# Les modérateurs de plateformes en ligne : de nouveaux acteurs de police ?

*Online Platform Moderators: New Law Enforcement Agencies?*

Morgan Pénitot

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OpenEdition
Journals

## Édition électronique

URL : https://journals.openedition.org/crdf/8824

DOI : 10.4000/crdf.8824

ISSN : 2264-1246

## Éditeur

Presses universitaires de Caen

## Édition imprimée

Date de publication : 17 novembre 2023

Pagination : 43-50

ISBN : 978-2-38185-211-9

ISSN : 1634-8842

## Référence électronique

Morgan Pénitot, « Les modérateurs de plateformes en ligne : de nouveaux acteurs de police ? », *Cahiers de la recherche sur les droits fondamentaux* [En ligne], 21 | 2023, mis en ligne le 17 octobre 2023, consulté le 17 octobre 2025. URL : http://journals.openedition.org/crdf/8824 ; DOI : https://doi.org/10.4000/crdf.8824

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# Les modérateurs de plateformes en ligne :
de nouveaux acteurs de police ?

Morgan PÉNITOT

Doctorant en droit public à l'université de Caen Normandie

Institut caennais de recherche juridique (ICREJ, UR 967)

## I. L'affaiblissement des critères de rattachement à l'activité de police

A. Le critère finaliste : la prévention des troubles à l'ordre public

B. Une véritable obligation de réglementation

1. L'injonction respectueuse du monopole public de la police administrative

2. L'analogie du mécanisme de notification avec le régime de la police administrative

3. La délégation d'une véritable activité de réglementation

## II. Le renforcement des critères d'exclusion de l'activité de police

A. Un pouvoir formellement fondé sur le consentement de l'intéressé

B. L'absence d'emploi de la force publique

La suspension des comptes Twitter d'une douzaine de journalistes américains a suscité une vive réaction de plusieurs organisations et notamment de la Commission européenne<fnref n="1" /> en raison de l'atteinte arbitraire à la liberté d'expression qu'elle constitue. Cet événement rappelle que les réseaux sociaux, et plus généralement les plate-formes en ligne, soulèvent d'importants enjeux tenant à la préservation de la liberté d'expression, d'une part, et à

la nécessaire modération des contenus, d'autre part. Les plateformes informatiques peuvent être définies par leurs caractéristiques techniques<fnref n="2" /> ou par leurs fonctions de stockage et de partage de contenus virtuels<fnref n="3" />. La définition fonctionnelle est celle retenue par le droit de l'Union européenne. Elle inclut les plateformes en ligne dans la catégorie des services d'hébergement<fnref n="4" /> « qui consistent à stocker des informations fournies par un fournisseur

<footnote n="1">1. « Twitter suspend des comptes de journalistes : l'Union européenne menace le réseau social de "sanctions" », Le Monde, 16 décembre 2022, en ligne : https://www.lemonde.fr/pixels/article/2022/12/16/twitter-suspend-des-comptes-de-journalistes-l-union-europeenne-menace-le-reseau-social-de-sanctions_6154713_4408996.html.</footnote>

<footnote n="2">2. « Système informatique caractérisé par son type de processeur, ses composants matériels, son système d'exploitation et les logiciels qu'il permet d'utiliser » (Le Robert, dictionnaire en ligne).</footnote>

<footnote n="3">3. « Ensemble d'outils (logiciels, matériels, systèmes d'exploitations, etc.) destinés au stockage et au partage de contenus virtuels (audio, vidéo ou autres) » (Larousse, dictionnaire en ligne).</footnote>

<footnote n="4">4. Le règlement (UE) 2022/2065 du Parlement européen et du Conseil du 19 octobre 2022 relatif à un marché unique des services numériques et modifiant la directive 2000/31/CE (règlement sur les services numériques), Journal officiel de l'Union européenne, L 277, 27 octobre 2022, p. 1-102 - ou Digital Services Act (DSA) - retient que constitue une plateforme en ligne un « service d'hébergement qui, à la demande d'un destinataire du service, stocke et diffuse au public des informations, à moins que cette activité ne soit une caractéristique mineure et purement accessoire d'un autre service ou une fonctionnalité mineure du service principal qui, pour des raisons objectives et techniques, ne peut être utilisée sans cet autre service, et pour autant que l'intégration de cette caractéristique ou de cette fonctionnalité à l'autre service ne soit pas un moyen de contourner l'applicabilité du présent règlement» (art. 3, i).</footnote>
de contenus à la demande de celui-ci»<fnref n="5" />. Il est de plus en plus admis que le stockage et le partage d'informations ne peuvent se passer de limites et supposent une modération<fnref n="6" />, qu'elle résulte d'une autolimitation ou du droit positif. Sur ce point, l'irresponsabilité des plateformes du fait des contenus qu'elles hébergent a peu à peu laissé place à une responsabilisation<fnref n="7" />. L'aboutissement de ce mouvement à l'échelle européenne est sans aucun doute le Digital Services Act (DSA) qui retiendra l'attention des développements à venir. Il convient cependant de rappeler qu'il ne s'agit pas de la première tentative, ni en droit de l'Union<fnref n="8" />, ni en droit français<fnref n="9" />. Sous l'effet de cette législation, le rôle de modérateur des plateformes est désormais devenu indispensable. Le modérateur est une personne chargée de limiter les excès des utilisateurs de la plateforme afin de garantir une qualité minimum des messages<fnref n="10" />. Il s'agit pour lui de limiter les abus de la liberté d'expression à l'instar de ce que peut être amené à faire la police administrative. Cette dernière peut être définie comme l'ensemble des moyens juridiques et matériels ayant pour but le maintien de l'ordre public<fnref n="11" />. À s'en tenir à cette définition extensive, toute activité de modération ayant pour objet le maintien de l'ordre public devrait être qualifiée de police administrative. Ce n'est pourtant pas le cas. Même lorsqu'il s'agit de prévenir la commission d'infractions, la modération se fonde sur l'acceptation des conditions générales d'utilisation et est appréhendée sous l'angle des relations de droit privé et non sous celui de l'exercice d'un pouvoir de police. Pourtant, les enjeux propres à la police administrative sont évidents. Ne s'agit-il

