La jurisprudence congolaise
en matière de crimes
de droit international

Une analyse des décisions des juridictions militaires congolaises en application du Statut de Rome

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Une étude de
l'Open Society Initiative for Southern Africa (OSISA)

2016

Jacques B MBOKANI

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OPEN SOCIETY
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Table des matières

Liste des abréviations et sigles iv

Liste chronologique des affaires étudiées vi

Remerciements ix

I. Introduction générale 1

II. Cadre juridique : combler les lacunes du droit interne 9

A. Les textes juridiques internationaux 9

B. Les textes juridiques nationaux 16

III. Pertinence des qualifications juridiques : quelle place pour les exigences contextuelles ? 26

A. Génocide 26

B. Crimes contre l'humanité 35

C. Crimes de guerre 115

D. Conclusion 204

IV. Formes de responsabilité pénale : le défi de l'individualisation des crimes de masse 207

A. Observations préliminaires 207

B. La responsabilité directe tirée de l'article 25 du statut de Rome 210

C. La responsabilité du supérieur hiérarchique fondée sur l'article 28 du statut de Rome 238

D. Principales tendances 275

V. La fixation de la peine par les juridictions militaires congolaises : une sévérité excessive ? 279

A. Rejet de la peine de mort 279

B. Les circonstances atténuantes 287

C. Les circonstances aggravantes 304

D. L'exécution des peines : reflet d'une justice de façade ? 308

VI. Le respect du droit au procès équitable : combattre le monstre sans le devenir 311

A. Le volet pénal du droit à un procès équitable 313

B. La phase pré-juridictionnelle 314

C. La phase juridictionnelle 318

D. L'après-procès 340

E. Conclusion 346

VII. Les victimes dans la répression des crimes en RDC : être ou ne pas être 347

A. La victime dans le droit congolais 347

B. Les droits procéduraux des victimes devant les juridictions militaires congolaises 349

C. Le défi des réparations en faveur des victimes en RDC 375

D. Conclusion 400

VIII. Observations finales 402
Liste des abréviations
et sigles

<table><tr><td>ACCI</td><td>Association canadienne contre l'impunité</td></tr><tr><td>ACDI</td><td>Annuaire de la Commission du droit international</td></tr><tr><td>AFDL</td><td>Alliances des forces démocratiques pour la libération du Congo</td></tr><tr><td>AJIL</td><td>American Journal of International Law</td></tr><tr><td>AMC</td><td>Anvil Mining Company</td></tr><tr><td>APC</td><td>Armée populaire congolaise</td></tr><tr><td>ASADHO</td><td>Association africaine des droits de l'homme</td></tr><tr><td>ASF</td><td>Avocats sans frontières</td></tr><tr><td>CCT</td><td>Comité contre la torture</td></tr><tr><td>CDH</td><td>Comité des droits de l'homme</td></tr><tr><td>CDI</td><td>Commission du droit international</td></tr><tr><td>CEDH</td><td>Cour européenne des droits de l'homme</td></tr><tr><td>CIJ</td><td>Cour internationale de justice</td></tr><tr><td>CICR</td><td>Comité international de la Croix Rouge</td></tr><tr><td>CLF</td><td>Criminal Law Forum</td></tr><tr><td>CM</td><td>Cour militaire</td></tr><tr><td>CNDP</td><td>Congrès national pour la défense du peuple</td></tr><tr><td>CPI</td><td>Cour pénale internationale</td></tr><tr><td>CUP</td><td>Cambridge University Press</td></tr><tr><td>DDR</td><td>Désarmement, Démobilisation, réinsertion</td></tr><tr><td>FAL</td><td>Force armée de libération</td></tr><tr><td>FAPC</td><td>Forces armées du peuple congolais</td></tr><tr><td>FARDC</td><td>Forces armées de la République démocratique du Congo</td></tr><tr><td>FAZ</td><td>Forces armées zaïroises</td></tr><tr><td>FDLR</td><td>Forces démocratique de libération du Rwanda</td></tr><tr><td>FDR</td><td>Forces de défense rwandaises</td></tr><tr><td>FNI</td><td>Front des nationalistes et intégrationnistes Lendu</td></tr><tr><td>FRPI</td><td>Forces/Front de résistance patriotique de l'Ituri</td></tr><tr><td>HCDH</td><td>Haut-Commissariat des Nations Unies aux droits de l'homme</td></tr><tr><td>HCM</td><td>Haute Cour militaire</td></tr><tr><td>HRW</td><td>Human Rights Watch</td></tr><tr><td>JICJ</td><td>Journal of International Criminal Justice</td></tr><tr><td>LJIL</td><td>Leiden Journal of International Law</td></tr><tr><td>MLC</td><td>Mouvement de libération du Congo</td></tr><tr><td>MLRK</td><td>Mouvement révolutionnaire pour la libération du Katanga</td></tr></table>
<table><tr><td>MONUC</td><td>Mission de l'Organisation des Nations Unies au Congo</td></tr><tr><td>[MONUSCO]</td><td>Mission de l'Organisation des Nations Unies pour la Stabilisation au Congo</td></tr><tr><td>MP</td><td>Ministère Public (ou Procureur ou Auditeur (procureur) militaire)</td></tr><tr><td>M23</td><td>Mouvement du 23 mars 2009</td></tr><tr><td>ONG</td><td>Organisation non gouvernementale</td></tr><tr><td>ONU</td><td>Organisation des Nations Unies</td></tr><tr><td>OUP</td><td>Oxford University Press</td></tr><tr><td>PC</td><td>Partie civile (victime participant au procès)</td></tr><tr><td>PNC</td><td>Parti national congolais</td></tr><tr><td>PUSIC</td><td>Parti pour l'unité et la sauvegarde de l'intégrité du Congo</td></tr><tr><td>RBDI</td><td>Revue belge de droit international</td></tr><tr><td>RDC</td><td>République Démocratique du Congo</td></tr><tr><td>RCD</td><td>Rassemblement congolais pour la démocratie</td></tr><tr><td>RCD/ML</td><td>Rassemblement congolais pour la démocratie/Mouvement de libération</td></tr><tr><td>RFO</td><td>Réserve de faune de l'Okapi</td></tr><tr><td>RGDIP</td><td>Revue générale de droit international public</td></tr><tr><td>RICR</td><td>Revue internationale de la Croix rouge</td></tr><tr><td>RPP</td><td>Règlement de procédure et de preuve devant la CPI</td></tr><tr><td>RP</td><td>Rôle pénal</td></tr><tr><td>SPP</td><td>Servitude pénale principale</td></tr><tr><td>TGI</td><td>Tribunal de grande instance</td></tr><tr><td>TMI</td><td>Tribunal militaire international de Nuremberg</td></tr><tr><td>TMG</td><td>Tribunal militaire de garnison</td></tr><tr><td>TPI</td><td>Tribunaux pénaux internationaux</td></tr><tr><td>TPIR</td><td>Tribunal pénal international pour le Rwanda</td></tr><tr><td>TPIY</td><td>Tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie</td></tr><tr><td>TSSL</td><td>Tribunal spécial pour la Sierra Leone</td></tr><tr><td>UDC</td><td>Union des Congolais pour la démocratie</td></tr><tr><td>UPC</td><td>Union des patriotes congolais</td></tr></table>
Liste chronologique des
affaires étudiées

