# Introduction

Depuis sa publication en 1982, l’ouvrage intitulé *Interprétation des lois* du professeur Pierre‑André Côté a marqué le monde juridique québécois. Traduit en anglais, il constitue certes l’une des plus importantes oeuvres de doctrine juridique au Canada, étant cité maintes et maintes fois par la Cour suprême du Canada et l’ensemble des tribunaux. En lui‑même, il constitue un objet d’étude fascinant, non seulement parce qu’il propose un travail doctrinal qui vient systématiser les règles applicables à l’interprétation juridique, mais aussi parce qu’il recèle, en arrière‑plan, une certaine conception du droit<fnref n="3" />.

La cinquième édition de l’ouvrage<fnref n="4" /> des auteurs Pierre‑André Côté et Mathieu Devinat mérite toute l’attention des juristes, compte tenu de la place qu’il continue d’occuper tant dans l’enseignement que dans la pratique du droit. Cette dernière édition n’est pas qu’une simple mise à jour des modifications survenues depuis la dernière décennie, la quatrième édition datant de 2009. D’ailleurs, aucune réédition de l’ouvrage ne s’est limitée à cette seule fonction. Sans renouveler la facture de l’ouvrage, il s’est toujours agi de proposer de nouvelles pistes d’explication relativement à l’interprétation juridique.

S’il en est ainsi, c’est précisément, comme il a été dit plus haut, parce que l’ouvrage ne se limite pas à faire oeuvre de doctrine, mais qu’il propose également une théorisation de l’interprétation juridique qui participe à la science du droit<fnref n="5" />. Si ce travail théorique est souvent relégué au second plan dans le feu de l’action pratique, trop occupée à chercher la directive d’interprétation qui s’applique au cas, il n’en demeure pas moins qu’il donne à l’ouvrage tout son sens. La présente recension de l’ouvrage entend surtout s’intéresser à cette dimension plus fondamentale de l’herméneutique juridique, qui relève par moments de l’épistémologie juridique.

Mais avant toute chose, il importe de souligner le travail colossal qui a été effectué dans l’élaboration de cette nouvelle mouture de l’ouvrage. Un véritable travail de moine, qui rappelle ce temps où les trappistes s’adonnaient à la copie minutieuse des manuscrits, tout en brassant leur bière, en affinant leur fromage et en fabriquant leur chocolat. Avec tous les changements et les nombreuses améliorations qui ont été apportés, la qualité de ce nouvel opus ne fait aucun doute. Parmi les passages qui ont été resserrés, on notera que la méthode historique a encore fait l’objet de coupures, notamment en ce qui concerne les travaux préparatoires. La présentation de chaque méthode interprétative a également été révisée. De nombreux réaménagements y sont proposés : certains passages ont été simplifiés, des développements ont fait l’objet de réécritures, de nouvelles catégories juridiques ont été élaborées<fnref n="6" />. Certaines nouveautés sont plus subtiles, mais néanmoins significatives, dont la note infrapaginale<fnref n="7" /> sur l’interprétation constitutionnelle. Certaines reformulations d’idées déjà présentes apportent tout de même une amélioration à l’ouvrage<fnref n="8" />. Des développements ont été revus ou réaménagés, notamment s’agissant de la critique de la règle littérale à partir du principe moderne d’interprétation. Toutes ces modifications ont pour effet de favoriser la compréhension de cet ouvrage portant sur des matières qui pourraient rapidement devenir amphigouriques.

Plus encore que dans les éditions précédentes, les principes et les règles d’interprétation sont désormais présentés comme des directives d’interprétation. La nouvelle version apporte des précisions intéressantes quant à la force normative des directives d’interprétation, qui « se présentent comme des recommandations plutôt que des commandements, des conseils plutôt que des ordres<fnref n="9" /> ». Cet ajout est intéressant et pertinent. Bien que la notion de directives soit introduite assez tôt dans l’ouvrage, notamment dans le paragraphe 77 qui est la pierre d’assise de l’approche proposée par les auteurs, ce n’est qu’au paragraphe 169 que le lien est fait avec les travaux de François Ost et Michel van de Kerchove. Non seulement ces juristes belges ont‑ils développé cette notion de directive d’interprétation en droit dans leur ouvrage de 1989<fnref n="10" />, mais plus récemment une nouvelle explication de la force normative de ces directives a été proposée par van de Kerchove. S’appuyant sur les travaux publiés depuis sur la force normative<fnref n="11" />, il considère que les directives peuvent être normatives sans être obligatoires et qu’elles disposent d’une force « de référence, de modèle ou de guide<fnref n="12" /> ». Les professeurs Côté et Devinat associent les directives tant à la fonction heuristique de découverte du sens, qu’à la fonction rhétorique où les directives servent d’arguments pour convaincre<fnref n="13" />. Bien qu’elles soient encore conçues à certains endroits dans l’ouvrage comme des principes plutôt que des directives, leur force normative est ainsi précisée en opposition à l’impérativité des règles de droit ordinaires : « Les principes d’interprétation des lois, eux, ne sont pas “absolus” : ils suggèrent une conclusion, mais n’y obligent point<fnref n="14" />. »

Ainsi conceptualisées, les directives soulèvent l’enjeu de la relativité du sens et de la vérité, une question qui est aussi abordée dans l’ouvrage, et qu’il convient de traiter en lien avec les théories de l’interprétation (partie 2). Mais auparavant (partie 1), il faudra s’attarder à la notion d’interprétation et à la distinction entre le texte législatif et la règle de droit.

