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# Les restes humains et l'archéologie : état des lieux juridique

## Agnès Mathieu

Volume 2, Number 3, 2019

L'Éthique en Archéologie
Ethics in Archaeology

URI: https://id.erudit.org/iderudit/1066477ar

DOI: https://doi.org/10.7202/1066477ar

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Publisher(s)

Programmes de bioéthique, École de santé publique de l'Université de Montréal

ISSN

2561-4665 (digital)

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### Cite this article

Mathieu, A. (2019). Les restes humains et l'archéologie : état des lieux juridique. *Canadian Journal of Bioethics* / *Revue canadienne de bioéthique*, 2(3), 201–205.
https://doi.org/10.7202/1066477ar

### Article abstract

The subject of human remains in archaeology is linked to ethical or societal issues that call into question the notion of “dignity” and therefore of “respect” due to the human body. In archaeological research, the “human remain” is, to a certain extent, an object of study like other archaeological objects. This normality results from the scientific nature of the process, but also from the anonymity that is most often attached to the human remains uncovered. This duality between ethics and professional deontology is logically reflected in the subject's legal understanding. There are thus general standards in civil law or funeral law that do not specifically concern archaeology, but which may apply to some of its situations. Specific standards are needed to reconcile the ethical issues related to human remains with the scientific issues of archaeology. But defining such standards is not easy, as evidenced by recent work in France on the law on freedom of creation, architecture and heritage (LCAP).

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# Les restes humains et l'archéologie : état des lieux juridique

Agnès Mathieu*

## Résumé

Le sujet des restes humains en archéologie rejoint des questionnements d'ordre éthique ou sociétal qui mettent en jeu la notion de « dignité » et donc de « respect » dû au corps humain. Dans la recherche archéologique, le « reste humain » est, dans une certaine mesure, un objet d'étude comme les autres biens archéologiques. Cette normalité résulte du caractère scientifique de la démarche, mais également de l'anonymat qui s'attache le plus souvent aux restes humains mis au jour. Cette dualité entre éthique et déontologie professionnelle se retrouve logiquement dans l'appréhension juridique du sujet. Il existe ainsi des normes générales relevant du droit civil ou du droit funéraire qui ne concernent pas spécifiquement l'archéologie, mais qui peuvent s'appliquer à certaines de ses situations. Des normes particulières sont nécessaires pour concilier les enjeux éthiques liés aux restes humains avec les enjeux scientifiques de l'archéologie. Mais la définition de telles normes n'est pas aisée comme en témoignent les récents travaux en France autour de la loi relative à la liberté de la création, à l'architecture et au patrimoine (LCAP).

## Mots-clés

droit, archéologie, éthique, restes humains, vestiges anthropobiologiques, code du patrimoine

## Abstract

The subject of human remains in archaeology is linked to ethical or societal issues that call into question the notion of “dignity” and therefore of “respect” due to the human body. In archaeological research, the “human remain” is, to a certain extent, an object of study like other archaeological objects. This normality results from the scientific nature of the process, but also from the anonymity that is most often attached to the human remains uncovered. This duality between ethics and professional deontology is logically reflected in the subject’s legal understanding. There are thus general standards in civil law or funeral law that do not specifically concern archaeology, but which may apply to some of its situations. Specific standards are needed to reconcile the ethical issues related to human remains with the scientific issues of archaeology. But defining such standards is not easy, as evidenced by recent work in France on the law on freedom of creation, architecture and heritage (LCAP).

## Keywords

law, archaeology, ethics, human remains, anthropobiological remains, heritage code

*Ce texte est issu d'une communication présentée lors du colloque « Archéo-Éthique », accessible en français et en anglais.*