<table><thead><tr><td>Affaire</td><td>Juridiction ayant rendu la décision (+ juridiction de première instance)</td><td>Crime du Statut de Rome retenu/ examiné par les juges</td><td>Date de la décision (+ date en première instance)</td></tr></thead><tbody><tr><td>Affaire Ankoro (MP et 54 PC c. M. Émile Tabwangu Kayembe et 29 autres)</td><td>CM/Katanga</td><td>Crime contre l'humanité</td><td>20 décembre 2004</td></tr><tr><td>Affaire Kalonga et consorts (MP et PC c. Kalonga et consorts)</td><td>TMG/Kindu</td><td>Crime contre l'humanité</td><td>26 octobre 2005</td></tr><tr><td>Affaire Songo Mboyo (MP et PC c. Bokila et consorts)</td><td>CM/Équateur (appel) (TMG/Mbandaka)</td><td>Crime contre l'humanité</td><td>7 juin 2006 (12 avril 2006)</td></tr><tr><td>Affaire des Mutins de Mbandaka</td><td>TMG/Mbandaka</td><td>Crime contre l'humanité</td><td>20 juin 2006</td></tr><tr><td>Affaire Bongi (MP et PC c. Bongi Massaba)</td><td>CM/Kisangani (appel) (TMG/Ituri)</td><td>Crime de guerre</td><td>4 novembre 2006 (24 mars 2006)</td></tr><tr><td>Affaire Waka-Lifumba (MP et PC c. Botuli)</td><td>TMG/Mbandaka</td><td>Crime contre l'humanité</td><td>18 février 2007</td></tr><tr><td>Affaire Milobs (MP et PC c. Jules Asida et consorts)</td><td>TMG/Ituri</td><td>Crimes de guerre</td><td>19 février 2007</td></tr><tr><td>Affaire Mitwaba (MP et PC c. Ekembe et consorts)</td><td>CM/Lubumbashi</td><td>Crime de guerre</td><td>25 avril 2007</td></tr><tr><td>Affaire Kilwa (MP et PC c. Adémar Ilunga et consorts)</td><td>Haute Cour militaire (appel) (CM/Katanga)</td><td>Crime de guerre</td><td>30 octobre 2008 (28 juin 2007)</td></tr><tr><td>Affaire Bavi-Ghety (MP et PC c. Mulesa et consorts)</td><td>CM/Kisangani (appel) (TMG/Ituri)</td><td>Crime de guerre</td><td>28 juillet 2007 (2 août 2006)</td></tr><tr><td>Affaire Procès de Walikale (MP et PC c. Kalambay et consorts)</td><td>TMG/Goma</td><td>Crime contre l'humanité</td><td>24 avril 2009</td></tr></tbody></table>
<table><thead><tr><td>Affaire</td><td>Juridiction ayant rendu la décision (+ juridiction de première instance)</td><td>Crime du Statut de Rome retenu/ examiné par les juges</td><td>Date de la décision (+ date en première instance)</td></tr></thead><tbody><tr><td>Affaire Basele et consorts (MP et PC c. Basele Lutula alias « colonel Thom's », Osumaka Loleka André alias « Effacer le tableau », Kipeleka Nyembo Bumba alias « Kata Moto », Okanga Likunde alias « Musique », Koti Okoke alias « Nkoy Likolo ya Ngomba »)</td><td>TMG/Kisangani</td><td>Crime contre l'humanité</td><td>3 juin 2009</td></tr><tr><td>Affaire Kakado (MP et PC c. Kakado Barnaba)</td><td>TMG/Bunia</td><td>Crime de guerre</td><td>9 juillet 2010</td></tr><tr><td>Affaire Gédéon (MP et 102 Parties civiles c. Kyungu Mutanga Gédéon et 25 consorts)</td><td>CM/Katanga (appel)</td><td>Crime contre l'humanité</td><td>16 décembre 2010</td></tr><tr><td>Affaire Kibibi (MP et PC c. Daniel Kibibi et consorts)</td><td>CM/Bukavu</td><td>Crime contre l'humanité</td><td>21 février 2011</td></tr><tr><td>Affaire Balumisa et consorts (MP et PC (154) c. Balumisa et 10 autres)</td><td>CM/Bukavu</td><td>Crime de guerre</td><td>9 mars 2011</td></tr><tr><td>Affaire Maniraguha et Sibomana (MP et PC (400) c. Jean Bosco Maniraguha alias « Kazungu » et Sibomana Kabanda alias « Tuzargwana »)</td><td>TMG/Bukavu</td><td>Crime contre l'humanité</td><td>12 août 2011</td></tr><tr><td>Affaire Pantove (MP c. Pantove Merike et Bose Nibamwe)</td><td>TMG/Bukavu</td><td>Crime de guerre</td><td>2 octobre 2011</td></tr><tr><td>Affaire Kamona et Crts ou affaire Lemera (MP et PC c. Kamona et consorts)</td><td>CM/Bukavu (appel) (TMG/Uvira)</td><td>Crime contre l'humanité</td><td>17 novembre 2011 (30 octobre 2010)</td></tr><tr><td>Affaire Kimbanguistes (MP et PC c. Kumba et consorts)</td><td>TGI/Kalamu, Kinshasa</td><td>Génocide</td><td>17 décembre 2011</td></tr></tbody></table>
<table><thead><tr><td>Affaire</td><td>Juridiction ayant rendu la décision (+ juridiction de première instance)</td><td>Crime du Statut de Rome retenu/ examiné par les juges</td><td>Date de la décision (+ date en première instance)</td></tr></thead><tbody><tr><td>Affaire Kyat Hend et consorts (MP et PC c. Kyat Hend Dittmann et 27 autres)</td><td>CM/Bukavu</td><td>Crime contre l'humanité</td><td>15 octobre 2012</td></tr><tr><td>Affaire Kabala et consorts ou affaire Mupoke (MP et 107 PC c. Kabala Mandumba et consorts)</td><td>CM/Bukavu (appel) (TMG/Bukavu)</td><td>Crime de guerre</td><td>20 mai 2013 (15 octobre 2012)</td></tr><tr><td>Affaire Morgan (MP et PC c. Masumbuko Papy et autres)</td><td>TMG/Ituri</td><td>Crime contre l'humanité + Crime de guerre</td><td>16 avril 2014</td></tr><tr><td>Affaire Minova (MP et PC (1016) c/ Nzale Nkumu Ngando et 38 autres)</td><td>CM/Goma</td><td>Crime de guerre</td><td>5 mai 2014</td></tr><tr><td>Affaire Kahwa (MP et PC c. Kahwa et consorts)</td><td>CM/Kisangani (appel) (TMG/Ituri)</td><td>Crime contre l'humanité + Crime de guerre</td><td>13 août 2014 (2 août 2006)</td></tr><tr><td>Affaire Kakwavu (MP et PC c. Jérôme Kakwavu Bukande)</td><td>Haute Cour militaire</td><td>Crimes de guerre</td><td>7 novembre 2014</td></tr><tr><td>Affaire Colonel 106 (MP et (307) PC c. Bedi Mobuli Engangela alias « colonel 106 »)</td><td>CM/Bukavu</td><td>Crime contre l'humanité</td><td>15 décembre 2014</td></tr><tr><td>Affaire Kizima (MP et (454) PC c. Kizima Lenine)</td><td>TMG/Bukavu</td><td>Crime contre l'humanité</td><td>29 décembre 2014</td></tr><tr><td>Affaire Amuri (MP et PC c. Amuri Mpiya)</td><td>CM/ Kindu</td><td>Crimes contre l'humanité</td><td>31 octobre 2015</td></tr></tbody></table>
Remerciements

Cette étude est le fruit des contributions de plusieurs personnes et institutions que nous tenons à remercier. Les recherches pour cette étude ont été menées par Monsieur Jacques Mbokani, docteur en droit de l'Université catholique de Louvain, professeur à l'Université de Goma et ancien stagiaire à la Division des poursuites du bureau du procureur de la Cour pénale internationale (CPI). En plus d'assembler les décisions soumises à une analyse rigoureuse dans ce volume, Jacques Mbokani a mené les entretiens avec les personnes concernées avant d'assurer la préparation et la rédaction de cette étude.

