## Le Tribunal fédéral précise sa position sur différentes questions d’importance en droit de la personnalité

### Marie-Laure Papaux van Delden, professeure ordinaire en droit civil, Université de Genève

Zusammenfassung: BGE 147 III 185 (Urteil des Bundesgerichts 5A_247/2020 vom 18. Februar 2021) äussert sich zu verschiedenen Fragen, die im Zivilrecht des Persönlichkeitsschutzes (Art. 28 ff. ZGB) von Bedeutung sind. Die Anforderungen an die Erfüllung der Voraussetzung der fortdauernden Störung und an deren Nachweis im Rahmen der Feststellungsklage nach Art. 28a Abs. 1 Ziff. 3 ZGB werden im Hinblick auf im Internet veröffentlichte Medieninhalte geklärt. Der Zusammenhang zwischen der erwarteten Wahrnehmung des Durchschnittslesers bzw. der Durchschnittsleserin und seinem/ihrem Gesamteindruck als Kriterium für die Beurteilung einer Persönlichkeitsrechtsverletzung im Sinne von Art. 28 Abs. 1 ZGB wird unter Berücksichtigung der Besonderheiten der Medienberichterstattung auf Online-Portalen herausgearbeitet. Die Leitlinien, die bei der Frage zu berücksichtigen sind, ob eine Person die Veröffentlichung eines Berichts, in dem ihr Name und ihr Bild vorkommen, dulden muss, werden erläutert. Von Interesse sind auch nicht veröffentlichte Erwägungen des Urteils, in denen es um die Bestätigung geht, dass Abwehrklagen nach Art. 28a Abs. 1 ZGB unverjährbar sind im Gegensatz zu den in Art. 28a Abs. 3 ZGB vorbehaltenen Wiedergutmachungsklagen, die der Verjährung nach Art. 60 OR unterliegen.

Résumé: L’ATF 147 III 185 (arrêt du Tribunal fédéral 5A_247/2020 du 18 février 2021) se prononce sur différentes questions d’importance en droit civil de la protection de la personnalité (art. 28 ss CC). Les exigences quant à la réalisation de la condition de la persistance du trouble et à sa preuve dans le cadre de l’action en constatation selon l’art. 28a al. 1 ch. 3 CC sont clarifiées en présence de contenus médiatiques publiés sur internet. La relation entre la perception attendue du lecteur/lectrice moyen.ne et son impression générale en tant que critère d’appréciation d’une atteinte aux droits de la personnalité au sens de l’art. 28 al. 1 CC est mise en évidence en tenant compte des particularités des reportages des médias sur des portails en ligne. Les lignes directrices à prendre en compte pour déterminer si une personne doit tolérer la publication d’un reportage dans lequel figurent son nom et son image sont précisées. Des considérants non publiés de l’arrêt sont également d’intérêt ; ils portent sur la confirmation générale de l’imprescriptibilité des actions défensives au sens de l’art. 28a al. 1 CC, contrairement aux actions réparatrices réservées à l’art. 28a al. 3 CC, soumises à la prescription de l’art. 60 CO.

### ATF 147 III 185 (Arrêt du Tribunal fédéral 5A_247/2020 (d) du 18 février 2021)

## I. Faits et procédure

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L’affaire oppose un particulier, A.R, à Ringier SA. A.R. a demandé le 8 novembre 2017 l’effacement de toutes les données relatives à sa personne diffusées sur le portail en ligne Blick en date du 20 octobre 2013, ainsi que la constatation de l’atteinte à sa personnalité. L’article incriminé a été publié sous le titre suivant, ici traduit librement :

« A.R. de Rafz ZH. Ce Suisse aide une secte torturant des enfants (traduction de Kinderquäl-Sekte) ». Avec un sous-titre ainsi libellé: « La justice allemande enquête sur ‘Douze Tribus’. La secte torture des enfants – avec le soutien de la Suisse. »

