qualification d'acte d'enquête. Cette qualification dépassée constitue les prémices d'une procédure pénale à l'échelle de l'Union, qui se veut efficace et protectrice des droits fondamentaux. Ce qui fait d'elle une procédure pénale originale (Chapitre 1). Cependant, même si cette procédure est efficace, elle est toutefois limitée (Chapitre 2).

## Chapitre 1- Une procédure pénale originale

106. Une double originalité. Avec ce règlement l'Union européenne pose les prémices d'une procédure pénale originale. Cette procédure, élaborée par l'Union, est singulière à deux égards. D'une part, elle respecte et protège les droits fondamentaux (Section 1), et d'autre part, cette procédure marque ainsi la naissance d'une souveraineté numérique européenne (Section 2).

## *Section 1 : Une procédure pénale respectueuse des droits fondamentaux*

107. Une protection minutieuse. En adoptant une approche respectueuse des droits fondamentaux, cette procédure pénale introduit de nouvelles règles protectrices. À cet

<footnote n="218">²¹⁸ Règlement UE 2023/1543 du 12 juillet 2023, art. 15§1.</footnote>
égard, le règlement instaure à la fois des garanties supplémentaires et des droits inédits. Il élabore ainsi de nouvelles garanties spécifiques et autonomes pour assurer une meilleure protection de ces droits (I). Il va même plus loin en créant de nouveaux droits à la personne poursuivie (II).

# I/ La création de garanties propres et autonomes

**108. Ingérences et garanties procédurales.** Les données pouvant être conservées ou transmises par des injonctions européennes sont sensibles, même si certaines sont plus sensibles que d'autres. En conséquence, les injonctions portent atteinte à certains droits fondamentaux (A). C'est pour contrebalancer ces atteintes que le règlement instaure des garanties procédurales particulières (B).

## A) Une inévitable ingérence dans les droits fondamentaux

**109. Des ingérences reconnues.** Les injonctions portent atteinte aux droits fondamentaux. En effet, selon la proposition de la Commission, elles risqueraient « éventuellement de compromettre plusieurs droits fondamentaux »<fnref n="219" />. C'est pour cela que le règlement réaffirme la nécessité de protéger ces droits. Les injonctions sont soumises au respect des droits fondamentaux et des principes reconnus par la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne<fnref n="220" />. Elles sont aussi soumises aux accords internationaux auxquels les États membres et l'Union sont partis comme la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. À ce titre, le règlement énonce tous les droits et principes fondamentaux particuliers qu'il convient de protéger<fnref n="221" />. Parmi tous ces droits certains sont plus susceptibles de faire l'objet d'ingérences par les injonctions. C'est le cas notamment du droit à la vie privée et familiale (1) ou encore du droit à la protection des données à caractère personnel (2).

### 1) L'atteinte au droit à la vie privée et familiale

**110. La vie privée et familiale.** La vie privée « désigne l'appropriation, par chacun, des informations relatives à son existence qui lui sont personnelles. Elle renvoie, par opposition à la vie publique, à la sphère des activités de la personne qui relèvent de

<footnote n="219">²¹⁹ Proposition de Règlement COM (2018) 225 final du Parlement européen et du Conseil relatif aux injonctions européennes de production et de conservation de preuves électroniques en matière pénale.</footnote>

<footnote n="220">²²⁰ Règlement UE 2023/1543 du 12 juillet 2023, consid. 10.</footnote>

<footnote n="221">²²¹ Ibid.</footnote>
l'intimité et que chacun peut décider de préserver du regard d'autrui : vie sentimentale, mœurs, état de santé, pratique religieuse, loisirs »<fnref n="222" />. La vie privée est un droit fondamental protégé par plusieurs textes internationaux et nationaux. Ce droit est notamment protégé par l'article 7 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne<fnref n="223" />. Ainsi, « toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de ses communications ». Les injonctions portent atteinte au droit à la vie privée et familiale.

**111. Les atteintes.** Les injonctions en permettant aux autorités compétentes d'accéder aux communications électroniques portent atteinte à ce droit fondamental. C'est par exemple le cas lorsqu'une injonction permet d'accéder au contenu de ces communications. En effet, les autorités compétentes ont alors connaissance des contenus d'un mail, de SMS ou autre. Ce qui porte nécessairement atteinte à ce droit. Il y a aussi atteinte au droit à la vie privée et familiale « lorsque des adresses IP, des numéros d'accès et des informations connexes ne sont pas demandés à la seule fin d'identifier l'utilisateur dans le cadre d'une enquête pénale spécifique »<fnref n="224" />. En effet, ces informations peuvent permettre d'obtenir des contacts ou la localisation de l'utilisateur. Ce qui porte atteinte à ce droit fondamental.

**112. Les atteintes aux droits découlant de la vie privée.** Les injonctions ne portent pas atteinte qu'à ce droit fondamental. Il en va de même pour d'autres droits comme le droit à la protection des données personnelles.

**2) L'atteinte au droit à la protection des données personnelles**

**113. Une protection née du droit à la vie privée.** Initialement, la protection des données à caractère personnel était fondée sur le droit à la vie privée. En effet, « en droit européen, la protection des données personnelles est initialement un moyen de garantir la protection de la vie privée »<fnref n="225" />. Ces données correspondent à « toute information se rapportant à une personne physique identifiée ou identifiable »<fnref n="226" />. Une personne

<footnote n="222">²²² « Vie privée » in S. Guinchard et T. Debard, *Lexique des termes juridiques 2023-2024*, ed. n°31, Dalloz, 31 août 2023.</footnote>

<footnote n="223">²²³ Ci-après Charte.</footnote>

<footnote n="224">²²⁴ Règlement UE 2023/1543 du 12 juillet 2023, consid. 33.</footnote>

<footnote n="225">²²⁵ M. Clément-Fontaine, « L'union du droit à la protection des données à caractère personnel et du droit à la vie privée », *LEGICOM*, vol. 59, n°2, 2017, p. 61.</footnote>

<footnote n="226">²²⁶ Règlement UE 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016 relatif à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à caractère personnel, art. 4 §1.</footnote>
identifiable correspond à une « personne physique qui peut être identifiée, directement
ou indirectement, notamment par référence à un identifiant, tel qu'un nom, un numéro
d'identification, des données de localisation, un identifiant en ligne, ou à un ou plusieurs
éléments spécifiques propres à son identité physique, physiologique, génétique,
psychique, économique, culturelle ou sociale »<fnref n="227" />. La protection de ces données s'est
détachée du droit à la vie privée en raison de sa fondamentalisation.

**114. La fondamentalisation de la protection des données personnelles.** Cette fondamentalisation débute avec l'adoption de la Charte. Depuis « toute personne a droit à la protection des données à caractère personnel la concernant »<fnref n="228" />. Ce droit devient ainsi un droit fondamental. Cependant, ce droit n'acquiert une forte contraignante qu'avec le traité de Lisbonne. Depuis ce traité, il existe « un droit fondamental spécifique ». « C'est dans cet état d'esprit que la protection des données personnelles s'est autonomisée du droit au respect de la vie privée »<fnref n="229" />. Même s'il existe un droit fondamental à la protection des données personnelles, le règlement y porte atteinte.

**115. Les atteintes du règlement.** Le règlement *e-evidence* précise que toutes les catégories de données relevant de son champ d'application constituent des données à caractère personnel<fnref n="230" />. Effectivement, les données relatives au trafic, relatives au contenu, relatives aux abonnés ou aux seules fins d'identification constituent toutes des données permettant d'identifier de manière plus ou moins directe une personne. En ce sens, les injonctions représentent nécessairement des ingérences dans le droit à la protection des données personnelles. En effet, ce droit à une personne physique d'autoriser ou non le traitement de ces données. Avec les injonctions, les données de la personne concernée sont conservées ou transmises aux autorités compétentes, évidemment sans son autorisation. Cependant, ces ingérences sont inévitables et sont plus ou moins importantes en fonction des données concernées.

**116. Des ingérences contrebalancées.** Les ingérences dans les droits fondamentaux par le règlement et plus précisément les injonctions sont reconnues et inévitables. Il n'est

<footnote n="227">²²⁷ Règlement UE 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016 relatif à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à caractère personnel.</footnote>

<footnote n="228">²²⁸ Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, art. 8.</footnote>

<footnote n="229">²²⁹ C. Koumpli, Vie privée, autodétermination informationnelle, privacy, 7 octobre 2021, actes du colloque de l'Université de Nice.</footnote>

<footnote n="230">²³⁰ Règlement UE 2023/1543 du 12 juillet 2023, consid. 34.</footnote>
pas possible de demander l'autorisation de conserver ou produire les données à caractère
personnel qui relèvent de la vie privée et familiale, au risque de compromettre les
enquêtes pénales. C'est pour cela que le règlement prévoit des garanties procédurales
permettant de contrecarrer ces atteintes.

