# Épilogue dans l'affaire des Mères de Srebrenica devant les juges néerlandais

Patrick Jacob

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Patrick Jacob. Épilogue dans l'affaire des Mères de Srebrenica devant les juges néerlandais. Annuaire français de droit international, 2020, 66 (1), pp.429-443. 10.3406/afdi.2020.5470. hal-05464916

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# Épilogue dans l'affaire des Mères de Srebrenica devant les juges néerlandais

Patrick Jacob

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Jacob Patrick. Épilogue dans l'affaire des Mères de Srebrenica devant les juges néerlandais. In: Annuaire français de droit international, volume 66, 2020. pp. 429-443;

doi: https://doi.org/10.3406/afdi.2020.5470;

https://www.persee.fr/doc/afdi_0066-3085_2020_num_66_1_5470;

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# ÉPILOGUE DANS L'AFFAIRE DES MÈRES DE SREBRENICA DEVANT LES JUGES NÉERLANDAIS

PATRICK JACOB*

Plus de vingt-cinq ans après, le génocide de Srebrenica apparaît tout à la fois comme un emblème des failles béantes de l'ordre international post-Seconde Guerre mondiale, incapable alors de garantir ou d'imposer la paix par son mécanisme de sécurité collective, et comme un marqueur des potentialités renouvelées, quoique limitées, d'un ordre juridique duquel maints ressorts furent mobilisés depuis lors afin d'engager la responsabilité de ceux qui avaient commis ce crime, y avaient contribué ou avaient manqué de l'empêcher. Ainsi, après celle des individus, reconnus par le Tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie coupables de génocide pour le massacre de plus de 8.000 hommes musulmans de Bosnie en ce mois de juillet 1995 <fnref n="1" />, celle de l'État serbe, condamné à minima par la Cour internationale de Justice pour n'avoir rien fait pour prévenir ce génocide <fnref n="2" />, c'est la responsabilité des Pays-Bas qui fut engagée devant ses propres juridictions en raison des décisions prises par les troupes néerlandaises déployées sous l'égide des Nations Unies, qui ne surent éviter que les événements prennent cette tournure dramatique.

La Cour suprême des Pays-Bas avait déjà engagé la responsabilité de ces derniers pour la mort de Rizo Mustafić et de membres de la famille Nuhanović, tués après avoir été privés de la possibilité d'évacuer la zone en compagnie du bataillon néerlandais (ci-après le Dutchbat) de la Force de protection des Nations Unies (ci-après la Forpronu) alors que le premier et l'un des membres, épargné, de la seconde avaient travaillé pour le compte des Casques bleus <fnref n="3" />. Mais elle était cette fois saisie de demandes bien plus larges, tant d'un point de vue personnel que temporel. D'un point de vue personnel, car elles avaient été introduites par neuf ayants droit de victimes mais aussi par la Fondation des mères de Srebrenica, qui représente pas moins de 6 000 proches des milliers d'hommes massacrés en ce funeste mois de juillet 1995 par les troupes serbes de Bosnie sans avoir d'autre lien avec les Pays-Bas que celui de s'être trouvés un temps – trop bref – sous la protection des troupes néerlandaises. D'un point de vue temporel, car elles mettaient en cause les agissements des soldats néerlandais non seulement après que la décision eut été prise le 11 juillet 1995 de se contenter de prêter assistance aux réfugiés et de les évacuer avant de se retirer mais aussi l'incapacité plus large de la Forpronu à assumer sa mission initiale, qui consistait à faire de Srebrenica une zone de sécurité.

Si la Cour suprême a certes confirmé par un arrêt rendu le 19 juillet 2019 que les Pays-Bas portaient une part de responsabilité pour certaines de ces morts, cette responsabilité fut fortement limitée à mesure que l'affaire se frayait un chemin

<footnote>(*) Professeur à l'Université de Paris-Saclay (UVSQ).</footnote>

<footnote n="1">1. Voir notamment TPIY, *Le Procureur c. Mladić*, IT-09-92-T, chambre de 1re instance, jugement du 22 novembre 2017.</footnote>

<footnote n="2">2. CIJ, *Application de la convention pour la prévention et la répression du crime de génocide (Bosnie-Herzegovine c. Serbie-et-Monténégro)*, arrêt du 26 février 2007, *Rec. CIJ*, 2007, p. 43.</footnote>

<footnote n="3">3. Cour suprême des Pays-Bas (Hoge Raad), *The Netherlands v. Hassan Nuhanović*, 12/03324, arrêt, 3 mai 2013, l'arrêt rendu le même jour dans l'affaire Mustafić étant similaire. Sur ces affaires, Ch. BEAU-CILLON, « Responsabilité : O.N.U. et/ou État membre ? Deux décisions de la Cour suprême des Pays-Bas », cet *Annuaire*, 2014, p. 17-43.</footnote>
dans le système judiciaire néerlandais. Les demandeurs s'étaient d'abord heurtés jusqu'à la Cour européenne des droits de l'homme à l'immunité absolue de l'Organisation des Nations Unies, initialement mise en cause aux côtés des Pays-Bas 4. Ils avaient alors concentré leur action sur l'État contributeur de troupes, cherchant à faire reconnaître son entière responsabilité pour l'ensemble des massacres. Leurs demandes furent toutefois progressivement circonscrites jusqu'à ce que la Cour suprême décide que les Pays-Bas devaient répondre à hauteur de 10 % des dommages causés aux seuls ayants droit des quelque 350 hommes tués après avoir été évacués le 13 juillet 1995 du camp militaire établi par le Dutchbat.

Par-delà le cynisme des chiffres, cette limitation progressive s'explique tantôt par l'interprétation donnée par les juges néerlandais des règles du droit international en matière d'attribution, tantôt par leur appréciation des comportements imputés aux Pays-Bas au regard des obligations qui pesaient sur l'État essentiellement en vertu du droit interne, tantôt par leur analyse de la causalité entre les défaillances néerlandaises illicites et les dommages subis par les victimes. Ainsi, d'abord, seules les décisions prises à compter de la chute de Srebrenica furent attribuées aux Pays-Bas, laissant hors du regard de la Cour l'échec global de la mission initiale de la Forpronu et donc la majeure partie des victimes du génocide. Ensuite, la Cour resserra encore la focale en jugeant que seule l'évacuation des quelque 350 hommes qui avaient trouvé refuge dans le camp établi par le Dutchbat était illicite, excluant ainsi la responsabilité de l'État à l'égard des milliers d'hommes qui s'étaient regroupés aux alentours de ce camp, dans la mini zone de sécurité de Potocari. Enfin, du point de vue de la compensation financière, les Pays-Bas ne furent tenus responsables que de 10 % des dommages ayant résulté de la mort de ces hommes 5. Ce pourcentage ne reflète pas un quelconque partage de responsabilité – celles des Serbes de Bosnie, de la Serbie ou de l'ONU étant restée hors du débat contentieux – mais la façon dont la Cour suprême mesure la chance de survie – maigre, donc – dont ces victimes furent privées par l'attitude des Pays-Bas.

