# Le "lien parent-enfant" dans les familles formées par deux femmes : la fragile conventionnalité du droit français

Marie Mesnil, Laurence Brunet

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Marie Mesnil, Laurence Brunet. Le "lien parent-enfant" dans les familles formées par deux femmes : la fragile conventionnalité du droit français : À propos de Cour EDH, 24 mars 2022, C. E. et autres c. France, Requêtes n° 29775/18 et 29693/19, et Cour EDH, 7 avril 2002, Callamand c. France, Requête n° 2338/20. Les Lettres Actualités Droits-Libertés du CREDOF, 2023, 10.4000/revdh.16099. hal-04040839

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# Le “lien parent-enfant” dans les familles formées par deux femmes : la fragile conventionnalité du droit français

À propos de Cour EDH, 24 mars 2022, C. E. et autres c. France, Requêtes n° 29775/18 et 29693/19, et Cour EDH, 7 avril 2002, Callamand c. France, Requête n° 2338/20

Laurence Brunet and Marie Mesnil

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OpenEdition
Journals

**Electronic version**

URL: https://journals.openedition.org/revdh/16099

DOI: 10.4000/revdh.16099

ISSN: 2264-119X

**Publisher**

Centre de recherches et d'études sur les droits fondamentaux

**Electronic reference**

Laurence Brunet and Marie Mesnil, "Le "lien parent-enfant" dans les familles formées par deux femmes : la fragile conventionnalité du droit français", La Revue des droits de l'homme [Online], Actualités Droits-Libertés, Online since 15 January 2023, connection on 18 January 2023. URL: http://journals.openedition.org/revdh/16099 ; DOI: https://doi.org/10.4000/revdh.16099

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# Le "lien parent-enfant"¹ dans les familles formées par deux femmes : la fragile conventionnalité du droit français

À propos de Cour EDH, 24 mars 2022, C. E. et autres c. France, Requêtes n° 29775/18 et 29693/19, et Cour EDH, 7 avril 2002, Callamand c. France, Requête n° 2338/20

Laurence Brunet and Marie Mesnil

1. La Cour européenne des droits de l'homme (Cour EDH) a rendu deux décisions, le 24 mars et le 7 avril 2022, à propos de la reconnaissance, en droit français, des familles formées par des couples de femmes. Ces affaires concernent le devenir des relations parents-enfants développées au sein de familles formées par deux femmes lorsqu'elles se séparent : en l'absence de lien de filiation établi à l'égard de la femme qui n'a pas accouché de l'enfant, comment est assuré le droit au respect de sa vie familiale normale et, en tout premier lieu, le maintien de liens personnels effectifs entre eux ? Ce droit implique-t-il d'aménager l'exercice de la parentalité après la séparation, afin que celle qui n'est pas juridiquement la mère conserve des relations avec l'enfant et/ou de lui permettre d'établir un lien de parenté à l'égard de celui-ci ?

2. Deux volets sont considérés par la Cour : dans l'affaire *Callamand c. France*, du 7 avril 2022, il s'agit de vérifier que l'attribution de certains droits accessoires de l'autorité parentale est à même de préserver les liens personnels qui se sont créés entre l'enfant et celle qui en a pris soin au quotidien durant la vie de couple ; dans les affaires *C.E. et autres c. France*, jugées le 24 mars 2022, la Cour se livre à une appréciation des conditions qui conduisent à la validation juridique d'un second lien de filiation maternelle en cas de projet parental commun. On analysera ces arrêts en remontant des attributs démembrés jusqu'à la parenté pleine et entière qui peut être reconnue à
l'ex-compagne ou conjointe de la mère légale, lorsque celle-ci était en fait également à l'origine du projet parental.

Dans l'affaire Callamand c. France, un enfant, conçu grâce à un don de sperme en Espagne, naît en 2014 alors que sa mère légale vit avec une autre femme, qu'elle épousera quelque temps après. Pendant la vie commune des deux femmes, qui dure environ deux ans et demi, elles élèvent ensemble l'enfant. L'intégration est si complète dans la famille de la conjointe que sa propre mère garde souvent l'enfant. La séparation du couple empêche un projet d'adoption intrafamiliale : la mère s'installe chez une autre femme, puis introduit une procédure de divorce ; son ex-conjointe se retrouve privée de tout contact avec l'enfant avec lequel elle a pourtant entretenu "une relation fusionnelle". Celle-ci saisit alors le juge aux affaires familiales du TGI de Bordeaux qui, le 20 février 2017, lui reconnaît, assorti d'une exécution provisoire un droit aux relations personnelles, sur le fondement de l'article 371-4 al. 2 C. civ² qui permet, si tel est l'intérêt de l'enfant, d'accorder un droit de visite et d'hébergement à un tiers qui "a résidé de manière stable" avec un enfant, "pourvu à son éducation" et "noué avec lui des liens affectifs durables". Le 3 avril 2018, contre l'avis du Ministère public, la Cour d'appel de Bordeaux réforme ce jugement, considérant que le maintien des liens avec l'ex-conjointe de sa mère n'est pas dans l'intérêt de l'enfant. Deux motifs fondent cette décision : d'une part, la naissance de l'enfant n'est pas le fruit d'un projet parental commun, l'ex-conjointe s'étant seulement "associée au vœu de la mère" et n'ayant pas tenu à établir des liens de droit durables, faute de s'être engagée rapidement dans une procédure d'adoption intrafamiliale ; d'autre part, outre la courte période pendant laquelle l'ex-conjointe a élevé l'enfant, elle "n'établit pas pouvoir l'accueillir sereinement". Le 26 juin 2019, la Cour de cassation confirme l'arrêt de la Cour d'appel de Bordeaux, considérant que l'appréciation souveraine des juges d'appel, suffisamment étayée, n'encourait aucune critique. L'ex-conjointe de la mère saisit la Cour EDH qui, le 7 avril 2022, condamne à l'unanimité la France, considérant que les juges d'appel n'ont pas ménagé "un juste équilibre entre l'intérêt de la requérante à la préservation de sa vie privée et familiale, d'une part, et d'autre part, l'intérêt supérieur de l'enfant"³.

