1 à l'encontre d'une population civile quelconque, en application ou dans la poursuite de la politique d'un État ou d'une organisation ayant pour but une telle attaque ».

Les travaux préparatoires du Statut de Rome renseignent que lors de la conférence de Rome, l'enjeu dans la rédaction de l'article 7 du Statut de Rome ne reposait pas sur la définition de la « population civile » par opposition aux combattants. Il portait plutôt sur la question de savoir si l'on devait exiger d'une attaque d'être à la fois généralisée « et » systématique ou si ces deux caractères étaient alternatifs, c'est-à-dire l'un ou l'autre et pas les deux en même temps<fnref n="145" />. Le compromis qui a finalement été trouvé consistait à approuver l'approche alternative (attaque généralisée ou systématique) à condition que la définition légale de « l'attaque dirigée contre une population civile » soit introduite à l'article 7 (2)(a) du Statut. C'est ainsi que « l'attaque dirigée contre une population civile » a été définie par l'article 7 comme renvoyant à une attaque « lancée en application ou dans la poursuite de la politique d'un État ou d'une organisation ayant pour but une telle attaque ».

En définissant ainsi « l'attaque dirigée contre une population civile », l'on a pu se demander si l'article 7(2)(a) n'avait finalement pas rendu cumulatives ces deux exigences<fnref n="146" />. La décision de confirmation des charges dans l'affaire Gbagbo (ci-après, la « Décision Gbagbo ») apporte toutefois un éclairage important sur cette question. Cette décision précise en particulier la signification de l'expression « attaque lancée contre une population

<footnote n="145">145 Pour plus de détails sur cette question, voy. Darryl Robinson, « Defining “Crimes against Humanity” at the Rome Conference », in *American Journal of International Law (AJIL)*, vol. 93, 1999, pp. 47-48; Stephan Meseke, « La contribution de la jurisprudence des Tribunaux pénaux internationaux pour l'ex-Yougoslavie et le Rwanda à la concrétisation de l'incrimination du crime contre l'humanité », in Mario Chiavario (dir.), *La justice pénale internationale entre passé et avenir*, Ed. Giuffre Editore, Dalloz, 2003, pp. 183-184 : « [s]i, lors des négociations sur le Statut de Rome, on s'est vite accordé sur l'introduction des éléments constitutifs "généralisés" et "systématique" dans l'incrimination, la question de savoir si ces deux critères devaient être "alternatifs" ou "cumulatifs" a été controversée. Le grand groupe des États "like-minded" ou " États-pilotes", composé d'environ 60 États, a défendu, en se référant à l'article 3 du Statut du TPIY ainsi qu'au jugement du TPIY dans l'affaire Tadic, que ces deux conditions constituaient des alternatives. À l'inverse, plusieurs membres permanents du Conseil de sécurité, ainsi que de nombreux représentants des États arabes et asiatiques considéraient que les deux éléments constitutifs devaient être remplis cumulativement et critiquaient la proposition des États "like-minded" en ce qu'elle étendait trop, selon eux, le champ d'application de l'incrimination. Les partisans de la thèse alternative objectèrent alors que de telles craintes étaient de toute façon balayées par l'exigence de l'attaque contre une population civile. Finalement, la thèse alternative a été approuvée à condition que la définition légale de "l'attaque [...] dirigée contre une population civile" soit introduite à l'article 7, § 2 a du Statut de la CPI ».</footnote>

<footnote n="146">146 Kai Ambos, « Crimes against Humanity and the International Criminal Court », in Leila N. Sadat (dir.), *Forging a Convention for Crimes Against Humanity*, Cambridge, CUP, 2011, p. 285: « Article 7 seems to obscure this apparently clear interpretation by defining the context element of paragraph 1 ("attack directed against any civilian population") in its paragraph 2 as "a course of conduct involving the multiple commission of acts..., pursuant to or in furtherance of a State or organizational policy to commit such attack". This definition replaces "widespread" with "multiple commissions of acts" and systematic" with "a State or organizational policy", yet, more importantly, it no longer phrases these two elements in the alternative mode, but interconnects them insofar as the "multiple commission" must be based on "policy". This means that the policy element is indispensable and its absence cannot be compensated, for example, by a particularly high number of acts into [crimes against humanity]. In other words, sheer quantity does not convert a number of acts into [crimes against humanity]; otherwise, a serial killer would qualify as a criminal against humanity for the mere fact that he acted on a large scale. Instead, the decisive element is that of a policy: only its existence turns multiple acts into [crimes against humanity] ».</footnote>
civile », définie à l'article 7(2)(a) du Statut de Rome comme renvoyant à un « comportement qui consiste en la commission multiple d'actes visés au paragraphe 1 à l'encontre d'une population civile quelconque, en application ou dans la poursuite de la politique d'un État ou d'une organisation ayant pour but une telle attaque ».

Compte tenu de l'importance de cette décision par rapport à la conceptualisation des crimes contre l'humanité, il nous semble important de nous y attarder un peu. En effet, la Décision Gbagbo observe que « cette définition présente donc déjà — quoique dans une moindre mesure — des aspects quantitatifs et qualitatifs qui peuvent aussi se révéler utiles pour statuer sur le caractère “généralisé” ou “systématique” de l'attaque telle que visée à l'article 7-1 du Statut »<fnref n="147" />. Ensuite, elle approfondit son analyse en disséquant cette expression en deux : d'une part, l'expression « le comportement qui consiste en la commission multiple d'actes visés à l'article 7(1) du Statut à l'encontre d'une population civile quelconque » ; et d'autre part, le « comportement adopté en application ou dans la poursuite de la politique d'un État ou d'une organisation ayant pour but une telle attaque ».

Par rapport au premier membre de cette expression, la Décision Gbagbo déclare que « le terme “comportement” revêt déjà (...) un aspect systémique, puisqu'il décrit une série ou une suite globale d'événements par opposition à un simple agrégat d'actes fortuits » ; et qu' « il implique l'existence d'une certaine ligne de conduite étant donné que le terme “attaque” renvoie à une “campagne ou à une opération dirigée contre la population civile”, consistant en la commission multiple d'actes visés à l'article 7-1 du Statut à l'encontre de tout groupe identifiable par sa nationalité, son ethnie ou tout autre attribut distinctif, y compris son affiliation politique (supposée) »<fnref n="148" />. Par conséquent, selon la Décision Gbagbo, « si un comportement implique nécessairement des actes multiples, l'occurrence de ces actes n'est pas le seul élément qui pourrait se révéler utile pour en prouver l'existence. Au contraire, puisque le comportement requiert une certaine “ligne de conduite”, les éléments tendant à prouver le degré de planification, de direction ou d'organisation par un groupe ou une organisation sont également utiles pour apprécier les liens et les caractéristiques communes unissant entre eux des actes distincts, liens et caractéristiques qui démontrent l'existence d'un “comportement” au sens de l'article 7-2-a du Statut »<fnref n="149" />.

Quant au second membre de l'expression analysée, à savoir un « comportement adopté en application ou dans la poursuite de la politique d'un État ou d'une organisation ayant pour but une telle attaque », la Décision Gbagbo a observé qu'il est précisé dans les Éléments des crimes que, « dans le contexte du Statut, l'élément de “politique” s'entend du fait pour un État ou une organisation de favoriser ou d'encourager activement une attaque contre une population civile » ; et que « ni le Statut ni les Éléments des crimes n'incluent les raisons ou les motivations de la politique au nombre des éléments requis par la définition » ;

<footnote n="147">147 CPI (Ch. Prél. I), *Le Procureur c. Gbagbo*, « Décision relative à la confirmation des charges portées contre Laurent Gbagbo », Doc. ICC-02/11-01/11-656-Red-tFRA, 12 juin 2014 (ci-après, la « Décision Gbagbo »), § 208.</footnote>

<footnote n="148">148 *Idem*, § 209.</footnote>

<footnote n="149">149 *Idem*, § 210.</footnote>
mais que « déterminer le motif sous-jacent peut se révéler utile pour mettre au jour les caractéristiques communes aux actes et les liens qui unissent ceux-ci »<fnref n="150" />. Selon toujours la Décision Gbagbo, « en l'état de la jurisprudence de la Cour, une attaque planifiée, dirigée ou organisée — par opposition à des actes de violence spontanés ou isolés — satisfait au critère d'existence d'une politique et qu'il n'est pas nécessaire que la politique ait été formellement adoptée »<fnref n="151" />.

Concernant le rapport éventuel entre l'élément politique et le caractère systématique d'une attaque, la Décision Gbagbo a précisé que « les notions de “politique” et de caractère “systématique” de l'attaque dans le contexte de l'article 7-1 du Statut renvoient l'une et l'autre à un certain degré de planification de l'attaque » ; et qu' « en ce sens, la preuve qu'un État ou une organisation a planifié, organisé ou dirigé l'attaque peut être utile pour établir tant l'existence d'une politique que le caractère systématique de l'attaque, mais les deux notions ne doivent pas être amalgamées, car elles servent des fins différentes et correspondent à des critères différents au regard des articles 7-1 et 7-2-a du Statut »<fnref n="152" />.

Par rapport à l' « organisation » à laquelle doit être imputée cette politique, la Décision Gbagbo a constaté que « l'article 7-2-a du Statut précise que la politique ayant pour but l'attaque lancée contre la population civile doit être attribuée à un État ou une organisation » ; et que « pour ce qui est de la notion d'organisation, les Chambres de la Cour ont constamment considéré qu'une telle politique peut être mise en place par des groupes de personnes dirigeant un territoire donné ou par toute organisation capable de commettre une attaque généralisée ou systématique contre une population civile ». Il est possible qu'il y ait quelques controverses sur le terme organisation. Mais la Décision Gbagbo a souligné qu' « en tout état de cause, quelle que soit l'interprétation retenue pour la notion d'organisation, il est important que dans le cadre de son analyse des faits en cause, la Chambre puisse comprendre le fonctionnement de l'organisation (en déterminant par exemple s'il existait une chaîne de commandement ou un système interne de subordination) afin de déterminer si la politique ayant l'attaque pour but peut être attribuée à l'organisation »<fnref n="153" />.

En appliquant ces exigences à l'affaire Songo Mboyo, l'interrogation principale à se poser est celle de savoir si l'incident de Songo Mboyo peut être analysé en termes d'un « comportement qui consiste en la commission multiple d'actes visés à l'article 7(1) du Statut de Rome à l'encontre d'une population civile quelconque, en application ou dans la poursuite de la politique d'un État ou d'une organisation ayant pour but une telle attaque ». En d'autres termes, dans cet incident, a-t-on affaire à un « simple agrégat d'actes fortuits » ou s'agissait-il d' « une campagne ou une opération dirigée contre la population civile ». Plus particulièrement, peut-on en déduire une certaine « ligne de conduite » entre les différents actes criminels (viols et pillages) ?

<footnote n="150">150 Idem, § 214.</footnote>

<footnote n="151">151 Idem, § 215.</footnote>

<footnote n="152">152 Idem, § 216.</footnote>

<footnote n="153">153 Idem, § 217.</footnote>
À ces questions, il est difficile de répondre par l'affirmative. Certes, dans l'affaire *Songo Mboyo* les victimes étaient nombreuses de sorte que le caractère généralisé de cette attaque est difficile à contester. Cependant, il est difficile de voir dans ces actes « une série ou une suite globale d'événements » et encore moins une certaine « ligne de conduite ». Il est en particulier difficile de démontrer que dans ces actes, il existe des « éléments tendant à prouver le degré de planification, de direction ou d'organisation par une organisation pour apprécier les liens et les caractéristiques communes unissant entre eux des actes distincts », comme l'exige le paragraphe 210 de la Décision *Gbagbo*. Concernant spécifiquement l'existence d'une organisation, certes, dans l'incident de Songo Mboyo, les militaires poursuivis ont été condamnés pour avoir commis un pillage « en bande » ; et que, selon le jugement et l'arrêt *Songo Mboyo*, cette exigence implique que les individus poursuivis aient été « embarqués en bande » et qu' « il y a impérieuse nécessité que les agents matériels soient en bande constituant un groupe de hors-la-la-loi, l'infraction étant par nature plurale »<fnref n="154" />.

Mais de là, dire que ces militaires constituaient une « organisation » ou un « État » au sens de l'article 7(2)(a) du Statut de Rome est un pas que l'on ne peut pas franchir d'autant plus que, faut-il le rappeler, les accusés ont tous été acquittés pour l'infraction de « complot » militaire également mise à leur charge<fnref n="155" />, l'article 62 du Code pénal militaire définissant le complot comme « la résolution d'agir concertée et arrêtée entre deux ou plusieurs individus ». L'on ne peut non plus soutenir qu'ils ont agi dans la poursuite d'une politique quelconque de cet État ou cette organisation. L'on a plutôt affaire à des militaires révoltés qui se sont déchaînés sans préméditation ni organisation sur une population civile désarmée. Dans un tel contexte, parler des crimes contre l'humanité se révèle exagéré. Cette observation n'implique toutefois pas que les actes de viol devraient rester impunis. Il y avait toujours moyen de les punir en tant que crimes de droit commun sans nécessairement faire appel au Statut de Rome. Les articles 103 et 104 du Code pénal militaire, qui prévoient des infractions de « violences envers les populations civiles », offrent à cet égard une des possibilités de répression par le droit interne des actes comparables à ceux survenus dans le cadre de l'incident de Songo Mboyo<fnref n="156" />.

## 4. Affaire des Mutins de Mbandaka

L'affaire dite des Mutins de Mbandaka porte sur un incident survenu dans la ville de Mbandaka en province d'Équateur<fnref n="157" />. En effet, entre le 3 et le 5 juillet 2005, un groupe de

<footnote n="154">154 Jugement *Songo Mboyo*, pp. 64-65 ; arrêt *Songo Mboyo*, p. 23</footnote>

<footnote n="155">155 Voy. jugement *Songo Mboyo* ; l'arrêt *Songo Mboyo* ne reprend même pas cette incrimination.</footnote>

<footnote n="156">156 L'article 103 du Code pénal militaire dispose que « tout militaire ou assimilé qui se rend coupable des violences ou sévices graves à l'endroit des populations civiles, en temps de guerre ou pendant les circonstances exceptionnelles, est puni de mort » ; tandis que l'article 104 dispose de son côté que « tout militaire ou assimilé qui se rend coupable d'acte arbitraire ou attentatoire aux droits et libertés garantis aux particuliers par la loi à l'encontre d'une personne civile sera puni de quatre ans de servitude pénale » ; et que « si le fait est constitutif d'une infraction punie de peines plus fortes, le coupable sera puni à ces peines ».</footnote>

<footnote n="157">157 Voy. TMG/Mbandaka, « Jugement », RP 101/006, 20 juin 2006, (ci-après, « Jugement Mutins de Mbandaka ») non publié.</footnote>
près de 61 militaires s'était décidé à aller venger leur compagnon d'armes retrouvé mort sur l'avenu Bonsomi dans la ville de Mbandaka au lendemain de la fête nationale (30 juin de chaque année). Ayant considéré les habitants de cette avenue collectivement responsables de la mort de leur compagnon d'armes, ces militaires se sont livrés à des tueries aveugles, au viol et au pillage des biens des habitants de l'avenue où le corps de leur compagnon a été trouvé. Le bilan de ces attaques était très lourd : 6 personnes tuées, 12 blessées, 46 personnes violées et 96 victimes de pillages.

## Poursuites et argumentation

Ces actes ont entraîné la poursuite de plusieurs militaires, entre autres, pour viols en tant que crimes contre l'humanité devant le TMG de Mbandaka. À l'issue de leur procès, les accusés ont été reconnus coupables notamment de viol en tant que crimes contre l'humanité. Pour établir les crimes contre l'humanité, le tribunal s'est essentiellement fondé sur le fait que l'attaque était généralisée au regard du nombre des victimes. Il n'a pas cherché à savoir si ladite attaque était lancée « en application de la politique d'un État ou d'une organisation ayant pour but une telle attaque ». En cela, le jugement a suivi la même démarche et est caractérisé par les mêmes limites que celles qu'on a relevées dans la jurisprudence *Songo Mboyo*. L'on peut également critiquer la démarche de ce tribunal en ce qu'il s'est beaucoup plus intéressé au viol, au point de lui appliquer la qualification des crimes contre l'humanité, qualification non appropriée dans ce contexte, et n'a pas fait de même pour d'autres actes aussi graves tels que les meurtres et les blessures dont ont été victimes plusieurs personnes.

## 5. Affaire Waka-Lifumba

L'affaire *Waka-Lifumba* porte sur une expédition punitive qu'un groupe de 12 policiers a organisée entre le 19 et le 22 février 2007 à l'encontre de la population de la localité de Waka-Lifumba dans l'ex-Province orientale. L'affaire repose en fait sur une série de malentendus. Tout commence par une mission de service qu'effectuent deux policiers (Botuli Ikofo et Patrick Sedeka) dans la localité précitée. Au cours de cette mission, l'un des deux policiers, Botuli Ikofo, agresse un des habitants de la localité pour un litige privé et s'enfuit dans la brousse. Les habitants de cette localité vont s'en prendre au deuxième policier, Patrick Sedeka, qui tentait de s'interposer lors de la bagarre, ces habitants ayant cru que c'était lui l'auteur de l'agression. Finalement M. Sedeka parvint à s'échapper et s'enfuit à son tour. Mais, dans sa fuite, son chemin va croiser celui de bandits non identifiés qui vont alors le rouer des coups. Informés de cette agression dont a été victime leur collègue, les autres policiers vont imputer ladite agression aux habitants de Waka-Lifumba et vont se décider d'organiser une expédition punitive contre eux. Initialement composé de 8 individus, ce groupe de policiers s'est renforcé en cours de chemin par quatre autres policiers, dont un certain Baende Longilima. Ce groupe de 12 policiers au total procédera, dans la nuit du 19 février jusqu'au 22 février 2007, à l'attaque contre la population civile. Selon le tribunal, « dans leur stratégie d'attaque, ils procédèrent de porte-à-porte, en arrêtant, enlevant,
torturant et violant les filles et femmes ». Le jugement rapporte également que « tous les hommes et femmes arrêtés dans le cadre de cette opération furent conduits dans la parcelle du chef de localité précitée où les assaillants avaient installé leur quartier général » ; et que ces arrestations avaient pour but « d'arracher leurs aveux et extorquer leurs monnaies, soit des chèvres, poules, etc. sous prétexte des amendes transactionnelles ». Le jugement rapporte enfin qu'à la fin des opérations, ces policiers-assaillants se sont partagé les butins et ont réservé une autre partie à leur hiérarchie. Celle-ci, à son tour, s'est partagé le butin suivant le grade et la fonction de chacun, les plus hauts gradés recevant une part plus importante que les moins gradés.

Ces actes ont, par la suite, entraîné des poursuites à l'encontre des deux policiers. Le premier est le sieur Botuli qui s'est bagarré, mais qui n'a pas pris part à l'expédition punitive. Le second est le sieur Baende Longilima qui a rejoint l'équipe partant pour l'expédition punitive et dont le rôle dans ce groupe était d'assurer la garde des biens pillés et des personnes arrêtées parmi lesquelles il y a eu des victimes de viol. Seul ce dernier a été poursuivi pour d'une part, l'extorsion et le pillage et, d'autre part, pour viols, arrestations arbitraires et détentions illégales et tortures en tant que crimes contre l'humanité en vertu de l'article 7 du Statut de Rome. À l'issue de son procès, M. Baende Longilima a finalement été reconnu coupable des crimes contre l'humanité et a été condamné à une peine de servitude pénale de 20 ans pour les crimes contre l'humanité, le tribunal ayant retenu en sa faveur une circonstance atténuante en raison de sa « mentalité fruste », expression non explicitée dans le jugement<fnref n="158" />.

## Argumentation

Le raisonnement juridique ayant conduit à l'établissement des crimes contre l'humanité est très difficile à schématiser en raison de la médiocrité de la rédaction du jugement<fnref n="159" />. Cependant, de manière générale, il apparaît que les juges ont considéré que des crimes contre l'humanité ont eu lieu parce que l'attaque de Waka-Lifumba avait un caractère généralisé en raison du fait qu'elle a été commise par une multiplicité des policiers sur une grande échelle des victimes dans la nuit du 20 au 22 février 2007. Notons toutefois que le jugement n'a pas précisé le nombre exact des victimes.

Par rapport à l'argument de la Défense qui contestait la qualification de crimes contre l'humanité en raison, selon elle, de l'absence de la politique d'un État ou d'une organisation ayant pour but une telle attaque, le tribunal, se fondant sur le jugement *Semanza* du TPIR, a laissé entendre qu'il s'agit là d'un « élément de preuve » du caractère généralisé ou

<footnote n="158">158 TMG/Mbandaka, *MP et PC. c. Botuli*, « Jugement », RP 134/2007, 18 février 2007 (ci-après, « jugement Waka-Lifumba »), in *Recueil d'ASF (2013)*, p. 32.</footnote>

<footnote n="159">159 Le jugement est en effet caractérisé par d'incroyables fautes d'orthographe et de grammaire, y compris les erreurs de ponctuation, le non-respect des règles de concordance de temps, etc., erreurs qui poussent finalement à s'interroger sur le niveau et la qualité de la formation des auteurs de la décision. Il est en effet très difficile de situer le début et la fin des phrases ou de comprendre leurs structures. Même la structure des paragraphes et celle du raisonnement dudit jugement dans son ensemble semblent obéir à une logique du coq à l'âne où il est fréquent de perdre pied.</footnote>
systématique de l'attaque, mais pas d'un élément constitutif et distinct des crimes contre l'humanité. Pour le tribunal en effet, la politique d'un État ou d'une organisation est non pertinente en matière des crimes contre l'humanité dans la mesure où, selon lui, « il suffit seulement qu'une multitude de hors-la-loi s'engage à commettre des actes tels qu'énumérés par l'article 7 du Statut de Rome sur une grande échelle contre une population civile bien déterminée ». Le tribunal a également déclaré que par population civile, il faut entendre d'abord les civils au sens propre du terme, par opposition aux militaires, policiers et leurs services assimilés et que, dans le souci de protéger les personnes qui ne participent pas aux hostilités, il faut également y inclure les membres des forces armées qui ont déposé les armes et les personnes mises hors de combat par maladie, blessures ou pour toute autre raison, et ce en vertu des Conventions de Genève de 1949 et ses deux protocoles additionnels<fnref n="160" />.

La Défense des accusés a également contesté la pertinence de la qualification des crimes contre l'humanité en soutenant que le ministère public n'avait pas établi un motif discriminatoire qui, selon la défense, serait caractéristique des crimes contre l'humanité. Ce moyen a lui aussi été rejeté par les juges. Ces derniers en effet, s'appuyant sur un passage du jugement *Bagilishema* du TPIR, ont estimé que « la discrimination (...) est négligeable dès lors que [le crime] a été commis dans le cadre d'une attaque généralisée ». Sur cette base, les juges ont déclaré que ce qui est exigé c'est que l'attaque soit généralisée et dirigée contre une population civile en raison de son appartenance nationale, politique, ethnique, raciale ou religieuse. Selon eux, l'élément discriminatoire doit être considéré comme une caractérisation de la nature de l'attaque et non comme la *mens rea* de l'auteur. Ainsi, pour les juges, les motifs discriminatoires ne sont pas des éléments indispensables des crimes contre l'humanité dès lors que l'acte criminel a été commis dans le cadre d'une attaque généralisée ou systématique.

## Observations

Le jugement ainsi résumé appelle trois observations. Premièrement, sur la forme, le jugement *Waka Lifumba* est, en plus de sa qualité rédactionnelle médiocre dont on a déjà parlé, caractérisé par l'incohérence des dates. Par exemple, le jugement est daté du 18 février 2007 alors que, dans son préambule, il se réfère à des décisions avant dire droit (ADD) qui lui sont postérieures<fnref n="161" />.

