élargit la légitimité de l'État dans la protection des droits et libertés individuelles. Jusqu'alors fondée sur
la protection de droits de l'Homme, l'action de l'État se trouve désormais aussi inspirée par la protection
de droits collectifs. Par ailleurs, par l'affirmation explicite de ces principes dès le Préambule de la norme
fondamentale, cette constitutionnalisation inspire la mise en œuvre de programmes d'action visant à
garantir la protection effective de ces nouveaux droits sociaux<fnref n="40" />.

1225. Dès lors, la légitimité du service public de la sécurité sociale se trouve elle-même doublement renforcée. Du point de vue instrumental tout d'abord, l'État peut valoriser d'autant plus ce mécanisme qu'il se trouve tenu de développer des mécanismes de protection sociale. Du point de vue du but poursuivit ensuite, l'action de la sécurité sociale se trouve justifiée par la nécessité de défendre les droits sociaux par le développement de politiques publiques garantissant leur reconnaissance effective. Ces deux raisons expliquent ainsi que les organismes de sécurité sociale apparaissent eux aussi comme des acteurs de premier plan de la périphérie interne.

c. Les services publics socio-culturels

1226. Pour J. Chevallier, figurent au rang des services publics socio-culturels l'ensemble des activités exercées par des institutions au service de l'État dans les domaines de l'information, de la recherche, des arts et cultures, de la jeunesse et des sports, du tourisme ou de l'environnement<fnref n="41" />. Ce dernier domaine peut d'ailleurs servir d'exemple à la présente analyse. Pour Rémi Radiguet en effet, le renforcement progressif de la reconnaissance normative de l'environnement favorise l'émergence des services publics environnementaux<fnref n="42" />.

1227. Cette idée se rapproche alors du concept de *nature-projet*, cher à François Ost qui soutient qu'au même titre que l'amélioration de la connaissance, de la culture ou de l'enseignement, la nature peut être appréhendée selon une logique de finalité, dans la perspective d'une amélioration des conditions d'existence futures de l'humanité<fnref n="43" />. Reste que cette posture se prête mal à la conception d'un service

<footnote n="40">⁴⁰ RIVERO, Jean et VEDEL, Georges. Les principes économiques et sociaux de la Constitution... *Op. cit.* pp. 34-35. Pour l'analyse des propos tenus par ces deux auteurs autour de cette question, on se reportera à un article de C.-M. Herrera sur *La pensée constitutionnelle du social*. Cf. HERRERA, Carlos Miguel. La pensée constitutionnelle du social. *Droits*. 2008, Vol. 2, n° 48. pp. 193-194.</footnote>

<footnote n="41">⁴¹ CHEVALLIER, Jacques. *Le service public. Op. cit.* p. 65. Ces domaines sont ici cités à titre d'exemple et ne sauraient faire l'objet d'une énumération exhaustive.</footnote>

<footnote n="42">⁴² RADIGUET, Rémi. *Le service public environnemental*. KALFLÈCHE, Grégory, NAIM-GESBERT, Éric (dir.). Thèse de doctorat, droit. Toulouse : Université Toulouse 1 Capitole, 2016. p. 29.</footnote>

<footnote n="43">⁴³ OST, François. *La nature hors la loi. L'écologie à l'épreuve du droit*. Paris : La Découverte, 2003. p. 239. Dans son ouvrage, F. Ost situe son propos au carrefour de la *deep ecology*, conception d'une *nature sujet* où les relations de l'individu à son environnement sont exclusivement régies par des considérations éthiques et morales, et de l'approche objectivante traditionnelle visant à réguler les usages du milieu naturel. Cette manière de voir fait selon lui écho aux postures défendues notamment par Dominique Bourg (Cf. BOURG, Dominique. Postface : modernité et nature. Dans : BOURG, Dominique, *Les sentiments de la nature*. Paris : La Découverte, 1993, p. 237), et de</footnote>
public environnemental en tant que tel, et c'est à juste titre que R. Radiguet remarque que le droit de l'environnement recouvre en réalité *plusieurs mondes juridiques à part entière*, chacun obéissant à un fonctionnement spécifique<fnref n="44" />.

1228. Ce problème n'est pas étranger au constituant argentin qui manifeste cette préoccupation lors de la révision de l'article 41 de la Constitution concernant le droit de l'environnement<fnref n="45" />. Pour la représentante à la Convention pour la province de Mendoza Teresa Peltier par exemple, la protection de l'environnement poursuit comme finalité première le développement et la dignité de la personne humaine, et il appartient à ce titre à la Nation et aux provinces de « veiller au développement des activités [humaines] afin de ne pas compromettre les générations futures » [nous traduisons]<fnref n="46" />. On voit ici que la volonté du constituant argentin de renforcer le droit à l'environnement sous-entend par ailleurs un développement des institutions capables d'en assurer concrètement la jouissance. L'observation récente des programmes administratifs fédéraux en matière environnementale permet d'ailleurs d'attester du rôle prépondérant joué par certains services publics spécialisés tels que l'Institut National de Technologie industrielle, les Universités publiques ou le Conseil fédéral de l'environnement<fnref n="47" />.

1229. Ainsi, ce premier point de développement aura permis de montrer que la reconnaissance constitutionnelle de nouveaux droits et libertés contribue en premier lieu à légitimer l'exercice de services publics ayant pour vocation de mettre en œuvre certains des programmes législatifs à la charge de l'Administration en matière socio-culturelle, économique et sociale.

1230. Mais au-delà de cette reconnaissance, les discours du constituant portent aussi sur l'organisation des services publics eux-mêmes, et visent à faciliter les interactions de ces institutions avec les autres

<footnote>manière plus inattendue par d'autres auteurs, tels que Hubert Reeves ou James Lovelock (Cf. REEVES, Hubert. *Malicorne. Réflexions d'un observateur de la nature*. Paris : Seuil, 1990. p. 162 ; LOVELOCK, James. *Gaia. The Practical Science of Planetary Medicine*. 2e éd. New York : Oxford University Press, 2000. p. 6).</footnote>

<footnote n="44">⁴⁴ « Le droit de l'eau a sa proclamation d'intérêt général, ses propres institutions et ses propres instruments. Idem pour le droit de l'air, le droit des espèces protégées, le droit de la chasse, le droit de la pêche, le droit des espaces, le droit des déchets, etc. Au sein de ces mondes juridiques, l'instrument juridique de service public est à découvrir ». Cf. RADIGUET, Rémi. *Le service public environnemental. Op. cit.* p. 29.</footnote>

<footnote n="45">⁴⁵ GOLDFARB, Miguel A., RÍOS BENÍTEZ, Ivan et MEDINA, Marcos W. Problemática Ambiental, Desarrollo Sustentable y Energías Renovables: Nuevos paradigmas, regulación y fomento en Argentina. Dans : ZIMMERMAN, Héctor, MONZÓN WYNGAARD, Alvaro et CARLEVARO, Agustín, XIV Congreso Nacional de Derecho Político. Derecho y política en la Democracia. Tensiones y Debates. Corrientes : Universidad Nacional del Nordeste, 2018, pp. 85-86.</footnote>

<footnote n="46">⁴⁶ CONVENCIÓN NACIONAL CONSTITUYENTE. 13ª Reunión - 3ª Sesión Ordinaria (Continuación). *Op. cit.* p. 1614. On se permettra toutefois de prévenir que la finalité réelle de l'argument soutenu par la représentante, consiste plutôt à faire inscrire dans la Constitution la reconnaissance du droit à la vie dès la conception, argument bien connu des militants anti-avortement.</footnote>

<footnote n="47">⁴⁷ CETRÁNGOLO, Oscar, CHIDIAK, Martina, CURCIO, Javier, et al. *Política y gestión ambiental en Argentina: gasto y financiamiento*. Santiago : Organisation des Nations Unies. Commission Économique pour l'Amérique latine et les Caraïbes, 2004. pp. 59-60.</footnote>
sphères de pouvoir de l'espace public. L'analyse de ces discours sera l'objet du point de développement
à venir.

## 2. Les discours techniques d'organisation du service public

1231. En 2017, dans l'introduction de la thèse qu'il défendait à l'Université de Poitier sur *Le choix des modes de gestion des services publics locaux*, Thibault Bouchereau se proposait d'identifier trois niveaux de fonctions composant la prestation de service public. Le premier niveau est celui de la direction stratégique du service. Il se trouve exercé par la collectivité publique qui « dirige le service public, en assure la maîtrise, l'organisation et le contrôle ». Le second correspond à la gestion opérationnelle du service et comprend l'ensemble des activités d'optimisation et de régulation nécessaires à son fonctionnement. Le troisième enfin, concerne l'exécution matérielle du service, c'est-à-dire la réalisation des tâches confiées par le gestionnaire et relatives aux relations avec les usagers ou à l'entretien du service<fnref n="48" />.

1232. Dès lors, l'étude de ces trois niveaux devra permettre de rendre compte de l'étendue des discussions constitutionnelles relatives à l'organisation du service public. Néanmoins, dans l'intérêt de la présente étude, les discussions sur la gestion opérationnelle et matérielle du service seront regroupées dans la mesure où ces deux opérations constituent des activités de gestion tandis que la direction stratégique du service constitue en premier lieu une activité d'arbitrage entre plusieurs décisions.

### a. La direction stratégique du service public

1233. Dans le sens entendu par T. Bouchereau, on considère qu'une collectivité publique est en mesure d'assurer la direction stratégique d'un service lorsqu'elle dispose du pouvoir de choisir et de porter la responsabilité du mode de gestion de ce service<fnref n="49" />. Des discussions constitutionnelles relatives à cette question peuvent être retrouvées dans la Constitution argentine concernant l'attribution de la gestion du système de sécurité sociale.

1234. En 1957, le constituant argentin décide d'introduire dans la Constitution un article 14 bis afin de renforcer d'une part la protection de certains droits des travailleurs<fnref n="50" />, et pour reconnaître d'autre part

<footnote n="48">⁴⁸ BOUCHEREAU, Thibault. *Le choix des modes de gestion des services publics locaux*. BRENET, François. Thèse de doctorat, droit. Poitiers : Université de Poitiers, 2017. pp. 27-28.</footnote>

<footnote n="49">⁴⁹ BOUCHEREAU, Thibault. *Le choix des modes de gestion des services publics locaux*. Op. cit. p. 27.</footnote>

<footnote n="50">⁵⁰ Comme l'observe Germán Bidart Campos, l'idée de l'inclusion de droits sociaux dans la Constitution argentine est antérieure à 1957. Nombre de ces droits sont en effet consacrés dès 1949 par la révision constitutionnelle voulue par le général Perón, mais le coup d'État de 1955 et le renversement du Gouvernement entraîneront l'abrogation de cette réforme et le retour au texte constitutionnel antérieur à 1949. Cf. BIDART CAMPOS, Germán J. El proceso político-constitucional en la República Argentina desde 1810 a la actualidad. Op. cit. p. 183.</footnote>
l'existence de la sécurité sociale. Le troisième alinéa de l'article entend ainsi permettre la mise en place d'un système de sécurité sociale intégral et obligatoire pour garantir à tous le droit effectif à la retraite, à la protection de la famille et de dignes conditions d'existence<fnref n="51" />. Surtout, cet alinéa confie aux institutions de l'État ou des provinces la gestion de ce nouvel organisme.

1235. De même en 1994, lorsqu'au cours des discussions sur l'article 125 de la Constitution, est reconnue aux provinces une compétence particulière en matière de gestion de la sécurité sociale afin de promouvoir le progrès économique, le développement humain, l'emploi, l'éducation ou la culture, on comprend que le constituant s'intéresse de nouveau à la direction stratégique de ce service public<fnref n="52" />. Craignant qu'une gestion centralisée de la sécurité sociale ne porte atteinte à l'organisation fédérale de l'État, la représentante de l'Union Civique Radicale pour la province de Córdoba, Blanca L. Roque, avait par exemple soutenu qu'une telle reconnaissance présentait au moins deux avantages : celle-ci participait d'une part à la valorisation d'une activité historiquement menée par les provinces depuis plusieurs décennies, et constituait d'autre part une mesure logique de subsidiarité, l'action des provinces en matière sociale étant en général plus efficiente que les actions menées au niveau fédéral<fnref n="53" />.

1236. Par ces arguments B. Roque contribue ainsi à renforcer la légitimité fonctionnelle du service public argentin de sécurité sociale et favorise sa mise en œuvre. En outre, l'identification plus précise des acteurs responsables de la direction stratégique du service donne leur consistance aux autorités décisionnelles de la sécurité sociale qui constituent dès lors des partenaires privilégiés du dialogue entre les sphères de pouvoir.

## b. La gestion opérationnelle et matérielle du service public

1237. À partir de la thèse de T. Bouchereau, on comprend que les discussions sur la gestion opérationnelle du service correspondent aux discours relatifs à l'efficacité des aménagements engagés pour faciliter l'accomplissement de la mission de service public. De même, l'exécution matérielle concerne les cas où l'institution responsable confie à plusieurs gestionnaires la réalisation d'une part

<footnote>On retrouvera aussi un commentaire analogue chez C.-M. Herrera dans un chapitre d'ouvrage consacré au *constitutionnalisme social* et au *populisme constitutionnel* en Amérique latine. Cf. HERRERA, Carlos Miguel. Constitutionnalisme social et populisme constitutionnel en Amérique latine. Dans : HERRERA, Carlos Miguel, *Le constitutionnalisme latino-américain aujourd'hui : entre renouveau juridique et essor démocratique* ? Paris : Kimé, 2015, p. 94.</footnote>

<footnote n="51">⁵¹ ETCHICHURY, Horacio. *Igualdad desatada. La exigibilidad de los derechos sociales en la Constitución argentina*. Córdoba : Universidad Nacional de Córdoba, 2013. p. 80.</footnote>

<footnote n="52">⁵² SABSAY, Daniel A. El federalismo argentino. Reflexiones luego de la reforma constitucional. *Op. cit.* pp. 425-426.</footnote>

<footnote n="53">⁵³ CONVENCIÓN NACIONAL CONSTITUYENTE. 25ª Reunión - 3ª Sesión Ordinaria (Continuación). *Diario de sesiones*. Santa Fé, 5 août 1994, pp. 3325-3326.</footnote>
spécifique du service. Les discussions qui en découlent traitent alors de la manière dont chaque gestionnaire s'acquitte *matériellement* de l'activité dont il a la charge<fnref n="54" />.

1238. L'examen des échanges de certains membres de la Convention argentine de 1994 apporte de nouveau un éclairage intéressant quant au contenu des préoccupations du constituant sur le sujet. On pensera en particulier aux discours sur la révision de l'article 42 de la Constitution sur les droits des consommateurs qui apportent sur ce point une bonne illustration de ce type de discussion. Le premier alinéa de l'article dispose en effet qu'en tant que consommateurs, les usagers de biens et services bénéficient de plusieurs droits relatifs à la *protection de leur santé*, la *sécurité de leurs intérêts*, leur *liberté de choix*, le *droit à l'information* et enfin le droit à être traité de manière *équitable et digne*. Par cette rédaction, le constituant entend réguler l'offre de biens et services de manière à protéger les consommateurs contre les dérives connues du marché. Mais au-delà d'une simple régulation des relations de consommation entre des opérateurs privés, ces dispositions ont aussi pour effet d'influencer la gestion opérationnelle et matérielle du service public<fnref n="55" />.

1239. Au même titre que les personnes privées, les institutions de gestion de services publics se trouvent par conséquent également tenues de s'assurer que la réalisation de ce service respecte les dispositions de l'article<fnref n="56" />. Dès lors, à travers l'étude des intentions du constituant, on observe que les discussions sur la gestion concrète des services publics entendent favoriser une meilleure reconnaissance de l'institution en facilitant son articulation vis-à-vis des droits et libertés des administrés.

1240. Ainsi, à l'issue de ce second point de développement on aura compris que les discours relatifs à l'organisation du service public ont à la fois pour objet de déterminer la direction stratégique du service afin de donner vie à l'institution responsable de la mission de service public, et visent par ailleurs à établir

<footnote n="54">⁵⁴ BOUCHEREAU, Thibault. *Le choix des modes de gestion des services publics locaux*. Op. cit. pp. 28-29.</footnote>

<footnote n="55">⁵⁵ Avec H. Etchichury, on remarque ici que le raisonnement du constituant n'est pas si éloigné de la critique opérée par Cass R. Sunstein concernant le *mythe du laissez-faire*. Cf. *ETCHICHURY, Horacio. Igualdad desatada... Op. cit.*. pp. 198-199. Pour C. Sunstein en effet, « personne n'est réellement opposé à l'intervention du Gouvernement. Même les individus les plus opposés aux interférences du Gouvernement dépendent de lui chaque jour. Leurs propres droits ne sont pas le produit d'un Gouvernement minimal, mais sont au contraire garantis par ce Gouvernement » [nous traduisons]. Dès lors la doctrine du libre-échange elle-même fonctionne mieux grâce à l'intervention de l'État. « *La santé des marchés*, affirme-t-il encore, *dépend du Gouvernement* » [nous traduisons]. Cf. SUNSTEIN, Cass R. *The Second Bill of Rights. FDR's unfinished revolution and why we need it more than ever*. New York : Basic Books, 2004. p. 19. Par ailleurs, Ricardo S. Piana souligne que la rédaction de cet article se trouve sans doute inspirée par d'autres processus constituants régionaux ayant aussi intégré les droits du consommateur à leur charte fondamentale. Cf. PIANA, Ricardo S. *Integración económica y desconfianza constitucional*. La (no) influencia de la Constitución de Brasil en la reforma constitucional argentina de 1994. *Conexão Acadêmica*. 2015, Vol. 7, pp. 134-135.</footnote>

<footnote n="56">⁵⁶ On remarque d'ailleurs que lors des discussions autour de l'article, certains constituants avaient pu réclamer l'introduction d'exigences supplémentaires pour garantir en particulier l'efficacité et la continuité du service public. On pensera par exemple aux propos tenus en ce sens par les représentants à la Convention Roberto O. Irigoyen et María C. Gúzman. Cf. *CONVENCIÓN NACIONAL CONSTITUYENTE. 32ª Reunión - 3ª Sesión Ordinaria (Continuación)*. Op. cit. pp. 4346, 4349.</footnote>
certaines des modalités de gestion opérationnelle et matérielle du service. Ce second point peut par exemple prendre la forme de l'affirmation de certains droits et libertés particuliers des administrés, de manière à contraindre le service public à l'exécution de certaines prestations.

1241. L'étude de ces éléments vient ainsi compléter l'analyse relative au renforcement du service public. Mais comme le montre C. Boyer Capelle, la reconnaissance de nouveaux droits et libertés justifiant l'existence des services publics emporte aussi pour conséquence l'émergence de nouveaux conflits vis-à-vis des droits fondamentaux déjà consacrés par les textes constitutionnels. Le constituant se trouve alors tenu de discuter des limites à apporter aux services publics du fait de ces libertés.

## B. LA RECONNAISSANCE DES DROITS ET LIBERTÉS, SOURCE D'INSTABILITÉ DU SERVICE PUBLIC

1242. Parmi les différents éléments abordés dans la thèse de C. Boyer-Capelle, un titre entier traite de la difficile conciliation de la garantie de service public avec les droits et libertés des agents et des administrés. Dans l'introduction de ce titre, l'autrice remarque d'emblée que « la satisfaction des droits et libertés des différents acteurs du service public oblige [...] à arbitrer entre des impératifs souvent contradictoires » et qu'« entrer en contact avec le service public emporte en cela parfois pour l'agent comme pour l'usager certaines inflexions au regard de la garantie des droits et libertés dont ils peuvent se prévaloir »<fnref n="57" />.

1243. Cette observation invite alors à s'interroger sur la nature des arbitrages opérés par le constituant dans le but d'atténuer les contradictions normatives inhérentes à la mise en œuvre des missions de service public. En suivant le raisonnement de C. Boyer-Capelle, ce second paragraphe se proposera donc d'examiner l'objet des discours constitutionnels relatifs à la limitation du service public du fait des libertés des usagers comme du fait de celles des agents.

### 1. Les discours sur la limitation du service public du fait des libertés des usagers

1244. En 1985, Pierre Delvolvé introduit l'édition du tout premier numéro de la Revue française de droit administratif par une réflexion sur le rapport entre service public et libertés publiques. Il y présente alors le service public comme une institution menaçant les libertés publiques en raison d'une part de l'extension des interventions publiques et d'autre part de la restriction des activités privées<fnref n="58" />. À la lecture

<footnote n="57">⁵⁷ BOYER-CAPELLE, Caroline. *Le service public et la garantie des droits et libertés. Op. cit.* p. 523.</footnote>

<footnote n="58">⁵⁸ DELVOLVÉ, Pierre. *Service public et libertés publiques. Revue française de droit administratif*. 1985, Vol. 1, n° 1, p. 3.</footnote>
de cet article, C. Boyer-Capelle met toutefois en garde contre une interprétation trop extensive susceptible d'être donnée au concept de liberté publique. Avec Serge Regourd<fnref n="59" />, elle coïncide en effet sur l'idée que la notion de liberté doit ici être réduite exclusivement aux libertés économiques que représentent la liberté d'entreprendre et la liberté du commerce et de l'industrie<fnref n="60" />. D'ailleurs, dans son manuel de Droit public de l'économie, P. Delvolvé choisit lui-même d'associer les principes libéraux aux principes économiques. Au-delà des seules libertés assurant l'exercice d'activités économiques, lui propose de considérer aussi la spécificité du droit de propriété, sorte de méta-droit duquel dépendraient les possibilités d'exercice des autres libertés.

1245. Cette distinction apparaît ici utile à ce premier point de développement en ce qu'elle permet une compréhension plus précise de la nature des discours tenus par la constituant concernant la limitation du service public du fait des libertés des usagers.

### a. Le service public face au droit de propriété

1246. Pour P. Delvolvé le droit de propriété est protéiforme. Historiquement appréhendé comme le droit de la propriété immobilière permettant de disposer du sol, ce droit connaît une première évolution à partir de la révolution de 1789 et du Code civil napoléonien de 1804 qui renforce la place accordée par la loi à la propriété des biens meubles. Le développement de techniques et d'usages nouveaux ainsi que la reconnaissance progressive de la nature juridique de certains biens fait par la suite évoluer ce droit afin de considérer d'autres formes de propriété telles que la propriété intellectuelle ou industrielle<fnref n="61" />.

1247. En Argentine comme dans la plupart des pays d'Amérique latine, l'accès massif à la propriété par les grands latifundistes à partir de la fin du XIXème siècle constitue un moyen de spoliation bien connu des terres indigènes<fnref n="62" />. Selon Aníbal Quijano, loin de favoriser la socialisation de l'ensemble des membres

<footnote n="59">⁵⁹ La critique proposée par C. Boyer-Capelle s'inspire elle-même d'un article publié en 1987 par Serge Regourd et dans lequel l'auteur met en exergue la prévalence implicite de la liberté d'entreprendre. Cf. REGOURD, Serge. Le service public et la doctrine : pour un plaidoyer dans le procès en cours. *Revue de Droit Public*. 1987, Vol. 103, n° 1, p. 43.</footnote>

<footnote n="60">⁶⁰ BOYER-CAPELLE, Caroline. *Le service public et la garantie des droits et libertés. Op. cit.* p. 245.</footnote>

<footnote n="61">⁶¹ DELVOLVÉ, Pierre. *Droit public de l'économie*. 2ᵉ éd. Paris : Dalloz, 2021. pp. 167-168.</footnote>

<footnote n="62">⁶² Prenant l'exemple des pays andins, Aníbal Quijano explique à ce sujet que la spoliation des terres indigènes est le résultat d'un long processus historique. Durant la colonisation, la volonté de contrôle des peuples indigènes pousse la couronne espagnole à s'approprier de larges territoires et à définir plusieurs zones de résidence exclusives visant à fixer les populations autochtones sur le territoire. Lors de la décolonisation, Simon Bolivar, empreint de la culture civiliste napoléonienne, décrète la privatisation des terres indigènes afin de faciliter le commerce, sans que cela ne favorise immédiatement leur spoliation. Mais à partir de la fin du XIXème siècle, l'entrée massive de capitaux étrangers, en particulier nord-américains, dans l'économie de certains États, renforce la dynamique d'asservissement des peuples indigènes, sacrifiés sur l'autel des intérêts spéculatifs miniers et agricoles. Cf. QUIJANO, Aníbal. *Cuestiones y horizontes: de la dependencia histórico-estructural a la colonialidad/descolonialidad del poder*. Buenos Aires : CLACSO, 2020. p. 723. En Argentine, la *Conquête du Désert* menée par le général Roca entre 1879 et 1886 pour asservir les populations indigènes des territoires de la Pampa et de la Patagonie contribuera à accélérer massivement ce phénomène de spoliation. Cf. BRIONES,</footnote>
de la jeune nation argentine, ce procédé contribue au contraire à renforcer la stigmatisation et la ségrégation d'une partie de sa population et explique sans doute en partie les crises récurrentes de la construction de l'État nation argentin depuis sa fondation<fnref n="63" />. En outre, en suivant R. Gargarella, on comprend aussi que cette reconnaissance limitée de la propriété indigène affecte les possibilités communicationnelles des groupes minoritaires qui ne peuvent plus alors défendre convenablement leurs droits fondamentaux<fnref n="64" />.

