La fin de Roe v. Wade

Marc Peltier
Maître de conférences
Université Côte d'Azur (ERMES)

Rares sont les décisions de la Cour suprême des États-Unis qui sont connues au-delà des frontières. Il y a probablement *Marbury v. Madison* qui, en 1803, avait ouvert la voie du contrôle judiciaire de constitutionnalité des lois<fnref n="1" />. Il y a certainement *Brown v. Board of Education of Topeka* qui, en 1954, avait mis un terme à la doctrine « séparés mais égaux » et déclaré la ségrégation raciale inconstitutionnelle<fnref n="2" />. Il y a aussi sûrement *Roe v. Wade* qui, en 1973, avait fondé une protection fédérale du droit à l'avortement sur le 14ème amendement, lequel dispose notamment qu'aucun État ne privera quiconque de la vie, de la liberté ou de la propriété, sans procédure légale régulière<fnref n="3" />.

La Cour suprême avait retenu que le 14ème amendement est suffisamment large pour englober la décision d'une femme d'interrompre ou non sa grossesse. Le droit fédéral protégeait ainsi le droit à l'avortement des restrictions des droits étatiques. Les États ne pouvaient pas interdire les avortements avant la viabilité du fœtus, c'est-à-dire le moment où le fœtus peut survivre en dehors de l'utérus<fnref n="4" />.

D'autres affaires relatives au droit à l'avortement ont ensuite été soumises à la Cour suprême. La plus notable est l'affaire *Planned Parenthood v. Casey* en 1992⁵. La Cour suprême y déclarait son attachement au respect du précédent<fnref n="6" />, *stare decisis*, adhérant ainsi au critère de la viabilité au nom du respect de la règle de droit. Elle ajoutait l'interdiction faite aux États d'adopter une législation imposant aux femmes souhaitant avorter une charge excessive (« *undue burden* »).

Dans la décision commentée, l'affaire *Dobbs v. Jackson Women's Health Organization*<fnref n="7" />, il était question d'une loi de l'État du Mississippi qui interdisait l'avortement à partir de la quinzième semaine de grossesse sauf urgence médicale ou anomalie fœtale grave. Cette loi, qui

<footnote n="1">¹ 5 U.S. 137.- E. Zoller, Les grands arrêts de la Cour suprême des États-Unis : Dalloz, coll. Grands arrêts, 2010, p. 1.</footnote>

<footnote n="2">² 347 U.S. 483.- E. Zoller, Les grands arrêts de la Cour suprême des États-Unis : Dalloz, coll. Grands arrêts, 2010, p. 285.</footnote>

<footnote n="3">³ 410 U.S. 113.- E. Zoller, Les grands arrêts de la Cour suprême des États-Unis : Dalloz, coll. Grands arrêts, 2010, p. 429.</footnote>

<footnote n="4">⁴ La décision *Roe v. Wade* avait notamment élaboré une règlementation en fonction de l'avancement de la grossesse, divisée en trois trimestres. Pratiquement aucune règlementation étatique ne pouvait être apportée au cours du premier trimestre. Des règlementations visant à protéger la santé de la femme pouvaient être adoptées au cours du deuxième trimestre. L'intérêt de l'État à réglementer l'avortement pour le bien de la santé de la femme devenait alors impérieux. L'avortement pouvait être interdit au cours du troisième trimestre. L'intérêt de l'État pour la potentialité de la vie humaine devenait ici impérieux.</footnote>

<footnote n="5">⁵ 505 U.S. 833.- E. Zoller, Les grands arrêts de la Cour suprême des États-Unis : Dalloz, coll. Grands arrêts, 2010, p. 729.</footnote>

<footnote n="6">⁶ La décision *Planned Parenthood v. Casey* débute par la phrase suivante : « La liberté ne trouve pas de refuge dans une jurisprudence qui doute ». Malgré tout, la division de la grossesse en trimestres proposée dans la décision *Roe v. Wade* n'était pas reprise ici.</footnote>

<footnote n="7">⁷ Affaire n° 19-1392.</footnote>
déplaçait le curseur du droit à l'avortement quelques semaines avant la viabilité, était ainsi manifestement contraire à la jurisprudence de la Cour suprême.

Trois options s'offraient ainsi à la haute juridiction fédérale. Soit déclarer cette loi inconstitutionnelle et appliquer sa jurisprudence ; soit modifier sa jurisprudence sans renoncer à la protection fédérale du droit à l'avortement ; soit opérer un revirement total de jurisprudence et renoncer à la protection fédérale du droit à l'avortement.