pas de garantir la souveraineté numérique des États<fnref n="12" /> ? D'envisager un contrôle démocratique des acteurs de la modération<fnref n="13" /> ? La souveraineté par la régulation<fnref n="14" />, le maintien de l'ordre public fondé sur un contrat<fnref n="15" /> : il y a là un paradoxe au regard de la conception traditionnelle de la police administrative. C'est pourquoi, en imposant aux acteurs privés l'élaboration d'une réglementation destinée à prévenir le risque de troubles à l'ordre public, l'obligation de modération participe d'une redéfinition extensive du cœur des pouvoirs de police. Ce choix affaiblit les critères traditionnels de rattachement de la modération aux activités de police (I) et renforce ceux, plus récents, qui permettent au contraire de l'en détacher (II).

## I. L'affaiblissement des critères de rattachement à l'activité de police

L'obligation de modération est susceptible d'affaiblir les critères traditionnels de la police administrative dès lors qu'il s'agit de confier à des opérateurs privés la mission d'adopter une réglementation (B) visant à prévenir un risque de troubles à l'ordre public (A).

### A. Le critère finaliste : la prévention des troubles à l'ordre public

Insuffisant, le critère finaliste demeure néanmoins nécessaire pour définir les pouvoirs de police<fnref n="16" />. La police

<footnote n="5">5. Art. 2 du règlement (UE) 2021/784 du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2021 relatif à la lutte contre la diffusion des contenus à caractère terroriste en ligne, *Journal officiel de l'Union européenne*, L 172, 17 mai 2021.</footnote>

<footnote n="6">6. A.-T. Norodom, « La nécessité d'une normativité internationale? », *Dalloz IP/IT*, 2022, p. 533; R. Fassi-Fihri, « Quel droit pour les réseaux sociaux? », *Revue du droit public*, n° 3, 2018, p. 685.</footnote>

<footnote n="7">7. G. Loiseau, « Le Digital Services Act », *Communication, commerce électronique*, n° 2, février 2023, étude 3.</footnote>

<footnote n="8">8. Cette législation doit succéder à la directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l'information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur. En revanche, elle n'a pas pour objet de faire obstacle à une grande partie des directives précédentes, notamment le règlement (UE) 2021/784 relatif à la lutte contre la diffusion des contenus à caractère terroriste en ligne. Voir en ce sens l'article 2, 4 du DSA.</footnote>

<footnote n="9">9. Voir notamment la loi n° 2022-1159 du 16 août 2022 portant diverses dispositions d'adaptation au droit de l'Union européenne en matière de prévention de la diffusion de contenus à caractère terroriste en ligne, *Journal officiel de la République française*, n° 189, 17 août 2022, texte n° 3; la loi n° 2020-766 du 24 juin 2020 visant à lutter contre les contenus haineux sur Internet, *Journal officiel de la République française*, n° 156, 25 juin 2020, texte n° 1; la loi n° 2018-1202 du 22 décembre 2018 relative à la lutte contre la manipulation de l'information, *Journal officiel de la République française*, n° 297, 23 décembre 2018, texte n° 2.</footnote>

<footnote n="10">10. Les notions de limite et d'excès sont les deux constantes des définitions. S'y ajoute parfois la notion de conciliation ou, appliquée aux réseaux, la notion de qualité: « Personne ou chose qui tempère ce qui est excessif, qui tend à concilier les extrêmes » (*Trésor de la langue française informatisée*); « Qui retient dans les bornes de la modération, qui tempère ce qui est excessif » (*Larousse en ligne*); « Personne, chose qui tend à modérer ce qui est excessif, à concilier les partis opposés », appliqué aux réseaux sociaux: « Personne qui veille à la qualité des messages sur un forum, un réseau social » (*Le Robert en ligne*).</footnote>

<footnote n="11">11. Ces trois éléments ressortent de la plupart des définitions classiquement admises: « Ensemble des moyens juridiques et matériels ayant pour but d'assurer le maintien de la tranquillité, de la sécurité et de la salubrité publique » (*Lexique des termes juridiques*, S. Guichard, T. Debard (dir.), 22° éd., Paris, Dalloz, 2014); « Ensemble de moyens juridiques et matériels – réglementations, autorisations, défenses, injonctions, coercitions – mis en œuvre par les autorités administratives compétentes en vue de maintenir ou de restaurer l'ordre public » (*Vocabulaire juridique*, G. Cornu (dir.), 10° éd., Paris, Presses universitaires de France, 2014). Certaines insistent davantage sur le caractère prescriptif de l'activité de police: « Activité spécifique de prescription, consistant à réglementer des activités privées en vue du maintien de l'ordre public, pouvant donner lieu à des actions matérielles » (A. Van Lang, G. Gondouin, *Dictionnaire de droit administratif*, 8° éd., Paris, Dalloz, 2021).</footnote>

<footnote n="12">12. B. Warusfel, « Régulation du numérique et souveraineté dans le cyberspace », *Dalloz IP/IT*, 2022, p. 547.</footnote>

<footnote n="13">13. R. Badouard, « Modérer la parole sur les réseaux sociaux », *Réseaux*, n° 225, 2021, p. 118.</footnote>

<footnote n="14">14. La « souveraineté dure » est semble-t-il exclue d'un monde globalisé (B. Warusfel, « Régulation du numérique... »).</footnote>

<footnote n="15">15. Voir M. Perrier, *Le recours au contrat en matière de police administrative*, thèse de doctorat en droit public, université Jean-Moulin Lyon 3, 2011.</footnote>

<footnote n="16">16. Pour une définition classique: « [[l]]a police administrative a pour objet le maintien habituel de l'ordre public dans chaque lieu et dans chaque partie de l'administration générale. Elle tend principalement à prévenir les délits » (art. 19 du Code des délits et des peines du 3 brumaire an 4, 25 octobre 1795).</footnote>
administrative vise toujours à la protection de l'ordre public et à la prévention des infractions. Or, tel est précisément l'objet de l'obligation de modération prévue par le DSA.

