# Transport maritime de marchandises : la construction d'un système juridique complexe dépassant le mythe de l'uniformité

Gurvan Branellec, Anne Choquet

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Gurvan Branellec, Anne Choquet. Transport maritime de marchandises : la construction d'un système juridique complexe dépassant le mythe de l'uniformité. Les Cahiers Scientifiques du Transport / Scientific Papers in Transportation, 2022, 76-77 | 2021, 10.46298/cst-9939. hal-03725075v2

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# Transport maritime de marchandises : la construction d'un système juridique complexe dépassant le mythe de l'uniformité

**Gurvan Branellec**

Enseignant-chercheur en droit, chercheur associé Laboratoire d'économie et de gestion de l'Ouest (LEGO, EA 2652), Istec Business School
g.branellec@istec.fr

**Anne Choquet**

Enseignante-chercheure AMURE (Aménagement des usages des ressources et des espaces marins et littoraux, UMR 6308), Centre de droit et d'économie de la mer, Institut universitaire européen de la mer (IUEM)/Université de Bretagne Occidentale (UBO)
anne.choquet-sauvin@univ-brest.fr

Dans la mesure où le transport maritime de marchandises implique divers types d'opérateurs commerciaux internationaux, l'uniformité de la règlementation applicable semble être le meilleur moyen de satisfaire aux exigences de sécurité de ces différents acteurs. Il est donc nécessaire de se demander si cet idéal d'uniformisation du droit du transport maritime de marchandises tenté par les États est atteignable voire même souhaitable ou s'il ne faut pas constater en la matière que les opérateurs du transport international maritime de marchandises, loin d'être pénalisés par le conflit de normes applicables, n'y trouvent pas la souplesse nécessaire pour adapter le cadre juridique à leur propre contrat de transport.

**Mots-clés** : transport maritime de marchandises, uniformité, contrat, droit souple, usage

# International maritime Transport: building a new regulatory system?

As the international transport of goods by sea involves various kinds of international trade operators, uniformity of the law appears to be the best way to satisfy the security requirements of these various operators. Nevertheless, States cannot create new rules for this activity, by simply unifying regulations in a conventional manner. There is a conflict between the desire for uniformity and the realities of implementing rules, as a consequence of divergences within the convention. This is the reason for which maritime actors have tried to standardize contracts, and support ruling jurisdictions. How can such practices contribute to the uniformity of soft law?

**Keywords:** Maritime Transport of Goods, Uniformity, Contract, Soft Law, Lex Mercatoria

Classification JEL : K2, K33 et R48
Tels Sisyphe montant éternellement un rocher qui dévale aussitôt, les États ont, depuis plus d'un siècle, cherché à uniformiser le droit du transport maritime de marchandises. S'ils se sont attelés à cette tâche, qui semble interminable et ardue, c'est parce que ce mode de transport est d'une importance capitale dans l'économie mondiale.

Les navires transportent plus de 80 % des échanges mondiaux en volume (UNCTAD, 2022, p. XV). En 2015, les volumes mondiaux estimés de commerce maritime ont dépassé, pour la première fois, 10 milliards de tonnes et passent à 11 milliards de tonnes en 2018 et 2019 (ibid., table 1.1., p. 4). En outre, « la croissance exponentielle du transport maritime » s'explique par « sa spécificité » puisque c'est le seul mode de transport en mesure d'assurer « l'acheminement de très gros volumes » sur de très « grandes distances à très bon prix ». Elle peut également être en partie expliquée par l'apparition d'une « petite boîte magique : le conteneur » (Coutansais, 2010, p. 310). De plus, « la spécialisation des navires permet d'accroître leur taille afin de bénéficier des économies d'échelle et de réduire le coût à l'unité transportée, que ce soit une tonne de pétrole, de charbon ou d'ordinateurs à l'intérieur d'un conteneur » (Frémont, 2019, p. 18).

Le transport maritime subit de plein fouet les répercussions de la pandémie mondiale COVID-19 qui ralentit aussi bien les déplacements de personnes que de marchandises. Les flux commerciaux ont diminué avec la pandémie qui se traduit par une forte récession économique et aussi par un protectionnisme qui pourrait être qualifié de « sanitaire ». Ces répercussions sont d'autant plus importantes que la Chine, qui a été le berceau de la pandémie, est un acteur essentiel. Après une baisse de 3,8 % en 2020, le commerce maritime international a rebondi en 2021 avec une croissance estimée à 3,2 % (UNCTAD, 2022, p. XVII). La guerre en Ukraine perturbe toutefois les principales routes maritimes et chaînes d'approvisionnement (UNCTAD, 2022, p. XV). Il difficile de mesurer les conséquences sur le long terme de la pandémie qui pourrait conduire à des relocalisations de productions stratégiques affectant les volumes transportés. Toutefois, le transport maritime reste pour l'heure un maillon essentiel dans l'approvisionnement des particuliers et des entreprises.

Or, comme pour toutes les entreprises, l'industrie du transport maritime se heurte à des risques. Il peut s'agir de perte de marchandises, de retard à la livraison... Le risque d'accidents a augmenté en raison de divers facteurs, tels que l'augmentation du transport de cargaisons dangereuses ou polluantes. En outre, le transport maritime de marchandises implique des interactions entre plusieurs types d'opérateurs commerciaux internationaux : compagnies maritimes, opérateurs portuaires et terminaux, autorités du pavillon... En conséquence, l'uniformité du droit apparaît comme une solution optimale en réponse à la demande de sécurité de ces différents opérateurs.
Il est intéressant de relever que les États considèrent que le transport maritime de marchandises constitue un domaine stratégique ayant besoin d'une réglementation uniforme. Ils sont ainsi persuadés de la nécessité, afin de permettre un bon développement du commerce international, de garantir à leurs opérateurs une prévisibilité du droit applicable à leurs rapports. Pour reprendre l'expression de Govare : « de tout temps, on a souhaité que les lois de la mer soient unifiées dans le monde » (Govare, 1947, p. 217). Restait à déterminer le moyen de l'assurer. Cet idéal d'un « droit unifié » peut aller jusqu'à une réelle « unification » qui signifiera « faire de plusieurs éléments une seule et même chose »<fnref n="1" />. L'unification est donc l'adoption d'un ordre juridique unique qui met fin à une pluralité d'ordres. L'uniformisation ne va pas entraîner la création d'un ordre juridique unique mais insère dans chacun des ordres considérés des règles identiques (Mialot et Dima Ehongo, 2004). L'harmonisation consiste en l'adoption d'une norme laissant des marges d'appréciation aux destinataires de la norme. Les destinataires, qui peuvent être des États, n'ont pas d'obligation de modifier leur réglementation pour aboutir à une uniformité. Plusieurs stratégies de rapprochement ou de convergence des règlementations sont ainsi envisageables : « construire un droit univoque ou uniforme comme solution radicale à la complexité ou tendre vers l'harmonie, c'est-à-dire la simple mise en compatibilité des différences » (ibid., 2004, p. 28).

La majorité des États a tranché en faveur d'une réglementation impérative : c'est la solution des traités internationaux consacrant une uniformité du droit. Une partie de la doctrine partage également cette opinion à l'instar de Fulchiron qui souligne que « les conventions constituent des instruments indispensables dans un monde où se multiplient les échanges, qu'elles doivent sans cesse se développer et se perfectionner... » (Fulchiron, 1996, p. 27).

Aujourd'hui encore, les États ont toujours pour ambition d'unifier le droit du transport maritime de marchandises. En témoigne le mandat qu'a donné la Commission des Nations unies pour le droit commercial international (CNUDCI) au Comité maritime international (CMI) – avec le concours d'organisations spécialisées telles que la Chambre internationale de la marine marchande<fnref n="2" /> – pour établir un « instrument sur le transport maritime de marchandises ». À cette fin, le CMI a travaillé étroitement avec les associations nationales de droit maritime et plus particulièrement seize associations nationales qui ont répondu à un questionnaire qu'il avait élaboré sur les principaux points de discordance en matière de transport maritime de marchandises. Le travail considérable préparatoire ainsi réalisé par le CMI a permis l'adoption en 2008 de la Convention des Nations unies

<footnote n="1">¹ Dictionnaire Petit Robert, entrée « Unification », Le Robert Paris, 2019.</footnote>

<footnote n="2">² Plus connue sous le nom d'International Chamber of Shipping (ICS) dont le siège est à Londres. Pour plus d'informations, voir le site internet de l'ICS : https://www.ics-shipping.org/.</footnote>
choix se justifie par le fait que nous cherchons à décrire et comprendre le système régulatoire du transport international maritime ; cette thématique étant peu abordée et explorée sur le plan académique.

Les données ont été recueillies par différents moyens. Une étude de la littérature a d'abord été réalisée afin d'appréhender, notamment de façon temporelle, les évolutions identifiées par la doctrine s'agissant du besoin et de la manière de réglementer l'activité. Une analyse documentaire a ensuite été conduite pour assembler les données juridiques ayant permis d'appréhender les règlementations et stratégies retenues par les organisations internationales CNUDCI, CNUCED et CMI. Dans ce contexte, a été analysé non seulement le texte des traités internationaux portant sur le transport maritime de marchandises et résolutions annexes mais également le travail préparatoire desdits traités (principalement la Convention internationale pour l'unification de certaines règles en matière de connaissement adoptée à Bruxelles en 1924 et son protocole modificatif adopté à Bruxelles en 1968, la Convention des Nations unies sur le transport de marchandises par voie maritime, adoptée à Hambourg en 1978, la Convention des Nations unies sur les contrats pour le transport international de marchandises en totalité ou en partie par mer, adoptée à New York en 2008). Puis, afin de récolter des données sur les pratiques des opérateurs du transport maritime de marchandises, la méthodologie d'étude de cas a été employée afin d'observer les pratiques mobilisées par les acteurs sur le terrain. Nous avons ainsi cherché à étudier les pratiques juridiques des cinq premiers armateurs mondiaux au travers notamment de l'étude des documents qu'ils partagent et de l'analyse de leurs sites internet commerciaux<fnref n="4" />.

