Le constat est clair, unanime et préoccupant. L’arbitrage sportif demeure le champ d’arbitrage dans lequel les nominations de femmes comme arbitres sont les plus faibles. Le rapport du Groupe de travail interinstitutionnel sur la diversité des genres dans les nominations et les procédures arbitrales du Conseil international pour l’arbitrage commercial (ICCA) de 2022 (ci-après *Rapport ICCA 2022 sur la diversité des genres en arbitrage* ou *Rapport ICCA 2022*) reconnaît qu’il reste donc une grande marge d’amélioration dans le monde de l’arbitrage sportif, tant au niveau des arbitres que des praticiens<fnref n="1" />.

La prise en compte de la diversité — préoccupation au coeur de toutes les réformes de l’arbitrage — promeut une représentation équilibrée dans la nomination des arbitres représentant le genre et l’origine. Ces deux questions sont d’ailleurs souvent présentées ensemble, avec le constat qu’il sagit de problématiques intersectionnelles. Cet article, toutefois, se concentre uniquement sur la question spécifique de l’absence relative des femmes dans les nominations des arbitres.

Ces dernières années, la promotion de la diversité, de genre comme d’origine, est devenue une des premières priorités de la communauté de l’arbitrage international<fnref n="2" />. Ainsi, « il est généralement admis que le sujet est passé d’une conversation marginale à une priorité commerciale essentielle » [notre traduction]<fnref n="3" />. Les entreprises sont confrontées à une pression accrue pour augmenter la représentation des femmes sur les conseils d’administration et aux postes de direction, et pour assurer l’égalité des chances et de rémunérations à tous les niveaux.

Les efforts de la communauté arbitrale se sont ainsi récemment concentrés sur l’atteinte d’une représentation équitable des femmes en tant qu’arbitres. D’emblée, le *Rapport ICCA 2022* « reconnaît que le fait de s’attaquer au manque de nominations d’arbitres féminins n’est que la partie émergée de l’iceberg dans la recherche d’une communauté d’arbitrage et, en fait, d’une profession juridique plus inclusive » [notre traduction]<fnref n="4" />. Le *Rapport ICCA 2022* examine ainsi les problèmes sous-jacents qui poussent les femmes à quitter la profession juridique, une des raisons les plus fréquemment citées pour justifier le bassin réduit de femmes pouvant être nommées comme arbitres.

Une des raisons principales expliquant le succès de l’arbitrage est la possibilité pour les parties de choisir et nommer un arbitre<fnref n="5" />. Les études relèvent toutefois la tendance pour ces parties de nommer de façon répétée les mêmes arbitres, d’expérience. Cette approche contribue à alimenter les critiques du système qui dénonce un club fermé d’arbitres, toujours nommés. Ce réflexe des parties freine également la représentation de candidats diversifiés au sein des tribunaux arbitraux sport<fnref n="6" />. Le *Rapport ICCA 2022* note qu’en 2019, le pourcentage de femmes arbitres nommées par les parties était de 13,9 % en moyenne<fnref n="7" />, confirmant ainsi que les institutions nomment un plus grand nombre de femmes arbitres que les parties ou les co-arbitres<fnref n="8" />.

Cet article a donc pour objet de présenter, dans un premier temps, le constat désolant du très faible nombre de femmes arbitres nommées au sein de tribunaux sportifs. Si l’on constate une augmentation du nombre de nominations ces dernières années, provenant d’une volonté claire de rééquilibrer la représentation, l’arbitrage sportif reste bon dernier après l’arbitrage commercial ou investissement en termes de représentativité. Les obstacles visibles et invisibles à l’augmentation du nombre de femmes seront ainsi présentés suite à ce constat.

Nous pourrons alors évaluer, dans un second temps, les causes à l’origine de ce déséquilibre, ainsi que la pertinence des actions et initiatives visant à remédier à ce problème. En comparaison avec les domaines de l’arbitrage commercial et investissement, nous mettrons de l’avant les propositions d’experts dans le domaine, les solutions proposées ainsi que les initiatives nationales, dont le programme de mentorat pour les femmes arbitres (PMFA) du Centre de règlement des différends sportifs du Canada (CRDSC), destinées à accroître la nomination de femmes arbitres dans le domaine du sport.