Si la responsabilité de l'Organisation des Nations Unies a donc été tenue à distance par les juges néerlandais, cet arrêt marque l'épilogue d'une procédure au cours de laquelle elle fut constamment en arrière-plan. L'affaire vient ainsi étoffer, avec quelques autres 6, la pratique émergente en matière de responsabilité de l'ONU et des États contributeurs pour les défaillances des opérations de maintien de la paix. Si l'on comprend à la lecture des décisions successives que la volonté des juges néerlandais fut de reconnaître une responsabilité des Pays-Bas, afin notamment de ne pas laisser les victimes sans recours, tout en la circoncrivant strictement, les raisonnements suivis pour parvenir à ce résultat furent variés. Discutables en eux-mêmes, tant sur le plan technique que sur celui des principes, ils illustrent surtout, en creux, la lacune que constitue l'absence de mécanisme efficace et transparent permettant de mettre en œuvre la responsabilité de l'ONU dans ce type de situation. La décision de la Cour suprême montre ainsi que tant qu'un tel mécanisme ne sera

<footnote n="4">4. Cour EDH, décision, 11 juin 2013, *Stichting Mothers of Srebrenica c. les Pays-Bas*, n° 65542/12.</footnote>

<footnote n="5">5. Cour suprême des Pays-Bas (Hoge Raad), *The Netherlands v. Stichting Mothers of Srebrenica et al.*, ECLI:NL:HR:2019:1284, arrêt, 19 juillet 2019 (ci-après Cour suprême), rendu sur cassation de Cour d'appel de La Haye (Gerechtshof Den Haag), *Stichting Mothers of Srebrenica et al. v. The Netherlands*, ECLI:NL:GHDHA:2017:3376, arrêt, 27 juin 2017, § 12.1 (ci-après Cour d'appel) lui-même rendu sur appel de Tribunal de district de La Haye (Rechtbank Den Haag), *Stichting Mothers of Srebrenica et al. v. The Netherlands*, ECLI:NL:RBDHA:2014:8748, jugement, 16 juillet 2014 (ci-après Tribunal de district). Les traductions en anglais de ces jugements sont accessibles depuis [https://www.rechtspraak.nl](https://www.rechtspraak.nl).</footnote>

<footnote n="6">6. Voir en particulier Cour d'appel de Bruxelles, *État belge c. Mukeshimana-Ngulinzira*, arrêt, 8 juin 2018, écartant la responsabilité de la Belgique dans l'affaire dite de l'École Technique Officielle (ETO), que les militaires belges de la MINUAR évacuèrent précipitamment en avril 1994 en abandonnant à leur sort ceux qui y avaient trouvé refuge (v. note E. LAGRANGE, *RGDIP*, 2018-4, p. 1090).</footnote>
pas institué, des solutions orthodoxes en matière d'attribution des comportements (I) ne peuvent conduire à identifier que des responsabilités partielles (II).

# I. – L'ATTRIBUTION DES COMPORTEMENTS

La première difficulté soulevée par l'affaire des *Mères de Srebrenica* consistait à faire la part des responsabilités respectives de l'ONU et des Pays-Bas dans les décisions et comportements reprochés à la Forpronu, déployée par la première et constituée dans la région de Srebrenica de soldats des seconds. L'immunité de l'ONU ayant été confirmée, seule la responsabilité des Pays-Bas pouvait encore être engagée, à condition de considérer que tout ou partie des décisions en cause pouvaient leur être attribuées. Alors que les demanderesses soutenaient que l'État devait répondre de l'ensemble des défaillances de ses soldats qui coiffèrent le casque bleu entre 1993 et 1995, un premier tri effectué en application des règles du droit international en matière d'attribution (A) conduit toutefois les juges à occulter l'incapacité des militaires néerlandais à protéger effectivement la région pour se concentrer sur les décisions prises après que l'échec de cette mission initiale les eut conduits à se concentrer sur l'assistance aux réfugiés et leur évacuation (B).

## A. Droit applicable : les Articles sur la responsabilité de l'État

La Cour suprême a donc réglé la délicate question de l'attribution des comportements en cause aux Pays-Bas sur la base des *Articles sur la responsabilité de l'État pour fait internationalement illicite*. Quoique formellement dépourvue de valeur obligatoire, le texte dispose d'une influence telle<fnref n="7" /> qu'on ne s'étonne pas qu'il soit utilisé par un juge interne confronté à pareille difficulté. Il n'est toutefois anodin ni que la Cour suprême s'appuie sur le droit international afin de la régler, ni qu'elle identifie le contenu de ce droit en s'appuyant sur ce texte.

La Cour suprême aborde ainsi le problème de l'attribution sous l'angle du droit international<fnref n="8" />. L'approche se comprend, dans la mesure où il s'agit de démêler les conduites qui relèvent des deux sujets de droit international que sont respectivement l'Organisation des Nations Unies et les Pays-Bas. Elle peut toutefois étonner dès lors que les juges saisis considèrent le droit interne néerlandais applicable au fond de l'affaire. Le différend a donc pour objet non la responsabilité internationale des Pays-Bas mais leur responsabilité civile pour violation de leur droit interne<fnref n="9" />. Il eût dès lors été concevable que les règles d'attribution soient puisées dans ledit droit de la responsabilité civile plutôt que dans le droit international. Certes, leur application eût sans doute impliqué la prise en compte des rapports de droit établis entre l'ONU et les Pays-Bas dans l'ordre international. Mais cela n'exclut pas que l'opération elle-même soit régie par le droit interne, tout comme l'attribution en vertu du droit international de la responsabilité tient compte du droit interne de l'État en cause pour en tirer des conséquences internationales mais sans nécessairement se contenter de l'enregistrer. Cela n'est pas anodin si l'on admet que l'attribution n'est pas une opération mécanique, factuelle, mais bien une opération normative, et qu'elle est donc susceptible de plus comme de

<footnote n="7">7. On peut pour s'en convaincre se référer au document préparé tous les deux ans par le Secrétariat général des Nations Unies intitulé *Responsabilité des États pour fait international illicite. Compilation de décisions de juridictions internationales et d'autres organes internationaux*, p. ex. 2019, A/74/83.</footnote>

<footnote n="8">8. Cour suprême, § 3.2.</footnote>

<footnote n="9">9. Voir *infra*, II, A.</footnote>
moins <fnref n="10" />, ce que les décalages dans les positions successives des juges néerlandais tendent d'ailleurs à confirmer <fnref n="11" />. Cela étant, comme l'avait observé la cour d'appel de La Haye dans l'affaire Nuhanović, il est en tout état de cause douteux que les droits internes contiennent des règles spécifiques susceptibles de régir ce type de situation. Soldée à l'époque en faveur de l'application du droit international <fnref n="12" />, la question n'a pas depuis lors été rediscutée, de sorte que la Cour suprême se contente ici de prendre acte de l'application du droit international pour attribuer les comportements en cause, avant d'apprécier ceux d'entre eux qu'elle considère comme étatiques à l'aune du droit interne.

Jugeant donc que la question de l'attribution doit être résolue en vertu du droit international, la Cour estime classiquement qu'elle est régie par des règles coutumières, qu'elle identifie non moins classiquement sur la base des travaux de la Commission du droit international qui menèrent à l'adoption d'Articles sur la responsabilité de l'État pour fait illicite (ci-après AREFI) <fnref n="13" /> puis d'Articles sur la responsabilité des organisations internationales (ci-après AROI) <fnref n="14" />. Retenu par les juges du fond, cet alignement sur les travaux de la Commission ne fut pas contesté en cassation <fnref n="15" />. Il suscite toutefois des remarques d'inégale importance.

Leur mobilisation implique tout d'abord que les juges néerlandais perçoivent implicitement les textes adoptés par la CDI respectivement en 2001 et 2011 non seulement comme la codification du droit coutumier, mais comme le reflet de ce droit tel qu'il existait dès 1995 <fnref n="16" />. C'est sans doute admissible s'agissant, de manière générale, des articles consacrés à la responsabilité des États, et la Cour internationale de Justice avait d'ailleurs déjà vu dans certains travaux préparatoires de ce texte l'expression du droit coutumier dès 1997 <fnref n="17" />. C'est plus discutable en revanche pour ce qui est des Articles sur la responsabilité des organisations internationales, eux-mêmes rédigés davantage sur la base des premiers qu'en tenant compte de la pratique et de l'opinio juris en la matière <fnref n="18" />. Les commentaires de ceux de ces Articles consacrés à l'attribution d'un comportement à l'organisation internationale s'appuient d'ailleurs sur une pratique limitée <fnref n="19" />. À la différence des juges du fond <fnref n="20" />, la Cour suprême a toutefois fait le choix de resserrer la focale sur le premier de ces textes, ne mobilisant qu'à la marge le second. Ce sont toutefois moins les doutes qui entourent sa valeur qui ont conduit la Cour à le tenir à distance que son manque de pertinence pour l'affaire.