B) <u>Les garanties procédurales instaurées</u>

117. La volonté d'instaurer des garanties. Consciente des atteintes aux droits fondamentaux générées par les injonctions, la Commission a adopté « de solides garanties et des références explicites aux conditions et garanties déjà inhérentes à l'acquis de l'Union européenne »<fnref n="231" />. « À cette fin, le texte s'inscrit dans un contexte général protecteur de ces droits dans l'Union européenne, tout en prévoyant, parallèlement, des règles « garantistes » liées à la spécificité des preuves électroniques »<fnref n="232" />. Pour ce faire, le règlement encadre strictement le recours aux injonctions.

118. Le recours aux injonctions. Une première garantie procédurale instaurée par le règlement *e-evidence* concerne le champ d'application des injonctions. En effet, les injonctions ne peuvent être émises seulement dans le cadre d'une procédure pénale en cours<fnref n="233" />. Elles ne peuvent être émises que « dans le cadre et aux fins de procédures pénales et aux fins de l'exécution d'une peine ou d'une mesure de sûreté privatives de liberté d'au moins quatre mois prononcées, à l'issue de procédures pénales, par une décision qui n'a pas été rendue par défaut, dans les cas où la personne condamnée s'est soustraite à la justice dans le cadre d'une procédure pénale »<fnref n="234" />. En n'étant applicable qu'aux procédures pénales transnationales, le règlement exclu explicitement de son champ d'application l'entraide judiciaire, même si cette entraide correspond à une enquête pénale dans le droit national<fnref n="235" />. En limitant le champ d'application du règlement aux enquêtes pénales transnationales, le règlement limite de fait les atteintes générées par les injonctions européennes. Ce qui constitue une garantie procédurale protectrice

<footnote n="231">231 Proposition de Règlement COM (2018) 225 final du Parlement européen et du Conseil relatif aux injonctions européennes de production et de conservation de preuves électroniques en matière pénale.</footnote>

<footnote n="232">232 H. Christodoulou, L. Gaurier et A. Mornet, « La proposition e-evidence : révélatrice des limites de l'émergence d'une procédure pénale européenne ou compromis nécessaire ? », *European Papers*, 2021, vol. 6 (° 1), p. 433.</footnote>

<footnote n="233">233 H. Christodoulou, L. Gaurier et A. Mornet, « La proposition e-evidence : révélatrice des limites de l'émergence d'une procédure pénale européenne ou compromis nécessaire ? », *European Papers*, 2021, vol. 6 (° 1), p. 433.</footnote>

<footnote n="234">234 Règlement UE 2023/1543 du 12 juillet 2023, art. 2 §2.</footnote>

<footnote n="235">²³⁵ *Ibid*., consid. 23.</footnote>
des droits fondamentaux. S'ajoute à cela, le respect des principes de nécessité et proportionnalité.

119. **Les principes de proportionnalité et nécessité.** Dans un cadre général de protection des droits fondamentaux, l'Union européenne a instauré des règles et principes « classiques » de protection. C'est notamment le cas des principes de proportionnalité et de nécessité. Il s'agit là d'une première garantie, puisque ces deux principes guident l'émission des injonctions. Ils sont appliqués et vérifiés à chaque injonction, qu'il s'agisse d'injonction de production ou de conservation<sup>236</sup>. Ils divergent légèrement en fonction de l'injonction en cause. En effet, « une injonction européenne de conservation doit être nécessaire et proportionnée aux fins d'empêcher le retrait, la suppression ou la modification de données »<sup>237</sup>, tandis qu'une injonction de production doit être « strictement nécessaire pour atteindre l'objectif légitime d'obtenir les données »<sup>238</sup>. Dans tous les cas, quelle que soit l'injonction en cause, le certificat doit préciser les motifs qui permettent d'établir que l'injonction européenne remplit les conditions de nécessité et de proportionnalité<sup>239</sup>. Le respect de ces deux principes est vérifié par une autorité judiciaire.

120. **L'intervention d'une autorité judiciaire.** Les injonctions en raison des données qu'elles concernent portent atteinte aux droits fondamentaux. C'est pour cela que le règlement prévoit de « nouvelles règles [qui] garantissent l'intervention d'autorités judiciaires et posent des exigences supplémentaires pour l'obtention de certaines catégories de données »<sup>240</sup>. C'est notamment le cas s'agissant des injonctions de production concernant des données relatives au trafic ou au contenu. Ces injonctions étant plus délicates, le règlement impose « l'intervention d'une autorité judiciaire indépendante et impartiale »<sup>241</sup>. De ce fait, seul un juge, un juge d'instruction, une juridiction pourront être compétents pour émettre de telle injonction. Ces autorités judiciaires sont donc garantes des droits fondamentaux. À côté, il existe d'autres

<footnote n="236"><sup>236</sup> Règlement UE 2023/1543 du 12 juillet 2023, consid. 24.</footnote>

<footnote n="237"><sup>237</sup> *Ibid.*, art. 6 §2.</footnote>

<footnote n="238"><sup>238</sup> *Ibid.*, consid. 38.</footnote>

<footnote n="239"><sup>239</sup> *Ibid.*, art. 5 §5 i et art. 6 §4 g.</footnote>

<footnote n="240"><sup>240</sup> S. Peyrou, Le projet de règlement « e-evidence » (preuves électroniques) présenté par la Commission européenne : un "Cloud Act" européen, *Actualités du GDR-ELSJ*, 24 avril 2018, gdr-elsj.eu.</footnote>

<footnote n="241"><sup>241</sup> H. Christodoulou, L. Gaurier et A. Mornet, « La proposition e-evidence : révélatrice des limites de l'émergence d'une procédure pénale européenne ou compromis nécessaire ? », *European Papers*, 2021, vol. 6 (° 1), p. 433.</footnote>
garanties procédurales comme les motifs de refus de l'autorité chargée de la mise en œuvre.

121. Les motifs de refus. Conformément à l'article 12 du règlement *e-evidence*, l'autorité chargée de la mise en œuvre peut invoquer des motifs de refus, faisant ainsi obstacle à l'exécution d'une injonction de production. Ces refus permettent le respect des droits fondamentaux. En effet, il existe quatre grands motifs de refus.

122. Les immunités et privilèges nationaux. Le premier refus concerne les immunités ou les privilèges accordés par le droit national de l'État chargé de la mise en œuvre ainsi que la détermination ou la limitation de la responsabilité pénale liées à la liberté de la presse ou à la liberté d'expression dans d'autres médias<fnref n="242" />. Le règlement précise que les immunités et privilèges concernant les diplomates, l'avocat au travers du secret professionnel entre lui et son client ou encore le secret des sources journalistiques, qui sont mentionnés dans d'autres instruments de reconnaissance mutuelle<fnref n="243" />.

123. Le risque de violation manifeste d'un droit fondamental. Le second motif de refus concerne les situations exceptionnelles dans lesquelles il existe des motifs sérieux de croire en se fondant sur des éléments précis et objectifs que l'exécution de l'injonction entrainerait une violation manifeste d'un droit fondamental<fnref n="244" />. Le règlement donne l'exemple du droit au procès équitable. En effet, si l'exécution d'une injonction de production entraine une violation grave du droit fondamental à un recours effectif et à un procès équitable en raison de défaillances systémiques ou généralisées concernant l'indépendance du pouvoir judiciaire, l'autorité chargée de la mise en œuvre doit refuser cette exécution<fnref n="245" />.

124. Le principe *non bis in idem*. Le troisième motif concerne le *principe non bis in idem*. C'est-à-dire que l'autorité refuse l'exécution de production s'il y a un risque que la personne concernée puisse être punie deux fois pour les mêmes faits. En principe, les

<footnote n="242">²⁴² Règlement UE 2023/1543 du 12 juillet 2023, art. 12 §1 a.</footnote>

<footnote n="243">²⁴³ *Ibid.*, consid. 47.</footnote>

<footnote n="244">²⁴⁴ *Ibid.*, art. 12 §1 b.</footnote>

<footnote n="245">²⁴⁵ *Ibid.*, consid. 64.</footnote>
risques d'interférences doivent être vérifiés par l'autorité d'émission<sup>246</sup>, mais ce principe constitue aussi un motif de refus<sup>247</sup>.