<footnote n="3">Sur cette distinction, voir : Jacques Chevallier, « Doctrine juridique et science juridique », (2002) 50 *Droit et société* 103.</footnote>

<footnote n="4">Voir, par exemple, les dispositions d’objet : P.‑A. Côté et M. Devinat, préc., note 2, p. 77.</footnote>

<footnote n="5">*Id*., p. 14 (note 25).</footnote>

<footnote n="6">Comparer en ce sens le paragraphe 1073 de la quatrième édition (Pierre‑André Côté, avec la collab. de Stéphane Beaulac et Mathieu Devinat, *Interprétation des lois*, 4<sup>e</sup> éd., Montréal, Éditions Thémis, 2009, n<sup>o</sup> 1073, p. 326) au paragraphe 1035 de la cinquième édition (P.‑A. Côté et M. Devinat, préc., note 2, n<sup>o</sup> 1035, p. 325).</footnote>

<footnote n="7">P.‑A. Côté et M. Devinat, préc., note 2, n<sup>o</sup> 77, p. 24.</footnote>

<footnote n="8">François Ost et Michel van de Kerchove, *Entre la lettre et l’esprit. Les directives d’interprétation en droit*, Bruxelles, Bruylant, 1989.</footnote>

<footnote n="9">Catherine Thibierge, « Conclusion. Le concept de “force normative” », dans Catherine Thibierge (dir.), *La force normative. Naissance d’un concept*, Paris/Bruxelles, L.G.D.J./Bruylant, 2009, p. 813.</footnote>

<footnote n="10">Michel van de Kerchove, « Les directives d’interprétation en droit : une identité et une force normative à géométrie variable », dans Isabelle Hachez *et al.* (dir.), *Les sources du droit revisitées*, vol. 2 « Normes internes infraconstitutionnelles », Limal/Bruxelles, Anthemis/Presses de l’Université Saint‑Louis, 2012, p. 741, à la p. 763.</footnote>

<footnote n="11">P.-A. Côté et M. Devinat, préc., note 2, n<sup>o</sup> 169, p. 55 et 56.</footnote>

<footnote n="12">*Id*., n<sup>o</sup> 134, p. 45.</footnote>

<footnote n="13">*Id*., n<sup>o</sup> 1, p. 1.</footnote>

<footnote n="14">*Id*., n<sup>o</sup> 7, p. 3.</footnote>
# I. Au chapitre de l’interprétation juridique

Malgré toutes ses qualités, la cinquième édition ne réinvente pas pour autant le droit de l’interprétation des lois. Elle constitue néanmoins un nouvel *aggiornamento* en la matière. L’étude se situe à plusieurs niveaux, allant du droit positif à la philosophie de l’interprétation. La prégnance des approches textualiste et intentionnaliste mérite attention (partie A), tout comme la distinction entre le texte législatif et la règle juridique (partie B).

## A) Les approches textualiste et intentionnaliste

L’ouvrage adopte, dans les suites des précédentes éditions, des approches textualiste et intentionnaliste de l’interprétation. L’approche textualiste se confirme dès le début de l’ouvrage, dès le premier paragraphe, en fait, alors qu’il est précisé que « Ce livre traite des méthodes et des principes qui guident les juristes lorsqu’ils interprètent les textes législatifs en droit canadien, tant en common law qu’en droit civil<fnref n="15" />. » Les paragraphes subséquents reprennent cette idée selon laquelle l’herméneutique juridique se concentre sur l’interprétation des textes législatifs. Le premier chapitre de l’introduction, portant sur la nature de l’interprétation des lois, débute par la question : « Qu’est‑ce qu’interpréter un texte?<fnref n="16" /> ». Le passage suivant apporte une lumière supplémentaire sur ce textualisme : « Dans un ouvrage dont le principal objectif est de rendre compte des méthodes et des principes d’interprétation et d’application des textes législatifs auxquels ont recours les juristes canadiens<fnref n="17" /> ».

De même, dans la nature de l’interprétation des lois, il est fait référence à « la définition de l’interprétation des textes législatifs » comme « processus par lequel est établie la signification juridique du texte », avant d’établir à l’inverse qu’« interpréter un texte législatif consiste, pour le juriste, à établir le contenu de la règle dont le texte fournit le support matériel<fnref n="18" /> ». Le textualisme se manifeste notamment par la « soumission de l’interprète à la volonté souveraine qu’exprime le texte<fnref n="19" /> ».

Eu égard au processus d’interprétation, le textualisme demeure fortement affirmé dans cette dernière édition de l’ouvrage. À la fin de l’étude des arguments de texte, l’ouvrage apporte une justification importante au textualisme, au‑delà du seul principe de la souveraineté du Parlement<fnref n="20" /> :

> Cela dit, l’importance accordée à l’intention effectivement manifestée par le texte traduit des préoccupations de sécurité juridique et d’équité. Le texte fait naître, chez la personne qui lit la loi, des attentes de sens dont le non‑respect peut être source d’insécurité et d’injustice. Il paraît donc parfaitement légitime de souhaiter que la signification linguistique du texte conduise le plus simplement et le plus sûrement possible à sa signification normative, à son contenu normatif<fnref n="21" />.

De manière significative, le textualisme est affirmé jusque dans la méthode téléologique qui est très largement conceptualisée et située par rapport au texte. En effet, l’interprétation téléologique est largement conçue en fonction de la « finalité du texte<fnref n="22" /> » ou du « but d’un texte législatif<fnref n="23" /> », plutôt que de l’objectif de la règle législative. Les différentes fonctions de la méthode téléologique, déjà présentes dans la première édition de l’ouvrage parue en 1982, ont donc été élaborées avant la reconnaissance, lors de la troisième édition en 1999, de la distinction entre la règle de droit et le texte législatif. Alors que la quatrième édition laissait entendre qu’« On doit absolument dépasser le texte<fnref n="24" /> », voilà que la cinquième édition propose plutôt une conception davantage favorable au texte, soit de « donner une portée relative aux arguments que l’on peut tirer de l’application de la méthode littérale<fnref n="25" /> ».

Dans ce même chapitre sur la méthode téléologique, il est fait référence au recours à l’objectif législatif toujours en fonction du texte : 1) pour écarter le sens littéral de la loi; 2) pour rectifier des erreurs matérielles manifestes, 3) pour combler les lacunes (du texte); 4) pour lever des incertitudes quant au sens d’une disposition (la première phrase de cette sous‑section fait d’ailleurs référence à la « finalité d’un texte<fnref n="26" /> »); et 5) pour restreindre ou étendre la portée d’une disposition. À la manière de la méthode moderne d’interprétation<fnref n="27" />, l’approche interprétative proposée ici tente de réconcilier le texte et l’esprit de la loi, là où, historiquement, la *Literal Rule* et la *Mischief Rule* ont longtemps été opposées. Cela ne doit toutefois pas occulter le fait que, comme le montre l’arrêt *Rizzo & Rizzo*<fnref n="28" /> lui‑même, le sens du texte peut parfois entrer en contradiction avec l’objectif législatif.