Ce n'est en effet pas la question de l'attribution d'un comportement à une organisation internationale – l'ONU – mais celle de la responsabilité d'un État – les

<footnote n="10">10. En ce sens, p. ex., M. FORTEAU, « Le droit applicable en matière de droits de l'homme aux administrations territoriales gérées par des organisations internationales », in SFDI, *La soumission des organisations internationales aux normes internationales relatives aux droits de l'homme*, Paris, Pedone, 2009, p. 9.</footnote>

<footnote n="11">11. Soulignant ces décalages non seulement factuels mais aussi normatifs, C. RYNGAERT, O. SPIJKERS, « The End of the Road: State Liability for Acts of UN Peacekeeping Contingents After the Dutch Supreme Court's Judgment in Mothers of Srebrenica (2019) », NILR, 2019, p. 539.</footnote>

<footnote n="12">12. Cour d'appel de La Haye (Gerechtshof Den Haag), *Hassan Nuhanović v. The Netherlands*, arrêt, 19 août 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BR5388, § 5.3-5.4</footnote>

<footnote n="13">13. Texte et commentaires in ACDI, 2001, vol. 2, partie 1, p. 26 et s.</footnote>

<footnote n="14">14. Texte et commentaires in ACDI, 2011, vol. 2, partie 1, p. 37 et s.</footnote>

<footnote n="15">15. Cour suprême, § 3.2.</footnote>

<footnote n="16">16. Le point est souligné en première instance, Tribunal de district, § 4.33.</footnote>

<footnote n="17">17. CIJ, *Projet Gabčíkovo-Nagymaros (Hongrie/Slovaquie)*, arrêt du 25 septembre 1997, Rec. CIJ, 1997, § 52, s'agissant de l'état de nécessité.</footnote>

<footnote n="18">18. P. KLEIN, « Les articles sur la responsabilité des organisations internationales : quel bilan tirer des travaux de la CDI ? », cet *Annuaire*, 2012, p. 3 et s.</footnote>

<footnote n="19">19. AROI, texte et commentaires, *précit.*, l'essentiel de la pratique citée étant d'ailleurs postérieur au début des travaux de la CDI.</footnote>

<footnote n="20">20. On remarquera ainsi que le tribunal de district s'appuie essentiellement sur l'article 7 AROI (§ 4.33).</footnote>
Pays-Bas – qui était en débat devant elle 21. La situation était de ce point de vue tout à fait comparable dans les affaires Nuhanović et Mustafić, ce qui n'avait pas empêché la haute juridiction de mobiliser alors largement le texte et le commentaire des articles consacrés à la responsabilité des organisations internationales, pour retenir en particulier que l'attribution d'un comportement à l'ONU n'excluait nullement qu'il puisse parallèlement être attribué à l'État. Cela avait pu légitimement conduire à penser que l'hypothèse d'une double attribution d'un même comportement était en voie de développement 22. Cela étant, la Cour ne faisait alors que répondre à un argument des Pays-Bas selon lequel le fait que les conduites en cause soient attribuables à l'ONU excluait qu'elles puissent l'être également à l'État fournisseur de contingent. Les AROI n'avaient donc été mobilisés que pour affirmer la possibilité de se prononcer sur l'attribution des comportements à l'État sans préjuger la responsabilité de l'ONU 23. L'argument n'étant pas repris ici, la Cour s'en tient à la seule question de l'attribution à l'État, qu'elle estime justement régie par les règles coutumières codifiées en 2001 24. La mise à l'écart formelle du texte de 2011 n'occulte toutefois pas ce que la Cour suprême dit de l'ONU, tandis qu'elle la prive du bénéfice de l'essentiel des discussions menées au sein de la CDI sur la situation à laquelle elle est confrontée.

Elle ne trompe pas, car les juges néerlandais sont bel et bien conduits à déterminer le statut du Dutchbat à chaque période pertinente, et donc à juger que, pour l'essentiel, les comportements des militaires néerlandais ne sont pas imputables aux Pays-Bas car ils agissaient en tant qu'organes de l'ONU 25. La Cour considère donc, quoiqu'implicitement, que l'ensemble des décisions prises à ce titre sont attribuables à l'organisation. L'exclusion formelle des *Articles sur la responsabilité des organisations internationales* lui permet alors seulement de s'abstenir de se prononcer sur l'attribution simultanée à l'ONU des conduites qu'elle juge imputables aux Pays-Bas et qu'elle finira par considérer comme illicites. En effet, imputées aux Pays-Bas, ces conduites pourraient encore l'être à l'ONU 26. Mais les juges néerlandais se gardent de l'affirmer. C'est donc bien d'attribution à l'État qu'il est question ici, ce qui justifie l'application des AREFI.

Revers de la médaille toutefois, l'accent mis sur ce texte conduit à une application décontextualisée de ses dispositions, et surtout de ses commentaires. En effet, la Cour appuie essentiellement son raisonnement sur une lecture combinée des articles 4 et 8 du texte de 2001. Cela la conduit à se tourner vers les arrêts rendus par la Cour internationale de Justice dans les affaires des *Activités militaires* et du *Génocide* pour déterminer la nature et le degré de contrôle requis pour que les agissements d'une entité non étatique soient rapportés à l'État 27. Mais peut-on comparer les relations qu'un État entretient avec des groupes paramilitaires agissant en territoire étranger à celles qui l'unissent à ses forces armées régulières lorsqu'elles sont mises à la disposition d'une organisation internationale ? En tant qu'ils codifient le droit coutumier, les *Articles* ont certes vocation à s'appliquer en dehors des précédents qui ont permis de forger les normes qu'ils contiennent. La situation factuelle est toutefois à ce point différente que l'on peut douter de la pertinence d'une transposition mécanique. Au contraire, la question de la mise

<footnote n="21">21. Cour suprême, § 3.3.1-3.3.5.</footnote>

<footnote n="22">22. Ch. BEAUCILLON, « Responsabilité : O.N.U. et/ou État membre ? Deux décisions de la Cour suprême des Pays-Bas », op. cit., spéc. p. 26 et s.</footnote>

<footnote n="23">23. Cour suprême des Pays-Bas (Hoge Raad), *The Netherlands v. Hassan Nuhanović*, 12/03324, arrêt, 3 mai 2013, § 3.11.2.</footnote>

<footnote n="24">24. Cour suprême, § 3.3.5.</footnote>

<footnote n="25">25. Spéc. Cour suprême, § 3.3.3.</footnote>

<footnote n="26">26. V. infra, II B.</footnote>

<footnote n="27">27. Cour suprême, § 3.4.1-3.5.5.</footnote>
à disposition d'un organe étatique auprès d'une organisation internationale fut l'une de celles abondamment discutées à l'occasion de la transposition en 2011 des Articles de 2001. Ces discussions auraient donc pu éclairer la réflexion de la Cour suprême davantage que les Articles sur la responsabilité des États, restés parfaitement silencieux sur la question. Elles n'aboutirent toutefois pas à des solutions nettes 28. Sans s'y inscrire formellement, la solution ici retenue par la Cour vient donc prolonger la discussion tout juste initiée par les travaux de la Commission.