125. **L'absence d'infraction dans l'État de mise en œuvre.** Enfin, le dernier motif de refus correspond à des faits pour lesquels l'injonction émise ne constituent pas une infraction au titre du droit de l'État chargé de la mise en œuvre, à moins qu'ils ne concernent une infraction figurant dans les catégories d'infractions énumérées à l'annexe IV<sup>248</sup>. Cette annexe précise que ces infractions sont par exemple le terrorisme, la traite des êtres humains, la corruption ou encore le trafic d'organes.

126. **L'émergence de nouveaux droits.** Outre l'émergence de garanties procédurales particulières pour respecter les droits fondamentaux, le règlement créer de nouveaux droits pour la personne poursuivie.

## II/ La création de nouveaux droits pour la personne poursuivie

127. **Des droits aux multiples facettes.** Dans une volonté de respecter les droits fondamentaux, le règlement crée de nouveaux droits à destination de la personne poursuivie ou du suspect, ce qui renforce les droits de la défense. Le règlement instaure ainsi des droits particuliers pour ces personnes, incluant à la fois un droit d'initiative (A) et un droit à un recours effectif (B).

### A) Un droit d'initiative

128. **La possibilité de demander des injonctions.** Le règlement *e-evidence* prévoit la possibilité pour la personne poursuivie ou le suspect ainsi que pour l'avocat, les représentant, de solliciter une injonction. En effet, conformément à l'article premier paragraphe deux du règlement, « l'émission d'une injonction européenne de production ou d'une injonction européenne de conservation peut également être demandée par un suspect ou une personne poursuivie ou par un avocat agissant au nom de cette personne ». Cette possibilité, offerte par le règlement, permet de promouvoir les droits de la défense. C'est-à-dire de renforcer « l'ensemble des prérogatives qui garantissent à la personne suspecte ou poursuivie la possibilité d'assurer effectivement sa défense dans

<footnote n="246"><sup>246</sup> Règlement UE 2023/1543 du 12 juillet 2023, consid. 46.</footnote>

<footnote n="247"><sup>247</sup> *Ibid.*, art. 12 §1 c.</footnote>

<footnote n="248"><sup>248</sup> *Ibid.*, art. 12 §1 d.</footnote>
la procédure pénale »<fnref n="249" />. En effet, cela permet au suspect ou à la personne poursuivie de demander la réalisation d'un acte d'enquête supplémentaire pouvant appuyer sa défense lors d'un procès. Cependant, cette possibilité est limitée.

129. **Une demande limitée.** Cette possibilité est limitée, car il s'agit d'une demande. Ce qui veut dire qu'elle est adressée à l'autorité d'émission, cependant, elle n'est en aucun cas obligé de diligenter une injonction. Elle peut alors tout simplement refuser d'émettre et de faire réaliser cette injonction. Ce qui peut priver la personne poursuivie ou le suspect d'éléments supplémentaires utiles à sa défense. Également, ce droit d'initiative est aussi limité par les droits nationaux, car cette demande ne peut être effectuée si cela n'est pas prévue par le droit national de l'État d'émission<fnref n="250" />.

130. **Des droits supplémentaires.** Outre ce droit d'initiative limité offert à la personne poursuivie ou suspecte, le règlement consacre un droit à un recours effectif contre les injonctions.

## B) Le droit à un recours effectif

131. **Un droit double.** Le droit à un recours effectif est un droit fondamental. En effet, il est protégé par plusieurs textes supranationaux et notamment par l'article 47 de la Charte. Ce droit implique l'accès à une juridiction impartiale devant laquelle une personne pourra faire valoir sa cause, lorsque ces droits ont été violés. C'est pour cela que le règlement e-evidence prévoit un droit d'information (1) lorsqu'une injonction est émise, afin de permettre à la personne poursuivie ou suspecte de la contester au travers des voies de recours existantes (2).

### 1) Un droit d'information

132. **Le principe d'un droit d'information.** Conformément à l'article 13 du règlement, la personne dont les données font l'objet d'une injonction doit être informée qu'une injonction a été émise. Cette personne, qu'elle soit suspecte ou poursuivie, doit être informée que ses données ont fait l'objet d'une injonction, et ce, « sans retard injustifié »<fnref n="251" />. Cependant, ce droit à l'information ne s'applique qu'aux injonctions de

<footnote n="249">²⁴⁹ « Défense » in G. Cornu (dir.), *Vocabulaire juridique*, ed. Association Henri Capitant, Paris, PUF, 2018, p. 311.</footnote>

<footnote n="250">²⁵⁰ *V. Infra*.</footnote>

<footnote n="251">²⁵¹ Règlement UE 2023/1543 du 12 juillet 2023, art. 13 § 1.</footnote>
production. Ce qui réduit le droit à l'information de la personne dont les données sont transmises, car il ne s'applique pas aux injonctions de conservation. Toutefois, si ce droit à l'information ne concerne que les injonctions de production, il s'applique à toutes les données. Autrement dit, peu importe quelles données sont demandées par l'injonction de production, il y a, en principe, quoi qu'il arrive un droit à l'information offert à la personne dont les données sont demandées. Néanmoins, ce principe comprend des exceptions.

133. Les exceptions au droit d'information. En principe, la personne concernée est informée de l'émission d'une injonction de production sans retard injustifié. Ce qui signifie qu'il existe des cas où ce retard d'information peut être justifié. De ce fait, l'information tardive de la personne concernée sera alors licite. Effectivement, « l'autorité d'émission peut, conformément au droit national de l'État d'émission, retarder ou limiter l'information de la personne dont les données sont demandées, ou ne pas informer cette personne »<fnref n="252" />. Ces exceptions sont justifiées au regard des nécessités de l'enquête. C'est-à-dire « dans la mesure où et aussi longtemps que les conditions de l'article 13, paragraphe 3, de la directive (UE) 2016/680 sont remplies »<fnref n="253" />. Plus précisément, cette information peut être retardée ou évitée « dès lors et aussi longtemps qu'une mesure de cette nature constitue une mesure nécessaire et proportionnée dans une société démocratique, en tenant dûment compte des droits fondamentaux et des intérêts légitimes de la personne physique »<fnref n="254" />. C'est notamment le cas pour éviter de gêner les enquêtes ou recherches judiciaires, éviter de nuire à la prévention ou à la détection d'infractions pénales, aux enquêtes ou aux poursuites en la matière ou à l'exécution de sanctions pénales ou encore pour protéger la sécurité publique ou nationale<fnref n="255" />. Dans ces cas précis, le retard voire l'absence d'information de la personne concernée par l'injonction de production est alors licite.

<footnote n="252">²⁵² Règlement UE 2023/1543 du 12 juillet 2023, art. 13 §2.</footnote>

<footnote n="253">²⁵³ Ibid.</footnote>

<footnote n="254">²⁵⁴ Directive UE 2016/680 du Parlement et du Conseil du 27 avril 2016 relative à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à caractère personnel par les autorités compétentes à des fins de prévention et de détection des infractions pénales, d'enquêtes et de poursuites en la matière ou d'exécution de sanctions pénales, et à la libre circulation de ces données, art. 13 §13.</footnote>

<footnote n="255">²⁵⁵ Ibid.</footnote>
**134. L'information des voies de recours.** Outre l'information de la personne dont les données font l'objet d'une injonction de production, cette information doit préciser les voies de recours offertes, permettant de contester cette mesure d'enquête.

**2) L'existence de voies de recours**

**135. Un recours juridictionnel.** Le règlement prévoit que la personne dont les données sont transmises au travers d'une injonction de production à la possibilité d'exercer un recours. En effet, « toute personne dont les données ont été demandées au moyen d'une injonction européenne de production a droit à des recours effectifs contre cette injonction »<fnref n="256" />. Il s'agit d'un recours juridictionnel effectif qui doit pouvoir être exercé conformément à l'article 47 de la Charte et aux recours légaux existant dans le droit national des États membres. Ce recours juridictionnel doit pouvoir être diligenté pendant la procédure pénale lors de laquelle les données sont exploitées, lorsqu'il est exercé par une personne poursuivie ou suspecte<fnref n="257" />. Toutefois, même si la personne dont les données ont fait l'objet d'une injonction de production n'est pas une personne poursuivie ou suspecte, celle-ci a droit à un recours juridictionnel effectif, lui permettant de contester à plusieurs égards l'acte d'enquête.

