Les préoccupations environnementales, telles que la protection des écosystèmes et de la biodiversité, le traitement des déchets et des produits chimiques ou la prévention et la réparation des dommages environnementaux, sont des questions récurrentes en droit international de l’investissement. Le développement durable est en effet l’un des objectifs de nombreux accords internationaux d’investissement (AII) modernes, qui contiennent de plus en plus de dispositions ou de chapitres consacrés au développement durable et/ou au changement climatique<fnref n="2" />. Une part importante des mécanismes de règlement des différends entre investisseurs et États (RDIE, défini comme le règlement des différends entre un investisseur étranger et un État hôte) fondés sur des AII — qui peuvent prendre la forme de traités bilatéraux d’investissement (TBI) ou de chapitres sur l’investissement au sein d’accords de libre-échange (ALE) — traitent directement ou indirectement de politiques environnementales. Bien que le RDIE ne soit pas à ce jour sollicité en matière de prévention des dommages environnementaux, c’est-à-dire en amont de la survenance d’un dommage<fnref n="3" />, les tribunaux investisseur-État doivent régulièrement analyser ex post si une mesure environnementale adoptée au niveau national est conforme aux normes de protection contenues dans un AII applicable<fnref n="4" />, ou encore à interpréter les clauses environnementales contenues dans cet accord dans le contexte d’un différend particulier<fnref n="5" />. Ces dernières années, les investisseurs étrangers ont également eu recours au RDIE pour contester des modifications ou des reculs concernant les mesures adoptées par plusieurs États membres de l’Union Européenne (UE) ans le secteur des énergies renouvelables<fnref n="6" /> ou pour décourager les efforts de réforme prévus, tels que l’abandon progressif des centrales électriques au charbon<fnref n="7" />, la conversion de centrales électriques au charbon en centrales au gaz<fnref n="8" /> ou le gel des subventions pour les licences d’exploitation minière<fnref n="9" />. En conséquence, on assiste, depuis 2016 à une augmentation globale du nombre de différends entre investisseurs et États comportant des éléments environnementaux<fnref n="10" />.

Une partie de la doctrine a d’ailleurs prédit que la prochaine vague de demandes d’arbitrage entre investisseurs et États ciblera probablement les mesures de l’État hôte visant à mettre en oeuvre les objectifs d’atténuation et d’adaptation de l’*Accord de Paris*<fnref n="11" /> et, plus particulièrement, leurs contributions déterminées au niveau national (CDN)<fnref n="12" />. C’est ce qu’indique la décision prise lors de la cinquième réunion de la Conférence des parties siégeant en tant que réunion des parties à l’*Accord de Paris*(CMA) pendant la 28<sup>e</sup> Conférence des parties (COP28) de la *Convention-cadre des Nations Unies sur les changements climatiques* (*CCNUCC*), qui appelle les parties à « [a]ccélérer les efforts destinés à cesser progressivement de produire de l’électricité à partir de charbon sans dispositif d’atténuation » et à « [o]pérer une transition […] vers une sortie des combustibles fossiles dans les systèmes énergétiques »<fnref n="13" />. Une autre partie a, quant à elle, noté que des investisseurs étrangers ont déjà demandé une indemnisation, sur la base des AII applicables, au titre des dommages causés par les mesures et réglementations de l’État visant à passer d’activités économiques basées sur les combustibles fossiles à une économie plus verte<fnref n="14" />, ce qui pourrait à son tour entraver les efforts mondiaux pour lutter contre les effets néfastes du changement climatique et atteindre les objectifs de l’*Accord de Paris*<fnref n="15" />.

Dans ce contexte, le présent article explore les questions de recherche suivantes : combien d’affaires de RDIE relatives à l’atténuation aux changements climatiques et l’adaptation à ses effets néfastes ont-elles été initiées à ce jour ? Comment les tribunaux investisseur-État ont-ils utilisé le droit international du climat dans ces affaires ? Enfin, sur la base d’études de cas, la présente contribution analysera dans quelle mesure, et de quelles façons une intégration plus poussée entre le droit international du climat et le droit international de l’investissement est possible.

