1 Cf. M. Franceschi, Droit et marchandisation de la connaissance sur les gènes humains, CNRS Éditions (...) 1Si l’on retient que la marchandisation désigne le processus qui mène à la commercialité1 et que les biens publics et ceux du patrimoine commun sont à l’usage de tous, cela devrait conduire à la disparition des connaissances publiques et de celles appartenant au patrimoine commun. Mais, c’est sans compter, la transformation du rôle des personnes publiques et l’imagination des créateurs, en particulier, dans ce domaine de la diffusion des connaissances.

2 Cf. notamment, Le Livre Vert afférent au Droit d’auteur dans l’économie de la connaissance, COM (20 (...) 3 K. Arrow, « Economic Welfaire and the Allocation of Resources for Invention », in The Rate and Dire (...) 4 Commissariat général au Plan, La France dans l’économie du savoir : pour une dynamique collective, (...) 5 Ibid. 6 Par ailleurs, au sein de la connaissance, l’on distingue : la connaissance codiﬁée, qui est convert (...) 2Alors que l’expression « économie de la connaissance » vient d’être intégrée dans le langage juridique2, elle est connue des économistes depuis le début des années 19603. Ainsi, le Commissariat général au Plan relate que Kenneth Arrow, qui est à l’origine de la première conception économique de la connaissance, l’assimile à la notion d’information et en dégage trois propriétés : la diffusion de la connaissance est difficilement contrôlable, la connaissance ne se détruit pas par l’usage et est cumulative en ce sens que la production de savoirs nouveaux repose largement sur les connaissances existantes4. Ces caractéristiques sont à l’origine de ce que l’on appelle le dilemme de la connaissance : dilemme entre une large diffusion de la connaissance afin d’assurer le progrès et la nécessité de fournir une motivation à l’agent privé pour qu’il investisse dans ce secteur5. Ce dilemme justifie l’intervention publique dans le financement de la connaissance et l’octroi de droits de propriétés intellectuelles afin d’encourager la recherche, y compris dans le secteur privé. Depuis les années 1960, la conception de la connaissance s’est affinée et est aujourd’hui isolée de l’information qui se limiterait à des flux de messages, alors que la connaissance proprement dite se définirait comme une activité cognitive de la part d’un agent6. Ainsi, la connaissance, étant rattachée à un agent, contient au minimum tant les œuvres protégées par les droits d’auteur, puisqu’étant caractérisées par l’empreinte personnelle, elles sont bien l’émanation d’un agent, que les inventions brevetables qui sont protégeables sous condition d’activité inventive.

7 D. Foray, L’économie de la connaissance, La Découverte, coll. Repères, 2000, p. 18 8 Tel est l’objet de la nouvelle Agence pour la Protection du Patrimoine Immatériel de l’État. 3Deux facteurs ont été recensés pour expliquer l’avènement de l’économie de la connaissance : l’accroissement de la part du capital intellectuel dans nos économies, et l’irruption et la diffusion des technologies de l’information et de la communication7. L’Union européenne a pris acte de cette évolution notamment avec la directive du 17 novembre 2003 concernant la réutilisation des informations du secteur public. Cette directive part du constat que « les documents émanant du secteur public constituent une matière première importante pour les produits et les services de contenu numérique » et a pour objet d’harmoniser les conditions, notamment financières, de leur réutilisation afin d’assurer « le bon fonctionnement du marché intérieur et le développement satisfaisant de la société de l’information dans la Communauté européenne ». La France a également pris la mesure de l’éclosion de l’économie de la connaissance, et après avoir observé la gestion lacunaire du patrimoine immatériel des personnes publiques, y a vu un moyen de combler son déficit, en les incitant à le valoriser8. Les connaissances produites ou détenues par les personnes publiques sont bien entendu incluses dans cette politique globale. Celle-ci repose, non pas tant sur les droits de propriété intellectuelle, que sur la création de règles spécifiques. Ces outils présentent la particularité de ne soumettre à rémunération les seules utilisations qui excèdent la mission de service public des personnes publiques. Ont vocation ainsi à être taxées les utilisations publiques, commerciales ou non, des connaissances publiques.

Parallèlement à cette marchandisation des connaissances publiques, l’on assiste à un mouvement inverse, fondé sur la perception de certains agents privés d’un Internet qui serait un lieu d’échanges et d’émulation de la connaissance, détaché du modèle capitalistique. Cet idéal a donné naissance à ce que l’on appelle les licences libres, et plus récemment, dans le domaine scientifique, aux archives ouvertes. L’ensemble de ces œuvres sous licence libre a pour point commun de permettre aux utilisateurs au minimum une utilisation non commerciale et sans modification de l’œuvre et au maximum une utilisation libre de l’œuvre, sous réserve de mentionner le nom de l’auteur.

