que tout droit est saisissable. Selon la Cour de cassation, « seuls les biens que la loi déclare insaisissables ne peuvent être saisis »<fnref n="276" />.

93.- La valeur de crédit n'a pas d'autonomie propre eu égard aux valeurs d'usage et d'échange. Il est évident que la valeur de crédit dépend directement, d'un point de vue quantitatif, de la valeur d'usage et d'échange. Plus les valeurs d'usage et d'échange sont importantes, plus la valeur de crédit le sera. Cette valeur dépend aussi du passif existant et à venir du débiteur, c'est-à-dire du nombre de créanciers et de l'importance de leurs créances. Ceci étant, la valeur de crédit dépend plus directement de la saisissabilité du droit. Concrètement, la valeur de crédit est mise en œuvre par les voies d'exécution. Un droit peut être vraiment considéré comme une valeur de crédit s'il est saisissable par le créancier cherchant à se faire payer. Un droit qui n'est pas saisissable n'est pas pris en considération par le créancier pour l'octroi du crédit. Dès lors, lorsque la loi déclare un droit insaisissable, il diminue d'autant le crédit du débiteur. Pour être efficace, les voies d'exécution doivent offrir les outils permettant de saisir toutes les valeurs qui sont dans le patrimoine du débiteur.

94.- L'insaisissabilité d'une valeur économique peut être volontaire. Pour protéger le débiteur, la loi peut décider sciemment de bien insaisissable <fnref n="277" />. Mais il se peut que l'insaisissabilité tienne à une défectuosité du droit des voies d'exécution qui ne prévoit pas la saisie permettant d'un point de vue technique d'appréhender une valeur économique. Dans ce cas, cette valeur sera rendue stérile involontairement parce que le droit est mal fait.

95.- Une prérogative juridique devient pleinement un bien si elle a une valeur de crédit, donc si elle est saisissable. Les droits conférés par des autorisations administratives sont des biens s'ils sont saisissables ou susceptibles d'être l'objet d'une sûreté réelle <fnref n="278" />. La jurisprudence attribue une pleine valeur de crédit à la licence IV <fnref n="279" /> ou à la licence de stationnement des taxis <fnref n="280" />. Pour autant, une prérogative insaisissable ne perd pas automatiquement sa qualification de bien si elle conserve sa valeur économique.

<footnote n="276">²⁷⁶ Civ. II, 15 nov. 1995, Bull. Civ. II, n° 248, p. 168, J.C.P. Ed. G. 1996, I, 3942, n° 1, obs. Delebecque Philippe (à propos du compte d'une caisse d'assurance vieillesse).</footnote>

<footnote n="277">²⁷⁷ Sur la question, v. en général : Longtin Marie José, L'insaisissabilité : entre le droit et le privilège, Mélanges Jean Pineau, Sous la direction de Benoît Moore, Montréal, Éditions Thémis, 2003, p. 725-741.</footnote>

<footnote n="278">²⁷⁸ Turot Jérôme, Du prix des autorisations..., op. cit., p. 311 à propos des concessions d'emplacement sur le marché d'intérêt national de Rungis.</footnote>

<footnote n="279">²⁷⁹ Cass., Avis, 8 fév. 1999, Bull. Civ. Avis, n° 1, p. 1, Bull. Info. C. cass. 1er mai 1999, n° 492, p. 1, D. Aff. 1999, 583, obs. A.-L. M.-D., D. 1999, 287, note Brenner Claude, Proc. mai 1999, Comm. n° 125, obs. Croze Hervé : « la licence d'exploitation d'un débit de boisson de 4ème catégorie constitue un droit incorporel saisissable » ; Daigre Jean-Jacques, La profession d'huissier de justice fait jurisprudence. La saisie d'une licence de débit de boissons est admise par la Cour de cassation, Rev. Huissiers mai 1999, p. 301-305 ; L'avis de la Cour de cassation du 8 février 1999, au-delà des licences de débit de boissons, est applicable à tous les droits incorporels saisissables, Rev. Huissiers juillet 1999, p. 454 ; Colmar, 18 fév. 2002, Juris-Data n° 207448, R.D.Banc. et fin. 2003, Comm. n° 157, obs. Delleci Jean-Marc ; Paris, 4 juillet 2002, Juris-Data n° 190606.</footnote>