L'objectif du DSA en matière de modération est la lutte contre les contenus illicites. Ces derniers sont définis largement comme toute infraction aux règles en vigueur dans l'environnement hors ligne<fnref n="17" />. Ils peuvent être illicites de par leur contenu à l'instar des discours haineux, des contenus à caractère terroriste ou des contenus discriminatoires. Ils peuvent également être illicites en raison de l'activité à laquelle ils se rapportent s'ils permettent la diffusion d'actes précriminels ou de harcèlement en ligne par exemple<fnref n="18" />. Il s'agit du principe selon lequel ce qui est illégal hors ligne est illégal en ligne. En droit interne, cela revient à préserver l'environnement numérique de toutes les infractions : il s'agit de maintenir l'ordre public.

En outre, ces dispositions n'intègrent pas directement l'arsenal répressif. Le règlement confirme l'exemption de responsabilité des hébergeurs et plus largement des fournisseurs de services intermédiaires<fnref n="19" /> ainsi que l'absence d'obligation générale de surveillance<fnref n="20" />. Cette exemption a vocation à disparaître dès lors qu'un hébergeur a connaissance du contenu illicite et n'a pas agi promptement pour le retirer<fnref n="21" />. Si la responsabilité pénale des plateformes en raison des contenus hébergés est donc susceptible d'être engagée, ce n'est pas l'objet principal du DSA qui persiste à faire de cette responsabilité pénale une exception.

En revanche, le DSA a bien pour objet d'inciter les plateformes à adopter une démarche proactive de régulation des contenus qui est associée à la notion de *compliance*. L'exemption de responsabilité des hébergeurs est conditionnée à leur réactivité pour empêcher la diffusion de contenus susceptibles de troubler l'ordre public : il s'agit d'une présomption simple d'irresponsabilité. Le DSA organise deux mécanismes permettant de renverser cette présomption : l'injonction par une autorité administrative ou judiciaire<fnref n="22" /> et la notification par un usager<fnref n="23" />. Cette régulation est fondamentalement préventive. Certes le retrait d'un contenu est postérieur à sa publication. Toutefois, le trouble à l'ordre public ne s'épuise pas dans la publication du contenu mais persiste tant qu'il est accessible. C'est pour éviter la persistance de ce trouble que les plateformes sont tenues de réduire la visibilité des contenus illicites.

Ainsi, le DSA a pour objet de mettre à la charge des plateformes une obligation de retirer les contenus

illicites avant qu'ils ne soient diffusés trop largement. Il s'agit de protéger l'ordre public et de prévenir toutes les infractions. La mission confiée aux plateformes par le DSA partage donc sans aucun doute avec la police administrative le critère finaliste. Ce faisant, la modération rappelle que la notion de police administrative ne s'épuise pas dans ce critère qui se trouve alors affaibli. Pourtant, le critère organique ne saurait être exigé pour qualifier la police administrative. Cela conduirait à un raisonnement circulaire qui neutraliserait le principe d'indélégabilité des pouvoirs de police administrative. Un tel pouvoir confié à une personne privée ne serait plus qualifié de police administrative et ne serait donc plus soumis au principe d'indélégabilité... Sortir de ce cycle tout en restreignant la définition de la police administrative : tel est l'objectif poursuivi par l'émergence du critère de la réglementation. Ce critère s'avère pourtant lui aussi affaibli par les nouvelles missions de régulation des plateformes.

## B. Une véritable obligation de réglementation

Le DSA confère aux hébergeurs une mission de régulation, non par le mécanisme de l'injonction (1) mais par celui de la notification (2), affaiblissant ainsi l'un des critères de la police administrative (3).

### 1. L'injonction respectueuse du monopole public de la police administrative

Premier mécanisme de renversement de la présomption d'irresponsabilité, l'injonction d'agir prévue à l'article 9 du DSA émane des autorités judiciaires ou administratives nationales. En France, il s'agira très probablement de l'Autorité de régulation de la communication audio-visuelle et numérique (ARCOM)<fnref n="24" />. L'injonction crée sur la tête du fournisseur de services intermédiaires l'obligation d'adopter une série de trois actes. Tout d'abord, la combinaison de l'article 9 et de l'article 6 oblige le fournisseur à donner suite à l'injonction d'agir afin de faire cesser la diffusion de contenus illicites. Conformément à l'esprit de l'article 6 du même règlement, cette injonction met fin à l'ignorance des contenus illicites par le fournisseur de services intermédiaires et l'oblige à agir promptement sous peine de voir sa responsabilité engagée. Ensuite, le fournisseur doit informer le destinataire du service concerné de l'injonction reçue et des suites qui

<footnote n="17">17. Le contenu illicite est défini comme « toute information qui, en soi ou par rapport à une activité, y compris la vente de produits ou la fourniture de services, n'est pas conforme au droit de l'Union ou au droit d'un État membre qui est conforme au droit de l'Union, quel que soit l'objet précis ou la nature précise de ce droit » (art. 3, h du DSA).</footnote>

<footnote n="18">18. Exposé des motifs, § 12 du DSA.</footnote>

<footnote n="19">19. Art. 4 à 6 du DSA.</footnote>

<footnote n="20">20. Art. 8 du DSA.</footnote>

<footnote n="21">21. Art. 6 du DSA.</footnote>

<footnote n="22">22. Art. 9 sq. du DSA.</footnote>

<footnote n="23">23. Art. 16 sq. du DSA.</footnote>

<footnote n="24">24. « Le règlement européen sur les services numériques (DSA) vise une responsabilisation des plateformes », Vie-publique.fr, 26 avril 2023, en ligne: http://www.vie-publique.fr/eclairage/285115-dsa-le-reglement-sur-les-services-numériques-ou-digital-services-act.</footnote>
lui sont données<fnref n="25" />. Enfin, le fournisseur doit informer l'autorité émettrice de ces suites éventuelles<fnref n="26" />.