Le transport international de marchandises par voie maritime est certainement l'un des secteurs dans lesquels de nombreux États ont fait des efforts considérables dans le but d'obtenir l'uniformité au niveau international. L'idéal d'uniformité a été entretenu par la littérature (I) et a conduit les États à des velléités d'uniformité par le biais d'une approche verticale (II). Ces accords unificateurs adoptés par les États semblent co-exister avec une forme plus horizontale de normes issues de la pratique des usagers (III).

## Un idéal ancien d'uniformité juridique

L'idée d'une réglementation unifiée ou exclusive, ou du moins la vocation des droits universels, est ancienne (et difficile à dater avec précision) et a été partagée par de nombreux auteurs pour qui les

<footnote n="4">⁴ China Ocean Shipping Company (COSCO) constituait en 2021 le premier armateur mondial, en volume, devant Maerks, Hapag-Lloyd, Hyundai Merchant Marine (HMM), Ocean Network Express (ONE), d'après UNCTAD, 2022, tableau 3.1, p. 65.</footnote>
producteurs de droit devaient propager les règles qu'ils créaient. L'idée d'une communauté de droit transcendant les frontières et donc l'idéal d'un droit unifié étaient ainsi portés par des auteurs dont les écrits méritent ici d'être évoqués.

Une aspiration à un droit unifié

La simple idée d'un droit unifié ou unique, ou en tout cas cette vocation du droit à l'universalité, est ancienne. Comme l'exprime Malaurie, « la marque du génie humain est la diversité en même temps que l'unité est un besoin qui a toujours hanté les hommes, pas seulement dans la vie sociale, mais dans tous les domaines... » (Malaurie, 1967, p. 83). On trouve déjà l'idée d'un droit naturel en Grèce (Thireau, 2001, p. 37). Pour les Romains, l'idée d'un droit naturel existait, c'est le jus gentium universel, le jus gentium considéré comme « la loi commune à toutes les nations » (Scott, 1939, p. 136). Kant défendait au XVIIIe siècle un « Principe universel du droit » pour lequel « toute action qui, par elle-même ou par sa maxime, permet la liberté de la volonté de chaque individu de coexister avec la liberté de tous les autres, conformément à une loi universelle, est juste » (Kant, 1991, p. 311). L'âge des Lumières et la Révolution de 1789 ont aussi développé une telle aspiration à l'universalité fondée sur le fait que la loi écrite, expression de la volonté générale, est la garantie suprême de l'individu. Comme Montesquieu, Rousseau (1762) place la loi au centre de ses réflexions politiques. Pour les « esprits éclairés », la loi apparaissait comme le pur produit de la raison et de l'évolution alors que les coutumes, d'origines incertaines, diverses, complexes, étaient un symbole manifeste de l'irrationalité. Cette conception du droit interne a inspiré des générations de juristes et a été transposée dans l'ordre international.

C'est au cours du premier quart du XXe siècle, et notamment sous l'impulsion de Lévy-Ullmann, que des juristes, attirés par le droit comparé, s'orientèrent vers la recherche d'un « droit mondial du XXe siècle », notamment au cours du Congrès international de droit comparé de 1900 où fut évoquée un « droit commun de l'humanité civilisée<fnref n="5" /> ». L'accroissement important des relations internationales privées au XXe siècle a entraîné un processus d'unification internationale soutenu par des organisations intergouvernementales à vocation universelle telles que la CNUDCI et l'Institut international pour l'unification du droit privé (Unidroit)<fnref n="6" />. Elles ont repris l'idéal d'uniformité du droit décrit ainsi par la littérature en essayant de le faire devenir réalité. Leurs efforts ont été relayés par des auteurs pour qui, parmi les objectifs du droit comparé, figure l'idée d'une unification internationale du droit. Berger dans son approche de creeping codification établit des principes et règles qui ont été mis en avant

<footnote n="5">⁵ Congrès international de droit comparé tenu à Paris du 31 juillet au 4 août 1900 : procès-verbaux, LGDJ, 1905.</footnote>

<footnote n="6">⁶ Site internet de la CNUDCI : https://uncitral.un.org/fr et de l'Unidroit : www.unidroit.org/fr/.</footnote>
dans le droit uniforme (Berger, 2010), des usages horizontaux. Il « préfère cette méthode informelle, méthode à celle des Principes d'Unidroit ou des Principes du droit européen du contrat (qu'il dénomme la « Restatement method ») dont il craint la rigidité, tandis que des règles ouvertes et flexibles peuvent être actualisées sans procédure formelle, lente et difficile, de codification ou recodification à l'échelon international » (Fauvarque-Cosson, 2007, p. 79).

Au niveau international ou supranational, les Législateurs peuvent s'appuyer sur le droit comparé lorsqu'ils se posent des questions de savoir si et comment l'unification de la loi peut être réalisée (Siems, 2014, p. 4). Dans la mesure où « plusieurs lois peuvent être appliquées au même transport, ces lois étant souvent très différentes. Au fur et à mesure que ces différentes se sont accentuées dans les lois écrites, l'opposition entre le caractère national de la législation et le caractère international de l'exploitation est devenue plus fâcheuse. Aussi, la communauté maritime a-t-elle cherché à rapprocher les règles, à les uniformiser et même à les unifier » (Delebecque, 2020, p. 37).

L'uniformité du droit exerce un attrait idéologique sur les esprits épris de systématisation. Comme le souligne Delmas-Marty, « le droit a horreur du multiple. Sa vocation c'est l'ordre unifié et hiérarchisé, unifié parce que hiérarchisé » (Delmas-Marty, 1998, p. 104). Cette uniformité apparaît comme un idéal de simplicité, de méthode, d'ordre. Le droit est, en effet, l'ordre juridique. Il est destiné à régir les rapports humains, à éviter les tensions. L'uniformité étant rarement spontanée, l'intervention du Législateur (l'État) semble nécessaire. Dans cette optique, l'unification législative apparaît comme un travail d'élaboration scientifique de la solution la meilleure et la plus appropriée aux besoins communs. La mondialisation du droit « conduit certes à une uniformisation de certains dispositifs juridiques sous la pression de facteurs économiques. Mais cette uniformisation concerne plus "les produits finis" que le mode de production du droit ou les concepts de base » (Salah, 2010, p. 29).

Parvenir à uniformiser le droit nécessite un effort de recherche pour adopter un droit le plus efficace et le plus simple possible. Ces deux qualités sont indispensables pour que ce droit réussisse l'ambitieuse tâche qui lui est assignée : celle de devenir un droit uniforme. En effet, que souhaiter de mieux qu'un droit unifié ou unique ? L'uniformité paraît de ce fait être porteuse de simplification par la substitution d'un droit unique à la multitude de droits applicables. L'uniformité permettrait aussi d'assurer l'effectivité du droit car « il semble que la multiplication des normes, leur instabilité, leur excessive complexité faite de sédiments successifs pas ou peu cohérents, rend presque impossible un respect scrupuleux du droit » (Seiller, 2002, p. 42).

Battifol a assigné deux objectifs au droit international privé qui peuvent être étendus au droit du transport maritime de marchandises en ce qu'il concerne, lui aussi, des personnes privées impliquées dans des relations juridiques internationales (Mayer et Heuzé, 2014, p. 2). Ces deux objectifs sont
l'harmonie internationale des solutions (Battifol, 1956, p. 212) et leur prévisibilité (Battifol, 1979, p. 131). En ce qui concerne la prévisibilité du droit, ce caractère semble inhérent à la nature même du droit qui se veut « le triomphe (aussi durable que possible bien que jamais définitif) de la stabilité sur le mouvement » (Chevillier-Gendreau, 1990, p. 77). La prévisibilité est généralement associée à la lisibilité de la règle de droit, à son accessibilité et à sa stabilité qui sont autant de caractères de la sécurité juridique. Si le développement des échanges est un objectif qu'il n'est pas nécessaire de démontrer, il faut, en revanche, accepter l'axiome selon lequel la sécurité juridique permet d'y parvenir. La sécurité juridique est une notion protéiforme (Chapus, 2001, p. 103) qui a déjà été reconnue au niveau européen. Depuis 1962, la Cour de justice de l'Union européenne reconnaît « le principe de la sécurité juridique », qui est une « règle de droit à respecter dans l'application du traité<fnref n="7" /> ». Ce principe est devenu, avec l'arrêt Foto-Frost de 1987, une « exigence fondamentale<fnref n="8" /> ». Du fait du caractère complexe et incertain de la notion, il est nécessaire de la manier avec précaution. En ce qui concerne à présent l'harmonie internationale, elle permet d'assurer la prévisibilité du droit. L'harmonie internationale idéale serait de parvenir à une réglementation unique applicable aux relations internationales, en un mot, d'unifier le droit.