C'est cette dernière option qui a obtenu la majorité des suffrages au sein de la Cour suprême. Cinq juges ont en effet choisi cette option<fnref n="8" />. Le président de la Cour suprême, John G. Roberts Jr, a rédigé une opinion concordante sur le jugement. Autrement dit, s'il est d'accord avec la reconnaissance de la constitutionnalité de la loi de l'État du Mississippi, il n'adhère pas au raisonnement majoritaire<fnref n="9" />. Trois juges ont quant à eux rédigé une opinion dissidente commune<fnref n="10" />. Depuis la publication de cette décision le 24 juin dernier, la Cour suprême des États-Unis considère désormais que l'avortement est absent de la Constitution fédérale et ne bénéficie donc pas d'une garantie particulière opposable au droit des États.

Cette décision a entraîné de nombreuses réactions. Pour une partie du pays, il s'agit de l'issue d'un long combat pour faire reconnaître le droit à la vie de l'embryon. Pour une autre partie du pays, cette décision marque un recul considérable du droit des femmes et de la société américaine<fnref n="11" />. Le lendemain de la décision, l'éditorial du *New York Times* évoquait ainsi « une insulte aux femmes et au système judiciaire. (...) Sans le plein contrôle de leur corps, les femmes perdront leur capacité à fonctionner en tant que membres égaux de la société américaine ».

La décision *Dobbs v. Jackson women's health organization* va certainement devenir un marqueur important de l'histoire de la Cour suprême des États-Unis, peut-être même de l'histoire de la nation. D'une part, elle constitue déjà une nouvelle étape et marque l'après *Roe* (I). D'autre part, elle ouvre de nouvelles perspectives au point qu'il faille déjà s'interroger sur ses conséquences et, en quelque sorte, sur les suites de cette décision, autrement dit l'après *Dobbs* (II).

## I.- L'après Roe

La rédaction de la décision de la Cour suprême, l'opinion de la Cour, a été confiée à l'un des juges ayant voté avec la majorité dans cette affaire, Samuel A. Alito Jr. En fonction depuis 2006, nommé par le Président George W. Bush, il a notamment été juge au sein d'une cour d'appel fédérale<fnref n="12" /> après avoir travaillé auprès du ministre de la justice. La presse a d'ailleurs rappelé que dans le cadre de ces fonctions, il avait rédigé dans les années 1980 une note détaillant

<footnote n="8">⁸ Les juges Clarence Thomas, Neil M. Gorsuch, Brett M. Kavanaugh et Amy Coney Barrett se sont joints à l'opinion majoritaire, rédigée par le juge Samuel A. Alito Jr.</footnote>

<footnote n="9">⁹ Il considère qu'en matière constitutionnelle, la Cour suprême doit faire preuve de retenue. Rien n'exige d'éliminer complètement le droit à l'avortement. Il suffit d'écarter la ligne de viabilité et laisser pour un autre jour la question de savoir s'il faut réaffirmer un droit à l'avortement. La décision de la Cour d'annuler les arrêts *Roe* et *Casey* constitue un sérieux choc pour le système juridique.</footnote>

<footnote n="10">¹⁰ Il s'agit des juges Stephen G. Breyer, Sonia Sotomayor et Elena Kagan.</footnote>

<footnote n="11">¹¹ Un sondage réalisé immédiatement après que la Cour a rendu sa décision montre que près de 60 % des Américains et deux tiers des femmes désapprouvent la décision : https://www.cbsnews.com/news/americans-react-to-roe-v-wade-overturn-opinion-poll-2022-06-26/ Ils pouvaient alors saisir le contraste avec l'Allemagne qui, le même jour, abolissait la section 219 a du code pénal, qui interdisait la publicité pour les services d'avortement, visant les médecins qui fournissaient des informations sur cette procédure.</footnote>

<footnote n="12">¹² Il siégeait d'ailleurs lorsque cette juridiction eut à intervenir, avant la Cour suprême, dans l'affaire *Planned Parenthood v. Casey*.</footnote>
une stratégie progressive pour obtenir un revirement de jurisprudence sur le droit à l'avortement<fnref n="13" />. L'opinion rédigée par le juge Alito est ainsi le fruit d'une réflexion mûre. A partir d'une lecture originaliste de la Constitution (A), l'opinion majoritaire justifie le revirement de sa jurisprudence (B).