<footnote n="280">²⁸⁰ T.G.I. Lyon, 15 mai 2001, Proc. juillet 2001, Comm. n° 154, obs. Croze Hervé selon lequel « la licence de taxi est un droit incorporel négociable » ; Aix-en-Provence, 5 fév. 2003, Juris-Data n° 215850 qui admet que la licence de taxi soit saisie par l'un des créanciers du débiteur en application des dispositions de l'article 59 L. 9 juillet 1991.</footnote>
## 2° - La valeur de crédit et les sûretés réelles

96.- Au second degré, la valeur de crédit consiste en une pré-attribution conditionnelle de la valeur d'usage ou d'échange à une personne autre que celle qui en est l'attributaire naturel. La notion de sûreté réelle repose entièrement sur celle d'affectation. Cette affectation, pour être potentielle, n'en est pas moins réelle. Le mécanisme repose sur une anticipation raisonnable de la défaillance du débiteur. La valeur d'usage et celle d'échange ne sont pas actuellement attribuées au créancier. Elles le seront effectivement si le débiteur est défaillant. Mais elles sont affectées ou pré-attribuées, en ce sens que des mécanismes protègent le créancier contre l'évasion de cette valeur vers un tiers. Dans la doctrine, on relève que les sûretés réelles traditionnelles portent finalement, moins sur leur objet, que sur la valeur économique de celui-ci<fnref n="281" />. Les sûretés traditionnelles réalisent ainsi l'affectation au créancier de la valeur d'échange, et plus rarement d'usage. Du point de vue de la réalisation de la sûreté, lorsque la défaillance du débiteur est avérée, l'attribution judiciaire en paiement transfert la valeur d'usage au créancier ; la vente forcée de la chose lui affecte sa valeur d'échange.

97.- Dans les sûretés réelles mobilières avec dépossession, la valeur de crédit détruit la valeur d'usage en la gaspillant. Le constituant de la sûreté réelle perd l'usage de la chose par sa dépossession. Mais la valeur d'usage n'est pas pour autant transférée aux créanciers. Les créanciers ne peuvent se servir de la chose et ne jouissent pas de ses fruits. Les sûretés avec dépossession sont de mauvaises sûretés d'un point de vue économique. Les sûretés modernes maximalisent l'efficacité économique en évitant le gaspillage résultant de la destruction de la valeur d'usage par la valeur de crédit. D'où la création de sûretés réelles sans dépossession qui permettent l'affectation de la valeur de crédit au créancier, tout en laissant la valeur d'usage au débiteur. Dans les sûretés réelles plus modernes, celles qui ne donnent pas lieu à dépossession, la valeur d'usage, voire même la valeur d'échange, ne sont pas perdues par le constituant de la sûreté, et le créancier acquiert la valeur de crédit. L'ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006 concilie au mieux la valeur de crédit et la valeur d'usage en consacrant le gage de droit commun sans dépossession.

98.- Les créanciers munis de sûretés réelles ne bénéficient pas non plus directement de la valeur d'échange du droit sur la chose. Ils ne peuvent, de leur propre chef, céder le droit de propriété sur la chose. Mais cette valeur leur est affectée prioritairement. La conséquence de cette affectation de la valeur d'échange au créancier tient à ce qu'elle est mise entre parenthèses dans le patrimoine du débiteur. Le débiteur perd cette valeur d'échange. La valeur d'échange est alors annihilée par la valeur de crédit. Le constituant de la sûreté perd le droit de vendre la chose objet de la sûreté réelle. Le droit de suite permet de pallier une cession par le débiteur en faisant primer la valeur de crédit sur la valeur d'échange. La valeur de crédit est étroitement liée à la valeur d'échange. Le créancier s'intéresse peu à la valeur d'usage et bien plus à la valeur d'échange. En effet, lorsqu'il fait confiance au débiteur en ayant en vue ses biens s'il n'est pas payé, il espère en retirer leur valeur

