La stratégie mise en place par les pouvoirs publics afin de limiter la propagation du virus de la Covid-19 s’est articulée autour d’un triptyque consistant à repérer précocement les symptômes, réaliser des tests et isoler les malades ainsi que les personnes ayant été en contact avec eux. Afin d’atteindre cet objectif, des dispositifs médicaux de diagnostic in vitro ont été déployés, ce qui, dans un contexte pandémique, pose avec acuité la question de leur fiabilité. Cette chronique sera l’occasion de placer la focale sur le règlement (UE) 2017/746 relatif aux dispositifs médicaux de diagnostic in vitro qui entre en application à partir du 26 mai 2022 et introduira des modifications substantielles dans ce domaine, notamment sur le plan de la responsabilité des opérateurs de ce marché.

1 V. le site du Sidiv : [https://sidiv.fr/le-secteur-du-div/], consulté le 20 décembre 2021. 2 C. Aeberhardt et A. Jœres, « Comment le géant du diagnostic médical Abbott a inondé le marché de m (...) 3 Dir. 98/79/CE du PE et du Cons., 27 oct. 1998, relative aux dispositifs médicaux de diagnostic in (...) 2Propos introductifs. Les dispositifs médicaux de diagnostic in vitro (ci-après DMDIV) interviennent à toutes les étapes du parcours de soins. Dans certains cas, ils représentent même le seul moyen de dépister ou de détecter certaines infections ou pathologies avant l’apparition des signes cliniques (tel que le VIH par exemple). Or la question de la défectuosité de ces dispositifs est essentielle lorsque l’on sait que, d’après le Syndicat de l’industrie du diagnostic in vitro, « plus de 70 % des décisions médicales s’appuient sur des tests de DIV »1. Sous l’effet croisé de l’augmentation de l’incidence des maladies chroniques et infectieuses, de la croissance de la population gériatrique, ou encore de l’actuelle pandémie, le marché mondial du diagnostic in vitro est en plein essor. Il est principalement dominé par quatre acteurs, suisse (Roche), allemand (Siemens Healthineers) et américains (Danaher et Abbott Laboratories). Une enquête faisant la synthèse d’un travail collaboratif de plusieurs mois entre l’hebdomadaire allemand Die Zeit et Le Monde2 rapporte que les auteurs interrogent la commercialisation d’un DMDIV très sensible « alors qu’il n’était pas prêt ». Un élément de réponse de l’enquête vise la réglementation européenne qui en la matière est « ultra-souple ». En effet, contrairement au médicament, les DMDIV ne sont pas assujettis à une autorisation préalable à la mise sur le marché délivrée par une autorité réglementaire. Ils sont soumis à une évaluation de la conformité qui, selon le risque associé au dispositif, est réalisée soit directement par le fabricant, soit par un organisme notifié. Cet exemple, qui met en lumière les limites de l’actuelle directive européenne 98/79/CE3, est l’occasion de préciser les évolutions qu’emportera le nouveau règlement européen relatif aux DMDIV et de présenter les « exigences essentielles » de santé et de sécurité auxquelles doivent se conformer les fabricants pour garantir la sécurité et la fiabilité de leurs dispositifs mis sur le marché européen.

4 Art. L 5221-1 CSP. 3Définition et identification des classes de dispositifs médicaux de diagnostic in vitro. Le diagnostic conduit in vitro, littéralement « dans le verre », induit qu’il est réalisé à partir d’éléments du corps humain, mais en dehors de celui-ci (excepté pour certains tests d’autodiagnostic). Dès lors, un dispositif médical de diagnostic in vitro s’entend d’un produit ou instrument (y compris les accessoires et logiciels) destiné par son fabricant à être utilisé in vitro dans l’examen d’échantillons provenant du corps humain (sang, tissus, etc.), dans le but de fournir une information, notamment sur l’état physiologique ou pathologique d’une personne ou sur une anomalie congénitale4. Les tests Covid-19, aussi appelés « réactifs », utilisés en laboratoire pour réaliser les analyses de biologie, appartiennent à cette catégorie.