<footnote n="1">Conseil international pour l’arbitrage commercial, *Report of the Cross-Institutional Task Force on Gender Diversity in Arbitral Appointments and Proceedings*, La Haye, Conseil international pour l’arbitrage commercial, 2022 à la p 5 [*ICCA Report N*<sup>o</sup>*8*].</footnote>

<footnote n="2">Paula Hodges, May Tai et Elizabeth Kantor, « Inside arbitration : Diversity—what has been done so far and can the arbitration community do more ? » (22 février 2022) à la p 1, en ligne (pdf) : <herbertsmithfreehills.com> [perma.cc/CR8V-ZP42].</footnote>

<footnote n="3">*Ibid*.</footnote>

<footnote n="4">*Ibid*.</footnote>

<footnote n="5">*Ibid* à la p 5.</footnote>

<footnote n="6">*ICCA Report N*<sup>o</sup>*8*, *supra* note 1 à la p 113 ; Malcolm Langford, Daniel Behn et Runar Hilleren Lie, « The Revolving Door in International Investment Arbitration » (2017) 20:2 J Intl Econ L 301 à la p 310 [Langford, « Revolving Door »].</footnote>

<footnote n="7">Hodges*, supra*note 2 à la p 3 ; Claus von Wobeser « Female Arbitrator Appointments by co-Arbitrators » (3 septembre 2020) à la p 2, en ligne (pdf) : <cdn.arbitration-icca.org> [perma.cc/4E9D-2MY9] ;*ICCA Report N*<sup>o</sup>*8*, *supra* note 1 à la p 35.</footnote>

<footnote n="8">Hodges*, supra*note 2 à la p 3*.*</footnote>
# II. Un appel urgent à l’action : initiatives et propositions de réforme

## A. Les barrières à l’accès

Les barrières à l’accès à la nomination de femmes comme arbitres, ou autrement dit les obstacles, sont à la fois visibles et invisibles<fnref n="100" />. Plusieurs de ces barrières ne sont toutefois pas spécifiques à l’arbitrage. Ainsi, le faible maintien des femmes dans la profession juridique est un problème reconnu. Alors qu’il y a maintenant un nombre égal d’hommes et de femmes qui choisissent de faire des études de droit et de rejoindre la profession juridique, la représentation des femmes chute de manière importante parmi les membres les plus seniors de la profession<fnref n="101" />. Il est essentiel de résoudre ce problème de rétention pour diversifier le genre des conseils et des arbitres dans l’arbitrage, étant donné que les conseils et les arbitres sont issus des membres les plus anciens de la profession juridique.

Avocats, arbitres et universitaires reconnaissent le problème et réclament un changement. Mais il faut pour cela outrepasser les biais conscients et inconscients, ainsi que les croyances limitantes. À cet égard, l’argument selon lequel il n’y a pas assez de femmes pour parvenir à un équilibre se doit d’être écarté<fnref n="102" />. L’argument du bassin (« *pool* ») ou du conduit (« *pipeline* ») limités doit être réexaminé. Si ces termes ont été consacrés dans les années 1970, et servent souvent comme indicateurs de bonne volonté de décideurs qui sont néanmoins contraints à se restreindre au bassin existant qui ne présente que peu de femmes candidates, doit être remis en question. Certes, le *Rapport ICCA 2022* reconnaît encore une fois que la part de femmes diminue avec la séniorité et qu’il reste ainsi moins de femmes dans le monde de l’arbitrage aux niveaux les plus seniors alors qu’elles étaient présentes en parité (voire en majorité dans les facultés de droit)<fnref n="103" />.