## B. Solution : l'attribution à l'État des seuls comportements adoptés sous son contrôle opérationnel

Quoi qu'il en soit en effet de la pertinence de la référence combinée aux articles 4 et 8 du texte de 2001, la position retenue par la Cour suprême éclaire la question de l'attribution des comportements d'un organe étatique mis à la disposition d'une organisation internationale. On se souvient ainsi que la Commission, dans ses articles de 2011, avait distingué deux situations, selon que l'organe étatique se trouve entièrement détaché, même si c'est pour une période déterminée, auprès de l'organisation internationale, dont il devient alors simplement l'organe, ou qu'il demeure, dans une certaine mesure, soumis à l'autorité de son État. Dans ce cas, jugé si spécifique qu'une disposition particulière lui fut consacrée, le comportement de l'organe mis à disposition « est considéré comme un fait de [l'organisation] d'après le droit international pour autant qu'elle exerce un contrôle effectif sur ce comportement » 29. Bien qu'ils ne s'y réfèrent pas puisque la Cour suprême s'appuie exclusivement sur les Articles de 2001, les juges néerlandais reprennent en substance cette distinction, soulignant à plusieurs reprises que l'attribution à l'ONU des positions prises par des militaires néerlandais intégrés à la chaîne de commandement onusienne ne prête pas à discussion 30, avant de s'attarder sur la question, plus complexe, des décisions prises par le bataillon mis à la disposition de la Forpronu. Leur raisonnement conduit alors à limiter la spécificité de la situation des organes mis à disposition 31. La Cour suprême s'appuie en effet non sur l'article 7 du texte de 2011 mais sur une lecture combinée des articles 4 et 8 de celui adopté en 2001 pour considérer, d'abord, que les membres de ce bataillon ont cessé d'agir en qualité d'organes de l'État au sens de l'article 4 dès lors qu'ils furent mis au service de la Forpronu, ensuite que leurs agissements ne sauraient plus dès lors être rapportés à l'État que si et dans la mesure où ils ont été accomplis sur ses instructions, sous ses directives ou sous son contrôle. Les deux volets de l'affirmation sont aussi intéressants l'un que l'autre.

Quoique radical dans sa formulation, en ce qu'il conduit à nier leur qualité originellement étatique, le premier signifie avant tout que ceux qui sont mis à la disposition d'une organisation internationale en deviennent les organes, même si c'est pour une période et dans le cadre d'une mission déterminées 32. Cela implique positivement, même si cela reste implicite, que l'ensemble des comportements accomplis en cette qualité doivent être attribués à cette organisation sans qu'il soit besoin de démontrer qu'elle a exercé un contrôle particulier sur eux. La référence

<footnote n="28">28. V. P. JACOB, « Les définitions des notions d'organe' et d"agent' retenues par la CDI sont-elles opérationnelles ? », RBDI, 2013, n° 1, spéc. p. 23 s.</footnote>

<footnote n="29">29. Article 7 AROI. Pour une présentation, v. P. JACOB, op. cit.</footnote>

<footnote n="30">30. Tribunal de district, § 4.49-4.52 ; Cour d'appel, § 12.1.</footnote>

<footnote n="31">31. Pour une interprétation maximaliste de cette spécificité, selon laquelle de tels organes restent ceux de leur État d'origine, de sorte que leurs comportements sont présumés attribuables à cet État en application de l'article 4 AREFI et ne peuvent être attribués à l'organisation que s'ils ont été accomplis sous son contrôle effectif au sens de l'article 7 AROI, voir C. RYNGAERT, O. SPIJKERS, op. cit., p. 540.</footnote>

<footnote n="32">32. Cour suprême, § 3.3.3.</footnote>
malheureuse à la notion de contrôle effectif à l'article 7 des AROI ne doit ainsi pas
tromper. Introduite pour tenir compte du fait que l'organe mis à la disposition peut,
dans certains cas, avoir agi non en cette qualité mais à l'instigation de son État
d'origine, cette disposition pourrait laisser penser que ces organes ne deviennent
pas pleinement ceux de l'organisation et qu'il serait dès lors nécessaire de démontrer
pour chacun de leurs comportements qu'il a bien été accompli pour son compte <fnref n="33" />.
La position de la Cour suprême des Pays-Bas confirme que tel n'est pas le cas : les
agissements de tels organes sont, sauf exception, ceux de l'organisation à la dispo-
sition de laquelle ils sont placés. Dès lors, et négativement, ils ne sauraient, sauf
cas particulier, être imputés à leur État d'origine. La Cour suprême s'appuie même
sur les AROI, et en particulier leur article 8, pour souligner que même les compor-
tements que de tels organes adopteraient *ultra vires* doivent être exclusivement
rapportés à l'organisation. Elle revient ainsi sur la position du tribunal de district,
qui avait estimé que les conduites contraires aux instructions pouvaient être attri-
buées à l'État, dans la mesure où elles avaient été rendues possibles par ses propres
défaillances dans la sélection, la formation ou l'encadrement des troupes <fnref n="34" />. La Cour
privilégie ainsi comme fondement de l'attribution des conduites *ultra vires* l'idée
de risque-profit, qui conduit à attribuer à l'organisation les comportements des
organes mis à sa disposition parce qu'ils agissent en principe dans son intérêt, sur
celles de *culpa in eligendo* ou *advigilendo*, qui pourraient conduire à pointer vers la
responsabilité de l'État parce qu'il n'aurait pas correctement sélectionné ses soldats
ou exercé le pouvoir disciplinaire qu'il conserve sur eux <fnref n="35" />. Elle souligne surtout que
les organes mis à disposition sont avant tout des organes de l'organisation <fnref n="36" /> et que
leurs comportements doivent lui être exclusivement attribués <fnref n="37" />. En effet, la Cour
confirme encore cette exclusivité en écartant également l'idée parfois soutenue <fnref n="38" />
selon laquelle l'État devrait répondre des comportements adoptés par les troupes
qu'il met à disposition dès lors qu'il a manqué de les prévenir alors qu'il en avait,
compte tenu de l'autorité qu'il conserve sur elles, la possibilité <fnref n="39" />. Son raisonnement
consiste donc pour l'essentiel à considérer que les conduites des organes mis par un
État à la disposition d'une organisation internationale sont attribuables à celle-ci
et ne le sont pas à celui-là.

<footnote n="33">33. En ce sens C. RYNGAERT, O. SPIJKERS, *op. cit.*, p. 542.</footnote>

<footnote n="34">34. Tribunal de district, § 4.56-4.60 pour le principe puis 4.67-4.78 s'agissant des décisions prises avant la chute de Srebrenica, en tout état de cause considérées comme compatibles avec le mandat, et 4.94-4.98 s'agissant de décisions prises ultérieurement en marge de la mission d'assistance aux réfugiés et d'évacuation et attribuées à l'État en tant qu'elles sont incompatibles avec le mandat (décision de ne pas se replier immédiatement en abandonnant les postes d'observation ; décision d'abandonner des armes et équipements aux Serbes de Bosnie).</footnote>

<footnote n="35">35. Pour une discussion générale, P. JACOB, *L'imputation d'un fait à l'État dans le droit international de la responsabilité*, thèse, Université Rennes 1, 2010, dact., p. 272 et s.</footnote>

<footnote n="36">36. Cour suprême, § 3.6.1. V. déjà Cour d'appel, § 15.3. Pour une critique, T. DANNENBAUM, qui avance que l'attribution à l'organisation des conduites *ultra vires* ne concerne que les organes de l'organisation au sens de l'article 6, ce que ne sont pas selon lui les contingents nationaux mis à disposition, auxquels une disposition spécifique (l'article 7) est consacrée (« A Disappointing End of the Road for the Mothers of Srebrenica Litigation in the Netherlands », *EJIL: Talk*!, 23 juillet 2019). On peut toutefois douter que telle ait été l'intention de la Commission, qui a placé la disposition sur les comportements *ultra vires* immédiatement à la suite de celle consacrée aux organes mis à disposition et qui cite à l'appui de sa solution une pratique concernant spécifiquement les contingents nationaux mis au service d'opérations de maintien de la paix (commentaire de l'article 8, § 9).</footnote>

<footnote n="37">37. Retenant le principe de l'attribution à l'État de ces comportements, le tribunal de district n'avait pas exclu qu'ils puissent être également rapportés à l'organisation (§ 4.60).</footnote>

<footnote n="38">38. T. DANNENBAUM, « Public Power and Preventive Responsibility : Attributing the Wrongs of International Joint Ventures », in A. NOLLKAEMPER et D. JACOBS (eds.), *Distribution of Responsibilities in International Law*, Cambridge, C.U.P., 2015, pp. 192-226.</footnote>