**136. Les moyens de contestation.** La personne exerçant ce recours peut contester la légalité de l'injonction. En d'autres termes, elle peut « contester la légalité de la mesure, y compris sa nécessité et sa proportionnalité »<fnref n="258" />. Toutefois, « le présent règlement ne devrait pas limiter les motifs possibles de contestation de la légalité d'une injonction »<fnref n="259" />. Autrement dit, outre la nécessité et la proportionnalité de l'injonction de production, il est possible d'invoquer d'autres moyens de défense. Il est notamment possible de contester la compétence de l'autorité d'émission, l'absence de validation lorsque cela était nécessaire. Il est aussi possible de préciser qu'il y a atteinte à une immunité ou à un privilège prévu par le droit national. Les moyens de défense sont donc divers et variés. Cependant, le règlement reste silencieux sur les conséquences de ce recours effectif. En effet, il ne prévoit aucun régime juridique applicable à la nullité d'une injonction de production ou de conservation<fnref n="260" />. Ce qui est dommageable, puisque

<footnote n="256">²⁵⁶ Règlement UE 2023/1543 du 12 juillet 2023, art. 18 §1.</footnote>

<footnote n="257">²⁵⁷ Ibid.</footnote>

<footnote n="258">²⁵⁸ Ibid., art. 18 §2.</footnote>

<footnote n="259">²⁵⁹ Ibid., consid. 80.</footnote>

<footnote n="260">²⁶⁰ V. Infra.</footnote>
ce recours implique qu'il ait un réel effet sur la situation de la personne qui effectue ce
recours. De ce fait, l'absence de règles tenant aux nullités fait perdre de sa substance au
droit au recours effectif.

137. **Un autre vecteur d'originalité.** Le règlement *e-evidence* marque les prémices d'une procédure pénale originale en ce qu'elle établit des garanties procédurales ainsi que des nouveaux droits pour la personne poursuivie ou suspecte. Cette procédure pénale naissante veille donc au respect des droits fondamentaux, même si les atteintes à ces droits sont inévitables. L'originalité de cette procédure ne se remarque pas seulement concernant la protection des droits fondamentaux. Cette procédure est aussi originale en ce qu'elle affirme la genèse d'une souveraineté numérique.

Section 2 : Une procédure pénale marquant la genèse d'une souveraineté numérique
européenne

138. **La construction numérique européenne.** À l'heure des sociétés numériques, d'un monde interconnecté en ligne, le numérique est devenu un enjeu. De cette interconnexion, est né un enjeu aussi bien national qu'européen, afin de se faire une place sur la scène internationale et dans le cybermonde. C'est dans ce contexte qu'est né le concept de souveraineté numérique européenne. Cette souveraineté « fait référence à la capacité de l'Europe à exercer un contrôle sur les technologies numériques, sur les données, sur les infrastructures et les services numériques dans le but de protéger ses intérêts économiques, politiques et culturels »<fnref n="261" />. L'Union encadre juridiquement les activités numériques notamment sous un angle pénal. C'est ce qu'elle fait en adoptant le règlement *e-evidence*. En effet, elle crée une procédure pénale qui dépasse les souverainetés nationales (I), et qui marque la création d'un espace pénal numérique européen (II).

I/ <u>La nécessité de dépasser les souverainetés nationales</u>

139. **Une nécessité induite par la preuve électronique.** Les données numériques constituant des preuves électroniques sont volatiles, fragiles, facilement modifiables et supprimables. En plus de ces caractères, leur appréhension n'est pas facilitée par les

<footnote n="261">²⁶¹ L. Aubron, L'œil sur l'Europe - Joséphine Staron Une souveraineté numérique européenne est-elle encore possible ?, eu ! radio, 16 mai 2024, euradio.fr. Consulté le 1er juin 2024.</footnote>
modes de stockage de celles-ci. La preuve électronique rend alors obsolètes les modes
de collecte de preuves pénales nationaux, qui sont fondés sur le critère de la localisation
des données (A). En conséquence, les preuves numériques impliquent de dépasser ce
critère de recherche des preuves électroniques, en adoptant de nouveaux critères. C’est
ce que fait le Cloud Act américain en prenant le critère de l’accès aux données (B).

A) L'obsolescence du critère de la localisation des données

140. La déterritorialité des données<fnref n="262" />. Le critère de la localisation des données implique de prendre en compte le lieu géographique où sont conservées ou traitées matériellement les données. Cependant, au regard des diverses manières de les conserver ou de les traiter, ce critère pose difficulté. En effet, les données peuvent être conservées ou traitées au travers du cloud computing ou de la blockchain<fnref n="263" />. La blockchain correspond à « une technologie de stockage et de transmission d'informations, transparente, sécurisée, et fonctionnant sans organe central de contrôle »<fnref n="264" />. Elle permet un « échange d'informations en temps réel, transparent et infalsifiable grâce à des algorithmes qui assurent une cryptographie ultra-sécurisée »<fnref n="265" />. Ces nouveaux modes de traitement et de conservation amplifient le caractère dématérialisé des données, en ce qu'ils n'impliquent pas forcément un caractère territorial. De ce fait, « la localisation sur le territoire national n'a plus de sens dans un espace numérique non défini par des frontières géographiques et géopolitiques traditionnelles ». Effectivement, ces données peuvent être stockées dans des lieux qui échappent à tout contrôle souverain<fnref n="266" />. Finalement, « la technologie a accru la rapidité et la portée extraterritoriale de certaines infractions, dont les preuves [...] se trouvent le plus souvent localisées à l'étranger et dispersées à travers plusieurs États »<fnref n="267" />.

141. Les conséquences de cette déterritorialisation. Le caractère exterritorial des données bouleverse les frontières géographiques des États. En effet, les États n'ont, en principe, de pouvoir répressif que sur le territoire national. Ils ne sont légitimes à adopter

<footnote n="262">²⁶² F. T. Davis, et C. Gunka, « Perquisitionner les nuages - CLOUD Act, souveraineté européenne et accès à la preuve dans l'espace pénal numérique », *Revue critique de droit international privé*, vol. 1, no. 1, 2021, p. 45.</footnote>

<footnote n="263">²⁶³ *Ibid.*, p. 45.</footnote>

<footnote n="264">²⁶⁴ CNIL, Définition : Blockchain, Commission Nationale de l'Informatique et des Libertés, www.cnil.fr. Consulté le 1er juin 2024.</footnote>

<footnote n="265">²⁶⁵ F. T. Davis, et C. Gunka, « Perquisitionner les nuages - CLOUD Act, souveraineté européenne et accès à la preuve dans l'espace pénal numérique », *Revue critique de droit international privé*, vol. 1, no. 1, 2021, p. 45.</footnote>

<footnote n="266">²⁶⁶ *Ibid.*, p. 50.</footnote>

<footnote n="267">²⁶⁷ *Ibidem*.</footnote>
des lois notamment pénales et à les appliquer que sur leur territoire. Le critère géographique est d'ailleurs le critère d'application de leurs lois. Effectivement, « la territorialité – c'est-à-dire, le rattachement nécessaire à une zone géographique de nature terrestre, maritime ou aérienne – constitue le premier critère d'application des normes répressives »<fnref n="268" />. En ce sens, les souverainetés nationales sont dépassées et se trouvent être inefficaces pour obtenir des données numériques constituant des preuves électroniques. En conséquence, les États essayent au maximum de donner un caractère extraterritorial à leur droit. Cependant, en matière de preuve électronique, le plus efficace sont les mécanismes de coopération pénale<fnref n="269" />.

142. **L'adoption d'un autre critère.** Cependant, ces mécanismes d'entraide doivent adopter un autre critère que celui de la localisation des données, qui est dépassé. C'est pour cela que ce critère n'a pas été retenu par le règlement *e-evidence*. Ce règlement n'est pas le seul à avoir abandonné le critère de la localisation des données. Il y a également le Cloud Act, promulgué le 26 mars 2018, qui marque les prémices d'un changement de paradigme.

## B) La naissance du critère de l'accès aux données par le Cloud Act

143. **Les objectifs du Cloud Act.** Le 26 mars 2018 a été promulgué le « Clarifying Lawful Overseas Use of Data ». Il « établit de nouvelles règles pour simplifier (« clarifier ») l'échange de données électroniques entre les autorités américaines et étrangères dans le cadre de procédures judiciaires »<fnref n="270" />. Autrement dit, il « permet aux autorité américaine dans le cadre d'enquêtes pénales ou administratives diligentées pour des infractions graves, de demander l'obtention de données, appartenant à des personnes américaines ou ayant une présence minimum aux États-Unis, mais stockées sous forme numérique hors des États-Unis »<fnref n="271" />. Le Cloud Act a été adopté en raison de l'affaire Microsoft.