Toutefois, le textualisme n’est pas la seule approche prégnante dans l’ouvrage : l’intentionnalisme, autre courant dominant de l’interprétation législative, y occupe également une place importante. L’ouvrage fait de la recherche de l’intention du législateur l’un des objectifs principaux de l’interprétation des lois<fnref n="29" />.

L’intention du législateur constitue une notion présupposée, qui mérite d’être examinée de plus près. À ce sujet, l’ouvrage précise bien que « l’intention du législateur ne s’identifie pas à la pensée réelle, subjective, psychologique et historique qui a pu habiter l’esprit des personnes (rédacteurs, parlementaires, conseillers municipaux) qui ont contribué à l’élaboration et l’adoption du texte<fnref n="30" /> » :

> L’intention du législateur se révèle donc plutôt une « création des tribunaux », un « concept technique », un « fait institutionnel » plutôt qu’un « fait brut »; c’est un fait dont l’existence est affirmée par la pratique juridique afin de répondre à des impératifs méthodologiques<fnref n="31" />.

En fait, l’intention du législateur n’est pas l’intention réelle, puisqu’elle n’existe pas réellement; c’est en quelque sorte une fiction comme les juristes savent en créer. En cela, l’approche intentionnaliste emprunte à la « philosophie du comme si<fnref n="32" /> » : les juristes font comme si le législateur avait une intention. En réalité, c’est l’interprète qui lui en prête une. Comme il est mentionné dans l’ouvrage, les présomptions d’intention du législateur sont parfois « instrumentalisées par les juges pour faire porter au législateur la responsabilité des choix que l’application de la loi exige<fnref n="33" /> ». En guise de solution au problème quasi‑insurmontable de l’intention du législateur, l’ouvrage de Côté et Devinat ajoute une autre fiction, celle de la personne raisonnable, doublée d’une référence au textualisme : « L’intention que le juriste recherche, c’est en pratique celle qu’il conviendrait d’attribuer à une personne raisonnable qui aurait rédigé le texte dans le contexte dans lequel il a été effectivement rédigé. En dernière analyse, l’intention du législateur, c’est l’intention qui ressort du texte<fnref n="34" />. »

La fiction devient, dès lors, triple : comme si le législateur était une personne raisonnable; comme si cette personne raisonnable avait rédigé le texte législatif; comme si l’intention du législateur ressortait du texte.

Sans revenir sur toutes les considérations relatives au textualisme et à l’intentionnalisme<fnref n="35" />, il convient de souligner que d’autres conceptions de l’interprétation, s’inscrivant dans une perspective plus pragmatique, placent la résolution d’un litige juridique (plutôt que la recherche du sens d’un texte législatif ou de l’intention du législateur), au coeur de l’exercice d’interprétation<fnref n="36" />. D’autres encore ont proposé que l’interprétation ne constitue qu’une étape dans un processus plus complexe de concrétisation de la norme juridique<fnref n="37" />.

Ce que démontrent les conceptions textualiste et intentionnaliste de l’interprétation est peut‑être encore plus significatif. Ce qui est en cause ici, ce sont les conditions de possibilité de l’activité des juristes, lorsque cette dernière repose sur une herméneutique juridique consistant à interpréter des textes législatifs et à rechercher l’intention du législateur. L’alternative consisterait plutôt à centrer l’analyse sur l’opération d’application des normes, là où l’enjeu résiderait dans la détermination de la portée normative. Dès le début de l’ouvrage, il est bien précisé que « l’interprétation influe sur l’application » et qu’en retour « l’application influe également sur l’interprétation<fnref n="38" /> ». Le caractère paradoxal du jugement juridique<fnref n="39" />, selon lequel c’est au moment de son application qu’une norme prend son sens, empêche de donner au texte et à l’intention l’importance que l’approche dominante semble leur accorder. Cela pourrait amener la théorie du droit à s’intéresser davantage à l’application pragmatique du droit<fnref n="40" />.

## B) La distinction entre le texte et la règle

Au‑delà de ces considérations épistémologiques, l’ouvrage contient des fragments théoriques susceptibles de modifier la conception du travail des juristes en matière d’interprétation juridique. En effet, depuis la troisième édition de l’ouvrage, parue en 1999, la distinction entre le texte législatif et la règle de droit a pris une place majeure dans la conceptualisation de l’interprétation. Un intertitre lui était alors consacré<fnref n="41" />. La dernière édition n’accorde pas autant d’importance à cette distinction<fnref n="42" />. Cela est peut‑être simplement dû au fait que les développements théoriques qui se trouvaient auparavant au début de la deuxième partie, consacrée aux méthodes d’interprétation, et qui visaient à répondre aux questions *Qui interprète?*, *Quoi?*, *À quelles fins?*, *Quand?* et *Comment?*, ont plutôt été intégrés dans l’introduction de l’ouvrage. Si cette intégration à l’introduction permet de réunir en un seul endroit les éléments théoriques, certains d’entre eux demeurent cependant plus succinctement développés. Parmi les réaménagements apportés à l’ouvrage en 2021, une nouvelle section vient clore l’introduction. Il s’agit en réalité d’une conclusion au chapitre relatif aux principes d’interprétation des lois, dans laquelle la distinction entre le texte et la règle est réitérée<fnref n="43" />.

Alors que cette distinction n’est plus maintenant directement associée à Riccardo Guastini<fnref n="44" /> ainsi qu’à William Twining et David Miers<fnref n="45" /> comme cela était le cas dans les troisième et quatrième éditions, elle est néanmoins mentionnée à différentes reprises : « ce qui polarise l’interprétation, c’est le contenu des règles et non le sens des textes; cette teneur n’est pas donnée à l’interprète : elle est construite par lui et ce que recherche l’interprète, c’est moins le vrai sens du texte que le meilleur contenu de la règle<fnref n="46" /> ». Ou encore, au paragraphe 167, où la distinction est solidement affirmée : « La tâche de l’interprète ne consiste pas, à notre avis, à établir le sens des textes : c’est le contenu et la portée des règles qui les intéressent, le sens du texte ne constituant tout au plus le point de départ d’une démarche qui implique toujours la prise en compte d’éléments étrangers au texte. »

Après cette formulation forte de la distinction entre le texte législatif et la règle juridique, Côté et Devinat affirment que le « sens littéral fournit tout au plus une hypothèse de départ pour la construction de la règle, hypothèse que la prise en compte des autres éléments pertinents infirmera ou confirmera<fnref n="47" /> ». Même si l’ouvrage insiste fortement sur l’interprétation des textes législatifs, il maintient que la tâche de l’interprète vise surtout le contenu et la portée des règles, plutôt que le sens des textes. L’interprétation des textes, forgée à l’aide des méthodes, des principes et des règles qui sont examinés dans l’ouvrage, ne formerait ainsi que le point de départ du sens des normes juridiques.

