Quelle rationalité ?, il rejette les positions cartésiennes et hégéliennes d'une appréciation immuable et arbitraire de la tradition<fnref n="12" />, pour considérer que tout processus de compréhension herméneutique obéit à trois stades successifs. Dans un premier temps, la rationalité de la tradition n'est pas encore remise en question. Celle-ci éclaire, sans d'autres ressources qu'elle-même, les différents problèmes existentiels auxquels ceux qui en dépendent se trouvent confrontés. Le deuxième stade est atteint lorsque la tradition initiale n'est plus en mesure d'apporter les réponses nécessaires à la résolution du conflit. Les vérités qu'elle contient commencent à être relativisées. L'ultime moment correspond enfin à la découverte de traditions étrangères ou à la réinterprétation de la tradition existante afin d'apporter une réponse plus adaptée aux nouvelles problématiques de vie. Il advient à la suite d'une crise épistémologique que la tradition originelle n'a pas su résorber<fnref n="13" />.

395. Ces différents stades caractérisent en réalité deux mouvements discursifs, distincts et successifs, permettant une recherche *par cohérence* de la vérité, où n'est vrai que « *ce qui, dans le contexte de notre tradition, se prête à corriger les erreurs* »<fnref n="14" />. Le premier mouvement est donc endogène et correspond à la tentative de résolution des conflits éthico-politiques à partir des ressources propres à la tradition

<footnote n="12">12 Contre Descartes, A. MacIntyre rejoint Gadamer pour écarter toute possibilité d'analyse méthodique des traditions à partir de vérités *absolues* et *inattaquables*, puisque chacune d'elles prend en réalité pour point de départ une réalité contingente. Cf. MÜLLER, Denis. *Convocation et provocation de l'éthique - Dialogues philosophiques et théologiques*. Vol. 6. Zurich : LIT, 2014. p. 76. De même, il rejette l'intuition hégélienne des traditions communément orientées vers un même état final *rationnel*. Au contraire, « chaque tradition [...] poursuivra son chemin historique spécifique, et tout ce à quoi nous nous trouverons confrontés au bout du compte sera un ensemble d'histoires indépendantes et rivales ». Cf. MACINTYRE, Alasdair. *Quelle justice? Quelle rationalité?* Paris : Presses Universitaires de France, 1993. pp. 387-388. C'est aussi en ce sens que Paul Ricœur considère l'herméneutique de la conscience historique comme fusion entre horizons où « *le passé nous est révélé par la projection d'un horizon historique à la fois détaché de l'horizon du présent et repris, réassumé en lui* ». Cf. RICÇEUR, Paul. *Temps et récit - Le temps raconté*. Vol. 3. Paris : Seuil, 1985. p. 320.</footnote>

<footnote n="13">13 MACINTYRE, Alasdair. *Quelle justice? Quelle rationalité? Op. cit.* p. 382. Pour J. Habermas, ce modèle apparaît contestable pour trois raisons. D'abord, la description d'A. MacIntyre apparaît trop sélective. Le passage d'une tradition à l'autre ne peut se faire selon lui que par le biais d'une dévalorisation catégoriale en général, c'est-à-dire par une remise en cause de l'ensemble des valeurs caractéristiques d'une tradition. Ensuite, A. MacIntyre se heurte à une importante contradiction performative car, sauf à s'empêtrer dans le relativisme, il lui est impossible d'affirmer que toute tradition livrée à une réflexion éthico-politique obéit à ces trois stades, tout en ne fondant ses observations que sur l'analyse du seul modèle de l'évolution du christianisme. Enfin, le concept d'apprentissage par conversion ne semble pas consistant dans la mesure où, selon J. Habermas, rien ne garantit que les individus puissent trouver ailleurs une solution adéquate aux problèmes rencontrés dans leur propre tradition. Cf. HABERMAS, Jürgen. *De l'éthique de la discussion. Op. cit.* p. 187. On aura plus tard l'occasion de revenir sur ces critiques (Cf. *Supra*. n°602) mais on voudrait ici insister sur la possibilité de réhabiliter l'approche de MacIntyre du point de vue de la théorie de la discussion en repartant des présupposés de la rationalité communicationnelle. Puisqu'une telle compréhension de la raison se rapporte à la reconnaissance réciproque d'un monde objectif chaque fois contingent, rien ne s'oppose à ce que les partenaires d'une discussion cherchent à s'entendre sur le fondement d'une mosaïque de références traditionnelles pour orienter leurs conduites de vie. Il devient alors possible de considérer qu'au sein d'un même système juridique, des normes éthiques puissent s'inscrire dans plusieurs contextes de tradition, mais aussi que la contradiction performative mise en lumière par J. Habermas puisse être levée en ne remettant pas en cause l'univers entier de la tradition, mais seulement certains aspects des propositions langagières relatives à celle-ci. Le *concept d'apprentissage* lui-même semble plus prometteur lorsqu'il répond à une démarche volontariste de dépassement de crises épistémologiques portant sur des aspects précis d'une tradition déterminée.</footnote>

<footnote n="14">14 HABERMAS, Jürgen. *De l'éthique de la discussion. Op. cit.* p. 187.</footnote>
existante. Le second est exogène et relève d'un processus *d'apprentissage* permettant un dépassement des crises épistémologiques par réinterprétation des textes et des pratiques ou appropriation de solutions privilégiées par d'autres traditions.

396. Ainsi, à partir de cette distinction, ce deuxième chapitre se propose d'examiner comment le processus de compréhension herméneutique à l'œuvre au sein des discussions éthiques, concourt à la formation normative de la volonté politique. La première section sera ainsi orientée vers l'application de l'herméneutique de l'autocompréhension comme moyen de questionnement de l'identité collective. La seconde entendra saisir les enjeux de l'herméneutique de l'intercompréhension pour dépasser les crises épistémologiques par la formulation de nouveaux projets communautaires de vie.

SECTION 1. DE LA STABILITÉ À LA CRISE, LES LIMITES HERMÉNEUTIQUES DE L'AUTOCOMPRÉENSION

397. Dans le chapitre précédent, l'étude des discussions pragmatiques avait permis de mettre en évidence le fait que les propositions langagières invoquées par les sujets n'étaient pas systématiquement guidées par la raison, la volonté des acteurs n'obéissant pas en priorité à des impératifs de rationalité mais à des exigences d'efficacité téléologique de l'action. Il en va toutefois différemment pour les questions éthico-politiques concernant la vie bonne. Dans ce cas en effet, l'expression de la volonté politique vise à définir les aspirations au mode de vie authentique de la communauté. Une telle configuration suppose alors une détermination réciproque de la raison et de la volonté où chaque interlocuteur formule des énoncés en considération de son propre univers de vie<fnref n="15" />.

398. La notion de *monde vécu* devient ainsi centrale pour comprendre la nature des interactions entre les participants à la discussion<fnref n="16" />. J. Habermas y voit un « *lieu transcendantal où se rencontrent locuteur et auditeur* ; où ils peuvent réciproquement prétendre que leurs énoncés coïncident avec le monde (le

<footnote n="15">15 HABERMAS, Jürgen. *Droit et démocratie... Op. cit.* pp. 182-183.</footnote>

<footnote n="16">16 Dans sa philosophie analytique de l'histoire, Arthur Coleman Danto évoquait la possibilité d'une acquisition de la connaissance historique fondée sur l'analyse d'une diversité de récits narratifs. Cf. DANTO, Arthur C. *Analytical philosophy of history*. Cambridge : Cambridge University Press, 1965. p. 233. J. Habermas reprend à son compte cette méthode pour justifier le recours au monde vécu comme moyen de compréhension des arguments éthiques invoqués au cours des discussions politiques. Cf. HABERMAS, Jürgen. *Théorie de l'agir communicationnel/2: Pour une critique de la raison fonctionnaliste*. Vol. 2. Paris : Fayard, 1987. p. 150.</footnote>
monde objectif, social et subjectif); et où ils peuvent critiquer et confirmer ces prétentions à la validité, régler leurs différends et viser un accord »<fnref n="17" />.

399. Avec A. MacIntyre, il semble alors évident que les propositions langagières formulées en considération des caractéristiques du monde vécu s'inspirent de textes et de discours qui fondent les croyances, les institutions, et des pratiques qui nourrissent les expériences personnelles et accompagnent les individus dans la construction de leur identité et la formulation de leurs aspirations<fnref n="18" />. Textes et coutumes constitutionnels trouvent alors toute leur place parmi ces récits en ayant précisément pour vocation de fonder les croyances, institutions et pratiques juridiques inhérentes à la vie en société. Ce constat inspire le développement de cette première section qui entendra explorer les multiples aspects du monde vécu afin de saisir la portée des remises en cause susceptibles d'affecter sa compréhension<fnref n="19" />.

400. Dans cette dynamique, seront d'abord étudiées les différentes composantes garantissant la stabilité du monde vécu (I.) avant d'examiner l'étendue des remises en questions susceptibles d'ébranler les vérités établies par la tradition (II.).

## § I. LA STABILITÉ RELATIVE DES COMPOSANTES DU MONDE VÉCU

401. Pour J. Habermas, la notion de monde vécu n'est pas comprise dans le même sens selon que l'on se place dans la perspective de l'auditeur ou dans celle du locuteur. Pour le premier, le monde vécu est de nature contextuelle, il représente l'ensemble des champs d'action offerts au sujet en fonction de l'horizon limité de ses expériences de vie. Pour le second, le monde vécu revêt une dimension cognitive relevant à la fois de la tradition culturelle, des groupes sociaux et des rapports de réciprocité qu'entretien l'acteur

<footnote n="17">¹⁷ *Ibid.* p. 139. Pour Frédéric Vandenberghe, avant la grande entreprise de sa *Théorie de l'agir communicationnel*, J. Habermas semble déjà s'intéresser à ce concept. Cf. VANDENBERGHE, Frédéric. *Une histoire critique de la sociologie allemande/2... Op. cit.* p. 250. Il préfère alors recourir à la notion de système socio-culturel, qu'il développera dans les pages de *Raison et légitimité*. Cf. HABERMAS, Jürgen. *Raison et légitimité. Problèmes de légitimation dans le capitalisme avancé*. Paris : Payot, 1978. pp. 11-16. Par la suite, les travaux d'Alfred Schutz et de Thomas Luckmann sur les *structures du monde vécu* contribuent à nourrir l'association faite par J. Habermas entre *discussions éthiques* et *monde vécu*. Les deux auteurs appréhendent en effet ce concept comme relevant du *domaine de la réalité* compris par expérience et de manière *non problématique* (sans remise en question), par tout acteur doté de capacités cognitives normales. Cf. SCHUTZ, Alfred et LUCKMANN, Thomas. *The structures of the life-world*. Londres : Heinemann, 1974. pp. 3-4.</footnote>

<footnote n="18">¹⁸ MACINTYRE, Alasdair. *Quelle justice? Quelle rationalité? Op. cit.* p. 380.</footnote>

<footnote n="19">¹⁹ Compte tenu de la nature comparée de ce travail de recherche, les exemples convoqués ici seront exclusivement tirés des systèmes constitutionnels français et argentins. Ces deux ordres juridiques reposant pour l'essentiel sur des traditions de droit écrit, il ne sera pas fait mention de l'autorité des discours, caractéristique du droit coutumier.</footnote>
avec les autres sujets de la communauté<fnref n="20" />. Il constitue en ce sens, un arrière-plan d'intercompréhension intersubjectivement partagé sur lequel s'appuie le locuteur pour le partage de ses convictions<fnref n="21" />.

402. De ce fait, il semble opportun de rapprocher la Constitution d'une forme d'arrière-plan normatif instituant un cadre juridique commun destiné à réguler les actions des membres de la société<fnref n="22" />. La conception du monde vécu en tant que croyances, institutions et pratiques, n'est alors pas si éloignée d'une approche formaliste de la Constitution comme base réelle d'un système juridique structuré par « les pratiques, les institutions, les coutumes et attitudes culturelles ainsi que les croyances essentielles qui définissent la société »<fnref n="23" />, ou encore comme « prétention à régir globalement et unitairement, par une loi supérieure à toutes les autres normes, le pouvoir politique dans sa formation et ses modes d'exercice »<fnref n="24" />.

403. Pour comprendre l'étendue de l'arrière-plan normatif que forme la Constitution dans les débats éthico-politiques de la communauté, il convient donc d'examiner la structure du monde vécu constitutionnel. On cherchera ainsi à appréhender d'une part la portée des croyances qui fondent le tissu de valeurs juridiques communes, et d'autre part la nature des institutions et des pratiques qui garantissent la légitimité systémique de la norme fondamentale.

## A. LES COMPOSANTES STRUCTURELLES, SOCLE JURIDIQUE D'UNE CULTURE CONSTITUTIONNELLE COMMUNE

404. La notion de croyance, chère à A. MacIntyre pour caractériser la première des trois composantes de la tradition, fait écho chez J. Habermas au concept de culture considéré de la même manière comme la première des trois composantes du monde vécu. Or pour Paul W. Kahn, l'étude des cultures constitutionnelles permet précisément de mettre en exergue « les croyances fondamentales qui donnent

<footnote n="20">²⁰ HABERMAS, Jürgen. *Théorie de l'agir communicationnel/2*. Op. cit. p. 151.</footnote>

<footnote n="21">²¹ VANDENBERGHE, Frédéric. *Une histoire critique de la sociologie allemande/2...* Op. cit. p. 255. À la suite de J. Habermas, cette définition a pu notamment être approfondie par Natalie Zaccaï-Reyners dans le troisième tome de son *Monde de la vie*. Cf. ZACCAÏ-REYNERS, Nathalie. *Le monde de la vie/3. Après le tournant sémiotique*. Vol. 3. Paris: Cerf, 1996. pp. 81-109.</footnote>

<footnote n="22">²² Paul W. Kahn remarque en ce sens que le Droit se conçoit comme une « structure de significations d'arrière-plan qui sont toujours déjà en place et qui rendent possible les schémas normatifs à propos desquels nous discutons » [nous traduisons]. Cf. KAHN, Paul W. *The cultural study of law: reconstructing legal scholarship*. Chicago: University of Chicago Press, 2000. p. 92.</footnote>

<footnote n="23">²³ NINO, Carlos Santiago. *La constitución de la democracia deliberativa*. Barcelona: Gedisa, 1997. p. 54.</footnote>

<footnote n="24">²⁴ GRIMM, Dieter. *Die Zukunft der Verfassung*. Francfort-sur-le-Main: Suhrkamp, 1991. p. 37. La traduction est proposée par Olivier Beaud. Cf. BEAUD, Olivier. *L'histoire du concept de Constitution en France, de la Constitution politique à la Constitution comme statut juridique de l'État*. *Jus Politicum*. 2009, n° 3, p. 1. D. Grimm revient par ailleurs longuement sur cette définition dans les pages de *Constitutionalism: past, present, and future*. Cf. GRIMM, Dieter. *Constitutionalism: past, present, and future*. Oxford: Oxford University Press, 2016. p. 131-136.</footnote>
sa consistance spécifique à la réalité juridique et politique dans laquelle se trouve un individu ou une
communauté »<fnref n="25" />.

405. Toutefois, la stabilité de ces croyances n’est pas garantie. Elle dépend de la capacité des individus à assurer la reproduction culturelle en garantissant la continuité de la tradition et la cohérence du savoir<fnref n="26" />. Sur le plan juridique, cela suppose en premier lieu l’insertion dans la Constitution de certains principes fondamentaux protégeant la stabilité de l’ouvrage constitutionnel.

1. Les garanties de cohérence du savoir juridique

406. On peut emprunter à Christian Atias une approximation de la notion de savoir juridique. Celui-ci serait « le reflet du droit qu’il porte et dont il garde la mémoire [de manière à] le figer, l’appauvrir ou, au contraire, accompagner ses mouvements et l’enrichir »<fnref n="27" />. Le savoir juridique consisterait ainsi en un phénomène de sédimentation permettant d’éviter toute forme d’abstraction dans le processus d’élaboration de la norme<fnref n="28" />.

407. Cette manière de comprendre la formation du droit est partagée par de nombreux juristes. Pour Jacques Chevallier, l’héritage institutionnel est consubstantiel à l’ouvrage constitutionnel et survit même aux *dynamiques révolutionnaires* ayant pourtant pour prétention de construire une organisation socio-politique fondamentalement nouvelle<fnref n="29" />. De manière encore plus explicite, Carlos Nino propose une analogie du concept de sédimentation normative en ayant recours à l’imaginaire des constructions de cathédrales<fnref n="30" /> pour montrer que les évolutions constitutionnelles successives ne peuvent en aucune

<footnote n="25">25 C'est du moins la lecture qu'en fait Guillaume Tusseau dans son analyse de *La formation d'une culture constitutionnelle*. Cf. TUSSEAU, Guillaume. Le présidentialisme de la cinquième République - La part de l'autosuggestion dans la culture constitutionnelle. Dans : DUHAMEL, Olivier, FOUCAULT, Martial, FULLA, Mathieu, et al., *La Ve République démystifiée*. Paris : Presses de Sciences Po, 2019, p. 28. Pour appuyer son développement, G. Tusseau remarque en outre que P. Kahn appréhende le droit constitutionnel comme un *système symbolique* destiné à *structurer l'imagination politique* à travers l'interprétation des croyances, des pratiques, des symboles, des institutions, etc., qui composent le passé, organisent le présent, et anticipent l'avenir. Cf. KAHN, Paul W. Comparative constitutionalism in a new key. *Michigan Law Review*. 2003, Vol. 101, n° 8, p. 2677.</footnote>

<footnote n="26">²⁶ HABERMAS, Jürgen. *Théorie de l'agir communicationnel/2. Op. cit.* p. 155.</footnote>

<footnote n="27">²⁷ ATIAS, Christian. *Questions et réponses en droit*. Paris : Presses Universitaires de France, 2009. p. 38.</footnote>

<footnote n="28">²⁸ *Ibid*. p. 235.</footnote>

<footnote n="29">²⁹ CHEVALLIER, Jacques. Pour une sociologie du droit constitutionnel. Dans : BÉCHILLON (de), Denys, CHAMPEIL-DESPLATS, Véronique, MILLARD, Éric, et al., *L'architecture du droit: Mélanges en l'honneur de Michel Troper*. Paris : Economica, 2006, p. 286.</footnote>

<footnote n="30">³⁰ De même qu'une cathédrale représente un ouvrage complexe dont il est peu probable que les plans de construction imaginés par les architectes chargés de l'élaboration des clochers correspondent exactement à ceux pensés par les architectes initiaux, l'ouvrage constitutionnel originaire se trouve peu à peu modifié par les constituants successifs sans pour autant que l'ensemble de la structure ne soit remis en question. Cf. NINO, Carlos Santiago. La constitución como convención. *Revista del Centro de Estudios Constitucionales*. 1990, nº 6, pp. 205-206.</footnote>
manière se départir de l'acte constituant originel, sous peine de d'ébranler la stabilité du système juridique
lui-même<fnref n="31" />.

408. De ce point de vue, Nino concède à A. MacIntyre, Michael Sandel et C. Taylor, l'idée selon laquelle la Constitution joue le rôle de medium dans l'intégration normative des traditions de la communauté<fnref n="32" />. Celles-ci sont donc assimilées comme des préconditions<fnref n="33" /> essentielles du système juridique et servent de justifications substantielles ou procédurales aux révisions constitutionnelles successives.

a. Les préconditions substantielles, cadre général des valeurs du système juridique

409. Par précondition substantielle, on entend avec Rodolfo Moreno Cruz, un ensemble de *fait moraux* auxquels une société prétend répondre à travers l'instauration de certaines valeurs juridiques d'ordre constitutionnel capables d'anticiper de possibles problèmes éthiques susceptibles de se poser au sein de la société pour le futur<fnref n="34" />. Ils définissent un cadre général de conduites à partir duquel peuvent dériver d'autres valeurs régissant la vie de la communauté<fnref n="35" />.

410. Un exemple éloquent de telles valeurs réside dans les discussions de la Convention constituante argentine de 1994 relative à l'instauration dans la Constitution de la notion de droit à l'environnement<fnref n="36" />.
Le nouvel article 41 de la Constitution se décompose ainsi en quatre alinéas. Le premier pose tout d'abord
le droit à un environnement sain comme principe général et inconditionnel. Il génère comme corollaire

<footnote n="31">³¹ Si elle est utile, cette analogie doit toutefois être adaptée avec précaution au contexte de ce travail de recherche. Dans le même article, Nino rejette en effet de manière explicite la thèse développée par A. MacIntyre dans *After Virtue* selon laquelle la construction juridique s'opère par narrations successives favorisant une compréhension mutuelle des pratiques sociales visant une définition commune du bien. Cf. MACINTYRE, Alasdair. *After Virtue... Op. cit.* p. 269. Pour Nino au contraire, si cette opération constitue en effet une œuvre collective, elle demeure incontrôlable et échappe de ce fait à toute forme de rationalisation. Cf. NINO, Carlos Santiago. La constitución como convención. *Op. cit.* p. 209. Dans le cadre de ce travail, l'hypothèse de départ suit l'intuition d'A. MacIntyre au détriment de celle de Nino.</footnote>

<footnote n="32">³² *Ibid.* p. 195.</footnote>

<footnote n="33">³³ La notion est empruntée à Stephen Holmes. Cf. HOLMES, Stephen. Precommitment and the paradox of democracy. Dans : ELSTER, Jon, *Constitutionalism and democracy - Studies in rationality and social change*. Cambridge : Cambridge University Press, 1988, pp. 195-240.</footnote>

<footnote n="34">³⁴ MORENO CRUZ, Rodolfo. ¿Qué nombra la moral?: el modelo deliberativo de Carlos Santiago Nino como alternativa a la disputa metaética entre la moral sustantiva y la procedimental. *Universitas: Revista de filosofía, derecho y política*. 2009, nº 10, pp. 131-132. Rodolfo Moreno Cruz défend une approche holiste de la traditionnelle opposition entre éthique substantielle et éthique procédurale. Cf. MORESCO, José Juan. *La constitución: modelo para armar*. Madrid : Marcial Pons, 2009. p. 71. À travers la posture de la démocratie délibérative de Carlos Nino, il voit dans la délibération la possibilité d'atténuer la tension entre forme et substance en considérant non pas l'antagonisme mais la réciprocité ontologique existant entre les deux modèles.</footnote>

<footnote n="35">³⁵ Nino parle en ce sens de fait moraux fondés sur des circonstances contra-factuelles visant à anticiper certains comportements éthico-politiques de la société. Cf. NINO, Carlos Santiago. *El constructivismo ético*. Madrid : Centro de estudios constitucionales, 1989. pp. 69-70.</footnote>

<footnote n="36">³⁶ NATALE, Alberto A. La reforma constitucional argentina de 1994. *Op. cit.* pp. 223-224.</footnote>
une obligation indifférenciée de préservation. En outre il insère une obligation spécifique de réparation en cas de dommage environnemental. Les trois autres alinéas consistent en une série de prescriptions visant à la mise en application du principe général<fnref n="37" />.

411. On comprend ici qu’en considérant l’environnement comme une nouveau droit constitutionnel, le constituant argentin de 1994 entend donner une valeur supérieure à une préoccupation sociétale majeure, en laissant toutefois une large marge de manœuvre aux législateurs, fédéral et provinciaux, quant à l’application des mesures de conservation nécessaires à sa mise en application<fnref n="38" />.

b. Les préconditions procédurales, structure de fonctionnement du système juridique

412. À la différence des préconditions substantielles, les préconditions procédurales rassemblent les valeurs structurelles générales permettant l’organisation du système de droits<fnref n="39" />. On s’éloigne alors de la nécessité d’une transcription juridique des faits moraux pour considérer uniquement les garanties institutionnelles de stabilisation de la norme constitutionnelle<fnref n="40" />. Selon David Estlund, les lois dérivées de telles valeurs acquièrent leur légitimité et leur autorité à travers le respect de normes de procédures considérées comme les seules à même de produire une décision correcte<fnref n="41" />.