Une première version de cette étude a été soumise à la lecture critique d'une équipe de chercheurs et praticiens qui ont ajouté une inestimable plus-value à son contenu. Il s'agit de M. Nyabirungu Mwene Songa, professeur émérite et ancien doyen de la faculté de droit de l'Université de Kinshasa, ancien avocat au Tribunal pénal international pour le Rwanda et ancien directeur de cabinet au ministère de la Justice ; du colonel Martin Ekofo, juge et président de Chambre à la Haute Cour Militaire ; et de Monsieur Samuel Bokolombe, professeur à la faculté de droit de l'Université de Kinshasa (UNIKIN) et membre de l'assemblée nationale où il est coauteur de la Loi de mise en œuvre du statut de la CPI. Il nous est un devoir agréable de remercier de tout cœur ces trois personnalités, qui figurent sans aucun doute parmi les autorités intellectuelles en matière des poursuites des crimes graves en RDC.

Il est également pour nous un réel plaisir de remercier de façon toute particulière les personnes suivantes et, à travers elles, les institutions qu'elles représentent, pour leur participation à l'atelier de validation de cette étude. Au cours de cet atelier, tenu en juin 2016, ces personnes ont passé l'étude sous une critique aussi rigoureuse qu'utile, et émis des propositions pertinentes d'amélioration qui ont contribu é à enrichir le contenu et la forme de cette étude. Il s'agit de : Prosper Djuma Bilali, avocat au barreau de Kinshasa/Gombe et assistant à l'Unikin; Eugene Bakama Bope, président du « Club des amis du droit du Congo » ; Joseph Cihunda, avocat au barreau de Kinshasa/Matete ; Clovis Elongama, assistant à l'UNIKIN; Iluta Ikombe, magistrat au parquet général de la République ; Edouard Mukendi Kalambayi, avocat au barreau de Kinshasa/Gombe ; Alexandre Muhindo Kamasitha, premier président de la Cour d'appel de Goma ; Rebecca Kambay, chargée de droits de l'homme au Bureau conjoint des Nations unies pour les droits de l'homme (BCNUDH) ; Me Dominique Kamuandu, chargé de programme d'Avocats Sans Frontières ; Jean Pierre Kuboya, avocat au barreau de Lubumbashi et secrétaire exécutif de l'Institut des droits de l'homme (IDH) ; colonel Nzau Keba, président à la Haute cour militaire ; Serge Makaya Kiela, professeur à l'UNIKIN ; colonel Rémy Kilimpimpi, président à la Haute cour militaire ; Alphonse Koyakosi, avocat au barreau de Kinshasa/
Gombe ; Jospeh Makelele, magistrat à l'Auditorat supérieur militaire; colonel Innocent Mayamba, premier président de la Cour militaire de Mbandaka ; Jules Mbokani, avocat au barreau de Goma ; colonel Freddy Mukendi, avocat général des FARDC à l'Auditorat général ; Franck Mulenda, avocat au barreau de Kinshasa/Gombe et à la CPI ; colonel Toussaint Muntazini, directeur de cabinet de l'Auditeur général des FARDC ; Beaupaul Mupemba, chargé de programme à l'ACAJ (Association Congolaise pour l'Accès à la Justice) ; colonel Laurent Mutata, avocat général des FARDC à l'Auditorat général ; Josiane Mutombo, chargée de droits de l'homme au Bureau conjoint des Nations unies pour les droits de l'homme (BCNUDH) ; Kabasele Nzembele, président à la Cour d'appel de Matadi ; Patrick Tshibuyi, chargé de la sensibilisation au bureau de la CPI en RDC ; et Lazare Banide Wafole, premier président de la Cour d'appel de Bukavu. Nous remercions chacune de ces personnes et institutions, ainsi que plusieurs autres personnes dont nous n'avons pas pu mentionner les noms ici, pour leurs précieuses et inestimables contributions à la réussite de ce projet.

Ce projet a vu le jour à l'initiative et sous la supervision d'OSISA. Nick Elebe ma
Elebe, directeur du programme RDC d'OSISA, et Frank Kamunga, coordonnateur du
programme des droits humains d'OSISA ont prêté leur soutien et prodigué des conseils
précieux tout au long du projet. Nos remerciements s'adressent de façon toute particulière
à Roger Mvita, chargé de justice et droits humains d'OSISA-RDC, qui a dirigé tout le
processus pour ce projet en s'assurant avec professionnalisme du bon fonctionnement de
toutes les étapes de la recherche. Cette étude a été réalisée sous la direction éditoriale
de Pascal Kambale, conseiller spécial au bureau régional pour l'Afrique du réseau des
Fondations Open Society.
# Introduction générale

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La présente étude porte sur la jurisprudence des Cours et tribunaux congolais en matière des crimes de droit international, c'est-à-dire le génocide, les crimes contre l'humanité et les crimes de guerre. La question essentielle consiste à savoir dans quelle mesure cette jurisprudence s'aligne sur celle des tribunaux pénaux internationaux (TPI), et tout particulièrement, sur celle de la Cour pénale internationale (CPI) dont les juridictions congolaises affirment appliquer directement le Statut. Cette question générale peut être subdivisée en cinq sous-questions. Premièrement, les faits que les tribunaux congolais ont qualifiés de génocide, crimes contre l'humanité et crimes de guerre le sont-ils effectivement au regard tant du Statut de Rome que de la jurisprudence de la CPI ? Deuxièmement, l'application des définitions des crimes tirées du Statut de Rome est-elle soutenue par celles des formes de responsabilité tirées du même texte juridique ? Dans l'affirmative, quelle interprétation les tribunaux congolais ont-ils faite des dispositions du Statut de Rome ? Et dans la négative, quel résultat entraîne le fait d'associer les définitions des crimes tirées du Statut de Rome et les définitions des formes de participation criminelle tirées du droit interne ? Troisièmement, au moment de fixer les peines contre les individus reconnus coupables, les tribunaux congolais font-ils preuve d'une clémence exagérée ou d'une sévérité excessive à l'égard des condamnés ? Et puisqu'il s'agit d'appliquer le Statut de Rome, ces tribunaux tiennent-ils compte de tous les éléments exigés notamment par l'article 77 du Statut de Rome et la règle 145 du règlement de procédure et de preuve (RPP) devant la CPI ? Le système carcéral congolais permet-il l'exécution effective des peines prononcées ? Quatrièmement, la répression de ces crimes graves par les tribunaux congolais est-elle faite dans le respect des droits de l'homme internationalement reconnus, et tout particulièrement des normes relatives au procès équitable des personnes accusées, ainsi que l'exige l'article 21(3) du Statut de Rome ? Cinquièmement enfin, quelle est la place des victimes dans cette répression et surtout que gagnent-elles concrètement à l'issue de tout ce processus judiciaire ?

