# Chronique de jurisprudence arbitrale en matière sportive

Marc Peltier

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Marc Peltier. Chronique de jurisprudence arbitrale en matière sportive. Revue de l'arbitrage, 2017, pp.1011. hal-05084140

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Chronique de jurisprudence arbitrale en matière sportive

Marc PELTIER

Maître de conférences en droit privé

Université de Nice Sophia-Antipolis

Tribunal arbitral du sport, 2016/A/4501 Joseph S. Blatter c/ FIFA, sentence du 5 décembre 2016 : autorité de la chose décidée ; principes généraux du droit ; règles IBA.

La présente chronique revient sur deux affaires portant sur des faits similaires. L'une d'elles, commentée par ailleurs (v. infra TAS, 2016/A/4474, *Michel Platini c/ FIFA*, sentence du 16 septembre 2016 ; et Tribunal fédéral suisse, 1re Cour de droit civil, arrêt 4A_600/2016 du 29 juin 2017, *Michel Platini c/ FIFA*), était relative au bénéficiaire d'un paiement remis en cause par les organes de la FIFA. L'autre, commentée ici, visait l'ordonnateur dudit paiement, ancien président de la FIFA.

D'un point de vue chronologique, le TAS avait d'abord statué sur la première affaire. Dans la seconde, le requérant invoquait l'autorité de la chose arbitrée. Selon lui, dans cette seconde affaire, la formation ne peut pas revenir sur les faits tels qu'ils ont été appréciés dans la première affaire. Pour répondre à cet argument, le TAS se réfère à un rapport du comité Arbitrage commercial international de l'Association de droit international. Selon se rapport, l'autorité de la chose arbitrée repose sur une triple identité : identité de demandes, de parties et des causes d'action. Si les parties ne sont pas identiques, la sentence précédente ne peut pas avoir d'autorité sur la seconde affaire. Le TAS considère alors qu'il n'est pas lié par l'appréciation des faits dans le cadre de la première affaire.

En ce qui concerne l'application des règlements de la FIFA dans le temps, le TAS fait application du principe « tempus regit actum », qualifié de principe fondamental du droit suisse. En matière de procédure, les règles applicables sont celles en cours au moment où l'acte de procédure a été établi. En ce qui concerne les règles matérielles, sont applicables les règles en vigueur au moment où l'acte a été conclu ou commis sous réserve de la règle *lex mitior*.

La sentence apporte aussi un éclairage intéressant sur l'admissibilité d'un témoignage écrit. En l'espèce, celle-ci était remise en cause au motif que la partie adverse ne pourrait interroger le témoin. Le TAS se réfère alors aux règles de l'International Bar Association (IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration, art. 4(7)) selon lesquelles lorsqu'un témoin convoqué à l'audience ne s'est pas présenté sans motif valable, son témoignage écrit doit être écarté par le tribunal arbitral sauf circonstance exceptionnelle. En l'espèce, le témoin avait participé à l'audience devant la commission d'éthique de la FIFA. Son témoignage figure dans le dossier et correspond au témoignage écrit en cause.
Pour le TAS, cette circonstance exceptionnelle permet d'admettre le témoignage écrit tout en tenant compte du fait que l'intimée n'a pas pu interroger ce témoin.

Enfin, le TAS rappelle sa jurisprudence habituelle sur l'appréciation des sanctions prononcées par les organes des fédérations sportives. Le TAS ne modifie ces sanctions que si celles-ci sont manifestement disproportionnées (TAS, 2009/A/1817, *AMA, FIFA & CFA c/ Marques*, sentence 26 octobre 2010 ; et TAS, 2009/A/1844, *FIFA c. CFA & Eranosian*, sentence 26 octobre 2010, §174), ce qui n'est pas le cas en l'espèce. La sentence rappelle ainsi des principes habituels de l'arbitrage des litiges sportifs et souligne l'importance des règles privées, qu'elles émanent comme ici de l'Association de droit international ou de l' *International Bar Association*, pour l'interprétation des règles de procédure.

Marc PELTIER

**Tribunal arbitral du sport, 2016/A/4490, RFC Seraing c/ FIFA, sentence du 9 mars 2017 : droit applicable au fond.**

La question du droit applicable au fond est essentielle dans le cadre de la résolution d'un litige par la voie de l'arbitrage. Tel était l'enjeu essentiel dans l'affaire opposant un club belge de football, le *RFC Seraing*, et la FIFA. En l'espèce, le club avait été l'objet de sanctions disciplinaires pour avoir violé deux dispositions issues du règlement du statut et du transfert des joueurs de la FIFA qui interdisent notamment ce que la pratique qualifie de « tierce-propriété » ou « third party ownership ».

