# La Jurisprudence de la Cour de justice en matière de détachement de salariés

Samuel van Der Vlist

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Samuel van Der Vlist. La Jurisprudence de la Cour de justice en matière de détachement de salariés. 2016. halshs-01856310

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La Jurisprudence de la Cour de justice en matière de détachement
de salariés<fnref n="1" />

Samuel van der Vlist, ATER, Université Paris II

« Le Droit du travail est né comme Droit organisant une concurrence équitable entre entreprises, donc comme complémentaire, et non comme d'esprit différent du Droit de la concurrence ce »<fnref n="2" />. Les finalités d'égalisation de la concurrence et de protection des travailleurs qui ont vues naître le Droit du travail sont aujourd'hui contestées par le Droit jurisprudentiel de l'Union européenne en matière de prestations de services. Cette construction jurisprudentielle repose cependant sur des bases juridiques fragiles. Une autre lecture plus respectueuse de la lettre et de l'esprit des traités doit lui être préférée ; elle permet de surcroît de préserver une certaine neutralité économique des normes fondamentales de l'Union européenne<fnref n="3" />.

1. Pourquoi revenir sur le régime du détachement de salariés en droit primaire ? – La directive « détachement » ((n° 96/71 du 16 décembre 1996) est en cours de révision (proposition n° 2016/0070 du 8 mars 2016) dans un contexte de forts enjeux économiques, sociaux et politiques. Le nombre de salariés détachés s'accroît à un rythme extrêmement soutenu (de 26 466 à 228 649 salariés entre 2005 et 2014, soit une augmentation d'un peu plus de 760 %<fnref n="4" />). Ce phénomène – qui n'est pas en soi négatif – incite les Etats à un alignement sur le Droit social le moins protecteur afin que les entreprises nationales ne soient pas désavantagées par rapport à des homologues européens<fnref n="5" /> soumis à un Droit social moins contraignant. En effet, la directive, comme sa proposition de modification

<footnote n="1">1. Article non publié dans une revue à jour de décembre 2016.</footnote>

<footnote n="2">2. G. Lyon-Caen, « L'infiltration du Droit du travail par le Droit de la concurrence », Dr. ouvr. 1992, p. 313.</footnote>

<footnote n="3">3. Sur la nécessité d'une neutralité économique des constitutions, v. not. M.-L. Dussart, *Constitution et économie*, Dalloz, 2015. Ce principe démocratique est d'autant plus essentiel que les conditions de révision des traités sont particulièrement exigeantes (la procédure à suivre est définie par l'article 48 du TUE).</footnote>

<footnote n="4">4. Ces chiffres résultent des déclarations préalables aux détachements ; ne sont donc pas pris en compte les travailleurs détachés mais non déclarés. Source : DGT, Le travail dissimulé, P. Dingeon – DPSIT – CNIS, 13 novembre 2015, p.30 (http://www.cnis.fr/files/content/sites/Cnis/files/Fichiers/groupes_actifs/mesure_travail_dissimul%C3%A9/documents_complementaires/DC_2015_1re_reunion_GT_Travail_Dissimule_Cadrage_DGT.pdf). V. plus largement P. Adair, « Détachement de salariés et travail dissimulé en France : l'emploi non déclaré et la fraude social », Dr. ouvr. 2016, p. 181.</footnote>

<footnote n="5">5. Le qualificatif « européen » sera utilisé dans cet article au sens de « ressortissant d'un autre Etat-membre de l'Union européenne ».</footnote>
tion, ne prend que partiellement acte de la nécessité de soustraire le Droit social à la concurrence.

Ces limites résultent de l'interprétation du Droit primaire opérée par la Cour de justice : le droit dé-rivé est construit en réaction à cette interprétation et il doit lui être conforme. L'interprétation juris-prudentielle nous paraît devoir être réévaluée car elle est construite sur un principe<fnref n="6" /> (I) que la confrontation aux traités impose d'abandonner (II) au profit d'une interprétation plus respectueuse de la lettre et de l'esprit des traités (III).

# I Présentation

**2. Imposer le respect d'une norme du Droit social de l'État d'accueil est une entrave** – Sur le modèle des libertés de circulation des marchandises, l'idée selon laquelle le Droit social de l'Etat d'origine est en principe le seul applicable s'est peu à peu imposée en jurisprudence. En cas de déta-chement de salariés dans le cadre d'une prestation de service, le Droit social du pays d'accueil ne s'impose donc en principe pas aux prestataires européens<fnref n="7" />. Toute règle de Droit social que l'État d'accueil impose aux prestataires de service européen est qualifiée d'entrave à la liberté de presta-tion de service – c'est-à-dire même si l'entrave n'est pas discriminatoire car la règle s'applique éga-lement aux prestataires nationaux.

