Introduction

De la multiplication des caméras de vidéosurveillance dans l'espace public au traitement commercial des données les plus intimes des usagers et usagères des réseaux sociaux, en passant par le système ECHELON d'écoutes des télécommunications internationales et la géolocalisation continue des téléphones mobiles, les sociétés contemporaines sont traversées par une constellation de dispositifs de surveillance. Comment penser l'unité de ces relations, engageant des acteurs divers mus par des intérêts apparemment si hétérogènes, sinon par leur effet direct sur les individus ?

Le réflexe le plus naturel consiste à toutes les désigner comme des atteintes portées à la vie privée, des invasions de cette sphère personnelle dont on considère intuitivement qu'elle nous est propre et que sur elle, autrui n'a aucun droit de regard. La simple représentation de l'étendue des filets informationnels qui enserrent chacun et chacune d'entre nous et se superposent à chacune des sphères de notre existence, jusqu'à nos interactions les plus intimes, suffit le plus souvent à faire naître un sentiment de malaise du même ordre que celui que l'on éprouve quand on réalise que là où l'on se croyait seul·e, quelqu'un en réalité se tenait là, non loin, et restait à nous épier sans rien dire.

Chacun de ces phénomènes semble pouvoir être décrit comme une intrusion, plus ou moins visible, discrète ou franchement invisible, et plus ou moins tolérable, au sein de ce rien-qu'à-soi qui suspend tout ce que la vie sociale exige de contrôle de soi, de justification de ses actes et d'attention à l'autre et tout ce que l'État impose de contraintes par son fonctionnement. On pourrait donc raisonnablement considérer que c'est à partir de l'observation de ce qu'il advient de la vie privée que l'on pourra à la fois comprendre et évaluer le devenir des sociétés contemporaines traversées par des pratiques de surveillance systémique nouvelles : penser la surveillance par ce dont elle prive l'individu, par ce qu'elle mutile dans son existence, pourrait bien permettre d'ancrer la critique dans une expérience phénoménologique immédiate et relativement universelle.

Naturellement, le développement des technologies de surveillances, en particulier à partir de la deuxième moitié du XXᵉ siècle, a suscité de vives inquiétudes et c'est précisément à travers la grammaire libérale de la vie privée qu'elles ont été formulées : la sphère publique est régulièrement agitée par des polémiques relatives à l'érosion de la vie privée, où sont associées nouvelles technologies et pouvoirs dystopiques. En particulier, à partir du moment où les fermes de serveurs n'étaient plus exceptionnelles – à l'image du projet de National Data Center de 1965 qui n'avait pas manqué de susciter une certaine panique tant chez les juristes que dans le grand public – mais se
sont multipliées dans les villes et les grands espaces industriels, à partir du moment où les données personnelles de chacun et chacune ne faisaient plus simplement l'objet d'une appropriation de la part de quelques agences publiques mais se trouvaient mises à disposition d'une multitude d'acteurs du privés, un discours totalisant a vu le jour, dans un registre essayiste, qui a entrepris de faire le diagnostic d'ensemble des effets de la transformation des dispositifs de surveillance : celui de la fin de la vie privée.

Le constat général dressé par les premiers auteurs influents qui ont contribué à populariser ce discours tient d'abord en ce que les structures générales du pouvoir ont été réformées en profondeur et ont tellement étendu leur empire sur les vies individuelles que la vie privée s'en trouve menacée quant à sa simple existence – ce qui représente évidemment une catastrophe morale et sociale. Ainsi, pour David Brin en 1998, nous sommes entrés dans une « société de la transparence »<fnref n="140" />, ou, pour Charles Sykes en 1999, une « société de surveillance »<fnref n="141" /> caractérisée par la systématisation des intrusions dans la vie privée, amplifiée notamment par la valeur marchande attribuée aux données personnelles et les capacités techniques de concentration de ce pouvoir de surveillance dans les mains de quelques uns. Sous la plume de Reginald Whitaker, qui soutient son essai par une argumentation en sciences politiques de facture plus universitaire : « ce dont je traite ici, c'est de la transition de l'État de surveillance à la société de surveillance – et cette distinction n'est pas juste formelle. La société de surveillance représente un complexe de pouvoirs très différent du pouvoir de surveillance auparavant centré sur l'État, et qui affecte d'une toute nouvelle manière l'autorité, la culture, la société et la politique »<fnref n="142" />. La transformation sociale observée est donc d'abord le passage d'un régime de pouvoir à un autre, suffisamment profond pour qualifier la société entière, pour déterminer ses traits essentiels.

La croyance en une possible fin de la vie privée<fnref n="143" /> découle très clairement du constat de l'universalisation des pratiques de capture et de traitement de données sous l'impulsion du secteur privé, qui s'est montré à la fin des années 1990 très friand de cette ressource nouvelle et laissant entrevoir la possibilité de profits faramineux portés par les courants financiers ascendants de ce

<footnote n="140">140 BRIN David, *The Transparent Society: Will Technology Force Us To Choose Between Privacy and Freedom?*, New York, Addison-Wesley, 1998. L'auteur avait déjà exploré ce thème dans une fiction d'anticipation au ton largement dystopique, *Earth*, décrivant un monde sans vie privée, où le réseau rend presque impossible de dissimuler quoi que ce soit (id., *Earth*, New York, Bantam, 1990).</footnote>

<footnote n="141">141 SYKES Charles J., *The End of Privacy: The Attack on Personal Rights at Home, at Work, On-Line, and in Court*, New York, St. Martin's Press, 1999, en particulier le chapitre 2 : « The Surveillance Society ».</footnote>

<footnote n="142">142 WHITAKER Reginald, *The End of Privacy: How Total Surveillance is Becoming a Reality*, New York, The New Press, 1999, p. 29 (nous traduisons).</footnote>

<footnote n="143">143 Ou d'une « destruction de la vie privée », pour reprendre la formeule de ROSEN Jeffrey, *The Unwanted Gaze: The Destruction of Privacy in America*, New York, Vintage Press, 2001.</footnote>
qu'on renommera plus tard la « bulle Internet »<fnref n="144" />. C'est d'ailleurs à d'importants acteurs du secteur privé que l'on doit un certain nombre de déclarations fameuses à propos de la fin de la vie privée. Le PDG du géant de l'industrie du logiciel Sun Microsystems, Scott McNealy, déclare en janvier 1999 : « De toute façon, de la vie privée, vous n'en avez plus aucune. Il faut vous y faire »<fnref n="145" />. La même année, *The Economist* dédie un numéro spécial à la « fin de la vie privée »<fnref n="146" />. Dix ans plus tard, le président et fondateur de Facebook, Mark Zuckerberg, affirme lors d'une conférence que la vie privée est une norme située historiquement, et que « son époque est révolue » – et ainsi, en n'accordant qu'une importance toute relative à la vie privée de ses usagers, Facebook ne fait que s'adapter à leurs attentes et à leur évolution<fnref n="147" />. En suivant la même ligne, Vint Cerf, un informaticien qui a participé à l'invention du protocole Internet, déclare en 2013 pour Google, dont il est devenu le « chef évangéliste », que « la vie privée pourrait bien être une anomalie », une courte parenthèse dans l'histoire des sociétés occidentales qui devrait bientôt être refermée par l'effet des technologies numériques devenues omniprésentes<fnref n="148" />. Le récit de cette vie privée en péril se prolonge bien au-delà de ce moment initial, tant dans des manifeste provocateurs<fnref n="149" />, des essais et ouvrages de vulgarisation tournés vers le grand public<fnref n="150" /> que dans la presse généraliste<fnref n="151" />, parfois en prenant un tour positif, lorsque ce sont les vertus épistémologiques et moralisatrices de la transparence qui sont mises en avant<fnref n="152" />.

D'autre part, le constat général dressé par cette multitude d'essais note avec l'espoir et l'optimisme de rigueur dans ce genre de littérature, que si cette transformation est certes bien

<footnote n="144">144 Le thème de la « fin de la vie privée » prend une ampleur particulière à la fin des années 1990, mais il n'est pas tout à fait nouveau pour autant. Pensons notamment à la rhétorique édifiante de MESSADIÉ Gerald, *La fin de la vie privée*, Paris, Calmann-Lévy, 1974, et ROSENBERG Jerry M., *The Death of Privacy*, New York, Random House, 1969.</footnote>

<footnote n="145">145 SPRENGER Polly, « Sun on Privacy: Get over It », *Wired*, 26 janvier 1999.</footnote>

<footnote n="146">146 Dossier spécial « The End of Privacy », *The Economist*, 29 avril 1999.</footnote>

<footnote n="147">147 JOHNSON Bobbie, « Privacy no longer a social norm, says Facebook founder », *the Guardian*, 11 janvier 2010.</footnote>

<footnote n="148">148 KASTRENAKES Jacob, « Google's chief internet evangelist says "privacy may actually be an anomaly" », *The Verge*, 20 novembre 2013.</footnote>

<footnote n="149">149 Le sociologue et essayiste allemand Wolfgang Sofsky fait paraître en 2007 un manifeste libertarien apocalyptique au succès retentissant, *Verteidigung des Privaten: eine Streitschrift*, München, Beck, 2007 : « Tout acte est examiné et jugé. Rien n'échappe à la surveillance [*Aufmerksamkeit*] » (nous traduisons), p. 14.</footnote>

<footnote n="150">150 O'HARA Kieron et Nigel SHADBOLT, *The Spy in the Coffee Machine: The End of Privacy as We Know It*, Oxford, Oneworld, 2008. Notons également l'ouvrage introductif d'un spécialiste de la vie privée, Raymond Wacks, qui clot sa présentation sur la possibilité de la « mort de la vie privée » après avoir fait la cartographie des « sociétés de surveillance ». La France, le Royaume-Uni, les Etats-Unis, la Russie et l'Inde y apparaissent comme ayant basculé dans un tel régime – sans que d'ailleurs celui-ci ne soit défini ni les critères de classement explicités à aucun moment. C.f. WACKS Raymond, *Privacy: a Very Short Introduction*, Oxford; New York, Oxford University Press, 2010, p. 62.</footnote>

<footnote n="151">151 ARTHUR Charles, « The end of online privacy? », *the Guardian*, rubrique « Technology », 28 février 2012 ; O'MARA Margaret, « The End of Privacy Began in the 1960s », *The New York Times*, 2018.</footnote>

<footnote n="152">152 JARVIS Jeff, *Public Parts: How Sharing in the Digital Age Improves the Way We Work and Live*, New York, Simon and Schuster, 2011.</footnote>
engagée, elle est loin d'être achevée, et qu'il devient donc urgent de réagir collectivement pour éviter de se laisser emporter dans la machinerie de surveillance jusqu'à un point de non-retour : « tout n'est pas (encore) perdu »<fnref n="153" />. Dans ce registre, l'ouvrage de David Brin propose d'imaginer une cohabitation nouvelle entre la liberté et la privacy – renonçant au luxe de l'anonymat total pour se concentrer sur la préservation des domaines les plus fondamentaux de la vie privée – là où si nous ne faisons rien, nous risquons de devoir sacrifier l'un pour l'autre<fnref n="154" />. Simson Garfinkel, comme Charles Sykes avant lui, conclut sur l'idée que : « La vie privée est à un carrefour. Aujourd'hui, il est trop facile d'imaginer un monde dans lequel nous aurions été privé de notre autonomie numérique, un monde où toutes nos actions sont surveillées [*monitored*], nos secrets connus, et nos choix par conséquent circonscrits. C'est le monde par lequel j'ai ouvert ce livre. Et c'est un monde dans lequel je ne veux pas vivre. »<fnref n="155" />

Quelle est donc la valeur de ce récit crépusculaire ? Dans cette production discursive pléthorique, il convient de bien différencier les analystes des entrepreneurs de morale : si d'un côté, les journalistes et universitaires qui enquêtent sur la surveillance contemporaine observent des tendances économiques fortes, poussées par des innovations techniques qui se succèdent à un rythme spectaculaire et que le droit peine à encadrer, de l'autre les représentants de l'industrie du numérique ont un intérêt direct à présenter la fin de la vie privée comme inéluctable – ce qui, bien évidemment, n'exclut pas d'y croire sincèrement. Le mot de Mark Zuckerberg, notamment, selon lequel la norme de la vie privée est en déclin, fait peser la responsabilité de son étrécissement sur les utilisateurs et utilisatrices elles-mêmes, lesquel·les n'accorderaient tout simplement plus autant d'importance qu'avant à la protection de cette sphère de privacy au regard des avantages que leur apportent les technologies numériques.

Cependant, la montée en puissance du thème de l'extinction de la vie privée témoigne sans doute moins d'une évolution morale spontanée que d'une véritable « bataille culturelle » autour des formes imposées à la vie sociale<fnref n="156" />. Selon le sociologue Antonio Casilli, les pratiques quotidiennes des usagers et usagères donne à voir tout un travail de *négociation* de cette vie privée : les situations d'interaction numériques sont différenciées en fonction des besoins, des avantages liés à la concession de ses informations personnelles et des difficultés plus ou moins grandes qu'il y a à les conserver, et à partir de là, les attitudes vont de l'abandon résigné à la dissimulation, voire à la

<footnote n="153">153 FROOMKIN A. Michael, « The Death of Privacy? », *Stanford Law Review*, vol. 52, n° 5, mai 2000, p. 1461.</footnote>

<footnote n="154">154 BRIN David, *The Transparent Society*, op. cit.</footnote>

<footnote n="155">155 GARFINKEL Simson, *Database Nation: The Death of Privacy*, Sebastopol (CA), O'Reilly, 2000, p. 285.</footnote>

<footnote n="156">156 CASILLI Antonio A., « Contre l'hypothèse de la « fin de la vie privée ». La négociation de la privacy dans les médias sociaux », *Revue française des sciences de l'information et de la communication*, n° 3, 2013.</footnote>
corruption intentionnelle des données concédées aux réseaux. La norme de la vie privée, quoique sans aucun doute en évolution, semble encore bien vive dans les consciences contemporaines.

Par ailleurs, ces résistances ordinaires et silencieuses aux pratiques de surveillance s'accompagnent d'une prise en charge collective de la défense de la vie privée. Indépendamment des agences étatiques de consultation éthique ou de contrôle de la conformité des pratiques au cadre légal (sur le modèle de la CNIL en France), un vaste réseau d'associations nationales et internationales s'est constitué pour peser sur le débat public et la production juridique, et ainsi contribuer à publiciser et institutionnaliser le conflit<sup>157</sup>. Colin Bennett a mené une enquête publiée en 2008 sur ces groupes de défense de la vie privée (ou « privacy advocacy »), répertoriant les positions et stratégies d'une centaine d'organisations, actives partout dans le monde, mais majoritairement présentes en Europe du Nord et aux États-Unis<sup>158</sup>.

Ce que révèle l'étude de cette constellation d'organisations, c'est que la *privacy*, la vie privée<sup>159</sup>, a été de très loin le principal cadre théorique et normatif de compréhension et d'évaluation du devenir structurel des pratiques de surveillance dans les sociétés contemporaines. « Comme le signale presque toute la littérature sur le sujet, la vie privée est un concept fuyant et multidimensionnel dont la signification est culturellement et historiquement contingente. Et pourtant, c'est à travers ce concept que sont envisagées les questions de politiques publiques dans les sociétés industrielles avancées, et c'est encore à travers ce concept que les oppositions à une surveillance excessive se trouvent formulées »<sup>160</sup>. Ainsi, pour citer le titre du travail précieux de Sarah Igo, l'histoire des technologies de surveillances a d'abord été, autant dans la sphère académique que politique, « une histoire de la vie privée »<sup>161</sup> : c'est la grammaire de la *privacy* qui a d'abord permis de penser les effets structurels du développement des techniques de surveillance, d'en mesurer les risques, d'en exprimer le refus.

Penser la surveillance d'abord par le biais du concept de vie privée revient à s'appuyer sur
un cadre théorique libéral duquel il est indissociable. On a coutume d'en lire les fondements

<footnote n="157">157 *Ibid*.</footnote>

<footnote n="158">158 BENNETT Colin J., *The Privacy Advocates: Resisting the Spread of Surveillance*, Cambridge, MA, MIT Press, 2008, pp. xxi-xxiii.</footnote>

<footnote n="159">159 Nous traduisons sans réserve « *privacy* » par « vie privée ». Il existe en réalité une différence significative entre le sens de la *privacy* dans le droit états-unien, qui en est venue à comprendre des éléments d'autonomie ou de propriété de l'image de soi, et le sens de la vie privée dans le droit français par exemple. Nous y reviendrons. Néanmoins, le concept ne se réduit pas à sa formulation technique dans un certain état de la jurisprudence, qui comprend nécessairement une part de bricolage avec les règles de droit disponibles, et nous préférons insister sur le fond commun aux deux concepts.</footnote>

<footnote n="160">160 *Ibid.*, p. xi (nous traduisons).</footnote>

<footnote n="161">161 IGO Sarah E., *The Known Citizen: a History of Privacy in Modern America*, Cambridge, Massachusetts, Harvard University Press, 2018.</footnote>
méthodologiques chez Hobbes et normatifs chez Locke, avant Constant, Bentham et Mill : on
raisonne à partir du donné de l'individu, pris comme un atome de société, mû par son intérêt,
orienté par ses préférences, et doté par nature d'un certains nombre de droits. La vie privée dérive
alors de ce donné individuel, elle est une de ses propriétés intrinsèques. Le problème qu'identifie
alors le libéralisme est celui de la possibilité et des moyens de la coexistence en société d'une
multitude d'individus dont les intérêts divergent : le domaine général du privé auquel appartient la
privacy s'oppose à la sphère du social et des pouvoirs publics<fnref n="162" />. La théorie lockéenne du
gouvernement vise ainsi à penser une entité juridique propre à assurer la protection de ces droits
individuels et à permettre la coexistence de ces individus potentiellement rivaux ; en retour, les
droits individuels apparaissent comme une limite opposable à ce pouvoir, toujours susceptible
d'outrepasser ses prérogative et de trahir les finalités de son institution. La vie privée se trouve
d'ordinaire saisie dans cette double relation : elle fait barrière à l'intrusion non souhaitée d'autrui ou
de l'État dans la sphère de déploiement de l'activité de l'individu, mais se trouve bornée par les
efforts nécessaires à la préservation de l'intégrité des règles de la vie collective, par l'exigence de
sécurité que présupposent ces droits mêmes individuels.

Ce sens commun libéral<fnref n="163" /> constitue le bain théorique dans lequel naissent les mouvements
sociaux de contestation de la surveillance les plus importants. Le milieu du *hack* et de
l'informatique libre, qui a irrigué les mouvements sociaux de défense de la vie privée, s'est en
grande partie formé à partir des valeurs et de l'imaginaire libéral : le culte de l'initiative individuelle
et la rémunération du mérite y sont au moins aussi fondamentaux que la méfiance vis-à-vis du
conformisme et des normes sociales traditionnelles et l'ouverture à la diversité des modes de vie<fnref n="164" />.
Par ailleurs, l'économie de l'information qui y est couramment défendue — ce que Benjamin

<footnote n="162">162 BERG Chris, *The Classical Liberal Case for Privacy in a World of Surveillance and Technological Change*, Cham (Suisse), Palgrave Macmillan, 2018, introduction et pp. 17-32. On notera cependant que l'auteur – économiste et politiste avant d'être historien des idées – donne un tour économique au concept de vie privée, affirmant de manière quelque peu imprécise que toute théorie de la vie privée consiste d'abord en une théorie économique de l'échange informationnel à la manière de Machlup et Porat (c.f. introduction, note 17), ce qui revient à plaquer sur des auteurs classiques une préoccupation intellectuelle caractéristique du XXème siècle tardif qui leur était complètement étrangère, et à ignorer l'indifférence d'une part significative des autrices et auteurs contemporains à ce genre de raisonnement.</footnote>

<footnote n="163">163 Il serait intéressant de replonger véritablement dans l’œuvre des auteurs mentionnés pour mettre en lumière les linéaments de la pensée de l’individu qui s’y construit peu à peu. Nous nous contenterons d’esquisser ce qui nous semble être les lieux communs d’une tournure générale de pensée, revendiquée par tout un pan de l’activisme contemporain, sans prétendre ici à faire une histoire sérieuse du libéralisme.</footnote>

<footnote n="164">164 COLEMAN E. G. et A. GOLUB, « Hacker Practice: Moral Genres and the Cultural Articulation of Liberalism », *Anthropological Theory*, vol. 8, n° 3, 2008, pp. 255-277. On en retrouve la trace dans le discours direct des acteurs sur eux-mêmes, dont l'hagiographie écrite par Steven Lévy est un bon exemple : LEVY Steven, *Hackers: Heroes of the Computer Revolution*, Garden City, N.Y, Anchor Press/Doubleday, 1984 ; traduit en français par Gilles Tordjman sous le titre *L'Éthique des hackers*, Paris, Globe, 2013. La sémantique d'une seconde hagiographie, écrite vingt ans plus tard, joue les lieux communs de la culture libérale jusqu'à la caricature : LEVY Steven, *Crypto: How the Code Rebels Beat the Government: Saving Privacy in the Digital Age*, New York, Penguin Books, 2002.</footnote>
Loveluck, dans sa thèse, nomme le « libéralisme informationnel »<fnref n="165" /> – envisage différents régimes de circulations de l’information qui tous ont en commun leur défiance vis-à-vis du contrôle que l’État peut en avoir.

L’effort théorique de conceptualisation de la vie privée – dont on verra qu’il prend de l’ampleur à la fin des années 1960, en pleine panique morale liée au projet du National Data Center états-unien – s’inscrit immanquablement dans un ensemble d’intuitions libérales. Ainsi, si l’on adopte par défaut le prisme de la vie privée pour penser la surveillance, on insère d’emblée notre analyse des pratiques de surveillance dans une théorie de la société implicite. Il nous faut alors nécessairement en contrôler les implications épistémologiques.

C’est à l’élucidation de la théorie sociale implicite contenue dans l’analyse de la surveillance par le biais de la vie privée qu’est dédiée ce chapitre. Un premier temps est consacré à la reconstitution des *origines* de la théorie de la vie privée, qui s’établit en deux moments marquants : l’époque d’avènement des médias de masse et celle des technologies numériques, puis à l’examen des deux paradigmes structurant le champ que sont la théorie de la vie privée comme *contrôle* et celle de la vie privée comme *limitation de l’accès*, ainsi que de leurs implications en termes de théorie sociale. En parallèle, la prise de conscience du caractère systémique de la surveillance qui voit le jour à cette époque induit le développement une ligne argumentative relativement hétérogène au cadre libéral – le « tournant social » des théories de la vie privée – qui manifeste paradoxalement de plus en plus nettement les insuffisances de la démarche de théorisation de la surveillance par ce concept : c’est ce qui constituera la deuxième section de ce chapitre. A partir de ceci, il est possible de montrer que s’engager dans la critique du développement des relations de surveillance systémiques par la mise en avant du concept de vie privée débouche inévitablement sur une aporie : ce concept a été pensé pour appréhender la réalité historique concrète de la surveillance, et pourtant, en le poussant vers la concrétude des phénomènes qui le justifient, on ne fait que révéler l’insuffisance des présupposés qu’il charrie.