413. Ici encore, le débat autour de l’incorporation dans la Constitution argentine d’un nouvel article relatif aux droits politiques doit être compris comme une volonté d’inclusion et de renforcement des préconditions procédurales du système juridique<fnref n="42" />. Au premier alinéa, l’article considère le plein exercice

<footnote n="37">³⁷ « Tous les habitants ont droit à un environnement sain, équilibré, favorable au développement humain et à des activités productives adaptées aux nécessités présentes sans compromettre celles des générations futures ; et ont le devoir de le préserver. Le dommage environnemental générera en priorité une obligation de réparation, selon les dispositions prévues par la loi. Les autorités veilleront à la protection de ce droit, à l’utilisation raisonnée des ressources naturelles, à la préservation du patrimoine naturel et culturel et de la diversité biologique, ainsi qu’à l’information et à l’éducation environnementale. Il appartient à la Nation d’édicter les normes qui garantissent les financements minimums de protection, et aux provinces, celles nécessaires pour les compléter, sans pour autant altérer les finances locales. Est interdite toute entrée, à l’intérieur du territoire national, de déchets dangereux, avérés ou potentiels, et de produits radioactifs » [nous traduisons]. Cf. CONVENCIÓN NACIONAL CONSTITUYENTE. 14ª Reunión - 3ª Sesión Ordinaria (Continuación). Diario de sesiones. Santa Fé, 21 juillet 1994, p. 1800.</footnote>

<footnote n="38">³⁸ Les autres dispositions contenues dans la norme n'ont de portée que subsidiaire. Elles viennent renforcer la valeur juridique de l'article en lui fournissant une base d'applicabilité. Cette différence d'intensité des dispositions du texte a d'ailleurs été remarquée par Nino qui distingue entre intégration globalisante et fragmentaire des faits moraux. Cf. NINO, Carlos Santiago. *El constructivismo ético*. Op. cit. p. 70.</footnote>

<footnote n="39">³⁹ MORENO CRUZ, Rodolfo. ¿Qué nombra la moral?... *Op. cit.* pp. 131-132.</footnote>

<footnote n="40">⁴⁰ INVERNIZZI ACCETI, Carlo. La normativité démocratique, entre vérité et procédures - Pour une critique de la justification « épistémique » du principe de majorité de David Estlund. *Raisons politiques*. 2014, Vol. 3, n° 55, p. 85.</footnote>

<footnote n="41">⁴¹ ESTLUND, David M. *Democratic authority - A philosophical framework*. Princeton : Princeton University Press, 2008. p. 8.</footnote>

<footnote n="42">⁴² L’article 37 discuté par la Convention constituante de 1994 visait à graver dans le marbre de la Constitution certains principes déjà présents dans la législation argentine depuis 1992. Cf. NATALE, Alberto A. La reforma constitucional argentina de 1994. *Op. cit.* p. 222.</footnote>
des droits politiques comme une valeur, elle-même dérivée du principe de souveraineté populaire, qui
justifie la consécration du suffrage universel, égal, secret et obligatoire. La mise en œuvre de cette
disposition devra être précisée par la loi. La seconde partie de l'article précise ensuite la notion de droits
politiques. Le plein exercice de cette liberté exige en effet la reconnaissance constitutionnelle de l'égale
opportunité d'accès des hommes et des femmes aux mandats politiques ainsi que la mise en place de
mesures positives visant à garantir l'effectivité de cette exigence<fnref n="43" />.

414. De façon similaire aux préconditions substantielles, on remarque donc que les débats de la Convention constituante entendent renforcer le principe de souveraineté populaire en élevant au rang de valeur constitutionnelle le droit au plein exercice de ses libertés politiques. Cette norme demeure toutefois une précondition en ce qu'elle ne formule aucune prescription spécifique et se cantonne à fournir certaines orientations générales d'action relevant du domaine des discussions pragmatiques de l'argumentation législative.

415. Ainsi, à travers l'analyse de ces deux formes de préconditions, on comprend que les valeurs substantielles et procédurales régulièrement intégrées au texte constitutionnel concourent à la cohérence du savoir juridique et au renforcement de la structure du monde vécu en faisant coïncider la norme fondamentale avec les traditions de la communauté de vie. Toutefois jusqu'ici, rien n'explique comment cette cohérence, acquise à force de discussions éthico-politiques au cours des processus de révision, peut acquérir une forme de stabilité pour l'avenir. D'autres valeurs, garantes cette fois-ci de la continuité de la tradition, doivent donc venir assurer cette pérennité.

2. Les garanties de continuité de la tradition

416. Dans les pages de *La puissance de l'État*, Olivier Beaud s'intéresse à *La doctrine de la limitation matérielle de la révision*. Il rappelle en ce sens la distinction entre *limites autonomes* et *limites hétéronomes* qui encadrent les réformes constitutionnelles. Les premières « sont imposées par l'ordre juridique interne à la Constitution ». Les secondes, au contraire, « sont imposées par un ordre juridique extérieur à la Constitution, qui est l'ordre juridique international »<fnref n="44" />.

<footnote n="43">43 « Cette Constitution garantit le plein exercice des droits politiques, en considération du principe de souveraineté populaire et des lois promulguées en conséquence. Le suffrage est universel, égal, secret et obligatoire. L'égalité réelle d'opportunités entre les hommes et les femmes pour l'accès aux charges électorales et à celles des partis politiques, sera garantie par des mesures positives de régulation des partis politiques et du régime électoral » [nous traduisons]. Cf. CONVENCIÓN NACIONAL CONSTITUYENTE. 32ª Reunión - 3ª Sesión Ordinaria (Continuación). Op. cit. p. 4364.</footnote>

<footnote n="44">⁴⁴ BEAUD, Olivier. *La puissance de l'État*. Paris: Presses Universitaires de France, 1994. pp. 336-337. La paternité de la distinction entre limites autonomes et limites hétéronomes au pouvoir de révision constitutionnelle revient cependant à Marie-Françoise Rigaux qui, en 1984, évoque pour la première fois cette opposition dans sa thèse sur *La théorie des limites matérielles à l'exercice de la fonction constituante*. Cf. RIGAUX, Marie-</footnote>
417. Cette double définition intéresse particulièrement ce deuxième point de développement dans la mesure où elle permet de mettre en exergue les valeurs garantes de la continuité de la tradition juridique, que ce soit de manière interne, par l'instauration de limites autonomes au processus de révision, ou de manière externe par l'acceptation de certaines contraintes auparavant étrangères au système de droit<fnref n="45" />.

### a. Les limites autonomes, mécanisme réflexif d'anticipation des atteintes à la Constitution

418. Marie-Françoise Rigaux donne la définition suivante des limites matérielles autonomes du pouvoir constituant :

> On qualifie d'autonome la limite matérielle « réflexive », c'est-à-dire celle dont le champ normatif de départ (la source) est aussi le champ normatif d'arrivée. L'opération se déroule dans un seul système de production normative : l'ordre juridique étatique. Celui-ci élabore donc des limites matérielles à l'aide de ses propres sources juridiques. Elles sont destinées directement à certains des éléments appartenant à son ensemble de normes<fnref n="46" />.

419. Cette première base de définition sert par ailleurs à O. Beaud pour opérer une nouvelle distinction au sein même des limites autonomes entre d'une part, les limitations *ratione materiae*, des limites matérielles absolues ayant vocation à perdurer, et d'autre part les limitations *ratione temporis* visant à contraindre le constituant seulement pour une durée déterminée<fnref n="47" />.

420. Une illustration de limitation temporelle au pouvoir de révision constitutionnelle réside par exemple dans l'alinéa 5 de l'article 89 de la Constitution de 1958. La procédure de révision est ici exclue dès lors qu'il est porté atteinte à l'intégrité du territoire<fnref n="48" />. Cette disposition vise ainsi à réaffirmer, à la suite

<footnote>Françoise. *La théorie des limites matérielles à l'exercice de la fonction constituante*. VISSCHER (de), Paul (dir.). Thèse de doctorat, droit. Louvain : Université Catholique de Louvain, 1984. p. 34. Le débat relatif à la question des limites de la marge de manœuvre du pouvoir constituant est toutefois beaucoup plus ancien. O. Beaud fait remonter au moins à la Charte française de 1830 les discussions sur la mutabilité et l'immutabilité de la Charte. Un article fut notamment consacré à cette question par Joseph Barthélémy, en 1909, dans la *Revue de droit public*. Cf. BARTHÉLÉMY, Joseph. La distinction des lois constitutionnelles et des lois ordinaires sous la monarchie de Juillet. *Revue du droit public et de la science politique en France et à l'étranger*. 1909, Vol. 26, pp. 5-47.</footnote>

<footnote n="45">⁴⁵ L'analyse qui va suivre ne s'attardera cependant pas sur la controverse doctrinale, notamment nourrie par Georges Vedel concernant l'impossibilité d'imposer des limites réelles à la révision constitutionnelle. Cf. VEDEL, Georges. Schengen et Maastricht. *Revue française de droit administratif*. 1992, n° 2, p. 179. Cette opinion, largement défendue par la doctrine positiviste, n'a que peu d'incidence du point de vue de la théorie du langage.</footnote>

<footnote n="46">⁴⁶ RIGAUX, Marie-Françoise. *La théorie des limites matérielles à l'exercice de la fonction constituante*. Op. cit. p. 279.</footnote>

<footnote n="47">⁴⁷ BEAUD, Olivier. *La puissance de l'État*. Op. cit. p. 337.</footnote>

<footnote n="48">⁴⁸ Le quatrième alinéa de l'article 89 de la Constitution française de 1958 dispose en effet qu'« aucune procédure de révision ne peut être engagée ou poursuivie lorsqu'il est porté atteinte à l'intégrité du territoire ».</footnote>
de la Constitution de 1946⁴⁹, l'impossibilité pour le Gouvernement de procéder à toute forme de révision constitutionnelle en cas notamment d'occupation du territoire par des forces étrangères<fnref n="50" />.

421. Par ailleurs, le quatrième alinéa de l'article pose une limite absolue interdisant au constituant de remettre en question la forme républicaine du Gouvernement. Ces dispositions trouvent leur origine dans l'héritage plus lointain de la stabilisation de la troisième République à travers l'article 2 de la loi constitutionnelle du 14 août 1884 visant à écarter définitivement un possible retour de la monarchie<fnref n="51" />.

422. L'examen de ces deux alinéas montre ainsi que, dans un cas comme dans l'autre, le constituant prend en compte l'hoirie culturelle de sa communauté de vie pour consacrer de nouvelles valeurs constitutionnelles permettant d'encadrer ses propres capacités d'action. Ces dispositions sont en outre caractéristiques des limites autonomes de l'acte constituant, dans la mesure où elles reposent sur un processus endogène d'autolimitation fondé sur une autopoïèse constitutionnelle.

b. Les limites hétéronomes, stratégie extérieure de préservation de la Constitution

423. De la même manière que pour les limites autonomes, M.-F. Rigaux considère comme hétéronome toute limite matérielle qui définit une relation d'application d'un système normatif sur le système juridique étatique : « l'opération se déroule entre deux systèmes de production normative distincts, ce qui détermine la nature “hétéronome” de la limite qui fait l'objet de la relation. Le champ normatif de départ qui institue la limite n'est pas le même que celui à qui elle est destinée »<fnref n="52" />.

424. Les références faites par certaines Constitutions aux normes internationales constituent souvent une illustration intéressante de limites matérielles hétéronomes<fnref n="53" />. Un exemple caractéristique réside notamment dans la Constitution argentine qui, lors de la révision de 1994, incorporait à son bloc de

<footnote n="49">⁴⁹ O. Beaud montre ici que l'article 94 de la Constitution de 1946 et l'article 89 al. 4 de celle de 1958 furent tous deux institués en considération du traumatisme de la révision constitutionnelle du 10 juillet 1940 votée sous l'occupation allemande. Cf. BEAUD, Olivier. *La puissance de l'État. Op. cit.* p. 337.</footnote>

<footnote n="50">⁵⁰ BASTID, Paul. Les principes généraux de la nouvelle constitution française. *Revue internationale de droit comparé*. 1959, Vol. 11, n° 2, p. 340.</footnote>

<footnote n="51">⁵¹ VIALA, Alexandre. Limitation du pouvoir constituant, la vision du constitutionnaliste. *Civitas Europa*. 2014, Vol. 1, n° 32, p. 89.</footnote>

<footnote n="52">⁵² RIGAUX, Marie-Françoise. *La théorie des limites matérielles à l'exercice de la fonction constituante*. Op. cit. p. 279.</footnote>

<footnote n="53">⁵³ Là encore, il ne sera pas fait mention du large débat opposant la doctrine quant à l'articulation de ces limites avec le texte constitutionnel lui-même. Un aperçu de cette discussion est donné par Eva Bruce dans un article publié en 2005, dans la *Revue française de Droit constitutionnel*. Cf. BRUCE, Eva. Faut-il intégrer le droit communautaire aux normes de référence du contrôle de constitutionnalité? *Revue française de droit constitutionnel*. 2005, Vol. 3, n° 63, p. 540. En réalité, ces limites connaissent des interprétations différentes selon les systèmes juridiques. Toujours est-il qu'elles ont régulièrement une incidence, même indirecte sur l'élaboration des normes constitutionnelles.</footnote>
constitutionnalité dix traités internationaux de protection des droits de l'Homme<fnref n="54" />. Le constituant affirmait
ainsi pour la première fois la valeur constitutionnelle<fnref n="55" /> de ces derniers ainsi que leur complémentarité et
leur compatibilité avec les droits fondamentaux déjà reconnus<fnref n="56" />.

425. Or c'est précisément autour de cette notion de *compatibilité* que se manifeste pleinement la limite hétéronome à l'action du constituant. Ce dernier voit désormais son champ d'action limité par l'obligation qui lui est faite de respecter les stipulations des traités. Sauf à dénoncer les traités eux-mêmes, il doit donc contraindre l'expression de sa volonté pour faire coïncider les révisions constitutionnelles potentielles avec l'ensemble des normes déjà admises<fnref n="57" />.

426. Avec cette analyse se clos ainsi l'examen successif des valeurs garantes de la cohérence et de la continuité du savoir juridique. On attribue aux premières un fonction pré-conditionnelle permettant d'établir le cadre juridique général des aspirations politiques de la communauté, tant du point de vue des valeurs substantielles relatives aux préoccupations éthiques communes, que du point de vue procédural inhérent à la structuration du système de droits lui-même. Les valeurs spécifiques à la continuité de la tradition juridique entendent pour leur part offrir des garanties à la pérennité du système. Elles prennent la forme de limites autonomes lorsque le constituant consent à autolimiter ses activités, ou de limites hétéronomes lorsque sa marge d'action se trouve régulée par des normes extérieures à son propre système normatif.

427. Pour autant, si ces différents types de valeurs renseignent sur la structure juridique générale du monde vécu, elles ne donnent aucune information sur l'articulation entre les différentes composantes de ces univers de vie partagée. Il faut donc chercher ailleurs les règles relatives à l'organisation des pratiques et des institutions.

<footnote n="54">⁵⁴ Ces dispositions figurent à l'article 75 al. 22 de la Constitution argentine. Elles incluent notamment les déclarations Universelle et Américaine de protection des Droits de l'Homme, des libertés économiques et sociales, des mesures de condamnation des génocides, de protection contre les discriminations raciales et sexuelles, contre la torture, et pour la protection de l'enfance. Cf. ALVAREZ, Alejandro E., BERTONI, Eduardo A. et BOO, Miguel. Droit argentin. Dans : CASSESE, Antonio et DELMAS-MARTY, Mireille, *Juridictions nationales et crimes internationaux*. Paris : Presses Universitaires de France, 2002, p. 305.</footnote>

<footnote n="55">⁵⁵ Dans un long développement, Alejandro Torres Lépori ne manque pas de souligner l'étendue du débat qui anime les constitutionalistes argentins, au même titre que leurs homologues européens, sur la question de la hiérarchie des traités internationaux intégrés au texte constitutionnel. Cf. TORRES LÉPORI, Alejandro. Los tratados internacionales en la Constitución argentina. *Lecciones y ensayos*. 1997, nº 67-68, pp. 292-298.</footnote>

<footnote n="56">⁵⁶ L'ultime partie de l'article 75 al. 2 dispose en effet que « [ces traités] tels qu'ils ont été ratifiés, ont valeur constitutionnelle, ne dérogent à aucun article de la première partie de cette Constitution, et doivent être entendus comme complémentaires des droits et des garanties déjà reconnus par elle. Ils ne pourront être dénoncés que par le pouvoir exécutif national, après approbation des deux-tiers de la totalité des membres de chaque Chambre » [nous traduisons].</footnote>

<footnote n="57">⁵⁷ Cette difficulté a notamment été soulignée par Juan Carlos Cassagne dans un article consacré à l’intégration des traités internationaux dans la Constitution argentine. Cf. CASSAGNE, Juan Carlos. La jerarquía y regulación de los Tratados en la Constitución argentina. *A&C - Revista de Direito Administrativo & Constitucional*. 2010, nº 40, p. 210.</footnote>
B. LES COMPOSANTES SYSTÉMIQUES, OUTILS
DYNAMIQUES DE RECONNAISSANCE DE LA TRADITION

428. Outre la reproduction culturelle spécifique à la tradition particulière de la communauté, les deux autres dimensions du monde vécu correspondent chez J. Habermas à l'intégration sociale et à la socialisation des participants.

429. Par intégration sociale, on comprend un ensemble d'institutions capables de coordonner les actions des individus et des groupes composant le corps social<sup>58</sup>. La socialisation des participants est quant à elle entendue comme l'étendue des droits et des pratiques dont disposent les sujets de la société pour influencer l'expression de la volonté politique<sup>59</sup>.

430. Aussi, les deux points de développement qui vont suivre entendront analyser les mécanismes institutionnels d'intégration sociale (1.) et les garanties constitutionnelles offertes aux groupes et aux individus (2.) pour renforcer le processus de socialisation.

1. Les garanties de solidarité des groupes sociaux de la communauté

431. La solidarité apparaît à J. Habermas comme le critère le mieux à même de mesurer le degré d'intégration sociale du monde vécu. Ce moyen d'évaluation présente l'avantage de permettre à la fois l'examen de la stabilisation des identités de groupes et la coordination des actions entre les différents membres de la société<fnref n="60" />.

432. La notion de *stabilisation des identités* renvoi à la capacité des institutions à harmoniser la cohabitation entre les divers groupes politiques, sociaux et institutionnels qui composent l'espace public. Celle de *coordination des actions* est relative aux moyens de contrôle mis à la disposition de ces groupes pour conserver leur identité lorsqu'ils interagissent les uns avec les autres.

<footnote n="58">58 « L'intégration sociale du monde vécu donne l'assurance que de nouvelles situations émergeant dans la dimension de l'espace social sont rattachées aux conditions du monde existantes ». Cf. HABERMAS, Jürgen. *Théorie de l'agir communicationnel*.2. Op. cit. p. 155. Si par exemple, la démocratie qui constitue l'arrière-plan culturel du monde vécu est élevée au rang de valeur constitutionnelle, alors le *suffrage universel* peut être reconnu au titre des institutions favorisant l'intégration sociale de l'ensemble des sujets de la communauté de vie.</footnote>

<footnote n="59">⁵⁹ « La socialisation des participants d'un monde vécu donne l'assurance que de nouvelles situations surgissant dans la dimension du temps historique sont rattachées aux conditions du monde existantes ». Cf. *Ibid*. Par exemple, si l'on considère l'existence de communautés indigènes comme une valeur juridique d'ordre constitutionnel, alors certains droits civils et politiques peuvent être reconnus à ces communautés pour contribuer à la socialisation des participants.</footnote>

<footnote n="60">⁶⁰ *Ibid*.</footnote>
433. La solidarité entre les membres de la société se voit ainsi renforcée dès lors que sont discutées les garanties constitutionnelles apportées aux institutions nécessaires à l'intégration sociale. Ce premier point de développement se propose donc d'en étudier les différents aspects.

a. L'organisation des institutions, moyen efficace de domestication des luttes de pouvoir

434. La proposition que donne Werner Becker pour saisir le concept de démocratie est intéressante en ce qu'elle permet de rendre compte de la nature des tensions susceptibles d'exister entre les groupes sociaux. La démocratie, explique Becker, « signifie qu'une partie du peuple domine l'autre pendant une durée déterminée »<fnref n="61" />.

435. À partir de cette définition, J. Habermas invite le lecteur de *Droit et démocratie* à appréhender la démocratie comme une forme de *domestication* normative de la *lutte pour le pouvoir*. La stabilité démocratique s'y trouve garantie à la fois par la menace du recours à la violence par la majorité en cas de non-respect des règles par la minorité<fnref n="62" />, et par la reconnaissance d'un moyen d'alternance politique pour assurer la paix sociale en donnant l'opportunité aux minorités de devenir majorité à travers l'exercice du suffrage<fnref n="63" />.

436. Une lecture juridique de cette domestication des luttes permet de reconnaître dans l'institutionnalisation constitutionnelle des pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire, une volonté d'organisation normative des rapports de pouvoir entre majorité et opposition <fnref n="64" />. La révision constitutionnelle de 2008 visant la modernisation des institutions de la Ve République est sur ce point particulièrement illustrative de l'intention du constituant d'apporter de nouvelles garanties à la stabilité des jeux de pouvoir au sein des institutions<fnref n="65" />. Nombre d'intervenants aux journées d'études de 2010

<footnote n="61">⁶¹ BECKER, Werner. *Die Freiheit, die wir meinen. Entscheidung für die liberale Demokratie*. Munich: Piper, 1982. p. 77. La traduction est tirée de *Droit et démocratie*. Cf. HABERMAS, Jürgen. *Droit et démocratie... Op. cit.*. p. 317.</footnote>

<footnote n="62">⁶² Avec Christophe de Aranjo, on remarque que cette position se rapproche de la perspective hobbesienne adoptée par Weber et Ricœur. Cf. ARANJO (de), Christophe. Le général et le particulier dans le droit constitutionnel moderne. *Revue française de droit constitutionnel*. 2008, Vol. 2, n° 74, p. 243. Pour Weber en effet, la domination administrative d'un groupement politique sur un territoire est rendue possible à travers l'exercice de la violence. Cf. WEBER, Max. *Économie et société/1. Op. cit.*. p. 97. Dans *La critique et la conviction*, Ricœur va aussi dans le même sens en considérant la violence comme le fondement de toute construction politique. Cf. RICÇEUR, Paul. *La critique et la conviction. Entretien avec François Azouvi et Marc de Launay*. Paris: Calmann-Lévy, 1995. pp. 149-152.</footnote>

<footnote n="63">⁶³ HABERMAS, Jürgen. *Droit et démocratie... Op. cit.*. p. 316.</footnote>

<footnote n="64">⁶⁴ Dans le sens entendu par J. Habermas, l'observation empirique des pratiques des acteurs ne constitue pas une raison suffisante pour respecter les règles du jeu démocratique. En réalité, seule une domestication authentiquement normative de la lutte pour le pouvoir est à même d'assurer la stabilité des différentes institutions. Cf. *Ibid*. p. 320.</footnote>

<footnote n="65">⁶⁵ L'exposé des motifs du projet de loi constitutionnelle affirme d'ailleurs explicitement que « le texte s'articule autour de trois orientations qui se confortent mutuellement : un pouvoir exécutif mieux contrôlé, un Parlement</footnote>
consacrées aux nouveaux équilibres entre Pouvoir exécutif et Parlement ont d'ailleurs pu apporter plusieurs illustrations à ce sujet. On pourra ici rappeler les propos de Sophie Hutier qui voyait dans la rénovation du droit d'amendement « une revalorisation de la fonction parlementaire avec la reconnaissance constitutionnelle des groupes d'opposition et des groupes minoritaires »<fnref n="66" />, ou encore ceux de Charlotte Arnaud estimant que le nouvel article 50-1 relatif aux déclarations gouvernementales rendait théoriquement possible toute « demande de déclaration à l'initiative de l'opposition sur un sujet brûlant »<fnref n="67" />. Dans un cas comme dans l'autre, on remarque donc que la révision de 2008 concoure à une meilleure solidarité entre les différents groupes politiques au sein des assemblées.

## b. La coordination des actions, enjeu décisif de stabilisation des groupes politiques

437. Dans une société démocratique, la coordination des actions entre les groupes de pouvoir dominants et ceux de l'opposition n'est possible qu'à travers l'institution de mécanismes de contrôle offrant les garanties nécessaires à la stabilité politique et à l'intégration sociale des différentes composantes du monde vécu<fnref n="68" />. Pour J. Habermas, il semble alors impératif de considérer un *entrecroisement asymétrique* des pouvoirs étatiques où juge et législateur disposent d'un moyen de contrôle de l'action gouvernementale en excluant toute possibilité d'inversion des rapports. Si l'analyse des systèmes juridiques contemporains permet sans doute de relativiser cette prescription<fnref n="69" />, il n'en demeure pas moins exact que deux formes de garanties institutionnelles peuvent être apportées à la coordination des actions entre groupes rivaux de la communauté.