Deuxièmement, sur le fond, dans l'analyse des éléments contextuels des crimes contre l'humanité, le tribunal soutient que l'attaque avait un caractère généralisé alors qu'aucun chiffre approximatif du nombre des victimes n'a été avancé. Certes, comme l'a dit pertinemment le jugement *Songo Mboyo*, il n'existe pas de seuil à partir duquel les crimes

<footnote n="160">160 Jugement *Waka-Lifumba*, p. 50.</footnote>

<footnote n="161">161 Le jugement qui date du 18 février 2007, se réfère ainsi, dans son préambule, à une ordonnance de fixation de la cause du président dudit tribunal datant du 02 septembre 2007 pour une audience publique du 10 septembre 2007. Toujours dans son préambule, le jugement fait allusion au procès-verbal du 04 août 2007 relatif au tirage au sort des membres assesseurs de la composition du siège du tribunal, aux audiences qui se seraient déroulées respectivement le 10 et 18 septembre 2007 et du 17 au 20 octobre 2007, exactement comme si le jugement était antérieur aux audiences d'instruction de la cause !</footnote>
contre l'humanité sont réalisés. Mais de là à conclure qu'il n'est plus nécessaire d'avancer
un chiffre tout au moins approximatif du nombre des victimes est un pas difficile à franchir.

Troisièmement, le jugement *Waka Lifumba* a fait un recours trop maladroit à la jurisprudence des deux TPI *ad hoc*. Certes, le recours en lui-même n'est pas condamnable, bien au contraire. Toutefois, un tel recours doit être fait en tenant compte des spécificités de chaque texte juridique, et tout particulièrement du Statut de Rome. En effet, en dépit du fait que les juges prétendent appliquer l'article 7 du Statut de Rome, la lecture de leur jugement indique que, sous prétexte d'une démarche comparative avec la jurisprudence des TPI *ad hoc*, ils ont appliqué les statuts de ces deux tribunaux alors que (i) la définition des crimes contre l'humanité dans le statut du TPIY diffère déjà de celle du statut du TPIR et (ii) la définition adoptée par le Statut de Rome n'est ni celle du TPIY ni celle du TPIR. L'article 5 du Statut du TPIY définit les crimes contre l'humanité comme renvoyant à des crimes « commis au cours d'un conflit armé, de caractère international ou interne, et dirigés contre une population civile, quelle qu'elle soit ». Il faut noter que cet article prévoit un paragraphe (h) relatif au crime de « persécutions pour des raisons politiques, raciales et religieuses ». Tandis que l'article 3 du statut du TPIR définit les crimes contre l'humanité comme étant des crimes « commis dans le cadre d'une attaque généralisée et systématique dirigée contre une population civile, quelle qu'elle soit, en raison de son appartenance nationale, politique, ethnique, raciale ou religieuse ». Cet article prévoit lui aussi un paragraphe (h) relatif aux crimes de « persécutions pour des raisons politiques, raciales et religieuses ».

L'on remarque ainsi que la formulation de ces articles diffère déjà entre eux, mais, en plus, elle est différente de celle que prévoit l'article 7 du Statut de Rome. Par ailleurs, la manière dont le statut du TPIY a défini les crimes contre l'humanité a fini par susciter la question de savoir si le mobile discriminatoire exigé pour le crime de persécutions était également exigé pour les autres crimes contre l'humanité. Sur cette question, l'on sait toutefois que l'arrêt *Tadić* (fond) a conclu qu'une telle intention discriminatoire n'était exigée que pour le crime de persécutions et pas pour tous les crimes<fnref n="162" /> et que pour y arriver, l'arrêt en question a fait primer la lettre du Statut du TPIY sur les travaux préparatoires du Statut tirés essentiellement du rapport du Secrétaire général des Nations Unies sur la création de ce tribunal.<fnref n="163" />

L'arrêt *Tadić* s'est donc inscrit en faux contre cette approche et a fait primer la lettre du statut de son tribunal qui, d'ailleurs à ses yeux, était le plus conforme à l'état du droit international coutumier. Ainsi, alors que dans la jurisprudence des deux TPI *ad hoc*, la question était résolue depuis longtemps, il est étonnant de constater que le jugement *Waka-Lifumba* est revenu sur cette question au mépris de la jurisprudence internationale et au

<footnote n="162">162 TPIY (Ch. Appel), *Le Procureur c. Tadić*, « Arrêt », affaire n° IT-94-1-A 15 juillet 1999 (ci-après, « Arrêt Tadić » (Fond)), § 305 ; TPIY (Ch. 1ère Inst.), *Le Procureur c. Blaškić*, « Jugement », 3 mars 2000, § 244 et 260 ; TPIY (Ch. 1ère Inst.), *Le Procureur c. Kordic and Čerkez*, « Jugement », 26 février 2001, § 186 ; TPIY (Ch. 1ère Inst.), *Le Procureur c. Todorovic*, « Jugement », affaire n° IT-95-9/1, 31 juillet 2001, § 113.</footnote>

<footnote n="163">163 Dans ce rapport, le Secrétaire général considérait que le mobile discriminatoire était exigé pour tous les crimes contre l'humanité : *Report of the Secretary-General Pursuant to paragraph 2 of Security Council resolution 808 (1993)*, Doc. ONU S/25704, 3 mai 1993, § 48.</footnote>
mépris de la lettre et de l'esprit du Statut de Rome. L'erreur des juges congolais apparaît d'ailleurs clairement lorsqu'ils rejettent l'exigence de l'élément politique des crimes contre l'humanité, au motif qu'il s'agit d'un élément de preuve du caractère généralisé ou systématique et pas d'un élément constitutif distinct des crimes contre l'humanité. Pourtant, cette exigence est expressément inscrite à l'article 7(2)(a).

Dans l'affaire Waka-Lifumba, si l'on considérait l'élément politique non pas dans un sens bureaucratique, mais comme simplement le fait que l'attaque était préparée ou préméditée, l'on peut conclure à l'établissement de cet élément politique. Toutefois, ce qui risque de faire défaut dans cette affaire c'est le caractère organisé des assaillants. Le jugement ne dit rien sur cet élément. Certes, les chefs hiérarchiques n'ont pas été gênés de profiter des biens provenant du pillage des habitants de Waka-Lifumba. Mais, il est difficile de dire que les assaillants constituaient un État ou une « organisation » à laquelle on pouvait imputer cet élément politique. Il est par ailleurs difficile de dire que les policiers auteurs de cette agression relevaient d'une certaine unité de police, pour suggérer que les actes pouvaient être imputables à cette unité de la police. C'est précisément l'absence d'un État ou d'une organisation ayant pour but une telle attaque qui semble faire défaut dans cette affaire et qui sème le doute sur la pertinence de la qualification des crimes contre l'humanité, même si l'attaque a apparemment été préméditée par un groupe d'individus.

## 6. Procès de Walikale

Les faits à l'origine de cette affaire concernent des exactions perpétrées contre les pygmées par les militaires de la 85e brigade des FARDC commandée par le sous-lieutenant Kalambay lors d'un déplacement effectué par ces militaires entre la cité de Walikale et celle de Hombo entre le 18 et le 19 mars 2009¹⁶⁴. Ces exactions comprennent le pillage, mais surtout le viol à l'encontre des hommes et des femmes de tout âge. Le viol en particulier était motivé par une étrange superstition, le « *kilemba* », selon laquelle l'acte sexuel avec un pygmée conférait une immunité contre les maladies et les balles des fusils et rendait son auteur invisible sur le champ de bataille. Ici encore, le nombre total des victimes n'est pas précisé. Toutefois, le jugement en a énuméré 16 qui se sont fait connaître. Il apparaît également que 23 parties civiles se sont greffées à l'action publique. Ces actes ont entraîné la poursuite d'au moins 11 militaires, dont 6 étaient en fuite, pour crimes contre l'humanité. À l'issue de leur procès, presque tous les accusés, excepté un certain Amuli Murefu, ont été reconnus coupables des crimes mis à leurs charges et tout particulièrement du viol en tant que crime contre l'humanité en vertu de l'article 7 du Statut de Rome.

## Argumentation

Pour établir les crimes contre l'humanité, l'argumentation du TMG est, une fois de plus, difficile à schématiser. Il apparaît toutefois que le tribunal a commencé par rappeler le

<footnote n="164">164 TMG/Goma, MP et PC c. Kalambay et consorts, affaire n° RP 356/2009 RMP 0042/KNG/09, 24 avril 2009, (ci-après, le « Jugement Walikale »).</footnote>
chapeau de l'article 7 et la définition de l'expression « attaque lancée contre une population civile », ainsi que cela découle de l'article 7(2)(a) du Statut de Rome. Appliquant cette définition aux faits de la cause, le tribunal s'est contenté d'affirmer que l'exigence d'une attaque lancée contre une population civile était satisfaite dès lors que l'attaque était lancée contre « une population civile en raison de l'appartenance des victimes à la population pygmées ». Le tribunal a ensuite défini le viol en s'inspirant de la jurisprudence du TPIY dans l'affaire *Furundžija* et celle du TPIR dans l'affaire *Akayesu*, pour conclure « qu'il ressort[ait] de l'instruction du dossier que les militaires de la 85e brigade (...) [avaient] commis des exactions à grande échelle dans les villages [précités] » ; que ces exactions étaient motivées par de « fausses croyances distillées parmi les militaires » ; et que « ces atrocités [étaient] perpétrées dans le cadre d'une attaque généralisée et systématique sur une population civile en raison de l'appartenance des victimes à la population pygmée »<fnref n="165" />.

## Observations

Le jugement *Walikale* a retenu l'attention des rédacteurs du Projet *Mapping*, quoique sur la base d'une référence apparemment erronée<fnref n="166" />. Ce rapport s'en est montré particulièrement élogieux en le considérant comme étant « l'une des rares initiatives judiciaires connues dans la lutte contre l'impunité dans la province du Nord-Kivu »<fnref n="167" />. Les rédacteurs de ce rapport ne se sont toutefois pas penchés sur la pertinence de la qualification des crimes contre l'humanité qui y a été employée.

Cette question a toutefois été traitée dans le *Recueil de jurisprudence en matière pénale*, publié par le Programme de réhabilitation de la justice à l'est du Congo (Rejusco) et préfacé par le professeur Pierre Akele Adau, conseiller chargé de la réforme de la justice. Dans ce recueil, l'on soutient que la qualification des crimes contre l'humanité n'était pas appropriée dans cette affaire et que c'était plutôt celle de crimes de guerre qui l'était. Pour justifier la préférence de la qualification des crimes de guerre en lieu et place de celle des crimes contre l'humanité, les auteurs du recueil affirment que « pour les faits semblables, le tribunal militaire de garnison de l'Ituri dans l'affaire *Bongi*, (...) avait préféré retenir la qualification de crime de guerre sur pied de l'article 8, alinéa 2 du Statut de Rome sans se référer aux

<footnote n="165">165 *Idem*.</footnote>

<footnote n="166">166 La note de bas de page n° 1552 du Rapport *Mapping* (page 416) renvoie au jugement RP 353/2009 et RMP0039/KNG/09, rendu par le TMG de Goma le 24 avril 2009. Le Rapport désigne ce jugement comme étant celui du « procès de Walikalé ». Pourtant, lorsqu'on lit le jugement ainsi référencié, on constate qu'il concerne une affaire de viol en tant que crime de droit commun, commis à Walikale par le nommé Amuli Murefu Dieu-Merci, militaire des FARDC sur une fille mineure de 16 ans. Nulle part dans ce jugement, il est fait allusion aux crimes contre l'humanité ni au Statut de Rome. Les références exactes du « procès de Walikalé » sont donc l'affaire RP 356/2009 RMP 0042/KNG/09. Il importe néanmoins de relever que les deux jugements ont été rendus le même jour, c'est-à-dire le 24 avril 2009, au même endroit (à Walikalé), par la même composition du TMG de Goma, siégeant en chambre foraine à Walikalé et que l'accusé Amuli Murefu acquitté au procès de viol des pygmées dans le cadre de l'affaire RP 356/2009, a néanmoins été reconnu coupable de viol sur mineure de 16 ans dans l'affaire RP 353/2009. La confusion entretenue dans le Rapport *Mapping* sur les références du procès de Walikalé est donc largement compréhensible.</footnote>

<footnote n="167">167 Rapport *Mapping*, op. cit., p. 416, § 880. Ce Rapport l'a considéré comme « l'une des rares initiatives judiciaires connues dans la lutte contre l'impunité dans la province du Nord-Kivu ».</footnote>
dispositions du Code pénal militaire »<fnref n="168" />. Selon eux, « lorsqu'une juridiction est confrontée au problème de qualifications des faits infractionnels dont les inculpés se sont rendus coupables pendant la guerre ou au cours des opérations militaires, il est important qu'à l'absence des références jurisprudentielles doctrinales (...) explicitant la différence entre les crimes de guerre et les crimes contre l'humanité, on se réfère au contenu même du Statut de Rome pour y déceler les nuances de cette différence »<fnref n="169" />. Ils expliquent que « l'article 7 du Statut de Rome définit les crimes contre l'humanité comme "l'un quelconque des actes énumérés lorsqu'il est commis dans le cadre d'une attaque généralisée ou systématique lancée contre la population civile et en connaissance de cette attaque" » ; et que « l'article 8 alinéa 2 du même statut définit quant à lui les crimes de guerre comme des infractions graves aux Conventions de Genève du 12 août 1942, notamment l'un quelconque des actes énumérés lorsqu'ils visent des personnes ou des biens protégés par les dispositions de ces Conventions de Genève ».

Selon les auteurs du recueil encore, « il ressort de ces deux définitions que les actes qui ne sont pas perpétrés dans le cadre d'une attaque qualifiée de généralisée et systématique contre les populations civiles entendues dans le sens des communautés rentrent dans la catégorie de crimes de guerre ». Le cadre juridique ainsi tracé amène ces auteurs à soutenir que « dans le cas sous examen, bien que les actes criminels aient touché un grand nombre de victimes, on n'est pas dans l'hypothèse d'une attaque généralisée et systématique des populations civiles ; on est bien en présence des cas énumérés à l'article 8 alinéa 2 du Statut de Rome qui visent des personnes ou des biens protégés, car en réalité il s'agit bien des actes commis de manière ponctuelle contre les individus à l'occasion des opérations militaires et non des actes programmés » ; et que « les actes de viol et pillages, sodomisation, tortures et autres traitements dégradants commis contre les personnes des villages énumérés rentrent dans cette catégorie, parce que notamment énumérés par l'article 8 du Statut de Rome »<fnref n="170" />.

L'analyse effectuée par les auteurs de ce recueil, reproduite intégralement dans l'ouvrage de Luzolo Bambi Lessa et M. Bayona ba Meya sur la procédure pénale congolaise<fnref n="171" />, n'est toutefois pas convaincante pour trois raisons. Premièrement, la comparaison avec l'affaire *Bongi* n'est pas appropriée : l'affaire *Bongi*, sur laquelle l'on reviendra plus loin, portait sur des faits se déroulant en Ituri au cours d'une période où cette partie du territoire congolais était en proie à des conflits armés interethniques, alors que celle du procès de Walikale se passe en dehors de tout conflit armé.

Deuxièmement, en définissant les crimes de guerre comme des « infractions graves aux Conventions de Genève du 12 août 1949, notamment l'un quelconque des actes énumérés lorsqu'ils visent des personnes ou des biens protégés par les dispositions de ces Conventions de Genève », les auteurs du recueil, et ceux qui les ont suivis, ont certainement omis

<footnote n="168">168 Rejusco [programme de réhabilitation de la justice à l'est du Congo], *Recueil de jurisprudence en matière pénale, la justice restaurée, kurudisha Upya, application des lois nationales à des cas judiciaires recensés à l'est de la République Démocratique du Congo*, Rejusco 02/2010, p. 73.</footnote>

<footnote n="169">169 *Idem*, pp. 73-74.</footnote>

<footnote n="170">170 *Idem*, p. 74.</footnote>

<footnote n="171">171 Luzolo Bambi Lessa et Bayona ba Meya, *op. cit.*, p. 736.</footnote>
de prendre en compte le fait que les termes « infractions graves » constituent une notion
technique qui ne s'applique que dans les conflits armés internationaux et que cette notion n'est
pas applicable dans le cadre des conflits armés non internationaux. Il en est de même de la
notion de « personnes ou des biens protégés par les dispositions de ces Conventions de
Genève ». Dans l'esprit des Conventions de Genève, il s'agit en principe des personnes
ayant la nationalité de l'État ennemi<fnref n="172" />, ce qui n'est possible que dans les conflits armés
interétatiques. En tout état de cause, ces auteurs n'ayant pas démontré l'existence d'un
conflit armé (international ou non international), l'on ne voit pas sur quelle base la
qualification des crimes de guerre qu'ils proposent tiendrait.

Troisièmement enfin, ces auteurs ont soutenu que « bien que les actes criminels
aient touché un grand nombre de victimes, on n'est pas dans l'hypothèse d'une attaque
généralisée et systématique des populations civiles ». D'un point de vue théorique, cette
affirmation est surprenante d'abord parce que la jurisprudence internationale, par ailleurs
reprise dans l'affaire Songo Mboyo, définit le caractère généralisé d'une attaque précisément
par le nombre de victimes touchées. Ensuite, cette même affirmation semble vouloir dire
que pour établir les crimes contre l'humanité, il faut que les actes criminels soient en même
temps généralisés et systématiques (approche cumulative) alors que le droit international
pose ces deux critères dans une approche alternative. Finalement, les reproches formulés
par les auteurs de ce recueil (et ceux qui les ont suivis) sur la qualification des crimes contre
l'humanité appliquée par le TMG de Goma se révèlent peu convaincants.

Pour évaluer la pertinence de la qualification des crimes contre l'humanité dans
cette affaire, il est important de vérifier (i) si l'on a affaire à une attaque généralisée ou
systématique ; (ii) s'il existe un État ou une organisation derrière cette attaque ; enfin
(iii) établir l'élément politique derrière cette attaque.

Par rapport à l'existence d'une attaque généralisée ou systématique, il apparait que
pour conclure au fait que le viol des pygmées revêtait un caractère généralisé, le jugement
n'a apparemment pas opéré de distinction entre les victimes et les parties civiles. En effet,
il a énuméré « 16 victimes qui se sont fait connaître » et « 23 parties civiles qui se sont
greffées à l'action publique ». Cependant, le même jugement ne dit pas si ces 16 victimes
étaient toutes des victimes de viol, ou si parmi elles, il faut aussi compter celles des pillages,
des tortures, etc. Il ne dit pas non plus si les 16 victimes sont comprises dans les 23 parties
civiles. L'on ne sait donc pas si, dans la tête et sous la plume des juges de Walikale, les
« parties civiles » sont différentes des « victimes ».

Pourtant, le terme « partie civile » peut recouvrer deux catégories de victimes. La
première est celle des « victimes directes », c'est-à-dire celles qui ont *physiquement* été
affectées par le crime (par exemple, pour le meurtre ou l'assassinat, il faudra dénombrer le
nombre des morts). La deuxième est celle des « victimes indirectes » qui comprend à son
tour deux sous- catégories : (i) les proches des victimes directes (par exemple les parents,

<footnote n="172">172 Article 4 de la Convention IV de Genève de 1949.</footnote>
le conjoint survivant, les héritiers, etc.)<fnref n="173" />; et (ii) les « victimes des victimes », comme pour le cas des victimes des crimes des enfants- soldats, étant entendu qu'à la base, ces derniers ont, eux-mêmes, été victimes de la conscription ou de l'enrôlement dans les groupes armés ou les forces armées nationales. Concernant cette dernière sous-catégorie, rappelons que la CPI a refusé de leur accorder le droit de participer à la procédure, estimant que le Statut de Rome comme le Règlement de procédure et de preuve (RPP) n'ont visé que les victimes directes et celles de la première sous-catégorie des victimes indirectes<fnref n="174" />.

En précisant ainsi le contenu du terme « partie civile », la question qui s'ensuit est celle de savoir si l'évaluation du caractère généralisé d'une attaque en fonction du nombre des victimes nécessite une prise en compte, comme l'a fait le tribunal de Walikale, de toutes les catégories des victimes (directes et indirectes) ou seulement certaines d'entre elles. Face à cette question, l'on peut d'abord observer qu'il est difficile de prendre en compte les victimes indirectes de la seconde catégorie (les victimes des victimes). En tout état de cause, cette question ne se pose pas dans le cadre du procès de Walikale. Quant à la première catégorie de victimes indirectes (les proches des victimes directes), excepté pour le cas de la torture, l'on ne peut pas, en principe, la prendre en compte pour établir le caractère généralisé d'une attaque. En prenant l'exemple du meurtre en tant que crimes contre l'humanité, c'est le nombre de morts qui doit être pris en compte et non le nombre des personnes alléguant, à titre de parties civiles, avoir subi un préjudice moral à la suite de ce meurtre. Ainsi, le fait qu'un meurtre entraîne plusieurs parties civiles n'implique pas nécessairement qu'il revêt un caractère massif ou généralisé. La seule catégorie des victimes qui peut donc être prise en compte dans l'évaluation du caractère généralisé d'une telle attaque est celle des victimes directes. Une telle approche paraît d'ailleurs plus conforme à la règle de l'interprétation stricte des incriminations inscrite à l'article 22(2) du Statut de Rome. En appliquant ces précisions au jugement sous examen, on constate que même si dans son jugement, le TMG de Goma n'a pas précisé le nombre total des victimes, il apparaît toutefois qu'il en a énuméré 16 qui se sont fait connaître et 23 parties civiles qui se sont greffées à l'action publique. Qu'il s'agisse de 16 ou 23 victimes, ces chiffres paraissent suffisants pour conclure au caractère généralisé de ces actes.

Quant au caractère systématique de l'attaque (viol) des pygmées, l'on peut certes douter à l'établir puisqu'il s'agit d'un seul incident survenu au cours d'une nuit. Il ne s'agit donc pas d'une attaqué répétée ou encore de plusieurs incidents qui peuvent être comparés les uns aux autres pour en dégager les caractéristiques communes, voire une certaine « ligne de conduite » à laquelle faisait allusion la Décision *Gbagbo*. C'est sans doute pour cette raison que les commentateurs de la Rejusco, ont mis en avant le fait qu'il s'agissait, selon eux, « des actes commis de manière ponctuelle contre les individus à l'occasion des opérations

<footnote n="173">173 Relevons toutefois que la distinction entre « victimes directes » et « victimes indirectes » de cette première catégorie peut être malaisée pour le cas de la torture. Car il est possible d'infliger une souffrance physique à une personne A pour torturer une personne B qui est généralement un proche de A.</footnote>

<footnote n="174">174 Sur cette question, voy. CPI (Ch. Prél. I), *Le Procureur c. Lubanga*, « Redacted version of "decision on 'indirect victims'" », Doc. ICC-01/04-01/06-1813, 8 avril 2009 ; pour un commentaire, Valentina Spiga, « 'Indirect Victims' Participation in the Lubanga Trial », JICJ, vol. 8, 2010, pp. 183-198.</footnote>
militaires et non des actes programmés »<fnref n="175" /> pour contester la pertinence de la qualification des crimes contre l'humanité appliquée à cette affaire. Leur approche est d'ailleurs comparable à celle du jugement *Saddam Hussein et consorts*, dans lequel le tribunal spécial irakien, dont le statut définit les crimes contre l'humanité de la même manière que le Statut de Rome, a soutenu que le caractère généralisé d'une attaque impliquait la *répétition* des actes criminels<fnref n="176" />. Sur cette question toutefois, la jurisprudence du TPIY a adopté une approche différente, par ailleurs conforme à celle de la CDI dans son projet de Code des crimes contre la paix et la sécurité de l'humanité<fnref n="177" />. Selon le TPIY en effet, « un crime peut être massif ou de grande échelle par l'effet cumulé d'une série d'actes inhumains ou par l'effet singulier d'un seul acte de grande ampleur »<fnref n="178" />. L'exemple qui a parfois été donné en doctrine pour illustrer cette hypothèse est celui d'une attaque par une bombe atomique qui est capable de causer des destructions sur une grande échelle d'un seul coup<fnref n="179" />. Il s'ensuit que le caractère généralisé d'une attaque ne requiert pas nécessairement une *répétition* d'actes criminels sur une échelle de temps, mais juste le nombre élevé des victimes<fnref n="180" />.

