# I. Contextualisation de l’essai

Dès les premières pages de cet essai, Pierre Rousseau, avocat retraité ayant oeuvré en tant que procureur fédéral et directeur des bureaux des territoires de l’Arctique canadien, se pose en tant qu’ancien participant au système judiciaire colonialiste, qu’il qualifie de processus d’acculturation et d’assimilation. Il affirme toutefois en être sorti afin de le dénoncer.

Tout en gardant une perspective de praticien, Rousseau adopte la méthodologie de l’analyse critique et historique du droit afin de révéler l’échec du système judiciaire canadien envers les peuples autochtones. Pour Margaret Kovach, décoloniser ses recherches passe par le fait de reconnaître « *the historic Indigenous—settler relationship and by doing so reveal the relational dynamics between Indigenous and Western science that permeate Indigenous research discourse today* »<fnref n="1" />. C’est exactement cette dynamique coloniale que l’auteur révèle en démontrant comment le système judiciaire canadien est incompatible avec les traditions juridiques autochtones qui existaient à l’arrivée des Européens et qui existent encore aujourd’hui.

À travers une analyse de droit comparé, Rousseau cherche également des solutions aux impasses du système canadien en analysant les systèmes juridiques de pays coloniaux qui partagent maintenant l’administration de la justice avec des peuples autochtones.

<footnote n="1">Margaret Kovach, *Indigenous Methodologies: Characteristics, Conversations and Contexts*, Toronto, University of Toronto Press, 2009 à la p 76.</footnote>
# II. La thèse défendue par Me Rousseau

Dans son deuxième livre, qui arrive deux ans après l’adoption par le Canada de la *Loi sur la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones*, Rousseau discute du rôle de l’État dans la perpétuation d’injustices envers les peuples autochtones, découlant de l’échec du système juridique canadien à leur égard. En tant qu’ancien procureur de la Couronne dans le Nord canadien, Rousseau a été directement confronté aux ravages provoqués par l’imposition du système judiciaire canadien aux peuples autochtones. Il affirme que « le système juridique dans son ensemble, c’est-à-dire les lois, les procédures pénales, les tribunaux, les procureurs, la police, les services correctionnels et la communauté juridique, est imbu de racisme systémique et constitue un échec lamentable envers les peuples autochtones »<fnref n="2" />. L’auteur propose donc des pistes de solution pour bâtir une gouvernance plus respectueuse des droits et des besoins de ces peuples. Selon lui, ces solutions passeront par l’émancipation et la résurgence des systèmes et traditions juridiques autochtones.

<footnote n="2">Pierre Rousseau, *Une véritable justice équitable, décolonisée, par et pour les peuples autochtones*, Québec, Presses de l’Université Laval, 2023 à la p 36.</footnote>
# III. Les arguments proposés

Dans son premier ouvrage paru en 2019, intitulé *Une justice coloniale : Le système juridique canadien et les Autochtones*, dont il réitère les préceptes dans l’introduction, Rousseau expose comment et pourquoi le système judiciaire canadien est un échec pour les peuples autochtones. L’auteur rappelle, dès l’introduction, que ce système colonial a été instauré sur la base du principe de *Terra Nullius* (la doctrine de la découverte), concept intégré au droit eurocanadien depuis l’arrivée des Européens en Amérique. Cependant, tandis que le principe de *Terra Nullius* sous-entend qu’à l’arrivée des Européens, un vide juridique existait et nécessitait d’être comblé, l’auteur soutient que ce vide était en réalité inexistant. Il souligne que les peuples autochtones possèdent des traditions juridiques, y compris des mécanismes de résolution des conflits, qui existent depuis des millénaires, et que par conséquent, le système constitutionnel canadien repose sur la fausse prémisse d’un vide juridique précolonial.

L’auteur conclut l’introduction en démontrant que le Canada a commis un génocide au sens de la *Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide* de 1948, en tentant d’assimiler et de faire disparaitre les peuples autochtones depuis le début des années 1920<fnref n="3" />. Il recense les politiques colonialistes canadiennes qui « ont violé chacun des cinq éléments qui pourraient constituer le crime de génocide »<fnref n="4" />, c’est-à-dire (1) le meurtre de membres du groupe (art IIa)), (2) l’atteinte grave à l’intégrité physique ou mentale de membres du groupe (art IIb)), (3) la soumission intentionnelle du groupe à des conditions d’existence devant entraîner sa destruction physique totale ou partielle (art IIc)), (4) les mesures visant à entraver les naissances au sein du groupe (art IId)) et (5) le transfert forcé d’enfants du groupe à un autre groupe (art IIe)).