L'injonction d'agir pourra, en droit interne, être aisément qualifiée d'acte de police administrative. Elle remplira tout à la fois le critère organique de l'acte administratif unilatéral et le critère finaliste de la prévention des troubles à l'ordre public. Logiquement, en découle un certain formalisme attaché à l'injonction. Elle fait ainsi l'objet d'une obligation de motivation comprenant une référence à la base juridique de l'injonction et un exposé des motifs expliquant en quoi le contenu est illicite. À ces mentions s'ajoute l'identification de l'auteur, du contenu illicite et des recours disponibles. Ces obligations de formes s'intégreront sans difficultés dans l'ordre juridique français qui exige déjà une obligation de motivation des décisions administratives défavorables et particulièrement des mesures de police<fnref n="27" />.

L'information du destinataire du service concerné par le fournisseur est soumise à des règles analogues. Elle doit comporter un exposé des motifs, les possibilités de recours et le champ d'application territorial de l'injonction. Un tel encadrement évoque en droit français celui d'un acte administratif unilatéral. Toutefois, hormis le critère matériel qui pourrait être discuté<fnref n="28" />, tout s'oppose à une telle qualification. Le critère organique n'est pas satisfait et il ne peut être vu dans cette information la mise en œuvre d'une prérogative de puissance publique<fnref n="29" />. Cette dernière s'est au moins partiellement épuisée dans la décision d'injonction. S'agissant du constat de l'illégalité du contenu, l'information du fournisseur ne serait au mieux qu'un acte confirmatif quand bien même le critère organique serait rempli. L'injonction ne pose pas problème mais il en va autrement de l'obligation de réagir aux notifications sans intervention de l'autorité administrative.

## 2. L'analogie du mécanisme de notification avec le régime de la police administrative

Second mécanisme de renversement de la présomption d'irresponsabilité<fnref n="30" /> propre aux services d'hébergement, la notification est prévue aux articles 16 et suivants du DSA. Il s'agit du signalement d'un contenu illicite par tout particulier ou toute entité. Pour les services d'hébergement, la première obligation qui en découle est la mise en place d'un mécanisme de signalement facile d'accès.

La notification doit contenir des éléments permettant d'identifier le contenu et d'expliquer en quoi il est illicite<fnref n="31" />.

La deuxième obligation qui pèse sur les fournisseurs est celle d'agir suite à la notification. Ils doivent prendre une décision « en temps opportun, de manière diligente, non arbitraire et objective »<fnref n="32" /> et informer l'utilisation d'un algorithme le cas échéant. Il en ressort deux et non quatre véritables conditions. D'une part, l'obligation de diligence est appuyée de manière redondante par celle d'agir en temps opportun<fnref n="33" />. D'autre part, une interdiction de l'arbitraire est dédoublée inutilement par une obligation d'objectivité<fnref n="34" />. Cette seconde condition a le mérite d'encadrer le fond de la décision. Cependant, il aurait été opportun de lui ajouter, plutôt qu'un pléonasme, une condition de proportionnalité qui est bien connue des restrictions aux libertés fondamentales telles que la liberté d'expression. Bien que mal formulée, cette volonté de protéger d'éventuelles restrictions de libertés justifiées par la préservation de l'ordre public n'est pas sans rappeler le régime de la police administrative.

La troisième obligation pesant sur les hébergeurs est une obligation de motivation prévue à l'article 17 du DSA. Les décisions concernées sont délimitées en fonction de leur dispositif: les restrictions de visibilité du contenu, la suspension ou la fin de la monétisation, la suspension ou la fin de la fourniture du service et la suspension ou la fin du compte du destinataire. Elles sont aussi délimitées en fonction de leur motivation: il s'agit des contenus illicites ou incompatibles avec les conditions générales. Une question se pose: les décisions qui ne remplissent pas l'une de ces deux conditions sont-elles libérées de toute obligation de motivation? La formulation de l'article le suggère mais cela aboutirait à ne pas protéger les destinataires des décisions prises sans être fondées sur l'illicité ou sur les conditions générales alors même qu'elles comportent un risque accru d'arbitraire. L'esprit et la lettre<fnref n="35" /> du texte suggèrent plutôt que les décisions visées par l'obligation de motivation sont les seules restrictions autorisées à la liberté d'expression. Il en va ainsi de la motivation mais aussi du contenu des décisions. En ressort alors une énumération implicite des quatre décisions et des deux motivations que peuvent légalement prendre les hébergeurs. Il y a dès lors une énumération implicite des restrictions permises par le DSA à la liberté d'expression qui peut être rapprochée du respect du principe de légalité.