**3. Une entrave admise à condition d'être justifiée** – Le principe de l'inapplication du Droit social de l'Etat d'accueil peut être limité<fnref n="8" /> : *par exception un État peut donc imposer le respect de certaines de ses normes aux prestataires européens.* Il lui faut cependant démontrer que les imposer aux prestataires européens est *justifié par une impérieuse raison d'intérêt général* – notamment la

<footnote n="6">6 Pour des études plus complètes, v. not. : M. Schmitt, *Droit de l'Union européenne*, Larcier, 2012, p. 161 et s. ; S. Hennion, M. Le Barbier-Le Bris et M. Del Sol, *Droit social européen et international*, PUF, 2010, p. 230 et s. ; B. Teyssié, *Droit européen du travail*, 5ᵉ éd., LexisNexis, 2013, p. 180 et s. ; M. Morsa, « La directive 2014/67/UE relative à l'exécution de la directive 96/71/CE concernant le détachement de travailleurs effectué dans le cadre d'une prestation de services : vers une plus grande effectivité des droits sociaux fondamentaux des travailleurs détachés ? », in D. Martin, M. Morsa et P. Gosseries (dir.), *Droit du travail européen. Questions spéciales*, Larcier, 2015, p. 366 ; R. Banplain, *European Labour Law*, 14ᵉ éd., Wolters Kluwer, 2014, p. 435 et s. ; D. Chalmers, G. Davies et G. Monti, *European Labour Law*, 3ᵉ éd., Cambridge, 2014, p. 798 et s.</footnote>

<footnote n="7">7 V. par exemple J. Cavallini, « Le détachement des salariés au sein de l'Union européenne ou la prééminence du juge », JCP S 2007, 1741. La solution est à rapprocher des règles de droit international privé de l'Union européenne – qui sont de valeur juridique inférieure aux traités – déterminant de la loi applicable aux contrats de travail : il s'agit en principe du Droit social du lieu principal d'exécution (Règlement « Rome I » n° 593/2008 du 17 juin 2008, art. 8 et auparavant Convention de Rome n° 80/934/CEE du 19 juin 1980, art. 6).</footnote>

<footnote n="8">8 V. not. CJCE C-113/89 Rush Portuguesa du 27 mars 1990 §18.</footnote>
protection des salariés détachés (et non celle des nationaux) –, propre à l’assurer et que ce procédé ne va pas au-delà de ce qui est nécessaire pour parvenir à cette fin. La Cour de justice a eu l’occasion de montrer à de multiples reprises que les possibilités de « restreindre » la liberté de prestation de service sont admises strictement. La directive « détachement » précise aujourd’hui l’étendue de la restriction admise. Son contenu demeure cependant très largement déterminé par le droit primaire : il impose une certaine approche – délimiter l’entrave admise – et il restreint la liberté du législateur européen (ainsi que celle des législateurs nationaux) – seule une entrave justifiée et proportionnée est admise.

En application de l'interprétation jurisprudentielle, les prestataires concurrents ne sont pas soumis aux mêmes contraintes en matière de Droit social selon leur État d'origine. Cette solution crée des distorsions de concurrence qui la rende injuste et fragilisent les Droits sociaux sans égard pour les choix démocratiquement arrêtés (effet de « dumping social » pour rétablir l'égalité ou pour accorder un avantage concurrentiel à ses nationaux). Elle est également source d'inégalités entre travailleurs exerçant – temporairement – leur activité dans un même État.

## II Critique

**4. Plan** – Les droits que les travailleurs détachés tiennent des traités (A), l'instauration d'un marché intérieur (B) et les dispositions relatives à la liberté de prestation de service (C) imposent de retenir une autre interprétation (III).

### A Le droit des travailleurs détachés à l'égalité de traitement

**5. Un droit applicable<fnref n="9" />** – Les travailleurs détachés bénéficient des droits attachés à leur liberté de circulation dès lors qu'ils ont la nationalité de l'un des États-membre. En effet, le 3ème alinéa de l'article 45 du TFUE précise que la liberté de circulation des travailleurs comporte notamment le droit « de séjourner dans un des États membres afin d'y exercer un emploi conformément aux dispositions législatives, réglementaires et administratives régissant l'emploi des travailleurs nationaux ». Les travailleurs détachés se déplacent pour exercer un emploi dans l'État d'accueil, ils exercent donc leur liberté de circulation.

<footnote n="9">⁹ Ce passage est issu des réflexions que nous avions exposés en 2013 dans un mémoire consacré au Droit européen des conflits collectifs de travail sous la direction du Professeur B. Teyssié.</footnote>
**6. Quelques objections** – Nous examinerons trois objections à l'application de la liberté de circulation des salariés dans le cadre d'un détachement.

Il est de jurisprudence constante que l'application de la liberté de prestation de service comporte en principe le droit de détacher des travailleurs ne bénéficiant pas d'une liberté de circulation (car la liberté de circulation des travailleurs n'est pas encore applicable en vertu de dispositions transitoires à l'adhésion d'un nouvel État ou car les travailleurs détachés ne sont pas des ressortissants de l'Union). Cependant, cette solution ne justifie pas que les travailleurs qui bénéficient de la liberté de circuler soient privés des droits qui en découlent.

La précision selon laquelle l'exercice de l'emploi se fait dans les mêmes conditions que les travailleurs nationaux n'exclut pas les travailleurs détachés qui seraient soumis au seul droit d'origine. En effet, l'égalité de traitement est un élément du régime de la liberté de prestation de service<fnref n="10" />, sa violation ne peut donc pas être invoquée pour en écarter l'application ;

Il pourrait être défendu que la liberté de circulation des travailleurs n'est pas exercée car le détachement intervient à l'initiative de l'employeur. Cependant, que les travailleurs détachés par leur employeur puissent disposer d'une liberté limitée (son exercice ne se limite pas à l'initiative)<fnref n="11" /> ne justifie pas d'écarter les droits résultant de leur liberté de circulation (une absence totale de liberté pourrait d'ailleurs être contestée en application du versant négatif de la liberté de circulation).