## Introduction

Le sujet des restes humains en archéologie rejoint des questionnements d'ordre éthique ou sociétal qui mettent en jeu la notion de « dignité » et donc de « respect » dû au corps humain. Cette problématique n'est pas propre à l'archéologie ; elle est prégnante dans d'autres secteurs patrimoniaux en particulier les musées, elle est bien sûr au cœur de débats de société intéressant notamment le domaine de la médecine. Mais à côté de ce questionnement éthique général, la manipulation d'éléments du corps humain en archéologie pose des questionnements spécifiques. Dans la recherche archéologique, le « reste humain » est, dans une certaine mesure, un objet d'étude « comme les autres » biens archéologiques. Cette « normalité » résulte du caractère scientifique de la démarche, mais également de l'anonymat qui s'attache le plus souvent aux restes humains mis au jour. Cette dualité de la problématique, entre éthique et déontologie professionnelle, se retrouve logiquement dans l'appréhension juridique du sujet. Il existe ainsi des normes générales relevant du droit civil ou du droit funéraire qui ne concernent pas spécifiquement l'archéologie, mais qui peuvent s'appliquer à certaines de ses situations. Le constat est également fait que des normes particulières sont nécessaires pour concilier les enjeux éthiques liés aux restes humains avec les enjeux scientifiques de l'archéologie. Il reste que la définition de telles normes n'est pas aisée comme en témoignent les récents travaux autour de la loi française relative à la liberté de la création, à l'architecture et au patrimoine (LCAP) du 7 juillet 2016 et de l'ordonnance du 29 juin 2017 relative aux règles de conservation, de sélection et d'étude du patrimoine archéologique mobilier [1].

La présente communication ne vise pas tant à faire un état des lieux du droit applicable aux restes humains qu'à présenter l'actualité des travaux menés par le ministère de la Culture, et plus particulièrement la sous-direction de l'archéologie, sur le sujet des restes humains dans le droit de l'archéologie. Après quelques propos introductifs tendant à rappeler rapidement les raisons pour lesquelles la sous-direction a récemment porté un projet de texte traitant de ce sujet, seront exposées les tentatives de définition d'un statut spécifique des restes humains dans le droit de l'archéologie et enfin, les solutions pragmatiques qui peuvent être proposées dans le contexte du droit en vigueur.

## La problématique des restes humains dans le droit de l'archéologie

Aborder la question du droit applicable aux restes humains conduit à s'interroger sur la relation qu'entretient l'État – la puissance publique – avec les morts. En la matière, on connaît bien deux domaines régaliens dans lesquels la puissance publique prend en charge les morts :

* Les opérations funéraires (gestion sanitaire du traitement des corps, souvenir civil ou militaire, relations internationales liées aux conflits armés) ;

* Les opérations de justice (identification victime, identification cause du décès).

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L'État mène cependant d'autres actions envers les morts qu'il n'a pas totalement pensées : c'est le cas des morts anciens et donc de la recherche archéologique. Les restes humains en contexte archéologique présentent des caractéristiques qu'on peut rappeler brièvement ainsi :

* Ils font partie du quotidien des archéologues. Ils sont régulièrement mis au jour à l'occasion d'opérations archéologiques, ils donnent lieu à des études scientifiques de plus en plus poussées, ils sont présents dans les lieux de conservation tels que les dépôts archéologiques et les centres de conservation et d'étude<fnref n="1" />;

* Ils font partie du « patrimoine archéologique » tel que défini par la loi [2] : « tous les vestiges, biens et autres traces de l'existence de l'humanité, y compris le contexte dans lequel ils s'inscrivent, dont la sauvegarde et l'étude, notamment par des fouilles ou des découvertes, permettent de retracer le développement de l'histoire de l'humanité et de sa relation avec l'environnement naturel. » (art. L. 510-1);

* Ils ne sont pas soumis à des règles spécifiques dans le droit de l'archéologie, celui-ci n'en donne aucune définition particulière ni ne les mentionne directement.

Cependant, les restes humains soulèvent des interrogations, non seulement déontologiques ou éthiques, mais également juridiques qui sont spécifiques à la discipline archéologique. À chacune des étapes de la chaîne opératoire (mise au jour, transport, étude, conservation, voire sélection), peuvent se poser – ou ont pu se poser – des questions liées au statut de ces vestiges particuliers :

* L'État, et l'archéologue sous son contrôle scientifique et technique, peuvent-ils exhumer², déplacer, étudier, conserver, détruire ou réinhumer les restes humains mis au jour ?

* À qui appartiennent les restes humains archéologiques?

* Existent-ils des tiers, descendants ou ayants droits, disposant d'un droit de regard sur – ou d'opposition à – l'intervention scientifique?

* Quelles sont les règles de droit existantes, en dehors du code du patrimoine, qui peuvent contraindre l'action archéologique?