Ainsi que le démontre Katherine Simpson et Anthony Marcum, dans leur fracassant article, « CETA : where are the women ? Diffusing the Thought-Terminating Clichés That Impeded Diversity », il est néanmoins possible d’élaborer une méthodologie objective menant à l’établissement d’une liste de candidates<fnref n="104" />. Les auteurs, effarés à l’annonce de la liste d’arbitres pour l’*AECG* du faible nombre de femmes, établissent ainsi sans équivoque que ces femmes qualifiées existent et sont intéressées, le tout, en un temps record<fnref n="105" />.

Une barrière évidente à l’accès des femmes pour la nomination comme arbitre au sein du TAS réside dans la section 18 du *Code de l’arbitrage*du TAS<fnref n="106" /> qui interdit à un arbitre de la liste d’agir également comme conseil et, depuis 2021, comme expert :

> S18 Les arbitres figurant sur la liste générale du TAS peuvent siéger dans des Formations relevant de l’une ou l’autre des chambres du TAS. Toutefois, les arbitres figurant sur la liste spéciale d’arbitres pour la Chambre Anti-dopage du TAS (CAD) ne peuvent pas siéger en tant qu’arbitre dans aucune procédure conduite par la Chambre arbitrale d’appel du TAS.
> Lors de leur désignation, les arbitres et les médiateurs(-rices) du TAS signent une déclaration officielle selon laquelle ils/elles exerceront leurs fonctions à titre personnel, en toute objectivité, indépendance et impartialité, et en conformité avec les dispositions du présent Code.
> Les arbitres et médiateurs(-rices) du TAS ne peuvent pas agir comme conseil ou expert d’une partie devant le TAS<fnref n="107" />.

Cette disposition est souvent citée comme une des sources fondamentales du problème. Les probabilités étant plus élevées d’agir comme conseil plutôt qu’arbitre, une telle interdiction contribue à renforcer l’inégalité dans les nominations et décourage donc les femmes de postuler à la liste d’arbitres du TAS.

Permettre la double casquette devant le TAS en éliminant cette règle n’apparaît toutefois pas comme une solution possible. D’emblée, cette interdiction de double casquette peut être considérée comme s’alignant sur l’importance primordiale de l’indépendance et l’impartialité du TAS, reconnue dans l’arrêt *Mutu et Pechstein c Suisse*<fnref n="108" /> de la CEDH du 2 octobre 2018, et de ce fait permettant d’éviter tout conflit d’intérêts en assurant que les arbitres du TAS ne peuvent/devraient pas aussi plaider devant le TAS (et leurs collègues)<fnref n="109" />.

Il faut ajouter à cette considération le fait que le TAS ne permette désormais plus aux arbitres de siéger sur plus d’un autre panel d’arbitrage sportif international. Cette mesure a été présentée comme visant à réduire les conflits d’intérêt. Elle peut paraître exagérer cependant les *Lignes directrices de l’IBA sur les conflits d’intérêts dans l’arbitrage international*, qui devraient en principe être applicables au TAS et suffisants pour éviter de tels conflits<fnref n="110" />.

De ces deux mesures cumulées, il résulte que les femmes qui ont des opportunités nombreuses à siéger sur des panels de première instance internationaux ne seront pas forcément incitées à faire demande au TAS parce que les chances de se faire nommer et d’avoir des mandats sont bien moins grandes que si elles restaient sur des panels internationaux (tels ceux de *Sport Resolutions*<fnref n="111" />).

On ne peut enfin, sur ce sujet, passer outre la contradiction inhérente entre l’arbitrage sportif qui contient cette interdiction et les discussions du Code de conduite au sein du GTIII de la CNUDCI<fnref n="112" /> qui débattent de la pertinence et des effets d’ajouter une disposition similaire limitant les rôles des arbitres, la dénommée prohibition de la « double casquette ».