<footnote n="3">*Ibid* à la p 43.</footnote>

<footnote n="4">*Ibid* à la p 50.</footnote>
# IV. Le premier chapitre : les traditions juridiques autochtones

L’auteur examine ensuite les perspectives autochtones sur la justice et illustre comment les traditions autochtones, qui mettent de l’avant des valeurs communautaires, la justice réparatrice et la responsabilité collective, entrent en conflit avec le système canadien qui est plutôt axé sur la punition et la contradiction.

Afin de démontrer l’existence et la pérennité des traditions juridiques autochtones au Canada, Rousseau rappelle que les quelque 500 traités qui ont permis aux colons de s’établir sur ce qu’on appelle aujourd’hui le territoire canadien furent négociés pour la plupart à travers des processus découlant des traditions autochtones et non européennes. Il explique que ces traités, que ce soit du point de vue autochtone ou européen, visaient à former des alliances et une confédération entre colons et peuples autochtones et non à céder ou acquérir des territoires.

L’auteur donne ensuite quelques exemples de traditions juridiques autochtones qui pourraient servir de pilier pour décoloniser le système juridique canadien, dont les traditions Wet’suwet’en, Tsimshian, Nisga’a, Tŝilhqot’in, Coast Salish, Sechelt, Secwépemc, Eeyou, Anishinabés, Atikamekw, Innus, Mi’kmaq et Inuit.
# V. Le deuxième chapitre : assimilation ou pluralisme juridique ?

Dans ce second chapitre, Rousseau explore comment les systèmes juridiques autochtones ont été historiquement marginalisés et supprimés par le gouvernement canadien, et comment des mouvements contemporains cherchent à revitaliser et à reconnaître ces systèmes comme des composantes essentielles de la justice et de l’autodétermination. Il souligne que le pluralisme juridique remet en question la vision territorialiste inhérente au système étatique. Selon lui, pour que la société canadienne parvienne à une véritable réconciliation avec les peuples autochtones, l’État devra donc opérer un changement de paradigme concernant son monopole sur le droit et le territoire.

L’auteur énumère quelques pays d’Amérique latine qui ont reconnu et délégué des pouvoirs aux systèmes de justice autochtone, comme la Bolivie. Il y a passé plusieurs mois afin d’analyser les relations entre les gouvernements municipaux et les autorités autochtones qui existent et fonctionnent en parallèle dans les communautés autochtones boliviennes. Il relève des problèmes auxquels font face les systèmes de justices autochtones dans cet état pluri juridique, mais note que malgré les embûches et la lenteur du processus de décolonisation, les avancées des droits des peuples autochtones en Bolivie sont majeures comparées à celles observables dans les pays occidentaux comme le Canada.

Rousseau examine subséquemment le cas de la Colombie, où « la nature multiculturelle et pluriethnique du pays, ainsi que la juridiction spéciale autochtone, sont des pierres d’assise de l’État »<fnref n="5" />. Il note que, dans les communautés autochtones colombiennes, comme c’est le cas dans plusieurs autres pays d’Amérique latine, ce sont les pressions de l’industrie internationale d’extraction des ressources naturelles qui affaiblissent l’exercice des droits propres des communautés autochtones. Selon l’auteur, l’hybridation du droit, bien qu’elle puisse affaiblir l’exercice du droit autochtone, est un mal nécessaire pour faire face aux agressions de l’industrie extractive. Rousseau soutient que, bien que les systèmes juridiques autochtones soient reconnus en Colombie, ils se sont montrés impuissants face aux violences du conflit interne et aux agressions industrielles.