<footnote n="165">165 LOVELUCK Benjamin, *La liberté par l’information : généalogie politique du libéralisme informationnel et des formes de l’auto-organisation sur internet*, Thèse de doctorat, Paris, EHESS, 2012.</footnote>
# I. Les présupposés libéraux de la critique de la surveillance

Avant de retracer l'émergence juridique et philosophique de la notion de « privacy » ou de « vie privée », il est indispensable de prendre assez de distance avec les débats présents pour identifier les racines conceptuelles qui attachent les appropriations contemporaines de la notion au sol des intuitions libérales les plus fondamentales. La défense active d'un droit à la vie privée semble toujours venir de groupes politiques ou associatifs à la sensibilité libérale, et toujours devoir se faire dans la grammaire politique du libéralisme – quand ce ne sont pas directement Locke, et surtout Mill, qui sont cités à l'appui de sa défense philosophique – : rappelons ces points d'ancrage, les traits essentiels du cadre à partir duquel la vie privée a été pensée.

## 1) La genèse de la notion de vie privée dans le libéralisme classique

« A vrai dire, il serait pertinent de parler des libéralismes ; seul un abus de langage nous fait renoncer à cette pluralité »<fnref n="166" />. Pourtant, on trouve au fondement de la tradition libérale et tout au long de son déploiement jusqu'à aujourd'hui une interrogation principielle, et le lieu d'une réponse, certes colorée de toutes les nuances de trois siècles et demi d'histoire mais pourtant relativement unitaire. Le libéralisme s'est pensé comme une réponse à la question « *Comment vivre ensemble* ? », dont il a révélé – ou artificiellement créé – la profondeur et la difficulté : comment des individus et des familles, des clans, des groupes, peuvent-ils coexister en s'arrachant à la violence que devraient imposer leurs différences et la divergence de leurs intérêts ? Les diverses réponses apportées ont bien entendu comme point focal commun la conviction que *la défense de la liberté individuelle* est la clef de voûte de l'établissement d'une société matériellement et moralement prospère dont l'intégrité ne repose pas sur la violence, que c'est dans la défense de l'individu que, paradoxalement, se trouve le moyen de fonder le seul ordre qui soit vraiment juste.

De quel droit l'individu peut-il revendiquer pour lui ou elle-même la préservation d'une sphère privée (quoi qu'on entende précisément par ceci) ? D'où vient que l'on peut associer à l'individu, pourtant engagé en société, un domaine privatif, une sphère d'exclusion de l'autre ; et d'où vient que cette attribution d'une sphère d'exclusion de l'interaction sociale passe par l'élément juridique, c'est-à-dire par la matière même de la force sociale réfléchie ? L'idée d'un droit de

<footnote n="166">166 AUDARD Catherine, *Qu'est-ce que le libéralisme? éthique, politique, société*, Paris, Gallimard, 2009, p. 727.</footnote>
l'individu à tenir à distance le social doit apparaître dans toute son étrangeté pour que l'on puisse en cerner les raisons, là où autrement elle se maintient dans l'arrière-plan d'évidence de nos attentes normatives partagées. Isolons pour cela deux moments cruciaux dans le sacre normatif de l'individu : la formulation hobbesienne d'une physique des corps politiques et la redéfinition lockéenne du rapport de la souveraineté à l'individu.

### a) Fonder la vie sociale sur l'individu

Le fait même de soumettre à l'enquête philosophique la question des fondements de la vie sociale prend racine dans un glissement profond des manières d'appréhender l'ordre de la nature et du monde humain en Europe au XVIIème siècle, lequel aboutit à la consécration de l'individu et de ses pouvoirs dans le processus de fondation du politique. Thomas Hobbes y joue un rôle décisif notamment en ce qu'il fait de l'individu l'atome fondamental constitutif de l'ordre politique, de sa puissance individuelle la matière de toute puissance politique.

S'il est d'usage de commenter Hobbes en usant de la métaphore physique, c'est qu'elle éclaire l'arc conceptuel tracé par le *De Cive* et plus explicitement encore par le *Léviathan*. Hobbes opère dans le domaine de la physique, d'abord, une rupture radicale avec la tradition : là où l'aristotélisme de la scolastique pouvait lire dans le monde humain un analogue du monde naturel en général, pensé comme un cosmos bien ordonné et finalisé, la physique galiléenne substitue le mouvement inertiel à la tendance vers le repos des fins. Dans l'ordre aristotélicien, la trame du cosmos, la topologie générale des êtres qui le composent, prime sur la position contingente de chaque existant particulier : de là on peut déterminer les fins fixées par la nature, et en déduire les normes qui, notamment, régissent le devenir humain. Les rapports de subordination des hommes et des femmes qui font la cité sont des qui trouvent leur légitimité dans la nature qui le précède. A l'inverse, pour Galilée, un corps persévère dans son mouvement jusqu'à ce qu'une force ne viennent le contraindre et en altérer la course ; les corps n'ont plus, dès lors, de lieu naturel vers lequel ils tendraient spontanément et où ils résideraient au repos, pas plus qu'il n'y a, par conséquent, de différence entre mouvements naturels et violents.

Hobbes, qui s'est consacré à l'étude étroite de la théorie galiléenne<fnref n="167" />, en développe les conséquences sur les plan anthropologique et politique : d'une part, au chapitre 2 du *Léviathan*, « une fois qu'un corps est en mouvement (sauf si quelque chose le retient), il se meut

<footnote n="167">167 Et notamment au *De Motu* du savant italien, c.f. FOISNEAU Luc, « Hobbes's First Philosophy and Galilean Science », *British Journal for the History of Philosophy*, vol. 19, n° 4, juillet 2011, pp. 795-809.</footnote>
éternellement »<fnref n="168" />, et d'autre part, au chapitre 11, chez l'humain « il n'existe rien de tel que cette finis ultimus [...] la félicité est une progression ininterrompue du désir allant d'un objet à un autre »<fnref n="169" />. Les corps physiques, et en particulier les corps humains, persévèrent dans leur mouvement tant que rien ne les entrave, et ils n'ont guère de lieu naturel où trouver le repos. Hobbes prend acte de l'éclatement moderne du cosmos et nous conduit à penser le devenir humain comme le devenir d'un ensemble de particules caractérisées par leur mouvement, plus ou moins libre<fnref n="170" />, leur direction – la multiplicité des directions prises par ces particules humaines (« la diversité des mœurs ») résultant mécaniquement de la « diversité des passions »<fnref n="171" /> –, et leur énergie, leur « puissance ».

Dès lors, la question peut être posée des fondements de l'ordre humain, et elle s'impose même inévitablement, puisqu'il n'est plus possible de la présupposer déjà résolue en admettant d'emblée la transcendance naturelle ou divine de l'ordre normatif qui préside à la subordination des uns au profit des autres. En quoi consiste alors le rapport de Thomas Hobbes au libéralisme ? Bien évidemment, une fois menée à son terme, sa réflexion n'a plus rien de libéral ; c'est sa méthode qui nous intéresse ici. En proposant d'établir une continuité entre le raisonnement physique moderne et l'anthropologie, l'auteur ouvre la possibilité de penser la constitution du politique depuis l'individu, non plus le Prince, l'individu destiné à une position souveraine de par sa nature, mais l'individu en général, stylisé à la manière d'un point matériel, abstrait de ses déterminations historiques contingentes (« sorti de terre d'un coup, comme un champignon »<fnref n="172" />) et réduit à un ensemble de forces, de talents et surtout d'appétits.

Hobbes est donc le premier penseur moderne à placer l'*individu au fondement du politique*, ce qui est un trait essentiel de la pensée libérale. Quelques précisions s'imposent, cependant, car ce primat de l'individu a fait l'objet de différents traitements dans la tradition. Il ne s'agit pas toujours d'un « individualisme méthodologique » au sens strict de la méthode néo-marginaliste en économie, qui abandonne l'analyse sociale en termes de groupes et de classes au profit d'une compréhension de l'économique à partir d'individus rationnels tout entiers tendus vers la maximisation de leur fonction d'utilité, ni de son versant sociologique d'inspiration weberienne ; préférons, pour éviter

<footnote n="168">168 HOBBES Thomas, *Léviathan ou matière, forme et puissance de l'Etat chrétien et civil*, Gérard Mairet (trad.), Paris, Gallimard, 2000, p. 76.</footnote>

<footnote n="169">169 *Ibid.*, p. 187.</footnote>

<footnote n="170">170 « Par liberté, conformément à la signification propre du mot, j'entends l'absence d'entraves extérieures [...] », *ibid.*, p. 230.</footnote>

<footnote n="171">171 *Ibid.*, p. 186-187.</footnote>

<footnote n="172">172 *Id.*, *De Cive*, chapitre 8, §1.</footnote>
tout anachronisme, y voir un *primat méthodologique de l'individu* plutôt qu'une réduction méthodologique à l'individu.

Il ne s'agit pas non plus d'un individualisme moral, le fait de cultiver à l'excès ses propres intérêts particuliers aux dépends de l'intérêt collectif : si parfois la tradition libérale a souligné les conséquences vertueuses de la poursuite de l'intérêt privé, elle n'en a pas fait un absolu et a bien plutôt mis en lumière les risques de repli pathologique dont elle serait porteuse<fnref n="173" />.

Dans une perspective plus critique, on pourrait parler d'**atomisme** pour désigner cette spécificité de la constellation libérale. Le libéralisme n'aurait pas alors comme propre la valorisation de l'individu – laquelle n'est pas fondamentalement étrangère à la théorie hégélienne de la liberté, ni à l'horizon normatif de Marx par exemple –, mais plus précisément le postulat selon lequel il est plus juste descriptivement et normativement de considérer qu'avant tout, l'individu entretient avec les autres individus des relations externes. Quant au statut de l'individu, la ligne de front viendrait, de ce point de vue, de la plus ou moins grande importance accordée aux dynamiques de constitution sociale de l'individu, de ses capacités et préférences, et à la nature sociale de la formation et de la validité des normes.

Une part des débats entre adversaires et partisans et partisanes du libéralisme s'est concentré sur cette pierre d'achoppement à la fin du XXème siècle : pour prendre deux exemples qui en témoignent nettement, Charles Taylor, dans un article largement discuté, impute au libéralisme l'incapacité à penser solidement ces relations internes en amont de l'individu<fnref n="174" />, là où Will Kymlicka revendique au contraire pleinement la capacité du libéralisme à les prendre en charge – en s'appuyant essentiellement sur Mill, et en mettant surtout en avant la capacité du libéralisme à penser la cohabitation multiculturelle, en acceptant donc d'emblée l'inscription de l'individu dans une culture déterminée<fnref n="175" />. Ce que l'on peut affirmer déjà avec quelque nuance, pour ne pas fermer a

<footnote n="173">173 Alexis de Tocqueville en est l'illustration parfaite, lui qui s'est appliqué à opposer nettement la vigueur de la vie citoyenne libérale américaine à la tendance individualiste au repli : « L'individualisme est un sentiment réfléchi et paisible qui dispose chaque citoyen à s'isoler de la masse de ses semblables et à se retirer à l'écart avec sa famille et ses amis ; de telle sorte que, après s'être ainsi créé une petite société à son usage, il abandonne volontiers la grande société à elle-même. », dans TOCQUEVILLE Alexis de, *De la démocratie en Amerique*, t. 2, Philippe Raynaud (trad.), Paris, Flammarion, 2010, deuxième partie, chapitre II.</footnote>

<footnote n="174">174 TAYLOR Charles, « Atomism », dans *Philosophical Papers: Volume 2: Philosophy and the Human Sciences*, Cambridge, Cambridge University Press, 1985, vol. 2, notamment p. 187 et pp. 197-198 : l'argument de Taylor consiste en ce que si la capacité individuelle à tracer sa propre route et faire ses propres choix nécessite certaines dispositions, certaines compétences, chez soi et autrui, et si ces dispositions ne naissent pas spontanément dans l'espèce humaine mais au contraire ne peuvent pleinement être acquises que dans certains contextes sociaux (par exemple dans une société qui offre une éducation ouverte à ses enfants), alors il existe des devoirs envers la totalité sociale, laquelle devient par ce fait même un fondement normatif irréductible à l'individu.</footnote>

<footnote n="175">175 KYMLICKA Will, *Liberalism, Community, and Culture*, Oxford, Oxford University Press, 1989 : Kymlicka défend la capacité de la théorie libérale à penser l'individu comme « encastré » [embedded] dans le social (p. 9) et, avant de l'appliquer à des difficultés plus contemporaines, montre nettement à quel point cette préoccupation, si elle n'est pas première chez beaucoup d'auteurs et autrices, est tout à fait mise en avant déjà chez Mill, dans sa polémique avec Bentham (p. 14 et suivantes).</footnote>
priori cette discussion en jugeant de la validité ou non de la critique, c'est que le style de la pensée libérale consiste en une distance, voire une certaine défiance, vis-à-vis du fait d'accorder à ces relations internes constitutives une primauté dans l'analyse sociale ou l'élaboration et l'évaluation des normes.

b) Les droits individuels contre l'État

Le second axe de définition du cadre libéral qui est souvent évoqué est celui de la théorie de l'État, qui spécifie à la fois sa fonction et sa valeur. Dans la perspective hobbesienne, l'antagonisme individuel justifie la sortie de l'état de nature et la recherche d'expédients susceptibles de désamorcer la menace permanente que représente la cohabitation avec les autres. Par conséquent, l'institution d'une entité quasi-transcendante disposant de toute la puissance de la multitude n'a pour finalité que de « prendre soin de la sûreté du peuple » et garantir les « les autres satisfactions de cette vie que chacun pourra acquérir par son industrie légitime »<fnref n="176" />.

Descriptivement, le libéralisme est donc déflationniste quant au rôle de l'institution étatique, il n'a d'autre sens que la défense de la vie et de l'industrie des individus les uns relativement aux autres. Dès Locke, cela amène à relativiser la valeur de l'État. La propriété de la personne et des fruits de son travail par elle-même étant un absolu, la souveraineté de l'individu étant illimitée, celle de l'État dont la fin n'est que la préservation des droits premiers de l'individu s'en trouve par là-même limitée. Dérivé, relatif à la souveraineté principielle qui est celle de l'individu, l'État voit la validité des normes dont il est prescripteur bornée par son fondement.

Concrètement, cela se manifeste par le fait de soumettre la personne morale de l'État à un certain nombre de devoirs – et plus seulement de droits – qui, s'ils devaient être négligés, amèneraient à sa légitime destitution – d'où le fameux « droit d'insurrection »<fnref n="177" /> vigoureusement affirmé par Locke – ; cela se traduit aussi corrélativement par l'essence représentative de l'État<fnref n="178" />, dont l'autorité n'est en dernière instance que celle des individus souverains assemblés et constitués en peuple, et qui par conséquent s'abolit lui-même à partir du moment où il s'aliène, par excès ou inaction, son caractère de médiation de l'activité et des droits du véritable souverain qu'est l'individu. En somme, un État véritable et juste n'est que l'instrument limité de la sécurité des individus dont il représente la souveraineté.

<footnote n="176">176 MACPHERSON Crawford B., *The Political Theory of Possessive Individualism: Hobbes to Locke*, Oxford, Clarendon Press, 1962.</footnote>

<footnote n="177">177 LOCKE John, *Le Second traité du gouvernement*, Jean-Fabien Spitz (trad.), Paris, PUF, 2011, §222, p. 159.</footnote>

<footnote n="178">178 MANENT Pierre, *Histoire intellectuelle du libéralisme: dix leçons*, Paris, Calmann-Lévy, 1987, pp. 63-64.</footnote>
Le sens et la valeur de l'État ainsi définis, les héritiers et héritières du libéralisme spécifieront ses principes institutionnels selon ce que l'on pourrait nommer le principe du moindre gouvernement, lequel consiste non pas seulement en l'opposition de la limite absolue des droits fondamentaux de l'individu au pouvoir de l'État, mais en une certaine défiance vis-à-vis de toute forme d'intervention et de régulation étatique de l'activité individuelle – défiance dont on comprend qu'elle se prolonge aisément sur le plan économique par une tendance au laissez-faire. Il est justifié par une confiance claire en la compétence supérieure de l'individu en certaines matières. Par exemple, Locke, dans sa première Lettre sur la tolérance de 1689, note que les magistrats ne peuvent sans risque légiférer en ce qui concerne le salut de l'âme des sujets, car la personne particulière sera toujours plus compétente pour déterminer ce qui le lui garantira, et surtout car toute tentative d'imposer de l'extérieur une croyance, dont l'essence est toute intérieure, apparaît contradictoire, l'action du législateur étant par conséquent sans efficace dans ce domaine proprement individuel. L'abandon des questions de salut à l'arbitre des individus se trouve généralisé à la poursuite de l'intérêt individuel et aux choix économiques de l'individu par Adam Smith, notamment dans sa critique des corn laws<sup>179</sup>, puis par Benjamin Constant à l'ensemble des « actions indifférentes »<sup>180</sup>.

### c) Mill et les fondements du concept de vie privée

Parmi tous les fondateurs et toutes les fondatrices du libéralisme, c'est sans doute l'autorité de John Stuart Mill que l'on invoque pour donner à son analyse de la notion de vie privée une ampleur historique et ainsi contrebalancer la relative jeunesse de sa thématisation explicite. Mill reproduit les grandes prises de position libérales classiques, et le fait avec un angle particulièrement favorable à l'affirmation de la nécessité de défendre le droit à préserver une certaine sphère de la vie individuelle de toute intrusion par autrui ou l'autorité publique.

Dans sa *Logique* de 1843, il présente une ontologie du monde social cohérente avec la sacralisation normative des droits individuels : « Les lois des phénomènes sociaux ne sont et ne peuvent être que les lois des actions et des passions des êtres humains réunis dans l'état de société. [...] Les êtres humains en société n'ont d'autres propriétés que celles qui dérivent des lois de la nature de l'homme individuel, et peuvent s'y résoudre »<sup>181</sup>. Les *Principes d'économie politique* de 1848 réaffirment le principe du moindre gouvernement, mais y ajoute un avertissement de première

<footnote n="179">179 SMITH Adam, *An Inquiry Into the Nature and Causes of the Wealth of Nations*, t. 2, Chicago, University of Chicago Press, 1976, livre IV, chapitre 5, p. 38 : « Cependant, la loi devrait toujours faire confiance aux gens quant à la poursuite de leur propre intérêt, dans la mesure où ils sont généralement capables de jugements plus avisés relativement à leur situation particulière que ne le peut le législateur » (nous traduisons).</footnote>

<footnote n="180">180 CONSTANT Benjamin, *Principes de politique*, Paris, Hachette, 1997, livre III, chapitre 3, p. 71.</footnote>
importance pour le sujet qui nous préoccupe ici. Mill distingue deux modes d'action du gouvernement : les interférences contraignantes et les interférences non-contraignantes [authoritative and non-authoritative interferences]<fnref n="182" />. Les premières relèvent de l'interdiction, du contrôle direct de l'activité des individus, les secondes au contraire consistent en des formes d'action qui n'empêchent pas directement l'agir individuel tout en ayant bien des effets significatifs sur la vie collective – c'est ce qui différencie par exemple l'interdiction d'un culte par l'État d'un côté, et la construction par celui-ci d'un certain édifice religieux sans pour autant faire obstacle à la pratique de tout autre culte ou à la construction de lieux de cultes par les particuliers.

Il recommande naturellement d'oúer autant que possible de ces interférences non-
contraignantes, et il précise à cette occasion, qu'il est « *un cercle autour de chaque individu*
*humain, qu'aucun gouvernement – que ce soit celui d'un seul, de quelques uns ou du plus grand*
*nombre – ne devrait avoir l'autorisation de franchir : il y a une part de la vie de chaque personne en*
*âge de raison à l'intérieur de laquelle l'individualité de celle-ci devrait régner sans subir le contrôle*
*d'aucun autre individu, ni du public en général. Personne ayant la moindre considération pour la*
*liberté et la dignité humaine ne remettra en cause le fait qu'il existe – ou qu'il devrait exister –*
*quelque région sacrée dans l'existence humaine, retranchée de toute intrusion contraignante*
*[authoritative] : ce qui reste à déterminer, c'est l'emplacement de la limite, quelle étendue de la vie*
*humaine inclure dans ce territoire protégé. Il me semble qu'il devrait comprendre tout ce qui ne*
*concerne que la vie de l'individu, autant sa vie intérieure qu'extérieure, et qui n'affecte pas les*
*intérêts d'autrui, ou alors ne les affecte que par une forme d'influence morale par exemple. »<fnref n="183" />*

Ici, Mill donne un tour singulier à la présentation de ce domaine de la vie qui est la prérogative du particulier par opposition au public : la mise en avant d'intérêts privés dont, par nature, la satisfaction réclame de tenir à distance la force publique a certes déjà été proposée par Smith et Constant, mais elle était le plus souvent pensée à la lumière des deux pôles de l'individu et de l'État, quand chez Mill, elle tend à être présenté comme une propriété absolue de l'individu, liée à « sa liberté et sa dignité » indépendamment de la relation considérée, qu'il s'agisse d'une

<footnote n="181">181 MILL John Stuart, *A System of Logic: Ratiocinative and Inductive* (1843), dans ROBSON John M. (éd.), *Collected Works of John Stuart Mill*, Toronto ; Londres, University of Toronto Press; Routledge and Kegan Paul, 1963, vol. 8/33, livre VI, chapitre 7, p. 879 ; traduction française tirée de MILL John Stuart, *Système de logique déductive et inductive*, Louis Peisse (trad.), Bruxelles, Pierre Mardaga, 1988, vol. 2/2, p. 468. Il plaide en parallèle de cela pour la compréhension des humains comme étant toujours chargés d'histoire et toujours en devenir, loin d'avoir une notion complètement naïve de l'individu et soucieux, au contraire, de mesurer le poids du social dans la détermination de sa conduite.</footnote>

<footnote n="182">182 *Id., Principles of Political Economy, with Some of Their Applications to Social Philosophy* (1848), dans ROBSON J. M. (éd.), *Collected Works of John Stuart Mill*, Toronto ; Londres, University of Toronto Press ; Routledge and Kegan Paul, 1963, vol. 3/33, pp. 938 et suivantes.</footnote>

<footnote n="183">183 *Ibid.* (nous soulignons).</footnote>
confrontation avec la tendance des pouvoirs publics à interférer ou simplement de l'intrusion de l'activité d'autrui, de n'importe quel autre individu.

Comprenons qu'avec Mill, la perspective n'est plus exactement la même : il travaille la notion de privauté et d'individu avec une sensibilité plus éthique. Le problème qu'il cherche à résoudre n'est plus tout à fait – ou plus seulement – celui de la paix civile et de la prospérité commune, là où Locke, par exemple, s'inquiétait de la préservation de la sérénité de l'individu, de la quiétude de sa vie spirituelle intérieure, avant tout pour éviter le conflit, avec comme horizon la possibilité d'une guerre civile de religion, et là où Smith se préoccupait de la rationalité de l'organisation socio-économique et du risque vital que faisait peser sur la collectivité tout entière des tentatives maladroites de régulation des occupations et des prix. Mill, sans doute parce qu'il a forgé une théorie de l'humain comme toujours en devenir, semble prendre le problème depuis l'angle de la culture et de l'épanouissement de l'individualité, de son enrichissement dans l'exploration et la pluralité des expériences, autant, sinon plus, que depuis l'angle du salut public ; on pourrait y voir un prolongement de la recherche tocquevillienne de vitalité des mœurs jusque dans le noyau de l'existence individuelle.