Ainsi l'existence d'un droit uniforme permettrait d'éliminer les malentendus et difficultés d'acteurs du commerce international issus de systèmes juridiques différents mais qui commercent ensemble. Selon la CNUDCI, l'unification internationale du droit des transports maritimes est nécessaire pour favoriser le développement des échanges maritimes mais ne doit cependant pas aboutir à ce « que les règles maritimes se singularisent trop » par rapport au droit commun des transports (Delebecque, 2002). Si le droit maritime a bénéficié grandement de l'introduction de certains principes de common law lors des deux derniers siècles, Tetley rappelle néanmoins que son origine est le droit civil (Tetley, 1999, p. 598), les raisonnements des auteurs qui viennent d'être évoqués en témoignent d'ailleurs. La diversité des lois dans le domaine des échanges commerciaux a un coût économique. En effet, reprenant l'analyse économique du droit menée par le prix Nobel d'économie Ronald Coase, Muir Watt montre d'ailleurs que tant l'information sur le contenu d'une loi étrangère que l'application d'une législation protectrice de l'une des parties ont un coût économique (Muir Watt, 2001, p. 693-694).

En définitive un droit unifié, simple et stable, semble le meilleur moyen d'assurer aux particuliers une certitude raisonnable quant aux règles juridiques applicables. Pourtant, comme le souligne Ancel

<footnote n="7">⁷ Arrêt de la Cour du 6 avril 1962, Kledingverkoopbedrijf de Geus dans Uitdenbogerd Uitdenbogerd, Affaire 13-61.</footnote>

<footnote n="8">⁸ Arrêt de la Cour de Justice du 22 octobre 1987, Foto-Frost c/ Hauptzollamt Lübeck. Ost, Affaire 314/85, Rec. p. 4199.</footnote>
dès 1978, « cette unification formelle, hier tant vantée, est aujourd'hui l'objet de critiques multiples » (Ancel, 1978, p. 5) tant sa réalisation semble être confrontée à de multiples obstacles.

## Un idéal chimérique

L'uniformité absolue, totale, même si elle est concevable en théorie, est irréalisable en pratique. Elle constitue un idéal chimérique tant elle est utopique et a peu de chance d'être réalisée. Elle qui serait une unification politique, juridique, judiciaire et linguistique est impossible du fait de la diversité des ordres juridiques et du respect de leur indépendance. L'uniformité est actuellement présentée comme un mythe, l'usage de la dénomination « mythe » participant à l'entreprise de contestation et de déconstruction de l'uniformité (Guignard, 2002, p. 6). Il ne viendrait à l'idée de personne aujourd'hui de proposer une uniformité totale du droit. Cette perspective apparaît même dangereuse car il y aurait un risque de totalitarisme, d'hégémonie d'un système. L'uniformité, si elle est envisagée, l'est de façon fragmentaire.

L'uniformité est ainsi impossible dans des domaines où les divergences sont trop fortes. Il y a ainsi une place « pour une unification limitée du droit qui ne porte qu'une atteinte partielle à la souveraineté des États par le jeu des traités librement consentis et à l'objet soigneusement délimité » (Malaurie, 1967, p. 84). Les partisans du droit uniforme cherchent alors à dégager les matières ou branches du droit les plus propices. Leur effort pour circonscrire le choix d'une réglementation uniforme est motivé par un souci d'élaborer un système de droit intrinsèquement cohérent.

Pourtant, même dans une branche du droit considérée comme propice à l'uniformité, comme peut l'être le droit du commerce international (les relations étant en ce domaine fortement « internationalisées »), le processus est fragmentaire : il ne concerne que certains contrats, certaines relations. Pour atteindre une uniformité du droit, il est nécessaire de faire le choix d'une tradition juridique, d'une législation pour élaborer le droit uniforme ou alors de faire des compromis entre des législations, ce qui pose d'évidents risques de désaccords entre les États. En outre, il est fréquent que même pour les relations qui font l'objet d'un droit uniforme au niveau international, subsiste toujours un droit national. De ce point de vue, l'uniformité du droit international peut avoir un effet perturbateur. Ainsi, « l'harmonisation « horizontale » du droit implique en effet une désorganisation « verticale » ; ce que le droit gagne en cohérence internationale, il le perd en rationalité nationale » (Marchand, 1994, p. 30). Il apparaît alors que, malgré l'effort pour rendre le droit prévisible, cette prévisibilité restera relative. Muzny a montré que la prévisibilité du droit dépend de trois paramètres : le langage, l'interprète et le temps : du langage qui limite la prévisibilité de la loi « en raison de son abstraction » car les « mots constituent une représentation appauvrie de la réalité qu'ils expriment » ; de l'interprète car le juge est tributaire d'un « conditionnement social » et de « sa norme
personnelle » ; et enfin du temps car « le droit subit continuellement les caprices du temps qui passe » (Muzny, 2006, p. 31). À partir de ces constatations, « l'insécurité juridique apparaît comme une insécurité structurelle, inhérente au système juridique car impliquée par les déficiences et lacunes intrinsèques à ce système » (Mazen, 1979, p. 82).

L'utilité même de tendre vers l'uniformité du droit est contestable : le droit ne se doit-il pas d'être adapté aux personnes à qui il est destiné et aux matières concernées ? Par exemple, le droit pénal étant un droit permettant à la fois de protéger la société et de réprimer des comportements, il apparaît normal qu'il soit rigide. En revanche, le droit commercial étant un droit visant à encadrer et faciliter la circulation des richesses (biens et services), il a besoin de souplesse et de rapidité. Il est légitime qu'il laisse les parties assez libres d'aménager leurs rapports. Il doit aussi pouvoir varier en fonction des impératifs conjoncturels<fnref n="9" />, ce droit devant évoluer au regard des conditions sociales, économiques. D'ailleurs Demogue mettait en avant l'importance de « tenir compte » du besoin d'évolution, en effet « les efforts qui ont été faits ou qui seront faits pour l'unification internationale du droit répondent à un besoin de l'homme : celui de sécurité et de façon plus précise, c'est par la simplification que celle-ci est poursuivie. Mais les résultats que l'on obtiendra se heurtent à un formidable obstacle : le besoin d'évolution » (Demogue, 1927, p. 192). En outre, y a-t-il un réel besoin d'unifier le droit ? Si ce besoin est affirmé sur le plan économique, il est beaucoup plus contestable sur le plan juridique. En effet, plutôt que d'essayer d'élaborer une réglementation unique rigide et parfois inadaptée, il suffit d'élaborer un système permettant de choisir la loi interne applicable à une relation internationale en fonction de critères de rattachement. C'est ce que permettent les règles de conflits de loi.

La diversité peut aussi apparaître comme « un facteur d'efficience » (Vogel, 2001, p. 7). Ainsi, en matière contractuelle, les parties auront à leur disposition plusieurs règles de droit parmi lesquelles elles pourront choisir la plus adaptée à leurs relations. En outre, une règle de droit efficace et adaptée à un État, une région, une culture juridique ou même à une profession, ne le sera pas forcément ailleurs. C'est la raison pour laquelle le droit apparaît plus pragmatique : il est moins fondé sur des principes abstraits que sur des pratiques sociales. C'est le développement du « droit négocié ». La méthode est souvent utilisée en matière de droit du commerce international où les groupes représentatifs sont sollicités pour participer à la phase d'élaboration d'un droit qui sera le fruit de négociations entre intérêts divergents. Ce pragmatisme amène à abandonner toute idée

<footnote n="9">⁹ On rejoint alors la fameuse phrase de Portalis tirée du *Discours préliminaire au projet de Code civil* (1804) selon laquelle « les codes des peuples se font avec le temps, mais à proprement parler on ne les fait pas » (Portalis, 2004).</footnote>
d'universalisme du droit au profit d'un certain relativisme de celui-ci. Il s'agirait de se « fonder sur le
désordre apparent qui favorise la diversité, donc le pluralisme, et de travailler à ordonner le
multiple... » (Delmas-Marty, 1998, p. 76).

Enfin, l'utilité de parvenir à une uniformité du droit apparaît moins évidente dans la mesure où, en matière de droit international privé, les opérateurs ont à leur disposition des outils leur permettant de parvenir à une prévisibilité du droit applicable à leurs différends. Ces outils sont les contrats-types, usages du commerce international, arbitrage, autant de composantes de ce qui a été dénommé la *lex mercatoria* chère à Berthold Goldman (Goldman, 1993) et sa « composante maritime », la *lex maritima*, un corps de droit maritime privé coutumier (Tetley, 2000, p. 716-717). Pour Tetley, la *lex maritima* émanerait d'ailleurs de deux principales sources : la *lex mercatoria* et différents usages et coutumes inhérents à l'industrie du transport maritime, spécialement ceux relatifs au transport de marchandises en mer (Tetley, 1994, p. 107). Ripert considère d'ailleurs qu'au XXe siècle, on assistait à la réalisation progressive de « l'unification internationale du droit maritime » (Ripert, 1952). Il s'agissait plutôt en fait d'une « réunification internationale de la *lex maritima* » (Von Ziegler, 1999, p. 232) du Moyen-Âge qui avait été fragmentée dans des codifications « rigides » nationales. Il convient d'ailleurs de relever que le Comité maritime international a créé depuis quelques années une commission « Lex maritima » qui a pour objectif de rechercher et de classer les usages en droit maritime. M. Van Hooydonk, qui préside cette commission, a rappelé que l'objectif de celle-ci n'est pas d'unifier les différents principes et usages en droit maritime mais de les identifier ainsi que de les codifier (Guzmán, 2020).