Pour se faire, la première partie vise à réconcilier les différentes définitions des procédures de RDIE liées au climat ayant été formulées à ce jour, et comprendre la manière dont les tribunaux d’investissement ont jusqu’à présent utilisé le droit international du climat dans ces affaires. Sur la base des travaux du Sabin Center for Climate Change Law de la Columbia Law School (Sabin Center) et de la Conférence des Nations Unies sur le commerce et le développement (CNUCED), cette section soutient qu’il existe un écart important entre le nombre de différends entre investisseurs et États ayant un rapport direct avec le changement climatique, d’une part, et le nombre de ces affaires qui ont effectivement fait du changement climatique une question matérielle de droit ou de fait, d’autre part. L’analyse complète des 358 affaires individuelles identifiées par la CNUCED jusqu’en 2021 comme étant « liées à des mesures ou à des secteurs qui présentent un intérêt direct pour l’action climatique »<fnref n="16" />, démontre que les tribunaux arbitraux ne se sont jamais, à quelques exceptions, livrés à une quelconque analyse substantielle des traités internationaux relatifs au changement climatique, tels que la *CCNUCC*<fnref n="17" />, le *Protocole de Kyoto*<fnref n="18" /> et l’*Accord de Paris*, ainsi que des instruments, règles ou pratiques connexes créés par les institutions et organes de l’Organisation des Nations Unies (ONU) (formant ensemble le « régime climatique »)<fnref n="19" />.

En outre, l’analyse des sentences rendues depuis 2022 ayant un lien direct avec les politiques d’atténuation et d’adaptation aux changements climatiques montre que le droit international du climat n’est toujours pas considéré par les arbitres dans leurs décisions.

La seconde partie étudiera plusieurs affaires de RDIE récentes dans le domaine de l’environnement. Elle montrera, à travers ces études de cas, que l’insuffisante intégration des préoccupations liées au changement climatique dans le RDIE n’est pas une fatalité, et que les parties aux procédures de RDIE et les tribunaux pourraient s’appuyer sur les traités internationaux et les instruments connexes traitant de l’urgence climatique en fournissant aux États une justification pour la mise en oeuvre de réglementations plus ambitieuses ou aux tribunaux des orientations pour l’interprétation des obligations substantielles dans les traités d’investissement.

<footnote n="2">Pour un aperçu général, voir Carlo de Stefano, « Giving ‘Teeth’ to Climate Change Related Obligations through International Investment Law », dans Sandrine Maljean-Dubois et Jacqueline Peel, dir, *Climate Change and the Testing of International Law*/*Le droit international au défi des changements climatiques*, Leiden, Brill, 2023, 256 aux pp 256— 62. Pour un aperçu de la pratique de l’Union européenne (UE) en matière d’élaboration de traités à cet égard, voir aussi Markus Gehring et Marios Tokas, « Synergies and Approaches to Climate Change in International Investment Agreements. Comparative Analysis of Investment Liberalization and Investment Protection Provisions in European Union Agreements » (2022) 23 J World Investment & Trade 778 aux pp 782— 89.</footnote>

<footnote n="3">Voir Cicely O Parseghian et Benjamin K Guthrie, « Provisional Measures », dans Edgardo Sobenes, Sarah Mead et Benjamin Samson, dir, *The Environment Through the Lens of International Courts and Tribunals*, La Haye, Asser Presse, 2022, 447 à la p 450, qui note que « [j]usqu’à présent, la protection de l’environnement n’a pas fait l’objet de mesures conservatoires de la part des tribunaux d’arbitrage en matière d’investissement, mais ce n’est peut-être qu’une question de temps » [notre traduction].</footnote>

<footnote n="4">Voir par ex *Methanex Corp c États-Unis d’Amérique*, sentence finale du Tribunal sur la compétence et sur le fond, 3 août 2005, ALENA/CNUDCI ; *William Ralph Clayton, William Richard Clayton, Douglas Clayton, Daniel Clayton et Bilcon of Delaware, Inc c Gouvernement du Canada*, ALENA (CNUDCI), sentence, 17 mars 2015.</footnote>

<footnote n="5">Voir par ex *Bear Creek Mining Corporation c République du Pérou*, affaire CIRDI n°ARB/14/21, sentence, 30 novembre 2017.</footnote>

