1 Loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises, dite (...) 2 JO, 17 déc. 2014. 1L’actualité liée à l’épidémie de Covid-19 a charrié son lot de dispositions légales et de décisions concernant des innovations technologiques ayant pour objet l’analyse de données de santé dans l’objectif de prévention de la diffusion de la maladie (application Stop-Covid) ou de recherche scientifique (plateforme Health Data Hub). Si la création de ces outils interpelle à l’égard de la collecte et du traitement des données personnelles de santé (données sensibles), c’est surtout la dimension liée à la diffusion des données publiques qui retiendra l’attention ici. Une décision relative à la transparence algorithmique de l’outil Parcoursup sera également exposée. Par ailleurs, la loi Pacte que nous avions présentée dans la précédente chronique dans sa dimension « valorisation de la recherche »1 a été complétée par un décret d’application, le décret n° 2020-24 du 13 janvier 2020 relatif à la gestion de la copropriété des résultats de recherche, au mode de désignation et aux missions du mandataire unique prévu à l’article L. 533-1 du Code de la recherche2.

# I. La politique d’ouverture des données publiques

## A. La diffusion des données publiques de santé

3 https://www.enseignementsup-recherche.gouv.fr/cid150779/le-gouvernement-demande-l-ouverture-complet (...) 2La récente actualité a encore montré la nécessité, pour des raisons de santé publique, d’ouvrir les publications et données scientifiques issues de la recherche sur la Covid-193, le ministère de l’Enseignement supérieur de la Recherche et de l’Innovation ayant demandé aux porteurs des projets de recherche financés par les fonds publics de libérer l’accès aux données et aux publications, c’est-à-dire de « diffuser de manière précoce des résultats via des plateformes de prépublications ouvertes ; de déposer sans délai des publications acceptées en texte intégral sur une archive ouverte, la publication dans des revues en accès ouvert étant fortement encouragée ; de partager les protocoles et les données provisoires, puis finales dans le respect des règles établies (RGPD) ; de mettre en place un “plan de gestion des données” avec mise à jour et transmission au financeur ». Le ministère annonce qu’au besoin, des dispositions juridiques pourront être adoptées pour assurer le déploiement de cette politique d’ouverture.

4 JO, 26 juill. 2019. 5 JO, 12 mai 2020. 3Sur le plan juridique, ce sont les dispositions du Code des relations entre le public et l’administration (CRPA) qui trouvent à s’appliquer aux données publiques de santé. Lorsque les données de santé peuvent être qualifiées de données publiques, c’est-à-dire lorsqu’elles sont contenues dans un document administratif reçu ou produit par une administration au sens de l’article L. 300-2 du CRPA, elles sont alors, à condition d’être anonymisées, soumises au principe de diffusion. En raison de leur particularité, elles relèvent cependant de dispositions spéciales prévues par le Code de la santé publique. Ainsi l’ouverture des données de santé à caractère personnel destinées aux services ou aux établissements publics de l’État ou des collectivités territoriales, aux professionnels de santé ou organismes de sécurité sociale doit être rendue accessible au public, aux usagers du système de santé, aux professionnels de santé, aux établissements de santé et aux organisations représentatives, ainsi qu’aux organismes participant au financement de la couverture contre le risque maladie ou réalisant des traitements de données concernant la santé, aux services de l’État, aux institutions publiques compétentes en matière de santé et aux organismes de presse (art. L. 1460-1 CSP). La diffusion est actuellement assurée par le système national des données de santé (SNDS) qui met à disposition un certain nombre de données dont la liste a été fixée par le législateur. Cette diffusion, qui est mise en œuvre conformément aux règles légales relatives à la protection des données personnelles, concerne tous types de données, comme les données médico-sociales du système d’information, les données relatives à la perte d’autonomie, les données à caractère personnel des enquêtes dans le domaine de la santé, les données recueillies lors des visites médicales et de dépistage obligatoires, les données de santé recueillies lors des visites d’information et de prévention, etc. (art. L. 1461-1 CSP). Toutefois, l’adoption de la loi n° 2019-774 du 24 juillet 2019 relative à l’organisation et à la transformation du système de santé a accentué le processus de mise à disposition des données de santé par la création d’une plateforme de données de santé (Health Data Hub)4. Le dispositif a été complété par la loi n° 2020-546 du 11 mai 2020 prorogeant l’état d’urgence sanitaire5 qui permet à la plateforme et à la Caisse nationale d’assurance maladie de collecter une série de données à caractère personnel aux seules fins de faciliter l’utilisation des données de santé nécessaires à la gestion de la crise sanitaire et à l’amélioration des connaissances du virus Covid-19. Elle fixe les conditions d’utilisation de ces données.