Des exemples récents illustrent les interrogations ou difficultés auxquelles l'archéologue et l'État doivent faire face. C'est par exemple le cas de la fouille du couvent des Jacobins à Rennes, réalisée par l'Institut national de recherches archéologiques préventives (Inrap) entre 2011 et 2013 qui a donné lieu à la découverte de la dépouille de Louise de Quengo, aristocrate bretonne du 17e siècle [3]. Au-delà d'une découverte scientifique majeure en raison de l'état de conservation exceptionnel de la dépouille, cette opération a suscité des questionnements éthiques et juridiques importants dans la mesure où des membres de la famille de Louise de Quengo ont été identifiés en Bretagne. On a alors pu s'interroger sur la place à donner à ces « descendants » dans les décisions scientifiques qu'impliquait l'opération archéologique. Leur autorisation était-elle nécessaire pour procéder aux études? Pouvaient-ils décider de sa réinhumation?

Une autre illustration peut être donnée par la fouille dite du Quinconce des Jacobins au Mans en 2010-2011, également réalisée par l'Inrap, qui a mis au jour, entre autres, des charniers datant des guerres de Vendée [4]. Cette découverte a placé les archéologues au cœur de débats dépassant très largement les problématiques scientifiques. S'est notamment posée la question de la possibilité pour une collectivité locale ou une association passionnée d'histoire de revendiquer le droit de rapatrier ou réinhumer les défunts présumés d'une communauté historique.

Ces interrogations ne sont pas récentes, mais leur résolution devient de plus en plus nécessaire tant le sujet peut provoquer des réactions fortes chez nos concitoyens, nos élus, dans les médias. La communauté scientifique, notamment les opérateurs d'archéologie, exprime un besoin de normes pour répondre à ces questions. Pour autant, la définition d'un cadre juridique n'est pas aisée et progresse lentement.

# La difficulté d'établir un cadre juridique adapté à l'archéologie

## Une première tentative d'encadrement juridique « maladroite »

Un arrêté du 16 septembre 2004 [5] portant sur les normes d'identification, d'inventaire, de classement et de conditionnement de la documentation scientifique et du mobilier issu des diagnostics et fouilles archéologiques préventives a tenté d'isoler les restes humains des autres éléments matériels du patrimoine archéologique d'une manière que l'on pourrait qualifier de détournée, voire maladroite. Une manière détournée, car le texte ne mentionne pas explicitement les restes humains, il emploie les termes de « matériaux naturels et de nature biologique », expression qui a vocation à englober les restes humains ainsi que les restes animaux, les pollens, les sédiments, etc.

L'arrêté distingue deux catégories d'objet : le mobilier archéologique et la documentation scientifique. Or les « matériaux naturels et de nature biologique » sont classés dans la catégorie « documentation », catégorie dans laquelle on retrouve les éléments produits par l'archéologue (plans, photos, relevés, etc...) plutôt que les éléments mis au jour (le mobilier). Cette

<footnote n="1">¹ Le projet de Centres de Conservation et d'Étude (CCE) a été lancé en 2008 par la direction de l'architecture et du patrimoine et la direction des musées de France du ministère de la culture. Les CCE sont définis comme des unités de traitement et de gestion destinées à répondre aux besoins des archéologues et des musées en organisant une mutualisation des moyens et des compétences, en termes de conservation préventive, d'accessibilité, de valorisation scientifique des collections et du produit des fouilles, ainsi que de médiatisation auprès du grand public.

2 Cette première question de l'exhumation est rappelée pour mémoire mais elle est résolue au moins depuis les années 50 : la fouille archéologique n'est pas constitutive d'une violation de sépulture au sens du code pénal.</footnote>
disposition avait en réalité pour objectif principal de faire échapper les « matériaux naturels et de nature biologique » – et en particulier les restes humains – au régime de partage de propriété qui était applicable aux mobiliers issus d'opérations préventives. Tentative maladroite, car elle reposait sur une définition restrictive du « mobilier archéologique » qui pouvait paraître contradictoire avec la définition du « patrimoine archéologique » et parce qu'un juge aurait pu sanctionner une telle modification des règles de propriété par simple arrêté, ce domaine relevant de la loi.