De ces deux phénomènes opposés – marchandisation de la connaissance par les personnes publiques et liberté d’utilisation des œuvres des agents privés consentants – naît une sphère commune : le libre accès des connaissances. Avant de rechercher si cette sphère ne constituerait pas un nouveau patrimoine commun (II), il convient d’exposer que les lois gouvernant la marchandisation des connaissances publiques, loin de remettre en cause les notions de biens publics et de patrimoine commun de l’humanité, ne font que les réglementer, donnant ainsi une nouvelle impulsion à ces notions (I).

# I. La marchandisation des connaissances publiques : une réglementation des biens publics et des choses communes

Par connaissances publiques, l’on entend ici les connaissances produites ou détenues par des personnes publiques. Ces connaissances, qui forment une manne considérable, ont vocation à être protégées par des droits de propriété intellectuelle (rapports de fouilles, œuvres détenues par les musées ou les bibliothèques…), ce qui ne favorise guère l’objectif de libre diffusion des connaissances.

D’où la nécessité de le réaffirmer lorsque de tels droits n’existent pas ou appartiennent à une personne publique. Ainsi, l’ordonnance du 6 juin 2005, transposant la directive du 17 novembre 2003 et modifiant la loi du 17 juillet 1978, institue le principe selon lequel « les informations figurant dans des documents produits ou reçus, dans le cadre de leur mission de service public, par l’État, les collectivités territoriales ainsi que par les autres personnes de droit public ou les personnes de droit privées chargées d’une telle mission, peuvent être utilisées par toute personne qui le souhaite à d’autres fins que celles de la mission de service public pour les besoins de laquelle les documents ont été produits ou reçus ». Conformément à la directive du 17 novembre 2003 concernant la réutilisation des informations du secteur public, la loi française indique immédiatement que « la réutilisation d’informations publiques peut donner lieu au versement de redevances ». L’on assiste donc à la fois à une réaffirmation de la libre utilisation et de la libre exploitation des connaissances publiques et à une marchandisation de ces dernières.

9 Cf. sur cette question : J.-M. Bruguière, « Les documents administratifs sont communiqués sous rése (...) 10 Relevons que le domaine public mobilier fait désormais l’objet d’une déﬁnition stricte puisqu’en ve (...) 8Encore faut-il exactement mesurer les connaissances couvertes par cette réglementation. Sont d’abord exclues les « informations contenues dans des documents sur lesquels des tiers détiennent des droits de propriété intellectuelle 9 » (article 1er de la directive et article 10 de la loi de 1978 modifiée). L’on comprend que le législateur, tant français que communautaire, a eu en vue de soumettre les connaissances sur lesquelles la personne publique détient les droits de propriété intellectuelle au principe de libre réutilisation moyennant, le cas échéant, une redevance. Ces biens publics immatériels, qui appartiennent tantôt au domaine public10 tantôt au domaine privé de la personne publique, font donc l’objet d’une réglementation particulière et commune aux deux types de domaines. Ces biens publics voient donc leur régime unifié et sécurisé, ce qui devrait avoir pour effet de renforcer leur place dans la vie quotidienne.

11 En effet, la lecture des considérants de la directive du 17 novembre 2003 révèle que le législateur (...) 12 Cf. par exemple la plaquette du département de la reproduction de la Bibliothèque nationale de Fran (...) 13 Sur ces redevances : Conseil d’État, Redevance pour service rendu et redevance pour occupation du d (...) 14 Seul leur support peut en faire éventuellement partie : cf. article L. 112-1 du Code général de la (...) 15 Il a pourtant été observé que les bibliothèques ne mettent pas (encore ?) en avant ce fondement pou (...) 16 Sur cette qualiﬁcation de choses communes des œuvres du domaine public et des œuvres non protégées (...) 9Mais quid lorsqu’il n’existe pas ou plus de propriété intellectuelle sur les connaissances produites ou détenues par les personnes publiques ? La question n’étant pas expressément tranchée, du moins pour les connaissances qui ne sont plus protégées par les droits de propriété intellectuelle11, l’on peut être tenté par application de la maxime « ubi lex non distinguit… » de les intégrer dans le champ de la loi de 1978 modifiée. Via l’ordonnance de 2005, se trouverait donc légitimée, du moins en ce qui concerne les œuvres qui ne sont pas ou plus protégées par la propriété intellectuelle, la pratique ancienne des musées, bibliothèques et services d’archives consistant à réclamer une redevance pour toute utilisation publique des documents détenus par eux12. Jusqu’à présent ce type de redevance était qualifiée tantôt de redevances d’occupation du domaine public tantôt de redevances pour service rendu13. Aucune de ces qualifications n’emporte, à notre sens, réellement l’adhésion : ces œuvres non originales ou tombées dans le domaine public ne font pas partie du domaine public au sens du droit administratif 14 ; l’on pouvait douter que les personnes publiques rendaient un service excédant leur mission normale et obligatoire de service public lorsque ces œuvres étaient exploitées par des tiers. Dans ces conditions, le fondement de l’ordonnance de 2005 apparaît plus approprié pour expliquer cette taxation15. Pour autant, il faut se demander si cette dernière est réellement permise, et en particulier si la directive de 2003 ou le statut de choses communes de ces œuvres16 ne s’y opposerait pas.

