victime « pour exposer ses vues et préoccupations » conformément à l'article 68 (3) du Statut de Rome, est différente de sa « déposition en tant que témoin ». Dans le premier cas, l'intervention de la victime revient en fait à présenter une requête à la Cour ou encore à exprimer une opinion à l'intention de la Cour. Même si ces vues et préoccupations peuvent aider la Cour dans sa manière d'analyser, de manière globale, les éléments de preuve de l'affaire, ces déclarations, qu'elles aient été formulées personnellement ou par le truchement du représentant légal, ne peuvent, en aucun cas, constituer des éléments de preuves en tant que tels. Pour que ces déclarations soient considérées comme des éléments de preuve, il est nécessaire qu'elles soient faites sous serment et à partir du banc réservé aux témoins<fnref n="807" />.

De cette distinction fondamentale, la Chambre de première instance III, siégeant dans l'affaire Bemba, a tiré une importante conséquence. Elle a en effet déclaré que le niveau d'exigence imposé à la victime pour déposer en tant que témoins est de loin plus élevé que celui qui est exigé à la victime pour se voir autorisée à participer à la procédure en vue d'exposer ses vues et préoccupations. Selon la Chambre III, il est donc possible qu'une victime qui ne satisfait pas aux conditions pour déposer comme témoins soit néanmoins autorisée à participer à la procédure pour exposer ses vues et préoccupations<fnref n="808" />.

### 3. Le droit à un tribunal impartial et indépendant

La question de l'indépendance et de l'impartialité des juridictions répressives militaires a elle aussi été analysée dans l'étude déjà citée de M. Wetsh'okonda. Il s'en dégage que l'indépendance de la justice militaire en RDC est souvent mise à mal par des pratiques des révocations et mutations intempestives des magistrats, des pressions politiques que subissent ces magistrats, la désignation des magistrats pour connaître des affaires particulières, la soumission des poursuites à l'autorisation préalable du commandement militaire, les injonctions avant la prise des décisions judiciaires et enfin la corruption<fnref n="809" />.

Toutefois, il importe d'observer que cette étude a analysé la plupart de ces points par rapport au comportement des autorités politico-militaires face aux magistrats du parquet et concernant le fait que ces comportements ont conduit soit à l'acquittement des accusés soit à leur condamnation à des peines légères. Par rapport aux magistrats du parquet, il est difficile de critiquer, d'un point de vue juridique, certaines pratiques des autorités politiques, notamment celle des mutations dites intempestives, en raison de l'unicité du ministère public, ainsi que le rappelait le professeur Nyabirungu dans son affidavit déjà cité dans le cadre du procès de Kilwa<fnref n="810" />. Par ailleurs, dès lors que ces comportements ont

<footnote n="807">807 CPI (Ch. 1re Inst. I), *Le Procureur c. Lubanga*, « Decision on the request by victims a/ 0225/06, a/0229/06 and a/0270/07 to express their views and concerns in person and to present evidence during the trial », Doc. ICC-01/04-01/06-2032-Anx, 26 juin 2009, § 25.</footnote>

<footnote n="808">808 CPI (Ch. 1re Inst. III), *Le Procureur c. Bemba*, « Decision on the supplemented applications by the legal representatives of victims to present evidence and the views and concerns of victims », Doc. ICC-01/05-01/08-2138, 22 février 2012, § 20; jugement *Bemba*, § 26.</footnote>

<footnote n="809">809 Marcel Wetsh'okonda Koso, *op. cit.*, pp.71-77.</footnote>

<footnote n="810">810 Voy. le paragraphe 16 de l'affidavit du professeur Nyabirungu cité dans les observations relatives à l'affaire Kilwa.</footnote>
conduit à des conséquences plutôt favorables aux suspects ou aux accusés, il est difficile de
les ranger dans le volet pénal du droit au procès équitable pour des raisons déjà expliquées
en introduction de ce chapitre. C'est pour cela que dans les lignes qui suivent, l'on se
focalisera sur une question particulière, touchant les magistrats du siège et ayant conduit
plutôt à la condamnation des accusés à des peines très lourdes.

M. Wetsh'okonda, dans son étude, a fait allusion à un incident intervenu dans le cadre
du procès de Songo Mboyo, incident qui portait sur la désignation d'un magistrat pour
connaître spécifiquement de cette affaire en appel. L'étude renseigne que « dans l'affaire
*Songo Mboyo*, le premier président de la Haute Cour militaire a désigné le magistrat
Kilimpimpi de Kinshasa pour aller présider la chambre de la Cour militaire de Mbandaka
connaissant de l'affaire en appel » ; que « cette désignation serait liée au fait que le premier
président de la Cour militaire de Mbandaka s'était publiquement prononcé contre le
jugement de cette affaire au premier degré, estimant non justifiée la qualification des crimes
contre l'humanité retenue au regard des viols collectifs reprochés aux prévenus » ; et que
« le magistrat Kilimpimpi aurait laissé entendre aux avocats qu'il attendait les instructions
de la hiérarchie avant de prononcer son arrêt »<sup>811</sup>. Or, comme on l'a déjà vu, cette affaire
s'est soldée en appel par la confirmation du jugement de première instance qui a reconnu
les accusés coupables de crimes contre l'humanité et les a condamnés à des peines très
sévères, la servitude pénale à perpétuité. L'incident est-il révélateur d'une violation du droit
au procès équitable des accusés ?

Pour répondre à cette question, il convient de distinguer le comportement du premier
président de la Cour militaire et celui du magistrat Kilimpimpi. Par rapport au premier
président, il semble évident que dès lors qu'il s'était déjà prononcé en public sur cette affaire,
il avait perdu son impartialité et n'était donc plus habilité à siéger dans cette affaire. La
désignation d'un autre magistrat par la Haute Cour militaire pour le remplacer est une
mesure qui, loin d'être condamnable du point de vue de l'impartialité des juges, allait
plutôt dans le sens de garantir cette impartialité et de satisfaire aux exigences d'un procès
equitable. Concernant toutefois le comportement du magistrat Kilimpimpi, il se pose un
problème non seulement d'indépendance, mais aussi celui du professionnalisme. Un juge
professionnel n'est pas censé demander des instructions sur la manière de se prononcer sur
une affaire. C'est donc à juste titre que le professeur Akele, juge à la Haute Cour militaire « a
stigmatisé le comportement affiché par les magistrats consistant à se référer à la hiérarchie
avant de prononcer leurs décisions », comportement conduisant au fait « qu'au lieu des
trois ou cinq membres apparentes, la composition des juridictions militaires en compte, en
fait, plutôt six ou sept »<sup>812</sup>. Il convient de noter également que les Directives et principes
sur le droit à un procès équitable et à l'assistance judiciaire en Afrique de la Commission
africaine des droits de l'homme et des peuples condamnent ce type de comportement en

<footnote n="811">811 Marcel Wetsh'okonda Koso, *op. cit.*, p. 75.</footnote>

<footnote n="812">812 *Idem*, p. 75, note 241.</footnote>
interdisant au juge de « consulter une autorité supérieure avant de rendre une décision, afin de s'assurer que celle-ci sera confirmée »<fnref n="813" />.

Il convient toutefois de relever d'une part que l'arrêt *Songo Mboyo* révèle le fait que le major-magistrat Remy Kilimpimpi wa Kilimpimpi avait siégé dans cette affaire en tant que « président » et non en tant que « premier président », cet honneur ayant été réservé au colonel Nzau Keba. L'influence de M. Kilimpimpi doit donc être mesurée par rapport à la place qui était la sienne dans cette composition. D'autre part, l'étude précitée ne dit pas si le magistrat en question a finalement reçu ou non des instructions de sa hiérarchie sur la manière de se prononcer dans cette affaire. Deux alternatives sont envisageables : soit qu'il n'a reçu aucune instruction et que finalement il s'est vu obligé de se prononcer, comme la loi le lui demandait d'ailleurs, auquel cas il serait difficile de soutenir la thèse du manque d'indépendance de ce juge ; soit que le verdict de l'arrêt *Songo Mboyo* était en fait la résultante des instructions que les juges ont finalement reçues de leur hiérarchie par le biais de M. Kilimpimpi, auquel cas se poserait à coup sûr le problème d'indépendance de cette Cour, et avec lui, celui du respect du droit au procès équitable de ceux qui ont été condamnés.

À part la question suscitée par cet incident de Songo Mboyo, il convient de mentionner un autre élément qui génère quelques inquiétudes par rapport à l'indépendance et à l'impartialité des tribunaux militaires congolais. Ce problème touche au fonctionnement des chambres foraines qui sont à l'origine de la plupart des décisions analysées. En soi, les chambres foraines constituent une contribution positive à la lutte contre l'impunité des crimes graves et présentent un avantage incontestable de l'accès à la justice pour les justiciables résidant dans des contrées reculées. Toutefois, le véritable problème que posent ces chambres foraines réside dans leur fonctionnement concret. Il faut ici rappeler que l'État congolais prévoit un budget dérisoire au fonctionnement du pouvoir judiciaire en général. Sur cette question, l'étude réalisée par Kifwabala Tekilazaya, Defi Fataki wa Luhindi et Marcel Wetsh'okonda Koso, renseigne qu'« au cours des exercices fiscaux 2005 et 2006, la part du budget de l'État alloué [au pouvoir judiciaire] était évalué à 0,6 pourcent. À titre de comparaison, pendant la même période, le budget de la présidence de la République représentait le triple de ce budget. Une année plus tard, la part du budget national allouée au secteur de la justice était relevée à 0,75 pourcent »<fnref n="814" />. De son côté, le Comité des droits économiques, sociaux et culturels s'est montré, en 2009, « vivement préoccupé par l'état du système de justice, caractérisé par une grave pénurie de juges, un manque de moyens, des ingérences des autorités politiques et militaires ainsi qu'un niveau élevé de corruption ». Le Comité a également « [constaté] avec préoccupation que malgré l'adoption récente d'un plan d'action pour la réforme de la justice, faute d'une augmentation sensible des crédits budgétaires alloués à la justice, secteur qui ne

<footnote n="813">813 Voy. A(5)(e) relatif aux principes généraux (de ces Directives et principes) applicables à toute procédure judiciaire.</footnote>

<footnote n="814">814 Kifwabala Tekilazaya, Defi Fataki wa Luhindi et Marcel Wetsh'okonda Koso, op. cit., p. 56.</footnote>
reçoit actuellement que 1 % du budget de l'État, cette réforme est vouée à l'échec »<fnref n="815" />. Compte tenu de ce facteur, il est difficile de nier le fait que les juridictions militaires sont dépourvues des moyens logistiques pour organiser ces chambres foraines. Ainsi, elles doivent compter sur des bailleurs de fonds extérieurs. À cet égard, les Nations Unies, dont l'une des missions est la consolidation de la paix à travers la lutte contre l'impunité des crimes graves, occupent une place de choix dans le financement de ces activités. Cependant, les Nations Unies ne sont pas les seuls intervenants dans ce secteur. Plusieurs ONG étrangères ont également des programmes destinés à la lutte contre l'impunité et tout particulièrement à l'éradication des violences sexuelles.

Ces interventions extérieures ont toutefois une incidence néfaste sur l'indépendance des juges et des procureurs puisque ces partenaires extérieurs vont parfois jusqu'à imposer aux juridictions congolaises leurs priorités et leurs propres agendas. L'exemple souvent cité est celui du procès du colonel Kibibi et consorts qui n'a duré que deux semaines et dont la durée des délibérés était limitée à 24 heures parce que, selon les propos d'un intervenant lors de l'atelier de validation de la présente étude, un hélicoptère de la MONUC attendait les membres de la composition et les pressait de rendre vite leur verdict et à vider les lieux en raison des risques sécuritaires qu'ils encourtaient, l'ensemble de ces facteurs suscitant des questions de son équité et du respect des droits de la défense des accusés<fnref n="816" />. Ces conditions de travail difficiles sont, bien entendu, à mettre à l'honneur de ces magistrats militaires que d'aucuns n'ont pas hésité à qualifier de « Robin des bois des temps modernes ». Mais, elles invitent à s'interroger sur l'équité de ces procès lorsqu'ils se soldent par des condamnations à de lourdes peines d'emprisonnement.

Concernant tout particulièrement les ONG, certaines d'entre elles entretiennent parfois des rapports ambigus avec les magistrats congolais, lesquels rapports sont de nature à compromettre l'indépendance et l'impartialité de ces derniers dans leur mission de dire le droit. Dans une intéressante étude sur le fonctionnement et le financement des chambres foraines congolaises réalisées par Nynke Douma et Dorothea Hilhorts, ces deux auteurs ont observé que beaucoup d'ONG financent ces chambres foraines dans le cadre de leur programme d'assistance juridique, alors qu'elles ont également des affaires, portant essentiellement sur les victimes des violences sexuelles, qu'elles défendent devant ces cours et tribunaux militaires. Selon les auteurs précités, il est apparu que dès lors que ces ONG financent le déplacement des juges, procureurs et avocats des victimes, prennent en charge leur séjour et leur accordent même des primes (per diem), les juges se sentent comme obligés de prononcer des condamnations pour faire plaisir à ceux qui les prennent ainsi en charge ; et qu'il existe un réel risque de voir des accusés être condamnés même

<footnote n="815">815 *Observations finales du Comité des droits économiques, sociaux et culturels, République démocratique du Congo*, Doc. ONU E/C.12/COD/CO/4, 16 décembre 2009, § 10.</footnote>

<footnote n="816">816 Patryck I. Labuda, *op. cit.*, p. 425.</footnote>
en l'absence des preuves solides de culpabilité<sup>817</sup>. S'il s'avère que les constats faits par ces deux auteurs traduisent des faits réels, l'on peut craindre que l'intervention de ces ONG ait pour effet de compromettre les exigences du droit à un procès équitable de tous les accusés comparaissant devant les tribunaux militaires congolais, d'autant plus que la défense des individus accusés des crimes aussi graves que ceux qui sont prévus dans le Statut de Rome est un domaine qui intéresse peu les ONG.

Une autre situation dans laquelle la question de l'impartialité des juges peut être posée est celle de l'arrêt *Kakwavu* rendu par la Haute Cour militaire. À l'audience du 25 avril 2013, l'accusé, par le truchement de ses conseils, avait formulé la requête sollicitant à la Haute Cour de rendre un arrêt avant dire droit (ADD) ordonnant une descente sur terrain en Ituri en vue d'y accomplir quelques devoirs d'instructions, et notamment procéder à certaines constatations et entendre des témoins qui ne pouvaient pas être déplacés à Kinshasa aux audiences. Pour des raisons non élucidées dans l'arrêt, toute la composition de la Haute Cour militaire n'a pas effectué cette descente sur terrain. En effet, prenant appui sur l'article 14(3) du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, auquel elle a accordé une application directe, et sur l'article 253 du Code judiciaire militaire qui permet au président d'une juridiction militaire d'« ordonner, lorsqu'un fait important reste à éclaircir, un supplément d'information », la Haute Cour militaire a préféré, dans un arrêt avant dire droit (ADD) du 16 mai 2013, commettre un membre de sa composition, accompagné du greffier ainsi que des avocats de l'accusé et des victimes, pour s'y rendre et procéder à l'ensemble de ces devoirs et faire rapport à la Haute Cour. Elle a attribué à ce membre le statut singulier de « rapporteur ». Elle a en outre décidé de « soumettre aux débats les conclusions de cette mission à la prochaine audience publique »<sup>818</sup>.

<footnote n="817">817 Nynke Douma et Dorothea Hilhorst, « Fond de commerce ? Sexual violence assistance in the Democratic Republic of Congo », *Disaster studies, Occasional paper 02*, Wageningen University, 2012, p. 11 (Executive Summary), disponible en ligne sur http://www.wmm.com/filmcatalog/study/justice_report.pdf (visité le 29 mai 2012), voy. également p. 54-55 : « Nearly all NGOs only provide funds for the assistance of victims of sexual violence but the defence of suspects is not in their mandate. Suspects have to rely on designated public defenders with the constraint that those lawyers are never paid by the Congolese state and hence usually lack motivation and skills. Because NGOs pay for the transport, lodging, restoration and per diems of the legal staff during public hearings, this creates a certain 'moral debt' that may result in subjective treatment of cases, in favour of what the NGO is looking for: convictions in rape cases. Some NGOs make a certain number of convictions part of the benchmark results in their log-frame ».</footnote>

<footnote n="818">818 Voy. HCM, MP et PC c. *Kakwavu*, « Arrêt avant dire droit », 16 mai 2013, ADD dont le dispositif est repris dans l'arrêt au fond à la page 12. Dans cette décision, la Haute Cour, se fondant notamment sur l'article 14.3 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques auquel elle a accordé une applicabilité directe, a répondu à cette requête en commettant un rapporteur de la composition, accompagné d'un greffier, aux fins de « se rendre à Aru, Mahagi, Ndrele, Makofi, Tila 1, Pamitugoza et Djupwo Dwegi » ; et d'office ou sur proposition des parties, inviter les victimes et les témoins à charge et à décharge dont les noms ci-dessous indiqués, et leur poser des questions d'éclairissement sur les faits infractionnels mis à charge du général de brigade Kakwavu. Pour les cas du crime de guerre par viol : Micheline van Reeth et Claude Pobi, Agent Sonas Aru, Dr. Lomoyo ; pour les cas de crime de guerre par meurtre et par tortures : M. Combe Ngabu, M. Mawa alias Volvo, Honorable Odua, M. Batumopo, Papa Corneille Afredé, Mawa Enzurunzi, Prof. Aderebo, Prof. Idringi, M. Amisi Président Fec/Aaru, M. Machine, M. Flory de L'Ofida/Aru, l'Archevêque Utendi, M. Bendo, Chef de Collectivité de Mahagi. Veiller à la confidentialité et à la protection de la sécurité, du bien-être physique et psychologique, de la dignité et du respect de la vie privée des victimes et des témoins ; et soumettre aux débats les conclusions de cette mission à la prochaine audience publique de la Haute Cour Miliaire ».</footnote>
Cette démarche traduit certes le souci de la Haute Cour de traiter l'affaire en toute transparence. Mais, ce rapporteur était toujours neutre, après avoir présenté ses conclusions ? En menant sa propre enquête (attribution normalement réservée au ministère public), en rédigeant un rapport à cet effet, n'a-t-il pas été amené indirectement à se prononcer dans cette affaire et, de ce fait, à perdre son impartialité ? Ni la Haute Cour ni les avocats de la défense ne se sont posé cette question. Pourtant, il est fort probable qu'à partir du moment où ce rapporteur a formulé ses « conclusions » dans lesquelles il était nécessairement obligé de prendre position par rapport aux déclarations des témoins rencontrés sur place et par rapport aux constatations factuelles, l'on était en droit de douter légitimement de son impartialité dans cette affaire. L'autoriser à continuer à siéger dans ladite affaire, alors qu'il s'était déjà indirectement prononcé d'une manière ou d'une autre, constituait une violation des règles élémentaires du droit au procès équitable de l'accusé.

## 4. Droit à un jugement motivé

Le problème de (l'absence de) la motivation est présent dans un nombre important de jurisprudences des tribunaux militaires congolais, ainsi qu'on l'a déjà relevé, dans le cadre des observations relatives à l'affaire *Kilwa*. Cette absence des motivations pose une série de problèmes par rapport au respect du droit au procès équitable.

Il y a d'abord la qualité rédactionnelle des décisions judiciaires. En effet, beaucoup de personnes sont souvent condamnées à des peines très lourdes, telles les servitudes pénales à perpétuité, sur la base des jugements reposant sur une motivation ambiguë et étant mal rédigés et mal structurés. Il existe certes des décisions judiciaires qui ont été bien rédigées (même si sur le fond l'on peut formuler quelques réserves). C'est ici encore l'occasion de saluer la qualité rédactionnelle des décisions telles que le jugement *Songo Mboyo*, l'arrêt *Kabala et autres*, et même de l'arrêt *Minova*. Dans ces décisions, le lecteur se retrouve aisément dans la structure de l'argumentation des juges. Mais, à côté de ces décisions, qui sont plutôt rares dans la jurisprudence congolaise, la grande majorité de celles qui ont été analysées dans cette étude présente de gros problèmes de lisibilité. Le jugement *Waka-Lifumba* par exemple est une décision tout simplement illisible, alors que les accusés ont été condamnés à des peines de servitudes pénales très lourdes. Et pourtant, comme le disait la Cour européenne des droits de l'homme, « pour que les exigences d'un procès équitable soient respectées, le public et, au premier chef, l'accusé doivent être à même de comprendre le verdict qui a été rendu. C'est là une garantie essentielle contre l'arbitraire »[^819].

Un autre problème tient à la transparence de l'argumentation des juges quant aux sources auxquelles ils se sont référés et de la crédibilité de ces sources. L'on observe par ailleurs que dans la plupart de ces décisions judiciaires, les juges procèdent à la narration des faits sans donner la source de leur information ni discuter la crédibilité des témoins sur lesquels ils se fondent pour établir les faits. Dans l'affaire *Kilwa* par exemple, les juges de la Cour militaire de Lubumbashi ont affirmé que les assaillants étaient organisés dans

<footnote>[^819]: CEDH, *Agnelet c. France*, « Arrêt », requête n° 61198/08, 10 janvier 2013, §§ 56-57.</footnote>
le cadre du mouvement MLRK dirigé par le commandant Alain Kazadi et qu'ils ont distribué aux habitants de Kilwa une somme de 300 dollars. Ils ont également déclaré que le commandant Kazadi est mort des suites de ses blessures, ce qui implique que, selon eux, le colonel Adémar Ilunga n'avait rien à voir dans sa mort. Ces propos sont également repris dans l'arrêt de la Haute Cour militaire dans la même affaire. Cependant, en avançant de telles affirmations, ces juges n'ont nulle part dit d'où ils ont tiré leur information. Dans l'hypothèse où ils la tiraient des témoins, l'on s'attendrait à ce qu'ils expliquent en quoi ces témoins étaient crédibles. Le silence des juges sur les sources de leur information était d'autant plus suspect qu'un rapport de la MONUC (devenue la MONUSCO) avait soutenu que les insurgés étaient mal organisés et mal équipés et comptaient six à sept individus<sup>820</sup>; et que c'est apparemment le comportement violent du colonel Adémar Ilunga contre le commandant Kazadi qui était déjà gravement blessé et se trouvait à l'hôpital, qui aurait causé la mort de ce dernier<sup>821</sup>.

Un troisième problème se rapporte à la *motivation des peines*. L'on a déjà relevé le fait que dans la pratique judiciaire congolaise, les juges condamnent à la peine maximale lorsqu'il n'existe pas de circonstance atténuante. L'on a également fait remarquer qu'une telle pratique peut présenter quelques difficultés par rapport à l'obligation de l'individualisation de la peine lorsque deux personnes qui n'ont justifié d'aucune circonstance atténuante sont condamnées à la même peine maximale alors que chez l'une, il existe des circonstances aggravantes qui sont absentes chez l'autre. Derrière la question de l'individualisation des peines se pose ainsi celle de la motivation des peines prononcées dans ces circonstances. La plupart des décisions judiciaires analysées dans le cadre de cette étude présentent ce problème.

Le quatrième problème, qui semble expliquer les trois premiers, tient au manque de clarté sur le choix opéré entre le système de *l'intime conviction* et celui du *doute raisonnable*. Cette question n'est toujours pas traitée dans la plupart des décisions judiciaires analysées dans cette étude. Cependant, dans au moins cinq d'entre elles, on constate certaines allusions à cette question. La première jurisprudence est le jugement *Maniraguha et consort* où le TMG de Bukavu a déclaré qu' « il n'y a pas de preuve qui s'impose de façon obligatoire au juge pénal qui doit se déterminé uniquement d'après son intime conviction, sous évidemment la double réserve que celle-ci ne peut d'une part se fonder que sur des éléments produits à l'audience, c'est-à-dire qui y ont été portés à la connaissance du prévenu de telle manière qu'il ait pu les discuter et se défendre, d'autre part, lorsqu'il s'agit d'un des modes de preuve réglementés par la loi, la conviction du juge ne peut s'asseoir que sur ceux qui ont été recueillis conformément aux formalités exigées »<sup>822</sup>.