## Une deuxième tentative d'encadrement juridique avortée : le projet d'ordonnance relatif aux règles de conservation, de sélection et d'étude du patrimoine archéologique mobilier

La loi relative à la liberté de la création, à l'architecture et au patrimoine du 7 juillet 2016, qui a notamment réalisé une réforme fondamentale du droit de propriété sur les éléments du patrimoine archéologique, comportait des habilitations permettant au gouvernement d'adopter des mesures de nature législative par voie d'ordonnance. En matière de vestiges archéologiques, le Gouvernement était habilité à compléter le dispositif et à « énoncer les règles de sélection, d'étude et de conservations du patrimoine archéologique afin d'en améliorer la protection et la gestion » (art. 95, 3°) [1]. Dans ce cadre, le Gouvernement a soumis à l'avis du Conseil d'État en juin 2017 un projet qui comportait plusieurs dispositions intéressant notre sujet :

* Une définition des « vestiges anthropobiologiques » : le choix de ces termes visait à marquer la spécificité des restes humains en contexte archéologique. Il s'agissait à la fois de les distinguer des restes humains en général parce qu'ils font partie du patrimoine archéologique – donc d'expliciter leur vocation patrimoniale et scientifique – et de signifier qu'au sein de ce patrimoine, ils ne sont pas des biens archéologiques mobiliers comme les autres ;

* La (ré)affirmation de l'impossibilité d'une appropriation privée de ces vestiges : la question de l'appropriation des restes humains a déjà fait couler beaucoup d'encre, qu'il s'agisse de jurisprudence ou de doctrine, nous n'y reviendrons pas. Pour la sous-direction de l'archéologie, une disposition explicite excluant *a minima* la propriété privée sur les vestiges anthropobiologiques permettait de clarifier la situation ;

* La reconnaissance pour l'État, ou les collectivités territoriales sous le contrôle scientifique et technique de l'État, d'un droit de garde lorsque leur conservation est justifiée par l'intérêt scientifique de leur étude ; sur ce point le projet évitait donc de se prononcer sur l'appropriation publique des vestiges anthropobiologiques ;

* L'introduction d'une dérogation explicite pour permettre le transport et, le cas échéant, la réinhumation par l'État, ou la collectivité territoriale sous le contrôle scientifique et technique de l'État, de manière dérogatoire au droit funéraire ; il s'agissait de déroger au monopole des services de pompes funèbres, seuls habilités à transporter les corps et organiser les obsèques<fnref n="3" />.

* Des dispositions visant à garantir la prise en compte des volontés des ayants droits ou personnes ayant qualité ou intérêt à pourvoir aux funérailles.

Sur ces deux derniers points en particulier, la sous-direction de l'archéologie a eu des échanges approfondis avec le ministère de l'Intérieur qui a pris une part active à la rédaction du projet. Celui-ci a également été soumis à l'avis du Conseil national des opérations funéraires qui a émis un avis favorable à l'unanimité (mars 2017) [6]. L'analyse du Conseil d'État a été la suivante. Sur le plan de la procédure, les dispositions relatives aux restes humains ne pouvaient être maintenues dans l'ordonnance, car elles n'entraient pas dans le champ de l'habilitation délivrée par le Parlement. Les débats parlementaires faisaient apparaître que le projet de loi déposé par le Gouvernement comportait une habilitation spécifique pour les restes humains et que celle-ci n'avait pas été adoptée par le Parlement, ce qui ne laissait aucun doute quant à l'intention du législateur et le respect des dispositions de l'article 38 de la Constitution obligeait le Conseil d'État à disjoindre cette partie du projet. L'ordonnance du 29 juin 2017 [7] ne comporte donc plus que les règles génériques relatives à la conservation, la sélection et l'étude du patrimoine archéologique. Sur le fond, toutefois, la section de l'intérieur du Conseil d'État était unanime pour considérer que le sujet des restes humains en contexte archéologique et, plus généralement dans le champ du patrimoine culturel, n'est pas suffisamment définie par le droit, qu'un débat sur ce sujet – dont elle dit qu'il soulève « des questions juridiques, scientifiques et éthiques sensibles » – et que des dispositions explicites sont nécessaires.

