Lex Electronica

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Actualité du conseil d'administration en France : préserver les fonctions de gestion du conseil sans les lui réserver

Théo Vuarnet

Volume 28, numéro 3, 2023

Le droit de l'entreprise est-il à la hauteur des enjeux sociétaux du 21e siècle ? Approche transatlantique critique et comparative

URI : https://id.erudit.org/iderudit/1108672ar

DOI : https://doi.org/10.7202/1108672ar

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Centre de recherche en droit public Université de Montréal

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1480-1787 (numérique)

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Vuarnet, T. (2023). Actualité du conseil d'administration en France : préserver les fonctions de gestion du conseil sans les lui réserver. *Lex Electronica*, 28(3), 66-75. https://doi.org/10.7202/1108672ar

Résumé de l'article

Une vingtaine d'années après avoir été placé au coeur de la gestion des enjeux stratégiques par la loi NRE en 2001, le conseil d'administration est aujourd'hui l'épicentre de l'appréhension des « enjeux sociétaux » dans la société anonyme. En 2022, l'actualité du conseil est jalonnée par des problèmes liés à la délimitation des contours de ce nouveau statut. Au plan législatif, en vertu de la loi visant à démocratiser le sport en France du 4 mars 2022, le conseil d'administration ne prend plus seulement en considération les enjeux sociaux et environnementaux il détermine la stratégie « en considérant les enjeux sociaux, environnementaux, culturels et sportifs de l'activité de la société ». Au plan de l'évolution des pratiques, la cadence des assemblées générales des sociétés cotées fut bouleversée par des dépôts de résolutions climatiques par des actionnaires activistes. Un exemple en particulier a soulevé d'importantes questions de répartition des pouvoirs entre le conseil d'administration et l'assemblée générale de la société anonyme.
# ACTUALITÉ DU CONSEIL D'ADMINISTRATION EN FRANCE : PRÉSERVER LES FONCTIONS DE GESTION DU CONSEIL SANS LES LUI RÉSERVER

Théo VUARNET<sup>46</sup>

<footnote n="46">46 Doctorant contractuel à l'Université Paris 1 – Panthéon Sorbonne (France).</footnote>
## RÉSUMÉ

Une vingtaine d'années après avoir été placé au cœur de la gestion des enjeux stratégiques par la loi NRE en 2001, le conseil d'administration est aujourd'hui l'épicentre de l'appréhension des « enjeux sociétaux » dans la société anonyme. En 2022, l'actualité du conseil est jalonnée par des problèmes liés à la délimitation des contours de ce nouveau statut. Au plan législatif, en vertu de la loi visant à démocratiser le sport en France du 4 mars 2022, le conseil d'administration ne prend plus seulement en considération les enjeux sociaux et environnementaux il détermine la stratégie « en considérant les enjeux sociaux, environnementaux, culturels et sportifs de l'activité de la société ». Au plan de l'évolution des pratiques, la cadence des assemblées générales des sociétés cotées fut bouleversée par des dépôts de résolutions climatiques par des actionnaires activistes. Un exemple en particulier a soulevé d'importantes questions de répartition des pouvoirs entre le conseil d'administration et l'assemblée générale de la société anonyme.
# INTRODUCTION

[114] Le partage des fonctions de gestion. Dans les sociétés anonymes de droit français, le conseil d'administration partage ses fonctions de gestion avec un directeur général. Le directeur général dispose des pouvoirs de gestion les plus étendus (article L. 225-56 C. com.) et le conseil détermine les orientations de l'activité de la société (article L. 225-35 C. com). Cette distribution signifie qu'en dehors des questions purement opérationnelles, lorsqu'une décision est stratégique – c'est-à-dire qu'elle remet en cause le projet de l'entreprise ou son positionnement, le directeur général ne peut décider sans délibération du conseil d'administration. Le conseil est ainsi identifié par la loi comme un organe de réflexion, de délibération et de discussion sur l'avenir et le projet de l'entreprise. C'est là une particularité du droit français des sociétés ; dans les pays de common law, aucun texte ne définit les fonctions de gestion du conseil d'administration avec ce degré de précision (Keay, 2020, par. 2.2).