En effet, la directive du 17 novembre 2003 exclut de son champ d’application, en son article 1er, « les documents détenus par les établissements d’enseignement et de recherche, et notamment par des écoles, des universités, des archives, des bibliothèques, des instituts de recherche, y compris le cas échéant, des organisations créées pour le transfert des résultats de la recherche » ainsi que « les documents détenus par des établissements culturels, et notamment par des musées, des bibliothèques, des archives, des orchestres, des opéras, des ballets et des théâtres ». Dès lors, par application du principe d’interprétation conforme, l’on pourrait estimer que de tels documents se trouvent également exclus de l’ordonnance de 2005. Mais, ce serait omettre que la directive de 2003 n’établit qu’un socle d’harmonisation minimal.17 C’est dire que tout ce qui n’est pas expressément régi par la directive, reste soumis à la liberté législative nationale, étant précisé que la directive autorise expressément l’extension de son champ d’application par la loi étatique18. Ainsi, la directive du 17 novembre 2003 ne s’oppose nullement, bien au contraire, à ce que les œuvres, non protégées ou tombées dans le domaine public, détenues par les musées, services d’archives et bibliothèques soient soumises au principe de libre réutilisation moyennant redevances. C’est d’ailleurs ce qu’il résulte de l’article 11 de l’ordonnance de 200519, en vertu duquel « les conditions de réutilisation des informations contenues dans des documents élaborés ou détenus par des établissements, organismes ou services culturels peuvent être par dérogation, librement fixées par ces derniers20 ».

Reste à savoir si la qualification de choses communes de ces œuvres ne fait pas obstacle à une telle marchandisation. Rappelons qu’en vertu de l’article 714 du Code civil, « il est des choses qui n’appartiennent à personne et dont l’usage est commun à tous », et que l’article 1128 du même code dispose qu’« il n’y a que les choses qui sont dans le commerce qui puissent être l’objet de convention ». Traditionnellement, les choses communes étant classées dans la catégorie des choses hors du commerce21, l’on pourrait en déduire que les licences, fondées sur l’article 16 de l’ordonnance de 2005, et portant sur des œuvres tombées dans le domaine public ou sur des œuvres non protégées, sont nulles parce qu’établies en violation de l’article 1128 du Code civil. Toutefois, ce serait ignorer l’alinéa 2 de l’article 714 du Code civil en vertu duquel « des lois de police règlent la manière d’en jouir ». Or, tel est bien l’objet de l’article 16 de l’ordonnance de 2005 qui a vocation, en dépit de l’article 11, à servir d’exemple aux services culturels et qui se borne à prévoir que « lorsqu’elle est soumise au paiement d’une redevance, la réutilisation d’informations publiques donne lieu à la délivrance d’une licence. Cette licence fixe les conditions de la réutilisation des informations publiques. Ces conditions ne peuvent apporter de restrictions à la réutilisation que pour des motifs d’intérêt général et de façon proportionnée. » Ainsi, la licence en cause a pour vocation, non pas à autoriser l’exploitation des informations publiques, mais uniquement à régir la redevance, soit à « régler la manière d’en jouir ». Il apparaît donc que le statut de choses communes ne s’oppose pas à ce que les œuvres produites ou détenues par les personnes publiques et qui ne sont pas ou plus protégées par des droits de propriété intellectuelle appartenant à des tiers puissent faire l’objet d’une marchandisation puisque cette dernière est prévue par une loi qui « en règle la manière d’en jouir ».

Il s’ensuit également que les choses communes, et donc le patrimoine commun de l’humanité22, ne sont pas compromis par la marchandisation, prévue par la loi française, des connaissances publiques23. Peut-être auront-ils même vocation, par ce biais, à trouver une nouvelle impulsion en droit français24. Cette nouvelle dimension sera peut-être encore renouvelée par l’apparition des œuvres sous « licences libres ».