1248. L'analyse des discussions constitutionnelles concernant le dix-septième alinéa de l'article 75 de la Constitution argentine laisse néanmoins penser que la question du renforcement de la protection de la propriété indigène n'est pas négligée par le constituant de 1994. Loin de se limiter à la seule reconnaissance de la préexistence ethnique et culturelle des communautés <fnref n="65" />, cet alinéa réaffirme l'obligation de protection de certains droits fondamentaux au titre desquels figure notamment le droit de propriété des terres occupées traditionnellement par les peuples indigènes<fnref n="66" />. L'intérêt de cette protection est ici très clair : face aux carences d'un Code civil inspiré par une tradition occidentale totalement étrangère aux problématiques locales, le constituant entend préserver l'héritage culturel et le rapport particulier que les populations indigènes entretiennent avec la terre<fnref n="67" />. L'introduction dans la Constitution d'un droit spécial de propriété contribue ainsi à protéger ces populations contre toute activité étrangère, y compris de service public, allant à l'encontre de leurs propres intérêts.

## b. Le service public face aux libertés économiques

1249. Du point de vue de P. Delvolvé, il n'est rien de moins évident que de définir avec précision la nature de libertés économiques. Dans le droit français par exemple, « liberté d'entreprendre et liberté du commerce et de l'industrie sont liées dans certaines décisions du Conseil d'État, distinguées dans d'autres ; ailleurs, il s'agit à la fois de la liberté du commerce et de l'industrie et de la liberté de la concurrence ». En outre, ces libertés peuvent dans certains cas « se combiner avec la liberté contractuelle », et toutes s'articulent désormais avec « les libertés reconnues par le droit de l'Union européenne »<fnref n="68" />.

<footnote>Claudia et DELRIO, Walter. La "Conquista del Desierto" desde perspectivas hegemónicas y subalternas. *Runa*. 2007, Vol. 27, pp. 23-48.</footnote>

<footnote n="63">⁶³ QUIJANO, Aníbal. *Cuestiones y horizontes... Op. cit.* p. 902.</footnote>

<footnote n="64">⁶⁴ GARGARELLA, Roberto. *Latin American Constitutionalism, 1810-2010... Op. cit.* p. 180.</footnote>

<footnote n="65">⁶⁵ Cf. *Infra*. n°619.</footnote>

<footnote n="66">⁶⁶ FACCENDINI, Aníbal. El ambiente: distintas concepciones. Evolución hacía la totalidad ambiental. Dans : FACCENDINI, Aníbal, PETRELLA, Ricardo et BOFF, Leonardo, *La nueva humanización del agua: Una lectura desde el ambientalismo inclusivo*. Buenos Aires : CLACSO, 2019, pp. 53-54.</footnote>

<footnote n="67">⁶⁷ Cet argumentaire est notamment tenu par le représentant à la Convention Rodolfo Diaz. Cf. CONVENCIÓN NACIONAL CONSTITUYENTE. 29ª Reunión - 3ª Sesión Ordinaria (Continuación). *Op. cit.* pp. 4084.</footnote>

<footnote n="68">⁶⁸ DELVOLVÉ, Pierre. *Droit public de l'économie*. Op. cit. pp. 105-106.</footnote>
1250. C'est d'ailleurs sur ce dernier point que l'action du constituant français semble avoir été la plus décisive. Dans un article qu'ils consacrent en 2015 au *droit constitutionnel* et à la *liberté de la concurrence*, Patrick Hubert et Adrien Castan remarquent à ce titre que la révision de 2008 portant sur la reconnaissance constitutionnelle du traité de Lisbonne a notamment eu pour conséquence de permettre la constitutionnalisation du droit de la concurrence<fnref n="69" />. Au cours des débats relatifs aux aménagements constitutionnels nécessaires à l'intégration du traité, certains députés s'étaient alors inquiétés du fait que la consécration des libertés économiques contenues dans le texte ne mette en péril le service public. Dans un discours tenus lors de la séance publique du 15 janvier 2008⁷⁰, le député communiste Jean-Paul Lecoq avaient ainsi qualifié de darwinien, le nouveau système social qui, du fait d'une privatisation accrue des biens communs, de la domination des intérêts privés sur l'intérêt général, ou de l'identification de l'État à ces mêmes intérêts, conduirait fatalement à la destruction des liens de solidarité justifiant l'existence de certains services. L'analyse de la mise en œuvre des traités de Lisbonne pousse à relativiser cette crainte<fnref n="71" />, mais on devra néanmoins reconnaître que rien au moment de la révision constitutionnelle ne permet d'anticiper le contenu des lois organisant cette libéralisation, laissant ainsi courir le risque d'un affaiblissement des institutions de gestion et d'exécution des services publics.

1251. Ainsi, après ce premier point de développement, on sera en mesure de comprendre que la reconnaissance des institutions de gestion au service de l'État ne peut pas faire l'économie des discussions constitutionnelles autour des droits et libertés affectés par la mise en place du service. Le recours aux exemples des libertés économiques et du droit de propriété a ainsi permis de montrer que les services publics ne pouvaient être exempts d'aménagements visant à limiter l'atteinte de certains droits fondamentaux des usagers.

1252. Par ailleurs, d'autres réflexions sont aussi menées du côté de la liberté des agents œuvrant pour le service public. Sur ce point aussi, les réflexions du constituant devront prétendre à la recherche d'un

<footnote n="69">⁶⁹ HUBERT, Patrick et CASTAN, Adrien. Droit constitutionnel et liberté de la concurrence. *Les Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel*. 2015, Vol. 4, n° 49, p. 17. Le premier alinéa de l'article 3 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne stipule ainsi que « *L'Union dispose d'une compétence exclusive dans les domaines suivants : a) l'union douanière ; b) l'établissement des règles de concurrence nécessaires au fonctionnement du marché intérieur ; c) la politique monétaire pour les États membres dont la monnaie est l'euro* ; d) la conservation des ressources biologiques de la mer dans le cadre de la politique commune de la pêche ; e) la politique commerciale commune*». Ainsi, l'ensemble des services publics qui se trouvaient jusqu'alors mobilisés dans l'exercice de ces compétences voient leurs activités réorganisées sous l'autorité de l'Union européenne.</footnote>

<footnote n="70">⁷⁰ ASSEMBLÉE NATIONALE. XIIIe Législature - Session ordinaire 2007-2008 - 98e séance... *Op. cit.* p. 214.</footnote>

<footnote n="71">⁷¹ En réalité, comme le précise notamment Pierre Bauby, la libéralisation des activités économiques n'impose pas seulement aux opérateurs de respecter les règles de la concurrence mais contraint aussi au respect des obligations de service public. *Cf. BAUBY, Pierre. L'européanisation des services publics*. Paris : Presses de Sciences Po, 2011. p. 181.</footnote>
équilibre entre préservation des libertés individuelles et obligations de service. Ce second élément guidera
donc le prochain point de développement.

2. Les discours sur la limitation du service public du fait des libertés des agents

1253. La liberté des agents de service public<sup>72</sup> n'est pas épargnée par les paradoxes normatifs entre respect des droits fondamentaux et obligation d'exécution du service. Dans bien des cas en effet le législateur et le juge, se trouvent confrontés à la difficulté de concilier les droits des agents avec ceux des administrés. Or le constituant lui non plus n'est pas étranger à cette question. Dans le titre de sa thèse qu'elle consacre au développement de cette observation, C. Boyer-Capelle se propose de distinguer les conflits inhérents à la liberté de conscience des agents de ceux relatifs à leurs libertés professionnelles<sup>73</sup>.

1254. Pour comprendre l'objet de l'intervention du constituant dans ce domaine, on se proposera de suivre ce raisonnement en étudiant tour à tour les discours relatifs à ces deux libertés.

a. Le service public face à la liberté de conscience

1255. En 1994, lors de sa participation à un colloque organisé à Amiens autour de la notion de *for intérieur*, D. Lochack proposait de considérer la *liberté de conscience* comme « *le droit d'adhérer aux convictions de son choix et d'y conformer son attitude* »<sup>74</sup>. De même, dans leur manuel de *Libertés publiques*, Jean Rivero et Hugues Moutouh assimilent cette liberté à « *la possibilité donnée à chaque homme de déterminer par lui-même ce qu'il croit vrai dans quelque domaine que ce soit* »<sup>75</sup>. Ces deux définitions, qui introduisent le chapitre de C. Boyer-Capelle relatif à la relation entre service public et liberté de conscience<sup>76</sup>, sont ici utiles à la compréhension d'un discours tenu par le constituant français de 1946 concernant l'inclusion dans le préambule de la Constitution du *principe de laïcité*.

1256. Dans sa thèse de doctorat sur *La conscience en droit social*, Alice Mannes rappelle en effet que l'obligation administrative de respect du principe de laïcité *se répercute* sur les agents du service public

<footnote n="72">72 La notion d'agent du service public sera comprise chez C. Boyer-Capelle selon deux acceptations. Du point de vue substantiel, cette qualité suppose que « *la personne soit employée par une personne publique dans le cadre d'un service public administratif* ». Une définition formelle permettra par ailleurs de considérer que relève de la qualité d'agent public toute personne soumise au régime du droit administratif de la fonction publique. Cf. BOYER-CAPELLE, Caroline. *Le service public et la garantie des droits et libertés. Op. cit.* p. 601.</footnote>

<footnote n="73">⁷³ *Ibid.* p. 523.</footnote>

<footnote n="74">⁷⁴ LOCHAK, Danièle. *Le droit et les paradoxes de l'universalité*. Paris : Presses Universitaires de France, 2010. p. 180.</footnote>

<footnote n="75">⁷⁵ RIVERO, Jean et MOUTOUH, Hugues. *Libertés publiques/2*. Vol. 2. 7ᵉ éd. Paris : Presses Universitaires de France, 2003. p. 129.</footnote>

<footnote n="76">⁷⁶ BOYER-CAPELLE, Caroline. *Le service public et la garantie des droits et libertés*. Op. cit. p. 525.</footnote>
en les contraignant à s'abstenir de toute ostentation religieuse dans l'exercice de leurs activités professionnelles<sup>77</sup>. L'analyse des discussions constitutionnelles de 1946 met en exergue la volonté de renforcer ce principe. Au cours des débats concernant le premier projet de Constitution, le député Jean Binot avait en ce sens fait remarquer que le projet d'une école de la IV<sup>ème</sup> République ne pouvait être mené à bien sans la consécration constitutionnelle de la laïcité, expression juridique de la tolérance entre les citoyens<sup>78</sup>. De la même manière, lors des discussions sur le second projet, le député Maurice Schumann avait rappelé le devoir de l'État de permettre à chaque citoyen de vivre conformément aux exigences de sa conscience, cette posture impliquant selon lui une obligation de neutralité des services publics, en particulier dans l'enseignement<sup>79</sup>.

1257. L'intention affichée ici par le constituant n'est pas nouvelle<sup>80</sup> mais démontre toutefois la préoccupation des rédacteurs de la Constitution face aux possibilités d'altération du service public du fait de la liberté de conscience des agents. Du reste, comme l'observe à juste titre A. Mannes, les exemples français relatifs aux refus de certains maires de marier des couples homosexuels en dépit de l'existence depuis 2013 d'une loi autorisant le mariage entre personnes du même sexe témoigne de la réminiscence régulière de cette problématique<sup>81</sup>.

b. Le service public face aux libertés politiques

1258. Pour C. Boyer-Capelle l'affirmation progressive des droits collectifs, notamment professionnels, modifie en profondeur la position de l'agent face aux pouvoirs publics<sup>82</sup>. Une illustration intéressante pourra être apportée à travers l'exemple du droit de grève. Pour Éric Devaux, la reconnaissance de ce droit est susceptible d'entrainer deux sortes de problèmes au sein du service public. D'une part, la possibilité des agents de l'État de faire grève se pose en contradiction avec le principe de continuité du service public. En effet, le choix de l'État d'accorder le statut de service public à certaines activités étant systématiquement justifié par l'intérêt général et le caractère essentiel de ces activités, il apparaît difficile

<footnote n="77"><sup>77</sup> MANNES, Alice. *La conscience en droit social*. OLIVIER, Jean-Michel (dir.). Thèse de doctorat, droit. Paris : Université Panthéon-Assas, 2018. p. 101.</footnote>

<footnote n="78"><sup>78</sup> ASSEMBLÉE NATIONALE CONSTITUANTE. Session de l'Assemblée nationale constituante – 1re Séance du Jeudi 14 mars 1946 – Débats de l'Assemblée nationale constituante – Compte rendu in extenso des débats de l'Assemblée nationale constituante, questions écrites et réponses des ministres à ces questions. JORF. Mars 1946, n° 25, p. 780.</footnote>

<footnote n="79"><sup>79</sup> ASSEMBLÉE NATIONALE CONSTITUANTE. Session de l'Assemblée nationale constituante – 2e séance du mardi 3 septembre 1946 – Débats de l'Assemblée nationale constituante – Compte rendu in extenso des séances de l'Assemblée nationale constituante, questions écrites et réponses des ministres à ces questions. JORF. Septembre 1946, n° 86, p. 3474.</footnote>

<footnote n="80"><sup>80</sup> Afin de compléter ce point, on pourra se reporter à la thèse de Laurent Maronneau sur *Le milieu de la laïcité*. Cf. MARONNEAU, Laurent. *Le milieu de la laïcité. Contextes, espaces et temps*. GOETZ, Benoît, RESWEBER, Jean-Paul (dir.). Thèse de doctorat, philosophie. Metz : Université de Lorraine, 2016. p. 64.</footnote>

<footnote n="81"><sup>81</sup> MANNES, Alice. *La conscience en droit social*. Op. cit. pp. 105-106.</footnote>

<footnote n="82"><sup>82</sup> BOYER-CAPELLE, Caroline. *Le service public et la garantie des droits et libertés*. Op. cit. p. 602.</footnote>
d'admettre la possibilité d'une cessation, même temporaire, de leur exercice<sup>83</sup>. D'autre part, la fonction publique étant d'abord régie par des règlements administratifs et non par la loi, certains ont pu considérer comme superflue la reconnaissance d'un droit d'abord destiné à contester le cadre législatif régissant les pratiques professionnelles de droit commun<sup>84</sup>.

1259. Ces problématiques ont pu se poser au constituant argentin avec une acuité particulière lors des révisions constitutionnelles de 1957 et de 1994. Le droit de grève apparaît dans la Constitution argentine à rebours des droits sociaux déjà consacrés par la révision de 1949<sup>85</sup>, et cet « oubli » apparaît dès lors symptomatique du statut particulier accordé au service public au moment de la réforme. Il faut en réalité attendre 1957 pour voir les représentants communistes de la Convention constituante réclamer l'introduction de ce nouveau droit dans la Constitution, en parallèle de revendications concernant la semaine de quarante heures, le salaire minimum, ou la pénalisation des atteintes patronales aux droits politiques des salariés<sup>86</sup>. En 1994, le débat autour du droit de grève prend une autre tournure. Dénonçant une application limitée et une lecture jurisprudentielle souvent conservatrice de la possibilité de faire valoir cette liberté, certains constituants appuient l'idée d'une reconnaissance constitutionnelle des conventions internationales de droit du travail déjà ratifiées par l'État argentin, afin de renforcer et de généraliser la protection de ce droit à un ensemble plus large de travailleurs<sup>87</sup>. À travers ces revendications, les constituants de 1957 et 1994 cherchent donc à concilier le développement du service public avec le respect des libertés professionnelles y compris pour les agents de l'État. Aussi, la reconnaissance du droit de grève s'intègre dans la dynamique d'un renforcement de ces libertés en ouvrant la possibilité à une limitation ponctuelle du principe de continuité du service public.

1260. Par cette ultime analyse s'achève donc l'examen des discours sur la limitation du service public du fait des libertés fondamentales des agents et, dans une plus large mesure, celui des discussions sur l'articulation entre obligations de service public et reconnaissance des droits des individus. D'une part, le développement des institutions de service public, leur valorisation en tant qu'acteurs autonomes tenus à l'exécution de prestations d'intérêt général pour le compte de l'Administration, peut se voir contrarier par l'affirmation de certaines libertés des usagers telles que le droit de propriété ou les libertés économiques.

<footnote n="83"><sup>83</sup> DEVAUX, Éric. *La grève dans les services publics*. MORANGE, Jean (dir.). Thèse de doctorat, droit. Limoges : Université de Limoges, 1993. p. 74.</footnote>

<footnote n="84"><sup>84</sup> Ce second argument, aujourd'hui largement dépassé, était surtout soutenu par la jurisprudence antérieure à 1945. Cf. *Ibid*. p. 75.</footnote>

<footnote n="85"><sup>85</sup> HERRERA, Carlos Miguel. Constitutionnalisme social et populisme constitutionnel en Amérique latine. *Op. cit.* pp. 94-95.</footnote>

<footnote n="86"><sup>86</sup> CONVENCIÓN NACIONAL CONSTITUYENTE. 17ª Reunión - 2ª Sesión Extraordinaria. *Diario de sesiones*. Santa Fé, 15 octobre 1957, p. 858.</footnote>

<footnote n="87"><sup>87</sup> Cet argument est notamment soutenu par le représentant à la Convention pour la capitale fédérale Pedro J. Kesselman au cours de la session du 3 août 1994. Cf. CONVENCIÓN NACIONAL CONSTITUYENTE. 23ª Reunión - 3ª Sesión Ordinaria (Continuación). *Op. cit.* p. 2954.</footnote>
D'autre part, ce développement se trouve souvent freiné par la revendication des droits fondamentaux des agents administratifs eux-mêmes au rang desquels figure, par exemple, le droit de grève ou la liberté de conscience.

1261. Avec cela se conclut également le premier développement sur les institutions de gestion au service de l'État. Ces institutions trouvent leur légitimité dans la protection des droits et libertés des individus, et c'est d'abord de la reconnaissance de ces droits que dépend l'existence du service. Le basculement d'un État libéral-conservateur à un État libéral-égalitariste, entériné en France comme en Argentine après la Seconde Guerre mondiale, favorisera ainsi la légitimation progressive des services publics économiques, sociaux et socio-culturels. Par ailleurs, le constituant renforce encore ces institutions en traitant des questions stratégiques, opérationnelles et matérielles relatives à l'organisation du service. Pour autant, l'importance accordée au renforcement de ces institutions de gestion ne peut pas masquer l'émergence de conflits entre activités de service publics et protection des droits fondamentaux des agents et des usagers. Le constituant, on vient de le voir, se trouve donc aussi tenu d'articuler la protection légitime de ces libertés avec l'exécution des services.

1262. À la suite de ces réflexions, on sera parvenu à expliquer le rôle joué par le constituant en matière de reconnaissance d'une première catégorie d'institutions de la périphérie interne destinées à la gestion des services de l'État. Dans le développement qui va suivre, on s'intéressera à une seconde catégorie d'acteurs regroupant les instituions de la périphérie interne exerçant des activités de contrôle au service de l'État.

## § II. LES INSTITUTIONS DE CONTRÔLE DU SERVICE DE L'ÉTAT

1263. En 1984, Carlos Nino publie la première édition de son *Éthique des droits de l'Homme*, essai majeur de la théorie politique argentine des années 1980 qui contribue à un renouvellement de la réflexion autour de la construction de l'État de droit au lendemain de la dictature. Parmi les diverses réflexions développées par l'auteur, l'une concerne particulièrement le débat moral autour de la responsabilité de l'État du fait des actions ou des omissions de l'Administration. Afin de mettre en exergue toute les nuances doctrinales résultant de cette discussion, Nino propose de prendre l'exemple des droits à la vie et à l'intégrité corporelle en partant de l'interrogation suivante :

> Le droit à la vie ou à l'intégrité corporelle est-il protégé lorsque l'État s'abstient de porter atteinte activement à ce type de bien et interdit aux individus
de faire de même, ou ces droits sont-ils seulement respectés quand l'État apporte
les garanties nécessaires à la préservation de ces biens et oblige les individus à
contribuer à ces garanties ? [nous traduisons]<fnref n="88" />.

1264. À travers cette formulation, Nino laisse percevoir deux réponses distinctes. La première, libérale-conservatrice, est donnée par Robert Nozick. Dans les pages d'Anarchy, State and Utopia, Nozick défend l'idée que l'obligation faite à quelqu'un de soutenir le bien être d'autrui constitue une violation de ses droits, et que réciproquement, un individu ne peut se considérer victime de la violation de ses propres droits si un tiers ne lui fournit pas les choses essentielles à son existence<fnref n="89" />. De ce point de vue, la posture de l'État consiste seulement à prévenir l'atteinte des droits et libertés individuels, mais ce dernier ne peut en aucun cas intervenir pour forcer les individus à l'accomplissement d'actions dont ils ne consentiraient pas spontanément, même si cela concourt au bénéfice d'une plus grande protection des droits d'autres individus. La réponse libérale-égalitariste est quant à elle radicalement différente, ses partisans préférant une lecture utilitariste et téléologique des obligations morales<fnref n="90" />. La justesse d'une norme ne se trouve plus évaluée en fonction de l'atteinte possible aux libertés d'action des individus, mais dépend plutôt du résultat des actions elles-mêmes<fnref n="91" />. Le rôle de l'État apparaît désormais changé. Sa volonté de régulation des activités individuelles peut dans ce cas être considérée comme moralement bonne si cette régulation contribue à éviter ou à limiter la survenance d'un plus grand mal. En conséquence, son inaction peut aussi être moralement condamnable si, du fait de cette abstention, l'État ne permet pas d'empêcher ou d'atténuer ce mal<fnref n="92" />.

1265. À l'exception peut-être des pouvoirs régaliens de police, limités à la prévention strictement passive des atteintes aux possibilités d'action individuelles, tous les services de l'État peuvent être appréhendés selon la perspective utilitariste d'une amélioration globale des conditions de vie des administrés. Dans cette dynamique, le premier développement de cette section a montré qu'une des tâches du constituant en la matière consistait à reconnaître et à organiser le service public afin d'offrir au plus grand nombre une garantie de respect de certains droits fondamentaux de l'existence. Reste qu'en intervenant en amont de toute mise en œuvre des services de l'État, le constituant n'est susceptible d'appréhender les atteintes excessives aux libertés des administrés que de manière abstraite et limitée, et

<footnote n="88">⁸⁸ NINO, Carlos Santiago. *Ética y derechos humanos – un ensayo de fundamentación*. Op. cit. p. 314.</footnote>

<footnote n="89">⁸⁹ NOZICK, Robert. *Anarchy, State and Utopia*. New York : Basic Books, 1974. p. 30.</footnote>

<footnote n="90">⁹⁰ NAGEL, Thomas. *Mortal questions*. 4ᵉ éd. New York : Cambridge University Press, 1982. p. 114.</footnote>

<footnote n="91">⁹¹ SINGER, Peter. *Democracy and disobedience*. Oxford : Clarendon press, 1973. p. 98.</footnote>

<footnote n="92">⁹² GLOVER, Jonathan. *Causing Death and Saving Lives. The moral problems of abortion, infanticide, suicide, euthanasia, capital punishment, war, and other life-or-death choices*. Londres : Pinguin Group, 1990. pp. 92-93.

Avec Thomas Nagel, on appréciera ici le conditionnel de cette affirmation. En effet, l'intervention de l'État dans la régulation des droits des individus devra dans les faits, être justifiée au cas par cas, selon le degré d'importance des besoins vitaux des individus. Cf. NAGEL, Thomas. *Mortal questions*. Op. cit. p. 114.</footnote>
il lui incombe dès lors de confier à d'autres institutions le soin de contrôler l'implémentation quotidienne de ces activités. Outre les pouvoirs judiciaires déjà largement abordés dans le chapitre précédent, on considère avec C. Boyer-Cappelle que le constituant s'attache aussi à créer, en périphérie de l'Administration, des institutions autonomes de contrôle des activités de service public<fnref n="93" />.