<footnote n="281">²⁸¹ D'une façon générale : Carbonnier Jean, Droit civil, Introduction, 2ème Éd., Thémis, Droit privé, P.U.F., Paris, 2002, n° 164 qui, à propos des droits réels accessoires, écrit qu'« *ils portent moins sur la chose elle-même prise dans sa matérialité que sur la valeur pécuniaire qu'elle représente* » ; Théry Philippe, Sûretés et publicité foncière, Collection droit fondamental, 2ème Éd., P.U.F., Paris, 1998, n° 117 bis ; Verbaere Catherine, op. cit., n° 3, p. 686 et n° 16, p. 695 ; à propos du gage : Atias Christian, La valeur engagée ( sur l'objet du gage ) in Le gage commercial, R.J.C. 1994, Numéro spécial, p. 72-80.</footnote>
d'échange, leur prix, en vue de se payer sur elle. La valeur d'échange d'un droit peut être affectée directement ou indirectement au créancier. Elle l'est directement lorsqu'au titre des prérogatives nées de la sûreté, le créancier peut demander l'attribution en paiement de l'objet de la sûreté. Elle l'est indirectement lorsque l'objet est cédé à un tiers et le prix affecté prioritairement au créancier. Il semble que les créanciers préfèrent recourir à la seconde solution plutôt qu'à la première. Les gagistes ne demandent à bénéficier de l'attribution judiciaire en paiement, donc de la valeur d'échange, au moins temporairement, qu'en désespoir de cause.

## SECTION III - L'INSTANCE DE DÉTERMINATION DE LA VALEUR : LE MARCHÉ OU L'ÉTAT

99.- Est-ce qu'une prérogative est automatiquement un bien du fait qu'elle a une valeur économique ? En d'autres termes, quelle est l'instance de détermination de ce qu'est un bien ? Est-ce l'économie ou, en dernière instance, le Droit ? Le droit des biens, comme les autres matières, a son éthique. Cette éthique passe souvent inaperçue au point même qu'elle est niée par certains auteurs.

### §1 - La négation de l'éthique du droit des biens

Il est concevable de nier l'éthique du droit des biens en affirmant que le Droit est dominé par le marché. En réponse, il convient de rappeler que le marché n'est qu'un fait pour le Droit.

#### A - Le Droit sous l'emprise du marché

100.- Il n'y aurait aucune éthique en droit des biens parce que ce droit serait dans la complète domination de l'économie. Ainsi la définition même des biens exprime cette soumission du système juridique au marché<fnref n="282" />. Certains auteurs estiment que le marché est l'instance disant quels sont les biens. Cette façon d'aborder la matière sous-entendue que le droit est entièrement subordonné à l'économie. Pour certains, c'est le marché qui fait d'une chose un bien. Les choses ne deviennent des biens que par et pour le marché et il n'est point de bien hors du marché<fnref n="283" />. Le Droit devrait ici se conformer à la réalité économique. A l'extrême, le marché imposerait sa force au Droit. On a pu écrire à ce propos que « *le droit n'est pas directement maître de décider si les droits et les biens ont une valeur patrimoniale* »<fnref n="284" />. En ce sens, on peut constater que de nouveaux biens sont apparus avec la naissance de nouveaux marchés ou que le marché a une force

<footnote n="282">²⁸² Bruguière Jean-Michel, L'appropriation du vivant, op. cit., p. 1536-1537.</footnote>

<footnote n="283">²⁸³ En ce sens : Boy Laurence, Les « utilités » du contrat, op. cit., p. 5-6. Comp. Barrère Christian, Penser le marché, Actuel Marx 1991, n° 9, Le monde est-il un marché ? P.U.F., p. 72 ; Frison-Roche Marie-Anne, Le contrat de distribution : création de la pratique et de la jurisprudence, mode de gestion des rapports de force dans les réseaux, Cah. Dr. Ent. 1997, n° 3-4, Le contrat-cadre de distribution. Enjeux et perspectives, p. 13, n° 15 : « *Le contrat transforme les choses en biens et permet leur circulation. Le contrat est le moteur du marché...* ».</footnote>

<footnote n="284">²⁸⁴ Lorvellec Louis, Quotas laitiers et exploitation agricole in Écrits de droit rural et agroalimentaire, op. cit., p. 184. V. aussi les remarques en ce sens faites à propos des autorisations administratives : Turot Jérôme, Du prix des autorisations..., op. cit., p. 313 qui remarque qu'elles sont cédées en fait et qu'il serait bien hypocrite de ne pas en tenir en compte en droit ; Laulhé Henri, La vénalité des actes administratifs, op. cit., p. 424-428 qui montre la pression des faits ayant conduit à la cessibilité des autorisations administratives.</footnote>
naturelle d'expansion <sup>285</sup>. Le marché serait l'autorité de détermination du bien si la valeur économique d'une prérogative était le seul et unique critère juridique de qualification des biens. Si le droit se contente de ce critère, alors il est effectivement sous la domination du marché. Mais est-ce vraiment le cas ? Le droit est-il tenu de suivre le marché ?

