l'historique des groupes armés ayant opéré en RDC depuis la période du génocide rwandais en 1994 à la chute du président Mobutu. La Cour a cité l'AFDL, le RCD et le CNDP. Cependant, elle n'explique pas comment elle est partie des mouvements rebelles congolais pour aboutir à un groupe armé étranger comme les FDLR qui se réclament d'un projet politique destiné à renverser un gouvernement étranger, en l'occurrence celui du président rwandais Paul Kagamé.

Plus fondamentalement, alors que l'arrêt *Kabala* s'est référé à l'article de Sylvain Vité pour soutenir que l'établissement d'un conflit armé exige de démontrer le caractère organisé d'un groupe armé et que dans cette optique, il faut prendre en compte « notamment l'existence d'un organigramme exprimant une structure de commandement, le pouvoir de lancer des opérations coordonnant différentes unités, la capacité de recruter, de former de nouveaux combattants ou l'existence d'un règlement interne »<fnref n="416" />, l'on constate toutefois que cette démarche n'est nulle part suivie par la Cour militaire concernant le groupe armé auquel les FARDC étaient opposées, c'est-à-dire les FDLR. En effet, nulle part la Cour militaire a démontré un organigramme des FDLR, ni leur pouvoir de lancer des opérations coordonnant différentes unités ni encore leur capacité de recruter, de former de nouveaux combattants ou l'existence d'un règlement interne au sein des FDLR. Pourtant, en invoquant l'article de M. Vité, on était en droit de s'attendre à une telle démonstration de la part de la Cour militaire.

En fait, dans l'arrêt *Kabala*, la Cour se trouvait face à deux alternatives relatives au caractère organisé du groupe armé : analyser ce caractère par rapport au groupe des dix individus qui se pointaient régulièrement au marché de Mupoke pour rançonner la population, ou établir ce caractère organisé par rapport aux FDLR dans l'ensemble, groupe armé auquel ces dix individus étaient censés appartenir. Devant cette situation, on constate que la Cour militaire a choisi la seconde alternative : analyser ce caractère organisé par rapport aux FDLR en général et non par rapport au groupe de 10 individus. Cette alternative suppose que la Cour démontre que les 10 individus du marché de Mupoke faisaient effectivement partie des FDLR. Or, c'est là que réside tout le problème puisque la Cour militaire s'est gardée de procéder à une telle démonstration.

Pourtant, rien dans l'arrêt *Kabala* ne permet de dire que ces individus étaient effectivement des FDLR. On ne sait même pas sur quelle base, on les considérait comme tels. Était-ce parce qu'ils s'exprimaient peut-être en kinyarwanda ? Dans ce cas, n'importe quel bandit s'exprimant dans cette langue-là pourrait se faire passer pour un membre des FDLR de sorte que chaque fois qu'un tel bandit serait traqué par les FARDC, l'on parlerait d'un conflit armé non international entre les FARDC et les FDLR.

Ce problème est assez délicat parce que, comme on l'a vu dans l'affaire *Maniraguha et Sibomana* et dans l'affaire *Kizima*, les tribunaux militaires de Bukavu ont conclu que le groupe armé dans lequel ces trois individus opéraient était celui des FDLR alors que ces tribunaux n'ont nulle part établi un lien entre ces groupes armés et la direction politique

<footnote n="416">416 Sylvain Vité, op. cit., p. 77.</footnote>
et militaire des FDLR telle qu'elle a été décrite par les décisions de la CPI dans l'affaire *Mbarushimana* et dans l'affaire *Mudacumura*. L'affaire *Kabala* vient encore renforcer cette incertitude et pose la question de savoir si l'on peut parler d'un conflit armé lorsqu'une force, étatique soit-elle, est confronté à un adversaire purement imaginaire. Dès l'instant où les FARDC ont cru avoir affaire aux FDLR et que, faute de trouver ces derniers, ils ont attaqué la population civile, était-il toujours correct de parler de conflit armé opposant les FARDC aux FDLR ? Au regard de ce qui précède, il se révèle peu convaincant de soutenir, comme l'a fait la Cour militaire de Bukavu, que les crimes commis par les éléments des FARDC au marché de Mupoke en ce dimanche 17 janvier 2010 s'inscrivaient dans le contexte d'un conflit armé (international ou non international).

Certes, lorsque les crimes ont été commis, il existait dans la province du Sud-Kivu des opérations militaires de traque des FDLR et que ces opérations ont pris divers noms de Code tels que « Kimia II », etc. Il est également vrai, comme l'avait dit l'arrêt *Tadić*, que la portée géographique d'un conflit armé ne se limite pas seulement à la ligne du front puisque les règles du droit international humanitaire « s'appliquent aussi à l'extérieur du contexte géographique étroit du théâtre effectif des combats »<fnref n="417" />, c'est-à-dire en d'autres termes, « sur l'ensemble du territoire sous le contrôle d'une Partie, que des combats effectifs s'y déroulent ou non »<fnref n="418" />. Cette portée géographique peut s'étendre plus loin, ainsi que le révèle l'hypothèse des mauvais traitements des prisonniers de guerre qui peuvent survenir à plusieurs kilomètres de la ligne de front. Toutefois, de là, on ne peut pas que les exactions commises par les éléments des FARDC au marché de Mupoke sont survenues dans le contexte du conflit armé ayant opposé ces derniers aux FDLR et qu'elles étaient associées à ce conflit armé.

Dès lors que l'existence même de l'adversaire auquel était confronté les FARDC pose problème, il devient inutile de rechercher le caractère organisé de cet adversaire imaginaire ni l'intensité du conflit armé ni encore le lien de connexité avec un conflit armé dont l'existence est mise à doute.

*Crimes de guerre ou crimes contre l'humanité ?*

Le TMG ainsi que la Cour militaire auraient-ils dû maintenir la qualification initiale des crimes contre l'humanité pour qualifier ces actes ? Cette question mérite d'être posée au regard du fait que ces actes étaient commis sur une pluralité des victimes faisant partie d'une population civile. En outre, le nombre des assaillants était important, puisque c'était près de 40 militaires. L'existence d'un Etat ou d'une organisation ayant pour but une telle attaque est établie puisqu'il s'agit d'une structure de l'armée congolaise, les deux compagnies militaires du 5112e bataillon. Quant à l'existence d'un élément politique derrière ces crimes, il n'est pas évident de l'établir. Certes, nul ne peut contester que l'attaque était préparée au niveau hiérarchique. Mais, cette préparation ne concernait que

<footnote n="417">417 Arrêt Tadić (exception préjudicielle d'incompétence), § 69.</footnote>

<footnote n="418">418 Idem, § 70.</footnote>
le volet des affrontements contre les prétendus FDLR qu'on croyait présents sur les lieux. La préparation ne portait pas sur l'attaque des populations civiles et rien ne permet de dire que ceux qui étaient dans cette réunion préparatoire étaient conscients du fait que cette conséquence adviendrait dans le cours normal des événements. La décision d'ouvrir le feu sur le marché a apparemment été prise sur place et dans la précipitation. Toutefois, il convient de relever que cette attaque de la population civile de Mupoke a été ordonnée ; et que les chefs militaires qui étaient sur place n'ont pas seulement encouragé cette attaque, mais ils ont y ont pris une part active. On est ici dans une situation un peu plus grave que celle du procès de Walikalé ou de l'affaire *Balumisa et consorts* où les chefs militaires ont laissé commettre ces crimes et que par leur abstention d'agir, ils ont encouragé la commission de ces crimes, ce qui établissait l'élément politique exigé pour les crimes contre l'humanité. Par ailleurs, l'arrêt semble insinuer que la population du marché de Mupoke a été attaquée parce que les FARDC l'ont suspectée d'avoir sympathisé avec les FDLR. Il était donc possible de soutenir que ces actes constituaient un « comportement qui consiste en la commission multiple d'actes visés [à l'article 7(1) du Statut de Rome] à l'encontre d'une population civile quelconque, en application ou dans la poursuite de la politique d'un État ou d'une organisation ayant pour but une telle attaque », ainsi que l'exige l'article 7(2) (a) du Statut de Rome.

Finalement, si un doute légitime peut exister sur la pertinence de la qualification des crimes de guerre faute d'avoir établi un conflit armé, la qualification des crimes contre l'humanité au regard de l'article 7 du Statut de Rome semble plus appropriée à appliquer à ces faits.

## 8. Affaire Morgan

L'affaire *Morgan* a été précédemment analysée en matière de crimes contre l'humanité. Pour rappel, cette affaire porte sur des exactions, y compris des atrocités, que commettaient fréquemment les membres de la milice Mai-Mai Simba fondée et commandée par un ancien braconnier, M. Paul Sadala Shabani, alias « Morgan », qui voyait d'un mauvais œil la Reserve à Faune à Okapi. L'on a vu que cette milice a semé la terreur dans les localités du territoire de Mambasa en Ituri et que les actes de ses membres ont entraîné des poursuites pénales devant le TMG de l'Ituri pour crimes contre l'humanité et crimes de guerre, le ministère public ayant choisi de poursuivre les actes de pillage en tant que crimes de guerre en vertu de l'article 8 du Statut de Rome, tandis que les atteintes au droit à la vie, à l'intégrité physique et à la dignité humaine, tels que les meurtres, les viols, les actes de tortures et les autres traitements inhumains ont été poursuivis en tant que crimes contre l'humanité en vertu de l'article 7 du Statut de Rome. L'on a enfin vu qu'à l'issue de leurs procès, les accusés ont été reconnus coupables de crimes de guerre et des crimes contre l'humanité. Ayant déjà analysé l'argumentation du tribunal relative à la qualification des crimes contre l'humanité, l'on se penchera à présent sur celle ayant trait aux crimes de guerre.
## Argumentation

Pour établir les crimes de guerre, le TMG a procédé par deux étapes principales. La première étape consistait à définir les crimes de guerre au regard de l'article 8 du Statut de Rome. Pour le tribunal, « on entend par crime de guerre : (a) les infractions graves aux conventions de Genève du 12 août 1949, à savoir l'un quelconque des actes ci-après lorsqu'ils visent des personnes ou des biens protégés par les dispositions des conventions de Genève ; (b) les autres violations graves des lois et coutumes applicables aux conflits armés internationaux dans le cadre établi du droit international ; (c) en cas de conflit armé ne présentant pas un caractère international, les violations graves à l'article 3 commun aux quatre conventions de Genève du 12 août 1949, à savoir l'un quelconque des actes ci-après commis à l'encontre des personnes qui ne participent pas directement aux hostilités, y compris les membres des forces armées qui ont déposé les armes et les personnes qui ont été mises hors combat par maladie ; blessure ; détention ou par tout autre cause ; (d) les autres violations graves des lois et coutumes applicables aux conflits armés ne présentant pas un caractère international dans le cadre établi du droit international »<fnref n="419" />. Relevons toutefois que cette définition ne correspond pas exactement au contenu de l'article 8 précité<fnref n="420" />.

Dans la seconde étape, le tribunal a énoncé ce qu'il appelle les « éléments constitutifs généraux » des crimes de guerre. Pour lui, il y en a deux : (i) la connaissance de l'existence d'un conflit armé et (ii) le statut de personnes protégées que doivent avoir les victimes<fnref n="421" />.

Par rapport à la connaissance par les accusés de l'existence d'un conflit armé, il apparaît que cette question comporte deux facettes : l'existence d'un conflit armé et la connaissance par les accusés de l'existence de ce conflit armé. Par rapport à l'existence d'un conflit armé, le tribunal a estimé qu'il était important de définir d'abord ce qu'il faut entendre par conflit armé. Ainsi, il a défini le conflit armé non international, auquel, selon lui, s'appliquent l'article 3 commun aux quatre Conventions de Genève et le Protocole II, par opposition au conflit armé international, auquel s'appliquent les quatre Conventions de Genève précitées et le Protocole I. Ainsi, pour le tribunal, un conflit armé non international « se caractérise par des hostilités entre les forces armées d'un gouvernement et les groupes armés organisés

<footnote n="419">419 Jugement *Morgan*, p. 40.</footnote>

<footnote n="420">420 Lorsqu'on compare cette définition à l'article 8, on constate que, si les paragraphes a) à c) énumérés par le tribunal correspondent aux alinéas a) à c) de l'article 8(2) du Statut de Rome, lorsque ces alinéas sont repris dans leurs grandes lignes, tel n'est pas le cas du paragraphe d) cité par le tribunal. Dans le Statut de Rome, ce paragraphe correspond à l'alinéa e) de l'article 8-2. Le tribunal a ainsi sauté l'alinéa d) de l'article 8(2) du Statut de Rome ; et a omis l'alinéa (f), alors qu'il est le plus important du Statut de Rome en matière des conflits armés non internationaux. Il faut rappeler que c'est par ce dernier alinéa que le Statut de Rome marque la différence de son approche des conflits armés non internationaux, par rapport à l'article 3 commun aux quatre Conventions de Genève de 1949 ainsi qu'à l'article 1er du deuxième protocole additionnel aux dites Conventions sur le champ d'application dudit protocole à savoir les conflits armés non internationaux (sur la relation entre l'article 3 commun et l'article 1er du Protocole II, voy. Anne Weyembergh, « La notion de conflit armé. Le droit international humanitaire et les forces des Nations Unies en Somalie (à propos de l'arrêt de la Cour militaire du 17 décembre 1997) », *Revue de droit pénal et de criminologie*, 1999, p. 183).</footnote>

<footnote n="421">421 Jugement *Morgan*, p. 40.</footnote>
ou entre de tels groupes au sein d'un État ». Le tribunal a correctement appuyé cette
définition par le fameux paragraphe 70 de l'arrêt Tadić<fnref n="422" />.

Appliquant ce cadre juridique à l'affaire soumise à son examen, le tribunal a déclaré que « dans le cas d'espèce, il est sans conteste que les Maï-Maï Simba de Paul Sadala alias Morgan sont en conflit armé prolongé avec les Forces armées de la RDC depuis la création de ce mouvement, dans la période allant de novembre 2012 à ces jours » ; et qu' « à l'occasion de ce conflit, plusieurs crimes graves ont été et se commettent en violation des Conventions de Genève du 12 août 1949 ainsi que de ces protocoles additionnels comme en l'occurrence des actes de pillages tels que repris dans la décision de renvoi sous RMP n° 030/KNG/013 »<fnref n="423" />.

Relevons que le tribunal a néanmoins omis de qualifier expressément ce conflit armé. En effet, il n'a pas précisé s'il le considérait comme étant international ou non international. Le tribunal semble cependant avoir eu en tête un conflit armé non international puisqu'il a fait allusion à un conflit armé opposant les FARDC aux forces de la milice de M. Sadala, hypothèse qu'il classe dans la catégorie des conflits armés non internationaux.

Quant à la connaissance par les accusés de l'existence de ce conflit armé, le tribunal ne s'est pas lancé dans de longs commentaires. Il a simplement déclaré que cette connaissance était établie puisque les Maï-Maï Simba s'y étaient préparés en procédant aux rituels de scarification destinés à les rendre invincibles et que « les meetings tenus par le chef milicien Maï-Maï leur permettaient de s'imprégner de l'organisation du groupe et de la mise en œuvre des attaques envisagées par l'expédition »<fnref n="424" />.

Concernant la deuxième question (le statut des victimes en tant que personnes protégées), l'on observe que pour établir que les victimes étaient des personnes protégées au regard des Conventions de Genève, le tribunal a commencé par définir ce qu'il faut entendre par « personnes protégées ». Pour ce faire, il a recouru à un raisonnement apparemment circulaire : les personnes protégées sont « celles auxquelles le droit humanitaire conventionnel et coutumier assurent la protection ; similairement, sont considérés comme biens protégés en cas de conflit armé, les biens auxquels le droit international assure une protection contre les attaques ou autres actes d'hostilité tels que repris par l'article 3 commun aux quatre conventions et protocole additionnel II de 1977 ».

Sur la question de savoir si les victimes des actes de pillages imputés aux Maï-Maï Simba étaient des personnes protégées, le tribunal n'y a pas donné de réponse précise. Il existe toutefois un passage où le tribunal a fait siens les propos du ministère public qui soutenait que « pendant l'expédition criminelle du mouvement Maï-Maï de Paul Sadala Morgan entre novembre 2012 à février 2013, les populations civiles des localités et carrières de Masikini, Itembo, Pangoyi, Mabukusi, Utama, Seti, Banana, Mambasa-Centre, Biakato, Bafwambaya, Bafwabango, Bandisende, Bandikalo, Lilima Mweza, Bandekayido ont été victimes des pillages de leurs biens, les miliciens se sont approprié des biens sans le

<footnote n="422">422 Idem, pp. 40-41.</footnote>

<footnote n="423">423 Idem, p. 41.</footnote>

<footnote n="424">424 Idem, p. 41.</footnote>
consentement de leurs propriétaires pour les uns après leur capture et déportation, pour les autres qu'ils se sont soustraits par la fuite »<fnref n="425" />. Le tribunal a en effet repris ces propos sans les discuter, ce qui implique qu'il les a approuvés. À travers ce passage, l'on peut ainsi supposer que le tribunal a estimé que les victimes des actes de pillages de ces différentes localités et carrières étaient des « personnes protégées » parce qu'elles faisaient partie de la « population civile » et que celle-ci est considérée comme protégée par toutes les quatre Conventions de Genève et leurs deux protocoles additionnels<fnref n="426" />.

## Observations

La principale observation à formuler par rapport à ce jugement porte sur la distinction entre les crimes de guerre et les crimes contre l'humanité. Quel est le critère principal qui permet de distinguer ces deux incriminations, dès lors que les deux peuvent survenir au cours d'un conflit armé ? Le jugement sous examen semble avoir trouvé ce critère dans la nature de l'objet sur lequel a porté le crime en question. Apparemment selon le tribunal, les atteintes au droit à la vie et à l'intégrité physique des personnes physiques constituent des crimes contre l'humanité, tandis que les atteintes aux biens publics ou privés (destructions, incendie, etc.) constituent des crimes de guerre, dès lors qu'elles ne sont pas justifiées par des nécessités militaires. On retrouvera d'ailleurs cette même approche dans l'affaire *Kahwa* devant ce même tribunal, approche qui a été reconduite par la Cour militaire de Kisangani dans la même affaire.

Cependant, cette sorte de répartition des tâches n'est nullement convaincante. En effet, parmi les crimes de guerre, il existe aussi des atteintes au droit à la vie et à l'intégrité physique (telle que le meurtre, la torture, le viol, etc.) et parmi les crimes contre l'humanité, il existe aussi des atteintes aux biens. Ainsi, dans l'affaire von Weizsaecker et al., le tribunal militaire américain de Nuremberg a condamné l'ancien ministre des Finances du Reich allemand pour "crime contre l'humanité" en raison de sa responsabilité dans les atteintes portées aux biens des Juifs (amendes collectives, saisies et confiscations de biens). Ces faits ont été assimilés à des « persécutions » commises à des fins racistes ou religieuses<fnref n="427" />. Cette incrimination est par ailleurs confirmée par l'article 7(1)(h) du Statut de Rome qui prévoit le crime de « persécution de tout groupe ou de toute collectivité identifiable pour des motifs d'ordre politique, racial, national, ethnique, culturel, religieux ou sexiste au sens du paragraphe 3, ou en fonction d'autres critères universellement reconnus comme inadmissibles en droit international, en corrélation avec tout acte visé dans le présent paragraphe ou tout crime relevant de la compétence de la Cour ». L'article 7(2)(g) du même Statut précise que « par "persécution", on entend le déni intentionnel et grave de droits fondamentaux en violation du droit international, pour des motifs liés à l'identité

<footnote n="425">425 *Idem*, p. 42.</footnote>

<footnote n="426">426 *Idem*.</footnote>

<footnote n="427">427 United States Military Tribunal, 11-13 Apr. 1949, "Ministries Trial", in *Trials of War Criminals before the Nuremberg Military Tribunals under Control Council Law n° 10, n° 10*, vol. XIV, 1949, p. 678; voy. aussi p. 676 ; sur cette question, Éric David, *Éléments de droit pénal international et européen*, Bruxelles, Bruylant, 2009, § 16.6.25.</footnote>
du groupe ou de la collectivité qui en fait l'objet ». En outre, dans le même esprit, l'article 7 (1)(k) du Statut de Rome incrimine en tant que crimes contre l'humanité, les « autres actes inhumains de caractère analogue causant intentionnellement de grandes souffrances ou des atteintes graves à l'intégrité physique ou à la santé physique ou mentale ». Les juridictions congolaises ont considéré que cette disposition s'appliquait aux atteintes aux biens lorsque ces atteintes entraînaient des souffrances graves à l'égard des victimes. Il s'ensuit qu'un crime contre l'humanité peut résulter d'une atteinte contre les biens et que le critère de distinction des crimes de guerre et des crimes contre l'humanité avancé par le tribunal n'est pas pertinent. Les critères de distinction de ces deux incriminations ne peuvent être fondés que sur leurs exigences contextuelles respectives.

Cela étant, la question qu'il convient d'aborder à présent est celle de savoir si les actes criminels dont il s'agit ici dans l'affaire *Morgan* réunissent les exigences contextuelles des crimes de guerre. Autrement dit, il convient de poser la question de savoir s'il existait un conflit armé au sens des Conventions de Genève et du Statut de Rome et s'il existait un lien de connexité entre le conflit armé (interne ou international) et les crimes en question.

Par rapport à l'existence d'un conflit armé, l'on a vu que le tribunal a implicitement soutenu qu'il existait un conflit armé de caractère non international, puisque ce conflit opposait d'un côté les FARDC et, de l'autre, le groupe armé des Maï-Maï Simba, commandé par M. Paul Sadala. Mais, en avançant cette affirmation, le tribunal n'a pas établi le caractère organisé du groupe armé de M. Sadala ni l'intensité du conflit armé ayant opposé ce groupe armé aux FARDC. En l'absence de ces deux éléments, on ne voit dès lors pas sur quelle base le tribunal a conclu à l'existence d'un conflit armé. Ceci dit, le caractère « organisé» de la milice de M. Sadala a déjà été établi dans la partie relative aux crimes contre l'humanité, puisqu'on a vu que ce groupe pouvait être considéré comme une «organisation» au sens de l'article 7(2)(a) du Statut de Rome.

La question de l'intensité de ce conflit armé est un peu plus délicate. En effet, la nature des activités du groupe armé de Morgan est assez particulière. Il ne s'agit pas d'un groupe qui combat le gouvernement dans l'intention d'exercer le pouvoir politique d'une manière ou d'une autre ou de prendre le contrôle d'une partie du territoire national. C'est en réalité un groupe armé qui profite du faible contrôle qu'exerce le gouvernement congolais sur certaines parties du territoire national pour attaquer les localités et villages vulnérables sur le plan sécuritaire. Une fois qu'ils ont commis leur attaque, les Maï-Maï de M. Sadala s'installent momentanément dans le village ou la localité attaquée et se livrent aux pillages, meurtres, etc., jusqu'à ce qu'ils soient chassés de cet endroit par les FARDC. Ensuite, lorsqu'ils sont chassés, ils emportent avec eux, les biens pillés et enlèvent des personnes. Parmi celles-ci, on trouve d'un côté celles qui seront contraintes de transporter des biens pillés ; et de l'autre côté, des femmes et jeunes filles, qui seront soumises à l'esclavage sexuel. Dans ce contexte, il y a certes des affrontements armés. Mais ces affrontements atteignent-ils l'intensité requise pour parler d'un véritable « conflit armé » au sens des Conventions de Genève et du Statut de Rome ? Il est difficile de répondre par l'affirmative à cette question.
Par ailleurs, en admettant qu'il s'agisse effectivement d'un conflit armé au sens de ces textes juridiques, les crimes commis ont-ils un lien de connexité avec le prétendu conflit armé ? Il est difficile d'y répondre par l'affirmative. Les victimes de viol, de torture ou de meurtres sont généralement des personnes qui essayent de s'opposer au pillage de leurs biens ou à l'enlèvement et au viol de leurs proches. Il ne s'agit pas de personnes attaquées parce que suspectées d'être affiliées ou d'appartenir à l'ennemi. Ce type de crimes ne comporte pas de lien avec les affrontements qui peuvent survenir plus tard avec les FARDC lorsque celles-ci tentent de chasser ces Maï-Maï d'une localité tombée sous leur contrôle. Ainsi, la manière dont ces crimes se commettaient et les motivations qui animaient les auteurs de ces crimes semblent indiquer que la qualification la plus appropriée est celle des crimes contre l'humanité et non celle des crimes de guerre.