6 M. Cuggia, D. Polton, G. Wainrib, S. Combes, Health Data Hub, Mission de préfiguration, Paris, Mini (...) 7 Loi n° 2016-41, 26 janv. 2016 de modernisation de notre système de santé, JO, 7 janv. 2016. 4Le Health Data Hub (HDH) est ainsi présenté comme un « tiers de confiance » assurant le lien entre les différents producteurs de données et les utilisateurs publics comme privés selon un processus standardisé, lisible et non discrétionnaire6. La création du HDH part du constat que l’ouverture des données de santé demeurait encore inaboutie, malgré la modernisation du système de santé lancée en 20167 Considérées comme sous-exploitées, les données collectées au sein du Système national des données de santé (SNDS), qui sont essentiellement des données médico-administratives, dont l’appariement régulier avec les données cliniques des hôpitaux et de la médecine de ville (et des autres producteurs de soins) et les données de l’Assurance maladie, ainsi que les données génomiques, permettrait de mener des recherches et de développer des innovations basées notamment sur l’intelligence artificielle, doivent être organisées au sein d’une infrastructure de nature à offrir des services et des outils d’analyse et de mutualiser les expériences.

Dans la mesure où les données de santé sont des données à caractère personnel, leur protection sécurisée s’en trouve particulièrement renforcée. Le HDH permettrait ainsi de résoudre les difficultés liées à la forte fragmentation des systèmes d’information dans l’ensemble des secteurs sanitaires. Du point de vue technique, le constat a été fait que les données sont encore largement cloisonnées et captives dans les logiciels des professionnels de santé ou dans des systèmes d’information hospitaliers le plus souvent différents d’un établissement à l’autre. Le concept sur lequel repose le HDH consiste dans le croisement et l’appariement de données relevant de la sphère publique avec des données émanant des établissements publics de santé et des données d’essais cliniques. L’institution du HDH comme une sorte de guichet unique repose sur une vision patrimoniale des données de santé, ainsi que le montre le rapport de préfiguration de la mission qui dresse un inventaire de ce patrimoine : données issues de la recherche et des grandes cohortes nationales, données d’hospitalisation et dossier patient informatisé, de registres épidémiologiques et de pratiques, données du dossier pharmaceutique, données des laboratoires de biologie médicale, données des cabinets de médecine de ville, données d’imagerie de ville, données génomiques, données d’évaluation par les patients, données contextuelles (données sociodémographiques, environnementales, scolaires, etc.), données issues de la télémédecine et des dispositifs médicaux connectés, données régionales sur le parcours des patients, données du secteur médico-social, données du dossier médical partagé, dossier médical en santé au travail, données en sciences de la vie. La promesse de résoudre les questions de santé grâce à l’analyse computationnelle de données (IA) ne peut en effet être tenue qu’à condition d’apparier les données provenant de sources différentes entre elles.