Dans le cadre de l'incident de Walikale, il apparaît que même s'il s'agit d'un seul incident, plusieurs crimes y ont été commis et la pluralité des victimes peut établir en elle-même le caractère généralisé de l'attaque. L'on constate par ailleurs que ces crimes ont au moins trois caractéristiques communes : (i) les victimes n'étaient pas choisies au hasard, mais l'étaient en raison de leur appartenance à la communauté des pygmées ; (ii) l'acte de viol était pratiqué par ces militaires selon un modèle régulier<fnref n="181" /> ; et (iii) l'objectif de ces actes n'était pas la satisfaction d'un instinct sexuel, mais la recherche des pouvoirs surnaturels (superstitieux). Au regard de ces trois caractéristiques communes, l'on peut soutenir que ces actes étaient prémédités au sein même de la structure militaire en cause et que le caractère *systématique* du viol des pygmées était établi. En démontrant ainsi le caractère systématique de l'attaque, c'est implicitement l'élément politique qui est établi puisque, comme l'a soutenu la Décision *Gbagbo* précédemment citée, « une attaque planifiée, dirigée ou organisée — par opposition à des actes de violence spontanés ou isolés — satisfait au critère d'existence d'une politique et qu'il n'est pas nécessaire que la politique ait été

<footnote n="175">175 Voir le recueil de la jurisprudence de Rejusco, déjà cité, p. 73.</footnote>

<footnote n="176">176 Voy. Tribunal spécial irakien, *Le Procureur c. Saddam Hussein et consorts*, (affaire Dujail), n° 1/C 1/2005, 11 mai 2005 (traduit de l'arabe vers l'anglais par Human Rights Watch dans une version disponible en ligne sur hrw.org/pub/2007/ij/dujail_judgment_web.pdf). Pour un commentaire, voy. Bernhard Kuschnik, « The Legal Findings of Crimes against Humanity in the Al-Dujail Judgments of the Iraqi High Tribunal: A Forerunner for the ICC? », *Chinese Journal of International Law*, vol. 7, p. 472, § 39.</footnote>

<footnote n="177">177 Rapport de la Commission du droit international (CDI), Doc. ONU A/51/10, 1996, § 3.</footnote>

<footnote n="178">178 TPIY (Ch. 1ère Inst.), *Le Procureur c. Blaškić*, « Jugement », affaire n° IT-95-14-T, 3 mars 2000, § 206 ; TPIY, *Le Procureur c. Mrksić et consorts*, « Decision on Review of Indictment Pursuant to Rule 61 », affaire n° IT-95-13-R61, 3 avril 1996 ; TPIY (Ch. 1ère Inst.), *Le Procureur c. Tadić*, affaire n° IT-94-1-T, 7 mai 1997, § 649.</footnote>

<footnote n="179">179 Bernhard Kuschnik, *op. cit.*, § 39.</footnote>

<footnote n="180">180 Kai Ambos et Steffen Wirth, « The Current Law of Crimes against Humanity: An Analysis of the UNTAET Regulation 15/2000 », *Criminal Law Forum (CLF)*, vol. 13, 2002, p. 21.</footnote>

<footnote n="181">181 À la lecture du jugement, l'on peut observer que l'acte en question consistait dans l'introduction d'un doigt dans l'anus d'un homme pygmée. Cet acte a été posé de la même manière sur au moins trois victimes.</footnote>
formellement adoptée »<fnref n="182" />. Même si le tribunal n'a pas suffisamment démontré cet élément, il est néanmoins difficile de soutenir que l'attaque contre les pygmées, perpétrée dans les circonstances que l'on connaît, était un acte fortuit.

Ainsi, en établissant l'élément politique des crimes contre l'humanité, la question qui reste à résoudre est celle de savoir à qui imputer cette politique : est-ce la politique d'un État ou celle d'une organisation ayant pour but une telle attaque ? Le TMG de Goma n'a pas abordé cette question. Pourtant, elle présente un intérêt dans la mesure où d'une part, il s'agit d'un élément essentiel de l'article 7(2)(a) du Statut de Rome et, d'autre part, les agresseurs ne sont pas issus d'un groupe armé, mais d'une structure de l'armée congolaise (85ᵉ brigade des FARDC). Était-ce alors une politique d'État ? Une question similaire a été abordée par la CPI dans l'affaire *Gbagbo*, ainsi que l'a fait observer à juste titre Gilbert Bitti<fnref n="183" />. En effet, dans sa requête visant à obtenir l'autorisation d'enquêter dans la situation en Côte d'Ivoire, le Procureur a soutenu que les attaques lancées contre la population civile en Côte d'Ivoire par les forces pro-Gbagbo avaient été menées en « application de la politique de l'État ivoirien dirigé par l'ancien président Gbagbo »<fnref n="184" />, alors que dans sa requête sollicitant un mandat d'arrêt à l'encontre de Laurent Gbagbo, le même Procureur avait estimé que l'attaque avait été menée en application de la politique d'une « organisation constituée par l'intéressé et son entourage immédiat », la référence à l'État ivoirien ayant disparu<fnref n="185" />. Face à ce changement, la Chambre préliminaire a dit qu'elle « pourrait, à un stade ultérieur de la procédure, devoir réexaminer la question de savoir si les attaques commises par les forces pro-Gbagbo lors des violences postélectorales, à partir du 28 novembre 2010, l'ont été en application d'une politique d'État »<fnref n="186" />. Finalement, dans la décision de confirmation des charges, la Chambre a soutenu que la politique en question pouvait être attribuée aussi bien à une « organisation » que constituaient les forces pro-Gbagbo<fnref n="187" />, qu'à l'État, dès lors que cette organisation « comprenait une partie de l'appareil d'État »<fnref n="188" />.

En transposant cette approche au procès de Walikale, l'on peut ainsi soutenir que la politique derrière les attaques contre les pygmées peut être attribuée à une « organisation » que constitue le groupe de M. Kalambay. Par ailleurs, dès lors que ce groupe est en fait composé des membres d'une structure de l'armée congolaise, l'on peut aussi soutenir qu'il s'agit d'une politique « d'État », mais pratiquée ou définie au niveau local (au sein de

<footnote n="182">182 Décision *Gbagbo*, § 215.</footnote>

<footnote n="183">183 Gilbert Bitti, « Chronique de jurisprudence de la Cour pénale internationale 2012 », *Revue de science criminelle*, 2013, pp. 945 et seq.</footnote>

<footnote n="184">184 CPI (Ch. Prél. III), *Situation en République de Côte d'Ivoire*, « Rectificatif à la Décision relative à l'autorisation d'ouverture d'une enquête dans le cadre de la situation en République de Côte d'Ivoire rendue en application de l'article 15 du Statut de Rome », Doc. ICC-02/11-14-Corr-tFRA, 15 novembre 2011 (la décision de la Chambre préliminaire a été prise le 3 octobre 2011 mais a fait l'objet d'un rectificatif le 15 novembre 2011 qui est la seule version accessible sur le site internet de la Cour), § 47.</footnote>

<footnote n="185">185 CPI (Ch. Prél. III), *Le Procureur c. Gbagbo*, « Décision relative à la demande de délivrance d'un mandat d'arrêt à l'encontre de Laurent Koudou Gbagbo, déposée par le Procureur en vertu de l'art. 58 », Doc. ICC-02/11-01/11-9-Red-tFRA, 30 novembre 2011, § 38.</footnote>

<footnote n="186">186 *Idem*, § 47-48.</footnote>

<footnote n="187">187 Décision *Gbagbo*, § 219.</footnote>

<footnote n="188">188 *Idem*, § 220.</footnote>
cette structure de l'armée congolaise). Les deux hypothèses sont donc défendables et il appartient au juge de fond de choisir celle qui lui paraît la plus convaincante au regard des éléments des faits.

En définitive, au-delà des erreurs et omissions dans l'argumentation, il s'avère que dès lors que les actes criminels en question ont été commis de manière généralisée et systématique et qu'ils sont imputables à une organisation ou à une structure de l'armée congolaise et donc à l'État congolais, l'on peut soutenir que le TMG de Goma a bien dit le droit en qualifiant ces actes de crimes contre l'humanité.

## 7. Affaire Basele et consorts

L'affaire Basele et consorts, encore appelée « affaire colonel Thom's », tire son origine d'un certain nombre d'exactions, et tout particulièrement d'un viol de masse de 31 femmes (dont 8 mineures parmi lesquelles deux ont enfanté à la suite du viol), commis dans la localité de Lieke Lesole, en Province orientale, par un groupe de cinq individus comprenant un soldat de 2ᵉ classe, M. Basele Lutula alias « colonel Thom's » et quatre prétendus Maï-Maï<fnref n="189" />. Tout commence par un ordre que M. Basele donne à ses quatre compagnons de procéder à l'arrestation des deux personnes dans la localité précitée et de demander aux hommes de la localité en question d'effectuer des soi-disant travaux d'intérêt général, c'est-à-dire d'abattre tous les arbres fruitiers de cette localité.

Désapprouvant cette initiative, les hommes ainsi « réquisitionnés » ne se sont pas exécutés et ont pris la fuite, laissant derrière eux leurs femmes et enfants à la merci des hommes de Basele. Le soir venu, ces derniers ont procédé à des fouilles, maison par maison, pour tenter de retrouver les hommes en fuite. Au cours de ces fouilles, ils se sont livrés au viol des femmes et filles qu'ils trouvaient dans ces habitations. Ce comportement criminel s'est d'ailleurs répété durant les jours suivants et la rumeur s'est répandue dans les localités voisines jusqu'aux oreilles des autorités judiciaires. Poursuivis devant le TMG de Kisangani pour plusieurs charges et dont notamment les viols en tant que crimes contre l'humanité en vertu de l'article 7 du Statut de Rome, les cinq accusés en ont été reconnus coupables et ont été condamnés, presque tous, à la servitude pénale à perpétuité sans admission des circonstances atténuantes, le sieur Basele ayant été considéré comme un chef militaire de facto en application de l'article 28 du Statut de Rome.

## Argumentation

Pour appliquer la qualification des crimes contre l'humanité aux viols, le TMG a commencé par établir le viol en tant que tel en recourant au droit interne congolais. Il a ensuite vérifié si ces actes réunissaient les exigences contextuelles des crimes contre l'humanité, à savoir être commis dans le cadre d'une attaque généralisée ou systématique lancée contre la

<footnote n="189">189 TMG/Kisangani, MP et PC c. Basele Lutula alias « colonel Thom's », Osumaka Loleka André alias « Effacer le tableau », Kipeleka Nyembo Bumba alias « Kata Moto », Okanga Likunde alias « Musique », Koti Okoke alias « Nkoy Likolo ya Ngomba », « Jugement », affaire n° RP 167/09, 03 juin 2009 (ci-après, « jugement Basele et consorts »).</footnote>
population civile. À cet égard, le tribunal a conclu que ces actes ont effectivement eu un caractère généralisé en raison (i) du nombre élevé des victimes, (ii) du fait que les accusés ont agi en groupe, à savoir quatre individus armés de fusils de guerre, et (iii) que lesdits actes ont eu un caractère fréquent puisqu'ils ont été répétés pendant près de deux semaines sur une période allant du 14 au 28 juillet 2007. Enfin, le tribunal a conclu que lesdits actes ont été perpétrés contre une « population civile », c'est-à-dire, un ensemble des « personnes vivant dans une localité entité géographique déterminée et qui ne sont pas des militaires » ; et que les accusés savaient que leur attaque était menée contre la population civile de Lieke-Lesole.

## Observations

L'affaire *Basele et consorts* est une illustration de la faible présence de l'Etat congolaise dans certaines contrées reculées du pays. Comme on l'a dit en introduction générale, cette faible présence crée un vide d'autorité que ne tardent pas de combler certains groupes armés opportunistes. Le jugement *Basele et consorts* est une jurisprudence qui soulève d'importantes questions sur les exigences contextuelles des crimes contre l'humanité.

En commençant par le caractère généralisé de l'attaque, son établissement est pratiquement facilité par le fait qu'il ne s'agit pas, comme dans le procès Walikalé, des crimes commis au cours d'un seul incident survenu au cours d'une seule nuit. Ces actes criminels se sont déroulés pendant près des deux semaines contre des civils. Ainsi, le caractère généralisé peut être établi non seulement en raison du nombre des victimes, mais aussi en raison du fait que ces actes criminels étaient « fréquents ». Rappelons toutefois noter que la fréquence n'est pas en soi une exigence du caractère généralisé d'une attaque, même si elle peut en être un élément révélateur.

Mais le véritable problème dans ce jugement réside dans l'établissement de l'élément politique propre aux crimes contre l'humanité. En effet, pour établir que les actes en question, notamment le viol, constituaient une « attaque contre une population civile », le jugement *Basele et consorts* a soutenu que les accusés ont agi en « groupe », ce qui impliquerait l'existence d'une « organisation ». Ensuite, les juges du tribunal ont pensé que ce qui leur était exigé c'était de démontrer que les victimes étaient des civils par opposition aux combattants. Or, comme on l'a déjà vu, cette exigence n'a pas beaucoup de sens puisque les actes se passent en temps de paix où tout le monde est civil et que les termes de « population civile » et de « combattants » relèvent du droit des conflits armés. En l'absence de tout conflit armé (international ou non international) cette démonstration est sans intérêt pratique. En réalité, le tribunal a omis de se référer à l'article 7(2)(a) du Statut de Rome qui définit cette expression et y insère, comme vu précédemment, l'élément politique propre aux crimes contre l'humanité.

Lorsqu'on recherche l'élément politique, l'on constate premièrement qu'il est difficile de voir dans ces actes criminels, et tout particulièrement le viol, des caractéristiques communes pouvant faire penser à l'existence d'une certaine « ligne de conduite ». Il apparaît que les compagnons de M. Basele ont reçu de la part de ce dernier l'ordre de faire exécuter les
travaux dits d'intérêt général consistant dans l'abattage des arbres fruitiers, mais n'ont pas expressément reçu l'ordre de violer les femmes en cas des refus de leurs maris d'exécuter ces soi-disant travaux d'intérêt général. Il apparaît également que ces quatre individus n'ont pas prévu que les hommes du village allaient faire de la résistance et prendre la fuite dans la brousse pour ne pas exécuter ces prétendus travaux d'intérêt général. C'est en essayant de dénicher ces hommes que les compagnons de M. Basele se sont livrés à des débordements (viol et pillage). S'il est vrai qu'ils ont procédé par des perquisitions maison par maison, rien ne permet de dire que ces perquisitions étaient effectuées de manière sélective, auquel cas, l'on aurait pu établir certaines caractéristiques communes entre les victimes.

Deuxièmement, même si l'on établissait le caractère planifié de ces attaques, l'autre défi de l'affaire *Basele et consorts* réside également dans l'existence d'un État ou d'une organisation ayant pour but une telle attaque. En effet, le groupe de Basele comprend pratiquement cinq individus, dont un seul est membre des FARDC. Contrairement au procès de Walikale où il s'agissait de toute une brigade de l'armée congolaise impliquée dans une conduite criminoles, le groupe de Basele ne constitue pas une structure de l'armée congolaise. Il est donc difficile de soutenir, dans ce contexte, l'existence d'une politique d'État même définie au niveau local.

Dans ce cas, peut-on alors parler d'une « organisation » ? L'on sait que le rapport de la CDI sur le projet de Code des crimes contre la paix et la sécurité de l'humanité avait soutenu que les crimes contre l'humanité peuvent être commis par les États, les organisations et même par des « groupes ». En effet, lors de sa 43e session, la CDI était d'avis que « des individus « pourvus d'un pouvoir de fait ou organisés en bande » sont tout aussi capables que des dirigeants d'un État de mettre en œuvre une politique de terreur à grande échelle et de commettre des exactions massives »<fnref n="190" />. Dans son projet de 1996, la CDI a prévu un article 18 relatif aux crimes contre l'humanité dans lequel elle sous-entendait que ce type de crimes pouvait être commis « à l'instigation ou sous la direction d'un gouvernement, d'une organisation ou d'un groupe ». Le commentaire de la CDI sur cette disposition précisait d'ailleurs ce qui suit : « cette alternative est destinée à exclure les situations où un individu commet un acte inhumain de sa propre initiative dans la poursuite de son propre dessein criminel, en l'absence de tout encouragement ou de toute directive de la part soit d'un gouvernement, soit d'un groupe ou d'une organisation. Ce type de comportement criminel isolé de la part d'un individu agissant seul ne constituerait pas un crime contre l'humanité. Il serait extrêmement difficile à un individu agissant seul de commettre les actes inhumains en question (...). Ce sont l'instigation ou les directives soit d'un gouvernement ou d'une organisation ou d'un groupe, que ceux-ci aient ou non un lien avec le gouvernement, qui donnent à l'acte sa dimension et en font un crime contre l'humanité, imputable à des particuliers ou à des agents d'État »<fnref n="191" />. L'on sait également que cette approche a par ailleurs été confirmée par le TPIY dans l'affaire *Blaškić*<fnref n="192" />.

<footnote n="190">190 Rapport de la Commission du droit international 1991, p. 290.</footnote>

<footnote n="191">191 Voy. ACDI, 1996, vol. II, 2ème partie, p. 50, § 5.</footnote>

<footnote n="192">192 TPIY (Ch. 1ère Inst.), *Le Procureur c. Blaškić*, « Jugement », affaire n° IT-95-14-T, 3 mars 2000, § 205.</footnote>
Toutefois, il apparaît que l'article 7(2)(a) du Statut de Rome n'a retenu que « l'État » et « l'organisation », le mot « groupe » ayant été retiré. Il est donc fort probable que les rédacteurs du Statut de Rome aient estimé que les crimes contre l'humanité ne pouvaient être commis que par des groupes d'une certaine importance, ce qui était reflété dans le mot « organisation ». De même que la CDI a voulu exclure de la notion des crimes contre l'humanité les actes commis par un seul individu (tueur en série fût-il), l'on peut également penser que dans cette même optique, les rédacteurs du Statut de Rome ont voulu exclure du concept des crimes contre l'humanité, la conduite criminelle émanant de petites bandes armées sans organisation interne. Si tel est le cas, l'affaire *Basele et consorts* peut être citée en illustration de ces propos puisqu'il porte sur une conduite criminelle d'un petit groupe de cinq individus sans aucune organisation interne. Soutenir que la conduite criminelle de ces individus constitue des crimes contre l'humanité devient dès lors douteux. Ainsi, si le caractère généralisé des viols survenus à Lieke-Lesole ne prête pas à doute, il en est autrement de l'exigence relative à une attaque perpétrée « en application ou dans la poursuite de la politique d'un État ou d'une organisation ayant pour but une telle attaque ». Ici encore, il est important de préciser que la remise en cause de la qualification des crimes contre l'humanité n'implique pas que les actes en question étaient non criminels.

## 8. Affaire Gédéon

L'affaire *Gédéon* porte sur des atrocités perpétrées entre 2003 et 2006 dans certaines localités de l'ex-province du Katanga par le groupe armé des Maï-Maï dirigé par M. Gédéon Kyungu Mutanga<fnref n="193" />. Le mouvement Maï-Maï de Gédéon était précédemment allié aux forces gouvernementales lors du conflit armé qui opposait ces dernières aux rebelles du RCD soutenus par la coalition rwando-ougandaise entre 1998 et 2003. Après la signature de l'Accord global et inclusif de décembre 2002 et la promulgation de la nouvelle Constitution de 2003, ce conflit armé prit officiellement fin.

Cependant, les militaires du nouveau gouvernement issu de l'accord de paix ne se sont pas toujours montrés à la hauteur de leur tâche et se sont illustrés par des exactions contre la population civile. C'est alors que Gédéon Kyungu a résolu de faire renaître de ses cendres son mouvement Maï-Maï vers octobre 2003 et a organisé toute une série d'attaques contre les positions des FARDC. Il a pris le contrôle de certaines localités de l'ex-province du Katanga et y a établi une administration vouée à sa cause. Dans la plupart de cas, les attaques des Maï-Maï de Gédéon se soldaient par la mort des militaires et de certains civils suspectés, à tort ou à raison, de collaborer avec eux. Ces morts étaient généralement précédées d'actes de tortures atroces, puis suivies de mutilations et même d'actes de cannibalisme.

Pour des raisons non encore élucidées par la justice congolaise, vers mai 2006, M. Gédéon Kyungu a décidé de se rendre aux autorités congolaises. Il a alors été arrêté avec

<footnote n="193">193 Les éléments du nom de l'intéressé seraient les suivants : Gédéon Kyungu Mutanga wa Bafunkwa Kanonga Nkambo Kitobo kya Mikishi Kalunga Mbikavu (voy. *Bulletin des arrêts de la HCM*, p. 341). Pour faire court, on le désignera par le nom de « Gédéon Kyungu ».</footnote>
sa bande. Par rapport aux exactions commises par ce groupe armé, 26 individus au total<fnref n="194" /> ont été poursuivis pour diverses infractions et notamment pour création et participation à un mouvement insurrectionnel, terrorisme, crimes contre l'humanité et crimes de guerre devant le TMG du Haut-Katanga siégeant à Kipushi. À l'issue de leur procès le 5 mars 2009, le TMG précité a reconnu certains des accusés, dont Gédéon Kyungu, coupables notamment des crimes contre l'humanité. Pour ce crime, les coupables ont, pour la plupart, été condamnés à la servitude pénale à perpétuité. Cependant, comme ils ont aussi été déclarés coupables d'actes de terrorisme, et que pour cette infraction, ils ont été punis à la peine capitale, seule cette dernière peine a été prononcée contre eux. Les accusés ont été acquittés des charges relatives aux crimes de guerre, le tribunal ayant estimé que la condition préalable pour établir les crimes de guerre, à savoir l'existence préalable d'un « état de guerre », faisait défaut. Ce jugement a pratiquement été confirmé en appel par la Cour militaire du Katanga dans son arrêt rendu le 16 décembre 2010¹⁹⁵. Dans la suite toutefois, M. Gédéon Kyungu s'est évadé de sa prison en 2011, replongeant les populations du Katanga dans le cauchemar de l'activité de sa milice. Selon le Groupe des experts des Nations Unies, il dirige actuellement un autre groupe armé, dénommé « Kata Katanga » et bénéficierait même de la complicité de certaines autorités politico-militaires tant au niveau provincial (Katanga) qu'au niveau national<fnref n="196" />.

## Argumentation

Pour établir les crimes contre l'humanité, l'argumentation tenue par la Cour est assez difficile à schématiser en raison de l'incohérence de sa structure globale et de l'inexactitude de certaines de ses affirmations. Ce que l'on peut toutefois retenir est que pour établir les crimes contre l'humanité, la Cour est partie de l'analyse de ce qu'elle considérait comme « les éléments constitutifs généraux », c'est-à-dire (i) le contexte d'une attaque généralisée ou systématique ; (ii) l'attaque lancée contre la population civile ; et (iii) la commission de cette attaque et l'intention d'y participer<fnref n="197" />.

Concernant l'existence d'une attaque généralisée ou systématique, la Cour militaire, se fondant apparemment sur les écrits du professeur Éric David, a laissé entendre que « selon le Statut de Rome, la commission d'un crime contre l'humanité exige, si pas un état de guerre, au moins une situation générale de troubles et de tensions caractérisée par des violations graves et multiples des droits de l'homme commises de manière planifiée ou concertée ». Après avoir rappelé l'article 7(2)(a) du Statut de Rome, la Cour

<footnote n="194">194 Le nombre des accusés n'est pas précis. Dans la liste des accusés, on trouve 20 personnes y compris M. Gédéon Kyungu. Mais, lorsqu'on lit les différentes préventions formulées à l'encontre de chacun des accusés, on constate qu'ils sont à 26, y compris M. Gédéon lui-même.</footnote>

<footnote n="195">195 *Arrêt Gédéon in Bulletin des arrêts de la HCM*, pp. 267-380).</footnote>

<footnote n="196">196 *Rapport à mi-parcours du Groupe d'experts sur la République démocratique du Congo*, Doc. ONU S/2013/433, 19 juillet 2013, § 83 ; *Rapport final du Groupe d'experts sur la République démocratique du Congo*, Doc. ONU S/2014/42, 23 janvier 2014, § 47-57 (le nom généralement cité est celui du général John Numbi, ancien inspecteur général de la police).</footnote>

<footnote n="197">197 *Bulletin des arrêts de HCM*, p. 354.</footnote>
a également soutenu que « les éléments des crimes précisent que les actes ne doivent pas nécessairement constituer une attaque militaire ». Elle a conclu ce cadre théorique en soutenu que « l'on peut, en synthèse, avancer qu'une attaque généralisée est une attaque massive d'envergure, fréquente, menée collectivement et dirigée contre une multiplicité des victimes contrairement à une attaque systématique qui est celle perpétrée sur base d'une politique ou d'un plan préconçu » ; et que « dans cette attaque, il y a lieu de préciser le nombre des victimes, le nombre d'attaques menées, les localités visées, etc. pour qualifier l'attaque de généralisée »<fnref n="198" />.