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Une photo d’une taille importante de A.R., en gros plan, accompagnait la première version de cet article, avec le nom complet de celui-ci ; la photo a ensuite été maintenue, mais seules les initiales ont été indiquées. L’article était disponible sous cette dernière forme lorsque A.R. a introduit son action en justice. Celle-ci a été rejetée en première instance par le tribunal de district de Zofingen, siège de la recourante Ringier SA, puis partiellement admise par le tribunal cantonal d’Argovie. Ce dernier a constaté une atteinte illicite à la personnalité de A.R. par la mention de son nom complet dans la version originale de l’article et par la photo, présente dans les deux versions de l’article ; le tribunal cantonal a exigé la suppression, dans le sous-titre, de la précision « avec le soutien de la Suisse » et la pixellisation du visage, afin de ne pas permettre l’identification de A.R. (état de faits A et B, plus en détail dans la version non publiée de l’arrêt TF, 5A_247/2020, B.a. et B.b) Cette dernière version reste à ce jour disponible en ligne (https://www.blick.ch/news/schweiz/a-r-aus-rafz-zh-dieser-schweizer-hilft-kinderquael-sekte-id7652113.html, indiqué sous B.). Le 1er avril 2020, Ringier SA a recouru au Tribunal fédéral, qui a rendu l’arrêt aujourd’hui publié et ici commenté.

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Le recours déposé par A.R. contre l’admission seulement partielle de ses conclusions par le Tribunal cantonal argovien a été rejeté le même jour par le Tribunal fédéral dans un arrêt non publié (TF, 5A_254/2020 du 18 février 2021).

## II. Considérants en droit et commentaire

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L’arrêt du 18 février 2021, dorénavant dénommé l’arrêt « Kinderquälsekte »[1], témoigne déjà de son importance par sa taille: 23 pages dans sa version publiée ! Il a par ailleurs également fait l’objet d’une délibération publique et ses conclusions n’ont donc pas emporté l’unanimité. L’importance de l’arrêt tant d’un point de vue dogmatique que pratique est soulignée en doctrine[2]. L’arrêt de notre Haute Cour est publié, signe que ses développements méritent d’être commentés, et ce tout particulièrement sous deux aspects.

### 1. De l’action en constatation au sens de l’art. 28a al. 1 ch. 3 CC

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Le premier aspect d’intérêt a trait à l’interprétation de l’art. 28a al. 1 ch. 3 CC, selon lequel le demandeur peut requérir le juge de constater le caractère illicite d’une atteinte à la personnalité, « si le trouble qu’elle a créé subsiste ». Le Tribunal fédéral renvoie sur ce point à sa jurisprudence antérieure publiée à l’ATF 127 III 481/JT 2002 I 426/SJ 2001 I 554, connue sous le nom de l’arrêt Minelli. Cette procédure a offert l’occasion d’étudier la question de principe de l’intérêt à l’action en constatation, en relation avec une divergence de jurisprudence entre la Ire et la IIe Cour civile du Tribunal fédéral. La jurisprudence de la Ire Cour civile l’emporte ; elle admet la recevabilité de l’action en constatation dès que la partie demanderesse établit l’existence d’un intérêt digne de protection à la suppression d’un trouble latent durable (Störungszustand), et ce indépendamment de la gravité du trouble. L’arrêt Minelli précise ainsi la jurisprudence et met en évidence que, selon l’art. 28a al. 1er ch. 3 CC, le trouble ne doit pas disparaître de lui-même avec l’écoulement du temps, mais au contraire continuer, par exemple à entraîner un effet dévalorisant pour la personne en cause, sans avoir à prouver une perturbation effective (Störungswirkung). Or, le Tribunal fédéral reconnaît, déjà il y a 20 ans, que le risque est accru en ce qui concerne les médias, étant donné qu’un accès général aux archives est possible grâce aux moyens techniques. Il se départit de sa jurisprudence antérieure, en admettant que le flot journalier d’informations ne permet pas de douter qu’une information violant les droits de la personnalité et largement répandue crée une situation de trouble. Seul supprimerait l’intérêt à l’action, le fait que les circonstances auraient tellement changé que l’information causant une atteinte aurait perdu toute signification, ce qui permettrait d’exclure toute nouvelle publication (ATF 127 III 481, consid. 1c/aa).

