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# La notion de bien, Contribution à l'étude du rapport entre Droit et économie

Marc Mignot

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## To cite this version:

Marc Mignot. La notion de bien, Contribution à l'étude du rapport entre Droit et économie. Revue de la Recherche Juridique - Droit prospectif, 2006, 4, pp.1807-1857. hal-05253415

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REVUE DE LA RECHERCHE JURIDIQUE
DROIT PROSPECTIF
2006-4

LA NOTION DE BIEN
CONTRIBUTION À L'ÉTUDE DU RAPPORT
ENTRE DROIT ET ÉCONOMIE

Par

Marc MIGNOT

Maître de Conférences à l'Université de Bourgogne

N° XXXI - 115 (31ème année - 115e numéro)

PRESSES UNIVERSITAIRES D'AIX-MARSEILLE – PUAM
Faculté de Droit et de Science Politique d'Aix-Marseille
LA NOTION DE BIEN
CONTRIBUTION À L'ÉTUDE DU RAPPORT
ENTRE DROIT ET ÉCONOMIE

Par

Marc MIGNOT

Maître de Conférences à l'Université de Bourgogne

1.- Qu'est-ce qu'un bien ou plutôt quel est le contenu de la notion de bien ?
Il paraît qu'il est impossible d'en donner une définition réelle ou nominale. Toute
définition *réelle* du bien serait impossible si elle se fonde uniquement sur la
réalité, parce qu'il n'est pas seulement un donné naturel et parce que son ontologie
est mystérieuse. Toute définition *nominale* du bien serait aussi impossible parce
qu'il n'existe aucun critère le désignant<fnref n="1" />. L'impossibilité d'établir une définition
tiendrait finalement à ce que la notion de bien est une notion *primitive* ou un
*axiome*, tant du droit 2 que de l'économie<fnref n="3" />. La notion de bien est effectivement
évanescente si l'on a l'ambition d'en donner un contenu philosophique *a priori*.
Cependant, l'ambition peut être différente et consister à lui donner un contenu
empirique en fonction de la vision qu'en donne le système juridique.

2.- Qu'est-ce alors qu'un bien selon notre système juridique ? Le contenu de la notion a naturellement évolué avec le temps. En Droit, elle ne reçoit aucune définition légale qui en aurait fixé les principaux éléments. La notion est utilisée par la loi, la jurisprudence et la doctrine, avec des sens différents selon le contexte, ce qui explique la richesse et la complexité de son contenu. De plus, au sein du Droit, cette notion est liée à d'autres notions, dont le contenu est également variable. La notion de bien est liée à diverses notions fondamentales, telles celles de personne, de propriété et de patrimoine. Parce qu'elles forment des notions antithétiques, celle de bien et de personne s'inter-définissent <fnref n="4" />. De même, la notion de bien est liée à celle de propriété<fnref n="5" />. Enfin, l'admission de la notion de patrimoine, comme notion fondamentale du droit patrimonial, a entraîné une évolution de celle de bien. Avant que la première ne s'impose, le bien fut défini comme une chose et, après, comme un droit évaluable en argent <fnref n="6" />. Ainsi la réponse à la question posée initialement est-elle à la fois évolutives dans le temps, et nécessairement complexe.

<footnote n="1">¹ Grzegorczyk Christophe, Le concept de bien juridique : l'impossible définition ? Les biens et les choses, A.P.D. 1979, Tome 24, Paris, Sirey, p. 261 et s.</footnote>

<footnote n="2">² Grzegorczyk Christophe, Le concept de bien juridique..., op. cit., p. 267-268.</footnote>

<footnote n="3">³ Walisser Bernard et Prou Charles, La science économique, Ed. du Seuil, Paris, 1988, p. 159.</footnote>

<footnote n="4">⁴ Arnaud André-Jean (Sous la direction de), Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, 2ème Ed., L.G.D.J., 1993, V° Bien(s) juridique(s), n° 7.</footnote>

<footnote n="5">⁵ En ce sens : Grzegorczyk Christophe, Le concept de bien juridique..., op. cit., p. 269.</footnote>

<footnote n="6">⁶ Sur cette question, v. *infra* n° 53 et 58.</footnote>
3.- La notion de bien mêle en son sein l'abstraction de la pensée humaine, à la réalité de l'économie. Le doyen Carbonnier rappela l'essentiel en écrivant que « *le monde juridique est le reflet du monde physique* » mais que « *la coïncidence n'est pas entière* »<fnref n="7" />. Toute l'évolution de la notion est contenue dans cette remarque. Dans une proportion souvent indescriptible, le Droit imite la nature, tout autant qu'il l'ignore. Parfois, il est le reflet du monde réel, mais un reflet partiel et imparfait ; parfois, il invente un autre réel<fnref n="8" />. L'évolution révèle que le bien ne cesse de s'éloigner de la réalité et d'acquérir un caractère artificiel. Jadis, il se confondait avec la matière ; il est aujourd'hui une construction de l'esprit humain. Ici comme ailleurs, l'homme projette sur la réalité une rationalité qui lui est propre. Il en résulte que le bien est une notion anthropocentriste et anthropomorphique. Par ailleurs, les conceptions de la notion se sont succédées dans le temps, non en s'éliminant les unes les autres, mais en s'accumulant. Dès lors, le *not bien* est largement polysémique, simplement parce que la notion a un contenu complexe.

4.- Chez les juristes, les conceptions du bien ont évolué d'une vision objectiviste vers une conception subjectiviste. Dans la perception la plus simple de la réalité, qui est la plus ancienne, le bien est une richesse ou une chose appropriée ; le bien est une chose ayant une valeur économique qui trouve, en partie au moins, son origine concrète dans la chose. La réalité étant la même pour toute discipline, le Droit adopte ici le point de vue de l'économie. Pour les économistes comme pour les juristes, le bien est la chose utile et rare, c'est-à-dire la chose ayant une valeur économique<fnref n="9" />. Et pour les premiers comme pour les seconds, la valeur est le critère du bien<fnref n="10" />. Cette conception du bien ne s'éloigne pas outre mesure de ce que dictent les réalités de la nature. Aujourd'hui, une partie de la doctrine, et parfois la loi elle-même, considèrent que le bien n'est plus la chose, mais le droit sur la chose. Les rapports des hommes avec les choses ne sont plus immédiats mais médiats : il y a nécessairement un droit entre le sujet et l'objet. Par le contrat, les hommes s'échangent directement des droits sur des choses. Le bien n'est plus un objet mais une relation juridique. Cette évolution n'est pas partagée par les économistes. Étant donné qu'ils ne s'intéressent pas aux droits, ils se contentent de considérer que le bien est une chose ayant une valeur économique. A les suivre, les opérations économiques ne portent pas sur les droits mais directement sur les choses.

5.- La consécration de la vision subjectiviste est un progrès incéniable de la science juridique. D'un point de vue théorique, la vision objectiviste est simpliste. En effet, elle ne permet pas d'embrasser les droits sur les choses incorporelles, et plus généralement les libertés économiques. Quand la chose n'a pas de réalité physique, il est naturellement difficile d'en faire directement l'objet d'un échange. Toutefois, la vision subjectiviste présente l'inconvénient d'être partielle, donc insuffisante. Les juristes eux-mêmes ne vont pas assez loin dans la conception subjectiviste. Celle-ci ne prend en considération que le droit réel, en laissant de côté les droits personnels et les autres prérogatives consacrées par le droit

<footnote n="7">⁷ Carbonnier Jean, Droit civil, Les biens, Tome III, 16ème Ed., Thémis, Droit privé, P.U.F., Paris, 1995, n° 45.</footnote>

<footnote n="8">⁸ Grzegorczyk Christophe, Le concept de bien juridique..., *op. cit.*, p. 261. D'une façon générale, v. par ex. Ellul Jacques, Sur l'artificialité du droit et le droit d'exception, A.P.D. 1963, p 21-33 et A.P.D. 1965, p. 191-207.</footnote>

<footnote n="9">⁹ Allais Maurice, Traité d'économie pure, 3ème Éd., Clément Juglar Éd., 1994, n° 245; Barre Raymond et Teulon Frédéric, Économie politique, Tome I, 15ème Éd., P.U.F., Paris, 1997, p. 10.</footnote>

<footnote n="10">¹⁰ Allais Maurice, Traité d'économie pure, *op. cit.*, n° 242.</footnote>
économique, telles les libertés de produire ou de commercialiser. En effet, le droit économique consacre de multiples prérogatives qui sont considérées comme des richesses par l'économie, mais que la théorie des biens ne prend pas en compte. De ce point de vue, l'économie est en avance sur le Droit. C'est le cas des licences et privilèges économiques que sont les quotas et autres contingentements de production ou de commercialisation<fnref n="11" />. La vision subjectiviste doit donc être conservée, mais elle doit être renforcée par sa systématisation.

6.- Les juristes et le système juridique vont plus loin que les économistes et l'économie sur trois points particuliers. D'abord, dépassant les économistes sur le terrain théorique, la doctrine juridique applique depuis longtemps le critère de la valeur économique aux prérogatives juridiques d'une façon systématique. En conséquence, les juristes considèrent que les droits sur les choses corporelles et surtout incorporelles ont une valeur économique, plus que les choses elles-mêmes. Ensuite, allant encore plus loin, certains théoriciens du Droit érigent la valeur en bien ultime, pur et dépouillé de toutes ses contingences. D'une qualité d'une chose ou d'un droit, la valeur deviendrait une abstraction assimilée à un bien. Nul doute qu'ici la théorie hypostasie la valeur car la valeur n'est pas tant une chose en soi qu'une qualité de la chose. Autant la théorie économique manque, à certains égards, d'abstraction – en oubliant que les hommes exercent des droits sur les choses -, autant la théorie juridique pêche ici par excès d'abstraction. Enfin, dépassant l'économie sur le terrain factuel, la loi donne parfois naissance à une valeur artificielle, en créant une rareté n'existant pas à l'état naturel. C'est le cas lorsqu'elle restreint la liberté de produire ou de commercialiser des biens et services, en limitant notamment l'utilisation des facteurs de production ou les agents autorisés à agir sur le marché. Pour étonnant que cela puisse paraître, la liberté acquiert alors, dans cette hypothèse, une valeur économique. Lorsque le marché organise sa circulation, elle devient un bien à part entière. C'est le cas des libertés déjà évoquées de produire ou de commercialiser. Sans intervention légale, la liberté de produire ou commercialiser aurait prévalu. Or, celle-ci n'a, en soi, aucune valeur économique.

7.- En résumé, pour comprendre l'évolution de la notion de bien, il faut distinguer deux questions : en premier lieu, la question de la structure du bien et, en second lieu, celle du critère du bien. Par structure du bien, on entend sa composition juridique, et la manière dont les éléments qui le constituent sont liés les uns aux autres. Par critère, on vise les caractéristiques qui permettent de reconnaître un bien. Que le point de vue soit ancien ou récent, juridique ou économique, le critère du bien est et demeure la valeur économique. En revanche, la structure et la nature de la prérogative considérée comme un bien ont considérablement varié dans le temps. Il existe quatre structures distinctes du bien qui peuvent être classées en fonction de leur degré d'abstraction. Premièrement, la structure est matérielle : la matière est un bien. Deuxièmement, la structure est semi-abstraite : le droit sur la matière est considéré comme un bien. Troisièmement, la structure du bien est abstraite : le bien n'est ni une chose matérielle, ni une relation juridique, mais une liberté quantifiée de faire quelque chose, c'est-à-dire une faculté d'autodétermination limitée d'un point de vue quantitatif. Quatrièmement, la structure du bien est purement abstraite : par hypostase, le bien est une pure valeur économique n'ayant aucune assise matérielle.

<footnote n="11">¹¹ Par ex. : les quotas laitiers, les quotas d'émissions de gaz à effet de serre, la licence de taxi ou de 4ème catégorie des débitants de boissons, les concessions d'occupation privative du domaine public, etc.</footnote>
8.- Dans cette perspective, et pour reprendre la réflexion à son point de départ, le bien se définit comme une valeur économique, située dans une prérogative juridique quelconque, et consacrée comme telle par le Droit objectif. Le Droit ne reconnaît pas automatiquement que toute valeur économique est un bien. Il faut, en outre, une consécration par la règle de cette valeur économique comme bien en fonction de l'intérêt général. Le Droit objectif ne s'en remet pas totalement au marché comme instance de désignation unique de ce qu'est un bien. Il admet ou rejette les données du marché selon leur conformité à l'intérêt général. Ainsi convient-il d'envisager successivement la détermination du critère du bien (Section I), l'application de ce critère (Section II) et son atténuation (Section III).

# SECTION I – LA DÉTERMINATION DU CRITÈRE DU BIEN :
## LA VALEUR ÉCONOMIQUE

9.- Le critère juridique du bien vient du fait, c'est-à-dire de l'économie. L'économie est neutre ou aveugle : toute prérogative acquiert, dans certaines conditions, une valeur économique. Une prérogative juridique est un bien si elle a une valeur économique. Rien n'interdit *a priori* d'appliquer ce critère à toutes les prérogatives juridiques, quelles qu'elles soient. Vérification faite, on verra que les droits ne sont pas les seules prérogatives juridiques pouvant être qualifiées de biens. Certaines libertés sont des biens. Il peut paraître étonnant d'admettre que toute prérogative juridique est susceptible d'être un bien. C'est pourtant le cas si l'on admet quelques postulats. La valeur est une qualité qui peut s'appliquer à toutes choses, qu'il s'agisse d'une chose matérielle ou d'une chose immatérielle comme la prérogative juridique. Immédiatement après avoir posé ce principe, se pose la question de savoir d'où vient cette valeur économique.

## §1 - La valeur économique comme critère du bien

10.- C'est principalement la valeur économique qui fait d'une chose un bien. Cette valeur apparaît parfois pour elle-même indépendamment de son vêtement juridique.

### A - La mise en évidence du critère

11.- Quel est le critère principal du bien ? Est-ce la valeur économique de la prérogative ou est-ce sa cessibilité ou sa saisissabilité ? La doctrine mélange souvent le critère principal constitué par la valeur économique et les sous-critères du bien que sont la cessibilité et la saisissabilité.

#### 1° - Le critère principal

12.- D'un point de vue étymologique, le mot *pecunia* est synonyme de monnaie et de bien <fnref n="12" />. Dans la tradition classique, le bien se confond avec la valeur *pécuniaire*. Certains auteurs mettent particulièrement bien en évidence ce point

<footnote n="12">¹² Dig. 50, 16, 97, 178 et 222. Sur l'étymologie de *pecu* et *pecunia*, v. Benveniste Émile. Le vocabulaire des institutions indo-européennes, Tome I, Économie, parenté, société, Les éditions de Minuit, 1969, p. 47 et s. qui montre, contrairement à l'opinion traditionnelle, qu'à l'origine *pecunia* signifie valeur économique, richesse mobilière, argent ou fortune, et ensuite, par spécialisation, bétail.</footnote>
particulier. Déjà Aubry et Rau assimilaient les biens et les valeurs pécuniaires <fnref n="13" />. Plus tard, Josserand s'inscrivit nettement dans cette tendance lorsqu'il constata que « le juridique est fonction de l'économique » pour en déduire que « les biens véritables » sont « les valeurs économiques » <fnref n="14" />. L'idée a, par la suite, été systématisée par la doctrine <fnref n="15" />. Le bien se confond avec la valeur et, comme l'indique Alain PIÉDELIÈVRE, « il ne faut pas s'en étonner » car « le schème de bien est ontologiquement une valeur au sens métaphysique » <fnref n="16" />. En principe, la qualification juridique de bien découle de la reconnaissance préalable d'une valeur économique. De fait, les exceptions sont assez rares de choses considérées comme des biens alors qu'elles n'ont pas de valeur économique <fnref n="17" />.

13.- Le critère principal qu'est la valeur économique est également clairement mis en évidence par la Cour EDH. Selon l'article 1er du 1er protocole additionnel à la Convention de sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés fondamentales, « Toute personne physique ou morale a droit au respect de ses biens ». La jurisprudence de la Cour EDH a nettement évolué dans sa compréhension de la notion de bien, partant d'une conception juridique, et se dirigeant vers une conception économique du bien <fnref n="18" />. Au départ, elle assimilait bien et propriété ; aujourd'hui, elle confond bien et valeur économique. Il faut dire qu'elle fut incitée à un détachement eu égard au texte puisqu'elle considère la notion comme autonome du Droit des États <fnref n="19" />. L'évolution de la Cour EDH sur la notion de bien peut être brièvement résumée comme suit. D'abord, elle a assimilé les biens au droit de propriété <fnref n="20" />. Elle a estimé que le « droit au respect de ses biens » est

<footnote n="13">¹³ Aubry C. et Rau C., Cours de droit civil français d'après la méthode de Zachariae, 5ème Éd., Tome IX par Bartin Etienne, 1917, Marchal et Billard, Paris, §573, p. 334-335 et §575, p. 340.</footnote>

<footnote n="14">¹⁴ Josserand Louis, Cours de droit civil positif français, Tome I, 3ème Éd., Recueil-Sirey, Paris, 1938, n° 1317.</footnote>

<footnote n="15">¹⁵ Frison-Roche Marie-Anne. Le droit d'accès à l'information, ou le nouvel équilibre de la propriété, Études offertes à Pierre Catala, Le droit français à la fin du XXème siècle, Litec, Paris, 2001, p. 764 ; Gutmann Daniel, Du matériel à l'immatériel dans le droit des biens. Les ressources du langage juridique, A.P.D. 1999, Tome 43, p. 68 ; Mousseron Jean-Marc, Valeur, biens, droits, Mélanges en hommage à André Breton et Fernand Derrida, Dalloz, Paris, 1991, p. 277-283 ; Siiriainen Fabrice, L'appropriation de l'information : grandeur et décadence de la propriété ? in De Bandt Jacques et Gourdet Geneviève ( sous la dir. ), Immatériel, Nouveaux concepts, Economica, Paris, p. 133 : « une chose devient un bien par son appropriation qui est justifiée par le fait qu'elle possède une « valeur » au sens large » ; Verbaere Catherine, Essai d'une théorie générale de la notion de valeur, Application au droit de rétention, R.R.J. 1999-3, n° 9, p. 691 selon laquelle : « bien = chose + valeur économique ».</footnote>

<footnote n="16">¹⁶ Piédelièvre Alain, Le matériel et l'immatériel, Essai d'approche de la notion de bien, Aspects du droit privé en fin du XXème siècle, Études réunies en l'honneur de Michel de Juglart, L.G.D.J.-Montchrestien-Litec, Paris, p. 61.</footnote>

<footnote n="17">¹⁷ C'est le cas des souvenirs de famille : Req., 30 juin 1942, J.C.P. Éd. G. 1943, II, 2254, note Savatier R. qui estime que les souvenirs de famille sont des « biens » ayant une « valeur purement morale » ; Req., 14 mars 1939, D.H. 1939, 260, D. P. 1940, 1, 9, note Savatier R. ; Civ. I, 12 nov. 1998, Bull. Civ. I, n° 311, p. 215, D. 1999, 624, note Robichez Juliette qui érige la valeur morale en critère de détermination des souvenirs de famille ; Montpellier, 10 sept. 2002, Dr. Famille 2003, Comm. n° 53, obs. Beignier Bernard ; Rouen, 17 avril 2002, Dr. Famille 2003, Comm. n° 63, obs. Beignier Bernard ; Ourliac Paul, Les archives privées, Mélanges offerts à Pierre Raynaud, Dalloz-Sirey, Paris, 1985, n° 1, p. 587.</footnote>

<footnote n="18">¹⁸ Pauliat Hélène, Le droit de propriété devant le Conseil constitutionnel et la Cour européenne des droits de l'Homme, R.D.P. 1995, p. 1445-1494.</footnote>

<footnote n="19">¹⁹ Cour EDH, 23 nov. 2000, ex-Roi de Grèce et autres c./ Grèce, § 60 ; Cour EDH, 12 déc. 2002, Wittek c./ Allemagne, § 42.</footnote>

<footnote n="20">²⁰ Cour EDH 13 juin 1979, Marckx, § 63 ; Cour EDH, 24 oct 1986, Agosi c./ Royaume-Uni, §48 ; Cour EDH, 28 oct. 1987, Inze c./ Autriche, A 126, § 38.</footnote>
équivalent au droit au « respect de la propriété »<fnref n="21" />. Allant plus loin, elle a mis sur le même plan la propriété et les autres droits réels, l'usufruit <fnref n="22" /> et la sûreté réelle <fnref n="23" /> notamment. Puis, par une nouvelle extension, la Cour protégea d'autres droits, sans faire référence au droit de propriété. Ce fut le cas d'une créance définitive et exécutoire constatée par une sentence arbitrale <fnref n="24" />, d'une créance, même incertaine, en responsabilité délictuelle <fnref n="25" /> ou d'une créance de prestations sociales <fnref n="26" />. Finalement, à propos d'une clientèle <fnref n="27" /> la Cour EDH a mis sur le même plan le bien et la « valeur patrimoniale » <fnref n="28" />. Elle a réitéré cette position à plusieurs reprises. Ainsi selon elle, les « intérêts économiques liés à l'exploitation d'une entreprise » sont des biens <fnref n="29" />. De même, un « gain futur », s'il a été acquis ou s'il fait l'objet d'une créance exigible <fnref n="30" />, des « droits et des intérêts constituant des actifs » <fnref n="31" /> ou un « intérêt économique substantiel » sont des biens <fnref n="32" />.

<footnote n="21">²¹ Cour EDH, 7 juillet 1989, *Tre Traktörer Aktielobag AB c./ Suède*, A. 159, J.D.I. 1990, 732, obs. Tavernier Paul, § 54.</footnote>

<footnote n="22">²² Cour EDH, 12 déc. 2002, *Wittek c./ Allemagne*, § 42.</footnote>

<footnote n="23">²³ Cour EDH, 23 fév. 1995, *Gusus Dosier und Fördertechnik Gmbh C./ Pays-Bas*, A. 306 B., A.F.D.I. 1995, n° 35, p. 501, obs. Coussirat-Coustère Vincent, § 53 (motifs).</footnote>

<footnote n="24">²⁴ Cour EDH, 9 déc. 1994, *Raffineries Grecques Stran et Stratis Andreadis c./ Grèce*, A. 301 B., Gaz. Pal. 1995, 2, 540, note Vorms David, J.C.P. Ed. G. 1995, I, 3823, n° 17, obs. Sudre Frédéric, J.D.I. 1995, 796, obs. Tavernier Paul, Rev. Arb. 1996, 283 et Chron. par Bencheneb Ali, 181, R.T.D.Civ. 1995, n° 3, p. 652, obs. Zénati Frédéric, § 62.</footnote>

<footnote n="25">²⁵ Cour EDH, 20 nov. 1995, *Pressos Compania Naviera S.A. et autres c/ Belgique*, A. 332, A.F.D.I. 1995, n° 35, p. 501, obs. Coussirat-Coustère Vincent, R.T.D.H. 1996, 577, note Deprè Sébastien et Verdussen Marc, J.D.I. 1996, 259, obs. Tavernier Paul; Cour. EDH, 2 arrêts, 6 oct. 2005, *Draon c/ France et Maurice c/ France*, Dr. Famille 2005, Comm. n° 258 et Resp. civ. et assur. 2005, Comm. n° 327, obs. Radé Christophe et Civ. I, 24 janv. 2006, 3 arrêts, Resp. civ. et assur. 2006, Comm. n° 94, obs. Radé Christophe.</footnote>

<footnote n="26">²⁶ Cour EDH, 16 sept. 1996, *Gaygusus*, D. 1998, 438, note Marguénaud Jean-Pierre et Mouly Jean (une allocation d'urgence versée à un chômeur est un bien). En ce sens : soc., 14 janvier 1999, *Bozkurt*, D. 1999, 334, note Marguénaud Jean-Pierre et Mouly Jean, J.C.P. Ed. G. 1999, II, 10082, note Sudre Frédéric (allocation supplémentaire du fonds national de solidarité aux titulaires d'une pension d'invalidité) et C.E., 3 mars 1999, *Rouquette*, Dr. Adm. mai 1999, Comm. n° 138, obs. C. M. (un droit à l'attribution de prestations sociales est un bien).</footnote>

<footnote n="27">²⁷ Cour EDH, 26 juin 1986, *Van Marle et autres c./ Pays-Bas*, A 101, Anr. Fr. Dr. Int. 1987, n° 33, p. 256, obs. Coussirat-Coustère Vincent, J.D.I. 1987, 785, obs. Tavernier Faul, § 41 : « La Cour estime [...] que le droit invoqué par les requérants peut être assimilé au droit de propriété consacré à l'article 1 : grâce à leur travail, les intéressés avaient réussi à constituer une clientèle ; revêtant à beaucoup d'égards le caractère d'un droit privé, elle s'analysait en une valeur patrimoniale, donc en un bien au sens de la première phrase de l'article 1» ; Cour EDH, 20 nov. 1995, *Pressos Compania Naviera S.A. et autres c/ Belgique*, précité.</footnote>

<footnote n="28">²⁸ Cour EDH, 7 janv. 2003, *Kopecky c./ Slovaquie*, §25 : « la notion de « biens » [...] peut recouvrir tant des « biens actuels » que des valeurs patrimoniales, y compris des créances, en vertu desquelles le requérant peut prétendre avoir au moins une « espérance légittime » d'obtenir la jouissance effective d'un droit de propriété. Par contre, l'espoir de voir reconnaitre la survivance d'un ancien droit de propriété qu'il est depuis bien longtemps impossible d'exercer effectivement ne peut être considéré comme un « bien » [...] et il en va de même d'une créance conditionnelle s'éteignant du fait de la non-réalisation de la condition »</footnote>

<footnote n="29">²⁹ Cour EDH, 7 juillet 1989, *Tre Traktörer Aktielobag AB c./ Suède*, A. 159, § 53. En ce sens également : Cour EDH, 18 fév. 1991, *Fredin*, A. 192, R.U.D.H. 1992, p. 8, §8, obs. Sudre Frédéric : « les intérêts économiques liés à l'exploitation d'une gravière » sont des biens.</footnote>

<footnote n="30">³⁰ Cour EDH, 25 oct. 2001, *Saggio c./ Italie*, D. 2002, Somm. 2041, 1ère esp., obs. Lemée Jacqueline et Niboyet Marie-Laure, § 24.</footnote>

<footnote n="31">³¹ Cour EDH, *Gusus Dosier und Fördertechnik Gmbh c./ Pays-Bas*, 23 fév. 1995, A. 306 B, § 53 ; Cour EDH, 5 janv. 2000, *Ernst Beyeler c./ Italie*, A.F.D.I. 2000, n° 48, p. 609, obs. Coussirat-Coustère Vincent, D. 2000, Somm. 187, obs. Fricéro Natalie, P.A. 24 mai 2001, 15, note Ballie Gabriel, § 99 ; Cour EDH, 12 déc. 2002, *Wittek c./ Allemagne*, § 42.</footnote>

<footnote n="32">³² Cour EDH, 18 juin 2002, *Öneryildiz c./ Turquie*, D. 2002, Somm. 2568, obs. Birsan Cornéliu, R.T.D.H. 2003, 261, note Laurent Catherine, A.J.D.A. 2002, 1281, obs. Flaus: Jean-François (</footnote>
## 2° - Les sous-critères du bien

14.- Du critère principal constitué par la valeur économique découlent diverses conséquences qui sont autant de sous-critères du bien. En effet, une richesse est destinée à la circulation économique. Une prérogative ayant une valeur économique possède donc les caractéristiques lui permettant de circuler sur le marché. En principe, elle est cessible, saisissable et susceptible d'être l'objet d'une sûreté réelle, etc. En somme, elle est pleinement patrimoniale. Cependant, des dérogations sont admises aux caractéristiques normales découlant de la nature patrimoniale de la prérogative. Une prérogative patrimoniale peut être inaccessible, insaisissable, etc. Il en résulte qu'un bien est susceptible de degrés. Toute prérogative est plus ou moins un bien selon ses caractéristiques. Une prérogative est pleinement un bien si elle est complètement dans le commerce juridique. Dans le cas contraire, sa qualification de bien est atténuée mais elle demeure dans son principe. Il arrive que la doctrine érige quelques sous-critères en critère principal de qualification du bien. Souvent, elle considère que telle ou telle prérogative est un bien parce qu'elle est cessible ou saisissable. Notamment, on dit que les créances sont des biens parce qu'elles sont transmissibles <fnref n="33" />. De même, la doctrine estime que si le contrat est un bien, c'est principalement parce qu'il est cessible <fnref n="34" />. *A contrario*, on affirme que l'incessibilité entre vifs, et à cause de mort, exclut la patrimonialisation de la prérogative <fnref n="35" />. En réponse, il convient de rappeler que la notion de bien est susceptible de degrés. Une prérogative peut être inaccessible ou insaisissable, tout en étant un bien <fnref n="36" />. Ce qui compte, c'est qu'elle réponde au critère *principal*, même si elle ne correspond pas à certains sous-critères. Une prérogative demeure un bien même si elle est amputée de certaines caractéristiques du bien.