Appliquant ce cadre théorique aux faits soumis à son examen, la Cour militaire a soutenu que « les détails donnés par les préventions mises à charges [des accusés] dans la description des [faits] impliqua[ient] un très grand nombre de victimes ». Elle a par ailleurs ajouté que « le premier juge a démontré, dans une analyse stricte des faits que [ces attaques] l'ont été en application ou dans la poursuite de la politique d'un État ou d'une organisation ayant pour but une telle attaque »<fnref n="199" />. Après le rappel de quelques éléments de la jurisprudence internationale et de la doctrine, la Cour a également soutenu que le critère d'une attaque « lancée contre une population civile » était réuni, car, « dans le cas d'espèce, les attaques menées par le prévenu Gédéon Kyungu et ses membres ont été dirigées contre la population civile dont, dans ses nombreux écrits, devait être protégée des tracasseries de ses combattants ; en outre, le fait [qu'il y ait eu parmi les victimes] les membres des Forces armées, n'enlève en rien la qualification de la population civile victime »<fnref n="200" />.

Quant à l'élément moral (intention et connaissance), la Cour a conclu qu'il était établi dans la mesure où les accusés « avaient pleinement la volonté [d'attaquer plusieurs villages de la contrée du Triangle de la Mort (territoires de Pueto, Manono et Mitwaba)] en toute connaissance de cause » ; et que « ces éléments procèdent de leurs propres déclarations, de celles des autres combattants repentis, de la population civile, également des déductions de leur attitude et de leurs agissements »<fnref n="201" />. C'est donc après avoir analysé et établi ce qu'elle a qualifié « éléments constitutifs généraux » des crimes contre l'humanité, que la Cour a ensuite analysé les actes spécifiques les constituant, à savoir le meurtre et le viol, et a conclu à l'existence des crimes contre l'humanité.

## Observations

Comme on l'a dit au début, les faits relatifs à cette affaire portent sur des faits d'une incontestable gravité et méritent une répression exemplaire. Avant d'aborder l'analyse faite par la Cour militaire des exigences contextuelles des crimes contre l'humanité, il convient toutefois de relever une incohérence. Dans l'analyse du crime contre l'humanité par meurtre, l'arrêt *Gédéon* tente d'établir un dialogue jurisprudentiel avec le jugement *Kahwa*

<footnote n="198">198 *Idem*, p. 354.</footnote>

<footnote n="199">199 *Idem*.</footnote>

<footnote n="200">200 *Idem*, pp. 354-355.</footnote>

<footnote n="201">201 *Idem*, p. 357.</footnote>
rendu par le TMG de l'Ituri<fnref n="202" />. Un tel dialogue est intéressant et doit être encouragé. Le problème c'est que, dans l'arrêt *Gédéon* rendu en 2010, la Cour militaire du Katanga n'a pas pris en compte le fait que ce jugement *Kahwa* avait, sur la question de la condamnation de Kahwa pour crimes de guerre et crimes contre l'humanité, été *annulé* par la Cour militaire de Kisangani dans son arrêt du 28 juillet 2007. Certes, ce dernier arrêt a, à son tour été annulé par la Haute Cour militaire, le 12 septembre 2008²⁰³ et, comme on le verra plus loin dans cette étude, la condamnation initiale de Kahwa a finalement été confirmée par la Cour militaire de Kisangani en 2014. Cependant, l'on ne peut pas perdre de vue le fait qu'au moment où la Cour militaire du Katanga rendait son arrêt Gédéon en 2010, la référence au jugement *Kahwa*, dont l'avenir était encore incertain, restait maladroite. Cette maladresse est d'autant plus évidente que les juges de la Cour militaire du Katanga n'ont rien dit des différents recours dont a fait l'objet ce jugement.

Par rapport aux éléments contextuels des crimes contre l'humanité tels qu'ils ont été établis par l'arrêt Gédéon, l'on peut observer que la Cour militaire a avancé deux affirmations importantes qui n'ont cependant pas été démontrées. En premier lieu, elle a conclu au caractère généralisé des attaques alors qu'aucun chiffre, même approximatif, des victimes directes de meurtres ou de viol n'a été avancé et qu'il est fort probable qu'elle se soit plutôt fondée sur le nombre des « parties civiles », à savoir 102, pour conclure au caractère généralisé de ces attaques. Comme nous l'avons vu, une telle approche est fort peu convaincante puisque victimes et parties civiles ne signifient pas nécessairement la même chose. Un autre élément que la Cour aurait dû mettre en évidence aux fins d'établissement du caractère généralisé de l'attaque contre la population civile est le fait que les crimes en question ont été commis de manière répétée. En effet, il ne s'agissait pas d'une seule attaque qui a occasionné autant de victimes. L'affaire porte sur une série d'attaques qui se sont déroulées sur une longue période au cours de laquelle les populations des localités qui tombaient entre les mains de la milice de M. Gédéon Kyungu étaient martyrisées.

La Cour aurait également dû soutenir que ces actes revêtaient un caractère systématique puisque les victimes n'étaient pas choisies au hasard, mais en fonction de leur lien réel ou supposé avec l'ennemi, c'est-à-dire le pouvoir central à Kinshasa (les FARDC).

Deuxièmement, la Cour a soutenu que ces attaques ont été perpétrées en application de la politique d'une organisation ayant pour but de telles attaques. Pourtant en avançant cette argumentation, la Cour ne tente même pas d'établir l'élément politique propre aux crimes contre l'humanité ni traiter la question de savoir si cette politique, au cas où elle était effectivement établie, serait imputée à un État ou à une « organisation » ayant pour but une telle attaque. Elle était plutôt préoccupée par la question de savoir si les victimes étaient des civils ou non, raison pour laquelle elle a soutenu que la présence des membres des forces armées dans une population ne lui enlève pas son caractère civil.

<footnote n="202">202 *Idem*, p. 358.</footnote>

<footnote n="203">203 HCM, MP c. Kahwa, « Arrêt en annulation », affaire RA n° 008/07, 12 août 2008, in *Bulletin des arrêts de la HCM*, p. 50 et seq.).</footnote>
Pourtant, la question consistait à vérifier si les faits de la cause traduisaient un élément politique propre aux crimes contre l'humanité. Cette omission est regrettable puisque l'arrêt contient des éléments permettant d'établir ce caractère systématique, comme vu précédemment ; et qu'en établissant le caractère systématique, c'est implicitement l'élément politique qui est établi. Par ailleurs, l'arrêt contient des éléments permettant de conclure à l'existence (i) d'une véritable organisation centralisée et chapeautée par M. Gédéon Kyungu Mutanga et (ii) d'une politique de terreur destinée, sans doute, à déstabiliser l'adversaire ou à dissuader ceux qui seraient tentés de collaborer avec les FARDC contre la milice de Gédéon, ainsi que cela découle de la manière dont les victimes sont mutilées. Ainsi, même si la motivation de l'arrêt n'est ni complète ni convaincante en ce qu'elle laisse des points importants relatifs aux exigences contextuelles sans réponse, l'on ne peut pas pour autant contester que les faits soumis à son examen constituaient effectivement des crimes contre l'humanité. C'est donc à bon droit que la Cour militaire les a qualifiés de crimes contre l'humanité.

## 9. Affaire Kibibi et consorts

Les faits à l'origine de cette affaire peuvent être ainsi résumés<fnref n="204" />. Le jour du Nouvel An de 2011, dans la localité de Fizi en province du Sud-Kivu, un militaire du 43e Secteur des FARDC, le nommé Petro Ndaisaba, en état d'élèvété tire à bout portant sur le nommé Faizi Kabiona à la suite d'une querelle qui a dégénéré<fnref n="205" />. Cet acte lui attire alors la vindicte populaire. L'infortuné finit par être lynché par la population locale. Si Faizi Kabiona n'a finalement pas trouvé la mort des suites de ses blessures par balles puisqu'il a été dépêché vers un hôpital proche, la Cour militaire de Bukavu rapporte cependant que Petro Ndaisaba n'a pas eu cette chance puisqu'il est décédé à la suite de ce lynchage par la population. Choqués par ce dernier acte, ses compagnons d'armes commandés par l'accusé Kibibi lancent immédiatement une expédition punitive contre cette population. Ils se livrent ainsi au viol d'au moins 55 femmes, à l'arrestation arbitraire et détention illégale suivie de tortures d'une douzaine de civils trouvés par hasard sur place. À la suite de ces actes, 11 militaires, y compris leur commandant Kibibi, sont poursuivis devant la Cour militaire de Bukavu pour viols, emprisonnements et autres actes inhumains de caractère analogue en tant que crimes contre l'humanité en application directe de l'article 7 du Statut de Rome. À l'issue de leur procès, presque tous les accusés sont reconnus coupables des crimes contre l'humanité et sont condamnés à des peines allant de 10 ans à 20 ans, la Cour ayant retenu en leur faveur des circonstances atténuantes tenant de leur qualité de délinquant primaire, des services rendus au sein de l'armée, du bas niveau d'instruction et

<footnote n="204">204 CM/Bukavu, MP et PC c. Daniel Kibibi et consorts, « arrêt », RP n° 043, 21 février 2011, (ci-après, « arrêt Kibibi ») non publié.</footnote>

<footnote n="205">205 Petro Ndaisaba avait tiré dans le ventre de la victime Faizi Kabiona une balle parce que ce dernier refusait de ramener au supérieur hiérarchique de Ndaisaba une fille que ce supérieur souhaitait courtiser à l'occasion des festivités du Nouvel An.</footnote>
de la nature fruste. Selon le Bureau d'étude de la Haute Cour militaire, cette affaire serait
actuellement en instance d'appel devant la Haute Cour.

Argumentation

Pour établir les crimes contre l'humanité, la Cour militaire a commencé par établir les éléments constitutifs des crimes contre l'humanité « en général ». Selon elle, ces éléments comprenaient : (i) une attaque généralisée ou systématique ; (ii) une attaque lancée contre une population civile ; (iii) la connaissance de cette attaque ; et enfin, (iv) l'intention de participer<fnref n="206" />. Pour définir l'attaque généralisée ou systématique, la Cour militaire a rappelé et fait siennes l'analyse du jugement Songo Mboyo et celle du jugement des Mutins de Mbandaka déjà vues, où l'attaque généralisée a été définie comme celle qui porte sur un grand nombre des victimes et l'attaque systématique comme celle qui procède d'une planification et que, selon elle, l'article 7 n'exige pas les deux en même temps, mais pose ces deux exigences de façon alternative.

Quant à la signification de « attaque lancée contre une population civile », la Cour militaire a d'abord défini le terme « attaque » comme visant « une campagne ou une opération dirigée contre la population civile ». Elle a ensuite abordé le terme « population civile », qu'elle a défini « par opposition aux membres des forces armées et aux combattants légitimes ». Elle a enfin déclaré qu' « il faut entendre par 'politique' une stratégie, une manière d'agir d'une organisation, d'un groupe organisé, structuré d'individus » et qu' « en l'espèce, les militaires du 43e Secteur constituaient bien un groupe organisé, hiérarchisé même et [que] ce groupe a[vait] appliqué une stratégie d'attaque généralisée contre des civils »<fnref n="207" />. C'est donc sur cette base que la Cour a conclu que les actes faisant l'objet des poursuites étaient constitutifs de crimes contre l'humanité.

Observations

La condamnation de Daniel Kibibi a été saluée par certaines ONG, telle qu'ASF qui s'en est félicitée en estimant que cette condamnation « représente[ait] une avancée en matière de jurisprudence consacrant le Droit pénal international » ; qu'elle « constitu[ait] également un grand pas en avant dans la lutte contre l'impunité des crimes internationaux – et plus particulièrement ceux impliquant des violences faites aux femmes – engagée par le gouvernement congolais et les acteurs internationaux dans une région cruellement touchée par des conflits, ayant érigé les violences sexuelles en arme de guerre »<fnref n="208" />.

L'on peut ensuite observer que l'affaire Kibibi et consorts présente des ressemblances avec les affaires des Mutins de Mbandaka et Waka-Lifumba en ce qu'elles traitent d'une situation dans laquelle des éléments des forces nationales (policiers ou militaires) se sont lancés dans une expédition punitive contre les habitants d'une localité où l'un de leurs compagnons

<footnote n="206">206 Arrêt Kibibi, p. 23.</footnote>

<footnote n="207">207 Idem, p. 23.</footnote>

<footnote n="208">208 ASF, « Condemnation de Daniel Kibibi Mutware (RDC) », disponible en ligne sur http://www.asf.be/fr/condamnation-de-daniel-kibibi-mutware-rdc (visité le 23 mai 2012).</footnote>
a été agressé. Dans cette même optique, il convient à cet égard de saluer ce dialogue jurisprudentiel que les juges de la Cour militaire ont établi entre l'affaire Kibibi et les affaires Songo-Mboyo et Mutins de Mbandaka, même si l'argumentation tenue par les juges dans ces deux affaires a été précédemment critiquée. Ceci posé, comme dans les précédentes affaires, ici aussi il convient de rechercher (i) s'il s'agissait d'une attaque généralisée ou systématique ; (ii) si l'élément politique propre aux crimes contre l'humanité a été établi ; et (iii) si cette politique est imputable à un État ou à une organisation ayant pour but une telle attaque.

Par rapport au caractère généralisé ou systématique des crimes, l'arrêt de la Cour a bien défini cette exigence, mais ne l'a pas confrontée aux faits de la cause. La Cour s'est contenté de noter que « dans le cas d'espèce, il y a bel et bien une attaque généralisée dans les quartiers Misufi, S/Hôpital I, S/Hôpital II et Kalembelembe, comme l'attestent les victimes et les dépositions des témoins et même des prévenus »<fnref n="209" />. Mais, l'arrêt ne s'est pas risqué à avancer de chiffre approximatif des victimes. Pourtant, il découle de l'analyse des faits que le viol a touché au moins 55 victimes ; et que cela constitue un nombre bien élevé des victimes et satisfait à l'exigence du caractère généralisé de l'attaque. Par ailleurs, l'attaque a été l'œuvre des militaires du 43ᵉ secteur de l'armée congolaise, ce qui implique que les assaillants étaient multiples. Enfin, l'attaque a été menée sur un espace géographique vaste lorsqu'on prend en compte les différents quartiers énumérés par l'arrêt. Il convient rappeler à cet égard que dans le récent jugement Bemba, la portée géographique d'une attaque a été considérée par la CPI comme établissant le caractère généralisé d'une attaque<fnref n="210" />. Ainsi, au regard de ces trois éléments, l'on peut soutenir que le caractère généralisé de ces crimes reste valable quand bien même l'attaque n'a pas été répétée sur plusieurs jours ou nuits.

La commission de ces crimes revêtait-elle un caractère systématique ? Cette question n'a pas été abordée par la Cour. Pourtant, il apparaît que même si les victimes étaient apparemment prises au hasard parce qu'elles n'étaient pas individuellement identifiées d'avance, seuls étaient visés ceux qui habitaient ou, en tout cas, étaient trouvés aux environs de l'endroit où le militaire a été lynché. Cet élément peut pousser à soutenir le caractère systématique de l'attaque d'autant plus qu'elle était précédée d'une réunion entre les militaires qui ont commis ces actes et leur supérieur hiérarchique. L'existence de cette réunion montre qu'il ne s'agissait pas d'actes fortuits, mais que l'attaque était préméditée et soutenue au niveau de la hiérarchie. Si ces éléments ne suffisaient pas à établir le caractère systématique, ils se révèleront utiles pour établir l'élément politique de ces crimes, si l'on suit la logique de la Décision Gbagbo dans laquelle la CPI a soutenu que cet élément doit simplement être entendu au sens que les actes criminels ont été préparés ou ordonnés et que ce mot ne doit pas être entendu au sens bureaucratique. La position de la Cour militaire, selon laquelle l'élément politique renvoie à « une stratégie,

<footnote n="209">209 Arrêt Kibibi et consorts, p. 23.</footnote>

<footnote n="210">210 Jugement Bemba, §§ 688-689.</footnote>
une manière d'agir d'une organisation, d'un groupe organisé, structuré d'individus » n'a, par contre, aucune base juridique. En parlant de l'élément politique, l'on est amené à déterminer à qui imputer cette politique. Est-ce à l'État ou à une organisation ? Comme dans le procès de Walikale, ici aussi on peut soutenir que les deux hypothèses sont valables. La politique peut être celle de l'État, définie au niveau local, c'est-à-dire au niveau de cette structure de l'armée congolaise qu'est le 43ᵉ secteur ; comme elle peut être aussi celle d'une « organisation » comprenant le colonel Kibibi et ses éléments qui ont perpétré ces crimes. Ainsi, au-delà de quelques lacunes et imperfections dans l'argumentation, la qualification des crimes contre l'humanité employée dans cette affaire semble effectivement appropriée.

## 10. Affaire Balumisa et consorts

L'affaire Balumisa et consorts tire son origine notamment d'un incident survenu dans la localité de Katasomwa en Territoire de Kalehe dans la province du Sud-Kivu entre le 26 et le 29 septembre 2009²¹¹. Tout commence, par le meurtre d'un militaire de l'armée congolaise, surnommé « Le Blanc ». Ce dernier avait arbitrairement arrêté un homme et l'avait obligé, arme à la main, à transporter pour lui un bidon de près de 20 litres de boisson locale alcoolisée, communément appelée le « lotoko ». Chemin faisant, sa victime a réussi à lui arracher son arme, à lui tirer dessus à bout portant et à s'enfuir, le laissant mourir. Alertés par le coup de feu, les compagnons d'armes de l'infortuné se sont immédiatement déployés sur le lieu, apparemment sur ordre du lieutenant-colonel Balumisa Manassé. Ils se sont mis à tirer en désordre des coups de feu partout. Voyant le corps inerte de leur compagnon, et sans même chercher à savoir ce qui s'était passé, ils se sont déchaînés sur la population civile de la localité de Katasomwa pendant près de quatre jours au cours desquels ils se sont livrés au pillage, aux actes de viol, commis parfois en présence des membres de famille des victimes. Ils se sont également mis à tabasser les hommes qui tentaient de s'interposer pour protéger les femmes contre les agressions sexuelles, leur causant ainsi des coups et blessures. Dans leur folie meurtrière, ils ont même tué un enfant de 8 ans et détruit une école de l'archevêché de Bukavu.

Ces actes ont entraîné des poursuites pénales de 11 militaires du 1er bataillon de la 332ᵉ de Katasomwa devant la Cour militaire de Bukavu, pour notamment viols et autres actes inhumains (pillages) en tant que crimes contre l'humanité en application de l'article 7 du Statut de Rome. À l'issue de leur procès auquel près de 154 parties civiles se sont jointes à l'action du ministère public, les accusés ont été reconnus coupables et ont été condamnés à des peines de servitude pénale allant de 15 à 20 ans, la Cour ayant reconnu à certains d'entre eux des circonstances atténuantes tirées de leur formation insuffisante et de leur qualité de délinquant primaire. Selon le Bureau d'étude de la Haute Cour militaire, cette affaire serait actuellement en instance d'appel devant la Haute Cour.

<footnote n="211">211 CM/Bukavu, MP et PC (154) c. Balumisa et 10 autres, « Arrêt », affaire n° RP 038, 09 mars 2011 (ci-après, « Arrêt Balumisa ») non publié.</footnote>
## Argumentation

Pour établir les crimes contre l'humanité, la Cour militaire a examiné séparément le viol et les autres actes inhumains en tant que crimes contre l'humanité. Par rapport au viol, la Cour a commencé par les formes de responsabilités, c'est-à-dire analyser le rôle joué par chacun des accusés dans la commission de ces crimes au regard de l'article 25 du Statut de Rome. L'on y reviendra plus tard. Ensuite, elle a abordé la question des exigences contextuelles pour terminer avec le viol en tant que tel. Concernant les exigences contextuelles des crimes contre l'humanité (viol), la Cour a soutenu qu' « il y a bien eu attaque parce que les éléments du 1er bataillon déployé à Katasomwa se sont livrés à des actes de violence, en frappant des personnes (...) et les deux hommes qui accompagnaient le groupe des seize femmes violées en brousse le 29 septembre 2009 alors qu'elles venaient de constater le pillage de leurs marchandises à Katasomwa, en violant des femmes, en cassant des portes et en pillant les biens et même en tirant sans sommation dans les portes des habitations »<fnref n="212" />. La Cour a observé que « la cible principale de cette attaque était bien la population civile, considérée comme groupe dont l'un des membres était auteur de la mort du militaire Le Blanc ». La Cour a ensuite soutenu que cette attaque « était généralisée parce qu'elle [était] menée par tous les militaires du bataillon, c'est-à-dire les quatre compagnies avec leurs commandants sur le terrain » ; et qu' « elle était dirigée contre toute la population civile sans distinction et donc elle a revêtu un caractère massif, collectif et d'une gravité considérable, vu le nombre de personnes victimes de viol et de pillage ». Selon la Cour, cette attaque était menée en connaissance de cause parce que « c'était une véritable opération de représailles pour venger la mort de leur compagnon qui a été menée par ces militaires, collectivement, et chacun savait pertinemment bien qu'il agissait dans ce cadre-là ». Pour la Cour donc, « il ne s'agissait pas d'actes isolés, mais bien d'une action d'envergure menée par les militaires de tout un bataillon pendant plus de deux jours »<fnref n="213" />. Ayant estimé que les exigences contextuelles du viol en tant que crimes contre l'humanité étaient réunies, elle s'est attelée à examiner ce qu'il faut entendre par viol.

Après le viol, la Cour militaire a examiné les « autres actes inhumains » en tant que crimes contre l'humanité. À ce propos, après avoir rappelé que le TPIR avait déclaré dans l'affaire *Kayishema* que « la douleur mentale peut être subie par un tiers sous les yeux duquel sont perpétrés des crimes sur autrui, en particulier lorsqu'il s'agit des membres de sa famille ou de ses amis », la Cour militaire a estimé que « dans le cas d'espèce, les pillages, la terreur causée par des tirs nourris, la perte d'un enfant par la F17, le spectacle des viols commis sur les campagnes de route, les amies, les voisines sont autant d'actes inhumains qui ont causé de grandes souffrances ». Selon la Cour, « les actes consistant à priver les victimes des moyens de survie en emportant les produits de leur dur labeur, renverser des femmes et les déshabiller devant leurs enfants et proches, piller leur petit commerce, etc...

<footnote n="212">212 *Idem*, p. 12.</footnote>

<footnote n="213">213 *Idem*, p. 25.</footnote>
présentent bien un caractère grave, inhumain, analogue à ceux des autres comportements visés à l'article 7-1 du Statut »<fnref n="214" />.

Par rapport aux exigences contextuelles de ces « autres actes inhumains » en tant que crimes contre l'humanité, la Cour a simplement renvoyé à l'analyse précédemment faite par rapport au viol et a conclu que « cela ne fait l'ombre d'aucun doute comme dit ci-avant »<fnref n="215" />. C'est donc sur cette base que la Cour a conclu que les actes criminels en cause étaient constitutifs des crimes contre l'humanité en vertu de l'article 7 du Statut de Rome.

## Observations

L'arrêt *Balumisa et consorts* est présenté dans une structure peu cohérente. D'abord l'arrêt commence par aborder la question des formes de responsabilité avant d'établir les faits. Pourtant, il semble plus cohérent de commencer par établir les faits et voir ensuite le rôle que les accusés ont joué dans la survenance de ce fait. Ensuite, par rapport aux crimes en question (viol et autres actes inhumains), l'arrêt commence par les exigences contextuelles pour terminer avec les actes matériels, alors que logiquement, c'est par ceux-ci que la Cour aurait dû commencer pour plus tard les situer dans le contexte et vérifier si ce contexte est celui des crimes contre l'humanité. Il y a donc un problème de cohérence logique de la structure de l'argumentation de cet arrêt.

Les faits à l'origine de l'arrêt *Balumisa et consorts* ressemblent à beaucoup d'égards à ceux des affaires *Kibibi et consorts*, *Mutins de Mbandaka* et *Waka-Lifumba* parce qu'ils portent sur une sorte d'expédition punitive mise en place par des militaires de l'armée congolaise contre les habitants d'une localité où l'un de leurs camarades s'est fait agresser, peu importe qu'il ait été fautif. Ici aussi, l'évaluation de la pertinence de la qualification des crimes contre l'humanité employée se fera à la lumière des réponses qui seront données aux trois questions énoncées dans l'affaire *Kibibi et consorts*.