La distinction entre le texte législatif et la règle de droit s’avère particulièrement pertinente en matière d’interprétation<fnref n="48" />, comme le montre notamment l’interprétation des lois fédérales et québécoises bilingues, exposée dans la méthode systématique et logique : deux textes législatifs, l’un en français et l’autre en anglais, ne produisent qu’une seule règle de droit. C’est ainsi que l’indétermination sémantique doit être distinguée du problème de l’application du droit<fnref n="49" />. Comme l’a bien rappelé Pierre‑André Côté, le mot chien n’aboie pas<fnref n="50" />, c’est‑à‑dire que le problème de l’interprétation juridique ne peut jamais être réduit à une simple question d’ordre sémantique.

Cette distinction entre le texte et la règle revêt également un caractère primordial en matière d’effet de la loi dans le temps, alors que la vie du texte législatif et la vie de la règle de droit sont bien séparées. Dans l’ouvrage de Côté et Devinat, les premiers paragraphes de l’effet de la loi dans le temps sont d’ailleurs consacrés à distinguer le texte de loi et la règle de droit : « Dans les pages qui suivent, on prendra donc garde de ne pas confondre le texte de la loi et la règle de droit qu’exprime le texte<fnref n="51" />. »

Ces questions relatives au sens donnent du relief à la théorie interprétative qui leur sert d’arrière‑plan. Il convient donc d’examiner la question de l’interprétation juridique dans cette perspective théorique.

<footnote n="15">*Id*., n<sup>o</sup> 8, p. 3.</footnote>

<footnote n="16">*Id*., n<sup>o</sup> 9, p. 3.</footnote>

<footnote n="17">*Id*., n<sup>o</sup> 37, p. 11.</footnote>

<footnote n="18">*Id*., n<sup>o</sup> 1035, p. 325.</footnote>

<footnote n="19">*Id*., n<sup>o</sup> 1058, p. 332.</footnote>

<footnote n="20">*Id*., n<sup>o</sup> 1409, p. 465.</footnote>

<footnote n="21">*Id*., n<sup>o</sup> 1414, p. 467.</footnote>

<footnote n="22">P.‑A. Côté, préc., note 6, n<sup>o</sup> 1053, p. 320.</footnote>

<footnote n="23">P.‑A. Côté et M. Devinat, préc., note 2, n<sup>o</sup> 1017, p. 319.</footnote>

<footnote n="24">*Id*., n<sup>o</sup> 1396, p. 461.</footnote>

<footnote n="25">« Aujourd’hui il n’y a qu’un seul principe ou solution : il faut lire les termes d’une loi dans leur contexte global en suivant le sens ordinaire et grammatical qui s’harmonise avec l’esprit de la loi, l’objet de la loi et l’intention du législateur » (Elmer A. Drieger, *Construction of Statutes*, 2<sup>e</sup> éd., Toronto, Butterworths, 1983, p. 87, trad. par la Cour suprême dans *Rizzo & Rizzo Shoes Ltd. (Re)*, [1998] R.C.S. 27, par. 21).</footnote>

<footnote n="26">*Rizzo & Rizzo Shoes Ltd. (Re)*, *id*.</footnote>

<footnote n="27">P.‑A. Côté et M. Devinat, préc., note 2, n<sup>o</sup> 77, p. 24.</footnote>

<footnote n="28">*Id*., n<sup>o</sup> 20, p. 6.</footnote>

<footnote n="29">*Id*., n<sup>o</sup> 21, p. 7 (références omises).</footnote>

<footnote n="30">Hans Vaihinger, *La philosophie du comme si*, Paris, Éditions Kimé, 2008.</footnote>

<footnote n="31">P.‑A. Côté et M. Devinat, préc., note 2, n<sup>o</sup> 1489, p. 497.</footnote>

<footnote n="32">*Id*., n<sup>o</sup> 22, p. 7.</footnote>

<footnote n="33">Pour une critique de l’interprétation comme recherche de l’intention du législateur, voir notamment : Stéphane Bernatchez, « Les obstacles épistémologiques de la méthodologie juridique : l’exemple de la théorie de l’imprécision », (2011) 52 *C. de D.*379.</footnote>

<footnote n="34">Ruth Sullivan, « Statutory Interpretation in the Supreme Court of Canada », (1999) 30‑2 *Ottawa L. Rev.* 175.</footnote>

<footnote n="35">Voir la théorie structurante : Friedrich Müller, *Discours de la méthode juridique*, Paris, Presses universitaires de France, 1996; Mélanie Samson, « La théorie structurante du droit : plaidoyer pour une redéfinition de l’agir juridique », (2009) 14‑1 *Lex Electronica*1, en ligne : <perma.cc/4WWU-SKYV>.</footnote>

<footnote n="36">P.‑A. Côté et M. Devinat, préc., note 2, n<sup>o</sup> 9, p. 4.</footnote>

<footnote n="37">Jacques Lenoble et André Berten, *Dire la norme*. *Droit, politique et énonciation*, Paris/Bruxelles, L.G.D.J./Bruylant, 1996.</footnote>

<footnote n="38">Jacques Lenoble, « La question de l’application en droit au‑delà d’une approche herméneutique », dans Gilberte Closset‑Marchal *et al.* (dir.), *Mélanges Jacques van Compernolle*, Bruxelles, Bruylant, 2004, p. 323; Stéphane Bernatchez, « Briser la loi du silence sur le silence de la loi : de l’interprétation sémantique à l’application pragmatique du droit », (2015) 56‑3‑4 *C. de D.* 233.</footnote>