La deuxième jurisprudence est le jugement *Kabala et consorts* où le TMG de Bukavu a soutenu qu'« en dépit de la maxime « *actori incumbit probatio* », le droit à la preuve est reconnu à toutes les parties au procès. Tout justiciable a le droit de produire les preuves qui

<footnote n="820">820 Rapport de la MONUC, § 10.</footnote>

<footnote n="821">821 *Idem*, § 18.</footnote>

<footnote n="822">822 Jugement *Maniraguha et consort*, p. 110.</footnote>
fondent ses allégations, de démontrer la vanité des prétentions de l'adversaire. Car aucun
mode de preuve n'est privilégié, ni ne prévaut sur d'autres, ni ne s'impose au juge pénal
qui doit se déterminer uniquement d'après son intime conviction en se fondant évidemment
sur les pièces du dossier soumis à sa connaissance et sur les faits débattus à l'audience »<fnref n="823" />.
Dans l'arrêt rendu en appel dans cette même affaire, la Cour militaire de Bukavu ne s'est
pas prononcée sur cette question.

La troisième jurisprudence est l'arrêt *colonel 106* dans lequel la Cour militaire de Bukavu a combiné le système de l'intime conviction et celui du doute raisonnable en présentant les deux systèmes comme synonymes. En effet, on constate que dans un premier temps, la Cour a soutenu que « le rôle de la preuve est d'aider à rassembler les éléments les meilleurs et les plus fiables, de manière juste et équilibre en vue de faire éclater la vérité sur un crime commis. Lors du procès, il s'agira pour le juge d'établir *au-delà de tout doute raisonnable* que les éléments recueillis ont permis de reconstituer le puzzle du crime à travers ses éléments spécifiques, contextuels, le type de responsabilité du suspect (...) »<fnref n="824" />. Dans un second temps, et un peu plus loin dans son arrêt, la même Cour a affirmé que « le pouvoir discrétionnaire dans l'exercice de la liberté de la preuve conformément au droit interne sera déterminant (64-9 du Statut de Rome) » ; ce qui, selon elle, la justifie à apprécier la valeur probante des preuves produites devant elle « selon son intime conviction, c'est-à-dire non pas dire par quel moyen elle s'est convaincue, mais plutôt de s'interroger dans son fond intérieur quelles impressions ont fait sur sa raison les preuves rapportées contre le prévenu et les moyens de la défense »<fnref n="825" />.

La quatrième jurisprudence est l'arrêt *Minova* où la Cour militaire opérationnelle de Goma a déclaré qu'elle pouvait également « baser son intime conviction sur les dépositions consignées aux procès-verbaux établis antérieurement et produits aux débats »<fnref n="826" />.

Enfin, la cinquième est l'affaire *Morgan* où l'on constate, dans au moins quatre passages, que le TMG de l'Ituri a fait allusion à la fois au système de l'intime conviction, à celui du doute raisonnable et même à celui des « motifs raisonnables de croire ». L'on remarque ainsi que dans un premier passage, le tribunal a déclaré qu'il tirera sa conviction sur la participation des accusés au mouvement insurrectionnel Simba Maï-Maï à partir notamment « des présomptions graves, constantes et concordantes [qui] font croire et ce *au-delà de tout doute raisonnable* de la participation de chacun d'eux au mouvement Simba Maï-Maï de Paul Sadala Morgan »<fnref n="827" />. Le deuxième passage pertinent est celui dans lequel le tribunal précité soutient qu' « *il y a des raisons de croire*, et [que] le tribunal est convaincu *au-delà de tout doute raisonnable*, que ce qui a été dit sur l'adhésion des prévenus au mouvement subversif Simba Maï-Maï est retenu, car ils savaient et avaient connaissance depuis leur adhésion, en passant par le rituel de tatouage du comportement criminel du groupe et

<footnote n="823">823 Jugement *Kabala et consorts*.</footnote>

<footnote n="824">824 Arrêt *Colonel 106*, p. 44.</footnote>

<footnote n="825">825 *Idem*, p. 45.</footnote>

<footnote n="826">826 Arrêt *Minova*, p. 65.</footnote>

<footnote n="827">827 Jugement *Morgan*, p. 39.</footnote>
chacun d'eux a participé volontairement à l'expédition depuis G6 jusqu'à Mambasa
centre »<fnref n="828" />. Dans le troisième passage pertinent, ce même tribunal déclare, à la suite de son
examen de l'incrimination du viol en tant que crime contre l'humanité, qu'« en abondance
des moyens », il « est convaincu et ce, *au-delà de tout doute raisonnable* sur la responsabilité des
prévenus partant des dépositions des victimes/témoins codés 040; 039; 038 à l'audience de
huis clos du 27 mars 2014, des victimes/témoins codés 09 ; 025 ; 02 ; 03 ; 029, à l'audience
du 1er avril 2014, et des victimes/témoins codés 043 ; 06 ; 044 ; 014, à l'audience du
02 avril 2014 ; dépositions corroborées par les pièces du dossier »<fnref n="829" />. La même chose est
également soutenue dans ce quatrième passage, concernant la déportation en tant que
crime contre l'humanité, lorsque le tribunal déclare être convaincu « au-delà de tout doute
raisonnable » que les prévenus cités sont coupables de ce crime<fnref n="830" />.

Dans ces cinq affaires, il est sans doute possible qu'en invoquant la notion de l'intime
conviction, les juges aient simplement voulu dire qu'ils avaient le droit d'apprécier
souverainement la valeur probante d'un élément de preuve produit devant eux et qu'ils
n'étaient pas soumis au système des preuves légales ou hiérarchisées. Toutefois, l'on ne peut
exclure qu'ils aient aussi eu en tête le fait qu'ils n'étaient pas tenus de justifier pourquoi ils
accordaient un crédit à tel ou tel élément de preuve, ainsi que l'a clairement dit l'arrêt *colonel
106*. Il s'ensuit que ces jurisprudences ne sont pas claires sur le choix du système juridique
dans lequel elles se rangent.

Ce manque de précision semble d'ailleurs tirer son origine dans les textes de loi eux-mêmes. Ainsi, l'article 17 de la Constitution de 2006 dispose que « toute personne accusée d'une infraction est présumée innocente jusqu'à ce que sa culpabilité ait été établie par un jugement définitif ». Cet article ne précise toutefois pas le niveau de certitude que doit revêtir cette déclaration de culpabilité. Commentant ce principe ainsi consacré par la Constitution congolaise, certains auteurs ont ajouté que cette présomption d'innocence ne peut être ébranlée que par « un jugement définitif, dans un procès où toutes les garanties nécessaires au respect du droit au procès équitable auront été assurées »<fnref n="831" />. Ces mêmes auteurs ont toutefois précisé que « la présomption d'innocence demeure une règle de preuve. En vertu de cette présomption, la charge de la preuve de la culpabilité d'un individu incombe à la partie poursuivante et, en cas d'insuffisance de preuves, le doute doit profiter à celui qui est accusé »<fnref n="832" />. Par ces propos, c'est beaucoup plus le système du doute raisonnable qui est ainsi prôné par les auteurs précités plutôt que celui de l'intime conviction.

Au niveau législatif, l'article 87, alinéa 2, du Code pénal ordinaire se contente par
exemple de dire que « [les jugements] contiennent l'indication des faits mis à charge du
prévenu, un exposé sommaire des actes de poursuite et de procédure à l'audience, les
conclusions éventuelles des parties, les motifs et le dispositif ». Tandis que l'article 260 du

<footnote n="828">828 *Idem*, p. 51</footnote>

<footnote n="829">829 *Idem*, p. 58</footnote>

<footnote n="830">830 *Idem*, p. 62.</footnote>

<footnote n="831">831 Luzolo Bambi Lessa et Bayona ba Meya, *op. cit.*, p. 247.</footnote>

<footnote n="832">832 *Idem*, p. 248.</footnote>
Code judiciaire militaire se limite à disposer que lors du délibéré, « chaque membre de
la juridiction exprime son opinion en déposant dans l'urne un bulletin fermé, marqué du
timbre de la juridiction militaire et sur lequel il porte l'un des mots : oui ou non » ; et un
peu plus loin, à l'article 274 prévoit que les jugements et arrêts sont rédigés par le magistrat
de carrière membre de la composition et sont motivés. Toutefois, le silence du législateur
et surtout la manière dont l'article 260 du Code judiciaire militaire congolais a été rédigé
semblent plutôt indiquer une préférence au système de l'intime conviction. L'article 260
semble d'ailleurs faire penser au système de jury populaire dans lequel les jurés peuvent
se limiter à déclarer l'accusé « coupable » ou « non coupable », sans être tenu d'exposer
l'argumentation par laquelle ils sont parvenus à une telle conclusion.

Il est pourtant important de rappeler que le système de l'intime conviction est plus
susceptible d'entraîner l'arbitraire des juges dès lors qu'il ne les oblige pas à motiver leur
décision. Comme l'écrit Pierre Robert, « le principe du doute raisonnable, contrairement
au principe de l'intime conviction, est généralement associé au degré élevé de certitude
que doit présenter l'ensemble de la preuve de la poursuite pour soutenir une conclusion
de culpabilité. Cette norme de preuve impose indirectement au juge des balises dans le
processus d'évaluation des preuves. De ce point de vue, la notion de doute raisonnable se
distingue de celle de l'intime conviction sous l'angle de l'encadrement ou des conditions
du processus d'appréciation de la preuve. Cette dimension de la norme de preuve est
généralement absente de l'analyse du principe de l'intime conviction. La directive classique
de l'intime conviction exprimée, en droit français, par l'élégante formule de l'article 353 du
code de procédure pénale interdit, bien au contraire, l'imposition de toute balise ou d'un
cadre trop rigide au processus d'appréciation de la preuve : "la loi ne demande pas compte
aux juges des moyens par lesquels ils se sont convaincus. Elle ne leur prescrit pas de règles
desquelles ils doivent faire particulièrement dépendre la plénitude et la suffisance d'une
preuve" »<sup>833</sup>. Notons que sur cet aspect, le système français est différent du système belge
qui consacre par contre le système du doute raisonnable, au regard de l'article 327 du Code
d'instruction criminelle belge. Il découle clairement de cet article qu'« une condamnation
ne peut être prononcée que s'il ressort des éléments de preuve admis que l'accusé est
coupable <i>au-delà de tout doute raisonnable</i> des faits qui lui sont incriminés ».

Le système français est par ailleurs différent de celui qui est consacré par l'article
66(3) du Statut de Rome lorsque ce dernier oblige les juges de la CPI à ne prononcer
une condamnation que lorsque la culpabilité de l'accusé a été établie « au-delà de tout
doute raisonnable ». Dans le Statut de Rome, il s'agit du niveau de preuve le plus élevé
puisqu'il est placé au-dessus de lui des motifs raisonnables de croire qu'un crime a été
commis (article 58), niveau exigé pour la délivrance d'un mandat d'arrêt ; et celui des
motifs substantiels de croire que ces crimes ont été commis (article 61(7)), niveau exigé
pour la confirmation des charges. Les exigences de l'article 66(3) du Statut de Rome ne

<footnote n="833">833 Pierre Robert, « Chapitre 67 : La procédure du jugement en droit international », in Hervé Ascensio, Emmanuel Decaux et Alain Pellet (dir.), *Droit international pénal*, 2ème édition, Paris, Pedone, 2012, p. 881.</footnote>
peuvent être satisfaites que s'il s'agit de la seule conclusion raisonnable qui puisse être tirée des éléments produits à l'appui de la Requête de l'Accusation. Cela veut dire, en d'autres termes, que si la commission des crimes n'est que l'une des conclusions raisonnables pouvant être tirées des éléments produits par l'Accusation, il convient de rejeter la Requête de cette dernière, dans la mesure où il n'aura pas été satisfait à la norme de la preuve fixée par l'article 66(3) du Statut<sup>834</sup>.

Au regard de ce qui précède, il semble qu'une application judicieuse du Statut de Rome dans le respect des droits de l'homme internationalement reconnu invitait les tribunaux congolais à mettre clairement en évidence le système du doute raisonnable, par ailleurs consacré par le Statut de Rome lui-même (article 66(3)), et non celui de l'intime conviction. Cette approche correspond d'ailleurs à ce qu'enseigne la doctrine congolaise au regard des implications du principe latin *in dubio pro reo* (le doute profite à l'accusé). Il correspond enfin aux exigences du droit au procès équitable, dans la mesure où celui-ci implique que « le public et, au premier chef, l'accusé doivent être à même de comprendre le verdict qui a été rendu » ; et que « c'est là une garantie essentielle contre l'arbitraire »<sup>835</sup>.

## D. L'après-procès

En introduction de ce chapitre, l'on a rappelé que les questions relatives à l'après-procès ne relevaient, en principe, pas du droit au procès équitable puisque normalement, à ce stade, le procès est déjà terminé. Il importe toutefois de relever que l'après-procès peut soulever au moins deux questions distinctes qui touchent au droit à un procès équitable. La première consiste à se demander si les individus condamnés ont accès aux décisions qui les condamnent ; tandis que la seconde, qui découle de la première, est celle de mesurer l'impact que l'accès à la décision de condamnation peut avoir sur le droit de faire un recours contre ladite décision.

### 1. Droit d'accès des condamnés aux décisions judiciaires les condamnant

Par rapport à la première question (accès des condamnés aux décisions les condamnant), on constate que la pratique judiciaire congolaise tend à nier l'effectivité de ce droit. Les difficultés d'accès aux décisions judiciaires dont on a parlé en introduction générale de cette étude montrent clairement que les condamnés n'ont pas accès aux décisions judiciaires qui les condamnent. L'on a déjà parlé de l'article 87 du Code de procédure pénale ordinaire qui impose une obligation de motivation des décisions judiciaires. Cet article dispose par ailleurs que les décisions judiciaires sont signées. Comme l'écrivent Luzolo Bambi Lessa et Bayona ba Meya, l'exigence de la signature des décisions judiciaires « implique un écrit ». Ces deux auteurs insistent alors sur cette exigence en relevant que « le Conseil

<footnote n="834">834 Voy. sur cette question, CPI (Ch. Prél. I), *Le Procureur c. Al-Bashir*, « Décision relative à la requête de l'Accusation aux fins de délivrance d'un mandat d'arrêt à l'encontre d'Omar Hassan Ahmad Al Bashir », Doc. ICC-02/05-01/09-3-tFRA, 4 mars 2009, §§ 158-159.</footnote>

<footnote n="835">835 CEDH, *Agnelet c. France*, « Arrêt », requête n° 61198/08, 10 janvier 2013, §§ 56-57.</footnote>
supérieur de la magistrature devrait sanctionner sévèrement la négligence des juges qui se contentent de rédiger le dispositif de jugement pour le prononcer, réservant à plus tard la rédaction de la motivation ». Selon ces deux auteurs, « c'est évident qu'un tel jugement n'a que l'apparence d'un jugement, il est susceptible d'annulation par voie d'appel ou de cassation »<fnref n="836" />.

Dans la pratique des juridictions militaires ce que dénoncent les professeurs Luzolo et Bayona, à savoir l'absence d'un écrit contenant la motivation, semble toutefois trouver une base dans la manière dont les dispositions pertinentes du Code judiciaire militaire ont été formulées et l'ordre dans lequel elles se présentent. En effet, l'article 259 de ce Code, qui décrit une des phases de la clôture des débats dans la procédure pénale militaire, dispose que « le président fait retirer le prévenu de la salle d'audience » ; et que « les membres de la juridiction se rendent dans la salle des délibérations ou, si la disposition des locaux ne le permet pas, le président fait retirer l'auditoire ». La disposition précise par ailleurs que « les membres de la juridiction ne peuvent plus communiquer avec personne ni se séparer avant que le jugement ait été rendu ». Ensuite, plus loin, l'article 265 du même Code prévoit qu'« après les délibérations, la juridiction rentre dans la salle d'audience ; s'il a été procédé à son évacuation, les portes sont à nouveau ouvertes ». Le même article dit également que « le président fait comparaître le prévenu et, devant la garde rassemblée sous les armes, donne lecture des réponses faites aux questions, prononce le jugement portant condamnation, absolution ou acquittement et précise les dispositions légales dont il est fait application ».

Au regard de ces deux articles, il apparaît que le prononcé de la décision a lieu juste après le délibéré et qu'aucun délai n'a été imparti aux juges pour rendre leur décision. Tout semble avoir été conçu comme si le législateur avait en tête des délibérés qui ne durent que quelques heures, voire de quelques minutes, ce qui peut paraître irréaliste pour des affaires complexes comme celles qui portent sur les crimes de droit international réprimés par ces tribunaux militaires. Par ailleurs, il n'est pas précisé le moment précis de la rédaction du jugement. Tout ce que l'on sait, c'est que, plus loin dans le même Code judiciaire militaire, il est prévu un article 274 qui dispose que « les arrêts et jugements sont rédigés par le magistrat de carrière, membre de la juridiction, et indiquent les noms des juges et assesseurs qui les ont rendus ». Le même article précise également que les jugements et arrêts « sont motivés et contiennent l'indication des faits mis à charge du prévenu, un exposé sommaire des actes de poursuite et de procédure à l'audience et les dépositions des parties ».

Pourtant, si effectivement le législateur avait en tête des délibérés qui prennent quelques heures, voire quelques minutes, l'on ne voit pas comment les jugements seraient rédigés avant leur prononcé, en particulier lorsqu'il s'agit des affaires complexes dont les jugements peuvent prendre plusieurs dizaines de pages. Par exemple, dans l'arrêt *Bongi*, le préambule de l'arrêt renseigne que la Cour militaire de Kisangani a rendu son verdict le même jour que la prise de l'affaire en délibéré. Il est ainsi fort peu probable que l'arrêt (d'une

<footnote n="836">836 Luzozo Bambi Lessa et Bayona ba Meya, *op. cit.*, p. 431.</footnote>
trentaine de pages) ait été rédigé le même jour. L'on peut en dire autant de l'arrêt *Kibibi et consorts*, rédigé sur 43 pages, dont le délibéré a pris apparemment 24 heures, comme vu précédemment. L'on ne peut soutenir, dans ce cas, que le prononcé du verdict a précédé la rédaction de la décision. Dans ces deux affaires, la rédaction des décisions est certainement intervenue après le prononcé du verdict. D'ailleurs, la manière dont les articles du Code judiciaire ont été formulés et présentés donne à penser que la rédaction du jugement ou arrêt peut avoir lieu *après* le prononcé du verdict final. L'on retrouve ainsi consacrée dans la loi la pratique dénoncée par les professeurs Luzolo et Bayona, pratique qui consiste pour les juges de rendre le verdict, c'est-à-dire le dispositif de la décision, et remettre la rédaction de la motivation du jugement à plus tard.

Deux inconvénients peuvent être formulés à l'endroit d'une telle approche. Premièrement, elle contrevient au principe du dessaisissement du juge pénal. En effet, après le prononcé de sa décision, le juge pénal n'est plus censé intervenir d'une manière ou d'une autre dans l'affaire. S'il doit rédiger son jugement quelques jours, voire quelques mois, plus tard après avoir rendu son verdict, il est possible qu'il invoque des motifs qu'il n'avait pas en tête lorsqu'il a rendu sa décision. Deuxièmement, puisqu'aucun délai n'est imparti aux juges pour rédiger la motivation de leur jugement, l'accusé reconnu coupable et même le public général peuvent mettre plusieurs mois, voire des années, pour avoir accès au jugement dans son intégralité. C'est par exemple que l'accès du public à l'intégralité de l'arrêt *Kakwavu* rendu par la Haute Cour militaire, ou de l'arrêt *colonel 106* rendu par la Cour militaire de Bukavu à peu près deux années, parce que ces arrêts n'étaient pas encore rédigés, et encore moins dactylographiés, alors que ces arrêts ne contenaient pas des parties confidentielles qui devaient être expurgées avant d'être accessibles au public.

Ces inconvénients peuvent être illustrés par deux affaires traitées par les juridictions militaires congolaises. La première porte sur l'incident survenu dans le cadre du procès de M. Kahwa. Pour rappel, ce dernier avait été condamné par le TMG de l'Ituri notamment pour crimes de guerre et crimes contre l'humanité. Il avait néanmoins interjeté appel contre sa condamnation devant la Cour militaire de Kisangani. Celle-ci a, dans un premier temps, le 28 juillet 2007 dans lequel elle acquittait M. Kahwa en application d'une loi d'amnistie. L'arrêt de la Cour militaire de Kisangani a, dans la suite, été annulé le 12 septembre 2008 par la Haute Cour Militaire qui a ordonné le renvoi de la cause devant la même Cour militaire de Kisangani autrement composée. Par rapport à l'arrêt de la Haute Cour militaire, il s'est avéré qu'aucune diligence n'a été faite pour le signifier tant aux parties qu'à la Cour militaire elle-même. Dans un rapport publié par le Centre international pour la justice transitionnelle (ICTJ) portant sur les recommandations de l'atelier sur l'évaluation de la justice militaire comme mécanisme de répression des crimes internationaux, atelier tenu au Centre Catholique Nganda, à Kinshasa, du 8 au 10 juin 2009, il est écrit que « le Premier président de cette Cour militaire n'est entré en possession de l'arrêt de la Haute Cour militaire que lors de son séjour à Kinshasa pour participer à l'atelier organisé par ICTJ » ; que « c'est dans le lot des décisions distribuées comme
documents de travail qu'il a pu lire cette décision » ; et qu' « il en a été de même de l'avocat de Kahwa »<sup>837</sup>.

La seconde illustration peut être tirée de l'affaire *Kyat Hend* dans laquelle, sur les 28 individus poursuivis devant la Cour militaire de Bukavu, 9 ont été reconnus coupables des crimes contre l'humanité en vertu de l'article 7 du Statut de Rome, pour les actes perpétrés dans le cadre du mouvement politico-militaire dénommé le « Parti national congolais » (PNC). Ce mouvement était fondé en 2010 par certains membres de l'ethnie Lega (ou Rega), dont M. Kyat Hend, en vue d'obtenir du pouvoir central, par les armes, la prise en compte des préoccupations des Lega qui, selon les fondateurs du PNC, n'occupent pas des postes qu'ils méritent au sein de l'armée et des institutions politiques congolaises<sup>838</sup>.