## B - Le marché n'est qu'un fait pour le Droit

101.- Il va de soi - il devrait aller de soi tout au moins - que le Droit n'a pas à suivre le marché, pas plus que la science ou une autre discipline. Le Droit est souverain par rapport au marché, ce qui ne veut pas dire qu'il doive complètement se désintéresser du marché, mais simplement qu'il doive prendre ses distances avec lui. Le marché n'est pas et ne doit pas être auto-régulé, c'est-à-dire régulé par ses propres lois. Ce n'est pas le droit qui est encastré dans le marché, mais le marché dans le Droit. Le marché est soumis au Droit, comme n'importe quelle autre sphère d'activité humaine. L'existence d'un marché ne suffit certainement pas à faire d'une prérogative un bien. Il existe un marché de la drogue ou des organes humains. Est-ce à dire pour autant qu'il soit question de biens ? La réponse est évidente. Sans doute que l'existence d'un marché est une condition nécessaire pour faire d'une prérogative un bien, mais ce n'est certainement pas une condition suffisante. Le marché est un pur fait pour le Droit. Les lois du marché n'ont aucune valeur normative <sup>286</sup>. Il ne faut surtout pas surestimer l'importance du fait économique. Si le marché influence le Droit, ce n'est que par la force de l'échange matériel des choses sur lesquelles une maîtrise effective est envisageable. Le marché a besoin du Droit pour se construire et exister pleinement. Certaines prérogatives n'existent que parce que le système juridique l'a décidé. C'est le cas des droits de propriété intellectuelle ou des libertés de produire et de commercialiser.

## §2 - La reconnaissance de l'éthique du droit des biens

102.- Si l'on croit à l'éthique du droit des biens, on doit considerer que seule la norme juridique a le pouvoir de désigner une prérogative juridique comme bien. Le Droit prend ainsi en considération l'intérêt général.

### A - La prérogative dépend de la norme

103.- D'autres auteurs estiment à l'inverse que l'émergence de valeurs économiques doit dépendre beaucoup moins de l'ordre spontané de l'économie, que du Droit et des valeurs – non économiques – dont il a la charge <sup>287</sup>. Il n'est pas de prérogative qui soit un bien en soi. Les prérogatives sont des biens si le Droit le décide. Il est donc moins question de savoir si une prérogative est un bien, en fonction de ses caractéristiques propres ou de ce qu'elle est vraiment, que de savoir si une prérogative doit être considérée comme un bien. Ce qui fait qu'une prérogative est un bien compte beaucoup moins, que les raisons qui justifient le passage de la chose au bien-prégative. De fait, on s'aperçoit aisément que les choses ne sont pas des biens par leurs caractéristiques propres. Certaines choses

<footnote n="285"><sup>285</sup> Frison-Roche Marie-Anne, Le modèle du marché, A.P.D. Tome 40, Droit et esthétique, 1996, n° 19 et s., p. 295 et s. à propos de l'intégration de la science et de l'esthétique dans le marché.</footnote>

<footnote n="286"><sup>286</sup> Comp. Leroy Christophe, De la normativité économique en démocratie de marché... Études offertes à Jacques Dupichot, Bruylant, Bruxelles, 2004, p. 279-297.</footnote>

<footnote n="287"><sup>287</sup> Husson Léon, Nouvelles études sur la pensée juridique, op. cit., p. 385-386.</footnote>
naturelles sont des biens, d'autres non. Ainsi les choses naturelles abondantes ne sont pas des biens - les choses communes -. Et toutes les choses créées par l'homme ne sont pas non plus des biens - les informations ne sont pas des biens ou au moins pas toujours -. Il est toujours question de l'opportunité de considérer qu'une prérogative est un bien. Une chose est un bien parce que cette considération présente un intérêt, un avantage. La consécration d'une prérogative en tant que bien dépend d'un jugement de valeur, d'un choix de la collectivité. Certaines prérogatives ne sont pas des biens parce qu'il serait sans intérêt de les considérer comme telles. D'autres prérogatives sont considérées comme des biens parce qu'il en va de l'intérêt individuel ou social.