1266. Ainsi, c'est à l'examen de ces institutions que sera consacré ce second développement. Deux exemples permettront d'éclairer le rôle de ces organismes. L'exemple français du Défenseur des droits sera en premier lieu utile pour comprendre les mécanismes de contrôle des atteintes aux libertés des administrés du fait des activités de l'État (A.). L'analyse, en second lieu, de l'institution argentine du Défenseur du Peuple sera quant à elle axée sur le contrôle des atteintes aux libertés des administrés du fait de l'inaction de l'État (B.).

## A. LE CONTRÔLE DE L'ATTEINTE AUX LIBERTÉS EN RAISON DES ACTIONS DE L'ÉTAT : L'EXEMPLE FRANÇAIS DU DÉFENSEUR DES DROITS

1267. La perspective libérale-égalitariste de l'État interventionniste ne se substitue pas à la construction libérale-conservatrice prédominante jusqu'au milieu du XXème siècle. Elle la complète au contraire, et impose au constituant de se faire l'arbitre des libertés des administrés affectées par l'implémentation du service public<fnref n="94" />.

1268. Pour justifier sa théorie de l'État minimal, Nozick défend l'idée lockéenne que les droits individuels représentent un espace moral dont il ne serait possible de franchir les limites qu'en contrepartie d'une juste compensation<fnref n="95" />. L'approche finaliste de la théorie libérale-égalitariste ne rejette pas cette idée, mais déplace le principe d'une compensation individuelle vers la satisfaction collective d'un plus grand bien commun.

1269. Dès lors, s'il veut concilier ces deux postures, le constituant est tenu de contribuer à la mise en place d'organismes de contrôle visant à préserver les droits fondamentaux des administrés des excès du service public. En France, la création de la figure du Défenseur des droits par la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 s'inscrit dans cette dynamique. Le premier alinéa du nouvel article 71-1 portant création du Défenseur des droits est d'ailleurs explicite à ce sujet. Ce dernier se voit en effet chargé de veiller au

<footnote n="93">⁹³ BOYER-CAPELLE, Caroline. *Le service public et la garantie des droits et libertés. Op. cit.* p. 195.</footnote>

<footnote n="94">⁹⁴ Cf. Infra. n°1242.</footnote>

<footnote n="95">⁹⁵ NOZICK, Robert. *Anarchy, State and Utopia*. New York : Basic Books, 1974. p. 57. Nozick renvoie par ailleurs aux travaux d'Erving Goffman sur les territoires du moi pour apporter une justification sociologique à sa propre approche. Cf. GOFFMAN, Erving. *Relations in Public. Microstudies of the Public Order*. New York : Basic Books, 1971. pp. 28-61.</footnote>
respect des droits et libertés des individus « par les administrations de l'État, les collectivités territoriales, les établissements publics, ainsi que par tout organisme investi d'une mission de service public, ou à l'égard duquel la loi attribue des compétences »<fnref n="96" />.

1270. Cette rédaction permet d'entrevoir deux préoccupations du constituant sur le sujet, la première liée aux activités de l'Administration elle-même, et la deuxième concernant celles des acteurs de la périphérie interne de l'espace public politique. Ces deux éléments feront donc l'objet de la présente analyse.

1. Les discours sur l'intervention du Défenseur des droits du fait des activités administratives

1271. Dans ses travaux sur le service public, J. Chevallier attache une grande importance à expliquer la complexité de l'émergence des obligations de service public<fnref n="97" />. D'abord limitées aux activités régaliennes d'émission de monnaie, de sécurité de l'État ou d'organisation de la Justice, celles-ci s'étendent progressivement à de nombreuses autres activités économiques et sociales relevant de l'éducation, de la santé, de l'énergie, ou des communications<fnref n="98" />.

1272. L'action de l'Administration est ainsi de plus en plus guidée et contrainte, mais la multiplication de ses prérogatives rend aussi son contrôle plus diffus facilitant ainsi une défiance du pouvoir exécutif devant les injonctions programmatiques de la législation. Cette difficulté semble donc être l'une des raisons motivant l'initiative du constituant français en vue de la création du Défenseur des droits, celui-ci agissant pour encadrer l'intervention des services administratifs de l'État à la fois dans sa forme concentrée et décentralisée.

a. L'encadrement de l'Administration centrale

1273. « Il ne faut pas réduire les contrôles pesant sur l'administration au contrôle opéré par le juge administratif »<fnref n="99" />. Cette remarque, formulée par Bertrand Seiller dans le glossaire critique de son ouvrage

<footnote n="96">⁹⁶ TEITGEN-COLLY, Catherine. La commission nationale consultative des droits de l'Homme et la création du défenseur des droits. *Revue française d'administration publique*. 2011, Vol. 3, n° 139, p. 414. Avec Arnaud Barbier, on remarquera en outre que l'ultime partie de l'alinéa élargit considérablement le champ de compétences du Défenseur des droits et ouvre la possibilité de saisine y compris concernant les agissements de certaines personnes privées. Cf. BARBIER, Arnaud. *Les activités privées de sécurité à l'épreuve du droit public français : contribution à l'étude des mutations de la police administrative*. DESMONS, Eric (dir.). Thèse de doctorat, droit. Paris : Université Sorbonne Paris Cité, 2018. p. 51.</footnote>

<footnote n="97">⁹⁷ Cf. *Infra*. n°1216.</footnote>

<footnote n="98">⁹⁸ CHEVALLIER, Jacques. Les nouvelles frontières du service public. *Regards croisés sur l'économie*. 2007, Vol. 2, n° 2, p. 15.</footnote>

<footnote n="99">⁹⁹ SEILLER, Bertrand. *Droit administratif/2. L'action administrative*. Paris : Flammarion, 2016. p. 331.</footnote>
sur *L'action administrative*, invite à considérer deux catégories d'organes destinés au contrôle administratif. Les organes externes correspondent tout d'abord aux institutions du centre du système politique, mais situées toutefois à l'extérieur de la sphère administrative. L'exemple le plus éloquent sera celui des juridictions administratives. Les organes internes regroupent quant à eux une pluralité d'acteurs qui peuvent être assimilés aux institutions administratives dotées d'une prérogative d'autocontrôle. Dans le système juridique français on pensera par exemple à l'inspection générale des finances, l'inspection générale de l'administration ou l'inspection générale des affaires sociales, mais aussi à la Cour des comptes ou aux services préfectoraux<fnref n="100" />.

1274. Dans ce schéma, B. Seiller place le Défenseur des droits parmi les institutions du contrôle interne, mais reconnaît toutefois que son statut d'autorité administrative indépendante lui confère une certaine singularité. Néanmoins, à partir de la typologie des sphères de pouvoir proposée par B. Peters, cette singularité permet plutôt de considérer cet organe comme une sphère de pouvoir de la périphérie interne du système politique, c'est-à-dire détachée de l'Administration mais destiné à en contrôler les activités de manière toutefois distincte du contrôle juridictionnel<fnref n="101" />.

1275. C'est d'ailleurs dans cette direction que semble porter l'argument de la garde des Sceaux Rachida Dati lors de la défense de l'article relatif au Défenseur des droits du projet de loi constitutionnelle de modernisation des institutions de la Vème République. « *Le Défenseur*, explique-t-elle, *pourra être saisi par toutes les personnes dont les droits auront été méconnus par l'administration, et nous pourrons lui confier de véritables pouvoirs de contrôle de l'administration* », l'objectif étant à terme « *de rationnaliser [...] les différentes autorités administratives indépendantes qui existent dans ce domaine* »<fnref n="102" />. L'intention du constituant est donc ici de faire du Défenseur des droits un organe accessible et indépendant permettant de renforcer le contrôle des activités administratives par tout acteur de l'espace public autonome susceptible de voir ses droits affectés par les activités de l'Administration<fnref n="103" />.

<footnote n="100">¹⁰⁰ Ibid. p. 332.</footnote>

<footnote n="101">101 Le champ de compétences du Défenseur des droits s'étend ainsi à de nombreux domaines et concerna aussi bien le mauvais fonctionnement de l'Administration, que les droits fondamentaux de l'enfant, la lutte contre les discriminations, le respect des règles déontologiques de la part des agents de sécurité, ou la protection des lanceurs d'alerte. Cf. GROUPE D'INFORMATION ET DE SOUTIEN DES IMMIGRÉS. *Le guide des étrangers face à l'administration*. Droits, démarches, recours. Paris : La Découverte, 2022. pp. 73-76.</footnote>

<footnote n="102">¹⁰² ASSEMBLÉE NATIONALE. XIIIe Législature - Session ordinaire de 2007-2008 - 175e séance... *Op. cit.*
p. 2712.</footnote>

<footnote n="103">¹⁰³ À titre d'illustration de mise en œuvre des prérogatives du Défenseur des droits dans ce domaine, on pourra avec Hervé Rose, citer le protocole signé le 5 juin 2012 entre la Caisse Primaire d'Assurance Maladie et le Défenseur des droits afin de « garantir l'harmonisation des modalités d'application de la législation de l'assurance maladie, sur l'ensemble du territoire » et d'« améliorer l'accès aux droits et la qualité du service rendu aux usagers ». Cf. ROSE, Hervé. Le Défenseur des droits et la protection sociale. *Regards*. 2015, Vol. 1, n° 47, p. 152. De la même manière, on rappellera que le Défenseur des droits est compétent depuis le 1er mai 2011, en matière de protection du droit des enfants. Cette nouvelle compétence, allant dans le sens de la rationalisation des autorités administratives indépendantes réclamée en 2008 par la ministre de la justice, permet au Défenseur</footnote>
b. L'encadrement de l'Administration territoriale

1276. Dans la rédaction prévue par le projet de loi constitutionnelle initial, l'article 71-1 relatif au Défenseur des droits entendait confier à une loi organique le soin de définir les modes d'intervention et le champ de compétence de la nouvelle institution<fnref n="104" />. Devant la confusion générée par cette proposition<fnref n="105" />, le rapporteur de la commission des lois constitutionnelles du Sénat, Jean-Jacques Hyest, avait alors mis au vote l'introduction d'un amendement visant à préciser la nature des institutions soumises au contrôle de cette autorité<fnref n="106" />. L'amendement retenu avait ainsi permis de faire du Défenseur des droits le gardien du respect des droits et libertés non seulement par les administrations de l'État, mais aussi par celles des collectivités territoriales.

1277. Cette précision renforce dès lors la possibilité du Défenseur des droits d'intervenir dans la gestion et l'exécution des activités administratives de organes décentralisés de l'État de manière à assurer un contrôle plus efficace de l'Administration. Des illustrations éloquentes de ce type de contrôle concernent par exemple l'étude menée par le Défenseur des droits en matière d'égalité d'accès des enfants aux cantines scolaires<fnref n="107" /> ou l'avis transmis en 2016 à la Commission des affaires sociales de l'Assemblée nationale concernant les crédits à intégrer dans la loi de finances de 2017 pour satisfaire à la prise en charge départementale des mineurs étrangers non accompagnés<fnref n="108" />. Dans un cas comme dans l'autre, la

<footnote>des droits de se substituer à l'ancien Défenseur des enfants. Cette prérogative vise en particulier à protéger les mineurs étrangers, les enfants roms, ou ceux situés dans des centres de rétention administrative, des atteintes à leurs droits fondamentaux du fait des activités de l'Administration. Cf. BUI-XUAN, Olivia. Le défenseur des enfants : une émancipation réussie. *Revue française d'administration publique*. 2011, Vol. 3, n° 139, p. 366.</footnote>

<footnote n="104">¹⁰⁴ FILLON, François et DATI, Rachida. *Projet de loi constitutionnelle de modernisation des institutions de la Ve République... Op. cit.* p. 13.</footnote>

<footnote n="105">¹⁰⁵ Une remarque en ce sens avait notamment pu être formulée par l'ancienne garde des Sceaux Élisabeth Guigou qui craignait une confusion entre le Défenseur des droits et la fonction nouvellement créée de *contrôleur général des lieux de privation de liberté*. Cf. ASSEMBLÉE NATIONALE. XIIIe Législature - Session ordinaire de 2007-2008 - 175e séance... *Op. cit.* p. 2710.</footnote>

<footnote n="106">¹⁰⁶ HYEST, Jean-Jacques. Rapport fait au nom de la commission des Lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du Règlement et d'administration générale sur le projet de loi constitutionnelle, adopté par l'Assemblée nationale, de modernisation des institutions de la Ve République, par M. Jean-Jacques Hyest, Sénateur. Rapport du Sénat n°387. Paris : Sénat, 11 juin 2008. p. 207.</footnote>

<footnote n="107">¹⁰⁷ En 2013, le Défenseur des droits publiait les résultats d'une étude menée dans le courant de l'année précédente concernant *L'égal accès des enfants à la cantine de l'école primaire*. Ce rapport faisait suite à une série de réclamations de parents d'élèves dont les enfants s'étaient vus refuser l'accès à la cantine de leur établissement pour des raisons de santé ou de handicap ou en raison de difficultés de paiement du service. Le Défenseur des droits avait alors justifié son intervention « *au titre de l'accès aux droits et des difficultés rencontrées par nos concitoyens avec les services publics ; au titre du principe d'égal accès aux services publics et du principe de non-discrimination à l'égard des enfants [...] au titre des droits de l'enfant et de la défense de son intérêt supérieur* ». Cf. ASSOCIATION JEUNESSE ET DROIT. L'égal accès des enfants à la cantine de l'école primaire 28 mars 2013 - Rapport du Défenseur des droits. *Journal du droit des jeunes*. 2013, Vol. 7, n° 327. p. 23.</footnote>

<footnote n="108">¹⁰⁸ Dans cet avis, le Défenseur des droits transmettait au législateur son opinion concernant la répartition des compétences entre l'État et les départements au sujet de la gestion des mineurs isolés non accompagnés sur le territoire français. Constatant les difficultés des départements à remplir leur mission de protection de cette population, le Défenseur des droits avait alors émis plusieurs recommandations visant à renforcer l'appui de l'État pour soutenir les départements, cette coopération pouvant prendre des formes diverses telles que « *le remboursement par l'État du coût réel de la mise à l'abri* » des mineurs isolés ou « *la mise à disposition de l'État* ».</footnote>
constitutionnalisation des domaines d'intervention du Défenseur des droits rend son action plus légitime contribuant ainsi à exercer une influence plus grande dans la gestion des services de l'Administration.

1278. Ainsi, à l'issue de ce premier point de développement, on sera parvenu à montrer que les discours constitutionnels concernant les atteintes aux droits et libertés du fait des activités de l'État prennent en premier lieu la forme de discussions entourant les domaines d'intervention des institutions de contrôle de ces activités. L'exemple français du Défenseur des droits est ainsi venu illustrer l'objet de certaines discussions relatives au contrôle des activités étatiques et territoriales de l'Administration. L'étude de l'article 71-1 de la Constitution traitant de cette institution révèle toutefois que les organes de la périphérie interne du système politique font aussi l'objet de la vigilance du Défenseur des droits. Ce second aspect devra donc aussi être analysé.

## 2. Les discours sur l'intervention du Défenseur des droits du fait des activités de service public

1279. La deuxième partie du premier alinéa de l'article 71-1 de la Constitution française de 1958 dispose que le Défenseur des droits veille au respect des droits et libertés « par les établissement publics, ainsi que par tout organisme investi d'une mission de service public, ou à l'égard duquel la loi organique lui attribue des compétences ». Avec J. Chevallier, on comprend que cette formulation illustre, en arrière-plan, un changement de paradigme dans l'appréciation que le constituant fait du service public. À la formule traditionnelle d'une gestion administrative en régie directe se substituent progressivement la création d'établissements publics spécialisés et dotés d'une personnalité juridique propre, ou des techniques de délégation du service public à des organismes privés<fnref n="109" />.

1280. Sensible à cette évolution, le constituant entend ainsi élargir le champ d'action du Défenseur des droits aux institutions de la périphérie externe investies d'une mission de service public. Dans cette perspective, l'objet de ce second point de développement sera donc d'expliquer comment les discussions constitutionnelles contribuent à rendre effectif le contrôle du Défenseur des droits sur ces institutions.

<footnote>(via les préfectures) de bâtiments pouvant accueillir la mise à l'abri de ces jeunes gens dans des conditions satisfaisantes ». Cf. TOUBON, Jacques. Avis 17-10 du 11 octobre 2017 relatif au projet de loi de finances pour 2018 – Crédits de la mission « solidarité ». Avis n°17-10. Paris : Défenseur des droits, 11 octobre 2017. p. 14. À la lecture de l'article de Michel Borgetto sur *La décentralisation des politiques sociales*, il semble que l'avis publié par le Défenseur des droits en 2016 ait contribué à renforcer la participation de l'État en matière de gestion des mineurs isolés non accompagnés. Toutefois, les dépenses engagées demeurent insuffisantes au regard des nécessités liées à l'évaluation, l'accueil d'urgence et la prise en charge de ces mineurs isolés. Cf. BORGETTO, Michel. La décentralisation des politiques sociales en question(s). *Regards*. 2019, Vol. 2, n° 56, p. 60.</footnote>

<footnote n="109">¹⁰⁹ CHEVALLIER, Jacques. *Le service public. Op. cit.*. pp. 101-102.</footnote>
a. L'encadrement des établissements publics

1281. Dans leur manuel de *Droit administratif*, Martine Lombart, Gilles Dumont et Jean Sirinelli donnent de la notion d'établissement public la définition suivante : « *personne publique instituée par l'État ou une collectivité territoriale pour gérer une activité déterminée, dans des conditions échappant tant au droit privé qu'aux contraintes, notamment budgétaires, incombant aux autres personnes morales de droit public* »<fnref n="110" />.

1282. Le statut particulier de ces établissements et leur rôle prépondérant dans le développement du service public poussent le constituant à agir pour encadrer leurs activités. L'examen des discours de la Commission des lois constitutionnelles du Sénat montre d'ailleurs que ce dernier manifeste une préoccupation certaine quant à l'étendue des domaines d'activité des établissements publics<fnref n="111" />, et cette inquiétude a sans doute pu inspirer sa volonté d'étendre le champ de compétences du Défenseur des droits pour favoriser le contrôle de ces institutions.

1283. La spécificité des établissements publics permet donc de justifier une plus grande attention du Défenseur des droits vis-à-vis de ces organismes, et la lecture des rapports d'activités rendus chaque année par l'institution montre qu'en effet, de nombreuses réclamations les concernent directement<fnref n="112" />. On pourra par exemple citer le cas d'un enseignant de mathématique qui, suite au refus de paiement de certaines prestations par son employeur, avait saisi le Défenseur des droits pour réclamer l'exécution de cette obligation<fnref n="113" />, mais on pensera aussi aux critiques formulées par cette même institution concernant la

<footnote n="110">¹¹⁰ LOMBART, Martine, DUMONT, Gilles et SIRINELLI, Jean. *Droit administratif*. 14ᵉ éd. Paris : Dalloz, 2021. p. 216.</footnote>

<footnote n="111">¹¹¹ Ainsi, en est-il par exemple de la question adressée par le sénateur Pierre Fauchon au Défenseur du Peuple espagnol Enrique Múgica Herzog concernant les secteurs d'activité générant le plus de plaintes. Ce dernier avait alors précisé qu'en Espagne, les secteurs où le Défenseur du Peuple était le plus actif concernaient des domaines dans lesquels les établissements publics se trouvaient particulièrement sollicités tels que la santé, l'urbanisme, l'environnement, l'immigration et les établissements pénitentiaires. Cf. HYEST, Jean-Jacques. *Rapport fait au nom de la commission des Lois constitutionnelles. Op. cit.* p. 235.</footnote>

<footnote n="112">¹¹² Dans le rapport d'activité qu'il rendait en 2018, le Défenseur des droits Jacques Toubon affirmait par exemple que 84% des réclamations qui lui étaient adressées concernaient la défense des droits et libertés des usagers du service public. Pour l'année 2018, ce pourcentage correspond à 76000 requêtes adressées à l'institution pour dénoncer des atteintes commises par les services déconcentrés de l'État, les organismes de droit privé investis d'une mission de service public, les collectivités territoriales et les établissements publics, dans les domaines de la protection sociale, de la circulation, de la fiscalité, du travail, du droit des étrangers, etc. Cf. TOUBON, Jacques. *Rapport annuel d'activité 2018*. Rapport d'activité. Paris : Défenseur des droits, 2018. p. 51.</footnote>

<footnote n="113">¹¹³ Suite à un échange de courrier avec l'employeur, un établissement public français à l'étranger, la Défenseure des droits Claire Hédon parviendra finalement à la conclusion d'un accord amiable entre les parties afin de résoudre le différend. Cf. HÉDON, Claire. *Décision du défenseur des droits n°2021-301. Transaction en application de l'article 28, I de la loi organique n° 2011-333 du 29 mars 2011*. Paris : Défenseur des droits, 29 mars 2021. pp. 2-3.</footnote>
surpopulation carcérale et aux préconisations apparaissant, selon elle, nécessaires à un bon aménagement
de l'administration pénitentiaire<fnref n="114" />.

1284. Dès lors, en élargissant aux établissements publics les possibilités d'intervention du Défenseur des droits, le constituant renforce l'influence de l'ensemble des sphères de la périphérie interne qui gagnent ainsi en légitimité et en visibilité du fait d'une vigilance accrue sur l'exercice de leurs compétences.

b. L'encadrement des autres organismes investis d'une mission de service public

1285. Dans la dernière partie de l'énoncé du premier alinéa de l'article 71-1, le constituant autorise le Défenseur des droits à intervenir dans les activités des *autres organismes investis d'une mission de service public*. En suivant le raisonnement de Martine Lombart, Gilles Dumont et Jean Sirinelli, on comprendra que cette formulation assez imprécise renvoie essentiellement aux personnes privées chargées de l'exercice d'une activité d'intérêt général. Les trois auteurs font ainsi remonter à une décision du Conseil d'État de 1903 la qualification de service public d'un contrat passé entre une commune et un particulier en vue de l'élimination d'animaux nuisibles sur la municipalité<fnref n="115" />.

1286. Pour autant, cette qualification demeure jurisprudentielle et continue aujourd'hui de manquer de précision<sup>116</sup>, et il est possible que cela ait pu inspirer chez quelques constituants la volonté d'un meilleur encadrement constitutionnel de ces organismes. Pour certains membres du Sénat par exemple, les précisions apportées au premier alinéa de l'article n'apparaissent pas suffisantes. Ainsi, au cours de la séance plénière du 24 juin 2008 consacrée à la discussion de ces dispositions, les sénateurs Jean-René Lecerf et Jean-Paul Virapoullé avaient défendu un amendement pour préciser les missions du Défenseur des droits. Anticipant les demandes susceptibles d'être formulées auprès de l'institution en cas de conflit entre continuité du service public et respect du droit de grève, les deux sénateurs avaient alors proposé le

<footnote n="114">114 L'avis rendu par la Défenseure des droits répondait à une demande de « la commission d'enquête de l'Assemblée nationale visant à identifier les disfonctionnements et manquements de la politique pénitentiaire française ». Cf. HÉDON, Claire. Avis 21-13 du 30 septembre 2021 relatif à l'identification des dysfonctionnements et manquements de la politique pénitentiaire française. Avis. Paris : Défenseur des droits, 30 septembre 2021. pp. 3-5.</footnote>

<footnote n="115">115 LOMBART, Martine, DUMONT, Gilles et SIRINELLI, Jean. *Droit administratif. Op. cit.* pp. 115-116. Dans sa thèse *Libéralisme et service public*, Antoine Siffert fait même remonter à beaucoup plus loin l'association des personnes privées à l'action de la puissance publique. En s'appuyant sur le travail de Xavier Bezançon sur l'histoire administrative de la délégation de mission publique, il remarque ainsi que les premières associations public/privé concernent en réalité les contrats de concession de canaux et de transport passés entre l'État et les personnes privées depuis le XVIème siècle. Cf. SIFFERT, Antoine. *Libéralisme et service public*. LEBRETON, Gilles, BOTTINI, Fabien (dir.). Thèse de doctorat, droit. Le Havre: Université du Havre, 2015. p. 65.</footnote>

<footnote n="116">116 Seront par exemple qualifiés comme tels les caisses primaires et régionales d'assurance maladie, les centres régionaux de lutte contre le cancer, les caisses d'allocations familiales ou les fédérations sportives. Cf. LOMBART, Martine, DUMONT, Gilles et SIRINELLI, Jean. *Droit administratif. Op. cit.* pp. 116-117.</footnote>
vote d'un amendement faisant du Défenseur des droits le gardien de la continuité fonctionnelle et territoriale des services publics essentiels<fnref n="117" />. Ce que révèle cette intention, c'est d'abord la méfiance du constituant envers les organismes chargés de l'exercice d'une mission de service public, en particulier lorsque ceux-ci échappent aux règles du droit public.