[115] L'appréhension centralisée des enjeux sociétaux. L'identification d'un degré de réflexion où la discussion relative à la stratégie de l'entreprise se tient est fondamentale. L'article L. 225-35 du Code de commerce n'instaure pas seulement une distribution des fonctions entre le conseil et le directeur général mais désigne l'instance où sont supposément effectués les arbitrages fondamentaux pour la poursuite de l'activité de l'entreprise. Le conseil s'est installé dans la société comme l'épicentre politique de l'appréhension des « enjeux sociétaux », devenant à la fois le support des mesures de responsabilisation de l'entreprise (Parachkevova-Racine, 2019)47 et le point vers lequel convergent les influences exercées dans la réalité quotidienne des sociétés par les autres organes ou leurs membres.

[116] L'actualité des conseils d'administration. Ces deux phénomènes marquent l'actualité des conseils d'administration en 2022. Il apparaît d'une part que les administrateurs sont au cœur des réflexions européennes menées sur la responsabilisation des entreprises en matière sociale et environnementale48. Dans ce contexte, une réforme de l'article L. 225-35 du Code de commerce intervenue en mars 2022 illustre, peut-être de façon caricaturale, les risques que les mesures de responsabilisation des administrateurs portent en elles. L'enjeu est de responsabiliser les administrateurs en matière sociale ou environnementale tout en préservant le temps consacré par le conseil à la gestion de l'entreprise. D'autre part, l'essor du phénomène Say on climate par lequel les actionnaires votent en assemblée générale sur la stratégie climatique de la société a récemment ravivé d'anciens débats relatifs à la distribution des pouvoirs dans la société anonyme. La question de savoir si l'assemblée générale peut s'immiscer dans la détermination par le conseil de la stratégie climatique de la

<footnote n="47">47 Selon l'auteur, le conseil est un « modèle normatif d'entrainement en matière d'engagements citoyens de l'entreprise ». Voir aussi Commission européenne, 2011, p. 5 : « Les conseils d'administration ont un rôle essentiel à jouer dans la responsabilisation des entreprises ».</footnote>

<footnote n="48">48 Notamment, voir : Proposition de directive, 2022, article 26. Voir aussi : Directive 2022 et Règlement, 2014 dite directive CSRD. Enfin, voir les travaux relatifs à la « Gouvernance d'en'treprise durable » lancés par la Commission européenne le 30 juillet 2020, faisant suite au rapport commandé à EY, *Study on directors' duties and sustainable corporate governance*. L'analyse d'impact, Ref. Ares (2020)4034032, pose clairement l'objectif d'intégrer la responsabilité sociale et environnementale à la stratégie de l'entreprise via le conseil d'administration : « The initiative aims to ensure that sustainability is further embedded into the corporate governance framework with a view to align better the long-term interests of management, shareholders, stakeholders and society. It aims at improving the framework to incentivise corporate boards to integrate properly stakeholder interests, sustainability risks, dependencies, opportunities and adverse impacts into strategies, decisions and oversight ».</footnote>
société n'est pas tranchée en droit français et suscite de riches débats. Pour être à la hauteur des enjeux sociétaux du XXIe siècle, le droit de l'entreprise doit préserver les fonctions de gestion du conseil d'administration (1.) sans pour autant les lui réserver (2.).

# 1. PRÉSERVER LES FONCTIONS DE GESTION DU CONSEIL D'ADMINISTRATION

## 1.1. LES ASPECTS SOCIÉTAUX DE LA LOI PACTE

[117] La « réforme de l'entreprise » opérée par la loi PACTE de 2019 s'appuie sur la définition légale des fonctions de gestion du conseil d'administration. Dans la société anonyme, l'obligation créée par la loi PACTE de gérer toute société en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux (article 1833 du Code civil) est en effet adossée à la fonction du conseil de déterminer les orientations de l'activité de la société (article L. 225-35 C. com.)<sup>49</sup>. Ces enjeux sont pris en considération au stade de la détermination de la stratégie par le conseil et aucun autre organe n'est tenu de les prendre en considération. L'effectivité du conseil dans la détermination de la stratégie conditionne donc la prise en considération des enjeux sociaux et environnementaux. Le conseil ne peut remplir sa fonction de prendre en considération certains enjeux dans la détermination de la stratégie s'il n'a pas les moyens de déterminer la stratégie. Depuis 2019, les conseils ont modifié leur organisation pour prendre en considération les enjeux sociaux et environnementaux (Les Echos, 2021) : la pratique des comités RSE s'est généralisée (Rapport Rocher, 2021); les administrateurs se sont préparés collectivement à identifier, cartographier et hiérarchiser les enjeux (HCJP, 2020).