### A.- Une lecture originaliste de la Constitution

La question centrale est donc celle de la protection fédérale du droit à l'avortement : celle-ci est-elle garantie par le 14ème amendement de la Constitution ? Deux doctrines d'interprétation de la Constitution fédérale s'opposent traditionnellement : la lecture originaliste et la lecture vivante de la Constitution. Il s'agit de savoir à quel moment se placer pour interpréter la Constitution.

La première lecture considère que le juge doit interpréter le texte comme s'il se plaçait au moment où celui-ci a été adopté, c'est-à-dire en 1868 pour le 14ème amendement. C'est cette méthode qui avait permis à la Cour suprême des États-Unis de juger qu'un descendant d'esclave ne peut être considéré comme un citoyen<fnref n="14" />.

La seconde lecture tend plutôt à considérer que la Constitution est un texte vivant qui doit être interprété de façon à tenir compte des évolutions sociales, économiques ou technologiques. C'est ce qu'avait privilégié la Cour suprême dans l'affaire *Missouri v. Holland*<fnref n="15" />. La Constitution des États-Unis y est présentée comme un être dont le développement n'aurait pas pu être complètement prévu par le plus doué de ses géniteurs. Le texte doit être lu à la lumière de l'expérience et pas seulement à celle de ce qui a été dit il y a cent ans ou plus.

L'opinion majoritaire adhère clairement à la première lecture en considérant que le 14ème amendement ne vise pas expressément l'avortement<fnref n="16" />. Pour pouvoir rattacher à la Constitution un droit qui n'est pas expressément mentionné, celui-ci doit être profondément enraciné dans l'histoire et la tradition de la nation<fnref n="17" />. Or, la décision constate que le droit à l'avortement n'entre pas dans cette catégorie. Lorsque le 14ème amendement a été adopté, les trois quarts des États faisaient de l'avortement un crime à tous les stades de la grossesse<fnref n="18" />. Il n'était alors pas question de libéraliser l'avortement<fnref n="19" />. Le juge Alito remonte même à la *common law* anglaise telle qu'elle

<footnote n="13">¹³ Lors des auditions de confirmation de sa nomination à la Cour suprême, il avait assuré aux sénateurs que son opinion avait depuis évolué et qu'il aborderait une éventuelle affaire relative au droit à l'avortement en respectant les précédents et sans arrière-pensée idéologique.</footnote>

<footnote n="14">¹⁴ *Dred Scott v. Sandford*, 60 U. S. (19 How.) 393 (1857).</footnote>

<footnote n="15">¹⁵ 252 U.S. 416.</footnote>

<footnote n="16">¹⁶ Le juge Rehnquist avait d'ailleurs reproché à la Cour dans son opinion en partie dissidente dans l'affaire *Planned Parenthood v. Casey* d'être allée chercher dans la portée du 14ème amendement un droit qui, apparemment, était complètement inconnu des rédacteurs de ce texte. Cette interprétation avait été soutenue par le ministre de la justice auprès duquel travaillait Samuel Alito Jr dans les années 1980 : E. Zoller, Les grands arrêts de la Cour suprême des États-Unis : Dalloz, coll. Grands arrêts, 2010, p. 729.</footnote>

<footnote n="17">¹⁷ *Washington v. Glucksberg*, 521 U.S. 702, 721 (1997).</footnote>

<footnote n="18">¹⁸ Le juge Alito constate qu'en 1868, 28 États sur 37 avaient adopté des lois criminalisant l'avortement. Sur les neuf États qui n'avaient pas encore criminalisé l'avortement à tous les stades, tous sauf un l'ont fait en 1910. Les treize États ayant ensuite rejoint l'Union ont criminalisé l'avortement à tous les stades de la grossesse entre 1850 et 1919. Lorsque la Cour suprême a rendu la décision *Roe*, 30 États interdisaient encore l'avortement à tous les stades, sauf pour sauver la vie de la mère.</footnote>

<footnote n="19">¹⁹ L'opinion dissidente relève que la lecture originaliste du 14ème amendement relègue les femmes au rang de citoyens de seconde zone. A l'époque, en effet, elles n'avaient pas le droit de vote et n'avaient joué aucun rôle dans la ratification de cet amendement. Les trois juges dissidents soulignent que ce n'est pas le peuple qui a ratifié le</footnote>
était appliquée dans ce qui était alors une colonie pour constater que l'avortement était considéré comme un crime, citant en particulier Henry de Bracton, Sir Edward Coke, William Blackstone ainsi que des affaires remontant au XIIIème siècle.