<footnote>profondément renforcé et des droits nouveaux pour les citoyens ». Cf. FILLON, François et DATI, Rachida. *Projet de loi constitutionnelle de modernisation des institutions de la Ve République*, présenté au nom de M. Nicolas Sarkozy, Président de la République, par M. François Fillon, Premier ministre, et par Mme. Rachida Dati, la garde des Sceaux, ministre de la justice. *Projet de loi constitutionnelle n°820*. Paris : Assemblée nationale, 2008. p. 3.</footnote>

<footnote n="66">⁶⁶ HUTIER, Sophie. Les commissions parlementaires dans la procédure législative: un retour en arrière mesuré. Dans : MAGNON, Xavier, GHEVONTIAN, Richard et STÉFANINI, Marthe, *Pouvoir exécutif et Parlement: de nouveaux équilibres? L'impact de la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 sur le rééquilibrage des institutions. Journées d'études décentralisées, organisées dans le cadre de l'AFDC le 13 décembre 2010 à l'Université de Perpignan et le 16 décembre 2010 à l'Université Paul-Cézanne*. Aix-en-Provence : Presses Universitaires d'Aix-Marseille, 2012, p. 380.</footnote>

<footnote n="67">⁶⁷ ARNAUD, Charlotte. I- Premier bilan sur l'efficacité des articles 50-1 et 35 de la Constitution. Dans : MAGNON, Xavier, GHEVONTIAN, Richard et STÉFANINI, Marthe, *Ibid*. p. 166.</footnote>

<footnote n="68">⁶⁸ Philip Norton montre en ce sens que les institutions ont pour fonction essentielle de faire écho aux arguments contradictoires portés par les groupes politiques d'opposition. Cf. NORTON, Philip. La nature du contrôle parlementaire. *Pouvoirs*. 2010, Vol. 3, n° 134, p. 14.</footnote>

<footnote n="69">⁶⁹ On remarque notamment que les Constitutions des systèmes à tendance présidentialiste, intègrent en général des mécanismes permettant au pouvoir exécutif de contraindre l'activité parlementaire. Dans la Constitution française de 1958, l'exemple de l'article 49 al. 3, déjà cité plus haut, constitue une bonne illustration de contre-pouvoir gouvernemental.</footnote>
438. Les premières sont autonomes et correspondent aux garanties dont disposent les pouvoirs eux-mêmes pour exercer une forme d'autocontrôle des uns sur les autres. La généralisation constitutionnelle des questions au Gouvernement par la révision de 2008⁷⁰ renforce par exemple la possibilité donnée au Parlement de contrôler l'activité du pouvoir exécutif dans sa gestion des affaires quotidiennes<fnref n="71" />.

439. Par ailleurs, on appelle hétéronomes les garanties de coordination impliquant un contrôle extérieur de l'action des pouvoirs politiques. Celles-ci résident essentiellement dans les mécanismes juridictionnels permettant un examen indépendant des activités législatives et gouvernementales. Leur utilité devient particulièrement évidente lorsque les institutions et les pratiques elles-mêmes sont discutées par le pouvoir majoritaire et font courir le risque d'une altération des conditions du discours préjudiciable pour les groupes politiques d'opposition<fnref n="72" />. La révision de 1974 relative à l'élargissement de la saisine du Conseil constitutionnel illustre bien le type de garantie hétéronome susceptible d'être apportée par le constituant pour renforcer la coordination des actions. En ouvrant la possibilité à soixante députés ou soixante sénateurs de saisir l'institution, la révision de 1974 offre une possibilité concrète aux parlementaires pour solliciter l'examen de conformité de textes de loi avant leur promulgation. Elle laisse ainsi une marge de manœuvre suffisante à l'opposition pour veiller au respect de la Constitution<fnref n="73" />.

440. Ainsi, l'examen successif des garanties de stabilité des groupes sociaux et de coordination de leurs actions communes permet de démontrer que l'intégration sociale des participants à la discussion prend corps dans les rapports de pouvoir institutionnalisés par la Constitution. Afin d'assurer la solidarité de l'ensemble des composantes du monde vécu, le constituant détermine les modalités d'interaction et de contrôle mutuel entre chacun des pouvoirs. Il veille ainsi au respect des règles du jeu démocratique entre les groupes sociaux majoritaires et ceux de l'opposition. Toutefois, cette démonstration n'explique pas encore comment les individus intègrent et animent les institutions garantes de l'équilibre des pouvoirs.

<footnote n="70">⁷⁰ FILLON, François et DATI, Rachida. *Projet de loi constitutionnelle de modernisation des institutions de la Ve République...Op. cit.* p. 9.</footnote>

<footnote n="71">⁷¹ AMELLER, Michel. *Les questions, instrument du contrôle parlementaire*. BURDEAU, Georges (dir.). Thèse de doctorat, droit. Paris : Institut d'Études Politiques de Paris, 1964. p. 9. La thèse de Sonia Ben Younes sur *Le contrôle parlementaire de l'action du Gouvernement* pourra également éclairer ce sujet. Le paragraphe qu'elle consacre sur *Le droit de questionnement* constitue en effet une large analyse du renforcement progressif de cette modalité de contrôle. Cf. BEN YOUNES, Sonia. *Le contrôle parlementaire de l'action du Gouvernement*. GHEVONTIAN, Richard, CACQUERAY (de), Sophie (dir.). Thèse de doctorat, droit. Aix-en-Provence : Aix-Marseille Université, 2016. pp. 185-210.</footnote>

<footnote n="72">⁷² NINO, Carlos Santiago. La filosofía del control judicial de constitucionalidad. *Revista del Centro de Estudios Constitucionales*. 1989, nº 4, p. 87. Dans le même sens, F. Michelman justifie le recours à un mécanisme hétéronome de coordination des actions comme un moyen de tenir en vie l'engagement populaire générateur du droit. Cf. MICHELMAN, Frank I. Law's Republic. *The Yale Law Journal*. 1988, Vol. 97, nº 8, p. 1525.</footnote>

<footnote n="73">⁷³ Olivier Costa et Éric Kerrouche notent en effet que depuis 1974, 95% des décisions de conformité rendues par le Conseil constitutionnel répondent à une demande formulée par des élus de l'opposition. Cf. COSTA, Olivier et KERROUCHE, Éric. *Qui sont les députés français? Enquête sur des élites inconnues*. Paris : Presses de Sciences Po, 2007. p. 144.</footnote>
Reste donc à connaître la nature des pratiques favorisant la socialisation de ces individus au sein de l'espace public politique.

## 2. Les garanties de participation des membres de la société

441. Chez J. Habermas, « les procédures démocratiques de l'État de droit ont la tâche d'institutionnaliser les formes de communication nécessaires à une formation rationnelle de la volonté »<fnref n="74" />. Dès lors, la socialisation des participants du monde vécu passe par l'acquisition, par les membres de la communauté, de capacités généralisées d'agir pour faire coïncider leurs histoires vécues individuelles avec les formes de vie collectives<fnref n="75" />. La Constitution confère alors à chaque individu les droits de communication et de participation nécessaires à l'expression démocratique de leur volonté<fnref n="76" />.

442. L'analyse de ces deux formes de capacités d'action suppose donc d'examiner en premier lieu les garanties d'expression des styles individuels de conduite de vie avant de s'attarder dans un deuxième temps sur les garanties d'action offertes aux membres de la communauté pour façonner les formes de vie collectives.

### a. Les libertés d'expression, instrument politique de communication des opinions

443. En 2006, est organisé à Dresde le cinquante-sixième congrès de l'International Communication Association. J. Habermas y fait une intervention remarquée sur le sens donné à son modèle délibératif de démocratie. Il précise à cette occasion qu'au sein de l'espace public, la liberté d'expression se conçoit comme la « courroie de transmission entre la société civile et les processus institutionnalisés de délibération et de décision de l'État »<fnref n="77" />. Elle est encore « le cadre qui [permet] la constitution d'opinions publiques influentes à partir de la dynamique effrénée des flux de communication “sauvages” »<fnref n="78" />. Charles Girard souligne toutefois qu'une définition précise de cette notion n'est pas chose aisée. Lui s'en

<footnote n="74">⁷⁴ HABERMAS, Jürgen. La souveraineté populaire comme procédure. Un concept normatif d'espace public. *Lignes*. 1989, Vol. 3, n° 7, p. 49.</footnote>

<footnote n="75">⁷⁵ HABERMAS, Jürgen. *Théorie de l'agir communicationnel/2*. Op. cit. p. 155.</footnote>

<footnote n="76">⁷⁶ HABERMAS, Jürgen. *Droit et démocratie... Op. cit.* p. 288.</footnote>

<footnote n="77">⁷⁷ HABERMAS, Jürgen. La démocratie a-t-elle encore une dimension épistémique? Recherche empirique et théorie normative (1). *Participations*. 2012, Vol. 3, n° 4, p. 214.</footnote>

<footnote n="78">⁷⁸ HABERMAS, Jürgen. La démocratie a-t-elle encore une dimension épistémique? Recherche empirique et théorie normative (2). *Participations*. 2013, Vol. 1, n° 5, p. 159.</footnote>
remet au *Tractatus* de Spinoza<sup>79</sup> pour considérer que la liberté d'expression se rapporte à la fois à la pensée et à l'action<sup>80</sup>.

444. En partant des travaux de Mill<sup>81</sup> et Kant<sup>82</sup>, il montre d'abord que la liberté d'expression est à la fois une condition et une conséquence de la liberté de penser. Le sujet qui évolue au sein de la communauté de vie fait usage de sa liberté d'expression pour rendre compte de ses propres pensées. De ce fait, il contribue à la transmission d'une information qui alimente elle-même les réflexions des autres sujets. Cette liberté générique se décline de diverses manières dans les textes constitutionnels<sup>83</sup>. Ainsi, l'article 4 de la Constitution française de 1958 relatif à la pluralité des opinions politiques, ou le cinquième alinéa de celle de 1946<sup>84</sup> sur l'interdiction des discriminations à l'embauche en raison de ses opinions ou de ses croyances, doivent être appréhendés comme des normes visant à protéger la liberté d'expression. De même, dans la Constitution argentine de 1994, l'article 68 sur la protection des opinions émises par les membres du Congrès dans l'exercice de leur mandat, ou l'article 14 consacrant le droit de d'enseigner ou de professer un culte constituent autant de manières d'intégrer la liberté d'expression dans la norme fondamentale.

<footnote n="79"><sup>79</sup> Dans un chapitre tout entier consacré au sens de la liberté d'expression dans une *libre République*, Spinoza estime que « *nul ne peut agir contre le décret du Souverain sans mettre en péril le droit de celui-ci* ; mais chacun au contraire peut penser et juger sans la moindre restriction – et par conséquent aussi parler, pourvu qu'il se contente simplement de parler et d'enseigner ». Cf. SPINOZA, Baruch. Œuvres (III) - *Tractatus theologico-politicus, Traité théologico-politique*. 2e éd. Paris : Presses Universitaires de France, 2005. p. 639. Cette affirmation inspire à C. Girard une double définition de la liberté d'expression : la première, au sens de la pensée, où tout usage de la parole doit être autorisé dès lors qu'il se fonde *sur la seule Raison* ; et la seconde, au sens de l'action, où est permise toute activité expressive ne portant pas atteinte à la Loi.</footnote>

<footnote n="80"><sup>80</sup> GIRARD, Charles. La liberté d'expression: état des questions. *Raisons politiques*. 2016, Vol. 3, n° 63, p. 17.</footnote>

<footnote n="81"><sup>81</sup> MILL, John Stuart. *De la liberté*. Zurich : Éditions du Grand Midi, 1987. p. 55.</footnote>

<footnote n="82"><sup>82</sup> KANT, Emmanuel. Qu'est-ce que s'orienter dans la pensée? Dans : *Œuvres complètes*. Paris : Arvensa, 2020, p. 1951.</footnote>

<footnote n="83"><sup>83</sup> Roberto Gargarella a pu montrer en ce sens que la liberté d'expression constitue en réalité une liberté globale comprise comme le nerf démocratique de la Constitution, et de laquelle dérive toute une série de droits et de libertés qui la protège et la renforce. Cf. GARGARELLA, Roberto. *Carta abierta sobre la intolerencia*. Buenos Aires : Siglo XXI editores, 2006. p. 24. On retrouve d'ailleurs une idée similaire chez Danièle Lochack qui considère que certains principes constitutionnels servent à une *gestion pragmatique des différences*. Bien qu'ils ne reposent sur aucun projet clairement formulé, ils favorisent l'adaptation du droit aux mutations successives de la société. Cf. LOCHAK, Danièle. *Le droit et les paradoxes de l'universalité*. Paris : Presses Universitaires de France, 2010. p. 141. En convoquant Jean Baubérot, on pense par exemple au principe de laïcité qui contribua en France au vote de *lois laïcisatrices* en matière de mœurs, tels que la contraception (1967) ou l'interruption volontaire de grossesse (1975). Cf. BAUBÉROT, Jean. Laïcité et République, une tension féconde. Dans : BELOT, Robert, *Tous républicains ! Origine et modernité des valeurs républicaines*. Paris : Armand Colin, 2011, pp. 171-172.</footnote>

<footnote n="84"><sup>84</sup> Il n'est pas question ici de discuter la portée des droits et des principes inscrits dans les Constitutions. On connaît par exemple la controverse doctrinale relative à la valeur juridique des dix-huit alinéas du préambule de la Constitution de 1946. Cf. POIRMEUR, Yves. La réception du préambule de la Constitution de 1946 par la doctrine. La construction de la juridicité du préambule par ses premiers commentateurs. Dans : KOUBI, Geneviève, *Le préambule de la Constitution de 1946: antinomies juridiques et contradictions politiques*. Paris : Presses Universitaires de France, 1996, pp. 115-116. Les illustrations apportées ici servent seulement à rendre compte de la diversité des normes rattachées à la liberté d'expression.</footnote>
445. Mais la liberté d'expression relève aussi de l'action qui s'incarne soit dans la réalisation performative des actes de langage<sup>85</sup>, soit dans un sens plus général, à travers l'ensemble des mouvements corporels et des opérations réalisés par un sujet qui intervient dans le monde<sup>86</sup>. Là encore, de nombreuses garanties constitutionnelles viennent protéger ces différentes manifestations de liberté d'expression. On pensera par exemple au droit de grève, inséré dans le préambule de la Constitution de 1946 ou à la liberté de la presse, consacrée par l'article 14 de la Constitution argentine. Dans chacun des deux pays, les constituants entendent ainsi renforcer la valeur juridique de certaines actions jugées particulièrement nécessaires à la vie démocratique de la communauté.

b. Les libertés d'action, outil fondamental de mutation de la volonté

446. Dans ses Réflexions sur le concept de participation politique publiées en 2019 aux Archives de Philosophie, J. Habermas précise qu'au même titre que les libertés de communication, la participation politique des citoyens constitue une condition fondamentale de la démocratie<sup>87</sup>. À la suite de Morris Janowitz, il préconise l'instauration normative de moyens d'action favorisant une participation civique moyenne, à mi-chemin entre l'indifférence généralisée et le manque total d'apathie politique<sup>88</sup>. La sphère publique doit donc être organisée de manière à permette aux citoyens majeurs, autonomes et responsables, de transformer leurs volontés personnelles en volontés politiques rationnelles à travers l'instauration de leviers institutionnels capables d'objectiver la validité juridique des faits sociaux<sup>89</sup>.

447. Plusieurs illustrations peuvent être citées pour observer les garanties objectives de participation politique. L'élection du président de la République au suffrage universel direct instituée par la révision

<footnote n="85"><sup>85</sup> En suivant C. Girard on pourra se saisir de l'exemple donné par Mill : « on peut dénoncer publiquement les marchands de blé comme des affameurs des pauvres sans être inquiété, sauf si l'on se trouve "dans un rassemblement de furieux attroupés devant la porte d'un marchand de blé" ». Cf. GIRARD, Charles. La liberté d'expression: état des questions. Op. cit. p. 19.</footnote>

<footnote n="86"><sup>86</sup> HABERMAS, Jürgen. Théorie de l'agir communicationnel/1. Op. cit. p. 113. J. Habermas fait ici référence aux travaux menés par A. C. Danto sur le rapport entre connaissance et action. Dans sa Philosophie analytique de l'action, le critique d'art américain consacre en effet l'ensemble du premier chapitre à une compréhension de l'étendue des formes symboliques de l'action. Cf. DANTO, Arthur C. Analytical philosophy of action. Cambridge: Cambridge University Press, 1973. pp. 1-27.</footnote>

<footnote n="87"><sup>87</sup> HABERMAS, Jürgen. Réflexions sur le concept de participation politique. Archives de Philosophie. 2019, Vol. 1, n° 82, p. 18.</footnote>

<footnote n="88"><sup>88</sup> Pour préciser cette idée, J. Habermas fait sienne l'échelle de la participation politique proposée par David Riesman : « Nous avons défini comme (1) "engagées" les personnes combinant un lien affectif et sincère avec des compétences, et comme "apathiques" toutes les autres. Ainsi, nous avons réuni chez les apathiques ceux : (2) dont le fort lien affectif allié à une absence de compétence traduisait une relation "indignée" à la politique ; ceux (3) ayant des compétences élevées mais aucun lien affectif, que nous avons appelés "ceux qui prennent les paris, mais ne jouent pas" ; enfin ceux (4) qui n'ont ni lien affectif ni compétences, que nous avons appelés les "indifférents" » [traduction de Christian Bouchindhomme]. Cf. RIESMAN, David et GLAZER, Nathan. Criteria for Political Apathy. Dans : GOULDNER, Alvin W., Studies in leadership : leadership and democratic action. New York : Russel & Russel, 1965, p. 537.</footnote>

<footnote n="89"><sup>89</sup> HABERMAS, Jürgen. Réflexions sur le concept de participation politique. Op. cit. p. 29.</footnote>
constitutionnelle du 6 novembre 1962 élargit par exemple le spectre des outils mis à disposition des électeurs pour influencer les décisions prises au sein de la communauté<fnref n="90" />. De même, l'instauration en 2008 de la question prioritaire de constitutionnalité peut être perçu comme un moyen objectif de sanction renforçant la vigilance citoyenne concernant la conformité des lois avec la Constitution<fnref n="91" />.

448. Ainsi, l'examen des moyens juridiques d'expression et d'action assurant la reconnaissance des individus au sein de la communauté de vie visait à appréhender l'étendue des garanties normatives susceptibles d'être intégrées au texte constitutionnel pour permettre la socialisation des sujets de droit. Plus largement, cette intégration trouve sa justification dans l'interpénétration entre les différentes sphères du monde vécu qui rend nécessaire la participation politique des membres de la société pour favoriser un bon fonctionnement des institutions dans le respect des valeurs générales fixées par la Constitution.

449. Toutefois, cette interprétation fonctionnaliste ne constitue pas une fin en soi. L'objet de cette étude préliminaire, la décomposition méthodique des valeurs, institutions et pratiques incluses dans la norme fondamentale, prétend en réalité fournir une grille de lecture pertinente pour saisir la portée des discussions éthico-politiques qui affectent régulièrement l'équilibre constitutionnel des formes de vie traditionnelles. La remise en cause des prétentions à la validité contenues dans les énoncés normatifs sera donc l'objet du développement à venir.

## § II. L'ÉBRANLEMENT PROGRESSIF DES VÉRITÉS DE LA TRADITION

450. De la même manière que la tradition de vie atteint son deuxième stade de développement lorsque « divers types d'insuffisances [de la tradition initiale] ont été reconnus, mais sans que l'on ait trouvé de solution »<fnref n="92" />, on comprend que la tradition juridique établie par la Constitution puisse être remise en cause par la pratique quotidienne sans pour autant que ne soit apportée de solution juridique immédiate et définitive. Pour F. Vandenberghe, on passe alors « d'une vision du monde réifiée à une vision du monde réflexive et pleinement décentrée »<fnref n="93" /> qui devient perceptible lorsque les textes, les croyances et les pratiques qui fondent le récit traditionnel de la communauté de vie, commencent à recevoir des

<footnote n="90">⁹⁰ La rétrospective constitutionnelle proposée par Gille Bachelier permet ici de montrer que l'élection du président de la République au suffrage universel n'avait jusqu'alors été expérimenté qu'à l'unique occasion de l'élection de Louis Napoléon Bonaparte, seul Président de la deuxième République. Cf. BACHELIER, Gilles. La Constitution et les élections présidentielles. *Les Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel*. 2012, Vol. 1, n° 34, p. 7.</footnote>

<footnote n="91">⁹¹ DUPIC, Emmanuel et BRIAND, Luc. *La Question prioritaire de constitutionnalité, une révolution des droits fondamentaux*. Paris : Presses Universitaires de France, 2013. pp. 27-50.</footnote>

<footnote n="92">⁹² MACINTYRE, Alasdair. *Quelle justice? Quelle rationalité? Op. cit.* p. 382.</footnote>

<footnote n="93">⁹³ VANDENBERGHE, Frédéric. *Une histoire critique de la sociologie allemande/2... Op. cit.* p. 261.</footnote>
interprétations divergentes, voire incompatibles, qui engendrent de nouvelles questions impliquant une réponse inédite pour surpasser les ressources limitées de la tradition primitive<fnref n="94" />.

451. À la suite de ce raisonnement, on considère que le deuxième stade d'évolution de la tradition juridique est atteint dès lors que commence à être discutée la validité des énoncés structurant chacune des trois composantes du monde vécu constitutionnel. Compte tenu de l'interrelation de ces différents éléments, J. Habermas privilégie une compréhension holistique de la critique des croyances, des institutions et des pratiques qui régissent le monde vécu. De ce fait, les valeurs juridiques se voient ébranlées par les discussions relatives à la légitimité des institutions ou des pratiques, les institutions vacillent quand les valeurs et les pratiques viennent à être questionnées, et les pratiques elles-mêmes se trouvent affectées par les débats autour des valeurs et des institutions.

452. Dans le développement qui va suivre, seront donc examinées successivement la remise en cause de la rationalité des croyances consacrées par les valeurs constitutionnelles (A.), et les interrogations inhérentes à l'interactivité entre les sujets de la communauté (B.).

# A. L'ÉBRANLEMENT DES CROYANCES, UNE ALTÉRATION DU SENS DES VALEURS CONSTITUTIONNELLES

453. Lorsqu'il en vient à s'intéresser aux possibilités de remise en cause de la rationalité des croyances, J. Habermas précise que la continuité de la tradition et la cohérence du savoir sont évaluées en fonction de la *rationalité du savoir admis comme valide*<fnref n="95" />. Cette rationalité se trouve altérée par une crise de légitimité des institutions et des pratiques qui se manifeste à travers des prises de décisions irrationnelles et une désorganisation de la vie courante<fnref n="96" />.

454. L'objet de ce premier paragraphe consistera donc à examiner l'étendue de la *perte de sens* qui affecte la cohérence (1.) et la continuité (2.) des valeurs juridiques contenues dans la Constitution.

## 1. La remise en cause de la cohérence des savoirs juridiques

455. Afin d'éviter toute confusion quant à la nature des critiques susceptibles d'être portées contre les valeurs constitutionnelles, il n'est pas inutile de rappeler le lien de causalité mis en exergue par J. Habermas entre la reproduction culturelle et les deux autres composantes du monde vécu :

<footnote n="94">⁹⁴ MACINTYRE, Alasdair. *Quelle justice? Quelle rationalité? Op. cit.* p. 381.</footnote>

<footnote n="95">⁹⁵ HABERMAS, Jürgen. *Théorie de l'agir communicationnel/2. Op. cit.* p. 155.</footnote>

<footnote n="96">⁹⁶ MARMASSE, Gilles. Les phénomènes de crise dans Raison et légitimité de Jürgen Habermas. *Archives de Philosophie*. 2019, Vol. 1, n° 82, p. 130.</footnote>
Si la culture offre assez de savoir valide pour que soient satisfaits les besoins de compréhension mutuelle existant dans un monde vécu, les apports de la reproduction culturelle au maintien des deux autres composantes consistent, d'une part, en légitimations apportées aux institutions existantes et, d'autre part, en modèles de comportement formateurs pour acquérir des facultés généralisées d'agir<fnref n="97" />.

456. La réciproque d'un tel raisonnement consiste donc à penser que la culture n'offre pas assez de savoir valide lorsque les institutions ne sont plus perçues comme légitimes, ou que les facultés d'agir font défaut. De ce point de vue, toute discussion éthico-politique relative au fonctionnement des institutions ou à l'organisation des pratiques tend à interroger la légitimité des valeurs constitutionnelles qui déterminent la tradition juridique de la communauté.