C'est ce qui ressort très nettement du court ouvrage *On Liberty*<fnref n="184" /> composé dix ans plus tard grâce à l'apport de la philosophe Harriet Taylor Mill avec laquelle il partageait sa vie. *On Liberty* se trouve être de très loin l'œuvre classique la plus citée à l'appui des théorisations contemporaines de la notion de vie privée, alors même que celle-ci n'y apparaît pas en tant que telle. On en extrait couramment ce qu'on a nommé le « principe des torts », ou « harm principle ». Mill oriente tout son essai vers la défense d'un principe, posé dès l'introduction, selon lequel « la seule fin qui peut justifier que l'on interfère, individuellement ou collectivement, avec la liberté d'action de qui que ce soit, c'est la protection de soi [self-protection]. Le seul objectif en vue duquel il est légitime d'exercer un pouvoir, contre sa volonté, sur n'importe quel membre d'une communauté civilisée, c'est de l'empêcher de causer du tort à autrui. Le faire pour son propre bien, physique ou moral, n'est pas une raison suffisante. »<fnref n="185" /> Et quelques lignes plus loin, il en présente le versant positif : « L'individu n'a de comptes à rendre à la société qu'en cela, dans sa conduite, qui concerne autrui. Pour tout ce qui ne concerne que lui, son indépendance est, de droit, absolue. Quant à sa propre personne, son corps et son esprit, l'individu est souverain. »<fnref n="186" /> D'un côté, Mill trace un périmètre

<footnote n="184">184 MILL John Stuart, *On Liberty* (1859), dans ROBSON John M. (éd.), *Collected Works of John Stuart Mill*, Toronto ; Londres, University of Toronto Press ; Routledge and Kegan Paul, 1963, vol. 18/33, pp. 213-310.</footnote>

<footnote n="185">185 *Ibid.*, p. 223 (nous traduisons).</footnote>

<footnote n="186">186 *Ibid.*, p. 224 (nous traduisons). Le propos de Mill est de légiférer de manière à cerner et garantir la plus grande liberté possible pour chaque individu. Insccrire la réflexion sur la vie privée dans une argumentation de ce genre facilite naturellement l'assimilation de la vie privée à une forme ou un aspect de la liberté, et à l'inverse</footnote>
infranchissable autour de la personne (adulte) qui interdit toute interférence directe, et d'un autre, il
réaffirme son droit illimité à déterminer sa propre activité – dans les limites posées par la clause de
l'absence de tort causé à autrui.

Formulé à ce niveau, le principe de Mill reste assez abstrait mais on y aperçoit déjà
l'importance du rapport de soi à soi. Ce qui a certainement contribué à populariser la référence à
Mill, c'est le contexte argumentatif d'ensemble : plus loin, il donne une couleur profondément
éthique à ce principe. Il insiste longuement sur l'idée que « l'Individualité et le développement sont
une seule et même chose, et il n'y a que la culture de l'individualité qui puisse produire des êtres
humains bien développés »<fnref n="187" /> : tout ce qui fait un humain ou une humaine accompli·e, doté·e de
facultés aiguisées, capable d'un jugement ferme, présentant un caractère affirmé et énergique,
suppose d'abord un rapport de soi à soi, à sa propre pensée, à ses propres impulsions.

Ces différentes modalités du rapport du sujet à lui ou à elle-même, que Mill expose pour la défense de son principe de liberté, sont en accord avec l'idée qu'un individu ne peut être pleinement sujet qu'en fermant une sphère de son existence à autrui, non seulement à l'autorité publique, mais à tout autrui, pour y dégager l'espace de la réflexion, « une chambre à soi » où prendre de la distance dans un premier temps pour mieux s'affirmer ensuite. Certes, cet essai a eu une postérité absolument considérable, bien au-delà des considérations de vie privée, mais c'est très certainement en raison de la couleur qu'il donne à ses arguments qu'il s'est trouvé détaché du fond de la tradition libérale pour porter l'aspiration normative nouvelle à la vie privée. Il n'y a pas d'individu épanoui sans une mise à distance relative du reste des hommes et des femmes ; et c'est précisément cette sensibilité aux conditions de développement de l'individu qui motive la défense de ce qu'on en est venu à nommer « privacy ».

2) La genèse du droit à la vie privée

La notion de « privacy », de « vie privée », de « Geheimsphäre » ou « Privatsphäre »,
connaît une fortune juridique particulière en Europe et aux États-Unis au sortir de la Seconde
Guerre mondiale et plus encore à partir des années 1960, jusqu'à la consécration de la notion dans
les années 1990, durant lesquelles elle essaime autant dans le droit sud-africain que japonais ou
canadien et se consolide là où elle était déjà présente<fnref n="188" />. Avant la seconde moitié du XIXᵉ siècle,

<footnote>l'assimilation de certaines dimensions de l'autonomie personnelle à la vie privée.</footnote>

<footnote n="187">187 *Ibid*. p. 267 (nous traduisons).</footnote>

<footnote n="188">188 HALPÉRIN Jean-Louis, « L'essor de la “privacy” et l'usage des concepts juridiques », *Droit et société*, n° 61, n° 3, Éditions juridiques associées, 2005, pp. 765-782.</footnote>
aux États-Unis, la vie privée a très peu fait l'objet d'une réflexion juridique – ou philosophique – spécifique. Cela ne signifie pourtant pas que l'idée de vie privée ne recouvre alors aucune attente ni aucune pratique.

Tout en restant encore aujourd'hui des nœuds de problèmes conceptuels, les concepts de « vie privée » et de « privacy » – nous reviendrons sur la question de la traduction – n'acquierrent un sens relativement stable qu'à la fin du XIXᵉ siècle, quand l'idéal moral et politique bourgeois de l'individu moderne se heurte à l'essor formidable de la presse de masse, avant de devenir des objets académiques de premier plan dans la deuxième moitié du XXᵉ siècle. Si la vie privée et la privacy recouvrent la sédimentation de processus historiques au long cours, il serait vain d'en donner une définition arrêtée a priori : voyons plutôt comment la vie privée s'est peu à peu distinguée du domaine des choses matérielles privées avec lequel elle entretient pourtant un rapport essentiel.

### a) Les droits précurseurs : calomnie, correspondance et exposition par la presse

La formalisation de ce droit plonge d'abord ses racines dans l'histoire révolutionnaire française. Sans s'attarder sur le droit de l'honneur dans l'Ancien Régime, qui devait naturellement agir comme un repère présent à la conscience des révolutionnaires d'alors, c'est dans la Constitution de 1791, titre III, chapitre V, article 17, qu'est avancé, à l'issue d'un développement sur la publication d'imprimés, que « les calomnies et injures contre quelques personnes que ce soit relatives aux actions de leur vie privée, seront punies sur leur poursuite », ce qui, après quelques décennies de publications doctrinales relatives à la diffamation, participe à fonder une distinction juridique formelle entre sphère privée et la sphère publique en matière de circulation d'informations<fnref n="189" />.

Cette distinction, posée en principe en 1791 mais sans encore d'impact réel sur le droit, aboutit en 1819 à une différenciation effective de la réglementation : une des « lois de Serre »<fnref n="190" /> sur la presse autorise la publication d'informations personnelles sur des personnes publiques, fonctionnaires et dépositaires d'un mandat électif, à la condition de leur vérité prouvée, mais interdit toute publication pour des personnes privées, indépendamment du caractère véridique ou mensonger de la publication. Dans les discussions qui entourent le vote de la loi, Royer-Collart, rejoint par Constant, défend la sanctification de ce qu'il nomme « vie privée » : « voilà donc la vie privée murée, et si je puis me servir de cette expression, elle est déclarée invisible, elle est

<footnote n="189">189 *Ibid*.</footnote>

<footnote n="190">190 Promulguées en 1819, ces lois sont nommées en hommage à l'ancien Ministre de la justice Hercule de Serre.</footnote>
renfermée dans l'intérieur des maisons »<fnref n="191" />. Les lois sur la presse de 1868 et 1881 participent du même esprit. Ainsi, une vie « privée », celle des particuliers, est distinguée de la vie « publique » des personnes dépositaires du pouvoir d'État, et l'évolution juridique défendue par les libéraux et les doctrinaires tend à consacrer la sphère d'existence privée des particuliers.

Aux États-Unis et au Royaume-Uni, la *privacy* est à la fin du XIXᵉ siècle encore absente de la jurisprudence. On mentionne souvent à ce propos le scandale de la poste britannique : au début du XIXᵉ, le développement de la poste à bas coût (la *penny post*) avait considérablement amplifié la pratique de la correspondance privée, assimilée par la population à un simple échange entre particuliers sans que la médiation par le pouvoir n'en fasse un geste perçu comme public ; or, en 1844, Thomas Duncombe, membre libéral du Parlement britannique, révèle que la correspondance personnelle du révolutionnaire italien Giuseppe Mazzini a été ouverte et révélée au gouvernement napolitain par le gouvernement britannique ; l'accusation suffit à rallier les libéraux à la cause de Mazzini dans une dénonciation bruyante de l'ignominie de la violation. Les journaux de l'époque en viennent même à personnifier le gouvernement britannique sous les traits bouffons de Paul Pry (on pourrait se risquer à traduire par « Paul Lafouine »), un personnage de farce inventé par John Poole pour la pièce éponyme en 1825, qui se caractérise par une curiosité incontrôlable<fnref n="192" />. Le scandale n'aurait tout simplement pas existé si n'était acquise la conscience que la correspondance, entre autres choses, ne devait pas devenir accessible au regard de tiers non autorisés.

De même, aux États-Unis, si la surveillance relativement banale des courriers, notamment en temps de guerre, ne suscitait pas d'indignation particulière<fnref n="193" />, un droit relatif au caractère privé de certaines informations personnelles se trouve pourtant inscrit en bonne position dans la Déclaration des droits, représentée par le Quatrième amendement à la constitution, lequel protège notamment le domicile, les documents et effets personnels de l'individu contre toute perquisition en l'absence de mandat appuyé sur des raisons sérieuses ; on ne trouve de fait que très peu de mentions de cet amendement dans les jugements fédéraux de l'époque, mais cela n'en diminue pas sa portée au moins symbolique. Le droit afférent, défendu par une loi organique ou faisant l'objet d'une attente partagée, se comprend donc dans les deux cas évoqués comme une limite opposable par l'individu à

<footnote n="191">191 Discours du 27 avril 1819, cité par HALPÉRIN Jean-Louis, « Protection de la vie privée et privacy : deux traditions juridiques différentes ? », *Les Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel*, N° 48, n° 3, 2015, pp. 59-68.</footnote>

<footnote n="192">192 VINCENT David, *I Hope I Don't Intrude: Privacy and its Dilemmas in Nineteenth-Century Britain*, First edition, Oxford, Oxford University Press, 2015, pp. 212 et suivante. Sur ces débats parlementaires, d'un point de vue plus juridique, on se référera à D'RIPPS Donald, « "Dearest Property": Digital Evidence and the History of Private "Papers" as Special Objects of Search and Seizure », *Journal of Criminal Law and Criminology*, vol. 103, n° 1, 2013, p. 49.</footnote>

<footnote n="193">193 IGO Sarah E., *The Known Citizen*, op. cit., p. 21.</footnote>
une extension indue du regard de l'État sur ses affaires, limite associée fondamentalement à la protection de la liberté individuelle contre l'autorité publique.

b) De la propriété privée à la vie privée

Ici, il n’est encore question que d’affaires privées et de secret de la correspondance, et nous sommes loin d’une théorie juridique bien arrêtée de ce que l’on nommera plus tard « vie privée » ou « privacy ». Pourtant, la compréhension de la vie privée évolue de manière souterraine en-deçà de sa manifestation juridique, et dans la culture britannique et nord-américaine, le terme de « privacy » se trouve progressivement associé à un idéal de domesticité bourgeoise. Cet idéal s’avère en fait indissociable de la situation matérielle de la bourgeoisie, du rapport particulier à la propriété matérielle qui assure son statut. La propriété privée et l’individualisme possessif caractérisant une certaine norme d’individualité dominante ont gagné comme complément la dimension affective de la vie de famille<fnref n="194" /> comprise comme une condition essentielle du statut et de l’intégrité psychologique et morale de la personne.

Cette évolution socio-historique permet d’éclairer l’étymologie de la *privacy* et les problèmes de traduction que cela pose. Grammaticalement, « *privacy* » est le substantif correspondant à tout ce qui est *private*, privé. Or, le domaine du privé, la sphère privée, contient aussi bien l’univers de l’intimité que les rapports juridiques et économiques qu’on désigne sous le nom de « propriété privée », et qui sont au principe de la délimitation d’un secteur économique opposé au public ; il s’agit d’un ensemble de domaines, pensés à différents niveaux, au niveau de l’action individuelle comme à celui des circuits macro-économiques, qui ont en commun un geste d’exclusion de l’autre et du collectif, de son regard, de son droit sur la chose possédée. Mais si l’anglais qualifie bien cette sphère de « private », le substantif « privacy » finit par acquérir une signification beaucoup plus étroite que le français « privauté », d’ailleurs relativement inusité.

Dans la tradition de langue anglaise qui se noue à cette époque de constitution de l'individu moderne dans sa dimension affective et morale, la *privacy* relève des affaires personnelles, de ce qui

<footnote n="194">194 SHILS Edward, « Privacy: Its Constitution and Vicissitudes », *Law and Contemporary Problems*, vol. 31, n° 2, 1966, p. 281. En sociologue, Shils conteste évidemment la naturalité de ce droit qu'il inscrit dans l'évolution des relations économiques : « l'efflorescence de la vie privée » s'observe tout au long du XIXème siècle. L'industrialisation a pour conséquence de dissocier le lieu de résidence du lieu de travail, et l'urbanisation, l'expérience d'être perdu dans la foule, participe à dessiner le contour d'une sphère de relations primaires, fortement investies et constitutives de la personne, par opposition aux innombrables interactions anonymes dans l'espace public. La position nouvelle de l'individu dans la modernité capitaliste, moins défini par sa communauté et son territoire que par son foyer – terme qui désigne autant la maison que les membres de la famille –, ouvre l'espace borné de ce qu'on appellera par la suite « privacy ». C'est dans cette perspective que l'on peut comprendre la propriété privée et la vie privée comme les deux versants, économique et affectif, de l'individu qui émerge alors.</footnote>
ne regarde que soi, de ce qu’autrui n’a pas à voir ni connaître, et perd donc son lien immédiat à l’économie. Pour cette raison, on choisit généralement de rendre « privacy » en français par « vie privée » : en effet, « privauté » est lourd et tellement général qu’il pourrait tout aussi bien inclure la dimension économique du privé, ce qui n’aiderait pas à isoler l’affectif ; en revanche, « vie privée », rattaché à la concrétude de la « vie » qu’elle mentionne plus qu’aux échanges économiques, a fini par viser approximativement le même domaine que la « privacy » anglaise.

Par commodité, donc, nous traduirons donc « privacy » par « vie privée », même si les
doctrines juridiques états-unienne et française donneront à l'un et à l'autre un contenu partiellement
différent : la privacy, aux États-Unis, en viendra notamment par l'accumulation des jurisprudences à
recouvrir des droits fort hétérogènes, du droit de protéger le contenu d'une conversation de toute
intrusion non désirée à celui de ne pas voir son propre nom utilisé par un tiers à des fins
publicitaires, par exemple, alors que la vie privée française est beaucoup plus centrée sur la
protection contre l'intrusion du regard d'un tiers ou le dévoilement public. Quoi qu'il en soit, à
l'échelle de l'histoire des sociétés modernes et de la position des individus en leur sein, ces deux
termes sont en anglais et en français les moyens les plus explicites dont on dispose pour désigner
l'apparition de cet espace moral et affective clos, refermé sur l'individu et son existence
domestique.

c) Vie privée, intimité et secret

Il nous faut par la même occasion préciser le rapport de la vie privée avec l’intimité et avec
le secret. « Intimité » résulte d’un emprunt au latin, « intimus », superlatif de « interior ». L’intime
désigne d’abord la sphère de ce qui est le plus profond sous l’apparence, ce qui est essentiel mais
n’est pas donné à voir, comme lorsque l’on parle de la connexion intime de deux choses. Pour un
sujet, l’intimité est ce qui caractérise sa vie sentimentale, son intériorité psychique – le sens intime
dont la psychologie du XVIIIᵉ siècle a tant fait état –, ainsi que ses traits anatomiques ou ses
processus physiologiques les moins accessibles au regard d’autrui. Par extension, on qualifie
d’intimes les personnes avec qui l’on partage un lien profond et intérieur, ou les lieux consacrés au
commerce et aux soins intimes, ou qui favorisent la réflexion et le partage de l’intériorité, qu’il
s’agisse d’un cabinet fermé, d’une chambre à soi ou d’un paysage devenu miroir de la solitude.
L’attention portée à ce qu’il y a de plus intérieur en chacun est au moins aussi vieille qu’Augustin
d'Hippone, même si le XVIIIᵉ siècle européen accorde une valeur nouvelle à la sensibilité intime et à son expression<fnref n="195" />.

L'histoire de l'intimité participe naturellement de celle de la vie privée sans pour autant s'identifier à elle<fnref n="196" /> : la vie privée telle que nous l'entendons aujourd'hui comprend l'intimité, mais à partir de là, on peut soit considérer que l'intimité définit la vie privée<fnref n="197" />, soit que cette dernière ne s'y réduit pas et englobe tout un ensemble d'états et d'activités qui ne relève pas directement ou pas uniquement de l'intériorité profonde du sujet<fnref n="198" />.

Le secret, quant à lui, est voisin de la vie privée et de l'intimité, sans s'y réduire. Une chose (un fait, une information) est secrète lorsqu'elle n'est de fait connue que d'une personne ou de quelques personnes, et n'est ni partagée ni aisément accessible à des tiers. Le secret porte plus sur la distribution des informations relatives à la chose, et les efforts qui sont faits pour empêcher leur publicité. On ne peut pas tracer une limite claire entre ce qui relève véritablement d'un secret, ce qui n'est connu que de quelques personnes et qui est effectivement soustrait à la connaissance des tiers, et ce qui n'est plus qu'un « secret de Polichinelle », ce qui commence à être trop largement partagé et qui n'est plus efficacement maintenu inaccessible.

L'intime peut être maintenu secret ou bien rendu public sans cesser d'être intime. La vie privée implique en revanche toujours une part plus ou moins importante de secret, selon qu'elle est absolument soustraite au regard ou à la connaissance d'autrui et activement maintenue telle – elle est alors de fait secrète –, ou qu'au contraire elle ne fait l'objet d'aucun effort particulier de dissimulation, sinon, à la limite, vis-à-vis du plus grand nombre. Le droit à la vie privée représente donc un droit à maintenir dans un secret plus ou moins strict certains faits, certaines informations, certaines images qui concernent la vie de la personne. Cependant tout secret n'a pas trait à la vie privée : les secrets d'État ou les secrets industriels, par exemple, peuvent porter sur toutes sortes d'informations qui ne sont pas nécessairement liées à une personne en particulier.

<footnote n="195">195 S'il est évidemment difficile d'objectiver les évolutions du rapport intérieur de soi à soi dans l'histoire, on trouvera néanmoins quelques tentatives d'approches très hétérogènes dans COUDREUSE Anne et Françoise SIMONET-TENANT (dir.), *Pour une histoire de l'intime et de ses variations*, Paris, L'Harmattan, 2009.</footnote>

<footnote n="196">196 L'entreprise massive d'une *Histoire de la vie privée* en cinq volumes, dirigée par Philippe Ariès et Goerges Duby, Paris, Seuil, 1985-1987, consiste précisément à lier cet espace borné juridiquement, en tension constante avec le devenir technologique des sociétés contemporaines, que nous connaissons aujourd'hui, à la question du rapport intime à soi dont on peut tracer les linéaments de l'antiquité à la constitution moderne de l'espace public en Europe. Les auteurs et autrices, dont les travaux sont réunis à une époque où la surveillance devient peu à peu une question publique en France, font le choix dans le titre d'étendre malgré un anachronisme certain la vie privée actuelle jusqu'à ses racines culturelles les plus éloignées dans le temps</footnote>

<footnote n="197">197 INNESS Julie C., *Privacy, intimacy, and isolation*, New York, Oxford University Press, 1996.</footnote>

<footnote n="198">198 ALLEN Anita L., *Uneasy Access: Privacy for Women in a Free Society*, Totowa, N.J., Rowman & Littlefield, 1988. Nous ne chercherons pas à trancher ici le débat</footnote>
## II. Les théorie contemporaines de la vie privée : vie privée individuelle, contrôle des données et limitation de l'accès.

Après 1) un premier moment de condensation de la vie privée en tant que telle dans le droit – en particulier dans la jurisprudence états-unienne bien avant qu’elle ne soit établie en tant que telle dans le droit français –, la vie privée souffre d’un éclatement sémantique qui rend difficile toute construction doctrinale unifiée, et c’est ce qui constitue le terreau d’une collaboration serrée entre philosophes et théoriciens et théoriciennes du droit, au moment où la surveillance devient une préoccupation publique majeure dans les années 1960-1970. Deux écoles théoriques émergent au sein du cadre libéral : 2) l’une définit la vie privée comme une capacité des sujets à contrôler certaines informations qui les concernent – ce qui n’est pas sans poser des difficultés considérables –, 3) l’autre la définit comme une propriété de certaines informations dont l’accessibilité est plus ou moins limitée – ce qui 4) impose un cadre conceptuel individualiste trop étroit à l’analyse.

### 1) Le droit à être laissé-e tranquille

Au-delà de la question de la traduction, le contenu exact d’une telle édification morale et affective de l’individu moderne pourrait être détaillée par l’étude de l’évolution de la langue, des productions culturelles, ou encore des modèles de vie qui imprègnent les médias de masse et la publicité, mais nous nous bornerons ici à observer l’émergence d’une notion juridique de privacy ou de vie privée, thématisée de façon réfléchie dans un contexte d’évolution structurelle. C’est bien sur ce plan du droit que l’on peut tracer les contours de ce que deviendront plus tard ces notions ; lorsque les philosophes ultérieur·es proposeront d’en faire la théorie, d’en démêler les fils ou de lui donner une assise naturelle, ce sera presque toujours en prenant comme point de départ les premiers efforts de formulation et de justification fournis par le droit – certes sans abandonner toute compréhension des normes informelles et des sentiments communément éprouvés relativement à la vie privée, mais sans chercher à d’abord fonder leur travail sur des observations sociologiques de ce genre<fnref n="199" />.

<footnote n="199">199 La primauté du droit dans la thématisation de la vie privée est tellement écrasante qu’en dehors de l’étude des controverses juridiques célèbres, l’histoire de la vie privée, au moins aux États-Unis, doit encore être faite de première main au contact des archives, comme le constate une des rares autrices d’une recherche d’ampleur sur le sujet : IGO Sarah E., *The Known Citizen*, op. cit., p. 7.</footnote>
a) Le contexte d'une critique des médias de masse

En 1890, les deux juristes Samuel Warren et Louis Brandeis publient dans la revue de droit de Harvard un article qui, a posteriori, sera considéré comme fondateur de toute une tradition de réflexion sur la vie privée en théorie de la justice et en droit<fnref n="200" />. Les deux anciens camarades de classes, désormais collaborateurs, entreprennent de cerner un droit nouveau, toujours contenu dans l'esprit de la loi mais jamais formulé et directement protégé, celui du « droit à être laissé tranquille » (« the right to be let alone »<fnref n="201" />). La légende raconte que c'est Warren qui a été à l'initiative de cet essai après avoir lui-même fait l'expérience d'une atteinte à la vie privée : le mariage de sa fille aurait été épié et raconté dans la presse par des journalistes particulièrement indiscrets, sortes de paparazzi avant l'heure. La chose est invraisemblable, les dates ne correspondant pas à la publication de l'article, et ce sont sans doute simplement les réceptions mondaines extravagantes de l'auteur qui faisaient l'objet de l'attention soutenue des journalistes, mais l'anecdote a ceci de juste que c'était bien la presse qui était la cible de la charge menée par les auteurs.