# II. La généralisation des « licences libres » : vers un patrimoine commun de l’humanité renouvelé ?

Les « licences libres » sont définies comme « des licences par lesquelles l’auteur autorise la copie, la modification et la diffusion de l’œuvre modifiée ou non, de façon concurrente, sans transférer les droits d’auteur qui y sont attachés et sans que l’utilisateur ne puisse réduire ces libertés tant à l’égard de l’œuvre originelle que de ses dérivés 25 ». Parmi ces licences libres, se généralisent les œuvres sous creative commons qui « au lieu d’interdire la plupart des utilisations de l’œuvre, vise largement à autoriser la reproduction et la communication de celle-ci tout en permettant à l’auteur de se réserver certains droits 26 ». Ce système se dote d’une organisation spécifique, dans le domaine de la production scientifique, avec des plates-formes de dépôt et de diffusion communes à diverses institutions de recherche et d’enseignement mettant en ligne ces connaissances scientifiques manifestement sous « licence libre »27.

Ces licences libres, et en particulier les creative commons, constituent une nouvelle application du droit d’auteur qui est alors utilisé pour favoriser la libre diffusion et le partage des créations28. Ces creative commons ont été créées en réaction à une vision marchande de la propriété littéraire et artistique et ont vocation à alimenter le « fonds commun », voire à transformer les œuvres protégées en « biens communs »29.

La notion de « bien commun » et de « fonds commun » n’existant pas en droit français, l’on est conduit à rechercher si ces œuvres sous « creative commons » ne seraient pas des choses communes. Une réponse négative s’impose, car elles ne répondent nullement au premier critère de la chose commune, à savoir qu’elles ne doivent pas faire l’objet d’un droit de propriété30. En effet, ainsi qu’il l’a été souligné, les œuvres sous « creative commons » reposent sur les droits patrimoniaux d’auteur qui est alors utilisé pour autoriser leur libre diffusion, mais elles restent protégées par ces derniers.

Se pose alors la question de savoir si elles ne pourraient pas être intégrées dans la notion de patrimoine commun de l’humanité. Soulignons, à cet égard, que cette conception est parfois retenue. Ainsi, la Déclaration de Berlin sur le Libre Accès à la Connaissance en Sciences exactes, Sciences de la vie, Sciences humaines et sociales du 22 octobre 2003 définit « le libre accès comme une source universelle de la connaissance humaine et du patrimoine culturel ayant recueilli l’approbation de la communauté scientifique31 ». D’un point de vue de la connaissance, ce patrimoine comprendrait, outre les connaissances-choses communes traditionnelles, les connaissances publiques qui ne sont pas appropriées, mais dont l’utilisation publique serait désormais payante et, à l’inverse, les connaissances privées appropriées, mais dont l’utilisation publique serait désormais gratuite. L’on aurait donc un patrimoine commun de la connaissance caractérisé par son libre accès et sa libre diffusion, au minimum non commerciale, moyennant, le cas échéant, redevance. Il obéirait aux aspects du régime juridique général que la doctrine a pu induire de ce concept de « patrimoine commun » : soustraction des ressources communes à une trop forte marchandisation, usage rationnel et équitablement réparti32.

Toutefois, une telle vision ne saurait, à notre sens, être retenue. En effet, même si l’on peut adopter une conception large du patrimoine commun qui couvrirait tant les biens appropriés, que les choses non appropriées, voire les droits fondamentaux, ce qui caractérise ce concept est, à notre sens, « le caractère de valeur éminente pour l’homme des choses qui le composent et qui doivent être sauvegardées afin d’être transmises aux générations futures33 ». Or, l’on peut douter que ce soit aux particuliers eux-mêmes de juger de la « valeur éminente » pour l’humanité de certaines choses. Ce rôle incombe au législateur. De plus, et surtout, cette inclusion des connaissances sous creative commons dans le patrimoine commun de l’humanité ne serait pas symboliquement opportune. En effet, ce serait dénoncer les auteurs qui ne recourent pas à ce type de licence et qui utilisent le droit d’auteur pour vivre de leur création comme ne contribuant pas à ce patrimoine de l’humanité34. Or, n’oublions pas que précisément le droit d’auteur et son exploitation lucrative ont été créés afin d’encourager l’auteur à enrichir, à terme, le patrimoine de l’humanité.