Comme l'a dit le colonel Mukendi lors de l'atelier de validation du premier draft de la présente étude, draft dans lequel cette affaire a été citée et commentée (le colonel Mukendi ayant été le premier président de la Cour militaire de Bukavu qui a rendu cet arrêt), la version dactylographiée de cet arrêt n'a jamais été signée par lui puisque, selon lui, le plumitif de cet arrêt a été perdu lors des troubles occasionnés par la prise de la ville de Goma par les rebelles du M23 en novembre 2012. Il est intéressant de relever que ces propos ont été relayés par le premier président de la Haute Cour militaire dans les observations émanant de la Haute Cour militaire dont on a déjà fait état<sup>839</sup>. Qu'il s'agisse du colonel Mukendi ou du premier président de la Haute Cour militaire, tous ont été surpris que la présente étude mentionne cette affaire, puisque selon eux, l'arrêt est déjà perdu. Pourtant, l'on ne peut s'empêcher de se demander dans quelle mesure les troubles du M23, qui sont survenus un mois plus tard depuis le prononcé de cet arrêt, et qui étaient limités à Goma, ont pu affecter la Cour militaire de Bukavu au point d'entraîner la perte du plumitif de

<footnote n="837">837 Voy. Centre international pour la justice transitionnelle (ICTJ), *Recommandations de l'atelier sur l'évaluation de la justice militaire comme mécanisme de répression des crimes internationaux*, Centre Catholique Nganda, Kinshasa, du 8 au 10 juin 2009, p. 13.</footnote>

<footnote n="838">838 CM/Bukavu, MP et PC c. *Kyat Hend Dittmann et 27 autres*, affaire RP 036-039, 15 octobre 2012. Ainsi, les sieurs Kyat Hend et Mubulanwa Nsunga ont été déclarés coupables de tous les crimes mis à leurs charges (y compris les crimes contre l'humanité) et ont été condamnés à 20 ans de servitude pénale principale, sans admission de circonstances atténuantes. Le sieur Kazombo Amisi a déclaré coupable de crimes contre l'humanité et a été condamné à 15 ans de servitude pénale. Les sieurs Lepalepa et Bahati Mwati ont, pour leur part, écopé de 10 ans de servitude pénale principale pour crimes contre l'humanité, tout en étant acquittés pour d'autres infractions mises à leurs charges. M. Sengi Kyabutwa a été déclaré non coupable pour les crimes contre l'humanité, mais quand même condamné, pour l'infraction de désertion simple, à 30 mois de servitude pénale. M. Chikuru Katara pour sa part a été acquitté de toutes les charges. Concernant les accusés Bwansolu Mizaba et Kitembo Mugeni, il apparaît que pour le premier, la Cour a omis de se prononcer sur l'incrimination des crimes contre l'humanité, après l'avoir acquitté pour d'autres infractions. Il a quand même été reconnu coupable de l'infraction de désertion à l'étranger et en a été condamné, pour cette seule infraction, avec admission de circonstances atténuantes, à 3 ans de servitude pénale. Concernant le second, M. Kitembo Mugeni, la Cour a simplement omis de se prononcer sur son sort.</footnote>

<footnote n="839">839 On constate en effet, dans les observations écrites émanant de la Haute Cour militaire, qu'à propos de l'affaire *Kyat Hend*, il est écrit ce qui suit : « cette affaire avait été examinée par la Cour militaire du Sud-Kivu. La décision rendue dans la cause n'avait jamais été ni saisie ni dactylographiée. Peut-on savoir d'où l'auteur de la présente analyse a-t-il tiré ces observations dès lors que l'on sait que le plumitif de la décision avait disparu avec les troubles du M23 ? ».</footnote>
cette décision. Par ailleurs, et plus fondamentalement, les propos tant du colonel Mukendi que ceux de la Haute Cour militaire impliquent clairement que l'arrêt (le plumitif) a bel et bien existé. Mais, comme les juridictions congolaises ne sont pas encore informatisées, la décision n'avait pas encore été saisie ni dactylographiée, ce qui ne remet pas en cause son existence même. Ce qui est grave dans cette affaire est que la perte du plumitif de cet arrêt n'a pas empêché que les accusés reconnus coupables soient incarcérés des suites de cette décision dont les auteurs semblent contester l'existence. Que ces propos du colonel Mukendi et de la Haute Cour soient fondés ou non, ils font clairement apparaître le fait que les accusés reconnus coupables dans cette affaire n'ont jamais eu accès à une copie de la décision les condamnant et surtout qu'ils sont maintenus en prison dans l'ignorance totale des motifs sur lesquels les juges de la Cour militaire de Bukavu se sont fondés pour les condamner.

Il est important de noter que la solution à ce problème ne se trouve certainement pas dans la technique constatée dans le procès de Hissène Habré au Sénégal. Pour rappel, Hissène Habré a été reconnu coupable des crimes contre l'humanité et des crimes de guerre par la Chambre Africaine Extraordinaire d'Assises le 30 mai 2016 et a été condamné à la prison à perpétuité. Le document qui a été mis à la disposition du public et même de l'accusé en lieu et place du jugement n'est pas juste le dispositif, mais le résumé du jugement, un texte d'une vingtaine de pages lu par le président du tribunal à l'audience publique consacrée au prononcé de la décision. Il est intéressant de relever qu'au paragraphe 2 du résumé du jugement, le président du tribunal a tenu à préciser que « seules font autorité les analyses, constatations et conclusions écrites qui sont contenues dans le jugement écrit » lequel « sera disponible ultérieurement » ; et que « les Parties et le public seront dûment informés de sa disponibilité en temps utile ». Il apparaît ainsi que dès lors que le tribunal précise lui-même que le texte en question ne fait pas foi, l'on ne peut pas affirmer que l'accusé reconnu coupable a été informé des motifs de sa condamnation.

Comme on peut le constater, les deux affaires (Kahwa et Kyat Hend) sont très révélatrices des difficultés que peuvent éprouver les justiciables congolais, et tout particulièrement les individus condamnés, à avoir accès à la motivation des décisions qui les condamnent. Si les condamnés n'ont pas accès aux décisions qui les condamnant, il y a lieu de s'interroger sur le niveau du respect de leur droit au procès équitable.

## 2. Droit d'interjeter appel

En droit congolais, le doit à un double degré de juridiction, et en particulier celui d'interjeter appel est garanti tant par la Constitution que par la loi. En effet, aux termes de l'article 21 de la Constitution de 2006, « le droit de former un recours contre un jugement est garanti à tous. Il est exercé dans les conditions fixées par la loi ». Par ailleurs, l'article 96 (1) du Code de procédure pénale ordinaire dispose à cet égard et de manière claire que « la faculté d'interjeter appel appartient au prévenu (...) ». Il faut rappeler que cet article est applicable à la procédure pénale militaire selon les modalités précisées dans l'article 278 du Code judiciaire militaire.
Cependant, l'effectivité de ce droit ainsi proclamé peut susciter quelques réserves au regard de la pratique, et tout particulièrement, au regard du problème d'accès des condamnés aux décisions judiciaires les condamnant ainsi que l'on vient de le relever. Il faut relever à cet égard qu'en droit congolais, le délai pour faire appel commence à courir à partir du prononcé du jugement lorsqu'il est contradictoire et à partir de la signification de celui-ci lorsque le prononcé du jugement a été rendu par défaut. L'article 97 du Code de procédure pénale ordinaire dispose à cet égard que « sauf en ce qui concerne le ministère public, l'appel doit à peine de déchéance, être interjeté dans les dix jours qui suivent le prononcé du jugement ou sa signification, selon qu'il est contradictoire ou par défaut » ; tandis que l'article 278 du Code judiciaire militaire précise que l'appel « est introduit dans les cinq jours francs après celui où cette décision aura été portée à la connaissance de la partie intéressée ».

Puisqu'en matière des crimes prévus dans le Statut de Rome, la plupart des accusés sont généralement en détention préventive, les jugements prononcés à leur encontre sont contradictoires. Ainsi, le délai d'appel court à partir du prononcé. Pourtant, l'on sait qu'à ce moment précis, ces jugements ne sont pas encore dactylographiés et que l'obtention d'une copie dactylographiée de ce jugement relève parfois d'un véritable parcours du combattant. Cela implique que l'accusé reconnu coupable sera obligé de faire appel sans connaître en détail l'argumentation du tribunal ayant conduit à sa condamnation. Ici encore, le procédé de l'affaire Hissène Habré dont on a parlé tantôt ne résout pas le problème. On constate en effet qu'au paragraphe 83 du résumé du jugement lu par le président du tribunal, le condamné a été informé qu'il disposait d'un délai de 15 jours pour faire appel « à compter de la date du prononcé de ce jugement ». Pourtant, plus de 15 jours plus tard, le texte du jugement n'était pas encore disponible. En procédant ainsi, ce tribunal a, en fait, placé le condamné dans une situation telle qu'il doit faire appel et même présenter les arguments d'appel, sans savoir exactement pourquoi il a été condamné. On attend ainsi que le condamné prépare sa défense en appel sur la base d'un document qui ne fait pas foi, selon les propos du président du tribunal lui-même. Certes, en droit congolais, le condamné n'est pas obligé d'exposer de façon détaillée les motifs de son appel dans son acte d'appel. Toutefois, rien ne garantit qu'au début des audiences d'appel, il aura déjà obtenu copie de la motivation du jugement contre lequel il a interjeté appel.

Dès lors que de telles difficultés peuvent avoir un impact évident sur la manière dont les accusés condamnés vont préparer leurs moyens de défense au degré d'appel, il est difficile de soutenir que le droit du condamné de faire appel est effectivement respecté, quand bien même il serait garanti par la loi. Dans l'hypothèse où ces accusés ne faisaient pas appel, il y a de fortes chances qu'ils se voient en train de purger une peine lourde sans savoir exactement les raisons qui ont amené les juges à les condamner.
E. Conclusion

Le respect des droits de la défense des accusés constitue le thermomètre le plus sûr permettant de vérifier si face à l'injustice causée par la commission des crimes de droit international, l'État, à travers ses organes répressifs, répond par la justice. Plusieurs situations ont été invoquées dans ce chapitre qui ne permettent pas de dire que les droits de la défense sont respectés par les tribunaux congolais. Ces situations interpellent tous les acteurs judiciaires congolais.

Elles interpellent d'abord et avant tout l'État congolais qui est le garant des droits
de l'homme, y compris ceux des personnes suspectées des pires crimes qui touchent la
communauté internationale dans son ensemble. L'État congolais doit ainsi penser à
réorganiser la justice congolaise en sélectionnant plus sérieusement les personnes appelées
à exercer les fonctions judiciaires, y compris lorsqu'il s'agit des juridictions militaires. Il
doit aussi penser à mettre à la disposition de ces juges et procureurs des moyens d'action
efficaces afin que la justice, qui est l'un des attributs de la souveraineté d'un État, ne soit
pas laissée entre les mains des acteurs étrangers, bailleurs des fonds furent-ils. Il est par
ailleurs important que la question de l'assistance judiciaire gratuite ne soit pas laissée aux
seuls barreaux, mais qu'elle soit prise en charge par l'État. Dans ce même ordre d'idée, il
est aussi impérieux que l'État prévoie un programme de formation et surtout protection des
avocats de la défense, en particulier dans des affaires aussi sensibles que celles qui portent
sur les crimes prévus par le Statut de Rome.

L'État congolais n'est cependant pas le seul qui doit être interpellé à travers cette étude. Les problèmes soulevés dans cette étude interpellent aussi les juges qui doivent jouer le rôle d'arbitre entre les prétentions de l'Accusation (le ministère public) et les moyens de défense de l'accusé. Ils interpellent ensuite les officiers du ministère public qui doivent faire preuve de professionnalisme dans leur travail en menant des enquêtes de façon plus approfondie, et en n'envoyant au procès que des personnes contre lesquelles il existe objectivement des charges sérieuses. Ils interpellent enfin les avocats de la défense. Ceux-ci sont appelés, non pas à faire obstruction à la justice pénale, mais à s'assurer que le procès des accusés se déroule dans le strict respect des droits de l'homme internationalement garantis. C'est à eux en effet que repose la lourde responsabilité d'être les gardiens de ce respect. La plupart des problèmes soulevés dans cette étude auraient sans doute été évités si les avocats de la défense s'étaient montrés un peu plus vigilants dans leur rôle d'assurer la défense des accusés par les voies légales.
# VII

## Les victimes dans la répression des crimes en RDC : être ou ne pas être

<figure><img src="image_12.png" /></figure>

Dans la répression des crimes de droit international, les droits des victimes peuvent se poser à deux niveaux. Le premier est celui de leur participation à la répression des crimes de droit international. Le second niveau est celui de l'effectivité de leur doit à la réparation. Dans les lignes qui suivent, l'on verra de quelle manière la jurisprudence congolaise relative aux crimes de droit international a abordé l'une comme l'autre question et quel sort a concrètement été réservé aux réparations, lorsque les tribunaux ont alloué des indemnisations aux victimes. L'on verra surtout qu'en approfondissant ces deux questions, l'on finira par s'interroger sérieusement sur le bénéfice que ces procès des crimes de droit international organisés devant les tribunaux militaires congolais rapportent finalement aux victimes. Mais avant d'aborder ces questions, il convient préalablement de préciser ce qu'il faut entendre par le terme « victime » en droit congolais.

### A. La victime dans le droit congolais

En droit congolais, il est rare d'employer le terme « victime » dans la procédure pénale. Les mots les plus souvent employés en procédure pénale sont ceux de « partie civile ». C'est à celle-ci que des droits procéduraux semblent être reconnus. Pourtant, strictement parlant, le terme « partie civile » recouvre une réalité plus grande que celle de victime. En effet, quand on parle de victime l'on pense en premier lieu à la personne qui a subi directement les effets d'une infraction. Ainsi, dans le cadre d'un massacre, les victimes sont les personnes qui ont été tuées, les parties civiles étant, dans ce cas, les proches des victimes directes. Ces proches peuvent alors être considérés comme des « victimes indirectes » de l'infraction et avoir le droit de se joindre à l'action publique en se constituant parties civiles pour réclamer des réparations de caractère civil.

Il convient par ailleurs de rappeler qu'en droit congolais, le terme « partie civile » s'étend aussi aux personnes morales, ainsi que cela ressort du jugement du Tribunal de grande instance de Kinshasa/Kalamu dans l'affaire d'un prétendu génocide des membres
de l'église kimbanguistes<fnref n="840" />. Notons toutefois qu'il existe certaines décisions judiciaires qui sont marquées par une confusion regrettable sur cette question. Dans l'affaire *Kahwa* par exemple, affaire qui portait notamment sur les crimes de guerre par incendie des bâtiments et édifices protégés à savoir une école et un centre de santé de la localité de Zumbé, la Cour militaire de Kisangani a alloué à monsieur Ndrundro Liga la somme de 5.000 dollars américains à titre de dommages-intérêts « pour l'incendie de sa résidence pastorale » ; à M. Zulo Vili la somme de 10.000 dollars US à titre de dommages-intérêts « à lui devoir par le condamné pour l'incendie de l'école primaire Zumbe » ; et à M. Ngadjole Alube, « la somme de 10.000 dollars US payables en francs congolais, pour l'incendie du Centre de santé Zumbé »<fnref n="841" />.

La formulation du dispositif de cet arrêt semble ainsi indiquer que la Cour ne reconnaît pas aux personnes morales (école et centre de santé de Zumbe) la qualité de victime et préfère passer par des personnes physiques qui, apparemment, représentent la personne morale. Cette impression est par ailleurs présente dans le corps de l'arrêt lorsqu'on observe ceux que ledit arrêt cite comme parties au procès. Seuls les noms des personnes physiques apparaissent et non ceux des personnes morales. En réalité, il s'agit d'une confusion regrettable entre le représentant et le représenté. La Cour a simplement voulu dire par là qu'elle reconnaissait à ces personnes morales (, centre de santé) la qualité de victime de ces crimes.

Il apparaît ainsi que dans l'entendement du droit congolais, le terme « victime », au sens d'une « partie civile », n'est pas très éloignée de celle que lui donne le RPP devant la CPI. Au terme de la règle 85 du RPP en effet, « le terme “victime” s'entend de toute personne physique qui a subi un préjudice du fait de la commission d'un crime relevant de la compétence de la Cour. [II] peut aussi s'entendre de toute organisation ou institution dont un bien consacré à la religion, à l'enseignement, aux arts, aux sciences ou à la charité, un monument historique, un hôpital ou quelque autre lieu ou objet utilisé à des fins humanitaires a subi un dommage direct ». Dans le jugement *Bemba* par exemple, la Chambre de première instance III a reconnu la qualité de victimes autorisées à participer à la procédure à 14 organisations et institutions<fnref n="842" />.

Le sens ainsi donné au terme victime par le droit congolais n'est pas non plus éloigné de celui que lui donne la résolution de l'Assemblée générale des Nations Unies (AGNU) 40/34 du 29 novembre 1985 portant Déclaration des principes fondamentaux de justice relatifs aux victimes de la criminalité et aux victimes d'abus de pouvoir. Cette résolution entend par victimes les « personnes qui, individuellement ou collectivement, ont subi un préjudice, notamment une atteinte à leur intégrité physique ou mentale, une souffrance morale, une perte matérielle, ou une atteinte grave à leurs droits fondamentaux, en raison d'actes ou

<footnote n="840">840 TGI/ Kalamu, MP et PC c. Mputu Muteba et consorts, « Jugement », affaire n° RP 11.154/ 11.155/ 11.156, 17 décembre 2011.</footnote>

<footnote n="841">841 Voy. Arrêt Kahwa (13 août 2014) déjà cité.</footnote>

<footnote n="842">842 Jugement *Bemba*, § 21.</footnote>
d'omissions qui enfreignent les lois pénales en vigueur dans un État membre, y compris
celles qui procrivent les abus criminels de pouvoir ».

Ce même sens est aussi en harmonie avec cette autre résolution de l'AGNU 60/147 du 21 mars 2006 relative aux Principes fondamentaux et Directives concernant le droit à un recours et à réparation des victimes de violations flagrantes du droit international des droits de l'homme et de violations graves du droit international humanitaire (ci-après, les « Principes fondamentaux et directives »). Selon cette résolution en effet, « on entend par “victimes” les personnes qui, individuellement ou collectivement, ont subi un préjudice, notamment une atteinte à leur intégrité physique ou mentale, une souffrance morale, une perte matérielle ou une atteinte grave à leurs droits fondamentaux, en raison d'actes ou d'omissions constituant des violations flagrantes du droit international des droits de l'homme ou des violations graves du droit international humanitaire ». La même résolution précise par ailleurs que les termes “victimes” désignent le cas échéant, « les membres de la famille proche ou les personnes à charge de la victime directe et les personnes qui, en intervenant pour venir en aide à des victimes qui se trouvaient dans une situation critique ou pour prévenir la persécution, ont subi un préjudice »<fnref n="843" />.

Il suit de ce qui précède que le « terme victime » est équivalente à « partie civile ». L'approche est ici différente de celle qu'on a vue précédemment à propos du caractère généralisé d'une attaque constitutive des crimes contre l'humanité. Si dans l'analyse d'un tel caractère généralisé, l'on a soutenu que le terme victime ne devait pas être confondu à celui de partie civile, ici cette confusion est permise.

## B. Les droits procéduraux des victimes devant les juridictions militaires congolaises

Devant les instances judiciaires congolaises, la question de la place des victimes dans le procès sur les crimes de droit international appelle à distinguer d'une part la phase « préjuridictionnelle » et la phase juridictionnelle qui est la phase du procès proprement dit.

### 1. La phase préjuridictionnelle

À la phase préjuridictionnelle, l'étude de la place des victimes dans la procédure pénale congolaise appelle à se poser les questions suivantes : la victime a-t-elle droit à une enquête criminelle lorsqu'elle porte plainte contre des individus déterminés ou contre des inconnus (plainte contre X) ? La victime a-t-elle le droit d'être informée de l'état d'avancement de l'enquête et des résultats auxquelles cette enquête conduit ? Lorsqu'à l'issue d'une enquête, le procureur décide de ne pas engager les poursuites, la victime a-t-elle un droit de recours contre une telle décision ? Par ailleurs, pendant la phase d'enquête, la victime a-t-elle le droit à une assistance judiciaire et le droit à la protection en particulier lorsque l'enquête porte sur des individus dangereux ?

<footnote n="843">843 Résolution AGNU 60/147, du 21 mars 2006, § 8.</footnote>
Avant d'aborder ces questions, il est important de rappeler que « la procédure pénale congolaise ignore l'institution de juge d'instruction » et que « c'est une seule institution, le magistrat du ministère public ou du parquet, qui exerce ses attributions, en plus de celles des poursuites »<fnref n="844" />. Ce cumul de fonctions entraîne beaucoup de conséquences négatives sur les droits de l'accusé ainsi que l'explique le professeur Bayona-ba-Meya. En effet, « partagé entre la mission d'instruire à charge et à décharge, tâche qui est inconciliable avec la mission de poursuite qui lui demande de préparer le dossier de l'accusation, le ministère public va imprimer à sa mission d'instruction une allure unilatérale, c'est-à-dire il va privilégier la mission d'accusateur public, de partie poursuivante ; pour ce faire, il va essentiellement poursuivre à charge ; car il s'agit pour lui de préparer le dossier de l'accusation, violant ainsi gravement le principe constitutionnel de la présomption d'innocence. Mais ce n'est pas tout. Les juges vont à leur tour violer ce principe parce qu'ils vont poser leurs questions au prévenu sur la base d'un dossier qui contient uniquement des éléments à conviction, à telle enseigne que l'analyse attentive de ces questions fait voir qu'aux yeux des juges, le prévenu est présumé coupable et il doit, par ses réponses, démontrer qu'il est innocent »<fnref n="845" />.

Ainsi présenté, il est toutefois difficile de dire si une telle structure simplifiée garantit le mieux les droits des victimes à la phase préjuridictionnelle. Tout est en effet question de la personnalité du magistrat instructeur : s'il s'agit d'une personne attachée à la cause des victimes, les pouvoirs dont elle dispose seront utilisés au profit des victimes. En revanche, s'il s'agit de quelqu'un qui est réticent à la cause des victimes, le calvaire de ces derniers pour obtenir justice est perceptible.

Ceci dit, par rapport aux interrogations précédemment soulevées, l'on peut observer que la jurisprudence militaire congolaise ne fait pratiquement pas ressortir le rôle des victimes à la phase préjuridictionnelle. L'on n'entend parler des victimes qu'après que le ministère public militaire ait renvoyé l'affaire devant la juridiction de jugement et après que ces victimes se soient constituées parties civiles. Pourtant, dans beaucoup d'affaires relatives aux crimes de droit international, le rôle des victimes soutenues par les ONG a souvent été déterminant dans le déclenchement des poursuites. Par ailleurs, la participation des victimes à la phase préjuridictionnelle des procédures militaires constitue l'une des préoccupations des Principes des Nations Unies sur l'administration de la justice par les tribunaux militaires, généralement appelés les « Principes Decaux »<fnref n="846" />.

Le principe 16 de ces Principes Decaux dit en effet que « sans préjudice des principes relatifs au champ de compétence des juridictions militaires, un tribunal militaire ne doit pas exclure les victimes de crimes ou leurs ayants droit de la procédure judiciaire, y compris des enquêtes. Les procédures judiciaires des tribunaux militaires doivent assurer le respect effectif des droits des victimes de crimes – ou de leurs ayants droit, notamment en

<footnote n="844">844 Kifwabala Tekilazaya, Defi Fataki wa Luhindi et Marcel Wetsh'okonda Koso, op. cit., p. 115.</footnote>

<footnote n="845">845 Bayona-ba-Meya, « Regard estimatif sur les problèmes saillants du fonctionnement de la justice congolaise », in Lukuni Lwa Yuma, vol. II, n° 3, 1999, p. 36, cité par Kifwabala Tekilazaya et autres, op. cit., p. 166, note 411.</footnote>

<footnote n="846">846 Principes Decaux (déjà cité), p. 21.</footnote>
garantissant que celles-ci: a) disposent du droit de dénoncer les faits criminels et de saisir les tribunaux militaires afin que des poursuites judiciaires soient engagées; b) disposent d'un large droit d'intervention dans la procédure judiciaire et puissent participer à celle-ci en tant que partie au procès, notamment comme partie civile, tiers intervenant ou accusation privée; c) disposent de recours judiciaires pour contester les décisions et jugements des tribunaux militaires qui sont contraires à leurs droits ou à leurs intérêts; d) soient protégées contre tout mauvais traitement et tout acte d'intimidation ou de représailles que pourrait entraîner la plainte ou leur participation aux procédures judiciaires ».

Le silence des instances judiciaires militaires congolaises est en lui-même révélateur de la place limitée que les parquets militaires accordent aux victimes à la phase préjuridictionnelle. Il est d'abord le reflet des lacunes contenues dans le droit congolais qui montrent que l'activisme des victimes et des ONG n'est pas juridiquement encadré. Il est ensuite la conséquence des difficultés d'ordre pratique liées aux manques de ressources des institutions judiciaires congolaises.