Le besoin de théoriser la vie privée et de lui donner une assise juridique formelle, tel qu'affirmé par Warren et Brandeis, découle d'un bouleversement socio-technique incarné notamment par deux inventions : celle de la photographie et de l'industrie de la presse. « La photographie instantanée et les entreprises de presse ont franchi l'enceinte sacrée de la vie privée et domestique ; et nombre de petites machines menacent de donner raison à la prédiction selon laquelle “ce que l'on confie dans l'intimité finira par être clamé sur tous les toits” »<fnref n="202" />. L'éclosion d'une individualité moderne dans les grandes villes des pays industrialisés ouvre un espace singulier, celui de la vie privée, mais c'est la collision de cette tendance avec le développement des technologies de la reproduction mécanique de l'image et de l'écrit, et donc des médias de masse, qui induit le besoin de formaliser en droit cet espace<fnref n="203" />.

À l'irruption de ces technologies, les auteurs ajoutent quelques considérations sociologiques et surtout morales pour expliquer l'urgence de penser le problème de la vie privée : l'intensification de la vie moderne et de sa dimension publique a rendu indispensable la possibilité de se retirer du monde ; sauf qu'en parallèle de cela, les oisifs trouvent dans l'industrie de la presse le moyen de

<footnote n="200">200 WARREN Samuel D. et Louis D. BRANDEIS, « The Right to Privacy », *Harvard Law Review*, vol. 4, n° 5, 1890, pp. 193-220.</footnote>

<footnote n="201">201 L'expression a été tirée d'un ouvrage du juge Thomas Cooley paru un an auparavant.</footnote>

<footnote n="202">202 *Ibid.*, p. 195.</footnote>

<footnote n="203">203 A ce titre, l'inquiétude de voir aujourd'hui la vie privée rognée par les vagues successives de progrès des technologies d'information et de communication manque en réalité le lien consubstantiel entre la thématisation de la vie privée et les évolution technique : c'est en grande partie la technique qui a fait existé la vie privée comme objet de réflexion et de lutte à part entière, depuis l'origine du concept moderne.</footnote>
cultiver leurs vices à rebours de l'ordre naturel des valeurs, en l'occurrence une curiosité malsaine
pour les détails de la vie de leurs concitoyens, particulièrement les plus établis.

b) L'inviolabilité de la personne et la protection de son intégrité morale

Leur puritanisme et de tels jugements de classe ne peuvent évidemment pas fonder
juridiquement la protection de la vie privée. Celle-ci, selon eux, doit s'appuyer sur l'**inviolabilité de
la personne**. On entend par-là le principe selon lequel la personnalité confère un ensemble de droits
inaliénables, imprescriptibles, qui ne peuvent tolérer de transgression par un autre ou de diminution
par la loi ; entreprendre de protéger la vie privée par ce principe revient à inscrire cette dernière
parmi les droits les plus fondamentaux de la personne, constitutifs de son intégrité, au-delà donc du
seul droit de propriété.

Les auteurs rendent compte de l'existence de justifications antérieures et différentes de celle
qu'ils proposent : le droit de propriété, ou encore le principe de confiance engagé dans tout contrat ;
mais il ne s'agissait là, selon eux, que d'expédients juridiques destinés à s'assurer de la protection
de tel ou tel aspect de la vie privée (la correspondance postale par exemple) au moyen d'outils
solidement établis et incontestables, mais pas d'un fondement acceptable du droit à la vie privée. Au
contraire, en examinant chacun de ces expédients, ils les ramènent tous aux torts qu'ils visent à
réparer, et auxquels les jugements rendus font parfois allusion, quand bien même ces torts ne
pouvaient recevoir de qualification juridique à l'époque : il s'agit toujours d'un dommage infligé
« aux pensées, aux sentiments et aux émotions »<fnref n="204" />. Le tort ne porte pas sur les biens matériels
possédés, ni sur l'intégrité physique de la personne, mais sur son intégrité morale, laquelle est bien
protégée par le droit d'auteur – ou dans la tradition américaine le droit patrimonial de l'artiste sur
ses œuvres –, la législation sur la diffamation, ou certains aspects du droit de propriété, mais ne l'est
alors qu'indirectement et partiellement.

La loi en est venue selon eux à accorder de plus en plus d'importance à ces aspects moraux
de la personne ; cela ne s'est fait que par divers bricolages à partir des textes existants, et le temps
serait donc venu d'expliciter ce droit à la vie privée et de le défendre en tant que tel. Cela passe par
la reconnaissance de ces maux, de ces blessures morales, en tant qu'ils sont connectés à la personne
elle-même, pour asseoir en creux une nouvelle conception juridique de la personne, définie
désormais aussi par ses pensées, sentiments et émotions. En somme, leur stratégie consiste à
identifier une constellation de torts indirectement couverts par diverses lois mais ne bénéficiant pas
d'une reconnaissance juridique à part entière, puis à expliciter le lien direct de ces torts à la

<footnote n="204">204 WARREN et BRANDEIS, *ibid*., pp. 205-206.</footnote>
personne en tant que telle, pour justifier le fait de compléter la conception juridique de celle-ci par
son versant affectif et moral, et le principe de son inviolabilité par le droit à la vie privée.

c) Les problèmes de son extension et de sa cohérence

Au-delà de la question de son fondement, c'est le contenu de ce droit, son périmètre concret,
que les auteurs peinent le plus circonscrire. Leur formule – un « droit à être laissé tranquille » – ne
peut que laisser dubitatif. Le droit à la vie privée ne concerne pas que les moments de solitude,
puisque l'on peut s'en réclamer pour interdire à quelqu'un de venir enregistrer en secret une
conversation tenue par plusieurs personnes dans un parc public par exemple ; on ne peut
vraisemblablement pas comprendre le « to be let alone » en ce sens littéral.

Par ailleurs, si on choisit de l'interpréter au sens figuré et de le traduire, comme cela a été
proposé, par un droit « à être laissé tranquille », ou encore « à être laissé en paix », on court le
risque de voir le concept se développer indéfiniment jusqu'à englober ce qui manifestement ne
relève pas de la vie privée : ainsi on pourrait invoquer le droit à être « laissé tranquille » pour
interdire à quiconque de venir nous rouer de coups même en pleine foule, de s'en prendre à nos
biens ou encore d'écouter la télévision à tue-tête au beau milieu de la nuit dans un appartement
voisin ; tout semblerait devoir relever d'un tel droit quasi-synonyme de droit à vivre en harmonie
avec ses semblables. L'absurdité de cette formulation, certes suggestive et ancrée dans l'idiome
populaire mais parfaitement impraticable juridiquement, a été largement critiquée dans les
nombreux commentaires philosophiques qui en seront faits par la suite<fnref n="205" />.

De plus, la cohérence et la spécificité d'un tel droit à la vie privée ont été contestées. En
1960, William Prosser synthétise plusieurs décennies de jurisprudence relative à la vie privée, et fait
apparaître que les torts auxquels elle s'oppose sont de quatre types : *l'intrusion* dans la solitude ou
les affaires privées de la personne, *la révélation* de faits privés embarrassants, *la calomnie* [*false
light*] consistant en la diffusion publique de faits erronés, et *l'appropriation* du nom ou de l'identité
du plaignant pour en tirer avantage<fnref n="206" />.

Ces torts semblent n'avoir rien en commun : seuls les deux premiers consistent en la
violation de quelque chose de secret, seuls les deuxième et troisième relèvent d'une publicisation,
seul le quatrième implique tromperie ou mensonge, seul le dernier suppose un avantage pour

<footnote n="205">205 Notamment, THOMSON Judith Jarvis, « The Right to Privacy », *Philosophy & Public Affairs*, vol. 4, n° 4, Wiley, 1975, pp. 295-314.</footnote>

<footnote n="206">206 PROSSER William L., « Privacy », *California Law Review*, vol. 48, n° 3, 1960, pp. 383-323 ; cf en particulier p. 389.</footnote>
l'auteur de l'offense. Et pourtant, l'application du droit à la vie privée entendu en ces quatre sens s'est faite avec une certaine constance : il ne peut être reconnu qu'à une personne, en particulier à une personne physique et non morale, il est inaccessible, et s'éteint à la mort de cette dernière<fnref n="207" />. Ainsi, pour Prosser, en accord avec la ligne de Warren et Brandeis, le droit à la vie privée, malgré son apparente dispersion, découle au fond d'un droit unitaire, malgré la diversité des torts desquels il protège.

L'assemblage juridique hétéroclite auquel a donné lieu la protection de la vie privée par le droit a pu conduire à suspecter ce droit soit de n'avoir d'unité que nominale, soit de n'être pas premier mais dérivé d'autres droits, donc réductible à eux. Judith Jarvis Thomson a, la première, théorisé la position réductionniste selon laquelle ce prétendu droit n'a guère d'unité, sinon celle du terme qui couture ses différentes parties l'une à l'autre<fnref n="208" />. En effet, selon elle il est toujours possible de redécrire chacune des facettes de ce droit au moyen des termes d'un domaine juridique différent, et ainsi de réduire l'assemblage juridique de la vie privée à d'autres assemblages de droits [cluster of rights] – en l'occurrence, à l'ensemble des droits de la personne et des droits de propriété ; chacun des torts décrits ci-dessus pourrait être qualifié juridiquement sans jamais mentionner la vie privée. L'hétérogénéité de la vie privée dans le droit américain serait le signe de son caractère dérivé : par conséquent, s'il peut être pertinent de nommer de nouvelles atteintes à la personne et à sa propriété, cela ne commanderait pas pour autant une élaboration normative spécifique<fnref n="209" />.

Mentionnons également, pour l'écarter de notre développement, le débat qui porte sur l'unité problématique de ce qui a été nommé « informational privacy » et « decisional privacy » (« vie privée informationnelle » et « vie privée décisionnelle ») : la vie privée étant associée à tout ce qui ne concerne que soi, ce sur quoi autrui n'a aucun droit de regard, deux arrêts rendus par la Cour suprême des États-Unis en 1965 et 1973²¹⁰ ont défini la décision d'avoir recours à l'avortement, en cas de grossesse non désirée, comme relevant de la vie privée. Ces arrêts ont fait couler beaucoup d'encre pour tenter de déterminer si cela relevait d'une confusion conceptuelle entre autonomie personnelle et vie privée ou si cela révélait un pan substantiel de la vie privée qui avait été relativement ignoré jusque là, et qui serait insaisissable depuis le cadre théorique de Warren et Brandeis. Nous ne reproduirons pas ici ces débats, pour ne pas risquer de faire peser sur

<footnote n="207">207 *Ibid*, p. 408.</footnote>

<footnote n="208">208 THOMSON Judith Jarvis, « The Right to Privacy », *Philosophy & Public Affairs*, vol. 4, n° 4, Wiley, 1975, p. 295-314. On trouvera une contestation nuancée de sa position dans SCANLON Thomas, « Thomson on Privacy », *Philosophy & Public Affairs*, vol. 4, n° 4, 1975, p. 315-322.</footnote>

<footnote n="209">209 Ferdinand Schoeman cartographie le débat autour de ce qu'il nomme la thèse « cohérentiste » et la thèse « de la spécificité » du droit à la vie privée : SCHOEMAN Ferdinand, « Privacy: Philosophical Dimensions », dans *Philosophical Dimensions of Privacy*, Cambridge University Press, 1984, p. 5.</footnote>

<footnote n="210">210 Il s'agit de l'arrêt Grisworld v. Connecticut, 381 U.S. 479 (1965) et l'arrêt Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973).</footnote>
l'analyse du concept de vie privée ce qui peut apparaître comme une interprétation contingente et située de celui-ci : cette manière de l'appréhender juridiquement est assez spécifique aux États-Unis, et la vie privée semble avoir été utilisée comme un expédient efficace dans les années 1960 pour protéger l'autonomie des femmes à une époque donnée<fnref n="211" />.

### d) Apports et limites pour la théorie sociale

Néanmoins, malgré ses limites évidentes, cette théorisation sans réel précédent du droit à la vie privée a été systématiquement reprise par la suite pour appuyer toute défense de la vie privée. Ou plus exactement, Brandeis a lui-même repris cette ligne argumentative trente ans plus tard dans sa plaidoirie dénonçant l’illégalité des écoutes dans le cas Olmstead contre États-Unis de 1928²¹², et celle-ci, livrée dans un cadre non plus universitaire mais directement judiciaire, donc directement alignée sur le canon de la raison juridique, a pu servir de point de départ légitime aux juristes ultérieurs. Dans le cadre d’un scandale lié au déploiement de technologies de surveillances électroniques des communications téléphonique par l’État – contre la loi de l’État de Washington, qui les prescrivait formellement –, Brandeis a qualifié le droit à la vie privée de « droit le plus universel et le plus cher à l’homme civilisé », refusant ainsi à l’État un droit a priori à surveiller la sphère de vie privée de chacun de ses sujets et mettant la protection du courrier postal sur le même plan que celui des échanges téléphoniques.

La théorie de Brandeis et Warren inscrit ainsi toute la tradition (états-unienne au moins) de théorisation philosophique et juridique de la vie privée dans un cadre assez étroitement libéral, partageant avec cette famille de pensée quelques présupposés caractéristiques. Le sujet, d'abord, n'est que l'individu. Il n'est question pour eux que de défendre l'individu moderne contre toute intrusion non-consentie par l'autre, personne physique, agence de presse ou État, et la possibilité que le sujet atteint par la surveillance soit un collectif, un groupe social ou une population n'est pas même envisagée. Certes, cela est dû à l'architecture de la loi états-unienne de l'époque, qui tend à n'admettre de fondement en dernier instance de toute norme que le droit de l'individu, que sa

<footnote n="211">211 Il semblerait d'ailleurs que depuis la fin du XXème siècle aux États-Unis, la vie privée a été progressivement délaissée par la raison juridique, pour défendre les droits des femmes, au profit de la notion de liberté.</footnote>

<footnote n="212">212 Olmstead v. USA, 277 U.S. 438. Il s'agit d'une affaire dans laquelle les preuves de l'implication de l'accusé dans une vaste entreprise de trafic d'alcool en pleine prohibition avaient été obtenues en dehors de toute décision judiciaire par l'installation de dispositifs d'écoute téléphonique dans la rue et dans le sous-sol d'un bâtiment public, donc sans violer l'enceinte de son domicile. La plaidoirie de Brandeis est restée sans effet dans cette affaire, et il a fallu attendre longtemps une autre décision célèbre de la Cour suprême (Katz v. USA, 389 U.S. 347 en 1967) pour donner au Quatrième amendement une interprétation non-littérale : il a alors été établi que là où la personne s'attend subjectivement à bénéficier d'une certaine privacy, et où il est communément reconnu que dans une telle situation, s'attendre à en bénéficier est raisonnable, alors les perquisitions et écoutes sans mandats sont bien illégales et les preuves obtenues par cette voie irrecevables par une cour. C'est ce que l'on a désigné par la suite comme le test de la « reasonable expectation of privacy ».</footnote>
dignité inaliénable : un argumentaire trop étranger à la normativité spécifique du droit positif risquerait de ne pas avoir la moindre effectivité pratique ; de plus, rien n’interdit de s’appuyer sur cette base individualiste pour obtenir la protection d’un groupe ou d’une population.

Cependant, ce présupposé individualiste a une conséquence quant à la conception du pouvoir que représente toute intrusion dans la sphère privée. D’abord, du point de vue de sa nature, la surveillance y est comprise comme un face-à-face entre deux sujets : le pouvoir s’y exerce de l’un vers l’autre le long d’une relation clairement délimitée, ponctuelle, en procédant d’une intention définie ; il devient alors difficile de concevoir une surveillance diffuse, environnementale, ou réticulaire, une surveillance sans sujet unique et clairement défini pour l’exercer. Pourtant, s’il est évident que les affaires célèbres d’atteinte à la vie privée examinées par la Cour suprême rentrent dans ce cadre, on peut imaginer qu’il laisse de côté tout ce que la multiplication des systèmes de surveillance fait aux rapports sociaux au-delà du modèle élémentaire de la relation de domination exercée par un sujet sur un autre.

Ensuite, quant à ses effets, la surveillance est nécessairement envisagée comme un dommage, une mutilation infligée à la vie de la personne : située dans le prolongement de la protection contre les assauts physiques, la vie privée est alors opposée à la détresse psychologique, et à la flétrissure de l’honneur et de la réputation, qui se rapportent aussi chez les deux auteurs à une blessure affective<fnref n="213" /> ; dès lors, on envahit la vie privée de quelqu’un comme on le bat, et la surveillance ne consiste pas en autre chose qu’une diminution, une négation de la personne.

Cette dernière conséquence, le fait de réduire la surveillance à une mutilation directe de la personne, tient à la méthode implicitement adoptée par les deux juristes, et qui dominera les propositions fondationalistes des défenseurs et défenseuses ultérieures du droit à la vie privée : Warren et Brandeis mettent en œuvre un argument qui relève d’une forme d’intuitionnisme moral tout à fait commun à leur époque, au moins quant à l’épistémologie sous-jacente à l’argument. En effet, indépendamment des justifications latérales qu’ils donnent, le cœur de leur argument repose sur le caractère évident en lui-même de ce droit à la vie privée : la formulation du « droit à être laissé tranquille » ne découle pas d’un raisonnement, il n’est pas inféré, et il ne dérive pas non plus d’une pondération des conséquences des actes et situations qu’il garantit, mais sa validité est un donné immédiat à qui l’apprévende avec clarté.

<footnote n="213">213 La nature exacte de ce que protège la vie privée est naturellement sujet à des discussions animées dans la tradition libérale, selon que l’on considère que le droit à la vie privée se réduit à protéger d’autres droits, ou au contraire qu’elle garantit quelque chose de plus substantiel, qu’il s’agisse d’une partie de l’intégrité psychologique et affective de la personne, de son intimité, de sa dignité, ou bien que la vie privée tire en fait sa valeur de la liberté.</footnote>
Lorsqu'ils affirment l'évidence du tort que constitue toute violation de la vie privée, le dommage qu'elle inflige à l'intégrité de la personne, tout en envisageant les limites de ce droit premier relativement à d'autres droits et devoirs en fonction des situations particulières dans lesquelles il s'instancie, on retrouve ce que David Ross nommera quelques décennies plus tard les « prima facie rights », dont la conviction morale est donnée par la simple intuition. Cette épistémologie morale implicite continue d'habiter la majeure partie de la tradition philosophique qui élabore le concept de « privacy »<fnref n="214" />. Les arguments intuitionnistes bien menés ne manquent pas de susciter chez les lecteurs et lectrices une adhésion immédiate en cela qu'ils consistent en premier lieu à communiquer l'intuition du bien ou du mal de l'action considérée au moyen d'une simple édification du sens commun, par la présentation avant tout sensible d'une situation dans laquelle le sujet peut se projeter pour éprouver directement, dans le dégoût ou l'admiration, l'évidence de la validité ou de l'invalidité de la norme.

Comme nous l'avons mentionné en introduction de ce chapitre, le concept de « vie privée » représente une arme naturelle et redoutable à qui entreprend l'analyse et la critique des phénomènes de surveillance, car il s'établit sur le sol de l'évidence phénoménologique immédiate de ce qu'est une relation de surveillance ordinaire. Cependant, l'effet de conviction propre à ce genre d'arguments, si précieux soient-ils, n'épuise probablement pas la complexité des rapports sociaux complexes que recouvre la notion de surveillance ; pourtant, il peut être tentant de s'en satisfaire, et ainsi d'évacuer sans l'expliciter toute l'analyse possible des médiations dont l'immédiateté percutante de l'argument est incapable de rendre compte. La phénoménologie immédiate de la surveillance est capturée avec force par le concept de vie privée, mais c'est vraisemblablement au prix d'une réduction de celle-ci à l'abstraction du rapport binaire qu'entretiennent le voyeur ordinaire à sa victime.

La trajectoire suivie depuis l'origine par la théorie de la vie privée présuppose donc un concept individualiste de pouvoir, ainsi que la binarité abstraite de la relation de pouvoir et enfin sa négativité<fnref n="215" /> pour le sujet. Les prolongements récents de ce courant théorique, depuis les années 1970 principalement, ont eu pour principale difficulté l'application de cette théorie au contexte de la surveillance contemporaine ; elle-ci a conduit à l'opposition de deux paradigmes concurrents : la vie privée comme contrôle de l'information et la vie privée comme non-accès à l'information, tous

<footnote n="214">214 WHITMAN James Q., « The Two Western Cultures of Privacy: Dignity versus Liberty », *The Yale Law Journal*, vol. 113, n° 6, 2004, p. 1154.</footnote>

<footnote n="215">215 Au sens où le concept de vie privée tend à être pensé négativement, comme absence, comme non-relation, à la manière du concept de liberté négative qui ne donne aucun contenu positif à la liberté mais la réduit à l'absence d'interférence. Nous discutons plus avant ce point particulier lors de l'étude des conséquences de la théorie de la vie privée comme limitation de l'accès à soi, quelques pages plus loin.</footnote>
deux séparés par leur traitement des cas de menace de perte de vie privée [threatened loss cases],
cas emblématiques de l’évolution des technologies de surveillance. Le conflit entre ces deux
conceptions devra conduire à l’entrée en crise du concept de privacy, contesté, nuancé et redéfini
par le néo-républicanisme et au sein de la théorie libérale elle-même.

2) La vie privée comme contrôle de l'information

a) Des difficultés de définir le lieu de la vie privée

Une fois établi le possible fondement du droit à la vie privée, il reste naturellement à
préciser ce qui peut valoir comme situation de respect de la vie privée, et ce qui constitue au
contraire une perte de vie privée. La formulation originelle de Warren et Brandeis, le « droit à être
laissé tranquille », est comme on l'a vu tellement indéterminée qu'elle peut potentiellement
conduire à ramener tout tort ou presque à une atteinte à la vie privée, ce qui n'est évidemment pas
satisfaisant. A l'inverse, le droit de propriété, protégé constitutionnellement, et dont on a vu qu'il
pouvait être voisin du droit à la vie privée, ne permet pas tout à fait de protéger cette sphère
émergeant avec la vie urbaine et le mode de production moderne, car s'il couvre bien le domicile et
défend d'y pénétrer, que ce soit pour s'emparer d'un bien ou obtenir quelque information sur la
personne qui y habite, il n'étend pas cette défense à l'environnement immédiat et aux interactions
de la personne au-delà.

Par exemple, que l'on puisse espionner une conversation tenue entre deux individus sur le
banc d'un parc public en se cachant derrière eux ou elles dans les buissons représente très
manifestement une atteinte à la vie privée, au moins morale sinon légale<fnref n="216" /> : la sphère de la vie
privée dépasse clairement le seul domicile pour englober diverses activités et interactions, y
compris lorsqu'elles se déroulent dans des lieux publics.