<footnote n="39">39. Cour suprême, § 3.5.3.</footnote>
Il n’en va autrement que dans le cas particulier où l’organe, quoique mis à la disposition de l’organisation, a agi en une autre qualité, et en particulier pour le compte de son État d’origine. C’est là le second volet du raisonnement de la Cour. Les organes mis à la disposition d’une opération de maintien de la paix cessant d’agir en leur qualité originaire, leurs comportements ne sont plus attribuables à l’État que s’ils ont été accomplis, dans un cas particulier, pour son compte. Tel n’est le cas, suivant l’article 8 AREFI, que s’il est possible d’établir soit des instructions tendant à ce que le comportement spécifiquement en cause soit adopté, soit un contrôle effectif, entendu ici comme opérationnel, sur les opérations au cours desquelles il fut pris 40. La Cour ne revient alors pas sur le constat des juges d’appel selon lequel un tel contrôle a existé à l’égard d’une mission particulière assignée au Dutchbat, et de cette mission seulement : celle ayant consisté à apporter une assistance humanitaire et à organiser l’évacuation de ceux qui avaient trouvé refuge au sein et aux alentours du camp établi par les soldats néerlandais. Cette mission s’écartait en effet du mandat initial de la Forpronu et avait été confiée au bataillon néerlandais conjointement par les Pays-Bas et l’ONU, entérinant ainsi l’échec de la mission initiale. Elle avait ensuite été menée, selon les juges du fond, sous le contrôle opérationnel de l’État, hors de la chaîne de commandement usuelle de la Forpronu. Les militaires engagés avaient donc conduit cette opération en une qualité autre que celle d’organes mis à la disposition de l’ONU, pour agir, dans ce cadre limité, pour le compte des Pays-Bas 41.

De manière remarquable, c’est bien le critère du contrôle qui est ici décisif. En effet, d’un côté, les juges ne vont pas jusqu’à considérer que les troupes néerlandaises ont recouvré leur statut d’organes étatiques dès lors que l’échec de la mission initiale de la Forpronu fut entériné et n’attribuent dès lors pas aux Pays-Bas l’ensemble des décisions prises à partir de la chute de Srebrenica mais seulement celles adoptées dans le cadre de cette mission particulière. De l’autre toutefois, ils ne recherchent pas d’instructions spécifiques tendant à ce que les décisions principalement contestées soient prises. C’est donc bien parce que les Pays-Bas ont exercé un contrôle opérationnel sur la mission d’assistance et d’évacuation des réfugiés que l’ensemble des décisions prises à ce titre leur sont attribuées, quoi qu’il en soit d’ailleurs de la question de savoir au profit de qui cette mission fut menée. Pour qu’il en aille ainsi, ce contrôle doit être suffisamment étroit pour que l’on puisse considérer que toutes ces décisions ont été prises pour le compte des Pays-Bas. À rebours, l’influence générale que l’État conserve toujours sur ses troupes ou même les opinions qu’il peut émettre sur la façon dont elles sont employées ne suffisent à établir un tel contrôle. La Cour suprême confirme ainsi la position des juges d’appel selon laquelle les déclarations émises par le ministre de la Défense tendant à faire prévaloir la sécurité des troupes sur tout autre objectif ne conduisent pas à rendre les décisions subséquentes attribuables à l’État. De l’avis de la Cour en effet, de telles instructions générales, qui peuvent d’ailleurs avoir recoupé les objectifs de l’ONU et avoir été reprises par la chaîne de commandement de la Forpronu, ne suffisent pas à indiquer que les décisions qui s’ensuivirent furent prises pour le compte de l’État 42.

Dans l’ensemble des défaillances reprochées à la Forpronu dans la région de Srebrenica, la Cour isole ainsi certaines décisions qu’elle estime prises pour le compte des Pays-Bas car adoptées au cours d’une mission spécifiquement menée

<footnote n="40">40. *Id.*, §§ 3.4.1-3.5.5.</footnote>

<footnote n="41">41. Tribunal de district, § 4.80-4.90 ; Cour d’appel, §§ 23.1-24.2.</footnote>

<footnote n="42">42. Cour suprême, § 3.5.2, au soutien de Cour d’appel, § 12.12, qui revient sur Tribunal de district, § 4.62-4.66, lequel avait attribué pour ce motif aux Pays-Bas l’abandon des positions de blocage tenues par le Dutchbat, décidé afin de préserver la sécurité des contingents.</footnote>
sous son contrôle. Cette solution repose sur l'idée que les organes mis à la disposition d'une organisation agissent avant tout et normalement pour son compte, tout en tenant compte du fait que l'influence que leur État conserve sur eux peut, exceptionnellement, les conduire à changer virtuellement de casque et à recommencer à agir pour le compte de ce dernier. Sur le plan des principes, elle limite fortement la possibilité d'imputer aux États contributeurs les comportements des organes qu'ils mettent à la disposition d'une opération de maintien de la paix, les circonstances qui ont conduit la Cour à renverser le principe de l'attribution exclusive des comportements de ces organes à l'ONU étant aussi spécifiques que difficiles à établir<sup>43</sup>. En l'espèce toutefois, la solution retenue traduit sans doute la recherche d'un équilibre entre les intérêts de l'État – largement abrité derrière le voile de l'organisation – et ceux des victimes, la reconnaissance du caractère étatique de quelques décisions contestées permettant la poursuite du débat contentieux. La combinaison de cette interprétation des règles d'attribution du droit international avec le droit néerlandais de la responsabilité civile et l'immunité absolue des Nations Unies permet en effet au juge d'identifier des responsabilités. Mais des responsabilités qui ne peuvent être que partielles.

## II. – L'IDENTIFICATION PARTIELLE DES RESPONSABILITÉS

L'identification des comportement attribuables aux Pays-Bas en vertu du droit international a servi de prélude à l'engagement de leur responsabilité civile en droit néerlandais. Cette responsabilité fut toutefois limitée, en ce que seule l'une des décisions attribuées aux Pays-Bas fut finalement jugée illicite : celle ayant consisté à ne pas permettre aux hommes réfugiés au sein du camp du Dutchbat lui-même d'y demeurer. Tout en permettant de pointer la responsabilité des Pays-Bas dans l'enchaînement des faits, l'office des juges néerlandais conduit donc à occulter des responsabilités plus larges, qu'il s'agisse de la responsabilité internationale des Pays-Bas (A) ou, de manière à la fois plus nette et plus gênante, de celle de l'Organisation des Nations Unies elle-même (B).

### A. Une responsabilité limitée : la responsabilité civile des Pays-Bas

Les juges néerlandais ont certes engagé la responsabilité des Pays-Bas pour certaines défaillances du Dutchbat, mais uniquement leur responsabilité civile interne. Leur raisonnement fut donc fortement lié au droit néerlandais et à l'espèce, de sorte qu'il est délicat d'en dégager des enseignements généraux en droit international. Il laisse toutefois transparaître la violation par les Pays-Bas de leurs obligations internationales et est dès lors de nature à éclairer les contours et la consistance de l'obligation de protection qui pesait sur eux y compris en vertu du droit international (i). Il pourrait donc révéler l'existence d'une responsabilité internationale des Pays-Bas, qui pourrait ne pas être aussi encadrée par les exigences de la causalité que l'est leur responsabilité interne (ii).

i. Comme dans les affaires *Nuhanović* et *Mustafić*, les juges néerlandais ne se sont pas prononcés ici sur la violation par les Pays-Bas de leurs obligations internationales. Mais, alors que les jugements précédents étaient basés sur le droit