<footnote n="6">Voir par ex Matteo Fermeglia, « Cashing-In on the Energy Transition? Assessing Damage Evaluation Practices in Renewable Energy Investment Disputes » (2022) 23 J World Investment & Trade 982.</footnote>

<footnote n="7">*Westmoreland Coal Company c Gouvernement du Canada*, affaire CIRDI n°UNCT/20/3, sentence finale, 31 janvier 2022 [*Westmoreland c Canada*].</footnote>

<footnote n="8">*Louis Claude Norland Suzor et SBEC Systems Limited c République du Sénégal*, affaire CIRDI n°ARB/22/1 (affaire enregistrée le 5 janvier 2022).</footnote>

<footnote n="9">Voir Lisa Bohmer, « Australian Uranium Miner contemplates arbitration claim against Spain » (2 février 2021), en ligne : <aireporter.com> [perma.cc/T5WL-L2UP].</footnote>

<footnote n="10">Annika Frosch et Wojciech Giemza, « Current Trends in the Investment Environmental Jurisprudence and Predictions for Investment Disputes Involving Climate Change » (2023) 20(1) *Transnational Dispute Management*1 à la p 23 (notant que, depuis 2016, « le nombre de différends en matière d’investissement environnemental a presque doublé (par rapport aux 117 différends entamés avant octobre 2015) » [notre traduction]).</footnote>

<footnote n="11">*Accord de Paris*, 12 septembre 2015, 3156 RTNU 79 (entrée en vigueur : 4 novembre 2016).</footnote>

<footnote n="12">Voir par ex Arman Sarvarian, « Invoking the Paris Agreement in Investor-State Arbitration » (2023) 38 ICSID Rev 422 à la p 433.</footnote>

<footnote n="13">*Premier bilan mondial*, Doc NU n° FCCC/PA/CMA/2023/L.17 (13 décembre 20243) au para 28.</footnote>

<footnote n="14">Voir Maria Rosaria Mauro, « Investment Disputes and Fight Against Climate Change in Light of the Energy Charter Treaty: The Delicate Position of the European Union » (2023) 20:1 Transnational Dispute Management 1 à la p 4 (« En réalité, jusqu’à aujourd’hui, les entreprises de combustibles fossiles ont souvent eu recours à l’arbitrage entre investisseurs et États, en particulier dans le cadre du traité sur la Charte de l’énergie » [notre traduction]) ; Joshua Paine et Elisabeth Sheargold, « A Climate Change Carve-Out for Investment Treaties » (2023) 26:2 J Intl Econ L 285 à la p 288 (« Il existe un nombre croissant d’affaires ISDS qui contestent des mesures liées au climat, qui ont principalement concerné les compensations offertes lors de l’arrêt progressif des centrales électriques au charbon, ou les décisions de refuser ou de révoquer des permis pour des activités d’exploration et d’extraction de pétrole et de gaz » [notre traduction]). Voir aussi Frosch et Giemza, *supra* note 10 aux pp 2—3 ; Josephine Dooley, « The Co-Existence of Mitigation and International Investment Law » (2022) 23 J World Investment & Trade 849 à la p 850.</footnote>

<footnote n="15">Le 7 juillet 2023, la Commission européenne a publié une proposition formelle de retrait de l’Union européenne (UE) du *Traité sur la Charte de l’énergie* (TCE), alléguant que « le traité actuel, non modernisé, n’est pas conforme à la politique et à la législation de l’UE en matière d’investissement ni aux objectifs de l’UE en matière d’énergie et de climat. » et que « la protection accordée aux combustibles fossiles [en vertu du TCE] […] ne correspond pas aux objectifs de l’Union tels que définis dans le pacte vert pour l’Europe, le plan REPowerEU ou la loi sur le climat, à savoir: accélérer le remplacement des combustibles fossiles par les énergies renouvelables, parvenir à une plus grande indépendance énergétique, garantir la sécurité énergétique de l’UE et, surtout, honorer l’engagement de réduire les émissions d’au moins 55 % d’ici à 2030 et de parvenir à la neutralité climatique d’ici à 2050. » Commission européenne, *Proposition de décision du Conseil sur retrait de l’Union du traité sur la Charte de l’énergie*, COM (2023) 447 final (2023), point 2.3. En outre, les ministres du climat du Danemark et de la Nouvelle-Zélande auraient admis que la menace d’une procédure d’arbitrage investisseur-État empêchait leurs gouvernements d’être plus ambitieux dans leurs politiques climatiques, notamment en fixant un objectif plus précoce pour l’arrêt des projets d’exploration, en devenant membre à part entière de l’Alliance au-delà du pétrole et du gaz (BOGA — *Beyond Oil and Gas Alliance*) et en s’engageant à une élimination progressive du pétrole et du gaz dans le cadre de l’accord de Paris. Voir Kyla Tienhaara *et al.*, « Investor-state disputes threaten the global green energy transition » (2022) 376 (6994) Science 701 à la p 703, citant Elizabeth Meager, « Cop26 targets pushed back under threat of being sueded », (14 janvier 2022), en ligne : <capitolmonitor.ai> [perma.cc/T4PY-SXP7].</footnote>

