C’est un petit coup de canif que le Conseil d’État vient de porter à la loi du 20 novembre 2015 relative à l’état d’urgence. Dans une décision du 22 janvier (n°396116, M.B. ), la plus haute juridiction administrative a suspendu une assignation à résidence et condamné l’État à verser au requérant la somme de 1 500 euros.

## L’assignation à résidence suspendue

Dans cette affaire, le ministre de l’intérieur a astreint le 15 décembre 2015 un individu à résider sur le territoire d’une commune de 21h30 à 7h30 avec une obligation de se présenter trois fois par jour au commissariat de police tous les jours de la semaine (jours fériés et chômés compris). En outre, l’assigné devait obtenir du préfet de police une autorisation écrite pour se déplacer en dehors de son lieu d’assignation.

Pour justifier cette mesure, le ministre de l’intérieur indiquait que l’individu appartenait

> à la mouvance islamiste radicale, qu’il a été signalé le 13 mai 2015 aux abords du domicile d’une personnalité faisant l’objet d’une protection particulière alors qu’il prenait des photos dudit domicile et du dispositif policier mis en place et qu’il a été mis en cause dans une affaire de trafic de véhicules de luxe, animé par des acteurs de la mouvance islamiste radicale.

Mécontent de cette mesure de police administrative, l’individu en question a saisi le juge des référés du tribunal de Melun qui a rejeté, sans ménagement, sa demande de suspension, le 5 janvier 2016. Ayant fait appel de cette décision de rejet, il revenait tout naturellement au Conseil d’État – équivalent de la Cour de cassation – d’examiner ce référé-liberté sur le fondement de l’article L.521-2 du Code de justice administrative.

Le Conseil d’État avant de statuer sur l’affaire a exigé du ministre de l’intérieur qu’il produise d’autres éléments qui justifieraient cette mesure préventive. Cette demande de dernière minute visait à vérifier l’information selon laquelle le requérant aurait été aperçu à plusieurs reprises devant le domicile d’une personne faisant l’objet d’une protection renforcée. Les juges administratifs s’enquéraient, par la même occasion, de la situation de l’autre individu aperçu avec l’assigné. A-t-il fait l’objet, lui aussi, d’une procédure d’assignation à résidence ?

Comme l’exige le code de justice administrative, l’autorité administrative peut ordonner une mesure de sauvegarde d’une liberté fondamentale à laquelle, une autorité lui aurait porté une atteinte grave et manifestement illégale. C’est dans cet esprit que le juge des référés du Conseil d’État a fait une juste analyse de l’affaire en relevant que la présence du requérant près du domicile du personnel protégé était fortuite puisque sa mère habite à proximité immédiate.

S’agissant ensuite des photos volées, rien ne permet d’établir, selon le juge, que l’assigné a pris des photos. Il aurait, paraît-il, été confondu avec un photographe. Le détail des factures téléphoniques de l’intéressé montre qu’il a conversé, à ce moment, avec son épouse en mode haut-parleur alors qu’il était en scooter… L’autre individu sur le scooter n’a fait lui l’objet d’aucune procédure ce qui a poussé le juge à relativiser cette procédure.

S’agissant ensuite de l’éventuelle implication de l’individu dans une mouvance islamiste radicale, aucun élément sérieux n’a été produit par le ministère de l’intérieur, selon le juge, ce qui aurait eu pour conséquence de fragiliser davantage la procédure. Enfin, l’implication du requérant dans un trafic de voitures de luxe animé par « des islamistes radicaux » n’a pas résisté à l’examen du dossier puisque l’assigné a soutenu lors des débats avoir été lui-même victime de cette organisation sans qu’il ne soit contredit par l’administration. Il a, d’ailleurs, été entendu comme simple témoin.

Au regard de ces éléments, la suspension de cette procédure relevait de l’évidence. L’assigné à résidence désormais libre n’est toutefois pas tiré d’affaire puisqu’il devra déployer les mêmes arguments, cette fois, au fond. Toutefois, il est permis d’espérer que le ministre de l’intérieur mette fin de son propre chef à cette assignation jugée injustifiée.

## Sur l’état d’urgence

Il est difficile d’évoquer cette décision sans attirer l’attention du lecteur sur l’audition au Sénat du Vice-président du Conseil d’État Jean-Marc Sauvé, le 20 janvier dernier. Devant la commission des lois, le Vice-président a rappelé que l’autorité judiciaire reste gardienne de la liberté individuelle comme l’indique l’article 66 de la Constitution. Si Jean-Marc Sauvé rappelle à bon droit une évidence normative, il n’en tire pas pour autant les conséquences. En effet, si le Président de la plus haute juridiction administrative rappelle parfaitement bien la nuance entre restriction des libertés et privation des libertés, il n’impose pas suffisamment l’autorité judiciaire dans ces procédures.

D’ailleurs, quelle est la différence entre restriction et privation ? La restriction ne peut aller au-delà d’une mesure de police administrative qui consisterait à faire pointer un individu trois fois par jour au commissariat et d’une assignation ne pouvant dépasser 12 heures par jour. Au-delà de ce temps de rétention, le contrôle de la mesure s’opère sous le contrôle du juge judiciaire.