Le juge Alito en déduit qu'un droit à l'avortement n'est pas profondément enraciné dans l'histoire et les traditions de la Nation. Au contraire, une tradition ininterrompue d'interdiction de l'avortement sous peine de sanction pénale a persisté depuis les premiers jours de la common law jusqu'en 1973. Dans une opinion concordante, le juge Brett Kavanaugh a constaté que la Constitution est neutre sur la question de l'avortement<fnref n="20" />. Il en a déduit que la Cour suprême devait également être scrupuleusement neutre.

L'opinion de la Cour constate que la Constitution fédérale ne garantit pas le droit à l'avortement. Elle supprime un droit constitutionnel qu'elle avait elle-même constaté il y a près de cinquante ans. La loi de l'État du Mississippi n'est ainsi pas contraire à la loi fondamentale, ce qui constitue revirement de jurisprudence de la Cour.

## B.- Un revirement de jurisprudence

A défaut de pouvoir rattacher le droit à l'avortement au 14ème amendement, « Roe était manifestement erroné dès le départ. Son raisonnement était exceptionnellement faible, et la décision a eu des conséquences dommageables. Et loin d'apporter un règlement national de la question de l'avortement, Roe et Casey ont enflammé le débat et approfondi la division »<fnref n="21" />. Le juge Alito considère que la Cour suprême s'est comportée comme un organe législatif, contrairement au rôle que lui confie l'article III de la Constitution. Le critère de viabilité n'a pour lui aucun sens<fnref n="22" /> et il souligne qu'aucun autre pays ne l'a adopté. Ce critère pouvait en effet apparaître incertain. Évaluée autour de 28 semaines à l'époque de Roe v. Wade, les progrès de la technologie médicale ont ramené la viabilité du fœtus autour de 22 semaines aujourd'hui.

Le juge Alito justifie ainsi le revirement de jurisprudence opéré par la décision Dobbs. S'il rappelle l'attachement de la Cour suprême à la doctrine du précédent, il n'en fait pas un commandement inexorable<fnref n="23" />. La doctrine du précédent n'oblige pas à adhérer indéfiniment à une jurisprudence mal fondée.

Cela se justifie d'autant plus lorsqu'il s'agit d'interpréter la Constitution censée perdurer à travers l'histoire<fnref n="24" />. La procédure d'amendement de la Constitution étant notoirement difficile à mettre en œuvre<fnref n="25" />, la Cour suprême doit pouvoir faire évoluer la façon dont elle interprète les textes. Le juge Alito se plaît alors à citer le revirement Brown v. Board of Education of Topeka qui a permis de mettre fin à la jurisprudence qui justifiait la ségrégation raciale.

C'est peut-être ici un premier point affaiblissant le raisonnement présenté dans l'opinion majoritaire. Se réclamer de la décision Brown v. Board of Education of Topeka pour justifier une

<footnote>quatorzième amendement mais des hommes qui n'étaient probablement pas parfaitement conscients de l'importance des droits reproductifs pour la liberté des femmes.</footnote>

<footnote n="20">²⁰ Lors de son audition de confirmation devant les sénateurs, il avait pourtant déclaré que Roe v. Wade est un précédent important réaffirmé par Planned Parenthood v. Casey, qualifié de précédent de précédent.</footnote>

<footnote n="21">²¹ Les extraits de la décision sont traduits par l'auteur de ce commentaire.</footnote>

<footnote n="22">²² C'est d'ailleurs ce qu'avait annoncé le juge Rehnquist dans l'opinion en partie dissidente qu'il avait rédigée dans l'affaire Planned Parenthood v. Casey : ce critère n'est pas conçu pour durer (505 U.S. 965).</footnote>

<footnote n="23">²³ Kimble v. Marvel Entertainment, LLC, 576 U.S. 446, 455 (2015).</footnote>

<footnote n="24">²⁴ Martin v. Hunter's Lessee, 1 Wheat. 304, 326 (1816).</footnote>

<footnote n="25">²⁵ Seulement 27 amendements ont été adoptés depuis 1791. La comparaison avec l'histoire constitutionnelle française est très parlante !</footnote>
lecture originaliste du 14ème amendement est particulièrement osé. Il est probable qu'en 1868 la ségrégation raciale fût encore pratiquée et institutionnalisée dans de nombreux États. Si la Cour suprême des États-Unis avait retenu une lecture originaliste de la Constitution, elle n'aurait peut-être pas exigé de mettre un terme à la politique de ségrégation racinale.