La compréhension des enjeux de cette étude appelle une contextualisation de la problématique de la répression des crimes de droit international en République démocratique du Congo (RDC). La fin de plus de 30 ans de dictature du président Mobutu (1965-1997), renversé du pouvoir le 27 mai 1997 par une coalition des forces politico-militaires dénommées l'Alliance des forces démocratiques pour la libération du
Congo (AFDL), dont le porte-parole était Laurent-Désiré Kabila, a marqué le début d'une longue crise politique et d'une série de conflits armés en RDC. Une fois installé au pouvoir, le régime de Laurent-Désiré Kabila a, à son tour, fait face à deux importants mouvements rebelles : d'une part le Rassemblement congolais pour la démocratie (RCD) basé à Goma et soutenu par le Rwanda et d'autre part le Mouvement de libération du Congo (MLC), fondé et présidé par Jean-Pierre Bemba avec le soutien de l'Ouganda. Ces deux mouvements rebelles ont réussi, en peu de temps, à arracher au pouvoir central le contrôle de vastes étendues du territoire national. Cependant, tant le gouvernement central que les deux principaux mouvements rebelles précités ont exercé un faible contrôle territorial sur les parties du pays se trouvant sous leur autorité. Leur présence était généralement visible dans de grandes villes tandis que dans les villages et autres contrées reculées, l'administration était quasi inexistante. Il faut d'ailleurs rappeler que le RCD lui-même a éclaté en plusieurs autres parties, notamment le RCD/K-ML présidé par M. Mbusa Nyamwisi à Beni, dans la partie orientale de la RDC, ainsi qu'on le verra plus tard. Ce faible contrôle territorial a fini par créer un vide d'autorité que n'ont pas tardé à combler divers groupes armés tant nationaux (notamment les Maï-Maï) qu'étrangers (tels que les Forces démocratiques pour la libération du Rwanda (FDLR)). La RDC a rapidement été le théâtre des affrontements quasi généralisés sur son territoire. Ces affrontements ont opposé d'une part le gouvernement central, parfois allié à certains groupes armés, dont les Maï-Maï, contre les mouvements rebelles, et autres groupes armés. D'autre part, ils ont opposé les groupes armés entre eux, dans les querelles du contrôle des territoires riches en matières premières, étant entendu que ces groupes armés étaient eux-mêmes parfois soutenus par certains États voisins, tels que le Rwanda et l'Ouganda.

L'ampleur et le caractère prolongé de ces affrontements ont poussé certains auteurs à parler carrément de la « Grande Guerre africaine »<fnref n="1" />. Ces affrontements se sont toutefois déroulés en violation flagrante des lois et coutumes de guerre et ont été accompagnés d'une longue série d'abus et atrocités contre les populations civiles, abus imputés tant aux différents groupes armés (nationaux et étrangers) qu'aux forces armées gouvernementales<fnref n="2" />. Parmi ces violations graves, l'on dénombre les massacres des populations civiles, les actes de tortures, les pillages des biens tant privés que publics, la conscription ou l'enrôlement d'enfants-soldats et le fait de les faire participer activement à des hostilités, les viols et autres formes de violences sexuelles, etc. En 2007, certaines études ont évalué le nombre des personnes mortes des causes directes et indirectes des conflits armés depuis 1998 à 5,4 millions<fnref n="3" />. À ce jour, dix ans plus tard, ce chiffre a probablement doublé puisque les

<footnote n="1">1 David van Reybrouck, *Congo, une histoire*, (traduit du néerlandais (Belgique) par Isabelle Rosselin), éditions Actes Sud, p. 465.</footnote>

<footnote n="2">2 Auguste Mampuya, « Responsabilité et réparations dans le conflit des grands-lacs au Congo-Zaire », *Revue générale de droit international public* (RGDIP), 2004, p. 686.</footnote>

<footnote n="3">3 International Rescue Committee, *Mortality in the Democratic Republic of Congo : An Ongoing Crisis*, disponible en ligne sur http://www.rescue.org/sites/default/files/resource-file/2006-7_congoMortalitySurvey.pdf (visité le 5 mai 2016).</footnote>
conflits armés et les déplacements des populations ne se sont pas arrêtés en 2007. Par ailleurs, l'envoyée spéciale des Nations Unies sur les violences faites aux femmes et aux enfants dans les conflits armés, Mme Margot Wallström, en est arrivée, en 2010, à qualifier la RDC de « capitale mondiale du viol » et à appeler le Conseil de sécurité à agir pour mettre un terme à ces violences<fnref n="4" />. Une cartographie plus ou moins complète de l'ensemble de ces violations commises depuis 1993 est d'ailleurs fournie par un important rapport de plus de 560 pages rédigé par les Nations Unies en 2010, rapport mieux connu sous le nom de « Rapport Mapping »<fnref n="5" />. Dans ce rapport, les Nations Unies en sont arrivées à envisager la qualification de génocide dans certains incidents particuliers<fnref n="6" />.

Certains de ces abus ont fait l'objet des poursuites pénales tant devant la CPI que devant les cours et tribunaux nationaux. Il est courant d'entendre dire que le président Joseph Kabila aurait demandé aux Nations Unies la création d'un tribunal spécial pour la RDC<fnref n="7" />. En réalité, les informations concernant cette « demande » sont plutôt vagues. Ce qui est certain, c'est que le président Joseph Kabila avait exprimé, dans un discours à l'assemblée générale des Nations Unies, un simple « vœu » de voir un tribunal spécial pour la RDC être créé<fnref n="8" />. En l'absence d'une véritable demande émanant du gouvernement congolais, il n'est pas surprenant que les Nations Unies n'aient réservé aucune suite favorable à cette prétendue demande.

Par rapport aux tribunaux nationaux, il apparaît que ce sont exclusivement les tribunaux congolais qui se sont montrés plus actifs. Aussi curieux que cela puisse paraître, les crimes commis en RDC, malgré leur gravité et leur ampleur, n'ont fait l'objet d'aucune poursuite extraterritoriale de la part des tribunaux étrangers (africains, européens, etc.) sur la base par exemple de la compétence universelle dont la Belgique s'était pourtant, à une certaine période, montré la championne<fnref n="9" />. La seule exception connue à ce jour est

<footnote n="4">4 Voy. le PV de la 6302ème séance de la réunion du Conseil de sécurité des Nations Unies, Doc. ONU S/PV.6302, 27 avril 2010, p. 4.</footnote>

<footnote n="5">5 Voy. Rapport Mapping concernant les violations les plus graves des droits de l'homme et du droit international humanitaire commises entre mars 1993 et juin 2003 sur le territoire de la République démocratique du Congo, août 2010 (ci-après, « rapport Mapping »), disponible en ligne sur http://www.ohchr.org/Documents/Countries/CD/DRCMapping_REPORT_FINAL_FR.pdf (visité le 2 mai 2016).</footnote>

<footnote n="6">6 Voy. La guerre d'agression en République démocratique du Congo, Trois ans de massacres et de génocide « À huis clos », Livre blanc (Numéro spécial) du ministère des Droits humains, Kinshasa, octobre 2001.</footnote>