<footnote n="268">²⁶⁸ F. T. Davis, et C. Gunka, « Perquisitionner les nuages - CLOUD Act, souveraineté européenne et accès à la preuve dans l'espace pénal numérique », *Revue critique de droit international privé*, vol. 1, no. 1, 2021, p. 47.</footnote>

<footnote n="269">²⁶⁹ *Ibid.*, p. 48.</footnote>

<footnote n="270">²⁷⁰ E. A. Caprioli, « Cloud Act et souveraineté numérique », L'usine digitale, 28 février 2019, www.usine-digitale.fr. Consulté le 1er juin 2024.</footnote>

<footnote n="271">²⁷¹ F. T. Davis, et C. Gunka, « Perquisitionner les nuages - CLOUD Act, souveraineté européenne et accès à la preuve dans l'espace pénal numérique », *Revue critique de droit international privé*, vol. 1, no. 1, 2021, p. 44.</footnote>
144. Les séquelles de l'affaire Microsoft. En décembre 2013, le parquet fédéral de New York émet un mandat, fondé sur le SCA<fnref n="272" />, afin que Microsoft communique le contenu d'une boite mail d'une personne suspectée de trafic de stupéfiants. Il convient de préciser que le SCA ne prévoit la communication que des données électroniques accessibles depuis les États-Unis, il ne s'applique pas à celles stockées sur des serveurs à l'étranger<fnref n="273" />. Dès lors, Microsoft exécute le mandat pour ce qui concerne les informations stockées sur des serveurs localisés sur le territoire américain, mais refuse de divulguer celles stockées dans son data center en Irlande<fnref n="274" />. Or, Microsoft avait pour habitude de stocker les données contenues dans les mails en Irlande<fnref n="275" />. Après avoir porté le litige devant la Cour d'appel, qui fait droit à la position de Microsoft, le Congrès a ainsi souhaité adopter le Cloud Act avant l'issue de la procédure. Ce qui a permis aux autorités d'émettre un nouveau mandat<fnref n="276" />. Ainsi, une fois de plus, le critère de la localisation des données est insuffisant. C'est pour cela que le Cloud Act consacre le critère de l'accès aux données.

145. La consécration de l'accès aux données. Le Cloud Act n'applique plus le critère de la localisation des données au profit de la notion d'accès à la preuve numérique. Il consacre implicitement cette notion, en prévoyant la communication de données numériques ou d'informations détenues sous forme électronique, peu importe son lieu de stockage, à condition qu'un fournisseur de services en ait « la possession, la garde ou le contrôle pour le compte d'un client<fnref n="277" />. Autrement dit, les fournisseurs de services américains ne peuvent plus refuser de communiquer les données demandées par les autorités aux motifs qu'elles sont conservées ou traitées à l'étranger. En effet, du moment qu'ils conservent ou traitent des données, et qu'ils rentrent dans le champ d'application du Cloud Act, ils se doivent de les communiquer. Ce qui permet une application extraterritoriale du Cloud Act.

<footnote n="272">²⁷² Acronyme de Stored Communications Act.</footnote>

<footnote n="273">²⁷³ R. Bismuth, « Every Cloud Has a Silver Lining. Une analyse contextualisée de l'extra territorialité du Cloud Act », JCP (E), 2018, n° 40.</footnote>

<footnote n="274">²⁷⁴ Ibid.</footnote>

<footnote n="275">²⁷⁵ F. T. Davis, et C. Gunka, « Perquisitionner les nuages - CLOUD Act, souveraineté européenne et accès à la preuve dans l'espace pénal numérique », Revue critique de droit international privé, vol. 1, no. 1, 2021, p. 52.</footnote>

<footnote n="276">²⁷⁶ R. Bismuth, « Every Cloud Has a Silver Lining. Une analyse contextualisée de l'extra territorialité du Cloud Act », JCP (E), 2018, n° 40.</footnote>

<footnote n="277">²⁷⁷ F. T. Davis, et C. Gunka, « Perquisitionner les nuages - CLOUD Act, souveraineté européenne et accès à la preuve dans l'espace pénal numérique », Revue critique de droit international privé, vol. 1, no. 1, 2021, p. 56.</footnote>
146. **Une application extraterritoriale du Cloud Act.** En se détachant de la localisation des données, le Cloud Act s'applique hors du territoire américain. En effet, « du point de vue du droit comparé, le Cloud Act permet une application de la procédure pénale américaine à des acteurs situés hors du territoire des États-Unis »<fnref n="278" />. C'est déjà ce qui a suscité l'émoi de l'Union européenne<fnref n="279" />. C'est en réponse au Cloud Act que l'Union a adopté le règlement *e-evidence*<fnref n="280" />.

147. **L'adoption du règlement *e-evidence* en riposte<fnref n="281" />.** L'Union européenne a adopté ce règlement en riposte au Cloud Act. Avant cela, elle a rendu le RGPD<fnref n="282" /> effectif le 25 mai 2018, soit moins de deux mois après la promulgation du Cloud Act. Puis a peu après présenté la proposition *e-evidence* dont les dispositions sont « étrangement similaires au Cloud Act »<fnref n="283" />. En effet, l'Union européenne consacre le même critère de recherche des preuves électroniques, c'est-à-dire celui de l'accès aux données et laisse de côté celui de la localisation de celles-ci<fnref n="284" />.

148. **L'affirmation numérique de l'Union.** Avec ce règlement, l'Union européenne fait un pas supplémentaire dans l'affirmation de sa souveraineté numérique. Ce règlement en marquant les débuts d'une procédure pénale européenne crée un espace pénal numérique.

## II/ La création d'un espace pénal numérique européen

149. **L'expression des souverainetés.** Les preuves électroniques en se détachant de tout lien territorial invitent les États à « créer un espace immatériel et indivis »<fnref n="285" />. Autrement dit, il s'agit d'une « zone métaphysique – et non géographique ou politique – constituée essentiellement par des réseaux Internet reliés entre eux par le biais de liens intangibles créant des sphères immatérielles permettant l'hébergement et la circulation

<footnote n="278">²⁷⁸ F. T. Davis, et C. Gunka, « Perquisitionner les nuages - CLOUD Act, souveraineté européenne et accès à la preuve dans l'espace pénal numérique », *Revue critique de droit international privé*, vol. 1, no. 1, 2021, p. 57.</footnote>

<footnote n="279">²⁷⁹ *Ibid.*, p. 44.</footnote>

<footnote n="280">²⁸⁰ S. Peyrou. Le projet de règlement « E-evidence » (preuves électroniques) présenté par la Commission européenne : un « Cloud Act » européen, Actualités du GDR-ELSJ, 24 avril 2018, gdr-elsj.eu.</footnote>

<footnote n="281">²⁸¹ *Ibid*.</footnote>

<footnote n="282">²⁸² Acronyme Règlement général sur la protection des données.</footnote>

<footnote n="283">²⁸³ F. T. Davis, et C. Gunka, « Perquisitionner les nuages - CLOUD Act, souveraineté européenne et accès à la preuve dans l'espace pénal numérique », *Revue critique de droit international privé*, vol. 1, no. 1, 2021, p. 63.</footnote>

<footnote n="284">²⁸⁴ Règlement UE 2023/1543 du 12 juillet 2023, art. 1er §1.</footnote>

<footnote n="285">²⁸⁵ F. T. Davis, et C. Gunka, « Perquisitionner les nuages - CLOUD Act, souveraineté européenne et accès à la preuve dans l'espace pénal numérique », *Revue critique de droit international privé*, vol. 1, no. 1, 2021, p. 49.</footnote>
libre de données »<fnref n="286" />. Cet espace ne consiste pas à ce que les États membres transfèrent leur souveraineté pénale numérique à l'Union. Au contraire, cet espace permet à chaque État d'affirmer sa souveraineté dans cet espace<fnref n="287" />. Ainsi, on dépasse les frontières étatiques classiques au profit d'un espace plus grand où les États exercent leur souveraineté.

**150. Un espace impulsé par le règlement e-evidence.** En appliquant le critère de l'accès aux données, le règlement invite à la création d'un espace pénal numérique, dans lequel les souverainetés des États membres sont respectées. Cet espace amplifie les prérogatives des États membres. En effet, appliqué à l'échelle de l'Union, il permet de reconnaître les prérogatives répressives des États membres. Le dépassement des frontières n'implique donc pas une perte de souveraineté nationale. Cependant, cette absence de perte de souveraineté nationale limite la procédure pénale ainsi créée.

## Chapitre 2 : Une procédure pénale limitée

**151. Des limites nationales.** Le règlement e-evidence, en voulant préserver les souverainetés nationales, crée une procédure pénale de l'Union imparfaite en laissant une place assez conséquente aux droits nationaux des États membres. Cette place laissée freine l'essor d'une procédure pénale de l'Union complète. Cette procédure pénale est, d'une part, freinée par les droits nationaux (Section 1) et, d'autre part, par l'appréciation des autorités nationales (Section 2).