Le HDH est constitué sous la forme d’un groupement d’intérêt public entre l’État, des organismes assurant une représentation des malades et des usagers du système de santé, des producteurs de données de santé et des utilisateurs publics et privés de données de santé, y compris des organismes de recherche en santé (art. L. 1462-1 CSP). Le groupement est ainsi chargé de réunir, organiser et mettre à disposition les données du SNDS, d’informer les patients, de promouvoir et de faciliter leurs droits, d’assurer le secrétariat unique quant à l’application de la loi sur la protection des données personnelles, d’assurer le secrétariat du Comité éthique et scientifique pour les recherches, les études et les évaluations dans le domaine de la santé, de contribuer à l’élaboration, par la Commission nationale de l’informatique et des libertés, de référentiels et de méthodologies de référence, de procéder, pour le compte d’un tiers et à la demande de ce dernier, à des opérations nécessaires à la réalisation d’un traitement de données issues du SNDS, de contribuer à diffuser les normes de standardisation pour l’échange et l’exploitation des données de santé, en tenant compte des standards européens et internationaux, et d’accompagner, notamment financièrement, les porteurs de projets sélectionnés dans le cadre d’appels à projets lancés à son initiative et les producteurs de données associés aux projets retenus.

## B. La transparence algorithmique

8 Arr. 27 juin 1989 relatif à l’enrichissement du vocabulaire de l’informatique, JO, 16 sept. 1989, p (...) 9 TA de la Guadeloupe, 4 févr. 2019, n° 1801094, UNEF. 10 CE, 12 juin 2019, Université des Antilles c. UNEF. 11 Cons. const., 3 avr. 2020, n° 20202-834 QPC, UNEF. 7L’article L. 312-1-3 du CRPA prévoit également que les administrations sont tenues de publier en ligne les règles définissant les principaux traitements algorithmiques utilisés dans l’accomplissement de leurs missions lorsqu’ils fondent des décisions individuelles. Un algorithme est officiellement défini comme l’étude de la résolution de problèmes par la mise en œuvre de suites d’opérations élémentaires selon un processus défini aboutissant à une solution8. L’application des dispositions a donné lieu à un contentieux à propos de l’utilisation de la plateforme Parcoursup et des procédés algorithmiques utilisés par l’outil d’aide à la décision afférents pour la sélection des candidatures d’entrée en première année de licence. Suite à la demande formulée par l’Union nationale des étudiants de France (UNEF) pour obtenir les procédés algorithmiques ainsi que les codes sources correspondants, et à laquelle l’Université des Antilles avait implicitement refusé de donner droit, le tribunal administratif de la Guadeloupe avait, par jugement du 4 févier 2019, prononcé l’annulation de la décision de refus opposée par l’université et enjoint cette dernière de communiquer à l’UNEF les documents demandés. Il y avait lieu toutefois d’articuler les dispositions du CRPA avec celles du Code de l’éducation, dont l’article L. 612-3, I, alinéa 5, prévoit qu’« afin de garantir la nécessaire protection du secret des délibérations des équipes pédagogiques chargées de l’examen des candidatures présentées dans le cadre de la procédure nationale de préinscription prévue au même deuxième alinéa, les obligations résultant des articles L. 311-3-1 et L. 312-1-3 du Code des relations entre le public et l’administration sont réputées satisfaites dès lors que les candidats sont informés de la possibilité d’obtenir, s’ils en font la demande, la communication des informations relatives aux critères et modalités d’examen de leurs candidatures ainsi que des motifs pédagogiques qui justifient la décision prise.(…) ». Alors que le tribunal administratif admettait ainsi que la communication des traitements algorithmiques ne portait pas atteinte au secret des délibérations9, le Conseil d’État, saisi par l’Université, a estimé, quant à lui, que les dispositions dérogatoires du Code de l’éducation permettaient de satisfaire à la demande d’information dès lors que les candidats font la demande d’obtenir les informations relatives aux critères et modalités d’examen de leurs candidatures, ainsi que les motifs pédagogiques qui justifient la décision prise10. L’UNEF n’étant pas candidate, le Conseil d’État annule donc la décision du tribunal administratif et rejette l’action du syndicat. L’affaire ne s’arrête pas là pour l’UNEF qui saisit à nouveau le Conseil d’État sur la base d’une question prioritaire de constitutionnalité portée devant le Conseil constitutionnel, et relative à la conformité aux droits et libertés fondamentaux de l’article L. 612-3, I, alinéa 5, du Code de l’éducation (dans sa rédaction issue de la loi n° 2018-166, 8 mars 2018 relative à l’orientation et à la réussite des étudiants). S’il reconnaît l’existence d’un droit constitutionnel à l’accès aux documents administratifs fondé sur l’article 15 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, le Conseil constitutionnel juge toutefois que les limitations à l’accès à l’algorithme posées par le Code de l’éducation et excluant l’application des dispositions du CRPA, se justifiaient par l’objectif d’intérêt général destiné à protéger le secret des délibérations des équipes pédagogiques et étaient proportionnées à cet objectif, sous réserve que, une fois la procédure d’inscription terminée, les établissements publient les critères d’examen des candidatures et précisent dans quelle mesure les traitements algorithmiques ont été utilisés11.