5 V. l’annexe II de la directive 98/79/CE. 6 Règl. (UE) n° 2017/745 du PE et du Cons., 5 avr. 2017, relatif aux dispositifs médicaux, modifiant (...) 7 Règl. (UE) n° 2017/746 du PE et du Cons., 5 avr. 2017, relatif aux dispositifs médicaux de diagnos (...) 8 V. l’article 110 du règlement (UE) 2017/746. 9 Il s’agit de dispositifs nécessaires pour une utilisation sûre et efficace d’un médicament donné. 10 V. également J. Peigné, « La notion de dispositif médical issue du règlement UE 2017/45 du 5 avril (...) 11 Les quatre catégories de risque sont les suivantes : A : Risque faible pour l’individu et risque f (...) 4La directive 98/79/CE identifiait plusieurs groupes de DMDIV. Cette classification établissait des listes (A et B) qui incluaient les dispositifs présentant un risque élevé pour les patients et pour la santé publique5. La directive adoptait ainsi une approche fondée sur des listes pour attribuer les classes de risque, ce qui en retour permettait de déterminer le processus d’évaluation de la conformité et le degré de supervision nécessaire de la part des organismes notifiés. En fonction de leur appartenance ou non à ces listes, les DMDIV ne répondaient pas aux mêmes exigences de conformité. Faisant suite aux travaux de la Global Harmonization Task Force (GHTF), puis de l’International Medical Device Regulators’Forum (IMDRF), le législateur européen a actualisé le cadre juridique à travers deux règlements relatifs aux dispositifs médicaux6 et aux DMDIV7. Le règlement est entré en vigueur en mai 2017, date qui a marqué le début d’une période de transition de cinq ans entre la directive et le règlement, que l’adoption de plusieurs dispositions transitoires était destinée à faciliter8. Le règlement (UE) 2017/745 relatif aux DMDIV modifie la définition des dispositifs et vise désormais : « tout instrument, appareil, équipement, logiciel, implant, réactif, matière ou autre article, destiné par le fabricant à être utilisé, seul ou en association, chez l’homme pour l’une ou plusieurs des fins médicales précises », comme le « diagnostic, la prévention, le contrôle, le traitement, l’atténuation – et désormais – la prédiction ou le pronostic d’une maladie », ou encore « la communication d’informations au moyen d’un examen in vitro d’échantillons provenant du corps humain ». La définition a été élargie et clarifiée de façon à intégrer les essais destinés à prévoir une affection ou une maladie, les « diagnostics compagnons »9, ainsi que les logiciels10. Si la directive retenait une approche fondée sur des listes pour attribuer les classes de risque, à l’inverse le règlement applique des règles reconnues au niveau international pour attribuer à chaque dispositif l’une des quatre catégories de risque, allant de la « classe A » pour le risque le plus faible, à la « classe D » pour le risque le plus élevé11, sachant que, si plus d’une règle s’applique, il convient de suivre celle qui donne lieu à la classification la plus élevée. La classification d’un dispositif relève de la responsabilité du fabricant. Si l’organisme notifié n’est pas d’accord avec la classification décidée par le fabricant, l’affaire doit être portée devant l’autorité compétente du pays dans lequel le fabricant (ou son mandataire) est établi.

12 Para. 2. 13 Para. 8. 14 Para. 3. 15 Para. 4. 16 Para. 5. 17 Para. 15. 5I. Les obligations générales des fabricants de DMDIV. Les obligations générales incombant aux fabricants de DMDIV sont énoncées à l’article 10 du règlement (UE) 2017/746. De manière générale, les exigences fixées dans la directive à l’endroit des opérateurs économiques (fabricants, mais aussi mandataires, importateurs et distributeurs) ont toutes été maintenues, mais le règlement en a introduit de nouvelles. Ainsi, conformément à l’article 10 de ce texte, les fabricants doivent mettre en place des systèmes de gestion des risques12 et de gestion de la qualité13 ; réaliser des évaluations des performances14 ; élaborer et tenir à jour la documentation technique15 ; mais aussi appliquer une procédure d’évaluation de la conformité16. En outre, suivant les dispositions des paragraphes 11, 12 et 13 de l’article 10, les fabricants sont également responsables de leurs dispositifs une fois que ceux-ci sont mis sur le marché. Ils doivent prendre les mesures correctives appropriées, enregistrer et notifier les incidents et, le cas échéant, fournir aux autorités des preuves appropriées de la conformité. Ils doivent enfin mettre en place des systèmes permettant de couvrir leur responsabilité financière pour assurer l’indemnisation des dommages causés par l’exploitation de leur dispositif médical défectueux17.