Dans l'arrêt C.E. et autres c. France, les juges strasbourgeois examinent deux situations familiales différentes, mais similaires⁴. Dans la première espèce, un couple de femmes a eu recours à un don amical en France pour réaliser son projet parental conduisant à la naissance d'un enfant en 2002. Seule la femme ayant accouché de l'enfant est reconnue comme la mère, l'autre étant sans statut légal. Elles se séparent en 2006, mais organisent au profit de celle qui n'a pas accouché un droit de visite et d'hébergement. Elles cherchent ensuite à établir un lien de filiation à l'égard de la mère non statutaire : d'abord par la voie de l'adoption qui a été ouverte aux couples mariés de même sexe par la loi du 17 mai 2013 (art. 343-5 C. civ.). Le 9 mai 2016, le TGI d'Aix-en-Provence rejette la demande d'adoption plénière de l'enfant au motif qu'en l'absence de mariage entre les deux femmes la filiation adoptive (plénière) se substituerait au lien de filiation existant, ce qui n'est pas dans l'intérêt de l'enfant. La décision est confirmée par la Cour d'appel d'Aix-en-Provence le 24 novembre 2016 et leur pourvoi rejeté par la Cour de cassation, le 28 février 2018⁵. En parallèle, elles ont également cherché à établir la filiation de la mère non statutaire par possession d'état : le 18 juillet 2016, le tribunal d'instance de Narbonne constate que l'enfant est « reconnue dans la société, par la famille et par l'autorité publique, comme l'enfant de [la mère non statutaire et] qu'en, conclusion, elle bénéficiait de la possession d'état d'enfant de [cette dernière] ».

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Pourtant, le procureur de la République conteste l'acte de notoriété et le TGI de Narbonne, le 23 août 2018 et déclare un tel acte « nul et de nul effet pour être contraint par la loi ». Aucun appel n'est interjeté, compte tenu de l'avis rendu par la Cour de cassation le 7 mars 2018, qui rappelle, au visa de l'article 6-1 du code civil, qu'« en ouvrant le mariage aux couples de même sexe, la loi n° 2013-404 du 17 mai 2013 a expressément exclu qu'un lien de filiation puisse être établi à l'égard de deux personnes de même sexe, si ce n'est par l'adoption ». Aussi, « le juge d'instance ne peut délivrer un acte de notoriété faisant foi de la possession d'état au bénéfice du concubin de même sexe que le parent envers lequel la filiation est déjà établie »⁶. Les juges du fond conservent toutefois la possibilité de contrôler la proportionnalité de cette interdiction au regard de l'article 3, § 1, de la Convention de New York du 20 novembre 1989 et de l'article 8 de la Conv. EDH.

Dans la seconde espèce, un couple de femmes pacées a réalisé successivement deux assistances médicales à la procréation (AMP) avec tiers donneur à l'étranger. Chacune est reconnue comme la mère légale d'un enfant, l'autre bénéficiant d'une délégation partage de l'autorité parentale pour l'enfant dont elle n'est pas le parent. Elles se séparent et leur PACS est dissous en octobre 2014. En juillet 2018, la mère non statutaire du premier enfant, né en 2008, demande qu'un acte de notoriété lui soit délivré par le TGI de Rennes. Celui-ci oppose un refus, dans une ordonnance du 20 décembre 2018, au regard de l'article 6-1 du code civil, estimant que cette décision ne portait atteinte ni à l'intérêt supérieur de l'enfant, ni au droit au respect de la vie privée et familiale, ni non plus au principe de non-discrimination. Compte tenu de la solution énoncée par la Cour de cassation dans son avis du 7 mars 2008 (précité), aucun appel n'est interjeté et la Cour EDH estime que le critère tenant à l'épuisement des voies de recours est bien rempli dans les deux affaires.

Dans ces deux espèces, est alléguée une violation de l'article 8 de la Conv. EDH protégeant le droit au respect de la vie privée et familiale. La Cour estime que la protection de cet article peut être invoquée. Comme elle a déjà eu l'occasion de l'affirmer, "il n'y a aucune raison valable de comprendre la notion de « vie privée » comme excluant les liens affectifs s'étant créés et développés entre un adulte et un enfant en dehors de situations classiques de parenté" (§53). Au terme de son raisonnement, elle conclut toutefois à l'absence de violation de l'article 8 : dans la première affaire, l'enfant né en 2002, majeure donc, peut faire désormais l'objet d'une adoption simple (la difficulté liée à la perte, par la mère légale, de son autorité parentale ne se pose plus) et dans la seconde, la reconnaissance conjointe, créée par la loi du 2 août 2021, permet d'établir un lien de filiation entre la mère non statutaire et son enfant conçu par AMP à l'étranger. La Cour EDH met toutefois en garde la France, dans un *obiter dictum*, sur l'éventuelle incompatibilité avec la Convention de l'exclusion des enfants conçus par don amical en France d'un tel dispositif.

Ces deux décisions de la Cour EDH, appréhendant trois situations différentes, permettent de dresser un premier bilan sur la conformité à l'article 8 Conv EDH du français, fortement modifié -à la suite de l'ouverture de l'AMP aux couples de femmes par la loi du 2 août 2021 relative à la bioéthique puis par la réforme de l'adoption du 21 février 2022-, et de la manière dont les juges se saisissent désormais des configurations familiales formées par deux femmes. Aux yeux de la Cour EDH, le droit au respect d'une vie familiale normale impose, d'une part, d'accorder, selon un juste équilibre, à celles qui n'ont pas accouché de l'enfant, mais qui l'ont élevé pendant plusieurs années, sans
aucun titre de parenté, un des accessoires de l'autorité parentale, à savoir le droit au maintien des relations personnelles (I) ; il implique également pour la France de reconnaître de manière cohérente, et sans laissés-pour-compte, la double parenté des femmes qui ont eu un enfant, quelles qu'aient été les modalités de réalisation de leur projet parental commun (II).

# I/- En dehors de tout projet parental, le lien beau-parent/enfant au sein d'un couple de femmes protégé par le droit à une vie familiale normale

8 Seul est examiné par la Cour EDH le refus par les juridictions françaises d'accorder à l'ex-conjointe de la mère un droit aux relations personnelles avec l'enfant, c'est-à-dire un droit de visite et d'hébergement, fondé sur l'article 371-4 C. civ, même si ce terme est absent de la lettre de cet article qui ne prévoit qu'un droit à l'entretien des relations personnelles⁷. Il ne s'agit ni d'établir un lien de filiation avec l'enfant ni d'obtenir un partage de l'autorité parentale avec sa mère légale ; le grief visant l'étroitesse des voies d'établissement d'un second lien de maternité pour la partenaire de la mère est en effet jugé irrecevable, faute pour la requérante, d'avoir épuisé sur ce point les voies de recours internes⁸. Dans ce cadre restrictif, la Cour EDH entreprend d'abord de restaurer le sens de l'article 371-4 du C. civ. en rappelant que le tiers qui peut bénéficier du droit aux relations personnelles ne se confond pas avec le parent qui a souhaité la naissance de l'enfant (A) avant de soumettre l'obtention d'un tel droit à un contrôle approfondi de proportionnalité dans lequel les intérêts en concurrence sont minutieusement mesurés (B)

# A/- La distinction fondamentale entre le beau-parent et le parent

## 1/- Les approximations tactiques du passé

9 Jusqu'à la loi du 2 août 2021, l'article 371-4 C. civ. a servi de succédané à la mère non statutaire pour obtenir quelques droits sur l'enfant issu d'un projet commun, lorsque la séparation avec son ex-partenaire la privait de tout contact avec l'enfant. L'alinéa 2 de cet article avait justement été modifié par la loi du 7 mai 2013 qui n'offrait à celle qui n'avait pas accouché que la voie de l'adoption pour protéger sa parenté. Or une telle adoption, qui supposait que le couple de femmes soit marié et que la mère légale y consente, était impossible en cas de séparation. Il ne restait que la reconnaissance d'un droit de visite et d'hébergement au profit de la mère non statutaire pour qu'elle puisse maintenir a minima des liens personnels avec l'enfant. Ce lot de consolation avait pu être attribué par certains juges du fond, avec l'approbation ponctuelle de la Cour de cassation, même lorsque les ex-partenaires entretenaient des relations conflictuelles, aux motifs notamment qu'il était de l'intérêt de l'enfant de pouvoir connaître « les circonstances exactes de sa conception, de sa naissance ainsi que les premiers temps de son existence »⁹. L'exécution provisoire du droit de visite et d'hébergement était même parfois prévue par les juges du fond afin d'éviter les effets irréversibles de toute rupture des liens entre l'enfant et sa mère sociale¹⁰.
## 2/- Le retour à l'orthodoxie à la faveur de l'évolution du droit français

L'espèce soumise à la Cour EDH est l'occasion de revenir à une application plus rigoureuse de l'article 371-4 C. civ. En effet, l'un des motifs des juges du fond - repris par la Cour de cassation - pour refuser d'accorder un droit de visite à la requérante était qu'elle n'avait pas pris part au projet qui avait conduit à la naissance de l'enfant. Le désir d'enfant de la mère légale préexistait au début de sa relation conjugale avec la requérante, qui s'est seulement associée à ce projet et n'a pas introduit de demande d'adoption de l'enfant pendant le temps de la vie familiale commune. La Cour EDH ne voit pas en quoi de tels motifs, et notamment « la circonstance que le projet parental [de la mère] ait précédé sa vie en couple avec la requérante étaient décisifs pour l'examen de la demande de la requérante » qui visait seulement à « continuer à voir, de temps en temps, l'enfant » qu'elle avait élevé pendant plus de deux ans, « en se considérant comme un co-parent »¹¹. Selon la Cour EDH, le droit au maintien des relations ne suppose pas de vérifier qu'elle avait souhaité la naissance de cet enfant, en s'engageant aux côtés de son ex-compagne dans les démarches d'AMP.

L'étalonnage de l'article 371-4 C. civ. à la toise de l'article 8 Conv. EDH conduit donc ici la Cour EDH à identifier, tout particulièrement au sein des familles formées par un couple de personnes de même sexe, une figure de référence pour l'enfant qui ne se définit pas par la volonté de faire advenir au monde un enfant, mais par des actes de soin et d'éducation répétés au quotidien. En d'autres termes, cette décision tend à consacrer la place de beau-parent au sein des familles homoparentales, comme elle l'est dans les familles recomposées hétéroparentales. Il faut se rappeler que c'est là l'objet précis de l'alinéa 2 de l'article 371-4, introduit en 2002 pour garantir un droit aux relations personnelles avec l'enfant à d'autres que ses ascendants.

L'affaire Callamand était propice à une telle mise au point sur le profil du tiers visé par l'article 371-4 C. civ. Elle survient alors que la loi du 2 août 2021 a facilité l'établissement ab initio de la double filiation au sein d'un couple de femmes qui a partagé un projet parental ayant conduit à la naissance d'un enfant commun (voir infra). Plus besoin à l'avenir de bricoler avec les catégories du droit en faisant passer un parent pour un beau-parent¹². Ces montages ne devraient plus avoir d'utilité et sont voués à disparaître ; l'article 371-4 C.civ devrait retrouver sa destination première : préserver les liens avec la figure d'attachement qu'a pu constituer, pour l'enfant, le tiers (femme ou homme) qui a partagé un temps la vie de la mère (serait-ce pendant la grossesse), l'a élevé plusieurs années, mais sans avoir pris part au projet parental -en d'autres termes le beau-parent. La Cour EDH contrôle par ailleurs que les conditions du maintien des relations avec un tiers soient appréciées de manière adéquate.

## B/- Vers un contrôle approfondi des décisions des juges du fond relatives au maintien des relations personnelles entre l'enfant et le beau-parent

### 1/- Pédagogie du contrôle de proportionnalité

La méthode d'évaluation in concreto employée par la Cour EDH pour apprécier si des relations entre l'enfant et l'ex-conjointe de sa mère doivent être maintenues sur le fondement de l'article 8 Conv. EDH, et partant de l'article 371-4 C. civ., ne peut être
pleinement appréhendée que par comparaison avec l'arrêt Honner c. France rendu par la
Cour EDH le 12 novembre 2020 dans une affaire similaire, mais où les juges européens
ont retenu une solution inverse¹³.

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Dans les deux affaires, dont la première sert expressément de contrepoint à la seconde,
la Cour EDH considère que la relation entre l'enfant et la requérante (l'ex-partenaire
dans l'affaire Honner, l'ex-conjointe dans l'affaire Callamand) relève de la vie familiale
qui inclut "les liens personnels effectifs tenant, de facto, du lien parent-enfant"¹⁴. Dans
les deux cas, l'ex-compagne s'était investie, pendant tout le temps de la vie commune,
de plusieurs années, dans les soins et l'éducation de l'enfant. L'existence d'une vie
familiale était donc caractérisée. La Cour EDH se place alors sur le terrain des
obligations positives des États : le juge français n'a pas supprimé un droit de visite et
d'hébergement (il n'y a donc pas lieu de rechercher une ingérence dans l'exercice du
droit à la vie privée et familiale), il n'est intervenu qu'a posteriori pour en refuser
l'octroi. Pour vérifier si les États ont respecté leurs "obligations positives inhérentes à
un 'respect' effectif de la vie familiale"¹⁵, la Cour prend en considération l'ensemble des
intérêts concurrents, pas seulement celui de la requérante, mais aussi celui de l'enfant
et de la mère légale¹⁶.

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Même si la Cour rappelle que les États, dont la France, ont une large marge
d'appréciation quand il s'agit d'accorder un droit aux relations entre un enfant et un
tiers qui n'a pas de titre parental, les États doivent montrer qu'ils se sont donné les
moyens de soupeser "les intérêts potentiellement contraires", même si l'intérêt
supérieur de l'enfant doit primer, afin de ménager entre eux "un juste équilibre"¹⁷.
C'est précisément ce contrôle de la proportionnalité de l'atteinte au droit au respect de
la vie familiale de la requérante qui a été jugé satisfaisant dans l'affaire Honner, mais
partiel et insuffisant dans l'affaire Callamand. Dans cette dernière espèce, la Cour prend
soin d'en rappeler avec gravité les enjeux : le refus de tout droit aux relations a "des
conséquences radicales" pour la requérante "puisqu'il met fin à sa relation avec
l'enfant". Le droit au maintien des liens ne peut donc céder que pour des "raisons
impérieuses" tenant à la santé ou au bien-être de l'enfant : "dès lors que la protection
du droit de la requérante au respect de la vie privée et familiale au titre de l'article 8 de
la Convention était également en jeu, les juridictions internes étaient tenues de mettre
en balance les intérêts éventuellement concurrents et, notamment, de montrer par leur
raisonnement que les préoccupations relatives à l'intérêt supérieur de l'enfant étaient
d'une telle importance par rapport à l'intérêt de la requérante à au moins maintenir un
contact avec lui, qu'il était justifié, au titre de l'article 8, de rejeter intégralement la
demande qu'elle avait formulée sur le fondement de l'article 371-4 du Code civil"¹⁸.
Ainsi, les juges européens considèrent qu'aucune évaluation psychologique de l'enfant
n'a été prescrite par les juges français et qu'il n'était pas rapporté que les difficultés de
l'enfant soient liées à ses rencontres avec la requérante (pendant le temps où elles ont
pu continuer à avoir lieu), et non au contexte de la séparation conflictuelle des ex-
conjointes. Mais ce qui conduit les juges européens à condamner à l'unanimité la
France, c'est la différence avec l'affaire Honner, où l'enfant, fragile, se trouvait "dans
une situation traumatisante et culpabilisante, au centre d'un conflit entre la requérante
et sa mère biologique, lesquelles ne parvenaient pas à échanger sans agressivité, [où]
les changements de mains de l'une à l'autre se passaient mal et [où] il s'était montré
réticent à se rendre chez la requérante"¹⁹.
16 Aux yeux de la Cour EDH, seule une séparation conjugale avec des répercussions toxiques et délétères pour l'enfant peut conduire à priver celle qui a élevé l'enfant - et alors peu importe la durée des soins prodigués au quotidien (dans l'affaire Honner, elle était tout de même de plus de quatre ans) - de tout droit de visite et d'hébergement.

## 2/- Quelles leçons pour les juges français dans la mise en œuvre du maintien des relations personnelles entre l'enfant et le beau-parent ?

17 Le message à destination des États membres est clair : il faudra veiller à ce que les juges du fond procèdent à un contrôle approfondi et compréhensif de la situation familiale avant de refuser au beau-parent un droit de visite et d'hébergement de l'enfant auquel il s'est attaché²⁰. Il n'est pas sûr que les dernières décisions de la Cour de cassation en la matière aient respecté une telle exigence. En effet, depuis la décision Callamand du 26 juin 2019, soumise ici à la Cour EDH, la Cour de cassation a opéré un retournement : là où en 2017 (arrêt précité) elle considérait que "l'existence de relations conflictuelles entre les parties n'est pas un obstacle suffisant pour justifier le rejet de la demande formée par [l'ex-compagne]²¹, elle s'est, récemment, de nouveau contentée d'un contrôle minimal des motivations des juges du fond et s'en remet à leur analyse superficielle du conflit entre les deux ex-compagnes et de ses répercussions sur l'enfant. Ainsi dans son arrêt du 24 juin 2020²² comme dans celui du 7 juillet 2021²³, la Cour de cassation ne censure pas les juges du fond qui n'ont pas tenu compte du fait que les tensions aiguës, et partant la réticence de l'enfant à revoir l'ex-compagne de sa mère, étaient précisément liées au comportement de cette dernière. Comme un auteur le dénonce²⁴, cette solution revenait à permettre à la mère légale "de se faire justice à elle-même en attisant le conflit" dans le seul but de rendre impossible la reprise des relations entre l'enfant et l'ex-compagne. Conjugué à un refus de la Cour de cassation de transmettre au Conseil constitutionnel une QPC portant sur l'article 371-4 qui ne prévoit pas pour le parent social (non statutaire) de droit au maintien des relations avec l'enfant qu'il a élevé²⁵, ce retour à un contrôle restreint pouvait être interprété comme une manière de renvoyer le législateur à ses responsabilités à une époque où la loi ne permettait pas l'établissement d'un lien de filiation entre l'enfant et sa mère non statutaire. Mais le droit a été modifié en 2021 et 2022 (voir infra) et plusieurs voies permettent désormais de consacrer la parenté de celle qui n'a pas accouché de l'enfant tout en s'étant engagée dans le projet parental.

18 On ne pourra donc que se réjouir de la solution de la Cour EDH dans l'arrêt Callamand qui vient compléter, sur ses marges, la protection juridique des familles (re)constituées autour d'un couple de femmes. Sa portée reste toutefois limitée car la mésentente violente et prolongée des ex-compagnes et, partant, les manœuvres dilatoires de la mère légale peuvent laisser le droit impuissant. Le temps laissé à l'apaisement du conflit conjugal ne joue guère en faveur de l'attribution d'un droit de visite et d'hébergement au profit de l'ex-partenaire²⁶. La seule parade consiste à faire intervenir le juge très tôt dans le conflit pour imposer à la mère légale la reprise des relations de son ex-conjointe avec l'enfant²⁷. Mais on sait que malheureusement la justice familiale s'illustre plutôt par ses lenteurs²⁸, alors même que les litiges familiaux appellent des décisions rapides pour éviter que le temps ne transforme un état provisoire en situation acquise au profit de celui qui veut être la seule figure de référence de ses enfants.
19 Quoi qu'il en soit, en rappelant que l'attribution d'un droit de visite et d'hébergement ne saurait être le succédané d'un lien de filiation, la Cour EDH prévient par la même occasion les États, et au premier chef la France, que son attribution ne peut être refusée que dans des circonstances extrêmes. Un risque d'inconventionnalité menace donc l'évolution de la jurisprudence française. C'est un autre risque d'inconventionnalité qui se profile dans le second arrêt ici commenté.

## II/- En présence d'un projet parental commun, la reconnaissance -trop- limitée de la filiation de la seconde mère

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Dans l'affaire C.E. et autres c. France, la Cour EDH conclut, à l'unanimité, à la non-violation de l'article 8 de la Convention : l'impossibilité pour la femme qui n'a pas accouché d'établir un lien de filiation entre elle et son enfant ne porte pas atteinte au droit au respect de sa vie privée et familiale des requérants. Autrement dit, la Cour n'oblige pas la France à reconnaître la filiation à l'égard des couples de femmes et juge suffisants les instruments juridiques qui permettent la reconnaissance, en droit, de leur relation (A). En revanche, une fois que la France a fait le choix de faciliter l'établissement de la filiation des couples de femmes, la Cour examine la cohérence des dispositifs prévus (B).

## A/- Le satisfecit donné par la Cour EDH au droit français

### 1/- L'obligation positive : reconnaître en droit une relation de nature filiale

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Dans les deux affaires jugées par la Cour EDH dans l'arrêt C.E. et autres c. France, la Cour examine la prétendue violation de l'article 8 sous l'angle du droit à la vie familiale normale d'abord²⁹. Pour la Cour, "la question de l'existence ou de l'absence d'une vie familiale est d'abord une question de fait, qui dépend de l'existence de liens personnels étroits" (§49) et elle retient l'existence d'une vie familiale de facto dès lorsqu'il y a "des liens personnels effectifs" (§49). Or, en l'espèce, entre les deux mères non statutaires et leurs enfants de tels liens peuvent être constatés (§52). Concernant le second volet, ensuite, "il n'y a aucune raison valable de comprendre la notion de "vie privée" comme excluant les liens affectifs s'étant créés et développés entre un adulte et un enfant en dehors de situations classiques de parenté. Ce type de liens relève de la vie et de l'identité sociale des individus" (§53). Aussi, les liens en question "relèvent de leur vie privée au sens de l'article 8 de la Convention" (§55). Cette qualification est désormais acquise³⁰.

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Sur le fond de l'affaire, la Cour rappelle que l'État français est soumis à une obligation positive en la matière et que la marge d'appréciation est restreinte, compte tenu de la minorité des enfants³¹. La Cour EDH estime que le droit au respect de la vie familiale des requérantes n'a pas été violé. En effet, les juges soulignent que "depuis la séparation des couples, malgré l'absence de reconnaissance juridique d'un lien de filiation entre les enfants concernés et l'ex-compagne de leur mère biologique, les intéressés ont mené une vie familiale comparable à celle de la plupart des familles après la séparation
du couple parental" (§94). D'un côté, des droits de visite et d'hébergement ont été exercés³², depuis la séparation du couple intervenue en 2006, et de l'autre, un partage de l'autorité parentale a été obtenue du juge dès 2010 et une garde alternée a été mise en place à la suite de la séparation du couple en 2014. Aucune difficulté n'est relevée, au quotidien, dans le déroulement de leur vie familiale. C'est pourquoi la Cour considère que, dans ces affaires, l'État n'a pas manqué à son obligation de garantir aux requérantes le respect effectif de leur vie familiale.

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Les femmes, mères non statutaires, ont toutes les deux développé un "lien concret de nature filiale" avec l'enfant (§102), mais la question de l'établissement du lien de filiation reste entière : en effet, elles "ont été durablement privées de la possibilité d'obtenir la reconnaissance en droit de la relation de nature filiale qu'elles avaient respectivement développée avec (les deux enfants) grâce à l'investissement affectif et l'implication dans leur éducation" (§103). La Cour européenne estime que l'impossibilité de reconnaître, à titre de légitimation de leur relation, un lien de filiation entre elles et leurs enfants "soulève une question sérieuse au regard du principe de la primauté de l'intérêt supérieur de l'enfant et du droit au respect de la vie privée" (§104). La Cour énumère toutefois les dispositifs qui permettent d'obtenir une reconnaissance de la relation existant entre un enfant et un adulte, tels que le partage de l'exercice de l'autorité parentale (§105), le recours à l'article 371-4 du Code civil en cas de mésentente (§107) et le dispositif de droit transitoire prévu par la loi du 2 août 2021 relative à la bioéthique (§108). Pour la Cour, "en l'absence de consensus européen sur la possibilité d'établir un lien juridique de filiation entre un enfant et l'ex-conjointe de sa mère biologique, on ne saurait reprocher à l'État défendeur d'avoir tardé à consentir à cette évolution" (§110).

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Dans les affaires en cause, il est bien mis en avant que le droit au respect de la vie familiale n'emporte pas la reconnaissance d'un lien de filiation tant que, de manière concrète, des instruments juridiques permettent d'ores et déjà d'obtenir une reconnaissance de la relation entre la femme, qui n'a pas pu établir sa filiation, et l'enfant.

## 2/- Le choix politique du législateur français d'ouvrir l'AMP aux couples de femmes

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Ce n'est pas sous la pression de la Cour EDH que le législateur français a fait le choix, avec la loi du 2 août 2021 relative à la bioéthique, de changer de paradigme en matière d'AMP pour les couples de femmes. En effet, en l'absence d'épuisement des voies de recours interne, la Cour CEDH n'a jamais examiné la différence de situation entre les femmes infertiles, selon qu'elles étaient en couple avec un homme ou une femme³³.

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En droit interne, ni le juge constitutionnel, ni le juge administratif n'ont estimé que l'ouverture de l'AMP aux femmes seules et aux couples de femmes s'imposait. Si le Conseil constitutionnel n'a jamais été saisi de la constitutionnalité de l'exclusion des couples de femmes de l'accès à l'AMP, c'est parce que le Conseil d'État, statuant au contentieux, a refusé de lui transmettre une QPC portant sur ce point, estimant qu'il n'y avait pas de contrariété au principe d'égalité³⁴(). Par la suite, le Conseil d'État, saisi pour avis sur le projet de loi de bioéthique, a rappelé que "l'extension de l'accès à l'AMP, telle qu'elle est prévue par le projet de loi, relève d'un choix politique. Le droit ne commande ni le statu quo, ni l'évolution"³⁵.
27 Dans l'affaire C.E. et autres, le gouvernement français s'est prévalu des évolutions du droit interne intervenues depuis la saisine de la Cour EDH : la loi du 2 août 2021 relative à la bioéthique a non seulement ouvert l'accès à l'AMP avec tiers donneur aux couples de femmes, mais aussi créé un dispositif particulier en matière de filiation pour les couples de femmes. Il semblait en effet inenvisageable de leur ouvrir le droit commun. Comme le gouvernement le met en avant, dans ces affaires, le législateur tient à préserver "la réalité hétérosexuée de la filiation" (§66). Il est en effet argué que "l'exclusion, pour les couples de même sexe, de la possibilité d'établir un lien de filiation par l'adoption ou la possession d'état vise à garantir la sécurité juridique" (§73). De quelle sécurité juridique est-il question ? Manifestement pas celle visant la filiation de tout enfant à l'égard des deux femmes à l'origine de sa naissance : en effet, les enfants ne sont pas également protégés par les dispositifs mis en place. Le droit français ne reconnaît que de manière segmentée et lacunaire la filiation des enfants des couples de femmes.

# B/- Le risque d'inconventionnalité du droit français du fait des dispositifs fragmentés

## 1/- Une évolution sous forme de dispositifs fragmentés

28 Depuis la loi du 2 août 2021 relative à la bioéthique, la femme qui ne porte pas l'enfant doit être considérée comme la seconde mère dès lors qu'elle est co-autrice du projet parental. La reconnaissance conjointe de l'enfant anticipée (RCA) réalisée par les deux femmes devant notaire, en même temps qu'elles consentent au recours à un tiers donneur, permet d'établir sa filiation au moment de la déclaration de naissance (art. 342-11 c.civ). Néanmoins la RCA ne s'applique que pour les enfants conçus par AMP avec tiers donneur, en France, après l'entrée en vigueur de la loi³⁶.

29 Restait donc la situation des mères non statutaires, comme dans les deux affaires jugées par la Cour EDH. D'un côté, l'article 6 IV de la loi du 2 août 2021 permet, jusqu'au 4 août 2024, aux couples de femmes, aujourd'hui séparées ou non, qui ont eu recours à une AMP à l'étranger avant l'entrée en vigueur de la loi de faire, devant notaire, une reconnaissance conjointe (RC) de l'enfant dont la filiation n'est établie qu'à l'égard de la femme qui a accouché. La RC établit, après contrôle par le procureur de la République, la filiation à l'égard de l'autre femme. Ce dispositif de droit transitoire pouvait d'ailleurs être utilisé, dans une des deux affaires. "La séparation postérieure du couple est sans incidence sur l'application de ce dispositif. Il suffit que les deux femmes aient été en couple au moment de l'AMP (mariées, pacsées ou en concubinage) et qu'elles aient eu recours à l'AMP dans le cadre d'un projet parental commun" (§ 108 et 111). Il faut toutefois que les deux femmes soient d'accord pour y procéder. Or, la mère biologique refusait de procéder à la RC (§71) sans que l'on sache pour quelles raisons. La Cour EDH n'en fait pas cas et oppose aux requérantes que "depuis le 4 août 2021, date à laquelle T.G. [...] avait douze ans et environ huit mois, il existe, en droit français, une procédure permettant d'établir juridiquement un lien de filiation entre [la requérante] et lui. Cette possibilité s'est ouverte donc seulement trois ans après leur demande tendant à la délivrance d'un acte de notoriété" (§ 111). En prenant appui sur ces dispositions, la Cour EDH conclut à l'absence de violation de l'article 8 de la Conv. EDH.
30 Dans l'autre affaire, il n'était pas envisageable de recourir à une RC, non pas du fait d'un désaccord entre les deux femmes, mais parce que l'enfant avait été conçu dans le cadre d'un don amical. Il n'en reste pas moins qu'au moment où la Cour se prononce l'enfant est majeur et que son adoption simple peut être envisagée par la seconde femme³⁷. D'où l'absence de violation de l'article 8.

31 En parallèle de ces décisions, le droit français a été enrichi d'un second dispositif visant à régler la situation des mères non statutaires en cas de conflit avec la mère légale - ce qui n'est pas le cas en l'espèce³⁸. L'article 9 de la loi du 21 février 2022 visant à réformer la filiation prévoit que, pendant trois ans, la femme qui n'a pas accouché puisse demander à adopter l'enfant, sous réserve de la preuve d'un projet parental commun réalisé par AMP à l'étranger. Dans ce cas, le tribunal prononce, par une décision spécialement motivée, l'adoption "s'il estime que le refus de la reconnaissance conjointe est contraire à l'enfant et si la protection de ce dernier l'exige". Alors que les juges français étaient réticents à reconnaître un lien de filiation, mais aussi à aménager une relation parentale, ils doivent désormais, dès lors qu'un projet parental commun a été réalisé à l'étranger avant la loi du 2 août 2021, prononcer l'adoption forcée de l'enfant³⁹.