La participation des commerçants à la formation d'un droit uniforme particulier, à la frontière imprécise et composé d'éléments divers, constituerait la manifestation d'un droit post-moderne. Le droit moderne, élaboré par les États et caractérisé par ses aspirations à l'universalisme, à l'unité de la raison juridique, à la simplicité et à la sécurité des relations juridiques, aurait fait place à un droit complexe, relatif, dans lequel la société civile a un rôle au stade de l'élaboration (Arnaud, 1998, p. 152-153). Dans le même ordre d'idées, Delmas-Marty constate « l'apparition d'un nouveau processus d'engendrement des normes fondé sur l'affaiblissement du processus hiérarchique. C'est cet affaiblissement qui entraîne un recul de l'État au profit d'un marché sans frontières, dont il semble que le véritable pilier soit le contrat » (Delmas-Marty, 1998, p. 84). Cette intervention des opérateurs du commerce international ne réalise-t-elle pas une appropriation, ou comme Putzeys la qualifie, une « privatisation du processus d'uniformisation du droit » (Putzeys, 1988, p. 447) ? Ce que dit Halpérin à propos du droit international privé qui « ne se résume pas à une dialectique désincarnée, dépourvue de tout lien avec les évolutions économiques et sociales » (Halpérin, 1999, p. 198) est aussi vrai pour la
matière étudiée. Quelle est ainsi la réaction des opérateurs du transport maritime face à cette
incertitude du droit applicable à leurs relations contractuelles ?

Des velléités d'uniformité : une origine verticale de normes internationales portées par les États

En matière de transport international de marchandises par mer, les États ont, dès le XIXe siècle, essayé d'harmoniser les règles en la matière.

Des essais de dépasser la diversité de droits

Les États ont élaboré des traités internationaux afin de lutter contre la diversité de droits qui s'imposent à des navires qui se côtoient en permanence et commercent dans les mêmes ports. Ils y ont été aidés par le CMI dont la première conférence s'est tenue à Bruxelles en 1897 (Lilar et Van Den Bosch, 1973, p. 12). Qualifié d'« Association Internationale sans but lucratif » dans sa Constitution (Comité maritime international, 2017), il est composé de juristes et de praticiens. Le CMI est notamment à l'origine de la Convention de Bruxelles de 1924. La Convention internationale pour l'unification de certaines règles en matière de connaissement (communément dénommée Règles de La Haye) fut ainsi signée en 1924 par dix États<fnref n="10" /> qui représentaient, à l'époque, deux tiers du tonnage mondial (Rodière, 1968, p. 361). Entrée en vigueur en 1931, elle est toujours d'actualité et a été modifiée et complétée par les protocoles de 1968 (Règles de Visby) et de 1979. Pour Scapel et Bonnaud, elle est « indiscutablement la grande Convention du xxᵉ siècle » (Scapel et Bonnaud, 1992, p. 6).

La Convention de Bruxelles de 1924, n'ayant pas eu la « sagesse de prévoir sa périodique révision » (Rodière, 1974, p. 14), il est rapidement apparu nécessaire de l'adapter aux évolutions de la technique. La douzième conférence diplomatique réunie à Bruxelles en 1968 conduit à l'adoption du « Protocole portant modification de la Convention internationale pour l'unification de certaines règles en matière de connaissement signée à Bruxelles le 25 août 1924 »<fnref n="11" />. Qualifié souvent de Règles de Visby, le Protocole a modifié le champ d'application de la Convention en admettant qu'elle soit désignée par une clause Paramount tout en limitant l'application de la convention aux seuls transports internationaux<fnref n="12" />.

<footnote n="10">¹⁰ Allemagne, Belgique, Espagne, États-Unis, Grande-Bretagne, Italie, Japon, Pologne, ville de Dantzig et Roumanie.</footnote>

<footnote n="11">¹¹ Protocole portant modification de la convention de Bruxelles (Règles de Visby 1968), adopté le 23 février 1968, entré en vigueur le 23 juin 1977.</footnote>

<footnote n="12">¹² Le Protocole (article 5, c) admet que, par le jeu de la clause Paramount (clause du choix de la loi applicable), soit donné effet à la Convention de 1924 modifiée, lorsque le connaissement y renvoie expressément, dans les cas où normalement elle ne s'appliquerait pas.</footnote>
<table><caption>Tableau 1 : Statut de ratification des conventions
sur le transport maritime de marchandises</caption><thead><tr><td>Texte</td><td>Plus connue sous le nom de</td><td>Adoption</td><td>Entrée en vigueur</td><td>Statut (nombre de ratifications, adhésions ou successions</td></tr></thead><tbody><tr><td>Convention internationale pour l'unification de certaines règles en matière de connaissement</td><td>Convention de Bruxelles de 1924</td><td>Bruxelles, 25 août 1924</td><td>2 juin 1931</td><td>26<sup>a</sup></td></tr><tr><td>Protocole portant modification de la convention internationale pour l'unification de certaines règles en matière de connaissement</td><td>Règles de Visby</td><td>Bruxelles, 23 février 1968</td><td>23 juin 1977</td><td>22<sup>b</sup></td></tr><tr><td>Convention des Nations unies sur le transport de marchandises par mer</td><td>Règles de Hambourg</td><td>31 mars 1978</td><td>1er novembre 1992</td><td>34<sup>c</sup></td></tr><tr><td>Convention des Nations unies sur le contrat de transport international de marchandises effectué entièrement ou partiellement par mer</td><td>Règles de Rotterdam</td><td>New York, 11 décembre 2008</td><td>Pas en vigueur</td><td>5 (25 signatures)<sup>d</sup></td></tr></tbody></table>

Légende :

a : Hors dénonciation. État des ratifications en ligne :

https://treaties.un.org/Pages/showDetails.aspx?objid=08000002801d0f51&clang=fr
(consulté le 24 juillet 2023).

b : État des ratifications en ligne :

https://treaties.un.org/Pages/showDetails.aspx?objid=08000002800ea4ab&clang=fr
(consulté le 24 juillet 2023).

c : État des ratifications en ligne :

https://treaties.un.org/Pages/showDetails.aspx?objid=0800000280042179&clang=fr
(consulté le 24 juillet 2023).

d : État des ratifications en ligne :

https://treaties.un.org/Pages/showDetails.aspx?objid=080000028021e615&clang=fr
(consulté le 24 juillet 2023).

Les années 1960 ont vu naître dans le domaine du transport maritime un élément de discorde. Les États dits en développement ont désiré s'insérer dans la vie économique mondiale. Leur tentative fut confortée par des revendications politiques. Parmi celles-ci, ils aspirèrent à une révision du droit des transports maritimes, estimant en effet que la Convention de Bruxelles et ses modifications favorisaient uniquement les armateurs. Ils mirent également en avant l'importance « d'élaborer un projet de convention générale portant sur les aspects économiques et commerciaux des transports maritimes et d'harmoniser ou de modifier les conventions qui correspondent à un droit qui s'est créé sans [leur] participation » (Moussu, 1968, p. 652). La convention a été considérée par ses instigateurs, les États en développement de l'époque (qui représentaient les deux tiers des États participants à la conférence de négociation), comme un succès politique à mettre à leur actif. En 1982, Du Pontavice
insiste toutefois sur « l'influence importante que les auteurs anglo-saxons passent régulièrement sous silence... de la loi de 1966 relative à l'affrètement et au transport maritime<fnref n="13" /> sur la Convention de Hambourg concernant le transport de marchandises par mer de 1978... ». Le principal apport de la convention est, en effet, l'extension de la responsabilité du transporteur à trois niveaux. La présomption de responsabilité dont il faisait l'objet est substituée par une présomption de faute. De plus, la charge de la preuve est renversée : le transporteur est responsable des pertes ou dommages « à moins qu'il ne prouve que lui-même, ses préposés ou mandataires ont pris toutes les mesures qui pouvaient raisonnablement être exigées pour éviter l'évènement et ses conséquences » (article 5). Enfin, la liste des cas exceptés est supprimée. Considérée comme défavorable aux chargeurs, la faute nautique est en particulier abandonnée. Si l'extension de la responsabilité du transporteur est également due à l'influence des dispositions similaires contenues dans les conventions internationales sur le transport de marchandises par rail, par route ou par air, sa formulation spécifique des règles est bien due à la loi française de 1966.

À son tour, l'Organisation des Nations unies (ONU) va se saisir de la question du transport des marchandises par mer<fnref n="14" />. Convoquée par le Secrétaire général de l'ONU, la Conférence des Nations unies sur le transport de marchandises par mer se tient à Hambourg en 1978. Y sont représentés 78 États, ainsi que 8 organisations inter-gouvernementales et 7 organisations non-gouvernementales<fnref n="15" />. Connue sous le nom de Règles de Hambourg, la Convention des Nations unies sur le transport de marchandises par mer est adoptée en 1978¹⁶ et entre en vigueur en 1992¹⁷.