Ce qui ressort de la décision citée plus haut, si elle favorable à l’individu, c’est l’attitude du Conseil d’État qui tranche avec ses positions passées. En effet, pour ses détracteurs et en particulier pour ceux qui revendiquent, à juste titre, le contrôle de l’état d’urgence par l’autorité judiciaire, le Conseil d’État serait trop proche du pouvoir. Le rôle de conseil de cette autorité administrative auprès du Gouvernement lui confère des liens plus forts que l’autorité judiciaire qui est, elle, indépendante. D’ailleurs, les auditions du Vice-président et du président de la section du contentieux du Conseil d’État devant la commission des lois en disent long sur la position de cette autorité vis-à-vis du pouvoir législatif. Il est, également, utile de rappeler que le Conseil d’État était présidé, jadis, par le chef de l’État ou par une autorité politique.

On pourrait pousser un ouf de soulagement si l’état d’urgence prenait fin au mois de février. Il n’en sera rien puisque le Gouvernement envisage sérieusement de prolonger cette mesure de quatre mois… Son premier ministre Manuel Valls sur la BBC a même proposé de proroger l’état d’urgence aussi longtemps que la guerre contre l’État islamique durera. Cette annonce surprenante par sa simplicité et sa dangerosité nous interroge sur la nature du régime que le Gouvernement veut promouvoir pendant sa/notre « guerre contre le terrorisme ». Le risque terroriste ne justifie aucunement la mise en place d’un régime d’exception pour une durée indéterminée.

## Le mécontentement grandissant de l’ordre judiciaire

Le procureur général près de la Cour de cassation lors de son allocution du 14 février 2016 indiquait que

> l’état d’urgence est un dispositif utile propre à faire face, temporairement et seulement ponctuellement, à un danger majeur pour notre pays en autorisant des mesures exceptionnelles d’investigations et de limitation du droit d’aller et venir que la Justice n’aurait pas nécessairement autorisées, faute d’éléments laissant présumer l’existence même d’une infraction. Juges et procureurs n’ont pas à s’estimer dépossédés de leur mission constitutionnelle s’il ne s’agit que de mesures de police administrative, il est vrai, dérogatoires au droit commun. L’inquiétude naîtrait si, à la lumière de l’activisme des services dans le cadre de l’état d’urgence, on en venait à imaginer d’en faire, certes en l’amodiant, un régime de droit commun, l’estimant bien plus efficace que la lourde machine judiciaire. Il y aurait là, bien évidemment, un risque considérable pour l’État de droit car les nombreuses normes imposées, par le législateur, aux magistrats, notamment dans leur activité pénale, ont, pour leur immense majorité, l’objectif d’assurer une procédure équitable et contradictoire, une égalité des armes et une protection efficace des libertés individuelles.

Autrement dit, les droits des justiciables gagnés après de longues batailles judiciaires seraient tout simplement suspendus, le temps d’une guerre. En effet, les mesures de police administrative n’ont, par exemple, pas prévu la présence d’un avocat pendant la procédure. Ces mesures ne peuvent au surplus souffrir d’aucune contestation a priori étant donné que le recours au juge des référés sur le fondement de l’article 521-2 du Code de justice administrative a été inopérant à la lumière des décisions rendues par les juges administratifs dans le cadre de l’état d’urgence.

On pourrait conclure en considérant que les mesures renforcées de police administrative ne sont qu’une parenthèse dans notre régime de droit commun. Et bah non ! ! ! La loi du 24 juillet 2015 relative au renseignement a transposé « dans le domaine de la police administrative des techniques de recueil de renseignement » alors que ces outils d’interception étaient exclusivement réservés à l’autorité judiciaire.

Ce gouvernement jouerait-il le pyromane entre les autorités judiciaire et administrative ? Le premier président de la Cour de cassation lors de l’audience solennelle du 14 janvier dernier a posé une question qui en dit long sur l’ambiance qui règne au sein de l’autorité judiciaire à propos de l’état d’urgence. Dans son discours, Bertrand Louvel indiquait « Quelles défaillances ou quels risques l’autorité judiciaire présente-t-elle qui justifieraient que l’État préfère l’éviter lorsqu’il s’agit de la défense de ses intérêts supérieurs ? »

Pour conclure, il serait intéressant de méditer l’analyse de l’ancien conseiller d’État Roger Errera que le professeur Paul Cassia, auteur d’un remarquable article sur le sujet, a bien voulu nous faire partager. Dans un ouvrage intitulé « Les libertés à l’abandon », le conseiller d’État honoraire posait que

> dès qu’une atteinte aux libertés apparaît, elle fait tache d’huile, elle est progressivement appliquée au-delà des limites fixées au début, quelles que soient les promesses, les barrières et les hésitations, et à d’autres que ceux qui étaient initialement visés. Il arrive même qu’elle s’institutionnalise et que, fruit de l’urgence, elle devienne permanente.

Reconnaissons-le : cet ouvrage édité en 1975 correspond parfaitement à l’actualité. Il revient, par conséquent, au Gouvernement de trouver une juste conciliation entre les libertés et l’exigence de protection des intérêts fondamentaux de la Nation. Cela peut certainement passer par une meilleure implication de l’autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle.