# L'originalité des œuvres logicielles créées par composition de briques préexistantes

François Pellegrini

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François Pellegrini. L'originalité des œuvres logicielles créées par composition de briques préexistantes. L'originalité du logiciel en question, CNEJITA; AFDIT, Apr 2021. Paris / Virtual, France. hal-03202438

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# L'originalité des œuvres logicielles créées par composition de briques préexistantes

François Pellegrini

Professeur, Université de Bordeaux

francois.pellegrini@u-bordeaux.fr

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# Le logiciel

Une création artisanale et artistique
exploitée de façon industrielle
Logiciel (1)

* « Expression, dans un ou plusieurs langages de programmation, d'un ensemble d'algorithmes visant à la réalisation d'une tâche intellectuelle donnée »

* Habituellement exprimé sous forme de textes

* Peut toujours se ramener à une forme textuelle

* Terme exprimant la nature « logique » du programme informatique

* Bien immatériel
Logiciel (2)

- Un logiciel est caractérisé par :

- Sa forme programmée

- Le code source, résultat du travail créatif du programmeur

- Le code objet, résultat de la traduction automatique du code source par d'autres logiciels

- Tel que le code exécutable en langage machine

- Sa forme communiquée

- Ce que perçoit l'utilisateur

- Discernable à travers les fonctionnalités exprimées par le code en cours d'exécution sur un système informatique

- La « caverne de Platon » du code
# Algorithmes et programmes

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- Algorithmes :

- Des idées

- Des mathématiques

- Programmes :

- Des œuvres de l'esprit

- Du discours

- Humain → humain

- Humain → ordinateur

- Traitements :

- Lorsque exécutés

- Analogue au processus de création littéraire
# Le droit du logiciel

Une adaptation du droit d'auteur à cette
catégorie d'œuvre particulière
# L'œuvre en droit d'auteur

* L'œuvre est une création de forme

* C'est la forme qui sera protégée, et non les idées et les concepts

* « Les idées sont de libre parcours » !
  (H. Desbois)
# Critère de protection

* L'œuvre doit être « originale »

* Au sens du droit d'auteur !

* Attention au mésusage du terme « originalité »

* Par exemple : « original vs. copie »

* Reflet de la « personnalité de l'auteur »

* L'acte créatif de l'auteur s'exprime par le chemin qu'il choisit de prendre dans un espace de liberté formelle lui permettant d'exprimer sa personnalité

* Deux portraits de la même personne par deux artistes différents n'expriment pas les mêmes choix « artistiques » (ni choix de techniques)
# Créations échappant à la protection

* Une création de forme ne reflétant pas la personnalité de son concepteur ne sera pas éligible à la protection par le droit d'auteur

* Tables mathématiques, annuaires des marées, etc.

* Cependant, leur présentation graphique pourra être éligible si elle reflète la personnalité de son auteur

* Logos, décorations, etc.
# Quelle preuve de l'originalité ?

* Il est plus facile d'exprimer la question sous la forme négative :

> « Une création n'est pas originale si son créateur ne dispose d'aucun espace de liberté formelle »

* S'il existe un espace de liberté formelle, alors il y a présomption d'originalité

* Comment l'auteur peut-il justifier son style ?

* Bien distinguer entre la question de l'originalité et celle du plagiat !

* Un plagiat est une œuvre composite
# Droit d'auteur adapté

* Par son rattachement au droit d'auteur, le logiciel est assimilé à une œuvre de l'esprit

* Loi du 3 juillet 1985

* Directive européenne 91/250/CE (1991)

* Transposée notamment dans l'art. L.122-6-1 CPI

* Le logiciel est cependant aussi un produit substituable voué à rendre un service

* Adaptation du droit d'auteur

* D'où le terme de « droit d'auteur adapté »

* Alors que les éléments graphiques et sonores restent couverts par le droit d'auteur « classique »
# L'originalité des œuvres logicielles (1)

* L'auteur de logiciel est un auteur comme un autre

* Le droit ne distingue pas ni ne crée des obligations plus strictes pour ces auteurs

* Sa liberté de choix s'exprime pleinement dans son style d'écriture

* Liberté formelle d'écrire du code, même erroné

* La notion de « logique contraignante » relève de l'algorithmique, pas de la forme

* Question des interfaces de programmation
L'originalité des
œuvres logicielles (2)

* Parfois reformulée sous le terme d'« apport intellectuel » dans le cas des œuvres logicielles

* Reformulation totalement inopportunne

- Méconnaissance de la réalité du travail de l'auteur informaticien

- Critère trop vague

* Relève tant des fonctionnalités que de la forme

- Risque de s'attacher à la forme communiquée plutôt qu'à la forme programmée

* On ne doit pas distinguer là où la loi ne distingue pas !
L'originalité des
œuvres logicielles (3)

* Art. 1 al. 3 de la directive 91/250/CE :
  « Un programme d'ordinateur est protégé s'il est original, en ce sens qu'il est la création intellectuelle propre à son auteur. Aucun autre critère ne s'applique pour déterminer s'il peut bénéficier d'une protection. »
# L'originalité des œuvres logicielles (4)