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Le Tribunal fédéral, au considérant 3.3 de son arrêt du 18 février 2021, apporte sur ce point un complément à sa jurisprudence Minelli dans un sens plus restrictif[3]. En effet, il ne suffit pas de faire valoir de manière générale et abstraite que les publications en ligne sont toujours accessibles compte tenu des possibilités d’archivage électronique, la question discutable de savoir s’il s’agit d’un fait notoire au sens de l’art. 151 CPC étant laissée ouverte. Il convient au contraire de le concrétiser dans le cas d’espèce et le fardeau de la preuve repose sur le lésé (art. 8 CC). Celui-ci doit en conséquence prouver l’accès du public sans entrave et sans effort particulier (ungehindert und ohne besondere Anstrengungen) à l’article litigieux, ce qui consiste en un trouble continu porté à sa personnalité mise en cause dans la publication (sur l’exigence de cette preuve concrète, voir déjà les arrêts non publiés TF, 5A_100/2015 du 29 octobre 2014, consid. 6.4 et 5A_605/2007 du 4 décembre 2008, consid. 3.2). Le Tribunal fédéral n’explicite toutefois pas la notion d’accès libre et sans effort particulier, qui devra être interprétée[4] et méritera des éclaircissements de notre Haute Cour.

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Sur ce point, le Tribunal fédéral admet le recours en ce qui concerne la version originale de l’article (consid. 3.4), comportant la photo et le nom complet de A.R., étant donné que ce dernier n’a pas concrètement établi de quelle manière cette version était encore disponible sur internet, étant rappelé que l’article est sorti en ligne en 2013, alors que l’action a été introduite en première instance en 2017. La suppression sur la page d’accueil de l’entreprise de médias a suffi à admettre le caractère inaccessible de la première version de l’article.

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Le Tribunal fédéral suit en revanche l’instance supérieure cantonale en admettant l’intérêt digne de protection de A.R. à la constatation de l’atteinte issue de la deuxième version de l’article, dans laquelle son nom complet est réduit à ses initiales, et donc à mettre fin au trouble latent durable y relatif (consid. 3.4). Aucune circonstance ne permet de conclure que les affirmations ont perdu toute actualité ou toute signification pour le lecteur moyen, permettant d’exclure qu’elles soient diffusées à nouveau. L’action en constatation (Festellung) illustre ici sa fonction de « réhabilitation » (consid. 3.3).

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Les considérants sur l’aspect temporel du litige sont absents de la version publiée de l’arrêt. Ringier SA a en effet fait valoir sans succès que les actions défensives étaient prescrites début 2015 au plus tard (consid. non publié 4.1.1), le Tribunal fédéral rappelant le caractère imprescriptible de l’action en constatation du caractère illicite de l’atteinte, ouverte tant que le trouble créé subsiste, ce qu’il avait admis dans le cadre d’une atteinte à la personnalité due à un changement de nom (consid. non publié 4.1.2, cf. ATF 118 II 1, consid. 5, confirmé in TF, 5C.233/2002 du 30 avril 2003, consid. 2.1, déjà non publié à l’ATF 129 III 369) ; il l’affirme toutefois le 18 février 2021 de manière générale, ce qui aurait pu mériter de figurer dans les considérants publiés. La doctrine unanime soutient le caractère imprescriptible des actions défensives de l’art. 28a al. 1 CC, qui découle du caractère absolu des droits de la personnalité[5] ; il faut réserver la limite de l’abus de droit (art. 2 al. 2 CC)[6]. Seules les actions réparatrices réservées à l’art. 28a al. 3 CC, soit les actions en dommages-intérêts, en réparation du tort moral et en remise du gain sont soumises à la prescription (consid. non publié 4.1.2 in fine). L’art. 60 CO leur est applicable, ce qui confirme la jurisprudence antérieure (cf. ATF 126 III 382, c. 4a/JT 2000 I 520), soutenue par la doctrine[7].

