Le sous-sol apparaît de plus en plus comme une opportunité pour l’humanité, soit au regard du potentiel d’exploitation qu’il offre, – les gaz de schistes constituant la dernière opportunité – , soit au regard des possibilités d’enfouissement des déchets produits quelle que soit leur nature : dangereux, radioactifs, y compris les matières de pollutions les plus caractérisées, comme le CO2.

Pour le juriste, ces techniques « d’enfouissement » conduisent à un ensemble d’interrogations au nombre desquelles, les connaissances sur le sous-sol, le statut du sous-sol, les capacités d’intervention des acteurs publics et privés, la nature des déchets et produits stockés, leur évolution dans le temps et dans l’espace, le régime des activités d’enfouissement, les suivis et contrôles mais aussi les responsabilités inhérentes à ces activités, sachant que la plupart de ces déchets et matières ont une durée de vie de plusieurs milliers d’années et que leur évolution dans un milieu encore mal connu présente des aléas significatifs.

Monsieur Thomas Schellenberger relève le défi d’aborder de manière exhaustive, précise et pertinente l’ensemble de ces questions, il complète ce travail par une approche comparée, le conduisant à interpeller plusieurs systèmes juridiques en vigueur au regard de ces questions (Allemagne, certains États des USA, Pays-Bas, Australie, Norvège notamment).

La thèse a le mérite d’interpeller sur les enjeux que représente l’utilisation du sous-sol à des fins de gestion de déchets très dangereux, alors même que les connaissances scientifiques sur certaines de ces matières comme du sous-sol lui-même sont encore partielles.

Il apparaît en effet que l’évacuation souterraine des déchets peut constituer un moyen de s’affranchir d’une difficulté, sachant que les objets ainsi gérés deviennent invisibles, voire insaisissables car enfouis, mais pourtant bien réels. Or cet enfouissement concerne à la fois des déchets industriels dangereux, des déchets radioactifs, des effluents liquides provenant de plusieurs sources industrielles et minières, mais aussi le CO2, principal gaz à effet de serre. Pour ce dernier, le procédé de captage et stockage de carbone (CSC) consiste à isoler le CO2 de ses sources industrielles fixes pour l’injecter dans des roches suffisamment poreuses du sous-sol terrestre ou marin.

De manière tout à fait judicieuse, la thèse repose sur une approche spatio-temporelle de la gestion de ces déchets dans un sous-sol au statut juridique à déterminer, pour des objets dont la qualification interpelle parfois.

De fait, en introduction la thèse permet de situer les enjeux majeurs du sujet, tant au regard des questions juridiques posées par le développement de cette technique de gestion que des incertitudes scientifiques sur lesquelles reposent à la fois les connaissances inhérentes à ces objets et au sous-sol lui-même.

Monsieur Thomas Schellenberger souligne bien que l’appréhension scientifique de la technique du stockage géologique repose sur une approche de prévention et de précaution. De plus l’enfouissement profond est un procédé ultime de gestion car il n’existe aucune intention de récupérer les déchets enfouis. Or, paradoxalement, la capacité de confinement d’un réservoir géologique n’est en réalité que temporaire : les déchets enfouis et les matrices géologiques de stockage vont subir de lents processus physico-chimiques de dégradation, entraînant le relâchement progressif et croissant des substances déposées en sous-sol.

La thèse est centrée sur le droit public, majoritairement dans sa dimension interne, dans les domaines de la règlementation, de la police et de la responsabilité administrative, des biens publics, des finances publiques et du droit constitutionnel. Cependant parallèlement, ce sont sur les interactions entre la sphère publique et la sphère privée, caractéristiques du stockage géologique, que le droit privé pourra être convoqué pour mettre en perspective les règles du droit public.

En effet, l’abandon de substances indésirables en profondeur ne fait pas disparaître les effets néfastes des déchets sur l’environnement car le stockage géologique se contente de déplacer les déchets dans l’espace et dans le temps. Il s’agit donc de déterminer les conditions du transfert de la charge environnementale des déchets, en évaluant la capacité des cadres juridiques du stockage géologique à arbitrer entre les intérêts en conflit dans les domaines de l’utilisation du sous-sol et de la gestion des déchets.

La première partie de la thèse s’attache à traiter des conditions spatiales de déplacement des déchets de la surface vers le sous-sol.