L'opinion dissidente note d'ailleurs que l'intention des rédacteurs de la Constitution et de ses amendements est justement d'adopter des textes pérennes susceptibles de s'appliquer à des circonstances en constante évolution<fnref n="26" />. C'est précisément la raison pour laquelle la Constitution est rédigée comme elle l'est. Les rédacteurs ont défini les droits en termes généraux, afin de permettre l'évolution de leur portée et de leur signification.

Le fondement retenu pour justifier le revirement soulève certaines interrogations. Notamment, en fondant son interprétation sur une lecture originaliste du 14ème amendement, la décision *Dobbs* annonce-t-elle de futurs revirements et l'abandon d'autres droits que la Cour suprême a jusqu'ici fondés sur ce texte ?

L'opinion majoritaire, rédigée par le juge Alito, semble répondre par la négative. Il prend soin en effet de souligner que l'avortement est une question différente des autres droits car il implique la destruction du fœtus et donc d'une vie potentielle. « Pour s'assurer que notre décision ne soit pas mal comprise ou mal interprétée, nous soulignons que notre décision concerne le droit constitutionnel à l'avortement et aucun autre droit ».

Pour autant, comme le remarquent les juges auteurs de l'opinion dissidente, le raisonnement adopté pour écarter la protection fédérale du droit à l'avortement devrait aussi être appliquée à tous les autres droits reconnus sur le fondement du 14ème amendement alors qu'ils n'étaient manifestement pas envisagés par les rédacteurs du texte. « Soit la majorité ne croit pas vraiment à son propre raisonnement. Soit, si elle y croit, tous les droits qui n'ont pas d'histoire remontant au milieu du XIXème siècle sont en danger ». Si l'on ne prend que l'exemple du mariage de personnes de même sexe, il est en effet difficile de prétendre qu'il était envisagé en 1868 ou qu'il est profondément enraciné dans l'histoire et la tradition de la nation.

L'opinion concordante du juge Thomas va d'ailleurs clairement dans ce sens. Pour lui, la logique exige que la Cour suprême reconsidère ces décisions. Il évoque même un devoir de corriger ces erreurs à la première occasion, citant notamment les décisions ayant ouvert la contraception aux couples mariés<fnref n="27" />, rejeté la criminalisation de la sodomie<fnref n="28" /> et ouvert le mariage aux personnes de même sexe<fnref n="29" />. Ainsi, si la décision *Dobbs* marque une étape importante, elle n'est qu'une étape qui ne lève pas toutes les interrogations, ce qui conduit à s'interroger sur ses conséquences.

## II.- L'après *Dobbs*

Pour écarter une mauvaise interprétation parfois reprise dans les médias, la décision de la Cour suprême des États-Unis n'interdit pas l'avortement. La question de l'avortement est renvoyée aux représentants élus du peuple (A). Ce faisant, la décision commentée pourrait remettre en cause certains fondements institutionnels (B).

<footnote n="26">²⁶ McCulloch v. Maryland, 4 Wheat. 316, 415 (1819).</footnote>

<footnote n="27">²⁷ Griswold v. Connecticut, 381 U.S. 479 (1965).</footnote>

<footnote n="28">²⁸ Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558 (2003).</footnote>

<footnote n="29">²⁹ Obergefell v. Hodges, 576 U.S. 644 (2015).</footnote>
A.- Le renvoi aux représentants élus du peuple

La question de l'avortement n'étant plus rattachée au droit fédéral, il revient donc à chaque État de légiférer<fnref n="30" />. Des interdictions sont rapidement entrées en vigueur dans une dizaine d'États, qui ont promulgué des lois destinées à être appliquées immédiatement après l'arrêt *Roe* (« *trigger laws* »)<fnref n="31" />. C'est le cas de l'Arkansas ou de l'Ohio par exemple<fnref n="32" />. La loi du Mississippi, en jeu dans cette affaire, interdit l'avortement après 15 semaines de grossesse (soit une semaine de plus que le droit français). Une loi de l'Oklahoma interdit l'avortement dès la conception<fnref n="33" />. Les législations étatiques pourront prévoir ou non des exceptions si la vie ou la santé de la femme est en danger ou si la grossesse résulte d'un viol ou d'uninceste<fnref n="34" />. Comme l'écrivent les juges minoritaires dans l'opinion dissidente, désormais, un État peut légalement forcer une femme à accoucher.