<footnote n="39">Pierre‑André Côté, *Interprétation des lois*, 3<sup>e</sup> éd., Montréal, Éditions Thémis, 1999, p. 314 et 315.</footnote>

<footnote n="40">Il est possible d’ajouter aujourd’hui, à la lumière des écrits plus récents de Paul Amselek, que ce ne sont pas les règles juridiques qui constituent le droit, mais la teneur des règles juridiques : Paul Amselek, « Qu’appelle‑t‑on le “droit”? Brèves réflexions à bâtons rompus », (2022) 56 *RJTUM* 1, 6.</footnote>

<footnote n="41">P.‑A. Côté et M. Devinat, préc., note 2, n<sup>o</sup> 166, p. 54.</footnote>

<footnote n="42">Riccardo Guastini, « Interprétation et description des normes », dans Paul Amselek (dir.), *Interprétation et droit*, Bruxelles, Bruylant, 1995, p. 89; William Twining et David Miers, *How to do Things with Rules : a Primer of Interpretation*, 2<sup>e</sup> éd., Londres, Weidenfeld and Nicolson, 1982, p. 136 et suiv.</footnote>

<footnote n="43">W. Twining et D. Miers, *id*.</footnote>

<footnote n="44">P.‑A. Côté et M. Devinat, préc., note 2, n<sup>o</sup> 79, p. 26.</footnote>

<footnote n="45">*Id*., n<sup>o</sup> 168, p. 55.</footnote>

<footnote n="46">La distinction entre le texte législatif et la règle juridique est également pertinente dans le domaine du droit constitutionnel, notamment lorsque l’interprétation large est la mesure de réparation ou de correction : Danielle Pinard, « Les sanctions d’une règle de droit législative incompatible avec la *Charte canadienne des droits et libertés*: le *reading in*, le *reading down*, l’interprétation large, l’interprétation atténuée, etc.! », (2003) *R. du B.*421 (numéro spécial).</footnote>

<footnote n="47">S. Bernatchez, préc., note 38.</footnote>

<footnote n="48">Pierre‑André Côté, « Le *mot* “chien” n’aboie pas : réflexions sur la matérialité de la loi », dans Gérard Cohen‑Jonathan *et al.* (dir.),*Mélanges Paul Amselek*, Bruxelles, Bruylant, 2005, p. 279.</footnote>

<footnote n="49">P.‑A. Côté et M. Devinat, préc., note 2, n<sup>o</sup> 342, p. 112.</footnote>

<footnote n="50">Au sujet de la théorie du rôle supplétif de l’interprète, il écrit dans la deuxième édition : « Pourtant, à plus d’un égard, cette théorie, à laquelle j’avais souscrit dans la première édition de cet ouvrage, ne m’apparaît plus aujourd’hui comme entièrement satisfaisante » (Pierre‑André Côté, *Interprétation des lois*, 2<sup>e</sup> éd., Cowansville, Éditions Yvon Blais, 1990, p. 18 et 19).</footnote>

<footnote n="51">Voir aussi : Pierre‑André Côté, « L’interprétation de la loi, une création sujette à des contraintes », (1990) 50 *R. du B.* 329.</footnote>
# II. Au chapitre de la théorie de l’interprétation juridique

L’interprétation juridique s’étudie à plusieurs niveaux, allant de la pratique judiciaire et l’usage des directives interprétatives jusqu’à l’épistémologie juridique. La théorie de l’interprétation juridique constitue l’un des objets d’étude possibles, diverses théorisations ayant été formulées depuis plus d’un siècle. Il s’agit donc d’examiner la théorie proposée dans l’ouvrage (partie A), puis de s’intéresser à la conception de la vérité sur laquelle elle repose (partie B).

## A) La théorie de la création soumise à des contraintes

Depuis la deuxième édition de 1990, la présentation des théories de l’interprétation fait la distinction entre la théorie officielle, la théorie du rôle supplétif de l’interprète et la théorie de la création soumise à des contraintes. Si, dans la première édition en 1982, Côté adhérait à la théorie du rôle supplétif de l’interprète<fnref n="52" />, il a plutôt opté, depuis la deuxième édition<fnref n="53" />, pour la théorie de la création soumise à des contraintes qu’il a lui‑même élaborée. Or, dans cette cinquième édition, l’ouvrage semble subtilement réintroduire un élément de la théorie du rôle supplétif de l’interprète comme explication compréhensive de l’interprétation juridique, sans abandonner pour autant la théorie de la création soumise à des contraintes.

En effet, dans la reformulation<fnref n="54" /> de la théorie soumise à des contraintes, plus précisément aux paragraphes 77 et 78 de l’ouvrage, il existe maintenant une juxtaposition de la théorie de la création soumise à des contraintes (élaborée par Pierre‑André Côté) et de la théorie du rôle supplétif de l’interprète (de H.L.A. Hart et à laquelle adhérait Côté avant de formuler sa propre théorie). La théorie de Hart est en quelque sorte intégrée à celle de Côté. Cette intégration se fait par le recours à la distinction entre les cas simples (*easy cases*) et les cas difficiles (*hard cases*), que l’ouvrage associe justement à Hart<fnref n="55" />. Suivons le raisonnement des auteurs pour montrer la nuance importante qui est néanmoins introduite par rapport à la théorie de Hart :

> Au terme de cette démarche où les diverses directives sont mises en oeuvre, il se peut fort bien que l’interprète conclue qu’il n’y a pas vraiment de problème d’interprétation. Cette conclusion s’impose généralement lorsqu’il y a une grande convergence des résultats de l’emploi des directives qui engendre une impression de « clarté » des textes.
> Dans les cas plus difficiles, où deux interprétations sont plus ou moins également justifiables au regard des méthodes admises, il faut que l’interprète tranche. […] Dans les cas difficiles, aucune directive d’interprétation, même parmi celles qui se parent du titre de règle, ne saurait seule dicter la conclusion<fnref n="56" />.