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Le Tribunal fédéral suit également la dernière instance cantonale en reconnaissant que l’atteinte à la personnalité peut résulter de titres, sous-titres et légendes accompagnant des images, tout particulièrement pour les articles destinés à être publiés en ligne (consid. 4.2.3 et 4.2.4). Ces éléments sont aptes à forger l’impression globale du lecteur moyen, qui souvent ne prend pas le temps de poursuivre la lecture, ce qui découle de l’expérience générale de la vie. Selon la jurisprudence constante, le juge doit en effet adopter un point de vue objectif, à savoir celui du citoyen moyen afin de déterminer si une déclaration de presse porte atteinte à la personnalité (cf. ATF 129 III 49, consid. 2.2 / JT 2003 I 59 ; ATF 127 III 481, consid. 2b/aa / JT 2002 I 426)[8]. L’interprétation de la première instance cantonale, selon laquelle le titre et le sous-titre ne peuvent être considérés que dans leur contexte global est clairement rejetée. Déjà dans l’arrêt Minelli (ATF 127 III 481/JT 2002 I 426/SJ 2001 I 554), la coexistence du titre « Un vieux braconnier devient garde-chasse » et du sous-titre de l’article litigieux permettait de saisir la métaphore, bien que l’atteinte à la personnalité de L. Minelli a été jugée en l’espèce licite compte tenu d’un intérêt public prépondérant l’emportant sur l’interdiction de l’intéressé. La presse doit savoir, qu’en se jouant de titres accrocheurs, elle prend le risque de violer les droits de la personnalité. Elle ne pourra pas se prévaloir d’avoir levé ses ambiguïtés, clarifié, voire relativisé ses affirmations ou jugements de valeur dans le corps du texte (cf. ATF 126 III 305, consid. 4b/aa / JT 2001 I 34). Certes, cette jurisprudence rend difficile pour les entreprises de médias d’évaluer la conformité de leurs articles avec le droit civil[9]. Nous partageons néanmoins l’avis de la doctrine qui soutient que ce risque doit être supporté par l’entreprise de média, qui décide seule du contenu et de la forme de ses publications susceptibles de porter atteinte à de multiples droits de la personnalité[10]. Les droits de la personnalité sociale, en particulier le respect de la vie privée, de l’image, du nom, de l’honneur, dont fait partie la réputation professionnelle, économique et sociale, en sus de la considération morale, sont les plus en danger face à la presse, qui a une force de frappe considérable, amplifiée à l’ère numérique ; en tant que droits absolus, opposables erga omnes, les droits de la personnalité doivent pouvoir conserver leur vocation protectrice de la personne contre les atteintes émanant de tiers.

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En conclusion intermédiaire, l’article porte atteinte à la personnalité de A.R. Celle-ci est présumée illicite conformément au mécanisme de l’art. 28 CC.

### 2. Les motifs justificatifs

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Le second aspect d’intérêt de l’arrêt tient à l’examen des motifs justificatifs au sens de l’art. 28 al. 2 CC permettant de renverser la présomption d’illicéité de l’atteinte. Il s’agit plus particulièrement du motif justificatif de l’intérêt public des médias, lié à leur mission d’information, laquelle ne justifie pas de manière absolue une atteinte à la personnalité mais exige de procéder dans chaque cas particulier à une pesée des intérêts en présence.

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L’arrêt s’attache à la distinction entre les personnes dites relatives et absolues de l’histoire contemporaine (consid. 4.3.3). Lorsqu’une personne est connue de ses contemporains, même relativement, elle se place dans la catégorie des personnes soumises à un intérêt public prépondérant où la presse joue un rôle important à défaut de consentement de l’intéressé. Le Tribunal fédéral s’est fondé, déjà dans l’arrêt Minelli, sur la définition donnée par la doctrine des personnes de l’histoire contemporaine jouissant d’une notoriété absolue, en raison notamment de leur position ou de leurs fonctions, comme les politiciens, les sportifs et les artistes. Les personnes relatives de l’histoire contemporaine bénéficient au contraire d’une célébrité qui n’est pas durable, étant donné que celle-ci est liée à un événement particulier, tel qu’une catastrophe naturelle ou un crime médiatisé ; un article de presse sans leur consentement n’est justifié que dans le cadre dudit événement. Le Tribunal fédéral rappelle sa jurisprudence selon laquelle une stricte division entre la notoriété absolue et relative ne permet pas de saisir l’ensemble de la réalité. Il y a des niveaux intermédiaires, Minelli en était d’ailleurs déjà une illustration, étant étiqueté à mi-chemin entre la notoriété absolue et la notoriété relative ce qui a justifié une appréciation au cas par cas de l’intérêt du public à l’information compte tenu de l’ensemble des circonstances (ATF 127 III 481, consid. 2b/bb). En insistant sur l’interdiction d’une approche schématique du droit de la personnalité, qui serait fondée sur des concepts abstraits, au profit d’un examen sur la base des circonstances concrètes de la question de savoir s’il existe un intérêt digne de protection du média qui l’emporte sur le droit à la vie privée de la personne concernée, le Tribunal fédéral paraît relativiser de manière considérable la distinction opérée entre les personnes au bénéfice d’une notoriété relative et absolue. Cette distinction est d’ailleurs à juste titre critiquée en doctrine[11].