<footnote n="25">25. Art. 9, 5 du DSA.</footnote>

<footnote n="26">26. Art. 9, 1 du DSA.</footnote>

<footnote n="27">27. Art. L. 211-2, 1° du Code des relations entre le public et l'administration.</footnote>

<footnote n="28">28. Avec un peu d'audace, les plateformes numériques auraient pu être prises par la notion de service public virtuel qui désigne un service dont l'initiative est purement privée mais dont l'intérêt général est tel qu'il doit être regardé comme un service public (S. Ziani, *Du service public à l'obligation de service public*, Issy-les-Moulineaux, LGDJ, 2015, p. 96-99).</footnote>

<footnote n="29">29. Critère à cumuler avec celui de l'exercice d'une mission de service public (CE, 13 janvier 1961, *Magnier*, n° 43.548).</footnote>

<footnote n="30">30. Les notifications sont « réputées donner lieu à la connaissance » du contenu illicite « aux fins de l'article 6 », pourvu que le constat de l'illégalité du contenu ne nécessite pas un examen juridique détaillé (art. 16, 3 du règlement (UE) 2021/784).</footnote>

<footnote n="31">31. Art. 16, 2 du DSA.</footnote>

<footnote n="32">32. Art. 16, 6 du DSA.</footnote>

<footnote n="33">33. La diligence désignait déjà la « célérité et exactitude dans l'exécution d'une tâche » (*Trésor de la langue française informatisée*).</footnote>

<footnote n="34">34. Nous voyons mal comment une décision arbitraire peut être objective dès lors que la notion d'arbitraire suppose une décision purement individuelle affranchie de toute exigence de justice.</footnote>

<footnote n="35">35. Art. 16, 6 du DSA.</footnote>
Pour ces décisions, les règles de forme sont renforcées par rapport à la simple information qui fait suite au mécanisme d'injonction<fnref n="36" />. Tout d'abord, l'exposé des motifs doit être clair et spécifique selon la restriction imposée et selon les informations figurant dans la notification<fnref n="37" />. Cette première condition n'est pas sans rappeler l'interdiction des motivations stéréotypées des actes administratifs bien qu'elle semble moins contraignante<fnref n="38" />. L'exposé des motifs doit ensuite mentionner clairement le contenu de la décision<fnref n="39" /> et les possibilités de recours<fnref n="40" />. Surtout, il doit déterminer les motivations en fait<fnref n="41" /> de la décision et les motivations en droit, qu'elles puisent leur source dans la réglementation en vigueur<fnref n="42" /> ou dans les conditions générales<fnref n="43" />. Enfin, doit être mentionnée l'utilisation de traitements automatisés pour prendre la décision<fnref n="44" /> à l'insitar des décisions administratives individuelles<fnref n="45" />. En ressort une exigence de transparence tout à fait comparable à celle qui pèse sur l'administration.

### 3. La délégation d'une véritable activité de réglementation

Si le régime juridique de la notification est comparable avec celui de la police administrative, c'est parce qu'elle a le même objet. Il s'agit non seulement de soumettre les hébergeurs à une obligation générale de réglementation des contenus, mais encore de leur laisser un degré suffisant d'autonomie dans l'élaboration de cette réglementation<fnref n="46" />. Qualifier la modération d'activité de réglementation est tout sauf anodin car elle prend sens aux yeux du principe d'indélégabilité des pouvoirs de police administrative.

Historiquement, la notion de réglementation a permis de dépasser la théorie classique des pouvoirs de police indélégables par nature. Une telle délégation était alors

perçue comme remettant en cause le principe de souveraineté tel qu'entendu par Max Weber qui réservait à l'État le monopole de la violence légitime ou par Maurice Hauriou pour qui il ne saurait exister de corps de police privés<fnref n="47" />. C'est pourquoi, l'interdiction de déléguer des pouvoirs de police administrative se fondait initialement sur l'idée qu'il existait des pouvoirs de police par nature indélégables<fnref n="48" />. Cette conception déjà désuète est évidemment incompatible avec le DSA qui repose sur une conception souple de la souveraineté et exclut le recours à la violence au profit de procédés de *soft power*<fnref n="49" />. Le DSA ne se contente pas d'enterrer un peu plus profondément la théorie moribonde des pouvoirs de police indélégables par nature, il remet également en question la distinction entre activité de réglementation et activité de prestation.

Puisque le juge administratif renonçait à la théorie des pouvoirs de police indélégables par nature, il devenait nécessaire de tracer la ligne de démarcation entre pouvoirs de police délégables et indélégables. Ce faisant, il s'agissait de distinguer la police administrative en tant que service public et la police administrative en tant qu'expression de souveraineté. De là vient la distinction que formulait Georges Vedel entre activité de prestation et activité de prescription. La jurisprudence administrative a également admis la délégation de prestation matérielle de police tant que l'autorité de l'administration perdure *via* l'édition de mesures de police. L'opération matérielle de police serait un service public comme un autre<fnref n="50" /> alors que l'activité de réglementation relèverait du domaine réservé de la puissance publique. En déléguant une activité de réglementation à des opérateurs privés, le DSA heurte cette distinction. Il n'y a rien de surprenant à ce qu'il soit aveugle à cette problématique dans la mesure où le principe d'indélégabilité n'a pas d'équivalent en droit de l'Union européenne<fnref n="51" />. Est-ce à dire

<footnote n="36">36. Le mécanisme d'injonction est explicitement exclu de cette obligation renforcée (art. 17, 5 du DSA).</footnote>

<footnote n="37">37. Art. 17, 1 du DSA.</footnote>

<footnote n="38">38. CE, 24 juillet 1981, *Belasri*, n° 31488.</footnote>

<footnote n="39">39. Art. 17, 3, a du DSA.</footnote>

<footnote n="40">40. Art. 17, 3, f du DSA.</footnote>

<footnote n="41">41. Art. 17, 3, b du DSA.</footnote>

<footnote n="42">42. Art. 17, 3, d du DSA.</footnote>

<footnote n="43">43. Art. 17, 3, e du DSA.</footnote>

<footnote n="44">44. Art. 17, 3, c du DSA.</footnote>

<footnote n="45">45. Art. L. 311-3-1 du Code des relations entre le public et l'administration.</footnote>