104.- Le Droit est-il libre dans sa réponse ? Il est vrai que la réponse du Droit est quelque peu forcée pour les choses de la nature. La reconnaissance d'un droit sur les choses de la nature s'impose par les faits eux-mêmes. On dit que la propriété fut conçue comme un modèle de réservation issu des faits, de l'appropriation naturelle ou de l'occupation. On admet que pour les choses naturelles, on puisse consacrer la revendication de celui qui affirme : « ceci est à moi ». Dans ce cas, l'affirmation est transformée en droit. Le droit sur la chose naît automatiquement du seul fait de la maîtrise de la chose par celui qui en a le « contrôle factuel légitime » 288 . Ceci étant, le Droit opère bien un jugement de valeur avant d'admettre un droit sur une chose. Souvent, une considération d'intérêt général justifie l'octroi d'un droit réel sur une chose. Mais pour les choses créées par l'homme, le Droit exerce une domination sur les faits. Il ne suffit pas d'affirmer son droit sur la chose créée pour que le Droit reconnaisse celle-ci en un bien. La reconnaissance d'une chose créée en tant que bien résulte d'un jugement conscient sur les avantages et les inconvénients de cette admission. Certaines créations sont des biens parce que cette qualification est une récompense du temps et de l'investissement que leur création a nécessité - œuvres, brevets, bases de données notamment -. L'attribution d'un droit exclusif sur la chose constitue une incitation à la production de cette chose car elle garantit au producteur la rentabilisation des investissements effectués pour sa production 289 . En outre, la chose créée est un progrès qui améliore les conditions de vie collective.

105.- L'exemple des libertés de produire et commercialiser illustre également le fait que c'est l'État qui est l'instance de détermination du bien. Les libertés de produire et de commercialiser ont une valeur économique purement artificielle 290 . La question se pose également à propos de leur maintien dans le temps. Pour qu'une telle prérogative soit un bien, il faut qu'elle ait une réelle consistance et une existence pérenne. Lorsque l'administration peut retirer à tout moment son autorisation, sans indemnité pour l'entreprise qui la perd, la liberté n'est pas considérée comme un bien 291 . La précarité radicale exclut toute patrimonialisation

<footnote n="288">288 Revet Thierry, obs. R.T.D.Civ. 2001, n° 1, p. 915.</footnote>

<footnote n="289">289 Crampes Claude, Idée et marché, Annales de l'Université des sciences sociales de Toulouse, Tome XLVI, 1998, p. 166.</footnote>

<footnote n="290">290 V. *supra* n° 49.</footnote>

<footnote n="291">291 C.E., 21 déc. 1977, R.J.F. 1978-2, n° 40, p. 47 et conc. Hagelsteen Marie-Dominique, p. 40 ( autorisation d'occupation du domaine public ferroviaire ) ; C.E., 3 juin 1987, R.J.F. 1987-7, n° 731, p. 401 et conc. Fouquet Olivier, p. 390. *Comp. C.C.* 82-150 DC du 30 déc. 1982, A.J.D.A. 1983, 252 : « les autorisations d'exploiter des services de transports publics réguliers de personnes accordées à des fins d'intérêt général par l'autorité administrative à des entreprises de transports ne sauraient être assimilées à des biens objets pour leurs titulaires d'un droit de propriété ». *Contra :* Com., 10 déc. 1991, Bull. Joly 1992, §47, p. 170, Dr. Soc. fév. 1992, Comm. n° 31, obs. Le Nabasque</footnote>
de celle-ci<sup>292</sup>. En revanche, les libertés précaires mais indemnisables sont des biens
<sup>293</sup>. Selon certains, les libertés de produire ne sont pas des biens parce que la
législation qui les a créées est menacée d'abrogation par les pouvoirs publics. Les
producteurs de la seconde génération, qui seraient acquéreurs à titre
onéreux des
libertés de produire, prendraient le risque d'une suppression des normes
leur donnant
naissance. L'argument met l'accent sur l'insécurité de l'existence des libertés de
produire, elle-même due au caractère temporaire des normes leur donnant naissance.
Il a la mérite de mettre en valeur le rapport qui existe entre la norme et la
prérogative. L'existence de la prérogative dépend totalement d'une norme juridique.
Il faut une stabilité, une sécurité pour que ces droits soient des biens.