<footnote>en l'occurrence, une habitation construite par le requérant et sa famille dans un taudis, en contravention avec les normes techniques, et sans aucun titre).</footnote>

<footnote n="33">³³ Krampe Christoph, Obligation comme bien. Droit français et allemand, L'obligation, A.P.D. Tome 44, 2000, Dalloz, p. 205-215.</footnote>

<footnote n="34">³⁴ En ce sens : Lécuyer Hervé, La modification unilatérale du contrat in L'unilatéralisme et le droit des obligations, Jamin Christophe et Mazeaud Denis ( sous la dir. ), Coll. Études juridiques, Economica, Paris, 1999, p. 56-57 ( parce qu'il peut être modifié unilatéralement par un seul contractant et parce qu'il est cessible ) ; Mestre Jacques, L'évolution du contrat en droit privé français in L'évolution contemporaine du Droit des Contrats, Journées René Savatier ( Poitiers, 24-25 octobre 1985 ) , P.U.F., Paris, 1986, p. 58 ( qui évoque la valeur économique du contrat, sa pérennité et sa cession ) ; Rémy Philippe, Droit des contrats : questions, positions, propositions in Le droit contemporain des contrats, Travaux coordonnés par Loïc Cadiet, Préf. Gérard Cornu, Economica, 1987, n° 24, p. 277 ( qui évoque la valeur économique du contrat et sa nécessaire modification pour qu'elle subsiste et surtout qui assimile cessibilité et bien ). *contra* : Aynés Laurent, Les clauses de circulation du contrat in Les principales clauses des contrats conclu entre professionnels, Colloque de l'Institut de Droit des affaires d'Aix-en-Provence ( 17-18 mai 1990 ), Avant-propos de Jacques Mestre, Université de Droit, d'Économie et des Sciences d'Aix-Marseille, P.U.A.M., 1990, p. 131 : « le contrat n'est pas un bien en lui-même, détaché des parties contractantes qui l'ont voulu » et du même auteur, La circulation du contrat in Le contrat : questions d'actualité, Rencontres Petites Affiches, Sous la dir. de Laurent Aynés, Paris, 1er fev. 2000, P.A. 5 mai 2000, p. 62-63 : « le contrat n'est pas une chose, le contrat n'est pas un bien, chacun le sait ». *Comp.* La jurisprudence reconnaît que le contrat a une valeur patrimoniale. Ainsi considère-t-elle que l'avantage indirect résultant du contrat est rapportable à la succession du de cujus : Civ. I, 12 mai 1966, Bull. Civ. I, n° 288-289, G.A.J.C. Tome I, n° 112-113 ( pour le 2ème arrêt ) ; Civ. I, 19 nov. 1968, J.C.P. Ed. G. 1969, II, 15899, note M. D. ( rapport à la succession de l'avantage indirect résultant du remplacement par l'héritier du défunt dans l'exercice de sa profession de V.R.P. équivalent à une cession du portefeuille de contrats ).</footnote>

<footnote n="35">³⁵ Laulhé Henri, La vénalité des actes administratifs, A.J.D.A. 1961, p. 428.</footnote>

<footnote n="36">³⁶ V. sur ce point, *infra* n° 70 et 81 et s.</footnote>
## B - Le devenir du critère

15.- La valeur économique est le critère classique du bien. La valeur est alors utilisée comme instrument de mesure économique. Aujourd'hui, la valeur est érigée en chose en soi et devient un bien à part entière. En somme, de critère de désignation du bien, la valeur est devenue le bien ultime.

### 1° - La valeur économique instrument de mesure

La valeur économique doit être envisagée d'abord d'un point de vue statique et, ensuite dans sa circulation, c'est-à-dire dans une perspective dynamique.

#### a- La mesure statique

16.- La notion de valeur intervient souvent dans les opérations fondées sur l'équivalence entre diverses prérogatives qui se remplacent les unes les autres. Les opérations d'évaluation ou de conversion sont fondées sur l'équivalence <fnref n="37" />. Cet emploi de la valeur rejoint d'ailleurs l'une des définitions économiques les plus courantes de celle-ci. Dans l'appréciation quantitative propre au néo-classicisme, la valeur, c'est la valeur d'échange, donc le prix <fnref n="38" />. La valeur d'échange est le résultat de la confrontation des offres et des demandes sur le marché <fnref n="39" />. Il est fréquent que plusieurs prérogatives juridiques distinctes soient tenues pour équivalentes. D'abord, ce phénomène est révélé par la subrogation réelle qui permet un chaînage de prérogatives juridiques considérées comme équivalentes en nature et en valeur-prix <fnref n="40" />. Ensuite, la dette de valeur assure l'équivalence entre une obligation de restitution en nature et une obligation de restitution en valeur. Elle est une dette de somme d'argent déterminée dans son montant par référence à la valeur économique d'un bien <fnref n="41" />. Un transfert économique d'un patrimoine à un autre patrimoine peut se faire en nature ou en valeur. La dette de restitution en valeur est alors considérée comme l'équivalent économique de la dette de restitution en nature. En général, la valeur du bien prise en compte pour le calcul de la dette est sa valeur actuelle <fnref n="42" />, selon son état passé <fnref n="43" />.

<footnote n="37">³⁷ Par ex. : les droits réels peuvent être convertis en droit personnels. L'usufruit du conjoint survivant sur la succession du prédécédé peut être converti en rente viagère (art. 759). La rente est alors tenue pour équivalente à l'usufruit (art. 760 al. 2ème C. civ.). L'usufruit du conjoint peut même être converti en capital (art. 761 C. civ.).</footnote>

<footnote n="38">³⁸ Foulquié Paul, Dictionnaire de la langue philosophique, 6ème Éd., P.U.F., Paris, 1992, V° Valeur, B, a ; Lallement Jérôme, Théories de la valeur in Greffe Xavier, Mairesse Jacques et Reiffers Jean-Louis, Encyclopédie économique, Economica, p. 651 et s.</footnote>

<footnote n="39">³⁹ Guerrien Bernard, Dictionnaire d'analyse économique, Éd. La Découverte, V° Valeur - théories de la valeur -, p. 511.</footnote>

<footnote n="40">⁴⁰ Ce qui explique notamment le rejet de l'erreur sur la valeur ou le rejet de principe de la lésion.</footnote>

<footnote n="41">⁴¹ David-Constant Simone, Érosion monétaire et dettes de valeur, Mélanges en hommage au prof. Jean Baugniet, Faculté de droit, Université libre de Bruxelles, Revue du notariat belge, Buxelles, p. 113-135 ; Terré François, Simler Philippe et Lequette Yves, Droit Civil, Les Obligations, Précis Dalloz, 9ème Éd., Dalloz, Paris, 2005, n° 1338.</footnote>

<footnote n="42">⁴² Par ex. : art. 860 al. 1er et 868 al. 1er C. civ. ; art. 1099-1 al. 2ème C. civ. ; art. 1469 al. 3ème C. civ.</footnote>

<footnote n="43">⁴³ Par ex. : art. 860 al. 1er et 868 al. 1er C. civ. ; Grimaldi Michel, Droit civil, Libéralités, Partages d'ascendants, Litec, n° 1594, note 215.</footnote>
b- La mesure dynamique

17.- La valeur est aussi utilisée par le Droit afin de révéler un transfert de richesses économiques d'un patrimoine à un autre, indépendamment de ses causes concrètes. La notion se place à un niveau général de raisonnement et est marquée par sa dimension économique ou comptable. Plusieurs exemples tirés du droit civil peuvent illustrer cet emploi. D'abord, l'élément matériel de la donation se définit en termes économiques comme « un mouvement de valeur » du patrimoine du donateur vers celui du donataire, peu important les modalités et les techniques juridiques produisant ce mouvement de valeur - transferts de droits de toutes natures ou extinction de droits personnels - <fnref n="44" />. Ensuite, la notion de valeur se confond, aux mêmes fins, avec celle de profit. C'est le cas dans la théorie des récompenses. La communauté doit récompense lorsqu'elle « a tiré profit de biens propres » <fnref n="45" />, de même que l'un des époux lorsqu'il « a tiré un profit personnel des biens de la communauté » <fnref n="46" />. Et la récompense est en général de la plus faible des deux sommes que représentent la dépense faite et le « profit subsistant », et ne peut être moindre que le profit subsistant quand la « valeur empruntée » a servi à acquérir, conserver ou améliorer un bien qui se retrouve en nature <fnref n="47" />. Les causes concrètes des transferts de valeurs, i.e. les causes des récompenses, sont diverses et variées <fnref n="48" />.

18.- La notion de valeur est aussi utilisée dans le cadre des sûretés réelles dans un sens voisin. La sûreté réelle porte fréquemment sur la chose que le créancier a introduite dans le patrimoine du débiteur. Le créancier enrichit le débiteur d'une valeur économique. La justice commutative commande qu'il bénéfice d'une préférence sur cette valeur. On dit alors que la sûreté est fondée sur l'idée d'introduction par le créancier d'une valeur dans le patrimoine du débiteur. Beaucoup de sûretés réelles légales reposent sur cette idée. C'est le cas du droit de rétention dans le domaine contractuel ou des nantissements sans dépossession. L'établissement de crédit qui finance l'acquisition du matériel et de l'outillage est nanti sur ce matériel. Celui qui finance un véhicule terrestre à moteur l'est aussi sur celui-ci. Les privilèges immobiliers spéciaux trouvent encore leur fondement dans cette idée. Le privilège du vendeur d'immeuble et du prêteur de deniers sont fondés sur l'idée qu'il est juste d'assurer une préférence au créancier sur la valeur qu'il a introduite dans le patrimoine du débiteur <fnref n="49" />. Dans des hypothèses voisines, le créancier introduit indirectement une valeur dans le patrimoine du débiteur. Il

<footnote n="44">⁴⁴ Grimaldi Michel, Droit civil, Libéralités, Partages d'ascendants, n° 1002 ; Savatier René, R.T.D.Civ. 1975, n° 6, p. 756 : la donation suppose « le transfert d'une valeur comptable d'un patrimoine à un autre ».</footnote>

<footnote n="45">⁴⁵ Art. 1433 al. 1<sup>er</sup> C. civ.</footnote>

<footnote n="46">⁴⁶ Art. 1437 C. civ.</footnote>

<footnote n="47">⁴⁷ Art. 1469 C. civ. ; sur la question, v. : Savatier René, Le vocabulaire du nouvel article 1469 C. C. français. « Dépense faite – profit subsistant – valeur empruntée » dans le régime de communauté conjugale de la loi du 13 juillet 1965, Mélanges Louis Baudoin, Problèmes de droit contemporain, Sous la dir. de Adrian Popovici, Les presses de l'Université de Montréal, Montréal, 1974, p. 203-215.</footnote>

<footnote n="48">⁴⁸ La théorie des avantages matrimoniaux illustre également le propos. L'avantage matrimonial est le profit particulier procuré à un époux par le fonctionnement du régime légal ou par les clauses du régime conventionnel de communauté. Les causes concrètes de cet avantage matrimonial sont diverses et variées. La théorie de l'enrichissement sans cause illustre aussi cette vérité...</footnote>

<footnote n="49">⁴⁹ Delebecque Philippe et Pansier Frédéric-Jérôme, Juris-Classeur Civil, Art. 2103 à 2105, Fasc. unique. Privilèges, Privilèges immobiliers, énumération, n° 43 ; Malaurie Philippe et Aynès Laurent, Les sûretés, La publicité foncière par Laurent Aynès et Pierre Crocq, Defrénois, Paris, 2004, n° 699 ; Simler Philippe et Delebecque Philippe, Droit civil, Les sûretés, La publicité foncière, Précis Dalloz, 3<sup>ème</sup> Ed., Dalloz, Paris, 2000, n° 320.</footnote>
incorpore une valeur économique lui ayant appartenu – travail ou matière – dans une chose appartenant au débiteur. Il est aussi juste que ce créancier bénéfice d'une préférence sur la chose bénéficiant d'une plus-value. C'est le cas du rétenteur lorsqu'il est question d'une connexité matérielle. Dans le même ordre d'idée, mais d'un point de vue positif, c'est aussi le cas du créancier qui évite une perte au débiteur en intervenant sur l'une des choses du débiteur, et en assurant sa conservation. C'est le cas du privilège du conservateur. L'action directe en paiement est une autre illustration de cette technique permettant au créancier de rechercher une valeur qu'il a introduite dans le patrimoine d'une personne. L'action directe est une institution fondée sur l'équité, permettant de rétablir l'équilibre ronpu dans le patrimoine du créancier. Ce dernier est à l'origine de l'introduction d'une valeur dans le patrimoine du sous-débiteur. La justice commutative justifie qu'il bénéficie d'une action contre lui afin d'en obtenir la contrepartie<sup>50</sup>. Par exemple, le sous-traitant dispose d'une action directe en paiement contre le maître de l'ouvrage car son travail l'enrichit finalement de sa valeur, incorporée dans la chose.

19.- Dans toutes ces hypothèses, la notion de valeur a une double signification. C'est la valeur-quantité ou la valeur-prix qui est visée au premier chef. La transmission d'une valeur par l'appauvri dans le patrimoine de l'enrichi suppose un mécanisme permettant le transfert en sens inverse d'une même valeur, ou un mécanisme facilitant au moins ce transfert. Il est question d'un rapport commutatif. Or, ce type de rapport repose sur une recherche d'équivalence entre les prestations échangées. Mais l'emploi de la notion de valeur sert aussi à simplifier la description d'une réalité souvent fort complexe. Parler de l'introduction ou du transfert d'une valeur permet de faire l'économie, d'abord de ce qui constitue cette valeur dans la réalité, et ensuite de la cause concrète du transfert. Dans la théorie des récompenses notamment, la valeur qui apparaît indirectement au travers des notions de « dépense », de « profit subsistant » ou directement comme « valeur empruntée » met en évidence le transfert de valeurs d'une masse à une autre, et la nécessité d'un transfert équivalent ou considéré comme tel, en sens inverse. Or, les causes du transfert initial sont très variées. Elles peuvent tenir au paiement d'une dette commune ou propre par de l'argent propre ou commun ou encore par l'investissement d'argent propre ou commun dans une chose commune ou propre, etc. Les mêmes remarques s'appliquent aux sûretés fondées sur l'introduction d'une valeur dans le patrimoine et à l'action directe. Dans ces hypothèses, la notion de valeur est utilisée pour mettre en évidence un transfert de valeur, qui en général résulte d'un transfert d'un patrimoine à un autre de la titularité d'un droit réel. Cela met en évidence finalement que le droit a une valeur et que le transfert du droit est un transfert de valeur.

## 2° - La valeur comme bien

### a- Exposé de la conception doctrinale

20.- Selon une vision classique, la valeur est une qualité de la chose corporelle ou incorporelle, objet d'une prérogative juridique, ou une qualité de la prérogative juridique elle-même. Donc une valeur économique est incarnée dans une institution juridique concrète, droit réel ou personnel ou encore liberté, pour être prise en compte par le Droit. En soi, la valeur économique est une pure abstraction

<footnote n="50"><sup>50</sup> Jamin Christophe, La notion d'action directe, Préf. Jacques Ghestin, Bibliothèque de droit privé, Tome 215, L.G.D.J., Paris, 1991, n° 331 et s.</footnote>
et ne trouve sa *concrétisation* que dans une prérogative<fnref n="51" />. Ce point de vue classique semble aujourd'hui dépassé. René Savatier avait prédit que le développement ultime du droit des biens aboutirait à faire de la valeur économique un bien en soi<fnref n="52" />. Et l'auteur de citer le bien-universalité, le bien-clientèle, les monopoles d'exploitation ou encore les droits à produire ou à commercialiser, comme autant d'illustrations de cette consécration. Non seulement la valeur économique serait un bien, mais encore serait-elle le bien le plus immatériel qui puisse être, parce que purement intellectuel et totalement détaché de la matière<fnref n="53" />. La valeur économique serait le bien immatériel par excellence. Si l'on admet, serait-ce provisoirement que la valeur est un bien, il n'est pas niable qu'elle soit totalement immatérielle. La valeur économique est à la fois incorporelle et immatérielle parce qu'elle est purement *intellectuelle*. Il ne faut pas perdre de vue cette caractéristique de la valeur économique car c'est elle qui permet d'en comprendre la nature réelle.

21.- Selon certains auteurs contemporains, la vision de René Savatier serait devenue réalité. Notre système juridique serait marqué par la tendance à réfier la valeur économique<fnref n="54" />. En effet, elle serait de plus en plus souvent détachée de la chose corporelle ou incorporelle lui ayant servi un temps de support et existerait pleinement, d'une façon autonome, comme chose immatérielle<fnref n="55" />. Il est intéressant de noter que la doctrine use volontiers de la métaphore du corps et/ou de l'âme pour exprimer la séparation entre la valeur et la matière<fnref n="56" />. Selon celle-ci, le corps du bien se confond avec une chose corporelle ou incorporelle, et son âme est constituée par sa valeur économique. En principe, l'âme et le corps ne forment qu'un ; mais il peut y avoir dissociation dans certains cas. Comme l'âme quitterait le corps à son décès, la valeur économique sort de la chose qui formait son support et subsiste un temps à l'état pur, puis se réincarne dans un autre support, pour en sortir à nouveau et se réincarner encore, etc.<fnref n="57" />. Ainsi, la valeur économique subsiste-t-elle dans son

<footnote n="51">⁵¹ Husson Léon, Nouvelles études sur la pensée juridique, Coll. « Philosophie du droit », Dalloz, 1974, p. 381.</footnote>

<footnote n="52">⁵² Savatier René, Les métamorphoses économiques et sociales du droit privé d'aujourd'hui, Troisième série, Approfondissement d'un droit renouvelé, Dalloz, Paris, 1959, n° 494 et s.</footnote>

<footnote n="53">⁵³ Il importe de distinguer les biens corporels et incorporels, d'une part, des biens matériels et immatériels, d'autre part. Les deux distinctions se recoupent, mais ne se confondent pas. Un bien incorporel peut être matériel ou immatériel. Un bien est incorporel lorsqu'il échappe aux sens humains (sur ce point, v. Catala Pierre, La matière et l'énergie in Famille et patrimoine, Coll. Doctrine juridique, P.U.F., Paris, 2000, p. 78-87, spéc. n° 16, p. 85-86). Un bien incorporel peut être matériel : il n'est pas perçu par les sens mais conserve une matérialité. Par ex. : la monnaie scripturale ou l'information. Un bien incorporel peut être immatériel. Il n'est fait d'aucune matière, c'est-à-dire qu'il est purement intellectuel. Par ex. : le fonds de commerce ou, plus généralement, l'universalité de fait. La matérialité résiduelle de certains biens conduit certains auteurs à ériger les biens traditionnellement considérés comme incorporels et matériels, en biens corporels ( en ce sens : Martin Didier R., De la nature corporelle des valeurs mobilières ( et autres droits scripturaux ), D. 1996, Chron. p. 47-52 qui se fonde sur ce qu'il reste de matérialité à l'écriture électronique pour l'ériger en bien corporel ).</footnote>

<footnote n="54">⁵⁴ Verbaere Catherine, *op. cit.*, n° 4, p. 686 et n° 13 et s., p. 693 et s.; Zénati Frédéric, L'immatériel et les choses, A.P.D. 1999, Tome 43, p. 79-95, spéc. p. 92 et s. et La nature juridique du quasi-usufruit ( ou la métempsycose de la valeur ), Etudes offertes à Pierre Catala, Le droit français à la fin du XXᵉ siècle, Litec, Paris, 2001, n° 32, p. 631-632.</footnote>

<footnote n="55">⁵⁵ Verbaere Catherine, *op. cit.*, n° 5, p. 687 : « La valeur attachée à chaque chose est une valeur-essence, une substance autre que matérielle » ou n° 17, p. 696 : « la valeur, immatérielle par nature, devient un bien corporel grâce à son incorporation dans le bien ».</footnote>

<footnote n="56">⁵⁶ Surtout, Zénati Frédéric, La nature juridique du quasi-usufruit ( ou la métempsycose de la valeur ), *op. cit.*, n° 28 et s., p. 628 et s.</footnote>

<footnote n="57">⁵⁷ Verbaere Catherine, *op. cit.*, n° 13, p. 693 : « l'évolution des mentalités [...] a eu [...] pour conséquence de dématérialiser, de désincarner, de plus en plus l'objet du droit de propriété ; c'est-à-dire au sens littéral, d'enlever le corps, la matière dans laquelle se trouve la valeur objective » ; Zénati Frédéric, La nature juridique du quasi-usufruit, *op. cit.*, n° 28, p. 628 estimant qu'une « entité</footnote>
individualité, malgré la pluralité des supports qu'elle a pu traverser. Ses supports changeraient mais elle serait toujours la même. Il arriverait même que l'âme existe sans corps, ce qui serait le cas lorsque la valeur économique ne trouverait aucun corps dans lequel se réincarner. Elle pourrait aussi léviter au dessus de la chose lui servant d'attache matérielle dans le monde sensible. La valeur économique de l'universalité de fait flotterait au dessus des choses qui constituent son assise. Dans toutes ces hypothèses, la dématérialisation du bien serait telle qu'il se réduirait à son essence, c'est-à-dire à la pure valeur économique. En somme, notre époque serait celle du passage de la valeur économique comme *critère* du bien, vers la valeur économique comme *essence* du bien.

22.- De fait, les exemples sont nombreux de désincarnation et de réification de la valeur. Une valeur économique peut être dissociée de son support et prendre une qualification distincte de celui-ci. En droit des régimes matrimoniaux, la distinction du titre et de la finance repose sur la séparation de la prérogative juridique et de sa valeur économique<fnref n="58" />. Cette distinction est née à propos de l'office ministériel<fnref n="59" />, mais a été appliquée à d'autres biens comme la concession maritime<fnref n="60" />. A propos de l'office, on affirme que le titre est propre en raison de l'investiture personnelle de son titulaire ; à l'évidence, il est intimement lié à la personne de son titulaire. Le droit de présentation d'un successeur à l'autorité publique est aussi un droit propre<fnref n="61" />. Cependant, la finance, c'est-à-dire la valeur patrimoniale du droit de présentation, est un bien commun, dès lors que la clientèle a été acquise pendant le mariage. Cette dissociation entre le droit et sa valeur économique ne peut exister que si cette dernière quitte son support pour acquérir une réelle autonomie<fnref n="62" />.