Pour comprendre rapidement de quoi il s'agit, il suffit de se rappeler l'actualité estivale qui a vu le transfert de nombreux joueurs et le paiement d'indemnités parfois élevées. Ces indemnités de transfert sont en principe négociées et versées entre clubs et le règlement de la FIFA interdit tout accord avec un tiers « permettant à celui-ci de pouvoir prétendre, en partie ou en intégralité, à une indemnité payable en relation avec le futur transfert d'un joueur d'un club vers un autre club, ou de se voir attribuer tout droit en relation avec un transfert ou une indemnité de transfert futur(e) ».

Or, le club belge avait justement conclu un tel accord avec une société de droit maltais. En contrepartie du paiement de la somme de 300 000 €, la société devenait « *propriétaire de 30 % de la valeur financière dérivant des droits fédératifs* » de trois joueurs. C'est sur le fondement de cet accord, et d'un autre contrat similaire conclu postérieurement, qu'une procédure disciplinaire fut ouverte par la FIFA contre le club belge.

Les organes disciplinaires de la FIFA, en première instance puis en appel, ont sanctionné le club belge d'une amende et d'une interdiction de recrutement pendant quatre périodes d'enregistrement complètes et consécutives. Le club belge a alors décidé de saisir le TAS dans le cadre de la procédure arbitrale d'appel d'une demande d'annulation de la décision de la commission de recours de la FIFA.
L'argument principal du requérant se fondait sur l'llégalité du règlement de la FIFA appliqué en l'espèce par ses organes disciplinaires. Cette demande nécessitait alors de déterminer le droit applicable au fond du litige.

En principe, la question est résolue par le règlement de procédure du TAS. L'article R58 du code de l'arbitrage en matière de sport énonce clairement que sont applicables les règlements de la fédération dont la décision est attaquée, ici la FIFA, et, subsidiairement, le droit suisse, en tant que droit de l'Etat du siège de la FIFA.

Pour autant, les parties peuvent-elles se prévaloir de l'applicabilité des règles de droit d'autres ordres juridiques ? Sur ce point, le club belge et la FIFA s'opposaient devant le TAS. Alors que le premier invoquait l'applicabilité du droit belge et du droit de l'Union Européenne, la seconde considérait qu'aucune raison impérieuse ne le justifiât.

Le règlement de procédure du TAS est suffisamment flexible pour suivre l'argumentation du club belge. L'article R58 du code de l'arbitrage en matière de sport autorise en effet la formation arbitrale à appliquer les règles de droit qu'elle estime appropriées. Sa décision doit alors être motivée.

Pour trancher cette question sur le droit applicable au fond, le TAS va s'appuyer sur le droit suisse désigné par l'article R58 comme étant applicable à titre subsidiaire. Il se fonde sur l'article 19 de la loi fédérale sur le droit international privé du 18 Décembre 1987 qui autorise, sous conditions, l'arbitre à prendre en considération une disposition impérative d'un autre droit.

Trois conditions cumulatives doivent être remplies. Tout d'abord, ces dispositions doivent relever d'une catégorie de normes nécessairement applicables quelque soit le droit applicable au fond du litige. Ensuite, il doit y avoir une relation étroite entre l'objet du litige et le territoire où les dispositions impératives du droit étranger sont en vigueur. Enfin, « *au vu de la théorie et la pratique du droit suisse, les dispositions impératives doivent viser à la protection des intérêts légitimes et des valeurs fondamentales et leur application doivent mener à une décision appropriée* ».

Le raisonnement suivi en l'espèce, par la Formation arbitrale rejoint celui adopté par le TAS dans d'autres affaires (TAS, 98/200, 20 août 1999, *AEK Athènes, Slavia Prague c/ UEFA, § 10* ; TAS, 2016/A/4492, 23 juin 2016, *Galatasaray c/ UEFA, § 41 s.*). Le TAS estime devoir tenir compte des règles impératives du droit de l'Union Européenne relatives au droit de la concurrence et aux libertés de circulation. Ces règles impératives relèvent de dispositions du droit primaire et du droit dérivé de l'Union Européenne mais aussi de l'interprétation qui est faite par la cour de justice, les juridictions nationales, le TAS cite ainsi un arrêt de la Cour d'appel de Paris, et la Commission. Le TAS se réfère ainsi à la jurisprudence et à la pratique de la Commission pour justifier son raisonnement.