* Du fait de la liberté formelle laissée à l'auteur dans la réalisation du code source de son programme, il ne peut exister en pratique de logiciel non original

* Espace de liberté dans la spécification formelle des traitements à réaliser

* Choix et organisation formelle des structures de contrôle

* Noms de variables/registres, fonctions, fichiers

* À part ceux des interfaces de programmation (API)

* Liberté absolue d'écriture des commentaires

* Liberté absolue d'écriture des matériels de conception préparatoire
# Critères non pertinents (1)

* La « nouveauté »

* « Encore une histoire de mousquetaires ?! »

* Des navigateurs web différents sont bien chacun des œuvres originales

* Alors qu'ils doivent respecter des normes de comportement très contraignantes

* La « nouveauté » est un concept lié aux fonctionnalités mises en œuvre dans le cadre de la forme communiquée, et pas à l'écriture de la forme programmée

* Critère pour le droit des brevets, pas d'auteur

* Le terme « propriété intellectuelle » mélange tout
Critères non pertinents (2)

- Le « mérite »

* Qui se souvient encore des peintres
« officiels » de la fin du XIXe siècle, par
rapport aux « refusés » ?

- Pente glissante lorsqu'on manipule certains concepts inadéquats qui s'apparentent à un jugement « au poids » :

- « Apport intellectuel »

- « Banalité »
# L'œuvre réalisée à plusieurs (1)

- Trois catégories juridiques (L.113-2 CPI)

- Œuvre de collaboration

- Œuvre à la réalisation de laquelle ont concouru plusieurs personnes physiques

- Droits partagés

- Œuvre composite (aussi appelée « œuvre dérivée »)

- Œuvre nouvelle à laquelle est incorporée une œuvre préexistante sans la collaboration des auteurs de celle-ci

- Exploitable sans préjudice des droits attachés aux œuvres incorporées
L'œuvre réalisée à plusieurs (2)

- Œuvre collective

- Œuvre créée à l'initiative d'une personne physique
  ou morale qui l'édite, dans laquelle la contribution
  des différents auteurs se fond [...]

- Exercice des droits patrimoniaux par la personne éditrice
# Génération procédurale (1)

* La génération procédurale est une pratique courante en informatique

* Compilation d'un code source en code objet

* L'usage d'un outil ne crée pas de droits de l'auteur de l'outil sur l'œuvre dérivée produite

* Application de procédures de transformation totalement automatisées

* Le code résultant n'est pas une œuvre composite

* Sauf cas d'inclusion de fragments de code explicitement écrits par l'auteur de l'outil
# Génération procédurale (2)

* Bien distinguer les caractérisations juridiques de :

* La forme programmée

* Encadre les actions possibles de l'utilisateur

* La forme communiquée, intégralement décrite en termes fonctionnels par la forme programmée

* Y compris dans le cas de logiciels faisant appel au « hasard »

* Comportement effectif décrit par le paramétrage

* Les créations pouvant résulter de l'interaction d'un utilisateur avec la forme communiquée

* Éventuellement considérées comme des œuvres
# Licences

A licence to kill... ?
Licence (1)

* La licence est une offre de contrat de la part du fournisseur, qui définit les conditions d'utilisation d'une œuvre

* Le terme juridique exact est : « pollicitation »

* Basée sur le droit d'auteur ou le copyright

* Convention de Berne de 1886

* Classiquement, une licence ne concède que les droits d'usage minimaux :

* Interdiction de diffusion publique

* Interdiction de reproduction, même partielle

* ...
Licence (2)

- Ne pas confondre « licence » et « license »

- Aux États-Unis, la « license » est un texte relatif au droit d'auteur

- De niveau fédéral, d'interprétation uniforme

- À la différence des « contracts », par État

- En droit français, une « licence » est un contrat qui permet de d'organiser l'application du droit

- Par exemple : licence de marque

- À rapprocher des contrats d'adhésion (CGU)
Logiciel libre

* Le « logiciel libre » est une innovation juridique et non pas technique

* S'appuie sur le mécanisme du droit d'auteur applicable aux logiciels

* Implique des droits et des devoirs

* Favorise l'émergence de modèles économiques déconcentrés adaptés à l'économie des biens immatériels

* Permet la micro-création de valeur ajoutée
Licences libres (1)

- Ont en commun les « quatre libertés »

- Liberté d'utilisation pour tout usage

- Liberté de copie du logiciel obtenu

- Liberté de modification du logiciel

- Nécessite l'accès au code source

- Liberté de rediffusion du logiciel modifié

- Capitalisation du savoir

- Mutualisation des développements
Licences libres (2)

* Les différences entre licences libres portent sur les modalités de redistribution du logiciel modifié :

* Si persistance des obligations de redistribution du code source : « copyleft »

* Liberté collective

* Si absence de cette obligation : « non copyleft »