23.- Le domaine des sûretés réelles est aussi propice à la séparation entre la valeur économique et son support. La doctrine considère que les sûretés réelles portent, en dernière analyse, sur la valeur économique des droits, plus que sur les droits eux-mêmes<fnref n="63" />. Une sûreté réelle aurait pour but d'affecter la valeur économique d'un bien à la garantie d'une créance. Le législateur lui-mêne aurait créé

<footnote>transcendante », assimilable à une « âme », habite successivement les choses sans se confondre avec elles.</footnote>

<footnote n="58">⁵⁸ Sur la question, v. : Colomer André, Concept de mixité et régimes matrimoniaux, Mélanges en l'honneur d'Imre Hajtey, J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), Tübingen, 1982, p. 117-142 ; Lambert-Piéri Marie-Claire, L'avenir de la distinction du titre et de la finance dans la communauté légale (à propos des clientèles civiles et des offices ministériels), Chron. X, p. 65-72.</footnote>

<footnote n="59">⁵⁹ Civ. I, 12 janv. 1994, 2 arrêts, Bull. Civ. I, n° 10, p. 7 et n° 11, p. 9, D. 1994, 311, note Cabrillac Rémy, D. 1995, Somm. 41, obs. Grimaldi Michel, Defrénois 1994, art. 35761, n° 39, p. 430, obs. Aynès Laurent, J.C.P. Éd. G. 1994, I, 3785, III, n° 1, obs. Simler Philippe, J.C.P. Éd. N. 1994, II, 329, note Pillebout Jean-François, R.T.D.Civ. 1996, n° 6, p. 229, obs. Vareille Bernard ; Civ. I, 17 déc. 1996, Bull. Civ. I, n° 449, p. 315, J.C.P. «Éd. G. 1997, I, 4047, n° 16 obs. Simler Philippe ; Civ. I, 2 mai 2001, Bull. Civ. I, n° 110, p. 72, D. 2002, 759 note Dross William, J.C.P. Éd. G. 2002, I, 103, n° 11, obs. Simler Philippe, II, 10062, note Barret Olivier, Defrénois 2001, art. 37453, n° 105, p. 1519, cbs. Champenois Gérard ; Civ. I, 3 déc. 2002, n° de pourvoi : 00-17046, Inédit, Dr. Famille mars 2003, Comm. n° 31.</footnote>

<footnote n="60">⁶⁰ Civ. I, 8 déc. 1987, Bull. Civ. I, n° 333, p. 240, Rapport 1987, 143, D. 1989, 61 note Malaurie Philippe, J.C.P. Éd. G. 1989, II, 21336, note Simler Philippe, Defrénois 1988, art. 34229, n° 36, p. 533, obs. Champenois Gérard qui réitère la distinction entre le titre et la finance sous l'empire de la loi du 13 juillet 1965 ; Civ. I, 14 mars 2006, n° de pourvoi : 03-19728, à paraître au Bull. Civ., J.C.P. Éd. G. 2006, IV, 1791.</footnote>

<footnote n="61">⁶¹ Paisant Gilles, Peut-on abandonner la distinction du titre et de la finance en régime de communauté ? (Contribution à l'étude des propres par nature), J.C.P. Éd. G. 1984, I, n° 51-53, p. 29.</footnote>

<footnote n="62">⁶² Flour Jacques et Champenois Gérard, Les régimes matrimoniaux, 2ème Éd., Armand Colin, Paris, 2001, n° 320.</footnote>

<footnote n="63">⁶³ V. infra n° 96.</footnote>
des sûretés ayant pour objet, non une chose ou un droit, mais une pure valeur économique. Le gage de compte d'instruments financiers <fnref n="64" /> serait un gage portant sur une universalité de fait, donc un gage reposant entièrement sur une valeur <fnref n="65" />. On pourrait dire la même chose du gage des stocks récemment créé par l'ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006 <fnref n="66" />. Dans le gage du stock, l'objet du gage, ce sont moins les matières premières, les produits intermédiaires et les marchandises qui composent physiquement le stock, que la valeur de l'universalité de fait qui le constitue abstraitement.

24.- Sur la question de la réification de la valeur, il convient d'évoquer la notion de *fongibilité*. La fongibilité est fondamentale car elle permettrait, selon une partie de la doctrine, à la valeur d'échapper à son incarnation matérielle. La fongibilité est un lien entre deux choses interchangeables ou équivalentes. L'équivalence est susceptible de divers degrés et peut être naturelle ou voulue. La fongibilité, qui est une espèce particulière d'équivalence, suppose un degré très poussé d'égalité entre les choses. La chose fongible n'existe pas dans son individualité mais dans son genre. C'est pourquoi elle ne périt pas dans son genre, même si une chose de son espèce vient à disparaître <fnref n="67" />. Elle survit à sa consommation grâce à son remplacement par une chose de même espèce et qualité <fnref n="68" />. La fongibilité, dit-on, assure « *l'éternité du bien* » par delà les vicissitudes de ses incarnations physiques <fnref n="69" />. En raison de l'indifférence à l'égard de la chose fongible particulière, la valeur économique représentée par l'ensemble des choses fongibles prime leur matérialité et acquiert finalement une réelle autonomie eu égard aux choses concrètes. La valeur économique, comme « *entité transcendante* » ou « *abstraction* », se dégage des choses fongibles <fnref n="70" />. L'équivalence entre les diverses prérogatives portant sur des choses fongibles les fait passer au second plan de sorte que l'on ne voit plus que la valeur. C'est la raison pour laquelle la subrogation est conçue comme un mécanisme permettant de suivre ou d'isoler une même valeur dans un patrimoine malgré ses changements de forme <fnref n="71" />.

25.- En conséquence, les rapports de droit portant sur des choses fongibles finissent par se dématérialiser et se transformer en rapport portant sur la valeur. Le caractère fongible de la chose entraîne la substitution de l'objet concret, la chose prise dans son individualité, à un objet abstrait, la valeur de la chose. Le droit français connaîtrait plusieurs applications de ce phénomène. D'abord, toute sûreté réelle portant sur une chose fongible serait par nature une sûreté sur la valeur de cette chose, par delà sa matérialité <fnref n="72" />. Ensuite, la revendication des biens fongibles reviendrait finalement à une revendication de la valeur économique de ces biens. La loi a consacré le mécanisme de la revendication en nature des biens fongibles vendus avec réserve de propriété, si des biens de même espèce et qualité se retrouvent entre

<footnote n="64">⁶⁴ Art. L. 431-4 à 431-5 C. mon. et fin.</footnote>

<footnote n="65">⁶⁵ En ce sens : Martin Didier R., Du gage d'actifs scripturaux, D. 1996, Chron. p. 263-268, spéc. n° 12, p. 265 ; Verbaere Catherine, *op. cit.*, n° 3, p. 686.</footnote>

<footnote n="66">⁶⁶ V. art. L. 527-1 à L. 527-11 C. com.</footnote>

<footnote n="67">⁶⁷ V. l'adage, *Genera non pereunt*.</footnote>

<footnote n="68">⁶⁸ Zénati Frédéric, La nature juridique du quasi-usufruit, *op. cit.*, n° 27, p. 627 et n° 29, p. 628.</footnote>

<footnote n="69">⁶⁹ Laude Anne, La fongibilité, R.T.D.Com. 1995, n° 3, p. 308.</footnote>

<footnote n="70">⁷⁰ Selon les expressions employées par M. Zénati Frédéric, La nature juridique du quasi-usufruit, *op. cit.*, n° 28-29, p. 628.</footnote>

<footnote n="71">⁷¹ Sur ce point v. Demogue René, Essai d'une théorie générale de la subrogation réelle, Rev. Crit. 1901, p. 236-256, 295-310, 346-373 ; Saleilles Raymond, note sous 30 juin 1893, *Commune de Vicq c/ Consort Boudard*, Rev. Bourg. Ens. Sup. 1893, p. 871 et s.</footnote>

<footnote n="72">⁷² Laude Anne, La fongibilité, R.T.D.Com. 1995, n° 22, p. 319.</footnote>
les mains du débiteur<sup>73</sup>. La question de la nature juridique du mécanisme consacré par la loi s'est posée en jurisprudence. S'agissait-il d'une présomption de propriété au bénéfice du vendeur, selon laquelle les biens retrouvés dans les mains de l'acheteur auraient été ceux vendus avec réserve de propriété, ou d'une règle de fond attribuant la propriété de ces choses au revendiquant ? La jurisprudence a consacré la seconde thèse en considérant que la règle est une règle de fond. Le droit de propriété du vendeur avec réserve disparaît lors de la revente des marchandises par l'acheteur, mais se reporte sur les marchandises nouvelles de même nature et qualité achetées par lui<sup>74</sup>. Cela signifie, en dernière analyse, que le droit de propriété du vendeur porte moins sur les marchandises livrées que sur leur valeur<sup>75</sup>. En somme, les marchandises vendues avec réserve de propriété délimitent les contours initiaux d'une masse constitutive d'une universalité de fait dans son patrimoine<sup>76</sup>. Cette universalité ne varie pas dans sa nature et demeure dans le patrimoine du vendeur malgré la disposition par l'acheteur des éléments qui la composent et qui peuvent en sortir ou y entrer.

26.- De même, le quasi-usufruit serait un usufruit de la valeur. Selon la théorie classique, l'usufruitier d'une chose fongible ou consomptible acquiert le pouvoir d'en disposer à charge de restituer, à la fin de l'usufruit, une chose semblable en quantité et qualité ou la valeur de la chose estimée à la date de la restitution (art. 587). L'usufruitier d'une telle chose en devient propriétaire<sup>77</sup>. Un auteur conteste cette vision classique et considère que le quasi-usufruit est un usufruit véritable, sans transfert de propriété. Le nu-propriétaire conserverait la propriété de la valeur des choses fongibles objet de l'usufruit. L'usufruitier pourrait disposer des choses car telle est leur destination normale, à charge de les remplacer par des choses de même qualité et quantité<sup>78</sup>. Enfin, comme l'avait sputenu René Savatier, certains biens sont effectivement des biens-valeurs. La reconnaissance d'une universalité de fait équivaut toujours à la consécration de la valeur économique comme chose en soi<sup>79</sup>. L'universalité de fait est une pure valeur économique, détachée des éléments la composant. L'universalité de fait est purement intellectuelle et ne participe aucunement de la réalité matérielle. Cela explique que la disposition des éléments de l'universalité s'analyse comme un acte d'administration de celle-ci et non comme un acte de disposition<sup>80</sup>.

<footnote n="73">73 Art. 2369 C. civ. et art. L. 624-16 C. com.</footnote>

<footnote n="74">⁷⁴ Com., 5 mars 2002, *Du Buit c/ OCP Répartition*. Bull. Civ. IV, n° 48, p. 48, D. 2002, A.J. 1139, obs. Lienhard Alain, R.T.D.Civ. 2002, n° 1, p. 327, obs. Revet Thierry, n° 2, p. 339, obs. Crocq Pierre selon lequel « l'article 121, alinéa 3 in fine, de la loi du 25 janvier 1985 devenu l'article L. 621-122, alinéa 3 in fine, du Code de commerce énonce une règle de fond, attribuant au revendiquant la propriété des biens fongibles qui se trouvent entre les mains de l'acheteur dès lors que ceux-ci sont de même espèce et de même qualité que ceux qu'il a livrés ».</footnote>

<footnote n="75">75 Zénati Frédéric, L'immatériel et les choses, A.P.D. 1999, Tome 43, p. 94.</footnote>

<footnote n="76">⁷⁶ En ce sens : Revet Thierry, obs. R.T.D.Civ. 2002, n° 1, p. 332.</footnote>

<footnote n="77">⁷⁷ Sirinelli Pierre, Le quasi-usufruit, P.A. 21 juillet 1993, p. 30-37 et P.A. 26 juillet 1993, p. 4-36.</footnote>

<footnote n="78">⁷⁸ Zénati Frédéric, La nature juridique du quasi-usufruit, op. cit., p. 605-639.</footnote>

<footnote n="79">⁷⁹ Zénati Frédéric, La nature juridique du quasi-usufruit, op. cit., n° 32, p. 632.</footnote>

<footnote n="80">⁸⁰ Civ. I, 2 juin 1993, Bull. Civ. I, n° 204, p. 142, D. 1993, 613, note Martin Didier, Defrénois 1993, p. 1274, note Buffeteau Pascal, J.C.P. Éd. G. 1994, II, 22206, note Couturier Jean-Pierre, R.T.D.Civ. 1995, n° 1, p. 395, obs. Zénati Frédéric ; Civ. I, 12 nov. 1998, Bull. Civ. I, n° 315, p. 217, G.A.J.C., Tome I, 11ème Éd. n° 71, D. 1999, 167, note Aynés Laurent, 633, note Fiorina Dominique, J.C.P. Éd. G. 1999, II, 10027, note Piédelievre Stéphane, I, 120, n° 29, obs. Perinet-Marquet Hugues, J.C.P. Éd. N. 1999, 351, note Hovasse, J.C.P. Éd. Ent. 1999, II, 426, note Rouxel, R.T.D.Civ. 1999, n° 2-6, p. 422-433, obs. Zénati Frédéric, n° 2, p. 674, obs. Patarin Jean.</footnote>
b- *Appréciation critique de la conception doctrinale*

27.- Que faut-il penser du mouvement de réification de la valeur ?
Correspond-il à une réalité ou est-il simplement une illusion créée par nos esprits ?
Un ensemble d'indices accrédite la seconde branche de l'alternative. D'abord, l'usage
de la métaphore est suspect<sup>81</sup>. Il sert à renforcer un raisonnement qui pêche par sa
faiblesse. La métaphore du corps et de l'esprit est, à l'évidence, une métaphore
anthropomorphique. Son usage révèle comment des concepts fondamentaux naissent
d'une projection intellectuelle de l'homme dans le monde. Etant la mesure de toute
chose, celui-ci projette sa propre image, ou la représentation qu'il se fait de lui-
même, ici la séparation de son corps et de son esprit, dans l'univers de la pensée
juridique. Il sera tout aussi difficile de prouver l'existence réelle de la valeur
immatérielle sortant de la chose, que celle de l'âme humaine sortant du corps.
Ensuite, il faut se souvenir que la valeur conçue comme bien ultime est purement
immatérielle, donc totalement intellectuelle<sup>82</sup>. Par nature, elle est une création de la
pensée humaine. A supposer que la valeur immatérielle existe, elle n'existe que dans
nos têtes et ne peut donc pas sortir réellement d'une chose, pour rentrer, tout aussi
réellement, dans une autre. Le plus étonnant, en la matière, est que l'esprit humain
croit à la réalité de ses propres constructions : bel exemple d'hypostase en somme.
La doctrine du droit des biens est ainsi marquée par un certain emballement
théorique. La construction théorique atteint ici des niveaux très - voire trop - élevés
d'abstraction. La valeur immatérielle perçue comme un bien en soi est un concept
opérant la synthèse d'un ensemble fort complexe de réalités. A l'origine, la valeur
est un lien ou un rapport d'équivalence entre plusieurs utilités. La valeur-bien couvre
un ensemble de valeurs patrimoniales liées entre elles par une série de rapports
d'équivalence. Lorsque l'équivalence entre plusieurs valeurs économiques est
importante, l'esprit ne retient plus, par synthèse, que le rapport d'équivalence
global, et occulte les termes reliés par cette égalité. En somme, la valeur-bien n'est
qu'une vue de l'esprit.

28.- La réification de la valeur économique est contestable d'un point de vue théorique, car elle ne cadre pas avec son origine. La question se pose ici de la nature juridique de la valeur et de sa possible réification. La réification de la valeur suppose qu'elle est à l'origine dans la chose, puis qu'elle s'en détache. Elle repose donc entièrement sur la conception *objectiviste* de la valeur<sup>83</sup>. Rappelons qu'il existe deux visions de la valeur, l'une objectiviste et l'autre subjectiviste<sup>84</sup>. La conception objectiviste considère que la valeur provient de la chose. Elle est immanente à la chose. La réification de la valeur systématise la théorie objectiviste. A l'opposé, la conception subjectiviste considère que la valeur est une qualité de la chose appréciée par le sujet. La valeur est alors une *relation* entre les hommes et la chose. Comme on l'a dit, la réification de la valeur a un fondement objectiviste et suppose, qu'à l'origine, la valeur est *objective*, puis qu'elle s'en détache. On ne peut pas réifier une

<footnote n="81">81 V. en général : Bonnaure Pierre, De l'usage des métaphores en prospective, Futuribles sept. 1996, p. 59-74 ; Chaput Yves, Fantaisie impromptue sur l'imaginaire du juriste, Liber Amicorum Guy Horsmans, Bruylant, Bruxelles, 2004, p. 151-170 ; Mathieu-Izorche Marie-Laure, La pensée métaphorique, Études offertes à Claude Lombois, Apprendre à douter. Questions de droit, questions sur le droit, Textes réunis par Jean-Pierre Marguenaud, Michel Massé et Nadine Poulet-Gibot, Coll. Droit Public, Presses Universitaires de Limoges, 2004, p. 113-128.</footnote>

<footnote n="82">⁸² Sur ce point, v. *supra* n° 18.</footnote>

<footnote n="83">⁸³ En ce sens : Verbaere Catherine, op. cit., n° 5, p. 687.</footnote>

<footnote n="84">⁸⁴ Sur ce point, v. Grzegorczyk Christophe, Le concept de bien juridique..., op. cit., p. 265-266.</footnote>
valeur si elle est dans nos esprits plus que dans les choses, car il n'est pas possible de donner une matérialité à ce qui est essentiellement immatériel. En somme, la valeur-chose postule l'objectivisme exclusif de celle-ci. Or, la conception objectiviste de la valeur ne donne qu'une vision tronquée de la réalité. La valeur est à la fois objective et subjective <fnref n="85" />. Elle tient pour partie à la chose matérielle et immatérielle, pour partie à nos conceptions, nos représentations mentales de celle-ci. De ce point de vue, la valeur est la perception par plusieurs sujets désirants de l'utilité d'une chose rare. En outre, en quoi consiste vraiment la réification de la valeur ? Elle passe nécessairement par sa conversion en un équivalent monétaire de sorte qu'elle n'est pas vraiment une réification, mais une simple conversion. Elle se ramène finalement à une application de la valeur-prix ou valeur d'échange. Finalement, la valeur est la perception économique d'une réalité constituée par la prérogative juridique. En conséquence, la valeur n'existe que dans une prérogative juridique, même si elle trouve sa source dans l'objet de celle-ci <fnref n="86" />. Si la valeur d'une chose conservait son individualité en changeant de support, on ne saurait expliquer la lésion ou plus généralement le déséquilibre de valeur des choses échangées par le contrat. Il est difficile de penser la valeur autrement que comme une quantité de quelque chose, donc comme un instrument de mesure. L'origine subjective de la valeur lui imprime cette nature d'instrument de mesure.

29.- L'idée d'une dissociation de la valeur économique et de son support est également contestable dans ses applications pratiques. D'abord, l'affirmation selon laquelle la sûreté réelle porte sur la valeur économique de la chose, plus que sur le droit, est critiquable. C'est une explication doctrinale simplificatrice de la réalité. La doctrine adopte ce point de vue au regard des modes de réalisation de la sûreté réelle. Sa sanction ne consiste pas systématiquement dans l'attribution en paiement au créancier du droit sur la chose. Cette dernière sanction conforte l'idée que la sûreté réelle porte sur le droit. Toutefois, elle peut résider aussi dans l'attribution au créancier de la valeur économique dégagée par sa vente, et l'attribution de cette valeur au créancier. Dans ce cas, on peut penser que la sûreté porte sur cette valeur, puisque c'est elle qui est attribuée au créancier. En fait, il existe une équivalence économique entre le droit sur la chose et la valeur économique dégagée de la vente de la chose, c'est-à-dire son prix. Le créancier se voit attribuer en paiement, non le droit sur la chose, mais le droit sur le prix, alors qu'un lien d'équivalence est établi entre l'un et l'autre. Quant à la distinction du titre et de la finance, elle est également contestable. Le titre serait propre, et la finance commune. La distinction repose sur une analyse insuffisante des choses et sur la volonté de cacher la patrimonialisation des clientèles civiles. Précisément, qu'est-ce qui est propre et commun ? Le titre serait propre. Si le titre se confond avec l'investiture de l'autorité publique, il est extrapatrimonial de sorte que l'on ne doit pas se demander s'il est propre ou commun ; il n'est ni l'un, ni l'autre. Il reste la finance. Qu'est-ce que la finance ? C'est la valeur patrimoniale de la clientèle civile, ou plutôt du droit de présentation du successeur à l'autorité publique <fnref n="87" />. La valeur économique est incarnée dans une prérogative juridique ; elle est là où se trouve la prérogative. Si la clientèle a été constituée après le mariage, elle sera commune.

<footnote n="85">⁸⁵ V. infra n° 32 et s.</footnote>

<footnote n="86">⁸⁶ Sur ce point, v. infra n° 58 et s.</footnote>

<footnote n="87">⁸⁷ Sur ce point, v. infra n° 67.</footnote>
## §2 - L'origine de la valeur économique

30.- Par tradition, on applique le critère de la valeur économique aux choses en supposant, mais sans le dire, que l'on parle des choses corporelles. Dépassant la tradition, il faut aussi l'appliquer aux prérogatives juridiques comme les droits portant sur des choses incorporelles et aux libertés économiques de produire et de commercialiser. Ceci étant, la question essentielle est la suivante : d'où provient la valeur économique d'une chose ou d'une prérogative juridique ? La réponse dépend de sa nature. En ce qui concerne les choses naturelles, cette valeur dépend de leur utilité et de leur rareté. Pour ce qui est des choses incorporelles, c'est souvent la valeur travail qui est prise en compte. Pour ce qui est des libertés quantifiées, cette valeur est à l'origine purement artificielle. On verra ainsi que la valeur de la chose corporelle et incorporelle est naturelle, et que celle des libertés est artificielle.

### A - La valeur économique naturelle

31.- Bien que l'origine de la valeur économique ne soit pas radicalement différente entre l'une et l'autre, il faut distinguer les choses corporelles et les choses incorporelles.

#### 1° - Les choses corporelles

C'est l'utilité et la rareté des choses corporelles qui font leur valeur économique <fnref n="88" />.

##### a- L'utilité

32.- Par tradition, on affirme que les biens sont les choses utiles à la conservation de l'homme et à la satisfaction de ses besoins <fnref n="89" />. C'est essentiellement l'utilité qui constitue le critère définissant le bien <fnref n="90" />. ULPIEN considère que le mot bona se rattache au verbe *beare*, être heureux ou *prodesse*, jouir d'une chose. Il définit les biens comme les choses qui procurent « une aisance propre à rendre heureux » <fnref n="91" />. Les biens sont les « bonnes choses » qui procurent de la satisfaction. L'homme est heureux lorsque son besoin est comblé par l'utilité de la chose. Le besoin est un manque, une privation, une tension vers l'extérieur, vers ce qui fait défaut <fnref n="92" />. Le besoin humain constitue ainsi le « substrat ontologique » du droit subjectif <fnref n="93" />.

<footnote n="88">⁸⁸ Sur la rareté : David Aurel, Les biens et leur évolution, A.P.D. 1963, n° 8, Le dépassement du droit, p. 167-168 ; Mackaay Ejan, La propriété est-elle en voie d'extinction ? in Nouvelles technologies et propriété, Actes du colloque tenu à la Faculté de Droit de l'Université de Montréal les 9 et 10 novembre 1989, Thémis-Litec, 1991, p. 219 et s.</footnote>

<footnote n="89">⁸⁹ Dig. 50, 16, 83 : « On ne peut proprement appeler biens, les choses qui sont plus nuisibles qu'avantageuses ».</footnote>

<footnote n="90">⁹⁰ Bruguière Jean-Michel, L'appropriation du vivant, Économies et sociétés, Série F, n° 39, « Développement », III, 9-10/2001, p. 1537 ; Demolombe C., Tome IX, n° 14.</footnote>

<footnote n="91">⁹¹ Dig. 50, 16, 49 ; Collinet Paul, Répétitions écrites de droit romain approfondi, Le patrimoine, D.E.S. de droit romain et d'histoire du droit, 1931-1932, Les cours de droit, Paris, p. 31-33.</footnote>

<footnote n="92">⁹² Poulantzas Nicos A.R., Nature des choses et droit. Essai sur la dialectique du fait et de la valeur, Paris, L.G.D.J., 1965, p. 140.</footnote>

<footnote n="93">⁹³ Poulantzas Nicos A.R., op. cit., p. 141.</footnote>
33.- L'utilité est à la fois objective et subjective <fnref n="94" />. Elle est une relation entre l'homme et la chose <fnref n="95" />. L'utilité d'une chose est une caractéristique de la chose, une propriété qui se trouve dans la chose. « *La valeur d'un objet n'est [...] rien autre que son aptitude à satisfaire à l'un de nos besoins ou l'une des nos aspirations* » <fnref n="96" />. En même temps, l'utilité de la chose dépend des besoins de l'homme. L'utilité est toute relative car elle est en relation étroite avec les besoins de l'homme. L'utilité est essentiellement fonction du besoin de l'homme, même si l'homme s'adapte aux choses qui l'environnent. Dès lors, elle est, au moins pour partie, subjective parce que relative à l'homme. Si les besoins vitaux des hommes sont à peu près identiques partout et toujours, les autres besoins varient en fonction des cultures, des époques, des lieux, de l'environnement, etc. En outre, si certains besoins sont constants, les moyens de les satisfaire varient. Il y a toujours plusieurs façons de se vêtir, de se nourrir, de se loger, de se déplacer, de travailler, de se divertir, etc. On voit par là que les besoins font les utilités des choses et que les hommes les adaptent pour que leurs utilités satisfassent leurs besoins. Il importe donc de comprendre que le besoin appelle l'utilité ou que le besoin et l'utilité se conditionnent mutuellement.

34.- Les choses devenues inutiles finissent par revêtir la qualification de *res derelictae*. On ne tarde pas à les abandonner en en faisant des déchets. Les choses nuisibles pour la santé humaine sont rejetées hors du domaine des biens car elles sont inutiles – les produits stupéfiants -.