Ainsi, l’avenir des biens publics et des choses communes ne semble pas compromis par la marchandisation des connaissances et la réaction anticapitalistique dont elle fait l’objet. En effet, nous avons vu que l’affirmation du principe de libre diffusion et de libre exploitation des connaissances publiques, ainsi que la réglementation de la perception éventuelle d’une redevance, mesurée et non discriminatoire, aura pour effet de donner une nouvelle impulsion à ces biens publics et au patrimoine commun de l’humanité. Un courant de pensée tente d’étendre ce patrimoine commun aux œuvres libres de droit. Cela nous apparaît dangereux comme pouvant conduire la disparition du modèle traditionnel du droit d’auteur qui a montré sa vertu d’encourager la création en assurant la rémunération des créateurs.

<footnote n="1">1 Cf. M. Franceschi, Droit et marchandisation de la connaissance sur les gènes humains, CNRS Éditions, 2004.</footnote>

<footnote n="2">2 Cf. notamment, Le Livre Vert afférent au Droit d’auteur dans l’économie de la connaissance, COM (2008), 466/3. Cf. également la directive 2003/98/CE du 17 novembre 2003 concernant la réutilisation des informations du secteur public, dont le considérant 2 utilise l’expression « société de la connaissance et de l’information ».</footnote>

<footnote n="3">3 K. Arrow, « Economic Welfaire and the Allocation of Resources for Invention », in The Rate and Direction of Inventive Activity, Nelson, Princeton University Press, 1962.</footnote>

<footnote n="4">4 Commissariat général au Plan, La France dans l’économie du savoir : pour une dynamique collective, La Documentation Française, 2003.</footnote>

<footnote n="5">5 Ibid.</footnote>

<footnote n="6">6 Par ailleurs, au sein de la connaissance, l’on distingue : la connaissance codiﬁée, qui est convertie dans des messages, de la connaissance tacite, qui est incorporée dans les individus.</footnote>

<footnote n="7">7 D. Foray, L’économie de la connaissance, La Découverte, coll. Repères, 2000, p. 18</footnote>

<footnote n="8">8 Tel est l’objet de la nouvelle Agence pour la Protection du Patrimoine Immatériel de l’État.</footnote>

<footnote n="9">9 Cf. sur cette question : J.-M. Bruguière, « Les documents administratifs sont communiqués sous réserve des droits de propriété littéraire et artistique ». Histoire d’une confusion qui persiste, Prop. int., 2006, p. 108</footnote>

<footnote n="10">10 Relevons que le domaine public mobilier fait désormais l’objet d’une déﬁnition stricte puisqu’en vertu de l’article L. 2112-1 du Code général de la propriété des personnes publiques « font partie du domaine public mobilier de la personne publique propriétaire les biens présentant un intérêt public du point de vue de l’histoire, de l’art, de l’archéologie, de la science ou de la technique ».</footnote>

<footnote n="11">11 En effet, la lecture des considérants de la directive du 17 novembre 2003 révèle que le législateur a eu en vue de régir les informations non protégées par la propriété intellectuelle.</footnote>

<footnote n="12">12 Cf. par exemple la plaquette du département de la reproduction de la Bibliothèque nationale de France qui mentionne que « chaque usage public de documents conservés la Bibliothèque nationale de France doit faire l’objet d’une autorisation préalable du département de la reproduction et de l’acquittement de la redevance d’usage public. »</footnote>

<footnote n="13">13 Sur ces redevances : Conseil d’État, Redevance pour service rendu et redevance pour occupation du domaine public, La Documentation française, 2002.</footnote>

<footnote n="14">14 Seul leur support peut en faire éventuellement partie : cf. article L. 112-1 du Code général de la propriété des personnes publiques. Également sur ce point : Th. Soleilhac, « Les bibliothèques numériques, un domaine public immatériel », AJDA, 2008, p. 1133.</footnote>

<footnote n="15">15 Il a pourtant été observé que les bibliothèques ne mettent pas (encore ?) en avant ce fondement pour justiﬁer les redevances qu’elles réclament en cas d’utilisation publique des œuvres du domaine public qu’elles détiennent : cf. L. Morel, « Bibliothèques numériques et mentions légales : un aperçu des pratiques en France », in Journée d’étude de l’IABD du 4 juin 2009, Numériser les œuvres du domaine public et après, consultable sur le site de l’IABD. Cf., néanmoins, l’exception notable, depuis novembre 2009, de la BNF avec ses conditions de réutilisation des documents du domaine public accessibles sur son site Gallica.</footnote>

<footnote n="16">16 Sur cette qualiﬁcation de choses communes des œuvres du domaine public et des œuvres non protégées : S. Choisy, Le domaine public en droit d’auteur, Litec, 2002, n° 124 et s. ; M.-A. Chardeaux, Les choses communes, LGDJ, 2006, P.-Y. Gautier, Propriété littéraire et artistique, PUF,</footnote>