## 9. Procès de Minova

Le procès de Minova tire son origine des exactions perpétrées par militaires des FARDC dans la localité de Minova dans le Sud-Kivu du 20 au 30 novembre 2012 lorsque ces militaires ont été repoussés à Goma par les forces rebelles du Mouvement du 23 mars 2009 (M23) et ont dû se retirer à Minova pour se réorganiser428. Digérant mal leur défaite, ces militaires se sont déchaînés sur la population civile de cette localité. Ils ont, à cette occasion, commis des viols massifs sur près de 102 femmes et 33 fillettes, se sont livrés au pillage des biens de la population civile et aux mauvais traitements sur au moins 24 personnes et ont même exécuté sommairement deux personnes, dont un jeune garçon qui s'opposait au vol des chèvres dont il avait la garde429. Les mauvais traitements dont il s'agit ici renvoient aux situations dans lesquelles les militaires des FARDC ont brutalisé ceux qui tentaient de s'opposer au pillage de leurs biens ou au viol de leurs femmes ou membres de famille430.

Ce comportement criminel a entraîné des poursuites devant la Cour militaire opérationnelle de Goma de 39 militaires des FARDC pour viols, meurtres et pillages en tant que crimes de guerre en vertu de l'article 8 du Statut de Rome. 18 militaires étaient poursuivis en tant qu'auteurs matériels de viols et de pillages sur la base de l'article 25 du Statut de Rome et environ 13, en tant que chefs militaires en vertu de l'article 28 du même Statut. Pour ces derniers toutefois, le ministère public a requis une peine « de 2 ans de servitude pénale avec le bénéfice de larges circonstances atténuantes tenant aux conditions difficiles de travail pendant cette période des hostilités ».

À l'issue de leur procès, auquel se sont jointes près 1016 parties civiles, presque tous les accusés ont été acquittés pour viol en tant que crimes de guerre, en raison essentiellement de

<footnote n="428">428 CMO/Goma, MP et PC (1016) c. Nzale Nkumu Ngando et 38 autres, « Arrêt », affaire n° RP n° 003/2013, 5 mai 2014 (ci-après, « arrêt Minova »).</footnote>

<footnote n="429">429 Rapport du Bureau conjoint des Nations Unies aux droits de l'homme sur les violations des droits de l'homme perpétrées par des militaires des forces armées congolaises et des combattants du M23 à Goma et à Sake et ses environs, province du Nord Kivu, ainsi qu'à Minova et dans ses environs, province du Sud-Kivu entre le 15 novembre et le 2 décembre 2012, mai 2013, p. 4.</footnote>

<footnote n="430">430 Rapport précité de la Monusco, p. 11, § 21.</footnote>
l'insuffisance des preuves. Tous les 13 officiers et sous-officiers, poursuivis en tant que chefs militaires, ont également été acquittés, la Cour ayant estimé qu'elle ne pouvait pas établir que ces officiers avaient, par exemple, failli à leurs obligations pour arrêter la violence, sachant qu'un certain nombre d'entre eux n'étaient pas sur le lieu du crime. Toutefois, 25 militaires ont été reconnus coupables de pillages en tant que crimes de guerre et en ont été condamnés à des peines variant entre 3, 10 et 20 ans de servitude pénale principale ; un militaire a été reconnu coupable de meurtre (du jeune gardien des chèvres) en tant que crime de guerre et en a été condamné à la servitude pénale à perpétuité^431^ ; deux militaires ont, en outre, été reconnus coupables de viol, dont un viol en tant que crime de guerre. Ainsi, le lieutenant Sabwe Tshibanda, condamné à 20 ans de servitude pénale principale pour le pillage en tant que crimes de guerre, a en outre été reconnu coupable de viol en tant que crime de guerre à l'encontre d'une jeune fille qui l'a formellement identifié du fait qu'il avait une puce coupée et a été condamné, pour ce crime de viol, à la peine de servitude pénale à perpétuité ; tandis que le caporal Kabiona Ruhingiza a été reconnu coupable de viol sur une fillette de 8 ans et a été condamné à 20 ans de servitude pénale principale. Dans ce dernier cas toutefois, la Cour n'a pas précisé si ce dernier viol était constitutif d'un crime de guerre ou si elle le considérait comme un crime de droit commun, bien qu'ayant été commis pratiquement dans les mêmes circonstances que celui du lieutenant Sabwe Tshibanda. La Cour n'a pas non plus expliqué pourquoi le viol commis par le lieutenant Sabwe Tshibanda (commis sur une fille majeure) était plus sévèrement puni que celui qui a été commis par le caporal Kabiona Ruhingiza sur une fillette de 8 ans alors que logiquement, c'est ce dernier qui était plus grave en raison de la vulnérabilité particulière de la victime qui était une mineure.

Par rapport aux intérêts civils, la Cour s'est déclarée incompétente de statuer sur les demandes en réparation pour crime de guerre par viol mis à charge des personnes acquittées du chef de cette infraction. En revanche, pour ceux dont elle a reconnu la culpabilité, elle les a condamnés, in solidum avec l'État congolais, au paiement des dommages-intérêts en faveur des victimes.

## Argumentation

Pour établir les crimes de guerre (pour le pillage, le viol et le meurtre du jeune gardien des chèvres), la Cour a consacré quelques pages de son arrêt à l'établissement des exigences contextuelles de ces crimes de guerre avant de vérifier si les actes criminels s'inscrivaient dans ce contexte. Cette démarche se justifiait notamment par le fait que les avocats des accusés soutenaient qu'il n'y avait pas lieu à appliquer le Statut de Rome dans cette affaire puisque, selon eux, « [les actes criminels qui étaient au cœur de cette affaire] n'ont pas été commis dans le contexte d'un conflit armé et n'ont pas de lien avec celui-ci ». Pour

<footnote n="431">431 Le caporal Magbo Alphonse est le seul accusé à avoir été reconnu coupable de meurtre et a ainsi écopé la peine de servitude pénale à perpétuité. Il est aussi le seul à avoir été condamné à 20 ans pour le crime de pillage en tant que crimes de guerre. Les autres accusés ayant été condamné pour ce pillage ont écopé 10 ans de servitude pénale principale.</footnote>
la défense des accusés, « la situation ayant prévalu à Minova et ses environs devrait être considérée comme un état de désordre, de troubles internes caractérisé par des actes isolés de la part des individus incontrôlés »<fnref n="432" />.

Pour répondre à ce moyen, la Cour a employé un raisonnement qu'il convient de schématiser, en le restructurant quelque peu, en deux étapes essentielles. Dans la première étape, la Cour a clarifié le cadre conceptuel ou théorique des crimes de guerre en en précisant les exigences contextuelles ; tandis que la seconde étape a été consacrée à la confrontation de ce cadre conceptuel aux faits soumis à l'examen de la Cour.

1. Dans l'analyse du cadre juridique, la Cour a rappelé que pour parler de crime de guerre, l'acte doit avoir été commis dans le contexte d'un conflit armé et être associé à celui-ci. S'appuyant sur le Statut de Rome, la jurisprudence des TPI ad hoc et la doctrine (bien que sur la base des références inexactes<fnref n="433" />), la Cour a soutenu « qu'il y a conflit armé chaque fois qu'il y a recours aux forces armées entre États ou un conflit armé prolongé entre autorités gouvernementales et des groupes armés organisés ou entre de tels groupes au sein d'un État » et qu'il existe deux types de conflits armés : international et non international. Ayant estimé que les faits de la cause laissaient apparaître un conflit armé de caractère non international, c'est sur cette hypothèse que la Cour s'est penchée. À cet égard, elle a précisé que « pour déterminer le conflit armé non international, deux critères fondamentaux sont pris en compte : l'intensité de la violence et l'organisation des parties »<fnref n="434" />.

Concernant l'intensité du conflit armé, la Cour a déclaré que celle-ci « peut être évaluée à partir de certains facteurs, notamment le fait pour un État d'être contraint de recourir à son armée parce que ses forces de police ne sont plus à même de faire face à la situation, la durée du conflit, la fréquence des actes de violence, la décision d'entreprendre des opérations militaires, les déplacements des populations civiles, le nombre élevé des victimes, etc. »<fnref n="435" />. Quant au caractère organisé des parties au conflit, la Cour a soutenu que pour les groupes armés non gouvernementaux, « l'on peut considérer notamment l'existence d'un organigramme exprimant une structure de commandement, le pouvoir de lancer des opérations coordonnant plusieurs unités, la capacité de recruter, de former de nouveaux combattants ou l'existence d'un règlement interne »<fnref n="436" />. Ces propos rappellent l'article de Sylvain Vité cité dans l'arrêt *Kabala et consorts* vu précédemment.

En plus de l'existence d'un conflit armé au sens du Statut de Rome (existence des

<footnote n="432">432 Arrêt *Minova*, p. 67.</footnote>

<footnote n="433">433 Il faudra noter que dans la plupart de cas, les références citées dans cet arrêt sont toutes inexactes. Ainsi, sur la définition d'un conflit armé, la Cour fait certainement allusion au fameux paragraphe 70 de l'arrêt Tadić (exception préjudicielle d'incompétence) rendu par la *Chambre d'appel* du TPIY. Mais, elle cite erronément la décision de la *Chambre de première instance* sur cette exception. La Cour militaire cite également l'affaire *Rutaganda*, l'affaire *Akayesu*, l'affaire *Kayishema* et *Ruzindana* et l'affaire *Bagilishema*, sans en préciser ni la date ni le passage exact auquel elle se réfère. La Cour ne précise pas non plus si elle fait allusion aux décisions de premier degré ou à celles de la *Chambre d'appel*.</footnote>

<footnote n="434">434 Arrêt *Minova*, p. 68.</footnote>

<footnote n="435">435 *Idem*.</footnote>

<footnote n="436">436 *Idem*.</footnote>
groupes armés organisés impliqués dans le conflit armé et intensité de celui-ci), la Cour a rappelé que l'établissement des crimes de guerre exige en plus de démontrer le lien de connexité entre l'acte criminel et le conflit armé<fnref n="437" />. Selon la Cour, « ce lien n'implique pas forcément que l'infraction ait été commise à l'endroit où se déroulent les hostilités » ; mais que « le conflit doit néanmoins avoir joué un rôle substantiel dans la commission du crime » ; et qu' « à ce sujet, il y a lieu de considérer notamment l'impact du conflit sur la capacité de l'auteur à commettre le crime, la décision de le commettre, la manière dont il a été commis, le but dans lequel il a été commis »<fnref n="438" />. La Cour observe par ailleurs que pour établir ce lien de connexité, « le TPIR a pris en compte les facteurs suivants pour lier le crime au conflit armé : le fait que l'auteur soit un combattant, le fait que la victime ne soit pas un combattant, le fait que la victime appartienne au camp ennemi, le fait que le crime serve un objectif militaire, le fait que le crime soit commis par l'auteur dans le cadre de ses fonctions officielles » ; et que, selon elle, « ces facteurs ne sont pas nécessairement cumulatifs, un seul peut suffire »<fnref n="439" />.

2. Appliquant ce cadre conceptuel aux faits soumis à son examen, la Cour a orienté toute son attention vers le M23 en tant que groupe armé. Elle a ainsi observé que : « depuis mars 2012, un mouvement armé avait vu le jour sous l'appellation de M23. Commandé par le général Bosco Ntaganda et le colonel Sultani Makenga, anciens bras droits de Laurent Nkundabatware, le M23 s'était organisé, structuré et doté d'une direction politique et d'un état-major militaire. Les unités qui le composaient étaient structurées à la manière des forces gouvernementales avec des brigades, des bataillons, des compagnies et les différentes sections de l'état-major général. Des informations diffusées sur les médias et dans les rapports de la Monusco signalaient des recrutements de combattants aussi bien à l'intérieur qu'à l'extérieur du pays ». La Cour en a alors conclu « que le M23, groupe armé contre lequel les FARDC étaient en conflit armé, était un groupe armé organisé »<fnref n="440" />.

Pour évaluer l'intensité du conflit armé opposant le M23 et les FARDC, la Cour a pris en compte les éléments suivants : « pour faire face à ce mouvement armé, le gouvernement de la République avait dû mobiliser des dizaines de régiments d'infanterie, l'aviation de combat, de l'artillerie lourde et des unités commandos de réaction rapide. Les affrontements entre les forces loyalistes et les rebelles avaient poussé des centaines de milliers de civils à quitter leurs milieux pour se réfugier dans des camps de déplacés autour de Goma, voire à l'étranger avec l'assistance des organisations internationales. Les combats meurtriers observés ont connu une telle intensité qu'ils ont menacé la stabilité de toute la région des Grands Lacs. Plusieurs réunions ont été tenues tant au niveau régional qu'au niveau africain et international pour résoudre cette crise. D'importantes portions du territoire national, notamment les territoires de Nyiragongo et de Rutshuru,

<footnote n="437">437 Idem.</footnote>

<footnote n="438">438 Idem.</footnote>

<footnote n="439">439 Idem.</footnote>

<footnote n="440">440 Idem, pp. 68-69.</footnote>
se sont retrouvées presque entièrement contrôlées par le M23 qui y avait nommé de
nouvelles autorités administratives et y percevait des taxes. C'est dans le déroulement de
ces affrontements armés que le M23 a gagné des batailles ayant abouti à la prise de la
ville de Goma le 20 novembre 2012. Voulant poursuivre son avantage sur le terrain, la
rébellion avait progressé et conquis Sake, contraignant les forces gouvernementales à se
replier à Bweremana et Minova en vue de se réorganiser et entreprendre des opérations
de reconquête du terrain perdu. Les unités des FARDC qui se trouvaient à Minova et
ses environs y étaient donc en opération parce que le repli ainsi que la réorganisation
constituent des manœuvres militaires tactiques et ne peuvent opérés lors de simples
émeutes ou troubles internes qui, généralement, requièrent l'intervention de la police en
vue du rétablissement de l'ordre public. Les pièces du dossier, notamment les déclarations
des prévenus eux-mêmes, les rapports des officiels et les dépositions des témoins comme
des victimes, révèlent que les exactions commises à Minova et ses environs s'étaient
déroulées sur une grande échelle, touchant plusieurs localités et un nombre important de
victimes. Il ne s'agissait dons pas d'actes isolés ou sporadiques »<fnref n="441" />.

À partir de ces éléments, la Cour a conclu que l'intensité du conflit armé opposant les
FARDC aux rebelles du M23 atteignait le seuil exigé pour l'application des dispositions
pertinentes de l'article 8 du Statut de Rome.

Quant au lien de connexité, la Cour a rappelé que ce critère exigeait d'établir
notamment que le contexte de conflit armé a joué un rôle capital dans la détermination du
modus operandi et la capacité des auteurs des actes criminels à agir. Elle a déclaré qu'il ressort
« des déclarations des prévenus et des témoins que les exactions commises à Minova ont
débuté lorsqu'une rumeur s'est répandue faisant état d'une attaque imminente par l'ennemi
sur la localité » ; et que « c'est alors que les blindés et les chars de la Garde républicaine
s'étaient mis en mouvement en direction de Nyabibwe via Kalungu, entrainant une montée
de la tension et une panique générale parmi les militaires loyalistes qui s'en sont pris
indistinctement aux civils et à leurs biens non seulement à Minova, mais également dans
les villages qui s'étendent sur la route menant vers Bukavu, à savoir Mubimbi, Kalungu,
Kishindji, Buganga, etc. ». Ces éléments ont alors fait dire à la Cour que « la situation de
conflit a eu un impact réel sur la capacité et la détermination des auteurs à commettre les
crimes instruits dans la présente cause et sur la manière d'agir »<fnref n="442" />.

C'est donc à la lumière de ce contexte général que la Cour a analysé chacun des actes
criminels perpétrés (meurtre, viol et pillage) et a conclu à l'existence des crimes de guerre
en vertu du Statut de Rome, comme vu précédemment.

Observations

Avant de commenter l'arrêt *Minova*, il importe d'abord de rappeler, à titre préliminaire, que
le Conseil de sécurité des Nations Unies, dans sa résolution 2098 (2013) avait condamné

<footnote n="441">441 *Idem*, p. 69.</footnote>

<footnote n="442">442 *Idem*, p. 69.</footnote>
les viols massifs commis à Minova par les FARDC et avait exigé que les responsables de ces actes en répondent devant la justice443. Ainsi, le procès de Minova était organisé sous une certaine pression internationale. Par ailleurs, il est quelque peu étonnant que ce procès ait eu lieu devant une Cour militaire opérationnelle. En effet, selon l'article 18 du Code judiciaire militaire, les Cours militaires opérationnelles sont établies « dans les zones d'opérations de guerre où [elles] accompagnent les fractions de l'armée en opération ». Cela implique que les Cours militaires opérationnelles sont censées organiser des procès au lieu où les faits se produisent et au moment où les faits sont encore frais. Il est donc curieux que le procès de Minova ait été confié à une Cour militaire dite « opérationnelle » siégeant non pas à Minova, mais dans la grande salle de la cathédrale de Goma, et ceci, près de deux ans après les faits.

Ces remarques préliminaires formulées, l'on doit reconnaître que l'arrêt Minova constitue assurément une avancée majeure dans la définition des exigences contextuelles des crimes de guerre par les tribunaux congolais. Tant le cadre conceptuel tracé par la Cour que sa confrontation aux faits soumis à sa cause sont globalement convaincants. En effet, la définition du « conflit armé », en tant que tel, est correcte. Ensuite, concernant les exigences contextuelles, la Cour a examiné et établi de manière correcte aussi bien le caractère organisé du M23 en tant que groupe armé engagé dans les hostilités avec les forces de l'État congolais que l'intensité du conflit opposant ces deux acteurs.

Toutefois, trois préoccupations demeurent. La première est relative à la qualification même du conflit armé ; la deuxième, au lien de connexité ; tandis que la troisième pratiquement liée à la deuxième, se rapporte au statut de personnes protégées des victimes des exactions des FARDC à Minova.

*Conflit armé international ou conflit armé interne ?*

Par rapport à la qualification du conflit armé, la Cour a préféré appliquer la qualification non internationale à ce conflit armé. Pour y arriver, elle s'est limitée à voir les acteurs du conflit armé uniquement au niveau national et à démontrer le caractère organisé du M23. Cependant, il faudra rappeler que la même Cour militaire a également déclaré que « des informations diffusées sur les médias et dans les rapports de la Monusco signalaient des recrutements de combattants aussi bien à l'intérieur qu'à l'extérieur du pays ». Dans son arrêt, la Cour militaire n'a apparemment pas examiné l'incidence de ces éléments sur la qualification du conflit armé.

<footnote n="443">443 En effet, dans l'un des paragraphes du préambule de sa résolution 2098 (2013), le Conseil a « [condamné] les viols massifs qui auraient été commis par des soldats des Forces armées de la République démocratique du Congo (FARDC) à Minova et dans les villages environnants, en novembre 2012, et [a pris] des enquêtes et arrestations effectuées en conséquence par les autorités congolaises et [a exigé] que les responsables de violations du droit humanitaire international ou d'atteintes aux droits de l'homme, selon le cas, y compris celles qui prennent la forme de violences et de sévices à l'égard d'enfants ainsi que les actes de violence sexuelle et sexiste, soient rapidement appréhendés et traduits en justice et répondent de leurs actes ».</footnote>
Pourtant, ces éléments invitaient la Cour à se pencher sur cette question. En effet, plusieurs rapports des Nations Unies ont indiqué le soutien que recevaient les rebelles du M23 de la part du gouvernement ougandais, mais surtout du gouvernement rwandais. Concernant tout particulièrement les semaines qui ont précédé la chute de la ville de Goma par les forces du M23 en novembre 2012, un rapport du Groupe d'experts des Nations Unies sur la RDC daté du 27 juin 2012 dénonçait déjà « la fourniture de soutien matériel et financier à des groupes armés opérant dans l'est de la République démocratique du Congo (RDC), y compris le M23 récemment constitué, en contravention des dispositions du paragraphe 1 de la résolution 1807 (2008) du Conseil de sécurité ». Selon le rapport, « les violations de l'embargo sur les armes et du régime de sanctions incluent (i) l'assistance directe à la création du M23 en facilitant le passage d'armes et de troupes par le territoire rwandais; (ii) le recrutement pour le compte du M23 de jeunes rwandais et d'anciens combattants démobilisés ainsi que de réfugiés congolais; (iii) la fourniture d'armes et de munitions au M23; (iv) la mobilisation de responsables politiques et financiers congolais et manœuvres en faveur du M23; (v) les interventions directes des Forces de défense rwandaises (FDR) sur le territoire congolais afin de renforcer le M23; et (vi) l'appui à plusieurs autres groupes armés ainsi qu'à des mutineries au sein des Forces armées de la République démocratique du Congo (FARDC) dans l'est du Congo »<fnref n="444" />.

À partir du paragraphe 7 de ce rapport, le Groupe d'experts des Nations Unies a détaillé chacun de ces sept points. Le rapport va même jusqu'à citer les officiels rwandais directement impliqués dans le soutien direct apporté au M23, parmi lesquels le ministre rwandais de la Défense, le général James Kabarebe<fnref n="445" />. À quelques jours de l'attaque de la ville de Goma, le Groupe d'experts des Nations Unies renseigne qu' « après la publication de l'additif à son rapport intérimaire (...), le Groupe s'est entretenu avec le gouvernement

<footnote n="444">444 Additif au rapport d'étape du Groupe d'experts sur la République démocratique du Congo (S/2012/348) concernant les violations par le Gouvernement rwandais de l'embargo sur les armes et du régime de sanctions, Doc. S/2012/348/Add.1, 27 juin 2012, §.</footnote>

<footnote n="445">445 Idem, § 33 : « (a) Le général Jacques Nziza, secrétaire permanent du ministre de la Défense, supervise l'ensemble du soutien militaire, financier et logistique ainsi que les activités de mobilisation liées au M23. Il a récemment été déployé à Ruhengeri et à Gisenyi pour coordonner l'assistance au M23 et le recrutement pour son compte; (b) Le général James Kabarebe, Ministre de la défense rwandais, avec l'aide de son secrétaire personnel, le capitaine Célestin Senkoko, est un acteur central du recrutement pour le compte du M23 et de la mobilisation d'un soutien politique et militaire en sa faveur. Kabarebe a souvent été en contact direct avec des membres du M23 sur le terrain pour coordonner les activités militaires; (c) Le général Charles Kayonga, chef d'état-major des FDR, gère l'ensemble de l'appui militaire au M23. Kayonga est fréquemment en communication avec Makenga et a supervisé le transfert de ses troupes et de ses armes via le Rwanda; (d) Le soutien militaire sur le terrain est acheminé par le général Emmanuel Ruvusha, commandant de la division des FDR basée à Gisenyi, et par le général Alexi Kagame, commandant de la division des FDR basée à Ruhengeri. Tous deux facilitent le recrutement pour le compte du M23 de civils et de soldats démobilisés et coordonnent les renforts des FDR à Runyoni avec les commandants du M23; (e) Le colonel Jomba Gakumba, natif du Nord-Kivu, ancien instructeur des FDR à l'Académie militaire rwandaise à Gako, a été redéployé à Ruhengeri depuis la création du M23, où il est chargé de commander les opérations militaires locales à l'appui du M23 ».</footnote>
rwandais et a pris en considération sa réponse écrite, mais il juge qu'aucun élément fondamental des constatations qu'il a faites antérieurement ne mérite d'être modifié »<fnref n="446" />.