### b- La rareté

35.- Les hommes doivent se partager la jouissance de ressources finies et limitées, donc *rares*. La rareté explique non seulement la propriété, mais encore le contrat, car l'échange est rendu nécessaire par la rareté des choses <fnref n="97" />. La valeur d'une chose tient surtout à « *sa signification pour d'autres sujets désirants* » <fnref n="98" />. Les règles civiles liées à l'organisation et à la transmission des patrimoines sont fondées sur une économie de pénurie, par la rareté des choses <fnref n="99" />. La rareté d'une chose crée une relation de concurrence entre les hommes. La concurrence est ce qui différencie la rareté de l'utilité. L'utilité est une relation objective entre l'homme et la chose. La rareté d'une chose - que l'on suppose utile - fait qu'elle intéresse plusieurs personnes en même temps. Le droit exclusif naît principalement de la rareté parce que la rareté est conflictuelle.

36.- Les choses communes visées à l'article 714 du Code civil ne sont pas des biens. Ces choses « dont l'usage est commun à tous », « n'appartiennent à

<footnote n="94">⁹⁴ Knapp Viktor, Le rôle de l'intérêt dans le droit socialiste in Droit et intérêt, Sous la dir. de Philippe Gérard, François Ost, Michel Van de Kerchove, Vol. 3, Droit positif, droit comparé et histoire du droit, Publications des Facultés Universitaires de Saint-Louis, Bruxelles, 1990, p. 440 : « *Le critère de l'utilité n'est pas donné a priori mais toujours relativement par rapport à un certain sujet et à la fois indépendamment de la volonté du sujet* ».</footnote>

<footnote n="95">⁹⁵ Barre Raymond et Teulon Frédéric, Économie politique, Tome I, 15ème Éd., op. cit., p. 167.</footnote>

<footnote n="96">⁹⁶ Husson Léon, Nouvelles études sur la pensée juridique, op. cit., p. 390.</footnote>

<footnote n="97">⁹⁷ Marciano Alain, Éthiques de l'économie, Introduction à l'étude des idées économiques, Ouvertures économiques, De Boeck Université, Bruxelles, 1999, p. 78.</footnote>

<footnote n="98">⁹⁸ De Mijolla-Mellor Sophie, « Donner et retenir ne vaut », Topique, Revue Freudienne 2002, n° 79, La dette, p. 28.</footnote>

<footnote n="99">⁹⁹ Lorvellec Louis, Les techniques de maîtrise concertée des productions agricoles in Écrits de droit rural et agroalimentaire, Dalloz, Paris, 2002, p. 166.</footnote>
personne »<fnref n="100" />. Pothier considère que les choses communes sont dans une communauté négative. Il estime que cette communauté particulière constitue l'état de Nature originel, tel qu'il fut au moment de la création du monde par Dieu. Il explique que, par la suite, les hommes s'étant multipliés, ils ont soustrait à cette communauté beaucoup de ce qui la constituerait en s'appropriant privativement de nombreuses choses. Ceci explique que ces choses n'appartiennent à personne comme l'indique l'art. 714. En outre, chaque individu peut librement puiser dans cette communauté et ainsi user de ces choses. Dans ce cas, les autres ne peuvent l'en empêcher et doivent respecter cette utilisation. L'utilisateur premier doit toutefois restituer à la communauté négative la chose utilisée, à condition que sa nature le permette<fnref n="101" />. Les choses communes ne sont pas appropriées bien qu'elles soient, en général, appropriables<fnref n="102" />. Seule leur appropriation globale est inconcevable, mais leur appropriation, par occupation, est admise si elle porte sur des quantités limitées<fnref n="103" />. Qu'est-ce qui justifie qu'une chose soit considérée comme commune ? Les choses sont considérées comme communes parce qu'elles sont abondantes et que la question de la gestion de leur rareté ne se pose même pas. L'absence de rivalité dans la consommation de ces choses rend l'instauration d'un système de propriété inutile. Les choses communes sont soumises à la liberté d'usage. Cette règle a pour conséquence une surexploitation des choses communes<fnref n="104" />.

37.- Parmi les choses communes, certaines sont naturelles, d'autres sont créées par l'homme. Les choses communes naturelles sont, principalement, l'air<fnref n="105" />, l'eau<fnref n="106" /> ou la lumière solaire. D'autres choses communes sont créées par l'homme. La pensée, et l'idée qui en découle, échappent à toute appropriation et demeurent

<footnote n="100">¹⁰⁰ Domat Jean, œuvres complètes par Rémy J., Tome II, Paris, Alex-Gobelet Librairie. 1835, n° 1, p. 114 : « Les cieux, les astres, la lumière, l'air et la mer, sont des biens tellement communs à toute la société des hommes, qu'aucun ne peut s'en rendre le maître, ni en priver les autres : et aussi la nature et la situation de toutes ces choses est toute proportionnée à cet usage commun pour tous » ; Sériaux Alain, La notion de choses communes. Nouvelles considérations juridique sur le verbe avoir in Droit et environnement, Propos pluridisciplinaires sur un droit en construction, Collection du Laboratoire de Théorie Juridique, Vol. 7, 1995, P.U.A.M., p. 23-38.</footnote>

<footnote n="101">¹⁰¹ Pothier, œuvres par Bugnet, 2ème Éd., Tome IX, Traité du droit de domaine de propriété, Marchal, Billard et Cie, E. Plon, Paris, 1861, n° 21, p. 109-110.</footnote>

<footnote n="102">¹⁰² *Contra* : pour l'impossibilité d'appropriation des choses communes : Labbée Xavier, Esquisse d'une définition civiliste de l'espèce humaine, D. 1999, Chron. p. 438.</footnote>

<footnote n="103">¹⁰³ Pothier, œuvres par Bugnet, 2ème Éd., Tome IX, op. cit., n° 22, p. 110 ; Sebag Louis, V° Occupation, Encyclopédie juridique, Dalloz, 2ème Ed., Répertoire de droit civil, n° 14 ; Gutwirth Serge, Autour du contrat naturel in Gérard Philippe, Ost François et Van de Kerchove Michel ( sous la dir. ), Images et usages de la nature en droit, Publications des Facultés Universitaires Saint-Louis, Vol. 57, Bruxelles, 1993, p. 96.</footnote>

<footnote n="104">¹⁰⁴ Mouly Christian, Propriété publique, propriété privée et justice, A.P.D. Tome 41, Le privé et le public, 1997, n° 8, p. 272.</footnote>

<footnote n="105">¹⁰⁵ *Comp.* avec l'article L. 220-1 du Code de l'environnement dispose que « l'État et ses établissements publics, les collectivités territoriales et leurs établissements publics ainsi que les personnes privées concourent, chacun dans le domaine de sa compétence et dans les limites de sa responsabilité, à une politique dont l'objectif est la mise en œuvre du droit reconnu à chacun à respirer un air qui ne nurse pas à sa santé ».</footnote>

<footnote n="106">¹⁰⁶ Barraqué, De l'appropriation à l'usage : l'eau, patrimoine commun, in Les thémiales de Riom 1998. Le statut juridique du patrimoine commun, La revue juridique d'Auvergne, Vol. 1998-4, Les P.U. de la Faculté de Droit, Université d'Auvergne, p. 81 ; Caudal Sylvie, L'eau de mer. Réflexions sur son statut juridique et sa protection in Mélanges offerts à Emmanuel Langavant, Préf. M.-C. Rouault, L'Harmattan, Paris-Montréal, 1999 p. 59-97 ; l'article L. 210-1 du Code de l'environnement dispose in fine que « L'usage de l'eau appartient à tous dans le cadre des lois et règlements ainsi que des droits antérieurement établis ».</footnote>
libres de sorte qu'elles ne sont pas des biens, mais des choses communes <fnref n="107" />. Les informations quelconques du monde extérieur, qui mesurent des phénomènes, décrivent des choses ou relatent des évènements sont des choses communes <fnref n="108" />. D'autres choses communes artificielles sont telles parce qu'elle ne sont plus appropriées. Est une chose commune, l'invention qui n'est plus protégée par le brevet après l'écoulement du délai de protection <fnref n="109" />. En droit d'auteur, les œuvres qui relèvent du domaine public sont considérées comme des choses communes <fnref n="110" />.

## 2° - Les choses incorporelles

Les choses incorporelles tirent leur valeur, moins de leur rareté, que de leur utilité.

### a- La rareté

38.- Les choses incorporelles sont nécessairement rares. Elles sont rares, pour ainsi dire, en raison de leur nature. Cela résulte de l'application des critères de la nouveauté à l'invention et de l'originalité à l'œuvre. Une invention n'est brevable que si elle est nouvelle, c'est-à-dire si elle n'est pas comprise dans l'état de la technique. Le système français consacre l'exigence de la nouveauté absolue. Il ne faut donc pas que l'invention ait été connue quelque part dans le monde avant la date de dépôt de la demande de brevet, par quelque procédé que ce soit <fnref n="111" />. La nouveauté est synonyme d'unicité. Le critère essentiel de protection de l'œuvre est l'originalité <fnref n="112" />. Une œuvre est originale lorsqu'elle porte l'empreinte personnelle de son auteur <fnref n="113" />. Or, la personnalité de chacun est distincte de celle des autres. Dès lors, tout artiste réalise des créations distinctes de celles d'un autre artiste. L'originalité est aussi synonyme d'unicité. En outre, la rareté des choses

<footnote n="107">¹⁰⁷ Com., 29 nov. 1960, R.I.D.A. avril 1961, 78, R.T.D.Com. 1961, n° 1, p. 607, obs. Desbois Henri ( qui estime, à propos d'une méthode d'enseignement du solfège consistant à personnaliser les notes de musique et à leur faire vivre des aventures, « que si une idée ou une méthode d'enseignement n'est pas susceptible en elle-même d'appropriation privative... » ); Civ. I, 17 juin 2003, Commun., Comm. élec. sept. 2003, Comm. n° 80, note Caron Christophe : « la propriété littéraire et artistique ne protège pas les idées ou concepts, mais seulement la forme originale sous laquelle ils sont exprimés ». Desbois Henri, obs. R.T.D.Com. 1961, n° 1, p. 83 ; Larrieu Jacques, Idée et propriété, Annales de l'Université des sciences sociales de Toulouse, Tome XLVI, 1998, p. 143-159 ; Comp. Le Tourneau idées sur les idées, Commun, Comm. électr. fév. 2001, Chron. n° 4, n° 32 et, du responsabilité civile, Annales de l'Université des sciences sociales de Toulouse, Tome XLVI, 1998, n° 22, p. 208 qui fait une distinction entre les idées pures qui demeurent libres (= choses communes) et les idées qui ont une valeur économique et qui sont alors appropriées.</footnote>

<footnote n="108">¹⁰⁸ Catala Pierre, Ébauche d'une théorie juridique de l'information in Le droit à l'épreuve du numérique. Jus ex Machina, Coll. Droit, étique, société, P.U.F., Paris, 1998, n° 14, p. 234 ; Galloux Jean-Christophe, Ébauche d'une théorie juridique de l'information, D. 1994, Chron. n° 16, p. 231 et n° 29, p. 234 ; Mallet-Poujol Nathalie, Appropriation de l'information : l'éternelle chimère, D. 1997, Chron. p. 330-336.</footnote>

<footnote n="109">¹⁰⁹ Loiseau Grégoire, Typologie des choses hors du commerce, R.T.D.Civ. 2000, n° 17, p. 55.</footnote>

<footnote n="110">¹¹⁰ Choisy Stéphane, note sous Paris, 11 fév. 2004, D. 2004, 1303.</footnote>

<footnote n="111">¹¹¹ Art. L. 611-11 C.P.I.</footnote>

<footnote n="112">¹¹² Art. L. 111-1 C.P.I.</footnote>

<footnote n="113">¹¹³ Par ex. : Trib. com. Bobigny, 20 janv. 1995, R.I.D.A. oct.-nov. 1995, 324, J.C.P. Éd. Ent. 1996, 559, n° 3, obs. Vivant Michel et Le Stanc Christian (« la notion d'originalité d'une œuvre, en particulier d'un logiciel, ne peut s'entendre que de manière subjective, comme l'empreinte de la personnalité du créateur. Cette empreinte étant à découvrir à partir des choix possibles qui lui sont offerts... »).</footnote>
incorporelles n’est pas vraiment conflictuelle parce que la chose demeure cachée. La chose étant propre au créateur, il peut la tenir secrète.

### b- L'utilité

39.- L'utilité d'une propriété incorporelle s'apprécie doublement. Eu égard à l'État, d'abord, la propriété intellectuelle a pour but de favoriser le développement culturel et technologique simplement parce que ce développement est d'intérêt général. Le droit naît principalement de l'utilité de la chose comme une récompense du créateur. Eu égard au marché, ensuite, l'utilité est déterminée par les utilisateurs de l'objet de la propriété incorporelle. Une création intellectuelle sera rémunérée par le marché si elle est utile. Le cas échéant, son créateur n'en recevra aucune contrepartie<fnref n="114" />.

### B - La valeur économique artificielle

Par quel processus extraordinaire un bien sort-il du néant ? Et précisément qu'est-ce qui devient un bien ?

#### 1° - Le processus de naissance de la valeur

40.- La liberté n'a aucune valeur économique en soi. La liberté est un principe d'autonomie ou une capacité d'autodétermination. Elle est naturelle ; elle est dans l'homme. La liberté est donc par nature abondante. En principe, toute personne jouit de la liberté. Or, pour qu'une prérogative juridique acquiert une valeur économique, il faut qu'elle soit à la fois utile et rare. La liberté est utile mais elle n'est pas rare. Elle n'a donc pas de valeur économique parce qu'elle est abondante. La concurrence pour la jouissance d'une liberté n'a pas de sens. En matière économique, la liberté d'entreprendre est un principe de valeur constitutionnelle<fnref n="115" />. La liberté du commerce et de l'industrie est proclamée par la loi du 2-17 mars 1791, dit décret d'Allarde. L'article 7 dispose : « *il sera libre à toute personne de faire tel négoce, ou d'exercer telle profession, art ou métier qu'elle trouvera bon* »<fnref n="116" />. La liberté d'entreprendre consiste dans la liberté de créer une entreprise, de la gérer librement et d'y mettre fin. On peut la définir, plus précisément, comme « *la liberté de s'établir, de contracter, de créer, d'acquérir, de gérer, d'exercer et d'exploiter l'activité de son choix sans immixtion des pouvoirs publics* »<fnref n="117" />. La liberté de créer une entreprise est limitée par des restrictions subjectives et objectives. Au titre des restrictions *subjectives*, il faut évoquer les interdictions de cumul d'activités professionnelles et les incompatibilités professionnelles, ainsi que les restrictions conventionnelles du type clause de non-concurrence. Sont également considérées comme des restrictions *subjectives*, toutes

<footnote n="114">¹¹⁴ Mackaay Ejan, La propriété intellectuelle et l'innovation – Analyse économique du droit, Dr. et Patr. oct. 2003, p. 63.</footnote>

<footnote n="115">¹¹⁵ Déc. n° 81-132 DC du 16 janv. 1982, Rec. p. 18, A.J.D.A. 1982, 209, note Rivero Jean, J.C.P. Éd. G. 1982, II, 1978, note Nguyen Quoc Vinh et Franck Claude, R.D.P. 1982, 377, note Favoreu Louis, Rev. Adm. 1982, 153, note De Villiers Michel, J.D.I. 1982, 276, note Goldman Berthold, Gaz. Pal. 1982, 1, 67, note Piédelièvre Alain et Dupichot Jacques, D. 1983, 169, note Hamon Léo, G.D.C.C., 11ème Ed., n° 31, p. 448.</footnote>

<footnote n="116">¹¹⁶ Goldman Berthold, La liberté du commerce dans les pays développés in Farjat Gérard et Remiche Bernard (Textes réunis par), Liberté et droit économique, De Boeck, Bruxelles, 1992, p. 87-110; Guyon Yves, Que reste-t-il du principe de la liberté du commerce et de l'industrie ? in Dix ans de droit de l'entreprise, Bibliothèque de droit de l'entreprise, Tome 7, Libraires techniques, Paris, p. 5-18.</footnote>

<footnote n="117">¹¹⁷ Feldman Jean-Philippe, R.T.D.H. 2002, 1091.</footnote>
les restrictions tenant à la compétence professionnelle, aux diplômes exigés et toutes les interdictions d'exercer une activité professionnelle liées à la personne. En soi, ces restrictions subjectives ne suffisent pas à donner une valeur économique à la liberté d'entreprendre. Doivent être considérées comme des restrictions *objectives*, les interdictions d'exercer certaines activités, les limitations quantitatives du type quota et autres autorisations administratives, etc. Ces restrictions objectives limitent la liberté d'entreprendre en lui donnant une valeur économique.

41.- Par quelles techniques l'État limite-t-il la liberté d'entreprendre ? Deux techniques peuvent être distinguées. La première est une technique de limitation du nombre des agents économiques sur un marché, en leur imposant une barrière à l'entrée<sup>118</sup>. Concrètement, un agent économique ne peut agir sur le marché que s'il est autorisé par l'administration. En limitant leur nombre, l'État limite l'offre sur le marché et donne une valeur économique à la position d'agent. D'une façon imagée, on affirme que cela revient à attribuer à l'agent économique une « *quote-part d'un monopole* » sur une activité économique<sup>119</sup> ou un droit de propriété sur un part de marché<sup>120</sup>. Concrètement, l'autorité publique subordonne l'accès au marché à une autorisation administrative et applique un *numerus clausus* à ces autorisations. Les limites quantitatives touchent nombre de professions libérales traditionnelles - notaires, huissiers, avoués mais non les commissaires-priseurs<sup>121</sup> - mais également d'autres professions comme les pharmaciens<sup>122</sup> ou les débitants de boissons<sup>123</sup>.

42.- Une autre technique consiste à limiter les facteurs de production ou à limiter la production elle-même. La limitation peut directement porter sur la production. C'est le cas des quotas de production comme les quotas laitiers<sup>124</sup>. La limitation peut indirectement porter sur les facteurs de production. Le contingentement des rejets de gaz à effet de serre limite, en réalité, l'utilisation de l'air comme moyen primaire de production<sup>125</sup>. Il en est de même de la limitation

<footnote n="118"><sup>118</sup> Liet-Veaux Georges, Comment les permis chassent la liberté, *Liber amicorum* en l'honneur de Jacques Georgel, *La liberté dans tous ses états*, Regards croisés sur la conception occidentale de la liberté, Éd. Apogée, 1998, p. 115.</footnote>

<footnote n="119"><sup>119</sup> Géraud-Tonellot Marie-France, Le principe de libre concurrence et l'activité d'artisan taxi, R.I.D.Eco. 1997, note 55, p. 92.</footnote>

<footnote n="120"><sup>120</sup> Mackaay Ejan, Les droits intellectuels - entre propriété et monopole, *Journal des Économistes* et des Études Humaines 1990-1, p. 80.</footnote>

<footnote n="121"><sup>121</sup> La loi du 10 juillet 2000 a supprimé le monopole des commissaires-priseurs dans le domaine des ventes volontaires de meubles aux enchères publiques. Elle a prévu d'indemniser les commissaires-priseurs du préjudice subi à raison de la dépréciation de la valeur pécuniaire de leur droit.</footnote>

<footnote n="122"><sup>122</sup> Art. L. 5125-1 et s. C.S.P.</footnote>

<footnote n="123"><sup>123</sup> Art. L. 3331-1 et s. C.S.P. La licence d'exploitation d'un débit de boissons est un titre délivré par l'Administration des contributions indirectes permettant à son titulaire de vendre des boissons de certaines catégories.</footnote>

<footnote n="124"><sup>124</sup> Art. L. 654-28 et s. et R. 654-29 et s. du Code rural et règlements (CE) 1788/2003 du Conseil du 29 septembre 2003 établissant un prélèvement dans le secteur du lait et des produits laitiers et (CE) n° 595/2004 de la Commission du 30 mars 2004 portant modalités d'application du règlement (CE) n° 1788/2003 du Conseil du 29 septembre 2003 établissant un prélèvement dans le secteur du lait et des produits laitiers. Le quota laitier est une autorisation administrative de commercialisation dans une limite exclusive de pénalisation financière.</footnote>

<footnote n="125"><sup>125</sup> Directive 2003/87/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 octobre 2003 établissant un système d'échange de quotas d'émission de gaz à effet de serre dans la Communauté et modifiant la directive 96/61/CE du Conseil, transposée dans le Code de l'environnement par l'ordonnance n° 2004-330 du 15 avril 2004 insérant l'art. L. 229-7 et s. ; Mansuy Véronique, L'allocation des quotas d'émission de gaz à effet de serre, Env. août-sept. 2004, Chron. n° 15, p. 4-13 ; Moliner-Dubost</footnote>
des surfaces de vignes cultivées et de l'admission des droits de replantation <sup>126</sup>. L'espace peut être un moyen de production ou de commercialisation. Le domaine public est soumis au principe de liberté et de gratuité. Mais il est loisible à l'autorité publique de concéder une partie du domaine public à une personne privée en « privatisant » cette partie, c'est-à-dire en affectant une partie de ce domaine exclusivement à une personne. C'est le cas des emplacements de stationnement des taxis <sup>127</sup>, des concessions marines <sup>128</sup> ou des kiosques à journaux <sup>129</sup>.

## 2° - La localisation de la rareté

43.- Où est la rareté ? A défaut de donner une réponse positive, la doctrine répond négativement en disant que les autorisations administratives ne peuvent être des biens <sup>130</sup>. Cette façon de poser le débat est erronée. Ce ne sont pas les autorisations elles-mêmes qui peuvent être ou ne pas être des biens, mais les prérogatives corrélatives qu'elles confèrent à leurs bénéficiaires <sup>131</sup>. Mais alors qu'est-ce qui est corrélatif à l'autorisation administrative ? La majorité de la doctrine évoque les droits à produire et à commercialiser <sup>132</sup>. Les concessions d'occupation du domaine public conféreraient un droit d'occupation, les concessions de service public, un droit d'exploitation, les autorisations de produire, des droits à produire, les autorisations d'entreprendre, des droits d'entreprendre, etc. <sup>133</sup>. Poursuivant cette logique, la doctrine essaye de qualifier ces droits. Ils sont destinés à permettre un contrôle du marché par l'État dans le sens d'une limitation des agents ou de la production. Et la question de la nature du droit à produire s'est posée avec une acuité particulière en ce qui concerne le quota laitier <sup>134</sup>. Plusieurs opinions ont été soutenues. Selon une première, les quotas seraient des droits immobiliers

<footnote>Marianne, L'intégration en droit interne du mécanisme des permis d'émission négociables, R.I.E.G. oct. 2003, n° 602, p. 489-493.</footnote>

<footnote n="126">126 Règlement n° 1493/1999 CE du 17 mai 1999, art. 4, § 4 qui autorise la cession des droits de replantation à l'intérieur d'un État membre ; le droit de replantation est le droit de planter des vignes sur une superficie équivalente en culture pure à celle où des vignes ont été ou doivent être arrachées ; Agostini Éric et Roussel Franck, Les droits de replantation (à propos de l'arrêt Mazoyer), D. 2001, Chron. p. 1813-1817 ; Devarenne Pierre, Nature juridique des droits de plantation et de replantation, R.D. Rur. 1996, p. 322-325.</footnote>

<footnote n="127">127 Loi n° 95-66 du 20 janvier 1995 relative à l'accès à l'activité de conducteur et à la profession d'exploitant de taxi et Décret n° 95-935 du 17 août 1995 portant application de la loi n° 95-66 du 20 janvier 1995 relative à l'accès à l'activité de conducteur et à la profession d'exploitant de taxi ; Broussole Denis, La loi du 20 janvier 1995 sur les taxis. Une réforme pour les rentiers ? J.C.P. Éd. Ent. 1995, I, 466 ; Fourmond Sylvain, La loi n° 95-66 du 20 janvier 1995 relative à l'accès à l'activité de conducteur et à la profession de taxi : l'émergence d'une police économique, P.A. 31 juillet 1996, p. 7-13 ; Géraud-Tonellot Marie-France, Le principe de libre concurrence et l'activité d'artisan taxi, R.I.D.Éco. 1997, p. 83-102. Pour exercer l'activité de taxi, une personne doit être titulaire d'une autorisation de stationnement sur le domaine public délivrée par la commune. L'autorité municipale pratique, en général, une politique de contingentement.</footnote>

<footnote n="128">128 Les concessions de cultures marines sont régies par un décret n° 83-228 du 22 mars 1983 modifié par le décret n° 87-228 du 14 sept. 1987.</footnote>

<footnote n="129">129 Civ. I, 10 juin 1963, Bull. Civ. I, n° 304, p. 258.</footnote>

<footnote n="130">130 Roussel Franck, Droits à produire et baux ruraux, R.D.Rur. 1999, n° 16, p. 162.</footnote>

<footnote n="131">131 Batailler Francine, Les « beati possidentes » du droit administratif (Les actes unilatéraux créateurs de privilèges), R.D.P. 1965, n° 2-3, p. 1055-1056 ; Bernard Alain, L'autorisation administrative et le contrat de droit privé, R.T.D.Com. 1987, p. 1-38.</footnote>

<footnote n="132">132 Lorvellec Louis, Quotas laitiers et exploitation agricole in Écrits de droit rural et agroalimentaire, op. cit., p. 193.</footnote>

<footnote n="133">133 Lorvellec Louis, Les techniques de maîtrise concertée des productions agricoles in Écrits de droit rural et agroalimentaire, op. cit., p. 167.</footnote>

<footnote n="134">134 Sur l'ensemble de la question, v. Bosse-Platière Hubert, Les arrangements de famille et la transmission de l'exploitation agricole, Thése Lyon III, 2000, n° 558 et s.</footnote>
appartenant au propriétaire du fonds <sup>135</sup>. Selon une deuxième, ils seraient des droits
mobiliers attachés à l'exploitation et appartenant à l'exploitant <sup>136</sup>. D'autres auteurs
considèrent que les quotas sont des meubles incorporels <sup>137</sup>.