**7. Confirmation institutionnelle** – Le législateur européen applique d'ailleurs le Droit dérivé résultant de la liberté de circulation des travailleurs aux travailleurs détachés : « ce droit [« de tous les travailleurs des États membres d'exercer l'activité de leur choix à l'intérieur de l'Union »] devrait être reconnu indifféremment aux travailleurs « permanents », saisonniers, frontaliers ou qui exercent leur activité à l'occasion d'une prestation de services »<fnref n="12" />.

Le Parlement européen n'admet-il pas que les dispositions de Droit primaire relatives à la liberté de circulation des travailleurs, et tout particulièrement le principe d'égalité de traitement sont applicables aux travailleurs détachés lorsqu'il affirme dans une résolution qu' « il est nécessaire de garantir et de renforcer l'égalité de traitement et l'égalité de rémunération pour un même travail sur le même lieu de travail, inscrites aux articles[45 et 18 du TFUE] ; [...] dans le cadre de la libre prestation de services ou de la liberté d'établissement, la nationalité de l'employeur, des em-

<footnote n="10">10 Il s'agit d'un rappel de la prohibition des discriminations consacrées par l'alinéa précédent (TFUE, art. 45, al. 2).</footnote>

<footnote n="11">11 L'accord du salarié demeure, d'un certain point de vue, systématiquement requis pour le détacher (lors de la conclusion du contrat ou préalablement au détachement). Même si le pouvoir est unilatéral en application du Droit national, il fut accepté – bien que ce choix ait pu être économiquement contraint – lors de la conclusion du contrat.</footnote>

<footnote n="12">12 Règlement n° 492/2011 du 5 avril 2011 relatif à la libre circulation des travailleurs à l'intérieur de l'Union, considérant n° 5 et 4.</footnote>
ployés ou des travailleurs détachés ne peut justifier des inégalités en matière de conditions de tra-
vail, de salaire ou d'exercice de droits fondamentaux comme le droit de grève »<fnref n="13" /> ? La Commission
ne fait-elle pas de même en proclamant dans le premier considérant de la proposition de révision de
la directive « détachement » (n° 2016/0070 du 8 mars 2016) que : « la libre circulation des tra-
vailleurs, la liberté d'établissement et la libre prestation des services sont des principes fondamen-
taux du marché intérieur de l'Union consacrés par le traité sur le fonctionnement de l'Union euro-
péenne (TFUE). L'Union renforce l'application de ces principes pour garantir des conditions de
concurrence équitables aux entreprises et le respect des droits des travailleurs » ?

Ces différentes positions institutionnelles confirment que les travailleurs européens exercent
leur liberté de circulation quand ils sont détachés afin d'accomplir une prestation de service pour le
compte de leur employeur<fnref n="14" />.

**8. Interdiction des discriminations** – La liberté de circulation des travailleurs « implique l'aboli-
tion de toute discrimination, fondée sur la nationalité, entre les travailleurs des États membres, en
ce qui concerne l'emploi, la rémunération et les autres conditions de travail » (TFUE, art. 45, al.
2¹⁵). Ne pas appliquer les règles plus favorables de l'État d'accueil aux travailleurs détachés consti-
tue une discrimination indirecte car elle les touche bien plus qu'elle n'impacte les travailleurs natio-
naux. Cette discrimination indirecte ne peut admise qu'à titre d'exception si elle est justifiée, propre
à atteindre l'objectif visé et ne pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour l'assurer.

**9. Objections** – La discrimination indirecte favorise les travailleurs détachés – en termes d'emploi et de rémunération notamment – en accordant aux prestataires un avantage concurrentiel. Si l'objectif de cet avantage contraire à l'interdiction des discriminations entre travailleurs en raison de leur nationalité est de permettre une meilleure répartition des richesses au sein de l'Union cette solution n'est cependant pas satisfaisante. En effet, le cadre de répartition est trop restreint – le transfert s'effectue entre certains travailleurs et entreprises implantés dans des Etats au Droit social protecteur et

<footnote n="13">13 Résolution du Parlement européen n° 2002/2085 du 22 octobre 2008.</footnote>

<footnote n="14">14 Contra not. S. Hennion, M. Le Barbier-Le Bris et M. Del Sol, Droit social européen et international, PUF, 2010, p. 230 et s. ; B. Teyssié, *Droit européen du travail, op. cit.*, 5e éd., LexisNexis, 2013, p. 179 ; M. Morsa, « La directive 2014/67/UE relative à l'exécution de la directive 96/71/CE concernant le détachement de travailleurs effectué dans le cadre d'une prestation de services : vers une plus grande effectivité des droits sociaux fondamentaux des travailleurs détachés ? », in D. Martin, M. Morsa et P. Gosseries (dir.), *Droit du travail européen. Questions spéciales, op. cit.*, Larcier, 2015, p. 366.</footnote>

<footnote n="15">15 V. aussi l'article 18 du TFUE : « dans le domaine d'application des traités, et sans préjudice des dispositions parti-culières qu'ils prévoient, est interdite toute discrimination exercée en raison de la nationalité ».</footnote>
certains travailleurs et entreprises implantés dans des Etats au Doit social moins protecteur – et ne tient compte ni de la richesse des États ni de celle des entreprises et travailleurs impliqués.