La Charte des droits fondamentaux de l'Union Européenne est cependant écartée des débats dans la mesure où, conformément à son article 51, elle ne peut être invoquée que contre les institutions, organes et organismes de l'Union Européenne ainsi que les États membres lorsqu'ils mettent en œuvre le droit de l'Union Européenne. Le requérant ne peut
par conséquent pas invoquer ce texte contre un règlement de la FIFA. Le droit belge n'est
pas non plus pris en considération dans la mesure où le requérant n'a pas établi ses
spécificités au regard du droit suisse et du droit de l'Union Européenne applicables au litige.

La sentence n'apporte pas d'éclairage particulier sur l'application de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH) et de son premier protocole additionnel. La demande du requérant est rapidement balayée par le TAS, à défaut d'argument spécifique apporté par le club belge. On sait cependant que les droits fondamentaux consacrés par les traités internationaux ne sont pas, en principe, directement invocables devant le TAS (M. Maisonneuve, « Le Tribunal arbitral du sport et les droits fondamentaux des athlètes » : RDLF, 2017, chron. n° 9). Le TAS a ainsi déjà écarté l'applicabilité de l'article 8 de la CEDH relatif au droit à la vie privée ou de l'article 1er du protocole additionnel relatif au respect des biens invoqués ici par le requérant (TAS, 2012/A/2862, FC Girondins de Bordeaux c/ FIFA, 11 janvier 2013, §105 : Rev. arb., 2013.795, note F. Latty ; JDI, 2014, p. 366, note J. Guillaumé).

Finalement, le TAS valide le mécanisme d'interdiction de la « tierce-propriété » par la FIFA au nom des objectifs légitimes qui sont poursuivis tout en réduisant, au nom du principe de proportionnalité, la sanction infligée au club belge.

Marc PELTIER

Tribunal arbitral du sport, 2016/A/4474 *Michel Platini c/ FIFA*, sentence du 16 septembre 2016 ; et Tribunal fédéral suisse, 1re Cour de droit civil, arrêt 4A_600/2016 du 29 juin 2017, *Michel Platini c/ FIFA* : principes généraux du droit ; droit à un procès équitable ; notion d'arbitrage international.

L'affaire est particulièrement médiatique en raison de la personne qui en est l'objet. Michel Platini occupe la scène footballistique depuis un peu plus de quarante ans après avoir joué les rôles de génie en herbe, sur l'herbe et sur le banc, puis d'organisateur de compétition et enfin de dirigeant de la plus puissante confédération continentale. Il aurait pu finir en tant que président de la fédération internationale mais il ne put finalement pas se présenter aux dernières élections en raison d'une suspension prononcée pour violation des règles de la FIFA en matière d'éthique.

Cette décision a été soumise au TAS dans le cadre de la procédure arbitrale d'appel. La sentence qui a été rendue laissera probablement un souvenir moins impérissable que la trajectoire des coups francs du célèbre numéro 10. L'enjeu essentiel de la sentence était de déterminer les moyens de preuve d'un contrat oral ce qui est assez éloigné des analyses habituellement présentées dans cette chronique.

On retiendra cependant qu'à nouveau le TAS se réfère à des principes généraux du droit : « *lex mitior* », « *actor incumbit probatio, reus in excipiendo fit actor* », « *non concedit venire contra factum proprium* », « *lex specialis derogat generali* », principe de proportionnalité...
L'utilisation par le TAS de principes généraux du droit montre que l'ordre juridique sportif n'est pas toujours suffisant.

On retiendra aussi la reprise d'un raisonnement habituel dans les sentences du TAS relatif au moyen fondé sur l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme (Conv. EDH) pour obtenir l'annulation d'une décision prise par l'organe d'une fédération internationale. Autrement dit, une décision peut-elle être annulée au motif qu'elle n'aurait pas été prise dans le cadre d'une procédure équitable ?

Le TAS rappelle ce qui doit être analysé comme une véritable jurisprudence. En raison de son plein pouvoir d'examen en fait et en droit fondé sur l'article R57 du code de l'arbitrage en matière de sport, « l'effet d'un système d'appel qui permet un plein examen par le tribunal de seconde instance est que les questions concernant la manière dont le tribunal de première instance a conduit la procédure deviennent marginales » (TAS, 98/211, 7 juin 1999, B. c/ FINA). La formation en déduit que « la procédure devant le TAS guérit toutes les violations procédurales qui auraient pu être commises par les instances précédentes » (§ 224). Par conséquent, la question de l'applicabilité et de l'application de l'article 6 Conv. EDH ne se pose pas.