Ensuite, lorsque la ville de Goma est tombée aux mains du M23 en novembre-décembre 2012, le même Groupe d'experts a dépêché un bref rapport au président du Comité du Conseil de sécurité créé en vertu de la résolution 1533 (2004) sur la RDC. Dans ce rapport, le coordinateur du Groupe d'experts dénonçait le fait que le gouvernement rwandais, avec le soutien de quelques alliés au sein du gouvernement ougandais, ont créé, équipé, entraîné, conseillé, renforcé et commandé directement les rebelles du M23 et que les informations initialement rassemblées par le Groupe d'experts relativement à l'offensive et à la chute de la ville de Goma confirmaient fermement cette conclusion<fnref n="447" />. Tout au long de ce rapport, les experts des Nations Unies ont démontré de quelle manière les offensives contre la ville de Goma ont été préparées deux mois plus tôt par le gouvernement rwandais. Ce soutien extérieur dont a bénéficié le M23 est par ailleurs confirmé dans un rapport du Secrétaire général des Nations Unies au Conseil de sécurité<fnref n="448" />. Compte tenu de ce soutien extérieur, est-il toujours correct de dire que le conflit armé ayant opposé les forces du M23 et les FARDC en novembre 2012 était resté non international ? Nous ne le pensons pas.

Il faut rappeler que le critère de l'internationalisation d'un conflit armé, tel qu'il a été dégagé par l'arrêt Tadić (fond), est celui du « contrôle global » qu'un État étranger peut exercer sur un groupe armé organisé opérant sur le territoire d'un État et engagé en hostilités armées contre ce dernier État. Selon l'arrêt Tadić, ce contrôle global est celui qui « [va] au-delà [du] simple financement et équipement et [implique] également une participation à la planification et à la supervision [des] opérations militaires »<fnref n="449" />. Il n'est donc pas nécessaire, selon toujours le même arrêt, « que ce contrôle s'étende à l'émission d'ordres ou d'instructions spécifiques concernant des actions militaires précises, que ces dernières aient été ou non contraires au droit international humanitaire »<fnref n="450" />. C'est par ailleurs ce critère qui a été appliqué par la CPI dans le jugement Lubanga<fnref n="451" />. Dans ce jugement, la Chambre de première instance de la CPI avait jugé que le soutien que l'Ouganda et le Rwanda peuvent avoir apporté aux groupes armés congolais opérant en Ituri durant la période 2002-2003 n'atteignait pas le niveau d'un « contrôle global » pour conclure que le conflit armé était internationalisé. Dans le procès de Minova, les informations précises fournies par le Groupe d'experts des Nations Unies sur le soutien

<footnote n="446">446 Voy. Lettre datée du 12 novembre 2012 adressée au Président du Conseil de sécurité par le Président du Comité du Conseil de sécurité créé par la résolution 1533 (2004) concernant la République démocratique du Congo, Doc. ONU S/2012/843, 15 novembre 2012 (résumé, p. 3).</footnote>

<footnote n="447">447 Voy. la Lettre datée du 26 novembre 2012 du Coordinateur du Groupe d'experts des Nations Unies sur la RDC à propos du soutien extérieur apporté au M23 au cours de la récente offensive sur la ville de Goma (S/AC.43/2012/COMM.64), annexée à la Note du président du Comité du Conseil de sécurité établi en vertu de la résolution 1533 (2004) du Conseil de sécurité sur la RDC, Note adressée aux membres du Comité, Doc. ONU S/AC.43/2012/NOTE.26, 27 novembre 2012.</footnote>

<footnote n="448">448 Rapport du Secrétaire général sur la Mission de l'Organisation des Nations Unies pour la stabilisation en République démocratique du Congo, S/2013/96, 5 février 2013, § 7.</footnote>

<footnote n="449">449 Arrêt Tadić (Fond), § 145.</footnote>

<footnote n="450">450 Idem.</footnote>

<footnote n="451">451 Jugement Lubanga, §§ 523 et seq.</footnote>
apporté au M23 lors de l'offensive qui a conduit à la prise de la ville de Goma en nombre
2012 semblent indiquer que le Rwanda a exercé un contrôle plus que global sur le M23 lors
de l'offensive de novembre 2012.

Ainsi, à s'en tenir au critère du « contrôle global », et sans entrer dans les vives
controverses, voire une véritable querelle, que ce critère a suscité dans son application
sur un autre domaine du droit international, celui de la responsabilité de l'État pour fait
internationalement illicite<fnref n="452" />, il est permis de qualifier d' « international » le conflit armé
ayant opposé les rebelles du M23 aux FARDC en novembre 2012.

Il est d'ailleurs possible que, même en appliquant le critère du « contrôle étroit » dégagé
par la Cour internationale de justice (affaire dite Nicaragua et affaire dite du génocide bosniaque)
et par le Projet d'Articles de la Commission du droit international sur la responsabilité de
l'État pour fait internationalement illicite<fnref n="453" />, le caractère international de ce conflit armé
reste maintenu. Les informations livrées par les Nations Unies semblent indiquer que le
contrôle exercé par le Rwanda sur le M23 n'était pas seulement « global », mais qu'il était
aussi « étroit », ainsi que l'exige la Cour internationale de justice. Il est donc regrettable
que la Cour militaire opérationnelle de Goma ait passé sous silence cette importante
question et qu'elle se soit cantonnée à la qualification non internationale du conflit armé
sans prendre en compte le degré d'internationalisation du conflit armé.

L'intérêt de reconnaître le caractère international de ce conflit armé aurait ouvert la voie
à l'application du régime des « infractions graves », notion technique qui n'est applicable que
dans les conflits armés internationaux, et à celle de la compétence universelle obligatoire à
l'égard d'autres États sur le territoire duquel se serait trouvé l'un ou l'autre individu suspecté
d'avoir participé à ces infractions graves<fnref n="454" />. L'on sait par exemple que la RDC a émis des
mandats d'arrêt contre un certain nombre de responsables politiques du M23 réfugiés au
Rwanda pour les actes que ces individus sont accusés d'avoir posés lorsqu'ils ont pris la
ville de Goma, mais que le Rwanda a refusé de les extrader ou de les poursuivre devant
ses propres tribunaux. Et pourtant, la RDC comme le Rwanda sont parties aux quatre
Conventions de Genève de 1949 qui prévoient aux articles 50/51/130/147 la clause aut

<footnote n="452">452 Voy. à cet égard, CIJ, *Affaire relative à l'Application de la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide (Bosnie-Herzégovine c. Serbie-et-Monténégro)*, « Arrêt », 26 février 2007, § 406. Sur cette controverse, voy. Théodore Meron, « Classification of Armed Conflict in the Former Yugoslavia : *Nicaragua's* Fallout », AJIL, 1998, pp. 236-237; voy. également les contributions de Pierre-Marie Dupuy, Jean-Marc Sorel, Paola Gaeta et Hervé Ascensio, *in « L'arrêt de la Cour internationale de justice dans l'affaire relative à l'application de la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide », RGDIP*, 2007, pp. 243-331 ; les contributions de S. Wittich, Claus Kreß, Paola Gaeta, Antonio Cassese, Marco Milanovic et Andrea Gattini dans le symposium portant sur « Genocide, Human Rights and the ICJ », *in European Journal of International Law (EJIL)*, vol. 8, 2007, pp. 591-713 ; et enfin, les contributions de Marina Spinedi, Anne B. Loewenstein et Kostas, O. Ben-Naftali et M. Sharon, Antonio Cassese, Andrea Gattini et Christian Tomuschat dans le symposium « The ICJ Judgment on Genocide in Bosnia : A Missed Opportunity ? », JICJ, vol. 5, 2007, pp. 827-912.</footnote>

<footnote n="453">453 CDI, « Projet d'articles sur la responsabilité de l'État pour fait internationalement illicite », ACDI, 2001, vol. II, 2ème partie, p. 50 (commentaire de l'article 8), § 5.</footnote>

<footnote n="454">454 Articles 50/51/130/147 communs aux quatre Conventions de Genève de 1949 et aux articles 11 et 85 du Protocole I.</footnote>
dedere aut judicare, c'est-à-dire l'obligation de poursuivre, à défaut d'extrader, les responsables des infractions graves à ces quatre Conventions<fnref n="455" />. Ainsi, s'il est établi que les crimes de guerre dont il s'agit dans ces affaires ont été commis au cours d'un conflit armé international, la RDC serait en droit de mettre en cause la responsabilité internationale du Rwanda pour violation de l'obligation de poursuivre, à défaut d'extrader, les individus qu'elle recherche pour crimes de guerre. Même si les faits pour lesquels ces individus réfugiés au Rwanda sont recherchés par la RDC sont différents de ceux qui sont à l'origine de l'arrêt *Minova*, le contexte du conflit armé reste le même. Ainsi, d'un point de vue juridique, la qualification internationale du conflit armé dans l'arrêt *Minova* aurait permis de faciliter d'une certaine manière les choses d'un point de vue juridique.

*Existait-il un lien de connexité entre les crimes et le conflit armé ?*

À cette question, la Cour militaire opérationnelle de Goma a répondu par l'affirmative. Selon la Cour en effet, « la situation de conflit a eu un impact réel sur la capacité et la détermination des auteurs à commettre les crimes instruits dans la présente cause et sur la manière d'agir ». L'approche de la Cour correspond en grande partie à celle de la jurisprudence internationale par ailleurs citée par elle. Ainsi, dans l'affaire *Kunarać*, la Chambre d'appel du TPIY a précisé que ce lien de connexité ne doit pas être compris comme un « lien de cause à effet » entre le conflit armé et le crime perpétré ; et que pour l'établir, « il faut, à tout le moins, que l'existence du conflit armé ait considérablement pesé sur la capacité de l'auteur du crime à le commettre, sa décision de le commettre, la manière dont il l'a commis ou le but dans lequel il l'a commis »<fnref n="456" />. L'on sait également que cette même Chambre d'appel a, dans la suite, énuméré, de façon non limitative, les critères à prendre en compte pour établir le lien de connexité : « le fait que l'auteur du crime est un combattant, le fait que la victime n'est pas un combattant, le fait que la victime appartient au camp adverse, le fait que l'acte pourrait être considéré comme servant l'objectif ultime d'une campagne militaire, et le fait que la commission du crime participe des fonctions officielles de son auteur ou s'inscrit dans leur contexte »<fnref n="457" />.

Cependant, dans l'arrêt *Rutaganda*, la Chambre d'appel du TPIR, souscrivant globalement à la logique de l'arrêt *Kunarać*, a ajouté une précision importante sur la question du lien de connexité. Cette Chambre d'appel a déclaré en effet que « l'expression “sous le couvert du conflit armé” ne signifie pas simplement “en même temps qu'un conflit armé” et/ou “en toutes circonstances créées en partie par le conflit armé” »<fnref n="458" />. Selon cette Chambre, « si un non-combattant profite du relâchement de l'efficacité policière dans une situation de troubles engendrés par un conflit armé afin de tuer un voisin qu'il haïssait depuis des années, cela ne constitue pas, en tant que tel, un crime de guerre (...) »<fnref n="459" />.

<footnote n="455">455 Paola Gaeta, « Chapter 31 : Grave Breaches of the Geneva Conventions », op. cit., pp. 631-632.</footnote>

<footnote n="456">456 Arrêt *Kunarać et al.*, § 58.</footnote>

<footnote n="457">457 *Idem*, § 59.</footnote>

<footnote n="458">458 Arrêt *Rutaganda*, § 570.</footnote>

<footnote n="459">459 *Idem*.</footnote>
Les exactions perpétrées à Minova ne relevaient-elles pas d'une situation dans laquelle les militaires ont profité du relâchement de discipline au sein des FARDC pour se livrer à une conduite criminelle contre les populations civiles ? C'est en tout cas ce que semblent indiquer les propos tenus par la Cour militaire en réponse à cette question. Il faut rappeler à ce propos que la Cour a considéré que « les exactions commises à Minova ont débuté lorsqu'une rumeur s'est répandue faisant état d'une attaque imminente par l'ennemi sur la localité » ; que « c'est alors que les blindés et les chars de la Garde républicaine s'étaient mis en mouvement en direction de Nyabibwe via Kalungu, entraînant une montée de la tension et une panique générale parmi les militaires loyalistes qui s'en sont pris indistinctement aux civils et à leurs biens non seulement à Minova, mais également dans les villages qui s'étendent sur la route menant vers Bukavu, à savoir Mubimbi, Kalungu, Kishindji, Buganga, etc. » ; et que ce sont ces éléments qui ont fait dire à la Cour que « la situation de conflit a eu un impact réel sur la capacité et la détermination des auteurs à commettre les crimes instruits dans la présente cause et sur la manière d'agir »$^{460}$.

Ainsi, pour paraphraser l'arrêt Rutaganda du TPIR, les militaires coupables semblent avoir profité du relâchement de l'efficacité policière dans une situation de troubles engendrés par un conflit armé pour se livrer à une conduite criminelle$^{461}$. C'est pour cela d'ailleurs que leurs supérieurs hiérarchiques ont été poursuivis, puis finalement acquittés, sur la base de l'article 28 du Statut de Rome. Ce qui était reproché à ces supérieurs hiérarchiques, c'était précisément ce relâchement de discipline. Mais, comme on le verra plus tard, la Cour militaire a estimé que l'on ne pouvait pas le leur reprocher puisque la situation était, selon la Cour, incontrôlable. En parvenant à une telle conclusion, il devient difficile de comprendre comment les crimes commis à Minova auraient pu avoir un lien de connexité avec le confit armé.

À vrai dire, derrière la question du lien de connexité, se pose implicitement la question du statut des victimes en tant que « personnes protégées » contre les crimes de guerre. Il est sans doute possible que théoriquement cette dernière question n'ait pas de rapport direct avec celle du lien de connexité. Mais, dans la présente affaire, le lien entre ces deux questions est difficile à contester.

*Victimes de Minova : personnes protégées ?*

La question des personnes protégées contre les crimes de guerre est généralement abordée lorsqu'il s'agit des « infractions graves » dans le cadre des conflits armés internationaux. Cette question semble ne pas trop se poser dans les conflits armés non internationaux, puisque la règle de base généralement mise en avant est que les personnes protégées sont celles « qui ne participent pas directement aux hostilités ». L'article 3 commun aux quatre Conventions de Genève ainsi que l'article 8(2)(c) du Statut de Rome le rappellent d'ailleurs

<footnote n="460">460 Idem, p. 69.</footnote>

<footnote n="461">461 Arrêt Rutaganda, § 570.</footnote>
clairement<fnref n="462" />. Il semble donc normal que la Cour militaire opérationnelle de Goma se soit fondée sur cette approche pour conclure au fait que les victimes de Minova étaient des personnes protégées. La formulation des dispositions précitées peut ainsi porter à croire que dans les conflits armés non internationaux, le statut de personnes protégées diffère de celui qui est prévu dans les conflits armés internationaux. Toutefois, dans les lignes qui suivent, l'on tentera de démontrer que l'idée fondamentale qui est à la base du statut de personne protégée dans les conflits armés internationaux n'est pas tellement différente de celle qu'on trouve dans les conflits armés non internationaux et que c'est cet élément qui permet la distinction entre les crimes de guerre et les crimes contre l'humanité lorsque ces derniers sont commis dans le contexte d'un conflit armé.

1. La notion de personnes protégées dans les conflits armés internationaux. Dans les conflits armés internationaux, le critère principal pour déterminer le statut de personnes protégées a pendant longtemps été la possession de la *nationalité ennemie*. Ce critère est exprimé de manière ferme par l'article 4 de la quatrième Convention de Genève sur la protection des personnes civiles en temps de guerre de 1949 qui dispose que « sont protégées par la Convention les personnes qui, à un moment quelconque et de quelque manière que ce soit, se trouvent, en cas de conflit ou d'occupation, au pouvoir d'une Partie au conflit ou d'une Puissance occupante *dont elles ne sont pas ressortissantes* ». Comme l'écrivent à juste titre Marco Sassòli et Julia Grignon, « dans l'articulation de la quatrième Convention de Genève, traité multilatéral entre États [l'exigence de la nationalité comme critère d'identification des personnes protégées] n'est que logique, puisque, les États se voient opposer des obligations spécifiques dans le traitement des personnes qui sont notamment de nationalité ennemie » ; et que « pour ce qui concerne leurs propres ressortissants et pour leurs relations internes avec eux, celles-ci ne relèvent pas – sauf en ce qui concerne la protection générale contre les effets de la guerre – du champ de la Convention »<fnref n="463" />. Ces deux auteurs insistent ainsi sur le fait que « les États parties s'engagent les uns envers les autres et non pas envers leurs propres ressortissants en accédant aux Conventions de Genève »<fnref n="464" />.

Rappelons que cette approche est celle qui prévalait au lendemain de la Deuxième Guerre mondiale. C'est ainsi que par exemple, lors de la Seconde Guerre mondiale, les atrocités commises par l'Allemagne des nazis contre les juifs d'autres États européens qui tombaient sous occupation allemande (France, Belgique, Pays-Bas, Pologne, etc.) étaient considérés comme des « crimes de guerre » dès lors que les victimes avaient la nationalité ennemie. Vis-à-vis de l'Allemagne, ces victimes étaient donc des « personnes protégées ».

<footnote n="462">462 L'article 8 (2) (c) du Statut de Rome dispose : « En cas de conflit armé ne présentant pas un caractère international, les violations graves de l'article 3 commun aux quatre Conventions de Genève du 12 août 1949, à savoir l'un quelconque des actes ci-après commis à l'encontre de personnes qui ne participent pas directement aux hostilités, y compris les membres de forces armées qui ont déposé les armes et les personnes qui ont été mises hors de combat par maladie, blessure, détention ou par toute autre cause ».</footnote>

<footnote n="463">463 Marco Sassòli et Julia Grignon, « Les limites du droit international pénal et de la justice pénale internationale... », op. cit., p. 149.</footnote>

<footnote n="464">464 Idem.</footnote>
En revanche, les atrocités commises par les mêmes nazis contre les juifs allemands ne pouvaient pas être considérées comme des crimes de guerre parce que ces juifs avaient la nationalité allemande. Il y avait donc un vide juridique sur la protection de ces juifs allemands au niveau du droit international humanitaire. C'est ainsi que, comme l'écrivent Rosemary et Georges Abi-Saab, « les crimes contre l'humanité, innovation du Statut du TMI, ont été introduits pour remplir la lacune dans la protection du jus in bello qui ne recouvrait pas les populations civiles, apatrides ou appartenant aux belligérants dont les combattants commettent les exactions ; exactions qui pourront, pour la plupart d'entre elles, constituer des crimes de guerre si les populations civiles qui en ont été victimes avaient appartenu à l'ennemi »<fnref n="465" />.

Toujours dans les conflits armés internationaux, le critère de la nationalité a toutefois connu quelques assouplissements. Premièrement, dans les conflits armés *interétatiques*, le statut de personnes protégées a été reconnu aux individus qui, bien qu'ayant la nationalité de leur État, sont néanmoins géographiquement, culturellement et parfois même linguistiquement proches de l'ennemi et que, pour cette seule raison, elles sont traitées comme des ennemis ou comme une menace à la sécurité nationale de leur propre État. Telle est en tout cas l'approche que les Chambres extraordinaires cambodgiennes ont adoptée pour ce qui concerne les mauvais traitements infligés par les membres du Kampuchéa démocratique à l'endroit des populations cambodgiennes de l'Est, lors du conflit armé ayant opposé le Cambodge au Vietnam entre 1975 et 1979, ces Cambodgiens ayant été considérés comme des Vietnamiens lors du conflit armé<fnref n="466" />. Dans le contexte des conflits armés opposant la RDC au Rwanda, cette jurisprudence est importante. En effet, elle peut permettre de considérer comme personnes protégées ceux que l'on désigne par l'expression de « Congolais d'origine rwandaise », dès lors que ces personnes, bien que ne participant pas directement au conflit armé, sont néanmoins considérées comme sympathisant avec le Rwanda dans les affrontements entre la RDC et le Rwanda. Disons tout de suite que l'arrêt *Minova* ne soulève nulle part cette question puisque personne n'a osé prétendre que les victimes étaient des « Congolais d'origine rwandaise ».

Deuxièmement, dans les *guerres de libération nationale*, la notion de personnes protégées (article 1 § 4 du Protocole I¹⁶⁷) a été étendue aux personnes appartenant à l'ennemi ou à celles qui lui ont fait allégeance. En effet, comme le disait le commentaire de cet article, « l'adoption même de cette dernière disposition et du présent paragraphe suffit à entraîner, dans les situations visées, l'obligation d'interpréter de façon nouvelle certains critères utilisés

<footnote n="465">465 Georges et Rosemary Abi-Saab, « Crimes de guerre », in Hervé Ascensio, Emmanuel Decaux et Alain Pellet (dir.), *Droit international pénal*, 2ème éd., Paris, Pedone, 2012, p. 151, § 39 (voy. aussi p. 155, § 56).</footnote>

<footnote n="466">466 Chambres extraordinaires au sein des tribunaux cambodgiens, *Le Procureur c. Kaing Guek Eav, alias Duch*, « Jugement », affaire n° 001/18-07-2007/ECCC/TC, 26 juillet 2010 (ci-après, le « jugement Dutch des Chambres cambodgiennes »), § 426.</footnote>

<footnote n="467">467 Selon l'article 1 § 4 du Protocole I., les guerres de libération nationale sont des « conflits armés dans lesquels les peuples luttent contre la domination coloniale et l'occupation étrangère et contre les régimes racistes dans l'exercice du droit des peuples à disposer d'eux-mêmes, consacré dans la Charte des Nations Unies et dans la Déclaration relative aux principes du droit international touchant les relations amicales et la coopération entre les états conformément à la Charte des Nations Unies ».</footnote>
par le droit humanitaire, tel celui de nationalité. Se fonder sur la nationalité “formelle” reviendrait en effet à priver lesdites dispositions d’une bonne part de leur objet - et il faudra donc au contraire recourir à des notions telles que l““appartenance” ou l““allégeance”»<fnref n="468" />.

Troisièmement, dans les conflits armés internationalisés, c’est-à-dire ceux dans lesquels un État est, sur son propre territoire, en hostilités armées contre un groupe armé organisé opérant sous le contrôle global d’un autre État, la notion de personnes protégées a été interprétée de manière large pour englober les « personnes appartenant » à l’ennemi ou plus exactement à l’ethnie ennemie lorsqu’il s’agit des guerres interethniques soutenues par des États étrangers<fnref n="469" />.

Quatrièmement enfin, bien que le Statut de Rome soit muet sur la question des personnes protégées, l’on constate néanmoins que dans les Éléments du Crime, et tout particulièrement les homicides intentionnels en tant que crimes de guerre (article 8 (2) (a) (i)), il est exigé que « l’auteur [ait eu] connaissance des circonstances de fait établissant ce statut de personne protégée ». Cet alinéa est explicité par deux notes de bas de page dont l’une (note 3) précise qu« en ce qui concerne la nationalité, il est entendu que l’auteur devait uniquement savoir que la victime appartenait à la partie ennemie dans le conflit » ; et que « la présente note s’applique aussi à l’élément correspondant de tous les crimes visés à l’article 8) 2) a) »<fnref n="470" />. Ainsi, bien que le critère de la nationalité ait connu des assouplissements comme on vient de le voir, l’idée qui demeure dans toute cette évolution est que les victimes des crimes de guerre ne peuvent être que des personnes appartenant à l’ennemi. Le critère de cette appartenance peut avoir évolué. Mais l’idée reste la même dans les conflits armés internationaux.