# II. La politique de valorisation de la recherche

12 F.-X. Fort et A. Robin, « Remarques sur le régime de gestion de la propriété industrielle entre per (...) 13 D. n° 2014-1518, 16 déc. 2014 relatif au mode de désignation et aux missions du mandataire prévu à (...) 14 Sur la question, v. E. Vergès (dir.), Contrats sur la recherche et l’innovation, Dalloz, 2018, n° 1 (...) 8Des dispositions réglementaires ont été prises afin d’organiser un mandat entre les copropriétaires publics afin de simplifier et de fluidifier les procédures et de ne pas ralentir le processus de négociation et de valorisation des résultats de la recherche12. Applicables aux personnes publiques investies d’une mission de recherche, les dispositions réglementaires ont évolué suite à l’adoption de la loi n° 2013-660 du 22 juillet 2013 de programmation de la recherche et de l’ordonnance n° 2014-135 du 17 février 2014 et ont été complétées par un décret13, un arrêté du 19 juillet 2016 relatif à la prise en charge des frais par le mandataire unique, ainsi que par une circulaire du même jour. Cette dernière recommandait un certain nombre de « bonnes » pratiques contractuelles afin de garantir la réactivité des établissements publics14. Ces dispositions ont encore été considérablement modifiées par la loi Pacte (préc., art. 119). Comme par le passé, le législateur fait état de la difficulté pratique à gérer les situations de copropriété entre personnes publiques, considérées comme des freins au transfert de technologies à destination du secteur privé car générant, aux différents stades de la protection et de la gestion de la propriété intellectuelle, des délais de prise de décision incompatibles avec les besoins des entreprises.

15 Sur la qualification du contrat de mandat, v. F.-X. Fort et A. Robin, art. cité. 16 F.-X. Fort et A. Robin, art. cité. 9Le dispositif du mandat – qui, sur le principe, demeure15 – se trouve cependant renforcé, précisé et élargi. Renforcé, tout d’abord, dans la mesure où les établissements publics doivent désormais désigner leur mandataire dans le délai d’un mois à compter de la décision de création administrative de l’unité de recherche ou de son renouvellement, là où auparavant la désignation pouvait être effectuée lors de la conclusion du contrat de collaboration de recherche. Précisé ensuite, dans la mesure où l’article L. 533-1, V, alinéa 1er, du Code de la recherche dispose désormais qu’une convention entre les partenaires de la recherche et développement doit être établie afin de déterminer « l’organisation de la copropriété, notamment la répartition des droits ». Cette convention, couramment appelée « règlement de copropriété », n’est pas nouvelle en pratique. Elle est même très fréquemment utilisée en complément du contrat de collaboration lui-même, auquel le règlement est généralement annexé. La loi innove lorsqu’elle prévoit que les règles de gestion de la copropriété seront fixées par voie réglementaire et que ces dispositions « valent règlement de copropriété au sens de l’article L. 613-32 du Code de la propriété intellectuelle » (article L. 533-1, V, alinéa 3, du Code de la recherche) entre les personnes publiques. La méthode employée par le législateur en 2019 innove donc : là où, auparavant, le ministère de l’Enseignement supérieur et de la Recherche publiait des modèles de clauses permettant aux établissements de rédiger des conventions conformément à de bonnes pratiques, le décret du 13 janvier 2020 (préc.) contient désormais des dispositions qui valent « règlement » par défaut, les établissements étant toutefois dans la possibilité de négocier par voie de conventions des stipulations différentes. Par exemple, à défaut d’accord préalable à la redistribution des revenus, les revenus financiers sont reversés à parts égales entre les personnes publiques copropriétaires. Élargi enfin, car le dispositif est explicitement étendu à l’ensemble des innovations, là où auparavant il était cantonné au brevet. Cette extension, déjà préconisée par la circulaire de 2016, est bienvenue, car comme nous l’avions remarqué16, le brevet n’est pas le seul instrument permettant d’assurer le transfert de technologies. Cette fois, et contrairement aux dispositions de la loi du 22 juillet 2013, le législateur conçoit que la copropriété puisse être pratiquée à l’égard d’autres innovations comme les connaissances techniques, les logiciels, les bases de données protégeables ou le savoir-faire protégé (article L. 533-1, V, du Code de la recherche), même si le terme de copropriété employé à propos de choses non appropriables comme les connaissances techniques ou le savoir-faire est impropre.