## 1.2. LA PRISE EN CONSIDÉRATION DES ENJEUX CULTURELS ET SPORTIFS

[118] Le 2 mars 2022, la loi visant à démocratiser le sport en France<sup>50</sup> a modifié à nouveau l'article L. 225-35 du Code de commerce. En vertu de cette loi, le conseil d'administration ne prend plus seulement en considération les enjeux sociaux et environnementaux ; il détermine la stratégie « en considérant les enjeux sociaux, environnementaux, culturels et sportifs de l'activité de la société ». En première analyse, l'importance de la disposition réformée contraste avec le manque d'anticipation apparent de la réforme. La question posée par le thème de ce colloque, « le droit de l'entreprise est-il à la hauteur [...] ? », se pose alors avec une singulière acuité. Les travaux parlementaires, anormalement succincts pour une loi réécrivant les travaux du conseil d'administration, justifient cette réforme par la nécessité de « permettre » aux entreprises de prendre en compte les enjeux culturels et sportifs dans leur « raison d'être » pour « favoriser les investissements dans le sport »<sup>51</sup>. Au-delà de la confusion dans l'emploi de la notion de « raison d'être », qui est une mention statutaire en dehors

<footnote n="49">49 Dans la société anonyme à directoire, où un seul organe est titulaire des pouvoirs de gestion, la loi a même créé une étape de décision relative à la stratégie. L'article L. 225-64 du Code de commerce distingue désormais entre « les pouvoirs de gestion les plus étendus », que le directoire conserve et « les orientations de l'activité de la société », que le directoire détermine : « en prenant en considération les enjeux [...] ».</footnote>

<footnote n="50">50 Loi n° 2022-296 du 2 mars 2022 visant à démocratiser le sport en France : (2022) 4 *Bulletin Joly Sociétés* 4, note B. Dondero; (2022) 13 JCP éd. E. 2022 actualités 286, note A. Couret.</footnote>

<footnote n="51">51 Voir notamment les amendements n° 43 et 117 déposés au Sénat le 14 janvier 2022.</footnote>
du champ de compétence du conseil d'administration, la philosophie de cet
amendement est très préoccupante. Cette motivation laisse à penser que les enjeux
qui ne seraient pas expressément listés à l'article L. 225-35 du Code de commerce ne
pourraient pas être pris en considération par le conseil d'administration. Il n'y a
evidemment pas besoin de loi pour savoir que le conseil d'administration est libre, tant
que sa gestion n'est pas contraire à l'intérêt social, de déterminer les finalités assignées
à l'activité de l'entreprise.

## 1.3. LES RISQUES QUE COMPORTEnt LA RÉFORME

[119] Sans nier l'importance des enjeux culturels et sportifs, il faut aussi se demander s'ils sont les seuls à mériter une telle marque d'égard du législateur. C'est là un effet redoutable de cette réforme. D'autres enjeux ne mériteraient-ils pas d'être pris en compte au même titre que les enjeux culturels et sportifs ? Le législateur ne prend-il pas le risque d'avoir à modifier l'article L. 225-35 à chaque fois qu'un nouvel enjeu émergera ? L'ajout de ces enjeux ouvre effectivement la voie à ce que Malinvaud appelait des « lois émotionnelles » (Malinvaud, 2012), ces lois répondant de manière pérenne et sans étude d'impact à un problème passager imposé par le calendrier médiatique. A ce titre, il faut souligner le fait que la modification n'intervienne pas dans le cadre d'une réforme de droit des sociétés mais bien à l'occasion d'une loi intitulée « Loi visant à démocratiser le sport en France », laquelle prévoit par ailleurs des mesures favorisant la pratique du sport à l'école et dans les villes en prévision des Jeux Olympiques de 2024. Selon les travaux parlementaires, les enjeux culturels ont été ajoutés aux enjeux sportifs « par souci de cohérence et d'exhaustivité », ceux-ci participant « d'une même logique » (JO Sénat, 18 janvier 2022, p. 576, intervention du Sénateur Rambaud).