### a. Le retrait de légitimation, expression du manque de confiance dans le rôle des institutions

457. La première forme de remise en cause des savoirs juridiques réside dans ce que J. Habermas qualifie de retrait de légitimation. Dans une telle perspective, les croyances traditionnelles se trouvent perturbées par une interprétation concurrente du rôle joué par certaines institutions pour garantir le respect des valeurs fondamentales de la communauté de vie<fnref n="98" />.

458. Un exemple intéressant de retrait de légitimation réside sans doute dans les discussions qui précèdent la création d'un Conseil de la Magistrature argentin en 1994⁹⁹. L'un des points d'orgue de la révision constitutionnelle de 1994 consiste en effet à s'inspirer de certains modèles continentaux pour former les bases d'une institution séparée du pouvoir exécutif, capable de veiller à l'indépendance effective du pouvoir judiciaire.

459. Dans un article entièrement consacré à la question et publié trois ans avant la réforme de 1994, Roberto Bergalli faisait remonter aux années 1930 les critiques relatives à la probité des juges argentins. Le 10 septembre 1930, quatre jours après le coup d'État militaire de José Félix Uriburu, se brise pour la première fois le mythe de l'indépendance de la justice. Dépassant ses propres compétences, la Cour

<footnote n="97">⁹⁷ HABERMAS, Jürgen. *Théorie de l'agir communicationnel/2*. Op. cit. p. 156.</footnote>

<footnote n="98">⁹⁸ *Ibid*. p. 157.</footnote>

<footnote n="99">⁹⁹ C'est d'ailleurs autour de cette question que culmine l'un des plus importants débats de la doctrine juridique argentine contemporaine. Cf. GARGARELLA, Roberto. Recientes reformas constitucionales en América Latina: una primera aproximación. *Desarollo Económico*. 1997, Vol. 36, n° 144, p. 972. Par ailleurs, à travers de multiples exemples, R. Gargarella remarque que cette question dépasse les frontières argentines puisque des discussions analogues ont pu se tenir, et se tiennent encore, dans de nombreux États latino-américains tels que le Pérou, la Bolivie, le Chili, l'Uruguay, ou le Venezuela.</footnote>
suprême reconnaît la légitimité du Gouvernement putschiste en faisant fi des exigences constitutionnelles
entourant la nomination des juges. Par cette résolution, la Cour crée le premier précédent qui inspire par
la suite, bien que sous des formes différentes, les coups d'État successifs de 1955, 1966 et 1976<sup>100</sup>.

460. Par ailleurs, l'indépendance de la Justice se trouve également critiquée durant les quelques
intervalles démocratiques qui prospèrent durant le XXème siècle argentin. R. Gargarella montre en ce sens
que les retours à la démocratie sont systématiquement accompagnés de nouvelles nominations des juges
de la Cour suprême afin de garantir une majorité favorable aux pouvoirs politiques en place<sup>101</sup>.

461. Dans ce contexte, émergent au début des années 1990 de nombreuses revendications visant l'instauration de nouvelles garanties de l'indépendance des juges. Comme l'observe Laura Roth, la discussion ne se cantonne plus seulement aux cercles des juristes et des politologues, mais touche l'opinion publique argentine en général qui dénonce massivement un manque de confiance dans l'institution judiciaire<sup>102</sup>. Une telle réaction, qui se radicalise dans la réclamation d'une instauration de nouveaux organes institutionnels susceptibles de garantir l'autonomie du pouvoir judiciaire, illustre ainsi un ébranlement des croyances de l'opinion dans le principe d'indépendance de la justice.

462. Dès lors, il apparaît évident que la proposition de création d'un Conseil de la Magistrature ne constitue pas une innovation institutionnelle en soi. Elle est au contraire le résultat d'une remise en cause d'une tradition juridique limitant de facto le principe d'indépendance de la justice, pourtant indissociable de la gouvernance démocratique de la société argentine.

b. La crise des orientations et de l'éducation, manifestation de la défiance envers les pratiques politiques

463. Chez J. Habermas, il apparaît clairement que la *perte de sens* dans les croyances juridiques se manifeste aussi à travers les *crises des orientations et de l'éducation*. La remise en cause des mécanismes

<footnote n="100">100 BERGALLI, Roberto. La quiebra de los mitos. Independencia judicial y selección de los jueces. *Nueva Sociedad*. 1991, nº 112, p. 162.</footnote>

<footnote n="101">101 GARGARELLA, Roberto. Recientes reformas constitucionales en América Latina... *Op. cit.* p. 972. Gabriel Negretto et Mark Ungar observent par exemple que le retour à la démocratie en 1947 ne prive pas le nouveau Président Juan Perón de révoquer quatre des cinq membres de la Cour suprême afin d'installer des juges favorables à sa propre politique. *Cf.* NEGRETTO, Gabriel et UNGAR, Mark. Independencia del poder judicial y Estado de Derecho en América Latina: los casos de Argentina y Venezuela. *Política y gobierno*. 1997, Vol. 4, n° 1, pp. 99-100.</footnote>

<footnote n="102">102 Dans un article consacré à la création et au développement du Conseil de la Magistrature entre 1994 et 2006, Laura Roth cite notamment une enquête de 1992 selon laquelle environ 80% de la population argentine éprouvait, à l'époque, une méfiance certaine vis-à-vis du pouvoir judiciaire. Bien que la question soit discutée de longue date par les juristes, il semble que l'influence de l'opinion ait joué un rôle majeur dans la décision du Constituant de 1994 de créer le Conseil de la Magistrature. Cf. ROTH, Laura C. Acerca de la independencia judicial en Argentina: la creación del consejo de la Magistratura y su desempeño entre 1994 y 2006. *Desarollo Económico*. 2007, Vol. 47, n° 186, p. 285.</footnote>
traditionnels de socialisation incite alors à de nouvelles interprétations des valeurs inhérentes à la
participation politique des membres de la communauté<fnref n="103" />.

464. En Argentine, ce genre de crise a pu être mis en évidence lors des discussions éthico-politiques préalables à l'instauration des mécanismes de consultation populaire par la Constitution de 1994. Pour Daniel Sabsay, les interrogations relatives à la consécration constitutionnelle de nouveaux moyens de participation populaire émergent une dizaine d'années avant les débats de la Convention constituante<fnref n="104" />. En 1984, un an après la chute de la dictature, le Président Raúl Alfonsín organise une consultation populaire fédérale afin de connaître l'opinion de la population concernant la ratification d'un traité fixant les limites internationales entre l'Argentine et le Chili<fnref n="105" />. Malgré le caractère facultatif de la consultation, plus de 70% du corps électoral choisit de se déplacer pour s'exprimer sur le sujet.

465. Néanmoins, la légalité du scrutin est l'objet d'une forte controverse qui permet de mettre à jour une importante contradiction du texte constitutionnel<fnref n="106" />. D'un côté, en vertu des dispositions de l'article 22 de la Constitution empêchant un exercice direct du pouvoir par le Peuple<fnref n="107" />, une partie de la doctrine considère comme illégale l'organisation d'une telle consultation. D'un autre, certains font valoir qu'en raison du caractère facultatif du scrutin, une telle initiative ne s'oppose pas à l'article 33 autorisant toute action n'allant pas à l'encontre du principe de souveraineté du peuple et de la forme républicaine du Gouvernement<fnref n="108" />.

466. Bien que cette forme de consultation ne fut jamais répétée avant la révision de 1994, cette dernière servit de justification à un élargissement des mécanismes de participation politique visant un plus grand respect du principe de souveraineté populaire<fnref n="109" />. Les débats constitutionnels relatifs à la socialisation des

<footnote n="103">¹⁰³ HABERMAS, Jürgen. *Théorie de l'agir communicationnel/2*. Op. cit. p. 157.</footnote>

<footnote n="104">¹⁰⁴ SABSAY, Daniel A. La participación ciudadana en la toma de decisiones en el derecho público argentino. Dans : LISSIDINI, Alicia, WELP, Yanina et ZOVATTO, Daniel, *Democracia directa en Latinoamérica*. Buenos Aires : Prometeo Libros, 2008, p. 196.</footnote>

<footnote n="105">¹⁰⁵ Le *Traité de Paix et Amitié*, signé entre les Gouvernements argentin et chilien, visait à mettre fin au conflit du canal de Beagle ayant conduit les deux puissances au bord de la guerre en 1978. Cf. LISSIDINI, Alicia. *Democracia directa en Latinoamérica: Entre la delegación y la participación*. Buenos Aires : Consejo Latinoamericano de Ciencias Sociales, 2011. p. 56.</footnote>

<footnote n="106">¹⁰⁶ Dans un article publié en 2018, María Cecilia Míguez revient longuement sur l'étendue des débats et des arguments ayant divisé la doctrine sur cette question. Cf. MÍGUEZ, María Cecilia. El Canal Beagle y consulta popular en 1984. Relaciones internacionales y política interna argentina. *Si Somos Americanos. Revista de Estudios Transfronterizos*. 2018, Vol. 18, n° 2, pp. 89-96.</footnote>

<footnote n="107">¹⁰⁷ Dans la version en vigueur en 1984, le premier alinéa de l'article 22 de la Constitution argentine disposait en effet que « *le Peuple ne délibère ni ne gouverne, sauf par le moyen de ses représentants et des autorités créées par cette Constitution* » [nous traduisons].</footnote>

<footnote n="108">¹⁰⁸ Dans la version en vigueur de 1984, l'unique alinéa de l'article 33 précisait que « *les déclarations, droits et garanties énumérés par le Constitution ne s'opposent pas aux autres droits et garanties non énumérés, à la seule condition que ces derniers respectent le principe de souveraineté du peuple et la forme républicaine du Gouvernement* » [nous traduisons].</footnote>

<footnote n="109">¹⁰⁹ R. Gargarella parle d'un *effort de consistance* visant à renforcer la *capacité d'intervention* et le *contrôle politique citoyen*, en suivant la même logique que celle des réformes entreprises par les Gouvernements radicaux</footnote>
sujets s'enrichissent donc de la réinterprétation herméneutique de certaines valeurs fondamentales contenues dans la Constitution.

467. Toutefois, cette remise en cause de la rationalité des croyances ne se limite pas seulement aux questions de cohérence du savoir. D'autres discussions peuvent aussi porter sur une critique des valeurs assurant la continuité de la tradition juridique.

## 2. La remise en cause de la continuité de la tradition

468. De même que la cohérence des savoirs juridiques se trouve remise en cause lorsque sont discutés les capacités institutionnelles d'intégration sociale et de socialisation, la continuité de la tradition est affectée dès lors que sont critiquées les limites absolues et relatives qui contribuent à la pérennité du texte constitutionnel.

### a. La critique des limites relatives, revendication d'une mutation légale du carcan constitutionnel

469. La remise en cause des limites préservant la continuité de la tradition juridique est un thème récurrent des campagnes électorales françaises, notamment au moment des élections présidentielles<fnref n="110" />. Un exemple intéressant tient notamment dans la promesse de rétablissement de la peine de mort, thématique centrale de la campagne du Front national en 2012¹¹¹.

470. Depuis la loi constitutionnelle du 23 février 2007, l'article 66-1 de la Constitution dispose explicitement que « nul ne peut être condamné à mort »<fnref n="112" />. Par ailleurs, on sait par la lecture de l'article 54 qu'un engagement international comportant une clause contraire à la Constitution, ne peut être ratifié ou approuvé qu'après révision de la Constitution. Or comme le rappelle Frédéric Tiberghien, la France est liée à la fois par le protocole n°6 additionnel à la Convention européenne de sauvegarde des droits de

<footnote>du XIXᵉ siècle. Cf. GARGARELLA, Roberto. Pensando sobre la reforma constitucional en América Latina. Dans : GARAVITO, César Rodríguez, *El derecho en América Latina - Un mapa para el pensamiento jurídico del siglo XXI*. Buenos Aires : Siglo XXI editores, 2011, p. 100. Dans les faits toutefois, D. Sabsay observe que le recours à ces nouveaux mécanismes de participation demeure très limité. Cf. SABSAY, Daniel A. La participación ciudadana en la toma de decisiones en el derecho público argentino. *Op. cit.* p. 197.</footnote>

<footnote n="110">¹¹⁰ On pense en particulier à la question européenne qui a une incidence certaine sur le texte constitutionnel. En 2017, le thème de la dénonciation ou de la renégociation des différents traités relatifs aux institutions européennes avait d'ailleurs constitué l'une des thématiques les plus abordées au cours de la campagne. Cf. ROUBAN, Luc. *Le paradoxe du macronisme*. Paris : Presses de Sciences Po, 2018. p. 79.</footnote>

<footnote n="111">¹¹¹ MÉNY, Yves. *Imparfaites démocraties*. Paris : Presses de Sciences Po, 2019. p. 241.</footnote>

<footnote n="112">¹¹² ASTRUC, Philippe et GHÉRADI, Éric. *L'abolition de la peine capitale en France*. Paris : Armand Colin, 2011. p. 155.</footnote>
l'homme et par la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne qui obligent les États signataires
à faire de l'abolition de la peine de mort, une obligation juridique<fnref n="113" />.

471. Dès lors, rétablir la peine capitale en France suppose de surmonter un double obstacle. Le premier concerne l'ordre juridique interne. Les partisans de la peine de mort devront au préalable mener une discussion éthico-politique visant à l'abrogation ou à la modification de l'article 66-1 de la Constitution. Le second est relatif aux ordres juridiques européens. Légiférer en faveur de la peine de mort obligera le législateur soit à dénoncer, soit à renégocier les engagements internationaux prohibant son usage.

472. Surmonter ce second écueil impliquerait alors une remise en cause des limites qui entourent le texte constitutionnel. S'il est admis qu'en droit français, les traités internationaux n'ont pas de valeur supérieure à la Constitution, il n'en demeure pas moins que cette dernière doit être révisée en cas d'incompatibilité entre chacune des deux normes<fnref n="114" />. Ainsi, soit les engagements relatifs à la peine de mort sont dénoncés, et le constituant n'est plus tenu de veiller à la coordination des deux systèmes juridiques, soit ces derniers sont modifiés et la Constitution doit être à son tour révisée pour être compatible avec les nouvelles stipulations internationales<fnref n="115" />.

473. Dans un cas comme dans l'autre, on remarque que les textes internationaux limitent l'action du constituant. Discuter de leur légitimité, c'est donc critiquer certaines des garanties relatives à la continuité de l'ordre juridique national.

b. La critique des limites absolues, aspiration à une rupture utile de l'ordre juridique

474. Dans un point de développement précédent<fnref n="116" />, on remarquait que le cinquième alinéa de l'article 89 de la Constitution de 1958 fixe une limite absolue au pouvoir de révision en empêchant toute atteinte à la forme républicaine du Gouvernement. Il avait par ailleurs été précisé que cette disposition était elle-même dérivée d'une loi constitutionnelle de 1884 qui prévoyait déjà une restriction analogue<fnref n="117" />.

<footnote n="113">113 TIBERGHIEN, Frédéric. Les deux ordres juridiques européens, remparts contre les populismes? *Après-demain*. 2017, Vol. 3, n° 43, p. 39.</footnote>

<footnote n="114">114 MATHIEU, Bertrand. Les rapports normatifs entre le droit communautaire et le droit national. Bilan et incertitudes relatifs aux évolutions récentes de la jurisprudence des juges constitutionnel et administratif français. *Revue française de droit constitutionnel*. 2007, Vol. 4, n° 72, pp. 675-676.</footnote>

<footnote n="115">115 F. Tiberghien relève toutefois qu'une telle annonce relèverait plus de *l'aventurisme juridique* que d'une véritable proposition. Dans la mesure où renégocier les traités suppose d'obtenir l'accord des autres signataires, il est peu probable que ce genre de solution puisse être réellement envisageable. Cf. TIBERGHIEN, Frédéric. Les deux ordres juridiques européens, remparts contre les populismes? *Op. cit.* p. 39</footnote>

<footnote n="116">116 Cf. *Infra*. n°420.</footnote>

<footnote n="117">117 DROIN, Nathalie. Retour sur la loi constitutionnelle de 1884 : contribution à une histoire de la limitation du pouvoir constituant dérivé. *Revue française de droit constitutionnel*. 2009, Vol. 4, n° 80, p. 725.</footnote>
475. Pourtant, le 10 juillet 1940, l'Assemblée nationale vote une loi constitutionnelle qui confère de facto les pleins pouvoirs au Maréchal Pétain et organise le régime de Vichy. René Cassin considère alors trois motifs d'illégalité. Le premier tient « aux conditions irrégulières et attentatoires à leurs libertés, dans lesquelles les Chambres et l'Assemblée nationale ont été convoquées et ont délibéré ». Le deuxième est celui de la délégation, par l'Assemblée nationale, de sa compétence exclusive de pouvoir constituant à un tiers sans qualité. Le troisième enfin, consiste en l'abus de pouvoir du chef du Gouvernement « en supprimant la forme républicaine de nos institutions, alors que la loi constitutionnelle de 1884 interdisait à l'Assemblée nationale elle-même de porter atteinte à cette forme républicaine »<fnref n="118" />.

476. Peu de jours avant le vote de la loi, ce dernier point est l'objet de vifs débats au sein de l'Assemblée nationale. D'un côté, Pierre Laval affiche un soutien total au Maréchal Pétain et annonce le 8 juillet que, « puisque la démocratie parlementaire a voulu engager le combat contre le nazisme et le fascisme et qu'elle a perdu ce combat, elle doit disparaître. Un régime nouveau, audacieux, autoritaire, social, national, doit lui être substitué ». D'un autre côté, malgré les menaces et intimidations de la majorité, plusieurs dizaines de députés prennent position contre le projet de révision. Dès le 5 juillet, Joseph Paul-Boncour réuni les trente-sept membre du groupe des anciens combattants du Sénat pour élaborer un texte reconnaissant les pleins pouvoirs au Maréchal Pétain et acceptant l'idée d'une suspension des anciennes lois constitutionnelles, à la condition que les nouvelles normes fondamentales soient « soumises à l'acceptation de la nation »<fnref n="119" />. Vincent Badie, chef de file du groupe des vingt-sept, s'oppose de manière plus frontale aux ambitions pétainistes. Le 9 juillet, il dépose sur le bureau de l'Assemblée un texte dans lequel son groupe accepte de conférer tous les pouvoirs au Maréchal Pétain, mais refuse de voter un projet de révision qui « aboutirait inéluctablement à la disparition du régime républicain »<fnref n="120" />.

477. On remarque ici très clairement que l'un des points essentiels de la discussion porte sur la forme républicaine du Gouvernement. Pour les uns, la situation exceptionnelle dans laquelle se trouve la France à l'été 1940 justifie de pouvoir déroger à la loi constitutionnelle de 1884. Par violation d'une limite absolue établie sous la troisième République, ils sont favorables à une remise en cause de la continuité du système

<footnote n="118">¹¹⁸ CASSIN, René. Un coup d'état. La soi-disant Constitution de Vichy (1). *Revue du droit public et de la science politique en France et à l'étranger*. 2010, n° 3, p. 3. L'article est lui-même tiré de l'un des premiers numéro du journal *La France libre* publié à l'hiver 1941. Cf. CASSIN, René. Un coup d'état. La soi-disant Constitution de Vichy. *La France libre*. 1941, p. 646-667.</footnote>

<footnote n="119">¹¹⁹ PAUL-BONCOUR, Joseph. *Entre deux guerres. Souvenirs sur la IIIe République. Sur les chemins de la défaite, 1935-1940*. Paris : Plon, 1946. p. 263.</footnote>

<footnote n="120">¹²⁰ SAGNES, Jean. Le refus républicain : les quatre-vingts parlementaires qui dirent « non » à Vichy, le 10 juillet 1940. *Revue d'histoire moderne et contemporaine*. 1991, Vol. 38, n° 4, pp. 560-562.</footnote>
de droit. Les autres au contraire jugent cette norme indépassable. Ils s'opposent donc logiquement au vote
de la loi constitutionnelle.

478. De manière plus générale, on comprend mieux désormais la nature des remises en question de la rationalité des croyances qui concourent à la reproduction culturelle du monde vécu. La savoir juridique, perceptible à travers les valeurs de cohérence et de continuité contenues dans la Constitution, se trouve affaiblit dès lors que sont discutées les institutions, les pratiques et les limites juridiques qui régissent la normativité constitutionnelle. Mais au-delà de ces premiers exemples, d'autres critiques portent encore sur les institutions et les pratiques elles-mêmes. Il convient à présent d'en examiner la portée.

B. L’ÉBRANLEMENT DE L’INTERACTIVITÉ, UN MANQUE D’EFFECTIVITÉ DES INSTITUTIONS ET DES PRATIQUES

479. Les crises institutionnelles se manifestent chez J. Habermas par l'anomie des structures favorisant l'intégration sociale des participants. Elles trahissent un manque de solidarité entre les membres de la société. Les crises des pratiques s'observent quant à elles à travers les troubles de la socialisation qui aliènent les individus dans l'exercice de leurs droits politiques. Elles expriment un manque de capacité individuelle d'action121.

480. Ces deux types de remises en question affectent l'interactivité entre les participants des discussions éthico-politiques au sein de la communauté de vie. Comprendre ces problématiques revient donc à analyser d'une part les facteurs perturbant la solidarité entre les membres du groupe social (1.), et à saisir d'autre part les causes de l'aliénation des pratiques politiques de socialisation (2.).

1. La remise en cause de la solidarité entre les membres du groupe

481. Au même titre que les valeurs constitutionnelles se situent toujours au centre des discussions concernant les institutions et les pratiques politiques, la solidarité entre les membres du groupe occupe systématiquement les débats relatifs aux croyances juridiques et à la socialisation des sujets de la communauté. J. Habermas met ici en exergue un nouveau lien de causalité :

Si une société est assez intégrée socialement pour que le besoin de coordination présent dans un monde vécu soit satisfait, les apports du processus d’intégration au maintien des deux autres composantes consistent, d’une part, en

<footnote n="121">121 HABERMAS, Jürgen. *Théorie de l'agir communicationnel/2*. Op. cit. p. 155.</footnote>
appartenances sociales légitimement réglées des individus et, d'autre part, en
devoirs moraux ou obligations<fnref n="122" />.

482. On comprend alors qu’un une société n’est plus assez intégrée socialement lorsque les appartenances sociales des individus ne sont plus légitimes ou que ceux-ci déconsidèrent leurs devoirs moraux et leurs obligations.

a. *L'insécurisation des identités collectives, sensation d'un affaiblissement de l'appartenance sociale*

483. En 1994, la Convention constituante argentine intégrait à la norme fondamentale un article visant à maintenir *l'empire de la Constitution* y compris en cas d'atteinte à l'ordre institutionnel et au système démocratique<fnref n="123" />. Inspiré d'un ancien article de la Constitution de 1853¹²⁴, le texte précise ainsi qu'est considéré comme nul, tout acte échappant à l'autorité de la Constitution, et établit le régime des sanctions applicables aux auteurs de ces actes ainsi qu'à leurs collaborateurs.

484. Pour Néstor Pedro Sagüés, cet article doit être entendu comme une *clause de sauvegarde de la Constitution*, ou plus précisément, comme une *clause anti-putschiste*<fnref n="125" />. Selon une logique similaire à d'autres Constitutions de la région<fnref n="126" />, elle vise à maintenir la vigueur des normes constitutionnelles, même en cas de prise de pouvoir par la force.