Après avoir constaté l'éclatement du droit positif et la superposition de conventions antagonistes (la Convention de Bruxelles dans ses trois versions en vigueur et les Règles de Hambourg), la CNUDCI s'est penchée sur l'étude d'un nouvel instrument et adopte, le 11 décembre 2008, la Convention des Nations unies sur le contrat de transport international de marchandises (Règles de Rotterdam). La

<footnote n="13">¹³ Loi n° 66-420 du 18 juin 1966 sur les contrats d'affrètement et de transport maritimes, Journal officiel de la République française, n° 145 du 24 juin 1966.</footnote>

<footnote n="14">¹⁴ Convocation de la Conférence par le Secrétaire général de l'ONU conformément à la Résolution 31/100 adoptée par l'Assemblée générale le 15 décembre 1976 (Documents officiels de l'Assemblée générale, trente et unième session, Supplément n° 39 (A/31/39)).</footnote>

<footnote n="15">¹⁵ Acte final de la Conférence des Nations unies sur le transport de marchandises par mer, Document A/CONF.89/13 (Documents officiels de la Conférence des Nations unies sur le transport de marchandises par mer, doc. A/CONF. 89/14).</footnote>

<footnote n="16">¹⁶ 68 se prononcèrent et 4 s'abstinrent : Canada, Grèce, Libéria, Suisse. Convention des Nations unies sur le transport de marchandises par mer, adoptée le 31 mars 1978, entrée en vigueur le 1er novembre 1992, Recueil des Traités des Nations unies, vol. 695, p. 3.</footnote>

<footnote n="17">¹⁷ Un an à compter de la date du dépôt du vingtième instrument de ratification, d'acceptation ou d'adhésion (article 30 de la Convention).</footnote>
décision d'élaborer un nouveau traité international peut être justifiée par la nécessité d'adopter des règles contraignantes, permettant de trouver un équilibre entre les obligations contractuelles de transport. De grands espoirs avaient été placés sur les effets de l'adoption de ce nouvel instrument. Scapel affirmera d'ailleurs que « le bébé est beau, il est issu de la plus grande somme d'expertises dont on dispose actuellement » (Scapel, 2010, p. 298). Faute d'un nombre suffisant de ratifications, la Convention n'est cependant pas entrée en vigueur.

Bien que le besoin de cohérence soit souvent mis en évidence, il est clair que dans la pratique, l'uniformité recherchée n'est pas atteinte. Il est donc intéressant d'analyser le sens d'un « besoin de cohérence », en ce qui concerne le droit régissant le transport international des marchandises par voie maritime. Les États considèrent souvent le transport maritime de marchandises comme un domaine stratégique qui exige une réglementation uniforme. Ils font valoir la nécessité d'assurer la prévisibilité des règles applicables à leurs opérateurs, afin de promouvoir le développement du commerce international. La nécessité d'un certain degré d'uniformité et/ou d'uniformité dans la loi est souvent exprimée. Peut-elle être vérifiée ?

## Une mise en œuvre pratique complexe

La Convention de Bruxelles est éclatée entre ses trois versions qui peuvent entrer en concurrence non seulement entre elles mais également avec les Règles de Hambourg. En effet, un transport international implique en général des opérateurs de nationalités diverses. Leurs États ont pu ratifier des conventions différentes qui peuvent toutes avoir vocation à régir le même transport. Les conséquences pratiques sont considérables. Une telle situation met ainsi en lumière un décalage entre un idéal d'uniformité et la nécessité d'une mise en œuvre pratique.

Afin de faire cesser une telle situation de conflits, il a été indiqué que l'ONU s'est saisie du sujet afin d'élaborer des Règles (les Règles de Rotterdam) qui avaient vocation à remplacer la Convention de Bruxelles ainsi que les Règles de Hambourg. Delebecque précise qu'il ne s'agissait pas de « réinventer la roue », les auteurs des Règles de Rotterdam « ont cherché à régler les problèmes pratiques qui se posent à l'occasion d'un transport international de marchandises effectué entièrement ou partiellement par mer sur les documents, le chargement, la livraison, le droit de disposition... et à le faire de la manière la plus réaliste qui soit » (Delebecque, 2010, p. 83).

Les Règles de Rotterdam ne sont pas encore entrées en vigueur alors que la convention a été ouverte à la signature en septembre 2009. Son entrée en vigueur nécessite le dépôt d'au moins vingt instruments de ratification, d'acceptation, d'approbation ou d'adhésion (article 91, point 1 des
Règles de Rotterdam). Signée par 25 États, seuls 5 États l'ont ratifiée : l'Espagne en 2011, le Togo en 2012, le Congo en 2014, le Cameroun en 2017 et, plus récemment, le Bénin en novembre 2019¹⁸.

La Communauté économique et monétaire de l'Afrique (CEMAC)<fnref n="19" /> s'est inspirée des Règles de Rotterdam pour sa réforme de 2012 de la règlementation du transport de marchandises par mer. Le Code communautaire de la Marine marchande adopté en juillet 2012 par la CEMAC<fnref n="20" /> est donc « arrimé sur les nouvelles Règles de Rotterdam » (Ngamkam, 2018). Le Cameroun, qui avait ratifié les Règles de Hambourg a ratifié les Règles de Rotterdam mettant ainsi fin à une « discordance entre sa règlementation internationale et la règlementation CEMAC » (ibid.). La République du Congo et le Gabon ont uniquement signé les Règles de Rotterdam sans les ratifier néanmoins. Les autres États membres de la CEMAC n'ont pas signé ou ratifié les Règles de Rotterdam<fnref n="21" />.

Du côté des États particulièrement actifs dans le domaine du transport maritime, il est intéressant également de noter que les États-Unis ont signé les Règles de Rotterdam en 2009²² contrairement à la Chine. Dans la mesure où leur ratification ne semble, à ce stade, pas bénéficier aux intérêts économiques chinois, Hu et Sun ont précisé qu'il était tout à fait probable que la Chine n'envisage pas de ratifier les règles dans un proche avenir, mais qu'elle adoptera toujours une attitude attentiste à leur égard, au moins avant leur entrée en vigueur et leur ratification par la plupart des principaux partenaires commerciaux (Hu et Sun, 2016, p. 117). Leur approche a été confirmée dans l'étude de Yu et Chang pour qui la Chine n'envisage pas sérieusement d'adhérer aux Règles de Rotterdam car elle considère que les modifications importantes de la règlementation actuelle dont elle est porteuse pourrait avoir un impact défavorable sur l'industrie maritime chinoise (Yu et Chang, 2018, p. 293).

S'agissant des États européens, la ratification par l'Espagne des Règles de Rotterdam peut surprendre dans la mesure où elle est le seul État membre de l'Union européenne à l'avoir fait. Il est difficile de comprendre comment la décision de les ratifier a été prise, peut-être est-ce le fait que le président du groupe de travail II de la CNUDCI sur le droit du transport était espagnol (Hooper, 2011) ? La Commission européenne semble considérer que les Règles de Rotterdam ne sont pas l'outil adapté pour développer les transports multimodaux à courte distance qui intègrent un segment maritime.

<footnote n="18">¹⁸ État des ratifications en ligne : https://treaties.un.org/Pages/showDetails.aspx?objid=080000028021e615&clang=_fr (consulté le 24 juillet 2023).</footnote>

<footnote n="19">¹⁹ Site internet de l'organisation internationale : https://cemac.int/.</footnote>

<footnote n="20">²⁰ Règlement n° 8/12-UEAC-088-CM-23 portant adoption du Code communautaire de la Marine marchande, Conseil des ministres de la Communauté économique et monétaire de l'Afrique centrale, 22 juillet 2012.</footnote>

<footnote n="21">²¹ La République Centrafricaine, le Tchad et la Guinée Équatoriale.</footnote>

<footnote n="22">²² En ce qui concerne le processus des États-Unis, voir : Sturley, 2009.</footnote>
L'étude de la doctrine sur les Règles de Rotterdam a pu conduire certains auteurs à considérer que les conséquences de l'application des Règles de Rotterdam n'étaient pas suffisamment prévisibles pour l'Union européenne (Eftestöl-Wilhelmsson, Bask et Rajahonka, 2014, p. 657). Pourtant, le Parlement européen « invite les États membres à signer, ratifier et appliquer rapidement » les Règles de Rotterdam qui déterminent « le nouveau régime de responsabilité maritime »<fnref n="23" />. Un autre État européen a pris des dispositions en ce sens : les Pays-Bas. En 2018, le gouvernement néerlandais a soumis deux projets de loi à son Parlement. La première loi permettrait aux Pays-Bas de dénoncer les règles de La Haye-Visby et ratifier les Règles de Rotterdam à la place. La seconde loi modifierait le Code civil néerlandais afin d'y supprimer les mentions faites aux Règles de La Haye-Visby (Van der Valk, 2018). La procédure de ratification n'est cependant pas achevée.