18 Le contenu minimal de ces documents est défini aux annexes II à IV du règlement (UE) 2017/746 (33 (...) 6La désignation d’une personne responsable pour la conformité réglementaire. L’article 15 du règlement introduit la notion de Personne Responsable pour la Conformité Réglementaire (ci-après PRRC). Désormais, le fabricant a l’obligation de disposer au sein de son organisation d’au moins une PRRC qui devra posséder une expertise dans le secteur des DMDIV concernés. En revanche, les micro- et petites entreprises devront seulement avoir à leur disposition, en permanence et sans interruption, une telle personne, sans pour autant qu’elle fasse partie de leur organisation. La personne chargée de veiller au respect de la réglementation s’assurera également de la bonne tenue et de l’actualisation de la documentation technique et de la déclaration de conformité UE18. Cette personne devra aussi veiller au respect des obligations en matière de surveillance après commercialisation. D’ailleurs, pour faciliter l’accomplissement de cette tâche, les fabricants devront se conformer au système d’identification unique des dispositifs (ci-après IUD) dont l’objectif est d’améliorer l’identification et la traçabilité des DMDIV. Les fabricants sont responsables de l’introduction initiale et de la mise à jour des données d’identification. Chaque DMDIV se verra attribuer un IUD composé de deux parties : l’identifiant du dispositif (propre au modèle et au conditionnement du dispositif) et un identifiant « production » (qui identifie le lieu de fabrication). Les fabricants sont tenus d’enregistrer les données nécessaires dans la base européenne de données qui comprend la base de données IUD, et de les tenir à jour.

19 Laboratoire national de métrologie et d’essais (LNE), Évaluation clinique des dispositifs médicaux (...) 20 Règlement relatif aux dispositifs médicaux de diagnostic in vitro du 5 avril 2017, art. 2 pt 37. 21 Décision de la Commission du 19 avr. 2010 relative à la banque de données européenne sur les disp (...) 7L’établissement de la preuve clinique. La détermination des critères concourant à l’établissement de la preuve clinique est un élément essentiel dans la mesure des obligations qui incombent au fabricant de DMDIV. La preuve clinique permet d’évaluer de manière scientifique la sécurité du dispositif ainsi que sa faculté d’offrir le ou les bénéfices cliniques attendus lorsqu’il est utilisé conformément à la destination prévue par le fabricant19. Le bénéfice clinique correspond à « l’effet positif d’un dispositif du fait de sa fonction, telle que le dépistage, la surveillance, le diagnostic ou l’aide au diagnostic des patients, ou un effet positif sur la prise en charge des patients ou en termes de santé publique »20. Les preuves cliniques relatives à chaque DMDIV sont fondées sur des données cliniques et sur une évaluation des performances qui visent à démontrer la validité scientifique, les performances cliniques et les performances analytiques du dispositif. Ces données, qui permettent d’évaluer les trois critères de la preuve clinique, ne sont cependant pas immuables. L’expérience permet de les compléter au fil du temps. C’est la raison pour laquelle le règlement prévoit que l’évaluation des performances soit actualisée tout au long du cycle de vie du dispositif concerné, notamment à l’aide des données issues de la surveillance après commercialisation, ce qui doit permettre de diminuer le risque relatif à ces dispositifs. Afin de faciliter la surveillance post-commercialisation, le règlement entend déployer la base de données européenne sur les dispositifs médicaux (Eudamed) instituée par la décision 2010/227/UE de la Commission21.

Une fois l’ensemble de leurs obligations remplies, aux termes des articles 17 et 18 du règlement, les fabricants établissent une déclaration de conformité et apposent le marquage CE sur leurs dispositifs. Le marquage des dispositifs invite à présenter les nouvelles obligations des organismes notifiés qui ont un rôle clé dans la certification, encore renforcé par la nouvelle règlementation.