2. Le statut de personnes protégées dans les conflits armés non internationaux. Après ce bref tour d'horizon sur les conflits armés internationaux, la question à poser à présent est celle de savoir si les conflits armés non internationaux consacrent une approche fondamentalement

<footnote n="468">468 Yves Sandoz, Christophe Swinarski et Bruno Zimmermann, (dir), *Commentaire des Protocoles additionnels ...*, op. cit., p. 55, § 117.</footnote>

<footnote n="469">469 Arrêt Tadić (Fond) § 165-166 : « dès 1949, le critère du lien juridique de nationalité n'était pas considéré comme déterminant et [que] des exceptions étaient prévues » notamment pour le cas des réfugiés et des apatrides. Elle a surtout soutenu : « [c]ette approche juridique, qui s'articule davantage autour des relations de fait que des liens formels, revêt encore plus d'importance dans les conflits armés internationaux contemporains. Alors que les guerres du passé opposaient principalement des États bien établis, les conflits armés interethniques modernes, comme en ex-Yougoslavie, se caractérisent par l'émergence de nouveaux États pendant le conflit et de ce fait, les allégeances peuvent tenir plus à l'appartenance ethnique qu'à la nationalité. Autrement dit, l'appartenance ethnique peut déterminer l'allégeance à une nation. Dans ces circonstances, la condition de nationalité s'avère encore moins adaptée à la détermination du statut de "personne protégée". S'agissant de pareils conflits, non seulement le texte de la Convention et les travaux qui ont abouti à sa rédaction, mais également, et plus significativement, l'objet et le but de la Convention, suggèrent que le critère déterminant est celui de l'allégeance à une Partie au conflit et, partant, du contrôle exercé par ladite Partie sur les personnes qui se trouvent sur un territoire donné ».</footnote>

<footnote n="470">470 Sur cette question, voy. Knut Dörmann, « War Crimes under the Rome Statute of the International Criminal Court, with a special Focus on the Negotiations of the Elements of Crimes », in Max Planck Yearbook of United Nations Law, vol. 7, 2003, p. 363.</footnote>
différente de la question des personnes protégées. À cet égard, quelques éléments de réponse peuvent être trouvés dans le commentaire du Protocole II. Premièrement, par rapport à la portée du Protocole II, le commentaire rappelle qu'« à l'instar de l'article 3 commun, le Protocole II n'établit aucune catégorie particulière de personnes protégées et ne crée pas de statuts juridiques distincts » ; et que « le membre des forces armées au pouvoir de la partie adverse et le civil privé de liberté pour un motif en relation avec le conflit sont au bénéfice de la même protection juridique (...) » <fnref n="471" />. Deuxièmement, à propos du titre II (traitement humain), le commentaire fait observer que « le Protocole ne prévoyant pas de catégories de personnes protégées jouissant d'un statut particulier, tels les prisonniers de guerre dans les conflits armés internationaux, les règles y énoncées s'appliquent de manière égale à toutes les personnes affectées par le conflit armé se trouvant au pouvoir de l'adversaire (blessés, malades, personnes privées de liberté ou dont la liberté a été restreinte), qu'elles soient militaires ou civiles »<fnref n="472" />. Troisièmement enfin, sur le champ d'application de l'article 6(1) relatif aux poursuites pénales, le commentaire relève là encore que « ratione personae, l'article 6 a une portée générale et s'applique tant aux personnes civiles qu'aux combattants tombés au pouvoir de la partie adverse, qui pourraient faire l'objet des poursuites pénales »<fnref n="473" />.

Dans les trois extraits reproduits ici, l'on voit incontestablement apparaître l'idée de l'appartenance de la victime à la partie ennemie comme critère d'identification des personnes protégées. Ainsi, ces éléments du commentaire permettent de soutenir que dans tous les conflits armés (international ou non), les personnes protégées contre les crimes de guerre sont celles qui appartiennent, ou sont censées appartenir, à la partie ennemie.

Il existe certes, un courant doctrinal qui soutient que le droit international humanitaire ne s'applique pas seulement dans les relations *inter-parties* au conflit armé, mais aussi à l'intérieur de chacune des parties au conflit (relation *intra-parties*). Selon ce courant doctrinal, les mauvais traitements, y compris les exécutions sommaires, dont certains membres d'un groupe armé pourraient être victimes à l'intérieur de leur propre camp, relèveraient du droit international des conflits armés. Le professeur Sandesh Sivakumaran, l'un des spécialistes du droit des conflits armés non internationaux, est le principal défenseur de cette thèse<fnref n="474" />. Sa position s'appuie sur l'interprétation de certaines dispositions des Conventions internationales relatives à la conduite des hostilités qui interdisent les discriminations entre les victimes des conflits armés, discriminations qui seraient fondées sur la nationalité<fnref n="475" /> ainsi

<footnote n="471">471 Yves Sandoz et al., (dir.), *Commentaire des Protocoles additionnels...*, op. cit., p. 1368, § 4441.</footnote>

<footnote n="472">472 Idem, p. 1389, § 4507.</footnote>

<footnote n="473">473 Idem, p. 1421, n° 4599.</footnote>

<footnote n="474">474 Sandesh Sivakumaran, *The Law of Non-International Armed Conflict*, Oxford, OUP, 2012, pp. 246-249 (voy. "Intra-Party Protection").</footnote>

<footnote n="475">475 L'auteur cite la Convention de Genève du 22 août 1864 pour l'amélioration du sort des militaires blessés dans les armées en campagne qui prévoyait « l'obligation de soigner les blessés sans distinction de nationalité » ; et la Convention de Genève du 6 juin 1906 pour l'amélioration du sort des blessés et malades dans les armées en campagne dont l'article 1er (premier alinéa) prévoyait que « les militaires et les autres personnes officiellement attachées aux armées, qui seront blessés ou malades, devront être respectés et soignés, sans distinction de nationalité, par le belligérant qui les aura en son pouvoir » (c'est nous qui soulignons).</footnote>
que sur une certaine lecture de la jurisprudence de la CPI dans la décision de confirmation des charges dans l'affaire *Katanga et Ndundjolo*<fnref n="476" />.

Cette approche n'est toutefois pas convaincante. En effet, comme l'ont relevé d'autres auteurs<fnref n="477" /> et souligné par le TSSL<fnref n="478" />, cela dénaturerait fondamentalement la nature du droit international humanitaire qui est destiné à régler les relations *entre* les parties au conflit armé et non à l'intérieur de chacune d'elles et priverait de tout effet utile l'article 4 de la Convention IV de Genève de 1949 dont on vient de parler. Par ailleurs, la référence à la décision de confirmation des charges dans l'affaire *Katanga et consort* est inappropriée. En effet, dans le passage pertinent, la Chambre préliminaire I de la CPI dit que le recrutement des enfants soldats « est le *seul* crime de guerre (...) qui peut être commis par un auteur contre des personnes appartenant à son propre camp dans le conflit ». Cela revient à dire que la CPI confirme plutôt la règle selon laquelle le critère de la personne protégée réside dans l'appartenance de la victime à la partie adverse.

Dans le mémoire d'amicus curiae déposé par l'organisation Amnesty International dans l'affaire *Bemba* devant la CPI, une question similaire était implicitement posée, même si elle n'était pas au centre dudit mémoire<fnref n="479" />. Le mémoire soutenait que dans le cadre de la doctrine de la responsabilité des supérieurs hiérarchiques, l'obligation de punir les coupables ne serait pas opposable aux chefs militaires des mouvements rebelles puisque ces mouvements n'ont juridiquement ni le pouvoir ni la légitimité de créer des cours et tribunaux. Ainsi, selon Amnesty International, tout procès que les chefs des mouvements rebelles organiseraient violerait nécessairement le droit au procès équitable des accusés puisque les chefs rebelles ne seraient pas capables d'exercer l'obligation de punir dans le respect des droits de l'homme internationalement reconnus, ainsi que l'exige implicitement l'article 21(3) du Statut de Rome<fnref n="480" />. Dans cette optique, poursuit Amnesty International, obliger les chefs rebelles à punir leurs éléments responsables de génocide, des crimes de guerre ou des crimes contre

<footnote n="476">476 Décision *Katanga et Ngudjolo*, § 248.</footnote>

<footnote n="477">477 Peter Rowe, « The Obligation of State Under International Law to Protect Members of its Own Armed Forces during Armed Conflict or Occupation », *Yearbook of International Humanitarian Law*, vol. 9, 2006, p. 23; et Marco Sassòli et Julia Grignon, « Les limites du droit international pénal ... », *op. cit.*, p. 149.</footnote>

<footnote n="478">478 TSSL (Ch. 1ère Inst. I), *Le Procureur c. Issa Hassan Sesay, Morris Kallon et Augustine Gbao*, « Jugement », affaire n° SCL-04-15-T, 2 mars 2009, §§1451-1454.</footnote>

<footnote n="479">479 CPI (Ch. Prél. II), *Le Procureur c. Jean-Pierre Bemba Gombo*, « Amicus Curiae Observations on Superior Responsibility Submitted Pursuant to Rule 103 of the Rules of Procedure and Evidence », Doc. ICC-01/05-01/08-406, 20 avril 2009 : § 23 : « Superiors of non-state groups may face particular difficulties in submitting matters to the competent authorities. Submission by a superior of a matter for eventual trial by a judicial body of his or her own non-state group would not normally satisfy the duty to submit to "competent authorities," as such bodies are not established by parliamentary statute or an equivalent source of law, and may fail to comply with fair trial principles. In fact, in the context of an armed conflict, trials that are not conducted "by a regularly constituted court, affording all the judicial guarantees which are recognized as indispensable by civilized peoples," are considered a war crime ».</footnote>

<footnote n="480">480 L'article 21(3) du Statut de Rome dispose en effet que « l'application et l'interprétation du droit prévues au présent article doivent être compatibles avec les droits de l'homme internationalement reconnus et exemptes de toute discrimination fondée sur des considérations telles que l'appartenance à l'un ou l'autre sexe tel que défini à l'article 7, paragraphe 3, l'âge, la race, la couleur, la langue, la religion ou la conviction, les opinions politiques ou autres, l'origine nationale, ethnique ou sociale, la fortune, la naissance ou toute autre qualité ».</footnote>
l'humanité en vertu de leur responsabilité de supérieur hiérarchique reviendrait à les inciter à commettre un crime de guerre puisque, selon Amnesty International, le droit international coutumier (article 3 commun) ainsi que le Statut de Rome, érigent en crimes de guerre « les condamnations prononcées et les exécutions effectuées sans un jugement préalable, rendu par un tribunal régulièrement constitué, assorti des garanties judiciaires généralement reconnues comme indispensables »<fnref n="481" />.

Sans qu'il ne soit besoin d'entrer dans ce débat relatif à la légitimité des Cours et tribunaux institués par les mouvements rebelles, débat auquel le professeur Sandesh Sivakumaran a déjà consacré d'importants travaux<fnref n="482" />, l'on observera que le point faible de cette approche réside précisément dans le statut des victimes comme personnes protégées. En effet, l'approche proposée par Amnesty International semble suggérer que les victimes éventuelles de ces procès jugés inéquitables dans leur propre camp seraient des « personnes protégées ». Pourtant, dès lors qu'un crime de guerre ne peut être commis à l'encontre des personnes de son propre camp, et que dans l'hypothèse proposée, ces victimes n'appartiennent pas au camp ennemi, il est difficile d'approuver le raisonnement d'Amnesty International.

Au regard de tous les éléments ainsi avancés, il devient fort douteux d'appliquer la notion de crime de guerre à des crimes commis à l'intérieur d'un camp, quand bien même l'acte serait commis dans le contexte d'un conflit armé et comporterait un lien de connexité avec le conflit armé (cas d'une exécution sommaire d'un combattant accusé de trahison au profit de l'ennemi). Une telle difficulté ne dépend pas de la qualification de conflit armé. Elle demeure même dans les conflits armés de caractère non international, comme tel a été le cas dans l'affaire *Bemba* devant la CPI.

Les crimes commis à Minova sont survenus dans le cadre d'un conflit armé opposant les FARDC aux rebelles du M23 soutenus par le Rwanda. Avant, pendant, et après la prise de Goma par les rebelles du M23 soutenus par le Rwanda, la cité de Minova était sous contrôle des FARDC. Rien ne permet de dire que cette cité « appartenait » au M23 ni que les personnes affectées par les exactions des FARDC à Minova étaient des « Congolais d'origine rwandaise » et qu'elles ont été attaquées et violentées par les FARDC pour des « motifs en lien avec le conflit armé » et encore moins parce qu'elles seraient suspectées d'être affiliées d'une manière ou d'une autre au M23. Il s'agissait en fait d'un comportement des éléments incontrôlés des FARDC qui, cédant à la panique, se sont déchaînés sur la population civile. Une telle attitude n'est d'ailleurs pas nouvelle chez les militaires congolais. En effet, elle était déjà présente dans la mentalité des militaires des Forces armées zaïroises à l'époque du président Mobutu lors du conflit armé qui les avait opposés aux forces de l'AFDL de Laurent-Désiré Kabila. Chaque fois que ces militaires perdaient des batailles

<footnote n="481">481 Article 8 (2) (c) (iv) du Statut de Rome.</footnote>

<footnote n="482">482 Sur cette question, les travaux de Sandesh Sivakumaran, « Courts of Armed Opposition Groups Fair Trials or Summary Justice? », in *JICJ*, vol. 7, 2009, pp. 489-513; idem, « Command Responsibility in Irregular Groups », in *JICJ*, vol. 10, 2012, pp. 1129-1150; Idem, « Can Insurgent Courts Be Legitimate Within International Humanitarian Law? », *Texas Law Review*, vol. 91, 2013, pp. 1525-1559.</footnote>
et qu’ils se repliaient sur une autre ville pour se réorganiser, ils se livraient généralement
à des exactions (pillages et violences) sur la population civile alors que celle-ci n’avait rien
à avoir avec leur défaite militaire. L’incident de Minova s’inscrit dans le prolongement de
cette mentalité. Ce comportement des militaires congolais est certes condamnable et est
criminel. Il n’en demeure pas moins que dès lors que les victimes n’appartenaient pas à
l’ennemi, l’on ne peut leur reconnaître le statut de personnes protégées contre les crimes
de guerre. Bien que ce comportement criminel soit survenu pendant un conflit armé, il est
douteux qu’il ait un quelconque lien de connexité avec celui-ci. Sur la base de cet élément,
il devient douteux de dire que ces actes méritaient la qualification des crimes de guerre au
sens du droit international humanitaire.

Crimes de guerre ou crimes contre l'humanité ?

Puisque les crimes commis à Minova n'ont pas été commis contre une population civile
appartenant à l'ennemi, peut-on dès lors dire qu'il s'agissait des crimes contre l'humanité ?
Pour établir une telle qualification toutefois, il faut démontrer la réunion des exigences
contextuelles des crimes contre l'humanité. Par rapport à cette question, il apparaît que
certes, le caractère généralisé des crimes commis à Minova est incontestable au regard du
nombre des victimes (viol, de pillages et mauvais traitement, etc.). Cependant, la difficulté
à appliquer cette qualification résiderait dans la preuve d'un élément politique propre aux
crimes contre l'humanité. En effet, il est difficile de voir dans les faits ayant conduit au
procès de Minova, la preuve directe ou indirecte d'une planification des attaques contre
des civils. De même, il est difficile de dire que cette conduite criminelle a été ordonnée
ou tolérée ou encore encouragée par les chefs militaires à travers leur passivité. C'est
d'ailleurs pour cette raison que l'établissement de la responsabilité des supérieurs militaires
(article 28 du Statut de Rome) a posé problème. La situation est ici différente de celle de
l'arrêt Balumisa et consorts ou du jugement dans le procès de Walikalé. Il est vrai que
l'arrêt Minova a été critiqué sur ce point (non-établissement de la responsabilité des chefs
militaires) notamment par Human Rights Watch<fnref n="483" />. Toutefois, même s'il était établi que
les supérieurs hiérarchiques ou chefs militaires n'ont pas fait tout leur possible pour mettre
fin à la conduite criminelle des FARDC à Minova, cela n'impliquerait pas nécessairement
que cette abstention traduisait un élément politique propre aux crimes contre l'humanité.

En définitive, il est, à notre sens, fort douteux que les actes répréhensibles survenus
à Minova, aussi condamnables soient-ils, soient constitutifs des crimes de guerre ou

<footnote n="483">483 HRW, *La justice en procès Enseignements tirés de l'offaire des viols de Minova en République démocratique du Congo*, Rapport, octobre 2015, p. 49 : « Tout d'abord, même s'il est vrai que les commandants de régiments ont donné aux autorités judiciaires les noms des soldats qui ont ensuite été poursuivis en justice, ils ne l'ont fait qu'en avril 2013, à la demande du général Mukunto. Une poignée de soldats surpris en état d'ivresse ou en possession de biens pillés ont été remis aux autorités judiciaires au moment des événements de Minova, mais la plupart des soldats arrêtés a Minova ont par la suite été relâchés et réintégrés. En outre, comme cela a été établi lors de l'interrogation des commandants pendant le procès, aucun rapport militaire officiel n'a été rédigé sur les crimes, ce qui laisse penser que ces commandants n'avaient pas réellement l'intention d'agir à propos des crimes commis à Minova ».</footnote>
des crimes contre l'humanité. Cela n'implique toutefois pas que ces actes, au cas où ils étaient prouvés, doivent demeurer impunis puisque le Code pénal militaire prévoit des incriminations, parfois punies de peines sévères, contre ce type de comportement en période de conflit armé.

## 10. Affaire Kahwa

L'on a déjà eu à étudier l'affaire Kahwa en matière des crimes contre l'humanité. Ainsi, l'on a vu que Kahwa avait été reconnu coupable pour crimes contre l'humanité notamment pour les meurtres qu'avait occasionnés l'attaque de Zumbé par les membres de sa milice. Cependant, dans cette même affaire, l'accusé était également poursuivi pour crimes de guerre. Il lui était reproché d'avoir organisé et dirigé un mouvement insurrectionnel, le PUSIC, aux mois d'octobre-novembre 2002 ; et que dans le cadre de ce mouvement, il avait, entre le 15 et le 16 octobre 2002, incendié le Centre de santé de Zumbé, l'école primaire de Zumbé, les Églises catholiques et protestantes de Zumbé, considérés comme des édifices protégés par les Conventions de Genève de 1949. À l'issue son procès, il a été reconnu coupable des crimes de guerre, en application de l'article 8(2)(b)(ix) du Statut de Rome<fnref n="484" />.

## Argumentation

Pour établir les crimes de guerre, le tribunal a soutenu que cette incrimination exige la réunion d'au moins cinq éléments constitutifs, à savoir : (i) l'auteur a lancé une attaque ; (ii) l'objectif de l'attaque soit un ou plusieurs bâtiments consacrés à la religion, à l'enseignement, à l'art, à la science ou à l'action caritative, et monuments historiques, des hôpitaux et des lieux ou des malades ou des blessés sont rassemblés, qui n'étaient pas des objectifs militaires ; (iii) l'auteur entendait prendre pour cible les biens précités ; (iv) le comportement a eu lieu dans le contexte de et était associé à un conflit armé ne présentant pas un caractère international ; et enfin (v) l'auteur avait connaissance des circonstances de fait établissant l'existence d'un conflit armé.

Concernant spécifiquement l'exigence selon laquelle « le comportement [doit avoir] lieu dans le contexte de et [être] associé à un conflit armé ne présentant pas un caractère international », le tribunal a estimé que cette exigence était établie puisque « les milices Hema et Lendu se battaient entre eux, et cela depuis les années 2000 sur la base des conflits de terre ».

En appel, la Cour militaire de Kisangani a pratiquement confirmé l'approche du jugement du TMG. La Cour a orienté toute son attention vers le fait que Kahwa a ordonné l'attaque de Zumbé par le groupe armé qui était sous son contrôle<fnref n="485" />. La Défense de Kahwa était en fait revenue à l'argument selon lequel l'on ne pouvait pas imputer l'attaque de

<footnote n="484">484 Cet article considère comme crime de guerre en tant qu'« autres violations graves des lois et coutumes applicables aux conflits armés internationaux dans le cadre établi du droit international [...] le fait de diriger intentionnellement des attaques contre des bâtiments consacrés à la religion, à l'enseignement, à l'art, à la science ou à l'action caritative, des monuments historiques, des hôpitaux et des lieux où des malades ou des blessés sont rassemblés, à condition qu'ils ne soient pas des objectifs militaires ».</footnote>

<footnote n="485">485 Arrêt Kahwa.</footnote>
Zumbé aux forces de Kahwa puisque son organisation politico-militaire, le PUSIC, a commencé à exister en 2003, alors que l'attaque en question a eu lieu entre septembre et octobre 2002. La Cour a toutefois rejeté cet argument. Elle a fait observer que, bien que le PUSIC, en tant que parti politique, a été créé en 2003, il découlait clairement des pièces du dossier que le PUSIC est le nom qui a été plus tard donné aux forces d'autodéfense locales commandées par Kahwa lorsque ce dernier était encore « ministre » de la Défense de Thomas Lubanga au sein de l'UPC. À cette époque en effet, la milice de Kahwa était désignée par l'appellation « Chui Mobil Force ».

La Cour militaire a également conclu au fait que dans tous les cas, c'est par cette structure politico-militaire que Kahwa a commis les crimes qui lui ont été reprochés en les ordonnant. Selon la Cour, « l'appelant a reconnu que [c'était] sur son ordre que ses troupes avaient lancé l'attaque de Zumbé et incendié le temple CECA 20 mesurant 15 mètres sur 7, l'Église catholique, l'École Primaire Zumbé ainsi que le Centre de Santé de Zumbé. Sachant qu'il ressort des éléments du dossier que pendant les guerres en Ituri, Zumbé, comme centre du groupement Bedu-Ezekere, avait accueilli les populations civiles des localités voisines qui fuyaient les violences aveugles et interethniques embrasant le Territoire de Djugu, la Cour réalise que dans sa contre-attaque, l'appelant qui cherchait sans doute à atteindre un grand nombre de personnes, avait ordonné que ses miliciens incendient ces sites protégés dans l'espoir de tuer le plus de personnes humaines qui s'étaient de toute évidence réfugiées dans ces sites pour échapper à la mort quasi certaine »<fnref n="486" />. C'est donc sur la base de cette argumentation que la Cour a conclu que ces actes criminels constituaient des crimes de guerre.

## Observations

La qualification des crimes de guerre appliquée dans cette affaire appelle quelques observations. Premièrement, sur la base juridique, il apparaît que le TMG de l'Ituri a poursuivi et condamné M. Kahwa sur la base de l'article 8(2)(b)(ix) du Statut de Rome. Il se fait toutefois que cette disposition est relative aux crimes de guerre commis dans le contexte des conflits armés internationaux. Il est alors surprenant que le tribunal se fonde sur cette disposition tout en soutenant que le conflit armé en question avait un caractère non international. En appel, cette question a été résolue d'une façon non transparente. En effet, dans la décision de renvoi (acte d'accusation), Kahwa est poursuivi sur la base du même texte précité (article 8(2)(b)(ix)) du Statut de Rome). Toutefois, dans le corps de l'arrêt, la Cour militaire déclare : « Il ressort de l'article 8 du Statut de Rome de la Cour pénale internationale que, par «crimes de guerre», on entend les infractions graves aux Conventions de Genève du 12 août 1949, à savoir l'un quelconque des actes ci-après lorsqu'ils visent des personnes ou des biens protégés par les Conventions de Genève. En l'occurrence, le fait de diriger intentionnellement des attaques contre des bâtiments consacrés à la religion, à l'enseignement, à l'art, à la science ou à l'action caritative, des monuments historiques,

<footnote n="486">486 *Idem*, p. 34.</footnote>
des hôpitaux et des lieux où des malades ou blessés sont rassemblés, pour autant que ces bâtiments ne soient pas des objectifs militaires. Ainsi dispose l'article 8 point 2. Petit e), iv, relatif à l'attaque contre des biens protégés »<fnref n="487" />.

Ainsi, la Cour militaire ne s'est plus référé à l'article article 8(2)(b)(ix) relatif aux conflits armés internationaux, mais à l'article 8(2)(e)(iv) qui, en revanche, est destiné aux conflits armés non internationaux. L'on peut sans doute se féliciter que la Cour ait corrigé l'erreur du premier juge. Cependant, la manière dont elle a procédé, sans avoir averti les parties au procès de cette requalification des faits, se révèle peu respectueuse des droits de la défense. Dans le système judiciaire de la CPI, une telle démarche s'analyserait certainement en une entorse à la norme 55 du règlement de la Cour, laquelle norme est relative au « pouvoir de la Chambre de première instance de modifier la qualification juridique des faits »<fnref n="488" />.