## B. Les initiatives de réformes

Le problème n’est pas contesté. Le bât blesse plutôt lorsqu’il s’agit de se tourner vers les solutions déployées. L’examen démontre que toutes les institutions ont un plan de réforme. C’est dans leur mise en oeuvre, leur pragmatisme et parfois leur ambition que ces initiatives se distinguent. L’objet de cette section est donc de recenser les initiatives de réformes existantes, considérées ou possibles qui permettraient de résoudre l’immense fossé dans la nomination de femmes au sein de tribunaux arbitraux. En somme, nous examinons de quelle façon combler ce « déficit de la diversité » [notre traduction]<fnref n="113" />.

Nous en concluons qu’au-delà de la reconnaissance du problème systémique dans les nominations pour une représentation accrue de femmes arbitres, très peu de programmes concrets ont été mis en place et portent fruit. Les initiatives dans le domaine du sport demeurent certainement plus opaques et rares que dans l’arbitrage commercial et d’investissement. On ne peut qu’espérer que le TAS et les tribunaux arbitraux sportifs nationaux sauront s’en inspirer.

Le TAS dit avoir un programme dédié, bien qu’il soit difficile de trouver de l’information publiquement disponible. *Sport Resolutions*, organisme indépendant qui offre des services de règlement des différends pour le sport<fnref n="114" />, surveille spécifiquement le genre des nominations, et tient des statistiques avec une « liste de développement »<fnref n="115" />.

Des suggestions ont été faites par des experts afin d’accroître la diversité tant de genre que d’origine des nominations en arbitrage international, tous secteurs confondus. Paula Hodges, dans un rapport d’Herbert Smith, présente ainsi une liste de suggestions pour que les cabinets d’avocats :

Paula Hodges recommande également que les clients :

Finalement, une liste de conseils est également offerte aux femmes arbitres à la recherche de nomination, afin qu’elles :

La CCI propose également une longue liste d’initiatives possibles pour accroître la présence de femmes. Elle note d’abord les défis à l’objectif de représentation égale de l’ERA Pledge demeurent, puisque notamment en raison de :

La CCI rappelle ensuite que les institutions doivent continuer à promouvoir le profil des femmes arbitres récemment nommées dans la communauté arbitrale. Les cabinets d’avocats doivent accroître la visibilité de leurs avocates en investissant dans la formation et en mettant des avocates en avant auprès de leurs clients, lors de conférences et de panels, tout en améliorant la rétention et la promotion des talents féminins<fnref n="120" />.

La nomination par les parties demeure l’un des principaux obstacles à l’augmentation du nombre de femmes arbitres. En tant que l’une des principales parties prenantes, les entreprises utilisatrices peuvent s’engager à demander spécifiquement l’inclusion de candidates féminines dans les listes restreintes d’arbitres potentiels. Cet engagement peut se manifester par la mise en place de processus internes de sélection des arbitres, tels que l’exigence du sexe et d’autres facteurs de diversité (tels que la race) dans le cadre du processus et le suivi d’autres recommandations énoncées dans les lignes directrices de l’ERA Pledge.

Ces solutions peuvent aisément être transposées dans le domaine du sport.

Le Professeur Lindholm propose enfin, quant à lui, diverses solutions pour pallier le déficit de nominations de femmes, en proposant que :

## C. Une inspiration concrète : Le Programme de mentorat des femmes arbitres du
				CRDSC

Au Canada, le Programme de mentorat pour les femmes arbitres (PMFA) du Centre de règlement des différends sportifs du Canada (CRDSC) peut agir comme exemple d’une initiative concrète pour combler le déficit de nomination des femmes arbitres<fnref n="122" />.

La *Loi favorisant l’activité physique et le sport* définit la politique gouvernementale en matière de sport et prévoit un règlement juste, équitable, transparent et rapide des différends sportifs<fnref n="123" />, dont la création du Centre de règlement des différends sportifs du Canada (le « Centre ») qui ouvre ses portes le 1<sup>er</sup> avril 2004. Le mandat du Centre est « [d’offrir] à la communauté sportive un service pancanadien de règlement extrajudiciaire des différends sportifs ainsi qu’une expertise en la matière »<fnref n="124" />.