Les crimes avaient-ils un caractère généralisé ou systématique ? L'arrêt *Balumisa et consorts* a établi le caractère généralisé de l'attaque en se fondant sur le fait qu'elle a porté sur un nombre élevé des victimes et qu'elle a été conduite par tout un bataillon de l'armée congolaise. Toutefois, le nombre précis des victimes n'a pas été avancé. L'on sait que l'arrêt a fait allusion au fait qu'il y a eu 150 parties civiles qui se sont greffées à l'action du ministère public. Mais, comme vu précédemment, victimes et parties civiles ne signifient pas nécessairement la même chose aux fins de l'examen du caractère généralisé d'une attaque. Sur ce point, l'arrêt demeure donc imprécis. L'on sait également que dans ce même arrêt, la Cour a fait allusion à un nombre de 16 femmes qui ont été violées dans la brousse<fnref n="216" />. L'on peut tout au moins se fonder sur cet élément pour établir que, concernant le viol, les victimes étaient nombreuses et que le caractère généralisé de cette attaque est établi.

<footnote n="214">214 Idem, p. 26-27.</footnote>

<footnote n="215">215 Idem, p. 27.</footnote>

<footnote n="216">216 Idem, p. 12.</footnote>
L'attaque était-elle aussi systématique ? Cette question n'a pas été abordée par la Cour militaire. L'examen des faits révèle toutefois que le caractère systématique de cette attaque est difficile à établir puisque ladite attaque n'était pas préméditée. D'ailleurs, lorsque les militaires ont été déployés à Katasomwa, ils étaient simplement alertés par le coup de feu et ne savaient pas encore ce qui venait de se passer.

L'attaque a-t-elle été commise dans la poursuite ou en application de la politique d'un État ou d'une organisation ayant pour but une telle attaque ? Cette question n'a pas non plus été abordée par la Cour militaire. Pourtant, l'élément politique de l'attaque peut être établi à partir du fait que les officiers responsables du bataillon qui a commis les crimes, après avoir été informés de ce qui venait d'être fait à l'endroit du militaire « Le Blanc », et surtout après avoir été informés de la conduite criminelle de leurs subordonnés qui s'étaient lancés dans une opération de représailles contre la population civile de Katasomwa, ont choisi de les laisser faire pendant près de quatre jours. En faisant ainsi preuve de passivité, dans les circonstances propres à cette affaire, ces officiers ont implicitement soutenu ces attaques de représailles, confirmant par là cet élément politique propre aux crimes contre l'humanité. Il faut rappeler à cet égard que les Éléments des crimes contre l'humanité ont précisé que « dans des circonstances exceptionnelles, une telle politique peut prendre la forme d'une abstention délibérée d'agir, par laquelle l'État ou l'organisation entend consciemment encourager une telle attaque »<fnref n="217" />.

C'est ainsi que dans le jugement *Bemba*, la CPI a pris en compte l'abstention de Bemba et des autres commandants militaires du MLC de prendre des mesures nécessaires et raisonnables pour mettre fin à la conduite criminelle des forces du MLC qui venait de durer près de cinq mois pour soutenir que cette abstention était « délibérément destinée à encourager » les attaques contre les populations civiles centrafricaines. Puisque, comme l'a dit la Décision *Gbagbo*, l'élément politique des crimes contre l'humanité ne doit pas être entendu dans un sens bureaucratique ou dans celui d'une politique formalisée et qu'il peut être établi par le fait que les attaques ont été « encouragées » par un État ou une organisation, la CPI a donc considéré que l'élément politique de ces attaques perpétrées par les forces du MLC était établi<fnref n="218" />. En appliquant cette argumentation dans l'affaire *Balumisa*, l'on peut également soutenir que l'abstention du colonel Balumisa de mettre fin aux expéditions punitives de ses éléments, alors qu'il en avait la connaissance, était, elle aussi délibérément destinée à encourager cette conduite criminelle et que, dès lors que ces actes ont été, en quelque sorte, « encouragés » par la hiérarchie militaire, l'on peut soutenir que l'élément politique propre aux crimes contre l'humanité était établi.

Cette politique est-elle imputable à un État ou à une organisation ayant pour but une telle attaque ? L'arrêt *Balumisa* n'y a pas répondu. À vrai dire, l'on a déjà rencontré une

<footnote n="217">217 Voy. les Éléments des crimes contre l'humanité (introduction, § 3) ; CPI (Ch. Prél. I), *Le Procureur c. Germain Katanga et Mathieu Ngudjolo Chui*, « Décision relative à la confirmation des charges », Doc. ICC-01/04-01/07-717-tFRA, 30 septembre 2008 (ci-après, « Décision Katanga et Ngundjolo »), § 393 ; William A. Schabas, *The International Criminal Court: A Commentary on the Rome Statute*, Oxford, OUP, 2010, p. 150.</footnote>

<footnote n="218">218 Jugement *Bemba*, §§ 675-687.</footnote>
question similaire dans les affaires précédemment analysées, notamment dans le procès de Walikalé et dans l'affaire *Kibibi*. Ainsi, tirant les enseignements de ces deux affaires, dans l'affaire *Balumisa et consorts*, il est possible de soutenir les deux thèses. D'un côté, cette politique est imputable à l'État congolais puisque définie au niveau local de la structure de l'armée congolaise qu'est le bataillon commandé par M. Balumisa ; de l'autre côté, cette politique est imputable à une « organisation », comprenant M. Balumisa et ses collaborateurs.

En définitive, même si l'arrêt est lacunaire dans sa motivation, l'on peut soutenir que les exigences contextuelles des crimes contre l'humanité étaient réunies pour que les actes matériels de viol et autres crimes soient qualifiés de crimes contre l'humanité au regard de l'article 7 du Statut de Rome.

## 11. Affaire Maniraguha et Sibomana

L'affaire *Maniraguha et Sibomana* est la première décision judiciaire dans laquelle les juridictions congolaises se sont penchées sur l'activité criminelle des FDLR sur le territoire congolais<fnref n="219" />. Pour rappel, les FDLR constituent un groupe politico-militaire composé d'opposants au régime politique du président rwandais Paul Kagamé<fnref n="220" />. Selon le TMG de Bukavu, les attaques répétées contre les FDLR par les FARDC soutenues parfois par les forces rwandaises et celles des Nations Unies (Mission d'observation des Nations Unies au Congo (MONUC))<fnref n="221" />, ont poussé les FDLR à s'organiser en sous-groupes disséminés dans les montagnes et forêts des provinces du Maniema, Nord-Kivu et Sud Kivu, dans l'espoir de déjouer la vigilance des FARDC. Dans ce contexte, le premier accusé, M. Maniraguha, s'est retrouvé à la tête d'un sous-groupe, dénommé FDLR-Rasta (ci-après, les « Rasta ») fort de près de 130 hommes.

Dans un premier temps, et au cours de la période allant de juin à juillet 2006, les Rasta se sont installés dans la collectivité-secteur de Kalonge dans le Sud-Kivu. Ils y ont perpétré plusieurs attaques meurtrières contre la population habitant les villages avoisinants. Le bilan de ces attaques est assez lourd : une soixantaine de morts, plusieurs victimes de viol, plusieurs biens pillés et maisons incendiées, etc. Quelques jours plus tard, ils ont été attaqués par les FARDC qui les ont délogés de leur base de Kalonge et les ont réduits presque à néant ; leur « noyau dur » ayant toutefois réussi à s'échapper. Selon le jugement, ce noyau comprenait près de quatre individus, dont M. Maniraguha. Après, cette défaite, ce qui restait des Rasta s'est installé dans le Secteur de Bunyakiri durant une période allant d'août 2006 à janvier 2007. C'est en ce moment que le second accusé Sibomana Kabanda, resté dans l'une des bases militaires des FDLR à Masisi pour suivre une formation militaire, est entré en scène. Au sein des Rasta, la tâche principale de Sibomana consistait

<footnote n="219">219 TMG/Bukavu, MP et PC (400) c. Jean Bosco Maniraguha alias « Kazungu » et Sibomana Kabanda alias « Tuzargwana », « Jugement », RP 275/09 et 521/10, 12 août 2011 (ci-après, « Jugement Maniraguha et Sibomana »), in *Recueil d'ASF* (2013), pp. 100 et seq.</footnote>

<footnote n="220">220 Les FDLR ont établi l'une de leurs principales bases militaires dans le territoire de Masisi au Nord Kivu.</footnote>

<footnote n="221">221 La MONUC est devenue plus part la Mission de l'Organisation des Nations Unies pour la stabilisation en République démocratique du Congo (MONUSCO).</footnote>
essentiellement à assurer la garde du « butin de guerre », en ce compris les femmes et filles enlevées de force et maintenues en esclavage sexuel. Installé dans le Secteur de Bunyakiri, le petit groupe des Rasta s'est encore illustré dans des attaques contre les villages avoisinants. De ces attaques, il en a résulté des tueries, des actes de torture, des viols, de pillage et des incendies de maisons. Le jugement n'en précise pas l'ampleur, mais cite certaines victimes à titre illustratif. Les Rasta ont, une fois de plus, été attaqués par les FARDC qui ont réussi, cette fois-ci, à mettre un terme à la cavale de M. Maniraguha et de sa bande.

Les activités criminelles de M. Maniraguha et M. Sibomana au sein des Rasta à Kalonge et Bunyakiri ont entraîné des poursuites pénales à leur encontre devant le TMG de Bukavu pour meurtres, viols, tortures et emprisonnement ou autres formes de privation grave de liberté physique en tant que crimes contre l'humanité en application de l'article 7 du Statut de Rome. À l'issue de leur procès, auquel participaient près de 400 victimes, les deux accusés ont été reconnus coupables des crimes précités. M. Maniraguha qui a été reconnu coupable de tous les crimes mis à sa charge et qui était le chef de bande a été condamné à la servitude pénale à perpétuité, le tribunal n'ayant trouvé en sa faveur aucune circonstance atténuante. Quant à M. Sibomana, le garde-butin, le tribunal l'a acquitté des crimes de viol et meurtre<fnref n="222" />, mais l'a reconnu coupable des crimes contre l'humanité par torture et par emprisonnement ou autres formes de privation grave de liberté physique. Il a, en conséquence, été condamné à une peine de servitude pénale principale de 30 ans. Le tribunal a par ailleurs condamné la RDC seule à payer les dommages et intérêts aux victimes, en soutenant que la responsabilité de cette dernière était engagée pour avoir failli à sa mission de sécuriser la population des localités attaquées par les FDLR. Selon des informations obtenues sur place à Bukavu, cette affaire serait en appel devant la Cour militaire de Bukavu.

## Argumentation

Pour établir les crimes contre l'humanité, le tribunal a tenu un raisonnement juridique difficile à schématiser en raison, non seulement de l'incohérence de la structure de l'argumentation<fnref n="223" />, mais aussi en raison des confusions et inexactitudes entretenues autour des formes de responsabilité prévues à l'article 25 du Statut de Rome, et en particulier celle de la coaction et celle de l'entreprise criminelle commune. L'on y reviendra plus tard. Par rapport aux exigences contextuelles des crimes contre l'humanité, le TMG a commencé par la question des crimes contre l'humanité « en général ». Il a alors soutenu que ces crimes

<footnote n="222">222 Cet acquittement tient au fait qu'il n'avait pas encore rejoint les Rasta lors de certaines de ses attaques meurtrières.</footnote>

<footnote n="223">223 Les juges ont commencé par analyser les formes de responsabilité criminelle au regard de l'article 25 du Statut de Rome pour terminer par l'établissement des crimes contre l'humanité, alors que la démarche inverse aurait été sans doute la plus logique. En effet, il semble plus logique de commencer par établir l'existence des crimes avant de se poser la question de la forme de responsabilité à appliquer à l'accusé. Par ailleurs, ces juges ont traité la question de l'administration des éléments de preuves en quatrième position alors qu'il s'agit des questions d'ordre méthodologique, et même préliminaires, qui auraient dues être abordées tout au début du jugement.</footnote>
exigent que soient établis (i) une attaque généralisée ou systématique ; (ii) une attaque lancée contre une population civile ; (iii) la connaissance de cette attaque ; et (iv) une intention d'y participer. Le tribunal a ensuite soutenu que l'attaque était « généralisée » lorsqu'elle était « massive ou d'envergure, fréquente, menée collectivement et dirigée contre une multiplicité de victimes » ; qu'elle se distinguait de l'attaque « systématique qui [procédait] d'un plan préconçu ou d'une politique »<fnref n="224" />. Ayant posé ce cadre théorique d'une attaque généralisée, le tribunal a toutefois omis de le confronter à l'affaire soumise à son examen et n'a donc pas pu se prononcer sur la question de savoir si les attaques de Kalonge et de Bunyakiri perpétrées entre 2006 et 2007 avaient effectivement un caractère généralisé.

Abordant le sens de l'expression « attaque lancée contre la population civile », le TMG de Bukavu a commencé par définir le terme « attaque » qu'il a compris comme visant « une campagne ou une opération dirigée contre la population civile » et que « la terminologie appropriée [était celle qui figurait] à l'article 7(2)(a) du statut où il est question de « comportement » ». Concernant le terme « population civile », il l'a défini « selon un principe bien établi du droit international humanitaire (...), par opposition aux membres des forces armées et aux autres combattants légitimes »<fnref n="225" />. Quant au sens du terme « politique », le TMG l'a compris comme visant une « politique, une stratégie, une manière d'agir d'une organisation, d'un groupe organisé, structuré d'individus »<fnref n="226" />, rejoignant ainsi l'arrêt *Kibibi et consorts*, comme vu précédemment. Appliquant cette fois-ci le cadre théorique ainsi tracé aux faits de la cause, le tribunal a conclu que les Rasta « constituaient bien un groupe organisé d'autant [plus] qu'on pouvait les identifier par l'appellation de leur groupe "Rasta", [qu'ils étaient] hiérarchisé[s] » parce qu'ils avaient un commandant, en la personne de Maniraguha, un infirmier, deux gardes butins : Sibomana et Lukasse » ; et que « ce groupe a certes appliqué une stratégie d'attaque généralisée contre les civiles (...) »<fnref n="227" />.

## Observations

Le jugement *Maniraguha et Sibomana* appelle trois principales observations sur les exigences contextuelles des crimes contre l'humanité.

### Attaque généralisée ou systématique ?

Par rapport à la question de savoir si l'attaque des FDLR avait un caractère généralisé et/ou systématique, l'on constate que le tribunal s'est limité à une approche théorique qu'il n'a pas confrontée aux faits soumis à son examen. Cette omission est regrettable parce que les faits contiennent des éléments de discussion intéressants. Il semble qu'ici encore, le tribunal ait confondu le nombre des victimes à celui des parties civiles (400) pour conclure que l'attaque était généralisée. Il existe néanmoins quelques chiffres qui

<footnote n="224">224 Voy. Jugement *Maniraguha et Sibomana*, in *Recueil ASF* (2013), p. 114.</footnote>

<footnote n="225">225 *Idem*.</footnote>

<footnote n="226">226 *Idem*, p. 115.</footnote>

<footnote n="227">227 *Idem*.</footnote>
ont été avancés dans le jugement notamment lors de l'attaque de Kalonge qui a fait
une soixantaine de morts, plusieurs victimes de viol, etc. Le nombre (approximatif)
des victimes de l'attaque de Kalonge ainsi avancé est suffisamment élevé et permet de
dire, sur cette base, que l'attaque était généralisée. Le deuxième élément est le caractère
fréquent des attaques. Le jugement ne traite pas d'un seul incident, mais de plusieurs
incidents au cours desquels des crimes (meurtres, viol, pillages, incendies des maisons,
etc.) ont été commis. Le jugement est certes critiquable de n'avoir pas été précis par
rapport au bilan de chacune de ces attaques. Mais, il est difficile de douter du nombre
élevé des victimes compte tenu de la pluralité des incidents au cours desquels des crimes
ont été commis. Le troisième élément est le nombre des assaillants. On constate en effet
que les attaques ont été perpétrées par un nombre important des individus. L'attaque
de Kalonge, par exemple, a eu lieu pendant que les Rasta étaient évalués à plus de 130
individus. Au regard de ces trois éléments, l'on peut soutenir que ces attaques revêtaient
effectivement un caractère généralisé.

Ces attaques étaient-elles systématiques ? Cette question n'a été abordée dans le jugement que de manière théorique et sans aucune confrontation aux faits. Il s'avère toutefois que ce caractère systématique n'était pas établi parce qu'en comparant les divers incidents les uns aux autres, il est difficile d'y trouver des caractéristiques communes permettant d'y dégager une certaine « ligne de conduite ».

*Attaque imputable à une organisation ?*

Le TMG de Bukavu a soutenu que les Rasta constituaient un groupe armé organisé en se fondant sur deux éléments : (i) l'appellation de leur groupe "Rasta" ; (ii) le fait qu'ils étaient hiérarchisés parce qu'ils avaient un commandant, en la personne de Maniraguha, un infirmier, deux garde-butins : Sibomana et Lukasse. Cette approche est toutefois peu convaincante pour trois raisons principales.

Premièrement, il est vrai qu'il existe quelques controverses sur la question de savoir si les groupes armés peu structurés sont capables de commettre des crimes contre l'humanité. Toutefois, comme l'ont dit le jugement *Katanga* et le jugement *Bemba*, l'organisation en question doit disposer « d'un ensemble de structures ou de mécanismes, quels qu'ils soient, suffisamment efficaces pour assurer la coordination nécessaire à la réalisation d'une attaque dirigée contre une population civile ». Le jugement *Katanga* a par ailleurs soutenu que l'organisation dont il est question ici « doit disposer des moyens suffisants pour favoriser ou encourager l'attaque sans qu'il y ait lieu d'exiger plus ». Il a également expliqué qu'« il est loin d'être exclu, tout particulièrement dans le contexte des guerres asymétriques d'aujourd'hui, qu'une attaque dirigée contre une population civile puisse être aussi le fait d'une entité privée regroupant un ensemble de personnes poursuivant l'objectif d'attaquer une population civile, en d'autres termes d'un groupe ne disposant pas obligatoirement d'une structure élaborée, susceptible d'être qualifiée de quasi étatique ». Finalement, pour le jugement *Katanga*, « le fait que l'attaque doive par ailleurs être qualifiée de généralisée ou de systématique ne signifie pas, pour autant, que l'organisation qui la favorise ou
l'encourage soit structurée d'une manière telle qu'elle présente les mêmes caractéristiques que celles d'un État. Pour la Chambre, ce qui compte avant tout ce sont, une nouvelle fois, les capacités d'action, de concertation et de coordination, autant d'éléments essentiels à ses yeux pour définir une organisation qui, en raison même des moyens et des ressources dont elle dispose comme de l'adhésion qu'elle suscite, permettront la réalisation de l'attaque »<fnref n="228" />.

Lorsqu'on applique cette exigence aux Rasta, l'on constate que le TMG n'a traité la question de l'existence d'une organisation que de façon trop superficielle. Le tribunal a donc omis d'évaluer les capacités d'action des Rasta, leurs capacités de concertation et de coordination, leurs moyens et les ressources dont ils disposent, etc. Par ailleurs, dans l'analyse du caractère organisé des Rasta, en tant que groupe armé, l'on ne doit pas perdre de vue une question essentielle : qui est Jean Bosco Maniraguha, le chef des Rasta ? C'est en fait un petit jeune dont l'âge a amené le tribunal à se poser la question de sa compétence personnelle puisque les juridictions militaires ne peuvent juger des personnes de moins de 18 ans. D'ailleurs, la question de l'âge de cet accusé a été résolue d'une manière peu convaincante par le tribunal<fnref n="229" />. Un individu de cet âge-là peut-il disposer d'une organisation capable de commettre des crimes contre l'humanité ? En tout cas, la question méritait d'être abordée par le tribunal.

Deuxièmement, la démarche adoptée par le TMG pour établir l'existence d'une organisation au sein des Rasta est difficile à suivre parce qu'elle ne permet pas de distinguer le degré d'organisation des Rasta quand ils étaient forts de plus de 130 individus lors des attaques de Kalongue et leur degré d'organisation lors de l'attaque de Bunyakiri alors qu'ils étaient réduits à moins d'une dizaine d'individus (le jugement parle même de 4 individus). Lorsque les Rasta étaient à plus de 130 individus, l'on peut à la rigueur soutenir qu'un groupe armé d'une telle importance ne peut pas ne pas avoir un minimum d'organisation interne. L'importance du groupe armé peut donc faire présumer son caractère organisé. Mais, les Rasta étant réduits à moins d'une dizaine d'individus ou, plus exactement à quatre individus, comme lors des attaques de Bunyakiri, il est douteux de dire qu'il s'agissait d'une véritable organisation. Dans ce cas, il s'agissait d'une petite bande des hors-la-loi comme dans l'affaire *Basele et consorts* précédemment vu. Compte tenu de l'importance de ce groupe, et pour les mêmes raisons que celles précédemment invoquées dans l'affaire *Basele et consorts*,

<footnote n="228">228 Jugement *Katanga*, § 1119 ; jugement *Bemba*, § 158.</footnote>

<footnote n="229">229 Voy. Jugement *Maniraguha et Sibomana*, in *Recueil ASF* (2013), pp. 106-107. Dans la présentation de l'accusé, le jugement dit que le soldat Maniraguha est âgé de plus ou moins 28 ans (voy. *Recueil ASF* (2013), p. 100). Mais, dans son argumentation, le même jugement rapporte qu'« à l'audience du lundi 08 août 2011, le prévenu a prétendu avoir 22 ans d'âge. Il s'ensuit qu'au moment des faits lui incriminés, il aurait 15 ans d'âge au plus ». L'expert médical requis par le tribunal a estimé « le prévenu Maniraguha aurait, deux mois plus tard après son arrestation, soit le 29 mars 2007, un âge situé entre dix-neuf à vingt-quatre ans ». Finalement, ayant pris en compte les déclarations de l'accusé selon lesquelles « il est parti du Rwanda pour la RDC à l'âge de six ans, soit après la disparition tragique du président rwandais Habyarimana », c'est-à-dire en 1994 ; et que le même accusé a déclaré avoir déjà passé 12 à 13 ans en RDC, le tribunal a conclu que « le prévenu ignorait son âge, mais aussi il en résulte par opération arithmétique qu'il pouvait avoir au moment des faits incriminés, un âge estimé à dix-huit ans ».</footnote>
il est difficile de dire que la conduite criminelle de ce petit groupe d'individus constituait
des crimes contre l'humanité, quand bien même les victimes seraient nombreuses.

Troisièmement, la démarche du TMG de Bukavu est contestable puisqu'elle ne permet pas de situer les Rasta au sein de cet ensemble plus global des FDLR dont ils se réclament. Rappelons que, selon certaines informations, non contenues dans le jugement sous examen, les FDLR sont un groupe armé qui existait déjà vers les années 2000 et était commandé par un certain « colonel » Byungura. À cette époque, ce groupe armé était allié à la milice Maï-Maï commandée par le général autoproclamé Padiri Bulenda, milice que commandera plus tard le colonel Bedi Mobuli alias « colonel 106 » sur lequel on reviendra plus loin. Cette alliance FDLR/Maï-Maï se justifiait par le fait que les FDLR combattaient le président rwandais Paul Kagamé, de même que les Maï-Maï combattaient les rebelles congolais du RCD perçus comme étant le bras droit du présent Paul Kagamé en territoire congolais. En 2003 toutefois, le gouvernement congolais, sous pression internationale, a fini par conclure un accord de paix avec les rebelles du RCD. À la suite de cet accord de paix, le général Padiri et une grande partie de ses éléments ont intégré les forces gouvernementales congolaises. L'alliance entre les FDLR et les Maï-Maï ne se justifiant plus, les FDLR se sont retrouvés abandonnés à eux-mêmes et se sont retrouvés seuls à combattre le régime de Paul Kagamé. Face à cette situation, le colonel Byungura a ordonné à ses éléments de se retrancher dans la province du Nord-Kivu. Mais, les FDLR ont continué à commettre des exactions contre les populations des localités où ils vivaient. Un rapport du Secrétaire général des Nations Unies sur la RDC renseigne que le 31 mars 2005, sous la facilitation de la Communauté Sant'Egidio, les FDLR ont signé une déclaration dans laquelle ce groupe armé s'engageait à cesser sa lutte armée et à transformer cette lutte armée en combat politique. Ce même rapport renseigne par ailleurs que ces propos n'ayant pas été suivis d'effet, les FDLR ont, en juillet 2005, fait l'objet d'opérations militaires dénommées « plongeon du faucon » et « poigne de fer », organisées conjointement par les FARDC et les forces des Nations Unies<fnref n="230" />.