Le Conseil d'État développe ainsi une vision globale du sujet des restes humains dans le champ du patrimoine culturel qui ne se limite pas à l'archéologie. Certains membres de la section semblent même remettre en cause certains acquis de la doctrine juridique lorsqu'ils relèvent que les dispositions relatives au respect du corps humain présentes dans le code civil sont inscrites dans son livre ler qui traite « des personnes » (et non pas dans les livres traitant des biens) et concluent que la possibilité d'une « chosification » des restes humains reste donc une vraie question. Au final, le travail normatif reste à faire, prioritairement pour la dérogation au droit funéraire. Mais la réflexion a progressé à la faveur de ces différents projets et permis de clarifier certains aspects pratiques.

## Vers la clarification de certaines notions « à droit constant »

On rappellera que :

* Le code du patrimoine [2] est silencieux sur le sujet ;

* Le code civil [9], permettrait selon le rapporteur de l'ordonnance au Conseil d'État, d'interdire l'appropriation privée des éléments du corps humain<fnref n="4" /> ;

<footnote n="3">³ Voir notamment les articles L. 2223-19, L. 2223-22, L. 2223-23 et L.2223-25-1 du code général des collectivités territoriales [8]</footnote>

<footnote n="4">⁴ Interprétation du troisième alinéa de l'article 16-1 du code civil selon lequel « Le corps humain, ses éléments et ses produits ne peuvent faire l'objet d'un droit patrimonial ».</footnote>
* Le code général de la propriété des personnes publiques [10] fait entrer dans le domaine public, pour ce qui concerne le patrimoine issu d'opérations archéologiques, les seuls « biens archéologiques mobiliers » (art. L. 2112-1).

La proposition actuelle de la sous-direction de l'archéologie est de considérer que les vestiges anthropobiologiques ne sont pas des biens archéologiques mobiliers et que, en dehors des cas d'une affectation formelle à une collection publique, ces vestiges anthropobiologiques sont sous la garde de l'État, ou sous la garde d'une collectivité locale sous le contrôle scientifique et technique de l'État. Ils sont insusceptibles d'appropriation privée et ne font pas non plus partie du domaine public de la personne publique qui en assure la garde. En ce qui concerne les études scientifiques et les décisions relatives à la destination finale (conservation ou réinhumation), on tend, grâce aux échanges menés sur le projet d'ordonnance, vers une meilleure identification des contraintes réelles grâce à la clarification des notions d'ayants droits, descendants, ou personnes ayant qualité ou intérêt à pourvoir aux funérailles.

En droit civil, la qualité d'héritier (ou ayant-droit) se transmet sans limitation de durée aux descendants en ligne directe. À défaut, la qualité d'héritier est transmise aux parents collatéraux, mais pas au-delà de la sixième génération. Il peut donc y avoir des héritiers plusieurs siècles après le décès. Cela entraîne des droits sur les effets personnels du défunt, mais pas nécessairement un droit à disposer des restes du défunt. Par contre, en droit funéraire, au moment d'un décès, les obsèques sont concrètement réglées par « la personne qui a qualité pour pourvoir aux funérailles », c'est-à-dire toute personne qui, par le lien stable et permanent qui l'unissait à la personne défunte, est susceptible d'exprimer la volonté de celle-ci, ou en l'absence d'une telle volonté, de prendre les décisions nécessaires à l'organisation des obsèques. Il peut s'agir d'un proche parent (père, mère, conjoint, enfant, frère ou sœur du défunt), mais aussi d'un héritier, d'un successeur ou d'un exécuteur testamentaire. C'est cette personne qui décide de toutes les dispositions à prendre, librement. Il convient donc de distinguer la notion de personne ayant qualité à pourvoir aux funérailles de celles de descendant ou d'héritier, ces notions pouvant ne pas se recouper.

En matière d'archéologie, et donc de morts anciens, même s'il est parfois possible d'identifier des membres de la famille du défunt, ils ne seront pas nécessairement reconnus comme personne ayant qualité à pourvoir aux funérailles. Les décisions relatives à l'étude et à la destination finale des vestiges anthropobiologiques (conservation ou réinhumation) semblent donc – d'un point de vue juridique – pouvoir être prises unilatéralement par l'État. Cela n'interdit pas de recommander, d'un point de vue éthique ou déontologique, d'informer les ayants droits éventuels.