## 1.4. LA MULTIPLICATION DES OBLIGATIONS FORMELLES IMPOSÉES À UN ORGANE COLLÉGIAL

[120] La multiplication des obligations légales risque enfin et surtout de détourner les administrateurs des affaires plus importantes. Plusieurs travaux en science de gestion, et notamment ceux du Professeur Lorsch de Harvard, s'intéressent à l'organisation du travail des administrateurs (Lorsch, 2012). Pour le Professeur Lorsch, la multiplication des obligations formelles imposées au conseil d'administration, du type de celle de prendre en considération les enjeux culturels et sportifs, se répercute sur le temps consacré aux discussions plus substantielles. Le conseil ne pouvant se muer en organe permanent ni recruter un nombre infini de profils spécialisés, la multiplication des enjeux à considérer agit sur le mode de délibération du conseil et le travail fourni par les administrateurs. Plus ces obligations se multiplient, plus le sens des décisions collégiales qui s'y rapportent est prévisible et moins les discussions des administrateurs ont des chances de faire émerger une analyse différente de celle soumise par le directeur général ou ses équipes. Les anglosaxons appellent ce type de délibération le « box-ticking », littéralement « cocher la case » (voir aussi : Bainbridge et Henderson, 2018, p. 80. Le chapitre est intitulé « Why boards fail »), lorsque les administrateurs se content de vérifier l'existence de justifications au soutien de la décision et n'ont pas le temps ni les moyens d'interroger l'opportunité ou l'intérêt des décisions à prendre. La multiplication des enjeux à considérer dans la gestion contribue ainsi paradoxalement à cantonner le conseil dans une posture de surveillance; le conseil ne peut pas
déterminer la stratégie si les administrateurs ne discutent pas de l'opportunité des décisions de gestion.

## 1.5. L'EFFECTIVITÉ DU CONSEIL GARANTE DE L'EFFICACITÉ DES MESURES DE RESPONSABILISATION DE L'ENTREPRISE

[121] Imposer au conseil d'inscrire le projet de l'entreprise dans une activité conforme à un nombre toujours croissant d'enjeux sociétaux peut à terme nuire à l'effectivité du conseil dans ses fonctions de gestion. La multiplication des enjeux participerait autant à déresponsabiliser le conseil dans ses fonctions stratégiques qu'à responsabiliser l'entreprise. La tension existante entre les obligations formelles dont il est question et le risque d'ineffectivité du conseil gagnerait à être davantage connue. Au plan de la responsabilisation des entreprises, le fait que le conseil soit actif dans la détermination de la stratégie est un levier efficace pour imposer une conduite des affaires plus responsable, encore faut-il toutefois l'actionner avec une certaine précaution. Le législateur gagnerait parfois à épargner davantage le conseil afin de préserver ses fonctions de gestion et son positionnement utile. Pour autant, préserver les fonctions stratégiques du conseil n'implique pas nécessairement de les lui réserver.

# 2. LA TENTATION DE RÉSERVER LA FONCTION DE DÉTERMINER LA STRATÉGIE AU CONSEIL D'ADMINISTRATION

## 2.1. LE DÉVELOPPEMENT DU SAY ON CLIMATE

[122] Depuis quelques années, les actionnaires des sociétés de capitaux du monde entier manifestent leur volonté de voter en assemblée générale sur la stratégie climatique de la société dans laquelle ils investissent (Schlumberger, 2020). Ce phénomène est désormais communément appelé le *Say on climate*. Une question se pose lorsque le conseil d'administration ne soutient pas la résolution climatique qu'un actionnaire souhaite inscrire à l'ordre du jour de l'assemblée (Schlumberger, 2020). En France, la question est apparue en 2020 à l'occasion des assemblées générales des sociétés TotalEnergies (TotalEnergies, 2020) et Vinci².