Les objectifs d'effectivité de la liberté de circulation de service et développement du marché intérieur ne peuvent pas davantage être retenus. En effet, la liberté des travailleurs n'est pas celle de circuler pour exercer un travail sans respecter la réglementation nationale (TFUE, art. 45, al. 3, c)) et l'avantage ne favoriserait que la liberté de certains travailleurs européens au détriment de celle des autres (ces arguments sont identiques à ceux que nous développons davantage à propos de la liberté de prestation de service). Le marché intérieur repose sur une concurrence libre et non faussée, favoriser son développement en créant des distorsions de concurrence n'est donc pas cohérent.

**10. Implications** – Dans le cadre d'une prestation de services impliquant un détachement de travailleurs européens, deux normes à valeur de traité s'affronteraient : le droit des travailleurs européens<fnref n="16" /> détachés de bénéficier du Droit social de l'État d'accueil comme les nationaux et le droit des prestataires européens de n'être soumis qu'au Droit social de l'Etat d'origine. Les deux droits ayant une égale valeur juridique, le contrôle opéré par la Cour de justice devrait donc évoluer : la mise en œuvre du droit des travailleurs détachés ne devrait pas être analysée seulement comme une restriction à la liberté de prestation de service puisque ce droit a également valeur de traité. Le contrôle opéré devrait prendre la forme d'une « mise en balance » réellement équilibrée et faire preuve de souplesse en admettant une large marge de manœuvre aux législateurs européens et nationaux conformément à la solution classiquement retenue pour les conflits de libertés fondamentales. Cette marge de manœuvre est d'autant plus nécessaire que la modification des traités est sous-traitée à la décision majoritaire<fnref n="17" /> et que des impératifs comme la protection des travailleurs (et plus largement « la promotion de l'emploi, l'amélioration des conditions de vie et de travail, permettant leur égalisation dans le progrès » (TFUE, art. 151)) ou l'établissement d'un cadre permettant une concurrence loyale, présents dans les traités, doivent également être pris en compte.

## B Le marché intérieur et la concurrence libre et non faussée

**11. Marché intérieur et concurrence non faussée** – La liberté de prestation de service s'inscrit comme les autres libertés de circulation économique dans la construction d'un marché intérieur. L'article 26, alinéa 2 du TFUE précise ainsi que « le marché intérieur comporte un espace sans frontières intérieures dans lequel la libre circulation des marchandises, des personnes, des services

<footnote n="16">16 Pour les travailleurs non européens, v. infra, §19.</footnote>

<footnote n="17">17 À rapprocher de la neutralité constitutionnelle évoquée en note de bas de page n° 3.</footnote>
et des capitaux est assurée selon les dispositions des traités ». L'établissement du marché commun repose sur le principe d'une concurrence libre et surtout non faussée qui suppose en principe que les différents acteurs, notamment les entreprises, ne soient pas artificiellement favorisés ou défavorisés par des normes de l'Union ou des Etats membres. Le fonctionnement du marché intérieur impose ainsi l'interdiction des initiatives privées « qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence » (TFUE, art. 101, 1°) ainsi que des initiatives publiques « qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions » (TFUE, art. 107, 1°). Le cinquième considérant de la directive « détachement » (n° 96/71 du 16 décembre 1996) ne fait que le rappeler en précisant « qu'une telle promotion de la prestation de services dans un cadre transnational nécessite une concurrence loyale[...] ».

**12. Confrontation** – En l'absence d'harmonisation complète des réglementations nationales, la concurrence est nécessairement partiellement faussée contrairement à l'objectif poursuivi par les traités. La jurisprudence de la Cour de justice fausse cependant la concurrence au-delà. En effet ne pas appliquer les normes plus protectrices<fnref n="18" /> de l'État d'accueil à l'ensemble des prestataires potentiels accroît<fnref n="19" /> les distorsions de concurrence en accordant à certains prestataires mobiles un avantage concurrentiel déloyal contre les prestataires de l'État d'accueil et ceux des autres États-membres soumis à une réglementation plus contraignante.

> Le marché intérieur suppose une concurrence loyale et non faussée, seules les normes du Droit social de l'État d'accueil qui placent le candidat à la prestation de service dans une situation moins favorable que ses concurrents devraient être qualifiés d'entraves à la liberté de prestation de service. Le droit de bénéficier d'un « dumping social » n'est au contraire pas cohérent avec le fonctionnement du marché intérieur car il fausse la concurrence<fnref n="20" />.