44.- Ces débats sont vains. Pour reprendre l'exemple du quota laitier, on s'est autant interrogé simplement parce que l'on n'a pas envisagé la piste de la liberté. La difficulté de qualification tient à ce que l'on postule que le quota est un bien et, par voie de conséquence, un droit, puisque l'on suppose également que seuls les droits seraient des biens. On ne se demande alors pas si une liberté peut l'être également. Pour comprendre la nature des droits à produire ou à commercialiser, il importe de noter une caractéristique absolument essentielle : ils créent une relation juridique *verticale* entre l'État et les producteurs. Côté État, ils consistent dans une autorisation administrative. Côté producteur, ils sont qualifiés de droits mais encore de *privilèges* ou de *licences*. D'un point de vue étymologique, le mot licence vient du latin *licencia*, signifiant « *faculté* » ou « *pouvoir de faire librement* ». En matière juridique, le mot s'est spécialisé avec le sens de « *permission accordée* »<sup>138</sup>. Les juristes définissent la licence comme une *autorisation* délivrée par l'administration<sup>139</sup>. En somme, la licence est la reconnaissance d'une liberté ou l'autorisation donnée d'en jouir. Quant à lui, le mot privilège vient du latin *privilegium* qui signifie « *loi exceptionnelle prise en faveur d'un particulier* ». Le mot est composé de *privus* et *lex*. En ce sens, le privilège est une loi privée. En droit, le mot désigne un avantage accordé à certaines personnes, et non à d'autres<sup>140</sup>. Dans l'ancien droit, le mot privilège est synonyme de liberté<sup>141</sup>. Ainsi l'étymologie qualifie-t-elle ces prérogatives de libertés. Mais les droits à

<footnote n="135">135 Bernard Alain, Les quotas laitiers, meubles ou immeubles ? R.D. Rur. 1987, p. 49-54, spéc. p. 54 qui analyse le quota comme une créance contre l'État liée à la propriété de l'immeuble et considère que la propriété du quota appartient au propriétaire de l'immeuble. La solution a été consacrée par la jurisprudence indemnisant le bailleur suite à la cessation d'exploitation du preneur et à la perte des quotas : Douai, 17 sept. 1987, R.D.Rur. 1988, p. 123, obs. Lorvellec Louis, J.C.P. Ed. N. 1988, II, n° 5, p. 95, note Moreau Jean-Pierre, Gaz. Pal. 1988, 1, 185, note Pronier Dominique, D. 1988, Somm. 89, note Martine Edmond-Noël ; Dijon, 21 oct. 1987, R.D.Rur. 1988, p. 123, obs. Lorvellec Louis.</footnote>

<footnote n="136">136 Issert Jean, Le quota betteravier, R.D. Rur. 1985, p. 487-496, spéc. p. 493 selon lequel le quota betteravier est un droit personnel opposable seulement à la sucrerie ou à la distillerie et qui, bien que personnel, est attaché à l'exploitation. C'est donc un droit incorporel accessoire à l'immeuble. La thèse fut consacrée nettement par la jurisprudence : Civ. III, 7 avril 1994, Bull. Civ. III, n° 77, p. 49, Defrénois 1994, art. 35897, n° 143, p. 1184, obs. Vermelle Georges, R.D.Rur. 1994, 546, note Ourliac Paul, J.C.P. Ed. N. 1994, II, n° 1, p. 313, obs. Moreau Jean-Pierre selon lequel le quota est attaché à l'exploitation ; Civ. III, 23 mai 1995, Bull. Civ. III, n° 129, p. 87 ; Civ. III, 20 mars 1996, Bull. Civ. III, n° 79, p. 52 ; Civ. III, 14 janv. 1997, Bull. Civ. III, n° 12, p. 7, R.J.D.A. 1997-6, n° 834, p. 562 ; C.E., 29 juill. 1994, D'Hérouville, R.D.Rur. 1995, 118, Dr. Adm. 1994, Comm. n° 638, qui estime que le quota est attribué au producteur, et non au propriétaire de l'exploitation, c'est-à-dire au preneur à bail lorsque l'exploitation est louée. Dans cette décision, le Conseil d'État suit les conclusions de son commissaire du Gouvernement (R.D.Rur. 1995, p. 113) selon lequel « [...] la quantité de référence dont bénéfice le producteur autrement appelée quota laitier n'est certainement pas un démembrement quelconque du droit de propriété. Pour employer un concept de droit civil, ce n'est pas un droit réel immobilier ». Comp. Civ. III, 23 juin 1993, R.D.Rur. 1993, 439 qui considère que le quota betteravier est attaché à l'exploitation agricole.</footnote>

<footnote n="137">137 Geninet Mirène, Du droit de planter la vigne, R.D. Rur. 1991, p. 1-18 qui qualifie le droit de plantation ou de replantation de « meuble incorporel détachable de l'immeuble ».</footnote>

<footnote n="138">138 Dictionnaire historique de la langue française par Alain Rey, Marianne Tomi, Tristan Hordé et Chantal Tanet, Dictionnaires Le Robert, Paris, V° Licence.</footnote>

<footnote n="139">139 Vocabulaire juridique, publié sous le direction de Gérard Cornu, 6ème Éd., Association Henri Capitant, P.U.F., 1996, V° Licence.</footnote>

<footnote n="140">140 Dictionnaire historique de la langue française, op. cit., V° Privilège.</footnote>

<footnote n="141">141 Arnaud André-Jean (Sous la direction de), Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, 2ème Éd., L.G.D.J., 1993, V° Liberté, sens 2.</footnote>
produire ou à commercialiser ne se limitent pas dans cette relation verticale ; ils ont des prolongements *horizontaux*. En effet, le producteur titulaire d'une telle prérogative va offrir ses services ou produits dans le cadre d'un rapport horizontal. Ceci étant, la dimension horizontale est une simple conséquence de la relation verticale qui lui préexiste. Ainsi, pour comprendre les droits à produire et à commercialiser, il faut commencer par analyser la relation du titulaire avec l'État.

45.- Les prétendus droits à produire ou à commercialiser ne constituent pas des droits de créance car, s'ils ont un « créancier » déterminé, le producteur, il n'est pas possible de désigner un débiteur lui devant une prestation. Sans obligations corrélatives, ils ne peuvent être des droits personnels. Ils ne sont pas non plus des droits réels car ils n'ont ni objet corporel, ni objet incorporel. Le titulaire d'une propriété incorporelle bénéficie du droit d'exploiter quelque chose, une œuvre, une invention, un dessin ou un modèle, une banque de données, etc. Même si la chose n'a pas de corpus, elle existe néanmoins. Le prétendu droit de produire ou de commercialiser est une prérogative dont l'exercice est potentiel et futur et qui ne s'exerce sur rien de précis. Son titulaire est investi de la faculté de faire quelque chose, non d'exploiter une chose. Le prétendu droit à produire ou à commercialiser se ramène à la liberté d'exploiter une entreprise. Seulement, alors qu'en principe la liberté d'entreprendre bénéficie à tout un chacun, la liberté de produire et de commercialiser ne bénéficie plus qu'à certains, et non à d'autres, lorsqu'elle est réglementée par l'État dans le sens d'une limitation quantitative. Elle est alors stricto sensu un privilège. Le prétendu droit à produire n'est donc qu'une limitation des titulaires de la liberté d'entreprendre certaines activités. Il se ramène à la possibilité d'avoir une qualité économique, celle de producteur, de vendeur ou de prestataire. Il permet un état économique et est, au droit économique, ce qu'est l'état de la personne au droit civil. Finalement, les droits à produire sont des libertés quantifiées<fnref n="142" />. Il est vrai que certaines libertés de produire ou de commercialiser ont une nature complexe. Elles constituent des hybrides de liberté et de droit ou s'exercent finalement au travers d'un droit. La licence de taxi en est un bon exemple. Elle est une concession d'occupation du domaine public, donc un droit d'occuper le domaine public. La liberté d'exercer la profession d'artisan taxi est subordonnée à la titularité de ce droit. Il faut nuancer le propos en remarquant que ce droit est lui-même détaché d'une liberté, celle d'utiliser le domaine public. Mais beaucoup d'autres libertés de produire ou de commercialiser demeurent de pures libertés.

46.- La liberté de produire ou de commercialiser, même réglementée dans le sens d'une quantification, demeure une liberté. Lorsqu'un producteur bénéfice d'une liberté quantifiée, il jouit encore de la faculté d'autodétermination inhérente à la liberté. Le producteur bénéfice alors de la possibilité de produire ou de ne pas produire. La liberté de produire n'est évidemment pas une obligation de produire. En général, le non-usage de la liberté de produire aboutit à une extinction de cette liberté. Par exemple, le producteur de lait bénéficiant d'un quota peut arrêter sa production de lait et n'est pas obligé de produire. Mais lorsqu'un exploitant titulaire de quotas laitiers cesse la production laitière, ses quotas rejoignent la réserve <fnref n="143" />. De même, le pharmacien qui n'exploite pas son officine perd sa licence, qu'il doit rendre à la préfecture <fnref n="144" />. Ou encore, la commune ayant délivré sa licence à l'artisan taxi peut, lorsque celle-ci n'est pas exploitée de façon effective ou continue, lui

<footnote n="142">¹⁴² Bignon Michel, Droits à produire et droit patrimonial, R.D.Rur. 1999, p. 173.</footnote>

<footnote n="143">¹⁴³ Art. D. 654-77 et s. et art. R. 654-105 C. Rur.</footnote>

<footnote n="144">¹⁴⁴ Art. 5125-7 al. 4ème C.S.P.</footnote>
donner un avertissement ou procéder au retrait temporaire ou définitif de celle-ci<sup>145</sup>. Ou encore, la licence de débits de boissons est périmée si le débit n'est pas exploité pendant trois années<sup>146</sup>. Ceci montre la différence entre la liberté de produire et le droit de propriété. Alors que le droit de propriété ne s'éteint pas par le non-usage, la liberté disparaît lorsqu'elle n'est pas exercée par son titulaire.

47.- Par une espèce de mimétisme, la liberté quantifiée de produire ou de commercialiser est soumise aux mêmes opérations juridiques que n'importe quelle prérogative exclusive. Il se produit, à son propos, un phénomène d'objectivisation. La liberté est objectivée en licence ou en privilège, par son détachement à l'égard de son titulaire. Elle est mise dans le commerce et devient l'objet d'un contrat, et même d'un droit de propriété. Elle est ainsi susceptible d'être cédée par contrat directement ou indirectement, en tant qu'élément d'un fonds de commerce ou d'une exploitation, voire isolément<sup>147</sup>. Comme il existerait une propriété des créances<sup>148</sup>, il existerait une propriété des licences ou des privilèges, c'est-à-dire une propriété des libertés réglementées. La doctrine ne se prive pas de considérer que la licence est un objet de propriété. Et la jurisprudence montre aussi une nette tendance dans ce sens. Ainsi arrive-t-il que le juge traite la licence de débits de boissons comme n'importe quel objet de propriété, susceptible d'être revendiqué, usucapé<sup>149</sup> ou cédé en propriété<sup>150</sup>. On peut penser que cette propriété de la liberté n'est rien d'autre que la titularité de la liberté.

48.- C'est l'acquisition d'une rareté, fût-elle toute relative, qui donne à la liberté sa valeur économique. La prérogative en question a une valeur pécuniaire parce qu'elle confère un avantage à son titulaire, à savoir une situation de monopole relatif<sup>151</sup>. C'est le cas de toutes les autorisations qui sont soumises à un numerus clausus<sup>152</sup> ou qui sont limitées par des quantités de référence<sup>153</sup>. A contrario, la liberté n'a pas de valeur économique, et n'a finalement pas d'existence juridique, si aucun numerus clausus n'est imposé par l'autorité publique pour l'exercice de la profession. Il en résulte que la cession d'une telle autorisation d'exercer une profession, à propos de laquelle l'installation est libre, est nulle faute d'objet<sup>154</sup>. Il

<footnote n="145"><sup>145</sup> Art. 6 bis L. 20 janv. 1995 modifiée.</footnote>

<footnote n="146"><sup>146</sup> Art. L. 3333-1 C.S.P.</footnote>

<footnote n="147"><sup>147</sup> V. infra n° 86.</footnote>

<footnote n="148"><sup>148</sup> Viennois Jean-Pierre, La revendication des créances, R.R.J. 2001-4, p. 1421-1442.</footnote>

<footnote n="149"><sup>149</sup> Toulouse, 20 janv. 2004, Juris-Data n° 244499.</footnote>

<footnote n="150"><sup>150</sup> Chambéry, 27 mai 1997, Juris-Data n° 042324.</footnote>

<footnote n="151"><sup>151</sup> Gilardeau Jean-Marie, La diversité des droits à produire, R.D.Rur. 1999, p. 106.</footnote>

<footnote n="152"><sup>152</sup> T.G.I. Laval, 24 mai 1965, J.C.P. Éd. G. 1965, II, 14364, note N. G. qui énonce, à propos de la cession d'une concession d'occupation du domaine public par un taxi à son successeur, que « par l'effet de cette réglementation, et de la limitation du nombre des autorisations accordées, le droit d'exercer la profession de chauffeur de taxi constitue un privilège ayant une valeur patrimoniale » ; Gourdou Jean, Droits à produire et problématique générale de la cessibilité des autorisations administratives, R.D.Rur. 1999, p. 96.</footnote>

<footnote n="153"><sup>153</sup> Pour les quotas laitiers, v. Lorvellec Louis, Quotas laitiers et exploitation agricole in Écrits de droit rural et agroalimentaire, op. cit., p. 194.</footnote>

<footnote n="154"><sup>154</sup> Civ. III, 4 mai 1983, Bull. Civ. III, n° 103, R.T.D.Civ. 1984, n° 3, p. 113, obs. Chabas François (selon lequel la convention relative à la cession d'un agrément administratif d'exploitation d'une auto-école est dépourvue d'objet dès lors que le nombre d'établissements d'enseignement de la conduite automobile n'est limité par aucune disposition légale et que cet agrément est délivré à titre personnel à tous ceux qui remplissent les conditions prescrites par l'arrêté du 10 mars 1970 ) ; C.E., 14 avril 1995, 9ème et 8ème S.-S, n° 128458, Mentionné au Tables du recueil Lebon ( à propos d'un droit de présentation de syndic : « les tâches à accomplir par les syndics et administrateurs judiciaires ne constituent que l'exécution de mandats de justice, qui ne sont pas des choses dans le commerce et ne peuvent pas faire l'objet d'une convention ; qu'en l'absence de tout droit de présentation prévu par les</footnote>
existe différentes techniques de limitation quantitative des libertés de produire ou de commercialiser. Ces techniques dépendent principalement du champ spatial de la limitation. Lorsque l'aire géographique prise en considération est vaste, il y a attribution initiale d'un quantité globale pour la totalité de l'aire envisagée. Puis cette quantité est plusieurs fois répartie par voie d'attribution à des aires géographiques de plus en plus limitées jusqu'au producteur final que se voit répartir un quota de production déterminé. Il se peut aussi que la liberté dépende de la population. Une licence est attribuée à un producteur ou commerçant en fonction d'une quantité de population déterminée <fnref n="155" />. Il arrive aussi qu'aucun contingentement ne soit déterminé précisément mais qu'il résulte d'une politique municipale suivie. C'est le cas des licences de taxis.

49.- On peut dire que la valeur des libertés tient à la limitation de la concurrence et à l'avantage concurrentiel qui en découle. Ces libertés acquièrent ainsi ce qui est le propre des droits réels, à savoir l'exclusivité. Elles permettent à leurs titulaires d'exclure du marché ceux qui n'en sont pas titulaires, d'où la valeur économique qu'elles représentent. Pour que la rareté naisse du néant, par contradiction avec l'état *naturel* qu'est la liberté, un acte de l'autorité publique est nécessaire. Dans ce cas, le Droit s'impose à la réalité et à l'économie, et crée une valeur économique là où l'économie n'en voyait pas. La valeur économique de ces libertés est donc totalement *artificielle* <fnref n="156" />. Elle ne tient pas aux conditions normales de fonctionnement du marché mais à une décision *arbitraire* de l'autorité publique. L'exemple de la licence de taxi est à cet égard topique. Selon les époques, les licences eurent ou non une valeur patrimoniale créée ou annihilée par le Droit. Plusieurs textes, qu'il convient d'évoquer, se sont succédés. Jusqu'en 1973, les communes étaient compétentes pour déterminer les conditions d'exploitation des taxis. Elles le faisaient d'une façon différente de sorte qu'il n'existait aucune unité de traitement sur le territoire national. Un décret du 2 mars 1973 vint uniformiser les conditions d'exercice de la profession. En substance, ce décret met hors commerce les licences délivrées postérieurement à la date de sa publication <fnref n="157" />, mais maintient dans le commerce celles qui furent délivrées antérieurement <fnref n="158" />. Par la suite, la loi n° 95-66 du 20 janvier 1995 a remis l'ensemble des licences dans le commerce en permettant au cédant de présenter son successeur à l'administration <fnref n="159" />.

<footnote>textes, et à défaut de clientèle attachée aux fonctions de syndic ou d'administrateur judiciaire, toute personne réunissant les conditions requises peut solliciter et obtenir son inscription sur la liste de la cour d'appel et avoir ainsi vocation à être désignée comme syndic ou administrateur judiciaire, sans avoir à faire l'objet d'une présentation au tribunal de commerce qui, pour proposer un candidat à l'inscription sur la liste de la cour d'appel, ne peut prendre une telle présentation en considération, de sorte que celle-ci ne peut avoir aucun effet ; que, dès lors, la somme versée par un syndic-administrateur judiciaire à son prédécesseur ne peut avoir pour contrepartie l'acquisition d'un élément d'actif incorporel constitué par un droit de présentation et une clientèle ») ; C.E., 30 juin 2000, 9ème et 10ème S.-S., n° 151861, Published aux Tables du Recueil Lebon ( idem to proposals of a syndic) ; Gourdou Jean, Droits à produire et problématique générale de la cessibilité des autorisations administratives, R.D.Rur. 1999, p. 96.</footnote>

<footnote n="155">¹⁵⁵ Pour les pharmacies, v. art. L. 5125-11 C.S.P. qui énonce qu'une licence est attribuée à une pharmacie par tranche de 2500 ou 3000 habitants selon l'importance de la ville.</footnote>

<footnote n="156">¹⁵⁶ Catala Pierre, La transformation du patrimoine dans le droit civil moderne in Famille et patrimoine, Coll. Doctrine juridique, P.U.F., Paris, 2000, p. 27.</footnote>

<footnote n="157">¹⁵⁷ Pau, 20 juillet 1989, Juris-Data n° 043537.</footnote>

<footnote n="158">¹⁵⁸ T.G.I. Laval, 24 mai 1965, J.C.P. Éd. G. 1965, II, 14364, note N. G. ( qui valide la cession de l'autorisation d'occuper le domaine public et admet que le droit de présentation d'un successeur à l'administration reçoive une contrepartie financière ) ; Civ. I, 7 mars 2000, n° de pourvoi : 97-11606, Inédit.</footnote>

<footnote n="159">¹⁵⁹ V. art. 3 L.</footnote>
L'artificialité de la valeur économique des libertés explique la critique importante dont elle font l'objet. On dénonce l'enrichissement injuste qu'elles procurent à leurs titulaires initial, qui s'enrichit de leur valeur économique sans le moindre investissement. Le bien justement acquis est celui qui résulte soit d'un investissement en travail et/ou en argent, soit d'un transfert en contrepartie d'une somme d'argent. En conséquence, le bien acquis sans la moindre contrepartie, au bénéfice d'une simple décision de l'autorité publique, est acquis contre la morale économique.

## SECTION II – LE SUPPORT DE LA VALEUR : DE L'OBJET À LA PRÉROGATIVE JURIDIQUE

50.- La section précédente nous a permis de voir que le critère du bien est la valeur économique, et que toute prérogative peut avoir une valeur économique. La question se pose maintenant de la localisation de la valeur. Où est la valeur ? Est-elle diffuse dans toute la prérogative ou est-elle localisée dans l'une de ses composantes ? Autrement dit, quel est l'objet du critère que constitue la valeur économique ? S'applique-t-il à un élément de la prérogative ou à la prérogative prise globalement ? Avant de répondre à ces interrogations, il convient de rappeler quels sont les éléments d'une prérogative. Une prérogative juridique est composée de plusieurs éléments. Elle a un aspect externe et interne. Ils ne sont pas toujours identiques selon que la prérogative est un droit subjectif ou une liberté. Du point de vue externe, les droits comme les libertés sont similaires parce qu'ils sont opposables à autrui. Du point de vue interne, en revanche, il y a une différence fondamentale entre la liberté et le droit subjectif. Alors que la liberté est une faculté d'autodétermination permettant à l'individu de se déterminer par sa propre volonté, le droit est une prérogative sur autrui ou en relation avec autrui. En d'autres termes, « la liberté est un pouvoir sur soi-même, les droits des pouvoirs sur autrui » <fnref n="160" />. Au surplus, les libertés sont des prérogatives indéterminées, et leur protection est plutôt négative. Elles déterminent une sphère d'autodétermination, mais n'ont pas d'objet extérieur à elles-mêmes, comme les droits subjectifs. Les droits subjectifs sont des relations avec autrui qui ont un objet extérieur à eux-mêmes. Leur protection est à la fois positive et négative <fnref n="161" />. Ceci étant posé, pour en revenir aux interrogations précédentes, où est la valeur économique ? L'analyse conduit à affirmer que la valeur économique n'est pas spécialement située dans l'une des composantes de la prérogative, mais réside dans chaque élément de celle-ci. La valeur est dans l'objet de la prérogative, tout autant que dans son contenu interne et externe. La doctrine n'a jamais répondu clairement à la question de la localisation de la valeur de la prérogative juridique. Les auteurs ont répondu implicitement en se prononçant généralement sur la notion de bien. D'un côté, ils ont considéré que le bien fut d'abord l'objet du droit, puis le droit lui-même. De l'autre, ils ont toujours estimé que le critère du bien est la valeur économique. En mettant en rapport ces réflexions séparées, il est permis de dire que, selon la doctrine, la valeur est située initialement dans la chose objet du droit, puis dans le droit lui-même. Il convient d'aborder, en premier lieu, cet aspect doctrinal de la localisation de la valeur dans l'objet puis dans le droit. Il convient de reprendre le problème de la localisation de la valeur d'une façon plus systématique. Les économistes et certains juristes dissocient la valeur d'usage, d'échange et de

<footnote n="160">¹⁶⁰ Pez Thomas, Le droit de propriété devant le juge administratif du référendy, R.F.D.A. 2003, p. 372.</footnote>

<footnote n="161">¹⁶¹ Sur ces différences : Ost François, Droit et intérêt, op. cit., p. 119.</footnote>
crédit. Quel est alors le lien entre ces valeurs et les éléments de la prérogative juridique ? On verra, en second lieu, l'application de la théorie économique de la valeur à la prérogative juridique.

## §1 - La localisation de la valeur : de l'objet à la prérogative

51.- Il convient d'aborder distinctement les droits et la liberté. La problématique de la localisation de la valeur est posée depuis longtemps en ce qui concerne les droits. Elle ne l'a jamais été vraiment en ce qui concerne les libertés.

### A - Les droits

52.- La notion de bien est abordée d'un point de vue objectif et subjectif. Dans la conception objectiviste, le bien est défini en partant des choses, tandis que la conception subjectiviste, il l'est en partant des droits. Le bien est ainsi la chose objet du droit *ou* le droit sur la chose. Le langage du législateur est profondément polysémique et s'inscrit dans la même ambivalence. Lorsqu'il évoque les biens, le Code civil renvoie tout autant aux biens-choses, qu'aux biens-droits. Il arrive qu'une même disposition, qu'un même alinéa ou article, passe insensiblement des choses aux droits, et des droits aux choses. Et souvent, une même action appliquée au bien renvoie à la notion de chose ou de droit. C'est le cas de l'état du bien. L'état d'un bien, c'est son état matériel ou son état juridique<sup>162</sup> ; c'est l'état de la chose ou des droits sur la chose<sup>163</sup>. Les mêmes remarques valent pour la gestion des biens<sup>164</sup> ou la saisie des biens<sup>165</sup>. Le passage de la vision objective à la vision subjective est l'œuvre de la doctrine. La supériorité de la vision subjectiviste moderne aurait dû conduire à l'abandon de la vision objectiviste ancienne. Il n'en est pas toujours ainsi. Sous diverses influences, il arrive que le point de vue objectiviste se maintienne dans la science juridique et dans la législation. Il convient d'aborder, en premier lieu, les deux conceptions objectiviste et subjectiviste et, en second lieu, la coexistence des conceptions objectiviste et subjectiviste.