## 2.2. LE CAS DE TOTALENERGIES

[123] Le cas de TotalEnergies est particulièrement intéressant car la position du conseil d'administration a évolué entre 2020 et 2022. En 2020, le conseil d'administration de TotalEnergies avait considéré que la résolution proposée - qui avait pour effet d'imposer un alignement de la stratégie de la société avec les objectifs de l'accord de paris sur le climat - portait atteinte à ses prérogatives, et était une immixtion de l'assemblée générale dans la sphère de compétence du conseil d'administration. Le conseil d'administration ne s'estimait alors pas en mesure d'empêcher l'inscription de la résolution à l'ordre du jour, car celle-ci respectait les formes requises. Aujourd'hui, la question a resurgi à l'occasion de l'assemblée générale du 25 mai. Plusieurs groupes d'actionnaires ont déposé différents projets de résolutions climatiques avant l'assemblée générale. Pour la première fois, le conseil d'administration a refusé d'inscrire l'une d'elle à l'ordre du jour. Selon le conseil, « sous couvert d'une

<footnote n="52">52 Voir la lettre adressée par TCI Fund Management Limited à Vinci le 12 mars 2020 et publiée sur le site internet de Vinci : TCI Fund Management Limited, 2020. Le conseil d'administration de Vinci avait alors considéré que « cette demande ne relevait pas de la compétence de l'assemblée générale » et avait « décidé de ne pas y donner suite » Vinci, « Réponses aux questions écrites posées par les actionnaires », 18 juin 2020 : Vinci, 2020.</footnote>
transparence de l'information à fournir dans le rapport de gestion, la proposition de résolution reviendrait en réalité à encadrer la stratégie "pour aligner ses activités avec les objectifs de l'Accord de Paris" et "pour (i) fixer des objectifs de réduction [...]" » (TotalEnergies, 2022). Le conseil d'administration justifie son refus par des « raisons » qu'il qualifie lui-même de « juridiques »; pour le conseil, la proposition « contrevient aux règles légales de répartition des compétences entre organes » (TotalEnergies, 2022).

## 2.3. L'INTERPRÉTATION EXTENSIVE DE L'ARRÊT MOTTE

[124] Pour refuser d'inscrire à l'ordre du jour de son assemblée générale une résolution par laquelle l'assemblée se prononcerait sur la stratégie climatique, le conseil d'administration invoque ici un principe de répartition stricte des compétences entre les organes de la société anonyme. Cette interprétation extensive de l'arrêt Motte (Cass. civ., 4 juin 1946 : (1947) S. I, 153; (1947) JCP éd. G. 3518, note D. Bastian; Grands arrêts de la jurisprudence commerciale, 1976, p. 299) où la Cour de cassation énonçait que l'assemblée générale ne peut pas « empiéter sur les prérogatives du conseil en matière d'administration » est aujourd'hui soutenue par l'Association nationale des sociétés par actions (dernièrement, voir : ANSA, 2022, p. 63 et s.; ANSA, 2021). Pour elle, la « politique climatique d'une entreprise [...] relevant de la compétence du conseil dans la détermination des orientations stratégiques » (ANSA, 2022, p. 64), les actionnaires ne peuvent empiéter sur son élaboration. Dans son communiqué, le conseil d'administration de TotalEnergies en déduit qu'il peut s'opposer à l'inscription d'une résolution à l'ordre du jour de l'assemblée générale (TotalEnergies, 2022). Cette interprétation du champ de la jurisprudence Motte est loin de faire l'unanimité.