### Section 1 : Une procédure pénale dépendante des droits nationaux

**152. Une double dépendance.** Le règlement laisse une place importante aux droits nationaux. À certains égards, il se fonde sur les règles nationales, impliquant alors qu'elles préexistent au règlement, afin qu'il puisse être effectif (I). Outre cette limite, la procédure pénale de l'Union européenne est freinée par un manque d'harmonisation des règles nationales (II).

<footnote n="286">²⁸⁶ F. T. Davis, et C. Gunka, « Perquisitionner les nuages - CLOUD Act, souveraineté européenne et accès à la preuve dans l'espace pénal numérique », *Revue critique de droit international privé*, vol. 1, no. 1, 2021, p. 49.</footnote>

<footnote n="287">²⁸⁷ *Ibid.*, p 54.</footnote>
I/ La préexistence de règles nationales similaires

153. Les injonctions reposant sur les droits nationaux. À plusieurs reprises, le règlement s’appuie sur les droits nationaux pour l’émission et l’exécution des injonctions. Il sous-entend que s’il n’existe pas de mécanisme national similaire aux injonctions, ces dernières ne peuvent alors être émises. Par exemple, aussi bien les injonctions de production que de conservation reposent sur le droit national. En effet, ces deux injonctions nécessitent la préexistence d’une injonction similaire dans le cadre d’une procédure pénale nationale. Cependant, il convient de préciser que l’injonction de production repose davantage sur les droits nationaux que l’injonction de conservation.

154. L'injonction de production et le droit national. Cette injonction repose davantage sur le droit national que l'injonction de conservation. En effet, l'injonction de production doit « être nécessaire et proportionnée aux fins de la procédure visée à l'article 2, paragraphe 3, compte tenu des droits du suspect ou de la personne poursuivie, et ne peut être émise que si une injonction similaire aurait pu être émise dans les mêmes conditions dans le cadre d'une procédure nationale similaire »<fnref n="288" />. En ce sens, l'injonction de production est « tributaire »<fnref n="289" /> des droits nationaux, en exigeant à la fois d'apprécier le caractère proportionné et nécessaire de la mesure au droit national et d'exiger l'existence d'un mécanisme similaire en droit national. Autrement dit, s'il n'existe pas de mécanisme permettant la transmission de données à l'échelle nationale, l'injonction ne peut être émise. À côté, les injonctions de conservation, sont-elles aussi soumises au droit national, mais d'une manière moindre que les injonctions de production.

155. Les injonctions de conservation et le droit national. Ces injonctions peuvent être émises pour toutes les infractions pénales, s’il en va de même en droit interne<fnref n="290" />. En d’autres termes, si le droit national ne prévoit pas de mécanisme similaire applicable à une infraction particulière, l’injonction de conservation ne pourra être émise. Ainsi, l’émission d’une injonction de conservation est soumise, comme l’injonction de production à la préexistence de mesure semblable dans le droit de l’État d’émission.

<footnote n="288">²⁸⁸ Règlement UE 2023/1543 du 12 juillet 2023, art. 5 §2.</footnote>

<footnote n="289">²⁸⁹ H. Christodoulou, « L'injonction de production et de conservation des preuves électroniques : prémices d'un acte d'investigation de l'Union européenne », JCP G, n° 36, 11 septembre 2023, p. 1566.</footnote>

<footnote n="290">²⁹⁰ Règlement UE 2023/1543 du 12 juillet 2023, art. 6 §3.</footnote>
**156. Le maintien de disparités nationales.** L'injonction de production est davantage soumise au droit national en ce qu'elle est appréciée et possible qu'avec un mécanisme similaire. Tandis que l'injonction de conservation est possible, c'est seulement son contexte d'utilisation qui est soumis au droit national. En conséquence, la procédure pénale de l'Union est freinée par la « nécessité pour l'État d'émission de l'injonction de disposer dans son arsenal législatif [...] d'une mesure similaire »<fnref n="291" />. Outre la préexistence de règles nationales, comme condition d'émission des injonctions, le règlement n'harmonise pas toutes les législations nationales. Certains points de cette procédure pénale laissent ponctuellement les disparités nationales apparaitre, ce qui freine l'application de la procédure pénale de l'Union.

## II/ Le manque d'harmonisation des règles nationales

**157. Un manque d'harmonisation ponctuel.** La procédure pénale instituée par le règlement e-evidence est limitée par un manque d'harmonisation. Ce qui laisse place, à certains égards, à la diversité des droits nationaux.

**158. Le quantum minimal.** Parmi toutes les conditions d'émission que le règlement pose, il y a celle d'un quantum minimal applicable aux injonctions de production<fnref n="292" />. En effet, les injonctions de production ne peuvent être émises que pour des infractions punies d'au moins trois ans d'emprisonnement dans le droit de l'État d'émission<fnref n="293" />. Le règlement se contente d'affirmer que si l'infraction en cause est punie d'une peine inférieure à trois ans, il n'est alors pas possible d'émettre une telle injonction. Cependant, les États sont libres de définir les infractions ainsi que la peine encourue. De ce fait, les infractions punies d'une peine de trois d'emprisonnement peuvent, en fonction des États recouvrir des réalités différentes. Ce qui peut amener à une application inégalitaire du règlement, en raison d'un manque d'harmonisation des droits pénaux matériels.

**159. Les immunités et privilèges nationaux.** Le règlement permet aux États de maintenir leurs immunités et privilèges nationaux. Effectivement, il permet de conserver « d'éventuels privilèges et immunités liés à certaines professions ou encore de faire

<footnote n="291">²⁹¹ H. Christodoulou, L. Gaurier et A. Mornet, « La proposition e-evidence : révélatrice des limites de l'émergence d'une procédure pénale européenne ou compromis nécessaire ? », *European Papers*, 2021, vol. 6 (° 1), p. 437.</footnote>

<footnote n="292">²⁹² Règlement UE 2023/1543 du 12 juillet 2023, art. 5 §4 a.</footnote>

<footnote n="293">²⁹³ *V. Infra*.</footnote>
passer les intérêts fondamentaux de sécurité et de défense au-dessus du texte, tant au
moment de l'enquête que du jugement »<fnref n="294" />. Toutefois, ces notions peuvent avoir une
définition différente d'un État à un autre. C'est d'ailleurs ce que reconnait le règlement
en ce qu'il précise que les immunités et les privilèges ne bénéficient pas d'une définition
commune en droit de l'Union<fnref n="295" />. Encore une fois, l'application du règlement *e-evidence*
est donc freiné par un manque d'harmonisation.

**160. Les nullités.** Conformément au droit à un recours effectif, le règlement permet aux personnes dont les données ont fait l'objet d'une injonction de production de contester celle-ci. Ce recours s'effectue devant les juridictions nationales. Mais il reste silencieux sur les règles procédurales applicables à ce recours. En effet, le règlement indique qu'il est possible de notamment contester la légalité de l'injonction<fnref n="296" />. Or, le règlement n'indique pas le régime applicable à la sanction d'une injonction illégale. On suppose qu'elle encourt la nullité. Cependant, les nullités possèdent des régimes juridiques différents d'un État à un autre.

**161. Une procédure freinée par les autorités nationales.** La procédure pénale de l'Union européenne ainsi créée est limitée en ce qu'elle laisse une place relativement importante aux droits nationaux. De ce fait, persistent des disparités nationales. L'hétérogénéité de ces droits est maintenue par la nécessité que des mesures similaires préexistent, et aussi par un manque d'harmonisation. Ce qui ne permet pas une application uniforme de cette procédure à l'échelle de l'Union. Au-delà, cette procédure est aussi limitée par les autorités nationales.

***Section 2 : Une procédure pénale dépendante des autorités nationales***

**162. Une dépendance à l'appréciation des autorités nationales.** À plusieurs reprises, le règlement fait appel aux autorités nationales quant à la mise en œuvre des injonctions. Elles sont exécutées par le fournisseur de services (I). De ce fait, la procédure pénale de l'Union est soumise à l'appréciation du destinataire. Cette

<footnote n="294">²⁹⁴ H. Christodoulou, L. Gaurier et A. Mornet, « La proposition e-evidence : révélatrice des limites de l'émergence d'une procédure pénale européenne ou compromis nécessaire ? », *European Papers*, 2021, vol. 6 (° 1), p. 437.</footnote>

<footnote n="295">²⁹⁵ Règlement UE 2023/1543 du 12 juillet 2023, consid. 47.</footnote>

<footnote n="296">²⁹⁶ *V. Supra*.</footnote>
procédure est aussi dépendante de l'appréciation de l'autorité chargée de la mise en œuvre (II).