Rousseau analyse ensuite le système des *Tribal Courts* aux États- Unis, où la souveraineté limitée reconnue par le gouvernement américain permet aux communautés autochtones d’établir leurs propres systèmes juridiques. Les *Tribal Courts* peuvent prendre plusieurs formes, comme des conférences familiales, des conférences communautaires, des tribunaux ordinaires ou tribunaux tribaux. Rousseau souligne toutefois que ces tribunaux ont de plus en plus de pression pour répliquer le système étatique. Il note également la complexité de la dualité des compétences autochtones et étatiques. De plus, les lois et les tribunaux ayant érodé la compétence des communautés autochtones, celles-ci n’ont maintenant aucun pouvoir sur les crimes plus graves ainsi que sur tout citoyen non-autochtone ayant commis un crime sur leur territoire, sauf si le congrès leur délègue.

Finalement, Rousseau aborde le cas du Groenland, système qu’il connaît bien, ayant participé à une mission juridique dans ce pays en 1994. Il note que depuis la réforme de 2010, le droit groenlandais est de plus en plus occidentalisé et que la Cour de district est le dernier bastion du droit inuit, où les juges sont généralement Inuit et travaillent dans leur langue.

L’auteur conclut ce chapitre en affirmant avoir démontré que les systèmes autochtones sont viables et que le pluralisme juridique est possible. L’imposition du système étatique est, selon lui, une anomalie qui viole le droit des peuples autochtones, surtout à la lumière de la *Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones*, qui prévoit explicitement le droit des peuples autochtones à leurs propres systèmes juridiques.

<footnote n="5">*Ibid*à la p 123.</footnote>
# VI. Le troisième chapitre : l’harmonisation des systèmes juridiques

Pour Rousseau, une harmonisation des systèmes juridiques doit passer par la restauration et la revitalisation des traditions juridiques propres aux peuples autochtones. Il soutient que de simplement remplacer le personnel juridique par du personnel autochtone ne révolutionne pas le système, puisque la procédure, les lois et la jurisprudence restent les mêmes, ancrées dans le système de pensée occidental. L’auteur explique que c’est un changement d’approche complet qui est nécessaire puisque la plupart des communautés autochtones ne veulent pas d’un système juridique calqué sur le système étatique et que, de toute manière, les salles de cour ne sont pas adaptées à la pratique du droit autochtone propre. Pour Rousseau, il revient aux peuples autochtones de décider quel modèle est le mieux adapté à leur culture, leur langue et leurs traditions. Par exemple, les cercles de guérison peuvent régler efficacement un très grand nombre de conflits, tout comme les potlatchs ou les rencontres familiales ou communautaires, aussi axés sur la guérison et la communauté.

L’auteur souligne que la justice réparatrice a fait ses preuves au Canada, citant un rapport démontrant que le risque de récidives chez les délinquants autochtones chute de moitié lorsqu’ils sont confiés à des programmes de justice réparatrice, moins axés sur la punition. Ayant été procureur de la Couronne pendant plus de 25 ans, l’auteur reconnaît que l’emprisonnement amplifie de beaucoup la délinquance et donc, selon lui, l’État ne devrait jamais y avoir recours pour des crimes mineurs, surtout pour les délinquants autochtones.

Il recommande la mise en place d’un conseil de justice autochtone afin de favoriser l’élaboration, le financement et la mise en place de systèmes de justices autochtones. Il prône également la création d’une instance d’appel pancanadienne qui serait spécialisée dans les traditions juridiques autochtones. Selon lui, la possibilité d’appel aux cours provinciales ne devrait pas être possible puisque ces tribunaux étatiques sont généralement dépourvus de toute connaissance en droit autochtone.
# VII. Le quatrième chapitre : du processus de décolonisation

Rousseau soutient que la décolonisation ne doit pas se limiter à la simple reconnaissance des droits des peuples autochtones, ce qui reviendrait à favoriser la pérennité des différences culturelles au sein de notre régime constitutionnel. Il rappelle que cette reconnaissance peut parfois prendre la forme d’une cooptation utilisée pour légitimer le système colonial, comme cela a été le cas avec les traités et les ententes territoriales. Pour l’auteur, la *Convention de la Baie-James et du Nord québécois* constitue un exemple illustratif de cette cooptation, où la gouvernance traditionnelle des peuples cri et inuit a été ignorée au profit de la mise en place de conseils de bandes, un modèle directement inspiré de la gouvernance de la société dominante. Il souligne que cette tendance à la cooptation est présente dans la plupart des ententes territoriales au Canada, où les modes de gouvernance traditionnelle sont systématiquement ignorés.