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Quant à la photographie en gros plan permettant d’identifier A.R., il s’agit d’une atteinte à son droit à l’image, qui est aussi un droit de la personnalité au sens de l’art. 28 al. 1 CC. Il y a violation de ce droit, non seulement lorsque la personne est photographiée sans son consentement, mais également lorsqu’une image prise avec son consentement est utilisée ultérieurement hors contexte (consid. 4.3.3). Le motif justificatif de l’intérêt public attaché à la publication faite par la presse doit s’apprécier comme pour tout reportage écrit et nécessite une mise en balance avec les intérêts de la personne concernée à protéger son anonymat, respectivement sa vie privée. Les critères d’appréciation du motif justificatif ne diffèrent pas qu’il s’agisse d’un écrit ou de la publication d’une photographie. Ce constat signifie également qu’un reportage écrit, portant atteinte de manière justifiée au droit de la personnalité du protagoniste, peut en principe s’accompagner d’une photo de celui-ci[12].

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Le Tribunal fédéral admet que A.R. peut entrer dans la catégorie des personnes relatives de l’histoire contemporaine, à laquelle l’instance précédente l’a intégré. Celui-ci est apparu publiquement en Allemagne lors d’une manifestation en déclarant son soutien à la secte des Douze Tribus et à leur méthode éducative fondée sur les châtiments corporels, alors que le 5 septembre 2013, les autorités de protection allemandes avaient retiré des enfants de la secte pour les placer. Être au bénéfice d’une notoriété relative ne suffit pas à justifier l’intérêt de la presse à publier un article et une photo permettant d’identifier la personne. D’un côté, l’instance inférieure s’est référée aux exemples concrets donnés par A.R. de la manière dont il a souffert de l’article litigieux, alors que Ringier SA n’explique pas en quoi le soutien que A.R. a apporté à la secte rend impératif la révélation de l’identité de celui-ci ; cette précision est d’intérêt pour les avocat.e.s des parties à une action en protection de la personnalité. La pondération des intérêts en présence ayant été faite à satisfaction par le tribunal cantonal supérieur, celui-ci n’a pas violé le droit fédéral. Le Tribunal fédéral confirme en conséquence que la deuxième version de l’article en ligne, accompagnée d’une photo et des initiales, a porté atteinte de manière illicite à la personnalité de A.R.

### 3. Remarques conclusives

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L’importance de la voie prétorienne en matière de droit de la personnalité est à nouveau mise en exergue. La solution du litige dépend de l’analyse rigoureuse des circonstances concrètes du cas particulier, ce qui laisse par ailleurs régner une certaine incertitude quant au résultat final.

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La présente jurisprudence poursuit sur plusieurs aspects celle de l’arrêt Minelli, lequel avait porté à l’époque l’affaire sans succès à Strasbourg ; la Cour européenne des droits de l’homme (CourEDH) avait rendu à l’unanimité une décision d’irrecevabilité le 14 juin 2005, les faits de la cause ne faisant état d’aucun manque de respect pour la vie privée du requérant (requête n° 14991/02).

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Aujourd’hui, le Tribunal fédéral requiert du lésé de démontrer concrètement que l’article litigieux est encore librement disponible en ligne, ce qui appellera des précisions. Il conviendra de suivre également comment cette jurisprudence se cordonne avec celle qui admet qu’une atteinte grave à la personnalité fonde une présomption de la persistance du trouble (ATF 122 III 449, consid. 2b).