La politique canadienne du sport de 2012 vise à « mettre en place, d’ici 2022, une culture dynamique et novatrice qui favorise et célèbre la participation et l’excellence sportives »<fnref n="125" />. Le CRDSC, dans son plan d’entreprise 2022—2023, confirme qu’il souhaite contribuer à un sport de qualité qui découle de sept principes : axé sur les valeurs, inclusif, éprouvé sur le plan technique, collaboratif, orienté, efficace et durable<fnref n="126" />.

C’est dans ce contexte réglementaire que s’inscrit le PMFA, lancé en 2021 par le CRDSC et inspiré par le constat du grand manque de femmes arbitres sur la liste fermée rotative du CRDSC. En effet, le décompte a révélé que seulement 15 % des arbitres sur la liste étaient des femmes (4 de 27), alors que ce chiffre monte à 41 % de femmes médiatrices inscrites à la liste (14 de 24)<fnref n="127" />.

Ce programme de mentorat s’inscrit dans une philosophie permettant d’offrir une passerelle pour que des femmes accèdent plus rapidement à la liste une fois le programme complété, en accélérant leur formation en arbitrage.

Le Programme de mentorat visait à l’origine onze participantes qui, une fois leur formation terminée, intégreront la liste d’arbitres du CRDSC<fnref n="128" />. Les conditions de formation du PMFA requièrent que les participantes observent dans un premier temps trois arbitrages sans qu’elles n’y participent. Dans un second temps, dans deux arbitrages subséquents, elles devront rédiger une sentence arbitrale en parallèle de l’arbitre. Celles-ci seront évaluées par un comité du CRDSC, et une troisième sentence arbitrale pourra éventuellement être demandée à la participante.

Ce programme pourrait servir à inspirer des initiatives semblables dans le monde du sport, et vise à permettre une arrivée plus rapide à la profession d’arbitre pour des femmes. Le Canada a eu une immense importance dans l’évolution et le développement du monde du sport, par le biais de l’Agence mondiale antidopage, par d’illustres Canadiens qui ont révélé des scandales de dopage, et par le travail de la Chaire antidopage et de l’Université de Sherbrooke. Le PMFA est une nouvelle solution concrète, efficace et rapide pour contribuer à combler ce déficit de diversité et continuer à inspirer le monde du sport par le biais du modèle canadien.

<footnote n="100">*ICCA Report N*<sup>o</sup>*8*, *supra* note 1 à la p 89.</footnote>

<footnote n="101">*Ibid*.</footnote>

<footnote n="102">*Ibid* aux pp 6, 89.</footnote>

<footnote n="103">*Ibid* à la p 90.</footnote>

<footnote n="104">Katherine Simpson et Anthony Marcum, « CETA : where are the women ? Diffusing the thought-terminating clichés that impeded diversity » dans Shahla F Ali et al, dir*, Diversity in International Arbitration : Why it Matters and How to Sustain It*, Cheltenham (R-U), Edward Elgar, 2022, 119 à la p 133.</footnote>

<footnote n="105">*Ibid* à la p 121—22.</footnote>

<footnote n="106">*Code de l’arbitrage*, *supra* note 84.</footnote>

<footnote n="107">*Code de l’arbitrage*, *supra* note 84.</footnote>

<footnote n="108">*Mutu et Pechstein c Suisse*, n<sup>o</sup> 40575/10, [2018] CEDH.</footnote>