Selon l’auteur, cette forme d’autonomie gouvernementale n’a rien à voir avec le droit à l’autodétermination, telle que prévue à la *Déclaration des Nations Unies sur le droit des peuples autochtones*. Ce sera plutôt la délégation, jumelée à la reconnaissance, qui permettra aux nations de se gérer elles-mêmes. En parallèle, c’est la résurgence qui permettra une réelle réconciliation avec les peuples autochtones. La résurgence requiert notre réconciliation collective avec la terre et passe par une prise en charge par les peuples autochtones de leur propre destinée.
# VIII. La conclusion

Pour conclure, Rousseau rappelle qu’au Québec, la doctrine de la découverte constitue la base de l’architecture juridique et de l’occupation du territoire, surtout sur les terres qui ne sont pas régies par des traités. Rousseau se demande comment on pourrait se défaire de ce rapport colonial de dépossession qui est ancré dans notre système. Pour lui, il est primordial de retourner les territoires aux nations autochtones et d’établir un processus de règlement des différends qui ne relève pas des tribunaux étatiques, ceux-ci faisant partie du système ayant violé à répétition leurs droits ancestraux. Il suggère que la véritable solution passera plutôt par un processus de négociations sincères, chapeauté par un système d’arbitrage indépendant.

## Pluralisme juridique et paradoxes de l’harmonisation : un regard sur l’essai de
				Rousseau

Cet essai met en lumière de manière concrète l’incompatibilité du système de justice pénale canadien avec les traditions juridiques autochtones, ainsi que les injustices que ce système inflige aux peuples autochtones. En raison de l’expérience pratique de l’auteur en tant que procureur de la Couronne, ces critiques sont informées par des expériences concrètes, ce qui les rend très accessibles. De plus, l’auteur aborde de manière habile et digeste les enjeux théoriques complexes liés à la colonisation qui sous-tendent l’architecture constitutionnelle canadienne.

D’un point de vue méthodologique, Rousseau cite fréquemment son premier livre, ce qui crée une continuité claire avec celui-ci, mais engendre également une certaine redondance dans les thèmes et les arguments abordés dans chaque ouvrage. Rousseau réutilise des idées établies sans approfondir de manière significative leur mise en oeuvre concrète.

D’un point de vue théorique, une tension émerge entre les exemples de pluralisme juridique évoqués par Rousseau et les solutions qu’il propose dans le chapitre sur l’harmonisation des systèmes juridiques. Il affirme avoir démontré que le pluralisme juridique autochtone et étatique fonctionne dans plusieurs pays, mais les exemples qu’il utilise — Bolivie, Colombie, États-Unis — illustrent des systèmes où le droit autochtone est encadré et limité par l’État et contraint de s’adapter au modèle occidental. Or, il affirme ensuite que la décolonisation ne peut passer par la reproduction de modèles étatiques, sans préciser comment l’harmonisation, en tant que solution, pourrait éviter d’imposer ces contraintes étatiques. Si les modèles qu’il évoque prouvent que le pluralisme est possible, ils révèlent aussi que l’harmonisation se limite souvent à des réformes superficielles. Ainsi, bien qu’il plaide pour une décolonisation complète, Rousseau reste dans une zone grise quant au rôle de l’État dans ce processus.

Rousseau demeure toutefois optimiste quant à l’aboutissement du pluralisme juridique. Pour lui, l’harmonisation, bien qu’imparfaite, constitue une étape nécessaire vers une reconnaissance accrue des systèmes de justice autochtones. Il reconnaît que ce processus est lent et semé d’embûches, mais il y voit une dynamique évolutive qui, à terme, pourrait mener à un véritable pluralisme où les traditions juridiques autochtones ne seraient plus marginalisées, mais pleinement respectées dans leur autonomie propre. Son essai, malgré ses zones d’ombre, s’inscrit dans une discussion essentielle sur la reconnaissance des traditions juridiques autochtones et constitue une contribution précieuse au processus de transformation vers un véritable pluralisme juridique au sein du paysage juridique canadien.