<footnote n="7">7 Éric David, « La pratique du pouvoir exécutif et le contrôle des Chambres législatives en matière de droit international (1999-2003) », Revue belge de droit international (RBDI), 2005/1-2, p. 409 ; Nyabirungu Mwene Songa, Droit international pénal, Crimes contre la paix et la sécurité de l'humanité, Kinshasa, Edition Droit et Société, 2013, p. 142 ; Jean-Pierre Fofé Djofia Malewa, La Cour pénale internationale : Institution nécessaire aux pays des grands lacs africains : la justice pour la paix et la stabilité en R-D Congo, en Ouganda, au Rwanda et au Burundi, L'Harmattan, 2006 ; M. Schotsmans, « La justice transitionnelle pendant la période la transition politique en RDC », in Stephaan Marysse, Filip Reyntjens et Stef Vandeginste (dir.), L'Afrique des grands Lacs, Annuaire 2006-2007, Paris, L'Harmattan, 2007, p. 214 (note 35).</footnote>

<footnote n="8">8 Voy. P.-V. de l'Assemblée générale de l'ONU du 24 septembre 2003 (Doc. ONU A/58/PV.10), p. 16.</footnote>

<footnote n="9">9 Pierre d'Argent, « L'expérience belge de la compétence universelle : beaucoup de bruit pour rien ? », RGDIP, 2004, vol. 3, pp. 597-632.</footnote>
toutefois celle des tribunaux allemands dans la poursuite des crimes imputés aux FDLR<fnref n="10" />. Cependant, pour des raisons linguistiques, l'on ne s'étendra pas sur cette affaire, la langue du procès et du jugement ayant été l'allemand.

Cette étude porte exclusivement sur les décisions judiciaires militaires ayant porté sur les « crimes de droit international », c'est-à-dire le génocide, les crimes contre l'humanité et les crimes de guerre. Ces trois crimes, encore appelés crimes contre la paix et la sécurité de l'humanité, constituent une sous-catégorie de cet ensemble plus vaste des « crimes internationaux »<fnref n="11" />. En effet, dans le cadre des travaux de la Commission du droit international (CDI) sur le projet de Code des crimes contre la paix et la sécurité de l'humanité, la CDI avait classé les crimes internationaux en trois sous-catégories. La première, qui comprend « les crimes de droit international proprement dit ou crimes internationaux par nature », vise, selon le rapporteur de la CDI, Doudou Thiam, les crimes « qui portent atteinte à des valeurs sacrées, à des principes de civilisation, qui doivent être protégés en tant que tels : ainsi les droits de l'homme, la coexistence pacifique des nations ». La seconde sous-catégorie vise les « crimes qui ne sont devenus internationaux que pour les besoins de la répression, et que des conventions adoptées à cet effet ont portés du plan national au plan international ». Enfin, la troisième sous-catégorie concerne des « cas où un concours de circonstances transfère l'infraction du droit interne au droit international ». Dans cette dernière catégorie, on trouve « ceux dans lesquels un État s'est rendu auteur ou complice du crime ». Toutefois, le rapporteur Thiam a estimé que « cette catégorie n'a aucun caractère *sui generis* puisqu'elle englobe des crimes qui sont des crimes internes et dont l'internationalisation découle seulement de l'intervention d'un État dans leur perpétration »<fnref n="12" />. Il apparaît ainsi que l'expression « crimes de droit international » (ou « crimes under international law » en anglais), expression qui est préférée dans cette étude, recouvre une réalité plus restreinte que celle des crimes internationaux. En précisant ainsi la nature de ces trois crimes de droit international qui feront l'objet de la présente étude, l'on aura compris que seront exclues de ladite étude les affaires qui, tout en se rapportant à des faits graves, concernent néanmoins les crimes de droit commun<fnref n="13" /> ou les

<footnote n="10">10 Voy. le jugement du 28 septembre 2015 rendu par le Tribunal régional supérieur de Stuttgart contre Murwanashyaka et Musoni. Pour une synthèse de l'ensemble de la procédure, voir l'article de la *European Center for Constitutional and Human Rights*, « Groundbreaking trial in Germany: Rwandan FDLR rebel leaders sentenced », disponible en ligne sur http://www.ecchr.eu/en/our_work/international-crimes-and-accountability/congo-war-crimes-trial.html (visité le 2 mai 2016). Voy. aussi les quatre rapports publiés par le Centre précité à l'adresse internet indiquée, Centre qui a observé le déroulement de ce procès.</footnote>

<footnote n="11">11 Gerhard Werle, *Principles of International Criminal Law*, 2ème éd., TMC Asser Press, 2009, p. 42; Gerhard Werle et Florian Jessberger, *Principles of International Criminal Law*, 3ème éd., Oxford, Oxford University Press (OUP), 2014, p. 31 et seq.</footnote>

<footnote n="12">12 Doudou Thiam, « Premier rapport sur le projet de codes des crimes contre la paix et la sécurité de l'humanité », Doc. A/CN.4/364, *Annuaire de la Commission du droit international (ACDI)*, 1983, vol. II (1), p. 148, § 34.</footnote>

<footnote n="13">13 L'on n'analysera donc pas ici les affaires telles que celles portant sur les assassins du défenseur des droits de l'homme Floribert Chebeya, du journaliste Serge Maheshe (RP 186/2007), du colonel Mamadou Ndala, ou encore l'affaire concernant le commerçant Kambale Kisoni, etc. Dans ce même ordre d'idée, l'on n'étudiera pas non plus les affaires qui se rapportant au viol et autres formes de violences sexuelles lorsque ces actes ont été commis en dehors de tout contexte propres aux crimes de droit international.</footnote>
autres « crimes internationaux » tels que le trafic des stupéfiants, le trafic des êtres humains, le terrorisme international, etc.

La réalisation de cette étude a été confrontée à certaines difficultés dont il convient de faire état pour en comprendre certaines limites. La première difficulté est liée à l'accès aux décisions judiciaires des juridictions militaires. Il n'existe pas de recueil jurisprudentiel ni de site internet dans lequel ces décisions sont publiées et rendues accessibles. Certes, il existe un Bulletin des arrêts de la Haute Cour militaire dont la 3e édition (et dernière en date – document que la Haute Cour militaire a gracieusement mis notre disposition) a été publiée en 2013. Cette initiative est importante et mérite d'être encouragée. Cette importante publication comporte toutefois quelques limites dont il conviendra de tenir compte lors de la publication des prochaines éditions. En effet, dans son « éditorial » signé par le premier président de la Haute Cour militaire, il n'est pas précisé le critère de sélection des décisions qui y sont publiées. Cette absence de précision entraîne trois séries de problèmes. Premièrement, son intitulé fait croire à tort qu'il contient uniquement des décisions de la Haute Cour militaire alors qu'on y trouve aussi des arrêts des Cours militaires qui sont d'ailleurs plus nombreux que ceux de la Haute Cour militaire. Deuxièmement, il n'est pas non plus précisé la période couverte par cette publication, les arrêts publiés n'étant d'ailleurs pas classés suivant un ordre chronologique. Troisièmement, par rapport au contenu de ces arrêts, on y trouve des décisions rendues sur diverses matières (vol, escroquerie, assassinat, etc.) ; et des arrêts tant sur le fond que certains arrêts avant dire droit (comme dans l'affaire *Kakwavu*), sans qu'il ne soit expliqué l'intérêt de publier de telles décisions (avant dire droit) sur des procès en cours. On est surtout frappé par la rareté, sinon la quasi-absence des décisions se rapportant à l'application directe du Statut de Rome. En parcourant toutes les trois éditions du Bulletin publiées à cette date, on constate que la seule décision de fond se rapportant à l'application du Statut de Rome est l'arrêt *Gédéon* rendu par la Cour militaire du Katanga en 2010 et publiée dans la troisième édition<fnref n="14" />. Et pourtant, comme on le verra dans cette étude, il existe beaucoup d'autres arrêts des Cours militaires et même de la Haute Cour militaire relatifs à l'application du Statut de Rome rendus au cours de la période allant de 2006 à 2013 et qui ne figurent pas dans ce Bulletin. Au regard de ces limites (auxquelles les autorités de la Haute Cour feront attention lors de la prochaine publication), l'on comprend que c'est beaucoup plus par des contacts personnels avec le personnel judiciaire (notamment les greffiers) que l'on peut avoir accès à ces décisions. Mais, cet accès individuel est soumis à des tracasseries administratives difficiles à surmonter, en particulier lorsqu'on n'a pas été partie au procès.