<footnote n="16">Conférence des Nations Unies sur le commerce et le développement (CNUCED), « International Investment in Climate Change Mitigation and Adaptation-Trends and Policy Developments », Doc NU n° UNCTAD/DIAE/INF/2022/2 (2022) [*Rapport de la CNUCED*] à la p 23 ; CNUCED, « Treaty-based investor-State dispute settlement cases and climate action » (2002), en ligne : <unctad.org> [perma.cc/BU7A-6V7R] [*Note thématique de la CNUCED*] à la p 2.</footnote>

<footnote n="17">*Convention-cadre des Nations Unies sur les changements climatiques*, 4 juin 1992, 1771 RTNU 107 (entrée en vigueur : 21 mars 1994).</footnote>

<footnote n="18">*Protocole de Kyoto à la Convention-cadre des Nations Unies sur les changements climatiques*, 11 décembre 1997, 2303 RTNU 162 (entrée en vigueur : 16 février 2005).</footnote>

<footnote n="19">Pour une interprétation similaire, voir Margaret A Young, « Climate Change Law and Regime Interaction » (2011) 5:2 Carbon & Climate L R 147 à la p 148 (définissant la *CCNUCC* et les « instruments associés » comme « le régime juridique central pour traiter de l’atténuation du changement climatique » [notre traduction]).</footnote>
# III. Conclusion

Le présent article a tenté de démontrer que les tribunaux constitués dans le cadre du RDIE et les parties devraient faire preuve d’une plus grande déférence à l’égard du régime climatique dans la résolution des différends entre investisseurs et États de manière systémique. Ils disposent en effet de voies juridiques pour le faire, même en l’absence de dispositions spécifiques à cet effet. Par manque d’espace, nous n’avons pas exploré le large éventail de stratégies en vertu desquelles le régime climatique pourrait être invoqué comme moyen de défense par l’État hôte, y compris lors de la phase d’évaluation des dommages<fnref n="204" />. Ces arguments peuvent être fondés sur des traités, comme les limitations de compétence<fnref n="205" />, les mécanismes d’exception générale<fnref n="206" /> et les exclusions<fnref n="207" /> ; fondés sur le consentement, comme les demandes reconventionnelles<fnref n="208" /> ; ou fondés sur des principes généraux du droit<fnref n="209" /> ou du droit international coutumier, comme la défense fondée sur l’état de nécessité<fnref n="210" />.