Rappelons également que l'organisation et la direction politique et militaire des FDLR ont été décrites dans les décisions rendues par tant la CPI dans les affaires *Mbarushimana* et *Mudacumura* que par le tribunal allemand (à en croire le résumé du jugement de ce tribunal). Par exemple, dans la décision ordonnant l'arrestation de Callixte Mbarushimana qui était alors le porte-parole des FDLR, la CPI a affirmé « qu'il y a des motifs raisonnables de croire que, au moins depuis juillet 2007, Callixte Mbarushimana est le secrétaire exécutif des FDLR, Ignace Murwanashyaka le président du Haut-Commandement des FDLR et Sylvestre Mudacumura le commandant militaire des FDLR »<fnref n="231" />. Ensuite, dans la décision

<footnote n="230">230 Dix-huitième rapport du Secrétaire général sur la Mission de l'Organisation des Nations Unies en République démocratique du Congo, Doc. ONU S/2005/506, 2 août 2005, § 34.</footnote>

<footnote n="231">231 CPI (Ch. Prél. I), *Le Procureur c. Callixte Mbarushimana*, « Décision relative à la requête du Procureur aux fins de délivrance d'un mandat d'arrêt à l'encontre de Callixte Mbarushimana », Doc. ICC-01/04-01/10-1-tFRA, 28 septembre 2010, § 29. Pour un commentaire de cette décision, voy. Jacques B. Mbokani, « Un optimisme prudent : quelques observations critiques à propos de l'arrestation de Callixte Mbarushimana par la CPI », *Revue Droits fondamentaux*, n° 8, janvier 2010-décembre 2010.</footnote>
sur la non-confirmation des charges à l'encontre de l'intéressé (ci-après, la « Décision Mbarushimana »), cette organisation interne des FDLR est encore mieux explicitée par la CPI en ces termes :

« (...) les éléments de preuve présentés à la Chambre, comme les déclarations de témoins, les documents de l'ONU et les rapports d'organisations non gouvernementales, montrent que tout au long de l'année 2009, les FDLR étaient une force combattante bien organisée, dotée d'une branche politique dont les principaux dirigeants étaient pour l'essentiel basés en Europe et d'une aile militaire stationnée dans l'est de la RDC. Ces deux branches de l'organisation étaient coordonnées par un Comité directeur composé à parts égales de civils et de militaires. Pendant presque toute la période visée par les charges, le chef politique des FDLR était Ignace Murwanashyaka, tandis que le chef de la branche miliaire était le général Sylvestre Mudacumura. Les éléments de preuve montrent en outre que les FDLR disposaient d'une structure hiérarchique caractérisée par un haut degré d'organisation interne. Parmi leurs actes constitutifs, compte des statuts, un règlement d'ordre intérieur et un code de discipline définissant le régime disciplinaire interne de l'organisation. (...) La branche militaire des FDLR, appelée "Forces combattantes Abacunguzi" (FOCA), comptait des milliers de combattants organisés comme une armée conventionnelle. Elle se composait de deux principales divisions, l'une basée au Nord-Kivu et appelée SONOKI (Secteur opérationnel du Nord-Kivu), et l'autre basée au Sud-Kivu et appelée SOSUKI (Secteur opérationnel du Sud-Kivu). En outre, une brigade mobile de réserve était basée dans la zone frontalière entre les deux provinces »<fnref n="232" />.

Quelle était la place des Rasta dans cette organisation ? L'approche du jugement *Maniraguha et Sibomana* ne permet pas de répondre pas à cette question. L'on peut à la rigueur comprendre que ce jugement n'ait pas fait allusion à la Décision *Mbarushimana* puisque celle-ci lui était postérieure : elle était rendue le 16 décembre 2011 alors que le jugement *Maniraguha et Sibomana* était du 12 août 2011. Mais, cela n'explique pas le silence du tribunal sur la décision ordonnant l'arrestation de M. Mbarushimana, décision qui lui était antérieure (rendue le 28 septembre 2010) ni le silence sur les différents rapports régulièrement publiés par les experts des Nations Unies pour la RDC et le Secrétaire général des Nations Unies, rapports sur lesquels la CPI s'est largement fondée pour rendre sa décision relative à la confirmation des charges portées contre M. Mbarushimana. Comme on l'a vu, ces rapports indiquent que les FDLR existaient depuis 2000 et la décision de la CPI ordonnant l'arrestation de M. Mbarushimana a décrit l'organisation des FDLR au cours des années 2007. Ainsi, même si les faits traités dans l'affaire *Maniraguha et Sibomana* sont antérieurs (2006-2007) à ceux de l'affaire *Mbarushimana* (2009), l'on ne doit pas perdre de vue que l'organisation des FDLR ne date pas de 2009 ; que les FDLR étaient bien organisées bien avant les attaques des Rasta entre 2006 et 2007 et qu'il était important que le tribunal de Bukavu fasse un lien entre eux et l'organisation politico-militaire des FDLR.

<footnote n="232">232 CPI (Ch. Prél. I), *Le Procureur c. Collixte Mbarushimana*, « Décision relative à la confirmation des charges », Doc. ICC-01/04-01/10-465-Red-tFRA, 16 décembre 2011 (ci-après, « Décision Mbarushimana »), §§ 104-105.</footnote>
Le silence du TMG de Bukavu sur cette question est assez préoccupant et pousse finalement à se demander si les Rasta faisaient effectivement partie de l'organisation interne des FDLR ou s'ils avaient leur propre organisation interne. S'ils faisaient partie de l'organisation interne des FDLR, il ne serait pas nécessaire d'établir leur caractère organisé, celui des FDLR étant suffisant. Ce qui importerait serait donc d'établir le *lien* entre les Rasta et les FDLR. Un tel lien comblerait d'ailleurs certaines lacunes et surtout le fait que, lors des attaques de Bunyakiri, les Rasta étaient à moins d'une dizaine. En revanche, si les Rasta ne faisaient pas partie de l'organisation interne des FDLR en général, c'est-à-dire s'ils sont un groupe armé autonome vis-à-vis des FDLR, dans ce cas, il serait nécessaire d'établir leur caractère organisé. En définitive, l'analyse faite par le jugement *Maniraguha et Sibomana* laisse beaucoup d'interrogations sans réponses sur le lien entre les Rasta et la direction politique et militaire des FDLR ou, le cas échéant, sur l'existence effective d'une organisation au sein des Rasta, organisation capable de commettre des crimes contre l'humanité.

*Existait-il un élément politique dans les attaques des Rasta ?*

L'on a vu que le TMG de Bukavu, rejoignant l'approche de l'arrêt *Kibibi*, entendait par élément politique « une stratégie, une manière d'agir d'une organisation, d'un groupe organisé, structuré d'individus » et que, dans l'affaire sous examen, ce tribunal a estimé que cet élément était établi au regard du fait que « ce groupe a certes appliqué une stratégie d'attaque généralisée contre les civiles (...) »<fnref n="233" />. Cependant, comme déjà signalé, cette approche n'a pas de base juridique.

Mais, plus fondamentalement, la question de l'existence d'un élément politique derrière les attaques des Rasta est étroitement liée à celle de l'existence d'une organisation ainsi que qu'on vient de voir. En effet, si l'on estime que les Rasta constituent un groupe armé autonome, c'est en leur sein qu'il faut rechercher cet élément politique ; tandis que si les Rasta sont rattachés aux FDLR, c'est au sein de ces dernières qu'il faudra rechercher l'élément politique.

Par rapport à la première hypothèse (les Rasta groupe comme armé autonome), c'est donc en leur sein qu'il faut établir l'élément politique. Or, dès que le tribunal n'a pas établi le caractère organisé des Rasta en tant que groupe autonome, il lui est difficile d'établir l'élément politique des attaques des Rasta. Le défaut du caractère organisé des Rasta ainsi que celui de l'élément politique en leur sein remet en cause la pertinence de la conclusion du tribunal selon laquelle les attaques des Rasta étaient constitutives des crimes contre l'humanité. Toutefois, il est important de rappeler, comme l'a relevé le jugement *Bemba*, que l'élément politique peut être établi dès lors que l'auteur (ou les auteurs) du crime s'est engagé dans une conduite prescrite par la politique d'une organisation, et ce, en toute connaissance de cause, sans nécessairement être formellement rattaché à cette organisation (cas des loups

<footnote n="233">233 Idem.</footnote>
solitaires)<fnref n="234" />. Ainsi, même si les Rasta n'étaient pas organisés en leur sein ni formellement rattachés aux FDLR, l'élément politique de leurs attaques peut toujours être établi en démontrant que ces attaques ont été « encouragées » directement ou indirectement par les FDLR. Or, la preuve d'un tel encouragement des Rasta par les FDLR dans la commission des attaques n'a pas été établi par le tribunal de Bukavu.

Quant à la seconde hypothèse, selon laquelle les Rasta sont rattachés à cet ensemble plus global des FDLR, elle implique de rechercher l'élément politique au sein des FDLR et non au sein des Rasta. Or, sur cette question, on constate que tout en soutenant que les Rasta étaient rattachés aux FDLR, le tribunal n'a pas cherché cet élément politique au sein des FDLR, mais au sein des Rasta. Cela constitue la première ambiguïté du jugement sous examen. La seconde ambiguïté de ce même jugement est que sur l'existence, au sein des FDLR, d'une politique consistant à prendre pour cible les populations civiles a été contestée par la CPI dans l'affaire *Mbarushimana* et dans l'affaire *Mudacumura*. Selon la CPI en effet, les attaques qui leur ont été imputées ont été réalisées en représailles des précédentes attaques menées par les FARDC contre leurs positions ; et que c'est pour cette raison que la CPI a préféré retenir à leurs charges les crimes de guerre plutôt que les crimes contre l'humanité<fnref n="235" />. Notons toutefois que cette position n'est pas partagée par le tribunal pénal allemand qui a fini par déclarer coupables des crimes contre l'humanité, le président et le vice-président des FDLR basés en Allemagne. Le jugement étant rédigé en allemand, elle ne nous est donc pas accessible, comme nous l'avons annoncé en introduction générale de cette étude. Cependant, en concluant que ces actes constituaient des crimes contre l'humanité, l'on peut supposer que la justice allemande y a trouvé l'élément politique des attaques des FDLR, élément que la CPI n'a pas trouvé.

Il est vrai que les décisions de la CPI et du tribunal allemand concernent des faits postérieurs (2009) à ceux de l'affaire *Maniraguha* jugés par le tribunal de Bukavu (2006-2007). Toutefois, la controverse sur l'existence de l'élément politique derrière les attaques

<footnote n="234">234 Jugement *Bemba*, § 161 : « As such, the course of conduct must reflect a link to the State or organizational policy, in order to exclude those acts which are perpetrated by isolated and un coordinated individuals acting randomly on their own. This is satisfied where a perpetrator deliberately acts to further the policy, but may also be satisfied by a perpetrator engaging in conduct envisaged by the policy, and with knowledge thereof. The Chamber notes that there is no requirement that the perpetrators necessarily be motivated by the policy, or that they themselves be members of the State or organization ».</footnote>

<footnote n="235">235 Décision *Mbarushimana*, § 263 ; CPI (Ch. Prél. II), *Situation en République démocratique du Congo*, « Decision on the Prosecutor's Application under Article 58 », Doc. ICC-01/04-01/12-1-Red, 13 juillet 2013, §23 et 26 : « However, nearly all of the FDLR attacks alleged by the Prosecutor were retaliatory attacks against military positions. A great deal of evidence also points to it being the FDLR's policy not to harm civilians or to abuse them and that members of the FDLR leadership did not want civilians to be killed during FDLR operations. The incidents charged by the Prosecutor are often close in time to *Forces Armées de la République Démocratique du Congo* ("FARDC") attacks against the FDLR in the same area, which is also consistent with a retaliatory approach. Although in some instances the retaliatory attacks were launched in a manner which targeted military objectives as well as individual civilians not taking direct part in hostilities, it still cannot be reasonably inferred that the order to commit a humanitarian catastrophe was actually applied by the FDLR troops on the ground in accordance with an organisational policy to attack the civilian population as such. The failure to observe the principles of international humanitarian law does not in itself, particularly in the context of the circumstances of the present case as portrayed in the material submitted, reveal the existence of such policy » (références omises).</footnote>
des FDLR en 2009 peut aussi être transposée en 2006-2007 puisque rien ne prouve que les FDLR ont changé leur politique. Dans tous les cas, cette controverse montre qu'il était important que la justice congolaise apporte sa contribution dans le débat relatif à l'existence d'une politique au sein des FDLR derrière ses attaques contre les civils.

En définitive, au regard des diverses imprécisions dans le jugement *Maniraguha et Sibomana* tant sur l'existence d'une véritable organisation au sein des Rasta que sur l'élément politique propre aux crimes qui leur ont été imputés, il est difficile de se rallier à la conclusion du TMG de Bukavu selon laquelle ces actes constituent des crimes contre l'humanité. Cela n'implique évidemment pas que ces actes auraient dû demeurer impunis. Le TMG de Bukavu aurait dû soit approfondir son argumentation par rapport aux exigences contextuelles des crimes contre l'humanité au regard de l'article 7 du Statut de Rome, soit les punir en les qualifiant des crimes de droit commun. Le résultat aurait été le même.

## 12. Affaire Kamona et consorts (affaire Lemera)

Dans le cadre des opérations Kimia II, le 83e bataillon de la 8e brigade intégrée des FARDC a été envoyé dans le secteur de Mulenge, province du Sud-Kivu, pour combattre les FDLR. Ces affrontements se sont soldés par la victoire militaire des FARDC tout en entraînant un déplacement des populations des villages avoisinants fuyant les combats. Le 8 août 2009, ayant appris que leurs villages étaient libérés par les FARDC, et menacés par la faim à l'endroit de leur refuge, certains villageois ont résolu de retourner dans leurs villages et champs pour y chercher des vivres. En cours de route, et au niveau de l'école de Kishagala, ils sont tombés sur des militaires des FARDC qui se sont mis à les brutaliser. Les hommes ayant réussi à s'enfuir, les femmes se sont retrouvées seules à la merci des assaillants. Ceux-ci leur ont d'abord reproché d'être des femmes des FDLR et d'avoir cédé à ces dernières leurs filles. Ensuite, armes à la main, ils les ont entraînées dans les salles de classe de l'école précitée et les y ont contraintes à des rapports sexuels collectifs et à tour de rôle. Certaines autres femmes ont été violées dans leurs propres champs après avoir offert aux assaillants quelques produits de leurs champs. Sept femmes au total ont ainsi été violées par une dizaine de militaires.

Ces faits ont, plus tard, entraîné des poursuites pénales devant le TMG d'Uvira, de cinq militaires formellement identifiés par leurs victimes, pour viols en tant que crimes contre l'humanité en vertu de l'article 7 du Statut de Rome. À l'issue de leur procès tant au premier degré qu'en appel, tous les cinq accusés ont été déclarés coupables et ont été condamnés à la servitude pénale à perpétuité, le tribunal ayant retenu contre eux la circonstance aggravante tenant à leur qualité de militaire dont la mission est de sécuriser la population plutôt que de la brutaliser<fnref n="236" />. Ils ont par ailleurs été condamnés, in solidum avec l'État congolais, de payer de fortes indemnités à titre de réparations aux victimes.

<footnote n="236">236 TMG/Uvira, MP et PC c. Kamona et consorts, « Jugement », affaire n° RP 132, 30 octobre 2010 (ci-après, « jugement Kamona et consorts »).</footnote>
## Argumentation

Pour établir les crimes contre l'humanité, le TMG est parti du texte de l'article 7 du Statut de Rome, qu'il a repris intégralement et a soutenu que les crimes contre l'humanité supposent la réunion des éléments constitutifs matériels et moraux. Les éléments matériels renvoient, selon le tribunal, aux exigences selon lesquelles (i) l'acte doit constituer une violation grave des droits et libertés fondamentaux de la personne humaine ou des droits et intérêts de la RDC ; (ii) il doit être perpétré dans le cadre d'une attaque généralisée ou systématique ; et enfin (iii) il doit être commis contre les membres de la population civile.

Par violation grave des droits et libertés fondamentaux, le tribunal entendait essentiellement « tout acte pouvant violer la conscience humaine universelle par sa remarquable inhumanité humaine, manifestée par des souffrances atroces infligées à un ou plusieurs semblables ou par des atteintes graves à l'intégrité physique ou mentale, à l'état de santé en général de la victime ». Ensuite, s'inspirant apparemment de certains extraits des jugements *Akayesu* et *Rutaganda* dans lesquels le TPIR aurait déclaré que « l'acte, inhumain par définition et par nature, doit infliger des souffrances graves ou porter gravement atteinte à l'intégrité physique ou à la santé mentale ou physique », le TMG a soutenu que « dans le cas d'espèce le fait pour les prévenus (...) de se saisir des [victimes] contre leur gré, pour les contraindre à des rapports sexuels [constituent] des actes inhumains qui ont porté atteinte à l'intégrité physique ainsi qu'à la santé mentale de chacune d'elles ». Le tribunal s'est ensuite mis à décrire le calvaire vécu par chacune des victimes lors du viol et les conséquences que cet acte a entraînées sur le plan de la santé physique, mentale et sociale des victimes.

Quant à l'exigence d'une attaque généralisée ou systématique, le tribunal a soutenu que cette condition était établie puisque « les prévenus (...) s'étaient organisés pour traiter les victimes (...) d'être femmes de leurs ennemis FDLR et leur reprochant d'avoir cédé leurs filles comme femmes de ces derniers » ; et que « chacun, une arme en mains, les prévenus préqualifiés s'organisaient de manière à leur imposer des rapports sexuels massivement et systématiquement, par tour de rôle envers certaines victimes (...) et en se partageant d'autres chacun avec la sienne, le cas des dames (...) ».

Le troisième élément matériel, et qui a fait l'objet de longs développements dont la pertinence reste douteuse, consiste à dire que l'acte doit être commis contre les membres d'une population civile. En résumé, le tribunal a d'abord défini la population civile par opposition aux combattants. Ensuite, appliquant cette définition aux faits, il a soutenu que « la bande du sergent Kamona a visé les personnes de sexe féminin que sont les dames précitées qui sont de la catégorie de la population civile, toutes sont paysannes et épouses des paysans, autochtones originaires de la localité de Kishagala/Mulenge centre » ; et qu' « elles n'ont jamais été des FDLR ni moins leurs épouses comme l'ont prétendu les prévenus ». Le tribunal s'est par ailleurs référé à certaines résolutions de la conférence internationale de Pékin en 1994, résolutions relatives au droit des femmes à la sexualité libre
et responsable ou à la procréation tel que garanti par le droit international humanitaire<sup>237</sup>. Ces développements présentent toutefois un intérêt limité sur la question de la définition du terme « population civile » et il n'est pas nécessaire de s'y attarder.

En appel, la Cour militaire de Bukavu a confirmé l'œuvre du premier juge en soutenant que « les circonstances dans lesquelles les faits se sont déroulés remplissent les conditions graves requises pour retenir le crime contre l'humanité ». Le raisonnement de la Cour militaire est assez bref et tient en deux temps<sup>238</sup>. Premièrement, la Cour commence par rappeler et expliquer quatre exigences théoriques propres, selon elle, aux crimes contre l'humanité : (i) l'attaque doit être généralisée ou systématisée, c'est-à-dire un comportement impliquant des actes de violence, en précisant qu' « il n'est pas nécessaire que l'attaque réunisse les deux caractères » ; qu' « un seul suffit » ; et que « l'attaque est généralisée lorsqu'elle présente un caractère considérable et est dirigée contre une multiplicité de victimes, c'est-à-dire une attaque massive menée collectivement et dirigée contre un grand nombre des victimes » ; (ii) l'attaque doit être « dirigée contre une population civile qui doit donc être la cible principale, c'est-à-dire contre des personnes civiles par opposition aux membres des forces armées et autres combattants légitimes » ; (iii) « les actes passés [doivent] s'inscrire dans le cadre de cette attaque généralisée, c'est-à-dire qu'il doit y avoir un lien entre les actes incriminés et l'attaque » ; et (iv) « les crimes doivent être commis avec une connaissance de cette attaque », ce qui veut dire que « l'accusé doit être conscient que son acte fait partie ou s'inscrit dans le cadre d'une attaque généralisée contre la population civile ».

Deuxièmement, se fondant sur ce cadre théorique présenté de façon plutôt ambiguë, la Cour a conclu que « les agressions contre les victimes, commises par les militaires d'une même unité, sous prétexte qu'il s'agissait des femmes des FDLR simultanément à des endroits différents (...) sans qu'aucun ne dénonce ou ne se désolidarise des autres, dénotent une volonté de prendre part à une espèce de punition collective impliquée à des civils dans cet environnement particulier des opérations militaires ». La Cour a alors déclaré faire siens « le développement, l'analyse des faits et la discussion en droit du premier juge qui a statué à bon droit sur l'action publique »<sup>239</sup>.

## Observations

L'analyse tant du TMG que de la Cour militaire sur les exigences contextuelles des crimes contre l'humanité appelle quelques observations.

Premièrement, le caractère généralisé ou systématique de l'attaque du village de Kishagala était-il établi ? Le tribunal et la Cour militaire n'y ont pas répondu de façon claire. Ils ont

<footnote n="237">237 Il semble toutefois que les juges aient eu en tête la Déclaration et le Programme d'action de Beijing adoptés par consensus le 15 septembre 1995 et annexée au rapport de la quatrième conférence mondiale sur les femmes, conférence tenue à Beijing du 4 au 15 septembre 1995 (Voy. Doc. ONU A/CONF.177/20/Rev.1).</footnote>

<footnote n="238">238 CM/Bukavu, MP et PC c. Kamona et consorts, « Arrêt », affaire n° RPA 180, 17 novembre 2011, (ci-après, « arrêt Kamona et consorts »).</footnote>

<footnote n="239">239 Arrêt Kamona et consorts.</footnote>
conclu au caractère généralisé de l'attaque sans préciser le nombre des victimes. Pourtant,
bien qu'il ne s'agisse que d'un seul incident, il s'avère que le nombre des victimes, à savoir
7 femmes, et celui des assaillants, à savoir 10 militaires, étaient élevés. Ces éléments
permettent ainsi de soutenir que, d'une certaine manière, le viol revêtait un caractère
généralisé. Quant au caractère systématique, l'on constate que là aussi le tribunal ne l'a
pas démontré. Toutefois, les faits de la cause ne permettent pas non plus de l'établir d'abord
parce qu'il ne s'agissait que d'un seul incident et qu'il est impossible de comparer les crimes
commis dans un seul incident pour en dégager des caractéristiques communes ; ensuite,
même parmi les viols commis dans le cadre de ce seul incident de l'école de Kishagala, il
est difficile d'y déceler certaines caractéristiques communes pouvant faire croire en une
certaine ligne de conduite.

*Existait-il un État ou une organisation derrière cette attaque ?* Le tribunal et la Cour militaire y ont répondu par l'affirmative en soutenant que « les prévenus (...) s'étaient organisés pour traiter les victimes (...) d'être femmes de leurs ennemis FDLR et leur reprochant d'avoir cédé leurs filles comme femmes de ces derniers » ; et que « chacun une arme en mains, les prévenus préqualifiés s'organisaient de manière à leur imposer des rapports sexuels massivement et systématiquement, par tour de rôle envers certaines victimes (...) et en se partageant d'autres chacun avec la sienne, le cas des dames (...) ». En réalité, le tribunal et la Cour militaire ont confondu la participation de plusieurs individus dans la commission d'un crime à l'existence d'une organisation. Cette approche, nullement convaincante, a, à juste titre, été critiquée par un commentaire d'ASF : « il ne suffit pas que les accusés aient agi en participation criminelle (coauteurs, complices) pour conclure à une organisation politique ayant pour but une attaque généralisée ou systématique contre une population civile. Du moment que la politique de l'État n'a pas été établie, que l'organisation ayant pour but une telle attaque n'a pas été identifiée ni sa politique criminelle définie, il devient impossible de retenir la qualification de viol constitutif du crime contre l'humanité »<fnref n="240" />. L'on ne peut pas non plus soutenir qu'il existait un État (défini au niveau local) puisqu'on n'a pas affaire ici à une structure de l'armée congolaise (83e bataillon de la 8e brigade intégrée), les responsables de ces actes ayant agi de façon isolée.