En sens inverse, certains États, notamment le Colorado ou la Caroline du Nord, avaient, dans les années 1960, suivi les dispositions du modèle de code pénal proposé par l'American Law Institute qui admettaient l'avortement sous certaines conditions. Les gouverneurs de la Californie<fnref n="35" />, de l'Oregon et de l'État de Washington ont publié un « engagement commun en faveur de la liberté de procréation », affirmant qu'ils accueilleraient les personnes souhaitant se faire avorter dans leur État et qu'ils s'opposeraient aux efforts déployés par les gouvernements d'autres États pour poursuivre ces personnes<fnref n="36" />. Certains envisagent d'inscrire le droit à l'avortement dans la Constitution de leur État. Cette proposition sera soumise aux électeurs des États de Californie, du Kansas comme du Vermont au mois de novembre prochain. Pour faciliter l'accès à l'avortement, une loi californienne impose aux compagnies d'assurances santé de prendre en charge l'intégralité des dépenses engagées pour avorter<fnref n="37" />.

Le régime juridique de l'avortement aux États-Unis ressemblera donc à une mosaïque ou un *patchwork* de règles différentes d'un État à un autre, entre ceux qui l'interdiront totalement ou partiellement et ceux qui l'autoriseront. Le découpage géographique devrait opposer, d'un côté, l'ouest et le nord-est, en faveur d'un régime autorisant l'avortement, au reste du pays, opposé à l'avortement.

La décision pourrait ainsi inciter les citoyennes d'un État interdisant l'avortement à se rendre dans un autre État qui l'autorise pour en subir un. En tout cas, celles qui auront les moyens de le faire. Dans son opinion concordante, le juge Kavanaugh précise qu'il ne serait pas possible

<footnote n="30">³⁰ Des modèles de législation interdisant ou restreignant l'avortement sont proposés par des associations tels que le *National Right to Life Committee* ou *Americans United for Life* sont proposés aux États.</footnote>

<footnote n="31">³¹ Certains procureurs, au nom du principe d'opportunité des poursuites, pourraient décider de ne pas poursuivre les médecins pratiquant l'avortement dans les États où il est interdit.</footnote>

<footnote n="32">³² Dans l'Idaho, le Dakota du Nord et le Texas, les autorités ont déclaré qu'elles attendraient le délai de 30 jours prévu dans leurs lois pour que les dispositions interdisant l'avortement prennent effet.</footnote>

<footnote n="33">³³ Certains États pourraient faire commencer la personnalité au moment de la conception et modifier ainsi le droit des personnes.</footnote>

<footnote n="34">³⁴ La loi de l'État du Mississippi, au centre de l'affaire commentée, prévoit une exception en cas de viol mais ne précise pas l'inceste. Aucune exception n'est prévue pour les victimes de viol ou d'inceste en Alabama, Arkansas, Floride, Kentucky, Louisiane, Missouri, Oklahoma, Ohio, Dakota du Sud, Tennessee ou Texas.</footnote>

<footnote n="35">³⁵ 15 % des avortements aux États-Unis sont réalisés en Californie.</footnote>

<footnote n="36">³⁶ Le programme est baptisé « *West Coast offense* », référence au style de jeu des équipes de football américain fondées sur la passe plutôt que sur la course (développé par le coach Bill Walsh chez les 49ers de San Francisco).</footnote>

<footnote n="37">³⁷ Certaines entreprises sont également intervenues après la publication de la décision. Starbucks, par exemple, a annoncé qu'elle rembourserait les frais de déplacement des employées qui ne peuvent pas subir d'avortement dans un rayon de 160 km de leur domicile. Comcast a annoncé couvrir jusqu'à 4 000 dollars par voyage médical trois fois par an (dans la limite de 10 000 dollars).</footnote>
de l'interdire. Pour cela, il évoque le « droit constitutionnel de voyager entre les États », droit qui n'est pourtant pas mentionné explicitement dans la Constitution.

La décision *Dobbs* devrait ainsi avoir pour conséquence une multiplication des législations étatiques. Elle pourrait aussi, puisqu'elle ne l'interdit pas, inciter à l'adoption d'une législation fédérale sur l'avortement<fnref n="38" />. S'il paraît impossible de faire adopter un amendement constitutionnel sur l'avortement, le Congrès pourrait être saisi d'un projet de loi fédérale. Aujourd'hui, les Démocrates ne disposent probablement pas d'une majorité suffisante pour l'envisager mais cela deviendra naturellement un enjeu important des prochaines élections de mandat. C'est ce qu'a d'ailleurs déclaré le Président Biden : « Cet automne, *Roe* est sur le bulletin de vote »<fnref n="39" />.