485. L'étude des discussions éthiques relatives au vote de cet article met en exergue au moins deux arguments qui justifient la mise en place d'une telle mesure. Le premier est d'ordre politique. Après plus d'un demi-siècle de coups d'État répétés, l'adoption de ce nouvel article doit permettre de décourager les comportements putschistes et empêcher toute forme de complaisance institutionnelle envers les potentiels

<footnote n="122">¹²² *Ibid*. p. 156.</footnote>

<footnote n="123">123 MECLE ARMIÑANA, Elina S. Los derechos sociales en la Constitución argentina y su vinculación con la política y las políticas sociales. Dans : ZICCARDI, Alicia, *Pobreza, desigualdad social y ciudadanía. Los límites de las políticas sociales en América Latina*. Buenos Aires : Consejo Latinoamericano de Ciencias Sociales, 2001, p. 48.</footnote>

<footnote n="124">124 La première Constitution argentine de 1853 est votée après la chute de la dictature du général Juan Manuel de Rosas. Traumatisée par seize années de tyrannie, la Convention constituante vote alors un article dans lequel est reconnu comme *traitre à la Patrie*, quiconque « s'octroie des facultés extraordinaires pour soumettre les pouvoirs publics, ainsi que la vie, l'honneur et la fortune du peuple argentin » [nous traduisons]. Cf. NATALE, Alberto A. La reforma constitucional argentina de 1994. *Op. cit.* pp. 221-222.</footnote>

<footnote n="125">125 SAGÜÉS, Néstor Pedro. Las cláusulas de salvaguardia de la Constitución. Dans : WOISCHNIK, Jan, *Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano*. 7e éd. Buenos Aires : Fundación Konrad Adenauer, 2001, p. 53. D'autres encore, parlent de *clause éthique* pour qualifier la nature des dispositions de ce nouvel article. Cf. PÉREZ GUILHOU, Dardo. Ética Pública. Según el artículo 36 de la Constitución nacional, texto de 1994. Dans : *Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires*. Vol. 24. Buenos Aires : Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, 1995, pp. 265-303.</footnote>

<footnote n="126">126 Les Constitutions en vigueur au Paraguay (1992), au Venezuela (1999), au Pérou (1979), et au Mexique (1917) contiennent des dispositions similaires. Cf. SAGÜÉS, Néstor Pedro. Las cláusulas de salvaguardia de la Constitución. *Op. cit.* p. 53.</footnote>
responsables<fnref n="127" />. Le second est de nature juridique. En instaurant des limites déontologiques visant à anticiper les atteintes au système démocratique, cette innovation normative doit combler un vide juridique jusqu’alors simplement traité par le juge. Federico Nielsen et Julio Pablo Comadira montrent en effet que l’absence de dispositions constitutionnelles relatives à l’éthique politique est discutée dès 1974 lorsque la Cour suprême, privée de matériel juridique efficace, doit convoquer un large ensemble d’articles pour rendre une décision concernant certain régimes d’incompatibilité de la fonction publique<fnref n="128" />.

486. Par cette jurisprudence, la plus haute juridiction argentine remet en cause l’absence de précisions constitutionnelles claires pour traiter des problèmes de corruption dans le pays. Elle entérine ainsi un débat concernant l’instauration de nouvelles valeurs favorables à un renforcement de l’intégration sociale par un meilleur fonctionnement des institutions.

b. **L’aliénation des devoirs et des obligations, contestation des opportunités de socialisation**

487. Dans son travail analytique sur la portée de la révision constitutionnelle de 1994, Germán Bidart Campos remarque un changement de paradigme dans la compréhension que le constituant donne du concept d'égalité juridique<fnref n="129" />. Jusqu'alors considérée sous son aspect formel, l'égalité devant la loi commence à être entendue d'un point de vue substantiel à travers le principe de non-discrimination. On sait déjà que le nouvel article 37 de la Constitution vise à promouvoir l'égalité réelle d'opportunités entre les hommes et les femmes, pour l'accès aux charges électorales et à celles des partis politiques<fnref n="130" />. Plus largement, l'article 75 al. 23 encourage le législateur à des actions positives garantes de l'égalité réelle d'opportunités et de traitement pour les enfants, les femmes, les personnes âgées, et les personnes en situation de handicap.

488. L'étude du contexte ayant poussé le constituant à inciter à la mise en place de discriminations positives envers les groupes sociaux structurellement défavorisés, permet de distinguer au moins deux formes d'influences. La première est législative. Lucas Grosman montre en ce sens que la réforme de

<footnote n="127">127 CONVENCIÓN NACIONAL CONSTITUYENTE. 12ª Reunión - 3ª Sesión Ordinaria. *Op. cit.* p. 1398. Dans un discours prononcé devant la Convention constituante le 19 juillet 1994, le péroniste Antonio Cafiero, rapporteur de la Commission de rédaction de la Constitution, regrette que la discussion de cet article ait lieu avec presque cent années de retard. L'instauration d'une telle mesure dès la révision constitutionnelle de 1898 aurait pu permettre, selon lui, d'éviter les résolutions successives de la Cour suprême reconnaissant systématiquement l'autorité des régimes militaires à partir de 1930. *Cf. Ibid.* p. 1398.</footnote>

<footnote n="128">128 F. Nielsen et J.-P. Comadira font référence à la décision *Lamas, Emilio M., c. Banco Mercantil del Río de la Plata de Montevideo* prononcée par la Cour suprême en 1974. *Cf. NIELSEN, Federico et COMADIRA, Julio Pablo*. Apuntes sobre los principios de la ética pública en el Derecho argentino. *Documentación Administrativa*. 2003, n° 267-268, pp. 139-140.</footnote>

<footnote n="129">129 BIDART CAMPOS, Germán J. *Manual de la Constitución reformada*/1. Vol. 1. 4° éd. Buenos Aires : Ediar, 1998. p. 530.</footnote>

<footnote n="130">130 *Cf. Infra.* n° 413.</footnote>
1994 s'apparente sur ce point à la ratification implicite d'une loi votée en 1991 qui imposait déjà que soit
respecté un quota de représentation incluant au minimum 30% de femmes sur certaines listes
électorales<fnref n="131" />. Par ailleurs, Sebastián Alejandro Rey voit dans la volonté du constituant d'intégrer
plusieurs traités internationaux au bloc de constitutionnalité une seconde source d'influence. Puisque le
Pacte international des droits civiles et politiques, la Convention américaine relative aux droits de
l'Homme, et bien sûr, la Convention relative à la prévention de toutes les formes de discrimination envers
les femmes<fnref n="132" />, exigent des État signataires la mise en place de mesures de lutte contre les discriminations,
le constituant n'avait pas d'autre choix que de réaffirmer celles-ci, au sein même de la norme
fondamentale<fnref n="133" />.

489. On comprend ainsi que la remise en cause de la conception formelle du principe d'égalité devant la loi s'accompagne d'une critique de l'inanité de l'État dans la lutte contre les discriminations structurelles qui affectent certains groupes sociaux. Celles-ci fragilisent le processus de socialisation des individus qui en sont victime et empêchent donc une intégration sociale efficace des membres de ces groupes dans la communauté.

490. Avec ces observations, on appréhende désormais mieux la portée des remises en question institutionnelles susceptibles de se produire à travers les discussions inhérentes aux valeurs et aux pratiques qui composent le monde vécu. Un débat sur la nature des croyances juridiques peut s'expliquer par la nécessité de renforcer la stabilité des institutions face à la corruption ou en cas de graves crises politiques. De même, l'action positive de l'État pour encourager les pratiques participatives est motivée par la volonté d'une meilleure inclusion institutionnelle. Mais les remises en cause de l'interactivité entre les membres du groupe ne concernent pas seulement les problèmes de solidarité. Elles se manifestent encore au niveau de l'organisation des pratiques.

2. La remise en cause des modalités de participation à la vie de la communauté

491. Pour discuter des remises en cause des modalités de participation à la vie de la communauté, il convient au préalable de rappeler les capacités d'action qui, pour J. Habermas, sont synonymes d'un processus de socialisation réussi :

<footnote n="131">131 GROSMAN, Lucas Sebastián. La igualdad estructural de oportunidades en la Constitución. Dans : GARGARELLA, Roberto et ALEGRE, Marcelo, *El derecho a la igualdad: aportes para un constitucionalismo igualitario*. 2º ed. Buenos Aires : Abeledo Perrot, 2012, p. 218.</footnote>

<footnote n="132">132 En vertu de l'article 75 al. 22 de la Constitution, ces trois textes ont valeur constitutionnelle.</footnote>

<footnote n="133">133 REY, Sebastián Alejandro. El derecho a la igualdad, las acciones positivas y el género. *La Ley*. 2004, Vol. 2004-A, pp. 613-625.</footnote>
Lorsque [...] les systèmes de la personnalité ont formé une identité assez ferme pour que [les acteurs] puissent maîtriser conformément au réel les situations de leur monde vécu, l’apport du processus de socialisation au maintien des deux autres composantes consiste, d’une part, en prestations d’interprétation et, d’autre part, en motivations pour des actions conformes à des normes<fnref n="134" />.

492. Dès lors, les systèmes de la personnalité ne forment plus une identité assez ferme lorsque les prestations d’interprétation et les motivations pour des actions conformes à des normes ne permettent plus de maîtriser les situations de leur monde vécu en conformité avec le réel.

a. La rupture de la tradition, illustration des insuffisances des prestations d'interprétation

493. Le 1er mars 2005, le Président de la République Jacques Chirac, promulguait la *Charte de l'environnement*. Il intégrait ainsi au bloc de constitutionnalité un corpus de dix articles visant à la préservation de l'environnement. Pour Marie-Anne Cohendet et Marine Fleury, l'adoption de ce texte constitue l'aboutissement d'une double remise en cause<fnref n="135" />.

494. En premier lieu, la perspective d'une Charte est instrumentalisée de manière politique<fnref n="136" />. Sur le plan diplomatique d'abord, elle fait écho aux déclarations du Président Chirac lors du *Sommet de la Terre* de Johannesburg en 2002, qui fustigeaient l'inaction de la communauté internationale contre le risque d'un crime de l'Humanité contre la vie future<fnref n="137" />. Sur le plan politique ensuite, elle concrétise la promesse électorale d'une idée déjà ancienne<fnref n="138" />, exprimée dans deux discours prononcés quelques mois avant le scrutin présidentiel ayant conduit à sa réélection.

495. Par ailleurs, Michel Prieur observe que le droit international et le droit européen jouent un rôle majeur dans le phénomène de constitutionnalisation du droit de l'environnement. En 2002, la ratification de la *Convention d'Aarhus sur le droit à l'information, la participation du public au processus décisionnel*

<footnote n="134">¹³⁴ HABERMAS, Jürgen. *Théorie de l'agir communicationnel/2*. Op. cit. p. 156.</footnote>

<footnote n="135">135 COHENDET, Marie-Anne et FLEURY, Marine. Droit constitutionnel et droit international de l'environnement. *Revue française de droit constitutionnel*. 2020, Vol. 2, n° 122, p. 282.</footnote>

<footnote n="136">136 PRIEUR, Michel. La charte de l'environnement: droit dur ou gadget politique? *Pouvoirs*. 2008, Vol. 4, n° 127, pp. 51-57.</footnote>

<footnote n="137">137 DELÉAGE, Jean-Paul et BRUN, Frédéric. Johannesburg. Les défis du nouveau siècle. *Écologie et politique*. 2002, Vol. 3, n° 26, p. 6.</footnote>

<footnote n="138">138 Michel Prieur fait remonter aux années 1970 les premiers projets d'inclusion de normes environnementales dans la Constitution. Cf. PRIEUR, Michel. La charte de l'environnement... *Op. cit.* p. 51. À titre d'illustration, on pensera par exemple au rapport Louis Armand qui, dès 1970, évoquait l'idée d'établir une déclaration des droits de l'Homme à un bon environnement. Cf. PRIEUR, Michel. La constitutionnalisation du droit de l'environnement. Dans : MATHIEU, Bertrand, 1958-2008 : cinquantième anniversaire de la Constitution française. Paris : Dalloz, 2008, p. 490.</footnote>
et l'accès à la justice en matière d'environnement, oblige la France à faire évoluer son socle législatif<fnref n="139" /> pour répondre aux nouvelles injonctions du droit international. Cette exigence se voit encore renforcée par l'adhésion de l'Union européenne en 2005, qui fait entrer cette Convention dans le droit communautaire. Surtout, la consécration de l'environnement en tant que droit fondamental par la Cour européenne des droits de l'Homme ne pouvait que « pousser la France à garantir constitutionnellement la protection de l'environnement »<fnref n="140" />.

496. Or parmi les nouveaux principes consacrés par la Charte, l'article 7 dispose que « toute personne a le droit [...], d'accéder aux informations relatives à l'environnement [...] et de participer à l'élaboration des décisions publiques ayant une incidence sur l'environnement ». On remarque dès lors qu'en élevant l'environnement au rang de valeur constitutionnelle, le constituant contribue à ouvrir le processus de socialisation à de nouvelles questions éthico-politiques. Il accompagne ainsi une évolution des pratiques politiques en matière de participation citoyenne aux prises de décisions concernant les questions environnementales<fnref n="141" />.

b. Le retrait des motivations, démonstration d'un désengagement vis-à-vis des institutions

497. Par une révision du 25 juin 1992, le Congrès intègre à la Constitution de 1958 une série de dispositions relatives aux Communautés et à l'Union européennes<fnref n="142" />. L'article 5 de la loi constitutionnelle prévoit d'insérer un nouveau titre dans la Constitution afin de reconnaître la participation de la République aux différentes organisations<fnref n="143" />. Cette nouvelle interaction se décline notamment dans la consécration du

<footnote n="139">139 La protection de l'environnement était alors essentiellement consacrée par la loi Barnier de 1995. Cf. BLATRIX, Cécile. Genèse et consolidation d'une institution: le débat public en France. Dans : BLATRIX, Cécile, BLONDIAUX, Loïc, FOURNIAU, Jean-Michel, et al., *Le débat public : une expérience française de démocratie participative*. Paris : La découverte, 2007, p. 50.</footnote>

<footnote n="140">140 PRIEUR, Michel. Promesses et réalisations de la Charte de l'environnement. Op. cit. p. 11.</footnote>

<footnote n="141">141 Pour Jean-François Struillou et Nicolas Huten, le principe de participation en matière environnementale consacré par la Constitution inspirera, par la suite, la rédaction de nombreux textes législatifs. Pour la seule année 2018, trois lois au moins tiennent compte de ce principe : la loi relative aux procédures destinées à assurer l'information et la participation du public en matière d'environnement, celle pour un État au service d'une société de confiance, et enfin, la loi portant évolution du logement, de l'aménagement et du numérique. Cf. STRUILLOU, Jean-François et HUTEN, Nicolas. Démocratie environnementale. *Revue juridique de l'environnement*. 2020, Vol. 45, n° 1, p. 148.</footnote>

<footnote n="142">142 GERBET, Pierre. *La construction de l'Europe*. Paris : Armand Colin, 2007. p. 403.</footnote>

<footnote n="143">143 L'article 88-1 dispose en ce sens que « la République participe aux Communautés européennes et à l'Union européenne, constituées d'États qui ont choisi librement, en vertu des traités qui les ont instituées, d'exercer en commun certaines de leurs compétences ».</footnote>
droit de vote et d'éligibilité aux élections municipales<fnref n="144" /> pour les citoyens de l'Union qui résident sur le territoire national<fnref n="145" />.

498. Ce changement de paradigme marque une évolution des mécanismes de socialisation à travers la remise en cause du rapport de l'État vis-à-vis des institutions européennes. Outre une reconnaissance juridique consacrée par la Constitution, l'appartenance de la France à l'Union européenne est rendue légitime par l'exercice du droit de vote aux élections municipales par les citoyens européens, français et étrangers.

499. Cette exigence de légitimité se justifie de deux manières. D'abord, Sylvie Strudel considère que ces nouveaux droits sont consubstantiels au travail de réécriture entamé par le traité de Maastricht, afin de « participer au déplacement progressif d'une Europe économique vers une Union politique ». Dans cette dynamique, la citoyenneté européenne est imaginée comme moteur et symbole de ce déplacement<fnref n="146" />. Ensuite, ces droits renforcent la vigueur d'autres libertés telles que la libre circulation et de séjour à l'intérieur de l'espace européen<fnref n="147" />. Or pour Christian Hen et Jacques Léonard, l'affirmation de ces nouveaux droits tend nécessairement à favoriser les séjours de longue durée des ressortissants européens hors de leur pays d'origine. Continuer à les exclure de toute participation politique risquerait alors de « compromettre l'exercice des droits économiques et sociaux dont ils sont bénéficiaires »<fnref n="148" />.

500. Par ces illustrations, on comprend donc que les discussions éthico-politiques relatives au renforcement de l'intégration de la France au sein de l'Union européenne passent par un approfondissement de la légitimité du rôle joué par ses institutions. Dès lors, l'évolution du lien unissant la France aux institutions européennes implique une remise en cause des moyens politiques de participation des sujets de la communauté nationale.

501. Ainsi, ces deux formes de critiques montrent que la remise en cause du processus de socialisation des individus s'incarne à la fois dans les débats concernant les valeurs juridiques de la communauté, et dans ceux inhérents au bon fonctionnement de ses institutions. De manière plus générale, elles invitent à considérer que les questionnements sur l'interactivité entre les membres du groupe social ne relèvent pas

<footnote n="144">144 L'article 88-3 dispose pour sa part que « sous réserve de réciprocité [...], le droit de vote et d'éligibilité aux élections municipales peut être accordé aux seuls citoyens de l'Union résidant en France ».</footnote>

<footnote n="145">145 STRUDEL, Sylvie. Les citoyens européens aux urnes : les usages ambigus de l'article 8b du traité de Maastricht. *Revue internationale de politique comparée*. 2002, Vol. 9, n° 1, pp. 47-48.</footnote>

<footnote n="146">146 STRUDEL, Sylvie. L'Europe, un nouvel espace de citoyenneté ? Le vote des non-nationaux. *Revue internationale de politique comparée*. 2009, Vol. 16, n° 4, p. 559.</footnote>

<footnote n="147">147 Bien qu'antérieure à Maastricht, la liberté de circulation évolue avec le traité de 1992 qui consacre cette liberté indépendamment de l'exercice d'une activité économique. Cf. CATALA, Michel. La Communauté à la recherche de son identité. De l'Europe des citoyens à la citoyenneté européenne. *Relations internationales*. 2009, Vol. 4, n° 140, p. 99.</footnote>

<footnote n="148">148 HEN, Christian et LÉONARD, Jacques. *L'union européenne*. Paris : La découverte, 2006. p. 38.</footnote>
seulement d'une critique des solidarités, mais aussi de nombreuses interrogations liées à la participation politique des acteurs du monde vécu.

**502. Conclusion de section.** Avec A. MacIntyre, on sait que le développement d'une tradition passe par trois stades successifs de stabilité, de remise en question et de réinvention<fnref n="149" />. La première section de ce chapitre s'est proposée d'aborder les deux premiers aspects de cette évolution.

**503.** À partir de l'analogie fertile entre les fonctions de la Constitution et les trois composantes du monde vécu identifiées par J. Habermas, le développement initial entendait isoler chaque caractéristique de la tradition juridique dans le but de contribuer à une compréhension générale des objets du discours éthico-politique.

**504.** Ce travail liminaire a ensuite servi le dessein d'une analyse poussée de la diversité des formes de critiques susceptibles d'être adressées à l'encontre de ces différents objets sans pour autant s'intéresser aux techniques permettant de les surmonter.

**505.** Il arrive pourtant que les crises occasionnées par ces remises en question atteignent une importance telle que seule une réinvention des récits traditionnels apparaît à même de conserver l'intégrité du monde vécu. Cette situation caractérise chez A. MacIntyre le troisième stade de développement d'une tradition. La seconde section de ce chapitre permettra d'en saisir la portée.

# SECTION 2. LA RECHERCHE DE NOUVEAUX ÉQUILIBRES, LES VERTUS HERMÉNEUTIQUES DE L'INTERCOMPRÉHENSION

**506.** En général, les critiques adressées à une tradition ne dépassent pas le stade de la remise en question. La tradition apporte elle-même les ressources nécessaires à la résolution du conflit, et la nécessité de formuler un nouveau récit demeure superflue<fnref n="150" />. Toutefois, A. MacIntyre souligne les limites de ces réponses autonomes aux problèmes du monde vécu :

<footnote n="149">¹⁴⁹ MACINTYRE, Alasdair. *Quelle justice? Quelle rationalité? Op. cit.* p. 382.</footnote>

<footnote n="150">¹⁵⁰ Lorsque par exemple le juge constitutionnel déclare une loi, ou l'une de ses dispositions, contraire à la Constitution, il oblige le législateur soit à abandonner, soit à réformer le texte législatif en question. Dans les deux cas toutefois, une discussion pragmatique suffit pour faire correspondre la norme à l'éthique de la Constitution. J. Habermas parle en ce sens de fonction d'homogénéisation du droit. Cf. HABERMAS, Jürgen. *Droit et démocratie... Op. cit.* p. 263-264.</footnote>
Il peut arriver à tout moment, à toute investigation constituée par une tradition, que selon ses propres critères du progrès, elle cesse de progresser. Ses méthodes d'investigation qui, jusque-là bénéficiaient du contrôle de la communauté, deviennent stériles. Les conflits portant sur des réponses rivales à des questions-clés ne peuvent plus être réglées rationnellement. En outre, il peut se faire que l'utilisation des méthodes d'investigation et des formes d'argumentation grâce auxquelles le progrès rationnel avait jusqu'alors été réalisé révèle de plus en plus d'insuffisances nouvelles, d'incohérences jusqu'alors jamais aperçues, et de nouveaux problèmes qui ne semblent pas pouvoir trouver de solution dans le tissu des croyances établies<fnref n="151" />.

507. Ces situations sont caractéristiques de crises épistémologiques<fnref n="152" /> qui, sur le plan juridique, se manifestent par la volonté du constituant de révolutionner ou de réformer la norme fondamentale<fnref n="153" /> pour « accorder [la] neutralisation du temps politique à l'œuvre dans le projet constitutionnel avec l'écoulement élémentaire du temps historique »<fnref n="154" />. Pour J. Habermas, de telles crises adviennent lorsque la communauté a dans son dos ses propres ressources traditionnelles, et trouve sur son chemin des restrictions circonstancielles indépassables qui s'inscrivent dans les faits, les normes et les événements qui

<footnote n="151">151 MACINTYRE, Alasdair. *Quelle justice? Quelle rationalité? Op. cit.* p. 388.</footnote>

<footnote n="152">152 A. MacIntyre convoque à ce titre certaines révolutions morales et scientifiques pour illustrer cette expression. Cf. *Ibid*. pp. 389-390, 392. L'une des crises les plus évidentes réside sans doute dans la révolution copernicienne étudiée par Thomas S. Kuhn dans *Les structures des révolutions scientifiques*. L'insuffisance des réponses apportées par la tradition géocentrique dominante jusqu'au XVème siècle, pousse d'abord Copernic, puis Galilée, Kepler et Newton à envisager un modèle héliocentrique, capable d'éclairer les nouvelles préoccupations scientifiques. Cette découverte favorise ainsi un changement de paradigme qui permet de dépasser les limites de l'ancien modèle. Cf. KUHN, Thomas S. *The structure of scientific revolutions*. 3e éd. Chicago : The University of Chicago Press, 1996. p. 66.</footnote>

<footnote n="153">153 Édouard Bédarrides fait remonter à André Bonnard, la distinction entre ces deux formes d'activités. Cf. BÉDARRIDES, Édouard. *Réviser la constitution - Une histoire constitutionnelle française*. CHARLOT, Patrick (dir.). Thèse de doctorat, droit. Dijon : Université de Bourgogne, 2014. p. 15. Dans ses travaux sur *Les actes constitutionnels de 1940*, le Doyen bordelais qualifie d'originaire tout pouvoir existant « en dehors de toute habilitation constitutionnelle », et d'institué un pouvoir qui existe « en vertu d'une Constitution et qui a été établi pour venir, le cas échéant, réviser cette Constitution ». Cf. BONNARD, Roger. *Les actes constitutionnels de 1940*. Paris : Librairie générale de droit et de jurisprudence, 1942. pp. 36, 17. Cette opposition permet ainsi d'entrevoir deux types de motivations des discussions éthico-politiques. On parlera de motivations révolutionnaires lorsque, pour reprendre les mots de Hans Kelsen, le constituant entend procéder à « tout changement ou substitution de Constitution qui ne sont pas légitimes, c'est-à-dire qui ne sont pas opérés conformément aux dispositions de la Constitution en vigueur ». Cf. KELSEN, Hans. *Théorie pure du droit. Op. cit.* p. 209. Ces motivations seront réformatrices dès lors que les changements attendus s'inscrivent dans le cadre légal, prévu par la Constitution.</footnote>

<footnote n="154">154 PIERRÉ-CAPS, Stéphane. Les révisions de la Constitution de la cinquième République : temps, conflits et stratégies. *Revue du droit public et de la science politique en France et à l'étranger*. 1998, n° 2, p. 430. Dans le même sens, Jacky Hummel considère pour sa part que cette activité s'explique par la nécessitée régulière de « replacer dans le lit constitutionnel le cours plus ou moins mouvementé, plus ou moins souterrain de certaines pratiques et coutumes ». Cf. HUMMEL, Jacky. Histoire et temporalité constitutionnelles - Hauriou et l'écriture de l'histoire constitutionnelle. Dans : HERRERA, Carlos Miguel, *Comment écrit-on l'histoire constitutionnelle ?* Paris : Kimé, 2012, p. 154.</footnote>
composent le monde vécu<fnref n="155" />. Le dépassement de ces crises passe alors par *l'apprentissage* de traditions nouvelles<fnref n="156" /> par *invention* ou *découverte* de nouveaux concepts<fnref n="157" />.