À ce titre plusieurs questions juridiques majeures doivent être appréhendées, il en est ainsi de l’appropriation du sous-sol. En effet, fondée sur l’idée que le sous-sol contient des richesses à exploiter, l’appropriation des ressources souterraines par l’État contrarie le principe de propriété privée du sous-sol tout en introduisant un objectif d’intérêt général dans l’exploitation du sous-sol. La thèse traite avec précisions des règles de répartition de la propriété des formations géologiques de stockage car elles fondent les droits d’accès au sous-sol. Dans le même temps est aussi traité l’encadrement de la mise à disposition de ces ressources aux fins de leur exploitation par les exploitants industriels.

Monsieur Thomas Schellenberger constate une fracture entre l’usage du sous-sol, simplement envisagé comme un exutoire industriel, et l’intérêt public du stockage géologique de déchets. En effet, l’intérêt public du stockage souterrain se montre indécis alors même qu’il repose sur un allégement des contraintes environnementales de l’industrie de surface. De plus l’implantation des industriels en sous-sol peut se faire au détriment de l’État, par contradiction avec le principe d’appropriation publique de l’espace de stockage.

La thèse permet de démontrer qu’il existe bien un fossé entre le stockage géologique et l’intérêt public avec quelques faiblesses substantielles. Ainsi il existe bien une faille entre le sous-sol, comme « espace public » de stockage approprié par l’État, et le caractère faiblement démocratique des décisions publiques gouvernant son exploitation. De même que l’absence de gestion environnementale des ressources souterraines prive le sous-sol d’une orientation environnementale. Le sous-sol joue de ce fait un rôle d’exutoire physique pour le système économique de surface, en éloignant les risques environnementaux, en allégeant les coûts économiques et en validant les modes de production industriels et énergétiques actuels.

La thèse permet de démontrer aussi que lorsque les déchets quittent la surface, le droit des déchets a tendance à disparaître. Ainsi, concernant le stockage de CO2, contrairement à certains pays, la France a choisi de ne pas conférer le statut de déchets à ces objets. Or, le recul du droit des déchets au profit du droit minier réduit la place de la réglementation environnementaliste pour une exploitation économiquement avantageuse du stockage souterrain. L’examen particulier du régime du stockage souterrain de CO2 permet de mettre en lumière la direction productiviste du code minier. En effet, alors même que les résidus stockés en sous-sol devraient normalement être qualifiés de déchets, ils échappent en grande partie aux principes de gestion et aux règles de stockage des déchets en surface. Un allègement des exigences environnementales en découle, s’agissant en particulier de la hiérarchisation des modes de gestion des déchets et du principe de proximité.

Le déplacement vertical des déchets vers le sous-sol provoque bien une cassure dans l’appréhension juridique des résidus de la production industrielle de surface. L’encadrement du stockage géologique donne ainsi au sous-sol un destin insaisissable, voire obscur, refusant de considérer cet espace comme le prolongement des activités et de l’environnement de la surface. Le transfert spatial des déchets fait finalement abstraction des interactions physiques, économiques mais aussi sociales qui existent entre le monde superficiel et son exutoire souterrain, se ralliant à l’illusion que les déchets ont disparu.

La deuxième partie s’attache à démontrer que le stockage géologique conduit à déplacer les effets nocifs des déchets dans le temps, celui-ci devant, comme les profondeurs de la Terre, un exutoire, un univers étranger et lointain propice à soustraire les déchets au regard. Mais il peut aussi être pensé comme le prolongement du présent, c’est-à-dire comme un univers faisant partie intégrante du présent et avec lequel des rapports de droit peuvent être établis. Dès lors sont interrogées les obligations juridiques déterminées pour le futur, celui-ci pouvant représenter le temps des responsabilités ou celui des irresponsabilités.

Le sous-sol comporte un ensemble de richesses dont certaines ont déjà été explorées (ressources minières, pétrole), d’autres le seront ou pourront l’être, la question des gaz de schiste est ici révélatrice des enjeux que révèle le sous-sol. Dans le même temps le sous-sol est le réceptacle de l’eau souterraine dont nos sociétés ont un besoin croissant tant en termes qualitatif que quantitatif. Le stockage de déchets et autres matières dans le sous-sol révèle alors des enjeux tout à fait significatifs, au-delà même des questions scientifiques et techniques. La référence aux principes majeurs du droit de l’environnement, prévention, précaution et pollueur/payeur devient essentielle.