C'est ce qui a pu faire pencher vers une fondation dans la dignité de la personne, mais cela
ne résout pas le problème : comment déterminer quelles saisies d'informations, quels regards,
quelles écoutes représentent une intrusion, et les quels non ? Si le lieu n'est pas le seul paramètre
pertinent, peut-être est-ce le contenu de l'activité ou de l'interaction ? Sauf que l'on peut tout à fait
concevoir que cet échange dans le parc porte sur des choses parfaitement anodines, sans que
l'espionnage de la conversation en soit moins intrusif ; de même, si la personne tierce qui entend
l'information n'est pas agenouillée dans les fourrés, un microphone directionnelle à la main, mais

<footnote n="216">216 Pour des raisons pragmatiques on peut imaginer ne pas aligner le droit de la vie privée sur les normes informelles qui entourent celle-ci.</footnote>
est tout simplement venue s'asseoir sur le même banc, ou se trouvait déjà assise là avant que
n'arrivent les deux autres, personne ne considérera qu'il peut y avoir là une atteinte franche à la vie
privée. Il semble donc que ce qui fait le différence entre le respect et l'intrusion ne soit pas non plus
uniquement une propriété du contenu de l'interaction ni des sujets qu'elle engage.

Enfin, nous avons évoqué la solution finalement élaborée par le droit américain (cf note
supra) : la décision de la Cour suprême Katz v. USA de 1967 propose de considérer comme
intrusion toute saisie d'information à l'endroit d'un sujet qui n'a pas manifestement cherché la
publicité, là où l'on pouvait raisonnablement s'attendre à bénéficier d'une certaine vie privée.
Seulement, la rationalité juridique est par définition orientée par la recherche d'effectivité, en
l'occurrence par le souci de présenter aux cours ordinaires un test relativement aisé à mettre en
œuvre et permettant aux juges de trancher sans pour autant rendre illégales des pratiques massives,
ordinaires et parfois relativement acceptées ; du point de vue du droit, le problème de la
détermination du contenu de la vie privée peut être évacué. Le test de la *reasonable expectation of
privacy* ne nous dit donc rien des bornes réelles de la vie privée. En particulier, on peut imaginer
que des pans entiers de celle-ci aient été durablement abandonnés et qu'il soit devenu déraisonnable
d'espérer conduire certaines interactions ordinaires sans en livrer le contenu à tout un ensemble de
tiers inconnus – pensons au contenu des correspondances par mail, automatiquement lues par des
machines chez un fournisseur majeur du secteur<fnref n="217" /> et dont les informations personnelles pertinentes
étaient ensuite injectées dans les circuits marchands de la donnée publicitaire – : qu'une intrusion
soit statistiquement normale ne retire rien à sa dimension transgressive des normes de vie privée, et
ainsi l'expédient proposé par la Cour suprême risque de n'être d'aucun secours pour déterminer les
bornes réelles de celle-ci.

b) *Alan Westin et la théorie du contrôle*

L'année même où est rendue la décision Katz v. USA, Alan Westin publie *Privacy and Freedom*, lui qui était intervenu quelques temps auparavant dans la controverse autour de la construction du National Data Center américain, et participe ainsi à l'élaboration d'une théorie générale de la vie privée. Il y présente la vie privée comme étant « l'exigence formulée par des individus, des groupes ou des institutions de déterminer eux-mêmes à quel moment, de quelle manière et en quelle quantité l'information qui les concerne peut être communiquée à d'autres. »
Pour Westin, la vie privée est objet de constante négociation, entre le désir de retrait de l'individu,

<footnote n="217">217 Google avait révélé publiquement en 2014 que le contenu des messages échangés *via* son service de mail était automatiquement analysé (vraisemblablement depuis 2004) pour alimenter ses bases de profils.</footnote>
son désir de se révéler à autrui et « la surveillance par laquelle toute société met en œuvre ses normes sociales »<fnref n="218" />, négociation qui se rejoue dans toutes les situations qui impliquent l’individu concerné, mais qui caractérise aussi à un niveau plus général différents contextes sociaux et culturels.

Sa justification repose d'abord pour lui sur le développement de l'individualité – puisque le retrait est nécessaire pour faire retour sur soi, se comprendre, s'évaluer et expérimenter un mode d'être avant de l'actualiser publiquement –, et sur le besoin affectif de relâcher les rôles sociaux constitutifs de la vie publique ; ensuite, c'est la capacité de l'individu à entretenir des relations sociales avec les membres de sa famille, ses amies, mais aussi ses collègues, ses élèves ou ses enseignants et enseignantes, ses supérieures et ses subordonnées, etc. qui se trouve dépendante de la distance qu'instaure la vie privée : celle-ci permet de préserver l'autorité ou au contraire de s'y soustraire sans la renverser, d'entretenir une certaine altérité dans une relation par ailleurs très fusionnelle, etc.<fnref n="219" />

Son argumentation ouvre plusieurs pistes, mais concentrons-nous pour le moment sur la première d'entre elle : la vie privée serait à capacité à déterminer quand, comment et dans quelle mesure l'information personnelle se trouve communiquée à d'autres. Il y a là une décision conceptuelle significative : la vie privée ne peut pas être conçue par métaphore spatiale comme une bulle, une sphère, centrée sur le foyer ou l'individu<fnref n="220" /> ; elle n'est pas non plus la propriété inhérente de certaines relations, interactions ou activités. Au contraire, elle est une capacité à régler la circulation des informations personnelles, à contrôler l'accès d'autrui à ces informations ; la vie privée devient donc une détermination non pas de soi, de ses interactions ou de ses activités, mais le contrôle d'une des dimensions de la relation entre soi et autrui.

L'avantage évident de ce choix définitionnel est qu'il permet de rendre compte du changement de statut d'une information, d'une relation, par une simple décision du sujet concerné, qui peut partager ce qui était auparavant une information privée, le faire à certaines personnes et pas à d'autres, etc. Une partie du caractère indéterminé du domaine de la vie privée, le fait que nous soyons en peine de dire exactement ce qui en relève ou non, se trouve réduit à la contingence d'une décision subjective : notre incapacité à déterminer objectivement les frontières du privé s'explique

<footnote n="218">218 WESTIN Alan F., *Privacy and Freedom*, New-York, Atheneum, 1967, p. 7 (nous traduisons).</footnote>

<footnote n="219">219 *Ibid*., pp. 33-39. Notons qu'il ajoute en parallèle une justification complètement extrinsèque au développement de l'individu, en l'occurrence la nécessité pour une société dans laquelle toutes les sphères de l'existence sont régulées de tolérer des déviations mineures, sans quoi leur densité normative en ferait des environnements parfaitement oppressifs.</footnote>

<footnote n="220">220 « His mind of man, a secret makes / [...] He carries a circumference / In which I have no part », écrit par exemple Emily Dickinson dans le poème éponyme (non daté) : DICKINSON Emily, *The Poems of Emily Dickinson*, Ralph W. Franklin, Harvard University Press, Cambridge, 2005.</footnote>
donc précisément par la dimension en partie subjective de cette frontière, relative à l'individu concerné par les informations partagées.

Cependant, si cette définition de la vie privée comme contrôle explique la circulation des informations personnelles de part et d'autre de la frontière du privé, elle ne précise pas en quoi consiste une « information personnelle » susceptible d'être privée. Or, on voit bien que certaines déterminations, certaines informations sur la personnes – le nom, les charges officielles, et beaucoup plus de choses encore en ce qui concerne les personnes publiques – ne peuvent *a priori* (et donc objectivement) pas relever de la vie privée – et même s'il reste possible *de facto* de les garder secrètes dans certaines circonstances, il apparaît impensable de réclamer *de jure* qu'elles soient maintenues privées. Et entre les détails de la vie personnelle d'une célébrité et d'un anonyme, ou entre les responsabilités professionnelles d'un côté, et les loisirs ou les préférences sexuelles d'un autre, on risque de peiner à trouver une règle formelle de distinction.

Westin affirme donc le caractère contingent de ce qui fait une information personnelle susceptible d'être privée et de ce qui relève des informations personnelles publiques : contrairement au statut de telle ou telle information décidé par la personne concernée, le périmètre des informations personnelles sur lesquelles elle est en droit d'exercer son contrôle n'est pas subjectif mais résulte pour l'auteur d'une norme sociale objective, d'une négociation entre sensibilités et intérêts au sein du corps social à une époque donnée.

Cette stratégie conceptuelle consistant à définir la vie privée comme une sphère déterminée socialement, dans laquelle la personne contrôle le flux des informations qui la concernent, sera par la suite partagée par une majorité de théoriciens et théoriciennes libérales de la vie privée<fnref n="221" />. Cette théorie de la vie privée comme contrôle est tout à fait adéquate pour rendre compte de la majorité des situations intersubjectives ordinaires dans lesquelles cette norme entre en jeu : par exemple dans la famille, les relations amicales, la fréquentation des espaces publics, ou encore dans les rapports des anonymes comme des célébrités à la presse. Pourtant, l'idée va peu à peu émerger que cette théorie du contrôle est devenue obsolète dès sa conception, que tout en ayant été élaborée en 1967, dans un contexte de prise de conscience de l'entrée des sociétés dans une nouvelle ère technologique<fnref n="222" />, elle s'adressait en fait à la période qui venait de s'achever – et ce malgré le lieu

<footnote n="221">221 Par exemple, FRIED Charles, « Privacy », *The Yale Law Journal*, vol. 77, n° 3, 1968, p. 482: « Il n'est pas vrai, par exemple, que moins les autres en savent sur nous, plus notre vie privée est respectée. La vie privée n'est pas simplement l'absence d'informations nous concernant dans l'esprit des autres ; il s'agit plutôt du contrôle que nous avons sur l'information qui nous concerne. »</footnote>

<footnote n="222">222 Rappelons que Westin écrit peu après le scandale du projet de National Data Center états-unien dont nous avons déjà parlé, peu avant que ne fleurisse le terme de « société de surveillance » forgé par Arthur Miller.</footnote>
commun des travaux sur la vie privée qui consiste à systématiquement justifier en introduction
l’intérêt du concept par la menace que fait de plus en plus peser les techniques de surveillance sur la
vie privée.

3) Le problème des « *threatened loss cases* », ou la théorie du contrôle confrontée à la surveillance de masse

L'inactualité paradoxale de la théorie de la vie privée comme contrôle a été révélée à partir d'un ensemble de cas que l'on retrouve parfois dans la littérature désignés comme « *threatened loss cases* », ou « cas de menace de perte » de vie privée, que l'on fait habituellement remonter à l'article séminal de Judith Jarvis Thomson, et dont on peut montrer qu'ils sont caractéristiques des évolutions contemporaines de la surveillance. Ces cas problématiques ont conduit à proposer une théorie de la vie privée sensiblement différente de celle du contrôle.

a) La vie privée sans contrôle

Judith Jarvis Thomson, dans « The Right to Privacy », en 1975²²³, entreprenant de discuter la proposition de Warren et Brandeis, imagine que la police dispose de deux appareils de pointe : un scanner à rayons-X qui permette de voir à travers les murs, et un amplificateur de son donnant à entendre ce qui se dit à l'intérieur d'une maison sans y pénétrer. Alors, sans pénétrer à l'intérieur du domicile de la cible, ni même l'approcher, donc en la « laissant tranquille », la police devient capable d'espionner son intimité : cela représente indéniablement une violation de la vie privée, sans que le prétendu « droit à être laissé tranquille » ne soit affecté.

L'introduction de ces technologies dans le cadre de réflexion libéral manifeste évidemment
la faiblesse de la proposition des deux juristes américains, mais surtout, elle conduit à faire entrer en
crise le concept de vie privée comme contrôle. En effet, on peut s'inspirer de cette expérience de
pensée de Thomson, et ajouter un paramètre : la police dispose d'appareils de surveillance très
élaborés permettant de voir et d'entendre à travers les murs d'une maison sans que ses habitants et
habitantes n'en aient conscience ; quelqu'un installe ces appareils à proximité du domicile de la
cible de manière à pouvoir s'en servir à tout moment, mais finalement personne n'en fait usage ; les
appareils sont là, prêts à fonctionner, mais l'on suppose que la collecte d'informations n'a pas

<footnote n="223">223 THOMSON, op. cit.</footnote>
encore eu lieu, et peut-être même qu'elle n'aura jamais lieu, que personne ne se servira jamais des appareils.

Peut-on considérer que la vie privée des habitants de la maison en question a été violée ? On peut estimer que dès lors que les appareils de surveillance ont été installés, les cibles de la surveillance potentielle ont perdu tout contrôle sur la circulation des informations qui les concernent puisque celle-ci dépend désormais en grande partie des décisions prises par la police qui a accès aux appareils. Si l'on reste dans le cadre de la théorie de la vie privée comme contrôle de l'accès à l'information personnelle, on peut donc estimer que l'installation de ces dispositifs de surveillance, même inutilisés, représente une atteinte profonde à la vie privée.

Certes, cette objection à la théorie du contrôle ne concerne pas seulement les technologies de surveillance. Par exemple, Kevin Macnish formule un argument similaire à partir d'une expérience de pensée plus anodine<sup>224</sup> : imaginons qu'à la table d'un café nous écrivons le récit d'un événement récent dans notre journal intime, puis que nous partons en oubliant sur la table le journal en question ; trente minutes plus tard, nous revenons au café, et en nous apercevant, la personne qui occupait la table voisine se lève et nous le tend en souriant, en nous assurant qu'elle n'en a – évidemment ! – pas lu une ligne. Nous pouvons bien être soulagés de recouvrer le contrôle sur ces informations si intimes, mais il faut pouvoir expliquer pourquoi le fait que la personne qui a gardé le journal l'ait lu ou pas ait autant d'importance, pourquoi l'on peut éprouver une telle angoisse à l'idée qu'elle ait pu ouvrir le carnet en notre absence, angoisse qui se dissipe dès que nous avons acquis la certitude qu'en dépit de la perte de contrôle, son contenu n'a pas été actuellement examiné. Il semble en effet raisonnable de considérer que notre vie privée n'a finalement pas été diminuée si la personne n'a pas ouvert le journal : notre vie privée a été *menacée* seulement, mais pas *actuellement* diminuée.

Cette difficulté intrinsèque à la théorie de la vie privée comme contrôle pouvait apparaître suffisamment marginale auparavant pour être ignorée ; pourtant, dès lors que les dispositifs technologiques de surveillance se perfectionnent, et surtout se diffusent, ce genre de cas marginaux devient la norme : le développement considérable des structures institutionnelles et techniques de profilage des individus, de stockage, de traitement et de communication des données – depuis le National Data Center des années 1960 jusqu'aux réseaux sociaux numériques et à la surveillance de masse – conduit à l'accumulation de volumes de données personnelles immenses qui contiennent quantité de détails relatifs aux habitudes de consommation des personnes, à leur mode de vie, à leurs divers liens amicaux, professionnels, religieux, politiques, à leurs pratiques de navigation sur

<footnote n="224">224 MACNISH Kevin, « Government Surveillance and Why Defining Privacy Matters in a Post-Snowden World », *Journal of Applied Philosophy*, vol. 35, n° 2, 2018, p. 4.</footnote>
le web, au contenu de leurs communications numériques, etc. suffisamment pour dresser leur portrait politique, religieux, sexuel, psychologique, etc. bien au-delà de la face construite, de l'apparence maîtrisée qu'elles renvoient consciemment en public. C'est parfois en cherchant explicitement une meilleure prise en considération de la dimension structurelle des nouvelles médiations techniques que certaines autrices et certains auteurs ont élaboré une théorie alternative à celle du contrôle : une théorie de la vie privée comme *accès limité* d'autrui aux données de la personne.

b) « Threatened loss cases » et limitation de l'accès

La thématisation directe du terme « accès » vient d'un article de la philosophie Ruth Gavison, paru originellement en 1980²²⁵ : elle y définit la *privacy* comme « une limitation pour autrui de son accès à un individu donné », en opposant très explicitement cette définition à la théorie du contrôle<fnref n="226" />. Cette limitation d'accès peut prendre la forme d'une limitation des informations disponibles sur la personne<fnref n="227" />, de l'attention dirigée sur elle<fnref n="228" />, et enfin de l'accès physique à celle-ci<fnref n="229" />, trois dimensions qu'elle désigne de manière synthétique et très approximative comme « le secret, l'anonymat, et la solitude ». Peu de temps après, William Parent propose dans le même esprit de définir la *privacy* comme « le fait qu'autrui ne soit pas en possession d'informations personnelles nous concernant qui n'aient pas encore été rendues publiques [undocumented] »<fnref n="230" />.

Parent ne cherche pas à déterminer outre mesure ce qu'est une information personnelle, il se contente de proposer que l'on entende par-là une information que la plupart des gens, à une époque donnée, ne voudraient pas voir largement partagée. La nuance apportée par Parent à la définition des informations constituant la vie privée (seules les « undocumented personal informations » sont concernées) ne doit pas nous égarer : elle vient de ce qu'une information personnelle déjà versée dans le domaine publique et qui ne peut plus en être retirée sans beaucoup de difficulté, ne peut pas, d'un point de vue pratique, faire l'objet d'une plainte devant la justice. Parent prend l'exemple de

<footnote n="225">225 GAVISON Ruth, « Privacy and the Limits of Law » (1980), dans Ferdinand David Schoeman, *Philosophical Dimensions of Privacy: An Anthology*, Cambridge University Press, 1984, pp. 346-402.</footnote>

<footnote n="226">226 *Ibid.*, p. 350 : « In its most suggestive sense, privacy is a limitation of others' access to an individual. »</footnote>

<footnote n="227">227 L'autrice présente sans les résoudre diverses difficultés relatives à ce qui fait que la divulgation d'une information représente une atteinte à la vie privée de la personne ou non : *ibid.*, pp. 352-353.</footnote>

<footnote n="228">228 Il s'agit du fait d'être l'objet du regard ou des investigations d'autrui en public mais pas d'être simplement l'objet de ses pensée, naturellement : *ibid*, pp. 353-354.</footnote>

<footnote n="229">229 Cet accès physique est compris comme l'accès visuel ou auditif, par le regard, l'écoute, des jumelles, un micro ou n'importe quel autre outil, à l'activité directe de la personne : *ibid.*, p. 354.</footnote>

<footnote n="230">230 « I propose that privacy be defined as the condition of not having undocumented personal information about oneself known by others.» : PARENT William A., « A New Definition of Privacy for the Law », *Law and Philosophy*, vol. 2, n° 3, Springer, 1983, p. 306.</footnote>
l'histoire d'un enfant prodige, relaté il y a longtemps dans la presse, dont le-dit enfant, devenu adulte et ayant déçu tous les espoirs placés en lui, aimerait qu'elle ne soit plus de notoriété publique : faire disparaître une information gênante alors qu'elle avait déjà été largement diffusée aurait été trop difficile pour faire l'objet d'une réclamation légitime.

Cet aspect de la définition est donc relatif à la situation historique contingente du droit positif, lequel ne prévoyait aucun « droit à l'oubli »<fnref n="231" />. La différence la plus manifeste avec la théorie du contrôle réside dans le fait que, là où cette dernière fait de la vie privée une capacité du sujet qui en jouit, la théorie de l'accès en fait un état. Gavison rappelle à ce propos le problème majeur posé par les « *threatened loss cases* » : une théorie de la vie privée comme contrôle risque d'assimiler une simple menace pesant sur celle-ci à une pure et simple perte<fnref n="232" />, alors qu'une théorie de l'accès permet de saisir la différence entre une simple perte de contrôle et une intrusion effective. C'est la situation actuelle des informations, le fait que tel détail de ma vie, que j'aimerais ne pas voir diffusé, soit connu ou non par un tiers ou fasse l'objet d'une attention particulière, qui détermine le degré de vie privée<fnref n="233" />.

En sus du problème posé par les « *threatened loss cases* », Parent avance *l'argument du coma*<fnref n="234" /> : une personne dans le coma est par définition dans l'incapacité totale d'exercer le moindre

<footnote n="231">231 Il serait sans doute nécessaire de réduire la portée de cette nuance de Parent aujourd'hui : des informations personnelles largement accessibles par le biais d'un moteur de recherche par exemple pourraient être retirées du domaine public très facilement, simplement en n'étant plus répertoriées ni archivées dans le cache du moteur, là où la permanence des exemplaires physiques de la presse imprimée rendait l'opération pratiquement impossible. C'est ce qui est à la base du « droit à l'oubli » établi par l'arrêt du 13 mai 2014 de la grande chambre de la Cour de Justice de l'Union européenne.</footnote>

<footnote n="232">232 GAVISON Ruth, *ibid.*, p. 350.</footnote>

<footnote n="233">233 Parmi les autrices qui prolongent considérablement cette théorie de la vie privée comme restriction de l'accès, on peut mentionner BOK Sissela, *Secrets: on the Ethics of Concealment and Revelation*, New York, Pantheon Books, 1983 ; et surtout le travail définitionnel beaucoup plus important d'ALLEN Anita L., *Uneasy Access: Privacy for Women in a Free Society*, Totowa, N.J., Rowman & Littlefield, 1988.</footnote>

<footnote>Dans sa somme sur le sujet, le théoricien du droit Daniel J. Solove choisira de s'inspirer de Sissela Bok pour parler du courant théorique de la « vie privée comme secret » (« *privacy as secrecy* »), de manière à bien appuyer sur le fait que la vie privée y est considérée comme un certain état de l'information et pas une capacité du sujet (c.f. SOLOVE Daniel J., *Understanding Privacy*, Cambridge, Mass, Harvard University Press, 2008, p. 21).</footnote>

<footnote>D'un autre côté, Anita Allen a contribué à nourrir le débat définitionnel, que nous ne ferons que mentionner ici : Parent définit la vie privée comme le fait que l'information personnelle ne soit pas possédée par autrui, tandis qu'Allen préfère ajouter que cette information doit être inaccessible, ne puisse pas être possédée par autrui ; la question est de savoir à quel point la vie privée doit être associée à une forme d'indépendance ou peut au contraire dépendre du bon vouloir d'autrui, et du respect qu'il est prêt à lui accorder (p. 29). En ce sens, Anita Allen tend vers une position intermédiaire entre contrôle et accès, où la vie privée est définie en terme de capacité, non pas de la personne concernée, plus ou moins capable de décider de la circulation de ses informations personnelles, mais d'autrui, plus ou moins dans l'incapacité d'accéder aux informations en question. Là encore, c'est le phénomène de la surveillance technique de masse qui pousse Allen à rejeter l'idée que le niveau de vie privée puisse dépendre de la bonne volonté de l'observateur : l'individu constamment menacé d'être observé même s'il ne l'est pas toujours en acte, dans une société de surveillance dystopique par exemple, ne pourrait pas être dit bénéficier de quelque vie privée que ce soit, selon elle.</footnote>

<footnote n="234">234 PARENT William A., « A New Definition of Privacy for the Law », *Law and Philosophy*, vol. 2, n° 3, Springer, 1983, p. 326.</footnote>
contrôle sur son environnement en général, et sur sa vie privée en particulier ; pourtant, il n'est pas
insensé de considérer que d'autres personnes puissent prendre en charge la protection de sa vie
privée, en tenant les curieux à distance par exemple, ou qu'au contraire les détails de sa maladie et
l'image de son corps immobile soient diffusés et que cela représenterait une perte significative de
vie privée ; ainsi, la vie privée d'une personne sans aucun contrôle sur celle-ci peut être tout autant
préservée que sacrifiée, donc la vie privée ne peut se réduire au simple contrôle sur la circulation
des informations personnelles. La théorie de l'accès offre une solution satisfaisante à ce problème.