## Les lacunes de la législation congolaise

Lorsqu'on analyse le droit en vigueur en RDC, et tout particulièrement le Code judiciaire militaire qui organise la procédure devant les juridictions militaires congolaises, l'on constate qu'il est assez lacunaire sur la place des victimes à la phase préjuridictionnelle. En effet, le droit congolais se limite à dire qu' « en matière répressive, le ministère public recherche les infractions aux actes législatifs et réglementaires qui sont commises sur le territoire de la République » ; que pour cela, « il reçoit les plaintes et les dénonciations, fait tous les actes d'instruction et saisit les cours et tribunaux »<sup>847</sup> ; et qu'il a la plénitude de l'action publique<sup>848</sup>. Le droit congolais précise surtout que « la procédure au cours de l'enquête et de l'instruction préjuridictionnelles est secrète »<sup>849</sup>. Rappelons qu'aux termes de l'article 2, alinéa 2 du Code judiciaire militaire, le Code de l'organisation et de la compétence judiciaires (ci-après, « Code d'OCJ ») de droit commun est applicable aux Cours et tribunaux militaires, sauf dispositions contraires.

Ainsi, c'est dans son rôle de rechercher les infractions aux lois et aux règlements et de l'exercice de l'action publique que le ministère public peut entrer en contact avec les victimes. À partir de ces pouvoirs reconnus au ministère public, l'on peut tout au moins soutenir que les victimes peuvent porter plainte auprès d'un représentant du ministère public (officier du ministère public, ou « OMP », ou officier de police judiciaire, « OPJ »), pour dénoncer une infraction ; qu'elles peuvent apporter des preuves et des témoignages pertinents pour soutenir leur plainte ; et qu'elles peuvent proposer au ministère public de prendre des mesures d'enquête complémentaires, telles qu'une descente sur terrain ou le recours à un expert, pour la manifestation de la vérité.

<footnote n="847">847 Article 7 du Code de l'organisation et de la compétence judiciaire (Code d'OCJ).</footnote>

<footnote n="848">848 Articles 42 et 43 du Code judiciaire militaire et article 13 du Code d'OCJ.</footnote>

<footnote n="849">849 Article 132 du Code judiciaire militaire.</footnote>
Ainsi présentées, les possibilités offertes aux victimes ne peuvent toutefois s'analyser comme de véritables « droits procéduraux » qui leur sont reconnus, ainsi que le recommande le principe 16 (a) des Principes Decaux vus précédemment. En effet, de telles initiatives doivent toujours s'inscrire dans le cadre des attributions du ministère public. En conséquence, le droit congolais ne prévoit pas des obligations à charge du ministère public vis-à-vis des victimes, desquelles obligations pourraient découler des droits procéduraux pour les victimes à la phase préjuridictionnelle.

Le droit congolais se révèle ainsi lacunaire sur les droits procéduraux des victimes sur
au moins cinq aspects.

1. Il n'affirme pas de façon nette un droit des victimes de porter plainte. L'affirmation d'un tel droit aurait pourtant permis de reconnaître aux victimes le droit à un représentant du ministère public impartial et indépendant vis-à-vis des individus visés dans la plainte, que ce représentant soit OMP ou OPJ. Certes, l'article 81 du Code d'OCJ prévoit le principe de la « récusabilité » du ministère public<fnref n="850" /> en ces termes : « l'inculpé qui estime que l'officier du ministère public, appelé à instruire son affaire, se trouve dans l'une des hypothèses prévues à l'article 73, adresse au chef hiérarchique, une requête motivée tendant à voir ce magistrat être déchargé de l'instruction de la cause. Il est répondu à cette requête par une ordonnance motivée, non susceptible de recours, qui doit être rendue dans les meilleurs délais, le magistrat mis en cause entendu ».

Par rapport aux droits procéduraux des victimes à la phase préjuridictionnelle, cette disposition présente toutefois au moins trois faiblesses : (i) elle consacre ce principe de la récusabilité du ministère public « à l'audience », ce qui n'implique pas nécessairement sa récusabilité à la phase préjuridictionnelle<fnref n="851" /> ; (ii) elle affirme le droit de récuser au profit « de l'inculpé », sans nécessairement l'affirmer au profit de la victime ou de la partie civile ; et (iii) elle se rapporte beaucoup plus à l'impartialité qu'à l'indépendance du juge ou de l'officier du ministère public<fnref n="852" />. Certes, l'article 71, paragraphe 4, du Code d'OCJ qui prévoit limitativement des causes de récusation, fait allusion à l'hypothèse dans laquelle « il existe des liens de dépendance étroite à titre de domestique, de serviteur ou d'employé entre [un officier du ministère public] et l'une des parties ». Une telle disposition semble toutefois insuffisante pour garantir l'indépendance d'un OMP notamment lorsqu'il est appelé à

<footnote n="850">850 Luzolo Bambi Lessa et Bayona ba Meya, *op. cit.*, p. 207.</footnote>

<footnote n="851">851 *Idem*.</footnote>

<footnote n="852">852 L'article 71 relatif aux causes de récusation dispose que : « tout juge peut être récusé pour l'une des causes énumérées limitativement ci-après: (1) si lui ou son conjoint a un intérêt personnel quelconque dans l'affaire; (2) si lui ou son conjoint est parent ou allié soit en ligne directe, soit en ligne collatérale jusqu'au troisième degré inclusivement de l'une des parties, de son avocat ou de son mandataire; (3) s'il existe une amitié entre lui et l'une des parties; (4) s'il existe des liens de dépendance étroite à titre de domestique, de serviteur ou d'employé entre lui et l'une des parties; (5) s'il existe une inimitié grave entre lui et l'une des parties; (6) s'il a déjà donné son avis dans l'affaire; (7) s'il est déjà intervenu dans l'affaire en qualité de juge, ou de témoin, d'interprète, d'expert ou d'agent de l'administration ou d'avocat ou de défenseur judiciaire; (8) s'il est déjà intervenu dans l'affaire en qualité d'officier de police judiciaire ou d'officier du ministère public (...) ».</footnote>
enquêter et à poursuivre les actions ou omissions des individus qui seraient ses supérieurs hiérarchiques ou auraient des relations avec ces derniers. Dans l'environnement militaire d'ailleurs, ce problème peut se poser avec beaucoup d'acuité puisqu'on conçoit mal qu'un OMP puisse ouvrir une enquête sur les agissements des personnes qui sont plus gradées que lui, même lorsqu'ils ne sont pas ses supérieurs hiérarchiques directs. On verra par ailleurs que ce problème pose des difficultés fondamentales au niveau de la coopération judiciaire que les magistrats militaires sont en droit d'attendre de la part de certains officiers qui exercent un contrôle et un commandement sur les suspects contre lesquels une enquête est ouverte. C'est dire que les victimes de tels agissements sont, en quelque sorte, privées de tout recours.

2. Le droit congolais ne prévoit pas expressément le droit des victimes à une protection, en particulier lorsque la plainte vise des individus dangereux. L'on verra plus loin que quelques tentatives allant dans le sens de la protection des victimes sont envisagées à la phase juridictionnelle notamment l'emploi des codes pour cacher l'identité des victimes et le huis clos pour certaines audiences. Mais, à la phase préjuridictionnelle, rien n'est prévu. Cela entraîne souvent des problèmes d'efficacité lorsque ces mesures de protection, telles que l'anonymat, l'emploi des codes, etc., interviennent à la phase juridictionnelle alors que les victimes étaient déjà connues de l'accusé, et ont même été confrontées à ce dernier à la phase préjuridictionnelle, comme cela a été le cas notamment dans l'affaire colonel 106 devant la Cour militaire de Bukavu<fnref n="853" /> et l'affaire Kakwavu devant la Haute Cour militaire à Kinshasa<fnref n="854" />.

3. Le droit congolais est silencieux sur les droits des victimes à être informées de leurs droits et surtout de l'état d'avancement de l'enquête ou des résultats auxquels cette dernière a conduit. L'argument souvent avancé pour nier aux victimes un tel droit est tiré du caractère secret de l'instruction préjuridictionnelle. Pourtant, le paragraphe 6 (a) de la résolution AGNU 40/34 précitée prévoit que « la capacité de l'appareil judiciaire et

<footnote n="853">853 Arrêt colonel 106, pp. 39-41. Dans cette affaire, la Cour militaire de Bukavu a noté que « les avocats des parties civiles font remarquer à la Cour que le prévenu détenait déjà la liste des témoins et victimes qui reprenaient leurs noms exacts sans aucune mesure de protection » ; qu’« ils estiment que cette démarche (la détention de la liste des témoins et des victimes) est de nature à mettre en péril la vie et la sécurité des victimes et témoins et voir même leurs proches » ; et qu’« ils en vont pour preuve des menaces dont serait victime, un de leurs clients ayant comparu sans plus de détails, par les alliés du prévenu restés sur terrain ». Néanmoins, après examen, la Cour précitée a fait observer que « lors de l'instruction préjuridictionnelle, les victimes et témoins entendus n'ont pas été protégés et ont comparu à visage découvert » ; qu'ils « ont comparu devant [l'OMP] en présence du prévenu assisté ainsi que ce dernier » ; qu'« ils ont été confrontés [au prévenu et que ce dernier] a même pris note de leurs identités précises » ; et que « personne, pas même les conseils des victimes, ne l'a relevé ». La Cour a par ailleurs constaté « effectivement que le prévenu détient la liste des témoins et victimes et qu'il affirme que ces noms lui ont été communiqués par [l'OMP] lors de la notification de l'acte d'accusation ». Sur cette base, la Cour n'a pas eu d'autres choix que de dire que « cette détention est régulière car faite selon le prescrit de l'article 319 du Code judiciaire militaire et qu'il revenait au Ministère public de prendre des mesures adéquates pour assurer la protection de ces témoins par l'anonymat ou toute autre mesure ».</footnote>

<footnote n="854">854 Arrêt Kakwavu (fond), pp. 37-38.</footnote>
administratif de répondre aux besoins des victimes doit être améliorée (...) en informant
les victimes de son rôle et des possibilités de recours qu'il offre, des dates et du déroulement
des procédures et de l'issue de leurs affaires, spécialement lorsqu'il s'agit d'actes criminels
graves et lorsqu'elles ont demandé ces informations ».

4. Le droit congolais ne prévoit pas la possibilité pour une victime d'exposer ses vues et préoccupations lorsque l'autorité compétente est appelée à statuer sur la demande de mise en liberté provisoire du suspect. L'article 27 du Code de procédure pénale autorise le ministère public de mettre en détention préventive l'inculpé contre qui il existe des « indices sérieux de culpabilité » et lorsque, « eu égard à des circonstances graves et exceptionnelles, la détention préventive est impérieusement réclamée par l'intérêt de la sécurité publique ». Bien que l'article ne le dit pas expressément, on peut soutenir que la sécurité des victimes et des témoins ainsi que le souci de préserver les éléments de preuve peuvent faire partie de ces « circonstances graves et exceptionnelles » justifiant que la détention préventive soit « réclamée par l'intérêt de la sécurité publique ».

Mais au regard de l'article 30 du même Code qui dispose que « l'ordonnance statuant sur la détention préventive est rendue en chambre du conseil sur les réquisitions du ministère public, l'inculpé préalablement entendu, et, s'il le désire, assisté d'un avocat ou d'un défenseur de son choix », il apparaît que la victime n'a pas le droit d'être présente à cette audience ni d'exposer ses vues et préoccupations. La doctrine congolaise n'hésite d'ailleurs pas à dire que dans la procédure devant la Chambre du Conseil statuant sur la prolongation ou non de la détention préventive, « seuls y sont admis le juge, l'officier du ministère public, l'inculpé et son avocat, s'il le désire, ainsi que le greffier »<sup>855</sup>. Il s'ensuit que la victime y est exclue.

Par ailleurs, l'article 33 du même Code, qui autorise le magistrat instructeur à accorder la liberté provisoire à l'inculpé « dans les mêmes conditions et sous les mêmes modalités que le juge peut lui-même le faire », ne l'oblige pas à recueillir les vues et préoccupations des victimes avant de prendre une telle décision. La procédure devant les juridictions militaires est encore plus défavorable aux victimes parce que les articles 209 et 211 du Code judiciaire militaire ne soumettent le contrôle de la légalité de la détention préventive qu'au seul auditeur militaire et non à une chambre du conseil. Ces mêmes articles donnent à l'autorité précitée le pouvoir d'apprécier s'il y a lieu d'accorder cette demande sans qu'elle soit tenue de recueillir le point des vues des victimes. Pourtant, l'intérêt de la victime dans ce type de décisions est incontestable, notamment lorsque cette mise en liberté peut avoir une incidence sur leur sécurité. Cet intérêt exige tout au moins que les victimes soient, elles aussi, entendues avant la prise des décisions de ce type.

5. Le droit congolais ne prévoit pas le droit pour la victime de contester une décision du ministère public de ne pas poursuivre les individus contre lesquels elle a porté plainte.

<footnote n="855">855 Luzolo Bambi Lessa et Bayona ba Meya, op. cit., p. 297.</footnote>
Rappelons que l'expression « décision de ne pas poursuivre » peut couvrir l'hypothèse où le ministère public décide de ne pas poursuivre certains individus dans le cadre d'un incident précis tout en poursuivant d'autres pour ces mêmes faits, comme elle peut couvrir l'hypothèse où le ministère public décide de ne poursuivre personne dans le cadre de cet incident. Dans le procès de Minova par exemple, les propos recueillis auprès des avocats des victimes et des accusés de ce procès révèlent que le ministère public n'avait pas poursuivi les individus que les victimes avaient cités dans leur plainte. Pour des raisons encore inconnues, il avait choisi de poursuivre d'autres personnes qui n'avaient rien à avoir avec l'incident de Minova et qui ont finalement été acquittées par la Cour militaire opérationnelle de Goma pendant que les véritables responsables de ces crimes coulaient des jours tranquilles<sup>856</sup>. Certes, dans le cadre d'une procédure devant les juridictions non militaires, lorsque le procureur refuse de poursuivre, la victime peut agir par voie de citation directe en s'adressant directement au juge répressif. Cependant, devant les juridictions militaires, cette possibilité est absente. Seul le ministère public militaire a la latitude de saisir les juridictions répressives militaires. Il est ainsi revêtu des pouvoirs d'appréciation de l'opportunité des poursuites. Ce n'est que s'il a renvoyé l'affaire devant les juridictions militaires que la victime peut se constituer partie civile pour demander réparation. Si ce renvoi n'a pas eu lieu, la victime est tout simplement ignorée d'autant plus qu'elle ne dispose d'aucune voie de recours contre le refus du ministère public militaire de renvoyer l'affaire devant les juridictions répressives. C'est dire que l'absence d'un droit des victimes de contester les décisions du ministère public militaire peut conduire à une véritable impunité de ces crimes. Pourtant, le principe de l'opportunité des poursuites et le caractère secret de l'instruction préjuridictionnelle ne sont pas nécessairement incompatibles au droit des victimes d'être informées des décisions importantes telles que celles de ne pas poursuivre ni le droit à un recours contre de telles décisions<sup>857</sup>.

## Les difficultés pratiques

Même s'il n'y avait pas de lacunes dans la législation congolaise, le silence de la jurisprudence congolaise sur la place des victimes dans la phase préjuridictionnelle est également la conséquence des difficultés d'ordre pratique qui rendraient d'ailleurs illusoires certains

<footnote n="856">856 Entretiens avec les avocats impliqués dans l'affaire, Goma et Bukavu, mai-juin 2016</footnote>

<footnote n="857">857 Voy. par exemple, la Directive 2012/29/UE du Parlement européen et du Conseil du 25 octobre 2012 établissant des normes minimales concernant les droits, le soutien et la protection des victimes de la criminalité et remplaçant la décision-cadre 2001/220/JAI du Conseil, § 43 : « Le droit d'obtenir le réexamen d'une décision de ne pas poursuivre devrait s'entendre comme s'appliquant aux décisions prises par les procureurs et les juges d'instruction ou par les autorités chargées de l'exécution des lois, telles que les agents de la police et de la gendarmerie, et non aux décisions prises par les tribunaux. Le réexamen d'une décision de de ne pas poursuivre devrait être confié à une personne ou à une autorité autre que celle qui a rendu la décision initiale, à moins que la décision initiale de ne pas poursuivre ait été prise par la plus haute autorité chargée des poursuites, dont la décision ne peut faire l'objet d'un réexamen ; dans ce cas, le réexamen est effectué par la même autorité. Le droit d'obtenir le réexamen d'une décision de ne pas poursuivre ne concerne pas les procédures spéciales, telles que les procédures à l'encontre de membres du Parlement ou du gouvernement dans le cadre de l'exercice de leurs fonctions officielles ».</footnote>
droits subjectifs des victimes s'ils étaient juridiquement reconnus. Quatre difficultés
majeures peuvent ainsi être mises en évidence.

La première est l'éloignement géographique entre le lieu de résidence des victimes et le
lieu où se trouvent les autorités judiciaires compétentes pour recevoir les plaintes. Lorsque
la victime porte plainte devant un représentant du ministère public situé dans un village
reculé, rien ne garantit que cette plainte parviendra aux autorités judiciaires chargées de
l'exercice de l'action publique en raison de l'état lamentable des voies de communication.
Dans le cadre de l'incident de Mitwaba par exemple, incident qui portait sur des crimes
de guerre imputés tant aux FARDC qu'au groupe des Maï-Maï de Gédéon, plusieurs
victimes avaient porté plainte contre les éléments des FARDC auprès d'un capitaine
de la 63e brigade. Ce dernier était chargé de la réception des plaintes formulées par la
population et était supposé les faire suivre à l'Auditorat militaire à Kipushi puisqu'il n'y
a pas de bureau de l'Auditorat à Mitwaba. Mais, selon l'Auditeur militaire de Kipushi,
la seule plainte reçue en provenance de Mitwaba concerne le Colonel TshuTshu, ancien
commandant de la 63e brigade. L'auditeur précité a par ailleurs ajouté que « le nombre
limité de plaintes s'explique par la longue distance et la mauvaise communication entre
Mitwaba et Kipushi »<fnref n="858" />. On le voit, il ne s'agit plus seulement d'un problème de lacunes
législatives, mais plus fondamentalement celui de l'accès des victimes aux autorités
judiciaires compétentes. C'est donc à juste titre que les Directives et principes sur le droit
à un procès équitable et à l'assistance judiciaire en Afrique demandent aux États de veiller
« à ce que l'accès aux services judiciaires ne soit pas entravé, notamment par la distance à
parcourir jusqu'au lieu d'implantation des institutions judiciaires (...) »<fnref n="859" />.

La deuxième difficulté est liée au fait que les victimes qui portent plainte ont généralement
affaire à des autorités judiciaires ne disposant que des moyens financiers et logistiques
d'enquêtes dérisoires<fnref n="860" />. Pour mener enquêter, il faut disposer tout au moins d'un moyen
de déplacement, du matériel de bureau, tel que les papiers, et des moyens techniques pour
analyser les éléments de preuves recueillies au cours d'une enquête. Lorsque ces moyens
manquent, les autorités sont condamnées à être des bureaucrates démotivés qui attendent
tout de la part des victimes qui portent plainte. Pourtant, les moyens dont disposent ces
dernières sont eux aussi limités. Une étude réalisée par le Centre international pour la
justice transitionnelle (ICTJ) déclare que « les institutions judiciaires ont des ressources
extrêmement limitées pour couvrir les coûts des enquêtes et poursuites » ; et qu' « aucun
tribunal militaire n'a en effet reçu de l'État congolais les outils essentiels pour entreprendre
les actions nécessaires à l'instruction des affaires, comme le transport de fourniture et la
communication »<fnref n="861" />. Ainsi, si la plainte de la victime nécessite par exemple une mesure
d'enquête complémentaire, telle qu'une descente sur terrain, il se posera la question de

<footnote n="858">858 Rapport *Mitwaba* (déjà cité), § 53.</footnote>

<footnote n="859">859 Voy. le paragraphe K(d) portant sur l'accès aux services judiciaires.</footnote>

<footnote n="860">860 Rapport de la MONUSCO sur les violences sexuelles (2014), déjà cité, p. 20, § 48.</footnote>

<footnote n="861">861 ICTJ, *Champ de la responsabilité pénale dans l'est de la RDC Analyse du cadre législatif et de la réponse judiciaire aux crimes internationaux (2009-2014)*, juillet 2015, p. 25.</footnote>
savoir qui prendra en charge les frais de ce déplacement. En conséquence, la victime qui propose, à la phase préjuridictionnelle, une descente sur terrain sans disposer des moyens financiers pour prendre elle-même en charge les frais de cette mesure complémentaire d'enquête, risque de voir son dossier bloqué à ce stade.

Certes, les organisations des Nations Unies et les ONG ainsi que d'autres partenaires extérieurs apportent parfois un soutien logistique et financier aux autorités judiciaires congolaises<fnref n="862" />. Dans le cadre des Nations Unies tout particulièrement, l'on peut noter à cet égard que le Conseil de Sécurité avait, en 2004, demandé à la MONUC de coopérer en soutien des efforts visant à mener les responsables de violations graves des droits de l'homme et du droit international humanitaire en justice<fnref n="863" />. C'est ainsi qu'en 2009, le Bureau conjoint des Nations Unies aux droits de l'homme (BCNUDH) a par la suite mis en place une initiative innovante, la « Joint Investigations Teams » (équipes d'enquête conjointes), destinée à soutenir le gouvernement congolais dans la lutte contre l'impunité des violations des droits de l'homme en assurant que les enquêtes menées par les autorités judiciaires protègent les victimes et les témoins ainsi que les sources et des Défenseurs des droits de l'homme. Par ailleurs, lorsque la MONUC est devenue la « Mission de l'Organisation des Nations Unies pour la Stabilisation de la RDC (MONUSCO) », le Conseil de sécurité lui a confié notamment le mandat d'« appuyer l'action menée aux niveaux national et international pour que les auteurs [des violations graves des droits de l'homme] soient traduits en justice, notamment en mettant en place des cellules d'appui aux poursuites judiciaires visant à aider les autorités des [FARDC] chargées de la justice militaire à poursuivre les personnes arrêtées par les FARDC »<fnref n="864" />. Pour réaliser cet objectif, les Cellules d'appui aux poursuites judiciaires ont été créées en 2011 dans le cadre d'un protocole d'entente signé entre le ministère de la Défense et des Anciens combattants et la MONUSCO, avec comme objectifs de soutenir les enquêtes et poursuites judiciaires liées aux crimes graves dans le cadre de la compétence des tribunaux militaires, notamment les crimes listés dans le Statut de Rome. Ainsi, huit cellules ont été créées dans les juridictions militaires de Bukavu, Bunia, Goma, Beni, Kalemie, Kindu, Kisangani et Lubumbashi.

Ce soutien est évidemment non négligeable. Il convient de noter toutefois que certaines études ont démontré que dans le cadre des Nations Unies, l'impact de ces initiatives restait limité<fnref n="865" />. Par rapport aux initiatives émanant d'autres partenaires extérieurs, leur soutien n'est pas toujours permanent et ne peut être généralisé à toutes les régions du territoire de la RDC. En effet, ces partenaires ont des régions qui leur sont prioritaires – généralement des régions de l'est de la République, situées autour de Bunia en Ituri, Goma au Nord-Kivu et Bukavu au Sud-Kivu – et s'intéressent parfois à des thématiques bien précises telles que les violences sexuelles ou les conditions de détention. En conséquence, les victimes des violations graves des droits de l'homme ou du droit humanitaire dont les actes qui sont à

<footnote n="862">862 Rapport de la MONUSCO sur les violences sexuelles (2014), déjà cité, p. 20, § 49.</footnote>

<footnote n="863">863 Résolution du Conseil de sécurité des Nations Unies (CSNU) S/RES/1565, 1er octobre 2004.</footnote>

<footnote n="864">864 Résolution (CSNU) 1925, 28 mai 2010, § 12 (d).</footnote>

<footnote n="865">865 ICTJ, op. cit., p. 27.</footnote>
l'origine de leur souffrance ne cadrent pas directement avec les priorités de ces partenaires
seront plus ou moins délaissées à leur triste sort.