* Liberté individuelle

* Caractérisent des modèles économiques différents
# Mode d'action des licences libres

* Trois types principaux d'interaction avec un module logiciel :

* Modification / Extension (greffon) / Utilisation

* Création d'une œuvre composite dont le sort est régi par les termes de la licence couvrant le(s) module(s)

Module
Utilisant le
logiciel

Contribution
au cœur du
logiciel

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# Contrefaçon de logiciel
sous licence libre

* Comme toute licence imposant des obligations, les licences libres peuvent faire l'objet de contrefaçon

* Notamment violation des clauses « copyleft »

* Voir notamment : gpl-violations.org

* La violation des termes de la licence entraîne :

* La terminaison de la licence

* Aspect contractuel intégré à la licence elle-même

* Procédure de remédiation automatique

* Sécurisation des tiers destinataires

* Des risques de poursuite en contrefaçon
# Et l'originalité dans tout ça ?

Au travers de quelques études de cas...
# Composition de logiciels

* La personne assemblant plusieurs briques logicielles crée une œuvre composite

* Exploitable sans préjudice des droits des ayants droit des œuvres initiales

* Se référer au texte de la licence couvrant chacun des modules que l'on souhaite intégrer

* Problématique d'incompatibilités juridiques entre licences

* L'originalité de l'auteur s'exprime dans l'organisation formelle de la composition

* Arrêt « Paradis », CC, Civ. 1re, 06-19.021, n° 1108, 13/11/2008
En cas de litige... (1)

* L'existence des droits ne transparaît qu'à travers les preuves que l'on peut exhiber aux yeux du juge

* Il y a litige s'il existe deux parties se disputant au sujet d'un ou plusieurs logiciels
En cas de litige... (2)

* En termes de droit d'auteur, à partir de
quel moment peut-on caractériser la
contrefaçon ?

* Ne pas confondre les questions d'originalité et de titularité des droits !

* Un plagiat est une œuvre originale

* Les éléments incorporés sont des œuvres,
originales en elles-mêmes

* L'action du plagiaire crée une œuvre composite du fait de son apport propre

* Le problème est qu'il méconnaît les droits des tiers
# Similarité des fonctionnalités ?

* A accuse B d'avoir contrefait son logiciel parce que $L_B$ fait la même chose que $L_A$

* Liberté d'observation des fonctionnalités

* Art. L.122-6-1 III CPI

* Liberté de refaire un logiciel réalisant les mêmes actions

* Y compris droit à la décompilation à fin d'operability pour briser les marchés captifs autour des formats de données et/ou d'échange fermés

* Moyen invalide
Similarité du code ? (1)

* A accuse B d'avoir contrefait son logiciel parce que le code de $L_B$ ressemble « beaucoup » à celui de $L_A$

* Existence d'une source commune ?
  * Notamment une brique tierce sous licence libre

* Existence d'une fuite de données ?
  * Espionnage industriel ? Salarié indélicat ? Fuite accidentelle ?

* Respect d'interfaces ?
  * Existence d'un espace de liberté formelle ?
Similarité du code ? (2)

* Ce n'est pas parce que le code de $L_B$ diffère de celui de $L_A$ qu'il n'y a pas contrefaçon !

* Le code de $L_B$ a pu être obtenu par traduction (semi-)automatique à partir de celui de $L_A$

* Rôle de l'expert dans la détermination du degré de fortuité des similarités d'expression du code
# Détermination de l'originalité (1)

* En tout état de cause, l'originalité d'une œuvre logicielle peut/doit toujours être présumée

* L'auteur a juste « fait son travail »

* L'équivalence des comportements observés n'est pas significative

* Aucun intérêt économique à dénier l'originalité à certains logiciels

* Base juridique incertaine

* Laisse les auteurs sans protection

* Jugement au « mérite »

* Non pertinent vis-à-vis des actions à réprimer
Détermination de l'originalité (2)

* Les litiges en matière de droits d'auteur doivent se résoudre à travers l'étude du code source et de la façon dont il a été produit

* Analyse qualitative et non pas quantitative

* Pas de « *sweat of the brow* »

* L'existence d'une contribution, même minimale, est suffisante

* Marcel Duchamp et sa « L.H.O.O.Q. »
# Détermination de l'originalité (3)

* Pas de renversement de la charge de la preuve

* C'est au plaignant de faire la preuve qu'un code a été obtenu de façon déloyale, en violation du modèle économique de la création logicielle :

* Copie servile, traduction automatique, etc.
Conclusion

* L'originalité s'exprime dans l'écriture de textes en langages informatique

* À l'image de l'écriture littéraire « classique »

* Risque économique majeur dans le cas où l'on méconnaît l'originalité de ces œuvres

* Décisions jurisprudentielles contra legem

* Mais obligation de « faire avec »...

* Nécessité de traiter les litiges sur plusieurs fronts simultanés :

* Droit d'auteur (mais danger !)

* Aspects contractuels (actions non exclusives)