<footnote n="46">46. « La démarche [...] consiste à prescrire à des opérateurs privés l'élaboration de normes tout en leur laissant une latitude dans la détermination de leur contenu pour permettre un traitement au plus près de la situation particulière de chaque plateforme compte tenu de son activité. La norme ainsi conçue a une capacité d'ajustement que n'aurait pas, par nature, une norme légale de portée générale » (G. Loiseau, « Le Digital Services Act »).</footnote>

<footnote n="47">47. B. Morel, « L'attribution d'activités de police à des personnes privées », *Revue du droit public*, n° 1, 2020, p. 77.</footnote>

<footnote n="48">48. CE, 17 juin 1932, *Ville de Castelnaudary*, n° 12045. Le parallèle avec l'idée selon laquelle il existe des services publics relevant de l'État par nature est évident. Un temps, il a même été envisagé par le Conseil d'État de s'inspirer de la formulation de la jurisprudence *Entreprise Peyrot* pour certaines activités de police, notamment dans le domaine aéroportuaire (B. Morel, « L'attribution d'activités de police... »). Cette idée n'a toutefois pas été retenue car le législateur avait déjà prévu des possibilités de participations des acteurs privés et le Conseil d'État ne pouvait pas reprendre cette formule sans soulever des incohérences vis-à-vis du droit positif: « À partir du moment où le législateur permet à des personnes privées de participer à l'exercice de telles missions, il nous paraîtrait difficile, en l'absence de tout autre élément, de considérer que, par principe, cette participation s'effectue pour le compte de l'État et que, par suite, les contrats conclus à cette fin sont administratifs. Pour aller dans ce sens, il faudrait juger que la police administrative appartient, par nature, à l'État, en s'inspirant de la formule de l'arrêt *Entreprise Peyrot*, et ceci quelles que soient les conditions dans lesquelles la loi prévoit la participation de personnes privées. Cette affirmation ne serait pas dénuée de pertinence. Elle ferait écho au principe selon lequel la police ne se déliegue pas. Mais elle serait, à notre sens, malaisément compatible avec certains mécanismes existants » (B. Dacosta, conclusions sous CE, 3 juin 2009, *Société Aéroport de Paris*, n° 323594).</footnote>

<footnote n="49">49. B. Warusfel, « Régulation du numérique... ».</footnote>

<footnote n="50">50. B. Morel, « L'attribution d'activités de police... ».</footnote>

<footnote n="51">51. CC, déc. n° 2021-940 QPC du 15 octobre 2021, *Société Air France*.</footnote>
que le DSA est inconstitutionnel sur ce point ? Rien n'est
moins sûr : la distinction entre réglementation et prestation
était déjà fragile. D'une part, la réglementation implique
une prestation<sup>52</sup>. Il serait inconcevable d'admettre que la
contrainte physique, qui est une opération matérielle, ne
fasse pas partie du cœur de police indélégable au prétexte
qu'il s'agit d'une activité de prestation. D'autre part, la
prestation implique une réglementation. Ce phénomène
est d'autant plus prégnant à mesure que le service public
tend à se réduire à l'assujettissement d'activités privées
à des obligations de service public<sup>53</sup>. Pragmatique peut-
être, le DSA s'inscrit totalement dans cette conception
de l'État régulateur en l'appliquant à l'activité même de
réglementation. Contrairement à l'injonction, il ne s'agit
pas de simples opérations matérielles visant à appliquer
une réglementation établie mais d'un rôle de réglemen-
tation comprenant une certaine autonomie pour éviter la
commission d'infractions. En ce sens, le DSA participe de
l'affaiblissement de la distinction entre prestation et régle-
mentation. Il participe par ailleurs d'un renforcement des
critères de détachement des activités privées aux activités
de police.

II. Le renforcement des critères
d'exclusion de l'activité de police

Le DSA contribue à renforcer deux critères susceptibles
de faire obstacle à la qualification de police administra-
tive : le critère formel du consentement de l'intéressé (A)
et le critère matériel de l'absence d'emploi de la force
publique (B).

A. Un pouvoir formellement fondé
sur le consentement de l'intéressé

L'un des facteurs d'exclusion de la police administra-
tive de l'angle d'étude du DSA est son incompatibilité
de principe avec le procédé contractuel. Il est difficile

d'échapper à un raisonnement circulaire puisque, d'un
côté, la police exclut le contrat<sup>54</sup> alors que, de l'autre, le
contrat exclut la police<sup>55</sup>. La simple faculté de prendre
des décisions unilatérales ne saurait révéler à elle seule la
mise en œuvre d'un pouvoir de police. Les organismes
privés peuvent évidemment adopter une réglementation
intérieure sans pour autant exercer de prérogatives de
puissance publique dès lors que cette réglementation fait
l'objet d'une adhésion par ses destinataires<sup>56</sup>. Ce critère de
l'adhésion à la réglementation a été largement confirmé
et permet de distinguer ce qui relève d'un acte de droit
privé d'un acte de police administrative, y compris lorsque
les autres critères matériels sont réunis<sup>57</sup>. Ainsi, une décis-
sion unilatérale qui peut être rendue obligatoire sans le
consentement de l'intéressé peut être qualifiée de police
administrative<sup>58</sup>. Il en va de même d'une réglementation
d'un organisme privé à laquelle l'adhésion est obligatoire<sup>59</sup>.
Il n'est pas nécessaire que l'organisme soit, à proprement
parler, chargé de la gestion d'un service public mais il
suffit qu'il soit associé à l'exécution d'un tel service. De
plus, le caractère de loisir est inopérant pour apprécier
le caractère obligatoire de l'adhésion<sup>60</sup> et l'existence de
prérogatives de puissance publique. Ce qui compte, c'est
que l'adhésion soit obligatoire pour pratiquer ce loisir.