La troisième difficulté pratique tient au fait que les autorités judiciaires devant lesquelles
les victimes sont appelées à porter plainte ne sont pas toujours formées au traitement des
affaires complexes telles que celles qui portent sur le génocide, les crimes contre l'humanité
ou encore les crimes de guerre. Il faut ici rappeler que ces trois crimes sont avant tout des
crimes de masse qui impliquent non seulement un nombre élevé des victimes, mais aussi celui
des acteurs agissant souvent dans le cadre d'une structure organisée. Leur particularité,
voire leur gravité, réside précisément dans le contexte de leur commission ainsi que l'avait
relevé le juge Hans Peter Kaul dans une opinion déjà citée. C'est précisément ce contexte
qui fait que ceux qui les commettent physiquement sont peut-être un peu moins blâmables
que ceux qui en sont les planificateurs, ou les concepteurs, ou encore les théoriciens.
Lorsque les enquêtes et les poursuites de ces crimes se limitent aux simples exécutants et
que, en raison de la formation insuffisante des enquêteurs ou des OMP, elles ne peuvent
remonter la chaîne de commandement pour identifier ceux qui en sont les cerveaux, le
problème n'est résolu qu'à moitié puisque l'ampleur de ce phénomène criminel est quelque
part passée sous silence.

À propos de la RDC par exemple, l'étude précitée du Centre international pour la
justice transitionnelle a constaté ce qui suit : « alors que les partenaires extérieurs et
les donneurs internationaux ont fait d'importants investissements pour la formation et
le renforcement de capacités du personnel judiciaire national, la capacité des acteurs
nationaux à enquêter ou à poursuivre des crimes complexes reste insuffisante. Les
enquêtes nationales se sont toujours intéressées à des événements isolés, sans les relier à
des pratiques criminelles plus larges et bien documentées. Les affaires sont construites
autour d'individus spécifiques qui ont participé ou commandité des événements définis,
mais elles ne s'attachent pas aux hiérarchies concernées, aux chaînes de commande
ou aux réseaux dont ces individus sont les membres. Bien que la poursuite de l'auteur
immédiat puisse finir par mener à la sanction de la personne immédiatement responsable
d'une attaque spécifique, la vraie nature criminelle de l'organisation n'est jamais révélée,
ni le contexte précis des violences »<fnref n="866" />.

La quatrième difficulté tient au fait que ces autorités judiciaires auprès desquelles
les victimes doivent porter plainte ne bénéficient pas toujours de la coopération de leur
hiérarchie dans les enquêtes et poursuites judiciaires. Dans l'affaire *Kabala* par exemple,
affaire qui portait sur des crimes de guerre occasionnés au cours d'une attaque des
éléments des FARDC contre le marché de Mupoke où les FARDC croyaient y dénicher
des combattants FDLR dissimulés parmi les marchands, le TMG de Bukavu n'a pas hésité
à dénoncer ce manque de coopération. En effet, sur les quatre accusés poursuivis devant
ce tribunal, un seul individu a pu être arrêté et soumis au procès tandis que les trois autres

<footnote n="866">866 ICTJ, op. cit., p. 28.</footnote>
étaient absents en raison du manque de coopération de leurs supérieurs hiérarchiques<sup>867</sup>. Au manque de coopération avec la hiérarchie militaire, l'on peut également ajouter les intimidations auxquelles ces mêmes magistrats militaires ont parfois à faire face de la part de leur hiérarchie lorsqu'ils orientent leurs enquêtes vers certains individus<sup>868</sup>.

Il n'est d'ailleurs pas rare, dans la pratique des instances judiciaires militaires, que les poursuites soient conditionnées à l'autorisation préalable du commandement militaire. En Ituri par exemple, le général Mbuyamba Nsona, commandant des opérations dans l'Ituri n'a pas hésité à adresser une lettre de mise en garde sur cette question à l'auditeur militaire de garnison de Bunia, le menaçant de sanction s'il osait ignorer cet avertissement<sup>869</sup>. Dans la province de Maniema, l'inspecteur provincial de la police avait interdit à l'auditorat militaire d'exercer des poursuites à charge de ses éléments sans autorisation préalable du bureau II, service de la police en charge de la sécurité. L'affaire *Kasilembo*, qui portait sur un meurtre imputé à ces policiers constitue l'une des applications de cette interdiction puisque l'instruction de ladite affaire était paralysée, l'auditorat militaire ne pouvant rien faire sans autorisation préalable dudit bureau II<sup>870</sup>.

Apparemment, cette pratique tire son origine d'une interprétation erronée des articles 184, 207, 211, 212 du Code judiciaire militaire qui prévoient que le Commandant d'unité de qui relève le militaire concerné doit être tenu *informé* des mandats (de comparution, d'amener et d'arrêt) émis contre un militaire sous son contrôle (article 184), de la liberté contrôlée (art. 207) ou provisoire (art. 211 et 212) qui serait accordée à ce militaire. Cependant, comme on peut le constater, ces articles parlent d'une simple « information » et non d'une « autorisation » préalable. Par ailleurs, dans l'affaire *Kakwavu*, la Haute Cour militaire a, dans on arrêt avant dire droit du 15 avril 2012, observé d'une part que « la loi n'a pas prévu la forme que doit revêtir cette information à l'intention du Commandant

<footnote n="867">867 Jugement *Kabala et consorts*, déjà cité, p. 18. Le tribunal a en effet observé que « tous efforts fournis pour arrêter les autres prévenus par l'auditeur militaire de garnison de Bukavu notamment, la commission rogatoire à laquelle était annexé un mandat d'amener (...), commission par laquelle l'auditeur précité avait saisi son collègue de Goma et avait informé toute la hiérarchie militaire des concernés jusqu'au commandant de la compagnie-génie de Rumangabo par où on aurait signalé la présence d'un des prétendus évadés, sont restés sans succès ». Selon le tribunal, « dans le contexte de guerre où les faits sous analyse étaient perpétrés et les prévenus œuvrant dans une zone opérationnelle, il revenait au commandement militaire seul de les appréhender et les mettre à la disposition de l'auditorat militaire. Or, dans le cas d'espèce, ces prévenus prétendument évadés notamment, Kasereka Donat, commandant chargé de l'opération lors de l'assaut de Mupoke, a été, quelques temps après son crime ignoble, déplacé de Nyalubemba au Sud-Kivu pour Rumangabo dans le Nord-Kivu ». Le constat final du tribunal a été que « la hiérarchie militaire dans ce cas sous analyse n'a pas collaboré avec la justice de manière transparente ».</footnote>

<footnote n="868">868 ICTJ, *op. cit.*, p. 26.</footnote>

<footnote n="869">869 Voy, la lettre du 24 juillet 2006 à l'auditeur militaire de garnison de Bunia dans laquelle le général Mbuyamba Nsona déclarait : « (1)J'ai constaté que depuis un certain temps, les militaires du garnison sont convoqués et viennent comparaître dans vos offices à l'insu du commandant des opérations. (2) Désormais, toutes convocations, tout mandat de comparution ou d'amener devra être impérativement approuvé par le commandant des opérations. Les militaires sont en opération. (3) Agir autrement constituerait un vice de procédure et de ce fait punissable ». Extraits cités par Marcel Wetsh'okonda Koso, *op. cit.*, pp. 75-76.</footnote>

<footnote n="870">870 Marcel Wetsh'okonda Koso, *op. cit.*, pp. 75-76.</footnote>
de l'unité ni prévu de sanction en cas d'inobservation de cette formalité ». Elle a d'autre
part constaté que « la pratique judiciaire, en cas d'arrestation d'un militaire, a consacré
l'établissement d'un avis d'arrestation à communiquer au Commandant de l'unité pour
qu'il n'en ignore »<fnref n="871" />.

Relevons enfin que le comportement de ces commandants militaires peut être constitutif de l'infraction prévue à l'article 189 du Code judiciaire militaire en vertu duquel «toute autorité civile ou militaire, ou tout agent de la force publique qui refuse d'exécuter un mandat d'amener ou s'abstient à dessein de l'exécuter, est puni de trois mois à six mois de servitude pénale et d'une amende qui ne dépassera pas 2.000 francs congolais constants, ou d'une de ces peines seulement. En temps de guerre ou pendant les circonstances exceptionnelles, la peine peut être portée à trois ans de servitude pénale, au maximum, et à une amende qui ne dépassera pas 10.000 francs congolais constants ou d'une de ces peines seulement».

Les possibilités offertes par le droit des victimes à un recours effectif

Les difficultés d'ordre juridique (lacunes législatives) et pratique (manque de moyens
logistiques d'enquête) que l'on vient de relever posent problème par rapport aux exigences du
droit à un recours effectif reconnu aux victimes des violations graves des droits de l'homme
et du droit humanitaire en vertu des instruments internationaux pertinents applicables en
RDC. Il faut rappeler qu'en droit humanitaire, le droit à un recours effectif découle de
l'obligation de respecter et de faire respecter les règles fondamentales du droit international
humanitaire telle qu'elle est prévue à l'article 1er commun aux quatre Conventions de
Genève de 1949 et au 1er protocole additionnel à ces quatre Conventions, tous ces textes
juridiques ayant été ratifiés par la RDC. Dans le domaine du droit international des droits
de l'homme également, le droit à un recours effectif découle de l'obligation à charge des
États, y compris la RDC, de garantir le respect des droits de l'homme<fnref n="872" />.

Le contenu et les implications de ce droit à un recours effectif ont été rappelés par la
résolution déjà citée relative aux Principes fondamentaux et directives relatifs aux droits
des victimes. Ainsi, sur la question du droit d'accès des victimes à la justice, la résolution
dit que « les victimes d'une violation flagrante du droit international des droits de l'homme
ou d'une violation grave du droit international humanitaire auront, dans des conditions
d'égalité, accès à un recours judiciaire utile, conformément au droit international » ;
et que « les obligations découlant du droit international qui visent à garantir le droit
d'accès à la justice et à un procès équitable et impartial doivent être reflétées dans les
législations internes »<fnref n="873" />.

<footnote n="871">871 HCM, MP c. Kakwavu, « Arrêt avant-dire-droit », affaire n° RP 004/2010, 15 avril 2012, in *Bulletin des arrêts de la HCM*, op. cit., p. 12.</footnote>

<footnote n="872">872 Article 8 de la Déclaration universelle des droits de l'homme (Résolution AGNU 217 A (III) du 10 décembre 1948) ; article 2 (3) (a) du Pacte international relatif aux droits civils et politiques du 16 décembre 1966 ; et article 7 (1) (a) de la Charte africaine des droits de l'homme et des peuples du 27 juin 1982.</footnote>

<footnote n="873">873 Résolution AGNU 60/147 déjà citée, § 12.</footnote>
Pour parvenir à cet objectif, la résolution précitée demande aux États de prendre notamment les mesures suivantes : (a) diffuser des informations, par des mécanismes publics et privés, sur tous les recours disponibles en cas de violations flagrantes du droit international des droits de l'homme et de violations graves du droit international humanitaire ; (b) prendre des mesures pour limiter autant que possible les difficultés rencontrées par les victimes et leurs représentants, protéger comme il convient leur vie privée de toute ingérence illégale et assurer leur sécurité, ainsi que celle de leur famille et de leurs témoins, en les préservant des manœuvres d'intimidation et des représailles, avant, pendant et après les procédures judiciaires, administratives ou autres mettant en jeu les intérêts des victimes ; (c) fournir l'assistance voulue aux victimes qui cherchent à avoir accès à la justice ; (d) mettre à disposition tous les moyens juridiques, diplomatiques et consulaires appropriés pour que les victimes puissent exercer leurs droits à un recours en cas de violation flagrante du droit international des droits de l'homme ou de violation grave du droit international humanitaire<sup>874</sup>.

Dans le domaine des violations graves des droits de l'homme, la jurisprudence internationale précise que le droit à un recours effectif reconnu aux victimes de ces violations implique le droit à une enquête criminelle contre les responsables de ces violations graves. Comme l'avait souligné la Cour européenne des droits de l'homme, « la notion de “recours effectif” implique, outre le versement d'une indemnité là où il échet, des investigations approfondies et effectives propres à conduire à l'identification et à la punition des responsables et comportant un accès effectif du plaignant à la procédure d'enquête »<sup>875</sup>. Cette approche est consacrée par le Comité des droits de l'homme des Nations Unies qui, dans l'affaire Misilin et autres c. Sri Lanka, a rappelé que « l'ouverture d'une enquête pénale et l'exercice de l'action publique qui en découle sont des mesures nécessaires pour réparer une violation de droits de l'homme tels que ceux qui sont protégés par les articles 6 et 7 du Pacte »<sup>876</sup>.

Au regard de ces décisions, il apparaît que la reconnaissance d'un droit à un recours effectif au profit des victimes entraîne à charge des États, y compris la RDC, une obligation procédurale d'enquête criminelle lorsque des violations de ce type ont été commises. Il ne s'agit plus simplement d'une prérogative du ministère public de rechercher les infractions à la loi et aux règlements, mais d'une véritable obligation procédurale d'enquête lorsque ces violations sont commises.

En parlant d'une obligation procédurale d'enquête, cela appelle à clarifier les exigences d'une enquête digne de ce nom. Les qualités d'une enquête susceptible de satisfaire cette obligation procédurale sont également détaillées dans la jurisprudence. L'enquête criminelle dont il s'agit ici doit en effet être approfondie et effective<sup>877</sup>. Pour être effective,

<footnote n="874">874 Idem.</footnote>

<footnote n="875">875 CEDH, Menteş et al. c. Turquie, 58/1996/677/867, 28 novembre 1997, § 89 (c'est nous qui soulignons).</footnote>

<footnote n="876">876 CDH, Misilin et autres c. Sri Lanka, Communication n° 2087/2011, Doc. ONU CCPR/C/113/D/2087/2011, 7 mai 2015, § 6.3. Cette même approche est également confirmée par la jurisprudence de la Commission africaine des droits de l'homme et des peuples, notamment dans l'affaire Monim Elgak, Osman Hummeida and Amir Suliman c. Sudan, communication n° 379/09, 12 mars 2014, § 58.</footnote>

<footnote n="877">877 CEDH [GC], McCann c. Royaume-Uni, requête n° 18984/91, 27 septembre 1995, § 161.</footnote>
elle doit être premièrement adéquate, c'est-à-dire « être apte à conduire à l'identification et au châtiment des responsables »<sup>878</sup> ; ce qui implique que « les autorités doivent toujours s'efforcer sérieusement de découvrir ce qui s'est passé et qu'elles ne doivent pas s'appuyer sur des conclusions hâtives ou mal fondées pour clore l'enquête ou fonder leur décision » ; qu'elles « doivent prendre toutes les mesures raisonnables à leur disposition pour obtenir les preuves relatives à l'incident en question, y compris, entre autres, les dépositions des témoins oculaires et les expertises criminalistiques » de telle sorte que « toute carence de l'enquête affaiblissant sa capacité à établir les causes du dommage ou l'identité des responsables risque de faire conclure qu'elle ne répond pas à la norme d'effectivité requise »<sup>879</sup>. Le deuxième critère de l'effectivité d'une enquête est son indépendance, c'est-à-dire que « les personnes qui en sont responsables et celles effectuant les investigations [doivent être] indépendantes de celles qui sont impliquées dans les évènements », ce qui « suppose non seulement l'absence de tout lien hiérarchique ou institutionnel, mais également une indépendance pratique »<sup>880</sup>. Le troisième critère est le caractère complet et public de l'enquête, c'est-à-dire que ses résultats doivent être rendus publics, notamment pour permettre le contrôle par le public et pour que les victimes ou leurs proches soient associées à la procédure dans toute la mesure nécessaire à la protection de leurs intérêts légitimes<sup>881</sup>. Enfin, le quatrième critère se rapporte à ce que l'on peut qualifier de caractère autonome de l'enquête c'est-à-dire le fait que l'obligation procédurale d'enquête existe même lorsqu'il y a eu indemnisation de la victime ou ses ayants droit, puisque ce devoir d'enquête ne dépend pas du bon vouloir de la victime<sup>882</sup>.

Le caractère adéquat d'une enquête comporte aussi une incidence avec le droit des victimes à la vérité, droit qui existe même lorsqu'il s'agit des affaires comportant un secret d'État<sup>883</sup>. Comme l'a précisé, une fois de plus, la Cour européenne des droits de l'homme, le droit à la vérité n'appartient pas seulement à la victime ou aux membres de sa famille ; il appartient aussi à d'autres victimes d'actes similaires ainsi qu'au public en général qui a le droit de connaître ce qui s'est réellement passé<sup>884</sup>. Il est important d'insister sur le fait que, même si la jurisprudence citée est celle d'une juridiction européenne, l'approche consacrant un véritable droit à la vérité et un devoir d'enquête en faveur des victimes n'est pas propre aux États européens. Certains organes des Nations Unies lui ont en effet reconnu

<footnote n="878">878 CEDH [GC], *Ramsahai et autres c. Pays-Bas*, requête n° 52391/99, 15 mai 2007, §324.</footnote>

<footnote n="879">879 CEDH [GC], *El-Masri c. L'ex-République yougoslave de Macédoine*, requête n° 39630/09, 12 décembre 2012, § 183.</footnote>

<footnote n="880">880 CEDH [GC], *Al-Skeini et autres c. Royaume-Uni*, requête n° 55721/07, 7 juillet 2011, § 167.</footnote>

<footnote n="881">881 CEDH [GC], *Jaloud c. Pays-Bas*, requête n° 47708/08, 20 novembre 2014, § 186.</footnote>

<footnote n="882">882 Arrêt *Al-Skeini et autres* (CEDH), § 175 ; CEDH [GC], *Yaşa c. Turquie*, requête n° 63/1997/847/1054, 2 septembre 1998, § 74 ; CEDH, *Kaya c. Turquie*, requête 158/1996/777/978, 19 février 1998, § 105 et surtout le § 107.</footnote>

<footnote n="883">883 Arrêt *El-Masri* (CEDH), § 191.</footnote>

<footnote n="884">884 CEDH, *Husayn (Abu Zubaydah) c. Pologne*, requête n° 7511/13, 24 juillet 2014, § 489: « where allegations of serious human rights violations are involved in the investigation, the right to the truth regarding the relevant circumstances of the case does not belong solely to the victim of the crime and his or her family but also to other victims of similar violations and the general public, who have the right to know what has happened ».</footnote>
une portée universelle<sup>885</sup>. C'est dire que le fait que l'affaire touche à un secret d'État ne constitue pas une excuse pour ne pas enquêter ni associer les victimes au déroulement de l'enquête ou leur cacher les résultats de l'enquête.

Trois remarques peuvent être formulées au regard de la place des victimes à la phase préjuridictionnelle. Premièrement, les lacunes de la législation congolaise sur cette question, lacunes qui appellent bien évidemment des réformes législatives, peuvent entretemps être comblées par l'invocation du droit à un recours effectif des victimes. Sur cette base en effet, les victimes peuvent prétendre à un véritable droit à une enquête criminelle contre les responsables des crimes, au droit à être informée de l'état d'avancement de cette enquête ainsi que des conclusions auxquelles cette enquête conduit. Elles peuvent également prétendre, toujours sur cette même base, aux droits à la protection ou à leur sécurité durant cette phase préjuridictionnelle. Deuxièmement, les juridictions congolaises elles-mêmes peuvent invoquer cette base pour combler les lacunes de la législation congolaises. Cette tendance peut d'ailleurs être observée notamment dans l'affaire *colonel 106* (déjà vue) et dans l'affaire *Maniraguha et Sibomana*. Même si dans ces deux décisions, l'invocation de cette base a été faite pour établir la responsabilité de l'État congolais dans les réparations des victimes puisque, selon ces juridictions, cet État avait failli à son obligation de garantir les droits fondamentaux des populations du Sud Kivu attaquées par les groupes armés auxquels faisaient parties les trois individus poursuivis dans ces deux affaires, cette démarche montre que les juridictions congolaises peuvent aussi recourir aux normes de droit international garantissant aux victimes un droit à un recours effectif pour asseoir leur droit de participer à la procédure à la phase préjuridictionnelle. Troisièmement enfin, la notion du droit à un recours effectif permet également aux victimes et aux organisations qui les soutiennent d'exiger de l'État congolais « de prendre des mesures pour limiter autant que possible les difficultés rencontrées par les victimes et leurs représentants »<sup>886</sup>.

## 2. La phase juridictionnelle

Dans l'état du droit positif ainsi que de la jurisprudence des tribunaux répressifs congolais réprimant les crimes graves, quels sont les droits reconnus à la victime une fois que la phase préjuridictionnelle est clôturée et que les poursuites sont déclenchées à travers notamment

<footnote n="885">885 Voy. à ce sujet, le *Rapport du Rapporteur spécial sur la promotion de la vérité, de la justice, de la réparation et des garanties de non-répétition*, Pablo de Greiff, Doc. ONU A/HRC/21/46, 9 août 2012 ; et tout particulièrement, le *Report of the Special Rapporteur on the promotion and protection of human rights and fundamental freedoms while countering terrorism*, Ben Emmerson, Doc. ONU A/HRC/22/52, 1er mars 2013, § 23 : « The principles of international law that govern accountability for such violations have two complimentary dimensions. Put affirmatively, international law nowadays protects the legal right of the victim and of the public to know the truth. The right to truth entitles the victim, his or her relatives, and the public at large to seek and obtain all relevant information concerning the commission of the alleged violation, including the identity of the perpetrator(s), the fate and whereabouts of the victim and, where appropriate, the process by which the alleged violation was officially authorised. It also includes the right of the victim to adequate reparation*34 (of which the establishment of the truth is an indispensable part). The payment of monetary compensation without full public exposure of the truth is not sufficient to discharge this obligation » (références omises).</footnote>

<footnote n="886">886 Résolution AGNU 60/147 déjà citée, § 12 (b).</footnote>
la décision de renvoi de l'affaire devant la juridiction répressive ? Cette question sera étudiée par rapport à quatre types de droits dont la victime est susceptible de s'en prévaloir.

## Droit des victimes de se constituer partie civile

Dans le Code de procédure pénale ordinaire, le droit d'une victime de se constituer partie civile est consacré à l'article 69. Tandis que dans le Code judiciaire militaire, on le trouve consacré aux articles 77 et 226. Aux termes de ces dispositions, il apparaît que lorsque la juridiction de jugement est saisie de l'action publique, la partie lésée peut la saisir de l'action en réparation du dommage en se constituant partie civile. Il convient toutefois de rappeler que la recevabilité de la constitution de partie civile est soumise à une obligation de consigner les frais de justice<sup>887</sup>. Selon le Guide pratique de l'accès à la justice en RDC, préfacé par le professeur Pierre Akele Adau, en 2010 ces frais étaient évalués à l'équivalent en francs congolais de 5 dollars US<sup>888</sup>. Une telle somme peut paraître dérisoire lorsqu'on ne connaît pas la réalité sur terrain.

Cependant l'état de pauvreté de la plupart des victimes des violations graves des droits de l'homme et du droit humanitaire peut faire que cette exigence constitue un premier obstacle à leur participation, en tant que parties civiles, à la procédure pénale. Il existe certes une possibilité pour les victimes d'être dispensées de l'obligation de consignation des frais moyennant la preuve d'une attestation d'indigence que peuvent délivrer les bourgmestres des Communes urbaines ou les administrateurs de territoires dans les zones rurales<sup>889</sup>. Toutefois, dans la plupart de cas, l'obtention de cette attestation est elle-même soumise à des tracasseries administratives de telle sorte que les frais de justice que la victime tenterait d'éviter de payer au tribunal pour la recevabilité de son action seraient, quelque part, récupérés de façon informelle par les autorités administratives chargées d'accorder cette attestation d'indigence. Rappelons par ailleurs que l'Arrêté d'organisation judiciaire n° 299/79 du 20 août 1979 portant Règlement intérieur des Cours, tribunaux et parquets, prévoit en son article 36 qu'« il ne peut être tenu compte de l'attestation d'indigence délivrée par les autorités administratives que s'il s'agit de justiciables sans emploi ou ne rentrant dans aucune des catégories précitées [c'est-à-dire d'un fonctionnaire, d'un militaire ou d'un agent de l'administration publique (art. 33), agents des sociétés paraétatiques et des sociétés privées (art. 34), commerçants ou d'une personne exerçant une profession libérale (art. 35)]».

