Dans un rapport pour le Conseil d’analyse économique (CAE) daté d’avril 2015, nous nous interrogions, avec le prix « Nobel » d’économie Jean Tirole, sur les moyens de renforcer l’efficacité de la commande publique. Il nous semblait que la grande marge de manœuvre laissée aux parties contractantes pour renégocier leurs contrats et faire face aux événements imprévus devait s’accompagner d’une transparence accrue. Il s’agit par-là d’assurer un meilleur contrôle des dépenses de la commande publique en France, évaluées à 8 % du PIB en mai dernier par la ministre déléguée à l’Industrie, Agnès Pannier-Runacher.

La commande publique peut être définie comme l’ensemble des contrats passés par les personnes publiques afin de satisfaire leurs besoins. Les contrats peuvent prendre différentes formes (des marchés publics ou des concessions essentiellement) et concernent la fourniture de biens, de services et/ou d’infrastructures.

Les directives qui s’appliquent en Europe depuis 2016 (2014/23/UE, 2014/24/UE, 2014/25/UE) vont bien dans le sens de davantage de transparence. En instaurant une obligation de publication d’information sur les modifications de contrats publics pendant leur exécution, ces directives permettent l’accès à de nouvelles données.

Elles ouvrent la voie à de nouvelles recherches, notamment sur l’influence de la crise du Covid-19 sur l’exécution des contrats. Une étude a été lancée il y a quelques semaines sur ces questions à l’Institut d’administration des entreprises Paris Sorbonne. Les tout premiers résultats sont présentés ici.

## Dérapages réguliers

Depuis de nombreuses années, l’analyse économique insiste sur l’incomplétude de ces contrats. Cette approche, développée en particulier par deux prix « Nobel », l’Américain Oliver E. Williamson en 2009 et le Britannique Oliver D. Hart en 2016, permet d’expliquer la fréquence des renégociations de contrats publics. Incomplets, ils doivent souvent être adaptés au cours de leur exécution.

Différentes raisons peuvent être invoquées lors des discussions : ici des contrats mal conçus, là des événements imprévus, ailleurs des comportements opportunistes, de la corruption, ou encore un phénomène de malédiction du vainqueur (s’il a emporté la mise, c’est peut-être car il a surestimé les retombées qu’ils pouvaient obtenir). Elles entraînent souvent des surcoûts importants pour la partie publique.

<figure><img src="image_1.png" /><figcaption>61 millions d’euros devaient être engagés, les dépenses publiques pour le musée Confluences à Lyon ont finalement été de 330 millions d’euros. Yab.be, CC BY-SA</figcaption></figure>

Quelques exemples de « dérapages » impressionnants paraissent régulièrement dans la presse. Parmi les cas d’écoles, on retrouve celui de La Philharmonie de Paris dont les travaux, chiffrés à 173 millions d’euros au lancement du projet en 2006, ont atteint un montant final de 386 millions d’euros. La construction du Musée des Confluences à Lyon reposait sur un programme de 61 millions d’euros, qui a ensuite frôlé les 330 millions d’euros.

Comme le notait un consultant en marchés publics en 2015 :

> « On en est arrivé à un point tel que plus personne ne prend au sérieux l’estimation initiale des grands chantiers. »

## Écarts significatifs entre pays européens

Pour la première fois, les directives européennes votées en 2014 et appliquées depuis 2016 s’intéressaient à la phase d’exécution des contrats et non plus seulement à leur passation.

Si une modification des contrats est autorisée, et ce dans une large mesure, ces textes obligent aussi les contractants publics à publier de l’information sur les évolutions décidées par les parties. En France, la transposition du droit européen oblige l’acheteur à publier un avis de modification du marché ou du contrat de concession au Journal officiel de l’Union européenne (JOUE), lorsque les contrats sont passés selon une procédure formalisée.

Le graphique ci-dessous reporte les modifications de contrats publics que l’on peut recenser dans la base Tenders electronic daily (TED), construite à partir du JOUE. Il fait état d’écarts importants entre pays de l’Union européenne.

Les chiffres suggèrent que certains pays seraient immuns aux renégociations contractuelles. Il semble cependant plus probable que ces pays ne jouent pas le jeu de la transmission d’informations sur ces dernières. Reste que des écarts significatifs apparaissent également entre les pays qui semblent bien transmettre l’information, par exemple entre la France et l’Allemagne.

Ces écarts peuvent s’expliquer par le nombre de contrats passés, par une surtransposition des directives européennes dans certains pays (avec des règles nationales qui imposeraient par exemple de publier de l’information sur toutes les renégociations contractuelles, même celles n’ayant aucun impact financier sur les contrats), par des caractéristiques conjoncturelles propres à certains pays, ou encore par des traditions différentes de rédaction et de renégociation des contrats.

## Un effet déstabilisateur du Covid ?

Bien qu’imparfaites, ces données permettent de mener de premières analyses des modifications de contrats et de leurs conséquences financières en France, pays pour lequel la base semble bien renseignée. Depuis 2016, les modifications de contrats publics semblent de plus en plus nombreuses. Le faible nombre de renégociations enregistrées en 2016 et 2017 s’explique toutefois sans doute par une remontée d’information encore imparfaite.

Il est important de noter que la très grande majorité des modifications de contrats a entraîné des augmentations de la dépense publique. Elles restent pour la plupart contenues à des augmentations de moins de 20 % du montant des marchés. Néanmoins, certaines entraînent des hausses substantielles du montant des marchés, de plus de 50 %.

Les données TED permettent aussi de comprendre plus en détail les raisons des renégociations. En effet, l’autorité publique doit fournir une justification, en quelques lignes, pour chaque modification.

Une analyse textuelle permet ainsi de mettre en évidence l’effet déstabilisateur de la crise du Covid-19. En France, plus de 25 % des contrats renégociés depuis décembre 2019 l’ont été à cause de la crise sanitaire, mais ce pourcentage monte à plus de 70 % pour le Royaume-Uni et reste a contrario très faible en Allemagne.

De nouveau, ces écarts entre pays questionnent. Si l’on peut suspecter des erreurs méthodologiques, on peut également s’interroger sur les caractéristiques des contrats, sur la nature des relations contractuelles et sur le statut des renégociations dans ces différents pays.

## Recherches à venir

Cette première étape vers plus de transparence est louable. Cependant, les données TED ne permettent pas d’avoir une vision claire du caractère conflictuel ou coopératif des modifications de contrats. Or, cette question est essentielle. Les modifications de contrats, même coûteuses, reflètent-elles la bonne relation de la relation contractuelle et la volonté des acteurs d’aller vers plus d’efficacité en adaptant le contrat à des situations nouvelles ? Ou les modifications sont-elles subies, résultant d’un manque de préparation du contrat ou de comportements opportunistes des acteurs ?

Afin d’en savoir plus sur le sujet, l’IAE de Paris-Sorbonne vient de lancer une étude par questionnaire auprès des acheteurs publics en Europe. Nous pensons que la crise du Covid-19 peut agir comme un révélateur de la qualité de la relation contractuelle qui lie les parties.

Ce type de choc exogène pousse, en outre, à s’interroger sur le caractère plus ou moins rigide et/ou flexible des contrats qui peut influencer leur capacité à s’adapter à des contingences non prévues au moment de leur signature.

Nous nous saisirons de ces questions, et nos travaux viseront à compléter ces toutes premières statistiques grâce à des données plus fines. Elles permettront de mieux comprendre les caractéristiques des renégociations contractuelles, facette primordiale de la commande publique.