Alors que la clarté du texte était souvent considérée comme une conclusion tirée avant même que le processus d’interprétation soit entrepris, voilà que Côté et Devinat indiquent désormais que l’interprétation doit toujours intervenir dans le processus de production du sens (*interpretatio non cessat*). La conclusion relative à l’absence de problème d’interprétation ne survient qu’au terme d’un processus d’interprétation, lorsque se dégage une impression de clarté (des textes) au terme de la mise en oeuvre des directives d’interprétation. Il convient de noter que la mise en oeuvre des directives d’interprétation, qui convergeraient alors, amènerait néanmoins l’interprète à prendre en compte de nombreux facteurs qui ne sont pas tous reliés au texte. Il y aurait toujours interprétation, mais pas nécessairement problème d’interprétation. Cela surviendrait dans les cas où il y aurait des textes clairs. La distinction entre les « cas clairs » et les « cas difficiles » est ainsi affirmée.

Même si l’idée de clarté et la distinction entre les cas simples et les cas difficiles sont bien remises en question ailleurs dans l’ouvrage<fnref n="57" />, la théorie de la création soumise à des contraintes se situe à la fois par rapport à la théorie hartienne du rôle supplétif de l’interprète et à la règle du sens clair de la théorie officielle de l’interprétation et de l’approche littérale. La clarté des textes n’est pas sans rappeler l’un des postulats de la théorie officielle de l’interprétation (« Le sens du texte peut être clair. Sinon, il peut être découvert par recours aux principes d’interprétation<fnref n="58" /> »), mais en le modifiant. Car, quoique la clarté du texte soit mentionnée, elle ne serait admise qu’au terme de la démarche interprétative. En réalité, conclure à la clarté suppose déjà l’accomplissement d’une opération intellectuelle qui relève de l’interprétation<fnref n="59" />, comme le souligne d’ailleurs l’ouvrage : « l’appréciation de la clarté du texte suppose toujours une interprétation préalable et la règle du sens clair des textes contribue à masquer ce fait<fnref n="60" /> ».

## B) La vérité et l’intersubjectivité

Cette question du choix d’une théorie de l’interprétation soulève, en arrière‑plan, la question plus fondamentale des conceptions de la vérité. À cet égard, l’ouvrage retient deux conceptions épistémologiques de la vérité en droit : la vérité conçue comme objectivité et comme intersubjectivité<fnref n="61" />.

La question du sens en droit a déjà fait l’objet, en 1999, d’un débat très intéressant entre le professeur Côté<fnref n="62" /> et le professeur Luc B. Tremblay<fnref n="63" />. Dans son article sur le sens du droit, P.‑A. Côté défendait la thèse de la relativité du sens des règles : « Le sens est “vrai” aux yeux de quelqu’un ou il apparaît “le meilleur” à quelqu’un. On ne peut pas, à mon avis, échapper à cette propriété des règles de droit que Paul Amselek a appelé leur “non‑objectivité”<fnref n="64" />. » En réponse, Tremblay soutenait que la raison pour laquelle Côté rejette l’idée qu’il puisse y avoir de la vérité en droit est qu’il s’appuie sur un relativisme fondé sur une conception de la vérité‑correspondance (ce que Tremblay nomme le scepticisme juridique). Selon cette conception, une affirmation est vraie si elle correspond à une réalité extérieure. Or, comme il n’existerait pas une telle réalité extérieure au sujet connaissant qui exerce un jugement juridique, tout se passant dans la subjectivité ou la conscience de l’interprète, il ne saurait y avoir de vérité en droit. Tremblay retient plutôt une conception de la vérité‑cohérence, pour éviter ce piège de la vérité‑correspondance<fnref n="65" />. Selon Côté, il n’y a pas de vérité en droit, et ce, peu importe que l’on s’en remette à la vérité‑correspondance ou à la vérité‑cohérence<fnref n="66" />. L’ouvrage de 2021 réitère cette conception du meilleur sens, par opposition au vrai sens :

> Suivant ce modèle, l’interprétation de la loi doit être définie non pas comme une activité de découverte d’un sens qui serait « vrai », mais comme une opération intellectuelle qui, à partir d’un texte législatif, cherche à établir le contenu d’une règle de droit qui soit le meilleur possible, compte tenu de l’ensemble des facteurs que l’interprète compétent doit prendre en considération<fnref n="67" />.

Quoi qu’il en soit de ce débat, il faut mettre en lumière le fait que l’ouvrage retient également une autre conception de la vérité, qui pourrait servir à nuancer la position relativiste propre au scepticisme juridique. Au moment d’exposer les transformations contemporaines du droit relatif à l’interprétation, l’ouvrage suggère, depuis la quatrième édition<fnref n="68" />, que l’une de ces évolutions récentes a trait précisément à la redéfinition de la vérité. Dans la cinquième édition, Côté et Devinat écrivent, d’une part, qu’en « philosophie contemporaine, toutefois, la conception de la vérité comme correspondance entre des faits, qu’ils soient sensibles ou psychiques, et ce qui est pensé ou dit à leur sujet est vue comme dépassée<fnref n="69" /> », et, d’autre part, qu’une « conception de la vérité comme ce qui serait appréhendé par “tout autre” implique donc un passage du domaine de l’objectivité à celui de l’intersubjectivité<fnref n="70" /> ».

En faisant ainsi appel à une conception fondée sur l’intersubjectivité, la théorie de l’interprétation permet d’atténuer la thèse relativiste<fnref n="71" />. Dans une perspective argumentative, discursive et communicationnelle à la Habermas<fnref n="72" />, la conception intersubjective permet de justifier la validité du droit sur l’entente partagée au sein de la communauté juridique : « Les normes juridiques n’ont pas de sens en elles‑mêmes. Le droit est le sens que la communauté produit et ne cesse de reproduire des énoncés juridiques<fnref n="73" />. »

Mais comment comprendre ce passage du domaine de l’objectivité à celui de l’intersubjectivité dont parlent Côté et Devinat? Afin d’expliquer comment l’intersubjectivité peut servir en lieu et place de l’objectivité, il convient de faire un détour par le jugement réfléchissant. La distinction entre le jugement déterminant et le jugement réfléchissant, que Kant élabore dans la *Critique de la faculté de juger*, est bien connue, mais mérite néanmoins d’être rappelée :

> La faculté de juger en général est la faculté qui consiste à penser le particulier comme compris sous l’universel. Si l’universel (la règle, le principe, la loi) est donné, alors la faculté de juger qui subsume sous celui‑ci le cas particulier *est déterminante* (il en est de même lorsque, comme faculté de juger transcendantale, elle indique *a priori* les conditions conformément auxquelles seules il peut y avoir subsomption sous cet universel). Si seul le particulier est donné, et si la faculté de juger doit trouver l’universel qui lui correspond, elle est simplement *réfléchissante*<fnref n="74" />.