**13. Confirmation** – Imposer aux prestataires européens le respect des normes sociales de l'État d'accueil permet de préserver la liberté de prestation de service des entreprises européennes implan-

<footnote n="18">18 Pour le reste de l'article l'application des seules normes plus protectrices de l'État d'accueil sera sous-entendue.</footnote>

<footnote n="19">19 Les distorsions demeurent : les entreprises établies dans des États-membres aux droits sociaux contraignant devront continuer à les appliquer pendant les détachements effectués sur des États-membres aux réglementations plus libérales. Il n'est cependant pas possible d'y mettre un terme sauf par le biais de l'harmonisation qui relève de la compétence du législateur européen sans qu'il ne soit possible de lui imposer d'y procéder. Ces distorsions inhérentes à la diversité des réglementations ne justifient cependant pas de créer une distorsion supplémentaire qui ne fait qu'aggraver la première.</footnote>

<footnote n="20">20 Rappr. A. Supiot (dir.), *Au-delà de l'emploi*, 2e éd., Flammarion, 2016, p. 279 et 280.</footnote>
tées dans des Etats ayant un Droit social contraignant car elle égalise – totalement ou partiellement – le Droit social applicable aux différents prestataires européens. Cette solution permet également de préserver le versant négatif des libertés d’établissement et la liberté de circulation des travailleurs établis dans des États-membres disposant d’une réglementation plus contraignante. La solution contraire peut en effet contraindre les entreprises à s’établir ailleurs pour survivre de même qu’elle peut contraindre les salariés à exercer leur « liberté » de circulation afin de retrouver « leur » emploi<fnref n="21" />.

La construction jurisprudentielle, qui va à l’encontre de l’objectif d’« amélioration des conditions de vie et de travail, permettant leur égalisation dans le progrès » s’imposant à l’Union comme aux Etats (TFUE, art. 151), n’est pas compatible avec l’instauration d’un marché intérieur au sein duquel s’exerce une concurrence non faussée. Ces deux impératifs justifient au contraire d’imposer le respect des normes du Droit social de l’État d’accueil à tous les prestataires.

## C La définition de la liberté de prestation de service résultant des traités

**14. Définition** – L’interdiction des restrictions à la liberté de prestation de service consacrée à l’article 56 du TFUE suppose qu’il y soit porté atteinte. Le dernier alinéa de l’article 57 du TFUE qui définit la liberté de prestation de service précise que « sans préjudice des dispositions du chapitre relatif au droit d’établissement, le prestataire peut, pour l’exécution de sa prestation, exercer, à titre temporaire, son activité dans l’État membre où la prestation est fournie, dans les mêmes conditions que celles que cet État impose à ses propres ressortissants ».

Le Droit social de l’État d’accueil étant imposé à ses propres ressortissants, la liberté de prestation de service n’implique pour les prestataires que le droit d’exercer à titre temporaire une activité en respectant le Droit social de l’État d’accueil. L’application aux prestataires du Droit social de l’État d’accueil – sans sujétion au-delà – n’est donc pas une restriction à la liberté de prestation de service : elle en est l’exacte application. L’État d’accueil peut donc librement en imposer le respect.

**15. Portée de la notion de restriction** – En jurisprudence comme en doctrine, la restriction s’est vue reconnaître une portée indépendante de la définition de la liberté de prestation de service<fnref n="22" />.

<footnote n="21">21 Rappr. des interrogations critiques formulées par F. Vasquez (F. Vasquez, « Emploi et droits du travail vus de Bruxelles », Dr. Soc. 2016).</footnote>

<footnote n="22">22 V. par exemple CJCE Arblade C-369/96 et C-376/96 du 23 novembre 1999, §33 et s. ; CJCE Mazzoleni C-165/98 du 15 mars 2001, §22. V. également R. Banplain, *European Labour Law, op. cit.*, 14ᵉ éd., Wolters Kluwer, 2014, p. 437, n° 895 ; D. Chalmers, G. Davies et G. Monti, *European Labour Law, op. cit.*, 3ᵉ éd., Cambridge, 2014,</footnote>
L'interdiction des restrictions, même non discriminatoire, est déduite de l'article 56 du TFUE sans
tenir compte du dernier alinéa de l'article 57 du TFUE qui précise le contenu de cette liberté. La
qualification de restriction à ne peut pourtant être opérée que par comparaison avec la liberté telle
qu'elle est définie, c'est-à-dire telle qu'elle résulte de l'article 57 du TFUE<sup>23</sup> (au demeurant nul ne
conteste que les autres alinéas de l'article 57 du TFUE définissent bien la liberté de prestation de
service) ; par le passé la Cour de justice procédait d'ailleurs à une application conjointe des deux
textes<sup>24</sup>. La restriction à la liberté de prestation de service suppose donc que le prestataire ne puisse
pas exercer temporairement une activité « <u>dans les mêmes conditions que celles que [l'État d'accueil] impose à ses propres ressortissants</u> ».

De surcroît, retenir que l'article 56 du TFUE et le dernier alinéa de l'article 57 du TFUE sont
autonomes – contrairement aux autres alinéas de l'article 57 du TFUE – priverait ce dernier de sa
substance. En effet, la liberté de prestation n'impliquerait pas le droit d'exercer temporairement une
activité dans les mêmes conditions que les nationaux conformément à l'article 57, al. 3 du TFUE
mais le droit de l'exercer sans que l'État d'accueil ne lui impose la moindre obligation<sup>25</sup> (sous ré-
serve d'exception). Cette interprétation serait en outre contraire au contexte normatif que constitue
le marché intérieur qui suppose l'instauration d'une concurrence non faussée (v. supra), elle doit
donc être écartée.