## I/ Une procédure pénale subordonnée à l'appréciation du fournisseur de services

163. **Le contrôle du destinataire.** En tant qu'autorité d'exécution directe des injonctions, le fournisseur de services doit contrôler les certificats qu'il reçoit. À ce titre, il exerce un contrôle en rapport avec les immunités et les privilèges existants dans le droit national de l'État d'émission. Ce « double contrôle » vise la protection des droits fondamentaux. Ce contrôle s'ajoute ainsi à celui de l'autorité d'émission ou le cas échéant à celui de l'autorité de validation<fnref n="297" />.

164. **Une appréciation née de ce contrôle.** En contrôlant l'absence ou la présence d'interférences avec des « immunités ou des privilèges, ou avec des règles relatives à la détermination ou à la limitation de la responsabilité pénale liées à la liberté de la presse ou à la liberté d'expression dans d'autres médias, en vertu du droit de l'État chargé de la mise en œuvre »<fnref n="298" />, la procédure pénale de l'Union est en partie soumise à ce contrôle. Elle est donc laissée à l'appréciation du destinataire. En effet, normalement, en vertu du principe de reconnaissance mutuelle, le destinataire doit exécuter l'injonction « « sans autre formalité » comme si elle venait de son propre État »<fnref n="299" />. Or, ici le destinataire doit apprécier la régularité de l'injonction. Outre son incompétence potentielle, l'efficacité de l'injonction est entravée. En effet, le destinataire peut estimer de manière plus ou moins systématique que l'injonction présente un risque vis-à-vis des immunités ou des privilèges nationaux. Ce qui retarderait l'exécution d'une injonction, car elle devra alors transiter par l'autorité chargée de la mise en œuvre.

165. **L'appréciation d'une autre autorité nationale.** En voulant protéger les droits fondamentaux, et en instituant le contrôle du destinataire, le règlement laisse la procédure pénale de l'Union soumise à l'appréciation de celui-ci. Ce qui en conséquence soumet l'efficacité de cette procédure à l'appréciation du fournisseur de services. Cette

<footnote n="297">²⁹⁷ V. Supra.</footnote>

<footnote n="298">²⁹⁸ Règlement UE 2023/1543 du 12 juillet 2023, art. 10 § 5 et art. 11 § 4.</footnote>

<footnote n="299">²⁹⁹ H. Christodoulou, L. Gaurier et A. Mornet, « La proposition e-evidence : révélatrice des limites de l'émergence d'une procédure pénale européenne ou compromis nécessaire ? », *European Papers*, 2021, vol. 6 (° 1), p. 438.</footnote>
entrave n'est pas la seule puisque la procédure pénale de l'Union est aussi soumise à l'appréciation de l'autorité chargée de la mise en œuvre.

## II/ Une procédure pénale subordonnée à l'appréciation de l'autorité chargée de la mise en œuvre

**166. Les motifs de refus.** Lorsque l'autorité chargée de la mise en œuvre est compétente pour intervenir dans le processus d'exécution d'une injonction de production, elle peut invoquer des motifs lui permettant de faire obstacle à l'exécution de la mesure. En effet, elle peut opposer quatre motifs de refus restrictifs et exclusifs prévus à l'article 12. Ce qui a pour conséquence de mettre fin à l'exécution de l'injonction de production et d'empêcher le transfert des données<fnref n="300" />.

**167. Une entrave à l'exécution.** Invoquer un ou plusieurs motifs prévus à l'article 12 permet à l'autorité chargée de la mise en œuvre de l'État d'exécution de faire échec à une injonction. Ces motifs, sous couvert de servir la protection des droits fondamentaux, peuvent être un moyen d'entraver l'exécution des injonctions. Finalement, le pouvoir de cette autorité « témoigne d'une certaine défiance mutuelle, allant à rebours de l'objectif du règlement et réduisant corrélativement son efficacité»<fnref n="301" />. L'effet pervers de l'appréciation de cette autorité est que les autorités d'émission vont peut-être avoir tendance à éviter les États d'exécution qui seront connus comme entravant l'exécution des injonctions. Ce qui fait alors naître un risque de forum shopping. Ainsi, la procédure pénale de l'Union européenne est soumise à l'appréciation de l'autorité chargée de la mise en œuvre.

**168. Une procédure pénale influente.** Le règlement e-evidence crée ainsi une procédure pénale de l'Union qui cherche à instaurer un équilibre entre efficacité des mesures d'investigation et protection des droits fondamentaux. Même si cette procédure pénale est parfois limitée par des considérations nationales, elle influence tout de même les droits internes des États membres. La France n'est pas épargnée par ce phénomène.

<footnote n="300">³⁰⁰ Règlement UE 2023/1543 du 12 juillet 2023, art. 12 §2.</footnote>

<footnote n="301">³⁰¹ H. Christodoulou, « L'injonction de production et de conservation des preuves électroniques : prémices d'un acte d'investigation de l'Union européenne », JCP G, n° 36, 11 septembre 2023, p. 1566.</footnote>
# Partie 2 : Les incidences du règlement e-evidence sur la procédure pénale française

169. **Les réquisitions réformées.** Le règlement *e-evidence*, en créant les injonctions de production et de conservation, influence la procédure pénale française. En effet, il impose de nouvelles notions comme celles d'injonctions, qui s'apparentent aux réquisitions et une nouvelle manière de classifier les données numériques constituant des preuves électroniques. Même si le champ d'application du règlement ne concerne que les enquêtes transnationales. Il devrait impulser la création d'un nouveau régime applicable aux réquisitions françaises lorsqu'elles concernent des preuves numériques. Finalement, ce règlement impose d'une part une nouvelle catégorisation des données, objet des réquisitions (Titre 1), et d'autre part en renouvelle l'encadrement de celles-ci (Titre 2).

## Titre 1 : Une nouvelle catégorisation de l'objet des réquisitions

170. **Vers une évolution de la classification des données.** La procédure pénale française ne définit pas en tant que telle la preuve numérique. Elle est alors appréhendée au travers de la donnée. La donnée correspond à une information sous une forme numérique<fnref n="302" />. Il existe différents types de données, composant les preuves numériques, qui peuvent être nommées et classifiées de différentes manières. La classification française de ces données diverge de la catégorisation de l'Union européenne. Conformément à la jurisprudence de la Cour de justice, l'Union impose une catégorisation des données numériques constituant des preuves électroniques. Cependant, cette catégorisation a, d'abord, été relativement ignorée en droit français (Chapitre 1) avant de progressivement s'imposer (Chapitre 2).

## Chapitre 1 : Une catégorisation relativement ignorée

171. **La catégorisation française.** Les données constituant des preuves numériques, même si elles ne sont pas appréhendées de la même manière en droit de l'Union et en

<footnote n="302">³⁰² A. Mornet, « Vers un droit commun de la preuve numérique ? », Lexbase Pénal, 8 mars 2023.</footnote>
droit français, désignent globalement la même réalité. À défaut de définition légale de
la preuve numérique, la doctrine a identifié les données constituant cette preuve dans la
procédure pénale française. On distingue ainsi : les données de connexion, les données
d'identité, aussi appelées données administratives<fnref n="303" />, et enfin les données relatives au
contenu<fnref n="304" />. Ces dernières sont appréhendées seules en procédure pénale ; elles
bénéficient en conséquence d'un régime juridique particulier en droit français (Section
1). Tandis que les autres données, à savoir les données de connexion et d'identité
bénéficient d'un régime juridique commun dans le Code de procédure pénale (Section
2.

Section 1 : L’isolement des données de contenu

172. **Un régime juridique particulier.** Les données de contenu correspondent à la « substance des échanges »<fnref n="305" /> effectués par voie de communication électronique. Plus exactement, ces données regroupent les « écrits ou oraux tenus entre plusieurs protagonistes, mais également l'image de ces derniers ou le simple son de leurs voix »<fnref n="306" />. Ainsi, par analogie avec une lettre papier les données de contenu correspondent à la lettre présente dans l'enveloppe<fnref n="307" />. Elles ne sont appréhendées par le Code de procédure pénale qu'aux travers des techniques d'enquête permettant de les recueillir. Ces données répondent à un régime juridique particulier. Elles peuvent être, d'une part, collectées seulement dans un contexte infractionnel particulier (I) et d'autre part, elles ne peuvent être recueillies qu'au travers de mesures d'investigation particulières (II).