Les traités d’investissement ne devraient pas être interprétés et appliqués indépendamment des autres branches du droit international. La mesure dans laquelle les tribunaux investisseur-État peuvent s’appuyer sur le droit international du changement climatique pour donner une coloration plus verte aux normes des traités d’investissement est toutefois assez complexe<fnref n="211" />. L’*Accord de Paris*, en tant que traité international, contient des dispositions qui peuvent être utilisées pour informer le raisonnement d’un tribunal dans le cadre d’une procédure de RDIE, même si leur contenu a tendance à être souple ou peu contraignant à première vue. En tout état de cause, l’*Accord de Paris* et le volume de législation nationale qu’il génère par le biais des CDN devraient avertir les investisseurs qu’il faut s’attendre à de futures réglementations visant à réduire les émissions de carbone et à éliminer progressivement les industries à forte intensité d’émissions<fnref n="212" />. La question clé à l’avenir n’est pas de savoir si les tribunaux de RDIE seront appelés à statuer sur des litiges liés au changement climatique — ils le seront — mais la nature et la portée des obligations découlant du régime climatique qu’ils interpréteront et appliqueront pour statuer sur les litiges entre investisseurs et États. Dans ce contexte, la résolution de l’Assemblée générale des Nations Unies du 29 mars 2023<fnref n="213" />, qui a notamment demandé un avis consultatif à la CIJ sur les obligations des États en vertu du droit international en ce qui concerne le changement climatique, fournira, espérons-le, aux parties aux procédures de RDIE plus de clarté concernant les obligations internationales découlant du régime climatique applicable aux litiges transfrontaliers entre investisseurs et États, ainsi que des arguments supplémentaires pour soutenir les politiques nationales visant à combler l’« écart significatif » entre l’effet global des CDN actuelles des États et leurs objectifs respectifs en matière de réduction des émissions<fnref n="214" />.

<footnote n="204">Voir, à cet égard, l’analyse de Matteo Fermeglia, *supra* note 6*.*</footnote>

<footnote n="205">Par exemple, les clauses de définition en vertu desquelles les investissements doivent contribuer au développement durable pour entrer dans le champ d’application d’un traité d’investissement, ou les clauses de légalité en vertu desquelles les investissements réalisés en violation des lois et réglementations environnementales peuvent se voir refuser la protection du traité.</footnote>

<footnote n="206">Voir de manière générale Martini, *supra*note 138.</footnote>

<footnote n="207">Voir le TBI entre l’Union économique belgo-luxembourgeoise et la Colombie (signé en 2009, mais pas encore entré en vigueur), en vertu duquel les mécanismes de règlement des différends du traité « ne s’appliquent pas à toute obligation contractée conformément à [l’article VII] » sur les mesures environnementales [notre traduction].</footnote>

<footnote n="208">Dans l’affaire *Metro de Lima c* *Pérou (I)*, affaire CIRDI n°ARB/21/41, décision sur la compétence et la responsabilité, 6 juillet 2021, le défendeur a introduit une demande reconventionnelle sur la base du contrat de concession, par la suite rejetée, pour les dommages socio-économiques et environnementaux allégués subis par le Pérou en raison du retard dans l’exploitation de la ligne.</footnote>

<footnote n="209">Voir de Stefano, *supra* note 2 aux pp 269—70, qui suggère que les principes généraux du droit international, transnational et national, tels que la bonne foi, le *nemo auditur* et la doctrine des mains sales, ou une violation de l’ordre public international, pourraient constituer un motif d’irrecevabilité des demandes sur la base d’une violation des lois et réglementations nationales en matière de changement climatique.</footnote>

<footnote n="210">Par exemple, dans l’affaire *Impregilo SpA* *c* *République argentine (I)*, CIRDI n°ARB/07/17, sentence, 21 juin 2011 au para 346, le tribunal a noté que le terme « intérêt essentiel » figurant dans le projet d’article 25 du projet d’articles de la CDI sur la responsabilité de l’État pour fait internationalement illicite pouvait s’étendre à la « préservation de la stabilité sociale, économique et environnementale au sens large de l’État » [notre traduction]. Bien que nous n’ayons pas identifié une seule affaire dans laquelle l’État a allégué que les effets néfastes du changement climatique menaçaient son (ses) intérêt(s) essentiel(s), cet argument pourrait émerger dans un avenir proche.</footnote>

<footnote n="211">Zachary Douglas, *The International Law of Investment Claims*, Cambridge, Cambridge University Press, 2009 à la p 81.</footnote>

<footnote n="212">Hunter, Ji et Ruddock, *supra* note 194 à la p 246.</footnote>

<footnote n="213">*Demande d’avis consultatif de la Cour internationale de Justice sur les obligations des États à l’égard des changements climatiques*, AGNU, 77<sup>e</sup> sess, Doc NU A/77/L.58 (2023), à la p 3.</footnote>

<footnote n="214">*Ibid*à la p 2.</footnote>