Cette contradiction à la lettre et à l'esprit des traités conduit également à rejeter l'unification
de la notion d'entrave – notamment non discriminatoire – aux différentes libertés économiques de
circulation<sup>26</sup>.

<footnote n="23">23 Les termes du débat sont inchangés depuis le Traité de Rome (V. Traité instituant la Communauté économique européenne signé à Rome le 25 mars 1957, art. 59 et 60).</footnote>

<footnote n="24">24 V. par exemple CJCE C-113/89 Rush Portuguesa du 27 mars 1990 §11 et 12 pour une lecture combinée des deux articles.</footnote>

<footnote n="25">25 Rappr. par exemple CJCE Mazzoleni C-165/98 du 15 mars 2001, §23.</footnote>

<footnote n="26">26 Comp. not. J. Cavallini, « Le détachement des salariés au sein de l'Union européenne ou la prééminence du juge », JCP S 2007, 1741, op. Cit. qui décrit l'approche unitaire de conception de l'entrave pour toutes les libertés de circulation ; C. Gavalda, G. Parleani et B. Lecourt, * Droit des affaires de l'Union européenne*, 7ᵉ éd., LexisNexis, 2015, p. 177 : « les libertés de circulation se fondent dans un moule unique » ; D. Rietling, « L'accès au marché est-il le critère de l'entrave aux libertés de circulation », in E. Dubout et A. Maitrot de la Motte (dir.), *L'unité des libertés de circulation. In varietate concordia*, Bruylant, 2013, p. 159 et M. Fallon, « Faut-il réeccrire les libertés de circulation ? », in E. Dubout et A. Maitrot de la Motte (dir.), *L'unité des libertés de circulation. In varietate concordia*, Bruylant, 2013, p. 413 (mais ces auteurs n'abordent pas les détachements de travailleurs).</footnote>
16. **Effet utile, facteur de précisions** – L’effet utile de la liberté de prestation de service permet d’interpréter le droit d’exercer temporairement une activité « *dans les mêmes conditions que les nationaux* » (TFUE, art. 57, dernier alinéa). Il commande d’avoir une conception souple de la notion de « *mêmes conditions que les nationaux* »<fnref n="27" /> afin de s’assurer de l’égalité des concurrents au-delà de l’apparence formelle qu’entraîne la soumission aux mêmes normes. Cet impératif est pris en compte par le biais de la prohibition des discriminations indirectes.

17. **L’effet utile, une objection non convaincante** – L’effet utile ne peut en revanche être « utilement » invoqué pour justifier le principe de l’inapplication du Droit social de l’État d’accueil sous prétexte que le prestataire serait désavantagé car il devrait respecter le Droit de l’État d’accueil en plus du celui de l’État d’origine<fnref n="28" />. En effet, le désavantage lié à l’application d’une autre réglementation résulte nécessairement de la fixation des conditions communes d’exercice de l’activité au niveau national conformément à la définition de la liberté de prestation de service<fnref n="29" /> tandis que l’application des normes non discriminatoires du Droit social de l’État d’accueil ne soumet pas les prestataires européens à des conditions plus rigoureuses que leurs homologues nationaux.

Au demeurant, seuls certains prestataires seraient favorisés au détriment de leurs homologues implantés dans des Etats au Droit social plus protecteurs. L’effet utile ne porterait donc que sur la liberté de certains prestataires au détriment de celle des autres. L’effet utile du marché intérieur qui suppose de limiter autant que possible les distorsions de concurrence serait lui auss négligé au profit de celui de l’un de ses éléments (la liberté de prestation de service de certaines entreprises). L’objection fondée sur l’effet utile de la liberté de prestation de service ne peut donc justifier la construction jurisprudentielle.

De même, l’instauration d’une discrimination positive<fnref n="30" /> pour prendre en compte les coûts divers que peut impliquer un détachement (déplacement, hébergement<fnref n="31" />, etc.) ne justifie pas non plus

<footnote n="27">27 Rappr. CJCE Web C-279/80 du 17 décembre 1981, §16.</footnote>

<footnote n="28">28 Contra not. CJCE Mazzoleni C-165/98 du 15 mars 2001, §24. Comp. C. Gavalda, G. Parleani et B. Lecourt, *Droit des affaires de l'Union européenne, op. cit.*, 7ᵉ éd., LexisNexis, 2015, p. 177 et s. affirmant que l'entrave suppose « que le prestataire doit avoir plus de difficulté qu'un national à toucher la clientèle de l'État concerné » sans remettre en cause pour autant la construction jurisprudentielle.</footnote>

<footnote n="29">29 Contra not. J. Cavallini, « Le détachement des salariés au sein de l'Union européenne ou la prééminence du juge », JCP S 2007, 1741, op. Cit. ; M. Schmitt, Droit de l'Union européenne, Larcier, 2012, p. 162 et s. L'accessibilité du Droit pourrait utilement être amélioré, dans le cadre européen comme national.</footnote>

<footnote n="30">30 Rappr. J. Cavallini, « Le détachement des salariés au sein de l'Union européenne ou la prééminence du juge », JCP S 2007, 1741, op. Cit. pour l'idée de la nécessité d'accorder aux prestataires un traitement privilégié en raison de la pluralité de réglementation qui seraient applicables aux prestataires.</footnote>

<footnote n="31">31 R. Banplain, *European Labour Law, op. cit.*, 14ᵉ éd., Wolters Kluwer, 2014, p. 482, n° 1021.</footnote>
cette solution. L'avantage concurrentiel qu'elle accorde est sans rapport avec ces coûts : il ne bénéficie qu'à certains prestataires européens au détriment des autres prestataires européens ou nationaux exposés aux mêmes coûts et l'importance de l'avantage ne dépend pas des coûts engendrés par le détachement.