## Conclusion

Nous pouvons rappeler, même si ce sujet n'était pas au cœur des travaux préparatoires de l'ordonnance du 29 juin 2017, que le principe de respect dû au corps humain dont le Code civil [9] indique qu'il ne disparaît pas avec la mort (Article 16-1-1), s'impose à l'archéologue dans une démarche scientifique éthique. Il semble enfin utile de préciser que l'ordonnance du 29 juin 2017 [7] a introduit de nouvelles règles permettant de procéder à une sélection des biens archéologiques mobiliers, soit à l'issue d'une opération archéologique, soit dans le cadre de la gestion pérenne des mobiliers conservés dans les dépôts et centres de conservation et d'étude. Cette sélection est une possibilité – et non une obligation – qui se fait au regard de l'intérêt scientifique que revêt la conservation d'un bien ; ce n'est pas la valeur scientifique intrinsèque du bien qui est en question mais la nécessité ou non de le conserver après étude. La décision appartient juridiquement à l'autorité administrative mais, en pratique, c'est bien la communauté scientifique qui se prononce. Ainsi, dans le cas des vestiges anthropobiologiques, à supposer que les dispositions de l'ordonnance s'appliquent à eux, il est probable que l'intérêt scientifique de leur conservation pérenne sera le plus souvent reconnu, compte tenu de l'évolution des techniques scientifiques d'étude.

### Conflits d'intérêts

Aucun à déclarer

**Édition/Editors:** Amandine Fillol & Aliya Affdal

### Affiliations

• Sous-direction de l'archéologie, Service du patrimoine, Direction générale des patrimoines, Ministère de la culture, Paris

**Correspondance / Correspondence:** Agnès Mathieu, agnes.mathieu@culture.gouv.fr

**Reçu/Received:** 29 Jan 2019

**Publié/Published:** 27 Nov 2019

Les éditeurs suivent les recommandations et les procédures décrites dans le Code of Conduct and Best Practice Guidelines for Journal Editors de COPE. Plus précisément, ils travaillent pour s'assurer des plus hautes normes éthiques de la publication, y compris l'identification et la gestion des conflits d'intérêts (pour les éditeurs et pour les auteurs), la juste évaluation des manuscrits et la publication de manuscrits qui répondent aux normes d'excellence de la revue.

### Conflicts of Interest

None to declare

The editors follow the recommendations and procedures outlined in the COPE Code of Conduct and Best Practice Guidelines for Journal Editors. Specifically, the editors will work to ensure the highest ethical standards of publication, including: the identification and management of conflicts of interest (for editors and for authors), the fair evaluation of manuscripts, and the publication of manuscripts that meet the journal's standards of excellence.
Références

1. République Française. LOI n° 2016-925 du 7 juillet 2016 relative à la liberté de la création, à l'architecture et au patrimoine. NOR: MCCB1511777L. 7 juillet 2016.

2. République Française. Code du patrimoine. 1 août 2019.

3. Inrap. Couvent des Jacobins. Compte-rendu d'opération, Atlas archéologique, Rennes. 2018.

4. Inrap. Au Mans, l'espace culturel des Jacobins révèle le passé mouvementé de la ville. Nos découvertes : sites archéologiques. 26 septembre 2016.

5. République Française. Arrêté du 16 septembre 2004 portant définition des normes d'identification, d'inventaire, de classement et de conditionnement de la documentation scientifique et du mobilier issu des diagnostics et fouilles archéologiques. NOR: MCCB0400762A. JORF n°226 du 28 septembre 2004 page 16681, texte n° 45

6. C.N.O.F. Réunion du 1er mars 2017, procès verbal. 1 mars 2017.

7. République Française. Ordonnance n° 2017-1117 du 29 juin 2017 relative aux règles de conservation, de sélection et d'étude du patrimoine archéologique mobilier. NOR: MICX1712231R. JORF n°0152 du 30 juin 2017, texte n° 26.

8. République Française. Code général des collectivités territoriales. 20 novembre 2019.

9. République Française. Code civil. 23 octobre 2019.

10. République Française. Code général de la propriété des personnes publiques, sont également visés les « biens culturels maritimes de nature mobilière. 1 septembre 2019.