Il est possible que dans l'affaire *Kakado*, les victimes ou leurs proches aient été confrontés à des obstacles de ce type pour se constituer parties civiles. Pour rappel, cette affaire, qui portait sur des crimes de guerre imputés à l'accusé, a connu la participation de seulement 12 parties civiles constituées et représentées par un avocat venu de Kinshasa et un défenseur

<footnote n="887">887 Article 122 du Code de procédure pénale ordinaire.</footnote>

<footnote n="888">888 Agence des États-Unis pour le développement international (USAID) (Projustice), Guide pratique de l'accès à la justice en R.D. Congo : Les dix clés de l'accès à la justice, 19 octobre 2010, p. 102, disponible en ligne sur http://pdf.usaid.gov/pdf_docs/PNAEB474.pdf (visité le 16 avril 2016).</footnote>

<footnote n="889">889 Article 123 du Code de procédure pénale ordinaire.</footnote>
judiciaire résidant en Ituri même. Pourtant, le jugement a fait état des deux importants massacres des populations civiles, le premier survenu lors d'une attaque du 5 septembre 2002 dans 28 localités situées dans la chefferie de Nyakunde et qui a fait 949 morts et le second, survenu le 12 septembre 2002 lors d'une attaque des 7 localités situées dans le groupement de Musedzo et qui avait fait 260 morts, le nombre total des victimes décédées étant ainsi porté à 1209<sup>890</sup>. Le jugement précise d'ailleurs qu'il s'agissait apparemment des personnes qui, pour la plupart, étaient des vieillards, des malades, des femmes et enfants qui n'ont pas réussi à s'enfouir lors de la prise d'assaut de leurs localités respectives. Dire que de ces 1209 personnes tuées, il n'y a eu que 12 parties civiles, cela semble traduire un problème de représentation des proches des personnes décédées.

Signalons toutefois qu'il existe des affaires dans lesquelles certaines autorités administratives ont apporté un soutien incontestable aux victimes en leur fournissant, sans beaucoup de complications, des certificats d'indigence afin de leur permettre de participer à la procédure en se constituant parties civiles malgré leur indigence. Dans le procès de Minova par exemple où 1016 parties civiles étaient intervenues, la Cour militaire opérationnelle de Goma a jugé recevable leur constitution (des parties civiles) en constatant que 130 personnes se sont constituées parties civiles en consignant les frais requis » ; et que « pour 886 autres, elles ont bénéficié d'une dispense de consignation accordée par le président de la juridiction dans son ordonnance du 14 mars 2014, sur présentation des attestations d'indigence délivrées par M. Wabunga Singa Zébébée, administrateur du territoire de Kalehe »<sup>891</sup>. De même dans l'affaire *colonel 106*, qui a connu la participation de plus de 341 parties civiles, le même Administrateur de territoire de Kalehe a accordé les attestations d'indigence à un nombre important de victimes pour leur permettre de se constituer parties civiles dans cette affaire<sup>892</sup>. Ces situations montrent que, même s'il y a des difficultés, certaines autorités administratives restent sensibles au souci de voir les victimes participer en tant que parties civiles aux procédures pénales relatives aux crimes les concernant.

## Droit à un avocat

La victime a-t-elle le droit à un avocat ? Le droit congolais ne garantit pas un tel droit à la victime, y compris lorsqu'il s'agit des crimes graves tels que ceux qui sont prévus dans le Statut de Rome. L'on a vu que pour les personnes *accusées* des crimes graves, la loi prévoit

<footnote n="890">890 Jugement *Kakado*, pp. 50 et 60.</footnote>

<footnote n="891">891 Arrêt *Minova*, p. 83.</footnote>

<footnote n="892">892 Arrêt *colonel 106* déjà cité, p. 79-80 : « Dans le cas sous examen, les victimes dont les noms sont repris sur la liste, agissant par leurs conseils (...), ont en dates du 6, 8 et 16 Août 2014, introduit leurs requêtes et se sont constituées parties civiles devant la Cour de céans pour solliciter la réparation des préjudices qu'elles prétendent être causés par les faits infractionnels reprochés au prévenu Bedi Mobuli Engangela alias 106 qui comparaît devant elle. Elles ont consigné les frais dont la preuve de paiement est versée au dossier judiciaire selon les listes. D'autres, dont les noms repris sur la seconde liste, ont apporté la preuve de leur indigence et les attestations conséquentes sont versées au dossier judiciaire. Par ordonnance du Premier Président de la Cour militaire de céans du 19 août 2014 portant dispense de consignations des frais ces victimes en ont été dispensées ».</footnote>
une *obligation* d'être assistées par un avocat ou un défenseur judiciaire de leur choix. Mais, concernant les victimes, la loi ne prévoit pas une telle obligation. Elle n'organise pas non plus une aide judiciaire au niveau étatique au profit des victimes. Ainsi, puisque l'assistance des *victimes* n'est pas obligatoire, cette question ne préoccupe ni l'État ni les barreaux ou les Corps des défenseurs judiciaires.

Dans la pratique toutefois, ce sont les ONG de défense des droits de l'homme et les partenaires extérieurs qui organisent cette forme d'assistance en faveur des victimes lorsque les procès se rapportent à des thématiques sur lesquelles ils interviennent. Cela implique que lorsque la violation constitutive de crimes ne se rapporte pas à la thématique de ces ONG, il y a de fortes chances que l'assistance juridique ou judiciaire de la victime ne soit pas assurée.

L'intervention des ONG permet par ailleurs de régler cet autre problème qui apparemment ne s'est pas encore posé devant les juges congolais : celui de la modalité de la représentation des victimes lorsque leur nombre est très élevé. Ainsi, dans l'affaire *Maniraguha et Sibomana*, au sujet des activités criminelles d'un groupe des FDLR (Rasta), l'on constate que 400 parties civiles se sont jointes à l'action du ministère public et se sont fait représenter par deux avocats du barreau de Bukavu<fnref n="893" />. De même dans l'affaire dite *Colonel 106*, qui portait sur des viols et esclavages sexuels ainsi que sur des actes de pillages et de mauvais traitements infligés aux populations civiles, plus de 341 victimes se sont constituées parties civiles et ont été représentées par quatre avocats, dont l'un du barreau de Kinshasa/Gombe, un du barreau de Bukavu et deux du barreau de Kisangani<fnref n="894" />. Dans ce même ordre d'idées, l'on peut aussi mentionner le procès de Minova qui portait entre autres sur des viols massifs imputés aux militaires de l'armée congolaise dans la localité de Minova et qui semble avoir battu le record en matière du nombre des parties civiles participant à la procédure : 1016 parties sont en effet intervenues et ont été représentées par 9 avocats, dont sept résidant à Goma et deux, en provenance de Bukavu<fnref n="895" />.

Même si ces différentes décisions judiciaires ne disent pas comment ces avocats ont été constitués, il est fort probable qu'ils aient été désignés, et rémunérés, par des ONG telles qu'ASF ou l'American Bar Association (ABA). Autrement, l'on ne comprendrait pas comment ces victimes démunies ont pu se procurer des avocats venus des villes éloignées telles que Kinshasa et Kisangani et surtout l'on n'expliquerait pas non plus ce qui a fait que ces avocats interviennent *conjointement* (et non séparément) au lieu que ce soit chaque victime qui aient son propre avocat ou que les victimes soient représentées par une équipe d'avocats qu'elles-mêmes se sont choisis. Comme on peut s'en rendre compte, la question de la représentation des victimes devant les tribunaux congolais est prise en charge par les ONG, alors que pour des raisons d'indépendance des Cours et tribunaux, elle aurait dû être organisée par les juridictions elles-mêmes, notamment au sein du greffe.

<footnote n="893">893 Voy. Jugement *Maniraguha et Sibomana*.</footnote>

<footnote n="894">894 Arrêt *colonel 106*.</footnote>

<footnote n="895">895 Arrêt *Minova*.</footnote>
## Droit d'accès au dossier judiciaire, de citer des témoins et de formuler des observations

La victime qui s'est constituée partie civile a-t-elle le droit d'avoir accès au dossier judiciaire, de faire comparaître les témoins à charge et d'apporter d'autres éléments de preuve ? La victime a-t-elle le droit d'interroger l'accusé ou de contre-interroger les témoins à décharge et le droit de formuler des observations écrites ou orales par rapport à la culpabilité ou à l'innocence de l'accusé ? Sur ces diverses questions, le droit congolais, et tout particulièrement devant la justice militaire, est lacunaire et ambigu. L'on constate par exemple que l'article 242, alinéa 1er, du Code judiciaire militaire dispose que « le président fait lire par le greffier l'ordre de convocation et la liste des témoins qui devront être entendus, soit à la requête du Ministère public, soit à celle du prévenu ou de la partie civile ». Une telle disposition implique sans doute que la victime, constituée partie civile, a le droit d'apporter des témoins. Mais, implique-t-elle aussi que le droit pour la victime d'avoir accès au dossier judiciaire, ou encore celui de contre-interroger les témoins de l'accusé ? Cela n'est pas clair. En effet, l'article 250 du Code judiciaire militaire, qui se rapporte au déroulement des débats, ne le mentionne pas clairement. Il décrit le déroulement des débats en ne faisant allusion qu'à l'intervention du président de la juridiction, à celle des membres de la composition de ladite juridiction, à celle du ministère public et enfin à celle de l'accusé, tout en précisant que « le prévenu et son conseil ont toujours la parole en dernier lieu »<fnref n="896" />. La victime (partie civile) et son conseil sont ainsi les grands oubliés de cette cérémonie, ce qui semble signifier qu'elle n'a pas le droit d'intervenir au cours de l'audience.

L'on peut toutefois invoquer l'article 249 du Code judiciaire militaire qui investit le président de la juridiction de jugement « d'un pouvoir discrétionnaire pour la direction des débats et la découverte de la vérité » et lui donne ainsi le droit, « au cours des débats [de] faire apporter toute pièce qui lui paraît utile à la manifestation de la vérité et [d'] appeler, par des mandats de comparution ou d'amener, toute personne dont l'audition lui paraît nécessaire ». La victime, constituée partie civile, peut donc passer par cette voie pour apporter des preuves supplémentaires, interroger l'accusé ou contre-interroger les témoins de l'accusé et participer ainsi plus activement dans le procès dans la mesure où son intervention contribue à l'éclatement de la vérité. Par ailleurs, aux termes de l'article 253, alinéa 4, « [le président de la juridiction] peut en outre, dans les mêmes conditions ou sur requête de la partie civile, de la défense ou du prévenu, ordonner, lorsqu'un fait important reste à éclaircir, un supplément d'information auquel il est procédé conformément aux dispositions du présent Code ».

<footnote n="896">896 Article 250 du Code judiciaire militaire : « le président procède à l'interrogatoire du prévenu et reçoit les dépositions des témoins. Les autres juges et assesseurs militaires peuvent poser des questions aux accusés et aux témoins en demandant la parole au président. Ils ont le devoir de ne pas manifester leur opinion. Le Ministère Public peut poser directement des questions aux accusés et témoins. Une fois l'instruction à l'audience terminée, l'Officier du Ministère Public prend ses réquisitions et réplique, s'il le juge convenable ; mais le prévenu et son conseil ont toujours la parole en dernier lieu. Le président demande au prévenu s'il n'a rien à ajouter à sa défense ».</footnote>
Quoi qu'il en soit, dans la pratique, le droit reconnu aux victimes de se constituer partie civile suivant les modalités précédemment invoquées, ajouté à ce que disent ces deux articles (249 et 253), ont fait que les juridictions militaires ont généralement accordé aux victimes un droit de participation général presque identique à celui d'une véritable partie au procès. Ce droit de participation a toutefois été reconnu aux victimes sans faire des distinctions selon que la victime intervient de façon anonyme ou non, ou encore selon qu'elle intervient en tant que témoin ou en tant que « simple » victime. Il a ainsi suscité des problèmes relatifs à l'équité du procès contre l'accusé d'autant plus que le principe posé par le Statut de Rome est que la participation de la victime au procès pénal doit être faite « d'une manière qui n'est ni préjudiciable ni contraire aux droits de la défense et aux exigences d'un procès équitable et impartial » ainsi que l'avait rappelé la Haute Cour militaire dans l'affaire *Kakwavu*.

## Droit à la protection

La victime a-t-elle le droit à la protection contre les intimidations et menaces de l'accusé ou de ses proches ? Selon le professeur Nyabirungu, le droit congolais « ne comporte (...) aucune règle spécifique de protection des victimes ». Il pense « qu'il s'agit d'une question à propos de laquelle le législateur devra se pencher, surtout lorsque la victime, comme c'est souvent le cas, est en même temps témoin »<fnref n="897" />. Dans le même sens, un rapport de la MONUSCO sur la lutte contre l'impunité des violences sexuelles en RDC (2014) a soutenu que « la législation nationale de la RDC ne prévoit ni programme global de protection pour les victimes et les témoins ni de cellule spécifiquement dédiée à la question dans le système judiciaire » ; et que « par ailleurs, il n'existe pas [en droit congolais] de disposition légale incriminant l'intimidation et les menaces prononcées à l'égard des victimes »<fnref n="898" />.

Ces propos, qui contiennent une grande part de vérité, appellent toutefois quelques nuances d'autant plus qu'entre temps, une évolution législative est intervenue sur cette question. En effet, l'article 74bis de la loi sur la violence sexuelle précise que les juges doivent prendre toutes les mesures nécessaires pour assurer la sécurité, le bien-être physique et mental, et protéger la vie privée et la dignité des victimes ou des personnes impliquées dans le procès. Par ailleurs, l'article 26ter du Code de procédure pénale<fnref n="899" /> prévoit, pour sa part, que « dans le cadre de la répression [du génocide, des crimes contre l'humanité et des crimes de guerre], la juridiction saisie prend des mesures propres à protéger la sécurité, le bien-être physique et psychologique, la dignité et le respect de la vie privée des victimes, témoins et des intermédiaires ». L'on peut enfin ajouter l'article 129 du Code pénal ordinaire<fnref n="900" /> qui punit « le coupable de subornation de témoin, des manœuvres visant à empêcher un témoin de comparaître ou de déposer librement, de représailles exercées

<footnote n="897">897 Raphaël Nyabirungu Mwene Songa, *Droit international pénal ..., op. cit.*, p. 786.</footnote>

<footnote n="898">898 Rapport de la MONUSCO sur les violences sexuelles (2014), déjà cité, p. 23, § 54.</footnote>

<footnote n="899">899 Voy. Loi n° 15/024 du 31 décembre 2015 modifiant et complétant le Décret du 06 août 1959 portant Code de procédure pénale.</footnote>

<footnote n="900">900 Voy. Loi n° 15/022 du 31 décembre 2015 modifiant et complétant le Décret du 30 janvier 1940 portant Code pénal ordinaire.</footnote>
contre un témoin en raison de sa déposition, de destruction ou de falsification des éléments de preuve ou d'entrave au rassemblement de tels éléments ». Notons toutefois qu'à vrai dire, cette disposition ne protège la victime que lorsqu'elle a la double qualité de témoin et de victime. Elle ne la protège donc pas si elle n'a que sa qualité de victime, d'où la nécessité de distinguer le statut réel de la victime dans le procès.

Dans la pratique judiciaire militaire en RDC, pour protéger les victimes, les juges font souvent recours aux huis clos ou à l'emploi de codes pour masquer leur identité, une pratique inspirée sans doute de celle de la CPI. Mais, cette pratique est parfois faite avec quelques maladresses sur trois points.

En premier lieu, dans le texte public du jugement, il n'est pas rare que l'identité des victimes et celle des parties civiles apparaissent clairement à côté des codes qui leur sont attribués, ce qui rend cette technique pratiquement inutile. Tel a en tout cas été le cas dans le jugement *Waka-Lifumba*, dans l'arrêt *Balumisa et consorts*, dans le jugement *Maniraguha et Sibomana*, dans l'arrêt *Kïbibi et consorts* et même dans l'arrêt *Kakwavu* rendu par la Haute Cour militaire.

En deuxième lieu, si certaines dispositions prévoient le droit des victimes à la protection à la phase juridictionnelle, la législation congolaise est plutôt silencieuse sur cette même question à la phase préjuridictionnelle. Il n'est d'ailleurs pas rare que malgré le caractère secret de l'instruction préjuridictionnelle, le contenu de la liste des victimes et des témoins soit généralement connu du suspect à la phase préjuridictionnelle de sorte que les techniques de protection des victimes qui seront plus tard adoptées en phase juridictionnelle, telles que le huis clos, l'anonymat ou encore la désignation des victimes par des codes, perdent finalement leur justification puisque dans tous les cas l'identité de ces victimes est déjà connue. Tel a en tout cas été le cas de l'affaire *colonel 106* et dans l'affaire *Kakwavu* ainsi qu'on l'a déjà relevé.

En troisième lieu, comme on l'a vu dans le chapitre relatif aux droits de la défense, l'article 242 du Code judiciaire militaire donne à l'accusé le droit d'accès au dossier judiciaire et surtout de connaître préalablement la liste des témoins du ministère public et même de s'opposer à l'audition d'un témoin qui ne lui aurait pas été notifié ou qui n'aurait pas été clairement identifié dans la notification. Toutefois, ce droit d'accès est posé sans que soient organisées des mesures d'encadrement spécifique pour garantir la protection de la sécurité des témoins qui peuvent être les victimes dans cette affaire. L'on a déjà fait allusion aux articles 74bis de la loi sur la violence sexuelle et 26ter du Code de procédure pénale qui affirment de façon sommaire un droit des victimes à la protection. Mais, en adoptant ces deux dispositions, le législateur congolais ne s'est apparemment pas préoccupé de la tension éventuelle qu'elles peuvent comporter par rapport à l'article 242 du Code judiciaire militaire qui prévoit lui aussi un droit d'accès de l'accusé à la liste des témoins et des victimes. L'emploi des codes et le huis clos, qui constitue à ce jour la seule technique de protection appliquée par les juges congolais, peut protéger les victimes contre le public général. Mais, il ne les protège pas nécessairement contre l'accusé ni contre les risques de représailles que celui-ci peut présenter contre les victimes et témoins.
L'affaire *Kakwavu* constitue à cet égard une illustration importante de l'insuffisance des mesures de protection des victimes et des témoins. Pour rappel, cette affaire portait notamment sur le cas des deux viols (en tant que crimes de guerre) commis sur des mineures. Sur la question de la protection des victimes qui étaient en même temps des témoins dans cette affaire, la Haute Cour militaire avait ordonné dans deux arrêts avant dire droit (ADD) et ce, à la requête des parties civiles, certaines mesures de protection notamment le huis clos et l'usage des codes pour masquer l'identité des victimes<fnref n="901" />. Si théoriquement, cette démarche peut être encouragée, dans les faits toutefois, il s'est révélé que le contenu de ces mesures de protection n'avait rien de concret. En effet, dans l'arrêt sur le fond, la Haute Cour rapporte que l'accusé a entrepris des contacts avec les victimes pour exercer une pression sur elles afin qu'elles changent leurs versions des faits ; et qu'il a associé dans cette démarche d'autres individus, y compris ses propres avocats. Ainsi, les victimes et les membres de leurs familles ont reçu des offres financières alléchantes accompagnées de menaces et d'intimidations de la part de l'accusé et de ses « ambassadeurs » si elles maintenaient leurs dépositions<fnref n="902" />. Si, pour la victime CVR, ces pressions n'ont pas produit d'effets puisqu'elle a maintenu sa version des faits jusqu'au bout du procès, tel n'a pas été le cas de la victime KTD. Cette dernière a fini par se rétracter en affirmant, par écrit, que les rapports sexuels qu'elle a eus avec l'accusé étaient consentis. Certes, la Haute Cour a bien réagi en considérant d'une part que cette nouvelle version des faits n'était pas crédible et que c'est la première version qui l'était ; et d'autre part, que le comportement de l'accusé établissait implicitement qu'il reconnaissait les faits mis à sa charge (preuves indirectes).

Par ailleurs, au moment où la Haute Cour rendait son arrêt sur le fond, l'article 129 du Code pénal ordinaire (dans sa version d'alors) ne protégeait pas suffisamment contre des pratiques de ce genre. En effet, cet article se contentait de punir « le coupable de subornation de témoin (...) de la même peine que le faux témoin, selon la distinction de l'article précédent ». Or, l'article 128 disposait que « le faux témoignage devant les tribunaux est puni de servitude pénale. La peine peut s'élever à cinq ans. Si l'accusé a été condamné soit à la servitude pénale à perpétuité, soit à la peine de mort, le faux témoin qui a déposé contre lui peut être condamné à la peine de servitude pénale à perpétuité ». Interprétés de façon stricte, ces deux articles visaient uniquement le cas des faux témoignages faits de façon volontaire. Ils ne visaient pas à protéger le témoin qui fait l'objet des menaces ou des manœuvres d'intimidations pour ne pas témoigner. C'est précisément pour cette raison que la formulation de l'article 129 a été modifiée par la loi du 31 décembre 2015. Selon cette nouvelle version, l'article 129 punit « le coupable (...) de manœuvres visant à empêcher un témoin de comparaitre ou de déposer librement, de représailles exercées contre un témoin en raison de sa déposition (...) ».

Il demeure toutefois étonnant que la Haute Cour se soit limitée à ces mesures qui, quoique positives, étaient insuffisantes pour assurer la protection des victimes et des

<footnote n="901">901 Voy. les deux arrêts ADD prononcés par la HCM respectivement le 15 avril 2012 et le 16 mai 2013 dont on a déjà parlé.</footnote>

<footnote n="902">902 Voy. arrêt *Kakwavu* (fond), pp. 37-38.</footnote>
témoins. Pourtant, face aux lacunes de la législation congolaise, la Haute Cour aurait
par exemple pu recourir à l'article 70 du Statut de Rome qui prévoit des infractions
d'atteinte à l'administration de la justice alors qu'elle prétendait appliquer directement le
Statut de Rome. Le paragraphe 1(c) de cet article prévoit spécifiquement l'hypothèse de
la « subornation de témoin, manœuvres visant à empêcher un témoin de comparaître ou
de déposer librement, représailles exercées contre un témoin en raison de sa déposition,
destruction ou falsification d'éléments de preuve, ou entrave au rassemblement de tels
éléments ». Rappelons également que cet article est au cœur de la seconde affaire *Bemba
et consorts*, affaire dans laquelle l'accusé principal (Bemba) et presque toute son équipe de
défense, y compris son avocat principal, ont été poursuivis pour subornation de témoins et
ont été arrêtés et détenus de manière préventive pendant près d'une année<fnref n="903" />.

Dans l'affaire *Kakwavu*, la Haute Cour, confrontée aux manœuvres de l'accusé, et surtout de ses avocats, aurait dû notamment interdire formellement à l'accusé tout contact avec les victimes sous quelque prétexte que ce soit et saisir le conseil de l'ordre des avocats aux fins de voir ce dernier sanctionner les conseils de l'accusé pour leur implication dans ce comportement portant atteinte à l'administration de la justice et contraire à leur déontologie<fnref n="904" />. Le ministère public de son côté, lui à qui la Haute Cour avait « ordonné de prendre toutes mesures utiles et appropriées pour assurer la sécurité des victimes et des témoins en dehors des audiences »<fnref n="905" />, aurait dû ouvrir une enquête à charge de l'accusé et tous les individus (y compris les avocats) impliqués dans ces manœuvres pour les poursuivre pénalement pour ces actes portant atteinte à l'administration de la justice. Face à cette inaction tant de la Haute Cour que du ministère public, les avocats des victimes auraient dû eux aussi intervenir pour solliciter des sanctions contre ce comportement de l'accusé et de ses avocats. Mais rien de tout cela n'a été fait.