1287. L'amendement sera finalement rejeté, mais lors de la discussion du projet de loi organique relatif au Défenseur des droits, une proposition similaire sera formulée pour permettre la saisine et l'autosaisine de l'autorité en cas de discrimination affectant les agents dans l'exercice de leurs missions auprès des personnes publiques ou des personnes privées investies de mission de service public<fnref n="118" />. Cette nouvelle disposition permettra dès lors un contrôle accru du Défenseur des droits sur tous les organismes de gestion et d'exécution des services administratifs.

1288. En définitive, ce second point de développement a permis de montrer que les discours constitutionnels sur l'intervention du Défenseur des droits dans les sphères de pouvoir de la périphérie interne de l'espace public politique manifestent la préoccupation du constituant de voir les établissements publics et les organismes privés investis d'une mission de service public renforcer leur émancipation face au contrôle trop ténu des juridictions administratives. On remarque ainsi que le constituant adopte une posture similaire à celle concernant les institutions administratives du pouvoir central et décentralisé : il s'agit, dans chaque cas, de pouvoir faire intervenir le Défenseur des droits du fait des actions de l'État susceptibles de porter atteinte aux droits et libertés des agents et usagers du service public.

1289. Cependant, à ce stade, seule a pu être analysée la posture libérale-égalitariste du constituant du point de vue du contrôle des effets produits sur les droits et libertés des administrés du fait des actions de l'État, mais rien n'a encore été dit sur la responsabilité du constituant dans la prévention des effets délétères que l'État serait en mesure de produire sur les droits individuels du fait de son abstention à l'exécution de certains services. Le second paragraphe se propose donc d'étudier la question.

<footnote n="117">¹¹⁷ SÉNAT. Session ordinaire de 2007-2008 - 98e séance - Séance du mardi 24 juin 2008 - Compte rendu intégral. JORF S. (C.R.). Juin 2008, n° 51, p. 3393.</footnote>

<footnote n="118">¹¹⁸ GÉLARD, Patrice. Rapport fait au nom de la commission des lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du Règlement et d'administration générale sur le projet de loi organique relatif au Défenseur des droits et sur le projet de loi relatif au Défenseur des droits, par M. Patrice Gélard, Sénateur. Rapport n°482. Paris : Sénat, 19 mars 2010. pp. 69-70.</footnote>
B. LE CONTRÔLE DE L'ATTEINTE AUX LIBERTÉS DU FAIT DES INACTIONS DE L'ÉTAT : L'EXEMPLE ARGENTIN DU DÉFENSEUR DES PEUPLES

1290. Dans les pages de son *Éthique des droits de l'Homme*, Carlos Nino admet que les actions préjudiciables commises à l'encontre d'un individu sont en général plus condamnables que les omissions, mais considère qu'il existe en même temps certaines situations dans lesquelles un tel raisonnement n'est pas tenable<fnref n="119" />. En 1967, la philosophe américaine Philippa Foot illustrait avec éloquence ces deux cas de figure. D'abord, même si la plupart d'entre nous laissons des gens mourir de faim en Inde ou dans certains pays d'Afrique, cette omission apparaît moins condamnable que de le fait de fournir une nourriture empoisonnée à ces personnes. Dans la perspective libérale-conservatrice, cet argument serait suffisant pour ne pas condamner un individu du fait des conséquences produites par son inaction sur d'autres individus. Pour autant un raisonnement analogue n'est plus valable dans le cadre d'une relation entre parents et enfant, puisque l'on ne peut pas considérer comme moins grave le fait de s'abstenir volontairement de nourrir son enfant en le laissant mourir d'inanition que celui de l'étrangler<fnref n="120" />.

1291. Cette illustration montre bien que toutes les omissions ne peuvent pas être appréhendées du même point de vue moral<fnref n="121" />, et il incombe donc à la doctrine d'œuvrer à la reconstruction du sens commun permettant la juste appréciation de leurs conséquences<fnref n="122" />. Pour parvenir à cette fin, Herbert Hart et Antony Honoré proposent de s'intéresser au lien de causalité susceptible de lier l'omission et le fait dommageable. Celui-ci se déduirait selon eux de la distinction entre les conditions normales et anormales conduisant à la survenance d'un événement<fnref n="123" />. Mais certains auteurs critiquent cependant le fait que cette approche

<footnote n="119">¹¹⁹ NINO, Carlos Santiago. *Ética y derechos humanos – un ensayo de fundamentación*. Op. cit. p. 320.</footnote>

<footnote n="120">¹²⁰ FOOT, Philippa. The Problem of Abortion and the Doctrine of the Double Effect. *The Oxford Review*. 1967, n° 5, p. 5.</footnote>

<footnote n="121">¹²¹ Nino convoque ici Jonathan Glover pour inciter le lecteur de son ouvrage à prendre au sérieux la doctrine des actes et des omissions. Dans son livre *Causing death and saving lives*, J. Glover considère quatre types d'arguments permettant de défendre cette approche. Le premier s'inscrit dans la posture *finaliste* déjà illustrée par P. Foot. S'il est moralement possible de condamner le fait pour un fils de s'abstenir de soigner son père malade afin de toucher plus rapidement son héritage, il ne sera pas possible de tenir un tel raisonnement contre une personne n'étant pas intervenue pour éviter le suicide d'un proche. Le deuxième argument est d'ordre *utilitariste*. L'inaction de l'État dans une situation de famine est en ce sens moralement condamnable puisque cette omission ne contribue en aucun cas à minimiser les peines de la population. Le troisième argument est *conséquentialiste*. Ne pas brancher le respirateur artificiel d'une personne en urgence absolue est moralement condamnable car cette omission entraine *sans le moindre doute* la mort du patient. Le quatrième argument enfin, prend en compte les *effets secondaires* des omissions. De ce point de vue, lancer une bombe sur un hôpital ou s'abstenir d'éteindre l'incendie qui le ravage sont deux conduites moralement condamnables pour le fait d'entraîner la mort des personnes occupant l'édifice. Cf. GLOVER, Jonathan. *Causing Death and Saving Lives... Op. cit.* pp. 95-100.</footnote>

<footnote n="122">¹²² NINO, Carlos Santiago. *Ética y derechos humanos – un ensayo de fundamentación*. Op. cit. p. 325.</footnote>

<footnote n="123">¹²³ Un jardinier peut par exemple se voir réprimander pour avoir omis d'arroser les plantes d'un jardin dont la responsabilité lui avait été assignée de manière contractuelle. Sa conduite est *anormale* dans la mesure où l'on attendait de lui qu'il arrose suffisamment les plantes pour ne pas les laisser mourir. Par contre, un passant parcourant les allées de ce jardin ne pourra en aucun cas se voir adresser le même reproche. Sa conduite est *normale* en ce qu'il ne se trouve tenu à aucune obligation contractuelle d'arroser ces plantes en particulier. Dans</footnote>
repose exclusivement sur des contingences factuelles, négligeant les facteurs axiologiques qui motivent
la non réalisation de l'action <sup>124</sup>. Cette remarque pousse alors Nino à privilégier une analyse
*conséquentialiste* de la justesse des omissions en proposant d'interroger les aspects moraux, normatifs, et
structurels permettant de juger du caractère dommageable de ces abstentions<sup>125</sup>.

1292. À travers l'étude de la fonction de prévention des omissions conférée par le constituant argentin au Défenseur du Peuple lors de la réforme de 1994, ce second paragraphe entendra donc mettre en lumière la multiplicité des possibilités d'intervention de cette institution.

1. *Les discours sur l'intervention du Défenseur du Peuple du fait des omissions encadrées par la morale*

1293. D'abord, Nino considère l'idée que la justesse des omissions puisse dépendre de l'existence d'obligations morales. Dans un tel cas de figure, un individu peut se prétendre victime d'un préjudice *si et seulement si* il se situe dans une situation au cours de laquelle existe une obligation morale d'agir *dans un certain sens* et que la personne tenue de réaliser cette action se soustrait à son obligation<sup>126</sup>.

1294. Cette approche met ainsi en lumière la possibilité de considérer l'existence d'un préjudice en raison du défaut d'exécution d'une obligation morale, et il est dès lors possible de s'interroger sur l'existence de telles obligations pesant sur l'Administration et le service public. Dans le commentaire d'une jurisprudence du Conseil d'État du 3 août 1900, *Ville de Paris contre Sanoner*, Maurice Hauriou semble aller dans ce sens en affirmant que « *la puissance publique n'est obligée à rien vis-à-vis du propriétaire* » mais l'est seulement « *vis-à-vis d'elle-même, du point de vue des règles d'une sorte de moralité administrative* »<sup>127</sup>. Reste que, comme l'observe Sarah Brimo, « *seule la reconnaissance d'une inaction fautive (donc une carence strictement entendue) conduit parfois le juge à consacrer l'existence*

<footnote>le premier cas, un lien de causalité peut être établi entre la mort des plantes et l'omission du jardinier, mais ce lien n'existe pas dans le second cas. Cf. HART, Herbert L. A. et HONORÉ, Anthony M. *Causation in Law*. Londres : Oxford University Press, 1959. pp. 35-36.</footnote>

<footnote n="124">124 Pour John Mackie par exemple, toute action ou omission relève d'une décision pratique de l'individu qui sera influencée à la fois par des éléments factuels (l'existence d'un contrat, un danger de mort, etc.) et par ses propres préférences axiologiques (ex. préférer garder son enfant malade plutôt que d'aller au travail). Cf. MACKIE, John L. *The cement of the Universe. A Study of Causation*. Londres : Oxford University Press, 1980. pp. 130-131.</footnote>

<footnote n="125">125 NINO, Carlos Santiago. *Ética y derechos humanos – un ensayo de fundamentación*. Op. cit. pp. 336-337.</footnote>

<footnote n="126">126 *Ibid*. p. 336. On pensera par exemple à l'obligation morale de céder sa place à une personne âgée dans un bus, celle-ci ne pouvant se réclamer victime d'un préjudice que dans la mesure où : 1) cette obligation existe ; 2) la personne assise refuse de réaliser cette action.</footnote>

<footnote n="127">127 La citation est tirée de la thèse de Pauline Parinet. Cf. PARINET, Pauline. *La carence de l'Administration*. ALBERT, Nathalie (dir.). Thèse de doctorat, droit. Tours : Université François Rabelais, 2017. p. 71.</footnote>
d'une obligation d'action à la charge de l'administration »<fnref n="128" />, et on peut alors se demander si le Défenseur du Peuple argentin joue un rôle spécifique dans cette reconnaissance.

1295. Dans leur article sur *La société civile face aux Défenseurs du Peuple* Gabriella Dalla et Sílvia Gómez remarquent en ce sens que le constituant de 1994 fait le choix d'attribuer au Défenseur du Peuple un rôle plus large que le seul contrôle des actions et omissions résultant de la mise en œuvre juridique des programmes administratifs. Dans l'exercice de ses prérogatives de vigilance des activités de l'Administration et des services publics, cette autorité se trouve en effet sollicitée pour formuler un ensemble de recommandations et de suggestions d'ordre moral visant à inspirer la modification de dispositions législatives considérées comme injustes<fnref n="129" />. Cette observation n'est d'ailleurs pas étrangère au commentaire formulé par Elina Carrio au cours de la session du 20 juillet 1994 dans laquelle la représentante à la Convention pour la province du Chaco avait choisi d'insister sur l'existence de standards juridiques concurrents du droit positif et influençant la protection des personnes<fnref n="130" />, pour soutenir l'élargissement du champ d'interprétation du Défenseur du Peuple à des considérations morales utiles à une plus juste appréciation des actes et omissions de l'Administration<fnref n="131" />.

## 2. Les discours sur l'intervention du Défenseur du Peuple du fait des omissions encadrées par le droit

1296. Le second cas de figure abordé par Nino concerne l'hypothèse où les conséquences des omissions relèvent du droit. Dans cette perspective, un individu pourra demander réparation si et seulement si une norme juridique prescrit la réalisation d'une activité et que la personne tenue d'exécuter cette action ne s'y conforme pas<fnref n="132" />. Dans le même sens, on pourra aussi penser que les conséquences des omissions sont

<footnote n="128">¹²⁸ BRIMO, Sarah. La sanction de la carence administrative par la responsabilité. Dans : BRIMO, Sarah et PAUTI, Christine, *L'effectivité des droits. Regards en droit administratif*. Paris : Mare et martin, 2019, p. 196.</footnote>

<footnote n="129">¹²⁹ DALLA CORTE, Gabriela et GÓMEZ I. MESTRES, Sílvia. Justicia social, legitimidad y legalidad: la sociedad civil ante el defensor del pueblo en Argentina. *Op. cit.* p. 87. Des illustrations de cette prérogative pourront par exemple être trouvées dans le rapport d'activité du Défenseur de Peuple pour l'année 2021. Prenant acte d'une importante augmentation des atteintes aux droits des femmes du fait de la pandémie de coronavirus, le Défenseur du Peuple avait alors reconnu l'existence de certaines carences administratives dans la prévention de ces atteintes et préconisé plusieurs actions pour renforcer le rôle de l'État dans la protection de ces droits. Cf. BÖCKEL, Juan José. *Defensoría del Pueblo de la Nación. Institución Nacional de Derechos Humanos. Informe Anual 2021*. Rapport d'activité. Buenos Aires : Défenseur du Peuple, 2021. pp. 274-275.</footnote>

<footnote n="130">¹³⁰ On retrouvera ici l'argument de Dworkin qui structure son attaque générale du positivisme de Hart en partant de l'idée que l'argumentation juridique ne repose pas seulement sur l'interprétation des règles du droit positif mais sur un ensemble de principes et de politiques ainsi que sur une pluralité de standards qui influencent toute discussion sur le droit. Cf. DWORKIN, Ronald. *Taking Rights Seriously*. 2ᵉ éd. Cambridge : Harvard University Press, 1978. p. 22.</footnote>

<footnote n="131">¹³¹ CONVENCIÓN NACIONAL CONSTITUYENTE. 13ª Reunión - 3ª Sesión Ordinaria (Continuación). *Op. cit.* pp. 1566-1567.</footnote>

<footnote n="132">¹³² NINO, Carlos Santiago. Ética y derechos humanos – un ensayo de fundamentación. *Op. cit.* pp. 336-337. En reprenant l'analogie formulée dans le point de développement précédent, on imaginera par exemple le cas du</footnote>
elles-mêmes fonction de la survenance de certaines conséquences. Dans ce cas, une omission ne sera considérée comme dommageable qu’à la condition qu’une personne s’abstienne de réaliser une action obligatoire alors qu’un événement attendu vient de se réaliser<fnref n="133" />.

1297. Concernant l'Administration et le service public, cette posture aide à comprendre et à juger de la valeur morale des préjudices causés du fait des carences administratives. « *Le silence*, disait en ce sens Pierre Montané de la Roque, *est la forme la plus subtile et la plus dangereuse pour les administrés* »<fnref n="134" />, et cela implique donc de savoir comment définir la notion de carence. G. Cornu donne de ce terme une compréhension assez vague comme « *inaction ou abstention consistant à ne pas prendre une disposition dont le besoin se fait sentir* »<fnref n="135" />. Denise Dorlencourt-Detragiache, dans sa *Contribution à une théorie de la carence en droit administratif français*, fournit plus de précisions. Selon elle, « *la carence administrative peut être définie comme une violation négative de la compétence liée d'action de l'Administration* » et se manifeste par « *un “acte” négatif, c'est-à-dire par une décision implicite ou explicite de refus d'exercer une compétence, ou encore une abstention pure et simple* »<fnref n="136" />.

1298. Comme le résume encore P. Parinet, la carence administrative, *pour être constituée*, nécessite l'identification préalable d'une certaine *inaction* en relation avec un besoin attendu des administrés<fnref n="137" />, et c'est cet argument qui sera repris par le constituant argentin de 1994. Ainsi, dans le discours de la représentante à la Convention María C. Figueroa, se retrouve par exemple la volonté de faire du Défenseur du Peuple une figure de protection des droits individuels contre les *erreurs*, les *mauvais arbitrages*, les *omissions* et les *retards* imputables à la bureaucratie administrative<fnref n="138" />. On comprend là que la

<footnote>chauffeur du bus qui, bien que soumis à l'injonction contractuelle de partir à l'heure indiquée, causerait un préjudice aux personnes en ne se soustrayant pas à son obligation de ponctualité.</footnote>

<footnote n="133">¹³³ *Ibid*. p. 337. Ce deuxième syllogisme concerne le cas où le chauffeur du bus refuserait de s'arrêter à un arrêt au cours du trajet. Cette omission n'est alors préjudiciable qu'à la condition que des personnes soient effectivement en train d'attendre le bus, mais aucune réclamation ne pourra être formulée à l'encontre du chauffeur si l'arrêt est désert. On précisera ici que ce second élément correspond en réalité à un troisième aspect du caractère dommageable des actions ou inactions des personnes, que Nino qualifie de *circulaire*. Néanmoins, on se permettra de réunir ce dernier avec le syllogisme normatif précédent en ce que tous deux dépendent finalement de l'application d'un cadre déontologique juridique, indépendant de toute contingence morale, bien que la possibilité de réalisation du second demeure fonction de la survenance aléatoire d'un événement.</footnote>

<footnote n="134">¹³⁴ MONTANÉ DE LA ROQUE, Pierre. *L'inertie des pouvoirs publics*. COUZINET, Paul (dir.). Thèse de doctorat, droit. Toulouse : Université de Toulouse, 1950. p. 15.</footnote>

<footnote n="135">¹³⁵ CORNU, Gérard. *Vocabulaire juridique*. Op. cit. p. 151.</footnote>

<footnote n="136">¹³⁶ DORLENCOURT-DETRAGIACHE, Denise. *Contribution à une théorie de la carence en droit administratif français/1*. Thèse de doctorat, droit. Paris : Université de droit, d'économie et de sciences sociales de Paris, 1972. p. XI.</footnote>

<footnote n="137">¹³⁷ PARINET, Pauline. *La carence de l'Administration*. Op. cit. p. 14.</footnote>

<footnote n="138">¹³⁸ CONVENCIÓN NACIONAL CONSTITUYENTE. 13ª Reunión - 3ª Sesión Ordinaria (Continuación). Op. cit. p. 1524. Une analyse des recours au Défenseur du Peuple dans les quatre années suivant son institution montre que cette autorité sera essentiellement saisie concernant le domaine économique (37,86%), ceux de l'emploi et de la sécurité sociale (31,10%) et ceux de la justice et des droits de l'Homme (15,30%). Cf. DALLA CORTE, Gabriela et GÓMEZ I. MESTRES, Sílvia. Justicia social, legitimidad y legalidad: la sociedad civil ante el defensor del pueblo en Argentina. Op. cit. p. 77.</footnote>
représentante pour la province de Salta se préoccupe de la non réalisation des obligations normatives pesant sur l'Administration et, dans une plus large mesure, sur l'ensemble du service public.

### 3. Les discours sur l'intervention du Défenseur du Peuple du fait des conséquences probables de certaines omissions

1299. En troisième et dernier lieu, Nino considère le cas où les conséquences dommageables d'une omission ne seraient pas imputables à l'abstention de la personne elle-même, mais à l'ensemble des événements antérieurs ayant conditionné sa volonté de ne pas réaliser l'action. De ce point de vue, cette abstention serait moins le fait d'un refus raisonné de la personne que d'une série d'événements passés ayant conduit *par la force des choses* à influencer sa propre volonté<fnref n="139" />. Mais de l'aveu de Nino lui-même, ce raisonnement peut toutefois conduire à certains contresens. Ainsi, poignarder une victime et mettre au monde son assassin sont deux actions également nécessaires à la commission d'un meurtre, mais il apparaît toutefois absurde d'imputer aux parents de l'assassin la responsabilité de la réalisation de cet acte. On pourra alors se questionner sur l'intérêt à porter à ce troisième cas, en particulier concernant l'étude des omissions de l'Administration et du service public.

1300. Des éléments de réponse peuvent de nouveau être trouvés dans la fonction de conseil exercée par le Défenseur du Peuple. Pour G. Dalla et S. Gómez, l'une des prérogatives essentielles de l'institution consiste en effet à jouer le rôle générique d'intermédiaire entre les intérêts de l'État et ceux des citoyens pour formuler, à partir des demandes des administrés, des stratégies de protection utiles à une prévention plus efficace des atteintes aux droits et libertés individuels<fnref n="140" />. L'analyse des discours du constituant sur ce point montre alors que le développement de ces stratégies ne repose plus seulement sur l'analyse des conséquences juridiques et morales des actions et inactions de l'Administration et des services publics sur les administrés, mais englobe aussi plus largement l'étude des événements favorisant ces comportements<fnref n="141" />. Ainsi en est-il par exemple des propos tenus par Eduardo Menem, représentant à la

<footnote n="139">139 NINO, Carlos Santiago. Ética y derechos humanos – un ensayo de fundamentación. Op. cit. p. 337. On pourrait ici imaginer l'hypothèse d'un accident causé par le chauffeur du bus pour avoir omis de respecter la règle prescrivant de s'arrêter à un feu rouge. En suivant ce dernier cas de figure, cet événement ne serait pas seulement imputable au conducteur, mais serait aussi la conséquence de ses parents, responsables de l'avoir fait naître, des inspecteurs d'auto-école lui ayant remis son permis de conduire, de son employeur pour l'avoir recruté, du constructeur de bus lui ayant fourni le véhicule pour commettre cette infraction, etc.</footnote>

<footnote n="140">140 DALLA CORTE, Gabriela et GÓMEZ I. MESTRES, Sílvia. Justicia social, legitimidad y legalidad: la sociedad civil ante el defensor del pueblo en Argentina. Op. cit. p. 75. Un commentaire analogue est aussi proposé par José María Mira dans sa contribution au premier Congrès international du Programme régional de soutien aux Défenseurs du peuple ibéroaméricains. Cf. MIRA, José María. El Defensor del Pueblo en Argentina. Dans : ESCOBAR ROCA, Guillermo. La protección de los derechos humanos por las defensorías del pueblo. Actas del I Congreso internacional del PRADPI. Madrid : Dykinson, 2013, p. 1052.</footnote>

<footnote n="141">141 Une illustration pertinente de cette prérogative de conseil figure par exemple dans le rapport d'activité du Défenseur du Peuple pour l'année 2020. Dans une annexe du document spécialement consacrée à la pandémie de Covid-19, le Défenseur du Peuple remarquait ainsi que les carences administratives dans la distribution d'eau</footnote>
Convention pour la province de La Rioja, pour qui le statut du Défenseur du Peuple doit être assimilé à celui d'un *magistrat de la persuasion bénéficiant d'une autorité morale* dont l'action doit d'abord permettre de *corriger les mauvaise pratiques* de l'Administration soit en agissant directement sur ses agents, soit en transmettant au Parlement des rapports permettant de modifier les programmes législatifs de coordination de ses activités<fnref n="142" />.

1301. Avec ce troisième point de développement s'achève donc le deuxième paragraphe relatif aux moyens de contrôle des inactions de l'Administration et du service public. L'exemple du Défenseur du Peuple a ainsi permis de montrer que le constituant veille à prévenir la non réalisation de certaines activités administratives en renforçant d'une part la vigilance des autorités indépendantes vis-à-vis des obligations juridiques et morales pesant sur les services de l'État, et en leur permettant d'autre part de conseiller le législateur face à certains risques probables de carence de l'Administration. Cette analyse complète ainsi l'exposé des différentes méthodes employées par le constituant pour favoriser, à côté du contrôle juridictionnel, un contrôle des activités de la sphère administrative et des sphères de la périphérie interne du système politique incarnées dans le service public.

1302. **Conclusion de section.** La première section de ce chapitre entendait s'intéresser à la manière dont le constituant œuvre à la reconnaissance et à la régulation des sphères de pouvoir de la périphérie interne du système politique. À partir des écrits de B. Peters, la périphérie interne aura été définie comme un ensemble d'institutions chargées de la gestion et de la régulation de certaines activités administratives.