*Conformément à la lettre et à l'esprit des traités, la liberté de prestation de service n'implique que le droit d'exercer temporairement une activité économique dans les mêmes conditions que les entreprises nationales : en respectant le Droit social de l'État d'accueil.*

### III Proposition

**18. Synthèse** – D'un côté, la liberté de prestation service n'implique que le droit d'exercer temporairement une activité « *dans les mêmes conditions que celles que cet État impose à ses propres ressortissants* ». Le Droit primaire n'exige donc pas d'écarter la réglementation de l'Etat d'accueil, seules les normes plus contraignantes pour les prestataires européens que pour les nationaux peuvent être contestées (sauf si ces discriminations indirectes sont justifiées et proportionnées). La liberté de prestation de service contribue ainsi à l'instauration d'une concurrence non faussée sur laquelle repose le marché intérieur. De l'autre l'interdiction des discriminations (notamment indirectes) à l'encontre des travailleurs européens implique qu'ils bénéficient du Droit social de l'Etat d'accueil. Toute inapplication de ce Droit social, en tant que discrimination, doit être justifiée et proportionnée.

En application du Droit primaire il existe donc deux ensemble de normes. Le premier ensemble est composé des normes du Droit de l'État d'accueil n'imposant pas aux prestataires européens de conditions plus contraignantes que celles qui pèsent sur leurs homologues nationaux ; son respect doit en principe être imposé à tous les prestataires, mêmes européens. Le second ensemble est composé des règles protectrices qui seraient plus contraignantes pour les prestataires européens (discrimination indirecte) ; leur respect peut être imposé à condition de ne pas aller au-delà de ce qui est admissible pour régler un conflit de normes d'égale valeur en tenant compte des objectifs socials présents dans les traités et de l'impératif démocratique. La jurisprudence de la Cour de justice doit donc évoluer considérablement.

**19. Le cas de travailleurs détachés non citoyen de l'Union européenne** – Seuls les travailleurs ressortissants de l'un des États-membres bénéficient de la liberté de circulation des tra-
vailleurs et de l'interdiction des discriminations en fonction de la nationalité qui en découle<fnref n="32" />. L'État d'accueil ou le Droit dérivé pourraient, en principe, décider ne pas leur appliquer le Droit social du de l'État d'accueil. Cependant, cette solution défavoriserait les travailleurs européens moins « at-tractifs » (ce qui entraverait de surcroît leur circulation au sein de l'Union), créerait des distorsions de concurrence en faveur des entreprises recrutant des travailleurs citoyens d'États tiers en contra-diction avec l'objectif des traités d'instaurer une concurrence non faussée et une discrimination en fonction de la nationalité dont la légitimité est pour le moins douteuse. Un alignement sur le statut des travailleurs européens détachés est licite, d'autant que les atteintes à la liberté de prestation de service (qui ne concerneraient qu'une partie des entreprises européennes) seraient exceptionnelles et justifiées par les objectifs précités<fnref n="33" />.

**20. Devenir du statut général des travailleurs détachés** – La proposition de révision de la directive détachement formulée le 8 mars 2016 (n° 2016/0070) par la Commission va dans le sens d'une plus large application des dispositions plus favorables du Droit de l'État d'accueil. Cette évolution est donc plus en phase avec le Droit primaire. Il conviendrait au-delà de procéder à une analyse complète du Droit dérivé afin de vérifier sa conformité au Droit primaire. Une interprétation conforme du Droit dérivé pourrait le cas échéant être retenue<fnref n="34" />. La protection sociale des travailleurs détachés est sans doute le domaine dans lequel les impacts de la relecture du Droit primaire sont les plus importants.

**21. Le cas de la protection sociale** – En matière de protection sociale, il existe en une forte disparité entre les Droits nationaux qui entraîne de fortes distorsions de concurrence dans le cadre de prestations de service. Ainsi, les taux de cotisation patronale de sécurité sociale varient considérablement avec parfois bien plus de 30 points d'écart selon les Etats<fnref n="35" />.