<footnote n="43">43. Également en ce sens, T. DANNENBAUM, *op. cit.* ; C. RYNGAERT, O. SPIJKERS, *op. cit.* Comp. Cour d'appel de Bruxelles, *État belge c. Mukeshimana-Ngulinzira*, arrêt, 8 juin 2018, spéc. § 46 et s., appliquant des principes analogues pour conclure que la décision contestée d'évacuation de l'école technique officielle (ETO) n'a pas été prise sous le contrôle effectif de l'État belge au terme d'un examen discutable des faits.</footnote>
bosnien <fnref n="44" />, c'est ici le droit néerlandais qui sert de guide, en vertu des règles de droit international privé du for et dans la mesure où ce sont des actes de puissance publique qui sont en cause <fnref n="45" />. De son côté, le droit international, pourtant mis en avant par les victimes, a été largement marginalisé. D'une part, car les juges ont retenu de manière constante que plusieurs des instruments invoqués – de la résolution fixant le mandat de la Forpronu à la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide – étaient dépourvus d'effet direct et ne pouvaient dès lors être mobilisés à l'appui d'une action en responsabilité engagée contre l'État devant le juge interne <fnref n="46" />. D'autre part, car ils ont estimé que d'autres instruments, dont l'effet direct n'est pas contesté, n'étaient pas applicables, car la plupart des victimes ne se trouvaient pas sous la juridiction des Pays-Bas. Aux yeux des juges néerlandais en effet, les Pays-Bas n'exerçaient pas de contrôle effectif sur la mini zone de sécurité où se trouvaient les réfugiés. Il s'agit toutefois moins ici d'affirmer que le Dutchbat n'agissait pas au nom des Pays-Bas que de considérer que ce dernier ne contrôlait en tout état de cause pas la situation hors de son camp. Car, en effet, pour ce dernier, la juridiction des Pays-Bas paraît établie, à tout le moins à partir du moment où la mission du Dutchbat est passée sous le contrôle des Pays-Bas <fnref n="47" />.

Quoi qu'il en soit de ce dernier point, les juges ont raisonné essentiellement sur la base de l'obligation de protection telle qu'elle figure dans le code civil néerlandais. Cette obligation n'est pas une obligation de résultat mais une obligation de moyens. Ainsi, malgré les promesses faites lorsque fut déployée la Forpronu – elles-mêmes non imputables aux Pays-Bas <fnref n="48" /> – l'État n'était pas tenu de garantir la sécurité des populations placées sous sa protection. Il devait seulement faire tout ce qui était en son pouvoir pour prévenir les risques dont il avait ou aurait dû avoir connaissance compte dûment tenu des circonstances de forte tension dans lesquelles il agissait <fnref n="49" />. Deux éléments sont alors décisifs. D'abord, le degré de connaissance de la situation dont pouvaient disposer non seulement les soldats de terrain mais aussi leurs officiers. Sur ce point, la position des juges fut unanime : à partir du 12 juillet au soir au plus tard, ceux-ci ne pouvaient ignorer le risque d'exécution qui pesait sur les hommes réfugiés <fnref n="50" />. Restait alors à déterminer si les militaires néerlandais avaient pris toutes les mesures à leur disposition pour prévenir ce risque. Ici, les juges ne se divisèrent que sur un point, important, celui de la poursuite de la coopération du Dutchbat à l'évacuation de la mini zone de sécurité au-delà de cette date. La cour d'appel avait jugé cette coopération illicite dès lors que les troupes néerlandaises n'ignoraient plus que le tri des réfugiés auquel elles apportaient leur concours était le prélude à l'exécution des hommes <fnref n="51" />. La Cour suprême fait quant à elle droit à l'argument des Pays-Bas selon lequel cette coopération, décidée dans un contexte de grande tension, pouvait alors apparaître comme le moindre de deux maux en ce qu'elle permettait d'éviter un chaos préjudiciable aux autres réfugiés, tandis que son arrêt n'aurait eu aucune incidence sur le sort des hommes <fnref n="52" />. Les juges s'accordèrent en revanche pour considérer, d'une part, que d'autres décisions

<footnote n="44">44. Ch. BEAUCILLON, *op. cit.*, p. 34.</footnote>

<footnote n="45">45. Tribunal de district, §§ 4.166-4.172. Le point n'est pas contesté par la suite.</footnote>

<footnote n="46">46. Cour d'appel, §§ 9.1-10.3, jugeant que le mandat de la Forpronu ne contient aucune stipulation au bénéfice des populations ; §§ 34.1-36.2, considérant que les divers instruments invoqués sont dépourvus d'effet direct ; Tribunal de district, §§ 4.162-4.165.</footnote>

<footnote n="47">47. Cour d'appel, §§ 37.1-38.7 ; Tribunal de district, §§ 4.151-4.161.</footnote>

<footnote n="48">48. Cour d'appel, §§ 10.1-10.2.</footnote>

<footnote n="49">49. Cour suprême, §§ 4.2.5.</footnote>

<footnote n="50">50. *Ibid.*, §§ 4.3.1-4.4.1.</footnote>

<footnote n="51">51. Cour d'appel, §§ 61 et 64-65.</footnote>

<footnote n="52">52. Cour suprême, §§ 4.5.1-4.5.5.</footnote>
étaient justifiées par le contexte<sup>53</sup>, d'autre part et surtout, qu'était illicite le fait de ne pas avoir proposé aux hommes qui avaient trouvé refuge dans ce camp d'y demeurer après l'évacuation des autres réfugiés. Il s'agissait en effet là d'une mesure raisonnablement envisageable malgré les conditions difficiles qui régnaient alors dans ce camp et qui aurait pu contribuer à la protection de ces hommes<sup>54</sup>.

D'un point de vue pratique, cette appréciation permet à la Cour de circonscrire la responsabilité des Pays-Bas en se concentrant sur la situation d'un nombre de victimes relativement limité et identifié. D'un point de vue juridique, elle éclaire les obligations internationales qui pèsent sur l'État dans ce type de situation. Certes, les juges n'ont pas fait directement application de ces obligations. Ils ont toutefois estimé, d'une part, que l'État était tenu par une obligation de protection aussi bien en vertu du droit néerlandais que du droit bosnien et, d'autre part, que celle-ci devait être interprétée à la lumière de ses obligations internationales<sup>55</sup>. Il ne paraît dès lors pas déraisonnable de penser qu'un principe général, voire une règle coutumière, soumet les États menant une mission de ce type à l'obligation positive de protéger la vie des populations et de les prémunir de traitements inhumains ou dégradants. Cette obligation de protection ne dépend alors pas de l'exercice par l'État de sa juridiction sur un espace ou des personnes, quoique celui-ci puisse conditionner l'application formelle d'instruments conventionnels ou la compétence d'organes de contrôle. Elle existe en tout état de cause<sup>56</sup>, même si l'appréciation de son respect dépend de l'étendue des moyens dont l'État dispose, laquelle est elle-même tributaire du degré de contrôle qu'il a de la situation. Dans cette mesure, on peut considérer que la Cour suprême n'a pas seulement constaté la violation par les Pays-Bas de leur droit interne, mais aussi, indirectement, un fait internationalement illicite<sup>57</sup>. On pourrait alors estimer qu'elle a fait preuve d'une excessive clémence à l'égard de l'État dans son appréciation de l'obligation de protection qui pesait sur lui. Le contraste entre sa position et celle des juges d'appel sur la question de la poursuite de la coopération à l'évacuation des réfugiés est ainsi saisissant<sup>58</sup>. La Cour a toutefois pris le soin de s'abriter derrière la marge d'appréciation que la Cour européenne des droits de l'homme elle-même ménage de plus en plus largement aux États pour justifier la souplesse dont elle a fait preuve à l'égard des Pays-Bas<sup>59</sup>. Il est donc tout sauf certain que les standards internationaux soient plus exigeants que ceux qu'elle a mis en œuvre<sup>60</sup>. La question ne devrait toutefois pas être débattue devant la Cour européenne des droits de l'homme. La Fondation a certes introduit une requête à Strasbourg à la suite de l'arrêt de la Cour suprême. Mais, sans doute consciente de l'obstacle constitué par la question de l'exercice par les Pays-Bas de leur juridiction sur les victimes, celle-ci semble mettre davantage l'accent sur la procédure néerlandaise, et en particulier sur la façon dont la Cour