C'est aussi ce que sous-entend le juge Alito dans l'opinion majoritaire qu'il a rédigée. Cependant, on ne peut que noter, au moins, la maladresse de son argument lorsqu'il écrit que les femmes ne sont pas dépourvues de pouvoir électoral ou politique et qu'elles pourront ainsi voter et se présenter aux élections en fonction de leur soutien ou non au droit à l'avortement<fnref n="40" />. Bien sûr les femmes ont le droit de vote mais il est indéniable que la question ne se limite pas à l'opinion des femmes. Elle a bien au contraire des répercussions sur toute la société américaine et même un homme peut avoir une opinion sur le droit à l'avortement.

A l'avenir, une législation fédérale relative à l'avortement pourrait ainsi être adoptée, soit pour autoriser l'avortement sur tout le territoire, soit pour l'interdire<fnref n="41" />. Comme l'indique la décision, la Constitution est neutre sur ce point. Finalement, ce que reprochait le juge Alito à la décision *Roe* pourrait tout aussi bien être repris à propos de la décision *Dobbs*. Celle-ci apporte-t-elle un règlement national de la question de l'avortement ? Est-ce qu'elle n'enflamme pas le débat et approfondit la division<fnref n="42" /> ? Le risque est que cette décision finisse par remettre en cause les institutions elles-mêmes.

## B.- La remise en cause des fondements institutionnels

<footnote n="38">³⁸ Il pourrait s'agir d'une loi adoptée par le Congrès ou d'une règlementation fédérale. L'avortement médicamenteux représente plus de la moitié des avortements aux États-Unis. En décembre 2021, l'agence fédérale du médicament avait autorisé leur prescription lors de visites de télémédecine et leur distribution par courrier. Ce texte pourrait cependant se heurter au rattachement de chaque médecin à un État. L'exercice de la médecine est en effet subordonné à la détention d'une licence qui se limite au territoire d'un État. Pratiquer la médecine sans licence dans un autre État est une infraction. De nombreux États, comme la Louisiane, ont également déjà commencé à adopter des lois visant à restreindre l'avortement médicamenteux.</footnote>

<footnote n="39">³⁹ Les déclarations du Président Biden sont traduites par l'auteur de ce commentaire.</footnote>

<footnote n="40">⁴⁰ On pourra noter que la décision *Dobbs* intervient alors qu'il n'y a jamais eu autant de femmes nommées à la Cour suprême (quatre). Pour être tout à fait précis, cependant, la juge Jackson était déjà nommée au moment où la décision a été rendue mais elle n'était pas encore en fonction, elle n'a donc pas pris part à l'affaire. Sur les trois juges femmes ayant participé à l'audience et au délibéré, seule l'une d'entre elles s'est rangée à l'opinion majoritaire.</footnote>

<footnote n="41">⁴¹ L'opinion dissidente craint alors que les femmes souhaitant avorter doivent se rendre à l'étranger, à Toronto. Il pourrait aussi s'agir du Mexique dont la Cour suprême a jugé le 7 septembre 2021 que la loi d'une province qui sanctionne pénalement une femme pour s'être fait avorter est contraire à la Constitution fédérale.</footnote>

<footnote n="42">⁴² Quitte à s'en tenir à une lecture originaliste de la Constitution, on aurait pu aussi bien rappeler que le 14ème amendement a été adopté après la guerre de Sécession. Il fait ainsi partie des amendements de reconstruction qui avaient notamment pour objectif de protéger les citoyens contre le pouvoir des États. Considérer plus de 150 ans plus tard que ce même amendement doit être lu comme imposant un retour du pouvoir aux États ne rend pas fidèlement compte de l'intention de ses rédacteurs. Cela tend plutôt à rapprocher l'interprétation originaliste d'une conception considérant que l'État fédéral doit être le plus faible possible.</footnote>
La décision *Dobbs* conduit à s'interroger sur le principe de primauté du droit fédéral inscrit à l'article VI de la Constitution. Malgré la jurisprudence *Roe*, de nombreux États, comme en l'espèce le Mississippi, n'avaient pas hésité à adopter des législations qui lui étaient contraires. Des organes législatifs d'État et des gouverneurs qui ont promulgué ces textes n'ont pas hésité à s'affranchir du principe de primauté en anticipant qu'en cas de contentieux porté devant les juridictions fédérales, une Cour suprême composé majoritairement de juges conservateurs abandonnerait la jurisprudence *Roe* et validerait ces lois.