508. C'est donc à ce processus d'apprentissage que se consacrera cette seconde section. Dans un premier temps, l'attention sera portée sur un examen des propositions langagières inspirant le renouvellement de la tradition juridique. Cette première étape permettra dans un second temps d'aborder la question des contrôles de validité assurant la cohérence de ces prétentions.

## § I. LE RENOUVELLEMENT NÉCESSAIRE DES COMPOSANTES DU MONDE VÉCU

509. Dans la perspective de MacIntyre, le troisième stade de développement d'une tradition est atteint lorsque les remises en questions progressives de la tradition originelle ont produit « *un ensemble de reformulations, de réévaluations, et de nouvelles formulations et évaluations destinées à apporter des remèdes aux insuffisances et à transcender les limitations* »<fnref n="158" />.

510. Du point de vue du droit, cette idée rejoint celle déjà développée par Ricardo Guastini entre *interprétation et construction juridique*<fnref n="159" />. D'abord, les valeurs, les institutions et les pratiques qui composent le texte constitutionnel peuvent être approfondies et réinterprétées par le constituant afin de surmonter la crise épistémologique de la compréhension initiale du monde vécu. Ensuite, chacune des composantes de la tradition juridique peuvent être complétées par de nouvelles traditions, acquises par apprentissage de traditions étrangères.

<footnote n="155">155 HABERMAS, Jürgen. *Théorie de l'agir communicationnel/2*. Op. cit. p. 148. À titre d'illustration, on citera la révision argentine de 1994 comme le résultat du traumatisme des *expériences et événements* politiques vécus par le pays au cours du XXème siècle, la révision de 1992 intégrant à la Constitution française de nouvelles dispositions relatives aux *normes européennes*, ou la révision de 2004 sur la Charte de l'environnement motivée par des exigences factuelles de lutte contre le réchauffement climatique.</footnote>

<footnote n="156">156 HABERMAS, Jürgen. *De l'éthique de la discussion*. Op. cit. p. 187.</footnote>

<footnote n="157">157 MACINTYRE, Alasdair. *Quelle justice? Quelle rationalité? Op. cit.* p. 388.</footnote>

<footnote n="158">158 *Ibid*. p. 382.</footnote>

<footnote n="159">159 GUASTINI, Riccardo. Interpretación y construcción jurídica. *Isonomía*. 2015, n° 43, p. 20. On aura ici raison de remarquer que R. Guastini ne convoque pas ces notions pour éclairer le rôle joué par le législateur dans la production communicationnelle de la norme, mais plutôt pour participer à la compréhension du comportement du juge lorsqu'il applique la norme à un cas d'espèce. Si pourtant cet article intéresse ce premier point de raisonnement, c'est parce que l'on partage, avec Manuel Atienza, l'idée selon laquelle la distinction des structures d'argumentation entre juge et législateur importe peu. Toutes deux, constituent des activités médiatisées par le langage qui visent la résolution d'un problème à travers l'examen d'une diversité d'arguments. Cf. ATIENZA, Manuel. *Argumentación legislativa*. Buenos Aires : Astrea, 2019. p. 92.</footnote>
511. En ce sens, ce premier développement entendra examiner l'étendue des propositions langagières invoquées d'une part pour éclairer certains aspects du texte constitutionnel, et d'autre part pour compléter l'œuvre du constituant en considération des nouvelles aspirations de la communauté de vie.

## A. LES PROPOSITIONS DE RÉINTERPRÉTATION, UN RECOURS AUX INTUITIONS D'ARRIÈRE-PLAN DE LA TRADITION ORIGINELLE

512. Quel que soit l'objet de la discussion éthico-politique, le locuteur est toujours à la fois *l'auteur* d'une proposition inédite et *le produit* de la tradition, des groupes et du processus de socialisation dans lesquels il s'inclut<sup>160</sup>. En tant que membre de la communauté de vie, celui-ci dispose toujours des ressources langagières *d'arrière-plan* qui lui permettent de connaître *intuitivement*, quelles capacités individuelles, quelles institutions et quels savoirs lui seront utiles pour réagir face à une situation déterminée<sup>161</sup>.

513. L'analyse qui va suivre cherchera donc à appréhender comment les participants à la discussion mobilisent leurs savoirs d'arrière-plan pour concourir à une réinterprétation de la norme en considération des critiques qui lui étaient adressées.

### 1. La réinterprétation de la structure de valeurs du monde vécu

514. Dans la première partie de ce chapitre, on remarquait que le savoir juridique qui s'inscrit dans les valeurs de la Constitution a pour fonction essentielle de garantir la cohérence et la continuité de la norme fondamentale. Réinterpréter ce savoir, c'est donc donner une nouvelle appréciation de ces valeurs pour faire coïncider l'ouvrage constitutionnel avec les nouvelles préoccupations éthiques de la société.

#### a. La redécouverte du savoir juridique, une compréhension nouvelle du sens des valeurs

515. Par une loi constitutionnelle du 8 juillet 1999, le constituant français intègre à la norme fondamentale deux dispositions visant à renforcer l'égalité juridique entre les hommes et les femmes. L'article 3 de la Constitution se voit complété par un alinéa disposant que « *la loi favorise l'égal accès des*

<footnote n="160">160 HABERMAS, Jürgen. *Théorie de l'agir communicationnel*.2. Op. cit. p. 148.</footnote>

<footnote n="161">161 *Ibid*. p. 149. A. MacIntyre évoque dans le même sens l'idée d'un « *noyau de croyance partagée, constitutif de l'allégeance à la tradition considérée* ». Cf. MACINTYRE, Alasdair. *Quelle justice? Quelle rationalité?* Op. cit. p. 382.</footnote>
femmes et des hommes aux mandats électoraux et aux fonctions électives ». L'article 4 renvoi à la loi les modalités de mise en œuvre de cette égalité.

516. Par cette révision, le constituant entend ainsi renforcer le principe d'égalité devant la loi en permettant l'instauration législative de quotas visant à une meilleure inclusion des femmes dans la vie politique. Il surmonte ainsi une situation d'inconstitutionnalité qui avait été remarquée par le Conseil constitutionnel au début des années 1980¹⁶². Par une décision 82-146 DC du 18 novembre 1982, le juge constitutionnel avait en effet déclaré contraire au principe d'égalité devant la loi une disposition de la *Loi modifiant le code électoral et le code des communes*, qui autorisait la distinction des candidats en raison de leur sexe lors de l'établissement des listes électorales<fnref n="163" />.

517. En considération de cet obstacle juridique, l'exposé des motifs du projet de loi constitutionnelle affirmait en premier lieu que « *la participation des femmes à la vie publique et à ses institutions étant très insuffisante, il importe de promouvoir par des mesures appropriées l'objectif de parité* », et que compte tenu des considérants de la décision de 1982, il convenait que soit complété l'article 3 de la Constitution « *afin d'assurer la conciliation [du principe d'égalité devant la loi] avec l'objectif d'un égal accès des femmes et des hommes aux mandats et fonctions* »<fnref n="164" />.

518. Pour Geneviève Koubi, cette proposition d'action traduit un changement de paradigme social qui se répercute dans l'évolution de la valeur juridique d'égalité. Elle observe ainsi que les juristes tendent à délaisser le principe formel d'égalité devant la loi pour préférer une approche moderne fondée sur l'égale dignité de situation, de choses et d'activités<fnref n="165" />. De manière encore plus spectaculaire, elle remarque que cette dynamique traduit une concrétisation économique de l'égalité juridique qui fait passer l'individu d'une forme abstraite à une entité concrète<fnref n="166" />.

<footnote n="162">162 GUILLAUME, Marc. Les révisions constitutionnelles: une Constitution moins procédurale et plus fondamentale. *Pouvoirs*. 2018, Vol. 3, n° 166, p. 34.</footnote>

<footnote n="163">163 JENSEL-MONGE, Priscilla. Le polymorphisme de la réforme constitutionnelle sous la Ve République. *Revue générale du droit*. 2017, n° 42572, p. 10. Une décision similaire avait encore été rendue au mois de janvier 1999.</footnote>

<footnote n="164">164 JOSPIN, Lionel et GUIGOU, Élisabeth. *Projet de loi constitutionnelle relatif à l'égalité entre les femmes et les hommes, présenté au nom de M. Jacques Chirac, Président de la République, par M. Lionel Jospin, Premier ministre, et par Mme. Élisabeth Guigou, garde des Sceaux, ministre de la justice*. Projet de loi constitutionnelle n°985. Paris : Assemblée nationale, 1998. p. 2.</footnote>

<footnote n="165">165 KOUBI, Geneviève. Vers l'égalité des chances: quelles chances en droit? Dans: KOUBI, Geneviève et GUGLIELMI, L'égalité des chances. *Analyses, évolutions, perspectives*. Paris: La découverte, 2000, p. 73. Bien que sous une perspective différente, cette discussion fait écho aux débats déjà menés en Argentine en 1994 autour de la question de l'égalité réelle d'opportunités. Cf. *Infra*. n°414.</footnote>

<footnote n="166">166 G. Koubi affirme en ce sens que « *la démarche libérale invite à défaire le système juridique de sa caractéristique principale, de sa représentation fondamentale : l'abstraction* »*. Cf. *Ibid*. Pour appuyer son argument, elle convoque par ailleurs Perelman qui observait déjà, au début des années 1970, la possibilité d'un basculement entre l'égalité comme principe abstrait et l'égalité placée dans l'ordre des valeurs. Cf. PERELMAN, Chaïm. Égalité et valeurs. *Revue internationale de philosophie*. 1971, Vol. 25, n° 97(3), p. 381.</footnote>
519. Dans le cadre de la présente étude, cette manœuvre doit être comprise comme un éclaircissement apporté à une valeur déjà ancrée dans la tradition juridique de la Constitution de 1958. En proposant de réviser le principe d'égalité devant la loi, le Président de la République entend ainsi rénover un aspect du savoir juridique devenu problématique pour traiter des questions d'égale dignité.

b. La redécouverte des garanties de continuité, une redéfinition des limites de la tradition juridique

520. Le 27 mai 1998, le Premier ministre Lionel Jospin, dépose sur le bureau de l'Assemblée nationale un projet de loi constitutionnelle relatif à la Nouvelle-Calédonie. L'exposé des motifs justifie le recours à une révision de la Constitution dans le but de créer un statut spécial pour la Nouvelle-Calédonie, en conformité avec l'accord de Nouméa qui établit le cadre juridique transitoire du territoire<fnref n="167" />. Dans un article consacré à L'histoire constitutionnelle de l'Outre-Mer sous la Vème République, Stéphane Diémert revient sur la portée formelle et substantielle de cette révision<fnref n="168" />.

521. Sur le plan formel tout d'abord, la loi intègre à la Constitution un nouveau titre concernant les Dispositions transitoires relatives à la Nouvelle-Calédonie, lui-même composé de deux articles. Le premier (art. 76) établit l'organisation d'un référendum appelant la population de Nouvelle-Calédonie à se prononcer sur l'accord de Nouméa. Le second (art. 77), fixe les modalités d'application de l'accord et renvoi à la loi organique et à une loi ordinaire le soin d'en faciliter la mise en œuvre. La révision confère aux orientations de l'accord une valeur constitutionnelle<fnref n="169" />, en ce que les textes législatifs régissant son application doivent être élaborés en conformité avec les orientations qu'il contient<fnref n="170" />.

522. Du point de vue substantiel, la révision consacre un statut particulier à la Nouvelle-Calédonie. Le territoire échappe dès lors aux dispositions générales régissant les autres territoires ultra-marins de la République. Elle organise le transfert progressif et définitif de certaines compétences et territorialise la citoyenneté en restreignant la participation politique pour les scrutins locaux, aux habitants de l'île

<footnote n="167">167 JOSPIN, Lionel et GUIGOU, Élisabeth. *Projet de loi constitutionnelle relatif à la Nouvelle-Calédonie, présenté au nom de M. Jacques Chirac, Président de la République, par M. Lionel Jospin, Premier ministre, et par Mme. Élisabeth Guigou, Garde des Sceaux, ministre de la justice.* Projet de loi constitutionnelle n°937. Paris : Assemblée nationale, 1998. p. 4.</footnote>

<footnote n="168">168 DIÉMERT, Stéphane. L'histoire constitutionnelle de l'outremer sous la Ve République. *Les Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel*. 2012, Vol. 2, n° 35, pp. 17-19.</footnote>

<footnote n="169">169 S. Diémert s'en réfère ici au texte de Jean-Claude Colliard qui, dans une publication consacrée aux *Registres annexes de la Constitution*, considère la valeur constitutionnelle des orientations contenues dans l'accord de Nouméa. Cf. COLLIARD, Jean-Claude. Les registres annexes de la Constitution. Dans : CHAGNOLLAUD, Dominique, *Les cinquante ans de la Constitution 1958-2008*. Paris : LexisNexis, 2008, pp. 130-131.</footnote>

<footnote n="170">170 Cette affirmation reste toutefois contestée. Pour Pierre Pactet par exemple, le non-respect des dispositions de l'article 89 relatif au processus de révision de la Constitution ne permet pas de considérer la valeur constitutionnelle des orientations de l'accord. Cf. PACTET, Pierre. La loi constitutionnelle du 20 juillet 1998 sur la Nouvelle-Calédonie. Dans : FRAISSEIX, Patrick, *Mélanges Patrice Gélard. Droit constitutionnel*. Paris : Montchrestien, 1999, p. 201.</footnote>
justifiant d'une durée de résidence suffisante. Elle autorise également la mise en œuvre d'une préférence locale en matière d'emploi, et instaure un contrôle de constitutionnalité de certains actes du Congrès.

523. Si cet exemple est convoqué ici, c'est parce qu'une importante controverse oppose la doctrine quant à la nature juridique de cette dernière disposition<fnref n="171" />. Pour certains juristes tels qu'Olivier Gohin, le fait que le Conseil constitutionnel soit habilité à contrôler directement la constitutionnalité des actes du Congrès importe peu. Ces derniers doivent être considérés comme des actes règlementaires dans la mesure où ils émanent d'une institution dépourvue du pouvoir législatif<fnref n="172" />. Pour d'autres, à l'instar de S. Diémert, la valeur constitutionnelle des orientations de l'accord de Nouméa, et la faculté d'un contrôle *a priori* conférée au Conseil constitutionnel, donne à ce type d'acte, une valeur législative<fnref n="173" />.

524. Or si l'on s'attache à la seconde posture doctrinale, on devra admettre que le constituant apporte une réinterprétation de l'une des garanties les plus fondamentales de la continuité juridique du texte constitutionnel de 1958. Conférer une valeur législative aux actes du Congrès polynésien reviendrait en effet à reconnaître l'existence d'un pouvoir législatif concurrent à celui du Parlement. Ce serait alors perturber l'équilibre des pouvoirs qui fonde le modèle Républicain et donc considérer une limite à l'article 89 qui, on le rappelle, dispose précisément que « *la forme républicaine du Gouvernement ne peut faire l'objet d'une révision* ».

525. Finalement, on comprend que les réinterprétations du savoir juridique prennent la forme d'une relecture des valeurs assurant soit la cohérence, soit la continuité de la norme fondamentale. Cette évolution vise ainsi à mieux faire coïncider les préoccupations sociales et le récit éthico-politique que représente la Constitution. Mais cette réinterprétation n'est pas seulement observable au niveau du savoir juridique. Elle se manifeste aussi au sujet des institutions et des pratiques.

## 2. La réinterprétation de l'interactivité des institutions et des pratiques traditionnelles

526. Pour J. Habermas, il est clair que les ressources nécessaires à la réinterprétation du monde vécu ne résident pas que dans le savoir juridique. La solidarité des groupes permise par les institutions, et les

<footnote n="171">¹⁷¹ JORDA, Julien. Les collectivités territoriales outre-mer et la révision de la Constitution. *Revue française de droit constitutionnel*. 2003, Vol. 4, n° 56, p. 712.</footnote>

<footnote n="172">¹⁷² Du moins, au sens entendu par la Constitution de 1958. Cf. GOHIN, Olivier. Pouvoir législatif et collectivités locales. Dans : PETIT, Jacques, *Les collectivités locales. Mélanges en l'honneur de Jacques Moreau*. Paris : Economica, 2003, pp. 187-191.</footnote>

<footnote n="173">¹⁷³ DIÉMERT, Stéphane. L'histoire constitutionnelle de l'outremer sous la Ve République. *Op. cit.* p. 18.</footnote>
compétences individuelles reconnues dans les pratiques normatives, servent aussi d'arrière-plan à une compréhension renouvelée des traditions juridiques existantes<fnref n="174" />.

**a. La réorganisation des institutions, une relecture des mécanismes de l'intégration sociale**

527. Réinterpréter les pratiques politiques traditionnelles, consiste à « savoir intuitivement à quoi l'on peut s'en remettre dans une situation »<fnref n="175" />. Cette définition de J. Habermas, trouve un écho intéressant dans l'étude de la révision constitutionnelle argentine de 1898.

528. À l'époque en effet, le constituant entend réviser l'article 37 de la Constitution relatif à la représentativité des députés de la Nation, ainsi que l'article 87 portant sur le nombre de ministres du Gouvernement<fnref n="176" />. Comme le résument certains députés, il s'agit alors de réviser la Constitution afin de corriger non pas des erreurs de principes, mais plutôt l'inflexibilité de certaines règles constitutionnelles rendues désuètes par les évolutions et les pratiques sociales<fnref n="177" />.

529. En premier lieu, la révision de l'article 37 s'explique par l'augmentation massive de la population entre 1869 et 1895. En moins d'une trentaine d'années, on observe un doublement de la démographie argentine, stimulée par l'essor de la révolution industrielle et par d'importantes vagues de migrations européennes<fnref n="178" />. Cette évolution spectaculaire motive alors une réforme du nombre de sièges de députés. Puisqu'un doublement pur et simple de la quantité de membres de l'une des Chambres du Congrès ne

<footnote n="174">¹⁷⁴ HABERMAS, Jürgen. *Théorie de l'agir communicationnel*.2. Op. cit. p. 149.</footnote>

<footnote n="175">¹⁷⁵ *Ibid*.</footnote>

<footnote n="176">¹⁷⁶ SAGÜÉS, Néstor Pedro. *Constituciones iberoamericanas. Argentina. México (DF)*: Universidad Nacional Autónoma de México, 2006. p. 41. La révision prévoit également une modification de l'alinéa premier de l'article 67 de la Constitution relatif aux droits de douane à l'intérieur de l'État fédéral. Néanmoins cette réforme fut finalement abandonnée. Cf. ROSA ROBLE, María et VANIN, Cecilia. *Constituciones Argentinas. Compilación histórica y análisis doctrinario*. 1ª ed. Buenos Aires: Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, 2015. p. 174.</footnote>

<footnote n="177">¹⁷⁷ Cette observation est attribuée à Mariano de Vedia, député pour la capitale fédérale de 1896 à 1900. Celui-ci prend exemple du modèle constitutionnel étasunien pour justifier une révision régulière de la Constitution afin de faire coïncider les principes fondateurs avec les évolutions politiques de la société argentine. Cf. RAVIGNANI, Emilio. *Asambleas constituyentes argentinas: seguidas de los textos constitucionales, legislativos y pactos interprovinciales que organizaron políticamente la Nación*. Tomo quinto, 1861-1879. Vol. 5. Buenos Aires: Instituto de Investigaciones Históricas de la Facultad de filosofía y letras. Universidad de Buenos Aires. Buenos Aires, 1938. p. 685. Dans leur étude sur les processus de réformes constitutionnelles de 1853 jusqu'au début des années 1990, Rubén Hernández et Mario D. Serrafero précisent en ce sens que la révision de 1898 s'inscrit dans une période de relative stabilité, où le clivage entre postures présidentialiste et parlementariste n'a pas encore été creusé. Ceci explique la nature « partielle » de cette révision, en comparaison de celles qui seront mises en œuvre durant le XXème siècle. Cf. HERNÁNDEZ VALLE, Rubén et SERRAFERO, Mario D. El Congreso de la nación argentina y los proyectos de reforma constitucional. *Revista Española de Derecho Constitucional*. 1993, nº 37, p. 129.</footnote>

<footnote n="178">¹⁷⁸ FUENTE (de) (la), Diego G. *Segundo censo de la República Argentina, mayo 10 de 1895*. Vol. 2. Buenos Aires: Comisión directiva del censo de Argentina, 1898. p. 149.</footnote>
peut être envisagé<fnref n="179" />, la révision vise à établir de nouvelles règles de calcul de la proportion de représentation de la population pour chaque député.

530. La révision de l'article 87 consiste pour sa part à faire évoluer le nombre de ministres en laissant à la loi le soin de préciser leurs portefeuilles. L'argument principal invoqué à l'appui de cette évolution était de favoriser une plus grande adaptation des ministres et de leurs secrétariats, aux mutations économiques, sociales et politiques de la société argentine<fnref n="180" />.

531. À travers cette double illustration, on observe une volonté du constituant de réinterpréter une tradition institutionnelle qui, bien que déjà consacrée par la Constitution de 1853, n'obéit plus aux standards de la société argentine de la fin du XIXᵉ siècle. L'anticipation nécessaire d'une crise épistémologique probable justifie donc la réforme de l'organisation du Gouvernement et de celle de la Chambre des députés au sein du Congrès de la Nation.

## b. La réorganisation des pratiques, une amélioration des outils de la socialisation des acteurs

532. Dans la perspective de J. Habermas, la réinterprétation des pratiques est facilitée par un arrière-plan de socialisation permettant de « savoir intuitivement comment se tirer d'une situation »<fnref n="181" />. Ici encore, la littérature constitutionnelle argentine offre des illustrations intéressantes de cette forme de compréhension. Tel est par exemple le cas de l'un des aspects de la révision constitutionnelle de 1949.

533. Réputée pour sa dimension sociale<fnref n="182" />, la Constitution péroniste de 1949 consacre un large article 37 à la reconnaissance des droits du travailleur, de la famille, de la vieillesse, de l'éducation et de la culture. Parmi les droits de la famille, le constituant considère pour la première fois qu'il incombe à l'État de garantir, dans le mariage, l'égalité juridique entre les conjoints dans l'exercice de l'autorité parentale<fnref n="183" />. Avec Natalia Sereno, on comprend que cette nouvelle disposition marque une évolution majeure dans l'affirmation d'une égalité de droits entre les sexes. Certes, l'heure n'est pas encore à une consécration

<footnote n="179">¹⁷⁹ Pour le constituant José M. Alvarez, la Chambre des députés passerait alors de 86 à 193 membres, ce qui représenterait un coût insupportable pour les finances publiques. Cf. REPÚBLICA ARGENTINA. *Convención Nacional de 1898*. Buenos Aires : Compañía sud-americana de billetes de banco, 1898. p. 31.</footnote>

<footnote n="180">¹⁸⁰ Ibid. p. 34.</footnote>

<footnote n="181">¹⁸¹ HABERMAS, Jürgen. *Théorie de l'agir communicationnel/2*. Op. cit. p. 149.</footnote>

<footnote n="182">¹⁸² HERRERA, Carlos Miguel. En los orígenes del constitucionalismo social argentino... *Op. cit.* p. 392.</footnote>

<footnote n="183">¹⁸³ Cette partie de l'article 37 dispose plus précisément que : « *l'État protège le mariage, il garantit l'égalité juridique des conjoints et l'autorité parentale* » [nous traduisons]. Pour Rodolfo Guillermo Valenzuela, Président de la Cour suprême de Justice et membre de la convention constituante de 1948, cette évolution accompagne une redéfinition de la *structure familiale traditionnelle*, qui repose désormais « *sur le mariage, sur l'égalité des droits et des devoirs des conjoints, et sur l'autorité parentale* » [nous traduisons]. Cf. REPÚBLICA ARGENTINA. *Diario de sesiones de la Convención Nacional Constituyente, año 1949*. 1. Debates y sanción. Buenos Aires : Imprenta del Congreso de la Nación, 1949. p. 317.</footnote>
de l'égalité réelle d'opportunités<fnref n="184" />. Néanmoins, la reconnaissance d'une égale possibilité d'exercice de l'autorité par les deux parents bouleverse la lecture *patriarcale* du texte constitutionnel<fnref n="185" />. L'argument essentialiste du rôle supposément secondaire joué par les femmes en société ne tient plus et se trouve juridiquement galvaudé par l'affirmation du droit à une égale gestion de l'unité familiale<fnref n="186" />.