À cela, Gavison et Parent ajoutent *l'argument du dévoilement volontaire*<fnref n="235" />: une personne peut, en exerçant pleinement son contrôle, divulguer une foule d'informations sur elle-même, en se racontant publiquement par exemple, ou en exhibant sa vie intime ; or, on peut considérer qu'une personne qui n'a plus rien à cacher n'a plus réellement de vie privée. Et il en va de même pour tout dévoilement, donc en réalité pour tout exercice du contrôle qui va dans le sens de la présentation d'informations personnelles à autrui, et ceci rend met au jour le caractère paradoxal de la conception de la vie privée comme contrôle.

Le paradoxe est le suivant, si j'exerce mon contrôle en livrant une certaine information personnelle à autrui, je diminue ma vie privée ; si je l'exerce en conservant certaines informations, alors je maintiens bien ma vie privée ; mais alors soit la vie privée est contrôle, et alors une des principales manières de l'exercer la nie, soit la vie privée n'est que la non-diffusion d'informations personnelles, et alors la définition comme contrôle est vaine.

Le problème vient pour Parent d'une confusion conceptuelle entre vie privée et liberté : la liberté (libérale) comprise de manière strictement négative comme absence de contraintes externes implique que certaines intrusions dans la vie privée des personnes se manifestent comme des contraintes directes opposées à leurs choix d'apparaître de telle ou telle manière en public ; de ces cas où atteinte à la vie privée et atteinte à la liberté se superposent vient l'assimilation abusive de l'une à l'autre. Et naturellement, jouir d'une vie privée étendue donne une certaine liberté au sens libéral, car à l'inverse, la diffusion de nos informations personnelles peut constituer une blessure, engendrer une détresse psychologique, mais aussi affecter négativement certaines de nos interactions sociales, fermer certaines opportunités, etc., ce qui rend d'autant plus tentante la confusion entre ces deux domaines<fnref n="236" />. Dans un registre similaire, Gavison notait avant lui déjà que le concept de *privacy* devait être neutre, descriptif, de manière à pouvoir louer ou condamner le choix d'un individu de protéger sa vie privée ou de la livrer au regard – on pourrait en effet imaginer des situations où la bonne chose à faire serait de renoncer à une partie de sa vie privée par

<footnote n="235">235 GAVISON Ruth, *op. cit.*, pp. 349-350 ; PARENT William A., *op. cit.*, p. 327.</footnote>

<footnote n="236">236 PARENT William. A., « Privacy, Morality, and the Law », *Philosophy & Public Affairs*, vol. 12, n° 4, Wiley, 1983, p. 273-274.</footnote>
exemple –; or, la théorie du contrôle l’assimile beaucoup trop à la liberté, en fait presque une valeur en soi, et lui donne donc une épaisseur normative trop importante pour rendre aisément pensable, sans s’empêtrer dans trop de difficultés, une telle critique du choix de préserver sa vie privée<fnref n="237" />.

### c) L'anachronisme technologique de la théorie du contrôle

Prenons quelque distance et tâchons de comprendre ce qui est véritablement en jeu dans ce qui peut sembler n'être qu'une argutie interne à l'analyse d'un concept élastique. Il nous faut y voir la réaction à l'évolution contemporaine des techniques et de la surveillance à l'intérieur même d'une tradition de pensée peu armée pour y faire face. En effet, il est presque systématiquement fait allusion aux transformations profondes des médiations techniques des rapports sociaux de la deuxième moitié du XXᵉ siècle dans les travaux sur la vie privée, y compris dans les démarches les plus analytiques, et il serait sans doute erroné d'y voir simplement l'usage qui consiste à justifier une recherche par l'actualité des questions qu'elle traite ; il semble bien au contraire que l'organisation même du champ et sa polarisation autour de ces deux théories du contrôle et de l'accès traduisent le besoin de penser les sociétés de surveillance et la difficulté à le faire.

On peut interpréter l'émergence d'une théorie de la vie privée comme limitation de l'accès comme étant une tentative d'intégrer le phénomène structurel de la surveillance de masse à une théorie autrement inadaptée. La première phase d'élaboration du concept de *privacy* par Warren et Brandeis et les juristes qui les ont suivi avait vocation à épouser la situation nouvelle de l'individu dans des sociétés modernes bouleversées par les médias de masse depuis la fin du XIXᵉ siècle (même si le sujet de droit universel au centre de leurs préoccupations n'était que le modèle particulier de l'individu bourgeois soucieux de sa réputation et défendant férocement le domaine de ses intérêts privés) ; le réveil philosophique des années 1970 aux États-Unis procède d'une deuxième évolution socio-technique majeure, celle des centres de données et du début de la gestion des populations par le numérique.

Cependant, le cadre posé par les premières théories, orientées vers la vie privée comme contrôle, est apparu d'emblée en retard sur le présent. En effet, elles fonctionnent très bien dans un schéma inter-individuel, où la vie privée fait l'objet d'une négociation ou d'un choix de la part de la personne, et où il n'est question que d'intrusions ponctuelles dans sa vie privée ; et ce type d'intrusions caractérise tout aussi bien le harcèlement des notables par une presse peu scrupuleuse et avide de scandales que la surveillance policière ciblée exercée par des mouchards, déléguée à des détectives ou réalisée *via* des écoutes téléphoniques, soit des phénomènes très situés historiquement,

<footnote n="237">237 GAVISON Ruth, *op. cit.*, p. 350.</footnote>
et qui étaient au centre des inquiétudes jusqu'à la fin des années 1960 aux États-Unis. Les théories du contrôle entrent cependant en crise dès lors que l'on rappelle les possibilités ouvertes par la surveillance de masse : la captation et l'enregistrement automatiques et continus de l'activité d'une personne et de ses interactions sans que cela ne mobilise un agent de surveillance dédié. Maintenir le concept de *privacy* comme contrôle dans ce contexte conduit à affirmer la disparition pure et simple de la vie privée dans les sociétés affectées par la surveillance de masse, puisque cette surveillance systémique s'exerce indépendamment de tout contrôle des sujets dès lors que l'intégration sociale implique la participation à une multitude de réseaux de surveillance numérique commerciaux ou étatiques.

### d) Une impasse pour la théorie sociale

L'insuffisance de la théorie de la vie privée comme contrôle pour penser la situation présente des phénomènes de surveillance apparaît à deux niveaux : au niveau de la théorie sociale, et au niveau phénoménologique. Tout d'abord, en ce qui concerne la théorie sociale, on peut estimer que les mailles du concept sont trop larges pour porter un jugement fin sur le phénomène ; le diagnostic qui en résulte peut sembler à la fois bien unilatéral et abstrait, et peu susceptible de guider une quelconque pratique.

C'est ce qui a poussé à rapidement mettre en avant la virtualité de la perte de vie privée à l'œuvre dans les « *threatened loss cases* ». En effet, ces cas de *menace de perte* de vie privée, qui pouvaient être assez marginaux dans les deux premiers tiers du XXème siècle en dehors des anticipations orwelliennes, sont passés au centre de toutes les réflexions sur le sujet, puisqu'ils correspondent au fonctionnement de la surveillance de masse : les dispositifs qui permettent de la mettre en œuvre tissent un réseau systémique de capture, de stockage et de traitement de données, et ceci reste tout à fait automatique pour la majorité des sujets concernés par la surveillance ; ainsi, sans subjectivité surveillante pour porter l'intention et prendre connaissance des informations sur la personne concernée, la question se pose légitimement de savoir s'il y a véritablement quelque chose comme une atteinte à la vie privée. On comprend bien que le *contrôle* exercé sur la circulation des informations personnelles diminue considérablement, mais si ces informations ne circulent que d'une machine à l'autre sans qu'un agent humain n'en prenne jamais connaissance, on peut penser, intuitivement, qu'il n'y a là que la *menace* d'une atteinte, mais pas une atteinte effective.

Quelles seraient les conséquences épistémologiques du maintien du concept de vie privée comme contrôle sur notre appareil conceptuel ? On risquerait très certainement de poser un diagnostic trop général, trop abstrait et unilatéral, sur des structures sociales concrètes en se fermant
la possibilité de voir apparaître des dynamiques sociales plurielles ou plurivoques : plus personne, dans les sociétés capitalistes contemporaines les plus pénétrées par les médiations numériques, n'a de réel contrôle sur l'ensemble de ses données personnelles ; plus personne, donc, ne jouirait de quelque privacy que ce soit, sinon à la marge.

Dès lors, quelle enquête sociale pourrait bien s'appuyer sur un constat tel que celui de la perte quasi-totale de contrôle sur nos informations personnelles ? Une fois la « fin de la vie privée » admise sans plus de précautions, le cadre théorique épuise *a priori* les capacités de résistance des sujets, réduit ceux-ci à une épure, au schéma stylisé d'objets assujettis sans reste, transparents sous l'œil d'un pouvoir inquisiteur total, lui aussi ramené à un principe abstrait au déploiement uniforme et sans épaisseur, ni contradictions ni ratés.

Convenons qu'une certaine prudence est de mise quand les concepts fondamentaux de l'analyse du social – une activité subjective anéantie qui dessine en creux un pouvoir total – en réduisent d'avance la richesse. C'est cette retenue tout à fait légitime d'un point de vue épistémologique qui expliquait la réticence des autrices et auteurs des *surveillances studies* vis-à-vis du concept de « société de surveillance », et on voit que la mauvaise architectonique dont ils et elles se méfient peut être implicitement reconduite par une réception a-critique des formulations théoriques les plus immédiates de l'évolution des rapports de surveillance : penser la surveillance par le prisme naturel de la *privacy*, elle-même comprise spontanément comme contrôle, a comme prolongement possible la position implicite d'une mauvaise totalisation théorique.

### e) Sauver la théorie du contrôle en la pluralisant

Néanmoins cette première difficulté peut être en partie contournée : amender la théorie du contrôle permet de limiter ce risque de mauvaise totalisation. Elle peut tout à fait être pluralisée pour admettre des variations différenciées dans le contrôle de la circulation des informations personnelles en fonction des différentes entités avec lesquelles le sujet interagit. La perte de contrôle à peu près totale relativement à certains acteurs économiques et institutionnels très puissants en maîtrise de l'infrastructure matérielle et logicielle du numérique – les fournisseurs d'accès au réseau téléphonique ou Internet, les GAFAM, et évidemment les États – n'implique pas nécessairement une perte du contrôle face aux particuliers, face à des entreprises plus modestes ou face à certaines agences particulières des États. Plus encore, au sein même de ce bloc des entités porteuses de l'infrastructure numérique, la perte du contrôle de certaines informations au profit de l'une n'implique pas automatiquement la même perte au profit de toutes la autres.
Par exemple, nous pouvons certes n'avoir plus la maîtrise de la confidentialité de nos communications privées face à un fournisseur d'accès au réseau – dans la mesure où les métadonnées, voire parfois le contenu même des messages ou des appels à nos proches, amis, parents, etc., leurs sont accessibles – sans pour autant que ce réseau relationnel intime soit également transparent aux yeux des États ; les législations varient, et les rapports de force manifestes entre les uns et les autres révèlent une divergence partielle d'intérêts, ce qui entraîne un accès inégal aux ressources informationnelles. Telle agence de police doit avoir recours à des expédients juridiques pour accéder aux ressources collectées par tel fournisseur d'accès, ou doit trouver le moyen technique de forcer ses verrous cryptographiques.

Il est possible de diffracter la notion de contrôle des informations, pour distribuer ce contrôle relativement à différentes relations de surveillance, car le contrôle de l'information ne fonctionne pas sur le modèle de la propriété d'un bien matériel : si, par exemple, nous nous trouvons aliéné·es de tout notre patrimoine mobilier par un premier créancier et de tout notre patrimoine immobilier par un second, nous ne possédons effectivement plus rien ; mais si nous perdons le contrôle des informations relatives à notre situation économique au profit d'un acteur, de celles qui décrivent notre vie intime à un second, et de celles qui révèlent nos engagement collectifs à un troisième, nous conservons néanmoins relativement à chacun le contrôle informationnel des deux autres sphères. Ainsi, si l'on pluralise la notion de contrôle, affirmer l'extinction à peu près totale d'une sphère de vie *absolument* privée – c'est-à-dire qui ne serait connue de *personne* – n'implique pas nécessairement de poser en vis-à-vis une entité unique omnisciente qui disposerait librement de la totalité de nos informations personnelles. Au prix d'un amendement mineur à la théorie, il devient concevable de jouir d'une vie privée *relative* tout en étant cerné·es de rapports de surveillance.

## f) L'insuffisance phénoménologique

Ensuite, la théorie de la vie privée comme contrôle souffre d'une faiblesse irréductible au niveau phénoménologique. Il semble qu'il nous faille disposer d'un outil théorique pour faire la différence entre ce que cela nous fait de voir nos informations personnelles enregistrées et traitées dans un système automatique et impersonnel, et la manière dont apparaît l'examen du profil ainsi constitué par un sujet humain dans le but de découvrir qui nous sommes : à l'image de l'expérience de pensée du journal intime perdu dans un café, de Kevin Macnish<fnref n="238" />, l'accès effectif, et pas

<footnote n="238">238 MACNISH Kevin, « Government Surveillance and Why Defining Privacy Matters in a Post-Snowden World », *Journal of Applied Philosophy*, vol. 35, n° 2, mai 2018, p. 4.</footnote>
seulement possible, d'un sujet à nos informations personnelles risque de susciter une détresse et une réaction beaucoup plus importante, et la théorie doit impérativement en rendre compte.

Dans l'exemple de Macnish, le simple fait que la surveillante en possession de nos informations intimes les a consultées ou non change radicalement la nature de la situation ; la relation ne se donne plus sur le mode réglé, balisé, de l'interaction ordinaire tout en civilité, mais se colore d'une asymétrie menaçante, puisque ces informations sur nos vulnérabilités, ces détails qui pourraient être l'instrument d'une humiliation, d'une pression ou d'un chantage, sont effectivement à la disposition de l'autre ; les chemins que peuvent emprunter l'interaction se trouvent dès lors démultipliés, le sens des propos échangés se redouble d'un sous-entendu possible, et en somme, ce qui était connu, familier, parce que codé et anticipable, devient incertain, sans prise assurée, sans maîtrise.

Dans la situation, devenue tout aussi triviale mais plus difficile à penser, de la capture des données par des dispositifs numériques de surveillance, la théorie de l'accès permet également de rendre compte d'une expérience phénoménologique et de ses conséquences politiques, ou plutôt de leur absence : la conscience d'avoir livré des informations très personnelles à un système informatique, que ce soit lors d'un paiement par carte bancaire, de l'envoi d'un message écrit par le réseau téléphonique ou mail, ou encore en navigant sur le web, ne s'accompagne pas nécessairement d'une détresse, même minime. Les analyses les plus empiriques de la question de la vie privée à l'époque contemporaine s'étonnent souvent de l'indifférence d'une partie du public au problème239.

En effet, les destinataires de ces confidences numériques ordinaires ont vraisemblablement tellement peu de chance d'être humains que le danger d'une relation qui s'ouvre vers un inconnu menaçant paraît fort lointain ; et même si une personne humaine venait à prendre connaissance de certaines de ces informations, la distance entre elle et la personne surveillée serait sans doute telle que cette dernière n'éprouverait pas du tout le genre de détresse auquel on pense quand l'intrusion dans la vie privée a lieu sur la base d'une relation personne directe. Si l'on imaginait au contraire que chacune des traces que nous laissons dans le monde numérique était examinée minutieusement par un surveillant scrupuleux, pour ensuite être évaluée et compilée par ses soins, le moindre

<footnote n="239">239 C'est sans doute un étonnement partagé d'emblée par tout pédagogue lorsqu'il entreprend de sensibiliser un public profane aux enjeux de la surveillance – ce dont l'auteur de ces lignes a fait l'expérience directe au contact de jeunes lycéens et lycéennes. Le constat de cette apathie généralisée peut être aisément rejeté si l'on prend quelque distance avec l'expression immédiate de cette indifférence (« Je n'ai de toute façon rien à caché », « Je m'en fiche que Google sache qui est mon petit ami », etc.) et que l'on réalise que cela cache souvent une résignation très pragmatique (« Si j'abandonne 'Snap', je perds ma vie sociale »): lorsqu'un dispositif de surveillance fait système, y échapper s'avère tellement coûteux qu'il est bien plus rationnel de s'y soumettre. Par ailleurs, les mouvements sociaux attachés à la critique explicite de la surveillance ont été remarquablement actifs en Europe et aux États-Unis dès la fin du XXème siècle, même s'il est vrai qu'ils n'ont pas imposé leur vocabulaire ni défini la grammaire des luttes.</footnote>
terminal de paiement ou de communication, la moindre caméra de surveillance, la moindre borne de validation, nous apparaîtraient immédiatement comme terriblement intrusifs et vecteurs d'une menace permanente. L'impersonnalité de la structure de surveillance réclame une théorie de la vie privée comme limitation de l'accès pour être pensée phénoménologiquement.

## 4) L'impasse des conceptions individualistes de la vie privée

Si l'on peut facilement admettre les limites de la théorie du contrôle pour penser les formes contemporaines de surveillance systémique, la théorie de l'accès n'est pas elle-même sans défauts. Finalement, on peut montrer ici que celle-ci s'avère tout aussi impuissante à saisir la dimension structurelle de la surveillance contemporaine, ce pour quoi elle a pourtant été conçue. Cela doit nous conduire à remettre en question la pertinence du présupposé individualiste attaché aux conceptions classiques de la vie privée, avant d'envisager des théories libérales beaucoup plus subtiles dans leur compréhension du lien qui unit l'individu et le social.

### a) La valorisation implicite de l'individu séparé

La théorie de la limitation échappe à l'écueil du rejet abstrait et indifférencié de l'infrastructure de surveillance mais elle a des conséquences très coûteuses en terme d'efficacité critique, qu'il nous faut reconstruire en deux temps. Tout d'abord, la vie privée conçue comme limitation de l'accès aux informations personnelles s'établit sur le principe d'une opposition irréductible entre les individus. C'est ce que la philosophe Julie Inness souligne lorsqu'elle affirme qu'il serait plus juste de la nommer « théorie de la séparation »<fnref n="240" />. En effet, si c'est l'accès à la personne, à la connaissance de ce qui la concerne, qui est le contraire de la vie privée, alors toute relation avec autrui constitue une réduction plus ou moins grande de sa vie privée, et à l'inverse, le maximum de vie privée doit se trouver dans l'isolement le plus total de la personne<fnref n="241" />.

Ainsi, tout rapport social va avec le sacrifice d'une part de sa vie privée, autrui apparaît toujours porteur de menace. Par exemple, recevoir quelqu'un chez soi, se confier, avoir un rapport sexuel, sont pour l'individu autant de diminutions de sa vie privée puisque ce sont là des formes d'accès visuel, auditif cognitif, etc. à son domicile, à ses expériences personnelles, à son corps et ses désirs ; pourtant, on serait communément tenté de considérer que ces échanges ont lieu dans le

<footnote n="240">240 INNESS Julie C., *Privacy, Intimacy, and Isolation*, New York, Oxford University Press, 1996, p. 43</footnote>

<footnote n="241">241 *Ibid.*, pp. 45-46.</footnote>
domaine de la vie privée et pas qu'ils en sont la négation. Or, la vie privée – comprise comme limitation de l'accès à soi – est en partie niée par tout rapport social, y compris intime.

La chose peut paraître contre-intuitive mais ce n'est pas le problème principal que pose cette théorie, lequel se trouve plutôt au niveau de l'économie générale de la critique. Car si la vie privée doit avoir une valeur, si le concept doit avoir une épaisseur normative et ne pas se réduire à un outil descriptif – si donc une violation de la vie privée est bien *a priori* une forme de blessure, d'atteinte à l'intégrité de l'individu –, alors une telle conception de la vie privée a comme horizon normatif l'isolement de l'individu contre la société. Le concept de *privacy* comme limitation de l'accès, ou comme « séparation » d'avec autrui, charrie un cadre analytique et normatif qui, de fait, tend à valoriser l'individu *contre la relation* : les interactions sociales, les moments partagés qui composent la vie privée deviennent difficiles à penser comme constitutifs de la vie individuelle et sont frappés d'une valeur négative ; ils ne semblent devoir être acceptés par l'individu qu'au titre de compromis, de prix à payer pour obtenir d'autrui la satisfaction de ses besoins.

b) Une normativité analogue à la « liberté négative »

La conséquence dernière de la position de ce concept, c'est que la critique se voit affublée
d'un outil beaucoup trop étroit, analogue au concept de « liberté négative »<fnref n="242" />. On peut identifier
dans l'histoire de la philosophie moderne la construction d'un concept de liberté définie
négativement, non pas comme puissance de faire telle chose, mais comme absence d'obstacle, non-
interférence. Dans le libéralisme mature de John Stuart Mill, par exemple, la liberté s'insère dans
une économie conceptuelle normative qui, pour accorder le plus grand espace possible au
développement de l'individualité de chacun, cherche à éliminer les maux que sont l'intervention de
la puissance publique dans la vie de l'individu à d'autres fins que la protection du corps politique, et
la pression informelle en faveur du conformisme<fnref n="243" />. Les déficiences de l'ordre politique et social se
mesurent alors à l'aune des obstacles rencontrés par les individus : les préférences et tendances
propres aux individus sont d'abord données, puis la domination en dérive dans un second temps,

<footnote n="242">242 SAMAR Vincent, *The Right To Privacy: Gays, Lesbians, and the Constitution*, Philadelphia, Temple University Press, 1992 : « Legal privacy is a species of negative freedom », p. 53 ; ALFINO Mark et G. Randolph MAYNE, « Reconstructing the Right to Privacy », *Social Theory and Practice*, vol. 29, 2003, pp. 1-18 : « The most obvious feature of our analysis is that a violation of privacy consists in a form of interference with a person's activities » ; ou encore DE BRUIN Boudewijn, « The Liberal Value of Privacy », *Law and Philosophy*, vol. 29, n° 5, septembre 2010, pp. 505-534. De Bruin n'a guère de difficultés à produire un argument-socle en faveur de la valeur de la vie privée qui soit appuyé sur le concept de liberté négative tant l'homologie conceptuelle est forte. Il est assez révélateur que De Bruin considère tous les arguments fondés sur des concepts plus positifs, plus sociaux ou essentialistes comme étant très fragiles.</footnote>

<footnote n="243">243 MILL John Stuart, « On Liberty » (1859), dans John M. Robson (dir.), *The Collected Works of John Stuart Mill, Volume XVIII - Essays on Politics and Society Part I*, Toronto, University of Toronto Press, 1977, pp. 213-310.</footnote>
comme ce qui les nie et limite leur développement. Chez Mill, l'accent est beaucoup moins mis sur
la constitution des individus, de leurs préférences et tendances, en amont même de la décision
d'agir et de la mise en œuvre de l'action, que sur les conditions de l'agir, la crainte du jugement, de
l'opprobre sociale, de la répression.

Plus encore que Mill, c'est sans doute l'essai d'Isaiah Berlin « Two Concepts of Liberty »
qui a eu une influence décisive sur la philosophie morale et politique libérale : la liberté négative a
comme envers tout ce qui représente une « interférence » avec l'activité de l'individu<fnref n="244" />. La
domination y est seconde, dérivée de l'action individuelle qui la précède.