## 2.4. LA RÉFORME ATTENDUE

[125] La référence à ce principe pour contrer les prétentions d'actionnaires activistes du climat soulève une question plus large pour le droit des sociétés. L'éventualité d'une demande d'inscription qui constituerait un empiètement sur les prérogatives du conseil n'est pas prévue par le Code de commerce (article L. 225-105 C. com.). Certains s'étonnent qu'une jurisprudence aussi ancienne et rarement réitérée que la jurisprudence Motte conserve une influence telle en droit des sociétés (Gaudemet, 2022), qu'elle autoriserait le conseil à s'opposer à une demande formellement régulière émanent des actionnaires. Au-delà de la question de savoir si, techniquement, le conseil d'administration pouvait valablement invoquer la jurisprudence Motte pour dénier aux actionnaires le pouvoir de lui dicter la stratégie de l'entreprise, cet épisode illustre effectivement l'influence que conserve le principe d'une répartition stricte des pouvoirs en droit français des sociétés. L'Autorité des marchés financiers a appelé le législateur à intervenir pour clarifier cette question (AMF, 2021, p. 85). Le législateur ne tranchera peut-être pas expressément le débat de fond opposant les partisans de la lecture stricte du principe de répartition des pouvoirs à ses détracteurs. Toutefois, dans le cas où la loi autoriserait spécialement les actionnaires à proposer des projets de résolutions en lien avec la stratégie climatique de la société, la disposition fournirait des arguments à ceux pour qui la répartition des pouvoirs est en principe incompatible avec ces résolutions.

## 2.5. LA NÉCESSITÉ D'UN DIALOGUE ENTRE LES ACTIONNAIRES ET LE CONSEIL
[126] Ouvrir l'initiative stratégique à d'autres organes que le conseil ne constitue pas nécessairement une atteinte à l'exercice de ses fonctions de gestion. Dans toutes les formes sociales, l'organe social en charge de déterminer la stratégie de l'entreprise est amené à prendre en compte des intérêts divergents. Il en va de même dans la société anonyme où le conseil centralise les prétentions stratégiques des autres organes ou des parties prenantes à l'entreprise. C'est en ce sens que les demandes d'inscription de résolutions climatiques suscitant la plupart du temps un dialogue entre le conseil et les actionnaires sur la stratégie climatique renforcent le conseil dans sa fonction de déterminer la stratégie. Dans certains cas, le dialogue engagé peut faire évoluer les positions des actionnaires ou du conseil. Ce fut le cas d'un premier projet de résolution déposé par des actionnaires de TotalEnergies en vue de l'assemblée du 25 mai 2022 (Les Echos, 2022) : selon le conseil, ce projet a suscité des « échanges » jugés « constructifs », qui l'ont amené à prendre de « nouveaux engagements » en matière de transparence (TotalEnergies, 2022). Le projet de résolution a par la suite été retiré, les engagements du conseil suffisaient aux actionnaires, et la stratégie climatique décidée par le conseil s'en trouvait renforcée. Dans les autres cas, les « règles légales de répartition des compétences entre les organes » devraient avoir un rôle à jouer pour que le conseil puisse décider d'inscrire les propositions de résolution à l'ordre du jour de l'assemblée générale ou au contraire de s'opposer à l'inscription. Nul doute que le législateur ne renversera pas un principe aussi essentiel que celui de l'arrêt Motte. Rien ne s'opposerait en revanche à la délimitation du champ de certaines jurisprudences ultérieures, comme celle annulant la décision d'un organe déléguant l'exercice d'une compétence propre à un comité<fnref n="53" />, pour s'assurer que le conseil puisse associer l'assemblée générale à la prise de véritables décisions relatives à la stratégie.

## CONCLUSION

[127] Préserver la fonction de déterminer la stratégie du conseil d'administration conditionne l'efficacité de nombreuses mesures de responsabilisation de l'entreprise. Toutefois, réserver strictement cette compétence au conseil d'administration ne le renforce pas dans son exercice. Le conseil est d'autant plus légitime à déterminer les orientations de l'activité de la société qu'il concentre les aspirations stratégiques des autres organes et des parties prenantes.

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<footnote n="53">53 Ce qui peut se justifier pour la détermination de la rémunération ne devrait s'appliquer à tous les pouvoirs expressément reconnus au conseil, v. sur la rémunération, Cass. com., 4 juillet 1995, n° 93-17.969 : (1996) JCP éd. G. 22560, note Y. Guyon; (1996) D. 186 note J.-C. Hallouin; (1995) Revue des Sociétés 504, note P. Le Cannu ; voir déjà : COB, 1981, p. 17 (pour la COB, la préparation des critères de rémunération peut être déléguée à un organe ad hoc, mais la rémunération doit être fixée par le conseil d'administration).</footnote>
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