Plusieurs raisons peuvent expliquer l'absence d'enthousiasme des États s'agissant de la ratification des Règles de Rotterdam. Néanmoins, Rimaboschi fait que remarquer que « l'unification acquise par les conventions internationales sur l'unification du droit maritime ne peut être appréciée seulement par le nombre des ratifications ou accessions » et que le « nombre des ratifications nous donne un indice sur l'état de la diffusion » des règles et que « l'état réel de l'unification acquise ne peut être apprécié sans tenir compte » d'éléments complémentaires (Rimaboschi, 2006). Parmi les éléments complémentaires qui pourraient être notés à propos des Règles de Rotterdam, il pourrait être rappelé qu'elles sont considérées comme un « compromis multimodal » et la question du conflit de conventions qui, en ce qui concerne le transport multimodal, est un « sujet notoirement difficile » (Van der Ziel, 2009, p. 991). La Convention est conçue pour être un régime universel et contraignant régissant les contrats de transport de porte à porte comprenant une étape maritime internationale (le champ d'application de la convention est très large puisqu'elle a vocation à régir des transports multimodaux et s'applique à des phases terrestres ou aériennes du transport). Cette « disposition innovante » (Nikaki et Soyer, 2012, p. 307) de transport porte-à-porte va au-delà du champ d'application traditionnel des conventions maritimes qui est connue sous le nom *tackle-to-tackle* (sous-palan à sous-palan) et qui figure dans la Convention de Bruxelles<fnref n="24" />. Cette « règle classique » (Tong-jiang et Pen, 2009, p. 346) implique que le transporteur soit responsable de la marchandise du chargement de la marchandise à bord du navire jusqu'au déchargement (article 12). L'idée derrière les Règles de Rotterdam est qu'elles devraient s'appliquer au transport des marchandises de « porte-à-

<footnote n="23">²³ Résolution du Parlement européen du 5 mai 2010 sur les objectifs stratégiques et les recommandations concernant la politique du transport maritime de l'UE jusqu'en 2018 (2009/2095(INI)), OJ C 81E, 15 mars 2011, p. 10-16.</footnote>

<footnote n="24">²⁴ Ces conventions expliquent que le « transport de marchandises » couvre « le temps écoulé depuis le chargement des marchandises à bord du navire jusqu'à leur déchargement du navire » (article 1e des Règles de La Haye, 1924 et article 1e des Règles de La Haye et de Visby).</footnote>
porte » c'est-à-dire du vendeur à l'acheteur, et devraient inclure la période pendant laquelle les marchandises sont en pré ou en post-acheminement sachant que celui-ci peut être fluvial, ferroviaire ou routier (Bovio, 2008, p. 1168). Pourtant les Règles de Rotterdam ne constituent pas véritablement une convention multimodale adaptée à la réalité des transports modernes. En effet, le transport par d'autres modes qu'il soit fluvial, ferroviaire ou routier est seulement considéré comme un accessoire du transport maritime (Berlingieri, 2009b).

Les Règles de Rotterdam apparaissent également comme un outil complexe qui est un compromis entre notre système juridique de civil law et les systèmes anglo-saxons de common law. Ainsi, la responsabilité du transporteur maritime est inspirée du système établi par la Convention de Bruxelles (qui prévoit un système de présomption de responsabilité qui laisse entendre que le transporteur reste responsable chaque fois que le dommage est inexpliqué). Toutefois le transporteur et la victime bénéficieront, à tour de rôle, de présomptions ou devront, au contraire, prouver une faute ou son absence. La complexité de ces dispositions rend plus complexe l'appréciation du risque pris par chacune des parties et fait ainsi obstacle à une gestion efficace de ces risques.

Les chargeurs français sont également opposés aux Règles de Rotterdam qu'ils considèrent « négatives pour les entreprises commerciales et industrielles européennes<fnref n="25" /> ». À leur yeux, la liberté contractuelle que restaure la Convention devrait permettre la résurgence des pratiques des transporteurs du XIXᵉ siècle qui profitaient de leur position de force pour s'exonérer de toute responsabilité en cas de dommage supporté par la marchandise en cours de transport (Recalde Castells, 2015, p. 68). Il en est de même s'agissant de l'Association des chargeurs européens (European Shippers Council) qui constate que les Règles de Rotterdam ajoutent des devoirs et obligations supplémentaires aux chargeurs (Villefayaud et Rodet, 2009).

Les transporteurs sont globalement plus favorables aux Règles de Rotterdam. La National Industrial Transportation League (NITL)<fnref n="26" />, qui est une association de transporteurs des États-Unis d'Amérique est favorable à ces dispositions (Villefayaud et Rodet, 2009).

<footnote n="25">²⁵ « Trois bonnes raisons de ne pas ratifier les règles de Rotterdam », Association des Utilisateurs de Transport de Fret, en ligne : https://web.archive.org/web/20180228133800/https://autf.fr/web/article-trois_bonnes_raison_de_ne_pass_ratifierLesRegles_de Rotterdam-61.html (consulté le 21 août 2023).</footnote>

<footnote n="26">²⁶ Site de l'association : https://www.nitl.org.</footnote>
# Le constat de la complexité : une origine horizontale de normes créées par les opérateurs

La négociation d'un traité est bien sûr attrayante. L'adoption d'un nouveau texte international n'est, toutefois, pas la réponse adaptée à un conflit de conventions. Le fait est qu'il y ait un nombre toujours croissant de conventions et qu'elles continuent à « pousser comme des champignons » conduit à des cas de chevauchement et à une incohérence des réglementations applicables alors même que le transport maritime continue à croître en volume (Fulchiron, 1996, p. 27). Dans la pratique, la recherche de l'uniformité se heurte à de nombreux obstacles ainsi qu'à la réalité d'une loi complexe et souple qui s'applique à des transports qui augmentent en dépit du désordre apparent. Le besoin de dépasser l'enchévêtrement des règles conduit à des normes d'origine horizontale issues de pratiques contractuelles des opérateurs.

## Un besoin de dépasser l'enchévêtrement des règles

En 2010, Scalpel avait déjà laissé entendre que les Règles de Rotterdam pourraient ne pas entrer en vigueur et précisait que « le danger le plus grave » en était « une petite ratification ». Il a fait valoir qu'avoir une structure multicouche, qui introduit une « couche supplémentaire de textes » n'était « pas concevable » (Scapel, 2010, p. 299). Si les Règles de Rotterdam n'étaient adoptées que par un petit nombre d'États, elles pourraient devenir un quatrième mécanisme, en plus des Règles de La Haye, de La Haye-Visby et de Hambourg. Les Règles de Hambourg et de Rotterdam imposent aux États qui les ratifient de dénoncer les conventions concurrentes qu'ils ont pu ratifier précédemment<fnref n="27" /> même si cette obligation n'emporte pas de sanction en cas de non-respect. Toutefois, les conventions précédentes continuent à produire leurs effets pour des États n'ayant pas ratifié de nouvelles conventions. Comment pourrait-on empêcher une telle évolution ?

Une ratification coordonnée des Règles pourrait être imaginée, peut-être en plaçant le sujet de leur ratification à l'ordre du jour du G20 dont les membres représentent, ensemble, près du 85 % du produit intérieur brut mondial (PIB) et 75 % du commerce mondial (OCDE/PNUD, 2019, p. 5). À ce titre, ce forum est plus approprié pour coordonner la ratification de ces Règles que les Nations unies (Schoenbaum, 2015, p. 42). Le contenu de la Convention de Bruxelles originelle et de ses versions modifiées, des Règles de Hambourg et des Règles de Rotterdam étant différent, il en résulte des risques de concurrence entre ces instruments<fnref n="28" />. Le risque de conflit de normes est encore accru une

<footnote n="27">²⁷ Article 34 des Règles de Hambourg et article 89 des Règles de Rotterdam.</footnote>

<footnote n="28">²⁸ Pour une étude comparative, voir par exemple : Berlingieri, 2009a.</footnote>
fois les dispositions d'origine conventionnelle insérées en droit interne, elles tombent sous le coup de l'interprétation par les juridictions nationales. Le problème qui se pose alors est que, comme toute règle juridique, le traité doit être interprété au moment où il faut l'appliquer. Le danger est réel. La pratique judiciaire des Conventions internationales sur le transport maritime international de marchandises a montré d'une part, que les tribunaux nationaux ont pu en faire des interprétations qui en déforment le sens ou en modifient le contenu, d'autre part, que bien souvent ces interprétations nationales étaient faites sans considération des juridictions étrangères ou plutôt des juridictions des autres États cocontractants (Bonassies, 1999, p. 86). On peut déplorer à cet égard l'absence d'un organe ou d'un tribunal chargé d'interpréter les conventions internationales maritimes. À l'heure actuelle, la coopération judiciaire entre les États parties se limite à des contacts et échanges d'informations entre autorités judiciaires et chancelleries des États concernés. On peut toutefois rendre compte du rôle joué par Internet qui se révèle un instrument de diffusion des décisions étatiques ou arbitrales grâce aux sites spécialisés en matière de droit maritime qui y contribuent<fnref n="29" /> ou du rôle joué par la doctrine et des revues spécialisés, comme *Le Droit maritime français* (DMF), qui publient les décisions judiciaires nationales relatives à des conventions internationales pour l'unification du droit maritime.

L'existence de textes non harmonisés entraîne un risque d'élection de juridiction (forum shopping). Les États, les entreprises, les transporteurs peuvent être tentés de choisir entre les règlementations afin de retenir celle qui leur sera la plus favorable. La possibilité leur est donnée, par exemple, en matière de responsabilité du transporteur de marchandises par mer puisque « le montant de la réparation à laquelle sera condamné le transporteur et les circonstances de son exonération varie » selon le régime juridique retenu. « Cette situation est pleinement exploitée par le transporteur qui se livre librement et allègrement au forum shopping. Paradoxalement, c'est un phénomène que l'uniformisation des droits a pour objet de juguler » (Fetze Kamdem, 2000, p. 739).

« Quel désordre ! » constate Delebecque lorsqu'il analyse les Règles de Rotterdam, les Règles de La Haye Visby et les Règles de Hambourg (Delebecque, 2010). Bonassies et Scalpel ont introduit la notion de « désordre mondial » et constatent qu'en matière de droit du transport international de marchandises par mer s'est créée « petit à petit, une véritable mosaïque de textes instituant autant de régimes subtilement différents les uns des autres, et dont la combinaison pourrait bien, dans l'avenir, devenir presque inextricable [...], l'avenir est porteur de conflit de conventions internationales, conflits plus difficiles encore à trancher que les conflits de lois » (Bonassies et Scapel, 2016, p. 577-578).