<footnote n="109">Dorothée Goertz, « Recap of the Pechstein Saga : A Hot Potato in the Hands of the Sports Arbitration Community » (1<sup>er</sup> février 2020), en ligne : <arbitrationblog.kluwerarbitration.com> [perma.cc/GK4B-UJPM] ; Mathieu Maisonneuve, « Le Tribunal arbitral du sport et le droit au procès équitable : l’arbitrage bienveillant de la Cour européenne des droits de l’homme » (2019) 119:3 R trimestrielle dr Homme 687 à la p 688 ; Frank Latty, « Le TAS marque des points devant la CEDH » (2018) 192 Jurisport 31 à la p 33 ; L Milano, « Arbitrage et garanties du procès équitable », (2018) JCP G 1391 ; Jean-Pierre Marguénaud, « La “*lex sportiva*” rattrapée par la patrouille européenne ? » (2018) 4 RTD civ 850 ; Antoine Duval, « The “Victory” of the Court of Arbitration for Sport at the European Court of Human Rights : The End of the Beginning for the CAS » (10 octobre 2018), en ligne (blogue) : <asser.nl> [perma.cc/ZA3X-X7U9] ; Caroline Dos Santos, « European Court of Human Rights upon Sports-Related Decision : Switzerland Condemned » (2019) 37:1 ASA Bull 117 à la p 117 ; Denis Bensaude, « Arbitrage sportif forcé et convention européenne des droits de l’Homme » (2019) 11 Gaz Pal 32 ; Sébastien Besson et al, « Chronique de jurisprudence arbitrale en matière sportive », (2019) 2019:3 Rev arb 903 ; Gérald Simon, « L’applicabilité de la Convention européenne des droits de l’homme aux arbitrages du TAS : réflexions sur le sens et la portée de l’arrêt de la Cour Européenne des Droits de l’Homme du 2 octobre 2018 *mutu et pechstein* » (2020) Bull TAS 109 à la p 112.</footnote>

<footnote n="110">*Lignes Directrices de l’IBA*, *supra* note 91.</footnote>

<footnote n="111">Sport Resolutions, « About Sport Resolutions », en ligne : <sportresolutions.com> [perma.cc/98PS-5JX6].</footnote>

<footnote n="112">CNUDCI, *Code de conduite de la CNUDCI destiné aux arbitres dans des procédures de règlement de différends relatifs à des investissements internationaux*, 2023.</footnote>

<footnote n="113">Bjorklund et al, *supra* note 70.</footnote>

<footnote n="114">Sport Resolutions, *supra* note 112.</footnote>

<footnote n="115">*Ibid*.</footnote>

<footnote n="120">*Ibid*.</footnote>

<footnote n="122">CRDSC, *Programme de mentorat pour les femmes arbitres : Lignes directrices du programme*, 2021 (modifié en 2023) [non publié] [CRDSC, *Programme de mentorat*].</footnote>

<footnote n="123">LC 2003, c 2, art 4 (1).</footnote>

<footnote n="124">*Ibid*, art 10 (1).</footnote>

<footnote n="125">CRDSC, *Plan d’entreprise pour l’exercice financier 2022—2023*, 2022 à la p 2.</footnote>

<footnote n="126">*Ibid*.</footnote>

<footnote n="127">CRDSC, *Programme de mentorat*, *supra* note 123.</footnote>

<footnote n="128">CRDSC, *Plan d’entreprise pour l’exercice financier 2023—2024*, 2023 à la p 4.</footnote>
# —

Si le constat est désolant, et que le faible nombre de nominations d’arbitres femmes est flagrant, on peut néanmoins constater certaines avancées. Toutes les parties sont de bonne foi et reconnaissent non seulement ce constat, mais aussi l’urgence de remédier à cette situation. En arbitrage de manière générale, le rôle et la responsabilité des institutions arbitrales sont importants. Le TAS, par ses instances dirigeantes et ses initiatives, encourage une plus grande nomination de femmes, sans toutefois prendre des mesures concrètes, et invite plutôt les fédérations sportives à suivre ses recommandations, étant selon le TAS les premières responsables des problèmes de représentativité. Ces dernières, selon les statistiques examinées, ont encore un pas à franchir avant d’y parvenir.

L’arbitrage sportif fait donc piètre figure et brille par son absence de programmes et initiatives concrètes pour augmenter les nominations d’arbitres femmes, surtout si on le compare à ce qui est fait en arbitrage commercial et d’investissement. Les programmes spécialisés favorisant le mentorat et les initiatives visant à augmenter une égalité dans la représentation de l’arbitrage sont de précieux outils, qui existent, et font déjà leurs preuves. Il ne tient qu’au TAS et aux fédérations sportives de s’en saisir.