Le DSA prend soin de distinguer ce qui relève des
contenus illicites de ce qui tombe sous le coup des condi-
tions générales d'utilisation alors même que ces deux
fondements partagent un régime juridique semblable<sup>61</sup>.
Cette distinction prend toute sa pertinence en droit interne
au regard de ce qui précède.

S'agissant des conditions générales d'utilisation,
elles sont acceptées par les utilisateurs qui, s'ils n'ont
certes pas de véritable pouvoir de négociation, pourront
s'orienter vers les plateformes qui adoptent une politique
de modération qui leur convient. Juridiquement, cette
réglementation est purement interne car elle repose sur
l'adhésion des utilisateurs. Il s'agit en quelque sorte de
la protection d'un ordre privé qui repose sur le consen-
tement des deux parties et qui exclut de ce fait la notion
de police administrative. Il convient de noter que ce

<footnote n="52">52. B. Morel, « L'attribution d'activités de police... ».</footnote>

<footnote n="53">53. S. Ziani, *Du service public à l'obligation...*, p. 59-63.</footnote>

<footnote n="54">54. M. Perrier, *Le recours au contrat...*, p. 340-347.</footnote>

<footnote n="55">55. La simple sanction d'obligations contractuelles ne constitue pas une mesure de police administrative même si elle est permise par la loi afin d'assurer la sécurité des manifestations sportives (CE, ord., 13 février 2017, n° 406665).</footnote>

<footnote n="56">56. « Qu'en prenant le règlement intérieur litigieux, lequel n'est par lui-même, et sauf décision administrative d'extension, applicable qu'aux producteurs qui ont adhéré aux groupements et syndicats eux-mêmes réunis au sein du comité, le bureau centralisateur "poires" du comité économique agricole de la région Provence-Côté d'Azur n'a pas exercé une prérogative de droit public » (CE, 21 mai 1976, GIE Brousse-Cardell, n° 89507).</footnote>

<footnote n="57">57. « En l'espèce, même si l'on peut admettre que l'activité de certification relève d'une mission d'intérêt général, l'adoption du référentiel par l'organisme certificateur, personne de droit privé, ne traduit l'exercice d'aucune prérogative de puissance publique. Ce document technique ne constitue pas une norme générale obligatoire à laquelle devraient se soumettre tous les syndics. Seuls les syndics qui demandent leur certification pour leurs prestations de services sont tenus d'en respecter les prescriptions et, en cas de manquement, encourront la sanction du retrait de la certification » (G. Bachelier, conclusions sous CE, 24 mars 1999, *Association pour la gestion du patrimoine immobilier*, n° 189478, *La semaine juridique, édition générale*, n° 23, juin 1999, 10103).</footnote>

<footnote n="58">58. Voir *a contrario* CE, 17 février 1992, *Société Textron*, n° 73230.</footnote>

<footnote n="59">59. CE, 22 juillet 1977, *Barry*, n° 04789; TC, 24 septembre 2001, *Bouchot-Plainchant*, n° 3190.</footnote>

<footnote n="60">60. J. Arrighi de Casanova, conclusions sous TC, 24 septembre 2001, *M. Bouchot-Plainchant*, n° 3190, *L'actualité juridique. Droit administratif*, 2002, p. 155.</footnote>

<footnote n="61">61. Les conditions générales sont encadrées par l'article 14 mais elles sont aussi mentionnées par l'article 17 relatif à l'exposé des motifs des décisions prises suite à une notification.</footnote>
raisonnement se fonde déjà sur une approche formelle du consentement selon laquelle toutes les conditions générales sont réputées être acceptées par chaque utilisateur. Néanmoins, cette approche est cohérente juridiquement et évite la complexité qu'engendrerait une approche plus réaliste du consentement.

S'agissant des contenus illicites, le problème se pose d'une tout autre manière. Certes, l'adhésion aux conditions générales d'utilisation d'une plateforme n'est pas obligatoire. Les conditions générales peuvent évidemment comporter des stipulations sur certains contenus illicites mais ce n'est nullement nécessaire à la mise en œuvre du DSA. L'interdiction ne repose pas sur ces stipulations mais sur la réglementation en vigueur dans chaque État membre. Puisque cette réglementation s'applique à toutes les plate-formes, l'usager n'a pas d'autre choix que d'y adhérer ou de renoncer à l'utilisation du service. Retenir ce choix réduit comme critère d'exclusion de la police reviendrait à une résurgence du critère du loisir pourtant délaissé par la jurisprudence administrative. Pour exclure la modération des contenus illicites des actes administratifs, il faudrait donc considérer soit que les hébergeurs ne sont pas associés à la gestion d'un service public, soit que les utilisateurs ont adhéré à la modération des contenus illicites alors même que leur fondement est extérieur aux conditions générales d'utilisation. Dans un cas comme dans l'autre, une telle solution ne peut que restreindre la qualification d'acte administratif. Ainsi, le critère de l'adhésion se trouvera renforcé en tant que critère d'exclusion des pouvoirs de police administrative.

## B. L'absence d'emploi de la force publique

Enfin, la modération est une réglementation des contenus qui ne suppose pas l'exercice de la force physique. La mesure la plus grave prononcée par un hébergeur est l'exclusion du service qui passe par la suppression du compte de l'utilisateur<fnref n="62" />. Traditionnellement, il ne s'agissait pas d'un critère de délimitation des pouvoirs de police administrative. Toutefois, la loi et la jurisprudence constitutionnelle ont

de plus en plus tendance à restreindre le cœur de police indélégable aux activités supposant l'emploi de la force.