534. La conception traditionnelle du processus de socialisation des membres de la communauté est ici ébranlée par la réinterprétation apportée par l'article 37. La garantie constitutionnelle contenue dans cette disposition doit d'une part encourager une activité législative propice à une meilleure protection des droits des femmes dans la gestion des affaires familiales, et d'autre part favoriser de nouvelles formes d'interactions à l'intérieur de l'espace public, puisqu'il sera désormais possible de faire prévaloir devant le juge l'atteinte à ces nouveaux droits<fnref n="187" />.

535. À travers cette variété d'illustrations, on comprend désormais mieux les formes que prennent les propositions de réinterprétation lorsqu'il s'agit de faire évoluer la tradition juridique à partir des savoirs, des institutions et des pratiques qui composent l'arrière-plan du monde vécu. Mais il arrive toutefois que ces ressources soient insuffisantes pour surmonter les crises épistémologiques que traverse la société<fnref n="188" />. Seules des propositions d'innovations, formées par apprentissage d'une tradition étrangère sont alors à même de dépasser les critiques dont souffre la tradition originelle.

## B. LES PROPOSITIONS D'INNOVATION, UN RECOURS AUX RESSOURCES INÉDITES DES TRADITIONS RIVALES

536. Dès lors que les ressources du monde vécu constitutionnel viennent à manquer pour consacrer juridiquement les évolutions de la tradition, le constituant n'a pour seule alternative, que celle de s'intéresser à ce que A. MacIntyre qualifie de *tradition rivale*<fnref n="189" />. La notion de tradition rivale, ou étrangère,

<footnote n="184">¹⁸⁴ Il faudra en ce sens attendre la révision de 1994. Cf. *Infra*. n°489.</footnote>

<footnote n="185">¹⁸⁵ SERENO, Natalia. Constitución de 1949. Una mirada desde un enfoque de género. *Derechos en acción*. 2019, Vol. 4, n° 11, p. 690.</footnote>

<footnote n="186">¹⁸⁶ On remarque toutefois que l'ancrage traditionnel demeure extrêmement présent dans la pensée des constituants de 1949. En réaffirmant l'existence de la famille comme « *noyau primaire et fondamental de la société* », au sein même de la Constitution, Susana Bianchi montre qu'en réalité le péronisme souhaite renforcer « *les idées dominantes autour de la position de la famille comme cellule naturelle de la société, avec de forts points de contact avec les idées de l'Église catholique* » [nous traduisons]. Cf. BIANCHI, Susana. Catolicismo y peronismo, la familia entre la religión y la política (1945-1955). *Boletín del Instituto de historia argentina y americana*. 1999, Vol. 3, n° 19, p. 121.</footnote>

<footnote n="187">¹⁸⁷ À court terme, E. Mecle Armiñana observe toutefois un manque de volonté politique concernant la mise en place d'une législation réellement efficiente pour favoriser le respect de cette disposition. Cf. MECLE ARMIÑANA, Elina S. Los derechos sociales en la Constitución argentina y su vinculación con la política y las políticas sociales. *Op cit*. p. 52.</footnote>

<footnote n="188">¹⁸⁸ HABERMAS, Jürgen. *Théorie de l'agir communicationnel/2*. Op. cit. p. 148.</footnote>

<footnote n="189">¹⁸⁹ MACINTYRE, Alasdair. *Quelle justice? Quelle rationalité?* Op. cit. p. 391.</footnote>
doit ici être comprise au sens large. Elle correspond à l'ensemble des ressources extérieures au texte constitutionnel, dont peut se servir le constituant pour enrichir son propre ouvrage.

537. L'innovation normative est apportée à travers la compréhension herméneutique de nouveaux savoirs, de nouvelles pratiques ou de nouvelles institutions. Ce processus se rapproche de l'herméneutique diatopique considérée par Boaventura de Sousa Santos comme « *un travail d'interprétation entre deux ou plusieurs cultures afin d'identifier les préoccupations isomorphiques communes et les différentes réponses apportées* »<fnref n="190" />.

538. L'objet de ce qui va suivre sera donc d'observer les manifestations des usages de cette méthode herméneutique dans les discussions éthico-politiques portées sur les innovations de la tradition.

1. L'appropriation des composantes structurelles de mondes vécus étrangers

539. De même que la réinterprétation du savoir juridique suppose une appréciation renouvelée des valeurs garantes de la cohérence et de la continuité de la tradition, l'appropriation des cultures rivales peut contribuer à apporter les innovations constitutionnelles utiles à une redéfinition des connaissances juridiques qui structurent le monde vécu.

540. L'objet de ce premier point de développement consiste donc à appréhender les diverses manifestations de ce phénomène d'appropriation au cours des discussions éthico-politiques de la communauté.

a. L'instauration de nouveaux savoirs, un élargissement des ressources de la tradition d'origine

541. Le 27 juin 2003, le Premier ministre Jean-Pierre Raffarin présente devant l'Assemblée nationale, le projet de loi constitutionnelle relatif à la Charte de l'environnement. Parmi les arguments invoqués pour justifier cette initiative, deux intéressent particulièrement la présente étude<fnref n="191" />.

<footnote n="190">¹⁹⁰ SOUSA SANTOS (de), Boaventura. *Refundación del Estado en América Latina – Perspectiva desde una epistemología del Sur. Op. cit.* p. 46. Pour mettre en lumière les avantages de la compréhension herméneutique diatopique, B. de Sousa Santos relève par exemple les isomorphies existantes entre le concept occidental de *dignité humaine*, le concept islamique de *umma*, et le concept hindou de *dharma*. En comparaison des traditions rivales, chacun de ces concepts laisse entrevoir ses *incomplétudes* et ses *faiblesses*, mais chacun d'eux représente aussi pour les autres un *biais d'émancipation* permettant de renforcer la tradition originelle. Faire le choix de cette démarche, c'est alors opérer un renversement herméneutique en transformant le *localisme occidental globalisé* en véritable *projet cosmopolitique*. Cf. SOUSA SANTOS (de), Boaventura. *Toward a new common sense: law, science and politics in the paradigmatic transition*. New York : Routledge, 1995. pp. 341-342.</footnote>

<footnote n="191">¹⁹¹ RAFFARIN, Jean-Pierre et PERBEN, Dominique. *Projet de loi constitutionnelle relatif à la Charte de l'environnement, présenté au nom de M. Jacques Chirac, Président de la République, par M. Jean-Pierre*</footnote>
542. Pour faire valoir la nécessité de la révision, le Premier ministre valorise tout d'abord la Charte comme un instrument visant à combler « une lacune [du] droit de l'environnement, préjudiciable à son effectivité ». Il met ainsi en exergue un vide juridique que les ressources limitées de la tradition constitutionnelle originelle ne permettent pas de surmonter. La réinterprétation de valeurs déjà consacrées par la norme fondamentale est donc impossible, seule l'invention de nouveaux droits et de nouvelles obligations est à même de surmonter la crise.

543. Par ailleurs, il rappelle que la préservation de l'environnement est une exigence internationale que la France est tenue de respecter. À ce titre, il lui est loisible de s'inspirer des principes insérés en ce sens dans les Constitutions d'autres États. Ce second argument illustre d'abord la prise en compte par le constituant d'une discussion largement débattue dans l'espace public et sur la scène internationale. M. Prieur remarque en effet, que le projet de réforme favorise « un vigoureux procès d'intention mené [contre] l'environnement en tant que valeur commune nouvelle »<fnref n="192" />. Cette remise en question justifie par ailleurs une volonté de prise en compte constitutionnelle de la problématique environnementale, en s'inspirant des mesures déjà mises en place dans les pays voisins. Puisque l'ouvrage de 1958 n'intègre aucune disposition consacrant le droit de l'environnement, il incombe au constituant d'inventer de nouveaux principes en s'appropriant certaines traditions appartenant à des systèmes juridiques étrangers<fnref n="193" />. Cela ne le prive pas toutefois de s'inspirer d'autres outils, tels que ceux déjà prévus par la loi Barnier de 1995, ou par les traités internationaux<fnref n="194" />.

544. La volonté d'ajouter au bloc de constitutionnalité un nouveau corpus de normes relatives à l'environnement doit donc être comprise comme une proposition d'innovation juridique qui se nourrit des valeurs contenues dans les traditions rivales, pour enrichir les savoirs juridiques du monde vécu.

<footnote>Raffarin, Premier ministre, et par M. Dominique Perben, garde des Sceaux, ministre de la justice. Projet de loi constitutionnelle n°992. Paris : Assemblée nationale, 2003. p. 4.</footnote>

<footnote n="192">¹⁹² PRIEUR, Michel. L'environnement est entré dans la Constitution. *Revue juridique de l'environnement*. 2005, H-S, p. 27.</footnote>

<footnote n="193">¹⁹³ Comme le souligne Y. Jégouzo, les membres de la Commission Coppens chargés de l'élaboration de la Charte ont bien conscience de la consécration du droit de l'environnement dans les Constitutions étrangères. Il en est ainsi notamment de l'Espagne, du Portugal, du Brésil ou de l'Argentine. Néanmoins, à l'époque, aucun État ne semble avoir fait le choix de procéder à l'élaboration d'une déclaration constitutionnelle complète. Cf. JÉGOUZO, Yves. La genèse de la Charte constitutionnelle de l'environnement. *Revue juridique de l'environnement*. 2003, H-S, p. 31. Un article de Jacqueline Morand-Deviller consacré à *L'environnement dans les Constitutions étrangères* permet, par ailleurs, de mieux saisir la diversité des engagements constitutionnalisés. Cf. MORAND-DEVILLER, Jacqueline. L'environnement dans les Constitutions étrangères. *Les Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel*. 2014, Vol. 2, n° 43, pp. 86-89.</footnote>

<footnote n="194">¹⁹⁴ PRIEUR, Michel. Promesses et réalisations de la Charte de l'environnement. *Op. cit.* p. 11.</footnote>
b. L'instauration de nouvelles limites, une mutation des règles de préservation du monde vécu

545. Dans sa version d'origine, l'article premier de la Constitution de 1958 dispose que : « la République et les peuples des territoires d'Outre-Mer qui, par un acte de libre détermination, adoptent la présente Constitution instituent une Communauté ».

546. Cette nouvelle rédaction apporte une importante innovation juridique dans la mesure où, pour la première fois, les peuples d'Outre-Mer disposent de la possibilité de s'exclure de la Communauté à travers le rejet souverain du projet constitutionnel<fnref n="195" />. On comprend alors que cet article représente une sérieuse limite aux dispositions de l'article 89, empêchant pourtant toute remise en question de la forme républicaine du Gouvernement. Peut désormais échapper à cette règle tout territoire ultra-marin qui ferait le choix de s'émanciper de la tutelle de la Communauté<fnref n="196" />.

547. Pour Frédéric Turpin, cette innovation apparaît indispensable pour surmonter la grave crise politique qui oppose la France non seulement à l'Algérie, mais aussi avec nombre de ses colonies d'Afrique subsaharienne. Il s'agit, pour le général de Gaulle, de proposer « un vaste programme de rénovation des liens entre la métropole et ses prolongements outre-mer, une philosophie de la colonisation en rupture avec la tradition assimilationniste chère à la République française depuis 1848 »<fnref n="197" />. Ce programme passe par la création d'une Communauté qui n'écarte pas la possibilité d'une sécession de ses membres, soit par référendum lors du vote initial visant à approuver ou rejeter le projet de norme fondamentale<fnref n="198" />, soit plus tard, dans le respect de certaines règles établies par la Constitution.

548. Toutefois, on remarque que cette possibilité n'est pas le fruit d'une évolution intrinsèque au texte constitutionnel, mais celui d'une volonté politique extérieure dont la meilleure illustration réside certainement dans le discours du général de Gaulle prononcé à Brazzaville le 24 août 1958 :

<footnote n="195">¹⁹⁵ BORELLA, François. Le fédéralisme dans la Constitution française du 5 octobre 1958. *Annuaire français de droit international*. 1958, Vol. 4, p. 667.</footnote>

<footnote n="196">¹⁹⁶ René de Lachrière montre en outre que le référendum relatif à l'adoption du texte constitutionnel a une incidence différente selon que l'on se situe sur le territoire de la métropole ou sur les territoires d'Outre-Mer. Un rejet du projet gaullien par le peuple de métropole aurait pour conséquence un amendement du texte visant une meilleure rédaction de la Constitution. Au contraire, un rejet de la part de certains peuples d'Outre-Mer signifierait l'abandon pure et simple de la Communauté, entrainant par conséquent l'indépendance du territoire. Cf. LACHARRIÈRE (de), René. L'évolution de la Communauté franco-africaine. *Annuaire français de droit international*. 1960, Vol. 6, p. 12.</footnote>

<footnote n="197">¹⁹⁷ TURPIN, Frédéric. 1958, la Communauté franco-africaine: un projet de puissance entre héritage de la IVe République et conceptions gaulliennes. *Outre-Mers. Revue d'histoire*. 2008, Vol. 95, n° 358-359, p. 46.</footnote>

<footnote n="198">¹⁹⁸ Cette première possibilité a d'ailleurs permis à la Guinée d'accéder à l'indépendance suite au rejet populaire de la Constitution, à l'issue du référendum du 28 septembre 1958. Cf. FISCHER, Georges. L'indépendance de la Guinée et les accords franco-guinéens. *Annuaire français de droit international*. 1958, Vol. 4, pp. 711-722.</footnote>
« l'indépendance, quiconque la voudra pourra la prendre aussitôt. La métropole ne s'y opposera pas. Un territoire déterminé pourra la prendre aussitôt s'il vote "non" au référendum du 28 septembre »<fnref n="199" />.

549. De ce point de vue, la libre détermination des peuples s'apparente à une ressource ancrée dans une tradition politique rivale de la tradition éthico-politique originelle, dont peut toutefois se saisir le constituant pour faire face à la crise épistémologique qui affecte le système juridique au sujet de l'avenir des relations entre la France et ses colonies.

550. Au prisme des illustrations antérieures, on comprend désormais mieux les besoins du constituant de se saisir des ressources de traditions étrangères lorsque celles de la tradition originelle font défaut. Dans le cas de l'environnement, le droit international, les Constitutions des États voisins, ainsi que la législation nationale ont pu inspirer l'insertion d'une normativité écologique dans le bloc de constitutionnalité. Le principe de libre administration des peuples trouve une forme de légitimité dans les ressources du discours politique qui préconise l'adoption d'une nouvelle norme limitant la prohibition de révision de la forme républicaine du Gouvernement pour certains territoires de la République.

551. Cependant, cette forme d'innovation n'est pas la seule. Après s'être intéressé aux exemples d'appropriation de traditions rivales pour enrichir le savoir juridique, un second examen sera ainsi porté sur les manifestations de ce phénomène concernant l'invention de nouvelles institutions et de nouvelles pratiques.

## 2. L'appropriation des institutions et des pratiques de traditions rivales

552. L'apprentissage de nouvelles traditions n'est pas seulement utile pour le constituant visant à la reproduction culturelle du monde vécu. Ce procédé sert aussi de ressource pour l'invention de nouvelles institutions et de nouvelles pratiques permettant de renforcer l'intégration sociale et la socialisation des membres de la communauté.

553. Ce second point de développement permettra d'apporter des illustrations à ces deux autres formes d'appropriation de traditions rivales.

### a. L'invention de nouvelles institutions, une extension des solidarités entre les groupes de la société

554. La création d'un Conseil de la Magistrature par la révision constitutionnelle argentine de 1994 répond, on l'a vu, à une profonde remise en question de la probité des juges<fnref n="200" />. En l'occurrence, le

<footnote n="199">¹⁹⁹ BORELLA, François. Le fédéralisme dans la Constitution française du 5 octobre 1958. *Op. cit.* p. 666.</footnote>

<footnote n="200">²⁰⁰ Cf. *Infra*. p. 461.</footnote>
constituant avait identifié une crise épistémologique majeure<sup>201</sup> que la création d'une nouvelle institution entendait résorber. Cet aspect de la réforme de 1994 constitue une innovation constitutionnelle dans la mesure où l'institution est créée de toute pièce par la Convention constituante à partir des ressources empruntées à des traditions juridiques rivales. Deux catégories de traditions au moins, peuvent être identifiées en ce sens.

555. Les premières ressources convoquées par le constituant pour inspirer la création de cette nouvelle institution sont tirées de certaines Constitutions provinciales ayant déjà adopté ce modèle dans leur propre ordre juridique. Tel fut par exemple le cas de l'argument invoqué par Elena Rubio de Mingorance, représentante de la Terre de Feu devant la Convention constituante, pour défendre la mise en place du Conseil au niveau fédéral<sup>202</sup>.

556. Toutefois, les ressources les plus importantes sont celles tirées des systèmes étrangers. Avec R. Gargarella, on comprend ici que le constituant agit par mimétisme vis-à-vis des modèles constitutionnels européens<sup>203</sup>. Puisque la question de l'indépendance de la Justice constitue une problématique à laquelle se sont déjà confrontés les constituants des pays occidentaux, alors une réponse analogue est susceptible d'être importée dans le système argentin.

557. Si de nombreux juristes critiquent la pertinence d'une telle analogie<sup>204</sup>, d'autres défendent l'idée que les similitudes du système juridique argentin avec certains systèmes européens se prêtent à une reproduction locale de l'institution. Pour Ricardo Gil Lavedra par exemple, l'incorporation d'une telle institution dans la Constitution est opportune car « *le Conseil de la Magistrature réaffirme un des piliers fondamentaux des systèmes présidentialistes tels que celui de la séparation des pouvoirs entre les trois pouvoirs de l'État car il diminue l'influence des autres pouvoirs concernant la sélection et la révocation*

<footnote n="201">201 Dans cette dynamique, la création d'un Conseil de la Magistrature entendait favoriser « *une meilleure transparence dans la nomination des juges, une meilleure efficacité dans la révocation des magistrats accusés de mauvaise conduite et une meilleure confiance dans l'administration de la Justice* » [nous traduisons]. Cf. CONVENCIÓN NACIONAL CONSTITUYENTE. 18ª Reunión - 3ª Sesión Ordinaria (Continuación). Op. cit. p. 2209.</footnote>

<footnote n="202">202 *Ibid*. p. 2316.</footnote>

<footnote n="203">203 GARGARELLA, Roberto. Pensando sobre la reforma constitucional en América Latina. Op. cit. p. 87.</footnote>

<footnote n="204">204 L. Roth relève deux types de critiques mises en avant par les détracteurs de la réforme. Pour Alberto Spota tout d'abord, la création d'un Conseil de la Magistrature calqué sur le modèle européen manque de pertinence, dans la mesure où l'administration de la justice varie considérablement de part et d'autre de l'Atlantique. R. Bielsa craint pour sa part une superposition de fonctions entre celles dévolues à la Cour suprême et celles du Conseil de la Magistrature. Cf. ROTH, Laura C. Acerca de la independencia judicial en Argentina: la creación del consejo de la Magistratura y su desempeño entre 1994 y 2006. Op. cit. p. 288. De manière générale, R. Gargarella regrette le manque d'imagination du constituant qui se contente de proposer une *pâle copie* des institutions européennes sans répondre aux véritables enjeux socio-politiques de la société argentine. Cf. GARGARELLA, Roberto. Pensando sobre la reforma constitucional en América Latina. Op. cit. p. 87. Pour reprendre la terminologie de B. de Sousa Santos on pourrait qualifier ce processus de reproduction d'un *localisme occidental globalisé*, une occasion manquée de dessiner un véritable *projet cosmopolitique* mêlant les approches épistémologiques étrangères et locales.</footnote>
des magistrats » [nous traduisons]<fnref n="205" />. Cet argument se retrouve d'ailleurs peu ou prou dans le discours présenté par Enrique Paixao, autre membre éminent de la Convention constituante, qui valorisait l'existence du Conseil de la Magistrature au nom d'un meilleur respect de l'équilibre entre les pouvoirs de la République<fnref n="206" />.

b. L'invention de nouvelles pratiques, un accroissement de la participation politique des membres de la communauté

558. La révision constitutionnelle de 1994 ne se limite pas à un renforcement du savoir juridique et de l'intégration sociale. Elle enrichit également la Constitution de nouveaux droits individuels visant à renforcer la socialisation des membres de la communauté. On pense notamment à l'article 43 qui élève au niveau constitutionnel les recours d'amparo et d'habeas corpus<fnref n="207" /> et crée le recours en habeas data<fnref n="208" />. La création de ce troisième recours constitue une totale innovation puisque le constituant s'inspire des ressources de plusieurs traditions rivales pour l'incorporer à la Constitution. On pourrait par exemple rapporter les propos de Ricardo Biazzi, représentant de la province de Misiones devant la Convention constituante, qui situe le projet de réforme au carrefour de trois sources d'inspiration<fnref n="209" />.

559. La première est de nature jurisprudentielle et doctrinale. En 1983, le retour à la démocratie se caractérise par l'explosion du nombre de recours administratifs formés par les associations et les familles de disparus pour demander l'accès aux registres des services de sécurité de la dictature. Cette exigence, conduit la Cour suprême et la doctrine à discuter du droit d'accès à l'information, bien avant la révision constitutionnelle de 1994²¹⁰.

<footnote n="205">205 GIL LAVEDRA, Ricardo. La independencia del Poder Judicial y el Consejo de la Magistratura. *Aportes para el Estado y la administración gubernamental*. 1996, Vol. 7. p. 20.</footnote>

<footnote n="206">206 CONVENCIÓN NACIONAL CONSTITUYENTE. 18ª Reunión - 3ª Sesión Ordinaria (Continuación). *Op. cit.*
p. 2210</footnote>

<footnote n="207">207 NATALE, Alberto A. La reforma constitucional argentina de 1994. *Op. cit.* p. 223.</footnote>

<footnote n="208">208 Dans un article sur l'évolution du recours d'amparo en Argentine, Patricio A. Maraniello rappelle que l'amparo et l'habeas corpus sont des recours formés contre l'Administration pour réclamer la protection immédiate contre l'atteinte aux droits fondamentaux de la personne. Cf. MARANIELLO, Patricio A. El amparo en Argentina. Evolución, rasgos y características especiales. *IUS. Revista del Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla*. 2011, Vol. 5, nº 27, p. 8. L'habeas data est un recours dont disposent les individus pour garantir la protection de leurs données personnelles. Cf. SABSAY, Daniel A. El "amparo colectivo" consagrado por la reforma constitucional del 1994. *Cuadernos de análisis jurídico*. 1997, nº 7, p. 389. En Argentine, il garantit l'accès aux registres de données ; permet d'ajouter, de modifier ou de corriger des données ; assure la confidentialité des informations légalement collectées ; et autorise la suppression de données potentiellement discriminatoires pour l'administré. Cf. SAGÜÉS, Néstor Pedro. El Hábeas Data argentino (orden nacional). *Derecho PUCP*. 1997, nº 51. p. 178.</footnote>

<footnote n="209">209 CONVENCIÓN NACIONAL CONSTITUYENTE. 30ª Reunión - 3ª Sesión Ordinaria (Continuación). *Diario de sesiones*. Santa Fé, 12 août 1994, p. 4133.</footnote>

<footnote n="210">210 BAZÁN, Víctor. El hábeas data y el derecho de autodeterminación informativa en perspectiva de derecho comparado. *Estudios constitucionales*. 2005, Vol. 3, nº 2, p. 122.</footnote>
560. La deuxième relève du droit interne. Lorsqu’en 1994 est discutée l’introduction de l’habeas data dans la Constitution fédérale, ce recours est déjà consacré par plusieurs normes provinciales<fnref n="211" />. La province de San Juan l’intègre dans sa Constitution en 1985, celle d’Entre Rios le garantit par une loi de 1990. De même les provinces de Río Negro et de Córdoba le consacrent respectivement aux articles 20 et 50. Nombre de représentants de ces provinces à la Convention convoquent ainsi ces différents exemples à l’appui de la révision.

561. La troisième tient compte de la normativité étrangère. Les Constitutions espagnole (1978), portugaise (1976), colombienne (1991) ou paraguayenne (1992), sont ainsi invoquées en tant que traditions juridiques étrangères ayant déjà reconnu le recours d’habeas data. De même, certaines lois relatives à la protection des données votées en France (1978), en Irlande (1988), en Norvège (1978) ou au Royaume-Uni (1984), inspirent le constituant argentin dans son projet de réforme<fnref n="212" />.