B - La prise en compte de l'intérêt général

106.- La reconnaissance d'une prérogative comme bien dépend de l'intérêt général. La démonstration a été réalisée à propos du droit de propriété, mais pourrait être étendue à d'autres prérogatives. Les intérêts du droit de propriété apparaissent au travers de ses diverses fonctions. Ces fonctions sont liées à l'intérêt général. Comme l'indique un auteur, « notre société ne protège pas la propriété privée parce que sa protection est agréable à quelques-uns, mais parce qu'elle est dans l'intérêt général »<sup>294</sup>. La première fonction assurée par la naissance d'un droit de propriété est d'assurer un règlement pacifique de la concurrence dans la jouissance des ressources rares. Ainsi les choses matérielles deviennent des biens par la nécessité d'assurer la sécurité. Le droit de propriété devient un instrument de prévention des conflits et de paix sociale<sup>295</sup>. Même sur les choses corporelles, l'attribution d'un droit subjectif permet d'assurer la sécurité, en attribuant à chacun le fruit de son travail et la jouissance de celui-ci. La concurrence entre les hommes nécessite un partage, une délimitation, une définition de la richesse rare, et finalement une délimitation des sphères d'activités des hommes. Si les choses suivent leur cours naturel, sans intervention de la règle de Droit, cette concurrence peut aboutir à un conflit entre les divers protagonistes. Bien loin de le résoudre, la liberté d'usage qui résulte de l'absence de propriété, incite au conflit. Le plus fort l'empore sur le plus faible. L'autre fonction assurée par la naissance du droit exclusif sur la chose rare est la gestion rationnelle des ressources. Le droit de propriété a une fonction de responsabilisation. Le propriétaire est récompensé par sa bonne gestion et pénalisé par sa mauvaise gestion<sup>296</sup>. L'absence de droit de propriété, c'est-à-dire la liberté d'usage, implique souvent une gestion complètement irrationnelle - surconsommation et gaspillage des ressources -. La nécessité d'une gestion rationnelle des ressources impose donc l'admission d'un droit de propriété sur elles. Finalement, le droit de propriété naît de la rareté et du besoin de partager la ressource par l'attribution d'une exclusivité sur une part de celle-ci<sup>297</sup>.

<footnote>Hervé, J.C.P. Ed. G. 1992, I, 3589, n° 6, obs. Viandier Alain et Caussain Jean-Jacques (vente d'actions d'une société de transport dépendant de la valeur des licences de transports).</footnote>

<footnote n="292">292 Lauhle Henri, La vénalité des actes administratifs, op. cit., p. 427-428.</footnote>

<footnote n="293">293 Turot Jérôme, Du prix des autorisations..., op. cit., p. 312.</footnote>

<footnote n="294">294 Dessemontet François, La protection des secrets industriels de lege ferenda : les intérêts en présence, Réflexions sur le droit désirable en l'honneur du professeur Alain Hirsch, De lege ferenda, Ed. Slatkine, Genève, 2004, n° 46, p. 395.</footnote>

<footnote n="295">295 Bouckaert B., L'analyse économique du droit : vers un renouveau de la science juridique ? R.I.E.J. 1987-18, p. 52-53.</footnote>

<footnote n="296">296 Mackaay Ejan, La règle juridique observée par le prisme de l'économie, op. cit., p. 60.</footnote>

<footnote n="297">297 Mackaay Ejan, La possession paisible des idées: toute information doit-elle faire l'objet d'un droit de propriété ? Droit de l'informatique 1986/2, p. 76 ; La propriété est-elle en voie d'extinction ? op. cit., p. 219 ; La règle juridique observée par le prisme de l'économie, R.I.D.Éco. 1986, p. 56-60.</footnote>
107.- L'intérêt général est aussi pris en considération par les libertés de produire et de commercialiser. Lorsque l'État suit une politique de contingentement, c'est pour soutenir une production et assurer un revenu minimum à chaque producteur. Lorsque les États choisissent de limiter les émissions de gaz à effet de serre, c'est encore pour des raisons d'intérêt général.