1303. La première catégorie d'institutions rassemble les organismes au service de l'État contribuant à la protection des droits et libertés garantis par la Constitution. Du fait de leurs développements successifs, les droits nouveaux entrent souvent en contradiction avec les droits plus anciens, et il appartient au constituant d'organiser les services de manière à en favoriser la juste pondération. Aussi, les réflexions relevant de la bonne répartition de ces droits poussent les représentants des assemblées constituantes à discuter des moyens de légitimation et d'organisation du service public ainsi que des solutions à apporter aux conflits résultant des atteintes aux droits et libertés des agents et des usagers.

<footnote>potable et de matériel sanitaire dans certaines zones du territoire argentin avaient sans doute concouru à une propagation plus vaste et plus rapide de la pandémie. Cf. BÖCKEL, Juan José. *Defensoría del Pueblo de la Nación. Institución Nacional de Derechos Humanos. Informe Anual 2020*. Rapport d'activité. Buenos Aires : Défenseur du Peuple, 2020. p. 291. Ici, le manque de ressources en eau et en matériel n'est pas directement responsable des contaminations, mais le fait que cette carence ait facilité les contaminations pousse le Défenseur du Peuple à alerter l'Administration pour contribuer à une meilleure organisation du service public en matière de lutte contre la pandémie.</footnote>

<footnote n="142">¹⁴² CONVENCIÓN NACIONAL CONSTITUYENTE. 13ª Reunión - 3ª Sesión Ordinaria (Continuación). *Op. cit.* p. 1590.</footnote>
1304. La seconde catégorie d'institutions intègre quant-à-elle les organismes non juridictionnels chargés du contrôle des activités de l'Administration et des services publics. Avec C. Nino on remarquait que ce contrôle portait non seulement sur l'exécution correcte des programmes législatifs et règlementaires voulus par les institutions du centre de l'espace public, mais concernait aussi les conséquences juridiques et morales que l'inapplication des programmes pourrait produire sur les administrés. Les exemples tirés du Défenseur des droits français, et du Défenseur du Peuple espagnol ont alors permis d'illustrer ces deux cas de figure.

1305. Reste que dans le schéma proposé par B. Peters, les institutions de la périphérie interne ne constituent qu'une partie des sphères de l'espace public autonome. De manière plus lointaine mais non moins décisive, gravitent aussi autour du centre du système politique un autre ensemble de sphères dont le comportement influence également la formulation des prétentions normatives traitées par le législateur. Dès lors, la seconde section de ce chapitre devra permettre d'en étudier les manifestations.

## SECTION 2. LA PÉRIPHÉRIE EXTERNE, ESPACE D'INFLUENCE DE L'INPUT ET DE L'OUTPUT DES POLITIQUES PUBLIQUES

1306. En 2021, Roberto Gargarella publiait *El derecho como una conversación entre iguales*, un essai dans lequel l'auteur cherchait à mener une réflexion sur l'ouverture des démocraties contemporaines au *dialogue citoyen*. Cette ouverture serait selon lui le résultat d'un ensemble de pratiques expérimentales visant à rendre les processus de prise de décisions plus *impartiaux* et plus *inclusifs* de manière à faire émerger un *constitutionnalisme dialogique*, c'est-à-dire favorable à de meilleurs échanges entre les sphères de pouvoir de l'espace public<fnref n="143" />. Cette réflexion n'est alors pas si éloignée des travaux menés par J. Habermas et B. Peters autour du développement d'un droit constitutionnel appréhendé comme langage commun de la régulation des attentes normatives des différents acteurs du système politique, et l'on pourra de nouveau s'interroger sur l'importance de ces deux théories pour comprendre la nature de la périphérie interne.

1307. On ne manquera toutefois pas de remarquer l'impressionnante évolution du modèle de pensée de J. Habermas concernant la caractérisation de l'espace public. Lorsqu'il publiait en 1962 son *Archéologie*

<footnote n="143">¹⁴³ GARGARELLA, Roberto. *El derecho como una conversación entre iguales. Qué hacer para que las democracias contemporáneas se abran – por fin – al diálogo ciudadano*. Buenos Aires : Siglo XXI editores, 2021. pp. 260-261.</footnote>
de la publicité comme dimension constitutive de la société bourgeoise, J. Habermas était en effet loin de considérer la diversité et la complexité des relations entrenes entre les sphères de pouvoir de l'espace public<fnref n="144" />. Le fort ancrage marxiste de sa thèse d'habilitation tendait plutôt à privilégier une conception holiste<fnref n="145" /> voir essentialiste<fnref n="146" /> de l'espace public. La sphère publique y était alors entendue comme un espace de publicité et de médiatisation des intérêts privés de la bourgeoisie visant à structurer le pouvoir face aux inconstances de l'État adversaire social<fnref n="147" /> de la période postrévolutionnaire<fnref n="148" />.

1308. Mais lorsqu'en 1990, les éditions Shurkamp proposent à J. Habermas de rééditer sa thèse, l'auteur choisit de préfacer l'ouvrage afin de prendre en compte certaines critiques. Il affirme alors que « l'horizon d'une démocratisation radicale, se caractérise désormais davantage dans la perspective d'un déplacement des forces au sein d'une “division des pouvoirs” par principe maintenue » et que dès lors « ce n'est plus entre les pouvoirs de l'État, mais entre les différentes ressources de l'intégration sociale, qu'un nouvel équilibre doit être établi »<fnref n="149" />. Cette nouvelle intuition n'aura alors de cesse d'être approfondie dans de nombreuses publications ultérieures, permettant notamment à l'auteur de proposer une compréhension plus affinée des sphères autonomes de l'espace public<fnref n="150" />.

1309. La parution en 1992 de *Droit et démocratie*, offre tout d'abord à J. Habermas la possibilité de distinguer, outre les sphères de la périphérie interne, un second ensemble de sphères relevant cette fois-ci de la périphérie externe. Ces dernières peuvent être réparties en deux catégories. D'un côté, les groupes *fournisseur* rassemblent les « *associations et groupements qui [...] font entendre des problèmes sociaux, expriment des exigences politiques, articulent des intérêts ou des besoins et exercent une influence sur la formulation des projets de loi ou sur des programmes politiques* ». D'un autre, les groupes *utilisateur*

<footnote n="144">¹⁴⁴ CALHOUN, Craig. Introduction: Habermas and the Public Sphere. Dans : CALHOUN, Craig, *Habermas and the Public Sphere*. 4ᵉ éd. Cambridge : MIT Press, 1996, p. 38.</footnote>

<footnote n="145">¹⁴⁵ NOUËT, Clotilde. L'espace public et la démocratie réelle. Dans : KERVÉGAN, Jean-François et AUBERT, Isabelle, *Dialogues avec Jürgen Habermas*. Paris : CNRS, 2018, pp. 163-164.</footnote>

<footnote n="146">¹⁴⁶ Cette critique est originellement formulée par Seyla Benhabib dans une publication visant à mettre en perspective différents modèles de l'espace public. Cf. BENHABIB, Seyla. Models of Public Space: Hannah Arendt, the Liberal Tradition, and Jürgen Habermas. Dans : CALHOUN, Craig, *Habermas and the Public Sphere. Op. cit.* p. 73-98. Elle est ici tirée d'une contribution de Nancy Fraser au *Habermas Handbook*, publié en 2018 aux presses de l'Université de Columbia. Cf. FRASER, Nancy. The Theory of the Public Sphere. The Structural Transformation of the Public Sphere. Dans : BRUNKHORST, Hauke, KREIDE, Regina et LAFONT, Cristina, *The Habermas Handbook*. New York : Columbia University Press, 2018, p. 249. Dans le même sens on pourra aussi retrouver une analyse des différentes critiques adressées sur ce point à J. Habermas dans la thèse d'Alain Girod sur les mutations de l'espace public. Cf. GIROD, Alain. *Les mutations de l'espace public et la construction médiatique de l' « opinion publique »*. TETU, Jean-François (dir.). Thèse de doctorat, sciences de l'information et de la communication. Lyon : Université Lumière Lyon 2, 2000. pp. 39-49.</footnote>

<footnote n="147">¹⁴⁷ La notion est empruntée à J. Habermas. Cf. HABERMAS, Jürgen. *L'espace public... Op. cit.* p. 34.</footnote>

<footnote n="148">¹⁴⁸ ELEY, Geoff. Nations, Publics, and Political Cultures: Placing Habermas in the Nineteenth Century. Dans : CALHOUN, Craig, *Habermas and the Public Sphere*. 4ᵉ éd. Cambridge : MIT Press, 1996, pp. 289-239.</footnote>

<footnote n="149">¹⁴⁹ HABERMAS, Jürgen. *L'espace public... Op. cit.* p. XXIII.</footnote>

<footnote n="150">¹⁵⁰ Pour une généalogie de l'évolution de ce concept, on pourra se reporter à un article de Rodney Benson sur *la formation de la sphère publique*, publié en 2009 dans *The American Sociologist*. Cf. BENSON, Rodney. Shaping the Public Sphere: Habermas and Beyond. *The American Sociologist*. 2009, Vol. 40, n° 3, p. 181.</footnote>
concernent les « *organismes privés, associations centrales, groupes d'intérêts, etc., qui remplissent* [pour
le compte de l'Administration] *des fonctions de coordination dans des domaines sociaux* »<sup>151</sup>.
Néanmoins, de l'aveu de J. Habermas lui-même, la distinction de ces différents *systèmes de négociation*
manque de netteté. Si *en général* les groupes fournisseur ont tendance à exercer une influence orientée
vers *l'input*, c'est-à-dire vers *l'implémentation des programmes politiques*, et que les groupes utilisateur
agissent quant-à-eux sur *l'output*, donc sur *la formulation et la réalisation* de ces programmes, il n'est pas
rare de voir les mêmes acteurs alterner entre *l'un et l'autre* de ces deux rôles<sup>152</sup>.

1310. Cette confusion pousse sans doute J. Habermas à tenter d'éclaircir cette distinction lors de la publication, en 2006, d'un article sur la *communication politique* sans la *société des médias*. Laissant de côté la distinction entre utilisateurs et fournisseurs, il propose alors de considérer les sphères de l'espace public autonome selon leur capacité à générer une *opinion politique publique*. De ce point de vue, deux groupes peuvent de nouveau être distingués. Le premier, celui des *politiciens* et des *médias*, rassemble les acteurs exerçant une influence *systématique* sur l'opinion publique, cependant que dans le second, les acteurs n'exercent cette influence que de manière ponctuelle, au gré de leurs préférences axiologiques. Cette deuxième catégorie concerne les *lobbyistes*, représentant les intérêts de personnes privées ; les *avocats d'une cause*, agissant pour le bien commun de groupes marginalisés ; les *experts*, chargés de la diffusion de connaissances scientifiques ; les *entrepreneurs moraux*, tels que les lanceurs d'alerte ; et enfin les *intellectuels* (*chercheurs, artistes, etc.*) qui s'engagent dans le débat public<fnref n="153" />.

1311. Ces deux modèles ne doivent pas être mis en opposition. Pour J. Habermas, le second champ d'analyse vient au contraire enrichir le premier et, dans une version approfondie de son article de 2006, l'auteur insistera sur la grande complémentarité des deux approches pour rendre compte de la formation de l'opinion et de la volonté dans les sphères autonomes de l'espace public<fnref n="154" />. En suivant ce raisonnement, cette seconde section entendra donc décrire comment le constituant œuvre à la reconnaissance et à l'organisation de ces différentes sphères pour contribuer à une meilleure régulation des rapports de pouvoir au sein du système politique. Un premier développement sera ainsi consacré à l'étude des comportements des acteurs orientés vers l'input (I.) tandis que le second sera consacré à l'étude de ceux orientés vers l'output (II.).

<footnote n="151">151 HABERMAS, Jürgen. *Droit et démocratie... Op. cit.* p. 382.</footnote>

<footnote n="152">¹⁵² *Ibid*. p. 383.</footnote>

<footnote n="153">¹⁵³ HABERMAS, Jürgen. *Political Communication in Media Society: Does Democracy Still Enjoy an Epistemic Dimension? The Impact of Normative Theory on Empirical Research.* *Communication Theory*. 2006, n° 16, p. 416.</footnote>

<footnote n="154">¹⁵⁴ HABERMAS, Jürgen. *Europe. The Faltering Project*. Cambridge : Polity Press, 2008. p. 166.</footnote>
## § I. L'INFLUENCE DE L'INPUT DES POLITIQUES PUBLIQUES

1312. En 1998, dans la préface en langue anglaise de *L'intégration républicaine*, les éditeurs Ciaran Cronin et Pablo de Greiff s'attachaient à préciser le sens de la notion d'*input* développée par J. Habermas. Le terme regrouperait selon eux toutes les formes d'influence par lesquelles les acteurs autonomes du système politique agissent sur les représentants de la sphère parlementaire dans le but de transformer les attentes normatives résultant de l'expression publique de l'opinion et de la volonté en programmes législatifs guidant l'action de l'Administration<fnref n="155" />.

1313. L'intervention du constituant en matière de régulation des pouvoirs autonomes pourra varier en fonction du modèle démocratique mis en œuvre<fnref n="156" />. Pour autant, son action demeurera conditionnée par les différences de comportement entre les sphères d'influence systématiques de formation de l'opinion et de la volonté et celles n'agissant que de manière ponctuelle. Aussi, l'enjeu de ce premier développement sera de considérer successivement chacun de ces cas de figure.

### A. LES MÉDIAS ET LES POLITICIENS, SOURCE D'INFLUENCE SYSTÉMATIQUE DU SYSTÈME POLITIQUE

1314. En 2018, la politologue Patrizia Nanz participait au *Habermas Handbook* de Hauke Brunkhorst, Regina Kreide et Cristina Lafont en publiant une contribution sur la *sphère publique*. À cette occasion, elle choisissait d'insister sur l'impossibilité pratique des *sociétés complexes* à lier toute décision politique au processus de formation de l'opinion et de la volonté des sphères périphériques de l'espace public<fnref n="157" />. Or comme le remarque J. Habermas, c'est d'abord à partir de la vitalité de *l'arène publique* que s'évalue

<footnote n="155">155 CRONIN, Ciaran et DE GREIFF, Pablo. Editors' Introduction. Dans : HABERMAS, Jürgen, *The inclusion of the Other. Studies in Political Theory*. Cambridge : MIT Press, 1998, p. xvii.</footnote>

<footnote n="156">156 J. Habermas, on le sait, considère trois grands modèles de démocratie. Cf. *Infra*. n°750. Dans le modèle *libéral*, l'État apparaît comme un *moyen* de l'administration publique et se voit *programmé* pour servir les intérêts de la société. Dans le modèle *républicain* l'État est au contraire appréhendé comme une structure de réflexivité de l'éthique de la société et se trouve organisé de manière à favoriser la socialisation des membres de la communauté de vie. Le modèle délibératif enfin, ne se contente plus d'instrumentaliser le pouvoir étatique pour satisfaire les revendications pragmatiques, éthico-politiques et morales du corps social, mais cherche aussi à prendre en compte la *multiplicité des formes de communication* et la *balance des intérêts* concourant à la formation d'une volonté commune. Cf. HABERMAS, Jürgen. Three Normative Models of Democracy. Dans : HABERMAS, Jürgen, *The inclusion of the Other. Studies in Political Theory. Op. cit.* pp. 239-240, 245. Dans le premier cas, les acteurs de l'espace public autonome agiront *en priorité* pour favoriser l'égal respect des libertés individuelles. Le second cas concentrera les préoccupations autour de la participation démocratique des membres de la société. Le troisième cas attachera quant-à-lui une importance particulière à l'expression de l'opinion publique. Cf. HABERMAS, Jürgen. *Europe. The Faltering Project. Op. cit.* p. 141.</footnote>

<footnote n="157">157 NANZ, Patrizia. Public Sphere. Dans : BRUNKHORST, Hauke, KREIDE, Regina et LAFONT, Cristina, *The Habermas Handbook. Op. cit.* p. 607.</footnote>
la santé de la démocratie<fnref n="158" />, et il incombe donc au constituant d'organiser les espaces de la périphérie afin de contribuer au maximum à la prise de décision du centre du système politique.

1315. La reconnaissance des sphères professionnelles de formation de l'opinion et de la volonté aide alors à la meilleure prise en compte des intérêts de la périphérie. Pour autant, J. Habermas semble hésiter quant à la place à accorder à ces différentes sphères. En 2006, la première version de son papier sur la communication politique fait des médias et des politiciens la figure de proue de la professionnalisation du débat public<fnref n="159" />. Mais en 2008, les corrections apportées à cet article marginalisent les politiciens. Ces derniers se trouvent relégués aux sources d'influence ponctuelles de la périphérie et seuls les médias sont considérés à même de faire systématiquement valoir la volonté de la société civile auprès des institutions du centre<fnref n="160" />.

1316. On comprend cependant assez mal les raisons de ce revirement. J. Habermas semble ici faire de la prérogative de publicité de l'opinion la condition indispensable à la prise en compte des attentes des sphères périphériques. Dans de nombreuses situations pourtant, les acteurs de la périphérie choisissent de se passer, voire même d'éviter la publicité de leurs prétentions normatives<fnref n="161" />, et c'est alors aux seuls politiciens que revient la tâche de porter ces intérêts. Dans ce premier paragraphe, on s'attachera donc à considérer les médias et les politiciens comme des sphères d'influence systématique et complémentaires de l'élaboration des programmes et des politiques publiques par les organes du pouvoir central.

1. *Les discours sur la diffusion de l'opinion publique par les institutions médiatiques*

1317. Dans le sens entendu par J. Habermas, la première fonction des médias consiste à produire de l'opinion en publiant les questions auxquelles les acteurs organisés de l'espace public attachent de l'importance<fnref n="162" />. Les médias, en faisant valoir<fnref n="163" /> publiquement les attentes de ces acteurs, représentent un moyen privilégié de renforcement et d'autonomisation des sphères de pouvoir au sein de la société. Celles-

<footnote n="158">¹⁵⁸ HABERMAS, Jürgen. *Between Naruralism and Religion. Philosophical Essays*. Cambridge : Polity Press, 2008. p. 22.</footnote>

<footnote n="159">¹⁵⁹ HABERMAS, Jürgen. Political Communication in Media Society. *Op. cit.* p. 416.</footnote>

<footnote n="160">¹⁶⁰ HABERMAS, Jürgen. *Europe. The Faltering Project*. *Op. cit.* p. 160.</footnote>

<footnote n="161">¹⁶¹ On pensera par exemple aux activités de lobbying inspirées par des motivations d'ordre privé et dont le caractère spontané entend précisément contourner les inconvénients politiques de la médiatisation. Cf. HOUILLON, Grégory. *Le lobbying en droit public*. ROUVILLOIS, Frédéric (dir.). Thèse de doctorat, droit. Paris : Université Paris Descartes, 2008. p. 14.</footnote>

<footnote n="162">¹⁶² HABERMAS, Jürgen. *Europe. The Faltering Project*. *Op. cit.* p. 165.</footnote>

<footnote n="163">¹⁶³ Ce concept est développé par J. Habermas dans un article publié en 2018 dans la revue *Esprit* pour distinguer deux types de sphères publiques, la première offrant « à ceux qui ont acquis la notoriété un espace à partir duquel ils peuvent se faire valoir » et la seconde poursuivant l'entente mutuelle à travers « la participation aux débats politiques, scientifiques ou littéraires ». Cf. HABERMAS, Jürgen. *Espace public et sphère publique politique*. Les racines biographiques de deux thèmes de pensée. *Esprit*. 2015, Vol. 8-9, p. 13.</footnote>
ci entrent alors en concurrence pour espérer tirer avantage de la publicité de leurs intérêts afin d'incrémenter leur influence sur le cœur du système politique<fnref n="164" />.

1318. Ce phénomène doit alors inciter le constituant à œuvrer à la diversité et à l'indépendance des mass media afin de favoriser la médiatisation la plus large possible de la pluralité de prétentions normatives formulées par les sphères de pouvoir. Pour J. Habermas, la reconnaissance juridique des droits élémentaires de liberté d'opinion et de liberté de la presse doit en ce sens permettre d'apporter les garanties légales de cette pluralité <fnref n="165" />. Aussi, en suivant ce raisonnement, ce premier point de développement permettra de comprendre comment le constituant agit pour tendre vers cette finalité.

### a. La protection de la diversité médiatique par la liberté d'opinion

1319. En 1907, le cinquantième anniversaire de la mort d'Auguste Comte donne à la Société positiviste internationale l'opportunité de republier son célèbre *Discours sur l'ensemble du positivisme*. Dans un développement consacré à la puissance morale et politique de l'opinion publique régénérée, l'auteur y présente l'opinion publique comme *le seul juge naturel* des conduites poursuivant le *bon commun*<fnref n="166" />. Pour autant, Dominique Reynié insiste sur l'idée que l'opinion publique comtienne n'est ni l'opinion des peuples ni une *opinion particulière dominante*, mais plutôt une *force sociale* qui agit « *non seulement en veillant à la préservation des affections bienveillantes mais aussi en œuvrant à leur déploiement* [...] indépendamment du pouvoir politique »<fnref n="167" />.

1320. Les réflexions sur le concept de participation politique de J. Habermas offrent sans doute un point de vue analogue. Pour J. Habermas en effet, l'expression de l'opinion publique ne doit plus être

<footnote n="164">¹⁶⁴ CHAMBERS, Simone. Rhétorique et espace public : la démocratie délibérative a-t-elle abandonné la démocratie de masse à son sort ? *Raisons politiques*. 2011, Vol. 2, n° 42, p. 39. Lawrence Jacobs et Robert Shapiro montrent par exemple que ce phénomène conduit les Présidents et les législateurs à « traquer l'opinion publique afin d'identifier les mots, les arguments, et les symboles les plus appréciés pour obtenir une couverture médiatique favorable et ainsi « gagner » le soutien du public pour la mise en œuvre de leurs politiques » [nous traduisons]. Cf. JACOBS, Lawrence R. et SHAPIRO, Robert Y. *Don't Pander. Political Manipulation and the Loss of Democratic Responsiveness*. Chicago : University of Chicago Press, 2000. p. 7. La réflexion autour des dimensions de l'influence populaire développée par Philip Pettit dans son ouvrage consacré aux modèles de démocratie offre un constat analogue. Cf. PETTIT, Philip. *On the people's terms. A Republican Theory and Model of Democracy*. New York : Cambridge University Press, 2012. p. 230.</footnote>

<footnote n="165">¹⁶⁵ HABERMAS, Jürgen. *Europe. The Faltering Project*. Op. cit. p. 164.</footnote>

<footnote n="166">¹⁶⁶ COMTE, Auguste. *Discours sur l'ensemble du positivisme*. Paris : Société positiviste internationale, 1907. p. 148.</footnote>

<footnote n="167">¹⁶⁷ REYNIÉ, Dominique. L'opinion publique organique. Auguste Comte et la vraie théorie de l'opinion publique. *Archives de Philosophie*. 2007, Vol. 70, n° 1, p. 95-114. On citera ici un éloquent passage d'A. Comte sur ce thème : « Le difficile triomphe de la sociabilité sur la personnalité n'exige pas seulement l'intervention continue de véritables principes généraux, aptes à dissiper toute incertitude quant à la conduite propre à chaque cas. Il réclame aussi la réaction permanente de tous sur chacun, soit pour comprimer les impulsions égoïstes, soit pour stimuler les affections sympathiques. Sans cette universelle coopération, le sentiment et la raison se trouveraient presque toujours insuffisants, tant notre chétive nature tend à faire prévaloir les instincts personnels ». Cf. COMTE, Auguste. *Discours sur l'ensemble du positivisme*. Op. cit. p. 152</footnote>
appréhendée comme un moyen de démarcation négative de l'opinion des personnes privées composant
le public bourgeois, mais plutôt comme un outil de socialisation des représentants de chaque sphère de
l'espace public politique<fnref n="168" />. La liberté d'opinion apparaît alors comme une garantie juridique préalable à
une juste médiatisation des intérêts de ces sphères à l'intérieur du système politique.