<footnote n="14">14 CM/Katanga, *MP et 102 Parties civiles c. Kyungu Mutanga Gédéon et 25 autres*, affaire RPA n° 025/09, 16 décembre 2010 (ci-après, « Arrêt Gédéon »), in *Bulletin des arrêts de la HCM*, op. cit., pp. 267 et seq.</footnote>
Pourtant, cette difficulté d'accès comporte au moins deux incidences négatives qu'il importe de mettre en évidence. La première incidence négative est relative au domaine de la recherche dans la mesure où il n'existe pas beaucoup de travaux de recherche effectués sur ces décisions par des Congolais<fnref n="15" />. Par rapport à la présente étude d'ailleurs, il est important d'avertir le lecteur que (i) bien que cette étude concerne les décisions rendues depuis l'arrêt *Ankoro* de la Cour militaire du Katanga en 2004 et se clôture avec l'arrêt *Amuri* rendu par la Cour militaire de Kindu en octobre 2015, il est quasiment certain qu'elle ne couvre pas toutes les décisions rendues par les juridictions congolaises durant toute cette décennie (2004-2015) ; (ii) certaines décisions commentées ont probablement fait l'objet de recours dont nous ne sommes pas au courant ; enfin (iii) dans cette étude, les références (pages) à ces décisions ne sont pas uniformes et doivent être prises avec une certaine prudence parce qu'elles dépendent de l'institution (privée) qui a publié les décisions<fnref n="16" />. Dans certains cas, il n'est même pas possible de renvoyer aux pages de la décision parce que celle-ci n'a tout simplement pas été publiée ni dactylographiée ou parce que plusieurs versions de cette même décision sont en circulation, chacune d'elles contenant sa propre pagination<fnref n="17" />.

La deuxième incidence négative porte sur la qualité jurisprudentielle. En rendant leurs décisions, les juridictions militaires congolaises ont du mal à faire des liens entre leurs propres décisions et instaurer ainsi une sorte de « dialogue jurisprudentiel ». Ainsi, ces juridictions ne profitent pratiquement pas de l'expérience que certaines d'entre elles peuvent avoir acquise dans le traitement des affaires portant sur des faits similaires. En outre, lorsqu'un juge sait d'avance que sa décision ne sera pas publiée et qu'elle finira par moisir sur une étagère poussiéreuse dans un obscur local réservé aux archives du tribunal, un tel juge sera beaucoup plus tenté par la complaisance et la loi du moindre effort dans la rédaction de sa décision, alors que s'il est conscient que sa décision sera publiée et donc soumise au contrôle du public et donc soumise au contrôle du public et exposée

<footnote n="15">15 Les quelques travaux publiés par des Congolais sont les suivants : Club des amis du droit du Congo (CAD), *La répression des crimes internationaux par les juridictions congolaises*, mai 2010, disponible en ligne sur http://www.iccnow.org/documents/CAD_LaRepressiondesCrimes_Dec2010.pdf (visité le 18 août 2016) ; Joseph Kazadi Mpiana, *La position du droit international dans l'ordre juridique congolais et l'application de ses normes*, Paris, Publibook, 2013 ; Jacques B. Mbokani, « L'application du Statut de Rome par les tribunaux militaires congolais : vers une banalisation des crimes de droit international ? », *Revue de droit international et de droit comparé*, 2014/1 ; Jean-Michel Kumbu, « National Courts : the Situation in the Democratic Republic of Congo », in Heike Krieger (dir.), *Inducing Compliance with International Humanitarian Law: Lessons from the African Great Lakes Region*, Cambridge, CUP, 2015, pp. 217 et suivantes.</footnote>

<footnote n="16">16 Ainsi, le jugement *Songo Mboyo* a été publié dans la Revue *Horizon* de l'Université catholique du Graben à Butembo (*Revue de Droit et de Science Politique du Graben*, n° 2, publiée en juin 2006, p. 53-91). De même, l'organisation Avocats sans frontières (ASF) a publié deux études sur la jurisprudence congolaise en matière des crimes internationaux en 2009 et en 2014, mais surtout un recueil contenant certaines décisions rendues par les juridictions militaires congolaises (voy. ASF, *Recueil de jurisprudence congolaise en matière des crimes internationaux : édition critique*, décembre 2013 (ci-après, « Recueil ASF, 2013 »). Dans l'un comme dans l'autre cas, la pagination attribuée à ces décisions tout au long de cette étude, n'est pas celle de la juridiction qui a rendu la décision (présentée généralement sous forme de « feuillets »), mais celle que lui a donnée l'institution (privée) qui a publié la décision.</footnote>

<footnote n="17">17 Voir par exemple l'arrêt *colonel 106* rendu par la Cour militaire de Bukavu en 2014 et l'arrêt *Kakwavu* rendu en 2014 par la Haute Cour militaire.</footnote>
aux feux des critiques scientifiques parfois acberes, il y a fort à parier que ce juge fera un peu plus attention dans la rédaction de sa décision et se montrera plus rigoureux dans l'argumentation qu'il avance pour justifier ses conclusions. Il est donc impérieux de faciliter l'accès aux décisions judiciaires et, au besoin, leurs publications, pour renforcer la qualité des décisions judiciaires des juridictions militaires.

La deuxième difficulté rencontrée dans la réalisation de cette étude est liée à la qualité
rédactionnelle de ces décisions. La plupart d'entre elles sont mal rédigées et mal structurées,
tandis que d'autres renvoient à la jurisprudence internationale de manière maladroite et
parfois inexacte, tout en comportant des erreurs des dates. Il est alors difficile d'exposer un
résumé des faits qu'elles ont retenus et de retracer les grandes lignes de leur l'argumentation
juridique. Comme on le verra plus tard, les ambiguïtés et imprécisions dans ces décisions
judiciaires comportent une incidence sur le respect de la dignité humaine et sur les droits
de la défense : ce sont en effet des êtres humains qui se voient ainsi condamnés à des lourdes
peines sur la base des décisions judiciaires ambigües.

Quoi qu'il en soit et malgré ces difficultés, l'on essayera, autant que possible, de mener cette étude suivant une méthode comparative, dans une sorte de jeu de miroir dans lequel il sera question de vérifier dans quelle mesure la jurisprudence congolaise se rallie à ou s'écarte de celle des tribunaux pénaux internationaux (et internationalisés) et tout particulièrement de la CPI. Pour cela, les questions seront systématiquement traitées de façon transversale, c'est-à-dire regroupées autour d'une question précise et analysées de façon chronologique, ce qui fait défaut dans certains écrits<fnref n="18" />. L'analyse de chaque jurisprudence débutera par un résumé des faits suivi de l'exposé de l'argumentation juridique tenue par la juridiction par rapport à la question traitée et se termine par les observations critiques.