Le requérant n'ayant pas obtenu l'annulation de sa suspension a ensuite saisi le tribunal fédéral suisse d'un recours contre la sentence. L'arrêt de la haute juridiction suisse est particulièrement éclairant sur la distinction entre arbitrage interne et arbitrage international. On sait, en droit français, que ces deux arbitrages font l'objet de deux titres différents dans le code de procédure civile. Ils sont également distingués en droit suisse. Pour simplifier la présentation, les moyens de recours contre une sentence sont différents selon que l'arbitrage est interne ou international (loi sur le tribunal fédéral, art. 77).

Le tribunal fédéral devait ainsi, au préalable, déterminer la nature de l'arbitrage. Aux termes de l'article 176 de la loi suisse sur le droit international privé, l'arbitrage est international « si le siège du tribunal arbitral se trouve en Suisse et si au moins l'une des parties n'avait, au moment de la conclusion de la convention d'arbitrage, ni son domicile, ni sa résidence habituelle en Suisse ». Deux critères cumulatifs sont donc exigés et, apparemment, faciles à mettre en œuvre.

En l'espèce, le premier critère ne fait aucune difficulté. L'article R28 du code de l'arbitrage en matière de sport dispose « le siège du TAS et de chaque formation est fixé à Lausanne, Suisse ». Le second critère est quant à lui un peu plus délicat à appliquer en l'espèce dans la mesure où, si le siège de la FIFA se trouve bien en Suisse, le requérant a été domicilié successivement en France puis en Suisse. Pour résoudre le problème, il faut vérifier le lieu du domicile du requérant au moment de la convention d'arbitrage, ce qui est un peu compliqué dans le cadre de l'arbitrage sportif. On sait en effet que, le plus souvent, la convention d'arbitrage repose sur une clause des statuts ou des règlements d'institutions sportives.

C'est en raisonnant en fonction des particularités de l'arbitrage sportif que le tribunal fédéral considère que le moment de la conclusion de la convention d'arbitrage correspond au moment de l'intégration de la clause compromissoire dans les statuts de l'institution
sportive lorsque, comme en l'espèce, le requérant était déjà soumis à ces statuts. En l'espèce, Michel Platini, membre du comité exécutif de la FIFA depuis 2002, est donc soumis à la clause d'arbitrage depuis que celle-ci a été introduite dans les statuts le 1er janvier 2004. Le moment de la convention d'arbitrage remonte au 1er janvier 2004 et c'est à cette date qu'il faut apprécier le lieu du domicile du requérant pour déterminer si l'arbitrage est international ou interne. Finalement, Michel Platini étant domicilié en France au 1er janvier 2004, l'arbitrage est, en principe, international.

Ce principe peut cependant être renversé. Tout d'abord, les parties ont la possibilité de faire un *opting out*, c'est-à-dire d'opter pour l'application des règles de l'arbitrage interne alors que l'arbitrage revêt un caractère international, et *vice versa* (cf. loi suisse sur le droit international privé, art. 176, al., 2 ; code de procédure civile suisse, art. 353 al. 2).

Ensuite, le principe de bonne foi applicable à l'arbitrage interne et international (Trib. féd., aff. n° 4A_374/2014, 26 février 2015, consid. 4.2.2) s'applique à quiconque participe à la procédure. Or, en l'espèce, la sentence a expressément appliqué les règles d'un arbitrage interne et non international (§ 142), confirmant ainsi les propos tenus par le président de la formation au début de l'audience arbitrale. L'intimée ne s'étant pas opposée pendant l'instance arbitrale à la qualification d'arbitrage interne retenue par le président de la formation ne peut pas ensuite contester la recevabilité du recours devant le tribunal fédéral en se fondant sur l'argument de la nature internationale de la procédure arbitrale en cause. L'intimée adopte un comportement contradictoire, incompatible avec les règles de la bonne foi (venire contra factum proprium), qui ne mérite aucune protection.

Finalement, malgré la nature internationale de l'arbitrage, le Tribunal fédéral le traite comme un arbitrage interne. Le moyen du requérant fondé sur le caractère arbitraire de la sentence n'est donc pas irrecevable car, s'il n'est pas admis contre une sentence arbitrale internationale, il peut être invoqué contre une sentence arbitrale interne.

Marc PELTIER