1321. En France, la lecture de la *Déclaration des droits de l'Homme* contenue dans le premier projet de Constitution de la IVème République révèle l'intention du constituant de protéger cette liberté de manière à offrir au plus grand nombre la possibilité de prendre part au débat public. Ainsi par exemple, l'article 26 de la Déclaration dispose que « tout homme a le devoir de travailler et le droit d'obtenir un emploi » et que « nul ne peut, dans son emploi, être lésé en raison de ses origines, de ses opinions ou de ses croyances ». Afin de justifier cette rédaction, le député Gilbert Zaksas avait choisi d'insister sur le fait que la reconnaissance de la liberté d'opinion en matière de droit du travail constituait un prérequis nécessaire à la liberté de pensée et d'expression<fnref n="169" />. À travers cet argument, se perçoit alors la volonté des rédacteurs de la première Constitution de 1946 de favoriser la médiatisation de l'opinion et de la volonté y compris dans le milieu professionnel afin de concourir notamment à une meilleure prise en compte des intérêts du groupe social des travailleurs.

b. La protection de l'indépendance médiatique par la liberté de la presse

1322. La reconnaissance de la liberté d'opinion ne suffit pas à faire des médias l'organe privilégié d'une valorisation systématique de l'opinion et de la volonté des différentes sphères de l'espace public politique. Pour J. Habermas en effet, la diversité et l'indépendance des médias de masse suppose aussi de garantir la liberté de la presse, seul moyen selon lui de permettre la réelle prise en compte des préoccupations de l'opinion publique<fnref n="170" />.

1323. Benjamin Constant ne disait d'ailleurs pas le contraire lorsqu'il affirmait dans le premier tome de son Cours de politique constitutionnelle qu'il « n'y a point d'opinion publique sans liberté de la presse » et que « quand cette liberté est étouffée, les grands corps de l'État sont des masses isolées de la nation, sans vie et sans force véritable »<fnref n="171" />. Contemporain de Constant, l'auteur le plus décisif de la Constitution argentine de 1853, Juan Bautista Alberdi, ira aussi dans ce sens en insistant sur l'importance de préserver

<footnote n="168">168 HABERMAS, Jürgen. Réflexions sur le concept de participation politique. *Op. cit.* pp. 44-45.</footnote>

<footnote n="169">169 ASSEMBLÉE NATIONALE CONSTITUANTE. Session de l'Assemblée nationale constituante – 1re Séance du Jeudi 7 mars 1946... *Op. cit.* p. 606.</footnote>

<footnote n="170">170 HABERMAS, Jürgen. *Europe. The Faltering Project*. *Op. cit.* p. 164.</footnote>

<footnote n="171">171 CONSTANT, Benjamin. *Cours de politique constitutionnelle/I*. Vol. 1. 2e éd. Paris : Librairie de Guillaumin et Cie, 1872, 2 vol. p. 494.</footnote>
la liberté de la presse de la tyrannie de la plume précédant souvent la tyrannie de l'épée<fnref n="172" />. L'article 14 de la Constitution, en interdisant la censure préventive des idées publiées par voie de presse, permettra alors d'apporter les premières garanties à l'expression de l'opinion publique dans la jeune République<fnref n="173" />.

1324. Si elle ne découvre donc pas le principe de la liberté de la presse, la réforme de la Constitution de 1994 apporte néanmoins deux évolutions majeures. D'abord, ce droit se voit renforcé par la reconnaissance de la valeur constitutionnelle des stipulations du Pacte international des droits civils et politiques, de la Déclaration universelle des droits de l'Homme et du citoyen et de la Convention américaine relative aux droits de l'Homme<fnref n="174" />. Pour le représentant à la convention Rodolfo Barra par exemple, le pacte de San José constitue un véritable hymne à la liberté d'expression attaché à protéger de manière intégrale, efficace et détaillée les libertés de la presse et d'expression <fnref n="175" />. Cependant, la reconnaissance plus précise de ce droit pousse aussi le constituant à arbitrer certains conflits susceptibles d'advenir entre liberté d'expression et liberté de la presse, en particulier concernant l'exercice du droit de réponse <fnref n="176" />. Ce point concentrera d'ailleurs les tensions du débat constitutionnel entourant la liberté d'expression, certains représentants à la Convention étant favorables à la protection du droit de réponse lorsque d'autres considèrent une atteinte trop importante à la liberté de la presse<fnref n="177" />.

1325. Ainsi, après ces quelques considérations, on aura pu remarquer que les médias n'apparaissent comme une source d'influence systématique du système politique utile aux sphères de l'espace public autonome que dans la mesure où le constituant parvient à protéger a minima la liberté d'opinion et la liberté de la presse concourant à leur libre expression. Pour autant, on remarquait dans l'introduction que la sphère médiatique n'est pas la seule à exercer une influence systématique sur les pouvoirs du centre.

<footnote n="172">¹⁷² ALBERDI, Juan Bautista. *Cartas Quillotanas: polémica con Domingo F. Sarmiento*. Buenos Aires : Talleres Gráficos argentinos, 1853. p. 168.</footnote>

<footnote n="173">¹⁷³ ALDAO, Martín et CLÉRICO, Laura. La igualdad en el constitucionalismo social: el proyecto constitucional de 1949. Dans : BENENTE, Mauro, *La Constitución maldita... Op. cit.* p. 187.</footnote>

<footnote n="174">¹⁷⁴ ETCHICHURY, Horacio. *Igualdad desatada... Op. cit.* p. 86. L'article 19 al. 2 du Pacte international des droits civils et politiques stipule par exemple que « toute personne a droit à la liberté d'expression [et que] ce droit comprend la liberté de rechercher, de recevoir et de répandre des informations et des idées de toute espèce, sans considération de frontières, sous une forme orale, écrite, imprimée ou artistique, ou par tout autre moyen de son choix ». De même, l'article 19 de la Déclaration universelle des droits de l'Homme affirme que « tout individu a droit à la liberté d'opinion et d'expression, ce qui implique le droit de ne pas être inquiété pour ses opinions et celui de chercher, de recevoir et de répandre, sans considération de frontières, les informations et les idées par quelque moyen d'expression que ce soit ». L'article 13 al. 1 de la Convention américaine relative aux droits de l'Homme reprend par ailleurs à la lettre les stipulations du Pacte international des droits civiles et politiques.</footnote>

<footnote n="175">¹⁷⁵ CONVENCIÓN NACIONAL CONSTITUYENTE. 22ª Reunión - 3ª Sesión Ordinaria (Continuación). *Op. cit.* p. 2840.</footnote>

<footnote n="176">¹⁷⁶ Cf. *Infra*. n°762.</footnote>

<footnote n="177">¹⁷⁷ On renverra ici au débat opposant les représentants à la convention José A. Romero Feris et Juan Bernardo Iturraspe pour illustrer ce point. Cf. CONVENCIÓN NACIONAL CONSTITUYENTE. 23ª Reunión - 3ª Sesión Ordinaria (Continuación). *Op. cit.* pp. 2948, 2986.</footnote>
Les politiciens eux aussi, jouent un rôle prépondérant sur ce point, et de la même manière, on devra donc chercher à comprendre comment le constituant intervient sur cette question.

## 2. Les discours sur l'instrumentalisation des préoccupations du public par la figure du politicien

1326. Le terme de politiciens présente une certaine ambivalence que l'on devra éclairer pour rendre compte des discussions constitutionnelles œuvrant à leur reconnaissance. Dans l'esprit de J. Habermas la notion rassemble d'un côté les représentants élus du centre du système politique incarnant le pouvoir social institutionnalisé dans les assemblées parlementaires, et de l'autre les acteurs de l'espace public capables de médiatiser et de porter l'opinion publique au cœur même de ces assemblées<fnref n="178" />.

1327. Lorsqu'il s'intéresse aux sources d'influence systématiques de la formation de l'opinion et de la volonté des sphères périphériques du système politique, J. Habermas emploi la notion de politiciens selon cette seconde acception. Pour Cristina Lafont, les politiciens ont ainsi pour fonction principale de donner vie aux préoccupations de l'ensemble des citoyens, y compris lorsque ces derniers ne prennent pas un part active au débat public, que ce soit par leur vote ou leur action politique<fnref n="179" />. Aussi, s'il croit en leur capacité de mettre en exergue les différentes attentes normatives formulées par les sphères autonomes de l'espace public, le constituant offrira à ces politiciens les garanties procédurales utiles à une juste et libre expression de la diversité des opinions dont ils se font l'écho<fnref n="180" />.

1328. En France, on remarquera que la révision constitutionnelle de modernisation des institutions de la Vème République s'inscrit dans cette dynamique. Un premier exemple de l'intention du constituant à ce sujet concerne la volonté d'insérer à l'article 4 de la Constitution de 1958, un ultime alinéa faisant de la loi la garantie des « expressions pluralistes des opinions et [de] la participation équitable des partis et groupes politiques à la vie démocratique de la Nation »<fnref n="181" />. Le rapporteur de la Commission des lois constitutionnelles du Sénat Jean-Jacques Hyest avait alors défendu ce texte en insistant sur la nécessité

<footnote n="178">¹⁷⁸ HABERMAS, Jürgen. *Political Communication in Media Society*. Op. cit. pp. 416, 419.</footnote>

<footnote n="179">¹⁷⁹ LAFONT, Cristina. *Democracy without Shortcuts. A Participatory Conception of Deliberative Democracy*. Oxford: Oxford University Press, 2020. p. 26.</footnote>

<footnote n="180">¹⁸⁰ On renverra à ce titre à la lecture de l'ouvrage de Benjamin Page et Robert Shapiro concernant le public rationnel traitant des moyens dont disposent les représentants politiques pour faire valoir les revendications du public de citoyens. Cf. PAGE, Benjamin I. et SHAPIRO, Robert Y. *The Rational Public. Fifty Years of Trends in Americans' Policy Preferences*. Chicago: University of Chicago Press, 1992. p. xi.</footnote>

<footnote n="181">¹⁸¹ La proposition d'insertion de ce texte ne faisait pas partie du projet de loi présenté initialement par le Gouvernement. L'amendement a en réalité été déposé par le sénateur Jean-Jacques Hyest lors de la discussion du texte, en première lecture, de la Commission des lois constitutionnelles du Sénat. Cf. HYEST, Jean-Jacques. *Projet de loi constitutionnelle Modernisation des institutions de la Ve République (1ère lecture) (n°365, 387, 388). Amendement présenté par M. Hyest au nom de la commission des lois. Article 1er*. Amendement n°96. Paris: Sénat, 11 juin 2008. p. 1.</footnote>
d'apporter de meilleures garanties au pluralisme politique des assemblées parlementaires<fnref n="182" />. Dans la même dynamique, on relèvera aussi la volonté du constituant de faire figurer dans le texte de la Constitution un nouvel article visant à reconnaître aux groupes parlementaires n'appartenant pas à la majorité gouvernementale des droits spécifiques leur offrant une visibilité accrue au sein du Parlement<fnref n="183" />.

1329. Par ces nouveaux amendements, le constituant entend donc contribuer à la reconnaissance de droits spécifiques aux groupes minoritaires pour concourir à un meilleur équilibre des pouvoirs à l'intérieur de l'arène parlementaire<fnref n="184" />. Les partis politiques et leur représentants peuvent ainsi mieux médiatiser l'expression d'opinions publiques dissidentes des voix de la majorité et renforcer ainsi le rôle de transition joué par les politiciens entre la périphérie et le centre du système politique.

1330. Ainsi, à l'issue de ce deuxième point de développement, on aura remarqué que l'influence des groupes fournisseurs sur les institutions centrales de l'espace public s'exerce de manière systématique à travers les médias et les politiciens. Il incombe alors au constituant de réguler les interactions de ces organes avec l'ensemble des autres sphères de pouvoir. Les médias, en tant que vecteurs des attentes normatives de l'opinion publique, font l'objet d'une protection particulière à travers la reconnaissance de la liberté d'opinion et de la liberté de la presse. Les politiciens, à la fois situés au centre et à la périphérie de l'espace public, voient quant à eux leur liberté d'expression d'autant plus protégée que se trouve mis en valeur le pluralisme politique au sein des assemblées parlementaires.

1331. Mais les médias et les politiciens ne sont pourtant pas les seules sources de la périphérie externe à exercer une influence sur le centre du système politique. D'autres acteurs interviennent aussi de manière ponctuelle pour faire valoir les intérêts de leurs sphères de pouvoirs. Le second paragraphe cherchera donc à s'y intéresser.

<footnote n="182">¹⁸² SÉNAT. Session ordinaire de 2007-2008 - 93e séance - Séance du mardi 17 juin 2008 - Compte rendu intégral. JORF S. (C.R.). Juin 2008, n° 46, p. 2845.</footnote>

<footnote n="183">¹⁸³ FILLON, François et DATI, Rachida. *Projet de loi constitutionnelle de modernisation des institutions de la Ve République...Op. cit.* p. 11. Enjeu majeur de la révision constitutionnelle de 2008, la reconnaissance d'un statut spécifique des groupes parlementaires minoritaires faisait déjà partie des vœux formulés par le Président de la République Nicolas Sarkozy dans la lettre de mission transmise au Comité Balladur en amont des discussions sur le projet de révision. Cf. JENSEL-MONGE, Priscilla. Les groupes d'opposition et minoritaires de l'article 51-1 de la Constitution et la « conception moderne » de la séparation des pouvoirs. *Revue française de droit constitutionnel*. 2018, Vol. 4, n° 116, p. 804.</footnote>

<footnote n="184">¹⁸⁴ GICQUEL, Jean-Éric. Un nouveau venu sur la scène parlementaire : le groupe minoritaire. Dans : BIOY, Xavier, ESPLUGAS, Pierre, MOUTON, Stéphane, et al., *Le pouvoir, mythes et réalité. Mélanges en hommage à Henry ROUSSILLON/*1*. Vol. 1. Toulouse : Presses de l'Université Toulouse 1 Capitole, 2014. p. 381.</footnote>
B. LES SOUS-SYSTÈMES FONCTIONNELS ET LA SOCIÉTÉ
CIVILE, SOURCE D'INFLUENCE PONCTUELLE DU
SYSTÈME POLITIQUE

1332. L'évolution de la compréhension donnée par J. Habermas de l'espace public ne consiste pas en une remise en cause de la vassalisation par le pouvoir de l'infrastructure organisant cet espace. La domination des sphères du pouvoir central sur le reste du système politique persiste, et les mutations se situent plutôt du côté du comportement du public<fnref n="185" />. Ce phénomène est bien décrit par B. Peters dans ses travaux sur le sens du public. De son point de vue, la sphère publique doit être appréhendée comme un réseau complexe de sous-publics aux frontières poreuses, organisés pour défendre des intérêts particuliers ou regroupés de manière plus spontanée pour exprimer certaines opinions sur l'actualité<fnref n="186" />.

1333. À la différence des médias et des politiciens cependant, l'influence de ces sous-publics sur les sphères du pouvoir central ne s'exerce que de manière ponctuelle, lorsque se trouve médiatisé un sujet affectant leurs propres volontés<fnref n="187" />. Dans ce second paragraphe, on cherchera donc à rendre compte de la manière dont le constituant contribue à la reconnaissance et à l'organisation de ces sources d'influence au sein de l'espace public.

1. Les discours sur la promotion des intérêts privés et collectifs par les sources d'influence organisées

1334. Parmi les sources d'influence ponctuelles organisées de l'espace public, J. Habermas distingue les groupes de sous-systèmes fonctionnels de ceux de la société civile. Aux premiers correspondent les lobbies et les groupes d'intérêt agissant selon des motifs strictement privés. Les seconds rassemblent quant-à-eux les avocats d'une cause, les groupements d'intérêt public, les organisations religieuses, les intellectuels ou les organisations non-gouvernementales poursuivant des intérêts collectifs ayant une plus grande incidence sur le bien commun<fnref n="188" />. À travers cette posture se perçoit certainement l'influence des travaux de John Dewey sur la distinction des interactions des membres de la société selon les conséquences produites par ces échanges sur les tiers. Celles-ci sont selon lui de deux sortes. Les premières concernent uniquement les personnes engagées dans une transaction. Les secondes affectent des personnes au-delà de celles immédiatement concernées par l'échange. « *Dans cette distinction, explique-t-il, nous trouvons le germe de la distinction entre le privé et le public. Quand des conséquences indirectes*

<footnote n="185">¹⁸⁵ HABERMAS, Jürgen. *L'espace public... Op. cit.* p. XVII.</footnote>

<footnote n="186">¹⁸⁶ PETERS, Bernhard. *Der Sinn von Öffentlichkeit*. Francfort-sur-le-Main : Suhrkamp, 2007. p. 76.</footnote>

<footnote n="187">¹⁸⁷ HABERMAS, Jürgen. *Political Communication in Media Society*. Op. cit. p. 416.</footnote>

<footnote n="188">¹⁸⁸ HABERMAS, Jürgen. *Europe. The Faltering Project*. Op. cit. pp. 165-166.</footnote>
sont reconnues et qu'il y a un effort pour les réglementer, quelque chose ayant les traits d'un État commence à exister. Quand les conséquences d'une action sont confinées (ou crues confinées) principalement aux personnes engagées, la transaction est privée »<fnref n="189" />.

1335. À partir de cette distinction, on s’interrogera dans ce qui suit sur la nature des débats constitutionnels visant à la prise en compte de ces deux formes d’influence du débat public.

a. La promotion des intérêts privés par les sous-systèmes fonctionnels

1336. En 1988, dans un écrit sur la vérité politique et la règle de droit, F. Michelman s'attachait à démontrer que dans la perspective des républicains de choc, le but premier de toute Constitution était d'organiser la société des sujets de droit privé en assurant la protection des intérêts pré-politiques relatifs aux droits à la vie, à la liberté et à la propriété. De ce point de vue, les citoyens avaient d'abord pour fonction de faire jouer la Constitution pour motiver les gouvernants en faveur de la protection de ces intérêts<fnref n="190" />.

1337. On retrouve ici la logique expliquant l'influence des sous-systèmes fonctionnels dans le processus d'élaboration des normes de droit. Dans son analyse des rapports entre les lobbies et l'État argentin, Roberto Ryder considère ainsi que la revendication des intérêts privés est consubstantielle au processus de consolidation de la démocratie<fnref n="191" />. Au lendemain de la dictature, les groupes d'intérêt sont surtout appréhendés à travers les syndicats exerçant certaines pressions en matière de droit du travail<fnref n="192" />, mais Manuel Bidart Campos avance aussi l'idée que ces groupes de pression peuvent englober les communautés indigènes en tant que groupes susceptibles de faire valoir la reconnaissance d'intérêts privés<fnref n="193" />.

<footnote n="189">¹⁸⁹ DEWEY, John. *Le public et ses problèmes*. Paris : Gallimard, 2005. pp. 91-92.</footnote>

<footnote n="190">¹⁹⁰ MICHELMAN, Frank I. *Political Truth and the Rule of Law*. *Tel Aviv University Studies in Law*. 1988, Vol. 8, p. 283.</footnote>

<footnote n="191">¹⁹¹ RYDER, Roberto. Grupos de presión y concentración mediática. El caso de Grupo Clarín en Argentina. Dans : NORTH, Liisa, RUBIO, Blanca, ACOSTA, Alberto, et al., *Concentración económica y poder político en América Latina*. Buenos Aires : CLACSO, 2020, p. 464.</footnote>

<footnote n="192">¹⁹² Dans un article qu’il consacrait en 2001 à l’influence des groupes d’intérêt dans la consolidation de la démocratie après la dictature, Andrés Malamud avait en ce sens pu montrer que cette transition était d’abord le résultat d’un nouveau rapport de forces entre les grands sous-ensembles institutionnels régissant les relations entre les acteurs politiques et sociaux. Dans cette lutte de pouvoir, les groupes de pression agissent de manière stratégique afin d’inciter les assemblées législatives, les partis politiques et l’Administration à concourir au développement d’institutions démocratiques favorables à leurs intérêts. À ce titre, les organisations sociales, en particulier syndicales, joueront un rôle déterminant dans l’organisation du nouvel État de droit. Cf. MALAMUD, Andrés. Grupos de interés y consolidación de la democracia en Argentina (1983-1991). *América Latina Hoy*. 2001, nº 28, p. 175.</footnote>

<footnote n="193">¹⁹³ BIDART CAMPOS, Germán J. *Manual de la Constitución reformada/3*. Vol. 3. Buenos Aires : Ediar, 1999. p. 121.</footnote>
1338. Cette intuition semble en outre corroborée par les discussions du constituant de 1994. Afin de soutenir la reconnaissance de la préexistence ethnique et culturelle des peuples indigènes argentins, la représentante à la Convention M. Figueroa avait par exemple mis en avant le fait que « l'incorporation constitutionnelle des droits de l'aborigène, répond aux demandes légitimes des associations indigénistes » visant à abolir la ségrégation sociale des peuples indigènes et à permettre la réparation des spoliations subies en conséquence<fnref n="194" />. On comprend ainsi que par ce discours, le constituant souhaite aménager les institutions de manière à favoriser une plus grande porosité entre les sphères du pouvoir central et celles de groupes d'intérêts poursuivant une meilleure protection des droits des peuples indigènes et une plus grande participation de leurs représentants à l'élaboration des programmes normatifs ayant une incidence sur leurs conditions de vie.

b. La promotion de l'intérêt public par la société civile organisée

1339. En suivant le raisonnement de J. Dewey, on pourra associer l'influence de la société civile organisée à la défense d'un intérêt public, c'est-à-dire d'un intérêt ayant une incidence dépassant les contingences de la transaction entre certains individus ou sphères de pouvoir déterminés. La notion d'intérêt ne peut toutefois pas être évaluée à l'aune de sa seule utilité sociale, mais plutôt en fonction des effets produits sur le public<fnref n="195" />. Relève donc d'un intérêt public toute action bonne ou mauvaise intervenant à l'occasion d'une transaction entre deux ou plusieurs individus, et dont les conséquences sont susceptibles d'altérer l'état du public de citoyens.

1340. Reste cependant à savoir quelles sphères de la société civile se trouvent en mesure d'influencer suffisamment le débat public afin de formaliser et de médiatiser les prétentions normatives utiles à la valorisation de l'intérêt public. On rejoindra sur ce point Nancy Fraser dans l'examen des critiques adressées à J. Habermas d'une appréciation trop réductrice et trop idéalisante de l'étendue de ces sphères<fnref n="196" />. Avec Joan Landes, N. Fraser coïncide d'abord avec l'idée selon laquelle J. Habermas ne parvient jamais à se défaire totalement d'une appréciation patriarcale de l'espace public où *l'ethos rationnel, vertueux et viril* du public de la société civile se construit en opposition à *l'ethos artificiel*,

<footnote n="194">¹⁹⁴ CONVENCIÓN NACIONAL CONSTITUYENTE. 29ª Reunión - 3ª Sesión Ordinaria (Continuación). *Op. cit.* p. 4087.</footnote>

<footnote n="195">¹⁹⁵ Afin d'illustrer cette observation, J. Dewey convoque le thème de la guerre. Il considère alors que « même les plus bellicistes des militaristes pourront difficilement soutenir que toutes les guerres ont été socialement utiles, ou nier que certaines d'entre elles ont été si destructrices des valeurs sociales qu'il aurait été infiniment mieux de ne pas les entreprendre ». Pour J. Dewey, la guerre peut ici être appréhendée comme une transaction entre deux ou plusieurs forces bélligérantes produisant des effets certains sur le public, bien qu'une grande majorité d'entre eux n'ait strictement aucune utilité sociale. Cf. DEWEY, John. *Le public et ses problèmes*. Paris : Gallimard, 2005. p. 93.</footnote>

<footnote n="196">¹⁹⁶ FRASER, Nancy. *Qu'est-ce que la justice sociale ? Reconnaissance et redistribution*. *Op. cit.* pp. 112-117.</footnote>
efféminé et aristocratique du public bourgeois<fnref n="197" />. Par ailleurs, N. Fraser s'inspire de Mary Ryan pour montrer que J. Habermas, en idéalisant l'espace public bourgeois, laisse de côté l'étude d'espaces concurrents ayant aussi une incidence sur la prise de décisions politiques<fnref n="198" />. De l'aveu de N. Fraser elle-même, ces observations sont partiellement assimilées dans la préface de l'édition de 1990 de L'espace public. Néanmoins J. Habermas continue selon elle de penser « qu'il est possible de comprendre le rôle du public bourgeois en l'observant de façon isolée, sans tenir compte de ses relations avec les publics concurrents »<fnref n="199" />.