Par rapport aux exigences contextuelles des crimes de guerre, l'on constate que les deux juridictions militaires (tribunal et Cour) ont conclu à l'existence des crimes de guerre, sans avoir établi l'existence d'un conflit armé. L'on relèvera en particulier que la déclaration du tribunal selon laquelle « les milices Hema et Lendu se battaient depuis 2000 » est non seulement fort laconique, mais surtout contestable puisque le tribunal lui-même laisse entendre que le PUSIC a été créé en octobre 2002 et n'explique pas comment ce mouvement politico-militaire aurait pris part dans des hostilités qui étaient antérieures à sa création.

En appel, cette lacune n'a pas été corrigée par la Cour militaire de Kisangani. Il existe certes, quelques passages dans l'arrêt où la Cour militaire fait allusion à l'existence d'un conflit armé. Elle a par exemple soutenu que c'était « en connaissance de cause et des circonstances de fait établissant le conflit armé qui avait élu domicile en Ituri par le fait des seigneurs de guerre, qu'au nombre des objectifs de l'attaque [figuraient] le centre de santé, l'école primaire, les églises catholiques et protestantes, alors ces édifices sont protégés par les Conventions de Genève du 12 août 1949 »<fnref n="489" />. La même Cour a également précisé que « le conflit armé qui avait eu lieu sur le territoire de l'Ituri, en République Démocratique du Congo, entre août 2002 et mai 2003, opposait entre eux principalement, des groupes armés congolais Hema et Lendu et non les autorités

<footnote n="487">487 Idem, p. 49.</footnote>

<footnote n="488">488 Voy. Norme 55 du Règlement de la Cour (Doc. ICC-BD/01-01-04) adopté par les juges de la CPI le 26 mai 2004. Le paragraphe premier de la norme 55 dispose que « sans dépasser le cadre des faits et circonstances décrits dans les charges et dans toute modification qui y aurait été apportée, la chambre peut, dans la décision qu'elle rend aux termes de l'article 74, modifier la qualification juridique des faits afin qu'ils concordent avec les crimes prévus aux articles 6, 7 ou 8 ainsi qu'avec la forme de participation de l'accusé auxdits crimes prévue aux articles 25 et 28 ». Tandis qu'au 2ème paragraphe, la norme prévoit que « si, à un moment quelconque du procès, la chambre se rend compte que la qualification juridique des faits peut être modifiée, elle informe les participants à la procédure d'une telle possibilité et, après avoir examiné les éléments de preuve, donne en temps opportun aux participants la possibilité de faire des observations orales ou écrites ». Selon ce même paragraphe, la Chambre « peut suspendre les débats afin de garantir que les participants disposent du temps et des facilités nécessaires pour se préparer de manière efficace, ou, en cas de besoin, convoquer une audience afin d'examiner toute question concernant la proposition de modification ».</footnote>

<footnote n="489">489 Arrêt Kahwa, p. 50.</footnote>
gouvernementales de cet État et ces groupes armés organisés »<fnref n="490" />. Nulle part ailleurs la Cour ne fait allusion aux acteurs de ce conflit armé.

La difficulté dans ces propos est que, en parlant des « seigneurs de guerre » ou des « conflits armés entre Hema et Lendu », la Cour ne donne aucune indication sur le caractère organisé de ces milices ni sur l'intensité des affrontements. L'on peut à la rigueur tirer un élément de l'intensité du conflit armé dans le passage où la Cour affirme que le conflit armé en question a duré « d'août 2002 à mai 2003 », soit pratiquement neuf mois. Cette durée paraît largement suffisante pour soutenir le caractère prolongé de ce conflit armé et, sur la base de ce caractère prolongé, et partant, l'intensité du conflit. Mais, même dans cette hypothèse, l'on n'aurait pas vraiment résolu la question du caractère organisé des acteurs de ce conflit armé, à moins de le déduire de l'intensité du conflit armé selon une approche que l'on a proposée : si les groupes armés en question n'étaient pas organisés, ils n'auraient pas été capables de s'engager dans des conflits armés de grade intensité.

Il existe toutefois des éléments déjà invoqués dans l'affaire *Kakado*, éléments tirés de la jurisprudence de la CPI dans les affaires *Lubanga* et *Katanga*, qui permettent de dire que même si l'organisation politico-militaire des lendu et des hema était apparemment rudimentaire en 2002, l'on pouvait soutenir, ainsi que l'a fait la CPI, que ces milices ethniques étaient des groupes armés organisés<fnref n="491" />.

La question du lien de connexité et celle du statut de personnes protégées n'ont été abordées ni par le jugement ni par l'arrêt. L'on indiquera toutefois que, le fait que le conflit armé ait eu un caractère interethnique et que les victimes aient été attaquées puisqu'appartenant à l'ethnie ennemie, les exigences du lien de connexité et le statut de personnes protégées étaient satisfaits.

Toutefois, une difficulté importante dans l'affaire *Kahwa* réside dans le fait que le jugement comme l'arrêt d'appel ont adopté une démarche assez singulière des qualifications des faits : ils ont choisi de poursuivre, dans le cadre d'un même incident, les atteintes contre la vie et la dignité de la personne humaine en tant que crimes contre l'humanité et celles qui touchent aux biens, les immeubles tels que les écoles, les hôpitaux ou centres de santé, en tant que crimes de guerre. Cette démarche est pratiquement celle qu'a suivie le TMG de l'Ituri dans l'affaire *Morgan*. Pour les mêmes raisons que celles que l'on a avancées dans l'affaire *Morgan*, l'on ne peut adhérer à cette démarche. Des deux choses l'une : soit tous les actes criminels sont poursuivis en tant que crimes de guerre, parce que survenus dans le contexte d'un conflit armé ; soit qu'en l'absence d'un conflit armé, ils sont poursuivis en tant que crimes contre l'humanité. Il est en effet difficile de comprendre que dans le même contexte, certains actes se prêtent aux qualifications de crimes de guerre et que d'autres se prêtent à celles de crimes contre l'humanité. Seul le contexte de la commission de l'acte criminel, et non la nature de l'acte, peut permettre de dissocier ces deux catégories de crimes de droit international.

<footnote n="490">490 *Idem*.</footnote>

<footnote n="491">491 Voy. Les observations relatives au jugement *Kakado*.</footnote>
## 11. Affaire Kakwavu

M.Jerôme Kakwavu Bukane était, avant d'intégrer les FARDC à la faveur des accords de paix conclus avec le gouvernement central à Kinshasa, un seigneur de guerre actif en Ituri. Dans ce cadre, il a fondé, depuis le 6 mars 2003, avec le soutien de l'armée ougandaise, un mouvement politico-militaire dont la branche politique était dénommée l'« Union des démocrates congolais (UDC) » tandis que la branche militaire se faisait appeler Forces armées du peuple congolais (FAPC). Grâce à ce mouvement politico-militaire, il a exercé un contrôle territorial sur une grande partie de la province de l'Ituri. Au cours de cette période, Kakwavu a engagé sa responsabilité pénale pour crimes de guerre dans trois séries d'actes.

La première série comprend le crime de viol. L'accusé aurait en fait utilisé sa garde rapprochée pour ramener de force à son domicile des jeunes filles qui lui plaisaient et qui résidaient dans les environs aux fins d'avoir avec elles des rapports sexuels non consentis. Deux cas ont ainsi fait l'objet des poursuites devant la Haute Cour militaire. Le premier concerne une jeune fille de 17 ans au moment des faits (M¹le KTB), qui s'est fait violer sur une longue période au point d'en tomber enceinte et de donner naissance à une fille. Le deuxième cas concerne une jeune fille de 13 ans (M¹le CVR) qui a été violée par le même accusé selon le *modus operandi* décrit ci-haut.

La deuxième série d'actes porte sur le meurtre d'une personne (M. Leti Léopold) et des actes de tortures à l'encontre des deux autres personnes (M. Combe Ngabu et Mawa alias Volvo) à la suite des ordres donnés par l'accusé. Toutes les trois personnes étaient suspectées d'avoir pris une part dans la mutinerie qui avait éclaté au sein des FAPC le 23 mai 2003 vers 5 heures, laquelle mutinerie n'a pu être neutralisée que grâce à l'intervention de l'armée ougandaise.

La troisième série d'actes comprend des exécutions sommaires d'au moins sept personnes commises à des intervalles séparés, par les soldats des FAPC. Dans un cas, la victime était suspectée d'avoir répandu de faux bruits au sujet d'une attaque imaginaire des Lendu (une ethnie considérée comme ennemie par l'accusé) afin de semer la panique au marché et profiter de cette situation pour voler les biens des populations en fuite. Dans les autres cas, les victimes étaient exécutées pour avoir résisté à l'extorsion de leurs biens par les miliciens. Certaines d'entre elles ont été conduites au camp militaire des miliciens pour y être ensuite exécutées et enterrées au même endroit. Par rapport à cette troisième série d'actes criminels, l'accusé a été poursuivi sur la base de sa responsabilité de chef militaire (article 28(a) du Statut de Rome) pour n'avoir pas exercé le contrôle qui convenait sur ses forces, alors qu'il savait ou, en raison des circonstances, aurait dû savoir que ses soldats allaient commettre ou avaient commis ces crimes.

Ces trois séries d'actes ont entraîné des poursuites de M. Kakwavu devant la Haute Cour militaire, siégeant en premier et dernier ressort, pour crimes de guerre commis dans le contexte d'un conflit armé non international en vertu du Statut de Rome. Les poursuites devant cette haute juridiction étaient justifiées par le grade de général dont jouissait l'accusé. À l'issue de son procès, M. Kakwavu a été reconnu coupable de la plupart
des crimes mis à sa charge et en a été condamné à 10 ans de servitude pénale principale,
la Haute Cour lui ayant reconnu des circonstances atténuantes tirées de son état de père
de famille nombreuse (14 enfants) et de sa délinquance primaire<fnref n="492" />. Il n'a toutefois pas
été condamné au renvoi de l'armée, malgré la gravité des crimes pour lesquels il a été
reconnu coupable.

Argumentation

Pour conclure à la qualification des crimes de guerre à l'égard de ces trois séries d'actes, la Haute Cour militaire n'a pas consacré un point précis relatif aux exigences contextuelles des crimes de guerre comme tels. L'on trouve néanmoins dans l'arrêt au moins trois séries d'éléments, éparpillés çà et là, permettant d'établir d'une certaine manière l'existence d'un conflit armé non international dans le cadre duquel les crimes auraient été commis.

Le premier élément se rapporte à l'organisation du groupe armé auquel appartient l'accusé Kakwavu. Sur cette question, la Cour a précisé que ce groupe armé (FAPC) a été créé « le 6 mars 2003, sous l'instigation et l'appui des autorités civiles et militaires ougandaises »<fnref n="493" />. La Cour a aussi décrit l'organisation interne du groupe armé sur trois domaines. Le premier est le domaine militaire où la Cour observe que l'accusé a organisé son groupe armé en mettant en place des structures et des organes comparables à ceux d'une armée classique comprenant, au sommet, un commandant en chef, en la personne de l'accusé lui-même qui s'est autoproclamé « général-major », un chef d'état-major et cinq autres militaires (G1, G2, G3, G4, G5 [ces grades n'ont pas été explicités par la Cour]). La Cour observe également que le groupe armé de l'accusé comprenait trois brigades commandées par trois individus différents, et que ces brigades étaient subdivisées en bataillons. Le deuxième domaine est le domaine politico-administratif où la Cour observe que le groupe armé de l'accusé comprenait une branche politique dénommée « Union des Congolais pour la démocratie (UDC) » ; qu'il comprenait un président, en la personne de l'accusé lui-même, un gouvernement dont les membres étaient désignés par l'accusé parmi les notables autochtones et, le cas échéant, pouvaient être révoqués par lui. Il contrôlait également tous les fonctionnaires de l'État et surtout ceux des régies financières, qui étaient établis sur place. Dans le troisième domaine (économique), l'accusé avait mis en place un solide réseau pour percevoir les recettes douanières, fiscales et autres recettes provenant des comptoirs d'or et que l'accusé a réussi à avoir une emprise sur l'économie locale en s'appuyant notamment sur les opérateurs économiques à qui il accordait des facilités fiscales et douanières<fnref n="494" />.

Le deuxième élément concerne l'intensité des conflits armés dans le cadre desquels
les crimes ont été commis. Sur cette question, la Cour a fait état des opérations militaires

<footnote n="492">492 HCM, MP et PC c. Kakwavu, « Arrêt », affaire n° RPN n° 004/2010, 7 novembre 2014 (ci-après, « Arrêt Kakwavu (fond) »). La pagination de cet arrêt (non encore publié) est celle de la version de l'arrêt qui a été déposé au bureau de OSISA-Kinshasa par les agents de la Haute Cour militaire.</footnote>

<footnote n="493">493 Arrêt Kakwavu (fond), p. 21.</footnote>

<footnote n="494">494 Idem, pp. 21-22.</footnote>
menées par les FAPC pour conserver longtemps le contrôle de ces territoires, ces villes ou sites. Ainsi, selon la Cour, « les FAPC ont eu des affrontements fréquents avec d'autres groupes armés ». Il y a eu, à cet égard, et selon toujours la Cour, « des combats réguliers entre les FAPC et les groupes armés ennemis, notamment, les troupes de l'UPC restées fidèles à Thomas Lubanga, les troupes de l'APC de Mbusa Nyamwisi, les combattants Lendu des FNI et même les éléments des FAPC dissidents ». La Cour a en outre signalé « les affrontements violents entre les FAPC et les FNI qui s'étaient déroulés à Ndrele ainsi que les combats acharnés entre les FAPC en coalition avec les FNI contre l'UPC à Mongbwalu, les FAPC contre les FNI à Djalasiga et ensuite les FAPC en coalition avec l'UPC contre les FNI toujours à Djalasiga »<fnref n="495" />.

Le troisième élément se rapporte au lien de connexité entre les conflits armés et les actes criminels reprochés à l'accusé. En effet, abordant la question du « lien étroit entre le viol [des deux filles] et les conflits armés », la Cour a déclaré que « l'instruction de la cause a démontré suffisamment que les crimes visés (...) ont été commis non seulement dans un contexte des conflits armés, mais aussi sous le couvert, sous le prétexte ou à la faveur des conflits armés qui avaient traumatisé la population de l'Ituri »<fnref n="496" />. La Cour a ensuite énuméré ces six éléments qui, selon elle, établissent ce lien étroit : (i) la situation de fait de conflits armés dans l'espace territorial sous contrôle des FAPC ; (ii) l'attitude et le comportement manifestement intimidants de la part des gardes de l'accusé, à savoir la démonstration des forces, la position de combat, l'attitude de combattants en alerte ou sur pied de guerre, etc. ; (iii) le mode opératoire des actes préparatoires du viol, à savoir le rapt ou l'enlèvement de la victime, en plein jour et en cours de route, par des gardes du corps toujours surarmés et acheminement de la victime à la résidence de l'accusé ; (iv) la qualité de l'auteur du viol, à savoir le chef ou seigneur de guerre, commandant des FAPC en la personne de l'accusé ; (v) le lieu précis de la commission du viol, à savoir la résidence du commandant qui est aussi le poste de commandement opérationnel, un lieu fortement gardé par de nombreux miliciens surarmés, une chambre à coucher inspirant la peur à cause de la présence remarquable et impressionnante de plusieurs armes de guerre ; (vi) les actes entourant l'exécution du viol, à savoir l'intimidation de la victime au moyen d'une arme de guerre, interdiction de crier avant et pendant le viol ». La Cour a ainsi conclu que « c'est à la faveur et sous le couvert des conflits armés que [l'accusé] s'est permis d'abuser [de ses victimes] et a pu le faire de la manière décrite ci-dessus ». Autrement dit, selon la Cour, « le viol de [ces victimes] a été commis par le seigneur de guerre (...) et les circonstances de leur perpétration, ont été favorisées de manière significative par une situation de fait des conflits armés »<fnref n="497" />.

La Cour est aussi revenue sur cette même question du lien étroit avec les conflits armés dans l'analyse du meurtre, en tant que crimes de guerre, de M. Léopold Leti, sur ordre de l'accusé. Sur cette question, la Cour s'y est contentée de déclarer que « l'autre élément

<footnote n="495">495 Idem, pp. 22-23.</footnote>

<footnote n="496">496 Idem, p. 49.</footnote>

<footnote n="497">497 Idem, p. 50.</footnote>
important constitutif du crime de guerre par meurtre est que ce meurtre (...) a été commis dans un contexte, sous le couvert, sous le prétexte ou à la faveur d'un contexte des conflits armés ne présentant pas un caractère international qui prévalait dans les territoires sous contrôle des FAPC (...) »<fnref n="498" />.

## Observations

L'arrêt *Kakwavu* est d'une importance capitale sur deux points principaux liés entre eux. En effet, c'est la première décision dans laquelle la Haute Cour militaire, juridiction militaire suprême, s'est prononcée en premier (et dernier) ressort sur une affaire portant sur l'application directe du Statut de Rome. Ensuite, c'est la seule décision dans laquelle les poursuites pénales visent un officier de grade de « général » des FARDC. Il n'est donc pas surprenant que le Secrétaire général des Nations Unies en ait fait allusion dans l'un de ses rapports au Conseil de sécurité, tout en critiquant « la légèreté de la peine prononcée par la Cour et l'impossibilité de faire appel »<fnref n="499" />. Cependant, au-delà de cette importance, l'arrêt *Kakwavu* appelle quelques observations d'abord sur les exigences contextuelles des crimes de guerre. Il appelle aussi, comme on le verra dans les chapitres suivants de cette étude, des remarques importantes sur trois autres éléments à savoir (i) les formes de responsabilité pénale individuelle tirées de l'article 25 et de l'article 28 du Statut de Rome, (ii) la question de la protection des victimes qui participent à la procédure pénale, et (iii) le respect des droits de la défense de l'accusé.

Concernant les exigences contextuelles des crimes de guerre, la première observation à formuler est relative à l'existence même d'un véritable conflit armé dans le cadre duquel les crimes auraient été commis. Sur ce point, l'on constate que la Haute Cour affirme que les crimes en question ont été commis dans le contexte d'un conflit armé de caractère non international. Toutefois, la Haute Cour ne précise pas ce qu'elle entend exactement par « conflit armé non international » ni ne dévoile les textes juridiques permettant de définir ce type de conflit armé.

Dans les observations (non paginées) émanant de la Haute Cour militaire, à la suite du premier draft de la présente étude, la pertinence de cet argument a été contestée<fnref n="500" />. Il y est notamment soutenu que « s'agissant de la définition du conflit armé ne présentant pas un caractère international, l'arrêt *Kakwavu* s'est référé à l'article 8-2-f [du Statut de Rome] (...) ». Il est également affirmé que « l'arrêt a aussi indiqué quatre critères d'un conflit armé non international à savoir (i) l'existence d'un conflit armé entre les

<footnote n="498">498 Idem, p. 52.</footnote>

<footnote n="499">499 Rapport du Secrétaire général sur la Mission de l'Organisation des Nations Unies pour la stabilisation en République démocratique du Congo, Doc. ONU S/2014/956, 30 décembre 2014, § 10.</footnote>

<footnote n="500">500 Voy. le document non paginé intitulé : « Réponses aux observations formulées par monsieur Jacques Mbokani, consultant OSISA-RDC par rapport aux décisions rendues par les juridictions militaires congolaises ». Ce document est signé à Kinshasa, le 19 juillet 2016 par un certain major-magistrat Shamba Kwete Mozart, qui s'est présenté comme étant le Secrétaire du Bureau d'étude de la Haute Cour militaire. Toutefois, le contexte dans lequel ces « Réponses » ont été écrites et les propos oraux qui les ont accompagnées ne laissent aucun doute sur l'implication personnelle du premier président de la Haute Cour militaire dans leur rédaction.</footnote>
forces gouvernementales et les forces dissidentes ou les groupes armés, ou entre des
groupes armés entre eux ; (ii) le caractère organisé des groupes armés ; (iii) l'intensité des
affrontements ; et (iv) la durée des affrontements ». Poursuivant leur argumentation, les
auteurs de ces observations ont enfin déclaré que « l'arrêt a relevé que la CPI s'est déjà
prononcée au moins deux fois sur la qualification des conflits armés en Ituri ». Ils ont
invoqué l'affaire *Lubanga*, dans laquelle la Chambre de 1<sup>re</sup> instance de la CPI avait, selon
eux, conclu que « le conflit armé entre l'UPC/FPLC et les autres groupes armés en Ituri
qui ont eu lieu entre septembre 2002 et le 13 août 2003 ne présentait pas un caractère
international ». Ils ont aussi invoqué l'affaire *Katanga*, dans laquelle, toujours selon eux,
la CPI avait aussi jugé « les hostilités ayant opposé de manière prolongée des groupes
armés organisés en Ituri relevaient d'un conflit armé non international à partir du mois
de janvier 2003, c'est-à-dire à partir du moment où l'Ouganda s'était rapproché de la
RDC afin de combattre les forces de l'UPC alliées depuis peu au Rwanda ».

Toutefois, ces informations, pourtant pertinentes pour l'établissement du conflit
armé, ne sont pas contenues dans la version de l'arrêt *Kakwavu* que le premier président
de la Haute Cour militaire a lui-même dépêchée au bureau de OSISA à Kinshasa en
l'accompagnant des observations dont nous faisons état. D'ailleurs, les auteurs de ces
observations ont pris soin de ne systématiquement pas préciser les pages exactes de l'arrêt
dans lesquelles ces informations seraient contenues. Cette omission est étonnante dès lors
que chaque fois qu'il s'agit de réagir aux propos critiques contenus dans le premier draft
de la présente étude, les auteurs des observations précitées ont indiqué avec soin les pages
dudit draft. Dans la plupart de temps, les auteurs de ces observations invoquent « la
partie consacrée à l'existence des conflits armés non internationaux dans les territoires
sous contrôle des FAPC », alors que cette partie ne figure pas dans l'arrêt sous examen.
On y trouve plutôt un point relatif aux « opérations militaires des FAPC » dans lequel les
informations qu'ils avancent ne figurent pas. Aussi curieux que cela puisse paraître, il est
donc fort possible que les auteurs de ces observations se soient fondés sur une version de
l'arrêt *Kakwavu* qui est différente de celle que le premier président de cette Cour, celui-là
même qui a présidé la composition ayant siégé dans cette affaire, a envoyée.

En tout état de cause, parce qu'il s'agit d'appliquer le Statut de Rome, il convient de
rappeler que les éléments permettant de définir ce type de conflit armé sont énoncés à
l'article 8(2)(f) de ce Statut. En vertu de cette disposition, le conflit armé dont il s'agit
ici est celui « qui oppose de manière prolongée sur le territoire d'un État les autorités du
gouvernement de cet État et des groupes armés organisés ou des groupes armés organisés
entre eux » et qui atteint une certaine intensité allant au-delà des « situations de troubles
et tensions internes telles que les émeutes, les actes isolés et sporadiques de violence ou
les actes de nature similaire ». Par rapport à l'affaire *Kakwavu* deux questions se posent
ainsi : le conflit armé dont il s'agit impliquait-il des groupes armés organisés, et ensuite,
l'intensité de ce conflit armé a-t-elle dépassé le seuil des simples émeutes sporadiques ?
*Existence des groupes armés organisés*

L'un des mérites de l'arrêt *Kakwavu* réside sans doute dans le fait d'avoir décrit de manière plus détaillée l'organisation interne du groupe armé de l'accusé, les FAPC, sur le plan militaire, politico-administratif, et économique. Certes, l'arrêt passe sous silence certaines questions importantes telles que les effectifs du groupe armé, le mode de recrutement, le type d'armes utilisées, le nombre de militaires déployés dans les opérations militaires, etc. Relevons que les observations émanant de la Haute Cour ont fait état du fait que l'arrêt *Kakwavu* aurait déclaré, toujours dans la partie consacrée à l'existence des conflits armés non internationaux dans les territoires sous contrôle des FAPC, que « les FAPC avaient des hommes en nombre suffisant et la logistique y compris l'armement qui leur ont permis de mener des opérations militaires fréquentes pendant une longue période ». Cependant ici encore, il s'agit des informations non contenues dans la version de l'arrêt émanant du 1er président de la Haute Cour. L'on peut néanmoins soutenir que les éléments donnés par l'arrêt sont en eux-mêmes suffisants pour conclure que le groupe armé auquel appartenait l'accusé, c'est-à-dire les FAPC, était effectivement organisé.