<footnote n="1">1 Loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises, dite « loi Pacte », JO, 23 mai 2019.</footnote>

<footnote n="2">2 JO, 17 déc. 2014.</footnote>

<footnote n="3">3 https://www.enseignementsup-recherche.gouv.fr/cid150779/le-gouvernement-demande-l-ouverture-complete-des-publications-et-donnees-scientifiques-issues-de-la-recherche-francaise-sur-le-covid-19.html, 30 mars 2020, page consultée le 29 août 2020.</footnote>

<footnote n="4">4 JO, 26 juill. 2019.</footnote>

<footnote n="5">5 JO, 12 mai 2020.</footnote>

<footnote n="6">6 M. Cuggia, D. Polton, G. Wainrib, S. Combes, Health Data Hub, Mission de préfiguration, Paris, Ministère de la Santé, Étude/Rapport, 2018.</footnote>

<footnote n="7">7 Loi n° 2016-41, 26 janv. 2016 de modernisation de notre système de santé, JO, 7 janv. 2016.</footnote>

<footnote n="8">8 Arr. 27 juin 1989 relatif à l’enrichissement du vocabulaire de l’informatique, JO, 16 sept. 1989, p. 11725, Ann. I.</footnote>

<footnote n="9">9 TA de la Guadeloupe, 4 févr. 2019, n° 1801094, UNEF.</footnote>

<footnote n="10">10 CE, 12 juin 2019, Université des Antilles c. UNEF.</footnote>

<footnote n="11">11 Cons. const., 3 avr. 2020, n° 20202-834 QPC, UNEF.</footnote>

<footnote n="12">12 F.-X. Fort et A. Robin, « Remarques sur le régime de gestion de la propriété industrielle entre personnes publiques », AJDA 2010, n° 41, études, p. 2292-2299 ; circ. n° 2009-1029, 14 oct. 2009 du ministre de l’Enseignement supérieur et de la Recherche ; arr. 29 juin 2010, JO, 1er sept. 2010.</footnote>

<footnote n="13">13 D. n° 2014-1518, 16 déc. 2014 relatif au mode de désignation et aux missions du mandataire prévu à l’article L. 533-1 du Code de la recherche, JO, 17 déc. 2014. Sur ce décret, v. A. Robin, CDST 2015, 5, Chron. Valorisation de la recherche scientifique, propriété intellectuelle, innovation, PUAM/OpenEdition, p. 287-293.</footnote>

<footnote n="14">14 Sur la question, v. E. Vergès (dir.), Contrats sur la recherche et l’innovation, Dalloz, 2018, n° 141, 231 ; N. Binctin, « Copropriété des brevets », JCl Brevets, fasc. 4500, nos 82 et s. ; A. Robin, « Valorisation de la recherche scientifique, propriété intellectuelle, innovation », CDST 2019, n° 9, p. 147-157.</footnote>

<footnote n="15">15 Sur la qualification du contrat de mandat, v. F.-X. Fort et A. Robin, art. cité.</footnote>

<footnote n="16">16 F.-X. Fort et A. Robin, art. cité.</footnote>