<footnote n="53">53. Cour d'appel, §§ 54.1-56 s'agissant du refus d'admettre les réfugiés de la mini zone de sécurité au sein du camp, où les conditions de vie étaient difficiles.</footnote>

<footnote n="54">54. Cour suprême, §§ 4.6.1-4.6.9.</footnote>

<footnote n="55">55. *Ibid.*, §§ 4.2.1-4.2.6.</footnote>

<footnote n="56">56. La Cour d'appel souligne ainsi que, quoi qu'il en soit de l'applicabilité formelle de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme ou du Pacte international sur les droits civils et politiques, les obligations positives que ces textes contiennent peuvent être mobilisées pour interpréter le droit néerlandais en ce qu'elles reflètent les « *generally accepted standards of due care* » (§ 38.7).</footnote>

<footnote n="57">57. C. RYNGAERT, O. SPIJKERS, *op. cit.*, p. 546.</footnote>

<footnote n="58">58. En ce sens, T. DANNENBAUM, pour qui cette appréciation de la Cour suprême constitue « *a brea-thtakingly consequentialist approach to the direct participation of public officials in a process of genocidal sorting* » (*op. cit.*).</footnote>

<footnote n="59">59. Cour suprême, § 4.4.2, citant Cour EDH, 20 décembre 2011, *Finogenov c. Russie*, n° 18299/03, portant sur le contrôle de l'usage de la force par la Russie dans le cadre de la prise d'otages du théâtre Doubrovka.</footnote>

<footnote n="60">60. C. RYNGAERT, O. SPIJKERS, *op. cit.*, p. 552.</footnote>
a tranché la question de la causalité, que sur un prétendu manquement par les Pays-Bas à leurs obligations au titre des articles 2 et 3 de la Convention 61.

ii. En effet, la souplesse dont la Cour suprême a fait preuve à l'égard des Pays-Bas ne s'est pas arrêtée à l'appréciation de la licéité des décisions prises par le Dutchbat. Il apparaît en effet qu'en droit de la responsabilité civile, non seulement le comportement de l'État doit avoir contribué au dommage allégué pour ouvrir aux victimes droit à réparation mais que l'évaluation de la perte de chance provoquée conditionne l'étendue de cette réparation. Tandis que les juges ont pu s'abriter derrière la première exigence pour s'abstenir de se prononcer sur la légalité de certaines omissions, dont celle de sonner l'alerte sur les crimes pourtant constatés 62, la seconde a conduit la Cour suprême à restreindre fortement la réparation due aux ayants droit des victimes. En effet, alors que le tribunal de district ne s'était pas posé la question et que la cour d'appel avait estimé que la défaillance néerlandaise avait privé les hommes assassinés des 30 % de chance qu'ils auraient eu d'échapper à leur funeste sort en demeurant dans le camp, la Haute juridiction ramène cette évaluation à 10 %. Les deux cours s'accordent pour considérer d'abord que les Serbes de Bosnie se seraient tôt ou tard aperçus de la présence d'hommes au sein du camp, ensuite qu'ils auraient exigé leur remise, enfin que les soldats néerlandais n'auraient pas été en mesure de leur résister. Elles divergent seulement sur la probabilité d'attaque des Serbes de Bosnie contre le camp des Casques bleus. La Cour suprême la jugeant plus probable que les juges d'appel, elle estime que les hommes réfugiés dans le camp n'auraient quoi qu'il en soit eu que 10 % de chance de survie si les soldats néerlandais avaient agi différemment 63.

Il ne s'agit donc pas ici de partager la responsabilité des Pays-Bas avec d'éventuels coauteurs. L'État est bien tenu intégralement responsable du dommage causé par son fait illicite. Mais ce dommage s'analyse en la perte d'une chance de survie. Quoiqu'il apparaisse particulièrement cynique et qu'il implique une pesée des probabilités nécessairement subjective, le raisonnement peut s'entendre dans un mécanisme de responsabilité civile 64. On peut toutefois douter que pareilles subtilités causales résistent à l'internationalisation de la responsabilité des Pays-Bas. En effet, le déplacement du centre de gravité du système du dommage vers l'illicite pourrait ici conduire à deux inflexions. D'une part, dans la mesure où le fait internationalement illicite naît de la seule violation des engagements internationaux, le fait que certaines défaillances néerlandaises aient été sans incidence sur le cours des événements ne saurait suffire à les prémunir de tout regard critique. Sur ce point, l'approche de la cour d'appel semblait pour partie s'inscrire dans le sens des évolutions du droit de la responsabilité internationale en ce qu'elle jugea nécessaire de souligner la gravité de la poursuite de la coopération à l'évacuation des réfugiés par un jugement déclaratoire alors même que le sort de ces derniers était quoi qu'il en soit scellé 65. D'autre part, et bien que ceci ne soit pas une conséquence nécessaire de cela, la marginalisation du dommage comme condition d'engagement de la responsabilité internationale conduit régulièrement à un relâchement du lien causal au stade de la détermination de l'étendue de la réparation dans l'ordre international. Certes, comme dans un mécanisme de responsabilité civile, l'État ne doit en principe réparer que les dommages causés par son fait internationalement

<footnote n="61">61. V. Balkan Insight, « Mothers of Srebrenica file European Court Complaint against the Netherlands », [https://balkaninsight.com/2020/01/21/mothers-of-srebrenica-file-european-court-complaint-against-netherlands].</footnote>

<footnote n="62">62. Cour d'appel, §§ 44.1-44.8.</footnote>

<footnote n="63">63. Cour suprême, §§ 4.7.1-4.7.9.</footnote>

<footnote n="64">64. C. RYNGAERT, O. SPIJKERS, *op. cit.*, pp. 549 et s.</footnote>

<footnote n="65">65. Cour d'appel, § 65.</footnote>
illicite <fnref n="66" />. Il n’est toutefois pas rare que les organes internationaux confrontés à une pluralité de causes canalisent en quelque sorte la responsabilité vers l’État, seul susceptible d’être mis en cause devant eux. Démontrer que les défaillances néerlandaises ont contribué à la survenance des événements pourrait donc suffire à mettre à la charge des Pays-Bas l’obligation de réparer l’intégralité des dommages subis par les victimes <fnref n="67" />.

Quoi qu'il en soit, on peut conjecturer que les demandeurs cherchent moins, par ce type de procédure, à obtenir une compensation financière à la mesure de leur dommage qu'à faire reconnaître judiciairement leur statut de victimes et les responsabilités de ceux qui ont, d'une manière ou d'une autre, contribué à leur situation. De ce point de vue, la décision de la Cour suprême leur apporte un début de réponse en retenant une responsabilité partielle des Pays-Bas. Elle maintient en revanche dans l'ombre celle de l'Organisation des Nations Unies.

## B. Une responsabilité éludée : la responsabilité de l'ONU

Si la position finalement retenue par la Cour suprême concernant la responsabilité des Pays-Bas dans cette affaire peut sans doute être débattue, la gêne essentielle qui résulte de l'ensemble de la procédure tient à l'occultation totale de la responsabilité de l'Organisation des Nations Unies. Car en effet, ce qui est au cœur de l'initiative des victimes, c'est le décalage entre les promesses faites à la population de Srebrenica lors du déploiement de la Forpronu en 1993 et le génocide commis deux ans plus tard alors que les casques bleus se trouvaient encore sur le terrain. La responsabilité des Pays-Bas pour les errements du Dutchbat dans l'accomplissement de sa mission d'évacuation des réfugiés n'apparaît ainsi que comme un fragment d'une question plus large, qui met en cause la responsabilité des Nations Unies elle-même. Celle-ci n'était plus en débat, dès lors que l'immunité absolue de l'Organisation avait été confirmée par la Cour européenne des droits de l'homme, pour qui sa reconnaissance ne heurtait pas le droit d'accès à la justice des victimes. Tant la solution que le raisonnement de la Cour suprême invitent toutefois à y revenir.