Ceci dit, l'omission fondamentale de cet arrêt réside dans le fait qu'il a décrit l'organisation interne du seul groupe armé de l'accusé, mais n'a rien dit de celle des groupes armés contre lesquels les FAPC étaient opposées. Dès lors que le Statut de Rome exige que le conflit oppose des « groupes armés organisés entre eux », il était essentiel que la Haute Cour démontrât également le niveau d'organisation de ces autres groupes armés contre lesquels les forces fidèles à l'accusé étaient opposées. Sur ce point, la démarche de l'arrêt se révèle incomplète.

L'on peut évidemment s'appuyer sur le passage de l'arrêt où il est dit qu'avant qu'il ne crée les FAPC, Jérôme Kakwavu avait assumé les fonctions de commandant bataillon dans le RCD/K-ML de Mbusa Nyamwuisi, ensuite les fonctions de commandant de la 5e zone opérationnelle dans l'UPC de Thomas Lubanga<fnref n="501" />, pour soutenir, comme le font les observations émanant de la Haute Cour, que « s'il y avait des commandants de bataillon dans l'APC, branche armée du RCD/K-ML de Mbusa Nyamwisi, et des commandants de zone opérationnelle dans l'UPC, c'est que ces groupes armés étaient organisés ». Toutefois, il aurait été plus intéressant que ce soit la Haute Cour elle-même qui fasse une telle déduction tout en expliquant pourquoi elle n'a pas pu établir de façon directe ce caractère organisé des autres groupes armés.

Dans ces mêmes observations, l'on a par ailleurs soutenu que « dans le point consacré à la création, à l'organisation et au fonctionnement des FAPC, l'arrêt affirme que les groupes armés qui se battaient entre eux (à savoir l'UPC, APC et le FNI) avaient un minimum d'organisation » ; que « plus loin, dans le point consacré à l'existence des conflits armés non internationaux dans les territoires sous contrôle des FAPC, il est écrit ceci : il est important de noter que tous ces groupes armés qui se battaient entre eux avaient un minimum d'organisation ; mais le degré d'organisation différait d'un groupe armé à un autre » ; et qu' « en outre, dans ce même

<footnote n="501">501 Arrêt Kakwavu (fond), p. 21.</footnote>
point l'arrêt *Kakwavu* rappelle que la CPI, dans l'affaire *Katanga*, parle des groupes armés organisés et d'un conflit armé non international en Ituri : « *les hostilités ayant opposé de manière prolongée des groupes armés organisés en Ituri* relevaient d'un conflit armé non international à partir du mois de janvier 2003. Or, en ce moment-là, les hostilités qui se déroulaient en Ituri opposaient entre eux notamment les *groupes armés suivants* l'APC, l'UPC, le FNI et les FAPC ». Dans ce même document enfin, il est déclaré que « dans ce même point, il est signalé que les affrontements entre les FAPC et les autres groupes armés considérés comme ennemis ne diminueront en fréquence et en intensité qu'après la signature de l'acte d'engagement pour la cessation des hostilités, acte signé au mois de décembre 2004 à Dar es Salam. L'envoi et la présence à Dar es Salam des représentants reconnus des groupes armés, l'UPC, le FNI et les FAPC pour des négociations, ensuite la signature de l'acte d'engagement pour la cessation des hostilités, est indicateur majeur et incontestable que ces groupes armés avaient un minimum d'organisation ». Ces observations concluent ce point en déclarant qu'« ainsi, les juges ont estimé que tous les éléments susmentionnés considérés ensemble étaient suffisants pour comprendre que ces groupes armés avaient chacun un minimum d'organisation et qu'il n'était pas nécessaire de donner l'organisation détaillée de chaque groupe armé ».

Tous ces éléments sont évidemment intéressants et pertinents pour établir le caractère organisé des autres groupes armés auxquels les FAPC étaient opposés, et partant l'existence d'un conflit armé non international. Le problème c'est qu'encore une fois, contrairement à ce que disent ces observations, ces éléments ne sont pas contenus dans la version de l'arrêt émanant de la Haute Cour militaire. Par ailleurs, même s'ils s'y trouvaient, la référence à la jurisprudence de la CPI dans l'affaire *Katanga* pour établir l'existence d'un conflit armé non international reste vague. En effet, les auteurs de ces observations n'ont pas précisé s'ils faisaient allusion à la décision de confirmation des charges ou au jugement rendu dans l'affaire *Katanga*. Il est d'ailleurs fort probable qu'ils avaient en tête non pas le jugement, mais la décision de confirmation en charge puisque lorsque l'arrêt *Kakwavu* a été rendu, la version (traduction) française du jugement *Katanga* n'était pas encore disponible<sup>502</sup>. Si tel est effectivement le cas, il faudra rappeler que, de manière générale, les décisions de confirmation des charges de la CPI sont rendues suivant le niveau de preuve des « motifs substantiels de croire » que les faits ont été commis (article 61(7) du Statut de Rome) et que ce niveau de preuve n'est pas celui qui exigé pour rendre un jugement définitif déclarant l'accusé coupable. L'article 66(3) du Statut de Rome précise en effet que « pour condamner l'accusé, la Cour doit être convaincue de sa culpabilité *au-delà de tout doute raisonnable* ». Il s'ensuit que si la Haute

<footnote n="502">502 En effet, l'arrêt *Kakwavu* a été rendu le 7 novembre 2014, tandis que le jugement *Katanga* de la CPI a été rendu le 7 mars 2014. Bien que le jugement *Katanga* a été rendu 7 mois plutôt que l'arrêt *Kakwavu*, il est douteux que ces 7 mois aient été suffisants pour disponibiliser la traduction française de ces 711 pages du jugement en question. Dès lors que l'on sait que la plupart des juges congolais et tout particulièrement ceux de la Haute Cour militaire sont francophones, il est donc fort probable que les auteurs de ces observations émanant de la Haute Cour se soient fondés sur la décision de confirmation des charges plutôt que sur le jugement *Katanga*.</footnote>
Cour était en droit de recourir à une décision de confirmation des charges pour les
besoins de son argumentation juridique, elle serait méthodologiquement en tort de se
fonder exclusivement sur une telle décision pour établir un élément de fait exigé par
l'incrimination des crimes de guerre, à savoir l'existence d'un conflit armé.

L'intensité du conflit armé

Dans l'arrêt sous examen, il apparaît que la Haute Cour s'est contentée de déclarer que « pour conserver longtemps le contrôle de ces territoires, ces villes ou sites, les FAPC ont eu des *affrontements fréquents* avec d'autres groupes armés » ; que « (...) il y eut des *combats réguliers* entre les FAPC et les groupes armés ennemis, notamment, les troupes de l'UPC restées fidèles à Thomas Lubanga, les troupes de l'APC de Mbusa Nyamwisi, les combattants Lendu des FNI et même les éléments des FAPC dissidents ». L'arrêt dit encore qu'« il y a lieu de signaler notamment les *affrontements violents* entre les FAPC et les FNI qui s'étaient déroulés à Ndrele ainsi que les *combats acharnés* entre les FAPC en coalition avec les FNI contre l'UPC à Mongbwalu, les FAPC contre les FNI à Djalasiga et ensuite les FAPC en coalition avec l'UPC contre les FNI toujours à Djalasiga ».

Mais, en se limitant à employer des expressions telles que des « affrontements réguliers », des « combats acharnés », etc., la Haute Cour ne démontre en fait pas l'intensité réelle de ces conflits armés. En effet, ces expressions ne permettent pas de préciser ni la durée de ce conflit armé, ni les armes utilisées de part et d'autre, ni les effectifs déployés, le nombre des victimes, etc.

Le lien de connexité entre les crimes et le conflit armé

Ici encore, les juges de la Haute Cour militaire ont le mérite d'avoir pris conscience que l'établissement d'un conflit armé n'est pas une condition suffisante à elle seule pour établir les crimes de guerre, encore faut-il établir que les crimes en question aient un lien de connexité avec le conflit armé. Toutefois, la compréhension qu'ils ont donnée à cette exigence appelle quelques réserves.

Concernant les viols, il est vrai que, comme le dit la Haute Cour militaire, l'accusé a profité du contrôle territorial qu'il exerçait sur le lieu où résidaient les victimes dans le cadre des conflits armés, pour satisfaire, par la violence, ses bas instincts et que la situation de conflit armé lui a donné cet avantage. Sur la base de cet élément, l'on peut bien évidemment se fonder sur certains passages très généraux de la jurisprudence internationale, notamment l'arrêt *Kunarac* et l'arrêt *Rutaganda* dont on a déjà parlé dans le cadre du procès de Minova, pour dire que ces actes présentent un lien de connexité avec les conflits armés et qu'en conséquence, ils constituent des crimes de guerre. L'on peut également invoquer certains passages aussi très généraux du récent jugement *Bemba* où la CPI a déclaré que pour déterminer s'il existe un lien de connexité, l'on peut prendre en compte des facteurs tels que le statut de l'auteur du crime et celui de la victime, vérifier si l'acte était destiné à servir les objectifs ultimes de la campagne militaire, ou encore si les crimes ont fait partie des fonctions officielles de l'auteur de l'acte ou ont été commis dans
ce contexte. La Chambre a par ailleurs rappelé que même si dans ce cadre, il est souvent question du comportement de l'auteur du crime face à une partie au conflit, il n'est pas nécessaire que l'auteur appartienne lui-même à l'une des parties au conflit, mais que c'est le lien entre l'acte et le conflit armé qu'il est important d'établir<sup>503</sup>.

Toutefois, il importe de rappeler premièrement que ces passages très généraux de la jurisprudence internationale ont été critiqués en doctrine en raison de leur caractère vague sur la question du lien de connexité<sup>504</sup>. Deuxièmement, ces trois affaires (Kunarac, Rutaganda et Bemba) concernaient des affaires dans lesquelles des combattants avaient attaqué des personnes civiles suspectées d'être affiliées à leur ennemi. Dans l'arrêt *Rutaganda* par exemple, les témoins experts du procureur ont déclaré que « les auteurs des massacres des populations civiles en 1994 [c'est-à-dire les militaires des Forces armées rwandaises ou « FAR » et les Interahamwe] considéraient leurs attaques contre les Tutsis comme faisant notamment partie de l'effort de guerre » ; et que « l'invasion du pays par le [Front patriotique rwandais, ou « FPR »] menaçait de renverser la révolution de 1959 et de se solder par le retour au pouvoir d'un gouvernement dominé par les Tutsis ». Les témoins experts précités ont également déclaré que « suivant l'idéologie propagée aux fins de justifier les massacres, l'ensemble des Tutsis - et ceux des Hutus qui refusaient d'attaquer les Tutsis - auraient notamment été soupçonnés d'être des collaborateurs des envahisseurs, le FPR » ; que « c'est donc en les tuant que l'on pouvait empêcher le FPR de remporter une victoire militaire ou politique ». Le Procureur soutient que le programme de mobilisation pour la défense civile créé par le gouvernement en avril 1994 (...) visait à garantir le succès de la campagne contre le soi-disant ennemi interne »<sup>505</sup>. Il s'ensuit que la qualification des crimes de guerre ne découlait pas seulement du fait que les victimes ne participaient directement pas aux hostilités, mais également et surtout du fait qu'un lien a été fait à tort certainement, entre les victimes des exactions des Interahamwe et les militaires du FAR et l'une des parties au conflit, à savoir le FPR. De même, dans le jugement *Bemba*, la CPI a précisé que les victimes ont été attaquées par les soldats du MLC parce que ceux-ci les ont considérées comme étant leur butin de guerre arraché à l'ennemi ; qu'elles étaient perçues

<footnote n="503">503 Jugement *Bemba*, § 143 : « In determining whether the crimes are sufficiently linked to the armed conflict, the Trial Chamber may take into account factors including: the status of the perpetrator and victim; whether the act may be said to serve the ultimate goal of a military campaign; and whether the crime is committed as part of, or in the context of, the perpetrator's official duties. It is noted in this regard that, although there is likely to be some relationship between a perpetrator and a party to the conflict, it is not necessarily the case that a perpetrator must him/herself be a member of a party to the conflict; rather, the emphasis is on the nexus between the crime and the armed conflict ».</footnote>

<footnote n="504">504 Larissa van den Herik et Elies van Sliedregt, « Ten Years Later, the Rwanda Tribunal still Faces Legal Complexities: Some Comments on the Vagueness of the Indictment, Complicity in Genocide, and the Nexus Requirement for War Crimes », LJIL, vol. 17, 2004, pp. 537-557; Harmen van der Wilt, « War Crimes and the Requirement of a Nexus with an Armed Conflict », JICJ, vol. 10, 2012, pp. 1113-1128.</footnote>

<footnote n="505">505 Arrêt Rutaganda, § 563.</footnote>
comme des sympathisants de leur ennemi, c'est-à-dire les forces rebelles de François Bozizé et que c'est pour cette raison qu'elles devaient être punies<fnref n="506" />.

Quand on se place dans le cadre des deux viols reprochés à M. Kakwavu, l'on constate que ce lien entre les victimes et la partie ennemie au conflit armé n'a pas été établi ; mais surtout que l'accusé aurait commis ces actes même en dehors de tout conflit armé si l'occasion s'était présentée à lui. C'est en effet la Haute Cour elle-même, faisant siens les propos tenus par les avocats de l'accusé, qui a déclaré que M. Kakwavu « avait manifestement un penchant pour le sexe » ; qu'« il aimait avoir à sa disposition comme objets de plaisirs sexuels, des jeunes filles qui lui paraissaient belles » ; que « les filles adolescentes et de teint clair étaient sa préférence » ; et qu' « elles étaient en danger permanent d'être enlevées et violées »<fnref n="507" />. Ces propos montrent que le comportement de l'accusé, bien qu'ayant eu lieu dans le contexte d'un conflit armé, n'a cependant pas de lien avec celui-ci dans le sens où il n'a pas été posé pour servir ou appuyer ledit conflit armé. Cette conduite est plutôt liée à la personnalité de l'accusé en tant que telle. L'approche de la Haute Cour ne permet d'ailleurs pas de distinguer les crimes de guerre et les crimes de droit commun commis dans le contexte d'un conflit armé comme celui auquel faisait allusion le paragraphe 570 de l'arrêt Rutaganda dans lequel le TPIR déclarait que « si un non-combattant profite du relâchement de l'efficacité policière dans une situation de troubles engendrés par un conflit armé afin de tuer un voisin qu'il haïssait depuis des années, cela ne constitue pas, en tant que tel, un crime de guerre ». L'on peut ainsi craindre que les actes que la Haute Cour militaire a qualifiés de crimes de guerre n'étaient en réalité qu'une conduite, criminelle certes, mais opportuniste, survenue dans le contexte d'un conflit armé.

Par rapport au meurtre de M. Leti Léopold et aux tortures infligées à deux autres personnes (Combe Ngabu et Mawa alias volvo) sur ordre de l'accusé, là aussi le lien de connexité avec le conflit armé est douteux. Ce doute n'est certes pas partagé par les auteurs des observations émanant de la Haute Cour militaire. Dans ces observations en effet, l'on peut lire ce qui suit : « s'agissant de [ces actes], le lien de connexité est indiscutable. En effet, non seulement ces actes infractionnels ont été commis dans un contexte de conflit armé opposant les FAPC et d'autres groupes armés, notamment l'UPC, l'APC et le FNI, mais aussi, ils ont été commis par le chef d'une partie au conflit armé, en l'occurrence le chef des FAPC et ils ont été commis au préjudice des personnes qui ne prenaient pas une part directement aux hostilités et qui n'étaient pas membres d'un quelconque groupe armé. Ce sont justement les conflits armés qui ont permis à Jérôme Kakwavu, commandant en chef des FAPC, d'occuper et de contrôler un territoire très vaste et d'exercer un pouvoir de fait

<footnote n="506">506 Jugement Bemba, § 567 : « The evidence also evinces certain specific motivations and objectives behind the commission of rape. Indeed, some MLC soldiers considered victims to be "war booty" and/or sought to destabilise, humiliate, and punish suspected rebels and rebel sympathisers ». Voy. également le § 664, où le jugement Bemba soutient que : « (...) the Chamber notes the evidence that MLC perpetrators targeted their victims in order to self compensate absent adequate payment and rations from the MLC organization, and/or to destabilise, humiliate, or punish suspected rebels, rebel sympathisers, or those who resisted pillaging and rape ».</footnote>

<footnote n="507">507 Arrêt Kakwavu (fond), p. 31.</footnote>
quasi absolu sur ce territoire et sur les personnes qui s'y trouvent. C'est aussi en raison et sous prétexte des conflits armés que ces actes ainsi que les ébats sexuels ont été commis tels que décrits dans l'arrêt. Dès lors, comment peut-on dire qu'il n'y a pas de lien entre ces actes criminels et le conflit armé ».

Le problème c'est que ces mauvais traitements ont été commis en représailles d'une mutinerie qui a éclaté *au sein* même des FAPC. Ces actes n'avaient donc pas de lien de connexité avec les conflits armés opposant les FAPC aux autres groupes armés ci-haut décrits. Certes, il s'agissait des *civils* ne prenant pas (ou plus) une part active aux hostilités entre les FAPC et les groupes armés que la Haute Cour a énumérés. Toutefois, comme on l'a relevé dans l'arrêt *Minova*, les victimes n'appartenaient pas à l'ennemi ni ne lui étaient affiliées ou suspectées, à tort ou à raison, de l'être. La Haute Cour a elle-même observé que « c'est après un bref interrogatoire en présence du général Kakwavu dans sa paillote que Mr Léopold Leti, pour avoir été un des proches collaborateurs de M. Eneko, était suspecté comme étant un des instigateurs du putsch manqué » ; et que « dans un message radiodiffusé, le général Kakwavu avait déclaré qu'il corrigerait ceux qui avaient tenté de le renverser. C'est donc en exécution de cette décision que Mr Léopold Leti a été exécuté, avec tant d'autres personnes suspectées d'être impliquées dans cette tentative de putsch »<fnref n="508" />. Il existe donc une difficulté à rattacher ces actes criminels aux conflits armés opposant les FAPC aux autres groupes armés qui infectaient la région de l'Ituri.

C'est précisément en raison de cette circonstance que les victimes ne pouvaient pas prétendre à la qualité de « personnes protégées ». Si on leur appliquait la qualification de crimes de guerre, on en viendrait à considérer que les actes criminels infligés en interne aux membres d'un groupe armé, par exemple pour maintenir la discipline interne du groupe, sont constitutifs des crimes de guerre simplement parce qu'ils ont lieu au cours d'un conflit armé. Or, comme on l'a vu dans les commentaires de l'arrêt *Minova*, la qualification de crimes de guerre appliquée à ce type d'actes reste plus que douteuse quand bien même ces actes surviendraient dans le contexte d'un conflit armé. Dans l'arrêt *Minova*, l'on a démontré que telle était la position aussi bien de la CPI que du TSSL, ce dernier ayant soutenu que l'exécution sommaire du membre d'un groupe armé suspecté d'être le cheval de Troie de l'ennemi ne constituait pas un crime de guerre.

Quant à la troisième série d'actes, comprenant les exactions, y compris les meurtres commis par les forces de l'accusé et pour lesquelles ce dernier s'est vu imputer sa responsabilité pénale en tant que chef militaire, là aussi la qualification des crimes de guerre se révèle peu convaincante pour les mêmes raisons que celles qui viennent d'être invoquées. Il s'agissait en effet des actes commis par des militaires indisciplinés pour satisfaire leurs propres besoins, notamment les extorsions de bétails et autres biens, et qui n'avaient aucun lien avec la poursuite des conflits armés. Même si dans leur *modus operandi*, les assaillants ont parfois rappelé aux victimes la situation de conflit armé qui prévalait pour décourager toute résistance à l'extorsion de leurs biens, cependant nulle part la Haute Cour n'a relevé

<footnote n="508">508 Arrêt Kakwavu (fond), p. 51.</footnote>
le fait que les victimes ont été attaquées en raison de leurs liens supposés avec les autres groupes armés auxquels les FAPC étaient opposés dans le cadre des conflits armés en Ituri.

En définitive, avec tout le respect qu'on doit à la Haute Cour militaire, un doute peut être formulé sur la pertinence de la qualification de crimes de guerre employée dans cette affaire. Comme dans les autres affaires, cette conclusion n'implique pas que les actes en question étaient licites. Pour réprimer ces actes, la Haute Cour n'avait pas nécessairement besoin d'invoquer le Statut de Rome ni la notion de crimes de guerre puisque ce sont des actes suffisamment réprimés par le droit pénal interne.

## 12. Principales tendances

L'étude de la jurisprudence des juridictions militaires congolaises relatives aux crimes de guerre révèle les principales tendances suivantes.

Premièrement, comme dans les crimes contre l'humanité, l'on constate également qu'en matière des crimes de guerre, les tribunaux congolais se lancent souvent dans des développements purement théoriques des concepts pertinents ou sur la classification des conflits armés, mais que, finalement, ils oublient de confronter ce cadre conceptuel aux faits soumis à leur examen. Cette tendance doit être abandonnée puisque tel n'est pas le rôle d'un tribunal qui est censé juger les faits.

Deuxièmement, dans la grande majorité des affaires, les tribunaux ont qualifié les faits en crimes de guerre sans avoir préalablement démontré l'existence d'un conflit armé (international ou non international). Cette tendance expose au risque de confusion des crimes de guerre aux crimes de droit commun qui pourrait survenir même dans les situations de troubles et tensions internes telles que les émeutes, les actes isolés et sporadiques de violence ou les actes de nature similaire. Pourtant, de telles situations sont exclues par le Statut de Rome et, de manière générale le droit international des conflits armés, comme pouvant générer des crimes de guerre.

Troisièmement, dans les rares décisions où les textes juridiques définissant les conflits armés non internationaux sont invoqués (sans nécessairement que cette exigence soit concrètement appliquée aux faits de la cause), l'on constate que la tendance générale est de se référer à l'article 1er du Protocole II, qui se rapporte aux conflits armés non internationaux, et de passer sous silence l'article 8(2)(f) du Statut de Rome. On retrouve cette démarche par exemple dans l'affaire *Bongi Massaba* et dans l'affaire *Morgan*. Cette démarche est étonnante pour des juridictions qui prétendent appliquer le Statut de Rome. Mais, surtout, la préférence de l'article 1er du Protocole II en lieu et place du Statut de Rome est difficile à justifier puisque le Protocole II impose beaucoup plus de conditions à l'établissement d'un conflit armé non international que ne le fait le Statut de Rome. L'on a vu que le Protocole II exige ne s'applique qu'aux conflits armés opposant les forces étatiques aux groupes armés, mais qu'il ne s'applique pas aux conflits opposant les groupes armés entre eux ; qu'il exige en plus que les groupes armés soient sous commandement responsable ; et qu'ils exercent un contrôle territorial sur une partie du territoire. Tandis que le Statut de Rome englobe aussi bien les conflits armés opposant les forces étatiques aux groupes armés que ceux
opposant les groupes armés organisés entre eux. Par ailleurs, le Statut de Rome n'exige que deux conditions : l'existence des groupes armés organisés et l'intensité du conflit armé. Dès lors qu'il est plus aisé d'appliquer le Statut de Rome que le Protocole II, le choix (conscient ou inconscient) de la voie détournée que font les juridictions militaires congolaises devient difficile à comprendre.