1341. Lorsqu'il œuvre à la reconnaissance des sphères de la société civile organisée, le constituant veille-t-il alors à prendre en compte la manifestation de l'opinion et de la volonté de l'ensemble des groupes composant l'espace public politique ? L'analyse des Constitutions française et argentine ne permet pas de le confirmer. Sauf quelques exceptions notables<fnref n="200" />, les constituants semblent au contraire privilégier une approche homogène d'un public réduit à l'expression arithmétique d'une somme de volontés individuelles, en laissant aux normes législatives le soin de reconnaître l'utilité de certains groupes sociaux dans la détermination de l'intérêt public.

<footnote n="197">¹⁹⁷ LANDES, Joan B. *Women and the Public Sphere in the Age of the French Revolution*. New York : Cornell University Press, 1988. p. 202.</footnote>

<footnote n="198">¹⁹⁸ Dans l'introduction d'un ouvrage sur la place des femmes dans la sphère publique, Mary Ryan montre par exemple comment les femmes, longtemps exclues du débat public, acquièrent progressivement une voix dans la société américaine de la fin du XIXᵉ siècle. Cf. RYAN, Mary P. *Women in Public. Between Banners and Ballots, 1825-1880*. Baltimore : Johns Hopkins University Press, 1992. p. 3. Dans le sens entendu par N. Fraser, les objections patriarcales faites à l'encontre de l'immixtion des femmes dans le domaine du politique contribuent ainsi à singulariser cette participation et à en faire un objet d'étude à part entière. Cf. FRASER, Nancy. *Qu'est-ce que la justice sociale... Op. cit.* p. 115. Pour appuyer son argument, N. Fraser convoque aussi les écrits d'Evelyn Brooks montrant que les luttes contre la ségrégation des personnes noires aux États-Unis avaient pu passer par une médiatisation croissante de l'opinion et de la volonté de leurs communautés de manière à influencer l'opinion publique. Cf. BROOKS HIGGINBOTHAM, Evelyn. *Righteous Discontent. The Women's Movement in the Black Baptist Church 1880-1920*. Cambridge : Harvard University Press, 1990. p. 48. On remarquera ici que le raisonnement développé par N. Fraser est proche de celui utilisé par Jean-Paul Sartre ou Franz Fanon dans leur critique de la réification antisémite et raciste des juifs ou des personnes non-blanches. Dans la conclusion de ses *Réflexions sur la question juive*, Sartre rappelait ainsi que « ce n'est pas le caractère juif qui provoque l'antisémitisme mais, au contraire, [...] c'est l'antisémitisme qui crée le juif ». Cf. SARTRE, Jean-Paul. *Réflexions sur la question juive*. Paris : Gallimard, 2017. p. 84. Repartant de Sartre, Fanon affirmait dans le même sens que « le Juif peut être ignoré dans sa juiverie. Il n'est pas intégralement ce qu'il est [...] le Juif n'est pas aimé à partir du moment où il est dépisté. Mais avec moi tout prend un visage nouveau. Aucune chance ne m'est permise. Je suis sur-déterminé de l'extérieur. Je ne suis pas l'esclave de « l'idée » que les autres ont de moi, mais de mon apparaître ». Cf. FANON, Frantz. *Peau noire masques blancs*. Paris : Seuil, 1971. p. 93.</footnote>

<footnote n="199">¹⁹⁹ FRASER, Nancy. *Qu'est-ce que la justice sociale... Op. cit.* p. 115. Sans doute pourra-t-on ici penser que cette posture s'inscrit à la croisée de l'héritage du rationalisme kantien et de la dialectique hégélienne, ce qui empêche J. Habermas de s'extraire totalement d'une conception rationnelle et polarisée d'un espace public théâtre de la violence des luttes de pouvoirs entre classes sociales.</footnote>

<footnote n="200">²⁰⁰ On pensera par exemple au troisième alinéa de l'article 43 de la Constitution argentine reconnaissant l'existence des associations de consommateurs, et que certains membres de la Convention constituante de 1994 avaient présenté comme des moyens de vigilance visant la bonne application des droits nouveaux consacrés par la Constitution. Cf. CONVENCIÓN NACIONAL CONSTITUYENTE. 31ª Reunión - 3ª Sesión Ordinaria (Continuación). *Op. cit.* p. 4180.</footnote>
1342. Ainsi, après ce premier point de développement, on aura donc saisi que l'influence ponctuelle des sphères de l'espace public autonome s'exprime à la fois dans les sous-systèmes fonctionnels employés à la satisfaction stratégique de leurs intérêts privés, mais aussi au sein même de la société civile, par l'intermédiaire de groupes sociaux impliqués dans la défense de l'intérêt public. Cependant, bien que le constituant reconnaisse l'existence et l'utilité sociale des groupes de pression, ce dernier fait le choix d'une lecture homogène de la société civile qui ne permet pas de rendre véritablement compte de la diversité des groupes œuvrant au débat public.

1343. À la suite de cette analyse, l'exposé des groupes fournisseur agissant sur les sphères du pouvoir central pour satisfaire les attentes normatives de la périphérie de l'espace public est en passe d'être achevé. Mais une interrogation demeure quant aux conséquences des formes spontanées d'influence sur la prise de décisions politiques. L'ultime point de développement de cette séquence sur les comportements orientés vers l'input devra donc permettre d'éclairer cette préoccupation.

## 2. Les discours sur l'expression de l'opinion et de la volonté par les sources d'influence spontanées

1344. Dans la définition qu'il donne de la société civile, J. Habermas ne précise pas si les discussions informelles qui se déroulent quotidiennement au sein de l'espace public peuvent être institutionnalisées dans le but d'exercer une influence radicale sur la prise de décisions par les institutions du pouvoir central. Ce silence ne l'empêche pas de partager avec Pamela Johnston et Donald Searing, l'idée que les discussions politiques de tous les jours ne sont pas détachables des systèmes de démocratie délibérative<fnref n="201" />. Seulement, rien chez lui ne laisse penser que ces conversations puissent conduire à une organisation spontanée des acteurs autonomes de l'espace public, c'est-à-dire en dehors de toute intervention des groupes sociaux représentatifs de la société civile<fnref n="202" />.

1345. Pour C. Lafont, J. Habermas sous-estime ici les possibilités d'une délibération spontanée du public organisée de manière décentralisée par les citoyens depuis la base de la sphère publique<fnref n="203" />. Or comme le précise Thomas Christiano, les citoyens se trouvent en réalité à l'avant-poste des préoccupations élémentaires de la société. En exprimant et en échangeant chaque jour sur leurs attentes

<footnote n="201">²⁰¹ JOHNSTON CONOVER, Pamela et SEARING, Donald D. Studying ‘Everyday Political Talk’ in the Deliberative System. *Acta politica*. 2005, Vol. 3, n° 40, p. 281.</footnote>

<footnote n="202">²⁰² Dans les pages de *Europe, The Faltering Project*, J. Habermas reconnaît l'existence d'évidences empiriques attestant du fait que les discussions politiques tenues au quotidien par les citoyens influencent les prises de décisions à l'intérieur des sphères du pouvoir central. Il admet en outre que ces discussions inspirent aussi bien les arènes politiques que juridictionnelles. Cf. HABERMAS, Jürgen. *Europe. The Faltering Project. Op. cit.* pp. 159-160. Pour autant, rien n'est dit de la capacité de ces citoyens à organiser et à canaliser ces discussions de manière à médiatiser plus largement l'objet de leurs préoccupations.</footnote>

<footnote n="203">²⁰³ LAFONT, Cristina. *Democracy without Shortcuts... Op. cit.* p. 176.</footnote>
normatives respectives, ils affinent leurs intérêts et approfondissent leur compréhension commune des problématiques sociales<fnref n="204" />. Il incombe dès lors au constituant de faciliter les échanges entre cette sphère périphérique indéterminée de l'espace public et les sphères du pouvoir central.

1346. Judith Butler fournit de ce point de vue d'intéressants éléments de compréhension. Pour la philosophe, c'est d'abord à travers les rassemblements que les citoyens se trouvent le mieux à même de médiatiser directement leurs intérêts. « *Le rassemblement*, dit-elle, *signifie en excès de ce qui est dit* ». Le rassemblement entend produire une signification à travers la concentration de tous les discours des membres de la communauté politique en *une forme plurielle de performativité, une mise en acte corporellement concertée*<fnref n="205" />. Aussi, en suivant cette intuition, ce deuxième point de développement entendra observer si le constituant s'emploie à faire de ces rassemblements un mode d'influence privilégié de la prise de décision politique. À cette fin, seront bien sûr décrites les formes matérielles de manifestation spontanée de la volonté, mais la réflexion entendra aussi explorer l'influence du constituant sur les nouvelles formes d'expression immatérielle de cette volonté.

a. L'expression matérielle de l'opinion et de la volonté du public

1347. En 2019, l'ethnologue Romain Hüet publiait aux Presses Universitaires de France *Les vertiges de l'émeute*, ouvrage dans lequel l'auteur s'intéressait à l'importance de la *performativité des corps* dans l'expression radicale de l'émeute. Rejoignant J. Butler, il considérait ainsi l'émeute comme « *un assembllement public de corps qui cherche la visibilité par le commun* », une « *possibilité d'apparaître dans l'espace public, au nom de quelques motifs ou revendications politiques claires dont la tonalité est de type révolutionnaire* »<fnref n="206" />.

1348. En France, l'un des exemples le plus récent et le plus éloquent de ce type de manifestation est certainement celui de la crise des *gilets jaunes* survenue au cours de l'autonome 2018. Pour Camille Morio, cette crise représente le *moment paroxystique* d'une concentration inopinée d'individus d'abords réunis pour dénoncer le *déficit démocratique des institutions*, puis peu à peu structurés autour d'une attente normative commune portant sur la reconnaissance constitutionnelle d'un dispositif de *référendum d'initiative citoyenne*<fnref n="207" />. Ce mouvement se distingue ainsi des manifestations classiques de l'opinion et

<footnote n="204">²⁰⁴ CHRISTIANO, Thomas. Deliberation among experts and citizens. Dans : PARKINSON, John et MANSBRIDGE, Jane, *Deliberative Systems. Deliberative Democracy at the Large Scale*. New York : Cambridge University Press, 2012, pp. 33-34.</footnote>

<footnote n="205">²⁰⁵ BUTLER, Judith. *Rassemblement: Pluralité, performativité et politique*. Paris : Fayard, 2017. p. 16.</footnote>

<footnote n="206">²⁰⁶ HUËT, Romain. *Le vertige de l'émeute. De la ZAD aux Gilets jaunes*. Paris : Presses Universitaires de France, 2019. p. 136.</footnote>

<footnote n="207">²⁰⁷ MORIO, Camille. Quel modèle de participation dans les projets de réforme institutionnelle? *Op. cit.* p. 440.</footnote>
de la volonté portées par les groupes sociaux revendicatifs de la société civile<fnref n="208" />, et l'on peut alors se
demander si les instruments juridiques traditionnels de garantie de cette expression conservent toute leur
efficience concernant les regroupements spontanés.

1349. Ici, c'est d'abord l'effectivité du droit de grève qui devra être questionnée. En effet, comme le remarque Liora Israël, ce droit implique en général l'obligation de poser un préavis impliquant de négocier auprès des autorités la date et le parcours du cortège. Le droit de grève apparaît ainsi comme « *une ressource sous contrainte : contrainte de l'ordre normatif dans lequel il s'inscrit, ressource en tant qu'il se situe au cœur même des enjeux de définition de l'exercice du pouvoir* »<fnref n="209" />. L'examen des discussions autour du premier projet de Constitution de la IVème République révèle d'ailleurs que pour certains constituants, la consécration du droit de grève n'était envisageable qu'en entourant cette liberté de nombreuses limites relatives notamment à la protection des services régaliens de l'État<fnref n="210" />. On comprend donc qu'un tel dispositif apparaisse inadapté à une forme d'expression dont la radicalité dépend précisément de l'imprévisibilité de l'action.

1350. La seule protection de la liberté d'expression suffit-elle alors à une prise en compte de ce moyen de revendication ? Probablement pas, puisqu'ainsi, il reviendrait systématiquement aux juges d'arbitrer les conflits de droits entre l'exercice légitime de cette liberté et la protection d'autres libertés fondamentales telles que le droit de propriété, le droit à la tranquillité, ou la liberté d'aller et venir. Pour pallier cette carence, il apparaît intéressant de remarquer que la proposition des *gilets jaunes* d'intégrer à la Constitution le référendum d'initiative populaire constituait un pertinent mécanisme, à la fois *revendicatif et décisionnel*<fnref n="211" />, permettant de mieux valoriser ces formes spontanées de manifestation de l'opinion et de la volonté. Cette constitutionnalisation fut un temps envisagée, mais aucune révision n'est pour l'heure venue l'entériner.

b. L'expression immatérielle de l'opinion et de la volonté du public

1351. En 2017, à la suite des accusations de harcèlement sexuel, d'agressions sexuelles et de viol formulées à l'encontre du producteur de cinéma Harvey Weinstein, l'actrice Alyssa Milano popularise le

<footnote n="208">208 On pensera par exemple aux appels aux mouvements sociaux lancés par les partis politiques et les syndicats.</footnote>

<footnote n="209">209 ISRAËL, Liora. *L'arme du droit*. 2e éd. Paris : Presses de Sciences Po, 2020. pp. 17-18.</footnote>

<footnote n="210">210 Dans un discours tenu devant l'Assemblée nationale constituante lors de la séance du mardi 19 mars 1946, le député René Coty avait par exemple réclamé l'aménagement du droit de grève afin d'éviter de laisser la possibilité à des soldats de se mettre spontanément en grève en temps de guerre. Cf. ASSEMBLÉE NATIONALE CONSTITUANTE. Session de l'Assemblée nationale constituante – 2ème séance du mardi 19 mars 1946 – Débats de l'Assemblée nationale constituante – Compte rendu in extenso des séances de l'Assemblée nationale constituante, questions écrites et réponses des ministres à ces questions. JORF. Mars 1946, n° 27, p. 867.</footnote>

<footnote n="211">211 MORIO, Camille. Quel modèle de participation dans les projets de réforme institutionnelle? *Op. cit.* p. 440.</footnote>
hashtag #MeToo libérant la parole des femmes victimes de violences sexuelles<fnref n="212" />. Pour Véronique Nahoum-Grappe, le mouvement surprend par son ampleur, environ 500 000 témoignages publiés sur les réseaux sociaux, ainsi que par son étendue géographique et sociologique. Sur le plan géographique d'abord, l'indignation se propage dans de très nombreux États de la planète, non seulement en Amérique du Nord et en Europe, mais aussi en Russie, en Chine ou en Corée du Sud. Du point de vue sociologique ensuite, parti de milieux culturellement emblématiques de la modernité tels que le cinéma, le mouvement s'étend peu à peu à d'autres activités et à d'autres milieux plus populaires<fnref n="213" />.

1352. Dans son *Analyse structuro-cognitive d'une lutte pour la reconnaissance*, David Bertrand montre que cet usage massif de réseaux socionumériques occupe désormais une grande place au sein de débat public et influence profondément l'activité des institutions centrales du système politique<fnref n="214" />. Pour Arnaud Philippe, l'affaire Weinstein et l'expansion du hashtag #MeToo, ou plus récemment le mouvement *Black Lives Matter*, ont largement contribué à faire évoluer les postures du législateur et des juges en matière de violence sexuelle<fnref n="215" />. Le récit des violences et l'indignation qu'elles suscitent fonctionne comme une stratégie de choc moral<fnref n="216" /> destinée à heurter l'opinion et à faire réagir les représentants politiques pour favoriser une meilleure protection des droits et libertés individuels.

1353. Dans cette dynamique, Manuel Arias Maldonado soutient que « cette réalité force à réviser le modèle habermassien de l'opinion publique, puisque l'inclusion et la participation sont moins délibératives que sentimentales, plus «sensationnelles» que persuasives » [traduction de D. Bertrand]<fnref n="217" />. J. Habermas en effet n'est pas partisan d'une juridisation des outils numériques d'influence du débat public, car les réseaux sociaux ne permettent pas selon lui d'institutionnaliser un véritable espace ritualisé

<footnote n="212">²¹² Ce hashtag est en réalité inventé onze ans auparavant par la militante féministe Tarana Burke pour montrer, sur son site internet, sa solidarité avec une jeune fille noire américaine de 13 ans, victime de violences sexuelles. Cf. NAHOUM-GRAPPE, Véronique. #MeToo : Je, Elle, Nous. *Esprit*. 2018, n° 5, p. 112.</footnote>

<footnote n="213">²¹³ Toutefois, V. Nahoum-Grappe ne manque pas de souligner certaines disparités, non seulement géographiques, puisque le continent africain demeure largement sous-représenté, mais aussi sociologiques, dans la mesure où certains groupes sociaux, tels que les roms, les femmes sans domicile fixe, ou de manière plus inattendue celles de très haute fortune, demeurent pour la plupart invisibles. Cf. NAHOUM-GRAPPE, Véronique. #MeToo : Je, Elle, Nous. *Op. cit.* pp. 112-113.</footnote>

<footnote n="214">²¹⁴ BERTRAND, David. *Analyse structuro-cognitive d'une lutte pour la reconnaissance: l'émergence d'une quatrième vague féministe en France*. TROUDE-CHASTENET, Patrick (dir.). Thèse de doctorat, science politique. Bordeaux : Université de Bordeaux, 2020. p. 403.</footnote>

<footnote n="215">²¹⁵ PHILIPPE, Arnaud. La déformation des juges. *Pouvoirs*. 2021, Vol. 3, n° 178, pp. 65-66.</footnote>

<footnote n="216">²¹⁶ La notion est utilisée par D. Bertrand pour expliquer les enjeux de la viralisation de certains mouvements d'indignation sur les réseaux sociaux. Cf. BERTRAND, David. *Analyse structuro-cognitive d'une lutte pour la reconnaissance... Op. cit.* p. 385. La paternité de l'expression est attribuée à James Jasper et Jane Poulsen qui définissent le choc moral comme « *un événement ou une situation qui génère un tel sens de l'outrage chez les individus qu'ils deviennent enclins à l'action politique, même en l'absence de réseaux de contacts* » [traduction de B. David]. Cf. JASPER, James M. et POULSEN, Jane D. Recruiting Strangers and Friends: Moral Shocks and Social Networks in Animal Rights and Anti-Nuclear Protests. *Social Problems*. 1995, Vol. 42, n° 4, pp. 493-512. p. 498.</footnote>

<footnote n="217">²¹⁷ ARIAS MALDONADO, Manuel. La digitalización de la conversación pública: redes sociales, afectividad política y democracia. *Revista de Estudios Políticos*. 2016, n° 173, p. 50.</footnote>
de formation de l'opinion et de la volonté<fnref n="218" />. Dans ce débat, il est alors intéressant de se demander si les constituants français et argentin ont pu chercher à intervenir de manière à favoriser une meilleure prise en compte de l'usage des outils numériques pour faire valoir l'intérêt du public à l'implémentation de certaines de ses préoccupations. Hélas sur ce point précis, ni la trop ancienne réforme argentine de 1994, ni la révision française de 2008 relative à la modernisation des institutions de la Vème République n'ont permis aux constituants de se saisir de ce nouvel enjeu.

1354. Ainsi s'achève l'examen des comportements des groupes fournisseur orientés vers l'input, c'est-à-dire vers l'expression de l'opinion et de la volonté des sphères de la périphérie externe destinée à influencer les institutions centrales du système politique dans l'élaboration des programmes législatifs. Le rôle du constituant en la matière aura alors été appréhendé de deux manières.

1355. D'abord, celui-ci agit sur les sources d'influence systématiques de la prise de décisions politiques incarnées par les médias et les politiciens. Pour les médias, les discussions constitutionnelles portent *a minima* sur la reconnaissance des libertés essentielles à la publicité des attentes normatives formulées par les acteurs du débat public. Concernant les politiciens, le constituant veille surtout à favoriser une bonne représentativité de la diversité des intérêts défendus au sein des hémicycles parlementaires dans le but de faciliter les échanges entre le centre et les sphères autonomes de l'espace public.

1356. En second lieu, les discussions constitutionnelles entendent aussi réguler les sources d'influence ponctuelles du système politique. Celles-ci prennent deux directions. Soit les sous-systèmes fonctionnels et les groupes sociaux de la société civile s'organisent pour faire entendre certaines revendications. Le constituant s'évertue alors à les valoriser par la reconnaissance de droits spécifiques utiles à leur publicité. Mais il arrive aussi que se manifestent des formes plus spontanées d'influence du débat public. Le constituant, dans ce cas, s'interroge sur la mise en place de nouveaux mécanismes de valorisation de l'opinion publique.

1357. À présent, un second aspect des interactions entre le centre et la périphérie externe reste à explorer. Celui-ci concerne l'appréhension constitutionnelle des comportements des groupes fournisseurs dont l'influence s'exerce sur l'output, autrement dit sur l'application des programmes législatifs. Le deuxième développement permettra donc de s'y intéresser.

<footnote n="218">²¹⁸ GARAPON, Antoine et LASSÈGUE, Jean. *Le numérique contre le politique. Crise de l'espace et reconfiguration des médiations sociales*. Paris : Presses Universitaires de France, 2021. p. 144.</footnote>
## § II. L'INFLUENCE DE L'OUTPUT DES POLITIQUES PUBLIQUES

1358. En 1966, Valdimer Key publiait aux presses de l'Université de Harvard, un ouvrage consacré à l'analyse de la rationalité des scrutins des élections présidentielles américaines organisées entre 1936 et 1960. De son point de vue, les résultats des élections constituent d'abord un moyen de sélection populaire entre plusieurs alternatives d'action, la voix du peuple faisant écho à l'appréciation des politiques publiques menées par les institutions centrales du système politique<fnref n="219" />.

1359. Le vote joue donc ici le rôle d'un output incarnant « le résultat de l'allocation des valeurs ou, plus exactement, du processus de prise (ou de “production”) de décisions »<fnref n="220" />. L'appréhension de cette sanction électorale incite alors les responsables politiques à organiser l'implémentation de leurs programmes d'action en agissant en résonnance avec la sphère publique politique<fnref n="221" /> et en développant les outils utiles à la compréhension des conséquences de leurs décisions sur le public d'électeur.

1360. La lecture dialectique de la notion d'output proposée par Jean-Louis Seurin permet sans doute de mieux saisir l'objet de ces instruments. Selon lui, les échanges entre le centre et la périphérie du système politique peuvent être décrits à partir de variables infra-sociétales permettant d'expliquer la logique de chaque transaction. Le niveau infra-sociétal – qui se distingue du niveau supra-sociétal des échanges internationaux – est ici associé à l'ensemble des influences internes susceptibles de produire des effets sur la légitimité de l'appareil étatique ou sur le nationalisme de la société étatique<fnref n="222" />.

1361. Au sujet de l'output, J.-L. Seurin envisage alors de considérer six variables réparties selon qu'elles favorisent le succès ou l'échec des transactions entre les acteurs<fnref n="223" />. En suivant le modèle de J. Habermas et de B. Peters, on associera chacune d'elles à un comportement spécifique des groupes fournisseur de l'espace public, et cette posture pourra ainsi permettre d'envisager l'hypothèse d'une activité constitutionnelle destinée à la fois à encourager les mesures contribuant à la réussite de ces interactions (A.) tout en dissuadant celles œuvrant à leur déréliction (B.).

<footnote n="219">²¹⁹ KEY, Valdimer O. *The responsible electorate. Rationality in presidential voting 1936-1960*. Cambridge : Harvard University Press, 1966. p. 2.</footnote>

<footnote n="220">²²⁰ SEURIN, Jean-Louis. Un schéma pour l'analyse comparative des Gouvernements. Une interprétation conflictuelle de l'analyse systémique. Dans : COLAS, Dominique et ÉMERI, Claude, *Droit, institutions et systèmes politiques. Mélanges en hommage à Maurice Duverger*. Paris : Presses Universitaires de France, 1988, p. 713.</footnote>

<footnote n="221">²²¹ CRONIN, Ciaran et DE GREIFF, Pablo. Editors' Introduction. *Op. cit.* p. xvii.</footnote>

<footnote n="222">²²² SEURIN, Jean-Louis. Un schéma pour l'analyse comparative des Gouvernements. *Op. cit.* p. 718.</footnote>

<footnote n="223">²²³ *Ibid.* p. 714.</footnote>
A. LE SOUTIEN DES ÉCHANGES FONCTIONNELS, GAGE DE STABILITÉ DU SYSTÈME JURIDIQUE

1362. Pour éclairer la nature des comportements orientés vers l’output, le premier cas de figure concerne l’hypothèse où les groupes utilisateur et les institutions centrales du système politique entretiennent des échanges fonctionnels. Dans ce cas, explique J.-L. Seurin, les objectifs et les programmes de l’Administration sont correctement mis en œuvre, les lois et les règlements sont respectés par la majorité des membres de la communauté de vie, et les actions et décisions administratives se révèlent efficaces<fnref n="224" />.