La solution d'abord, car l'engagement de la responsabilité des fournisseurs de contingents est de nature à modifier l'équilibre des relations qu'ils entretiennent avec l'Organisation. De ce point de vue, la Cour suprême prend bien soin de n'engager la responsabilité des Pays-Bas que pour les comportements qui ont été accomplis pour leur compte. Elle évite ainsi de tenir l'État contributeur responsable de ce que firent ses troupes dans le cadre de la chaîne de commandement de l'ONU. Il eût certes été envisageable d'assouplir les conditions d'attribution à l'État <fnref n="68" />, voire de retenir un principe général de double attribution en considérant que l'attribution à l'ONU des comportements des organes mis à sa disposition n'exclut pas de les voir aussi comme des faits de l'État, dans la mesure où celui-ci n'a pas su les empêcher alors qu'il en avait les moyens <fnref n="69" />. Pareille solution aurait eu le mérite de renforcer la protection des victimes, susceptibles de se tourner vers les États contributeurs pour obtenir réparation à défaut de pouvoir mettre en cause l'organisation. Mais un tel engagement de la responsabilité de l'État hors des cas particuliers où ils reprennent le contrôle sur leurs organes pourrait remettre en cause l'autonomie

<footnote n="66">66. AREFI, article 41.</footnote>

<footnote n="67">67. P. JACOB, « Le contenu de la responsabilité de l'État négligent », in SFDI, *Le standard de due diligence et la responsabilité internationale*, Paris, Pedone, 2018, pp. 281-295.</footnote>

<footnote n="68">68. L'argument fut soulevé en appel, pour tenir compte de l'immunité de l'ONU, mais fut rejeté par la Cour d'appel (§§ 11.1-11.2).</footnote>

<footnote n="69">69. T. DANNENBAUM, *op. cit.*</footnote>
de l'organisation, que ce soit en dissuadant les États de mettre leurs troupes à sa disposition ou en les conduisant à revendiquer une maîtrise accrue de leur conduite. La Cour marche donc ici sur un fil, entre volonté de ne pas accroître la charge pesant sur les États afin de ne pas remettre en cause leur coopération et souci de ne pas laisser les victimes sans réponse. La solution qu'elle retient pourrait toutefois ne satisfaire ni les premiers, dans la mesure où elle engage tout de même la responsabilité d'un État pour la conduite d'organes qu'il a mis à la disposition d'une opération de maintien de la paix<fnref n="70" />, ni les secondes, dès lors que l'essentiel des conduites dont elles estiment avoir subi les conséquences demeurent soustraites à l'examen judiciaire<fnref n="71" />.

Si tel est le cas, c'est finalement avant tout parce que l'Organisation n'offre pas de voie de recours utile à ceux qui se disent victimes des agissements d'une opération de maintien de la paix. Sans doute les nécessités de son action et de son fonctionnement justifient-elles qu'elle soit protégée des procédures susceptibles d'être dirigées contre elle devant les juges internes. Mais cela ne signifie pas qu'elle ne doive pas répondre des actions et défaillances des opérations menées sous son égide<fnref n="72" />. De ce point de vue, celui de la responsabilité de l'ONU, l'affaire des *Mères de Srebrenica* offre également des indications intéressantes. Les termes généraux dans lesquels l'obligation de protection est formulée par les juges néerlandais peuvent d'abord laisser penser qu'elle pèse autant sur l'Organisation que sur les États et que celle-ci pourrait dès lors être tenue comptable de son incapacité à user des moyens dont elle disposait pour prévenir les risques encourus par ceux qui se trouvaient sous sa protection<fnref n="73" />. La façon dont ils répartissent les conduites adoptées dans ce cadre dessine alors, en creux, ce que pourrait être la responsabilité des Nations Unies.

D'un côté, les comportements attribués aux Pays-Bas et jugés illicites pourraient fort bien être également imputés à l'Organisation et engager pareillement sa responsabilité. En effet, tout en considérant que les agissements des opérations de maintien de la paix n'étaient pas en principe attribuables aussi bien à l'Organisation qu'à l'État contributeur de troupes, les juges n'ont pas exclu qu'une même conduite puisse exceptionnellement être rapportée à ces deux sujets parce qu'elle aurait été adoptée, dans un cas particulier, aussi bien pour le compte de l'un que pour celui de l'autre. Or, il ressort de leur raisonnement non seulement que les militaires du Dutchbat ne perdirent pas leur qualité d'organes mis à disposition de l'ONU alors même qu'ils menaient la mission d'évacuation des réfugiés de Potocari sous le contrôle opérationnel de leur État d'origine, mais encore que cette nouvelle mission leur fut confiée d'un commun accord par leur gouvernement et les officiers de la Forpronu. Il n'est donc pas exclu que tout ou partie des décisions prises à ce titre, imputées à l'État et jugées illicites, puissent également et parallèlement être attribuées à l'Organisation et, partant, engager sa responsabilité.

De l'autre, et de manière plus fondamentale, le raisonnement suivi par les juges néerlandais conduit à considérer que c'est avant tout à l'Organisation qu'il revient de répondre de l'incapacité générale de la Forpronu à assumer sa mission initiale de protection des populations. La nuance est toutefois de mise ici. Certes, l'ONU est aux yeux des juges néerlandais comptable de l'ensemble des comportements, actions et omissions, de la Forpronu et plus spécialement de ceux des organes mis

<footnote n="70">70. Soulignant ce point, C. RYNGAERT, O. SPIJKERS, op. cit., p. 552.</footnote>

<footnote n="71">71. T. DANNENBAUM, op. cit.</footnote>

<footnote n="72">72. V. notamment B. TAXIL, « Les réclamations individuelles contre l'ONU : l'affaire du Choléra à Haiti », cet *Annuaire*, 2016, pp. 234-251.</footnote>

<footnote n="73">73. Pour une discussion sur l'existence et la consistance d'une telle obligation, E. LAGRANGE, « La responsabilité des organisations internationales pour violation d'une obligation de diligence », in SFDI, *Le standard de due diligence et la responsabilité internationale*, op. cit., pp. 189-229.</footnote>
à sa disposition, qu'ils soient ou non l'exact reflet des instructions qui leur furent données. Mais où se trouve la cause de l'incapacité de la Forpronu à assumer sa mission ? Dans les décisions prises par les militaires engagés sur le terrain ? Ou dans les moyens, aussi bien opérationnels que juridiques, dont ils furent dotés pour la mener à bien ? L'obligation de protection qui pèse sur l'Organisation ne peut bien sûr être appréciée qu'à l'aune des moyens dont elle dispose. On pourrait toutefois se demander qui doit répondre de l'incapacité collective à adapter ces moyens aux fins qui lui sont assignées, alors qu'il est douteux que les États pris individuellement se voient davantage imputer le fruit de leur volonté commune que le produit de leur apathie partagée 74. Peut-être la double nature de l'organisation internationale réapparaît-elle alors, de sorte qu'il faudrait distinguer la responsabilité de l'Organisation-appareil d'organes, lorsqu'elle n'a pas su user de tous les moyens à sa disposition pour mener à bien sa mission, de la responsabilité de l'Organisation-collectivité d'États, afin de pointer l'incapacité de ces derniers à adapter lesdits moyens à l'importance de la mission.

Occultées par la combinaison de deux orthodoxies – en matière d’immunités puis en matière d’attribution –, ces défaillances échappent finalement au débat judiciaire. Davantage que la retenue dont les juges font preuve à l’égard des Pays-Bas, c’est finalement l’occultation des responsabilités des Nations Unies qui saute aux yeux à la lecture de l’arrêt de la Cour suprême. Tout autant qu’un geste en faveur des victimes, celui-ci sonne alors comme une invitation adressée à l’Organisation pour qu’elle se dote, enfin, des mécanismes permettant de discuter ses limites.

<footnote n="74">74. V. notamment Cour d'appel, § 29.1-29.6, refusant d'attribuer aux Pays-Bas la décision de l'OTAN de ne pas user de moyens aériens pour contenir l'avancée des Serbes de Bosnie, alors même qu'ils avaient fortement contribué à son adoption.</footnote>