## 2/- Un obiter dictum visant ces dispositifs lacunaires

32 Ce dispositif d'adoption forcée ainsi que celui de la RC permettent de rattraper un certain nombre de situations qui échappent à la RCA, mais uniquement si l'enfant est issu d'une AMP à l'étranger. Le recours, comme en l'espèce, à un don amical est donc laissé de côté. Ce que ne manque pas de souligner la Cour EDH à propos de la RC : "l'exclusion du régime transitoire des enfants mineurs qui ne sont pas issus d'une AMP pratiquée à l'étranger et qui, à l'instar de M.B., sont nés sans recours à une assistance médicale à la procréation pratiquée sur le territoire français, pourrait soulever une difficulté sérieuse au regard de l'article 8, pris seul, ou en combinaison avec l'article 14" (§113). Cet avertissement peut être étendu à l'adoption forcée de l'ex-compagne.

33 Pour H. Fulchiron, cet obiter dictum ne s'imposait pas⁴⁰ tandis que pour A.-M. Leroyer "la précision paraît discutable" dans la mesure où la situation des enfants nés d'un don amical ou médical est différente⁴¹. Le gouvernement français pourrait, si la Cour EDH était saisie d'un tel cas "hors-la-loi", opposer en défense que le dispositif légal est réservé au don de gamètes dans un cadre médical. Il sera toutefois difficile, comme le met en exergue ici la Cour EDH, de soutenir que l'impossibilité de reconnaître la situation des projets parentaux réalisés en dehors de ce cadre, avant l'entrée en vigueur de la loi, serait conforme au droit au respect de la vie privée et familiale des intéressés.

34 L'extension du bénéfice du droit commun de la filiation ( titre VII, chapitres I à IV du Code civil), aux couples de femmes, sans considération pour le mode de procréation de l'enfant commun, aurait permis d'éviter la multiplication de ces dispositifs, parcellaires et qui laissent sur le côté de nombreuses configurations familiales : une reconnaissance "classique" aurait permis d'établir la filiation dans tous les cas.

35 Comme la Cour EDH le souligne, dans son analyse de l'évolution du droit français, il ne s'agit plus de considérer la seconde mère comme un tiers⁴². Les projets parentaux des couples de femmes sont désormais consacrés et les deux femmes qui sont à l'origine de la naissance de l'enfant reconnues concomitamment et ab initio comme mères⁴³. Ces
avancées restent toutefois trop limitées : si les deux femmes n'ont pas formé dès l'origine un projet parental ensemble, il est impossible d'établir par la suite, et en particulier après la rupture du couple parental, un lien de filiation. Si la rupture est récente et que les liens n'ont pas été trop abîmés, seule une relation "beau-parentale" sera favorisée : celle qui n'est pas la mère ne disposera alors que d'un droit de visite et d'hébergement sans pouvoir participer aux décisions importantes sur l'éducation de l'enfant. Pour obtenir plus de droits à son égard, il lui aurait fallu recourir à une procédure d'adoption intrafamiliale du temps de vie commune ; leur séparation marquera la fin de toute possibilité d'établir un second lien de filiation maternelle. Rappelons que dans une situation similaire, mais de nature hétérosexuelle, n'importe quel homme, qu'il soit ou non en couple avec la mère, peut reconnaître l'enfant comme le sien, immédiatement en mairie. L'impossibilité pour les couples de femmes d'accéder aux modes d'établissement de la filiation du titre VII du Code civil conduit à fragiliser un certain nombre de familles.

Par ailleurs, nombre d'autres familles formées par deux femmes échappent encore à toute protection légale ou n'en bénéficient que de manière parcellaire. Outre les hypothèses du recours à un don amical (sauf à le dissimuler, pour l'avenir, sous un usage extensif de la RCA, puisque l'officier d'état civil n'a pas à vérifier le mode de conception), le nouveau régime spécial de la filiation homoparentale paraît bien exclure les cas où des couples de femmes, dont l'une est transidentitaire, procréent charnellement, sans l'aide d'un tiers donneur44. Et que dire des constellations qui s'éloignent encore plus du modèle hétérosexué et biparental de la filiation ? Comment, en s'émancipant du modèle nucléaire, reconnaître les relations parentales de co-parenté, développées par plus de deux adultes - dont le géniteur et la gestatrice - et l'enfant, voire établir des liens de filiation entre tous les membres de la famille ?

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## NOTES

1. L'expression est empruntée à la Cour EDH dans les arrêts ici commentés et rend compte des situations dans lesquelles le projet parental n'a pas été nécessairement initié par le couple de femmes.

2. Ajouté par la loi du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe.

3. §45.

4. §37 : "Eu égard à la similarité de l'objet des requêtes, la Cour juge opportun de les joindre afin de les examiner ensemble dans un arrêt unique".

5. En l'absence de mariage, l'adoption plénière avait pour effet de "conférer à cet enfant une filiation se substituant à sa filiation d'origine et de le priver de toute appartenance à sa famille
par le sang" et "le droit au respect de la vie privée et familiale garanti par l'article 8 de la
Convention (...) n'impose pas de consacrer, par une adoption, tous les liens d'affection, fussent-ils
anciens et établis" (Civ.1ère, 28 février 2018, n°17-11069).

6. Civ. 1re, avis, 7 mars 2018, n° 17-70.039 P

7. Voir M. Saulié, obs. sous *AJ Fam*. 2019. 460.

8. § 52.

9. Cass. Civ. 1ère, 13 juill. 2017, AJ fam. 2018. 478, obs. M. Saulié ; Dr. famille 2018, n° 209, obs. H. Fulchiron.

10. Voir les décisions citées par L. Brunet, M. Giroux et J. Courduriès, "La difficile conciliation entre le vécu des familles conçues avec assistance médicale à la procréation et le droit : perspectives franco-québécoise", *Procréation assistée et filiation*, M.-X. Catto et K. Martin-Chenut, (dir.), Mare et Martin, 2019, p. 81-112, spéc. p. 98-101.

11. §41.

12. Voir obs. M. Saulié, sous Civ.1ère, 13.07.2013, précité.

13. Requête n° 19511/16.

14. *Callamand*, § 20-21 ; *Honner*, § 50-51.

15. *Callamand*, § 32.