La vie privée conçue d'une telle manière, négativement, comme « séparation », ou
« limitation de l'accès », présente une forte analogie avec le concept de liberté négative quant à son
fonctionnement normatif et souffre des mêmes travers. En effet, si le tort que constitue l'atteinte à la
vie privée se trouve formulé comme un accès sensible, cognitif, informationnel, à la personne et à
son activité, alors le bien, ce qui est normativement souhaitable, réside dans le non-accès, dans le
fait de « laisser tranquille » l'individu, pour reprendre la formule de Warren et Brandeis. Le bien se
trouve donc tendanciellement dans une *non-relation avec l'individu*. Tout comme l'individu jouit
d'une liberté négative dans l'absence de relation avec autrui, il jouit de sa vie privée dans la même
absence de rapport. Entrer en relation avec autrui implique toujours pour l'individu une perte de
liberté, comme une perte de vie privée.

Cela ne signifie pas que l'accomplissement éthique se fasse sans autrui, mais au moins
qu'autrui nous est *toujours* donné aussi comme obstacle ou danger : aucune théoricienne, aucun
théoricien, sans doute, n'assumerait une éthique qui prônerait l'isolement, le repli de l'individu sur
un égoïsme farouche ; cependant, la centralité de l'individu dans la formulation de ces concepts de
liberté négative et de vie privée comme limitation de l'accès pèse nécessairement sur l'économie
générale dans laquelle ils s'inscrivent, et favorise naturellement des approches critiques plus
individualistes. Il est certes possible de limiter l'orientation normative individualiste de la notion
ainsi comprise en distinguant la valeur de la vie privée et celle du *droit* à la vie privée : ainsi on
pourrait estimer que garantir le *droit* à la vie privée est une bonne chose sans que cela n'implique
nécessairement que posséder une vie privée totale soit souhaitable ; pour autant, autrui conserve
dans une certaine mesure son statut de menace pour le droit du sujet à sa vie privée même si toute
interaction n'en empêche pas l'exercice. Ainsi, même si l'on considère le *droit* à limiter l'accès

<footnote n="244">244 BERLIN Isaiah, « Two Concepts of Liberty » (1958), réédité dans *Liberty: Incorporating Four Essays on Liberty*, Oxford, Oxford University Press, 2002, pp. 166-217. Si l'on passe sur les moments les plus contradictoires de l'essai, Berlin résume très simplement le concept : « I am normally said to be free to the degree to which no man or no body of men interferes with my activity », p. 169, ou encore : « By being free in this sense I mean not being interfered with by others », p. 170.</footnote>
d'autrui à soi, ce droit se réalise toujours pleinement dans la distance prise avec l'autre, et constitue
toujours l'autre en partie comme un antagoniste vis-à-vis du sujet.

c) Les limites du présupposé individualiste étroit pour la théorie sociale

Dès que la critique présuppose l'individu déjà constitué pour mesurer ensuite la domination
et le dommage, elle se rend a priori aveugle à toute domination qui s'exercerait dans la constitution
même de l'individu, de son identité, de ses préférences et de son activité en amont de l'acte lui-
même. De même que la perte de liberté (négative) se réduit aux interférences qui viennent affecter,
détourner voire interrompre le cours spontané de l'activité individuelle, la perte de vie privée se
trouve réduite aux intrusions dans le champ de cette activité individuelle. Ce paradigme imposerait
à la critique des sociétés contemporaines et des rapports de surveillance de se focaliser sur ces
interférences et intrusions – qui sont certes bien des manifestations tout à fait directes de certaines
formes de domination – au détriment de tout un univers d'assujettissements et de mutilations, qui
participent par exemple de la construction de l'individu, en amont, donc, de ses prises de décision et
de son activité. Si jamais la domination ou la blessure sont premières sur l'individu, c'est-à-dire si
c'est la forme définitive de l'individu qui dérive de la domination et non l'inverse, alors la vie
privée conçue comme limitation de l'accès ne pourra jamais être mobilisée pour les mettre en
lumière.

En suivant les deux voies offertes par les théories libérales de la surveillance, nous nous
trouvons donc dans une impasse. La théorie de la vie privée comme contrôle est intuitive, et
couvrait très efficacement les questions de surveillance liées à aux mouchards, aux journalistes des
médias de masse et à l'équipement électronique des agences d'espionnage, soit tout ce qui
définissait la surveillance d'avant le tournant des années 1960 ; mais la généralisation des
dispositifs de capture et de traitement automatisé des informations personnelles à la fin du XXᵉ
siècle rend la théorie largement inefficace, en raison de son incapacité à critiquer finement cette
surveillance systémique au-delà du constat général et plat selon laquelle la vie privée n'existe plus
que marginalement. Il ne s'agit pas, naturellement, de nier l'étendue de la domination, et des torts
qu'elle cause, mais d'insister sur la portée critique finalement assez réduite d'une théorie qui
prétendrait réduire l'articulation complexe de phénomènes ambivalents à un constat totalisant et
unilatéral : substituer l'affirmation d'une domination totale et unilatérale à la compréhension fine
des phénomènes et de leurs effets normatifs n'a jamais contribué à orienter la pratique, et si une
théorie générale des structures sociales peut être nécessaire pour élaborer une recherche empirique,
une proclamation normative trop unilatérale et hermétique à toute phénoménologie<fnref n="245" /> et toute sociologie ne peut qu’enfermer la recherche au lieu de la stimuler.

Si à l'inverse nous suivons la théorie de la vie privée comme limitation de l'accès, le gain est évident en terme de finesse de la grille d'analyse, puisqu'au sein des phénomènes de surveillance structurelle nous pouvons différencier des degrés de domination, de l'intervention directe d'un acteur de la surveillance dans la vie de l'individu jusqu'à l'enregistrement passif et impersonnel de données sur des serveurs lointains, sans conséquences immédiatement perceptibles ; mais alors c'est au prix d'une réduction de la critique à ce qui interfère avec le seul champ de l'action individuelle. On abandonne l'unilatéralité et la généralité de la théorie de la vie privée comme contrôle lorsqu'elle aborde la surveillance systémique, mais l'on n'a plus d'oreille que pour les diverses interférences directes avec l'activité individuelle, et alors tout ce qui peut relever de la constitution de l'individu en amont de son action, ainsi que le cadrage *a priori* des interactions sociales, restent tout à fait inaudibles, quand bien même ils prendraient racine sur le terrain de l'exploitation des données personnelles.

Dans un cas comme dans l'autre, c'est le passage à une surveillance *structurelle*, cela même qui motive les recherches sur la vie privée, que chacune de ces théories peine finalement à penser : l'une parce qu'elle est trop grossière pour saisir les articulations de la structure, l'autre parce qu'elle est trop resserrée sur l'action individuelle pour mettre en lumière des effets de pouvoir structurant l'individu ou les rapports sociaux – ou pour le dire plus schématiquement encore, l'une parce qu'elle ne pense pas la structure, l'autre parce qu'elle ne la voit que par la lorgnette de l'action individuelle<fnref n="246" />. Pourtant, ce sont ces limitations, ces incapacités à produire une analyse structurelle pertinente qui expliquent, d'un côté, une forme de tournant social dans les théories libérales de la vie privée, et de l'autre, une tentative de cadrage républicain de la notion.

<footnote n="245">245 Il nous faut bien rendre compte du fait qu’être conscient de la circulation de nos données personnelles sur des machines lointaines, sans jamais qu’un regard humain ne se pose concrètement sur elles, ne génère pas nécessairement une grande détresse – le succès des assistants personnels vocaux d’Amazon ou Google en témoigne –, là où l’idée d’être écouté chez soi en permanence par un espion caché dans le grenier peut sembler beaucoup plus effrayante (pour faire référence à la situation explorée dans le film *Das Leben der Anderen*, de Florian Henckel von Donnersmarck, 2006).</footnote>

<footnote n="246">246 L'idée d'un retard des outils théoriques normatifs sur la conscience populaire a été thématisée Helen Nissenbaum. « I suggest that the divergence of philosophical theory from popular resentment of surveillance practices is due, in significant measure, to critical changes which philosophical theory has not yet absorbed because, quite simply, prior to key developments in information technology, the problem did not exist in a compelling form », in NISSENBAUM Helen, « Protecting Privacy in the Information Age: the Problem of Privacy in Public », *Law and Philosophy*, vol. 17, 1998, p. 571. L'inquiétude populaire et les mouvements sociaux portés vers la critique de la surveillance ne peuvent être clairement articulés dans les termes soit d'une perte de contrôle totale unilatérale, soit des atteintes directes à l'intégrité et à la liberté négative de la personne ; la conscience populaire ne fait certes pas argument, elle peut bien errer, mais la capacité à rendre compte de phénomènes normatifs qui traversent en profondeur l'édifice social fait partie de ce que l'on est en droit d'exiger d'une théorie bien construite, et dans le cas qui nous occupe ici, cette déconnexion de la théorie semble indiquer une déficience sérieuse.</footnote>
## II. La vie privée au-delà de l'individu : le tournant social de la théorie libérale

Une tendance de fond traverse et fait travailler le champ des travaux philosophiques sur la vie privée au-delà de ses principes fondamentaux : la réorientation du concept vers la prise en considération des enjeux directement sociaux. Pour le dire autrement, l'influence écrasante des théories d'inspiration libérale dans les recherches philosophiques et juridiques sur la privacy – au point de constituer une véritable « orthodoxie »<fnref n="247" /> – a été réorientée par une sensibilité de plus en plus grande à la dimension supra-individuelle de la vie privée, jusqu'à faire prendre à ce domaine d'enquête ce que la littérature a qualifié de « tournant social »<fnref n="248" />.

Nous proposons donc ici d'analyser pour commencer une tendance des théories libérales de la vie privée, marginale au début mais devenue de plus en plus centrale, qui accorde à la vie privée des vertus socialisantes, la rendant essentielle pour créer des liens sociaux. Ensuite, nous présenterons une seconde tendance interne au libéralisme de la privacy, par laquelle celui-ci se dote d'éléments de théorie sociale, en pensant la participation de la vie privée à la structuration du corps politique dans son ensemble par le biais du public. Finalement, nous devrions parvenir à circonscrire approximativement la diversité des usages du concept de vie privée en vue de penser et évaluer les transformations à l'œuvre dans les sociétés contemporaines : s'il conserve une pertinence indéniable pour articuler une partie de l'expérience subjective du fait d'être surveillé-e et organiser les moyens juridiques d'y répondre, il ne peut à la fois proposer un diagnostic fin, différencié, et couvrir tous les aspects de la surveillance systémique, et sa position dans l'économie de nos concepts doit donc être précisée et limitée pour laisser la place à d'autres outils.

### 1) Vers une théorie sociale libérale : la vie privée et les rôles sociaux

#### a) La vie privée comme condition du lien

Dans un article de 1968 affirmant vigoureusement la théorie du contrôle, et qui suit de près le travail fondateur de Westin un an plus tôt, Charles Fried pose une seconde thèse en parallèle de la

<footnote n="247">247 ROBERTS Andrew, « Forewords: Why Privacy and Domination? », *European Data Protection Law Review*, vol. 4, n° 1, Lexxion Publisher, 2018, p. 7.</footnote>

<footnote n="248">248 MOKROSINSKA Dorota, « Privacy and Autonomy: On Some Misconceptions Concerning the Political Dimensions of Privacy », *Law and Philosophy*, vol. 37, n° 2, 2018, pp. 117-143, en particulier p. 125.</footnote>
première, que nous avons traitée précédemment : « La vie privée n'est pas simplement un moyen
possible pour garantir quelqu'autre valeur, mais elle est nécessaire pour établir des relations et
parvenir à des fins parmi les plus fondamentales qui soient : le respect, l'amour, l'amitié et la
confiance. La vie privée n'est pas simplement un bon outil pour approfondir ces relations
fondamentales ; elles sont en fait tout bonnement inconcevables sans vie privée. »<fnref n="249" />

L'auteur affirme donc la dimension sociale – ou tout-au-moins intersubjective – de la notion
de *privacy*, dans le cadre d'une discussion qui porte sur la valeur de cette dernière, de ce qu'elle
protège et cultive. Là où la distance permise par la vie privée est généralement associée à la capacité
à ne pas se trouver absorbé-e par les normes sociales, à cultiver une individualité florissante, à
explorer des possibilités de déploiement nouvelles de ses facultés, Fried suggère le mouvement
contraire, celui d'une possibilité offerte par la vie privée, de franchir la distance qui séparer le sujet
d'autrui et d'établir des relations intersubjectives durables. À la question de savoir d'où la *privacy*
tire sa valeur, il propose donc de répondre qu'elle vaut d'abord en tant que socle des *relations
intersubjectives fondamentales* que sont le respect, l'amour, l'amitié et la confiance, avant même de
valoir pour la liberté.

Si l'on a pu souligner plus haut la focalisation excessive sur l'individu, apparemment
inhérente au concept de « vie privée » – dans la version donnée par Warren et Brandeis comme dans
celle de la théorie de la limitation de l'accès –, ici Fried ouvre d'emblée une perspective supra-
individuelle. Il s'appuie explicitement sur un présupposé non-individualiste : « Éprouver du respect,
de l'amour, de la confiance ou avoir de l'affection pour autrui, et réaliser que l'on est soi-même
l'objet de l'amour, de la confiance et de l'affection d'autrui, voilà qui est au cœur de la
compréhension que nous avons de nous-même en tant que personne parmi d'autres personnes, et la
vie privée est l'aliment indispensable de ces actions et attitudes, comme l'oxygène l'est pour la
combustion. »<fnref n="250" />

Le sujet se trouve d'emblée posé comme toujours médié par le regard et l'attitude d'autrui à
son égard ; c'est par la médiation d'autrui que l'individu se voit constitué comme personne
caractérisée par sa dignité juridique et ses droits – ce que, de manière tout à fait étrangère à la
tradition de Fried, on serait tenté de formuler en termes de « reconnaissance ». En disposant d'un

<footnote n="249">249 FRIED Charles, « Privacy », *The Yale Law Journal*, vol. 77, n° 3, janvier 1968, p. 477 : « It is my thesis that privacy is not just one possible means among others to insure some other value, but that it is necessarily related to ends and relations of the most fundamental sort: respect, love, friendship and trust. Privacy is not merely a good technique for furthering these fundamental relations; rather without privacy they are simply inconceivable. »</footnote>

<footnote n="250">250 *Ibid.* pp. 477-478 : « To respect, love, trust, feel affection for others and to regard ourselves as the objects of love, trust and affection is at the heart of our notion of ourselves as persons among persons, and privacy is the necessary atmosphere for these attitudes and actions, as oxygen is for combustion. »</footnote>
concept de sujet comme résultat d'une constitution intersubjective – même si les choses ne sont pas formulées dans les termes d'une philosophie du sujet aussi explicite –, il se donne les moyens de faire glisser l'analyse de la vie privée, de son contenu et de sa normativité, jusque sur le plan du social, de la dynamique des relations.

b) L'argument de l'échange de secrets

L'argument est que ces relations constitutives s'établissent durablement – parmi d'autres choses – à la suite d'un échange symbolique et/ou affectif qui a pour condition l'existence d'une sphère de vie privée fermement garantie. En effet, l'amour, par exemple, suppose d'offrir à l'autre un élément propre, exclusif à soi – qu'il s'agisse de partager des affects, des croyances, une certaine intimité physique, etc. Donner son intériorité, ses désirs, ses aspirations en partage ne sauraient être des conditions suffisantes, naturellement, mais un don réciproque de cet ordre serait nécessaire selon Fried pour ouvrir l'espace d'une relation amoureuse. Par conséquent, pour que cet échange puisse avoir lieu, il faut que chacun et chacune ait quelque chose à offrir.

La vie privée a de l'importance à ce niveau, puisqu'elle est ce qui garantit que chacun et chacune ait conservé l'accès exclusif à ce quelque chose qui est mis en partage : « le sens de la générosité dépend – dépend logiquement – du sentiment de posséder de manière sûre les droits auxquels on renonce, et les privilèges que l'on octroie»<fnref n="251" />. On ne peut accorder le droit de partager ce qui est déjà possédé en commun, donc, selon Fried, offrir quelque chose en partage suppose logiquement d'en posséder la jouissance exclusive : la vie privée garantit que chacun ait quelque dimension exclusive de son existence à donner en partage (Fried parle parfois même d'une « information » exclusive), et c'est en ce sens qu'elle est une condition nécessaire de la relation amoureuse. L'amitié et la confiance fonctionnent pour l'auteur sur le même mode, à des degrés simplement différents, mais chacune suppose le type de partage réciproque que permet la vie privée.

Dans un registre qui peut surprendre les lecteurs et lectrices d'aujourd'hui, Fried n'hésite pas à désigner ce que la vie privée sécurise par l'expression de « capital moral » qui peut être « dépensé en amitié ou en amour »<fnref n="252" />. L'auteur ajoute même que la vie privée, qu'il conçoit comme une capacité à *contrôler* la circulation de ses informations personnelles, permet de réguler l'intensité de ces relations d'amour, d'amitié, de confiance, lesquelles peuvent parfois être épuisantes, voire conflictuelles, en devenant trop fusionnelles.

<footnote n="251">251 *Ibid.* p. 480 : « But a sense of [...] generosity depends – logically depends – on a sense of the secure possession of the claims one renounces and the gifts one bestows. »</footnote>

<footnote n="252">252 *Ibid.* p. 484.</footnote>
L'enjeu principal de cette partie de sa thèse est que la surveillance constante, automatisée et discrète – sinon invisible – permise par les technologies contemporaines<sup>253</sup> a des effets très profonds sur la personne, lesquels vont bien au-delà d'une blessure psychologique ou d'une simple interférence avec son activité : c'est l'étoffe des relations sociales de la personne qui s'en trouvent affectée, c'est sa capacité à s'inscrire dans un réseau de relations de confiance et d'amitié par lesquelles prouver ses compétences, obtenir un emploi, et garantir son statut social. La zone d'effet de la surveillance ciblant l'individu ne se réduit plus pour Fried à son intégrité psychologique ou au déploiement spontané de son activité, mais heurte le réseau de relations dont la personne est la porteuse.

L'argument paraît évidemment très faible, et les commentaires ultérieurs ne manqueront pas de le souligner. Ainsi, il paraît tout à fait simpliste de penser les relations amoureuses, amicales ou de confiance sur une base propriétariste, comme une échange de titres de propriétés sur des biens exclusifs analogue à un échange marchand, ne serait-ce que parce qu'on ne voit pas bien ce qui empêcherait ces biens d'être non-exclusifs, indéfiniment partageables sans en diminuer la valeur : alors une croyance profonde perdrait de sa valeur à chaque fois qu'elle serait confiée à quelqu'un, et il n'y aurait de relations intimes, d'amours et d'amitiés, qu'exclusives les unes des autres. Le « capital moral » de Fried ne consiste pas en temps ou en énergie affective à consacrer à ses proches – car alors on comprendrait que ce soient des ressources rares –, mais il consiste en « informations » sur soi, lesquelles sont des biens non-rivaux donc partageables sans diminution de valeur.

### c) L'argument de l'authenticité et de la prédictibilité des relations

De plus, ce qui permet au philosophe d'affirmer que la surveillance ne porte pas seulement atteinte à l'intégrité psychologique de l'individu et au libre déploiement de son activité, mais également au réseau relationnel dans lequel il s'inscrit en tant que personne, c'est qu'il ne conçoit que des situations de surveillance dans lesquelles ses partenaires de relation savent qu'il ou elle est sous surveillance. Dans de telles situations, il est en effet impossible de déterminer quand la

<footnote n="253">253 Fried fait référence à la « machine anthropotélémétrique du Dr. Schwitzgebel », un dispositif de surveillance fictionnel qui proposait de faire le lien entre les technologies électroniques de capture de données d'une part, et les perspectives de systématisation numérique de la surveillance d'autre part. Le dispositif, à destination des condamnés en libération conditionnelle, devait comprendre notamment un bracelet électronique capable d'enregistrer la position, mais aussi le son et diverses constantes physiologiques (la pression artérielle, l'alcoolémie, etc.), et de les retransmettre aux agents de surveillance. Bien que cette machine imaginaire n'ait pris corps que bien plus tard sous une forme tout à fait atténuée, elle a suscité de vives inquiétudes chez les juristes et théoriciens et théoriciennes de la vie privée. C.f. SCHWITZGEBEL Ralph, Robert SCHWITZGEBEL, Walter N. PAHNKE et William Sprech HURD, « A program of research in behavioral electronics », Behavioral Science, vol. 9, n° 3, 1964, pp. 233-238 ; « Anthropotelemetry: Dr. Schwitzgebel's Machine », Harvard Law Review, vol. 80, n° 2, décembre 1966, pp. 403-421.</footnote>
personne agit et s'exprime avec spontanéité et sincérité, et quand elle s'adresse indirectement à l'agent de surveillance : l'authenticité des relations ne peut qu'être négativement affectée par un tel parasitage.

Fried situe sa discussion dans celle, plus large, des projets de bracelets de surveillance électronique (c.f. note supra), lesquels désignent *publiquement* leur porteurs et porteuses comme étant surveillé·es. Or, l'argument ne tient plus dans le cas d'une surveillance plus ou moins ignorée par un ou plusieurs des participants de la relation. Une employeuse qui voit le bracelet de la postulante sait que celle-ci joue un rôle à l'adresse de ses surveillants, et ne peut savoir comment elle se comporterait avec elle par ailleurs ; mais si la candidate ne se sait pas surveillée, ou si l'employeuse ne sais pas qu'elle l'est, la relation n'est dès lors plus impossible : on peut imaginer qu'une véritable relation de confiance se tisse entre les deux malgré l'asymétrie cognitive.

Si les arguments de Fried peuvent sembler bien fragiles, la perspective qu'il propose sur la dimension sociale de la vie privée inspire dès lors tout un pan des théories libérale, souvent en parallèle ou en complément d'une conceptualisation relativement individualiste. James Rachels, par exemple, reprend ces intuitions de Fried pour les défendre de manière plus cohérente<fnref n="254" />. Rachels pense la vie privée dans le cadre de ce que l'on pourrait nommer une théorie des « rôles sociaux »<fnref n="255" />. « Notre capacité à contrôler qui a accès à nous, et ce que chacun sait de nous, nous permet d'entretenir à notre guise diverses relations avec les autres»<fnref n="256" /> : la vie privée serait donc la condition du maintien de relations sociales différenciées – pas simplement la condition d'un lien social stable, mais celle d'une différenciation de ces liens en fonction des positions occupées par chacun et chacune. Ainsi, le système de conventions qui entoure et définit certains rôles sociaux dans une contexte culturel donné implique pour Rachels une distribution de l'information spécifique, sans quoi ces conventions s'effondreraient ainsi que la prévisibilité des interactions qu'elles garantissent<fnref n="257" />.