### 1° - *Les conceptions objectiviste et subjectiviste*

53.- Dans la conception objectiviste, les biens sont des choses particulières. Toutes les choses juridiques ne sont pas des biens. Le bien est une espèce de chose. « *La chose est le genre ; le bien est une espèce* »<sup>166</sup>. Cette définition correspond à l'étymologie du mot bien. Au sens courant, un bien est ce qui est avantageux, favorable ou profitable ou ce qui est utile à une fin donnée. Au sens

<footnote n="162"><sup>162</sup> Il est vrai qu'en théorie, l'état du bien est à la fois son état matériel et juridique (Grimaldi Michel, Droit civil, Successions, n° 690), mais le plus souvent en pratique c'est l'état matériel qui change. L'amélioration de l'état d'un bien peut résulter de l'amélioration matérielle ou juridique. La dégradation de l'état d'un bien peut de la même façon résulter d'une dégradation matérielle ou juridique. Par ex., l'état des biens indivis est l'état tant matériel que juridique (art. 815-13).</footnote>

<footnote n="163"><sup>163</sup> Pour l'évocation claire de l'état de la chose : art. 555 al. 3<sup>ème</sup> et 1018. En évoquant l'état du bien, le Code civil envisage l'état de la chose et non l'état du droit (art. 860 C. civ.). Plus explicitement, le Code évoque « *l'état des objets donnés* » (art. 861 C. civ.).</footnote>

<footnote n="164"><sup>164</sup> La gestion est la gestion de la chose ou des droits sur la chose. Gérer un bien, c'est faire ou faire faire des actes matériels sur le bien. Le gérant du bien peut lui-même faire un acte matériel sur le bien ou conclure un acte juridique portant sur la chose (contrat d'entreprise notamment). Gérer un bien, c'est aussi émettre des actes juridiques relativement aux droits sur la chose (action en revendication de la propriété sur la chose).</footnote>

<footnote n="165"><sup>165</sup> Saisir un bien, c'est à la fois saisir la chose et saisir le droit sur la chose.</footnote>

<footnote n="166"><sup>166</sup> Demolombe C., Tome IX, n° 9.</footnote>
juridique, le mot bien vient du mot latin bona puis bene (Xᵉme siècle). Bona, ce sont les éléments actifs du patrimoine débarrassés des dettes <fnref n="167" />. On considère également que bona vient de bonus, qui n'a pas toujours signifié bon, mais qui a signifié surtout utile. Dans les textes romains, le mot bona signifie patrimoine. Un bien est une chose matérielle susceptible d'appropriation ou effectivement possédée.

54.- Cette approche est *objective*, simplement parce qu'elle part de l'objet <fnref n="168" />. Comme l'indique un auteur, dans cette hypothèse, « *le droit ne s'éloigne pas outre mesure du fait* » <fnref n="169" />, donc de la réalité, c'est-à-dire de la chose. Longtemps, cette définition fut constante. Les biens sont « *les choses qui sont l'objet d'une propriété publique ou privée* » <fnref n="170" />. On peut lire sous la plume de Demolombe : « *On désigne sous le nom de biens les choses qui sont susceptibles de procurer à l'homme une utilité exclusive et de devenir l'objet d'un droit de propriété* » <fnref n="171" />. La même définition fut reprise ensuite : « *On appelle biens les choses qui sont de nature à procurer à l'homme quelque avantage et à devenir l'objet d'une propriété privée* » <fnref n="172" />. Le bien est ainsi une chose utile et susceptible d'être l'objet d'un droit de propriété. Plus tard, les auteurs supprimeront de la définition le critère de l'utilité, mais garderont celui de l'appropriabilité et inscriront nettement le bien dans le patrimoine. « *On appelle biens les choses qui ont une valeur pécuniaire et sont susceptibles d'appropriation* » <fnref n="173" />.

55.- Le Code civil adopte nettement cette définition en dissociant les biens, et les droits sur les biens - i.e. les droits sont distincts des biens -. A l'article 516, le Code distingue les biens meubles et les biens immeubles, en visant les choses mobilières et les choses immobilières. A l'article 543, il traite des droits que l'on peut avoir sur les biens, c'est-à-dire sur les choses. Certains vocables utilisés par le Code civil s'appliquent plutôt au bien-chose, et moins au bien-droit. C'est le cas de l'évocation des biens *en nature* <fnref n="174" />, de la *quotité* <fnref n="175" />, de la *quote-part* <fnref n="176" />, de l'état <fnref n="177" />, de la *délivrance* <fnref n="178" /> ou de la *situation* <fnref n="179" /> des biens. Et les exemples pourraient être multipliés <fnref n="180" />. Le Code de commerce prend la même position lorsqu'il évoque le « *prix des biens* » <fnref n="181" />. Souvent, il met sur le même plan les produits ou les services, d'une part et les biens, d'autre part, ce qui est une façon

<footnote n="167">¹⁶⁷ Lemarignier Jean-François, L'apparition du mot « bona » dans la langue juridique romaine au temps de Naevius et de Plaute, R.H.D. 1942, p. 225.</footnote>

<footnote n="168">¹⁶⁸ Grzegorczyk Christophe, Le concept de bien juridique..., *op. cit.*, p. 269.</footnote>

<footnote n="169">¹⁶⁹ Terré François, Esquisse d'une sociologie du droit de propriété, Études à la mémoire du professeur Emile Giraud, Annales de la Faculté de droit et de sciences économiques de Lille, Lille, 1966, p. 433.</footnote>

<footnote n="170">¹⁷⁰ Duranton, Cours de droit français suivant le code civil, 4ᵉme Éd., Tome IV, 1844, Paris, G. Thorel et E. Guilbert, n° 4.</footnote>

<footnote n="171">¹⁷¹ Demolombe C., Tome IX, n° 8.</footnote>

<footnote n="172">¹⁷² Jur. Gen. Tome 6, V° Biens et Distinction des biens, n° 1 ; Rep. Prat. Dalloz, 1911, Tome 2, n° 1.</footnote>

<footnote n="173">¹⁷³ Larguier Jean, Répertoire de droit civil, Dalloz, 1951, Tome I, V° Biens, n° 1 ; Robino Pierre, V° Biens, 1970, Encyclopédie juridique, Dalloz, 2ᵉme Ed., Répertoire de droit civil, n° 1.</footnote>

<footnote n="174">¹⁷⁴ V. art. 757-3 ; art. 815 al. 3ᵉme.</footnote>

<footnote n="175">¹⁷⁵ V. art. 1004, 1006, 1009, 1011.</footnote>

<footnote n="176">¹⁷⁶ V. art. 1010.</footnote>

<footnote n="177">¹⁷⁷ V. *supra* n° 52.</footnote>

<footnote n="178">¹⁷⁸ V. art. 1004. *Comp. art.* 1014 al. 2ᵉme.</footnote>

<footnote n="179">¹⁷⁹ V. art. 799.</footnote>

<footnote n="180">¹⁸⁰ V. art. 722, 724 al. 1ᵉr, 757, 2118.</footnote>

<footnote n="181">¹⁸¹ Art. L. 410-2 C. Com.</footnote>
d'assimiler les biens aux choses <fnref n="182" />. D'autres Codes ou lois non codifiées adoptent la même conception objective du bien <fnref n="183" />.

56.- La notion de bien-chose est un héritage de l'objectivisme romain. A Rome, la propriété - *dominium* ou *proprietas* - n'est pas un droit, mais un donné *naturel* ou une *chose*. La propriété se confond avec la matière, car elle confère à son titulaire la totalité de ses utilités <fnref n="184" />. La propriété romaine est la *maîtrise corporelle* de la matière. Elle est un rapport direct sur la chose, qui ne passe pas par la médiation d'un droit <fnref n="185" />. Ainsi, la *proprietas* d'un *fundus* est une *qualité objective* du fonds, sa qualité d'être propre à quelqu'un <fnref n="186" />. Plus tard, les juristes de l'ancien droit diront que la propriété est un *droit* portant sur une chose corporelle. La propriété coutumière distingue alors le droit, de son objet <fnref n="187" />. La possession a connu la même évolution. A Rome, la possession est l'exercice apparent de la propriété ou le fait d'avoir une chose en main. Elle un *pouvoir physique* sur la chose. Aujourd'hui, la possession est un rapport de fait entre une chose et une personne en vertu duquel cette personne accomplit sur la chose des actes qui, dans la manifestation extérieure, correspondent à l'exercice d'un *droit*. La définition des biens atteste aussi de cette évolution. Les biens étaient définis comme des *choses*. Ils sont aujourd'hui des *droits* sur les choses.

57.- Cette conception objectiviste est aussi celle des économistes, qui n'envisagent pas le droit sur la chose, mais la chose elle-même. Dans l'approche économique, le bien est la *merchandise*. Il est vrai que selon une définition stricte de la merchandise, celle-ci correspond à une espèce de meuble corporel <fnref n="188" />. Cette conception économique a gagné le droit. Le droit du marché repose aussi sur la conception objective du bien parce qu'il vise à construire un marché concret. Les principales libertés économiques envisagées dans le Traité de Rome traitent de la merchandise. La C.J.C.E. les définit comme des « *produits appréciables en argent* ou *susceptibles, comme tels, de former l'objet de transactions commerciales* » <fnref n="189" />.

<footnote n="182">¹⁸² Art. L. 410-2, L. 442-5 C. com.</footnote>

<footnote n="183">¹⁸³ Le Code de la consommation tient le même langage (art. L. 121-35 C. cons.). La section I du chapitre II de la loi du 9 juillet 1991, relative aux « biens saisissables », débute par une disposition évoquant « les biens appartenant au débiteur (...) détenus par des tiers » (art. 13 al. 2ème). Et les exemples tirés de la loi du 9 juillet 1991 pourraient être multipliés (v. art. 14 4°). Le Code de la santé publique assimile lui-aussi les biens et les objets matériels (art. L. 1113-1 et art. L. 1113-7). Le Code de l'environnement fait de même (v. par ex.: article L. 541-1 II. « *Est un déchet (...) tout résidu d'un processus de production, de transformation ou d'utilisation, toute substance, matériau, produit ou plus généralement tout bien meuble abandonné ou que son détenteur destine à l'abandon* »).</footnote>

<footnote n="184">¹⁸⁴ Monier Raymond, Cours de droit romain approfondi, Histoire de la propriété foncière à Rome et dans l'Empire romain, 1952-1953, Les cours de droit, Paris, p. 19 ; Patault Anne-Marie, Introduction au droit des biens, n° 2, 71, 92.</footnote>

<footnote n="185">¹⁸⁵ Patault Anne-Marie, Regard historique sur l'évolution du droit des biens. Histoire de l'immeuble corporel, L'évolution contemporaine du droit des biens, Troisièmes Journées René Savatier (Poitiers, 4 et 5 octobre 1990), Publication de la Faculté de Droit et des sciences sociales de Poitiers, Tome 19, P.U.F., 1991, p. 4.</footnote>

<footnote n="186">¹⁸⁶ Villey Michel, Les institutes de Gaïus et l'idée du droit subjectif in Leçons d'histoire de la philosophie du droit, Nouvelle Éd., Dalloz, Paris, 1962, p. 176.</footnote>

<footnote n="187">¹⁸⁷ Patault Anne-Marie, Regard historique sur l'évolution du droit des biens. Histoire de l'immeuble corporel, précité, p. 5-6.</footnote>

<footnote n="188">¹⁸⁸ Vocabulaire juridique, publié sous le direction de Gérard Cornu, 6ème Éd., Association Henri Capitant, P.U.F., 1996, V° Marchandise.</footnote>

<footnote n="189">¹⁸⁹ Commission c/ Italie, 10 décembre 1968, aff. 7/68, Rec. p. 617 (à propos d'œuvres d'art) ; C.J.C.E., 10 mars 1983, Fabricants raffineurs d'huile de graissage/Inter-Huiles, aff. 172/82, Rec. p. 555 ; C.J.C.E., 7 févr. 1985, Association de défense des brûleurs d'huiles usagées, aff. 240/83, Rec. p. 531 (à</footnote>
C'est aussi le cas des Traités internationaux relatifs au commerce international <fnref n="190" />. La jurisprudence fait parfois entrer des biens incorporels dans la catégorie des marchandises. Ainsi une Cour d'appel qualifie de marchandise une licence IV de débits de boissons, pour l'application de l'article 121 de la loi du 25 janv. 1985 (devenu art. L. 621-122 C. com.) <fnref n="191" />.

58.- Dans la conception subjectiviste, les biens sont des droits ayant une valeur économique <fnref n="192" />. Comme l'indique un auteur s'exprimant sur le caractère primitif du bien, « le concept de « bien » ne désigne rien de réel dans le monde, il constitue un agrégat d'objets hétéroclites, toute chose pouvant devenir un « bien », à condition que l'homme y pose la main » <fnref n="193" />. Le droit s'intéresse moins aux choses elles-mêmes, qu'à leur valeur d'usage ou à leur appropriation <fnref n="194" />. Cette conception met l'accent sur l'activité de la personne sur la chose qui s'exerce, ou peut s'exercer, par le truchement des droits <fnref n="195" />. Les biens sont moins des choses particulières que les droits sur ces choses. Les choses ne sont des biens que si elles sont objets de droits <fnref n="196" />. Les choses n'accèdent à la vie juridique que par les droits qui s'exercent sur elles <fnref n="197" />. L'essentiel de la notion de bien tient donc au lien juridique qui rattache l'être, la personne, à l'avoir, aux biens. Cette approche de la notion de bien est subjective parce qu'elle part du sujet et présuppose que les droits n'existent que pour les personnes. Le bien sort du sujet et est donc d'essence subjective. La théorie du patrimoine impose cette approche de la notion de bien. Le patrimoine est composé de l'universalité des droits et des dettes. Il n'est pas composé des choses et des dettes. Les choses ne sont pas dans le patrimoine ; ce sont les droits sur les choses qui sont dans le patrimoine <fnref n="198" />. L'influence de la

<footnote>propos de déchets). Commentaire Méret, Le Droit de la C.E.E., Tome I, 2ème Éd., Éd. de l'Université de Bruxelles, 1992, p. 70.</footnote>

<footnote n="190">¹⁹⁰ V. par ex. Convention de Vienne du 11 avril 1980 sur les contrats de vente internationale de marchandises ; Heuzé Vincent, La vente internationale de marchandises, Droit uniforme, Traité des contrats sous la dir. de Jacques Ghestin, L.G.D.J., 2000, n° 5 et 83.</footnote>

<footnote n="191">¹⁹¹ Chambéry, 27 mai 1997, Juris-Data n° 042324.</footnote>

<footnote n="192">¹⁹² Acollas Emile, Manuel de droit civil, 2ème Ed., Tome I, Paris, Germer-Baillière, 1874, p. 522-524 ; Bergel Jean-Louis, Bruschi Marc et Cimamonti Sylvie, Traité de droit civil sous la direction de Jacques Ghestin, Les biens, L.G.D.J., Paris, 2000, n° 1 ; Boy Laurence, Les « utilités » du contrat, P.A. 10 sept. 1997 p. 5 ; Dreyer Emmanuel, D. 2004, n° 5, p. 1548 ; Lucas André in Lucas André, Devèze Jean et Frayssinet Jean, Droit de l'informatique et de l'Internet, Thémis, Droit privé, P.U.F., Paris, 2001, n° 465-466 ; Piédelièvre Alain, Le matériel et l'immatériel, op. cit., p. 56 ; Revet Thierry, R.T.D.Civ. 2001, n° 1, p. 915 ; Terré François, Introduction générale au droit, Précis Dalloz, 5ème Ed., Dalloz, Paris, 2000, n° 338 ; Savatier René, La théorie des obligations, 4ème Éd., Dalloz, Paris, 1979, n° 52 ; Von Jhering Rudolf, L'esprit du droit romain, traduit par Meulenaere O., 3ème Éd., Tome III, Paris, Librairie Marescq, 1887, § 48, p. 127.</footnote>

<footnote n="193">¹⁹³ Grzegorczyk Christophe, Trois modèles de l'homme juridique in L'image de l'homme en droit, Mélanges publiés par le Faculté de Droit à l'occasion du centenaire de l'Université de Fribourg, Éditions universitaires de Fribourg, Suisse, 1990, p. 216.</footnote>

<footnote n="194">¹⁹⁴ Dauchy Pierre, Une conception objective du lien d'obligation : les apports du structuralisme à la théorie du contrat, A.P.D. 1981, Tome 26, p. 274.</footnote>

<footnote n="195">¹⁹⁵ Terré François, Esquisse d'une sociologie du droit de propriété, Etudes à la mémoire du professeur Emile Giraud, Annales de la Faculté de droit et de sciences économiques de Lille, Lille, 1966, p. 432-433.</footnote>

<footnote n="196">¹⁹⁶ Robino Pierre, V° Biens, 1970, Encyclopédie juridique, Dalloz, 2ème Éd., Répertoire de droit civil, n° 1.</footnote>

<footnote n="197">¹⁹⁷ Savatier René, La théorie des obligations, op. cit., n° 23.</footnote>

<footnote n="198">¹⁹⁸ En ce sens : Aubry C. et Rau C., Droit civil français, 6ème Éd., Tome IX par Esmein Paul, 1958, Librairies Techniques Ed., Paris, §573, note 3, p. 306.</footnote>
théorie du patrimoine sur la notion de bien est nette chez les auteurs qui les définissent comme « les éléments actifs du patrimoine »<fnref n="199" />.

59.- Le législateur adopte parfois cette vision de la notion de bien. En droit commun des biens, l'assimilation est très nette dans l'article 537 C. civ. : la libre disposition des biens, c'est la libre disposition des droits sur les choses. Le droit des régimes matrimoniaux en est un autre exemple. Divers articles concernant le régime de communauté rangent les droits dans la catégorie des biens <fnref n="200" />. Les voies d'exécution s'inscrivent dans cette optique. La section I du chapitre II relative aux « biens saisissables » débute par une disposition évoquant les créances <fnref n="201" />. La comptabilité n'enregistre pas les choses mais les droits sur les choses... <fnref n="202" />.

## 2° - La coexistence des conceptions objectiviste et subjectiviste

60.- Toute l'évolution du droit des biens consiste à faire du droit subjectif, le lien entre la personne et la chose. L'homme n'a plus de pouvoir matériel direct sur la chose. Il est titulaire d'un droit sur la chose, dont la conséquence est de lui attribuer un pouvoir juridique. Aujourd'hui, il devient difficile de penser les relations entre l'homme et la chose autrement qu'en posant le droit subjectif comme intermédiaire. Pourtant, il arrive que cette évolution vers la subjectivisation du droit des biens soit ignorée. Notre droit positif conserve des traces très visibles de l'approche objectiviste, qui est l'un des nombreux legs du droit romain. Cette dernière est tout autant doctrinale que légale.

61.- La doctrine consacre parfois des analyses très largement objectivistes, ce que l'on peut mettre en évidence par plusieurs exemples. D'abord, les auteurs ont l'habitude d'évoquer la catégorie des choses hors du commerce <fnref n="203" />. Dans le même ordre d'idée, ils associent la cessibilité, à la chose, pour affirmer sa qualification de bien. Cette opinion s'inscrit directement dans l'approche romaine selon laquelle c'est la chose qui est cédée, et non la propriété <fnref n="204" />. Ainsi affirme-t-on que seules les choses librement cessibles, de manière à pouvoir faire l'objet d'un commerce juridique, sont des biens <fnref n="205" />.

<footnote n="199">¹⁹⁹ Josserand Louis, Cours de droit civil positif français, Tome I, op. cit., n° 1317. En ce sens également : Planiol Marcel et Ripert Georges par Picard Maurice, Traité pratique de droit civil français, 2ème Éd., Tome III, Les biens, L.G.D.J., Paris, n° 51.</footnote>

<footnote n="200">²⁰⁰ Par ex. : art. 1404 al. 1er C. civ.</footnote>

<footnote n="201">²⁰¹ Art. 13 al. 2ème L. 9 juillet 1991.</footnote>

<footnote n="202">²⁰² Cozian Maurice, Propos de fiscaliste sur la notion d'immobilisation corporelle in Les grands principes de la fiscalité des entreprises, 4ème Éd., Litec, Paris, 1999, n°7, p. 172.</footnote>

<footnote n="203">²⁰³ Sous l'influence du Code civil (art. 1128). En ce sens : Couturier Isabelle, Remarques sur quelques choses hors du commerce, P.A. 6 sept. 1993, p. 7-12 et P.A. 13 sept. 1993, p. 7-14 qui affirme que les choses sont hors commerce parce qu'« elles ne peuvent être objet d'aucun droit privé » (P. A. 6 sept., p. 7); Galloux Jean-Christophe, Réflexions sur la catégorie des choses hors du commerce : l'exemple des éléments et des produits du corps humain en droit français, Les Cahiers de droit, Vol. 30, n° 4, 1989, p. 1011-1032 qui pourtant estime fort justement que les « choses » hors du commerce n'en demeurent pas moins appropriées (p. 1016).</footnote>

<footnote n="204">²⁰⁴ Villey Michel, Les institutes de Gaïus et l'idée du droit subjectif in Leçons d'histoire de la philosophie du droit, Nouvelle Éd., Dalloz, Paris, 1962, p. 177.</footnote>

<footnote n="205">²⁰⁵ Libchaber Rémy, V° Biens, Encyclopédie juridique de droit civil, Dalloz, 1997, n° 69 et s. et La recodification du droit des biens, Le Code civil, 1804-2004, Livre du Bicentenaire, Dalloz-LexisNexis-Litec, Paris, 2004, n° 21, p. 324; Mousseron Jean-Marc, Valeur, biens, droits, op. cit., n° 7, p. 279 pour lequel le mot bien se définit comme « tout élément, matériel ou non, suscitant un double souci de réservation et de commercialisation chez son maître du moment qui appelle et obtient la sollicitude de l'organisation sociale ».</footnote>
62.- Par négligence, ignorance ou idéologie, la loi est souvent objectiviste. Elle opte souvent pour la vision consistant à faire de la chose l'objet de la cession. Le Code pénal interdit la cession des stupéfiants définis par l'article 222-41 du même Code comme des « substances ou plantes classées comme stupéfiants en application de l'article L. 5132-7 du code de la santé publique »<fnref n="206" />. Le Code de la santé publique évoque, d'une façon générale, la cession des éléments et produits issus du corps humain <fnref n="207" /> et, plus particulière, la cession des produits sanguins <fnref n="208" />, la cession des tissus <fnref n="209" /> ou des cellules du corps humain <fnref n="210" />. Etonnamment, dans le domaine de la bio-éthique, l'homme exerce un pouvoir direct sur les choses, sans le truchement des droits.

63.- Ce changement de perspective entre l'objectivisme et le subjectivisme invite à l'abandon de certaines conceptions. Ainsi, certaines catégories devraient être délaissées, en ce qu'elles font de la chose leur point d'ancrage. En ce sens, la catégorie des choses hors commerce n'existe pas. Ce ne sont pas les choses qui sont dans ou hors le commerce, ce sont les droits. La valeur d'échange ne concerne que les droits qui, seuls, peuvent faire l'objet d'un commerce <fnref n="211" />. On ne cède pas une chose, on cède son droit sur la chose. Les choses n'ont en soi aucune valeur d'échange, simplement parce qu'elles ne sont pas l'objet d'échange. De même, il faudrait rectifier l'affirmation selon laquelle seules les choses cessibles sont des biens. Ici encore, c'est la cessibilité des droits, et non la cessibilité des choses, qui est visée. Plutôt que de dire que ce sont les choses cessibles qui sont des biens, il faut plus simplement dire que ce sont les droits cessibles qui le sont. Par ailleurs, si l'on consacre l'analyse subjectiviste, il faudrait renoncer à faire de la distinction des biens meubles et immeubles la summa divisio des biens, car cette distinction concerne les choses objets de droits, et non les biens eux-mêmes, c'est-à-dire les droits sur les choses. Même la division entre les biens incorporels et corporels n'a pas de sens véritable dans l'approche subjectiviste puisque tous les droits sont incorporels. En réalité, les distinctions que l'on peut établir ne portent pas sur les biens, mais sur l'objet des droits. Dès lors, la principale distinction, de ce point de vue, sépare les choses incorporelles et corporelles, en tant qu'objets des droits. Quant à la distinction des biens meubles et immeubles, elle ne concerne que les choses corporelles, et est donc seulement une subdivision des choses corporelles, et non des choses incorporelles.

## B - Les libertés

64.- Il arrive que la prérogative juridique, au lieu de sortir de la chose, provienne de la personne elle-même. Le phénomène est bien connu : certaines prérogatives naissent d'un état particulier de la personne, son état de besoin, par exemple, s'agissant des droits alimentaires. D'autres prérogatives sont attachées à la personne. Dans le domaine du droit économique, certaines prérogatives naissent aussi de la personne ou sont relatives à son être économique. C'est le cas des libertés, quantitativement restreintes, à être un agent économique. À l'origine, les libertés de produire et de commercialiser des produits ou des services sont complètement incorporées dans la personne de leur titulaire, puis elles sont

<footnote n="206">²⁰⁶ Art. 222-34, 222-37 et 222-39 Code pénal.</footnote>

<footnote n="207">²⁰⁷ Art. L. 1211-1 C.S.P.</footnote>

<footnote n="208">²⁰⁸ Art. L. 1221-9 et L. 1228-8 C.S.P.</footnote>

<footnote n="209">²⁰⁹ Art. L. 1243-2 C.S.P.</footnote>

<footnote n="210">²¹⁰ Art. L. 1243-4 C.S.P.</footnote>

<footnote n="211">²¹¹ V. infra n° 80 et s.</footnote>
objectivées, c'est-à-dire détachées de cette personne, pour enfin devenir des prérogatives conçues sur le modèle des droits subjectifs.

65.- A propos des libertés, la même question se pose qu'à propos des droits subjectifs : où est la valeur ? Quelles sont les conceptions du Droit sur la question ? D'emblée, on dira que la plus grande confusion règne en la matière. Le Droit n'ayant pas vraiment conscience de donner une valeur économique à des libertés, les conceptions relatives à la localisation de la valeur économique sont, en général, confuses. Pour admettre qu'une prérogative ait une valeur économique, encore faut-il reconnaître qu'elle a une existence. Dès lors, partant du constat que le système n'admet pas encore qu'une liberté soit un bien, même si certaines évolutions vont nettement dans cette direction, il ne faut pas s'attendre à des analyses claires sur la question de la localisation de la valeur des libertés de produire et de commercialiser.