*Un élément politique derrière ces attaques ?* Le tribunal et la Cour militaire n'ont pas établi cet élément. Et, même l'analyse des faits ne démontre pas l'existence d'une planification des attaques contre les civils au sein des FARDC. Les faits ne démontrent pas non plus que les autorités militaires congolaises ont encouragé directement ou indirectement (par leur passivité), les attaques contre les populations civiles. Même si, dans certains cas, les assaillants ont reproché aux victimes d'être des femmes des FDLR ou d'être leurs « belles-mères » parce qu'elles leur auraient cédé leurs filles et que cela peut, d'une certaine manière conduire à l'établissement d'un élément politique, force est toutefois de constater que, dans certains autres cas, ces propos n'apparaissent pas. Dans tous les cas, s'il était établi que les victimes ont été violées parce qu'elles étaient suspectées d'avoir des liens ou des

<footnote n="240">240 Voy. Recueil ASF 2013, p. 90.</footnote>
affinités avec des FDLR contre lesquelles les FARDC étaient engagées dans un conflit
armé de caractère non international, cela permettrait de soutenir plutôt la thèse d'actes de
représailles contre une population civile supposée appartenir à l'ennemi. Dans une telle
hypothèse, c'est donc la qualification des « crimes de guerre » qui conviendrait le mieux à
ces actes criminels et non celle des crimes contre l'humanité. Une telle démarche serait par
ailleurs conforme à l'esprit de la Décision *Mbarushimana* et celle ordonnant l'arrestation du
général Mudacumura, comme vu précédemment, puisque ces deux décisions ont conclu
au fait que les crimes imputés aux FDLR ne pouvaient pas être qualifiés de crimes contre
l'humanité parce qu'ils avaient été apparemment commis comme actes de représailles
contre les FARDC et alliés (supposés ou réels) et qu'ils mériteraient plutôt la qualification
des crimes de guerre. Dans l'affaire *Kamona et consorts*, les rôles sont plutôt inversés ; ce sont
certains éléments des FARDC qui ont attaqué des civils au motif qu'ils étaient affiliés à
leurs ennemis, les FDLR. La position du TMG et celle de la Cour militaire révèlent une
légreté dans l'analyse des exigences contextuelles des crimes contre l'humanité.

13. Affaire *Morgan*

Paul Sadala Shabani, surnommé « Morgan », était présenté tant par le TMG de l'Ituri<fnref n="241" /> que par les Nations Unies<fnref n="242" />, comme un braconnier opérant sur les territoires de Mambasa, Lubero et Bafwasende dans la Province orientale. L'intéressé prétextait que la population autochtone ne tirait aucun profit de la Reserve à Faune à Okapi (RFO) en raison de nombreuses restrictions imposées à savoir : l'interdiction de la chasse et de l'exploitation artisanale des ressources minières ainsi que la privation de nombreux avantages liés notamment à l'accès aux soins de santé et à la scolarité. Pour faire passer ses revendications, il a créé la milice dénommée Maï-Maï Simba au cours de l'année 2010. Cette milice est constituée des membres de l'ethnie « ndaka » et ceux des ethnies voisines auxquelles se sont joints les pygmées. Au cours de la période allant de juin 2012 à février 2013, les Maï-Maï Simba ont organisé plusieurs attaques contre les localités du territoire de Mambassa. Sous le commandement de M. Sadala Shabani, ils s'y sont livrés à des actes de pillage des biens des populations, à l'enlèvement de certains habitants de ces localités. Parmi les victimes, certaines étaient obligées de transporter les biens pillés, certaines autres, à s'enrôler dans la milice, et certaines autres encore (les femmes), à devenir des esclaves sexuels. Les membres de cette milice se sont également livrés à des actes de torture et même à des meurtres, généralement suivis, comme dans l'affaire *Gédéon*, de mutilations et d'actes de cannibalisme.

Ces actes ont entraîné des poursuites pénales à l'encontre de 23 individus, y compris
M. Paul Sadala lui-même (par défaut). La lecture des préventions révèle que le ministère
public a choisi de poursuivre les actes de pillage en tant que crimes de guerre en vertu de

<footnote n="241">241 TMG/Ituri, MP et PC c. Masumbuko Papy et autres, « Jugement », affaire n° RP 246/13, 16 avril 2014 (ci-après, « jugement Morgan et consorts »).</footnote>

<footnote n="242">242 Voy. Lettre datée du 12 octobre 2012 adressée au Président du Comité du Conseil de sécurité créé par la résolution 1533 (2004) par le Groupe d'experts sur la République démocratique du Congo, Doc. ONU S/2012/843, 15 novembre 2012, § 128.</footnote>
l'article 8 du Statut de Rome, tandis que les atteintes au droit à la vie, à l'intégrité physique et à la dignité humaine (les meurtres, les viols, les tortures et autres traitements inhumains) ont été poursuivies en tant que crimes contre l'humanité en vertu de l'article 7 du Statut de Rome. À l'action du ministère public se sont jointes 368 victimes de pillages, 7 victimes de déportation et 60 victimes de viols.

À l'issue du procès, 13 individus ont été reconnus coupables de crimes de guerre et des crimes contre l'humanité sans admission de circonstances atténuantes. Ils ont été condamnés chacun à la servitude pénale à perpétuité<fnref n="243" />, tandis que six individus ont été acquittés et renvoyés de toutes poursuites<fnref n="244" />, le tribunal ayant estimé que leur participation au mouvement insurrectionnel, et par conséquent à la commission des crimes de guerre et crimes contre l'humanité, n'a pas été établie. Quant à Paul Sadala lui-même, il a été tué le 14 avril 2014 quelque temps après sa reddition aux FARDC avec 42 de ses hommes, et ce, deux jours avant le prononcé du jugement du TMG de l'Ituri sur les activités criminelles de sa milice<fnref n="245" />. Il est donc mort pendant que l'affaire était prise en délibéré. C'est ainsi qu'il a été condamné après sa mort, le tribunal n'ayant pas reçu à temps utile cette information afin de mettre fin à l'action publique en raison de son décès.

## Argumentation

Pour établir les crimes contre l'humanité, le TMG de l'Ituri a d'abord rappelé les termes du paragraphe premier de l'article 7 du Statut de Rome. Ensuite, il s'est attelé à examiner trois points principaux à savoir (i) le contexte d'une attaque généralisée ou systématique, (ii) l'attaque lancée contre la population et (iii) la connaissance de cette attaque et l'intention.

Par rapport au contexte d'une attaque généralisée ou systématique, le tribunal a commencé par une approche théorique (correcte). Ensuite, au moment de confronter ce cadre théorique aux faits, l'on constate que, sans même aborder le caractère généralisé de l'attaque, le tribunal est directement passé au caractère systématique en déclarant que « dans le cas d'espèce, (...) il s'agit d'une attaque systématique à l'encontre des populations civiles des localités prérappelées » ; car selon lui, cette attaque a été « préconçue par le mouvement Simba Maï-Maï de Paul Sadala » ; qu'elle a été « planifiée de longue date après sa débâcle en juin 2012 à Epulu depuis son lieu de retranchement dans la carrière de Pangoy - Elota et lors de la parade à G6 [au cours de laquelle étaient fixées] les cibles que sont les biens des populations, les femmes à déporter et les hommes pour transporter les biens pillés ». Le tribunal n'a donc pas cherché à établir le caractère généralisé de l'attaque, alors que c'est ce qui était le plus facile à établir compte tenu du nombre des victimes et du

<footnote n="243">243 Les individus reconnus coupables sont les suivants : Mme Masika Kavira dite « Siska », M. Adouma Dieudonné dit « Serkas », M. Paluku Mathieu, M. Eliya Sengi, M. Basomaka Abundu, M. Kasereka Kashapo, M. Alphone Mantatu, M. Musamvuli Kantshura, M. Jacques Mamvota Taduma, M. Gabriel Asobe, M. Désiré Tika, M. Kazadi Mutombo et M. Musa Djeff.</footnote>

<footnote n="244">244 Les personnes acquittées sont les suivantes : Mme Albertine Paluku, M. Djafari Bendera, M. Emmanuel Mumbere, M. Abdoul Kombe, M. Ivio Ivio Molimo Mwana, M. Masumbuko Papy.</footnote>

<footnote n="245">245 Voy. Rapport du Secrétaire général sur la Mission de l'Organisation des Nations Unies pour la stabilisation en République démocratique du Congo, Doc. ONU S/2014/450, 30 juin 2014, § 69.</footnote>
nombre des incidents au cours desquels les crimes ont été commis. Le tribunal a préféré soutenir la thèse du caractère systématique, simplement parce que ladite attaque « était planifiée de longue date »<fnref n="246" />.

Concernant l'existence d'une attaque lancée contre la population civile, le tribunal a rappelé les termes de l'article 7(2)(a) du Statut de Rome où il est précisé que « par "attaque lancée contre une population civile", on entend le comportement qui consiste en la commission multiple d'actes visés au paragraphe 1 à l'encontre d'une population civile quelconque, en application ou dans la poursuite de la politique d'un État ou d'une organisation ayant pour but une telle attaque ». Il est intéressant de relever qu'ici le tribunal n'a pas cherché à vérifier, comme les autres tribunaux, si les victimes étaient des civils, par opposition aux combattants. Il a plutôt développé un raisonnement qui se rapproche des termes de l'article 7(2)(a) du Statut de Rome et des Éléments du crime y afférant. Confrontant ce cadre théorique aux faits soumis à son examen, le tribunal s'est contenté de dire qu'« en l'occurrence, l'expédition criminelle des miliciens Simba Maï-Maï de Paul Sadala a lancé des attaques contre les populations civiles des localités et carrières sans choisir un nombre limité d'individus ». Cette affirmation ne démontre toutefois pas en quoi les Maï-Maï Simba constituaient effectivement une *organisation* au sens de l'article 7 du Statut de Rome ni s'ils avaient comme politique d'attaquer (ou d'encourager les attaques contre) les civils.

Quant à la question de la connaissance de cette attaque et à l'intention criminelle, le TMG s'est appuyé sur l'article 30 du Statut de Rome pour soutenir que cette condition était établie dans le chef des accusés, puisque « les membres du groupe Simba Maï-Maï avaient connaissance, en adhérant à ce groupe, du comportement à adopter dans le groupe » ; que c'est « [cette connaissance] qui les a amenés à l'épreuve de tatouage pour, selon leur conviction, devenir invulnérable » ; que « pour ce faire, ils étaient conscients des conséquences à venir lors des attaques contre les populations civiles des localités et carrières citées ci-devant » ; et qu' « ils ont chacun, en ce qui les concerne, apporté leur appui moral par leur présence, par les transports des armes, munitions et vivres pour la réussite de l'expédition criminelle telle qu'il ressort des pièces et des débats en audience »<fnref n="247" />.

## Observations

L'affaire *Morgan* présente beaucoup de similitudes avec l'affaire *Gédéon* vue précédemment. En effet, les deux affaires portant sur l'activité des Maï-Maï et sont caractérisées par des actes de cruauté, de mutilation et même de cannibalisme ; et, dans les deux affaires, malgré le caractère atroce de certains crimes, le maintien en esclavage sexuel de certaines victimes pendant plusieurs mois, les deux groupes armés des Maï-Maï ont généralement bénéficié d'un soutien logistique important de la part de certaines personnalités politico-militaires congolaises. Dans l'affaire *Morgan* par exemple, certains rapports du Groupe d'experts des

<footnote n="246">246 Jugement *Morgan et consorts*.</footnote>

<footnote n="247">247 Idem.</footnote>
Nations Unies ont dénoncé la complicité dont a bénéficié ce mouvement de la part de la haute hiérarchie militaire à Kisangani<fnref n="248" />. Cependant, malgré la disponibilité de ces informations dans le domaine public, aucun officier des FARDC n'a été poursuivi pour complicité dans les crimes de guerre et crimes contre l'humanité tant dans l'affaire *Gédéon* que dans l'affaire *Morgan*.

Sur la question des exigences contextuelles des crimes contre l'humanité, le cadre théorique tracé est globalement convaincant. Toutefois, la confrontation de ce cadre théorique avec les faits soumis à l'examen du tribunal se révèle largement incomplète. Pourtant, l'on n'attend pas d'un tribunal qu'il se limite à des considérations purement théoriques, mais qu'il applique les règles juridiques aux faits qui lui ont été soumis. Concernant par exemple le caractère généralisé de l'attaque ou des attaques des Maï-Maï Simba, l'on peut regretter le silence du tribunal sur cet aspect dans la mesure où le jugement lui-même fait apparaître qu'il s'agit d'une pluralité d'incidents ayant fait plusieurs victimes et surtout que ces actes ont eu lieu de manière répétée sur une certaine période. Dans son jugement, le tribunal est directement passé à l'établissement du caractère systématique des attaques, sans avoir préalablement établi leur caractère généralisé. Cette démarche manque de logique. En effet, dès lors que l'établissement du caractère systématique des crimes part d'une comparaison entre les divers incidents au cours desquels des crimes ont été commis ou entre les crimes eux-mêmes, et qu'il vise à dégager des caractéristiques communes des crimes, l'on ne voit pas comment l'on peut l'établir sans avoir préalablement démontré ce caractère généralisé.

Il s'avère par ailleurs que le tribunal a omis d'établir l'existence d'une organisation. Il a donc laissé sans réponse la question de savoir si les Maï-Maï Simba constituaient une « organisation » au sens de l'article 7(2)(a) du Statut de Rome, organisation à laquelle peut être imputée une politique de commettre une attaque contre les civils. Pourtant, il semble qu'une enquête judiciaire plus approfondie, intégrant d'importantes informations émanant des Nations Unies<fnref n="249" />, aurait permis de reconstituer le puzzle et d'établir les éléments

<footnote n="248">248 Voy. La Lettre datée précitée, Doc. ONU S/2012/843, 15 novembre 2012, § 129 : « À Kisangani, Sadala a collaboré avec un réseau criminel dirigé par le général Jean-Claude Kifwa, commandant la 9ème région militaire, qui a fourni contre de l'ivoire aux Maï-Maï Morgan des armes, munitions, uniformes et équipements de télécommunication. Le Groupe en a eu la confirmation dans ses entretiens avec deux collaborateurs de groupes armés, un officier des forces armées congolaises, un membre du personnel de l'ICC[N Institut congolais pour la conservation de la nature], des dirigeants communautaires et un agent de renseignement. Kifwa a envoyé le « colonel » Jean-Pierre Mulindilwa et le colonel Kakule « Manga Manga » Kayenga auprès de Sadala pour surveiller ses intérêts commerciaux et fournir les armes et munitions ». Voir aussi le Rapport à mi-parcours du Groupe d'experts sur la République démocratique du Congo, Doc. ONU S/2013/433, 19 juillet 2013, § 74 : « Deux personnes qui avaient été enlevées par Morgan et un ancien combattant Maï-Maï ont indiqué au Groupe d'experts qu'ils avaient surpris, avant et pendant l'attaque de Mambasa, plusieurs conversations téléphoniques par satellite entre Morgan et des officiers de l'armée congolaise, et que des complices au sein de ladite armée avaient guidé Morgan sur le trajet pour lui éviter de rencontrer les forces gouvernementales » ; et le Rapport final du Groupe d'experts sur la République démocratique du Congo, Doc. ONU S/2014/42, 23 janvier 2014, § 66.</footnote>

<footnote n="249">249 Voy. par exemple, le Rapport à mi-parcours du Groupe d'experts sur la République démocratique du Congo, Doc. ONU S/2013/433, 19 juillet 2013, §§ 72-78 ; Rapport final du Groupe d'experts sur la République démocratique du Congo, Doc. ONU S/2014/42, 23 janvier 2014, § 64 et suivants.</footnote>
manquant afin de soutenir objectivement la qualification des crimes contre l'humanité dès lors que l'on a affaire à une milice très active qui avançait certaines revendications politiques et qui disposait de tous les moyens d'action, y compris un réseau de contacts au sein des FARDC, lui permettant de commettre les crimes précités. Il est donc fort probable que les faits poursuivis par le TMG constituaient effectivement des crimes contre l'humanité, mais que la motivation laconique du tribunal et le caractère trop superficiel des enquêtes judiciaires peuvent faire créer un doute sur la pertinence de cette qualification.

## 14. Affaire Kahwa

L'affaire Kahwa tire son origine d'une attaque perpétrée contre la localité de Zumbe par une milice armée fondée et dirigée par Kahwa Panga Mandro<fnref n="250" />. Entre le 15 et le 16 octobre 2002, alors qu'il était ministre de la Défense au sein de la milice armée dénommée Union des patriotes congolais (UPC) fondée et dirigée par Thomas Lubanga, Kahwa a fondé sa propre milice, le « Chui Mobil Force » qui deviendra plus tard (le 14 février 2003) le Parti pour l'unité et la Sauvegarde de l'intégrité du Congo (PUSIC). Sous son commandement, cette milice a attaqué les membres de l'ethnie Lendu dans le village de Zumbe en Ituri à la date précédemment indiquée, soi-disant pour protéger les membres de l'ethnie Hema contre un prétendu génocide qui serait préparé par les membres de l'ethnie Lendu. Le bilan de cette attaque est lourd : 14 personnes tuées, 20 blessés, 573 maisons incendiées (y compris le centre de santé, l'école primaire et les Églises catholiques et protestantes) et plusieurs biens pillés.

Kahwa a par la suite été poursuivi du chef notamment des crimes contre l'humanité pour les meurtres survenus lors de cette attaque et des crimes de guerre pour les édifices publics incendiés tels que les écoles, les hôpitaux et Églises. Le ministère public a choisi de poursuivre les atteintes à la vie en tant que crimes contre l'humanité, tandis que les atteintes aux biens ont été poursuivies en tant que crimes de guerre. À l'issue de son procès au premier degré, le TMG de l'Ituri a reconnu Kahwa coupable des crimes mis à sa charge et l'a condamné à une peine de servitude pénale principale de 20 ans<fnref n="251" />. Il l'a en outre condamné au paiement, en faveur des victimes, à d'importantes sommes à titre de dommages-intérêts ainsi qu'à la confiscation de tous ses biens jusqu'à concurrence du montant des dommages-intérêts. La peine de 20 ans de servitude pénale a été revue à la baisse en appel par la Cour militaire de Kisangani qui, après avoir confirmé la culpabilité de M. Kahwa pour les mêmes crimes, l'a néanmoins condamné à 9 ans de servitude pénale,

<footnote n="250">250 TMG/Ituri, MP et PC c. Kahwa et consorts, « jugement », RP 039/2006, 2 août 2006, (ci-après, « Jugement Kahwa »). CM/Kisangani, MP et PC c. Kahwa, « arrêt », RPA 023/2006, 13 août 2014 (ci-après, « arrêt Kahwa »). Cette affaire doit être distinguée d'une précédente qui concernait le même accusé et qui avait entraîné un jugement de sa condamnation à la servitude pénale à perpétuité pour meurtres, assassinats et incendies le 19 janvier 2006. Ce jugement fut annulé par la CM/Kisangani le 15 février 2008 au motif que les faits pour lesquels l'accusé était poursuivi constituaient « des faits » de guerre et étaient comme tels couverts par le décret-loi n° 03/001 du 15 avril 2003 portant amnistie pour tous les faits et actes de guerre commis entre le 2 août 1998. Dans cette dernière jurisprudence, il n'était pas question de l'application du Statut de Rome.</footnote>

<footnote n="251">251 Jugement Kahwa.</footnote>
en retenant en sa faveur une circonstance atténuante tenant à son jeune âge<fnref n="252" /> et à son état de « père de famille nombreuse »<fnref n="253" />.

## Argumentation

Pour établir les crimes contre l'humanité, le TMG a soutenu que ces crimes exigeaient la réunion de trois éléments constitutifs, à savoir (i) l'auteur a tué une ou plusieurs personnes ; (ii) le comportement faisait partie d'une attaque généralisée ou systématique dirigée contre une population civile ; et (iii) l'auteur savait que ce comportement faisait partie d'une attaque généralisée ou dirigée contre la population civile ou entendait qu'il en fasse partie<fnref n="254" />.

Concernant la condition selon laquelle le comportement doit faire partie d'une « attaque généralisée ou systématique dirigée contre une population civile », le tribunal a d'abord pris en compte l'ampleur de l'attaque et les moyens utilisés et a conclu que l'attaque était « vaste et à grande échelle » en raison du nombre de militaires déployés, de la qualité d'armes (lourdes et légères), des tenus militaires et de l'usage des appareils radio « Motorola » durant l'attaque. Il a ensuite tenu compte du nombre « élevé » des victimes, sans toutefois en donner le nombre approximatif. L'on sait néanmoins que l'acte d'accusation a énuméré une quinzaine de victimes de meurtre et que, dans son analyse de la condition selon laquelle l'auteur doit avoir tué une ou plusieurs personnes, le tribunal a fait allusion au fait que « plusieurs personnes ont trouvé la mort » le jour de l'attaque et que « 13 parties civiles » s'étaient constituées dans la présente affaire<fnref n="255" />. C'est donc sur la base de ces éléments que le « caractère généralisé » de l'attaque a été établi. Quant à la condition d'une « attaque lancée contre une population civile », le tribunal l'a estimée établie dès lors que « cette attaque a été commise contre la population civile qui ne participe pas aux hostilités, c'est-à-dire qui ne devait pas être considérée comme cible, n'ayant ni arme, ne contenant et ne protégeant aucun militaire ou cible militaire »<fnref n="256" />.

Saisie en appel, la Cour militaire de Kisangani, après une longue procédure dont on a déjà fait allusion dans l'affaire Gédéon, a finalement reconnu Kahwa coupable de crimes contre l'humanité<fnref n="257" />. Toutefois, par rapport aux exigences contextuelles des crimes contre l'humanité, l'argumentation de la Cour militaire a repris celle du TMG et est restée théorique. La Cour n'est pas allée jusqu'à une confrontation du cadre théorique aux faits de la cause. Le motif de cette omission semble tenir au fait que selon la Cour, « au cours des débats contradictoires devant la Cour, aucune des parties n'a contesté l'effectivité de l'attaque lancée les 15 et 16 octobre 2002 contre la population civile du village de Zumbe

<footnote n="252">252 M. Kahwa est né le 20 août 1973. Au moment des faits, entre octobre et novembre 2002, il avait donc 29 ans.</footnote>

<footnote n="253">253 L'arrêt renseigne qu'il est père de 8 enfants (sans doute au moment du prononcé de l'arrêt). Mais, le jugement donne plutôt le chiffre de 6 enfants. Deux enfants seraient donc nés pendant qu'il était en détention.</footnote>

<footnote n="254">254 Voy. Jugement *Kahwa*, p. 25.</footnote>

<footnote n="255">255 *Idem.*, p. 25.</footnote>

<footnote n="256">256 *Idem*, p. 27.</footnote>

<footnote n="257">257 Arrêt *Kahwa*.</footnote>
et que des personnes civiles ont été tuées ». Toute l'argumentation de la Cour a donc été focalisée sur (i) l'existence des meurtres, d'autant plus que Kahwa soutenait que l'absence de certificats de décès jetait un doute sur le décès de ces victimes ; et (ii) l'imputabilité de ces meurtres à la milice de M. Kahwa et à Kahwa lui-même. En d'autres termes, la préoccupation de la Cour a porté essentiellement sur les actes matériels des crimes contre l'humanité, à savoir les meurtres, et non sur les exigences contextuelles des crimes contre l'humanité. Ainsi, la question de l'existence d'une organisation ou d'un État ayant pour but une telle attaque n'a été traitée ni par le tribunal ni par la Cour.

## Observations

Comme dans les précédentes affaires, ici encore, la pertinence de la qualification des crimes contre l'humanité sera analysée à l'aune des éléments contextuels posés par l'article 7 du Statut de Rome.

*Existence d'une attaque généralisée ou systématique ?* Dans cette affaire, l'existence d'une attaque généralisée ne prête pas à doute. En effet, même s'il ne s'agissait pas des incidents survenus sur plusieurs jours, il apparaît que, comme le dit le jugement de première instance, le caractère généralisé de l'attaque de Zumbé se manifeste à travers le nombre des victimes et les moyens employés. La question du caractère systématique de cette attaque n'a été abordée ni par le tribunal ni par la Cour militaire. Les éléments de faits ne permettent pas non plus de l'établir. En tout état de cause, son établissement n'est pas nécessaire dès lors que le caractère généralisé a été établi.