562. On voit donc que de multiples facteurs concourent à l’incorporation l’habeas data dans la Constitution argentine. Privé des ressources endogènes de sa propre tradition, le constituant est contraint de faire appel à des traditions rivales pour amender son texte.

563. Avec cette ultime observation s’achève donc l’analyse des différentes propositions qui favorisent la reproduction du monde vécu. Les premières sont qualifiées de propositions de réinterprétation dans la mesure où elles se forment à partir des dispositions déjà contenues dans le texte constitutionnel. Le constituant se contente alors de préciser ou d’approfondir la norme afin de la faire mieux coïncider avec les préoccupations de la communauté. Le secondes constituent des proposition d’innovation. Elles se forment à partir de ressources extérieures et visent à combler un vide juridique en enrichissant la Constitution de nouvelles valeurs, institutions ou pratiques.

564. Mais rien encore ne permet de saisir comment les partenaires d’une discussion éthico-politique peuvent évaluer la validité de leurs propositions. Reste donc à évoquer les mécanismes permettant de tester la validité de l’ensemble de ces énoncés.

<footnote n="211">211 PUCCINELLI, Oscar Raúl. El Hábeas Data en las provincias argentinas y en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. *Derecho PUCP*. 1997, nº 51, pp. 153-156.</footnote>

<footnote n="212">212 Plusieurs précisions sont apportées en ce sens par Víctor Bazán qui évoque en détail l'influence exercée par la loi française de 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés, ainsi que par les processus constituants post-dictatoriaux à l’œuvre au Portugal (1976) et en Espagne (1978). Cf. BAZÁN, Víctor. El hábeas data y el derecho de autodeterminación informativa en perspectiva de derecho comparado. *Op. cit.* pp. 94-95.</footnote>
## § II. L'EXAMEN ATTENTIF DES PRÉTENTIONS NOUVELLES

565. L'atteinte du troisième stade de développement relève, pour J. Habermas, d'un *processus d'apprentissage* vis-à-vis de sa propre tradition ou de traditions rivales visant à surmonter les apories du monde vécu. Cette approche favorise alors une *conception de la vérité par cohérence* où « *est vrai ce qui, dans le contexte de notre tradition, se prête à corriger les erreurs* »<fnref n="213" />.

566. Cette idée s'inspire elle-même des travaux d'A. MacIntyre sur la *rationalité des traditions*. Dans un passage consacré à la validité des solutions apportées aux crises épistémologiques, ce dernier considère trois exigences auxquelles doivent répondre les propositions nouvelles :

> Ce système [...] doit d'abord, pour mettre fin à la crise épistémologique, fournir une solution aux problèmes qui s'étaient révélés jusque-là impossibles à résoudre de façon systématique et cohérente. En second lieu, il doit aussi fournir une explication de ce qui au juste, avant l'acquisition de nouvelles ressources, a rendu la tradition stérile ou incohérente, voir les deux à la fois. Enfin, ces deux premières tâches doivent être menées de façon à faire apparaître une continuité fondamentale entre les nouvelles structures conceptuelles et théoriques et les croyances communes dans les termes desquelles la tradition d'investigation avait été définie jusqu'alors<fnref n="214" />.

567. De cette description, se détachent donc deux caractéristiques fondamentales. L'une est relative à la *cohérence* de l'innovation ou de la réinterprétation des composantes du monde vécu par rapport à celles de la tradition originelle. Elle rassemble les deux premières exigences identifiées par A. MacIntyre. L'autre, on le verra, n'intéresse que les propositions d'innovation. Elle est inhérente à la *continuité* entre la tradition originelle et les solutions apportées par la tradition rivale.

568. Aussi, l'ultime développement de ce chapitre sera centré sur l'analyse de ces deux caractéristiques pour mieux saisir les conditions de validité des propositions formulées au cours des discussions éthico-politiques de la communauté de vie.

<footnote n="213">²¹³ HABERMAS, Jürgen. *De l'éthique de la discussion*. Op. cit. p. 187.</footnote>

<footnote n="214">²¹⁴ MACINTYRE, Alasdair. *Quelle justice? Quelle rationalité?*. Op. cit. p. 389.</footnote>
A. L'EXAMEN DE COHÉRENCE, EXIGENCE DE VALIDITÉ
INHÉRENTE À TOUTE FORME DE PROPOSITION

569. Avec A. MacIntyre, on considère que la première condition de validité d'un énoncé éthico-politique réside dans la cohérence de la réponse apportée au problème posé. Cette exigence se mesure à l'aune de deux critères complémentaires. D'une part, l'auditeur qui appréhende la proposition évalue la *pertinence* de l'alternative proposée pour surmonter la crise, c'est-à-dire sa capacité à *apporter une solution concrète aux limites*<fnref n="215" /> qui pesaient sur l'ancien paradigme. D'autre part, il s'interroge sur l'**efficacité** de cette solution, c'est-à-dire sa capacité à **dépasser la totalité des limites**<fnref n="216" /> qui jusque-là contraignaient la tradition<fnref n="217" />.

570. Dans ce qui va suivre, on s'attachera donc à comprendre comment se manifestent ces deux exigences lors des échanges d'arguments des débats éthiques sur l'évolution du monde vécu.

1. L'impérieuse condition de pertinence pour une alternative concrète

571. Dans une perspective juridique, le troisième stade de développement d'une tradition est celui où se produisent les réactions aux crises épistémologiques identifiées comme telles par l'acte constituant. Ces réactions, on le sait, prennent la forme de propositions de réinterprétation ou d'innovation destinées à apporter des remèdes aux insuffisances ou à transcender les limitations de la tradition originelle<fnref n="218" />.

572. Avec A. MacIntyre, on identifie ici deux finalités qui servent de grille de lecture pour la compréhension des critiques susceptibles d'être formulées quant à la pertinence des arguments proposés comme solutions aux crises. Une proposition de réinterprétation est considérée comme pertinente si elle fournit un remède aux insuffisances repérées dans la constitutionnalisation du monde vécu. De même,

<footnote n="215">215 C'est en ce sens que l'on comprend la première exigence d'A. MacIntyre qui consiste à *fournir une solution aux problèmes* de la tradition originelle. Cf. Ibid.</footnote>

<footnote n="216">216 Cet autre critère éclaire la deuxième exigence d'A. MacIntyre qui est de *fournir une explication aux limites* de la tradition originelle. Cf. Ibid.</footnote>

<footnote n="217">217 Pour mieux comprendre le sens de cette distinction, on pourrait considérer l'hypothèse suivante : soit un constituant qui, à force de discussions sur la place publique, d'accumulation des législations, et de multiplication des jurisprudences, considère que le problème de l'égalité salariale entre les hommes et les femmes constitue une crise épistémologique majeure qu'il convient de dépasser par un nouveau projet constitutionnel. Celui-ci propose alors à l'Assemblée constituante que soit voté un texte reconnaissant qu'à travail égal, toutes les femmes de trente à cinquante ans soient rétribuées par un salaire identique à celui de leurs homologues masculins. Ici, la solution est pertinente puisqu'elle répond au problème posé de manière claire et concise. Néanmoins, on peut discuter de son efficacité car elle n'explique pas comment serait résolu le problème de l'égalité salariale pour les femmes qui ne se situeraient pas dans cette tranche d'âge.</footnote>

<footnote n="218">218 MACINTYRE, Alasdair. *Quelle justice? Quelle rationalité? Op. cit.* p. 382.</footnote>
une proposition d'innovation est pertinente lorsqu'elle permet de transcender les limites de ce
processus<sup>219</sup>.

a. L'apport d'un remède aux insuffisances du monde vécu, enjeu fondamental des propositions d'interprétation

573. En 1994, pour renforcer la protection des droits humains mis à mal par plusieurs décennies de dictature, la révision constitutionnelle argentine prévoit d'insérer à l'article 75 de la Constitution, un vingt-deuxième alinéa qui confère une valeur constitutionnelle à dix traités internationaux<sup>220</sup>.

574. Au cours des débats de la Convention constituante, cette disposition est défendue par Juan Pablo Cafiero, rapporteur de la majorité pour la *Commission constitutionnelle pour l'intégration et les traités internationaux*, qui met en exergue les faiblesses de la protection des droits humains dans le pays afin d'appuyer une proposition visant à replacer l'individu sous *la tutelle du système juridique*. Par cette proposition, la majorité identifie une crise épistémologique, la *violation systématique des droits humains* par l'État durant plusieurs générations, et se propose de la surmonter en apportant une innovation à la tradition originelle qui consiste à intégrer au bloc de constitutionnalité plusieurs textes internationaux de protection des libertés fondamentales<sup>221</sup>.

575. À la suite de cet exposé, la proposition est débattue par les représentants à la Convention et critiquée par certains membres de l'opposition qui considèrent notamment le manque de pertinence de la solution apportée. Cette posture s'observe par exemple chez le sénateur Hilario Raúl Muruzabal pour qui un tel dispositif trahit les prétentions réelles de la majorité. Celle-ci se préoccupe peu d'accorder une véritable protection aux droits fondamentaux mais permet par contre au législateur ordinaire d'approuver les modifications de traités de valeur identique à la norme constitutionnelle, sans se soucier d'une quelconque révision de la Constitution. Cet argument permet ainsi de contester la pertinence de la

<footnote n="219">219 À l'inverse donc, ne sont pas considérées comme pertinentes les propositions dont la finalité diffère de celle visant la résolution des crises épistémologiques. Ce phénomène est notamment observé par Didier Blanc qui qualifie de cavaliers constitutionnels les propositions qui entendent saisir « l'opportunité d'une révision constitutionnelle [...] pour présenter des dispositions sans rapport avec l'objet principal de la révision ». Cf. BLANC, Didier. Droit constitutionnel et droit international. Contribution à l'étude du « traité-constitutionnel » européen vu par le constituant : les pouvoirs du Parlement français entre continuités et ruptures. À propos de la loi constitutionnelle n° 2005-204 du 1er mars 2005. *Revue française de droit constitutionnel*. 2005, Vol. 4, n° 64, p. 850. Cette notion est par ailleurs largement développée par Alice Fuchs-Cessot dans sa thèse sur *Le Parlement à l'épreuve de l'Europe et de la Ve République*. Cf. FUCHS-CESSOT, Alice. *Le Parlement à l'épreuve de l'Europe et de la Ve République*. DREYFUS, Françoise (dir.). Thèse de doctorat, droit. Paris : Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne, 2001. pp. 254-259.</footnote>

<footnote n="220">220 HENDERSON, Humberto. Los tratados internacionales de derechos humanos en el orden interno: la importancia del principio pro homine. *Revista IIDH*. 2004, Vol. 39, pp. 77-78. L'ensemble de ces traités est énuméré plus haut. Cf. *Infra*. n°424.</footnote>

<footnote n="221">221 CONVENCIÓN NACIONAL CONSTITUYENTE. 22ª Reunión - 3ª Sesión Ordinaria (Continuación). *Op. cit.* p. 2831.</footnote>
proposition qui ne viserait pas réellement à renforcer la protection des droits humains, mais plutôt à « établir de nouvelles formes de modification constitutionnelle sans même requérir de majorité qualifiée » [nous traduisons]<fnref n="222" />.

576. Cette illustration constitue donc une première forme de critique contre la validité d'une prétention éthico-politique visant à renouveler la tradition pour transcender certaines limites du monde vécu. Toutefois, cette forme de contestation de la pertinence des énoncés n'est pas la seule. D'autres concernent encore les propositions de réinterprétation de la norme constitutionnelle.

b. Le dépassement des limites de la tradition, exigence primordiale des propositions d'innovation

577. En Argentine, il ne fait aucun doute que l'un des aspects les plus importants de la réforme de 1994 concerne le rééquilibrage des pouvoirs<fnref n="223" />. Cette intention est d'ailleurs immédiatement manifestée par le Président de la République Carlos Menem au cours de son discours inaugural, prononcé devant les représentants de la Convention constituante le 25 mai 1994. Le Président aspire alors à ce que cette réforme « consolide le système démocratique et perfectionne l'équilibre entre les pouvoirs de l'État » [nous traduisons]<fnref n="224" />.

578. Pour résoudre cette crise épistémologique, est prise la décision d'établir en amont de la Convention un noyau de compromis élémentaires négociés entre le parti majoritaire et l'opposition, afin de voter en bloc plusieurs articles visant à garantir et à encadrer la réussite du projet présidentiel<fnref n="225" />. Voilà donc tout l'enjeu du Pacte d'Olivos, signé le 17 novembre 1993 à l'issu de plusieurs jours de tractations : s'accorder à l'avance sur certaines réinterprétations de la Constitution afin de satisfaire à la fois les exigences de l'Union Civique Radicale de Raúl Alfonsín et celles du parti Justicialiste de Carlos Menem<fnref n="226" />.

<footnote n="222">²²² *Ibid.* p. 2842. On relèvera toutefois que cet argument ne vaut que pour le cas d'une modification d'un traité déjà existant. L'article 70 al. 22 de la Constitution prévoit en effet plusieurs dispositifs en ce qui concerne la dénonciation des traités ou l'intégration de nouveaux traités au bloc de constitutionalité. Cf. NATALE, Alberto A. La reforma constitucional argentina de 1994. *Op. cit.* p. 230.</footnote>

<footnote n="223">223 Cet aspect est d'ailleurs souligné dès 1990 par Agustín Barletti dans ses Éléments pour une révision de la Constitution argentine. Cf. BARLETTI, Agustín. *Éléments pour une révision de la Constitution argentine*. LÉVY, Denis (dir.). Thèse de doctorat, droit. Paris : Université Panthéon-Assas, 1990. p. 60.</footnote>

<footnote n="224">224 CONVENCIÓN NACIONAL CONSTITUYENTE. 1ª Reunión - Sesión Preparatoria. *Op. cit.* p. 10.</footnote>

<footnote n="225">²²⁵ SMOLA, Julia. Paroles sur la place publique: actions, discours et espace public dans la post-dictature argentine. Dans : MERKLEN, Denis et TASSIN, Étienne, *La diagonale des conflits. Expériences de la démocratie en Argentine et en France*. Paris : Éditions de l'IHEAL, 2018, p. 86</footnote>

<footnote n="226">226 CARRIZO, Carla. Entre el consenso coactive y el pluralismo político: la hora del Pueblo y el Pacto de Olivos (1973-1993). *Desarollo Económico*. 1997, Vol. 37, nº 147, pp. 389-390.</footnote>
579. Dans un long article qu'il consacre en 2001 à la réforme du présidentialisme argentin, Gabriel Negretto rappelle les principaux aspects de la négociation. La possibilité de confier à un premier ministre la charge de chef du Gouvernement est abandonnée, mais est créé le poste de chef de cabinet, nommé par le Président de la République et responsable devant le Congrès. Sont aussi concédés au parti d'opposition, un renforcement du contrôle législatif sur les activités administratives, la réduction de la durée du mandat présidentiel, la nomination partagée de trois sénateurs dans chaque État (deux pour le parti majoritaire à l'issu des élections, et un pour le premier parti d'opposition), un second tour aux élections présidentielles, ainsi que de plus grandes garanties pour l'indépendance de la Justice. La possibilité de donner au Président de la République la faculté de dissoudre le Congrès est rejetée. Par contre, certaines pratiques déjà reconnues par la Cour suprême sont admises dans le projet constitutionnel. La gouvernance par voie d'ordonnance, le veto partiel du Président sur les textes de loi ou le recours aux décrets lorsque l'urgence de la situation le justifie, sont ainsi intégrés au noyau de compromis élémentaires<fnref n="227" />.

580. Lors de la discussion précédant le vote de ce corpus intangible de règles, certains membres de la Convention se positionnent contre cette dernière série de dispositions. Ainsi par exemple, la représentante à la Convention pour la province de San Juan Nancy Avelín justifie son opposition au texte en arguant que la délégation législative, les décrets d'urgence et de nécessité ainsi que le veto partiel ne contribuent en aucune manière à renforcer le pouvoir législatif<fnref n="228" />. Malgré sa prétention apparente à répondre à la crise entourant le rééquilibrage des institutions, ce compromis sert en réalité le dessein d'un Président qui cherche à renforcer son pouvoir en limitant les capacités d'action du législateur<fnref n="229" />.

581. Cet argument illustre une critique de la pertinence de la proposition formulée par la majorité. La réinterprétation des structures de l'intégration sociale est détournée de son objectif d'origine pour satisfaire d'autres finalités. Elle ne répond plus aux problèmes soulevés par la crise épistémologique. Ce raisonnement sert ainsi à N. Avelín pour contester la validité de la solution proposée.

582. À travers les deux exemples cités dans ce premier point de développement, on observe donc que la pertinence de l'énoncé constitue un premier critère qu'un auditeur est en mesure d'évaluer pour s'accorder ou s'opposer à la proposition formulée par un locuteur. Néanmoins, un second élément doit

<footnote n="227">²²⁷ NEGRETTO, Gabriel. Procesos constituyentes y distribución de poder: la reforma del presidencialismo en Argentina. *Política y gobierno*. 2001, Vol. 8, n° 1, pp. 150-151.</footnote>

<footnote n="228">²²⁸ CONVENCIÓN NACIONAL CONSTITUYENTE. 18ª Reunión - 3ª Sesión Ordinaria (Continuación). *Op. cit.* p. 2248.</footnote>

<footnote n="229">²²⁹ Dans ses analyses sur les présidentialismes latino-américains, Gérard Conac constate que ce phénomène prend la forme d'un présidentialisme parlementaire dans lequel les efforts de parlementarisation du régime sont souvent contraints par la volonté de mimétisme vis-à-vis du système juridique nord-américain. Cf. CONAC, Gérard. Pour une théorie du présidentialisme. Quelques réflexions sur les présidentialismes latino-américains. Dans : *Mélanges offerts à Georges Burdeau. Le pouvoir*. Paris : L.G.D.J, 1977, p. 132.</footnote>
être pris en compte au cours de ce premier test de validité. Il concerne la question de l'efficacité de la réponse apportée aux problèmes éthiques qui préoccupent la communauté.

## 2. L'indispensable critère d'efficacité pour une solution complète

583. Pour évaluer l'efficacité des solutions proposées pour surmonter les crises épistémologiques, A. MacIntyre propose de recourir aux mêmes critères qui ont permis de repérer les insuffisances de la tradition originelle<fnref n="230" />.

584. On repense alors aux trois composantes du monde vécu proposées par J. Habermas. Une proposition apparaît d'autant plus pertinente qu'elle renforce les valeurs constitutives du savoir juridique, les institutions nécessaires à l'intégration sociale et les pratiques utiles à la socialisation des individus<fnref n="231" />.

### a. Le renforcement du savoir juridique, moyen d'évaluation de l'efficacité des institutions et des pratiques

585. Si l'on se réfère aux différentes manifestations de la remise en question du savoir juridique, on comprend que ce premier aspect du monde vécu se trouve renforcé dès lors que la réinterprétation ou l'innovation apportée à la tradition contribue à une plus grande légitimation des institutions et à une meilleure participation des membres de la communauté<fnref n="232" />.

586. À titre d'exemple, on pensera à la révision constitutionnelle française du 23 juillet 2008 concernant la modernisation des institutions de la cinquième République. L'exposé des motifs du projet de loi relatif à la révision fait notamment apparaître l'intention du Président de la République de « mieux garantir l'égalité du suffrage » lors des redécoupages de circonscriptions. Ce renforcement prend la forme d'une modification de l'article 25 de la Constitution afin d'imposer « que les projets ou propositions tendant au redécoupage des circonscriptions ou à la répartition des sièges entre ces dernières soient soumis à l'avis public d'une commission indépendante dont la loi fixera les règles d'organisation et de fonctionnement »<fnref n="233" />.

587. La Président de la République considère l'existence d'une crise épistémologique qui réside dans le manque d'égalité du suffrage<fnref n="234" /> et se propose d'y répondre en apportant une innovation à la tradition

<footnote n="230">²³⁰ MACINTYRE, Alasdair. *Quelle justice? Quelle rationalité? Op. cit.* p. 391.</footnote>

<footnote n="231">²³¹ HABERMAS, Jürgen. *Théorie de l'agir communicationnel/2*. Op. cit. p. 156.</footnote>

<footnote n="232">²³² *Ibid*. p. 158.</footnote>

<footnote n="233">²³³ FILLON, François et DATI, Rachida. FILLON, François et DATI, Rachida. *Projet de loi constitutionnelle de modernisation des institutions de la Ve République... Op. cit.* p. 11.</footnote>

<footnote n="234">²³⁴ Avec Nadine Susani, on comprend que la reconnaissance de cette crise est inspirée d'une délibération rendue par le Conseil constitutionnel le 7 juillet 2005 dans laquelle le juge constatait l'inaction du législateur concernant le redécoupage électoral depuis plus de deux décennies et appelait donc à un remodelage des circonscriptions pour</footnote>
juridique originelle à travers la création d'un organisme indépendant régit par la loi<fnref n="235" />. Or cette gestion législative de la commission indépendante fait débat. Certains députés de l'opposition considèrent en effet que la proposition présidentielle ne va pas assez loin et convoquent en ce sens deux arguments.

588. Le premier est relatif à l'opportunité laissée au Gouvernement de procéder au redécoupage des circonscriptions par voie d'ordonnance. Comme le concède le député de la majorité Jean-Luc Warsmann, « alors que les propositions ne peuvent être que de loi, les projets gouvernementaux peuvent être de loi ou d'ordonnance »<fnref n="236" />. Confier le projet de redécoupage au seul Gouvernement, ce serait alors le soustraire à toute forme de sanction parlementaire, le privant ainsi d'un contrôle nécessaire pour traiter d'un sujet aussi délicat.

589. Le deuxième argument concerne le fait de « laisser à la loi le soin de fixer la nature et l'étendue de l'indépendance [...] de la commission »<fnref n="237" />. Cette inquiétude, exprimée par Arnaud Montebourg, révèle les doutes du député quant à la possibilité de concilier l'indépendance de l'institution avec la genèse législative de cette dernière, compte tenu du fait que la loi est avant tout celle de la majorité.

590. L'exemple tiré de ces deux arguments ne révèle pas un manque de pertinence de la proposition de création d'une commission indépendante pour garantir une meilleure égalité du suffrage. La critique vise plutôt l'efficacité de la solution proposée. Elle met ainsi en doute la validité de l'intention du constituant qui n'apparaît pas suffisante pour apporter les garanties nécessaires au juste redécoupage des circonscriptions.

## b. Le renforcement de l'intégration sociale, moyen d'évaluation de l'efficacité des valeurs et des pratiques

591. En suivant le raisonnement de J. Habermas, une réforme visant au renforcement de l'intégration sociale au sein de la communauté est réputé efficace si elle concoure à améliorer l'immunisation d'un noyau maintenu d'orientations selon des valeurs et la reproduction de modèles d'appartenance

<footnote>tenir compte de l'évolution démographique. Cf. SUSANI, Nadine. Une aporie de la justice constitutionnelle française : l'impuissance du Conseil constitutionnel face à l'inconstitutionnalité de l'actuel découpage électoral pour les élections législatives de 2007. *Revue française de droit constitutionnel*. 2007, Vol. 1, n° 69, p. 145.</footnote>

<footnote n="235">235 On parle ici de proposition d'innovation car, comme le rappelle Catherine Castor, l'idée de création d'une commission indépendante est inédite. Elle est inspirée de traditions rivales inscrites dans des système juridiques étrangers. Cf. CASTOR, Catherine. L'égalité devant le suffrage. *Revue française de droit constitutionnel*. 2012, Vol. 2, n° 90, p. 3. Parmi les sources probables d'inspiration du constituant, C. Castor convoque André Roux pour citer des mécanismes analogues déjà présentes dans les droits britannique, allemand et portugais. Cf. ROUX, André. Le découpage des circonscriptions électorales en droit comparé. Dans : *Mélanges offerts au Doyen Charles Cadoux*. Aix-en-Provence : Presses Universitaires d'Aix-Marseille, 1999, pp. 314-315.</footnote>

<footnote n="236">236 ASSEMBLÉE NATIONALE. XIIIe législature - Session ordinaire de 2007-2008 - 170e séance - 2e séance du mardi 27 mai 2008 - Compte rendu intégral. JORF A.N. (C.R.). Mai 2008, Vol. 2, n° 39, p. 2530.</footnote>

<footnote n="237">237 Ibid. p. 2529.</footnote>