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Le Tribunal fédéral conserve le « lecteur moyen » comme critère d’évaluation de l’atteinte à l’honneur et l’objet de cette évaluation consiste en l’impression générale dont le citoyen moyen reste imprégné après la lecture du contenu qui est fait pour attirer l’attention, approche protectrice de ses droits.

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Le Tribunal fédéral prend ses distances par rapport à des conséquences automatiques de la distinction rigide entre personnes de notoriété absolue et relative, pour lui préférer une pesée des intérêts. Il suit ce faisant la jurisprudence de la CourEDH, qui s’est déjà distancée de distinctions dogmatiques et a développé une série de critères, parmi lesquels la notoriété de la personne concernée, pour mettre en balance le droit au respect de la vie privée et la liberté d’expression (ACEDH de Grande Chambre Axel Springer AG c. Allemagne du 7 février 2012, requête n° 39954/08, § 89-95, et ACEDH de Grande Chambre Von Hannover (no 2) c. Allemagne du 7 février 2012, requêtes n° 40660/08 et 60641/08, Recueil 2012, § 108-113).

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Enfin, en excursus, il sera relevé que la CourEDH a approuvé à l’unanimité les décisions des juridictions allemandes de placer les enfants des Douze Tribus soumis à des châtiments corporels dans ses arrêts du 22 mars 2018 dans les affaires Tlapak et autres c. Allemagne (requêtes n° 11308/16 et 11344/16) et Wetjen et autres c. Allemagne (requêtes n° 68125/14 et 72204/14).

### Notes de bas de page:

- Sic ! 2021, p. 468. ↑

- Lengacher Philippe/Stucki Loïc, Entscheidbesprechungen, BGE 147 III 185, in PJA 2021, p. 1280. Voir également le commentaire de Legler Ariane, La constatation de l’atteinte à la personnalité dans un média en ligne (1/2) : le trouble persistant, in www.lawinside.ch/1056/ et (2/2) : les personnes de l’histoire contemporaine, www.lawinside.ch/1059/ ↑

- Legler, (1/2) op. cit. note 2, parle de nuance. ↑

- Lengacher/Stucki, op. cit. note 2, p. 1285, proposent des distinctions selon les plateformes et leur mode d’accès aux archives. ↑

- Meier Philippe, Droit des personnes, Schulthess 2021, N 579 et réf. note 1218 ; Steinauer Paul-Henri/Fountoulakis Christiana, Droit des personnes physiques et de la protection de l’adulte, Stämpfli 2014, N 508. ↑

- En détail sur l’imprescriptibilité des actions défensives : Lengacher/Stucki, op. cit. note 2, p. 1286. ↑

- Meier, op. cit. note 5, N 810 et réf. note 1960 ; Steinauer/Fountoulakis, op. cit. note 5, N 508 et 614b in fine. En détail sur la prescription des actions réparatrices, en particulier celle de l’action en remise du gain : Lengacher/Stucki, op. cit. note 2, p. 1287 ss. ↑

- Meier, op. cit. note 5, N 623 ; Steinauer/Fountoulakis, op. cit. note 5, N 536. Dénonçant l’insécurité juridique résultant de la notion de « lecteur moyen » : Born C., Schafft den « Durschnittsleser ab ! », sic ! 1998, p. 517 ss ; également critique : Senn M. C., Der « gedankenlose » Durchschnittsleser als normative Figur ?, medialex 1998, p. 150 ss. ↑

- Dans ce sens : Sprecher Luca A., Atteinte à la personnalité par un titre sur le portail en ligne du quotidien Blick, ius.focus, Juillet 2021, Cahier 7 in fine. ↑

- Dans ce sens : Lengacher/Stucki, op. cit. note 2, p. 1289 in fine se réfèrent à la «Risikosphäre des Medienunternehmens», laquelle en assume la responsabilité. ↑

- Meier, op. cit. note 5, N 649 ; Morand A.-S., Die Person der Zeitgeschichte, medialex 2015, p. 49 ss, en prenant, N 15 et 16 l’exemple convaincant de Roger Federer versus Martin Suter ; implicitement également : Steinauer/Fountoulakis, op. cit. note 5, N 538a. ↑

- Plus catégorique encore : Legler, (2/2) op. cit. note 2, p. 2. ↑