<footnote n="254">254 RACHELS James, « Why Privacy is Important », *Philosophy & Public Affairs*, vol. 4, n° 4, Wiley-Blackwell, 1975, pp. 323-333.</footnote>

<footnote n="255">255 L'auteur ne se réfère explicitement à aucune sociologie, mais la notion de « rôle social » connaît une fortune considérable aux États-Unis à partir des années 1930 sous l'influence de l'École de Chicago et des épistémologies interactionnistes. Il est au moins vraisemblable que cette veine sociale des théories de la vie privée ait été profondément informée par les intuitions de Robert Park, Ernest Burgess ou Erving Goffman.</footnote>

<footnote n="256">256 *Ibid.*, p. 329 : « Our ability to control who has access to us, and who knows what about us, allows us to maintain the variety of relationships with other people that we want to have. »</footnote>

<footnote n="257">257 Beate Roessler et Dorota Morkosinska ajoutent, en commentant ces auteurs, que la vie privée est donc *constitutive* de ces relations sociales en un sens fort : il serait strictement impossible de s'engager dans quelque relation sociale que ce soit en transgressant systématiquement ses normes spécifiques de distribution des informations personnelles. C.f. ROESSLER Beate et Dorota MOKROSINSKA, « Privacy and Social Interaction », *Philosophy & Social Criticism*, vol. 39, n° 8, Sage, 2013, p. 779.</footnote>
Par exemple, la figure d'autorité que représente le professeur d'université nord-américain face à ses élèves en 1975 appelle une certaine distance, physique évidemment, mais surtout affective et symbolique : c'est la dimension du savant respecté qui est donnée à voir, et pour cela, l'amphithéâtre, l'estrade, le costume et le formalisme de l'adresse établissent des bornes aux interactions possibles ; l'accès au corps nu, aux fonctions excrétoires, à l'activité sexuelle, aux troubles émotionnels, aux désirs, aux espoirs, aux loisirs, etc. suggérerait d'autres possibilités d'interactions incompatibles avec la distribution très différenciée des rôles dans l'institution universitaire, et rendrait relativement imprévisibles les trajectoires d'interactions. Il en va de même des schémas conventionnels caractérisant « ce qui est approprié » entre conjointes ou conjoints, entre membres d'une même famille, entre partenaires commerciaux, entre inconnus dans l'espace publics, etc.

### d) La vie privée, de l'individu aux rapports sociaux

Que devient alors la définition de la vie privée une fois prise en compte sa dimension sociale ? Si l'on interprète Rachels au-delà de ce que lui-même propose, cela amène à voir dans la vie privée – qu'il s'agisse d'un contrôle exercé sur la circulation des informations personnelles ou une certaine limite opposée à l'accès à celles-ci – un élément constitutif des institutions sociales que sont par exemple la famille, l'école et l'université, ou les liens contractuels – et peut-être par extension des institutions de la science ainsi que du marché. En faisant étape ici dans le développement théorique de la dimension sociale de la notion de vie privée, nous ne disposons bien évidemment pas d'un solide appareil conceptuel pour appréhender les transformations structurelles à l'œuvre à l'échelle de la société quant au statut des informations personnelles et à leur circulation ; cependant, ce déplacement lent du concept dégage en creux la possibilité de penser la surveillance au-delà d'une simple relation binaire entre la personne surveillée et celle qui la surveille.

Le débat au long cours sur la définition de la vie privée comme contrôle ou comme limitation nous avait conduit dans une impasse, nous contraignant à opter tantôt pour une théorie totalisante et unilatérale relativement stérile, tantôt pour une théorie tendanciellement individualiste à la focale trop serrée pour saisir les transformation structurelles qui motivent la mise en avant du concept. Nous pouvons constater que malgré l'absence d'un travail définitionnel qui aille dans ce sens – les auteurs en questions restant centrés sur une définition en termes de contrôle ou de limitation de l'accès – la définition de la vie privée s'en trouve de fait sensiblement altérée ; les définitions explicitement adoptées se trouvant alors débordées par les arguments développés.
Jusqu'alors, on avait envisagé la vie privée comme une propriété de l'individu – qu'il s'agisse d'un pouvoir de contrôle de la circulation des informations le concernant ou d'un état de limitation de l'accès d'autrui à soi –, dont on pensait qu'il était porteur d'une charge normative ; ce que propose implicitement ce tournant social, c'est de se décentrer de l'individu et faire des relations sociales, des contextes sociaux d'interaction, le lieu de cette propriété que nous essayons de définir. La vie privée désigne dans cette perspective *un certain état de la distribution de l'information au sein des relations sociales dans lesquelles s'inscrit le sujet*.

Plus précisément, en suivant l'argument de Rachels malgré sa définition explicite, on peut établir qu'un sujet est dit jouir de sa vie privée lorsqu'il est inséré dans un *tissu de relations sociales au sein duquel la distribution des accès sensoriels à sa personne et des informations le concernant est conforme aux normes de chacune des interactions dans lesquelles il ou elle s'engage*. La vie privée n'apparaît dès lors plus comme une maîtrise individuelle ni comme une indisponibilité des informations personnelles, mais comme une *distribution sociale conforme* à la nature de chaque interaction à laquelle participe le sujet. À l'inverse, une violation de vie privée consiste par conséquent en une distribution de l'information inadéquate aux positions respectives des interacteurs et interactrices, qui ouvre des possibilités d'interactions hors-normes, déstabilise les rôles, et introduit une part plus ou moins importante d'incertitude du côté de la personne dont la vie privée a été rognée<fnref n="258" />.

Plus tard, Helen Nissenbaum, en étudiant la variété des attentes relatives à la vie privée dans les espaces publics et privés, propose de nommer cette nouvelle approche la « théorie de l'intégrité contextuelle »<fnref n="259" />. « Selon cette théorie, ce sont des systèmes de normes sociales finement réglés qui gouvernent la circulation des informations personnelles dans les différents contextes (comme l'éducation, la santé, la politique). Ces normes, que j'appelle « normes informationnelles relatives au contexte », définissent et maintiennent des activités, des relations et des intérêts essentiels, protègent les personnes et les groupes de possibles dommages, et équilibrent les rapports de pouvoir »<fnref n="260" />. Toute violation de la vie privée, toute justification de certaines attentes, ne s'établit jamais qu'en référence à l'un de ces cadres contextuels déterminés par la nature de la situation, de l'interaction, des acteurs en présence, etc.

<footnote n="258">258 Notons que cette conception fait reposer sa normativité sur celle des relations sociales en question. En effet, elle introduit une part de relativisme dans la mesure de la vie privée car ce qu'est une distribution « adéquate » reste ambigu : il peut s'agir de ce qui est adéquat à la tradition, fût-elle oppressive, ou bien de ce qui est adéquat à un idéal de vie bonne et juste.</footnote>

<footnote n="259">259 NISSENBAUM Helen Fay, *Privacy in Context: Technology, Policy, and the Integrity of Social Life*, Stanford, Stanford Law Books, 2010, p. 3.</footnote>

<footnote n="260">260 *Loc. cit.* (nous traduisons).</footnote>
Nissenbaum insiste tout particulièrement sur l'hétérogénéité de cette manière de se rapporter à la vie privée par rapport aux deux théories antagonistes précédentes : la question de savoir si la vie privée consiste en un contrôle ou une séparation, une limitation, un secret, n'a plus guère d'importance, puisque ce qui est déterminant est le maintien de l'intégrité du contexte de l'interaction, et par conséquent les paradoxes apparents se dissolvent (comme le fait de n'avoir aucun contrôle sans pour autant n'avoir aucune vie privée) et les conflits entre vie privée et valeurs tierces (sécurité, intérêt collectif, etc.) perdent de leur évidence<fnref n="261" />.

Pour résumer, au sein même de théories libérales tendanciellement plus centrées sur l'individu que sur ses relations, une perspective sociale voit le jour assez tôt – nous aurions pu la faire remonter aux quelques mentions de la valeur collective de la vie privée que nous offre Westin, mais celles-ci sont tellement allusives et latérales dans son argumentation qu'il est plus vraisemblable d'en retracer l'émergence chez Fried et surtout Rachels<fnref n="262" />.

Les conséquences de cet *addendum* social à ce qui fait le cœur de la théorie de la vie privée restent cependant ténues : les violations de la vie privée n'ont finalement d'effets délétères que sur les relations inter-individuelles, la critique s'articule toujours autour du pôle individuel sans réellement parvenir à prendre en considération des formes plus systémiques de surveillance<fnref n="263" />. La *privacy* se trouve ainsi défendue au nom de la sacralité de la personne individuelle et des relations qu'elle peut entretenir avec d'autres, et on en vient à la nuancer, établir des limites à sa défense, en l'opposant aux intérêts collectifs de la société tout entière et de l'État chargé d'en assurer la sécurité<fnref n="264" />. Cette sensibilité à la valeur relationnelle de la *privacy* reste trop dépendante d'un cadre méthodologique et normatif individualiste pour ne pas reconduire l'opposition entre l'individuel privé et le public étatique. Même lorsqu'il est question de *relations*, de *situations* et de *contextes*, l'espace social qu'analysent ces théories libérales n'est jamais peuplé que d'individus.

<footnote n="261">261 *Ibid*., p. 187 et suivantes.</footnote>

<footnote n="262">262 REGAN Priscilla M., *Legislating Privacy: Technology, Social Values, and Public Policy*, Chapel Hill, University of North Carolina Press, 1995, pp. 28-33.</footnote>

<footnote n="263">263 Il est révélateur, pour Priscilla Regan, que Rachels ne parvienne pas, dans son argument, à se saisir de cas de relations entre un individu et un corps collectif comme un assureur, un organisme de crédit ou une agence de l'État social, lesquels engageraient immédiatement une réflexion sur les rapports économiques structurels – ceci alors que pourtant à la même époque, le pouvoir de surveillance grandissants de ces entités collectives ordonne l'agenda législatif états-unien, avec le vote du *Fair Credit Reporting Act* de 1970, et du *Privacy Act* de 1974, qui tentent de limiter les collectes de données commerciales et fédérales.</footnote>

<footnote n="264">264 *Ibid*., p. 212 : « Le socle philosophique des politiques publiques relatives à la vie privée insiste beaucoup trop sur l'importance de la vie privée pour l'individu et ne parvient pas à reconnaître son importance sociale plus large. [...] Quand la vie privée est définie comme un droit individuel, la formulation des politiques publiques induit un arbitrage entre le droit individuel à la vie privée et les droits et intérêts antagonistes. En règle générale, l'intérêt antagoniste est compris comme un intérêt social » (nous traduisons).</footnote>
## 2) Vie privée et vie publique

À partir des années 1990 et 2000, la philosophie de la *privacy* et du droit à la vie privée se structure de manière beaucoup plus réflexive autour de cet effort pour intégrer les paramètres sociaux à la compréhension de la notion, opposant ainsi l'étroitesse d'une conception privative de la vie privée à la concrétude d'une conception sociale de la vie privée. C'est ce que Dorota Mokrosinska nomme le « social turn » dans la philosophie de la *privacy*, soit une réorientation des ressources conceptuelles du libéralisme pour dépasser l'individualisme spontanément associé à la notion<fnref n="265" />. Le social et le politique deviennent des terrains privilégiés pour constituer le concept, l'évaluer, lire des phénomènes complexes de nature supa-individuelle par son prisme<fnref n="266" />. L'avancée identifiée précédemment a donc amené les théories libérales à affirmer la valeur plus ou moins directement sociale de la vie privée et à construire leur appareillage conceptuel dans cette direction.

### a) La vie privée dans les interactions publiques

Un premier argument consiste en un prolongement et une généralisation de la théorie des rôles sociaux. Il a été montré par Fried et Rachels que jouir d'une mesure de vie privée signifie que les informations relatives à notre personne sont distribuées, entre les différents acteurs d'une relation sociale donnée, d'une manière adéquate à la relation en question, ou pour reprendre les termes de Nissenbaum, d'une manière telle que les normes informationnelles contextuelles sont respectées, que l'intégrité de chaque situation est préservée. Cela a pour conséquence, si l'on généralise, que l'ensemble des interactions sociales ordinaires qui constituent le tissu social dépendent de la vie privée. C'est la socialité dans son ensemble, au sens de ces multiples

<footnote n="265">265 MOKROSINSKA Dorota, « Privacy and Autonomy: On Some Misconceptions Concerning the Political Dimensions of Privacy », *Law and Philosophy*, vol. 37, n° 2, 2018, pp. 117-143, en particulier p. 125.</footnote>

<footnote n="266">266 Selon le juriste Spiros Simitis : « L'accès grandissant aux informations personnelles, dû à la sophistication des techniques modernes de traitement automatisé des données, a accentué l'urgence d'abandonner la recherche d'un concept « neutre », au profit d'une compréhension débarrassée de toute abstraction et pleinement consciente de l'arrière-plan politique et sociétal de tous les débats autour de la privacy » (nous traduisons), dans SIMITIS Spiros, « Reviewing Privacy in an Information Society », *University of Pennsylvania Law Review*, vol. 135, n° 3, 1987, p. 709. Simitis motive ce tournant par une vague d'innovations socio-techniques en Europe et aux États-Unis dans les domaines de la santé et de l'assistance sociale : Gériatrix, un système français de détermination automatisée du niveau d'autonomie de patients âgés, institué en 1985 ; Gamin, le système de détection de la déviance infantile en France en 1975, et ses équivalents norvégien en 1982, et ouest-allemand, expérimenté dans le land de Brême en 1985 ; le durcissement du contrôle des bénéficiaires des aides sociales par l'établissement de programmes de surveillance automatisée dans une multitude de domaines fédéraux en 1984 aux États-Unis, dans la chasse au travail au noir en Allemagne de l'Ouest, ou à la fraude aux aides aux logement en Suède la même année. L'auteur rappelle que ces systèmes ne représentent qu'une fraction de tous ceux qui se sont développés plus discrètement (dans le secteur privé bancaire et assurantiel, dans le secret des agences de police), mais que certains de leurs ratés, anecdotiques mais spectaculaires, donnant lieu à des accusations infondées incroyablement préjudiciables, on sans doute beaucoup joué dans la prise de conscience collective de la vague de surveillance qui pénétrait tous les interstices de la société.</footnote>
interactions qui découlent de la coexistence des individus en société, qui repose sur la préservation
de la vie privée, tant au niveau des relations différenciées impliquant des rôles bien déterminés
qu'au niveau des rapports anonymes en public.

La sociologie de Simmel<fnref n="267" /> est alors rappelée par des philosophes comme Ferdinand
Schoeman<fnref n="268" />, Thomas Nagel<fnref n="269" /> et Beate Roessler<fnref n="270" /> pour remettre en question tout partage simpliste
de la sphère privée et de la sphère publique. Si le secret de la vie privée est constitutif de la socialité
en général, on peut rendre compte du fait qu'il n'est pas absurde de considérer que chacun et chacun
puisse souhaiter jouir d'une certaine privacy dans un lieu public – ce qui sans cela pourrait sembler
paradoxal – mais plus encore, c'est la sphère publique elle-même qui n'est pas exclusive du
maintien de la vie privée. Se présenter dans un espace public, assumer une charge, un office public,
s'engager dans une délibération collective à propos du bien commun, etc., tout cela présuppose
d'établir tout une variété de relations, d'interactions, plus ou moins durables, déterminées par une
certaine norme de distribution des informations personnelles. Interagir dans la sphère public – quel
que soit le périmètre qu'on lui donne, le sens exact de la notion importe peu ici – suppose que soit
garantie son intégrité, laquelle dépend d'une certaine mesure de vie privée. Toute activité publique
contient une mesure de privacy – à l'exception peut-être de cas extrêmes de violence<fnref n="271" />.

<footnote n="267">267 Simmel nous a laissé deux manuscrits relatifs au secret, révisés et intégrés par la suite dans le chapitre 5 de sa *Soziologie*, dans lesquels il pose au fondement de tout lien social une forme d'interconnaissance qui peut prendre la forme d'une méconnaissance : il est nécessaire de ne pas tout savoir de nos partenaires d'interactions pour établir un certain nombre de liens impersonnels. *C.f.* SIMMEL Georg, « Das Geheimnis. Eine sozialpsychologische Skizze » (1907), et « Der Brief. Aus einer Soziologie des Geheimnisses » (1908) dans *Aufsätze und Abhandlungen 1901-1908*, Frankfurt am Main, Suhrkamp, 1993, vol. 2, pp. 317-323 et 394-397.</footnote>

<footnote n="268">268 SCHOEMAN Ferdinand David, *Privacy and Social Freedom*, Cambridge, Cambridge University Press, 1992, p. 111 et suivantes. Celui-ci souligne à la fois la nécessité de garantir tout comme de limiter la vie privée (laquelle limitation n'en est pas moins une mesure constitutive) pour assurer l'autonomie individuelle : toute association économique, familiale, religieuse, etc., dans laquelle l'individu s'engage suppose une mesure de secret mais aussi une mesure de publicité pour demeurer capable d'influencer l'individu et de maintenir sa cohésion ; dans les sociétés modernes à la vie sociale différenciée, cette mesure de vie privée et de publicité est toujours spécifique à chaque association, et les informations personnelles exposées au sein de l'une d'elle n'a pas besoin de l'être au sein d'une autre, au risque de faire déborder le contrôle social propre à une sphère de socialisation de l'individu jusqu'à une autre sphère. La vie privée est un opérateur de cloisonnement des différentes associations dans lesquelles l'individu s'intègre, lui permettant de ne pas être écrasé par la superposition de différentes forces de contrôle.</footnote>

<footnote n="269">269 NAGEL Thomas, « Concealment and Exposure », *Philosophy & Public Affairs*, vol. 27, n° 1, janvier 1998, pp. 3-30.</footnote>

<footnote n="270">270 ROESSLER Beate et Dorota MOKROSINSKA, « Privacy and Social Interaction », *Philosophy & Social Criticism*, vol. 39, n° 8, SAGE, 2013, pp. 771-791.</footnote>

<footnote n="271">271 Se présenter dans la sphère publique en levant toute séparation informationnelle revient à subir une humiliation radicale : c'est l'objet par exemple du doxxing, cette forme de harcèlement numérique consistant à « documenter » publiquement la vie privée d'une personnalité publique pour lui nuire.</footnote>
b) Une condition du pluralisme culturel et politique

Poser que toute publicité dépend d'une mesure de *privacy* ne nous dit cependant pas quelle
vie privée produit quelle sphère publique. Une altération de la distribution informationnelle de la
vie privée, sous le coup du développement et de l'exploitation systématique des technologies de
surveillance contemporaines par exemple, semble devoir affecter l'étoffe de la sphère publique ; en
quel sens ? On peut distinguer trois genres d'arguments libéraux portant sur les effets structurels
d'une évolution de la vie privée : les arguments relatifs à la production des individus autonomes
nécessaires au maintien d'une société pluraliste ; ceux qui, à l'opposé, portent sur la limitation des
pouvoirs publics ; et enfin des arguments, moins homogènes, qui ont en commun de faire dériver la
forme du corps politique d'un certain état de la vie privée.

Tout d'abord, il est souvent considéré que si la vie privée a une valeur sociale, c'est
indirectement, dans la mesure où elle permet l'autonomie individuelle, laquelle se trouve au
fondement des sociétés « pluralistes » et « démocratiques », suivant par-là les intuitions classiques
du *On Liberty* de Mill.

Ruth Gavison, tout en défendant une conception de la vie privée comme limitation de l'accès à soi, estime ainsi que « la vie privée pourrait bien [...] à la fois témoigner de l'existence d'une société tolérante et pluraliste, et contribuer à la renforcer »<fnref n="272" />. Si l'on entend par « vie privée » un ensemble de normes de distribution de l'information en fonction des contextes sociaux, naturellement, l'affirmation n'a guère de sens, car tout lien social repose sur une certaine distribution, sur une articulation de la publicité et du secret ; il faut donc certainement passer outre l'ethnocentrisme de sa perspective et l'expliciter : la sanctuarisation juridique d'importants espaces dans lesquels l'accès à la personne est limité pourrait favoriser un pluralisme des formes de vie.

On peut ajouter la perspective d'Anita Allen, pour qui jouir d'une vie privée sûre « rend plus
apte à participer à la vie sociale et à contribuer au stock de biens et de ressources disponibles pour
tous »<fnref n="273" />. Cela reste bien vague, mais le schéma général que l'on discerne ici consiste en ce que la
vie privée semble être la condition de la production d'un certain type d'individus, lequel est lui-
même la condition d'une société non-oppressive et dynamique<fnref n="274" />. Sans que les médiations ne soient
exposées, c'est un lieu commun dans la théorie libérale de faire de la vie privée un facteur
déterminant l'étoffe de la totalité sociale ; par conséquent, l'évolution structurelle des pratiques de

<footnote n="272">272 GAVISON Ruth, « Privacy and the Limits of Law » (1980), dans Ferdinand David Schoeman, *Philosophical Dimensions of Privacy: An Anthology*, Cambridge, Cambridge University Press, 1984, p. 369 (nous traduisons).</footnote>

<footnote n="273">273 ALLEN Anita L., *Uneasy Access: Privacy for Women in a Free Society*, Totowa, N.J., Rowman & Littlefield, 1988, p. 51 (nous traduisons).</footnote>

<footnote n="274">274 REGAN Priscilla M., *Legislating Privacy: Technology, Social Values, and Public Policy*, Chapel Hill, University of North Carolina Press, 1995, p. 222.</footnote>
surveillance – par laquelle chacun de ces travaux se voit justifié – pourrait, en transformant la vie
privée des individus, transformer la totalité sociale, le type de société dans laquelle ils existent, le
type de socialité qui y est possible.

Ensuite, la vie privée se trouve liée à la totalité sociale par ce qu'elle fait au pouvoir public.
La protection des informations personnelles implique une restriction du public au sens du pouvoir
d'État : les individus particuliers ne sont jamais assez puissants pour collecter beaucoup
d'informations sur les personnes, et on peut s'attendre à ce que les mœurs rendent cette collecte
difficile ; cependant, certains acteurs collectifs contemporains, et en particulier l'État, pourraient
être en mesure de collecter et surtout d'agréger un volume considérable de données, et alors la
protection légal d'un droit à la vie privée prend le sens d'une limitation de cette possibilité
d'extension indue du pouvoir public. La crainte d'une croissance excessive de l'État sous l'effet de
ses tendances immanentes et la volonté de limiter l'arbitraire de son exercice sont consubstantielles
au libéralisme, et cette appréhension trouve désormais naturellement à s'exprimer sur le terrain de
la surveillance technologique des individus275. Par conséquent, la vie privée est présentée comme
affectant la portée du pouvoir de l'État, et dans cette optique, toute transformation profonde de la
vie privée entraînerait une redéfinition du périmètre des pouvoirs politiques.

c) Une condition de la vitalité démocratique

Enfin, on peut identifier une troisième série d'arguments sensiblement plus hétérogènes et
relatifs à la constitution de l'espace public de la délibération démocratique. La vie privée serait un
facteur décisif de production du commun nécessaire à la forme démocratique. Si le premier groupe
d'arguments révélait la présence de la *privacy* dans la publicité en général, et si le deuxième groupe
la voyait dans la délimitation du public au sens du pouvoir d'État, ce troisième groupe met la vie
privée au fondement du public au sens de la sphère de la délibération citoyenne et de la
participation politique.

Gavison, déjà en 1980, y voit la condition de formation la citoyenneté, de la capacité « à
participer aux décisions politiques en formulant des jugements et en exprimant des préférences ».
En effet, pour elle la vie privée permet de penser, débattre et expérimenter des positions dans un
cercle restreint sans risquer d'être identifié·e définitivement à ses positions, de s'engager dans la
promotion active de certaines pratiques et idées sans subir de pressions, d'élaborer des propositions,

<footnote n="275">275 *Ibid*., pp. 225-226. L'autrice identifie cette rhétorique au sein même des décisions rendues par la Cour suprême des États-Unis.</footnote>