Depuis que Kant<fnref n="75" /> et, dans son prolongement, Fichte ont mis en lumière la dimension réfléchissante du jugement, sans en percevoir l’application au jugement juridique<fnref n="76" /> – c’est‑à‑dire depuis le passage du monde objectif vers le monde intersubjectif –, des philosophes du droit<fnref n="77" /> ont eu recours au jugement réfléchissant pour expliquer le jugement juridique, dans ce qu’il est convenu d’appeler « le retour à Kant », sans nécessairement faire référence à la « structure conceptuelle » du jugement réfléchissant<fnref n="78" />. La dimension réfléchissante a souvent été utilisée pour expliquer la nature interprétative du jugement juridique. Par exemple, un rapprochement a été effectué entre la célèbre théorie de l’interprétation du droit de Dworkin et le modèle kantien du jugement réfléchissant<fnref n="79" />.

Mais comment un jugement juridique pourrait‑il à la fois avoir une certaine prétention à l’universalité et valoir pour autrui? Ce qui rend cela possible c’est précisément l’intersubjectivité, c’est‑à‑dire le fait que le jugement soit commun à la communauté de ceux qui sont capables de juger : « La validité du jugement est donc une “validité commune”, mais seulement commune à ceux qui jugent<fnref n="80" />. » L’intersubjectivité sert ainsi à fonder le droit, dans la mesure où lorsqu’un jugement est posé, il s’agit de prétendre que les autres devraient aussi en arriver au même jugement. Le jugement particulier est ainsi érigé en jugement susceptible de valoir pour les autres – d’où sa prétention à l’universalité<fnref n="81" />.

Dans la mesure où il peut être partagé, le jugement interprétatif est susceptible d’avoir un fondement valable. Il peut prétendre à la validité sur cette base intersubjective<fnref n="82" />. Par exemple, « personne ne peut affirmer qu’à ses yeux l’esclavage est injuste sans penser qu’il doit l’être aussi aux yeux des autres. Si l’on pense que l’esclavage est injuste, on ne peut pas se contenter de dire : “moi je pense que l’esclavage est injuste, mais vous, après tout, vous pouvez penser ce que vous voulez”<fnref n="83" /> ».

En affirmant le caractère intersubjectif de la validité en droit, Côté et Devinat confèrent à la théorie de la création soumise à des contraintes une justification qui ne se limite pas à un argument de pouvoir. Si le droit a un sens, ce n’est donc pas parce que certaines personnes en autorité ont le pouvoir de trancher quant à la signification de la règle juridique et d’imposer ce sens, mais parce que ce sens est susceptible de valoir pour tous. À cet égard, l’intersubjectivité trouve sa place davantage dans l’argumentation que dans l’interprétation elle‑même.

<footnote n="52">Comparer le paragraphe 77 de la cinquième édition (P.‑A. Côté et M. Devinat, préc., note 2, n<sup>o</sup> 77, p. 24) avec le paragraphe 74 de la quatrième édition (P.‑A. Côté, préc., note 6, n<sup>o</sup> 74, p. 24).</footnote>

<footnote n="53">P.‑A. Côté et M. Devinat, préc., note 2, p. 21 et 22 (note 45).</footnote>

<footnote n="54">*Id*., n<sup>os</sup> 77 et 78, p. 25.</footnote>

<footnote n="55">*Id*., n<sup>os</sup> 71‑74, p. 22.</footnote>

<footnote n="56">*Id*., p. 10.</footnote>

<footnote n="57">Il existerait une autre possibilité, soit de concevoir cette opération comme une compréhension plutôt qu’une interprétation, voir : Stéphane Bernatchez, « Being Bjarne Melkevik : par‑delà l’interprétation, l’argumentation et la compréhension », dans Georges Azzaria (dir.), *Les nouveaux chantiers de la doctrine juridique : Actes des 4*<sup>e</sup>*et 5*<sup>e</sup>*Journées d’étude sur la méthodologie et l’épistémologie juridiques*, Montréal, Éditions Yvon Blais, 2016, p. 529.</footnote>

<footnote n="58">P.‑A. Côté et M. Devinat, préc., note 2, n<sup>o</sup> 1049, p. 329.</footnote>

<footnote n="59">Stéphane Bernatchez, « De la vérité à l’intersubjectivité : vers une conception réflexive de l’interprétation du droit », dans Stéphane Beaulac et Mathieu Devinat (dir.), *Interpretatio non cessat. Mélanges en l’honneur de Pierre‑André Côté*, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2011, p. 79.</footnote>

<footnote n="60">Pierre‑André Côté, « Le sens en droit : entre vérité et validité », (1999) 42‑1 *R.I.É.J.* 7.</footnote>

<footnote n="61">Luc B. Tremblay, « Le droit a‑t‑il un sens? Réflexions sur le scepticisme juridique », (1999) 42‑1 *R.I.É.J.* 13.</footnote>

<footnote n="62">P.‑A. Côté, préc., note 60, 10.</footnote>

<footnote n="63">Luc B. Tremblay, *L’interprétation en droit : une question d’opinion?*, Montréal, Éditions Thémis, 2023.</footnote>

<footnote n="64">P.‑A. Côté, préc., note 60, 10.</footnote>

<footnote n="65">P.‑A. Côté et M. Devinat, préc., note 2, n<sup>o</sup> 79, p. 26.</footnote>

<footnote n="66">P.‑A. Côté, préc., note 6, p. 49.</footnote>

<footnote n="67">P.‑A. Côté et M. Devinat, préc., note 2, n<sup>o</sup> 148, p. 49.</footnote>