<footnote n="32">32 Cette limite nous a été signalé par J. Cavallini à l'occasion d'une discussion sur notre mémoire. Nous l'en remercions.</footnote>

<footnote n="33">33 V. plus largement les autres éléments de justification évoqués précédemment.</footnote>

<footnote n="34">34 Notamment le point 10 de l'article 3 de la directive « détachement » (n° 96/71 du 16 décembre 1996) permettant aux Etats d'imposer aux prestataires le respect de norme d'ordre public non comprises dans le « noyau dur » obligatoirement applicable.</footnote>

<footnote n="35">35 V. not. P. Adair, « Détachement de salariés et travail dissimulé en France : l'emploi non déclaré et la fraude social », Dr. ouvr. 2016, op. cit., p. 181, les informations disponibles sur le site du CLEISS http://www.cleiss.fr et le rapport du député R. Ferrand sur la proposition de directive relative à l'exécution de la directive sur le détachement de travailleurs, enregistré à la Présidence de l'Assemblée nationale le 26 juin 2013. Comp. M. Cheuvreux, R. Mathieu, « Concurrence sociale des travailleurs détachés en France : fausses évidences et réalités », lettre trésor-éco n° 171, juin 2016 : en raison des exonérations de cotisations sociales sur les bas salaires il n'y aurait pas de distorsion de</footnote>
Les contraintes d'organisation et la nécessité d'éviter que les travailleurs n'aient à faire valoir
leurs droits auprès de multiples organisme de sécurité sociale justifient que les travailleurs détachés
pour une durée prévisible inférieure à 24 mois demeurent affiliés aux organismes de l'État d'ori-
gine<fnref n="36" />. Elles ne justifient pas de priver les travailleurs détachés des financements plus importants
que ceux dont ils bénéficient en application du Droit de leur l'État d'origine. Ces financements cor-
respondent en effet à une rémunération indirecte, verser cette rémunération à un niveau inférieur à
ce qu'impose le droit de l'État d'accueil constitue donc une discrimination prohibée. Imposer aux
prestataires extérieurs de verser ces rémunérations indirectes aux salariés (ou à un organisme leur
attribuant des droits comparables) n'est pas une restriction à la liberté de prestation de service
puisque cette obligation s'imposerait à tous les prestataires. Les travailleurs détachés devraient donc
percevoir (directement ou indirectement) les financements de la protection sociale (au-delà de la
seule sécurité sociale) qu'impose le Droit social de l'État d'accueil s'ils sont plus importants que
ceux dont il bénéficie en application du droit de l'État d'origine.

Cette solution est primordiale car les disparités de financements patronaux de la protection so-
cial sont aujourd'hui la principale source d'inégalité et de distorsion de concurrence en matière de
détachement<fnref n="37" />. Elle s'intègre au principe plus général imposant aux prestataires de respecter les ré-
munérations minimales de l'État d'accueil (la notion de rémunération minimal se comprenant de la
somme des rémunérations directes et indirectes)<fnref n="38" />. Une interprétation conforme de l'article 3, 1°, c)
de la directive 96/71 du 16 décembre 1996 imposant aux prestataires européens « le respect les taux
de salaire minimal [national] »<fnref n="39" /> permet d'assurer le respect des traités (à condition d'écarter l'ex-
clusion du financement des régimes complémentaires de retraite prévue par cet article).

22. **En guise de conclusion** – La jurisprudence actuelle de la Cour de justice doit être abandonnée au profit d'une relecture complète du Droit primaire de l'Union européenne en matière de détachement des travailleurs dans le cadre d'une prestation de service. Cette relecture permet d'instaurer

concurrence significative. Le cadre juridique n'est cependant peut-être pas pour rien dans l'existence et le maintien
de ces exonérations qui ne valent que pour les bas salaires.

<footnote n="36">36 Règlement n° 883/2004 du 29 avril 2004, art. 12, 1°. Le système de protection sociale de l’État d’origine peut au demeurant être plus avantageux pour les travailleurs.</footnote>

<footnote n="37">37 V. les références indiquées dans la note de bas de page n° 35.</footnote>

<footnote n="38">38 Cette solution permet de ne pas déformer la comparaison entre Etats n'ayant pas les mêmes clés de répartition entre cotisations patronales et salariales de protection social. Pour la comparaison, seule compte la somme totale dépen-sée en faveur du travailleur.</footnote>

<footnote n="39">39 Sur cette notion, V. not. J.-P. Lhernould et B. Palli, « La rémunération du salarié détaché dans un État membre de l'Union », Dr. soc. 2016, p. 460.</footnote>
une concurrence plus loyale, car moins faussée, de garantir l'égalité de l'ensemble des personnes
travaillant dans un même État quelle que soit leur nationalité ou leur statut<sup>40</sup>. Elle est justifiée, outre
ces finalités, par la définition de la liberté de prestation de service qui résulte des traités et par l'ap-
plication le droit des travailleurs européens de bénéficier des mêmes droits que les travailleurs na-
tionaux qui est un corollaire de leur liberté de circulation.

Le Droit social s'est construit en assurant la protection des salariés et l'égalisation de la concurrence. Le Droit primaire de l'Union européenne des prestations de service est théoriquement une parfaite illustration de la pérennité de cette double finalité, son interprétation par la Cour de justice la balaye aujourd'hui. Espérons qu'elle y prêtera meilleur égard demain.

<footnote n="40">40 Accorder des droits différents aux salariés détachés peut nourrir les ressentiments de part et d'autre, chacun se sen-
tant légitimement lésé. Contrairement à l'idée généralement retenue, l'interprétation retenue par la Cour de justice
ne permet pas de construire l'Union car elle contribue à son propre rejet par ses citoyens.</footnote>