Il est vrai que le fondement constitutionnel de l'indélégabilité fait ouvertement référence à l'emploi de la force<fnref n="63" />. Ainsi, le Conseil constitutionnel estime aujourd'hui que les « compétences de police administrative générale inhérentes à l'exercice de la "force publique" nécessaire à la garantie des droits » ne peuvent être déléguées à un organisme privé<fnref n="64" />. Il s'agit déjà d'une évolution par rapport à sa jurisprudence antérieure qui excluait la délégation de tâches inhérentes à l'exercice par l'État de ses missions de souveraineté<fnref n="65" />. La substitution de la référence à la souveraineté par celle à la force publique n'a pas conduit immédiatement à un assouplissement du principe d'indélégabilité. Le Conseil s'est dans un premier temps montré assez rigoureux à l'encontre des délégations de missions de surveillance alors même qu'elle ne supposait pas l'emploi de la force<fnref n="66" />. Toutefois, sa position s'est progressivement assouplie en admettant que des agents de sécurité privée puissent exercer des missions de surveillance sur la voie publique sur autorisation de l'autorité administrative sous réserve que ce ne soit pas au-delà des abords immédiats des biens dont les agents privés de sécurité ont la garde<fnref n="67" />.

De plus en plus, le Conseil se fonde directement ou indirectement sur le critère de la contrainte physique et admet la délégabilité des compétences sanctionnées par le simple refus d'accéder à un service. Il en va ainsi en matière d'interdiction de stade<fnref n="68" />. Il a également admis qu'une personne privée peut contrôler l'identité des personnes dès lors que « [l]e refus de la personne de produire un tel document ne peut avoir pour autre conséquence que l'impossibilité pour elle d'accéder à ce lieu »<fnref n="69" />. L'indélégabilité des activités de surveillances semble s'assouplir et avoir partie liée avec l'exercice de la contrainte physique<fnref n="70" />.

Cet assouplissement n'a été permis que par la combinaison de plusieurs acteurs. Face aux exceptions prévues par la loi et permises par le Conseil constitutionnel, le juge administratif n'a pu que « prendre acte de l'inexorable dévalorisation du principe interdisant de déléguer l'exercice d'une mission de police » selon Benjamin Morel<fnref n="71" />, qui estime que la jurisprudence se borne à encadrer les

<footnote n="62">62. Le panel de décisions est énuméré à l'article 17: « [...] toute restriction de la visibilité d'éléments d'information spécifiques fournis par le destinataire du service, y compris le retrait de contenus, le fait de rendre l'accès à des contenus impossible ou le déclassement de contenus ; la suspension, la fin ou autre restriction des paiements monétaires ; la suspension ou la fin, en tout ou en partie, de la fourniture du service ; la suspension ou la suppression du compte du destinataire du service ».</footnote>

<footnote n="63">63. « La garantie des droits de l'homme et du citoyen nécessite une force publique: cette force est donc instituée pour l'avantage de tous, et non pour l'utilité particulière de ceux auxquels elle est confiée » (art. 12 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, 1789).</footnote>

<footnote n="64">64. CC, déc. n° 2011-625 DC du 10 mars 2011, *Loi d'orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure*, cons. 19.</footnote>

<footnote n="65">65. CC, déc. n° 2002-461 DC du 29 août 2002, *Loi d'orientation et de programmation pour la justice*, cons. 8.</footnote>

<footnote n="66">66. CC, déc. n° 2011-625 DC.</footnote>

<footnote n="67">67. CC, déc. n° 2021-817 DC du 20 mai 2021, *Loi pour une sécurité globale préservant les libertés*, cons. 59.</footnote>

<footnote n="68">68. « En conférant aux organisateurs de manifestations sportives à but lucratif le pouvoir de refuser l'accès à ces manifestations, le législateur ne leur a pas délégué de telles compétences » (CC, déc. n° 2017-637 QPC du 6 juin 2017, *Association nationale des supporters*, cons. 5).</footnote>

<footnote n="69">69. CC, déc. n° 2022-835 DC du 21 janvier 2022, *Loi renforçant les outils de gestion de la crise sanitaire et modifiant le code de la santé publique*, cons. 41; voir aussi cons. 42.</footnote>

<footnote n="70">70. Voir par exemple: « Ainsi, les dispositions contestées n'ont ni pour objet ni pour effet de mettre à la charge de ces entreprises une obligation de surveiller la personne devant être réacheminée ou d'exercer sur elle une contrainte, de telles mesures relevant des seules compétences des autorités de police » (CC, déc. n° 2021-940 QPC du 15 octobre 2021, cons. 17).</footnote>

<footnote n="71">71. B. Morel, « L'attribution d'activités de police… », p. 4.</footnote>
délégations de fonctions de police administrative plus qu'elle ne les interdit<fnref n="72" />.

Le législateur européen s'inscrit dans cette même logique. En évitant d'astreindre les fournisseurs à une obligation générale de surveillance<fnref n="73" /> et en leur conférant comme seule sanction un simple refus d'accès<fnref n="74" />, le DSA est probablement conforme à l'interprétation que fait désormais le Conseil constitutionnel de l'article 12 de la Déclaration de 1789. Il ne saurait lui être reproché d'être à

l'origine d'une privatisation des pouvoirs de police administrative. Toutefois, il y contribuera très certainement par son approche très pragmatique de la souveraineté numérique permise par l'assouplissement du principe d'indélégabilité. La modération en ligne voit l'émergence de nouveaux acteurs privés qui exercent des missions analogues aux missions de police administrative. Elle participe ainsi du mouvement plus global de diminution du cœur indélégable des pouvoirs de police.

<footnote n="72">72. B. Morel, « L'attribution d'activités de police... », p. 4.</footnote>

<footnote n="73">73. Art. 8 du DSA.</footnote>

<footnote n="74">74. Art. 17 du DSA.</footnote>