66.- Il arrive, mais cela est relativement rare, que la conception soit marquée par un objectivisme évident. La valeur patrimoniale est placée dans la chose, objet de la liberté. Cette conception n'est pas totalement condamnable lorsque la prérogative s'exerçant sur la chose est le droit de propriété. Dans ce cas, la chose se confond avec le droit et le droit avec la chose, dans la mesure où il permet de retirer toutes ses utilités. Cette conception ne tient plus lorsque la prérogative dont il est question est une liberté réglementée ou une prérogative découlant d'une liberté. Cette conception s'est révélée en droit des régimes matrimoniaux à propos de la distinction du titre et de la finance <fnref n="212" />. A ce propos, certaines décisions réfèrent la clientèle en considérant que c'est elle qui a une valeur patrimoniale, et qu'elle doit figurer à l'actif de la masse commune pour cette valeur <fnref n="213" />. De même, à propos des concessions marines, la jurisprudence a jugé que la concession d'un parc à huîtres est un bien propre, mais que les parcs à huîtres eux-mêmes ont une valeur patrimoniale <fnref n="214" />.

67.- Dans certains cas, la valeur économique de la liberté est transférée aux éléments voisins. Ce sont ces éléments qui sont alors considérés comme ayant une valeur. Par exemple, la valeur économique des quotas laitiers est incorporée dans le foncier par sa surestimation de sorte qu'elle n'apparaît pas ostensiblement <fnref n="215" />. Dans d'autres hypothèses, la valeur économique est placée ailleurs que dans la liberté. C'est le cas avec le droit de présentation. Le droit de présentation d'un successeur à l'administration n'est souvent qu'un leurre. Il y a, en réalité, cession d'une liberté, même si cette cession est cachée derrière la technique archaïque du droit de présentation <fnref n="216" />. Le cédant fait commerce d'une prestation de service consistant dans la présentation d'un successeur à l'administration, alors qu'en fait, il cède une liberté. Cette façon de procéder à la cession localise la valeur dans le droit de présentation. Ainsi la jurisprudence reconnaît-elle que le droit de présentation de

<footnote n="212">²¹² Sur laquelle, v. *supra* n° 22.</footnote>

<footnote n="213">²¹³ Civ. I, 12 janv. 1994, n° pourvoi 91-15562, précité ; Civ. I, 17 déc. 1996, précité ; Civ. I, 2 mai 2001, précité.</footnote>

<footnote n="214">²¹⁴ Civ. I, 8 déc. 1987, précité (« ces concessions, suivant le statut des établissements de pêche maritime, [...] sont accordées par l'Administration, qu'elles impliquent une exploitation personnelle par le concessionnaire et qu'elles ne sont cessibles qu'avec l'autorisation de l'Administration et au profit seulement de personnes remplissant elles-mêmes les conditions requises pour exploiter ». L'arrêt ajoute toutefois que « seule [...] la valeur patrimoniale des parcs à huîtres est tombée en communauté ») ; Civ. I, 14 mars 2006, précité.</footnote>

<footnote n="215">²¹⁵ Gilardeau Jean-Marie, La diversité des droits à produire, R.D.Rur. 1999, p. 108.</footnote>

<footnote n="216">²¹⁶ V. *infra* n° 88 et s.</footnote>
l'artisan taxi a une valeur patrimoniale 217. A propos des concessions d'occupation privative du domaine public, elle admet également, fût-ce implicitement, que c'est le droit de présentation d'un successeur à l'administration qui a une valeur patrimoniale 218. De même, à propos des cessions indirectes de clientèles civiles, certaines décisions considèrent que c'est le droit de présentation qui a une valeur économique, et non la clientèle 219.

68.- Il arrive cependant que l'analyse juridique soit juste et place la valeur là où elle est vraiment, même si le vocabulaire utilisé est subtil. Il est alors question de localiser la valeur dans la licence ou dans le privilège découlant de l'autorisation administrative 220. Notamment, la jurisprudence dit clairement que la licence de débits de boissons est un bien meuble incorporel 221. Elle admet en conséquence qu'elle fasse l'objet de contrats de concession ou de vente 222. Dans le même ordre d'idée, le Conseil d'État considère que la licence d'exploitation d'un bar est un élément d'actif incorporel immobilisé non amortissable 223. On peut dire la même chose des concessions et des privilèges. La jurisprudence administrative qualifie les

<footnote n="217">217 Dans la même affaire : Civ. I, 27 déc. 1963, Bull. Civ. I, n° 569, p. 477, J.C.P. Éd. G. 1964, II, 13513, note R. L., A.J.D.A. 1964. n° 101, p. 240, note H. L. et Civ. I, 20 fév. 1967, Bull. Civ. I, n° 69, p. 51 (annulant la donation du droit d'occupation du domaine public et obligeant l'ex-donataire à restituer en valeur le droit d'usage du domaine public) ; T.I. Auch, 30 juillet 1986, Juris-Data n° 045933 (selon lequel « les parties n'ont pas vendu « l'autorisation de stationner » effectivement délivrée gratuitement par la mairie mais le droit de présenter un successeur [...] je droit de présentation, contrairement à l'autorisation elle-même, est librement monnayable » ; Dijon, 9 fév. 1995, Juris-Data n° 040705, J.C.P. Ed. G. 1995, IV, 1507 (« si l'autorisation de stationnement délivrée gratuitement par le Maire n'est pas dans le commerce et ne peut être cédée, le droit pour un chauffeur de taxi de présenter son successeur pressenti à l'agrément de la Commission communale compétente à une valeur patrimoniale susceptible de faire l'objet d'une convention entre le titulaire de l'autorisation administrative et ce successeur potentiel »). Comp. Paris, 6 déc. 1991, Juris-Data n° 025079 qui refuse de considérer que la licence est cessible.</footnote>

<footnote n="218">218 Civ. I, 5 déc. 1995, Bull. Civ. I, n° 445, p. 310, J.C.P. Éd. G. 1996, I, 3929, n° 10, obs. Billiau Marc, Deфrénois 1996, art. 36354, n° 54, p. 743, obs. Delebecque Philippe, Dr. Adm. 1996, Comm. n° 19, R.T.D.Civ. 1996, n° 1, p. 604, obs. Mestre Jacques relatif à la « cession » d'une place aux Halles de Tarbes qui requalifie l'acte en exercice du droit de présentation ; Comp. Nancy, 8 janv. 2002, Juris-Data n° 207730 (à propos de la cession d'un emplacement sur le marché couvert de Nancy. Le règlement général des marchés de la Ville de Nancy prévoit que le titulaire d'un emplacement peut présenter à l'agrément de l'autorité municipale un successeur de son choix. Selon la Cour d'appel, « le concessionnaire qui fait usage de cette faculté, conclut avec le candidat à la reprise de l'emplacement une convention, qui ne contrevient pas au principe d'inaliénabilité du domaine public, et dont l'objet est de transférer à l'acquéreur le titre d'occupation, après agrément du successeur par l'autorité municipale. Et lorsque dans une telle hypothèse, la présence du titulaire sur l'emplacement était suffisamment longue pour conférer à son activité une valeur patrimoniale, le transfert du titre d'occupation par le biais du droit de présentation, s'accompagne de la cession d'éléments identiques à ceux d'un fonds de commerce »). Comp. Paris, 8 juin 1994, Juris-Data n° 022176 qui admet la cession directe d'un emplacement sur un marché public, sous la forme de la cession du fonds de commerce ; Contra : Caen, 22 sept. 1988, Juris-Data n° 046539 qui énonce que « la concession d'un emplacement sur un marché est un bien hors commerce ».</footnote>

<footnote n="219">219 Civ. I, 12 janv. 1994, n° pourvoi 91-18104, précité ; Paris, 20 sept. 1996, Juris-Data n° 022259 ; Bordeaux, 19 fév. 2001, Juris-Data n° 153064 : « si la clientèle médicale n'est pas un bien susceptible d'être cédé, le droit de présentation de la clientèle a une valeur patrimoniale qui peut faire l'objet d'une convention licite... ». Civ. I, 3 déc. 2002, précité.</footnote>

<footnote n="220">220 Sur l'étymologie du mot licence ou privilège, v. *supra* n° 44.</footnote>

<footnote n="221">221 Chambéry, 27 mai 1997, Juris-Data n° 042324 : « Les licences (...) sont des biens meubles susceptibles d'appropriation » ; Toulouse, 20 janv. 2004, Juris-Data n° 244499 : « il est admis que la licence de débit de boissons, indispensable à l'exploitation d'un fonds de cette nature, est un élément et a la même nature de meuble incorporel ».</footnote>

<footnote n="222">222 Pour des contrats de concession : Toulouse, 20 janv. 2004, Juris-Data n° 244499 ; Limoges, 1er déc. 2004, Juris-Data n° 271521 ; pour des contrats de vente, v. infra n° 72.</footnote>

<footnote n="223">223 C.E., 8ème et 9ème sous-sections, 15 déc. 1982, R.J.F., 1983-2, n° 177, p. 84.</footnote>
concessions d'actifs incorporels immobilisés, ce qui est une façon de reconnaître que ce sont les libertés qui ont une valeur économique. De même, il arrive que la jurisprudence admette que le privilège a une valeur économique<sup>224</sup>.

69.- Finalement, les biens n'existent pas dans la réalité mais sont des abstractions. La notion de bien est donc une notion intellectuelle qui se confond avec celle de prérogative juridique<sup>225</sup>. Si les biens sont des droits ou des libertés, tous les biens sont incorporels de sorte qu'il n'existe, sous la même réserve, aucun bien corporel.

## §2 - L'application de la théorie économique de la valeur à la prérogative juridique

70.- La notion de bien est susceptible de divers degrés. Une prérogative juridique est plus ou moins un bien. Pour le comprendre, il faut distinguer la valeur d'usage, la valeur d'échange et la valeur de crédit. Une prérogative est pleinement un bien si elle a une valeur d'usage, si elle a une pleine valeur d'échange, c'est-à-dire si elle est librement cessible, et enfin si elle a une valeur de crédit, c'est-à-dire si elle est saisissable et si elle peut faire l'objet d'une sûreté réelle. Donc une prérogative juridique est un bien si elle a cumulativement une pleine valeur d'usage, d'échange et de crédit.

### A - La valeur d'usage

Il convient d'évoquer, en premier lieu, la notion de valeur d'usage, et son champ d'application. Il conviendra de dire, en second lieu, où cette valeur est localisée.

#### 1° - La notion et le champ d'application de la valeur d'usage

71.- Qu'est-ce que la valeur d'usage ? Cette notion a été forgée initialement pour la propriété des choses corporelles, mais il est aisé de la généraliser à toutes les prérogatives juridiques. Dans la conception traditionnelle objectiviste, la valeur d'usage correspond à l'utilité des services que la chose, objet du droit, est susceptible de rendre. Dans la conception subjectiviste, la valeur d'usage du droit de propriété est l'utilité qu'il est susceptible de procurer à son titulaire. Elle se confond avec l'usus et le fructus du droit. Pour le titulaire, l'utilité ne provient pas directement de la chose, mais du droit qu'il exerce sur elle. Plus généralement, toute prérogative juridique a une utilité, donc une valeur d'usage. Von Jhering soutenait avec force que l'utilité est la substance de tout droit subjectif, tout en mettant en évidence l'équivalence des termes « utilité, bien, valeur, jouissance, intérêt »<sup>226</sup>. Selon lui, « le contenu de tout droit consiste [ ... ] dans un bien [ ... ] toute définition du droit qui ne partirait pas de l'idée de bien [ ... ] pécherait par la base »<sup>227</sup>. Il est évident que l'utilité d'un droit est variable : elle peut être morale

<footnote n="224"><sup>224</sup> T.G.I. Laval, 24 mai 1965, précité selon lequel « le droit d'exercer la profession de chauffeur de taxi constitue un privilège ayant une valeur patrimoniale ».</footnote>

<footnote n="225"><sup>225</sup> Pour l'assimilation des biens et des droits subjectifs : AUBRY C. et RAU C., Droit civil français, 6ème Ed., Tome IX par ESMEIN Paul, 1958, Librairies Techniques Ed., Paris, §573, note 3, p. 306.</footnote>

<footnote n="226"><sup>226</sup> Von Jhering Rudolf, L'esprit du droit romain, traduit par Meulenaere O., 3ème Ed., Tome IV, Paris, Librairie Marescq, 1888, § 70, p. 328.</footnote>

<footnote n="227"><sup>227</sup> Von Jhering Rudolf, L'esprit du droit romain, Tome IV, op. cit., p. 329.</footnote>
ou pécuniaire selon les hypothèses. De ce point de vue, les droits extra-patrimoniaux sont des biens parce qu'ils ont une valeur d'usage<fnref n="228" />.

72.- En général, quelle est la valeur d'usage des prérogatives juridiques ? La valeur d'usage de la liberté d'exercer une activité économique réside dans les bienfaits provenant de cette activité. Cette liberté est utile parce qu'elle donne accès au marché et assure une source de revenus. La valeur d'usage de la liberté de produire se confond avec le revenu qu'elle permet d'acquérir. Par où l'on voit que la valeur d'usage se ramène souvent à la valeur d'échange parce que l'usage effectif d'une prérogative aboutit à l'échange. Lorsqu'un agent économique exerce sa liberté de produire, il est nécessairement conduit à échanger avec autrui ce qu'il a produit. Il est évident qu'il en est de même lorsqu'il exerce sa liberté de commercialiser. Le droit de créance peut être, mutatis mutandis, comparé au droit de propriété. Tablant sur la solvabilité du débiteur selon une prévision raisonnable, le droit de créance vaut *a priori* le montant de son objet. Naturellement, la valeur de la créance diminuera à mesure que l'insolvabilité du débiteur s'accroitra<fnref n="229" />. Le droit ne vaut pas ce que vaut son objet lorsqu'il est affecté d'un aléa dans son existence. Qu'est-ce que vaut alors une liberté de produire ? Sa valeur dépend de très nombreux facteurs imprévisibles : de l'attitude de l'État, qui peut décider d'ouvrir le marché à la concurrence ou, au contraire, d'augmenter encore la situation monopolistique qui la caractérise, de la situation des acheteurs des produits ou services offerts, finalement, de la situation économique générale. On peut certes dire que la valeur des libertés de produire réside dans l'espérance capitalisée de revenus futurs<fnref n="230" />. Que vaut réellement une espérance ? Il n'y a là qu'une prévision qui, comme telle, risque de ne pas s'avérer vraie.

73.- La même question se pose à propos du contrat : quelle est la valeur d'usage du contrat ? Le contrat a en soi avoir une valeur économique, notamment lorsque l'activité de l'entreprise dépend de son maintien<fnref n="231" />. La réflexion est aujourd'hui renouvelée sous l'influence de l'analyse économique du droit : le contrat relationnel a une valeur économique<fnref n="232" />. Le droit comptable et fiscal donnent quelques éléments de réponse. Selon le droit comptable, les immobilisations sont les éléments du patrimoine de l'entreprise destinés à servir de façon durable à l'activité de celle-ci. Certains contrats sont considérés comme des immobilisations incorporelles. Le coût d'acquisition du contrat et des droits contractuels doivent être comptabilisés, non comme une charge déductible, mais à l'actif immobilisé. Selon la jurisprudence S.A. Sife de 1996, trois critères cumulatifs permettent de qualifier un droit d'actif incorporel immobilisé. Il faut que le droit acquis constitue une source régulière de profit, soit doté d'une pérennité suffisante et soit susceptible de

<footnote n="228">²²⁸ Rigaux François, La protection de la vie privée et des autres droits de la personnalité, Bruxelles, Bruylant, 1990. *Comp. Dabin Jean, Le droit subjectif, Collection « Philosophie du droit », Dalloz, Paris, 1952, p. 83 qui assimile biens et valeurs, puis considère que les biens ou valeurs sont moraux ou pécuniaires.*</footnote>

<footnote n="229">²²⁹ Marty Gabriel et Raynaud Pierre, Droit civil, Les sûretés-La publicité foncière, Tome III, 1er Vol., 1971, Sirey, Paris, n° 1 ; Ripert Georges et Boulanger Jean, Traité de droit civil d'après le traité de Planiol Marcel, Tome III, 1958, L.G.D.J., Paris, n° 5.</footnote>

<footnote n="230">²³⁰ Barthélemy Denis, Droits à produire, patrimoine d'entreprise et patrimoine paysan, Les droits à produire, entre valeur et non-valeur, R.D.Rur. 1999, p. 100-101.</footnote>

<footnote n="231">²³¹ Durand Paul, La tendance à la stabilité du rapport contractuel, Études de Droit privé, Paris, L.G.D.J., 1960, Préd. p. III.</footnote>

<footnote n="232">²³² Bouthinon-Dumas Hugues, Les contrats relationnels et la théorie de l'imprévision, R.I.D.Éco. 2001-3, p. 357.</footnote>
faire l'objet d'une cession<sup>233</sup>. La cessibilité étant un critère relatif<sup>234</sup>, il convient de s'attarder uniquement sur les deux premiers critères.

74.- Pour qu’un contrat soit un élément incorporel d’actif, il faut qu’il assure à son bénéficiaire une source régulière de profits, notamment en assurant, de par les clauses qu’il comporte, un certain volume d’affaires entre les parties. Un contrat de fourniture exclusive est pour le fourni un élément incorporel de l’actif immobilisé, car il lui procure une source régulière de bénéfices constituée par le monopole dans une ville de la distribution de produits d’une marque connue<sup>235</sup>. Un engagement de non-concurrence ne constitue un élément incorporel de l’actif immobilisé que si, eu égard à son ampleur, à sa durée et au degré de protection qu’il implique, il a pour effet d’accroître la valeur de l’actif incorporel de l’entreprise, notamment par le gain de parts de marché. Tel n’est pas le cas d’un engagement de non-concurrence qui a pour seul effet de protéger l’entreprise, pendant une durée limitée, contre un risque de diminution de sa clientèle provenant d’un ancien salarié<sup>236</sup>. Il en est de même d’un accord de non-belligérance qui ne permet pas l’acquisition d’une clientèle ou qui n’entraîne pas une restriction de concurrence et qui, en conséquence, n’est pas de nature à accroître la valeur du fonds de commerce du contractant<sup>237</sup>.

75.- Pour qu’un contrat soit considéré comme un élément incorporel d’actif, il faut qu’il soit conclu pour une longue durée et que le contractant bénéficie d’une protection contre sa rupture anticipée. Il faut que le contractant qui en tire profit puisse, en droit, escompter normalement la poursuite de son exécution pendant une assez longue période. En somme, il faut qu’il serve d’une manière durable à l’activité de l’entreprise. Un contrat ne peut donc être un actif immobilisé s’il est précaire. En général, la jurisprudence estime que, malgré sa relative précarité, une concession d’occupation privative du domaine public est un actif incorporel immobilisé<sup>238</sup>. Un contrat d’agent commercial permettant à l’agent

<footnote n="233"><sup>233</sup> C.E., 21 août 1996, S.A. Sife, n° 154488, 8ème et 9ème sous-sections, Dr. Fisc. 1996, n° 50, Comm. n° 1482, p. 1550, R.J.F. 1996-10, n° 1137, p. 652 et Chron. Austry Stéphane p. 634-641, conc. Arrighi de Casanova J. B.D.C.F. 1996/5, p. 1. Sur l'origine de cette jurisprudence, v. : C.E., 24 mars 1965, Rec. Lebon 1965, p. 189, Dr. Fisc. 1965, n° 17-18, Comm. n° 521 (à propos d'une concession d'exploitation de la distribution d'eau) ; C.E., 27 juin 1973, Lebon 1973, 441, Dupont p. 293, conc. Mehl, Dr. Fisc. 1974-10, n° 280, conc. Mehl : « les droits d'exploitation attachés à la qualité de concessionnaire constituent, pour l'entreprise qui acquiert cette qualité, un élément incorporel de son actif immobilisé dont la valeur doit être déterminée en fonction des conditions dans lesquelles il a été acquis » ; C.A.A. Lyon, 3 nov. 1992, R.J.F. 1993-3, n° 314, p. 197 ( idem à propos d'une concession d'exploitation d'un chauffage urbain ).</footnote>

<footnote n="234"><sup>234</sup> En effet, l'absence de cessibilité n'empêche pas systématiquement la qualification d'immobilisation incorporelle de l'actif concerné (v. sur ce point, C.E., 27 mars 2000, R.J.F. 2000-5, n° 604, conc. Arrighi de Casanova J., B.D.C.F. 2000/5, n° 85, comm. B.G.F.E. 3-4/2000, p. 1). En outre, on estime que la cessibilité ne concerne que les concessions de marques ou de brevets (en ce sens : Mignon Emmanuelle, R.J.F. 2002-05, p. 365).</footnote>

<footnote n="235"><sup>235</sup> C.E., 19 mars 1975, 9ème et 7ème S.-S, R.J.F. 1975-5, n° 231, Dr. Fisc. 1975, n° 919, conc. Latournerie (contrat de fourniture exclusive conclu pour deux années et renouvelable par tacite reconduction. Le commissaire du gouvernement insiste sur le fait que l'exclusivité conférée au fourni par le contrat constitue une source stable de revenus).</footnote>

<footnote n="236"><sup>236</sup> C.E., 9ème et 10ème S.-S, 3 nov. 2003, n° 232393.</footnote>

<footnote n="237"><sup>237</sup> C.E., 20 fev. 2002, R.J.F. 2002-05, n° 472, p. 376 et conc. Mignon Emmanuelle, p. 362-365.</footnote>

<footnote n="238"><sup>238</sup> C.E., 25 janv. 1989, 9ème et 8ème S.-S., R.J.F. 1989-3, n° 266 (attribution à une société d'un emplacement à Rungis, la concession d'occupation pour trente années est considérée comme un élément de l'actif incorporel immobilisé de la société) ; C.E., 26 fev. 1990, SVA Brambi Fruits, R.J.F. 1990-4, Comm. n° 378, p. 252 (à propos d'une concession d'emplacement sur le marché d'intérêt national de Rungis) et Turot Jérôme, Du prix des autorisations, concessions et autres droits conférés</footnote>
d'assurer la distribution exclusive des produits du vendeur est pérenne s'il a été conclu pour une durée indéterminée, qu'un préavis de douze mois est prévu avant résiliation effective et qu'une indemnité doit être versée au mandataire<sup>239</sup>. Un contrat portant sur les droits de distribution en France d'un film acquis pour 15 années est suffisamment pérenne<sup>240</sup>. Un contrat de fourniture exclusive de films conclu pour une période d'un an, et renouvelable par tacite reconduction, sans indemnité, n'est pas suffisamment pérenne<sup>241</sup>. Un contrat d'agent commercial ne saurait être considéré comme un élément incorporel de l'actif immobilisé car, pouvant être résilié selon un préavis de trois mois, il ne dispose pas d'une pérennité suffisante<sup>242</sup>.

## 2° - La localisation de la valeur d'usage

76.- Où se trouve la valeur d'usage ? Est-elle dans l'objet de la prérogative juridique ou dans la prérogative juridique elle-même ? Une prérogative juridique a une valeur d'usage interne et externe. La valeur interne tient à la chose et à l'étendue de la prérogative. La valeur externe est celle de l'exclusivité ou de l'opposabilité.

### a- La valeur d'usage interne

77.- Il est difficile de dire où se situe la valeur d'usage parce que cette valeur ne vient exclusivement ni de la chose, ni du droit. Il y a un mouvement circulaire entre la chose et le droit, d'une part, et le droit et la chose, d'autre part. La valeur d'usage est en partie située dans la chose, objet de la prérogative ; elle est aussi en partie contenue dans la prérogative juridique. La valeur se trouve initialement dans la chose, objet du droit. Il est évident que la substance matérielle de la chose lui confère à l'origine sa valeur d'usage. Cette valeur d'usage dépend de la nature de la chose. Les choses indispensables à la vie ont une forte valeur d'usage ; les autres ont nécessairement une moindre valeur d'usage.

78.- Contenue initialement dans l'objet, la valeur d'usage se diffuse ensuite dans la prérogative juridique<sup>243</sup>. La valeur d'usage est contenue dans le droit parce que le droit seul donne accès à l'utilité de la chose. La localisation de la valeur d'usage dans la prérogative est mise en évidence par la conception subjective du bien<sup>244</sup>. Finalement, la valeur d'usage s'incorpore dans l'usage et le fructus du droit exclusif ou se confond avec eux. En principe, toute la valeur d'usage de la chose est intégrée dans le droit de propriété dans la mesure où le propriétaire a droit à toutes

<footnote>par l'administration, R.J.F. 1990/5, p. 311-314. Par exception, elle juge en sens contraire s'agissant de la concession d'occupation privative du domaine public ferroviaire en raison de sa plus grande précarité : C.E., 21 déc. 1977, R.J.F. 1978-2, n° 40, p. 47 et conc. Hagelsteen Marie-Dominique p. 40 (à propos d'une autorisation d'occupation du domaine public ferroviaire) ; C.E., 3 juin 1987, R.J.F. 1987-7, n° 731, p. 401 et conc. Fouquet Olivier, p. 390 (à propos d'une convention d'embranchement particulier).</footnote>

<footnote n="239"><sup>239</sup> C.A.A. Paris, 20 juillet 1993, Dr. Fisc. 1994-14, n° 653, conc. De Segonzac.</footnote>

<footnote n="240"><sup>240</sup> C.E., 9ème et 10ème S.-S, 12 janv. 2005, n° 253865, Mentionné aux Tables du Recueil Lebon.</footnote>

<footnote n="241"><sup>241</sup> C.E., 7ème et 8ème S.-S, 13 déc. 1978, R.J.F. 1979-02, n° 60, Dr. Fisc. 79/29, n° 1552, conc. Rivière. En ce sens : C.E., 9ème et 8ème S.-S, 14 avril 1995, n° 121832, Inédit, R.J.F. 1995-6, n° 700 (à propos d'un contrat de concession pour la distribution exclusive de véhicules révocable annuellement à la seule initiative du concédant).</footnote>

<footnote n="242"><sup>242</sup> C.E., 8ème et 3ème S.-S, 18 mai 2005, n° 265038, Inédit.</footnote>

<footnote n="243"><sup>243</sup> Rueff Jacques, Un instrument d'analyse économique : la théorie des vrais et faux droits, Les fondements philosophiques des systèmes économiques, Bibliothèque économique et politique, Payot, Paris, 1967, p. 214.</footnote>

<footnote n="244"><sup>244</sup> Sur cette conception, v. *supra* n° 58 et s.</footnote>
les utilités de la chose. Ceci étant, la valeur de la prérogative dépend des droits réels ou personnels qui la grèvent, donc de la concurrence entre divers droits portant sur elle. Par exemple, la valeur du droit sur l'immeuble est diminuée par les baux consentis sur celui-ci<sup>245</sup>. Dans le même ordre d'idée, la valeur d'un droit dépend de sa nature. Par exemple, la valeur du droit de propriété n'est pas celle de l'usufruit ou de la nue-propriété.