16. Voir infra CEDH C. E. et autres c. France, § 80-82.

17. *Callamand*, § 39 ; *Honner*, § 57 ; voir aussi *infra C. E et autres* qui précise que la marge d'appréciation est réduite lorsqu'est en jeu la filiation d'un enfant mineur, "aspect essentiel de l'identité de l'individu", § 90.

18. § 38.

19. Sur les exigences requises par la Cour EDH en ce qui concerne l'évaluation de l'intérêt de l'enfant au maintien de liens familiaux, voir la décision récente de la Cour EDH, I.M. et autres c. Italie, 10 novembre 2022, Requête, n°25426/20 : "Les juridictions nationales doivent se livrer à un examen approfondi de l'ensemble de la situation familiale et de toute une série d'éléments, d'ordre factuel, affectif, psychologique, matériel et médical notamment, et procéder à une appréciation équilibrée et raisonnable des intérêts respectifs de chacun, avec le souci constant de déterminer quelle était la meilleure solution pour l'enfant, considération qui revêt une importance cruciale dans toute affaire" (§ 107).

20. V. M. Saulier, *AJ fam*. 2022. 339.

21. À comparer avec l'attribution de la résidence alternée après séparation parentale, même en cas de mésentente profonde et pérenne entre la mère et le père : v. L. Brunet, "La résidence alternée : l'évolution récente du droit français à la lumière du droit comparé", in Des Pères "en solitaire" ? Ruptures conjugales et paternité contemporaine, A. Martial (dir.), 2016, p. 153-173.

22. Cass. n°19-15.198, *AJ fam*. 2020. 481, obs. J. Houssier; *Dalloz Actu*, 27 juillet 2020, note L. Gareil-Sutter https://www.dalloz-actualite.fr/flash/l-article-371-4-alinea-2-du-code-civil-n-est-pas-non-plus-inconventionnel#.Y5JBQOzMKL2.

23. Cass. n°19-25.515, *AJ fam*. 2022.489, obs. F. Berdeaux, *Dr fam*. 2021, comm.142, obs. P. Egéa.

24. F. Berdeaux, précité.

25. Civ 1ère, 6.11.2019, n° 19-15.198, *AJ fam* 2019.648, obs. M. Saulier.

26. Voir TJ Aix-en-Provence, ch. famille, 28 novembre 2022, n°21/01513. Merci à l'avocate C. Clavin pour la communication de cette affaire.

27. Voir par ex. TJ Créteil, 7ème ch.,18 novembre 2020, n°20/04675. Merci à l'avocate E. Duret pour la communication de cette affaire.

28. Voir Paris 29 juin 2021, *AJ fam*. 2021.678, obs. B. Lehnisch et B. Régent.

29. Y compris pour la mère biologique de l'enfant, en ce qu'elle est "directement affectée par l'impossibilité d'établir un lien juridique de filiation entre sa fille et son ex-compagne. Elle est en effet partie prenante de la communauté de vie dans le cadre de laquelle un lien de nature filiale
s'est développé entre sa fille M.B. et C.E, la relation entre elles trois depuis la naissance de M.B. faisant partie intégrante de leur identité sociale et personnelle" (§47).

30. Voir notamment l'arrêt Honner, cité supra.

31. Voir *supra*.

32. La mère non statutaire exerce depuis la séparation un droit de visite et d'hébergement un week-end sur deux et la moitié des vacances scolaires et elle verse mensuellement une pension alimentaire pour l'entretien et l'éducation de l'enfant (§7).

33. CEDH, 8 février 2018, *Charron et Merle-Montet c. France*, req. n°22612/15, *AJ Fam*, 2018. 236, obs. A. Dionisi-Peyrusse.

34. CE, 28 septembre 2018, n°421899.

35. Conseil d'État, *Avis sur un projet de loi relatif à la bioéthique*, 18 juillet 2019, §11.

36. L. Brunet, Les dispositions de la nouvelle loi de bioéthique sur l'AMP et la filiation des enfants qui en sont issus, *AJ fam*. 2021.522.

37. Sans priver la première de ses droits d'autorité parentale qui n'ont plus d'objet.

38. L. Brunet et M. Mesnil, "D'un bricolage à l'autre : l'adoption forcée de l'enfant conçu par AMP au sein d'un couple de femmes aujourd'hui séparées, *AJ fam*. 2022. 190.

39. Lyon, 9 juin 2022, n° 21/09303 ; M. Mesnil, "Autant en emporte la PMA pour toutes : enfin reconnues mères !", *Dalloz Actualité*, 6 sept. 2022.

40. H. Fulchiron, "Vers la "reconnaissance" de la filiation des enfants nés dans un couple homoparental par assistance médicale à la procréation ? ", *D.*, 2022, p. 1342.

41. A.-M. Leroyer, "La filiation de l'ex-compagne de la mère", *RTD Civ.*, 2022, p. 371.

42. CEDH, C.E. et autres, §1.

43. On notera, comme un retour du refoulé, que le gouvernement français continue dans ses conclusions de désigner la seconde mère comme "un parent d'intention" (CEDH, C.E. et autres, §63).

44. Toulouse, 9 fév. 2022, n°16/04/2022.

ABSTRACTS

La CEDH a rendu deux décisions, le 24 mars et 7 avril 2022, concernant le devenir des relations parents-enfants développées au sein de familles formées par deux femmes, lorsqu'elles se séparent, en l'absence de lien de filiation établi à l'égard de la femme qui n'a pas accouché de l'enfant. Il s'agit d'une part, d'assurer le maintien de liens personnels effectifs entre l'enfant et l'ex-conjointe qui n'a pas participé au projet parental (Callamand c. France) et d'autre part, d'établir un lien de filiation entre l'enfant et la femme, non reconnue comme mère de l'enfant alors qu'elle a participé au projet parental (C.E. et autres c. France). Les deux situations considérées s'étaient constituées avant la réforme introduite par la loi de bioéthique du 2 août 2021, facilitant l'établissement ab initio de la double filiation maternelle, mais la CEDH n'en trouve pas moins l'occasion de porter une appréciation sur les nouveaux dispositifs introduits.
## AUTHORS

### LAURENCE BRUNET

Chercheuse associée à l'Institut des sciences juridique et philosophique de la Sorbonne (UMR 8103), Université Paris 1

### MARIE MESNIL

Maîtresse de conférences en droit privé, Université de Rennes