1363. L'amélioration de la qualité de ces transactions dépend alors de la capacité du constituant à soutenir l'exécution des programmes, le respect des normes, et l'effectivité des décisions et des actions administratives. Ce premier paragraphe se proposera donc d'examiner ces trois variables.

1. Les discours inhérents au soutien de l'exécution des programmes normatifs

1364. Le premier moyen dont dispose le constituant pour encourager la prise en compte des groupes
utilisateur dans l'implémentation des programmes législatifs consiste à mettre en place des mesures
facilitant leur réalisation. L'exemple français du débat public constitue de ce point de vue une bonne
illustration.

1365. En 1995, la loi Barnier crée la Commission nationale du débat public. L'objectif affiché par le législateur est de renforcer l'association entre les producteurs des normes de droit et leurs destinataires de manière à favoriser la participation du public à la prise de décision politique<fnref n="225" />. L'idée, précisent encore Olivier Marcant et Kevin Lamare, est de faire de l'espace public un espace de co-construction de l'intérêt général où puisse se mêler une grande diversité d'acteurs individuels et collectifs<fnref n="226" /> pour mener des discussions pratiques autour de projets de programmes soutenus par les sphères de pouvoir du centre du système politique<fnref n="227" />.

<footnote n="224">²²⁴ Ibid.</footnote>

<footnote n="225">²²⁵ MARGUIN, Julien et BERTRAND, Thomas. La notion de participation à l'aune de la protection de l'environnement et de la procédure de débat public. *Revue juridique de l'environnement*. 2017, Vol. 42, n° 3, p. 461.</footnote>

<footnote n="226">226 MARCANT, Olivier et LAMARE, Kevin. Espaces publics et co-construction de l'intérêt général : apprentissages croisés des acteurs. Dans : BLATRIX, Cécile, BLONDIAUX, Loïc, FOURNIAU, Jean-Michel, et al., *Le débat public : une expérience française de démocratie participative*. Op. cit. pp. 230-231.</footnote>

<footnote n="227">227 On pourra trouver dans l'exemple du projet de centrale électronucétaire de Flamanville un cas concret d'organisation de débat public en vertu de dispositions prévues par la loi Barnier. Compte tenu de l'ampleur du projet et de ses implications sur la politique énergétique nationale, la Commission nationale du débat public avait alors fait le choix de nommer une commission spéciale pour élargir les débats à l'ensemble du pays. Cf. ZONABEND, Françoise. Un débat en débat. À propos du débat public sur le projet de centrale électronucléaire « EPR, tête de série », à Flamanville (Manche). Dans : BLATRIX, Cécile, BLONDIAUX, Loïc, FOURNIAU,</footnote>
1366. En 2003, le rapport de la commission Coppens de préparation de la Charte de l'environnement propose d'affiner cet outil en poussant à la création d'une *commission consultative de l'environnement*. Considérant le caractère essentiel de la *promotion du débat contradictoire*, la commission estime en outre que « *le débat public est une condition* sine qua non de la gestion des sujets scientifiques délicats » et que, par conséquent, ce débat « doit être entamé le plus en amont possible et prendre en compte, en plus des aspects scientifiques, les dimensions économiques, sociales et culturelles »<fnref n="228" />.

1367. En repartant de cette préconisation, le projet de loi relatif à l'inclusion dans le bloc de constitutionnalité de la Charte de l'environnement reconnaît la valeur constitutionnelle du principe d'information et de participation en confiant au législateur le soin d'œuvrer à son implémentation<fnref n="229" />. À travers les propos tenus sur ce point par le rapporteur de la commission des lois constitutionnelles Patrice Gélard, on comprend alors qu'en intégrant le principe de participation à la Charte de l'environnement, le constituant entend inciter l'Administration et les sphères de l'espace public autonome à collaborer à l'élaboration des programmes afin d'améliorer l'effectivité de leur mise en œuvre ultérieure<fnref n="230" />. En définitive, cette initiative constitutionnelle apparaît donc comme un moyen de mieux garantir l'application et l'exécution des normes du pouvoir central.

## 2. Les discours inhérents au soutien du respect des normes

1368. Le deuxième moyen dont dispose le constituant pour favoriser les échanges fonctionnels entre les institutions du centre du système politique et les sphères de pouvoir de la périphérie consiste à œuvrer à un meilleur respect des normes.

<footnote>Jean-Michel, et al., *Le débat public : une expérience française de démocratie participative*. Paris : La Découverte, 2007, p. 134. Cette dynamique de discussion se verra par ailleurs renforcée par une ordonnance de 2016 prévoyant une saisine obligatoire de la Commission nationale du débat public concernant l'élaboration des plans et des programmes normatifs relevant du domaine environnemental. Cf. STRUILLOU, Jean-François et HUTEN, Nicolas. Démocratie environnementale. Op. cit. p. 149. Enfin on précisera que s'il constitue un moyen pertinent d'élaboration des programmes normatifs en concertation avec les préoccupations d'un nombre accru d'acteurs de l'espace public, le débat public n'est pas le seul outil dont disposent l'Administration et le législateur pour faciliter la concertation. La Convention citoyenne pour le climat, créée sur décision du Président de la République E. Macron en 2019 constitue, de ce point de vue, un instrument analogue de facilitation du débat public. Cf. FRIOUX, Dalibor. Le bilan de la Convention citoyenne. Entretien avec Thierry Pech. Études. 2020, Vol. 10, p. 45.</footnote>

<footnote n="228">²²⁸ COPPENS, Yves. *Rapport de la commission Coppens de préparation de la Charte de l'environnement*. Paris : Ministère de l'écologie et du développement durable, 2003. p. 51.</footnote>

<footnote n="229">²²⁹ RAFFARIN, Jean-Pierre et PERBEN, Dominique. *Projet de loi constitutionnelle relatif à la Charte de l'environnement... Op. cit.* p. 7. Le contenu des dispositions constitutionnelles proposées par le constituant a déjà pu être commenté plus en amont de cette thèse. Cf. *Infra*. n°937.</footnote>

<footnote n="230">²³⁰ GÉLARD, Patrice. *Rapport fait au nom de la commission des lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du Règlement et d'administration générale sur le projet de loi constitutionnel, adopté par l'Assemblée nationale, relatif à la Charte de l'environnement, par M. Patrice Gélard, Sénateur*. Rapport n°352. Paris : Sénat, 16 juin 2004. pp. 61-63.</footnote>
1369. Il semble intéressant de s'arrêter sur ce point sur la pratique du référendum comme moyen de validation par le public de la mise en œuvre de certaines décisions politiques. S'il est vrai ce type de scrutin contribue au renforcement de la démocratie parlementaire en donnant une plus grande légitimité aux institutions représentatives, le professeur D. Rousseau rappelle toutefois que son procédé tient plus d'un acte d'acclamation que de participation231. Le référendum, explique Christophe Prémat, possède en ce sens un aspect réflexif où les individus agissent à la fois comme usagers et comme consommateurs de politiques publiques. Le référendum agit comme un medium permettant de valider l'input des programmes normatifs voulus par les représentants du pouvoir politique232.

1370. Le rapport rendu par le sénateur René Garrec concernant le projet de loi constitutionnelle relatif à l'organisation décentralisée de la République, peut ici tenir lieu d'illustration pour mettre en exergue l'intention du constituant de recourir au référendum local pour favoriser le respect des normes territoriales233. À l'occasion de la discussion du projet par sa commission, le sénateur avait toutefois recommandé la plus grande prudence quant à l'usage de ce nouvel outil, en préconisant de laisser à la loi le soin de définir un seuil minimum de participation pour valider le résultat de la consultation et éviter d'imposer des choix minoritaires au public d'électeurs234. En effet, dans sa critique démocratique du référendum, Laurence Morel ne manque pas de souligner les dangers de ces choix minoritaires. Loin de renforcer la démocratie, un référendum mal calibré risquerait selon elle de conduire à un déséquilibre structurel des institutions en favorisant par exemple l'obstruction législative par un recours abusif à ce type de mécanisme, ou la déresponsabilisation des élus qui instrumentaliseraient le vote pour se délester de certains problèmes235.

<footnote n="231">231 ROUSSEAU, Dominique. Conceptualiser la compétence normative des citoyens. *Archives de philosophie du droit*. 2020, Vol. 62, n° 1, p. 434.</footnote>

<footnote n="232">232 PREMAT, Christophe. *La pratique du référendum local en France et en Allemagne. Le moment référendaire dans la temporalité démocratique*. SADRAN, Pierre, RAYNAUD, Philippe (dir.). Thèse de doctorat, science politique. Bordeaux : Université Montesquieu - Bordeaux IV, 2008. pp. 429, 491.</footnote>

<footnote n="233">233 Dans le discours prononcé devant l'Assemblée nationale pour défendre cette nouvelle disposition, le Premier ministre Jean-Pierre Raffarin avait en ce sens soutenu qu'en offrant à une collectivité territoriale la possibilité de trancher un certain nombre de problèmes en interrogeant l'opinion publique, la révision constitutionnelle allait permettre de renforcer la proximité entre les élus et les électeurs. Cf. ASSEMBLÉE NATIONALE. XIIe législature - Session ordinaire de 2002-2003 - 27e séance - 1ère séance du mercredi 20 novembre 2002 - Compte rendu intégral. JORF A.N. (C.R.). Novembre 2002, n° 62, p. 5373.</footnote>

<footnote n="234">234 GARREC, René. *Rapport fait au nom de la commission des Lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du Règlement et d'administration générale sur : le projet de loi constitutionnelle relatif à l'organisation décentralisée de la République... Op. cit.*. p. 123.</footnote>

<footnote n="235">235 MOREL, Laurence. Référendum et volonté populaire : la critique démocratique du référendum. *Participations*. 2018, Vol. 1, n° 20, p. 55. On remarquera par ailleurs que ces arguments contribuent à une meilleure compréhension de la méfiance historique des élus locaux envers cet instrument. Comme l'explique en effet Marion Paoletti, « la démocratie locale est pour eux [les « élus locaux-législateurs »] un ordre légitimé par l'histoire et les pratiques, inassimilable par le droit », et aucun référendum ne saurait venir entériner leurs prises de décisions. Cf. PAOLETTI, Marion. Le référendum local en France. Variations pratiques autour du droit. *Revue française de science politique*. 1996, Vol. 46, n° 6, p. 883. Bien sûr, cette observation, formulée en 1996, a depuis lors largement évoluée.</footnote>
1371. En responsabilisant les citoyens concernant le choix de la mise en œuvre d'un programme normatif, le référendum local constitue donc un moyen pertinent de renforcement du respect des normes et de valorisation des échanges fonctionnels avec l'output des sphères de pouvoir périphériques du système politique. Mais ce mécanisme peut toutefois affecter la légitimité des institutions territoriales en bloquant les procédures ordinaires de prise de décision et en décrédibilisant les représentants élus. Aussi, d'autres outils pourront être privilégiés pour concourir au succès des transactions au sein de l'espace public.

### 3. Les discours inhérents au soutien du respect des décisions

1372. Dans le sens entendu par J.-L. Seurin, l'ultime variable susceptible d'influencer la fonctionnalité des échanges entre le centre et la périphérie réunit l'ensemble des mesures d'encouragement au respect des décisions. De ce point de vue, le constituant peut par exemple agir en facilitant la publicité des débats portant sur l'élaboration des programmes législatifs de manière à rendre la nature des décisions politiques plus compréhensible par chacune des sphères de l'espace public.

1373. « Objectiver, disait Pierre Bourdieu, c'est aussi rendre visible, public, connu de tous, publié [...]. Avec la publication officielle, tout le monde est à la fois pris à témoin et appelé à contrôler, à ratifier, à consacrer [le texte normatif]»<fnref n="236" />. Pascal Gougeon fait d'ailleurs remarquer en ce sens que la publication au Journal officiel constitue un moyen d'objectivation de la puissance publique<fnref n="237" />. J. Habermas voit quant à lui dans cette manœuvre une marque de permanence de l'Administration permettant au pouvoir étatique de mieux s'affirmer et d'apparaître comme un vis-à-vis tangible aux yeux des administrés<fnref n="238" />. Aussi, en facilitant la publication du matériel juridique au Journal officiel de la République, le constituant contribue à renforcer la tangibilité et la performativité du langage normatif, et celui-ci sera ainsi d'autant mieux respecté qu'il sera compris et appréhendé dans sa plus juste acception par les groupes utilisateurs.

1374. L'étude de la Constitution française sur le sujet ne révèle pas l'intention explicite de ses auteurs d'
user de ce mécanisme pour améliorer la fonctionnalité des échanges entre les sphères de l'espace public.
Néanmoins, plusieurs éléments conduisent à penser que cette question ne leur est pas tout à fait étrangère.
Ainsi en 1958, lors d'un débat sur les projets d'articles relatifs au président de la République, le Conseil
interministériel avait enrichi l'ébauche d'une disposition sur le référendum législatif d'une obligation de

<footnote n="236">²³⁶ BOURDIEU, Pierre. *Choses dites*. Paris : Éditions de minuit, 1987. p. 100.</footnote>

<footnote n="237">²³⁷ GOUGEON, Pascal. « Nul n'est censé ignorer la loi »... *Op. cit.* p. 66. Plus loin dans le texte, P. Gougeon affine encore cette idée en affirmant que « c'est à travers l'établissement d'une croyance dans une connaissance universelle de la Loi (au sein [des groupes sociaux restreints]), mais également par la définition et la diffusion d'une pratique comme la publication officielle, que le pouvoir étatique a pu fonder une reconnaissance de sa "puissance publique" ». Cf. *Ibid*. p. 66</footnote>

<footnote n="238">²³⁸ HABERMAS, Jürgen. *L'espace public*. Op. cit. p. 29.</footnote>
publication au Journal officiel des propositions formulées par le Gouvernement ou le Parlement en vue
de l'organisation d'un tel scrutin<sup>239</sup>. De même en 2002, le constituant avait agi de la sorte en enrichissant
l'article 72-4 de la Constitution d'une obligation de publicité pour toute consultation des électeurs des
départements et régions d'outre-mer afférente à une modification du régime juridique de leur
administration<sup>240</sup>. On comprend dès lors qu'en veillant à rendre publiques ces initiatives le constituant
souhaite médiatiser la prise de décisions politiques et rendre leur élaboration plus légitime à l'égard de
chaque acteur de l'espace public.

1375. En définitive, l'examen successif de ces trois mesures aura donc permis de mettre en lumière les outils dont dispose le constituant pour encourager les échanges fonctionnels entre les sphères du centre du système politique et les groupes utilisateur de la périphérie. Mais sa prérogative en la matière ne s'arrête pas là. En effet, l'encadrement de l'influence des groupes utilisateur sur la prise de décisions politiques passe aussi par la prévention des échanges dysfonctionnels que ces derniers entretiennent avec les institutions centrales. Le second paragraphe de ce développement entendra donc étudier les moyens de mettre en œuvre cette autre compétence.

B. LA PRÉVENTION DES ÉCHANGES DYSFONCTIONNELS,
GARANTIE DE PÉRENNITÉ DU SYSTÈME JURIDIQUE

1376. Dans le sens entendu par J.-L. Seurin, les échanges entre les institutions du centre du système politique et les sphères de pouvoir autonome de la périphérie sont considérés comme dysfonctionnels dès lors que les normes, les programmes, les décisions et les actions implémentés par l'Administration ne coïncident plus avec les attentes normatives formulées par les acteurs de l'espace public. Surviennent dans ce cas des **problèmes d'autorégulation** du système qui s'incarnent dans les crises politiques ou dans les révolutions<sup>241</sup>, problèmes que le constituant pourra toutefois anticiper en envisageant des mesures de prévention des dérives des groupes fournisseurs dans l'instrumentalisation des programmes normatifs des sphères du pouvoir central.

1377. Du point de vue de J.-L. Seurin, ces dérives se manifestent à travers le détournement des programmes voulus par le pouvoir central, par des phénomènes de passe-droit et de corruption ainsi que

<footnote n="239">239 COMITÉ NATIONAL CHARGÉ DE LA PUBLICATION DES TRAVAUX PRÉPARATOIRES DES INSTITUTIONS DE LA VE RÉPUBLIQUE. *Documents pour servir à l'Histoire de l'élaboration de la Constitution du 4 octobre 1958/1.* Op. cit. p. 307.</footnote>

<footnote n="240">240 GARREC, René. Rapport fait au nom de la commission des Lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du Règlement et d'administration générale sur : le projet de loi constitutionnelle relatif à l'organisation décentralisée de la République... Op. cit. p. 178.</footnote>

<footnote n="241">241 SEURIN, Jean-Louis. Un schéma pour l'analyse comparative des Gouvernements. Op. cit. p. 717.</footnote>
par une incapacité de l'Administration à prendre des décisions et à coordonner ses actions<fnref n="242" />. Aussi, en suivant cette description, ce second paragraphe entendra envisager les leviers sur lesquels pourra agir le constituant pour empêcher l'émergence de ces formes nocives d'interactions.

## 1. Les discours relatifs à la prévention du détournement des programmes normatifs

1378. J.-L. Seurin qualifie de *contre-programme* l'output du système politique central, détourné par les groupes fournisseur pour satisfaire un intérêt autre que celui prévu par les sphères de l'espace public institutionnalisé. Pour R. Gargarella, cette situation peut notamment être favorisée lorsque les juridictions exploitent la *brèche interprétative*, c'est-à-dire, lorsque les juges disposent d'un champ d'interprétation si large que leurs décisions peuvent venir perturber l'équilibre du système juridique<fnref n="243" />.

1379. Une manifestation récente de ce pouvoir d'interprétation s'observe on le sait, dans le spectaculaire revirement jurisprudentiel de la Cour suprême de Justice des États-Unis concernant le droit à l'avortement<fnref n="244" />. En 1973, par son célèbre arrêt *Roe v. Wade*, la Cour reconnaissait qu'en vertu du droit à la vie privée garanti par le quatorzième amendement de la Constitution, la loi ne pouvait pas s'opposer à « *la décision d'une femme à terminer ou non sa grossesse* » [traduction de C. Pelluchon]<fnref n="245" />. Cet arrêt était par la suite confirmé par la décision *Planned Parenthood v. Casey* de 1992. Ces deux jurisprudences obligeaient alors les États à dépénaliser l'avortement et permettait aux plus progressistes d'ouvrir la voie d'une meilleure prise en charge juridique de l'interruption volontaire de grossesse. Mais en juin 2022, les juges revenaient sur ces deux jurisprudences en affirmant que rien dans la Constitution ne permettait d'interdire aux citoyens de réguler ou de prohiber l'avortement, et que *Roe et Casey* les ayant privés de

<footnote n="242">²⁴² *Ibid*. p. 714.</footnote>

<footnote n="243">²⁴³ Dans l'introduction d'un chapitre de son ouvrage sur *El derecho como una conversación entre iguales* qu'il consacre à *l'interprétation constitutionnelle*, R. Gargarella remarque en effet que même parmi des juges aussi érudits, aussi bien documentés, et aussi bien entourés que sont les membres de la Cour suprême des États-Unis, rares sont les décisions qui puissent être rendues de manière unanime. S'interrogeant sur les raisons de ce phénomène il finit alors par considérer que « *le fait qu'un tribunal collégial parviennent régulièrement à des décisions fragmentées n'illustre pas seulement son caractère réflexif et impartial : il implique et met surtout en exergue l'idée que, même dans l'instance interprétative la plus élevée du pays [...] les désaccords sur la manière d'interpréter le droit son radicaux et quotidiens* » [nous traduisons]. Cf. GARGARELLA, Roberto. *El derecho como una conversación entre iguales... Op. cit.* p. 211.</footnote>

<footnote n="244">²⁴⁴ Cf. Infra. n°258.</footnote>

<footnote n="245">²⁴⁵ La citation, tirée de l'arrêt *Roe v. Wade*, est empruntée à Corine Pelluchon. Cf. PELLUCHON, Corine. *L'autonomie brisée. Op. cit.* p. 76. Pour une compréhension historique des fondements de l'arrêt *Roe v. Wade*, on se reportera par ailleurs à l'article d'Éric Fassin sur *L'avortement sous expertise*. Cf. FASSIN, Éric. L'avortement sous expertise (entre la France et les États-Unis). *Vacarme*. 2001, Vol. 2, n° 15, pp. 38-41.</footnote>
cette autorité, la Cour se devait donc d'annuler ces décisions afin de permettre au peuple et à ses représentants de recouvrer cette possibilité<fnref n="246" />.

1380. À travers cet exemple, on comprend ainsi qu’un cadre juridique trop flexible contribue à l’instabilité de l’appareil normatif en favorisant une multiplicité d’interprétations voir un détournement des normes de leur intention initiale. Cette aporie est toutefois bien connue du constituant, et de multiples projets de révision ont d’ailleurs pu mettre en exergue sa volonté de renforcer certains aspects de la norme fondamentale pour prévenir ses détournements.

1381. En 1994, l'intention du constituant argentin de faire figurer à l'article 41 de la Constitution un nouveau droit de l'environnement atteste bien de cette préoccupation. Dans un discours prononcé devant la Convention constituante le 21 juillet 1994, la représentante Zulema B. Daher avait par exemple soutenu le vote de cet article en insistant sur le fait que ses dispositions constituaient une « véritable avancée dans la législation sur ce thème, en élevant au rang constitutionnel la protection présente et future de l'environnement »<fnref n="247" />. Ainsi, en intégrant à la Constitution ce nouvel article, le constituant parvient à prévenir certains détournements du droit de l'environnement en donnant à la fois une meilleure visibilité aux droits déjà consacrés par la loi et la Constitution<fnref n="248" />, et en fixant de nouveaux paradigmes pour contraindre le législateur à une correcte application de ce droit<fnref n="249" />.

## 2. Les discours relatifs à la prévention de la corruption

1382. En 1997, dans la quatrième édition d'un ouvrage collectif sur la *corruption politique*, Joseph Nye proposait une analyse *coût-bénéfice* du recours à la corruption comme moyen de développement d'une carrière politique. La notion y était alors définie comme la pratique d'une personne investie d'une autorité publique qui, pour des motifs pécuniaires ou politiques, dévie de ses devoirs formels pour satisfaire ses intérêts personnels ou ceux de son entourage<fnref n="250" />. J. Elster dans *The cement of society* remarque par ailleurs

<footnote n="246">²⁴⁶ SUPREME COURT OF THE UNITED STATES. *Thomas E. Dobbs, State health officer of the Mississippi department of health, et al., Petitioners v. Jackson women's health organization, et al. n°19-1392.* Washington, D.C.: Cour suprême des États-Unis, 24 juin 2022. p. 79.</footnote>

<footnote n="247">²⁴⁷ CONVENCIÓN NACIONAL CONSTITUYENTE. 14ª Reunión - 3ª Sesión Ordinaria (Continuación). *Op. cit.* p. 1784.</footnote>

<footnote n="248">²⁴⁸ SABSAY, Daniel A. La protección del medio ambiente en la Constitución nacional. *Op. cit.* p. 20.</footnote>

<footnote n="249">²⁴⁹ GOLDFARB, Miguel A., RÍOS BENÍTEZ, Ivan et MEDINA, Marcos W. Problemática Ambiental, Desarrollo Sustentable y Energías Renovables... *Op. cit.* p. 86. Parmi ces nouveaux paradigmes, Aníbal Faccendini relève par exemple l'obligation de concevoir l'environnement dans sa globalité, la reconnaissance du principe de solidarité avec les générations futures ou encore la consécration et la priorité donnée au principe de réparation face au principe pollueur-payeur. Cf. FACCENDINI, Aníbal. El ambiente: distintas concepciones. Evolución hacía la totalidad ambiental. *Op. cit.* p. 53.</footnote>

<footnote n="250">²⁵⁰ NYE, Joseph S. Corruption and Political Development: A Cost-Benefit Analysis. Dans: HEIDENHEIMER, Arnold J., JOHNSTON, Michael et LEVINE, Victor T., *Political Corruption: A Handbook*. 4ᵉ éd. Londres: Transaction Publishers, 1997, p. 966.</footnote>