Quatrièmement, lorsque certaines juridictions tentent de vérifier si les exigences d'un conflit armé non international sont réunies, l'on constate que dans la plupart de cas, les deux principaux critères de tels conflits armés ne sont pas approfondis. Concernant l'exigence du caractère organisé des groupes armés prenant part à ce type de conflits armés, l'on constate que lorsqu'il s'agit des conflits armés opposant les forces gouvernementales aux groupes armés, le caractère organisé de ces derniers n'est généralement pas établi. L'on retrouve ici la même difficulté rencontrée dans l'établissement des crimes contre l'humanité où les juridictions militaires ont appliqué cette qualification aux faits soumis à leur examen sans avoir préalablement démontré l'existence d'une « organisation ». Dans la jurisprudence congolaise en matière des crimes de guerre, il n'est pas rare de voir les juridictions militaires appliquer cette qualification en se contentant des formules aussi vagues et imprécises telles que « les milices lendu se battaient contre les milices hema depuis 2000 », ou la « milice ngiti », la milice « d'un certain Thomas Lubanga » ou celle d'« un certain Cobra Matata », les « poches de résistance », etc., expressions qui ne disent rien sur l'organisation interne de ces mouvements armés. La plupart des affaires portant sur les conflits armés survenus en Ituri, telles que l'affaire *Bongi Massaba*, l'affaire *Milobs*, l'affaire *Bavi-Ghety*, l'affaire *Kakado*, l'affaire *Kahwa*, l'affaire *Kakwavu*, etc. sont caractérisées par de telles formules.

Lorsqu'il s'agit des conflits armés internes opposant les groupes armés entre eux, la tendance constatée ici est celle de se focaliser uniquement sur le caractère organisé du groupe auquel appartient l'accusé et de négliger de se livrer à ce même exercice pour le groupe armé opposé. L'affaire *Kakwavu* jugée par la Haute Cour militaire s'inscrit dans cette tendance. Pourtant, le Statut de Rome exige que ce caractère organisé soit établi pour tous les deux groupes. Si le groupe armé auquel appartient l'accusé est le seul à être organisé, la qualification des crimes de guerre est inappropriée. Dans un tel cas, l'on pourrait à la rigueur envisager la qualification des crimes contre l'humanité, dès lors que les exigences de cette dernière qualification sont réunies, mais, en tout cas celle des crimes de guerre. Le défaut d'approfondissement de cette exigence explique sans doute que, dans les affaires de crimes de guerre ayant porté sur les mêmes acteurs, comme en Ituri, les tribunaux congolais n'ont pas été en mesure de mettre ces affaires en relation, alors que la plupart de ces groupes armés concernés ont fonctionné par des alliances qui se faisaient et se contrefaisaient entre eux. Finalement, l'apport de ces jugements à la compréhension des divers conflits armés qui ont ensanglanté l'Ituri ou l'ancien Kivu s'est révélé limité.

Quant à la question de l'intensité du conflit armé, l'on constate qu'à l'exception de l'arrêt *Minova* et de l'arrêt *Kakwavu*, dans la majorité de cas, cette question est elle aussi traitée superficiellement. Les interrogations relatives par exemple à la durée du conflit
armé, aux armes employées, aux effectifs déployés, au nombre de victimes, etc. restent,
dans la plupart de cas, sans réponses.

Lorsque le conflit armé lui-même n'a pas été établi, il est logique que l'établissement
du lien de connexité entre le crime et le conflit armé soit également l'autre exigence des
crimes de guerre à être oubliée dans la jurisprudence des tribunaux militaires congolais.
Cependant, dans les rares décisions où l'on a tenté d'établir cette exigence, comme dans
l'arrêt *Minova* et l'arrêt *Kakwavu*, on constate qu'elle est interprétée dans un sens un peu
vague. Pourtant, comme l'écrivait le professeur Éric David, « un crime de guerre n'existe
que si l'auteur du crime a agi dans l'optique de servir un conflit armé »<fnref n="509" />, ce qui implique
la preuve du lien de connexité entre l'acte criminel et le conflit armé.

La question du lien de connexité entraîne implicitement avec elle celle des « personnes protégées » dans les conflits armés non internationaux. Les jurisprudences congolaises ayant invoqué cette notion, par exemple l'arrêt *Minova* et arrêt *Kakwavu*, ont considéré qu'est considérée comme personne protégée toute celle qui ne prend pas une part active aux hostilités. Cette approche n'est d'ailleurs pas propre aux juridictions militaires congolaises. La CPI l'a dernièrement appliquée dans le jugement *Bemba* avec comme conséquence de consacrer un cumul (injustifié) de la qualification des crimes de guerre et des crimes contre l'humanité pour les mêmes faits dans une situation où seule la qualification des crimes de guerre était apparemment appropriée<fnref n="510" />. Pourtant, il nous semble que l'incrimination des crimes de guerre n'est, en principe, pas destinée à protéger tout le monde qui ne prend pas une part active dans un conflit armé. Dès lors que l'on considère qu'est personne protégée toute celle qui ne prend pas une part active aux hostilités, la conséquence est d'étendre trop largement le champ d'application des crimes de guerre commis dans les conflits armés non internationaux au point d'avoir du mal à les distinguer des crimes contre l'humanité lorsque ces derniers sont commis en temps de guerre (conflit armé non international). L'analyse de la jurisprudence congolaise démontre d'ailleurs que les juges militaires ont du mal à distinguer les crimes de guerre et les crimes contre l'humanité. Il est vrai que l'un des points des différences entre les crimes de guerre et les crimes contre l'humanité réside dans le fait que ceux-là ne peuvent être commis qu'en temps de guerre, tandis que ceux-ci peuvent être commis aussi bien en temps de guerre qu'en temps de paix. Cependant, quel serait le point de différence entre un crime de guerre et un crime contre l'humanité lorsque celui-ci est commis en temps de guerre ? Si l'on n'y prend garde, l'approche des tribunaux militaires congolais conduirait finalement à considérer tout crime contre l'humanité commis en temps de guerre comme étant nécessairement un crime de guerre. Or, cela n'est pas vrai. C'est pour cela que dans les observations relatives à l'arrêt *Minova*, l'on est largement revenu sur la notion de personnes protégées afin de démontrer que le simple fait de ne pas prendre une part active aux hostilités n'est pas suffisant, encore faut-il établir

<footnote n="509">509 Éric David, « Le concept de conflit armé : enjeux et ambiguïtés », in Vincent Chetail (dir.), *Permanence et mutation du droit des conflits armés*, Bruxelles, Bruylant, 2013, p. 57.</footnote>

<footnote n="510">510 Jugement *Bemba*, §§ 743 et seq.</footnote>
que la personne ou le bien était considéré comme appartenant à l'ennemi (groupe armé organisé opposé) et que c'est pour cela qu'elle/il a fait l'objet de l'attaque.

La cinquième tendance, présente beaucoup plus au sein du TMG de l'Ituri, notamment dans l'affaire *Kahwa* et l'affaire *Morgan*, c'est de considérer que les atteintes à la vie ou à l'intégrité physiques des personnes constituent des crimes contre l'humanité, tandis que celles qui touchent les biens (attaque contre les écoles, les hôpitaux, etc.) sont des crimes de guerre. Cette tendance ne peut s'expliquer, une fois de plus, que par la difficulté de distinguer les crimes de guerre et les crimes contre l'humanité. Pourtant, les crimes contre l'humanité peuvent être commis aussi contre les biens (par exemple les persécutions), tandis que les crimes de guerre peuvent aussi consister dans des atteintes aux droits à la vie et à l'intégrité physique des personnes humaines. Finalement, ce n'est donc pas la nature de l'atteinte qui justifie telle ou telle autre qualification, mais les exigences contextuelles de chacun de ces crimes.

## D. Conclusion

Dans ce chapitre consacré à la pertinence des qualifications des crimes de droit international employées par les juridictions militaires congolaises, trois constats principaux peuvent être dégagés.

Premièrement, dans certaines affaires, les tribunaux militaires congolais ont employé des qualifications des crimes de droit international à des affaires qui le méritaient effectivement, mais que, pour parvenir à cette qualification, ils ont recouru à une motivation, en droit et en fait, tellement maladroite et lacunaire qu'ils ont fini par semer eux-mêmes le doute sur la pertinence de ces qualifications. L'on peut citer à cet égard l'affaire *Kibibi et consorts*, affaire *Gédéon*, l'affaire *Balumisa*, etc. Dans cette première hypothèse en effet, c'est en recourant aux éléments extérieurs au jugement, et notamment aux différents rapports des Nations Unies et aux décisions d'autres juridictions internationales (CPI et CIJ), que l'on a pu confirmer la pertinence de ces qualifications. Il est pourtant important que le jugement contienne en lui-même les éléments de sa validité et que le lecteur ne soit pas obligé de se documenter ailleurs pour confirmer ou non les conclusions d'une décision judiciaire. En outre, il est regrettable que les tribunaux congolais, confrontés aux moyens d'enquête limités, n'exploitent pas assez les différents rapports des organes des Nations Unies et la jurisprudence internationale pour asseoir leurs décisions, alors que ces documents jouissent d'une crédibilité reconnue par la Cour internationale de justice<fnref n="511" />. Deuxièmement, dans certaines autres affaires, l'emploi des qualifications des crimes de droit international ne se justifiait pas du tout au regard des éléments contextuels, y compris lorsqu'on recourt à des sources extérieures au jugement. L'on peut à cet égard citer l'affaire *Kalonga*, l'affaire *Songo Mboyo*, l'affaire des *Mutins de Mbandaka*, l'affaire *Minova*, l'arrêt *Kakwavu*, etc. Dans

<footnote n="511">511 Voy. CIJ, Affaires des activités armées sur le territoire du Congo (République démocratique du Congo c. Ouganda), 19 décembre 2005, § 60 et seq.</footnote>
ce cas, l'on peut craindre un risque de banalisation des crimes de droit international. Troisièmement enfin, il y a des affaires dans lesquelles les juges congolais ont employé des qualifications de crimes de droit commun alors que les exigences contextuelles des crimes indiquaient leur caractère de droit international, comme dans l'affaire *Mitwaba*. Ici encore, c'est en recourant aux éléments extérieurs au jugement que l'on aboutit à un tel constat. Il s'ensuit donc que dans la plupart des affaires, la pertinence des qualifications juridiques employées au regard des informations contenues dans le jugement reste un véritable défi pour les juges congolais.

Si l'on partait du postulat selon lequel un jugement doit contenir en lui-même tous les éléments et informations nécessaires à sa validité et qu'il ne revient donc pas au lecteur de ce jugement de compléter, par des informations extérieures, l'œuvre du juge pour justifier la validité de son jugement et la pertinence des qualifications employées, l'on aboutirait au constat suivant lequel ces qualifications juridiques sont employées de manière abusive. En effet, « dans la plupart de décisions, les tribunaux congolais ont analysé de manière incomplète les éléments contextuels pourtant essentiels à l'application de ces qualifications juridiques. Ainsi, le génocide a été établi sans que soient préalablement établies l'existence d'un groupe protégé ni celle de l'intention spéciale de détruire en tout ou en partie ledit groupe protégé. Pareillement, les crimes contre l'humanité ont été établis sans démontrer l'existence préalable d'une attaque perpétrée en application de la politique d'un État ou d'une organisation ayant pour but une telle attaque. Enfin, les crimes de guerre ont été établis sans démontrer l'existence préalable d'un conflit armé (interne ou international) au sens du Statut de Rome. En négligeant, pour ainsi dire, les éléments contextuels des crimes tirés du Statut de Rome, l'on peut craindre le risque de leur banalisation »<fnref n="512" />.

Rappelons à cet égard que le contexte historique dans lequel ces incriminations sont nées est celui des atrocités commises par les nazis lors de la Seconde Guerre mondiale. Il s'agissait des crimes pour lesquels les victimes se comptaient par centaines de milliers ; des crimes commis par tout un gouvernement usant des moyens étatiques et contrôlant des vastes étendues territoriales ; des crimes dont la commission était légalisée, soutenue par une puissante machine de propagande et une idéologie véhiculée par des médias de la haine et destinée à ôter toute culpabilité à ceux qui les commettaient ; des crimes par ailleurs soutenus par des recherches scientifiques notamment dans le domaine médical lorsqu'on pense aux expérimentations médicales réalisées sur des êtres humains dans les camps de concentration par l'équipe du tristement célèbre docteur Joseph Mengele<fnref n="513" /> ; des crimes dont l'ampleur avait atteint des proportions carrément industrielles avec l'institution des chambres à gaz. La gravité de ces crimes ne résidait pas seulement dans le nombre des victimes, mais aussi dans la manière dont ils ont été commis et dans leur caractère

<footnote n="512">512 Jacques B. Mbokani, « L'application du Statut de Rome par les tribunaux congolais : vers une banalisation des crimes de droit international ? », *Revue de droit international et de droit comparé*, 2014/1, p. 164.</footnote>

<footnote n="513">513 Voy. Sur l'étendue des activités du Dr. Mengele et ses autres collègues, voy. Bruno Halioua, *Le procès des médecins de Nuremberg : l'irruption de l'éthique médicale moderne*, éd. Vuibert, 2007 ; voy. également le film documentaire d'Emil Weiss, *Criminal Doctors*, Auschwitz, 2013.</footnote>
programmé, planifiés au plus haut niveau étatique. C'est ce caractère programmé que le juge américain Robert H. Jackson, Procureur en chef du TMI de Nuremberg, avait mis en avant lors de l'ouverture de ce procès en déclarant que ces crimes étaient si prémédités (« *so calculated* », en version originale anglaise) que l'humanité ne saurait survivre s'ils devaient se répéter à nouveau<fnref n="514" />. C'est aussi la gravité inhérente à ces crimes qui a, plus tard, poussé les juges de la Cour suprême d'Israël, dans l'affaire *Eichmann*, à déclarer : « en décidant de confirmer le jugement et la sentence prononcée contre l'appelant, nous ne connaissions que trop bien à quel point l'insuffisance de cette peine de mort est par rapport aux millions de victimes auxquelles il a infligé la mort par des méthodes les plus horribles. De même qu'il n'y a pas de mot dans le langage humain pour décrire des actes tels que ceux de l'appelant, de même, il n'y a pas de punition dans les lois humaines suffisamment graves pour correspondre à la culpabilité de l'appelant »<fnref n="515" />. Voilà dans quel contexte historique les crimes relevant actuellement du Statut de Rome sont nés ; un contexte d'ailleurs tellement présent dans les textes internationaux qui prévoient ces crimes qu'on a parfois le sentiment que ces textes ne font que décrire, en termes répressifs, les atrocités des nazis lors de la Seconde Guerre mondiale.

Au regard même de ce contexte historique de ces incriminations, l'on comprend à quel point, il est important pour les juges militaires congolais d'avoir conscience de la terrible réalité que tente d'exprimer le Statut de Rome et de se montrer plus rigoureux quant aux exigences contextuelles de tels crimes au moment de confronter les textes aux faits. Comme le disait le juge Hans-Peter Kaul, « (...) ce ne sont pas la cruauté ou les persécutions massives qui font d'un crime un crime de droit international (*delictum juris gentium*), mais les éléments constitutifs s'attachant au contexte dans lequel cet acte s'inscrit »<fnref n="516" />. C'est donc en faisant beaucoup plus attention aux exigences contextuelles de ces crimes que l'on peut non seulement combattre la tendance à la banalisation de ces crimes, mais surtout éviter de se voiler la face en pensant que des crimes de cette nature commis en RDC ont effectivement réprimés, alors qu'en réalités, ils demeurent (encore) impunis dans leur grande majorité.

<footnote n="514">514 Robert H. Jackson avait déclaré excatement ceci : « *The wrongs which we seek to condemn and punish have been so calculated, so malignant and so devastating, that civilization cannot tolerate their being ignored because it cannot survive their being repeated* ».</footnote>

<footnote n="515">515 Arrêt *Eichmann*, (vers la fin).</footnote>

<footnote n="516">516 CPI (Ch. Prél. II), *Situation en République du Kenya*, « Opinion dissidente du juge Hans-Peter Kaul », Doc. ICC-0 1/09-19- Corr-t FRA, 31 mars 2010, § 52.</footnote>
<figure><img src="image_9.png" /></figure>

# Formes de responsabilité pénale : le défi de l'individualisation des crimes de masse

Dans les lignes qui précèdent, l'on a examiné la pertinence des qualifications de génocide, crimes contre l'humanité et crimes de guerre appliquées par les juridictions congolaises en vertu du Statut de Rome. En confrontant les faits à l'argumentation tenue par les juges congolais, l'on est arrivé à émettre quelques réserves sur la pertinence de ces qualifications juridiques dans certaines affaires. En principe, lorsque les crimes prévus dans le Statut de Rome ne sont pas établis, il est inutile d'appliquer les formes de responsabilité pénale prévues aux articles 25 et 28 du Statut de Rome puisque cette démarche ne peut logiquement se concevoir que si les crimes en question ont été établis. Dans les lignes qui suivent toutefois, l'on ne reviendra pas sur le problème de la qualification. Ce sera sur la base de la supposition selon laquelle ces qualifications juridiques sont exactes que l'on abordera l'analyse des formes de responsabilité pénale émises par les juridictions congolaises.

## A. Observations préliminaires

Lorsqu'on analyse la jurisprudence congolaise sur la question des formes de responsabilité pénale pour les crimes prévus dans le Statut de Rome, l'on constate deux tendances sur le fondement juridique de ces formes de responsabilité.

Premièrement, il existe une tendance très marquée dans la jurisprudence congolaise à faire coexister les définitions des crimes tirées du Statut de Rome et les formes de responsabilité prévues pour les crimes de droit commun. Les textes juridiques souvent invoqués dans les actes d'accusation sont les articles 5 et 6 du Code pénal militaire et l'article 21 du Code pénal ordinaire, livre I. Ainsi, dans la plupart de cas, des individus ont été poursuivis pour les crimes prévus dans le Statut de Rome sur la base des formes de participation criminelles prévues pour les crimes de droit commun.
Cette méthode peut poser problème à deux niveaux. D'une part, elle ne prend pas en compte la particularité des crimes de droit international par rapport aux crimes de droit commun. Il faut en effet rappeler que les crimes de droit international sont des crimes de masse impliquant une multitude d'individus parmi lesquels certains sont des exécutants et d'autres, des concepteurs et/ou organisateurs. Plusieurs auteurs ont insisté sur le fait que le droit international pénal est caractérisé par le dilemme d'être un ensemble de règles juridiques orientées vers la responsabilité de l'individu dans un contexte d'un phénomène criminel collectif, systémique, voire étatique<fnref n="517" />. Les théories telles que celle de la coaction indirecte ont été conçues précisément pour mettre en évidence le rôle important que jouent ceux qui ne sont pas physiquement présents sur le lieu du crime, mais qui en sont les véritables responsables<fnref n="518" />. Par ailleurs, dans la loi incorporant les définitions des crimes de droit international tirées du Statut de Rome dans le droit interne congolais, il apparaît que le législateur congolais a préféré prévoir un article 21 *bis* dans le Code pénal ordinaire. Dans cet article, il a tenu à insérer les dispositions de l'article 25 du Statut de Rome sur les modes de responsabilité pénale individuelle prévus pour les crimes relevant de la compétence de la CPI. Cet article 21 *bis* vient juste après l'article 21 qui prévoit les formes de participation criminelle pour les crimes ordinaires. L'article 21 *bis* précise qu'il est applicable « lorsqu'il s'agit des crimes prévus au titre IX relatif aux crimes contre la paix et la sécurité de l'humanité ». Au regard de cette formulation, l'on peut soutenir que le législateur congolais a implicitement invalidé la tendance des tribunaux congolais consistant à poursuivre les crimes relevant de la compétence de la CPI sur la base des formes de responsabilité prévues pour les crimes de droit commun. L'on peut ainsi soutenir que la démarche des tribunaux congolais consistant à combiner les définitions de crimes de droit international tirées du Statut de Rome et les formes de responsabilité pénale prévues pour les crimes ordinaires a implicitement été invalidée par le législateur congolais lui-même.

D'autre part, cette méthode est difficile à concilier avec la jurisprudence de la CPI elle-même. En effet, dans l'affaire *Bemba*, la Cour a déclaré que « les crimes et les formes de responsabilité vont de pair » ; que « les éléments matériels (objectifs) du crime sont définis en fonction des modes de participation décrits aux articles 25 et 28 du Statut » ; et que « le fait que la personne soit responsable de la commission du crime à titre d'auteur, de complice ou de supérieur hiérarchique influe sur la structure même du crime »<fnref n="519" />. En dissociant ainsi les formes de responsabilité des structures des crimes auxquels ils les appliquent, les juges congolais créent donc eux-mêmes l'impasse dans laquelle ils butent. Dans l'affaire du *procès de Minova* par exemple, l'on a vu à quel point il était difficile de concilier le fait que, d'un côté, la Cour militaire opérationnelle de Goma a conclu à l'existence des crimes de guerre

<footnote n="517">517 Beatrice Ilaria Bonafé, « Finding a Proper Role for Command Responsibility », JICJ, vol. 5, 2007, p. 191.</footnote>

<footnote n="518">518 Thomas Weigend, « Indirect Perpetration », in Carsten Stahn (dir.), *The Law and Practice of the International Criminal Court*, Oxford, OUP, 2015, pp. 538 et seq.</footnote>

<footnote n="519">519 CPI (Ch. Prél. III), *Le Procureur c. Jean-Pierre Bemba*, « Décision portant ajournement de l'audience conformément à l'article 61-7- c- ii du Statut de Rome », Doc. ICC-01/05-01/08-388- tFRA, 3 mars 2009, § 26.</footnote>
dans certains cas, tout en soutenant, de l'autre côté, qu'il n'était pas possible d'établir la responsabilité des supérieurs hiérarchiques dans la commission de ces crimes.

Le second point à relever, toujours à titre préliminaire, est que dans beaucoup de décisions, la base juridique des modes de participation criminelle a parfois été recherchée dans les Éléments des crimes et non dans les articles 25 et 28 du Statut de Rome. L'exemple que l'on a avancé est celui du meurtre en tant que crime contre l'humanité où les Éléments du crime exigent notamment que « l'auteur [ait] tué une ou plusieurs personnes ». Une note de bas de page attachée aux « Éléments du crime » précise par ailleurs que « le terme “tué” est interchangeable avec l'expression “causé la mort” ». Dans la jurisprudence congolaise relative aux meurtres en tant que crimes contre l'humanité ou crimes de guerre, il apparaît que c'est au moment de démontrer que « l'auteur a tué une ou plusieurs personnes » que les juridictions ont parfois abordé la responsabilité pénale des accusés. Par exemple, dans le jugement *Kahwa* (1<sup>er</sup> degré), le seul endroit où le TMG de l'Ituri a analysé la question de la responsabilité pénale de M. Kahwa est lorsqu'il a examiné les Éléments du crime de meurtre en tant que crimes contre l'humanité. Sur cette question, le tribunal a déclaré qu' « *in specie*, le prévenu n'a pas été vu par les victimes en train de tuer, mais que les miliciens qui sont venus les agresser à Zumbe le 15 et 16 octobre 2002 étaient les membres de la milice PUSIC commandée par le prévenu Kahwa, car l'attaque de ce jour-là provenait de trois axes de Bogoro, Tshomia et Kasenyi ; que ces secteurs sont alors sous contrôle de la milice du prévenu et il ressort de l'instruction que plusieurs personnes civiles ont trouvé la mort ce jour, dont les membres de la famille des 13 parties civiles ici constituées »<sup>520</sup>.

Cette même démarche a également été constatée dans les jurisprudences relatives au viol en tant que crime contre l'humanité où il est exigé, dans les Éléments du crime, de vérifier si effectivement « l'auteur a pris possession du corps d'une personne de telle manière qu'il y a eu pénétration, même superficielle, d'une partie du corps de la victime ou de l'auteur par un organe sexuel, ou de l'anus ou du vagin de la victime par un objet ou toute partie du corps », étant entendu que « l'expression « possession » se veut suffisamment large pour être dénuée de connotation sexospécifique ».

Pourtant, cette façon de procéder est, elle aussi, contestable à deux niveaux. En premier lieu, il convient de rappeler que les Éléments du crime ne sont pas destinés à se substituer aux articles 25 et 28 puisqu'ils sont liés aux éléments matériels ou objectifs du crime et non à la manière dont un individu peut se voir *imputer* la responsabilité pénale de ce crime. D'ailleurs, en prenant l'exemple du jugement *Kahwa*, il est douteux de soutenir que dans ces conditions, l'auteur a effectivement tué une ou plusieurs personnes, puisque le tribunal lui a apparemment imputé les crimes commis par les forces qui étaient sous son contrôle et son commandement<sup>521</sup>. Il s'agissait apparemment d'une forme de commission par l'intermédiaire d'une organisation ou d'une structure contrôlée par l'accusé plutôt que de la commission (physique) telle qu'elle est entendue dans cet élément du crime.