L'incident de l'affaire *Kakwavu* est d'ailleurs, à certains égards, comparable à celui
qui était survenu dans l'affaire *Bavi-Ghety*. On y a vu en fait que l'accusé principal, le
capitaine François Mulesa Mulombo, avait plusieurs fois tenté de faire pression sur ses
coaccusés pour qu'ils se rétractent dans le témoignage à charge contre lui<fnref n="906" />. Cependant,
la Cour militaire de Kisangani a préféré considérer cet élément comme une circonstance
atténuante en faveur de ces coaccusés en le confondant avec la contrainte. Comme on l'a
vu, le résultat que cela a entraîné a été de considérer que ces individus avaient commis
des crimes sous la contrainte, alors que les faits démontraient clairement qu'ils avaient

<footnote n="903">903 CPI (Ch. Prél. II), *Le Procureur c. Bemba et consorts*, « Mandat d'arrêt à l'encontre de Jean-Pierre Bemba Gombo, Aimé Kilolo Musamba, Jean-Jacques Mangenda Kabongo, Fidèle Babala Wandu et Narcisse Arido », Doc. ICC-01/05-01/13-1-Red2, 20 novembre 2013.</footnote>

<footnote n="904">904 L'article 86 de l'Ordonnance-Loi 79-028 du 28 septembre 1979 portant organisation du barreau, du corps des défenseurs judiciaires et du corps des mandataires de l'État, dispose à cet égard que « toute contravention aux lois et règlements, toute infraction aux règles professionnelles, tout manquement à la probité, à l'honneur ou à la délicatesse, même se rapportant à des faits extraprofessionnels, exposent l'avocat qui en est l'auteur aux sanctions disciplinaires énumérées à l'article ci-dessous ». L'une des sanctions disciplinaires prévues est « la radiation du tableau ou de la liste de stage ».</footnote>

<footnote n="905">905 Arrêt *Kakwavu (ADD)* du 16 mai 2013 in *Bulletin des arrêts de la HCM, op.cit.*, p. 16.</footnote>

<footnote n="906">906 Arrêt *Bavi-Ghety*, p. 26.</footnote>
posé leurs actes avec beaucoup d'enthousiasme. Certes, dans cette affaire, les individus inquiétés n'étaient pas des victimes, mais des coaccusés. Il n'en demeure pas moins qu'ils étaient des témoins (à charge). L'affaire présente donc une pertinence avec la question de la protection des victimes lorsque celles-ci interviennent en justice en tant que témoins. Par rapport précisément à la question de la protection de ces témoins à charge (qui étaient aussi des coaccusés de M. Mulesa Mulombo), l'on peut regretter le caractère incomplet des mesures prises par la Cour militaire pour les protéger. En effet, la Cour militaire de Kisangani aurait dû prendre des mesures plus énergiques en interdisant tout contact entre l'accusé principal et ses coaccusés et en envisageant d'appliquer à celui-là l'article 70 du Statut de Rome.

Comme on peut le constater, ces deux affaires sont révélatrices de l'insuffisance non seulement des mesures de protection des victimes, mais aussi de la formation des acteurs judiciaires congolais impliqués dans la répression des crimes de droit international. Il y a donc un important travail de réforme et de formation à fournir à l'égard tant des magistrats que des avocats pour garantir une participation sécurisante des victimes aux procès des crimes de droit international. Le recours aux huis clos et l'emploi des codes ou des sobriquets pour protéger les victimes demeurent insuffisants. Dans certaines situations, la protection des victimes peut nécessiter des mesures plus énergiques telles que l'interdiction de tout contact entre l'accusé et les témoins et l'application des sanctions pénales contre ceux qui exercent des pressions sur les victimes ou témoins.

### 3. L'après-procès

Le procès pénal peut se solder soit par l'acquittement de l'accusé, soit par sa condamnation. La décision d'acquittement comporte une incidence directe et certaine sur les droits des victimes puisque lorsque l'accusé est acquitté, la juridiction de jugement se déclare incompétente de statuer sur les intérêts civils. La question qu'il convient de se poser dans ce cas est celle de savoir si la victime dispose d'un droit de recours contre une telle décision d'acquittement.

Lorsque l'accusé est condamné, cette décision peut *a priori* être considérée comme allant dans le sens des intérêts de la victime puisque la juridiction répressive peut alors statuer sur les intérêts civils de cette dernière. Concernant spécifiquement les intérêts civils des victimes, il y a quatre possibilités : (i) le tribunal peut décréter l'irrecevabilité de leur constitution de partie civile et donc ne pas se prononcer sur leurs demandes de réparation ; (ii) il peut déclarer leurs demandes de réparation recevables, mais non fondées, remettant en cause, par une telle décision, leur qualité de victime ; (iii) il peut déclarer leurs demandes, recevables et fondées, mais leur allouer des indemnités jugées dérisoires ; ou enfin, (iv) il peut juger leurs demandes recevables et fondées et leur allouer des dommages-intérêts qu'elles jugent suffisants. Mais, dans un procès pénal, l'intérêt de la victime n'est pas que pécuniaire. À beaucoup d'égards, la réparation au profit de la victime est fonction du taux de la peine prononcée contre l'accusé reconnu coupable. La notion de la « satisfaction » qui
est une des dimensions de la réparation touche d'ailleurs à cette problématique<fnref n="907" />. L'on ne peut donc exclure que la victime soit également intéressée par la manière dont la personne reconnue coupable est punie. Dans ce cas, il est alors intéressant de connaître le regard que portera la victime sur cette peine. Dans un premier temps, le tribunal peut condamner l'accusé à une peine sévère que la victime juge satisfaisante. Cette hypothèse ne suscite aucun problème particulier pour la victime. Dans un second temps cependant, le tribunal peut condamner l'accusé à une peine que la victime juge dérisoire et même choquante. Dans une telle hypothèse, la victime a-t-elle le droit de faire un recours contre une telle condamnation ?

Par rapport à la possibilité de la victime de faire un recours contre le jugement pénal, M. Nyabirungu a soutenu qu'en droit congolais, « la partie victime d'une infraction a droit de faire opposition ou d'interjeter appel. De même, elle peut être demanderesse en cassation »<fnref n="908" />. À vrai dire, la réalité est un peu plus nuancée. En effet, en droit congolais, comme d'ailleurs en droit français<fnref n="909" />, une victime ne peut faire un recours que *par rapport à ses intérêts civils*¹⁰¹. Tel est le principe affirmé à l'article 96, paragraphe 3, du Code de procédure pénale congolais.

Cette disposition a cependant fait l'objet d'une étrange interprétation de la part de certains auteurs. Il a ainsi été soutenu qu'« en principe, l'appel de la partie civile ne remet jamais en cause l'action publique, même si le tribunal du premier degré a été saisi par une citation directe. (...) L'acquittement du prévenu devant le premier juge n'empêche pas la partie citante ou intervenante de poursuivre ses prétentions civiles au degré d'appel. L'action publique est éteinte, mais sur le seul appel de la partie civile. La juridiction d'appel doit examiner s'il y avait infraction, mais elle ne peut plus sanctionner cette infraction dont elle devra seulement constater l'existence. Elle peut seulement accorder à la partie civile les indemnités auxquelles elle peut prétendre »¹¹¹.

Relevons que cette interprétation, fort peu convaincante, n'est soutenue par aucune
source. Bien au contraire, elle va à l'encontre de l'interprétation que lui ont donnée les
instances judiciaires congolaises, ainsi qu'on le verra bientôt. À vrai dire, l'article 96,
paragraphe 3, du Code de procédure pénale vise tout simplement l'hypothèse où la partie
civile a sollicité des dommages-intérêts d'une somme élevée, par exemple 5000 francs
congolais, et le juge lui a alloué une somme trop inférieure, par exemple 300 francs
congolais. Dans ce cas, la partie civile peut faire appel. Mais, dans l'hypothèse où l'accusé
a été condamné à une peine que la partie civile juge trop clémentement, elle ne peut, à elle seule,
faire recours contre cet aspect du jugement. Pire encore, lorsque l'accusé a été acquitté,
l'appel de la partie civile, quand bien même il porterait seulement sur les intérêts civils, ne

<footnote n="907">907 Voy. la résolution AGNU 60/147 relative aux Principes fondamentaux et Directives déjà citée, § 22 (f) qui considère que « la satisfaction devrait comporter, le cas échéant, tout ou partie des mesures suivantes : (...) sanctions judiciaires et administratives à l'encontre des personnes responsables des violations ».</footnote>

<footnote n="908">908 Raphaël Nyabirungu Mwene Songa, *Droit international pénal*, ...*op. cit.*, p. 811.</footnote>

<footnote n="909">909 Articles 380-2, 497 et 546 du Code de procédure pénale français.</footnote>

<footnote n="910">910 Article 96 § 3 du Code de procédure pénale.</footnote>

<footnote n="911">911 Luzolo Bambi Lessa et Bayona ba Meya, *op. cit.*, p. 474.</footnote>
serait pas recevable devant le juge d'appel. Dans ce cas, en effet, ce juge d'appel se verra
obligé de se déclarer incompétent pour statuer sur les intérêts civils de la victime.

L'affaire Kilwa et le procès de Minova ont permis de se rendre compte des inconvénients de ce cadre juridique. Pour rappel, l'affaire Kilwa portait sur des crimes de guerre imputés aux éléments de la 62e brigade des FARDC commandés par le colonel Ilunga Adémar lors d'une contre-offensive des FARDC contre des insurgés venus de la Zambie. Ces insurgés se réclamaient du Mouvement révolutionnaire pour la libération du Katanga (MLRK) et venaient de mettre en déroute les FARDC dans la matinée du mercredi 13 octobre 2004 et avaient occupé la cité de Kilwa jusqu'au 15 octobre 2004. C'est dans le cadre de cette contre-offensive que les crimes de guerre auraient été commis par les militaires des FARDC contre les habitants de la localité de Kilwa suspectés de complicité avec les insurgés du MLRK. Comme on le sait, le procès contre ces militaires devant la Cour militaire de Lubumbashi s'était soldé par l'acquittement des accusés pour les crimes de guerre<fnref n="912" />. Cependant, certains des accusés avaient été condamnés pour d'autres crimes de droit commun (meurtres) et avaient écopé d'une servitude pénale à perpétuité. Par rapport à cette condamnation, le ministère public avait fait appel. Mais, quelques semaines plus tard, pour des motifs jusqu'ici inconnus, le ministère public a unilatéralement décidé de restreindre le champ de son appel à la condamnation à la perpétuité pour les crimes de droit commun puisque l'article 175 de l'Arrêté d'organisation judiciaire de 1979 dont on a déjà fait allusion l'obligeait, dans ce cas, de faire cet appel de formalité. Cette restriction impliquait clairement que le même ministère public ne faisait pas faire appel contre l'acquittement des accusés pour les crimes de guerre présumés. Les proches des victimes de ces crimes de guerre se sont, dans la suite, joints à la procédure d'appel devant la Haute Cour militaire. Cependant, leur appel a été déclaré irrecevable en application de l'article 96, paragraphe 3, du Code de procédure pénale ordinaire<fnref n="913" />. Comme on peut le constater, en restreignant la portée de son appel, le ministère public a concrètement privé les victimes de l'opportunité de faire examiner à nouveau cette affaire à la phase d'appel devant la Haute Cour militaire. Cette restriction a même été interprétée par la Haute Cour comme une circonstance atténuante en faveur des accusés dont les peines ont sensiblement été réduites<fnref n="914" />.

Dans le procès de Minova, la situation des victimes était encore plus grave parce que non seulement les principaux suspects cités par les victimes n'ont pas été poursuivis et que ceux qui ont été poursuivis, ont été acquittés, mais en plus, le droit congolais ne prévoit pas de recours contre les décisions rendues par les Cours militaires opérationnelles comme tel était le cas de l'arrêt Minova<fnref n="915" />.

Comme on le voit, dans l'un comme dans l'autre cas, les tribunaux militaires ayant
siégé dans ces affaires n'ont pu rendre justice aux victimes. Au regard de l'incidence que

<footnote n="912">912 Voy. l'arrêt *Kilwa* du 28 juin 2007.</footnote>

<footnote n="913">913 Arrêt Kilwa (HCM).</footnote>

<footnote n="914">914 Idem, pp. 25-26.</footnote>

<footnote n="915">915 Article 87 du Code judiciaire militaire.</footnote>
ces décisions comportaient sur les intérêts des victimes, il est regrettable que les victimes n'aient pas été associées tout au moins à la prise des décisions aussi importantes que celle, par exemple, de ne pas faire appel. Il ne s'agit pas ici de prôner nécessairement une réforme législative qui permettrait aux victimes soit de saisir directement les juridictions militaires, soit de faire un appel contre les décisions d'acquittement<sup>916</sup>. Il semble néanmoins important que les victimes aient un droit de faire entendre leurs points de vue auprès de l'autorité compétente avant que celle-ci ne prenne des décisions aussi importantes que celles de ne pas poursuivre ou celles de restreindre le champ des poursuites ou encore celle de restreindre la portée d'un acte d'appel, comme dans l'affaire *Kilwa*. Dès lors que ces décisions affectent l'intérêt des victimes, il serait juste que l'autorité compétente recueille leurs vues et préoccupations avant de décider. L'application directe du Statut de Rome dont n'ont cessé de se réclamer les juridictions congolaises aurait dû les amener à envisager des solutions permettant de combler les lacunes législatives et rapprocher leur pratique judiciaire à celle qui est consacrée par le Statut de Rome et le RPP notamment en donnant aux victimes de ces crimes ou à leurs proches une opportunité de présenter leurs vues et préoccupations avant de prendre ces décisions.

### C. Le défi des réparations en faveur des victimes en RDC

lorsqu'un individu a commis un acte préjudiciable à autrui, c'est avant tout à cet individu qu'incombe l'obligation de réparer le préjudice ainsi causé. Mais, comme on le verra, en pratique, les choses ne sont pas si simples. Pour remédier à certaines difficultés dans l'exécution des condamnations civiles en faveur des victimes, la tendance est de mettre en œuvre la responsabilité de l'État congolais en tant que civilement responsable de ceux qui ont matériellement commis les crimes. Cependant ici encore, cette technique a elle aussi ses limites.

#### 1. La responsabilité aquilienne ou délictuelle et ses limites

La tendance générale qui se dégage de la jurisprudence congolaise est que chaque fois qu'un individu a été reconnu coupable des crimes de droit international, les juges congolais l'ont condamné à réparer le préjudice causé aux victimes, sous forme des dommages-intérêts sur la base des règles de la responsabilité aquilienne, encore appelée responsabilité délictuelle, posées par l'article 258 du Code civil congolais livre III. Aux termes de cet article, « tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer ». Trois conditions sont mises en avant pour établir cette responsabilité : la faute, le préjudice et le lien de causalité entre la faute et le préjudice.

Face à une condamnation pénale, l'établissement de ces trois conditions n'a pas posé de gros problèmes. En effet, la faute découle de la violation de la loi pénale constatée dans le jugement de condamnation ; le préjudice découle des effets du crime sur la victime ou ses

<footnote n="916">916 Même le statut des victimes devant la CPI ne leur reconnaît pas un tel droit.</footnote>
proches ; tandis que le lien de causalité est démontré par le fait même que l'acte criminel est
à l'origine de la souffrance des victimes. Le caractère direct ou non du lien de causalité n'a
pas posé de problèmes dans ces jurisprudences puisque les personnes reconnues coupables
sont soit celles qui ont commis matériellement les crimes en question, soit celles qui y
ont participé d'une manière ou d'une autre, ou encore celles qui ne les ont pas empêchés
alors qu'il était de leur devoir de les empêcher. La complexité des formes de responsabilité
pénale individuelle prévues pour les crimes de droit international (article 25 du Statut de
Rome) n'a donc eu aucune incidence, dans la jurisprudence congolaise, sur l'établissement
du caractère direct de ce lien de causalité entre la conduite criminelle et le préjudice causé
aux victimes.

La difficulté qui mérite toutefois d'être signalée dans ces décisions judiciaires est que les
condamnations civiles n'ont pas toujours été précises par rapport à l'individu condamné (au
pénal) auquel elles s'adressent. Pour les affaires qui ne portent que sur une seule personne
poursuivie, le problème ne se pose en principe pas. L'accusé est redevable des sommes
allouées aux victimes à titre de dommages-intérêts. Cependant, dans les affaires concernant
plusieurs accusés reconnus coupables pour avoir participé à des degrés divers aux mêmes
crimes, ce problème peut se poser puisque les décisions judiciaires ne déterminent pas
toujours avec précision lequel des accusés reconnus coupables est redevable des sommes
allouées à telle victime précise.

Par exemple, dans l'affaire *Lemera* – qui concernait 5 accusés (militaires des FARDC)
reconnus coupables de viol à l'égard de 7 femmes dans la localité de Kishagal/Mulenge au
Sud-Kivu vers le 8 août 2009 – le TMG d'Uvira a procédé aux constatations suivantes :

Dame n° 1 n’a pu identifier personne, parce qu’elle était aveugle, sauf selon la
corpulence des trois violeurs, l’un était un peu gros et les deux autres minces ;
dame n° 2, elle aussi n’a pu identifier personne, parce qu’elle avait été obligée
de fermer ses yeux durant tout le temps de l’acte sexuel ; dame n° 3 persiste à
indiquer le Caporal Mambwe Mukebu Justin comme auteur du viol contre sa
personne, tout en précisant que lors de l’acte sexuel le Sergent Okelo, qu’elle
appelle Kadogo, était en train d’assister et d’observer son collègue ; dame n° 4
indiqua le Caporal Gahungu Maniraba Sengiyumva comme auteur du crime sur
sa personne ; lequel auteur était porteur d’une cicatrice sur sa main droite ;
dame n° 5 indique le 1er sergent Kamona Monda d’être l’un parmi les 4 auteurs
du crime commis sur sa personne ; dame n° 6 identifie le caporal Ndagijimana
Cedrick d’être l’un parmi les 5 auteurs du crime commis sur sa personne ; enfin,
dame n° 7 quant à elle, dénonce le sergent Okele Tange comme son bourreau ;
effectivement comme décrit par la victime, le prévenu Okele Tange est de petite
taille et un peu brun par rapport à tous ses collègues<fnref n="917" />.

<footnote n="917">917 Jugement *Lemera*, p. 67.</footnote>
Cependant, au moment de prononcer les condamnations civiles, l'on constate que le tribunal a condamné « les [5 accusés], auteurs de faits, in solidum avec la République démocratique du Congo, leur civilement responsable, d'allouer la somme équivalente en francs congolais de dollars américains cinquante mille (50.000$ US) à chacune des précitées parties civiles à titre des dommages et intérêts pour tout préjudice subi et confondu »<fnref n="918" />. Dans ce jugement, il apparaît que la condamnation in solidum est prononcée entre les 5 accusés et la RDC. Mais, l'est-elle également à l'égard des 5 accusés entre eux ? Cette question mérite d'être posée puisque le tribunal n'a, par exemple, pas précisé si dame n° 7 pouvait réclamer les sommes qui lui étaient allouées à titre des dommages-intérêts uniquement à l'accusé Okele Tange, qu'elle a pu identifier, ou si elle pouvait aussi s'adresser à l'un ou l'autre des 5 accusés, au cas où Okele Tange se révélait non solvable. Cette imprécision – par ailleurs présente dans pratiquement toutes les décisions judiciaires analysées ici – peut constituer le tout premier obstacle dans l'exécution (au civil) de ces décisions judiciaires dans l'hypothèse où l'individu reconnu coupable était solvable.

Il s'est cependant avéré que dans la quasi-totalité de cas, les Cours et tribunaux ont alloué aux victimes, à titre des dommages-intérêts, des sommes très élevées alors que l'insolvabilité des individus reconnus coupables des crimes ne prétait à aucun doute. Ainsi, si ces individus étaient les seuls à supporter le poids de ces condamnations civiles, le risque serait grand que les victimes, ou leurs proches, ne soient jamais indemnisées. La principale limite de cette technique de réparation a donc été le risque d'insolvabilité des individus condamnés à réparer. Face à cette limite, la technique qui a souvent été mise en avant est celle de mettre en cause la responsabilité de l'État congolais dans la survenance de ces crimes.

## 2. Le recours à la responsabilité civile de la RDC et ses limites

La question préalable qui se pose au moment de recourir à la responsabilité civile de l'État congolais en tant que civilement responsable, c'est celle du fondement de cette responsabilité. Sur ce point, l'on verra que les tribunaux militaires congolais ont avancé un certain nombre de fondements, présentés parfois de façon cumulative, parfois de façon alternative sur la base d'une analyse qui prête le flanc à quelques critiques. L'on verra ensuite qu'en plus de la question du fondement de la responsabilité de l'État congolais, il se pose la question de l'exécution des condamnations civiles contre la RDC.

### La question du fondement juridique de la responsabilité de l'État congolais

Avant d'aborder les fondements juridiques mis en avant dans la jurisprudence congolaise pour retenir la responsabilité (civile) de l'État congolais dans la survenance des crimes de droit international, il convient de formuler une remarque préliminaire. Dans leur grande majorité, les décisions judiciaires congolaises se sont référées à un ouvrage du professeur Kalongo Mbikayi sur la « responsabilité civile et socialisation des risques en droit zaïrois »

<footnote n="918">918 *Idem*, p. 82.</footnote>
paru en 1979⁹¹⁹. Cependant, cette référence est assez surprenante dans des jugements qui partent d'une condamnation pénale d'un individu pour établir la responsabilité civile de l'État congolais. En effet, l'ouvrage en question était consacré aux situations dans lesquelles les victimes étaient dans l'impossibilité d'établir la faute qui est à l'origine de leur souffrance. La thèse principale défendue par le professeur Kalongo Mbikayi dans cet ouvrage consistait donc à prôner un modèle où l'indemnisation des victimes ne serait plus conditionnée à l'établissement préalable d'une faute quelconque. C'est cela la thèse de la « socialisation des risques ». Cela veut dire que lorsqu'une faute, pénale de surcroît, a été judiciairement établie, l'invocation de cette doctrine ne se justifie pratiquement pas. C'est donc à tort que cet ouvrage du professeur Kalongo Mbikayi a été invoqué.

En revenant aux fondements de la responsabilité de la RDC, une lecture attentive de la jurisprudence des tribunaux congolais permet de les regrouper en trois : (i) le lien commettants-préposés, qui implique en lui-même la présomption de faute dans le recrutement des agents de l'État (ii) la théorie de l'organe, et enfin (iii) la responsabilité de l'État tirée de sa défaillance dans sa mission de protection des citoyens et de leurs biens. En réalité, la doctrine de la responsabilité des commettants et des préposés, fondée sur le droit civil des obligations, correspond à celle de la théorie de l'organe (de jure), tirée du droit public (interne et international), si bien que l'on peut réduire ces trois fondements à deux. Toutefois, l'on étudiera ces trois fondements séparément pour mieux faire ressortir l'approche de la jurisprudence congolaise. L'on insistera en particulier sur les limites de chacun de ces fondements, après avoir clarifié le principe et commenté l'application de ces principes par les tribunaux congolais.

### a) La théorie du lien entre commettants et préposés

Le premier fondement qui a souvent été invoqué dans les jugements analysés est tiré de la théorie de la responsabilité civile des commettants et des préposés. On constate en effet que dans beaucoup d'affaires, les juridictions congolaises ont condamné la RDC comme civilement responsable des crimes commis par les militaires de l'armée congolaise. La base juridique de ces condamnations civiles a été l'article 260, alinéa 2, du Code civil congolais livre III. Cet article commence par poser le principe suivant lequel « on est responsable non seulement du dommage que l'on cause par son propre fait, mais encore de celui qui est causé par le fait des personnes dont on doit répondre, ou des choses que l'on a sous sa garde ». Après un alinéa premier consacré à « la responsabilité des père et mère pour les dommages causés par leur enfant habitant avec eux », l'alinéa 2 de cet article pose le principe selon lequel « les maîtres et les commettants [sont responsables] du dommage causé par leurs domestiques et préposés dans les fonctions auxquelles ils les ont employés »<fnref n="920" />.