<footnote n="29">²⁹ Il existe plusieurs sites comme ceux du CMI (http://www.comitemaritime.org/) et de l'Admiralty and Maritime Law Guide (http://www.admiraltylawguide.com/).</footnote>
Face à une prolifération de normes issues des États, les opérateurs sont confrontés à un manque de prévisibilité s'agissant de la règle de droit à mettre en œuvre à l'occasion d'un différend qu'ils connaîtraient. Cette prévisibilité apparaît nécessaire afin d'évaluer le risque pris par chacune des parties, ce qui va permettre de chiffrer les prestations fournies et éventuellement d'accepter, de limiter ou de transférer le risque sur un tiers (mécanisme assurantiel). Différents outils juridiques sont à leur disposition afin de créer un environnement sécurisant pour leurs échanges. La question se pose de savoir si ces pratiques créent un système juridique.

## Des normes d'origine horizontale issues de pratiques contractuelles des opérateurs

La marge de manœuvre laissée aux opérateurs en matière d'élaboration du corpus juridique régissant leurs rapports est réduite. Les États, en tant qu'acteurs du droit international, adoptent et imposent les règles par le biais des traités. S'agissant du transport international de marchandises par mer, le point essentiel qui est la responsabilité du transporteur, fait l'objet d'un régime impératif. En matière de droit du transport international de marchandises par mer, l'autonomie de la volonté est en effet limitée. Les parties sont tenues par une réglementation internationale impérative qui leur impose des obligations. Les parties conservent toutefois une part d'autonomie de leur volonté puisqu'elles peuvent librement fixer les obligations qui ne sont pas visées par les conventions internationales. Elles conservent, en outre, la liberté de contracter ou non : il s'agit de la liberté contractuelle. Comme le souligne le Professeur Tassel,

> « la question de la place de l'autonomie de la volonté dans les activités maritimes est réelle. Si trop de libéralisme conduit à l'écrasement des moins forts et aux situations de monopoles et d'abus, trop de dirigisme ne constitue pas le remède correct. Il faut sans doute rechercher des voies médianes mais surtout vérifier les concepts sur lesquels la production du droit s'appuie : liberté de choix ou concurrence, équité, équilibre. » (Tassel, 1997, p. 143).

Pourtant, le rôle des professionnels ne se limite pas à la participation aux travaux préparatoires des conventions ou à un éventuel rôle de lobbying auprès des États et de leurs représentants. En effet, le droit du transport maritime est lié à la pratique du commerce maritime international. Il en découle qu'il est un droit dynamique et particulier. Des sources écrites et non écrites sont associées à l'évolution de la communauté économique intéressée et qui se développent en même temps et peuvent l'influencer. Par conséquent, une simple étude des textes conventionnels ne peut en rendre compte. Les opérateurs du transport maritime de marchandises ont à leur disposition des outils contractuels qui leur assurent une certaine prévisibilité du droit applicable à leurs litiges. D'ailleurs, l'insertion de conditions expresses et détaillées dans les contrats permettrait de garantir de manière
optimale les intérêts et les droits dans chaque transaction : fourniture, commerce, accords de transport... (Magklasi, 2013, p. 126). La répétition, voire la systématisation de tels outils ne pourrait-elle pas entraîner l'élaboration d'un corpus juridique par la pratique et ainsi réaliser une uniformisation partielle ?

Comme le souligne Cachard, « le secteur du transport fait assurément partie des domaines où les échanges sont institutionnalisés et régis par des conventions types » (Cachard, 2005). Les connaissements standards sont utilisés dans la quasi-totalité des contrats de transports internationaux de marchandises sous connaissement et présentent une similitude de présentation et un certain nombre de clauses communes. Cette standardisation des connaissements ne tend-elle pas vers leur transformation en contrats-types ? Les opérateurs du transport insèrent dans leurs contrats de transport des clauses dites Paramount. Elles se présentent comme une « clause suzeraine » qui l'emporte sur tout et dont l'objet est de désigner la loi à laquelle le contrat est soumis<fnref n="30" />. Par la clause Paramount, « les parties soumettent volontairement leur contrat de transport à une autre loi que celle qui a normalement vocation à le régir : il s'agit, comme le précise Rodière, d'une « clause souveraine »<fnref n="31" />. Leur emploi est particulièrement utile pour fixer le régime juridique de tout ce qui n'entre pas obligatoirement dans une sphère juridique existante.

La clause Paramount peut, par conséquent, être un moyen de parer à la désunification du droit applicable au transport maritime de marchandises. Sa présence est assez ancienne, « dès les années trente, elle figurait dans nombre de connaissements » (Bonassies et Scapel, 2016, p. 580). Dans la pratique, cette disposition contractuelle renvoie à la Convention de Bruxelles de 1924, que ce soit dans sa version originelle ou modifiée. Elle peut aussi renvoyer à des réglementations nationales. Pourtant comme l'affirme Lord Denning, cité par Achard,

« dans le monde maritime international, la clause Paramount implique une signification univoque, c'est-à-dire celle d'une clause au moyen de laquelle est incorporée dans le connaissement ou dans la charte-partie, totalement ou partiellement, une norme uniforme en termes de responsabilité du transporteur, celle contenue dans les Règles de La Haye et de Visby, ou encore dans une loi nationale les mettant en vigueur » (Achard, 1999).

La clause Paramount pourra être contestée devant un juge qui, à son tour, pourra être amené à en vérifier la validité au regard d'une convention internationale. On retrouve le risque d'incertitude du droit applicable puisque celui-ci dépendra notamment du juge saisi.

<footnote n="30">³⁰ Dictionnaire permanent, droit des affaires, Paris, Éditions législatives, 1re partie, p. 1586, n° 149.</footnote>

<footnote n="31">³¹ Lamy transport, tome 2, 534, 2020.</footnote>
En matière maritime, les opérateurs ont fréquemment recours à l'arbitrage afin de régler leurs conflits. Vialard constate même qu'il faudra prendre « garde à l'existence très fréquente dans le connaissance soit de clauses d'attribution de compétence, soit de clauses compromissoires » (Vialard, 1997, p. 426). Les États traditionnellement maritimistes disposent majoritairement d'organismes arbitraux spécialisés en la matière. C'est d'ailleurs un des problèmes de l'organisation de l'arbitrage maritime. Si l'arbitrage *ad hoc* est en principe réalisable dans tous les États, l'arbitrage institutionnel se retrouve principalement en Europe, en Amérique du Nord et en Extrême-Orient. Il en résulte qu'un transporteur ou un chargeur domicilié dans un État d'Amérique du Sud ou d'Afrique pourrait être réticent à engager des procédures dans des lieux éloignés de son établissement, voire du lieu de conclusion du contrat, de celui du chargement ou du déchargement. Parmi les lieux traditionnels de l'arbitrage maritime, on retrouve, par exemple, la London Maritime Arbitrators Association (LMAA), la Society of Maritime Arbitrators et la Chambre arbitrale maritime, chambres établies respectivement à Londres, New York et Paris<fnref n="32" />. « Le nombre toujours significatif des affaires soumises à l'arbitrage » atteste « de la confiance maintenue en ce mode de résolution des conflits » (Job, 2010, p. 99).

L'arbitrage peut constituer un moyen indirect d'uniformisation du droit car les parties cherchent d'abord à régler leurs conflits et éviter les incertitudes autour du droit applicable. Dans ce cas, l'uniformisation du droit, si elle est réalisée, le sera lorsque l'arbitre dira le droit. C'est la raison pour laquelle cette uniformisation peut être qualifiée de différée par rapport à celle réalisée dans le contrat. Les opérateurs du commerce international n'essaient pas d'assurer une uniformisation directe du droit mais simplement d'aménager leurs relations contractuelles. Le large recours à l'arbitrage en matière maritime s'explique certainement par sa bonne réputation dans les milieux commerciaux maritimes. Il présente plusieurs aspects qui conviennent aux opérateurs du transport maritime. En effet, les cocontractants sont en principe des commerçants présumés sinon en situation d'égalité, du moins capables de défendre leurs intérêts sans devoir s'abriter sous la protection du système judiciaire étatique. Ensuite, ce mode de règlement des litiges paraît convenir à des conflits qui en ce domaine sont internationaux puisqu'il n'y a pas de risque de partialité d'un juge national et les juges ont en principe connaissance des usages internationaux. De plus, il est adapté à la vie des affaires (caractère confidentiel, rapidité...). Rodière explique aussi que les parties sont sensibles à la connaissance par l'arbitre du droit du commerce international et de la pratique maritime (Rodière,

<footnote n="32">³² Pour leurs sentences, voir leurs sites internet : https://lmaa.london/, http://www.smany.org/ et https://www.arbitrage-maritime.org/CAMP-V3/accueil/.</footnote>
1968, p. 158). Les arbitres maîtrisent également les usages maritimes qui ont une importance fondamentale dans le transport.

Outre l'importance de l'arbitrage en matière maritime, il est important de rappeler que le droit du transport international de marchandises moderne reste fortement inspiré du passé. Les conventions internationales en la matière ont repris un certain nombre d'usages anciens.