Après cette précision, il importe dès lors de présenter la structure globale de cette
 étude et l'approche méthodologique. Six points principaux (chapitres) seront traités dans
cette étude. L'on commencera, dans un premier chapitre, par les problèmes que pose le
cadre juridique de la répression des crimes de droit international en RDC. Il sera question
de vérifier essentiellement si ce cadre juridique est approprié pour la répression par les
tribunaux congolais des crimes prévus par le Statut de Rome. Dans un deuxième chapitre,
l'on se penchera sur la question de la pertinence des qualifications des crimes de droit
international employées dans ces décisions. L'enjeu de ce chapitre consistera à évaluer dans
quelle mesure les tribunaux congolais établissent préalablement les exigences contextuelles
de ces crimes avant d'employer les qualifications des crimes de droit international. Cela
permettra aussi de vérifier le niveau de distinction entre d'une part les crimes de droit
international et les crimes de droit commun et, d'autre part, les différents crimes de droit
internationalentre eux. Le troisième chapitre sera focalisé sur la définition des formes de

<footnote n="18">18 Voy. notamment *Recueil ASF*, 2013. Dans cette étude, les auteurs ont commenté la jurisprudence congolaise sans suivre un ordre chronologique. En procédant ainsi, ils n'ont pas été en mesure de dire s'il y avait une évolution dans la manière dont les tribunaux congolais traitaient les affaires liées aux crimes de droit international. Dans cette étude, des décisions judiciaires rendues dans la même affaire (l'une au 1er degré et l'autre au second) ont été commentées *séparément* sans faire un rapport entre les deux argumentations.</footnote>
responsabilité pénale individuelle des crimes de droit international. Il sera question de voir
dans quelle mesure les exigences contextuelles des crimes de droit international influent
sur les formes de responsabilité. L'on verra ainsi que lorsque les exigences contextuelles
de ces crimes n'ont pas été clarifiées, il sera difficile de faire recours à certaines formes
de responsabilité pénale propres à ces crimes telles qu'elles sont prévues aux articles 25
et 28 du Statut de Rome. En quatrième lieu, l'on étudiera la manière dont les juridictions
congolaises fixent les peines lorsqu'elles ont établi la culpabilité de la personne poursuivie
devant eux pour les crimes de droit international. L'objectif de ce chapitre n'est pas de
débattre sur le taux des peines appliquées. Cette question relève en effet des pouvoirs
souverains des juges. Il sera plutôt question d'analyser les éléments mis en avant à titre
de circonstances atténuantes ou de circonstances aggravantes pour justifier les peines
prononcées. L'objectif d'une telle démarche est de voir dans quelle mesure l'obligation de
l'individualisation de la peine et la règle de la proportionnalité de la peine sont respectées
par les juridictions militaires congolaises. Le cinquième chapitre portera sur le niveau du
respect, par les juridictions congolaises, du droit au procès équitable des accusés dans la
mesure où la répression des crimes de droit international doit être réalisée dans le respect
des droits de l'homme internationalement reconnus. Le sixième et dernier chapitre sera
consacré aux droits des victimes dans la répression des crimes de droit international devant
les juridictions congolaises. L'on analysera ainsi les enjeux de la participation des victimes
dans la répression des crimes et les défis (et limites) des réparations dues aux victimes de ces
crimes par la voie judiciaire. L'on clôturera par une conclusion générale synthétisant les
différentes leçons découlant de l'ensemble de cette étude.
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# Cadre juridique : combler les lacunes du droit interne

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À ce jour, la répression des crimes de droit international commis en RDC a été réalisée sur la base d'un cadre juridique comprenant deux niveaux. Le premier niveau est le niveau international. Il comprend l'ensemble des textes juridiques internationaux. Le second niveau est celui du droit interne. Il comprend les textes juridiques nationaux se rapportant à la répression des crimes précités.

## A. Les textes juridiques internationaux

La RDC est partie à toute une série de Contentions et traités internationaux relatifs aux droits de l'homme, au droit humanitaire et à la justice pénale internationale.

Par rapport aux traités relatifs aux droits de l'homme, deux textes principaux peuvent être cités, à titre illustratif. Le premier est le Pacte international relatif aux droits civils et politiques du 16 décembre 1966 ainsi que son protocole facultatif de la même date, ratifiés par la RDC le 1er novembre 1976¹⁹. Ce texte proclame une série des droits et libertés fondamentaux des individus et oblige les États « à respecter et à garantir à tous les individus se trouvant sur leur territoire et relevant de leur compétence les droits reconnus dans le présent Pacte »<fnref n="20" />. L'obligation de garantir le respect des droits ainsi proclamés a été considérée comme générant une obligation à charge des États de poursuivre les individus responsables des violations des droits dès lors que ces violations sont graves et intentionnelles<fnref n="21" />. À ce titre, la RDC a, à plusieurs reprises, été condamnée par le Comité

<footnote n="19">19 Nations Unies, *Recueil des Traités*, vol. 999, p. 171 et vol. 1057, p. 407 ; Nations Unies, *Recueil des Traités*, vol. 999, p. 171.</footnote>

<footnote n="20">20 Article 2(1) du Pacte international relatif aux droits civils et politiques.</footnote>

<footnote n="21">21 Anja Seibert-Fohr, *Prosecuting Serious Human Rights Violations*, Oxford, OUP, 2009, p. 113.</footnote>
des droits de l'homme (CDH) des Nations Unies, institué par le Pacte précité, pour n'avoir pas enquêté ni poursuivi les responsables de telles violations<fnref n="22" />.

Le second texte international est la Convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants du 10 décembre 1984 ratifiée par la RDC le 18 mars 1996²³. L'article 2(1) de cette Convention définit la torture comme « tout acte par lequel une douleur ou des souffrances aiguës, physiques ou mentales, sont intentionnellement infligées à une personne aux fins notamment d'obtenir d'elle ou d'une tierce personne des renseignements ou des aveux, de la punir d'un acte qu'elle ou une tierce personne a commis ou est soupçonnée d'avoir commis, de l'intimider ou de faire pression sur elle ou d'intimider ou de faire pression sur une tierce personne, ou pour tout autre motif fondé sur une forme de discrimination quelle qu'elle soit, lorsqu'une telle douleur ou de telles souffrances sont infligées par un agent de la fonction publique ou toute autre personne agissant à titre officiel ou à son instigation ou avec son consentement exprès ou tacite ». Selon ce même article, ce terme ne s'étend pas à la douleur ou aux souffrances résultant uniquement de sanctions légitimes, inhérentes à ces sanctions ou occasionnées par elles ». L'article 2(2) quant à lui précise qu'« aucune circonstance exceptionnelle, quelle qu'elle soit, qu'il s'agisse de l'état de guerre ou de menace de guerre, d'instabilité politique intérieure ou de tout autre état d'exception, ne peut être invoquée pour justifier la torture ». Enfin, l'article 7 de cette Convention prévoit à charge des États parties, une obligation de poursuivre à défaut d'extrader, les responsables d'actes de tortures<fnref n="24" />. Notons par ailleurs que la RDC est également partie, depuis le 23 septembre 2010, au Protocole facultatif se rapportant à la Convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants, signé à New York, 18 décembre 2002²⁵. Ce Protocole a pour objectif « l'établissement d'un système de visites régulières, effectuées par des organismes internationaux et nationaux indépendants, sur les lieux où se trouvent des personnes privées de liberté, afin de prévenir la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants »<fnref n="26" />. Par rapport à l'interdiction de la torture et à l'obligation d'en poursuivre pénalement les responsables, l'on rappellera que la RDC a déjà été condamnée par le Comité contre la torture pour n'avoir pas enquêté