<footnote n="919">919 Kalongo Mbikayi, *Responsabilité civile et socialisation des risques en droit zairois: étude comparative du droit zairois et des systèmes juridiques belge et français*, Kinshasa, Presses universitaires du Zaïre, 1979.</footnote>

<footnote n="920">920 C'est nous qui soulignons.</footnote>
En invoquant cette théorie, très peu de décisions se sont donnée la peine d'en définir les conditions. L'arrêt *colonel 106* fait partie des rares à s'être lancé dans cette voie. Cet arrêt pose cinq conditions pour établir la responsabilité de l'État en vertu de la théorie des commettants et des préposés: (i) une faute commise par un préposé, (ii) un dommage ; (iii) une victime autre que le préposé (tiers) ; (iv) lien de préposition entre l'auteur (préposé) et le commettant qui l'utilise ; (v) le dommage causé au tiers doit arriver pendant le service où à l'occasion du service auquel le commettant l'emploie<fnref n="921" />.

Comme l'a dit l'arrêt *colonel 106*, les trois premières conditions renvoient à celles de la responsabilité civile de la personne reconnue coupable des crimes en vertu de l'article 258 du Code civil congolais livre III (responsabilité délictuelle). Il n'est donc pas nécessaire d'y revenir. Les difficultés proviennent du côté des deux dernières conditions : le lien de préposition et la condition selon laquelle le dommage causé au tiers doit arriver pendant le service où à l'occasion du service auquel le commettant l'emploie.

### Lien de préposition

Concernant l'exigence du lien de préposition entre l'auteur (préposé) et le commettant (État) qui l'utilise, les juridictions congolaises ont considéré que l'État congolais était dans la position de commettant dans trois cas de figure.

1. La qualité de préposé de l'État congolais a été reconnue dans des situations où le condamné est un militaire de l'armée régulière (FARDC). Plusieurs décisions et arrêts ont abondé dans ce sens et cette approche n'appelle pas de commentaire.

2. La qualité de préposé a été reconnue aux membres de forces armées congolaises non (encore) immatriculés. Ainsi, dans l'affaire *Songo-Mboyo*, le TMG de Mbandaka a condamné l'État congolais « en sa qualité de commettant », à payer à chaque partie le montant des dommages-intérêts qu'il a fixé<fnref n="922" />. Il convient de rappeler que l'avocat des accusés soutenait que ses clients n'avaient pas la qualité des militaires des FARDC et de plaider l'incompétence personnelle du tribunal puisqu'en principe, la compétence personnelle des juridictions militaires est déterminée par la qualité de militaire des FARDC. Selon la Défense en effet, « les prévenus, au moment des faits, par leur appartenance au mouvement rebelle [MLC], ne peuvent être soumis aux lois militaires faute d'avoir obtenu lecture intégrale de ces dernières conformément à l'article 74 du Code judiciaire militaire ». Cette exception a toutefois été écartée par le tribunal. Ce dernier a en effet estimé que « la compétence des juridictions militaires s'étend aux militaires des FARDC et aux personnes qui leur sont assimilées » ; que « par militaire, aux termes de l'article 107 du Code de judiciaire militaire, il faut entendre également ceux qui sont incorporés en vertu d'obligations légales ou d'engagements volontaires et qui sont au service actif, sans qu'il soit, en outre, établi

<footnote n="921">921 Arrêt *colonel 106*, p. 82.</footnote>

<footnote n="922">922 Jugement *Songo Mboyo*, p. 38.</footnote>
qu'ils ont reçu lecture des lois militaires » ; et que « dans le cas sous examen, les miliciens intégrés aux FARDC ont d'office la qualité de militaire et par conséquent soumis aux lois militaires, mêmes s'ils n'en ont pas reçu lecture préalable »<fnref n="923" />.

Pareillement, dans l'affaire *Lemera* le gouvernement congolais a tenté d'échapper à sa responsabilité civile pour les viols commis sur 7 femmes par les militaires de l'armée congolaise dans la localité de Kishagala/Mulenge en soutenant que « les prévenus n'ont pas de numéro matricule et ne sont pas, de ce fait, des militaires » ; et qu' « en l'absence d'un lien juridique les unissant à l'État congolais, ce dernier doit être mis hors cause »<fnref n="924" />. Cependant, cet argument a également été rejeté par la Cour militaire de Bukavu. Selon cette dernière, « la qualité de militaire ne s'acquiert ni ne se prouve par l'attribution d'un numéro matricule. Aux termes de l'article 107 du Code judiciaire militaire, sont considérés comme militaires tous ceux qui font partie des forces armées. Il en est ainsi aussi des officiers et des incorporés en vertu d'obligations légales ou d'engagement volontaire et qui sont au service actif sans qu'il soit, en outre, établi qu'ils ont reçu lecture des lois militaires »<fnref n="925" />.

Concernant spécifiquement les 5 accusés de l'affaire *Lemera*, la Cour militaire a relevé qu' « [ils] sont des militaires actifs, administrés au 83ᵉ bataillon de la 8ᵉ brigade infanterie intégrée et qui étaient par ailleurs en service dans le cadre des opérations militaires menées par les FARDC » ; et qu'ainsi, « leur qualité de militaire ne fait l'ombre d'aucun doute et la Cour estime que c'est à bon droit que le premier juge a retenu la responsabilité de l'État congolais en sa qualité de civilement responsable »<fnref n="926" />.

3. La qualité de préposé de l'État congolais a été reconnue aux groupes armés et autres milices combattant aux côtés de l'armée congolaise, c'est-à-dire des groupes armés progouvernementaux. Cette approche a été énoncée dans l'arrêt *Ankoro* où la Cour militaire de Lubumbashi a déclaré que « les combattants Maï-Maï demeurent une force armée au service de l'État congolais qui les avait dotés en armes et munitions de guerre en vue d'épauler les FARDC dans ses campagnes militaires contre les troupes rebelles du RCD, alliées aux Tutsis rwandais ; qu'ainsi, ceux-ci sont des préposés de l'État congolais qui bénéficie de leurs services »<fnref n="927" />. La Cour militaire a également soutenu que « les combattants hutus rwandais, comme les Maï-Maï, constituaient une force armée appuyant les forces gouvernementales congolaises dans ses actions contre le RCD et alliés et, à ce titre, se trouvent revêtus au même titre que les militaires réguliers de la qualité de préposé et engagent dans leurs actes la responsabilité de l'État congolais, commettant »<fnref n="928" />.

<footnote n="923">923 *Idem*, p. 11.</footnote>

<footnote n="924">924 Arrêt *Lemera*, p. 95.</footnote>

<footnote n="925">925 *Idem*.</footnote>

<footnote n="926">926 *Idem*.</footnote>

<footnote n="927">927 Arrêt *Ankoro*, p. 54.</footnote>

<footnote n="928">928 *Idem*.</footnote>
On retrouve également cette approche dans l'arrêt *Gédéon* rendu par la même Cour militaire. Cependant, il existe deux problèmes importants dans ces deux arrêts (*Ankoro et Gédéon*). Le premier découle du fait que cette théorie a été appliquée dans des situations où les groupes armés en question avaient rompu leur alliance avec le gouvernement congolais et étaient engagés dans des hostilités armées contre celui-ci, hostilités au cours desquelles les crimes ont été commis. L'arrêt *Ankoro* le reconnaît d'ailleurs lorsqu'il déclare que « les incendies des maisons déplorés et les blessures faites sont survenus alors que les militaires s'affrontaient aux combattants Maï-Maï et Hutu rwandais, ce en vue de les empêcher de s'emparer de leurs cantonnements et matériels » ; et que « les dommages subis par la population civile résultent de manière directe et indéniable desdits affrontements »⁹²⁰. De même, dans l'arrêt *Gédéon*, la Cour militaire du Katanga constate qu' « avec la signature des accords de Sun City en 2003 qui ont mis fin aux hostilités causées par l'agression de la coalition Rwango-Burundo-Ougandaise et ses alliés locaux contre la République, tous les actes posés, après cette date, par le mouvement Maï-Maï de Gédéon Kyungu Mutanga ne peuvent pas engager la responsabilité civile de la [RDC], car elle-même a combattu ce mouvement qui a tourné le canon contre les troupes gouvernementales et de ce fait a cessé d'être son allié ; raison pour laquelle la République a poursuivi Gédéon et les membres de son mouvement d'insurgés »<fnref n="930" />. Comment dès lors les actes d'un groupe armé ennemi peuvent engager la responsabilité de l'État ? La Cour militaire de Katanga tente de l'expliquer par le recours à cet autre argument qui suit.

Le second problème dans ces deux arrêts (*Ankoro et Gédéon*), c'est que la question de la responsabilité de l'État pour les actes posés par des groupes armés progouvernementaux a été mélangée avec une autre base juridique beaucoup plus contestable : la responsabilité de l'État congolais en raison de la propriété qu'il a sur les armes de guerre. Dans l'arrêt *Ankoro*, la Cour militaire du Katanga s'est par exemple fondée sur le fait que « les membres de ces trois forces (FARDC, Maï-Maï et Hutu) commirent leurs tueries avec des armes de guerre reçues notamment de l'État congolais, leur commettant »<fnref n="931" /> pour retenir la responsabilité de l'État congolais. Tandis que dans l'arrêt *Gédéon*, cet argument a encore été plus développé. La Cour a, par exemple, déclaré que la « responsabilité [de l'État congolais] découle des armes et munitions de guerre utilisées par le groupe à Gédéon Kyungu Mutanga, propriété exclusive et incontestée de l'État congolais qui a la charge de sécuriser les personnes et leurs biens sur l'ensemble de l'étendue du territoire national. Ainsi, l'État congolais ne peut s'exonérer de sa responsabilité née de la constitution et des traités internationaux auxquels il a adhéré et qu'il a ratifiés, même en cas d'abus commis à l'aide de ses armes de guerre par les civils »<fnref n="932" />. L'arrêt cite même à cet effet des extraits

<footnote n="929">929 *Idem*.</footnote>

<footnote n="930">930 Arrêt Gédéon, in *Bulletin des arrêts de la HCM*, p. 369.</footnote>

<footnote n="931">931 Arrêt *Ankoro*, p. 54.</footnote>

<footnote n="932">932 Arrêt Gédéon, in *Bulletin des arrêts de la HCM*, pp. 368-369.</footnote>
d'un texte qu'il impute à Théo van Boven et de M.C. Bassiouni<fnref n="933" />. Pour asseoir sa théorie, l'arrêt *Gédéon* a invoqué à l'article 260 du Code civil congolais livre III qui dispose qu' « on est responsable non seulement du dommage que l'on cause par son propre fait, mais encore de celui qui est causé par le fait des personnes dont on doit répondre, ou des choses que l'on a sous sa garde »<fnref n="934" /> et, sur cette base, soutient que l'État congolais doit être tenu responsable « de l'abus des armes de guerre par des civils » et que « c'est à ce titre que les parties civiles ont fondé leur demande en réparation ou en indemnisation du préjudice causé par les armes de guerre, propriété exclusive de l'État congolais nonobstant le fait que ces armes ont été retirées de la garde de l'État congolais par les attaques de ses installations par les insurgés »<fnref n="935" />.

Cette approche pose toutefois problème dans la mesure où il est fort douteux d'affirmer que la RDC a la propriété exclusive de toutes les armes qui circulent sur son territoire. Certes, en RDC, et contrairement aux États-Unis, le port d'armes de guerre est réglementé de manière très stricte (article 203 du Code pénal militaire) de telle sorte que les milices et autres groupes armés ne peuvent détenir les armes de guerre que de manière illicite<fnref n="936" />. Mais, cela n'implique pas que toutes les armes de guerre circulant en RDC sont nécessairement la propriété de celle-ci. Pour ne prendre que l'exemple des forces de maintien de la paix des Nations Unies en RDC, les armes qu'elles détiennent n'appartiennent pas à l'État congolais. Il existe donc une différence entre le fait de porter les armes de manière licite ou illicite en RDC et le fait d'en détenir la propriété. Il s'ensuit donc que l'argument fondé sur les armes de guerre n'est pas justifié.

Quoi qu'il en soit, les égarements de la Cour militaire du Katanga dans les deux arrêts lorsqu'elle applique la responsabilité de l'État pour des actes commis par des groupes armés contre lesquels il est engagé dans des hostilités armées et lorsqu'elle invoque la prétendue responsabilité de l'État en raison des armes de guerre n'invalident pas pour autant la pertinence de l'argument initial selon lequel la responsabilité de l'État peut être engagée pour les actes commis par des groupes armés progouvernementaux et qui combattent effectivement pour le compte de l'État. L'on peut donc retenir de ces deux affaires que les dommages causés par les groupes armés, tant que ceux-ci combattent aux côtés des forces gouvernementales et qu'ils sont armés par l'État lui-même, peuvent engager la responsabilité de ce dernier. Cela implique que ce fondement juridique n'est plus

<footnote n="933">933 *Idem*, p. 369 : « Comme l'a si bien dit Théo Van Boven et Mac Bassiouni, le respect dû aux victimes des crimes commis à leur dépens requiert de la part de l'Etat, en application des règles conventionnelles et des coutumes internationales, l'obligation de leur fournir une instance devant laquelle celles-ci sont en droit d'obtenir une juste et équitable réparation selon l'ampleur des violations commises ; la particularité que représente les crimes de masse impose l'intervention directe de l'Etat dans le processus de réparation quel que soit l'auteur des violences, car la responsabilité de l'Etat est présumée lorsque les violences graves des droits de l'homme et du droit humanitaire se font à grande échelle (ensemble révisé des violations flagrantes des droits de l'homme et du droit humanitaire ; rapport présenté et adopté par le Conseil Economique et Social à Genève le 13 avril 2005) ».</footnote>

<footnote n="934">934 *Arrêt Gédéon*, in *Bulletin des arrêts de la HCM*, p. 369.</footnote>

<footnote n="935">935 *Idem*.</footnote>

<footnote n="936">936 Voy. à cet égard, l'arrêt *Kutino et consorts* rendu par la Cour militaire de Kinshasa (*in Bulletin des arrêts de la HCM*, pp. 70 et suivantes) dont on a parlé en introduction générale de cette étude.</footnote>
valable lorsque ledit groupe armé n'est plus l'allié des forces gouvernementales. La question
qui resterait quand même posée est celle de savoir si les dommages causés par les armes
mises à la disposition de ces groupes armés par l'État peuvent entraîner la responsabilité
civile de celui-ci, même après la fin de l'alliance entre les forces gouvernementales et ledit groupe armé.
L'argumentation tenue tant dans l'arrêt *Ankoro* que dans l'arrêt *Gédéon* n'y apporte pas une
réponse claire.

Lien entre l'acte dommageable et la fonction

Après avoir établi le lien de préposition, la deuxième condition à remplir pour établir la responsabilité de la RDC est l'exigence selon laquelle le dommage doit avoir été causé au tiers « pendant le service où à l'occasion du service auquel le commettant l'emploie ».

Ce problème ne se pose en principe pas lorsque les crimes ont été commis dans le cadre des opérations militaires organisées par le gouvernement congolais. Ainsi, dans l'affaire *Lemera*, les viols ont été commis à la suite des opérations militaires des FARDC contre les rebelles des FDLR dans le cadre de l'opération *Kimia II*. De même dans le procès de Walikale, les militaires condamnés pour viol à l'endroit des pygmées étaient en plein service militaire dans cette partie du territoire congolais. L'on peut en dire autant dans l'arrêt *Minova*, dans l'affaire *Bavy-Ghety*, dans l'affaire *Kabala et consorts*, affaire *Waka Lifumba*, etc.

Les choses peuvent toutefois se compliquer lorsque la conduite criminelle des militaires des FARDC n'a pas eu lieu dans le cadre de leur fonction officielle. Deux situations peuvent être distinguées.

1. La première est celle dans laquelle un militaire abuse de ses fonctions pour commettre les crimes, ou pour inciter/ordonner (à) ses subordonnés à commettre les crimes. Ainsi, dans certaines affaires, il apparaît que les militaires des FARDC se sont lancés dans une expédition punitive contre les populations civiles pour venger leur compagnon d'armes lynché. Dans l'affaire *Kibibi et consorts* par exemple, le colonel Daniel Kibibi avait incité ses subordonnés à violenter la population civile trouvée aux environs du lieu où un de ses compagnons d'armes a été lynché. Dans de situations comme celles-ci, bien que l'acte ne s'inscrive pas, en tant que tel, dans l'exercice des fonctions, l'on peut néanmoins y trouver quelques rapports avec la fonction, dans la mesure où il constitue un abus de pouvoir ou d'autorité. Sur cette base, la responsabilité de l'État peut être valablement engagée par des agissements de cette nature. Les décisions judiciaires établissant cette responsabilité ne peuvent donc être critiquées sur ce point.

2. La deuxième situation est celle du militaire qui, faisant encore partie des FARDC et détenant encore ses armes, munitions et uniformes, se livre, à titre privé, à des activités criminelles au sein d'un groupe armé, d'une rébellion, d'un mouvement insurrectionnel et que, dans le cadre de ses activités dans ce groupe armé, il commet des crimes de droit international. Dans l'affaire *Lieke-Lesole*, M. Basele Lutula qui, tout en étant encore un militaire des FARDC (membre de l'unité dite DIPO T1, 9e Région militaire, grade 2e
Classe), s'est associé à quatre autres individus (Maï-Maï) pour constituer un groupe armé et, ensemble, ils ont constitué un groupe armé des hors-la-loi qui se sont illustrés dans des viols et des traitements inhumains à l'endroit des populations civiles des localités de Lohumonoko et de Lieke-Lesole dans le district de la Tshopo en RDC. De même, l'affaire colonel 106, M. Bedi Mobuli, tout en ayant le grade de lieutenant-colonel au sein des FARDC, a déserté son poste pour s'associer à un groupe armé des Maï-Maï dans la localité de Manga où ce groupe s'est illustré dans des crimes contre l'humanité. Il est important de relever que, bien que le colonel Bedi Mobuli ait déserté son poste depuis quelques années, la mauvaise qualité de l'administration publique faisait que son nom continuait à apparaître dans les effectifs des FARDC dans le Sud-Kivu ; l'arrêt colonel 106 affirme même que, malgré sa désertion, l'intéressé a continué à percevoir sa solde et a même été promu au grade de lieutenant-colonel<fnref n="937" />.

Lorsque, dans des situations de ce type, les militaires des FARDC commettent des crimes, peut-on dire que le dommage causé au tiers est arrivé pendant le service où à l'occasion du service auquel le commettant l'emploie ?

Dans le jugement *Lieke Lesole*, bien que le TMG de Kisangani ait soutenu que pour appliquer l'article 260, alinéa 2, du Code civil, il faut démontrer entre autres que « le fait a été commis dans l'exercice de ses fonctions », il apparaît qu'au moment de confronter cette condition aux faits soumis à son examen, le tribunal s'est contenté de dire que « le lien de commettant à préposé est suffisamment établi par le fait que Basele et consorts sont payés par l'État congolais et ceux-ci ont commis des dommages aux tiers en utilisant les armes de guerre, propriété exclusive de l'État congolais qui a l'obligation de contrôler ses hommes »<fnref n="938" />. Pourtant, dans cette affaire, seul M. Basele était membre des FARDC, les autres individus n'était pas attachés à l'armée congolaise. Par ailleurs, il est douteux de dire que les actes criminels en question ont été commis « pendant le service où à l'occasion du service auquel le commettant l'emploie ».

Quant à l'arrêt colonel 106, l'on observe que la Cour militaire de Bukavu a d'abord constaté « l'existence du lien de commettant à préposé par le fait que [M. Bedi Mobuli] a continué à apparaître sur les listes nominatives de la 10e Région militaire et les états de paie et à même de bénéficier de la promotion alors qu'il était déjà dans un mouvement rebelle ». La Cour a ensuite soutenu que « l'État a engagé sa responsabilité pour n'avoir pris aucune mesure tendant à constater sa position administrative irrégulière ou l'interruption de ce lien qui l'unissait au prévenu ». Concernant spécifiquement l'exigence selon laquelle « les faits ou la faute doit (doivent) être commis pendant ou à l'occasion de service auquel le commettant emploi le préposé », la Cour a soutenu que l'État congolais « n'ayant pas rompu avec lui, le prévenu était censé être au service de l'État et tout ce qu'il commet pendant qu'il est au service pour lequel il était engagé par son patron, qui est l'État congolais »<fnref n="939" />.

<footnote n="937">937 Arrêt colonel 106, p. 83.</footnote>

<footnote n="938">938 Jugement *Basele et consorts* (affaire Lieke-Lesole), p. 28.</footnote>

<footnote n="939">939 Arrêt colonel 106, p. 83.</footnote>
L'argumentation ainsi avancée ne convainc qu'à moitié. Certes, l'État congolais est condamnable « pour n'avoir pris aucune mesure tendant à constater la position administrative irrégulière [de M. Bedi Mobuli] ou l'interruption de ce lien qui l'unissait au prévenu ». Mais, cela ne permet pas de déduire que les crimes ont été « commis pendant ou à l'occasion de service auquel le commettant emploi le préposé ». À vrai dire, la démarche adoptée par l'arrêt colonel 106 consiste à répondre à la question de savoir si « le dommage causé au tiers est arrivé pendant le service où à l'occasion du service auquel le commettant l'emploie » par le fait qu'il existe un lien de préposition non encore rompu entre le préposé et le commettant. Autrement dit, l'existence d'un lien de préposition implique que « le dommage causé au tiers est arrivé pendant le service où à l'occasion du service auquel le commettant l'emploie ». Cette démarche tend à confondre ces deux exigences et a comme résultat final de conclure à la responsabilité de l'État sans avoir établi que « le dommage causé au tiers est arrivé pendant le service où à l'occasion du service auquel le commettant l'emploie ».

L'approche de ces deux juridictions militaires est surtout contraire à celle de la Haute Cour militaire dans l'affaire colonel Ahono Abena. Cette affaire portait sur un assassinat commis, à l'aide d'un couteau de cuisine, par le colonel Ahono contre un de ses anciens amis qu'il suspectait d'être à l'origine de ses problèmes de couple. Pour exécuter son forfait, le colonel précité s'était caché un soir du 17 décembre 2007, vers 19 heures et avait surgi de l'ombre sur sa victime qu'il a alors poignardée. Poursuivi devant la Cour militaire de Kinshasa, le colonel Ahono a été reconnu coupable d'assassinat (fait qu'il ne niait pas) et condamné aux dommages-intérêts en faveur de la partie civile. Cependant, puisque la Cour militaire avait décidé de mettre hors cause la RDC, présentée comme civilement responsable, la partie civile avait alors introduit un appel incident devant la Haute Cour militaire quant à cet aspect de la condamnation. Cet appel a toutefois été rejeté par la Haute Cour militaire. Celle-ci a commencé par observer que « les faits criminels commis par [le colonel précité] et dont il résulte le préjudice dont la partie civile réclame réparation sont perpétrés en dehors des fonctions auxquelles il est engagé au sein de l'armée et qu'en outre, ces faits sont consommés avec une arme blanche n'appartenant pas à l'armée et se situent en dehors des heures de service ». Elle en a alors conclu que « l'ensemble de ces circonstances permet à la Haute Cour militaire de conclure que n'ayant pas agi dans le cadre des fonctions auxquelles il est sensé les prestations à l'armée et en dehors des heures normales de service, l'inculpé qui a, en outre fait usage pour consommer son crime à une arme blanche lui appartenant personnellement ne peut se voir appliquer la qualité de préposé, ce qui exclut de considérer l'État congolais comme commettant à son égard dans le contexte de la responsabilité civile liée à son forfait »<fnref n="940" />.

Même si l'arrêt Ahono portait sur un comportement qui ne constitue pas un crime au regard du Statut de Rome, il permet toutefois de recadrer les débats sur les conditions de

<footnote n="940">940 HCM, Ahono Abena c. MP et PC, « Arrêt », affaire n° RPA n° 033/09, du 29 octobre 2009, in *Bulletin des arrêts de la HCM*, p. 47.</footnote>