De ce fait, la question centrale posée ici est celle de la charge qui subsiste et se transmet ainsi dans le temps, avec la détermination de son contenu en particulier au regard des obligations juridiques futures liées aux déchets mais aussi des conditions du partage de cette charge au cours du temps.

L’analyse permet de démontrer comment s’opère une transmission des obligations liées aux déchets de la sphère privée vers la sphère publique qui constitue une articulation cardinale dans l’encadrement du stockage géologique. Le risque d’iniquité dans le partage de la charge des déchets entre la sphère privée et la sphère publique est examiné sous deux angles, d’une part l’analyse les conditions de libération des exploitants vis-à-vis de leurs obligations de gestion des risques futurs qui semble facilitée et, d’autre part, l’étendue de la charge des risques ainsi transmise à la collectivité publique.

La thèse repose sur une exigence majeure en matière de droit de l’environnement, la réversibilité. Or, il apparaît bien que la réversibilité, qui devait à elle seule garantir la sûreté future, est originellement étrangère au stockage souterrain définitif, alors même qu’elle devrait être prise en considération au nom des générations futures. Si cette exigence peut toujours offrir aux générations futures, ou suivantes, une certaine marge de liberté, sa portée est limitée et son rôle se réduit principalement à une mesure de sécurité contribuant en définitive à la validité de l’enfouissement définitif. Le constat est sans appel, un recul progressif aboutissant à une limite temporelle au mépris des principes majeurs du droit de l’environnement.

La socialisation totale des risques futurs, associée à la facilité de désengagement des industriels fait du stockage géologique de déchets une activité largement supportée, en termes d’obligations juridiques, par la sphère publique. Monsieur Thomas Schellenberger constate que l’encadrement du stockage souterrain de déchets ne permet pas de reconsidérer le découpage juridique du temps ni le partage des responsabilités. Pourtant, cette activité exigerait de repenser les rapports de droit sur le long terme, tout autant que le partage équitable des responsabilités futures entre les industriels et la collectivité publique, qui participent tous deux aux bénéfices économiques de la production industrielle. Le stockage géologique implique une sorte de déconnexion juridique entre le présent et le futur, le long terme demeurant un univers lointain apte aux déresponsabilisations. La création d’un fonds spécial de financement en matière de stockage de CO2 constituerait assurément une solution pérenne associant les industriels concernés dans la gestion temporelle des risques et des responsabilités

En effet, en matière de stockage souterrain, seule subsiste une conception prédominante de la responsabilité envers les générations futures fondée sur leur sécurité. L’enfermement définitif des déchets n’est en effet jamais fondamentalement remis en cause par l’exigence de réversibilité. Bien qu’elle soit reconnue comme traduisant une conception de la prise en compte des générations futures à travers la protection de leurs libertés, la réversibilité est non seulement limitée dans sa reconnaissance juridique et sa mise en œuvre pratique, mais aussi globalement réduite pour améliorer la recherche de sécurité future.

Force est de constater que les générations futures ne sont protégées qu’à travers une appréciation des risques réalisée aujourd’hui et définitivement. Même s’il est possible de prendre en compte l’intérêt des générations futures dans la décision de stockage, cette démarche se limite donc aux connaissances scientifiques, aux valeurs et aux intérêts des générations présentes, c’est-à-dire à autant de données qui devront être mises en balance. Dans ces conditions, l’appréciation des conséquences du stockage de déchets sur les futures générations humaines ne permet pas de sortir du postulat selon lequel le droit ne régirait que les situations entre membres d’une société donnée et à un moment donné.

La thèse démontre bien que l’encadrement de l’évacuation souterraine de déchets permet un relâchement des exigences environnementales, qui, en favorisant le transfert du poids environnemental des déchets de la sphère privée vers la sphère publique, tend à enfermer le sous-sol et le futur dans une fonction d’exutoire favorable à la production industrielle.

Ce travail de recherche tout à fait remarquable constitue une contribution majeure aux savoirs sur un sujet des plus sensibles pour les sociétés du xxie siècle. L’encadrement juridique de la gestion des déchets vers cet espace mal connu que constitue le sous-sol révèle bien des enjeux majeurs, au-delà même de la technique du stockage.

En conclusion, il apparaît tout à fait logique que le jury, ait admis le candidat au titre de docteur en droit avec mention très honorable et félicitations du jury à l’unanimité, autorisé la publication de la thèse en l’état et l’ait proposée pour un prix.