<footnote n="520">520 Jugement *Kahwa*, p. 25.</footnote>

<footnote n="521">521 *Idem*.</footnote>
En second lieu, cette méthode pose problème parce qu'elle ne permet d'établir que la matérialité des crimes, c'est-à-dire, la responsabilité des auteurs matériels des crimes. Elle ne peut permettre d'établir que la perpétration directe ou la responsabilité des exécutants. Mais, elle se révèle, à plusieurs égards, inappropriée pour établir la responsabilité des auteurs indirects, c'est-à-dire ceux qui ne sont pas présents sur le terrain, mais dont le rôle a été déterminant dans la commission des crimes. Il est donc important que les tribunaux congolais remettent les Éléments du crime à la place qui est la leur, c'est-à-dire la place réservée à la matérialité du crime et non aux formes de responsabilité.

En dépit de ces deux tendances, il existe un certain nombre de décisions dans lesquelles les juges congolais ont recouru, dans la motivation, aux formes de responsabilité pénale tirées des articles 25 et 28 du Statut de Rome et à la jurisprudence de la CPI. Dans les lignes qui suivent, l'on analysera précisément la manière dont ces tribunaux ont appliqué aussi bien ces dispositions que la jurisprudence de la CPI. L'on gardera toutefois à l'esprit que lorsque ces décisions judiciaires recourent à une base juridique autre que celle qui a été annoncée dans l'acte d'accusation, cette démarche peut poser problème par rapport au respect des droits de la défense des accusés, puisqu'elle revient à procéder indirectement à une requalification des faits à l'insu de l'accusé.

## B. La responsabilité directe tirée de l'article 25 du statut de Rome

Dans au moins 11 affaires, les tribunaux congolais ont invoqué l'article 25 du Statut de Rome par rapport aux questions de la responsabilité pénale des accusés. Quel est le sens que ces tribunaux ont donné aux dispositions de cet article ?

### 1. Affaire Songo Mboyo

Dans l'affaire Songo Mboyo, aucun des accusés n'a été poursuivi sur la base de l'article 25 ou 28 du Statut de Rome. Toutefois, la question de ces formes de responsabilité a été abordée relativement à la responsabilité de l'accusé Vonga wa Vonga. Par rapport à cet individu, le tribunal a d'abord relevé qu'il a été accusé d'avoir lui-même violé 9 femmes en l'espace de six heures<fnref n="522" />. Notons qu'il existe une erreur de comptage sur le nombre exact des victimes : le tribunal fait allusion à 9 victimes, mais n'a cité en fait que 8 personnes<fnref n="523" />. Parmi les huit

<footnote n="522">522 Il importe ici de noter que la Défense a contesté ce fait en se fondant sur « l'impossibilité physique de prise possession de neuf femmes, en les imposant le coit en l'espace de six heures ». Le tribunal a toutefois rejeté cet argument en faisant sienne la réplique du ministère public qui soutenait que « la réalisation du viol n'est pas soumise à la satisfaction sexuelle éprouvée par l'agent » ; que « la théorie de Guenos largement développée à l'audience par le Docteur Lubaga, expert gynécologue requis par le Tribunal, établit la possibilité pour une personne de commettre l'acte sexuel avec plusieurs femmes même à un temps record sans perdre la libido » ; et que « tout étant lié à l'âge, Vonga wa Vonga, avec ses 35 ans, se trouve dans son plein temps de sexualité active pour ne pas s'échapper de la théorie de Guenos » (p. Voy. jugement Songo Mboyo, op. cit., in Revue Horizons 2006, p. 81).</footnote>

<footnote n="523">523 Les 8 victimes sont les suivantes : « Baasa Bonkese, Bongole Lokuli, N'sombo Bofuwa, Bongole Ilonga, Bwala Nkanga, Ilanga Ifili, Iyolo Boteya et Bayuma Mboyo ».</footnote>
personnes citées, il y a une (Mme I.B.) qui n'a pas été violée par l'accusé personnellement. Ce viol a en fait été commis par un autre soldat non identifié, mais qui faisait partie de la suite de M. Vonga wa Vonga. Alors que ce dernier rejetait cette responsabilité au motif que « le fait ayant été commis par un autre militaire, à défaut d'une participation établie, le prévenu ne peut endosser la responsabilité pénale », le tribunal l'en a toutefois estimé responsable. Pour lui imputer cette responsabilité pénale, le tribunal a soutenu que « la possession de la Mme I.B. par le prévenu, de loin supérieur, constitue pour les subalternes un encouragement aux actes analogues et partant engage la responsabilité pénale du prévenu, considéré à juste titre comme auteur moral »<fnref n="524" />. La base juridique avancée pour soutenir cette argumentation a été l'article 25 du Statut de Rome, sans autres précisions quant au paragraphe ou à l'alinéa de cet article qui était applicable.

En appel, la Cour militaire de l'Équateur n'est pas revenue sur cette question ni n'a mentionné l'article 25 du Statut de Rome. Elle a, elle aussi, commis la même erreur de comptage en condamnant l'accusé pour le viol de 9 femmes alors qu'elle n'en a cité que 8, parmi lesquelles, Mme I.B. Plus grave encore, la Cour militaire a conclu que Mme I.B. a été violée par l'accusé sans avoir démontré sur quelle base juridique et factuelle elle imputait à l'accusé un viol qui a été physiquement commis par un autre militaire non identifié. En réalité, la Cour s'est contentée de faire siens les propos du ministère public selon lesquels, « la réalisation du viol n'est pas soumise à la satisfaction sexuelle éprouvée par l'agent. Il faut et il suffit seulement qu'il y ait intromission de l'organe génital masculin dans celui de la femme. C'est à ce titre que l'intéressé a eu des conjonctions sexuelles avec toutes les victimes »<fnref n="525" />. Ce détail supplémentaire montre, une fois de plus, que la qualité de l'arrêt rendu en appel était inférieure à celle du jugement du 1er degré, alors que c'est le contraire qui aurait dû avoir lieu.

En revenant sur l'invocation de l'article 25 du Statut de Rome par le TMG, on constate que le jugement s'est contenté de l'invoquer sans en spécifier le paragraphe pertinent. Pourtant, cet article 25 comporte quatre paragraphes parmi lesquels le plus important pour cette affaire est certainement le troisième. Ce troisième paragraphe comporte lui aussi cinq variantes rangées aux sous-paragraphes allant de (a) à (f), chacun d'eux se rapportant à des situations différentes de sorte qu'il n'est pas possible que dans un jugement de condamnation, un individu se voie imputer toutes les hypothèses prévues dans ces cinq sous-paragraphes. L'on comprend ainsi qu'en procédant de la sorte, le tribunal a avancé une base juridique qui, le moins qu'on puisse dire, était vague. Toutefois, puisque le tribunal s'est fondé sur le fait que le comportement de M. Vonga wa Vonga a constitué une forme d'encouragement implicite à la commission des crimes, l'on peut supposer qu'il avait en tête le paragraphe b) de l'article 25(3) du Statut de Rome aux termes duquel une personne est pénalement responsable lorsqu'« elle ordonne, sollicite ou encourage la commission d'un tel crime, dès lors qu'il y a commission ou tentative de commission de ce crime ».

<footnote n="524">524 Jugement *Songo Mboyo*, p. 31.</footnote>

<footnote n="525">525 Arrêt *Songo-Mboyo*, p. 28.</footnote>
Dans la mesure où les actes criminels survenus à Songo Mboyo méritent effectivement la qualification des crimes contre l'humanité en vertu de l'article 7 du Statut de Rome, la démarche du tribunal peut trouver un fondement dans la jurisprudence du TPIY notamment dans l'affaire Tadić. Dans ce jugement en effet, le tribunal a déclaré que : « (...) si un accusé, en compagnie de plusieurs autres, participe activement aux coups portés à une personne et demeure avec le groupe quand celui-ci commet des voies de fait sur une autre personne, sa présence aurait un effet encourageant, même s'il ne participe pas physiquement à ce deuxième épisode de violences et il devait être considéré comme participant également à ce dernier. Cela sous-entend que l'accusé ne s'est pas retiré activement du groupe ou qu'il ne s'est pas prononcé directement contre la conduite de ce groupe »<fnref n="526" />.

Cette même approche est également confirmée dans la jurisprudence du TPIR notamment dans l'affaire Muvunyi. Dans cette affaire en effet, la Chambre d'appel du TPIR avait déclaré que : « un accusé peut être déclaré coupable d'aide et encouragement s'il est établi que son comportement revenait à approuver tacitement un crime et à l'encourager et que ce comportement a contribué de façon substantielle à la commission du crime. Dans les cas où la responsabilité pénale d'un accusé est retenue à raison de son approbation tacite ou de ses encouragements, son autorité et sa présence au lieu du crime ou très près du lieu du crime sont les éléments qui permettent de conclure que son comportement constituait une approbation officielle dudit crime et a donc contribué de façon substantielle à sa commission surtout si on rapproche ces éléments de son comportement antérieur. C'est l'examen des faits de la cause qui permet de savoir si un acte donné constitue une assistance substantielle apportée à la perpétration d'un crime »<fnref n="527" />.

Dans l'affaire Songo Mboyo évidemment, la qualité de supérieur hiérarchique de l'accusé Vonga wa Vonga, doublée de son comportement criminel sur le terrain, ne pouvait avoir pour effet que d'inciter ou d'encourager implicitement ses subalternes à suivre son mauvais exemple. C'est donc à juste titre que le tribunal a retenu sa responsabilité pour cet autre viol qu'il n'a pas physiquement commis.

## 2. Affaire Gédéon

L'affaire Gédéon portait sur des atrocités commises par un groupe armé des Maï-Maï dirigé par M. Gédéon Kyungu dans la province du Katanga. Ces atrocités étaient parfois perpétrées suivant un certain rituel mystico-religieux. Dans son arrêt rendu sur les crimes contre l'humanité commis par ce groupe armé, la Cour militaire du Katanga n'a pas abordé la question de la responsabilité pénale de chacun des accusés ni invoqué dans les preventions à charge des accusés l'article 25 du Statut de Rome. Toutefois, elle a implicitement fait allusion aux formes de responsabilité pénale prévues à l'article 25 lorsqu'elle a abordé la responsabilité pénale de Mme Béatrice Ilunga Monga Nkuma, présentée comme l'épouse de M. Gédéon Kyungu. Il était reproché à cette dernière d'avoir

<footnote n="526">526 TPIY (Ch. 1ère Inst.), Le Procureur c. Tadić, « Jugement », affaire n° IT-94-1-T, 7 mai 1997, § 690.</footnote>

<footnote n="527">527 TPIR (Ch. Appel), Muvunyi c. Le Procureur, « Arrêt », affaire n° ICTR-2000-55A-A, 29 août 2008, § 80.</footnote>
contribué à la commission d'une série d'actes criminels finalement qualifiés de crimes contre l'humanité et des crimes de guerre (enrôlement d'au moins 270 enfants de moins de 15 ans) en vertu des articles 7 et 8 du Statut de Rome.

Par rapport à la responsabilité pénale de Mme Ilunga Monga, la Cour militaire a pris en compte « son rôle dans l'initiation bizaba, dans la préparation de l'alcool indigène qui droguait les combattants avant les attaques ; son rôle de devineresse dans la Cour de Gédéon dans les contacts et la transmission des messages des esprits à Gédéon pour consolider la foi des adeptes dans la vie du mouvement, dans l'apport apporté aux combattants avant toutes les attaques, dans la transmission des messages entre le chef suprême et ses combattants ». Elle a considéré que « cet apport a constitué une aide utile apportée dans les exactions commises par les membres du mouvement insurrectionnel »<fnref n="528" />. Finalement, la Cour militaire a reconnu Mme Ilunga Monga, coupable des crimes contre l'humanité et l'a condamnée à 5 ans de servitude pénale principale, en lui reconnaissant des circonstances atténuantes tenant à sa délinquance primaire et à sa collaboration avec la justice. Notons toutefois que la Cour militaire a omis de se prononcer tant sur la culpabilité de Mme Ilunga Monga pour les crimes de guerre (enrôlement de 300 enfants de moins de 15 ans) qui figuraient pourtant dans l'acte d'accusation<fnref n="529" />.

L'on reviendra plus tard sur cette affaire, lorsqu'on abordera la question des circonstances atténuantes et celles des circonstances aggravantes dans la fixation de la peine. Pour l'instant, relevons qu'au regard des éléments mis en avant par la Cour militaire, la responsabilité pénale de Mme Ilunga Monga, pour avoir apporté son aide et son soutien moral dans la commission des crimes des Maï-Maï Gédéon, est incontestable puisque cette aide était fournie en toute connaissance de cause et a eu un effet substantiel sur la commission des crimes. Bien que la base juridique n'a pas été citée par l'arrêt, elle peut toutefois être tirée de l'article 25(3)(c) du Statut de Rome qui consacre la responsabilité pénale de tout individu qui, « en vue de faciliter la commission d'un tel crime [...] apporte son aide, son concours ou toute autre forme d'assistance à la commission ou à la tentative de commission de ce crime, y compris en fournissant les moyens de cette commission ». Elle peut également être tirée dans le droit international coutumier, et tout particulièrement, dans la jurisprudence des tribunaux militaires d'occupation opérant sous l'empire de la loi n° 10 du Conseil de contrôle. Parmi les décisions rendues par ces juridictions, il existe une en particulier, que cite d'ailleurs avec approbation le TPIY, où un tribunal militaire américain à Nuremberg a déclaré que « le cuisinier dans la cambuse d'un bateau pirate n'échappe pas à la pendaison simplement parce qu'il est dépourvu de sabre d'abordage »<fnref n="530" />, disant par-là que même le simple fait de nourrir les criminels peut constituer une forme de complicité dans leur crime. Il faut rappeler que Mme Ilunga a été très active dans la

<footnote n="528">528 Arrêt Gédéon, in *Bulletin des arrêts de la HCM*, pp. 365-366.</footnote>

<footnote n="529">529 Voy. la prévention n° 3(b) reproduite dans l'arrêt, in *Bulletin des arrêts de la HCM*, op. cit., p. 286.</footnote>

<footnote n="530">530 *The United States of America v. Otto Ohlenforf et al., Trial of War Criminals before the Nuremberg Military Tribunals under Control Council Law N° 10*, United States Government Printing Office, Washington, 1951, vol. IV, p. 3, cité et traduit par l'arrêt Tadić (Fond), § 200, note 245.</footnote>
préparation des différentes drogues pour les combattants de son groupe armé et a joué
dans ce groupe un rôle mystico-religieux.

En appui toujours à la décision de la Cour militaire de Katanga de reconnaître la
culpabilité de Mme Ilunga pour sa complicité dans les crimes commis par le groupe armé
des Maï-Maï Gédéon, l'on peut rappeler la définition fournie par le TPIR sur la complicité
notamment dans l'affaire Nahimana et consorts et dans l'affaire Seromba. Dans ces deux
affaires en effet, il apparaît que la responsabilité pénale du complice est essentiellement
fondée sur le fait qu'il a posé des actes spécifiquement destinés à faciliter, encourager ou
apporter un soutien moral à la commission d'un crime et lesquels actes ont eu un effet
substantiel sur la commission de ce crime<sup>531</sup>. Les actes posés par Mme Béatrice Ilunga
rentrent incontestablement dans cette catégorie et c'est à bon droit que la Cour militaire l'a
reconnue coupable des crimes atroces perpétrés par le groupe armé de M. Gédéon Kyungu.

3. Affaire Kibibi et consorts

Dans l'affaire Kibibi et consorts, l'article 25 n'a pas été invoqué dans les préventions. Toutefois, cet article ainsi que la jurisprudence de la CPI sur cette disposition ont été invoqués pour asseoir la motivation de l'arrêt<sup>532</sup>. Pour rappel, l'affaire concernait une expédition punitive perpétrée par des éléments du 43e secteur des FARDC et ordonnée par le colonel Daniel Kibibi contre les habitants des quartiers proches du lieu où un militaire a été retrouvé mort. Comme on l'a précédemment vu, la Cour militaire de Bukavu avait conclu que des crimes contre l'humanité ont été commis au cours de cette expédition. Les militaires responsables de ces crimes ont été initialement poursuivis selon l'un des modes de participation criminelle prévus aux articles 5 et 6 du Code pénal militaire et 23 du Code pénal ordinaire livre I : le colonel Kibibi a été poursuivi pour avoir ordonné ces crimes tandis que les 10 autres accusés ont été poursuivis pour les avoir exécutés.

Dans la motivation de l'arrêt toutefois, l'article 25 du Statut de Rome et la jurisprudence
de la CPI dans la décision relative à la confirmation des charges relative à l'affaire Lubanga
 ci-après, la « Décision Lubanga ») ont été invoqués. En effet, après avoir soutenu que « les
faits reprochés aux accusés ont été commis conjointement », la Cour s'est lancée dans
l'analyse de la notion de coaction en s'inspirant de la Décision Lubanga. À cet égard, les
propos tenus par la Cour militaire de Bukavu sur la théorie de la coaction au regard de
la Décision Lubanga méritent d'être reproduits en larges extraits puisque, comme on le
verra, ils ont été repris mot à mot par d'autres jurisprudences des juridictions militaires
de Bukavu. Voici exactement les propos de la Cour militaire de Bukavu sur ce qu'elle
considère comme l'approche de la CPI au sujet de la coaction :

À ce sujet, la Chambre préliminaire de la CPI dans sa décision sur la confirmation
des charges dans l'affaire Lubanga (§ 326) a estimé qu'à l'origine la notion de la

<footnote n="531">531 TPIR (Ch. Appel), *Le Procureur c. Nahimana, Barayagwiza and Ngeze*, « Arrêt », 28 novembre, 2007, § 482 ;
TPIR (Ch. Appel), *Le Procureur c. Seromba*, « Arrêt », 12 mars 2008, § 44.</footnote>

<footnote n="532">532 Voy. l'arrêt *Kibibi et consorts*.</footnote>
coaction prend sa source dans l'idée que lorsque la somme des contributions individuelles coordonnées de plusieurs personnes aboutit à la réalisation de tous les éléments objectifs d'un crime, toute personne apportant une contribution peut se voir imputer les contributions des autres et, en conséquence, être considérée comme un auteur principal du crime dans son ensemble. À cet égard, le critère définissant la notion de coaction est lié à celui permettant d'établir une distinction entre les auteurs principaux d'un crime et les complices en cas de participation criminelle.

L'approche objective d'une telle distinction place l'accent sur la réalisation d'un ou plusieurs éléments objectifs du crime. Selon cette approche, seuls ceux qui exécutent physiquement un ou plusieurs des éléments objectifs de l'infraction peuvent être considérés comme auteurs principaux du crime. L'approche subjective qui a été retenue par la jurisprudence du TPIY à travers la notion d'entreprise criminelle commune ou la théorie du but commun écarte l'importance de la contribution à la commission de l'infraction en tant que critère permettant de distinguer les auteurs principaux et les complices pour mettre l'accent sur l'état d'esprit dans lequel la contribution du crime a été apportée.

L'article 25-3-a du Statut ne tient pas compte du critère objectif permettant de distinguer les auteurs principaux des complices parce que la notion de la commission d'une infraction par l'intermédiaire d'une personne n'est pas compatible avec la limitation du groupe d'auteurs principaux du crime à ceux qui exécutent physiquement un ou plusieurs éléments objectifs de l'infraction.

Ainsi, la chambre note qu'en se distinguant de la notion de coaction énoncée au litera a) de l'article 25-3, le litera d) définit la notion de contribution à la commission ou à la tentative de commission d'un groupe de personnes agissant de concert, dans le but de faciliter l'attaque criminelle du groupe ou en pleine connaissance du dessein criminel.

Adoptant cette approche subjective, la Cour considère que tous les prévenus présents sur le théâtre des opérations doivent être considérés comme auteurs des actes répréhensibles qui ont été commis du 1er au 2 janvier 2011 à Fizi dans la mesure où chaque acte commis individuellement par chacun d'eux constituait une contribution importante à la réalisation des crimes de masse qui ont été perpétrés et que les intéressés ont agi de concert. Ceux qui n'ont pas matériellement posé les actes incriminés ont tout au moins assisté en spectateurs
approbateurs en encourageant par leur présence et par leurs encouragements la
commission des infractions<sup>533</sup>.

Si l'on peut se féliciter du recours à la jurisprudence de la CPI sur la notion de la coaction fondée sur l'article 25 du Statut de Rome, même si un tel fondement n'a pas été signalé dans l'acte d'accusation, il apparaît toutefois que ce recours a été fait avec quelques maladresses non seulement sur l'interprétation de la Décision *Lubanga*, mais aussi sur la manière dont elle a été appliquée par la Cour militaire de Bukavu.

À cet égard, trois observations critiques méritent d'être formulées. Premièrement, l'extrait reproduit montre que la Cour militaire de Bukavu considère que la Décision *Lubanga* a consacré l'approche subjective de la coaction. Toutefois, une lecture plus attentive de l'arrêt en question révèle que la Cour militaire a reproduit dans leur intégralité les paragraphes 326 à 329 de la Décision *Lubanga* ; qu'elle a ensuite sauté les paragraphes 330 à 332 pour ne recopier que le paragraphe 333. Ensuite, arrivée au paragraphe 334, la Cour militaire a, une fois de plus, sauté la première phrase de ce paragraphe pour n'en reproduire que la seconde. En procédant ainsi, la Cour militaire a sauté des parties importantes de la Décision *Lubanga*, ce qui a abouti à une certaine dénaturation des propos de la Décision *Lubanga*.

Certes, la Décision *Lubanga* avait abordé l'approche objective et l'approche subjective de la coaction, ainsi que le dit justement la Cour militaire. Mais, au paragraphe 330 de sa décision – un des paragraphes que la cour militaire n'a pas reproduits – la CPI avait énoncé une troisième approche : celle de « l'exercice du contrôle sur le crime ». Selon la Décision *Lubanga*, cette 3e approche repose « sur l'idée que les auteurs principaux d'un crime ne se trouvent pas uniquement parmi ceux qui exécutent physiquement les éléments objectifs de l'infraction, mais également parmi ceux qui, en dépit de la distance qui les sépare du lieu du crime, contrôlent ou dirigent la commission de ce dernier parce qu'ils décident si l'infraction sera commise et comment »<sup>534</sup>.

Plus important, la CPI avait écarté tant l'approche objective que l'approche subjective de la coaction pour ne retenir que l'approche fondée sur le contrôle exercé sur le crime qui, aux yeux de la CPI, était la plus conforme à l'article 25(3)(a) du Statut de Rome<sup>535</sup>. C'est finalement cette dernière approche que la CPI a adoptée dans ses décisions ultérieures, y compris celle relative à la confirmation des charges dans l'affaire *Katanga et Ngudjolo* (ci-après, la « Décision *Katanga et Ngudjolo* »)<sup>536</sup>. Il apparaît ainsi que dans la Décision *Lubanga*, la CPI avait donc abordé trois approches de la coaction (et non deux) et qu'elle a finalement retenu

<footnote n="533">533 *Idem*, p. 22.</footnote>

<footnote n="534">534 CPI (Ch. Prél. I), *Le Procureur c. Lubanga*, « Décision sur la confirmation des charges », Doc. ICC-01/04-01/06-803, 29 janvier 2007, § 330.</footnote>

<footnote n="535">535 *Idem*, § 338 : « Ayant écarté les approches objective et subjective de la distinction à opérer entre les auteurs principaux du crime et les complices, la Chambre est d'avis, au même titre que l'Accusation et à la différence de la jurisprudence des tribunaux *ad hoc*, que le Statut a consacré la troisième approche, qui est fondée sur la notion d'exercice d'un contrôle sur le crime ».</footnote>

<footnote n="536">536 Décision Gbagbo, § 230 et la jurisprudence de la CPI citée à la note 538 de ladite Décision.</footnote>