Il existe toujours, en droit des transports maritimes, des usages. La Cour de cassation a même déclaré qu'en matière maritime, les usages locaux possèdent une force obligatoire propre qu'ils tirent de la valeur même qui s'attache à la coutume et non de la volonté implicite des parties<fnref n="33" />. Elle admet aussi qu'une règle édictée pour les contrats internes peut être écartée pour un « contrat international passé pour les besoins et dans des conditions conformes aux usages du commerce maritime<fnref n="34" /> ». Il semble ainsi que la Cour de cassation considère les usages maritimes comme étant une garantie de conformité à ces besoins, voire une présomption de leur existence objective. Le fait qu'ils puisent leur force, non dans des volontés contractuelles individuelles, mais dans la conviction collective des opérateurs du transport conduit à les respecter. Les usages de place notamment auront une importance pratique fondamentale. Ils sont liés à la pratique d'un port ou d'une place maritime (par exemple, la circulation des navires, jours où les dockers chargent ou déchargent les navires, clauses attributives de compétence dans les contrats...). Ils s'effacent devant un texte impératif (c'est le cas s'agissant des usages conventionnels ; s'agissant des usages de droit, ils s'effacent aussi devant des conventions internationales), or la matière étudiée est régie par de tels textes.

Ainsi, de façon générale, il ne faudrait pas considérer le contrat de transport international de marchandises par mer comme un simple « microcosme de normes » ou du micro-droit à l'usage des opérateurs, car cet outil « s'insère parfois dans un milieu international suffisamment homogène et structuré pour que les pratiques de ce milieu ou les institutions qui y développent leur activité, soient productrices de modèles, d'usages ou de normes aptes à s'interposer, à certaines conditions, entre le droit étatique et le contrat » (Jacquet, 1999, p. 3). Il se peut alors que ce micro-droit qui part de la base, des actes juridiques des opérateurs, se hisse plus haut (que leur pratique se cristallise [Jestaz, 2005, p. 198]) et devienne du macro-droit pour tous. Jestaz décrit parfaitement ce phénomène :

« en émettant un acte juridique, les agents économiques ont obtenu le résultat normal qu'ils souhaitaient : du micro-droit sur mesure, à l'ombre tutélaire du macro-droit. Mais parfois, de façon à vrai dire exceptionnelle, ils obtiennent bien davantage, car sans l'avoir cherché et sans même en avoir

<footnote n="33">³³ Cass. Com. 03/07/1952, DMF, 1952, p. 593.</footnote>

<footnote n="34">³⁴ Cass. Com. 02/05/1966, Galakis, D. 1966, p. 575, note J. Robert. JDI. 1966, p. 648, note P. Level.</footnote>
vraiment conscience, ils s'agrègent à la pratique répandue qui va créer du macro-droit, en l'occurrence une règle coutumière, que les opérateurs ont en quelque sorte plébiscitée par leur participation concordante à sa genèse » (Jestaz, 2005, p. 37).

Ces « modèles », « usages » ou « normes » existent en matière de transport international de marchandises par mer et ils constituent une source du droit. On peut donc constater la coexistence entre un corpus règlementaire émanant « d'en haut » (ibid., p. 7) puisqu'adopté par les États, et l'existence de pratiques venues « d'en bas » (clause Paramount, arbitrage et usages) développées ou respectées par les opérateurs.

**

En conclusion, il existe de multiples hypothèses de concurrences entre les conventions internationales régissant le droit du transport maritime de marchandises. Les Règles de Rotterdam, hormis l'hypothèse où elles seraient très largement adoptées (la Convention de Bruxelles et les Règles de Hambourg seraient alors dénoncées), ne semblent pas pouvoir mettre fin aux difficultés comme recherché. Elles peuvent même être sources de difficultés supplémentaires puisqu'elles peuvent entrer en conflit avec différentes conventions internationales en vigueur.

Pourtant, le manque d'uniformité des règles de droit applicables ne semble pas avoir d'incidences sur le développement et le fonctionnement du transport maritime de marchandises. Il est dès lors possible de douter que ces opérateurs aient besoin d'une uniformité du droit. En effet, ils peuvent, au contraire, trouver dans la diversité de la réglementation applicable en la matière un moyen d'adapter le droit qui régira leurs contrats, de les moduler à la spécificité de leurs relations d'affaires, de la marchandise transportée, du service proposé par le transporteur, de la route maritime... La loi actuelle ne permet toutefois qu'un choix du droit de l'État comme lex contractus (Solomon, 2017, p. 789).

Il est alors possible de se demander si la diversité de la réglementation applicable en cette matière n'est pas simplement le reflet d'une société complexe régie par tout un réseau de règles enchevêtrées.

Ce droit se caractérise par le caractère important des démarches volontaires. Cette approche « micro-juridique » de la réglementation (Salin et Laine, 2003) est d'ailleurs privilégiée par l'OCDE et l'Union européenne car elle laisse une marge de manœuvre importante aux opérateurs économiques. Ce droit est un « droit souple » au sens de la définition qu'en donne le Conseil d'État. Il répond aux trois conditions cumulatives identifiées par la haute juridiction (Conseil d'État, 2013), en ce qu'il modifie ou oriente les comportements de leurs destinataires sans créer par lui-même de droits ou d'obligations comme le droit traditionnel (Constitution, lois, décrets, traités internationaux, etc.) mais
en présentant un certain degré de formalisation et de structuration qui les apparente aux règles
de droit.

Il apparaît également que le droit du transport maritime de marchandises n'est pas régi seulement par
des règles d'origine nationale ou internationale mais aussi par des règles d'origine « a-nationale ». Au
niveau international, les instruments de droit souple vont des traités qui ne comprennent que les
obligations douces (« droit juridique souple »), aux résolutions et codes de conduite non contraignants
ou volontaires formulés et acceptés par les organisations internationales et régionales (« droit souple
non juridique »). Il peut également s'agir de déclarations préparées par des personnes à titre non
gouvernemental, mais qui visent à établir des principes internationaux : Chinkin donne l'exemple de la
Déclaration universelle du droit des peuples dite Charte d'Alger adoptée non pas par des États mais
par des juristes de différentes nationalités (Chinkin, 1989, p. 851). Adoptés par la Conférence de
La Haye en 2015, les Principes sur le choix de la loi applicable aux contrats du commerce
international<fnref n="35" /> sont à prendre également en considération sous la seule réserve qu'ils soient
« généralement accepté[es] au niveau international, supranational ou régional comme un ensemble
de règles neutres et équilibrées » (article 3 des Principes). « Dans les États où ils seront repris, les
contractants auront la faculté de choisir des règles a-nationales » (Fohrer-Dedeurwaerder, 2016,
p. 64). Dans son Commentaire relatif aux Principes sur le choix de loi applicable aux contrats
commerciaux internationaux, la Conférence de La Haye précise d'ailleurs que « ce critère signifie que
les « règles de droit » choisies par les parties doivent faire l'objet d'une reconnaissance générale au-
delà du niveau national ». En d'autres termes, les « règles de droit » ne peuvent faire référence ni à un
ensemble de règles contenu dans le contrat lui-même, ni aux conditions générales d'une partie, ni à
un ensemble de clauses spécifiques à un secteur d'activité local » (Conférence de La Haye de droit
international privé, 2015, p. 42).

Ce droit d'une plus grande flexibilité normative a des frontières plus poreuses et ouvertes sur les
phénomènes sociaux et les pratiques des acteurs économiques. En effet, ce droit qui propose une
pluralité d'expressions normatives est « largement codéterminé par le juge et ses destinataires »
(Thibierge, 2003, p. 599 et suiv.).

Il nous faut donc constater le caractère complexe du droit applicable au transport maritime de
marchandises du fait de l'enchêvêtrement entre des démarches volontaires issues du bas (des
opérateurs économiques) et des interventions venues du sommet (des États et organisations
internationales). Il est dès lors possible de développer l'idée d'un droit formant un système, composé

<footnote n="35">³⁵ Principes sur le choix de la loi applicable aux contrats commerciaux internationaux, adoptés le 19 mars 2015 par la Conférence de La Haye de droit international privé.</footnote>
d'éléments réunis par un réseau de relations plus ou moins complexes (Delmas-Marty, 2006, p. 26). Ce système présente les caractéristiques des systèmes juridiques (Gassin, 1981, p. 353) en ce qu'il est ouvert (il entretient des relations étroites avec des intervenants économiques et politiques) et imparfait en ce qu'il contient des normes contradictoires. Cette branche du droit tend vers une hybridation s'agissant de ses sources car le droit n'est ni construit à partir du haut, ni élaboré de façon spontanée par le bas, mais est plutôt construit par touches horizontales successives de normes de valeurs différentes, de provenances diverses, ayant un champ d'application dissemblable.

On a pu relever enfin que les États et les opérateurs n'étaient pas les seuls acteurs de ces transformations normatives. En matière de transport international on a pu également constater l'importance des organisations internationales dont l'autonomie à l'égard des États fondateurs a pu considérablement s'accroître (CMI, CNUDCI...), mais aussi par des acteurs privés présentant des dimensions transnationales (groupes d'experts, associations des chargeurs ou armateurs, centres d'arbitrage maritimes...). Comme le relève Champeil-Desplats, « la diffusion de ces modes de normativité, notamment en raison des enjeux économiques et financiers que ceux-ci engagent et de leurs conséquences sur la souveraineté des États, fait naître de nombreuses interrogations » (Champeil-Desplats, 2019, § 5).
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