I/ La collecte des données de contenu : un contexte infractionnel particulier

173. **Un champ infractionnel limité.** Les données de contenu répondent à un régime juridique particulier. En effet, elles ne peuvent être récoltées que dans un contexte

<footnote n="303">³⁰³ J. Bossan, « Les réquisitions judiciaires relatives aux données de connexion : suite... et fin ? », *Droit pénal*, n° 7-8, juillet-août 2022, étude 17, p. 10.</footnote>

<footnote n="304">304 A. Mornet, « Vers un droit commun de la preuve numérique ? », Lexbase Pénal, 8 mars 2023.</footnote>

<footnote n="305">³⁰⁵ M. Audibert, « L'accès aux données de trafic et de localisation dans le cadre d'une enquête judiciaire », Lexbase Pénal, août 2022.</footnote>

<footnote n="306">³⁰⁶ A. Mornet, « Vers un droit commun de la preuve numérique ? », Lexbase Pénal, 8 mars 2023.</footnote>

<footnote n="307">307 M. Audibert, « L'accès aux données de trafic et de localisation dans le cadre d'une enquête judiciaire », Lexbase Pénal, août 2022.</footnote>
infractionnel précis. Ces données ne peuvent être récoltées uniquement dans le cadre
d'une information judiciaire (A) ou dans le cadre de la criminalité organisée (B)<fnref n="308" />.

A) L'obtention de données de contenu au cours de l'instruction

174. L'information judiciaire. Conformément à l'article 79 du Code de procédure pénale, une information judiciaire doit obligatoirement être ouverte en matière de crime, mais n'est que facultative en matière délictuelle. Concernant les délits, une instruction est généralement ouverte en cas de délit complexe. De ce fait, pour obtenir des données relatives au contenu, une instruction doit être ouverte. Il faut ainsi se trouver en présence de faits de nature criminelle ou en matière de délits nécessitant la saisine d'un juge d'instruction.

175. L'utilisation de technique spéciale. L'ouverture d'une information judiciaire pour des faits criminels ou délictuels permet d'accomplir des actes d'investigation particuliers. Ils permettent notamment de récolter des données de contenu constituant des preuves numériques. Une des premières techniques instaurées, dans le Code de procédure pénale, pour recueillir les données de contenu est l'interception de communications émises par voie de télécommunication. Le législateur n'a eu de cesse de modifier cet article afin d'accroitre les mesures d'investigations<fnref n="309" />. Ainsi, l'article 100 du Code de procédure pénale a été réformé à plusieurs reprises afin d'intercepter les communications émises par voie de communications électroniques. Cet acte d'investigation, initialement possible seulement dans le cadre de l'information judiciaire, a été élargi pour s'appliquer à un autre contexte infractionnel.

B) L'obtention des données de contenu dans le cadre de la criminalité organisée

176. La criminalité organisée. Elle découle de la notion de bande organisée. La bande organisée correspond à une circonstance aggravante de certaines infractions. Elle correspond à « tout groupement formé ou toute entente établie en vue de la préparation, caractérisée par un ou plusieurs faits matériels, d'une ou de plusieurs infractions »<fnref n="310" />. Ce

<footnote n="308">³⁰⁸ M. Audibert, « La conservation et l'accès aux métadonnées dans le cadre des enquêtes judiciaires : vers un bouleversement dans la procédure pénale française ? », *Lexbase Pénal*, mars 2021.</footnote>

<footnote n="309">³⁰⁹ M. Audibert, « La pénétration du droit pénal dans l'espace privé. La captation de données informatiques », *Archives de politique criminelle*, vol. 43, n°1, 2021, p. 94.</footnote>

<footnote n="310">³¹⁰ Art. 132-71 du Code pénal.</footnote>
type de criminalité est dérogatoire pour les infractions relevant d'une liste définie par le Code de procédure pénale, avec notamment pour effet de permettre le recours aux techniques spéciales d'enquête<fnref n="311" />. Elle s'applique aussi bien à des crimes qu'à des délits prévus aux articles 706-73 et 706-73-1 du Code de procédure pénale. Relèvent de la criminalité ou de la délinquance organisée, le crime de tortures et d'actes de barbarie commis en bande organisée ou encore le délit d'atteinte aux systèmes de traitement automatisé de données commis en bande organisée.

**177. Un régime dérogatoire.** La criminalité ou la délinquance organisée permet l'utilisation d'actes ou de techniques d'enquête qui ne sont, en principe, pas applicables aux enquêtes de droit commun. La création de ce régime dérogatoire né de la loi du 9 mars 2004³¹², et est approfondi par la loi du 3 juin 2016³¹³. Ces deux lois consacrent l'utilisation de nouvelles techniques spéciales d'enquête permettant notamment de récolter les données de contenu. En outre, elles élargissent le champ de ce régime dérogatoire. C'est surtout la loi de 2016 qui étend le périmètre de la délinquance organisée, en permettant l'utilisation de ces techniques à l'enquête de flagrance et l'enquête préliminaire<fnref n="314" />.

**178. Les atteintes aux droits fondamentaux.** Le fait d'accéder à des données permettant de connaitre le contenu des communications électroniques porte atteinte à la vie privée et à la protection des données personnelles<fnref n="315" />. C'est parce que les techniques pour les récolter sont attentatoires à ces droits, qu'elles ont un champ infractionnel limité.

## II/ La collecte des données de contenu : l'utilisation de techniques d'enquête numériques

**179. Un manque de cohérence.** Les termes de « données relatives au contenu » ou « données de contenu » ne figurent pas dans le Code de procédure pénale. Ces données

<footnote n="311">³¹¹ « Bande organisée », S. Guinchard et T. Debard, *Lexique des termes juridiques* 2023-2024, ed. n°31, Dalloz, 31 août 2023.</footnote>

<footnote n="312">³¹² Loi n° 2004-204 du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité.</footnote>

<footnote n="313">³¹³ Loi n° 2016-731 du 3 juin 2016 renforçant la lutte contre le crime organisé, le terrorisme et leur financement, et améliorant l'efficacité et les garanties de la procédure pénale.</footnote>

<footnote n="314">³¹⁴ H. Matsopoulou, « Les nouveaux moyens de preuve au service de la criminalité organisée – À propos de la loi n°2016-731 du 3 juin 2016 », JCP G, n° 25, 20 juin 2016, p. 1223.</footnote>

<footnote n="315">³¹⁵ A. Mornet, « Vers un droit commun de la preuve numérique ? », *Lexbase Pénal*, 8 mars 2023.</footnote>
ne sont appréhendées que par les techniques d'enquête numériques permettant de les
récolter. Ces techniques correspondent à « l'ensemble des mesures d'investigation
susceptibles d'être employées par les autorités de police et de justice *via* les réseaux de
transmission électronique - satellitaires et terrestres, fixes et mobiles, dès lors qu'ils
passent par des canaux numériques -, ou sur des appareils connectés à ces réseaux, afin
de mettre à jour des infractions pénales et d'identifier leurs auteurs »<fnref n="316" />. Elles sont
nombreuses et souffrent d'un manque de cohérence<fnref n="317" />. En effet, elles sont éparpillées
dans le Code de procédure pénale et répondent à des régimes juridiques différents. Face
à ce désordre, certains auteurs ont proposé une classification de ces actes d'enquête. Il
y aurait alors d'un côté les techniques permettant de détourner les flux de données (A)
et de l'autre les techniques d'extraction permettant de recueillir des données dont des
données de contenu (B)<fnref n="318" />.

A) <u>Les techniques de détournement</u>

**180. Une technique de surveillance.** Les techniques de détournement des flux de données correspondent à des mesures de surveillance. C'est-à-dire qu'elles font appel à un « dispositif de recueil « passif » de données ». L'information est alors « recueillie lors de son utilisation spontanée par l'intéressé, qui est observée par les autorités répressives »<fnref n="319" />. Les techniques permettant d'intercepter les flux de données sont nombreuses. Il est possible de les classer par champ infractionnel, c'est-à-dire celles qui relèvent de la criminalité ou délinquance de droit commun (1) et celles qui relèvent de la délinquance ou criminalité organisée (2).

1) <u>Les techniques d'enquête numériques relevant de la criminalité de droit commun</u>

181. **L'utilisation de drones.** Cet usage est prévu par l'article 230-47 du Code de procédure pénale. Il permet la captation, la fixation, la transmission ainsi que l'enregistrement de l'image de personnes se trouvant dans un lieu public au moyen de caméras aéroportées. Elle permet donc l'interception de données de contenu. Cette

<footnote n="316">³¹⁶ M. Touillier, « Lumière sur un arsenal de lutte contre une délinquance tapie dans l'ombre », *AJ Pénal*, 2017, p. 312.</footnote>

<footnote n="317">³¹⁷ A. Mornet, « Vers un droit commun de la preuve numérique ? », *Lexbase Pénal*, 8 mars 2023.</footnote>

<footnote n="318">³¹⁸ O. Décima, « Du piratage informatique aux perquisitions et saisies numériques », *AJ Pénal*, 2017, p. 315.</footnote>

<footnote n="319">³¹⁹ *Ibid.*</footnote>