*Existence d'un État ou d'une organisation derrière ces attaques ?* Cette question n'a pas été clairement abordée ni par le tribunal ni par la Cour. Les préoccupations de ces deux juridictions ont porté sur la question de savoir si, d'une part, l'attaque de Zumbé pouvait être imputée à la milice dénommée « Chui Mobil Force » ou si elle était l'œuvre du PUSIC et d'autre part, si cette attaque avait été ordonnée par Kahwa. Ces deux juridictions n'ont par exemple pas essayé de décrire l'organisation interne du groupe armé commandé par Kahwa. Pourtant, une attaque d'une envergure comme celle qui a été commise à Zumbé, ainsi que l'a décrit le jugement de première instance, ne peut être rendue possible sans un minimum d'organisation interne d'une milice. Par ailleurs, il apparaît que Kahwa s'était déjà doté de tout un réseau de contacts incluant parfois de personnalité politique de premier plan tant au niveau national qu'au niveau sous régional, comprenant des chefs d'État voisins tels que l'Ouganda. C'est apparemment par ce moyen qu'il a reçu l'appui logistique qui est décrit par le jugement de premier degré pour établir l'envergure de l'attaque de Zumbé et c'est pourquoi il a souhaité appeler ces personnalités comme témoins à décharge lors de son procès devant la Cour militaire de Kisangani pour démontrer qu'il agissait suivant des ordres provenant tant de Kinshasa que de l'Ouganda, demande que la Cour a rejetée estimant que dans tous les cas, l'ordre de commettre de tels crimes était manifestement illégal. Or, si cela est vrai, l'on peut soutenir qu'un tel réseau de contacts ne peut être possible que s'il dispose d'une structure locale, c'est-à-dire une « organisation », par laquelle il peut réaliser les promesses qu'il fait à ces personnalités politiques. Il s'ensuit
que les éléments de faits semblent démontrer qu'il existait effectivement un groupe armé « organisé» derrière ces attaques. C'est donc regrettable que ni le tribunal ni la Cour n'aient saisi cette opportunité pour en comprendre le fonctionnement interne aux fins d'établir les crimes contre l'humanité ou les crimes de guerre imputés à Kahwa et à sa structure.

*Existait-il un élément politique propre aux crimes contre l'humanité ?* Selon le jugement de première instance, il s'agissait d'une attaque dirigée contre une population civile parce qu'elle visait les victimes qui étaient des civiles ne prenant pas part aux hostilités. En réalité, le tribunal aurait dû partir du fait que les éléments de fait établissaient que cette attaque était planifiée, car ordonnée par Kahwa soi-disant pour protéger les membres de sa communauté contre un prétendu génocide en préparation. D'autres éléments peuvent être cités en appui de cette thèse. C'est notamment le fait que, ainsi que l'a constaté la Cour militaire, Kahwa se prévalait d'un prétendu « droit de poursuite » contre ceux qui avaient agressé sa communauté et, que selon lui, ce droit serait reconnu en droit international public, ce qui est fort douteux. Ces éléments sont suffisants pour établir l'élément politique exigé pour les crimes contre l'humanité.

Il convient toutefois de préciser que cet élément politique, tel qu'il vient d'être présenté, peut faire penser à une attaque de représailles organisée par Kahwa contre ceux qui auraient précédemment attaqué sa communauté. Dans la mesure où ces derniers constituaient un groupe armé organisé, il serait plus approprié d'appliquer aux crimes commis par la milice de Kahwa la qualification, non pas de crimes contre l'humanité, mais celle de crimes de guerre. En effet, il s'agirait alors des crimes commis au cours d'un conflit armé entre groupes armés organisés et contre des personnes ne prenant pas une part active dans les hostilités. Par ailleurs, ces crimes auraient un lien de connexité avec ce conflit armé. La qualification de crimes contre l'humanité ne serait justifiée que s'il était établi que le groupe des assaillants n'était pas « organisé». L'on verra d'ailleurs plus tard que le fait que pour le TMG comme la Cour militaire de qualifier, dans le même incident, les atteintes contre la vie et l'intégrité physique comme des crimes contre l'humanité et les atteintes contre les biens (pillages et incendies des édifices), comme des crimes de guerre, est peu convaincant et semble refléter une difficulté à opérer un distinguo net entre les crimes contre l'humanité et les crimes de guerre.

## 15. Affaire « colonel 106 »

Bedi Mobuli Engangela (ci-après, « Bedi », surnommé « colonel 106 », est un ancien militaire de l'AFDL. Envoyé à Goma quelques jours avant l'éclatement de la rébellion du RCD à Goma en 1998, Bedi n'a cependant pas adhéré à ce mouvement rebelle. Il a choisi de combattre cette rébellion au sein de la milice Maï-Maï commandée par le « général » autoproclamé Padiri Bulenda qui s'alliait parfois aux FDLR. En 2003, avec la signature d'un accord de paix entre le gouvernement congolais et les mouvements rebelles opérant en RDC (y compris le RCD), le pays et l'armée ont pu recouvrer leur unité. La milice Maï-Maï au sein de laquelle Bedi combattait a ainsi été brassée au sein des FARDC, et le grade de « général » de M. Padiri a été reconnu par le gouvernement national. Bedi, portant le
grade de lieutenant-colonel au sein des FARDC, s'est toutefois retrouvé sans fonction au cours de la période allant de 2003 à 2005. À partir de 2005, il a profité des difficultés du gouvernement congolais à restaurer l'autorité de l'État sur toute l'étendue du territoire national, pour rejoindre, dans un premier temps, une autre milice Maï-Maï commandée par un autre « colonel » autoproclamé Placide Cibalonza avant de former sa propre milice nommée « Force armée de libération » (FAL). Cette milice a installé son quartier général dans la localité de Manga, baptisée les « États-Unis d'Amérique », et a fait régner la terreur dans différentes localités des territoires de Kabare et Kalehe durant près de deux ans (2005-2007). Selon le ministère public, au cours de la période précitée, M. Bedi Mobuli s'est servi de sa milice pour commettre, parfois avec le soutien des FDLR qui étaient ses alliés, des exactions graves contre la population civile de la localité précitée et celle des localités avoisinantes. Ces exactions comprenaient des meurtres, des actes de torture, des viols et l'esclavage sexuel, les pillages des biens de la population civile, etc. Pendant qu'il commettait ces actes criminels, M. Bedi Mobuli continuait cependant à percevoir sa solde en tant qu'officier supérieur de l'armée congolaise. Poursuivi plus tard devant la Cour militaire de Bukavu pour crimes contre l'humanité en vertu de l'article 7 du Statut de Rome, le colonel Bedi Mobuli a en été déclaré coupable<sup>258</sup> et condamné à la servitude pénale à perpétuité<sup>259</sup>. Selon le Bureau d'étude de la Haute Cour militaire, cette affaire serait actuellement en instance d'appel devant la Haute Cour.

## Argumentation

Pour établir les crimes contre l'humanité, la Cour militaire a procédé par quatre étapes. En premier lieu, elle a commencé par vérifier l'existence d'une attaque et a soutenu que la milice en question a commis des crimes dans au moins 16 localités et villages du Sud Kivu. Elle a ensuite vérifié si ces attaques étaient généralisées ou systématiques. Sur ce point, elle soutenu que ces attaques étaient généralisées en raison du « nombre des victimes violées » estimées à 300 qui se sont constituées parties civiles. La généralité de ces attaques repose aussi, selon la Cour militaire, sur le fait qu'elles couvraient une zone géographique très étendue, à savoir 16 localités. La Cour a aussi soutenu que ces attaques étaient systématiques en raison du « nombre des agresseurs », mais aussi du « choix des cibles ». La Cour a expliqué que « les auteurs visaient les pharmacies (...) pour le ravitaillement du dispensaire de Manga où les soins étaient gratuits » ; qu'ils visaient aussi « les boutiques, où les biens de première nécessité emportés pour la survie des hommes ; le bétail (...) ; 150 casiers de bière (...); les gens ayant de l'argent, les filles et femmes distribuées aux hommes

<footnote n="258">258 CM/Bukavu, MP et (307) PC c. Bedi Mobuli Engangela alias « colonel 106 », « Arrêt », affaire n° RP 083, 15 décembre 2014 (ci-après, « Arrêt colonel 106 »).</footnote>

<footnote n="259">259 Les détails de sa condamnation se présente ainsi : 20 ans de servitude pénale principale pour viols, 15 ans pour esclavages sexuels, 15 ans pour actes inhumains, 10 ans pour emprisonnement et autres privations de liberté et la perpétuité pour meurtres. Conformément à l'article 7 du code judiciaire militaire, la Cour a retenu et prononcé la peine la plus sévère à savoir, la perpétuité.</footnote>
pour l'entretien de leur moral ainsi que les jeunes gens fort pour transporter les produits
après les attaques »<fnref n="260" />.

En deuxième lieu, la Cour a considéré que cette attaque était lancée contre une
« population civile » en se fondant sur le fait que « les victimes entendues n'ont pas participé
aux opérations, qu'elles étaient de simples cultivatrices, commerçantes, ou ménagères ».

La Cour a abordé, en troisième lieu, la question de l'existence d'une organisation. À
ce propos, elle a laissé entendre qu'il existait un mouvement, appelé Maï-Maï, ayant deux
branches (politique et militaire) et que le caractère organisé de ce mouvement découlait
d'une part de sa structure de commandement, le véritable chef étant l'accusé ; et, d'autre
part, de l'existence d'une certaine administration attestée notamment par l'octroi des
feuilles de route ainsi que des autorisations de sortie pour quitter la localité de Manga.

Le quatrième et dernier élément traité par la Cour militaire pour asseoir la
qualification des crimes contre l'humanité est l'existence d'un élément politique de ces
attaques. Sur cette question, la Cour a conclu que l'existence d'une politique au sein
de cette organisation était établie à travers « la mobilisation de la population sur le fait
que ce mouvement était composé des Américains, ayant leur siège à Manga, baptisé
États-Unis [et qu'il était] créé pour libérer [le pays] contre l'occupation étrangère ». Selon
toujours la Cour, cette politique consistait également dans le fait que les membres de ce
mouvement « se déclaraient être des vrais patriotes » ; que « pour son fonctionnement et
son ravitaillement [les membres dudit mouvement devaient] convaincre par des meetings
et rassemblements populaires avec les chefs de village, à fournir régulièrement selon un
calendrier bien défini, les vivres et les transporteurs au mouvement ». La Cour a soutenu
que « le prévenu affirme en être lui-même le chargé des relations publiques et a même
présenté les photos immortalisant ses opérations (...) »<fnref n="261" />.

Les autres éléments de l'existence d'une politique au sein de ce groupe armé
consistaient dans le fait que « pour avoir les armes et munitions [le mouvement devait]
faire coalition avec les FDLR (...) ou attaquer les positions des forces armées régulières » ;
qu' « en cas de résistance de la population, [il fallait] user la force » ; que « c'est ainsi
que la pharmacie de Monsieur (...) a été pillée et que les produits ont été affectés au
dispensaire de Manga où les détenus [c'est-à-dire les internés] recevaient gratuitement
les soins » ; que « M3 (...) [a été] enlevé et affecté comme infirmier » ; que « F1 [a été]
utilisée comme prédicatrice et est devenue [plus tard] l'épouse du prévenu ». Au regard
de ce qui précède, la Cour en concluait que « ces éléments attestent l'existence d'une
organisation ayant une politique bien définie à laquelle le prévenu a participé en tant que
commandant de la branche armée [et pour laquelle] il a recruté des éléments (...) et cela
d'une façon consciente et délibérée »<fnref n="262" />.

<footnote n="260">260 Voy. arrêt colonel 106.</footnote>

<footnote n="261">261 Idem.</footnote>

<footnote n="262">262 Idem.</footnote>
## Observations

L'arrêt colonel 106 présente quelques ressemblances avec l'affaire *Basele et consorts* dans la mesure où toutes les deux affaires portent sur le comportement d'individus qui faisaient encore partie des FARDC et qui ont, en même temps, créent leur groupe armé (avec des Maï-Maï) par lequel ils ont commis des crimes contre la population civile en dehors de tout conflit armé.

L'arrêt contient toutefois certaines maladresses. Ainsi, concernant la forme, la ponctuation, le style littéraire employé et sa structure globale sont loin d'être irréprochables. Ensuite, le fond de l'argumentation n'est pas totalement à l'abri des critiques. Pour tracer le cadre théorique des exigences contextuelles des crimes contre l'humanité, l'arrêt se perd assez souvent à reproduire les extraits de certaines jurisprudences internationales, en mentionnant des références inexactes impossibles à vérifier.

Mises à part ces faiblesses, il convient tout de même de reconnaître que l'arrêt colonel 106 contient globalement les réponses aux questions relatives aux exigences contextuelles des crimes contre l'humanité. Il constitue à cet égard une avancée majeure sur la conceptualisation des crimes contre l'humanité par les juridictions congolaises.

Ainsi, sur la question de l'existence d'une *attaque généralisée ou systématique*, l'on constate que l'arrêt a établi le caractère généralisé de ces crimes en se fondant sur (i) le nombre élevé des victimes civiles ; et (ii) la pluralité des incidents au cours desquels les crimes ont été commis et l'étendue géographique des attaques, à savoir dans au moins 16 localités et villages du Sud-Kivu. Certes, l'arrêt demeure critiquable (i) pour avoir confondu les victimes aux parties civiles, alors que les deux ne signifient pas nécessairement la même chose ; et (ii) pour n'avoir pas établi le caractère généralisé des crimes commis dans chaque incident, mais l'a établi à partir de l'ensemble des incidents. Une telle approche ne permet pas de distinguer les incidents les uns des autres, d'autant plus que les dates exactes de chacun de ces incidents ne sont pas précisées. Par ailleurs, cette approche ne permet pas non plus de comparer ces divers incidents pour y rechercher une éventuelle « ligne de conduite » à laquelle faisait allusion la jurisprudence *Gbagbo*<fnref n="263" />, laquelle ligne de conduite pourrait confirmer l'élément politique derrière les attaques. Ces observations critiques ne remettent toutefois pas en cause le caractère généralisé des crimes en tant que tels. L'arrêt colonel 106 a en outre établi le caractère *systématique* de ces crimes en pointant l'existence des choix des cibles et le fait que les attaques n'étaient pas faites au hasard.

Quant à la question de *l'existence d'un Etat ou d'une organisation* à laquelle l'on peut attribuer cette attaque, l'on constate que là aussi la Cour militaire apporte des informations plus ou moins précises : la dénomination (FAL), l'existence des deux branches (politique et militaire), la structure de commandement, et l'existence d'une certaine administration. L'on peut néanmoins regretter que l'arrêt n'ait pas approfondi la description de l'organisation interne de ce mouvement. En effet, l'arrêt ne donne pas une estimation des effectifs de ce groupe armé. Même la description du commandement reste très sommaire d'autant plus

<footnote n="263">263 Décision Gbagbo, § 210.</footnote>
que l'accusé contestait en être le véritable chef. Par ailleurs, l'arrêt reste silencieux sur les moyens d'actions de ce groupe armé ni surtout sur les liens qu'il entretient avec d'autres groupes armés. Ce silence est d'autant plus préoccupant que ledit groupe armé semble avoir tissé des liens avec d'autres groupes Maï-Maï et les FDLR.

Concernant l'élément politique des attaques de ce groupe armé, l'on peut ici encore observer que l'arrêt a pris position par rapport au caractère systématique des crimes commis. En se prononçant ainsi sur ce caractère systématique, l'arrêt a implicitement établi l'élément politique de ces attaques. Mais, elle ne s'est pas arrêtée là. Elle a proposé d'autres éléments permettant d'établir cette politique, tels que les campagnes de sensibilisation, les meetings, etc. À travers ces éléments, on aura compris que la Cour cherchait simplement à démontrer que ces crimes étaient planifiés et même soutenue par une certaine idéologie, écartant de ce fait les crimes commis de manière fortuite. Finalement, l'on peut conclure que la qualification des crimes contre l'humanité employée dans cette affaire était appropriée.

## 16. Affaire Kizima

Kizima Sabin alias « Lénine » est un ressortissant rwandais et ancien membre des FDLR du colonel Byungura dont on a déjà parlé dans l'affaire Maniraguha. Avec d'autres miliciens, il n'a pas suivi le colonel précité dans le Nord-Kivu, mais a préféré s'installer dans le Sud-Kivu où, dans un premier temps, il a vécu en symbiose avec la population congolaise au point de prendre pour épouse une femme du milieu local. Toutefois, entre 2006 et 2007, il a décidé de constituer un groupe armé dit des FDLR fort de 190 individus. Il s'est mis à percevoir illégalement des taxes, à piller les biens de la population non hutue du milieu, etc. Entre 2009 et 2010 en particulier, ces exactions ont atteint leur niveau le plus élevé de gravité. Elles comprennent notamment des meurtres, voire des massacres, des viols, des actes de tortures, des incendies volontaires des maisons d'habitation, l'extorsion du bétail, de l'or et d'autres biens de valeurs, etc. La plupart d'entre eux sont d'ailleurs marqués par une cruauté particulière envers les victimes. L'incident le plus sanglant reste celui de Wakibongo survenu le 30 décembre 2009 où l'accusé, à la tête d'un groupe de 72 individus, a enlevé, torturé puis exécuté à la baïonnette 27 creuseurs d'or.

Arrêté dans le cadre du processus de désarmement, démobilisation et réinsertion (DDR), Kizima a fait l'objet des poursuites pénales devant le TMG de Bukavu pour un total de 87 chefs d'accusation de crimes contre l'humanité. À cette action publique, 454 parties civiles se sont jointes pour demander réparation. À l'issue de son procès, Kizima a été reconnu coupable des crimes mis à sa charge et a été condamné à la servitude pénale à perpétuité ainsi qu'au paiement des dommages et intérêts aux victimes de ses actes<fnref n="264" />. La responsabilité de la RDC en tant que civilement responsable n'a pas été mise en cause.

<footnote n="264">264 TMG/Bukavu, MP et (454) PC c. Kizima Lenine, « Jugement », affaire n° RP 802/12, 29 décembre 2014 (ci-après, « jugement Kizima »).</footnote>
## Argumentation

Pour conclure aux crimes contre l'humanité, le TMG de Bukavu a d'abord recherché les exigences contextuelles de ces crimes. À cet égard, il a soutenu que cette incrimination exigeait la réunion de quatre conditions : (i) l'existence d'un acte inhumain « par définition ou par nature », ce qui veut dire pour le tribunal, un « acte qui inflige des souffrances graves ou portent gravement atteinte à l'intégrité physique ou à la santé mentale ou physique d'un être humain » ; (ii) l'acte doit s'inscrire dans le contexte d'une attaque généralisée ou systématique ; (iii) il doit être dirigé contre des membres d'une population civile ; et (iv) il doit être motivé par des considérations d'ordre national, politique, ethnique, racial ou religieux »<fnref n="265" />. L'exigence d'un acte inhumain n'a pas fait l'objet de commentaires de la part du tribunal. Celui-ci est directement passé à l'exigence d'une attaque généralisée ou systématique. Ici, le tribunal a commencé par décortiquer cette expression en trois mots : attaque, généralisée et systématique. L'attaque, selon lui, vise « le comportement qui consiste en la commission multiple d'actes prohibés à l'encontre d'une population civile en application ou dans la poursuite de la politique d'un État ou d'une organisation ayant pour but une telle attaque »<fnref n="266" />. Le tribunal a alors rappelé que « la jurisprudence écarte de ce champ, les actes commis de manière fortuite ou perpétrés à des fins purement personnelles c'est-à-dire des actes de violence isolés qui ne procèdent pas d'une politique ou d'un plan d'action de grande envergure ».

Après avoir défini les mots « généralisé » et « systématique », comme dans les autres jurisprudences déjà analysées, et précisé que ces deux exigences sont alternatives et non cumulatives, le tribunal a soutenu que « dans le cas sous examen, les attaques à répétition menées contre la population civile dans les contrées citées dans cette cause par le prévenu Kizima et sa milice comportent le caractère généralisé ou systématique »<fnref n="267" />. Par rapport à la cible de l'attaque, le tribunal a soutenu que l'attaque doit avoir pour cible une population civile. Celle-ci renvoie, aux yeux du tribunal, aux « personnes qui ne participent pas directement aux hostilités, y compris les membres des forces armées mis hors de combat par la maladie, blessures, ou pour toute autre cause ». Le tribunal a également précisé que la présence de certaines personnes non civiles dans la population civile n'enlève en rien le caractère civil à la population. Appliquant ce cadre théorique aux faits soumis à son examen, le tribunal a soutenu que ce critère était établi puisque, selon lui, « dans le cas d'espèce, la population civile des groupements de Bamuguba Nord, Sud et Baliga était la cible des attaques menées par le prévenu Kizima et ses membres contre leurs villages respectifs »<fnref n="268" />.

Enfin, quant à l'exigence des motifs discriminatoires, le TMG a déclaré que « le Statut de Rome exige que l'attaque contre des populations civiles soit motivée par des raisons d'appartenance nationale, politique, ethnique, raciale ou religieuse » ; et que l'appartenance nationale renvoie à « un ensemble de personnes considérées comme partageant un lien

<footnote n="265">265 Idem.</footnote>

<footnote n="266">266 Idem.</footnote>

<footnote n="267">267 Idem.</footnote>

<footnote n="268">268 Idem.</footnote>
juridique basé sur une citoyenneté commune, jointe à une réciprocité de droits et de
devoirs ». Le tribunal a ensuite soutenu que, dans le cas d'espèce, cet élément était établi
puisque « c'est la population congolaise des contrées ci-haut citées qui était visée par le
prévenu Kizima et sa suite qui du reste sont les sujets rwandais d'organisation hutue »<fnref n="269" />.

Le tribunal a ensuite analysé un cinquième élément non annoncé dans les exigences contextuelles : l'élément moral. Selon lui, cet élément « réside dans le fait que l'accusé était conscient de ce que son acte faisait partie d'une attaque généralisée ou systématique contre une population civile »<fnref n="270" /> ; et qu' « il est de jurisprudence que l'accusé doit avoir l'intention de commettre en toute connaissance l'infraction, mais ses motivations de prendre part à l'attaque ne doivent pas être prises en considération »<fnref n="271" />. Le TMG a enfin conclu que « tel est le cas du prévenu Kizima qui planifiait en toute connaissance avec ses hommes comment attaquer tel ou tel village dans les différents groupements »<fnref n="272" />. C'est donc en s'appuyant sur ces éléments contextuels que le TMG a conclu que la mise à mort de 27 creuseurs d'or dans le cadre de l'incident de Wakibongo, les viols, les actes de tortures, les incendies de maisons, les actes de pillage, extorsions, etc. commis sur ordre de l'accusé, constituaient des crimes contre l'humanité en vertu de l'article 7 du Statut de Rome.

Observations

L'affaire Kizima est, après l'affaire Maniraguha et consort, la seconde affaire des FDLR portée devant les tribunaux militaires congolais. Elle présente par ailleurs de points d'intercession avec l'affaire « colonel 106 » puisque la milice Maï-Maï commandée par le colonel Bedi était jadis alliée aux FDLR du colonel Byungura à laquelle appartenait Kizima. Cela étant, le jugement Kizima appelle quelques observations tant sur la forme que sur le fond.

Forme

Le jugement est marqué par un style littéraire très médiocre et par certaines incohérences assez préoccupantes. En effet, les différents chefs d'accusation ne sont pas rangés selon un ordre chronologique. L'on est tantôt en 2009, tantôt en 2010, et tantôt encore on retourne à 2009 sans autre explication. Ce manque d'esprit chronologique est par ailleurs aggravé par l'incohérence des dates et parfois des chiffres. Par exemple, dans les chefs d'accusation, le jugement parle de 27 creuseurs qui ont été tués le 30 décembre 2009 par les forces commandées par l'accusé. Toutefois, au moment d'analyser le meurtre en tant que crimes contre l'humanité, le jugement se réfère au meurtre de 22 creuseurs d'or qui auraient été tués le 9 février 2009 au même endroit. L'on se retrouve ainsi en difficulté de savoir de quel incident on parle exactement. Par ailleurs, en analysant les diverses préventions, on constate qu'il y a des incidents qui se sont apparemment produits au même moment, mais en des lieux différents sans que le tribunal explique comment une seule et même personne

<footnote n="269">269 Idem.</footnote>

<footnote n="270">270 Idem.</footnote>

<footnote n="271">271 Idem.</footnote>

<footnote n="272">272 Idem.</footnote>