<footnote n="68">*Id*., n<sup>o</sup> 150, p. 50.</footnote>

<footnote n="69">Stéphane Bernatchez, « Oh! Le beau droit. La pertinence du jugement esthétique pour le jugement juridique », (2017) 58‑1‑2 *C. de D.* 87. Voir aussi : S. Bernatchez, préc., note 59; Stéphane Bernatchez, « De la représentativité du pouvoir législatif à la recherche de l’intention du législateur : les fondements et les limites de la démocratie représentative », (2007) 48‑3 *C. de D.* 449, 471.</footnote>

<footnote n="70">Jürgen Habermas, *Droit et démocratie. Entre faits et normes*, Paris, Gallimard, 1997.</footnote>

<footnote n="71">J. Lenoble et A. Berten, préc., note 37, p. 55.</footnote>

<footnote n="72">Emmanuel Kant, *Critique de la faculté de juger*, Paris, Vrin, 1993, p. 39 et 40.</footnote>

<footnote n="73">Voir aussi : Emmanuel Kant, *Observations sur le sentiment du beau et du sublime*, Paris, Vrin, 1992.</footnote>

<footnote n="74">Jürgen Habermas, « Law and Morality », dans Sterling M. McMurrin (dir.), *The Tanner Lectures on Human Values*, Cambridge, Cambridge University Press, 1988, p. 217, aux p. 276 et 277.</footnote>

<footnote n="75">J. Lenoble et A. Berten, préc., note 37; Julie Allard, *Dworkin et Kant. Réflexions sur le jugement*, Bruxelles, Éditions de l’Université de Bruxelles, 2001.</footnote>

<footnote n="76">J. Lenoble et A. Berten, *id*., p. 52. Les auteurs réfèrent notamment à Jürgen Habermas, qui maintiendra plus tard (dans J. Habermas, préc., note 70) la distinction entre le jugement de justification et le jugement d’application.</footnote>

<footnote n="77">J. Allard, préc., note 75.</footnote>

<footnote n="78">*Id*., p. 85.</footnote>

<footnote n="79">Alexis Philonenko, *L’oeuvre de Kant. La philosophie critique*, t. II « Morale et Politique », Paris, Vrin, 1997, p. 193.</footnote>

<footnote n="80">Julie Allard, « Dworkin : une philosophie critique du jugement », (2005) 3 *Revue internationale de philosophie* 303, 318 et 319.</footnote>

<footnote n="81">J. Allard, préc., note 75, p. 82.</footnote>

<footnote n="82">Une suggestion de lecture à l’attention de ces lecteurs : Alain Supiot, *La Gouvernance par les nombres. Cours au Collège de France (2012‑2014)*, Paris, Fayard, 2015.</footnote>

<footnote n="83">P.‑A. Côté et M. Devinat, préc., note 2, n<sup>o</sup> 166, p. 54.</footnote>
# Conclusion

L’interprétation fournit à la science juridique une épistémologie et une méthodologie. L’ouvrage d’*Interprétation des lois* continue d’être la référence qu’il a toujours été dans ce savoir et cette méthode transversaux du droit. L’on ne peut que déplorer que les lecteurs trop pressés, pour qui le temps est compté, voire comptabilisé<fnref n="84" />, ne prennent pas le temps de lire l’entièreté de ce livre, pour se rendre directement à des passages précis qu’ils vont citer dans leur mémoire ou leur plaidoirie. Ce faisant, ils passent à côté du sens plus fondamental de l’herméneutique juridique.

L’interprétation juridique constitue une question primordiale pour l’étude du droit. L’interprétation devient « une activité constitutive de sens<fnref n="85" /> ». Interpréter, c’est dire autrement, ce qui risque toujours de plonger l’interprétation dans une régression à l’infini, comme l’a montré Ludwig Wittgenstein<fnref n="86" /> : chaque interprétation doit elle‑même être interprétée. Le problème de l’indétermination du droit<fnref n="87" /> continuera encore longtemps d’occuper le travail des juristes. Alors que le réalisme juridique a mis en évidence le caractère indéterminé des règles juridiques (comme il en va de l’indétermination de toute règle), il peut paraître surprenant que les juristes s’en soient remis à des règles d’interprétation pour résoudre ce problème d’indétermination des règles juridiques. D’où viendrait que les règles d’interprétation ne seraient pas elles‑mêmes indéterminées, puisqu’elles demeurent des règles, et que toute règle, par définition, comporte une part d’indétermination?

Par ailleurs, l’explication du travail interprétatif des juristes demeure encore un objet de recherche pertinent. Comment comprendre ce travail interprétatif des juristes, alors même que les interprètes sont amenés à réitérer le sens d’une norme juridique qui, en principe, se dit déjà dans son propre texte? Une science de normes prenant pour objet la norme juridique elle‑même constitue un défi bien particulier, en ce que la norme se dit, qu’elle dit son sens, et les interprètes réitèrent ce sens, mais en d’autres mots<fnref n="88" />. Lorsqu’il se limite à dire le sens de la norme, le discours des juristes est normatif, comme la norme elle‑même. Comme l’a montré Alexandre Viala, c’est précisément le fait que les juristes fassent comme leur objet d’étude (conçu comme une norme), c’est‑à‑dire que leur discours soit de même nature que celui de leur objet d’étude (qui est donc déjà un discours), qui empêche les fonctions doctrinale et interprétative de s’élever au rang de véritable travail scientifique<fnref n="89" />. Selon Viala, la reconnaissance d’une certaine scientificité à l’activité des juristes suppose une montée en généralité, une démarche de théorisation, ce qui peut s’opérer, dans un premier temps, en établissant des catégories et des typologies – ce que l’ouvrage *Interprétation des lois* réalise d’ailleurs, amplement.

<footnote n="84">Ludwig Wittgenstein, *Recherches philosophiques*, Paris, Gallimard, 2004, n<sup>o</sup> 201, p. 126 et 127.</footnote>

<footnote n="85">Paul Amselek, « La teneur indécise du droit », (1992) 26 *RJTUM* 1.</footnote>

<footnote n="86">Alexandre Viala, « De l’objet d’étude à l’objet scientifique : le défi épistémologique du juriste », dans Stéphane Bernatchez et Louise Lalonde (dir.), *Approches et fondements du droit*, t. 1 « Épistémologie et méthodologie juridiques », Montréal, Éditions Yvon Blais, 2019, p. 97.</footnote>

<footnote n="87">*Id*.</footnote>