Une loi de l'État du Texas a ainsi interdit l'avortement à partir du moment où le battement cardiaque peut être détecté (Code pénal du Texas, section 171.204). Toute personne peut alors engager une action en responsabilité civile contre un médecin qui pratique un avortement ou un tiers ayant facilité la réalisation de cet avortement<fnref n="43" />. Le demandeur, en cas de succès, se voit attribuer des dommages-intérêts à hauteur d'au moins 10 000 $.

Cette loi a été l'objet d'un recours en injonction que la Cour suprême des États-Unis a rejeté<fnref n="44" />. La juge Sotomayor avait alors rédigé une opinion dissidente cinglante : « L'ordonnance de la Cour est stupéfiante. Face à une demande d'injonction d'une loi manifestement inconstitutionnelle, conçue pour empêcher les femmes d'exercer leurs droits constitutionnels et pour échapper à l'examen judiciaire, une majorité de juges a choisi de faire l'autruche. Hier soir, la Cour a silencieusement acquiescé à la promulgation par un État d'une loi qui bafoue près de 50 ans de précédents fédéraux ». Cette décision publiée le 1er septembre 2021 annonçait finalement la décision *Dobbs*.

La Cour suprême apparaît de plus en plus comme une institution politique<fnref n="45" />. La décision de la Cour suprême des États-Unis a été sévèrement critiquée par le Président Biden : « c'est la réalisation d'une idéologie extrême et une erreur tragique de la Cour suprême ». On se souvient que le Président Trump a pu nommer trois des neuf juges de la haute juridiction fédérale. Alors candidat, il avait clairement indiqué que, s'il devait nommer des juges, il s'assurerait de désigner des personnes décidées à mettre un terme à la jurisprudence *Roe v. Wade*. En désignant trois juges conservateurs plutôt jeunes, le Président Trump a probablement réussi là son meilleur coup politique<fnref n="46" />. Désignés à vie, il sera difficile à l'avenir de modifier l'équilibre de la Cour suprême. C'est probablement la raison pour laquelle le Président Biden a réuni une commission chargée de proposer des réformes de l'organisation de la Cour suprême<fnref n="47" />.

Les candidats nommés par le président Trump ont été auditionnés par le Sénat qui devait confirmer ces choix. Aucun n'a laissé entendre qu'il reviendrait sur la décision *Roe v. Wade*<fnref n="48" />. Tous ont pourtant adhéré à l'opinion majoritaire. En ne respectant pas la doctrine du précédent, les juges majoritaires se sont, selon les juges dissidents, écarté de leur obligation d'appliquer

<footnote n="43">⁴³ Ne peuvent cependant agir en tant que demandeurs des employés ou des officiers de l'État.</footnote>

<footnote n="44">⁴⁴ Whole woman's health et al. v. Austin Reeve Jackson, Judge et al. : aff. n° 21-463.</footnote>

<footnote n="45">⁴⁵ Un autre événement lié à cette affaire pourrait nuire à la confiance que suscite la Cour suprême des États-Unis. Quelques semaines avant la publication de la décision, un projet d'opinion avait été publié dans la presse, en violation manifeste du secret des délibérations.</footnote>

<footnote n="46">⁴⁶ Sur un ton plus léger, il a finalement exaucé le souhait de l'un des protagonistes de la célèbre série *Seinfeld* dans les années 1990 (« we're gonna get enough people on the Supreme Court to change that law », *The couch*, saison 6, épisode 5).</footnote>

<footnote n="47">⁴⁷ Elle a rendu son rapport en décembre 2021. Si elle n'adhère pas à l'idée d'augmenter le nombre de juges, elle propose de limiter la durée du mandat des juges nommés à la Cour suprême (rapport disponible sur le site de la Maison blanche : https://www.whitehouse.gov/wp-content/uploads/2021/12/SCOTUS-Report-Final-12.8.21-1.pdf).</footnote>

<footnote n="48">⁴⁸ Alexandria Ocasio-Cortez, qui siège à la Chambre des représentants, a déclaré envisager que les juges de la Cour suprême qui n'ont pas respecté les propos qu'ils avaient tenus lors des auditions de confirmation soient soumis à une procédure de destitution.</footnote>
fidèlement et impartialement la loi pour faire prévaloir leurs propres opinions. C'est pourtant,
selon Tocqueville, entre leurs mains que reposent incessamment la paix, la prospérité, l'existence
même de l'Union : « sans eux, la Constitution est une œuvre morte »<fnref n="49" />.

<footnote n="49">⁴⁹ Tocqueville, Œuvres, tome II : Bibl. de La Pléiade, n° 385.</footnote>