22 CJUE, 16 févr. 2017, affaire C 219/15. 23 Cass. 1re civ., 10 oct. 2018, n° 15-26.093, n° 16-19.430, n° 17-14.4. 24 CA Paris, 20 mai 2021, Pôle 4 – Ch. 10. 9II. Les obligations des organismes notifiés. L’arrêt rendu par la Cour de justice de l’Union européenne le 16 février 201722 dans le contentieux relatif aux patientes porteuses de prothèses mammaires fabriquées par la société Poly Implant Prothèse a été le premier à se prononcer sur l’étendue des obligations imposées aux organismes notifiés. D’après la Cour, l’organisme notifié n’est pas tenu d’effectuer des inspections inopinées, de contrôler les dispositifs et/ou d’examiner les documents commerciaux du fabricant. Néanmoins, en présence d’indices suggérant qu’un dispositif médical pourrait être non conforme, l’organisme notifié doit prendre « toutes les mesures nécessaires ». L’intervention de l’organisme notifié dans le cadre de la procédure relative à la déclaration CE de conformité vise à protéger les destinataires des dispositifs médicaux. Or un manquement fautif à ces obligations peut être de nature à engager sa responsabilité face aux destinataires – sous réserve des principes d’équivalence et d’effectivité. En France, la Cour de cassation a admis, par une série d’arrêts en date du 10 octobre 201823, la possibilité de retenir la responsabilité des organismes de certification pour violation de leur obligation de vigilance. Saisie sur renvoi, la cour d’appel de Paris a confirmé la responsabilité du certificateur24.

25 Art. 4.4 de la future annexe VIII. 10Si le futur règlement destiné à remplacer la directive 93/42 ne définit pas plus que la directive qu’il remplace les conditions dans lesquelles la responsabilité civile des organismes notifiés peut être recherchée, il élargit toutefois ce que la CJUE qualifie d’« obligation de diligence » et d’ « obligation de vigilance » de ces organismes. Il s’agit là d’un point essentiel dans la mesure où ces obligations fondent, pour la CJUE, la possibilité d’engager la responsabilité de l’organisme notifié. En ce sens, le règlement instaure, d’une part, une obligation de surveillance du marché après la mise en service du dispositif (par exemple pour les produits de la classe III), et, d’autre part, un mécanisme d’audit aléatoire et inopiné25.

Les évaluations de surveillance par les organismes notifiés. Le règlement (UE) 2017/746 renforce les pouvoirs des organismes notifiés ainsi que leurs responsabilités, tout en précisant les règles selon lesquelles ils doivent réaliser leurs évaluations, avant et après la commercialisation du DMDIV. En effet, après la certification initiale, les organismes notifiés devront effectuer régulièrement des évaluations de surveillance. Ils ont la responsabilité d’effectuer des activités de surveillance auprès du fabricant afin de s’assurer du maintien de la conformité aux exigences réglementaires et ils réalisent à ce titre des prestations telles que requises dans la réglementation applicable. Lors de cette surveillance, et en fonction des résultats de l’évaluation, les organismes notifiés, conformément à leurs missions, maintiennent, suspendent ou retirent les certificats émis. Sur demande, les organismes notifiés peuvent procéder à l’évaluation de la conformité de nouveaux dispositifs ou suite à la modification du système de management de la qualité ou de dispositif.

Un renforcement des critères de supervision des organismes notifiés. Le règlement opère un renforcement des critères de supervision des organismes notifiés, qui passe par la mise en place de plusieurs mesures. D’abord, les États membres sont rendus responsables et garants des exigences formulées dans le règlement en ce qui concerne les organismes notifiés établis sur leur territoire. Ce rôle est soit assumé directement par le ministère de la Santé ou délégué à l’agence sanitaire locale. Ensuite, pour chaque pays sera désignée une Autorité responsable des organismes notifiés. Il s’agira le plus souvent de l’agence nationale de sécurité sanitaire (l’Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé pour la France). En outre, une supervision européenne de la désignation et du contrôle des organismes notifiés selon des critères précis et stricts sera mise en place. Enfin, il est prévu qu’une évaluation soit conduite tous les trois ans afin de garantir le maintien des compétences des organismes notifiés.