## b- La valeur d'usage externe

79.- La valeur externe de la prérogative est celle de son efficacité juridique à l'égard des tiers. La prérogative acquiert une valeur externe en raison de la sécurité dans la jouissance que le système juridique procure à son titulaire. La valeur externe de la prérogative juridique est la valeur d'exclusivité, dont la raison d'être tient à ce que toute prérogative juridique est finalement une relation inter-subjective<sup>246</sup>. En effet, l'existence de la prérogative permet d'exclure autrui des utilités de son objet. Ce pouvoir d'exclure a de la valeur. Dans son aspect externe, la prérogative juridique ajoute de la valeur à son contenu et à son objet. De fait, la valeur d'une chose peut être retirée sans nécessairement que la chose fasse l'objet d'un droit exclusif au bénéfice de celui qui profite de ses utilités. On jouit de la valeur d'usage des choses communes, fût-ce momentanément, sans pour autant être titulaire d'un droit exclusif sur ces choses. Le possesseur jouit de la valeur d'usage de la chose sans en être propriétaire. Le droit exclusif sur la chose n'est donc pas une condition nécessaire à la jouissance de la valeur d'usage sur la chose. Pour autant, il est évident que le droit de propriété a un avantage sur la possession ou la simple détention de la chose qui justifie à lui seul son existence. Le droit de propriété confère un avantage substantiel à son titulaire, qui ne profite pas à celui qui exerce une simple maîtrise de fait sur la chose : la sécurité dans la jouissance de la valeur d'usage. Le propriétaire est assuré de retirer de la chose ses utilités, sans qu'il ait à exercer une maîtrise de fait continuelle sur la chose. Ce qui rend la maîtrise de fait très largement inférieure à la maîtrise de droit, c'est que la maîtrise de droit perdure alors que la maîtrise de fait s'éteint immédiatement dès qu'elle cesse effectivement de s'exercer sur la chose. La propriété ne se perd pas par le non-usage. La possession se perd, quant à elle, par sa cessation. La possession n'a aucun effet dans l'avenir. La cessation de la possession permet à un autre possesseur de prendre la place de l'ancien possesseur. La valeur d'usage de la chose est réservée au propriétaire, quelle que soit sa maîtrise de la chose, sa position géographique par rapport à la chose, alors que la maîtrise de fait doit se renouveler continuellement pour être effective. Pour ce qui est des libertés économiques, leurs valeurs en tant que prérogatives juridiques dépend de l'efficacité des sanctions déployées par l'autorité publique contre ceux qui souhaiteraient accéder au marché sans en avoir le droit.

## B - La valeur d'échange

Il convient d'aborder, en premier lieu, la notion et le champ d'application de la valeur d'échange et, en second lieu, les modalités de la cession des prérogatives ayant une valeur d'échange.

<footnote n="245"><sup>245</sup> Civ., 17 juillet 1958, Gaz. Pal. 1958, 2, 201, G.A.J.C. Tome I, n° 112-113, n° 5 ; Civ. I, 8 déc. 1965, D. 1967, 407, note Savatier René, R.T.D.Civ. 1967, n° 1, p. 664, note Savatier René, Defrénois 1966, art. 28794, p. 74 ; Civ. I, 31 mars 1987, J.C.P. Éd. G. 1988, II, 20966, note E. Sallé de la Marnière. V. aussi : Piédelièvre Alain, Le matériel et l'immatériel, op. cit., p. 56.</footnote>

<footnote n="246"><sup>246</sup> Mackay Ejan, Les droits intellectuels - entre propriété et monopole, op. cit., p. 68.</footnote>
1° - La notion et le champ d'application de la valeur d'échange

80.- A la valeur d'usage d'une prérogative s'ajoute sa valeur d'échange. Qu'est-ce que la valeur d'échange ? La valeur d'échange est une espèce de grandeur, non pas physique, mais économique, d'un bien, que l'on nomme prix. En d'autres termes, la valeur d'échange est la propriété d'un objet - lato sensu - qui a du prix <fnref n="247" />. La valeur d'échange provient d'un phénomène collectif comme le marché. Elle n'est pas seulement une quantité inhérente à la prérogative ou à son objet, mais une qualité qui lui vient en partie de l'extérieur et qui dépend d'une multitude de facteurs subjectifs et objectifs totalement indépendants de celle-ci <fnref n="248" />. La valeur d'échange est liée à la valeur d'usage de la prérogative, et à celle qui y sera substituée. La valeur d'échange est constituée par le rapport entre les valeurs d'usage des choses échangées. La valeur d'échange dépend donc des termes de l'échange. Il en résulte que la valeur d'échange n'a pas d'autonomie réelle par rapport à la valeur d'usage.

81.- Si toutes les prérogatives ont une valeur d'usage, toutes n'ont pas de valeur d'échange. Lorsqu'elle évoque la distinction entre les droits patrimoniaux et extrapatrimoniaux, la doctrine considère que les premiers ont une valeur pécuniaire <fnref n="249" /> ou qu'ils sont évaluables en argent <fnref n="250" />. Poursuivant dans une perspective néo-classique, elle considère alors que cette valeur est le *prix* qui peut être obtenu en échange de la transmission du droit <fnref n="251" />. La loi a parfois une vision identique, assimilant le prix et la valeur d'échange <fnref n="252" />. Il faut effectivement opérer une distinction entre les prérogatives hors du patrimoine et celles dans le patrimoine. Les premières ne peuvent avoir, en aucune manière, de valeur d'échange parce qu'elles sont radicalement incessibles. Elles ne sont pas des biens, de ce point de vue <fnref n="253" />. C'est le cas des droits de la personnalité qui n'ont aucune valeur d'échange, et qui ne sont donc pas des biens, de ce point de vue toujours <fnref n="254" />. Les secondes peuvent avoir une valeur d'échange si certaines conditions sont réunies. Les prérogatives dans le patrimoine sont normalement cessibles. Elles peuvent avoir une valeur d'échange et sont des biens. Le droit français pose le principe de la libre disposition des biens à l'article 537 C. civ. <fnref n="255" />. Une prérogative juridique

<footnote n="247">²⁴⁷ Allais Maurice, Traité d'économie pure, 3ème Éd., op. cit., n° 238.</footnote>

<footnote n="248">²⁴⁸ Allais Maurice, Traité d'économie pure, 3ème Éd., op. cit., n° 246.</footnote>

<footnote n="249">²⁴⁹ Terré François, Introduction générale au droit, Précis Dalloz, 5ème Éd., Dalloz, Paris, 2000, n° 338.</footnote>

<footnote n="250">²⁵⁰ Carbonnier Jean, Droit civil, Introduction, 27ème Éd., Thémis, Droit privé, P.U.F., Paris, 2002, n° 166 ; Ghestin Jacques et Goubeaux Gilles avec la collaboration de Fabre-Magnan Muriel, Traité de droit civil sous la dir. de Ghestin Jacques, Introduction générale, 4ème Éd., L.G.D.J., Paris, 1994, n° 215.</footnote>

<footnote n="251">²⁵¹ Blanluet Gauthier, Brèves réflexions sur la propriété économique, Droit et Patrimoine mars 2001, p. 81 selon lequel la valeur d'échange, c'est « le prix en contrepartie duquel un bien peut être cédé ».</footnote>

<footnote n="252">²⁵² Par ex. : art. 573-574 du Code civil.</footnote>

<footnote n="253">²⁵³ On rappellera que la notion de bien est relative et susceptible de degrés (v. *supra* n° 70). Selon le point de vue que l'on adopte, une prérogative peut être un bien, sans être patrimoniale, simplement parce qu'elle a une valeur d'usage (v. *supra* n° 71). Une autre prérogative patrimoniale peut être un bien en ayant une valeur d'usage et une valeur d'échange. Il est clair qu'une prérogative ayant une valeur d'usage et d'échange méritera plus la qualification de bien qu'une prérogative n'ayant pas de valeur d'échange.</footnote>

<footnote n="254">²⁵⁴ Demolombe C., Tome IX, n° 10.</footnote>

<footnote n="255">²⁵⁵ La Cour de cassation veille au respect de la libre disposition par chacun de ses biens: Civ. I, 4 janv. 1995, Bull. Civ. I, n° 4, p. 2, D. 1995, Somm. 328, obs. Grimaldi Michel, J.C.P. Éd. N. 1995, II, 1468, note Simler Philippe, J.C.P. Ed. G. 1996, I, 3921, n° 1, obs. Périnet-Marquet Hugues, R.T.D.Civ. 1996, n° 1, p. 932, Zénati Frédéric selon lequel « le droit de propriété est un droit</footnote>
patrimoniale est toujours censée être cessible. Par exception, certaines prérogatives sont patrimoniales mais incessibles. Elles ont une valeur d'usage, sans avoir de valeur d'échange. L'incessibilité peut résulter de la nature de la prérogative, d'une décision de l'autorité publique ou de la convention<sup>256</sup>. Le fait qu'elles aient une valeur d'usage suffit à en faire des biens. Certes, la valeur d'échange de ces prérogatives renforce leur qualification de bien, mais l'absence de valeur d'échange ne les empêche pas de recevoir cette qualification. Lorsqu'une prérogative a une valeur d'échange, sa propre valeur d'usage peut être mobilisée contre une autre valeur d'usage. Si la prérogative est cessible, elle le sera alors normalement par une technique de transfert que le droit reconnaît.

82.- Par exception, certaines prérogatives patrimoniales demeurent soustraites au commerce juridique de sorte qu'elles n'ont pas de valeur d'échange. Lorsque le Droit ne souhaite pas qu'un marché se constitue, il anéantit d'avance la valeur d'échange de la prérogative concernée. Pour ce faire, il les déclare incessibles. La valeur d'échange est annihilée par l'interdiction adressée aux éventuels contractants de faire de cette prérogative l'objet d'un contrat translatif. Les prérogatives extra-commerciales deviennent ainsi indisponibles, en ce sens qu'une convention ayant pour objet de les transmettre serait nulle. Telle est la position du Code civil : les choses hors du commerce sont les choses qui ne peuvent faire l'objet de conventions, notamment d'un contrat de vente ou de prêt ou qui ne peuvent être acquise par la prescription<sup>257</sup>. L'indisponibilité est une notion fonctionnelle qui met en œuvre l'extra-commercialité des prérogatives.

83.- Pour être cédée, la prérogative doit être détachable de la personne de son titulaire. Et elle n'est pas détachable si elle a un caractère intuitus personae. Certaines prérogatives sont affectées à la personne<sup>258</sup>, donc non-détachables de celle-ci. C'est le cas des créances de sommes d'argent comme la prestation compensatoire, la créance de participation ou la créance alimentaire. Ces créances sont, par leur objet, monétaires, donc patrimoniales, mais ne peuvent faire l'objet d'un commerce juridique<sup>259</sup>. C'est aussi le cas de certains droits réels, tels les droits d'usage et d'habitation. La cessibilité est un caractère qui concerne aussi les contrats ou les libertés en raison de l'intuitus personae. Relativement au contrat, on a dit fort justement que sa dépersonnalisation est le préalable à sa mercantilisation<sup>260</sup>. La remarque est généralisable à toute prérogative. Certains contrats se sont dépersonnalisés au point d'être librement transmissibles comme le seraient des meubles corporels. Le même phénomène s'est produit avec les libertés. Les libertés de produire ou de commercialiser sont, en principe, conférées intuitus personae, et donc normalement incessibles<sup>261</sup>. Mais en fait, et même parfois en

<footnote>fondamental, de valeur constitutionnelle » de sorte qu'excède ses pouvoirs le juge qui impose à un ex-époux de consentir un bail rural sur l'un de ses biens au bénéfice de l'ex-époux.</footnote>

<footnote n="256">256 Marty Richard, De l'indisponibilité conventionnelle des biens, P.A. 21 nov. 2000, 4-12 ; P.A. 22 nov. 2000, 8-13.</footnote>

<footnote n="257">257 Sur le principe : art. 1128 C. civ. et respectivement, art. 1598 C. civ. ; art. 1878 C. civ. ; art. 2226 C. civ.</footnote>

<footnote n="258">258 Guinchard Serge, L'affectation des biens en droit privé français, Bibliothèque de droit privé, Tome CXLV, L.G.D.J., Paris, 1976, n° 105 et s.</footnote>

<footnote n="259">259 Cornu Gérard, Droit Civil, Introduction, Les personnes, Les biens, Domat-Droit privé, 10ème Ed., Montchrestien, Paris, 2001, n° 40-59 ; Mackay Ejan, La propriété est-elle en voie d'extinction ? op. cit., p. 222 et s. et La règle juridique observée par le prisme de l'économie, R.I.D.Eco. 1986, p. 60.</footnote>

<footnote n="260">260 Terré François, Le contrat à la fin du XXe siècle, Rev. Sciences mor. et pol. 1995, n° 3, Le contrat, p. 307 et s.</footnote>

<footnote n="261">261 Bernard Alain, L'autorisation administrative et le contrat de droit privé, R.T.D.Com. 1987, p. 13.</footnote>
droit, l'administration a renoncé au choix *intuitus personae* du bénéficiaire de l'autorisation, favorisant ainsi la cessibilité de la liberté<fnref n="262" />.

84.- Pour qu'une prérogative soit cessible, encore faut-il qu'elle soit détachable de l'agrégat de biens dans lequel elle se situe ou que l'exploitation dont elle permet la mise en valeur soit mobile. Assez souvent, la liberté de produire ou de commercialiser est considérée comme un élément du fonds de commerce ou artisanal ou encore de l'exploitation agricole. Elle doit même être considérée comme l'élément essentiel de ce fonds ou de cette exploitation car, sans elle, ils ne pourraient pas exister. En principe, la liberté est cédée avec le fonds ou l'exploitation. La question se pose alors de savoir s'il est possible d'isoler la liberté de produire ou de commercialiser pour la céder seule, sans les autres éléments du fonds ou de l'exploitation.

85.- La réponse est variable et, selon les hypothèses, cette liberté est attachée au fonds ou à l'exploitation par un lien plus ou moins fort permettant qu'interdisant son isolement. Tout dépend de l'intuitus rei, c'est-à-dire du lien d'attachement entre la liberté et la terre ou de l'importance de la localisation territoriale du fonds. Sont à ranger dans la catégorie des libertés intuitus rei le quota laitier et la licence de pharmacie. La fabrication de lait dépend naturellement d'une exploitation agricole. Le quota laitier est attaché à l'exploitation et se transmet avec elle<fnref n="263" />. En principe, il ne se transmet pas indépendamment de l'exploitation. Si l'exploitation en tant que telle vient à cesser, le quota retourne à la réserve pour être attribué ensuite à un nouvel exploitant. Si l'exploitation cesse son activité de production laitière, le quota peut être attribué à l'exploitant, si celui-ci entend produire du lait sur une autre exploitation. C'est aussi le cas de la licence de pharmacie. Selon l'article L. 5125-7 al. 2ème du C.S.P. « La licence ne peut être cédée par son ou ses titulaires indépendamment du fonds de commerce auquel elle se rapporte »<fnref n="264" />. L'implantation géographique de l'officine est fondamentale. La licence fixe l'emplacement où l'officine sera exploitée<fnref n="265" />. Le dispositif légal vise, en effet, à ce que l'offre de médicaments réponde de façon optimale aux besoins en médicaments de la population résidant dans les quartiers d'accueil des officine. Et le lieu d'implantation doit garantir un accès permanent du public à la pharmacie et permettre à celle-ci d'assurer un service de garde satisfaisant<fnref n="266" />. D'où l'importance de l'implantation géographique de l'officine.

86.- Mais d'autres libertés ne sont pas intuitus rei et sont donc détachables du fonds ou de l'exploitation. Très tôt, la Cour de cassation a considéré la licence IV permettant l'exploitation d'un débit de boissons comme un objet de propriété, précisément comme l'un des éléments incorporels du fonds de commerce. Elle en déuisait que la licence est cédée ou louée avec le fonds de commerce dont elle est l'accessoire<fnref n="267" />. C'est également le cas de la licence de stationnement des taxis. En pratique, il arrive que le cédant se contente de transmettre sa licence de

<footnote n="262">²⁶² Turot Jérôme, Du prix des autorisations..., op. cit., p. 313.</footnote>

<footnote n="263">²⁶³ Article R. 654-101 et s. C. Rur. ; art 17 du règlement (CE) 1788/2003 du Conseil du 29 septembre 2003.</footnote>

<footnote n="264">²⁶⁴ C.E., 5 juin 1996, P.A. 11 sept. 1996, 4, conc. Bonichot.</footnote>

<footnote n="265">²⁶⁵ Art. L. 5125-6 C.S.P.</footnote>

<footnote n="266">²⁶⁶ Art. L. 5125-3 C.S.P.</footnote>

<footnote n="267">²⁶⁷ Req., 14 juin 1926, Gaz. Pal. 1926, 2, 442 ; Req., 9 janv. 1933, D.H. 1933, 83 ; Req., 7 mai 1935, D.H. 1935, 315 ; Civ., 7 janv. 1936, D.H. 1936, 132 ; Com., 4 mai 1982, Bull. Civ. IV, n° 148 ; Com., 26 avril 1984, Bull. Civ. IV, n° 136 ; Com., 20 oct. 1998, D. Aff. 1998, 1946, obs. A.-L. M.-D.</footnote>
stationnement, et uniquement celle-ci. Dans d'autres hypothèses, il transmet son fonds artisanal au cessionnaire et cède alors son matériel, sa licence de stationnement et son fichier clientèle. Il s'engage, en outre, à présenter son successeur à sa clientèle habituelle et prend un engagement de non-réinstallation 268.

## 2° - Les modalités de la cession

87.- Il faut distinguer deux techniques distinctes de transfert. La première est la moins aboutie et fonctionne selon un mécanisme d'extinction-création. La seconde est plus perfectionnée et est une pure technique de transmission.

### a- La cession indirecte

88.- La technique de cession des libertés est parfois équivalente à celle qui fut utilisée pour la transmission indirecte des clientèles civiles. La cession est indirecte lorsqu'elle consiste dans la présentation au cédé, c'est-à-dire à l'administration, d'un successeur. A l'égard du cessionnaire, le cédant s'engage à le présenter à l'administration. En principe, l'administration devrait examiner la personnalité du cessionnaire de l'autorisation, ses aptitudes professionnelles et sa probité. Mais en réalité, il apparaît qu'elle accepte la personne qui lui est présentée par le cédant sans contrôle véritable. Cette technique centrée sur la présentation est une façon archaïque de procéder à la cession. L'autorisation administrative est censée être retirée au cédant et une nouvelle autorisation est censée être accordée au cessionnaire. La cession indirecte utilise un contrat d'entreprise pour réaliser son but. L'entrepreneur-cédant s'engage à l'égard du maître de l'ouvrage-cessionnaire à effectuer la prestation d'un service consistant dans sa présentation au cédé. Le contrat d'entreprise n'est pas un contrat translatif de la titularité de la prérogative. Ce procédé n'est pas sans rappeler le mécanisme, lui-même archaïque, d'extinction-création qu'est la novation. En fait, ce procédé ne sert qu'à sauver les apparences et dissimule une véritable cession de la liberté d'exercer l'activité économique.

89.- Les applications du droit de présentation sont encore nombreuses eu égard au caractère fruste de la technique. La cession par présentation d'un successeur à l'administration est utilisée pour la transmission des concessions d'utilisation privative du domaine public dans les marchés locaux 269 ou les marchés d'intérêt national 270 ou encore les concessions de cultures marines 271. Cette technique est aussi utilisée pour la cession des places de stationnement concédées aux artisans taxis. L'article 3 de la loi du 20 janv. 1995 dispose désormais que « *Le titulaire d'une autorisation de stationnement a la faculté de présenter à titre onéreux un successeur à l'autorité administrative qui a délivré celle-ci* ». Selon la Cour de

<footnote n="268">268 Rouen, 7 fév. 2001, Juris-Data n° 148979.</footnote>

<footnote n="269">269 Civ. I, 5 déc. 1995, précité ( cession d'un emplacement dans les Halles de Tarbes ).</footnote>

<footnote n="270">270 C.E., 26 fév. 1990, SVA Brambi Fruits, précité. V. Art. 23 du Décret n° 2005-1595 du 19 décembre 2005 relatif aux marchés d'intérêt national : « *Le titulaire d'une autorisation d'occupation exclusive peut, lorsqu'il exerce son activité sur le marché depuis trois ans au moins, présenter au gestionnaire un successeur qui sera subrogé dans ses droits et ses obligations. Lorsque le titulaire vient à décéder, le même droit de présentation appartient à ses ayants droit qui peuvent en faire usage au bénéfice de l'un d'eux. Le gestionnaire ne peut refuser à la personne présentée comme successeur l'autorisation de s'établir à titre exclusif dans un emplacement du marché si elle remplit les conditions prévues à l'article 14 et si elle exerce les mêmes activités que son prédécesseur* ».</footnote>

<footnote n="271">271 V. art. 12 et s. D. n° 83-228 du 22 mars 1983 : le texte ne parle pas de droit de présentation mais le sous-entend et énonce que le titulaire d'une concession peut demander à l'autorité administrative qu'un tiers lui soit substitué à titre onéreux.</footnote>
cassation, le droit de présentation d'un successeur à l'administration est l'élément essentiel du fonds artisanal de taxi. Dès lors, si le droit de présentation n'existe pas, le fonds artisanal n'existe pas non plus et ne peut être cédé<sup>272</sup>.

### b- La cession directe

90.- La cession directe se fait par transfert pur et simple de la prérogative à céder sans que celle-ci ne s'éteigne. Le procédé translatif produit son plein effet. Concrètement, la valeur d'échange de la prérogative cédée est acquise par la conclusion d'un contrat translatif l'ayant pour objet<sup>273</sup>. Ce procédé de cession directe ne pose pas de difficulté particulière. Il est utilisé tant pour les droits réels que pour certaines libertés de produire ou de commercialiser. Ainsi le quota laitier est-il cédé avec l'exploitation. De même, les quotas d'émission de gaz à effet de serre sont-ils cédés par le procédé de cession directe<sup>274</sup>.

### C - La valeur de crédit

91.- La valeur de crédit entre en scène avec le personnage du créancier. Les droits d'un débiteur ont une valeur de crédit en ce sens qu'ils servent de garantie en vue de l'octroi du crédit par un créancier<sup>275</sup>. C'est en prenant en considération la valeur des droits qui sont dans le patrimoine du débiteur, qu'un éventuel créancier octroie effectivement du crédit au débiteur ou refuse de le lui octroyer. Si la valeur des droits lui semble suffisante, il fera crédit au débiteur ; le cas échéant, il ne le fera pas ou exigera des sûretés réelles sur ces droits. La valeur de crédit est susceptible de deux degrés. Au premier degré, la valeur de crédit est celle que le créancier attribue aux biens compris dans le patrimoine du débiteur sans que ces biens ne lui soient affectés. A certaines conditions, cette valeur se partagea entre les créanciers du débiteur. Au second degré, la valeur de crédit d'un droit à l'actif du patrimoine du débiteur est pré-attribuée au créancier par les sûretés réelles.

#### 1° - La valeur de crédit et la saisissabilité

92.- La valeur de crédit est la valeur que le créancier attribue à un droit du débiteur lorsqu'il lui confère du crédit, en anticipant son appréhension éventuelle en cas de défaillance de celui-ci. Le créancier donne du crédit au débiteur parce qu'il prend en considération ces droits. Les droits compris dans le patrimoine sont des substituts satisfactoires au paiement volontaire du débiteur. Il y a donc un lien de cause à effet entre le droit inclu dans le patrimoine du débiteur et le crédit dont il bénéficie auprès du créancier. Le créancier donne du crédit au débiteur en fonction de la consistance de son patrimoine. En principe, tout droit a une valeur de crédit parce

<footnote n="272"><sup>272</sup> En ce sens : Civ. I, 24 mars 1993, n° 91-13459, Inédit.</footnote>

<footnote n="273"><sup>273</sup> Boy Laurence, Les « utilités » du contrat, op. cit., p. 5.</footnote>

<footnote n="274"><sup>274</sup> Précisément, l'article L. 229-15 I du Code de l'environnement dispose que « Les quotas d'émission de gaz à effet de serre délivrés aux exploitants d'installations autorisées à émettre ces gaz sont des biens meubles exclusivement matérialisés par une inscription au compte de leur détenteur dans le registre national mentionné à l'article L. 229-16. Ils sont négociables, transmissibles par virement de compte à compte et conferent des droits identiques à leurs détenteurs. Ils peuvent être cédés des leur délivrance sous réserve des dispositions du II de l'article L. 229-12 et de l'article L. 229-18. Le transfert de propriété des quotas résulte de leur inscription, par le teneur du registre national, au compte du bénéficiaire à la date et dans les conditions définies par décret ».</footnote>

<footnote n="275"><sup>275</sup> Sur la distinction entre valeur d'usage et valeur de crédit : Dabin Jean, Le droit subjectif, op. cit., p. 179, note 3.</footnote>