26 V. le document de l’Association MedTech Europe publié le 8 septembre 2021, décrivant les résultats (...) 27 Commission européenne, Fiche d’information à l’intention des fabricants de dispositifs médicaux de (...) 28 V. le rapport de l’Association MedTech Europe, préc. 29 V. TC Créteil, 31 mai 2016, RG n° 2015F00643 (engagement de la responsabilité de l’organisme défai (...) 30 V. le rapport de l’Association MedTech Europe, préc. 13La défaillance contractuelle des organismes notifiés. La mise en pratique de la nouvelle législation européenne représente un défi majeur pour l’ensemble des acteurs du secteur, notamment en raison de la capacité réduite des organismes notifiés, qui est un problème préoccupant vu l’intensification des exigences au sein de l’industrie. Les organismes notifiés sont très peu nombreux dans l’Union européenne. À ce jour, environ 8 % de l’ensemble des dispositifs de diagnostic in vitro disponibles sur le marché sont soumis au contrôle des organismes notifiés en application de la directive 98/79/CE26. Or, suivant les projections de la Commission européenne, environ 85 % de l’ensemble des DMDIV nécessiteront une surveillance de la part des organismes notifiés27. Selon le rapport de MedTech Europe, à la date du 10 septembre 2021, « uniquement 6 organismes notifiés sont désignés selon le RDMDIV versus 18 selon la Directive DMDIV ; il y a donc un risque majeur d’engorgement pour les organismes notifiés, et les certificats ne pourront probablement pas être délivrés dans les temps »28. Il est essentiel que les fabricants soient conscients de ce problème de sous-capacité lorsqu’ils se préparent, surtout au niveau financier, car la conformité pourrait nécessiter des ressources supplémentaires, ainsi que des professionnels compétents. Dès lors, dans ce contexte, il ne sera pas rare qu’un organisme notifié soit défaillant dans l’exécution de ses obligations contractuelles, compromettant ainsi le maintien ou le renouvellement des certificats de conformité indispensables à la commercialisation des DMDIV en Europe. Le fabricant devra ainsi veiller à rappeler à l’organisme notifié ses obligations, qui sont celles d’un prestataire lié à son client par un contrat de prestation de services. De manière générale, il appartiendra au fabricant de prouver que l’organisme notifié a manqué à ses obligations, qu’elles soient contractuelles et/ou imposées à tous les organismes notifiés par la législation européenne. Le fabricant devra documenter et chiffrer les dommages dont il demande réparation, et prouver le lien de causalité entre la défaillance de l’organisme notifié et lesdits dommages29. L’organisme notifié aura souvent pris soin de limiter son exposition en prévoyant dans le contrat une clause limitative de responsabilité (limitation des dommages-intérêts au montant des honoraires versés). Cette clause pourra être remise en question au regard des circonstances de l’espèce (hypothèse d’une faute lourde ou intentionnelle) ou encore en raison de sa rédaction. Sous l’effet de l’intensification des obligations pesant sur les fabricants et les organismes notifiés, un rapport de septembre 2021 estime que les fabricants, et notamment les petites et moyennes entreprises, ne pourront pas réaliser la transition de tous leurs produits et qu’« au moins 22 % des DMDIV sur le marché devraient disparaître »30.

Propos conclusifs. La nouvelle législation européenne relative aux dispositifs médicaux de diagnostic in vitro emportera une intensification des obligations pesant tant sur les fabricants que sur les organismes notifiés. Les patients, quant à eux, bénéficieront d’une plus grande transparence, notamment grâce à la base de données européenne Eudamed qui permettra d’avoir accès à des informations sur les dispositifs médicaux commercialisés en Europe, de connaître les incidents déclarés ainsi que l’avancée des investigations cliniques. Le souci de transparence et le durcissement des exigences visent principalement à garantir la sécurité du patient et à prévenir de nouveaux scandales liés à l’usage de dispositifs médicaux de diagnostic in vitro.