<footnote n="22">22 Comité des droits de l'homme (CDH), *Muteba c. Zaire*, Communication n° 124/1982, 25 mars 1983, § 13 ; CDH, *Isidore Kanana Tshiongo a Minanga c. Zaire*, Communication n° 366/1989, 2 novembre 1993, § 7 ; CDH, *Philémon Basongo Bondonga c. République démocratique du Congo*, Communication n° 1483/2006, 30 juillet 2009, §§ 7 et 8 ; CDH, *Franck Kitenge Baruani c. République démocratique du Congo*, Communication n° 1890/2009, 27 mars 2014, § 8 ; CDH, *Observations finales du Comité des droits de l'homme, République Démocratique du Congo*, Doc. ONU CCPR/C/COD/CO/3, 26 avril 2006, § 10.</footnote>

<footnote n="23">23 Nations Unies, *Recueil des Traités*, vol. 1465, p. 85.</footnote>

<footnote n="24">24 Comité contre la torture (CCT), *Suleymane Guengueng et autres c. Sénégal*, Communication n° 181/2001, Doc. ONU CAT/C/36/D/181/2001 (2006), 19 mai 2006, § 9.7 ; Cour internationale de justice (CIJ), *Questions concernant l'obligation de poursuivre ou d'extrader (Belgique c. Sénégal)*, 20 juillet 2012, §§ 94-95.</footnote>

<footnote n="25">25 Nations Unies, *Recueil des Traités*, vol. 2375, p. 237.</footnote>

<footnote n="26">26 Article 1er dudit protocole facultatif se rapportant à la Convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels du 18 décembre 2002.</footnote>
ni engagé des poursuites pénales contre les responsables des actes de torture se trouvant en RDC<fnref n="27" />.

Il existe une troisième Convention qui présente une pertinence à la présente étude qu'il convient de mentionner, même si elle n'est pas encore ratifiée par la RDC : la Convention internationale pour la protection de toutes les personnes contre les disparitions forcées entrée en vigueur le 23 décembre 2010. Après avoir précisé en son article 1er, paragraphe 1er, qu' « aucune circonstance exceptionnelle, quelle qu'elle soit, qu'il s'agisse de l'état de guerre ou de menace de guerre, d'instabilité politique intérieure ou de tout autre état d'exception, ne peut être invoquée pour justifier la disparition forcée », l'article 2 de cette Convention définit les disparitions forcées comme étant « l'arrestation, la détention, l'enlèvement ou toute autre forme de privation de liberté par des agents de l'État ou par des personnes ou des groupes de personnes qui agissent avec l'autorisation, l'appui ou l'acquiescement de l'État, suivi du déni de la reconnaissance de la privation de liberté ou de la dissimulation du sort réservé à la personne disparue ou du lieu où elle se trouve, la soustrayant à la protection de la loi ». L'article 11 de cette Convention prévoit un mécanisme de répression des disparitions forcées identique à celui de la Convention contre la torture puisque ladite disposition prévoit la clause dite « *aut dedere aut judicare* » par laquelle l'État partie est obligé, s'il n'extrade pas, de traduire devant ses propres tribunaux criminels les responsables des disparitions forcées trouvés sur son territoire. Dès lors que les disparitions forcées peuvent constituer une sous-catégorie des crimes contre l'humanité ainsi que le disent d'ailleurs clairement l'article 5 de ladite Convention<fnref n="28" /> et l'article 7(1)(i) du Statut de Rome, il est important que la RDC ratifie cette Convention pour faciliter sa répression devant les tribunaux congolais.

Dans le domaine du droit international humanitaire, l'on se bornera à citer deux séries de textes d'une importance capitale. La première série comprend la Convention pour la prévention et la répression du crime du génocide du 9 décembre 1948 ratifiée par la RDC depuis le 31 mai 1962²⁹. L'article II de cette Convention définit le génocide, comme « l'un quelconque des actes ci-après, commis dans l'intention de détruire, en tout ou en partie, un groupe national, ethnique, racial ou religieux, comme tel: a) meurtre de membres du groupe; b) atteinte grave à l'intégrité physique ou mentale de membres du groupe; c) soumission intentionnelle du groupe à des conditions d'existence devant entraîner sa

<footnote n="27">27 CCT, *Conclusions et recommandations du Comité contre la torture, République démocratique du Congo*, Doc ONU CAT/C/DRC/CO/1, 1er avril 2006, § 6. Dans ce paragraphe, le Comité contre la torture a exprimé ses préoccupations par rapport aux « allégations récurrentes de tortures et de mauvais traitements généralisés imputés aux forces et services de sécurité de l'État partie, ainsi que par l'impunité apparente dont bénéficient les auteurs de ces actes ». Il a en conséquence demandé à la RDC de « prendre des mesures énergiques pour que soit éliminée l'impunité des auteurs présumés d'actes de torture et de mauvais traitements, que des enquêtes promptes, impartiales et exhaustives soient menées à ce sujet, que les auteurs de ces actes soient jugés et, s'ils sont reconnus coupables, condamnés à des peines appropriées, et que les victimes soient convenablement indemnisées ».</footnote>

<footnote n="28">28 Selon l'article 5 de la Convention contre les disparitions forcées, « la pratique généralisée ou systématique de la disparition forcée constitue un crime contre l'humanité, tel qu'il est défini dans le droit international applicable, et entraîne les conséquences prévues par ce droit ».</footnote>

<footnote n="29">29 Nations Unies, *Recueil des Traités*, vol. 78, p. 277.</footnote>
destruction physique totale ou partielle; d) mesures visant à entraver les naissances au sein du groupe; e) transfert forcé d'enfants du groupe à un autre groupe ». L'obligation de poursuivre les responsables du génocide est affirmée tant par l'article Ier que par l'article VI aux termes duquel « les personnes accusées de génocide ou de l'un quelconque des autres actes énumérés à l'article III seront traduites devant les tribunaux compétents de l'État sur le territoire duquel l'acte a été commis ou devant la Cour criminelle internationale qui sera compétente à l'égard de celles des Parties contractantes qui en auront reconnu la juridiction ».

La seconde série comprend toutes les Conventions relatives au droit des conflits
armés. Il s'agit d'abord et avant tout des quatre Conventions de Genève du 12 août 1949,
ratifiées par la RDC depuis le 24 février 1961³⁰. Chacune de ces Conventions prévoit un
article 3 commun ainsi formulé : « en cas de conflit armé ne présentant pas un caractère
international et surgissant sur le territoire de l'une des Hautes Parties contractantes,
chacune des Parties au conflit sera tenue d'appliquer au moins les dispositions suivantes:
les personnes qui ne participent pas directement aux hostilités, y compris les membres de
forces armées qui ont déposé les armes et les personnes qui ont été mises hors de combat
par maladie, blessure, détention, ou pour toute autre cause, seront, en toutes circonstances,
traitées avec humanité, sans aucune distinction de caractère défavorable basée sur la race,
la couleur, la religion ou la croyance, le sexe, la naissance ou la fortune, ou tout autre
critère analogue. À cet effet, sont et demeurent prohibées, en tout temps et en tout lieu, à
l'égard des personnes mentionnées ci-dessus : a) les atteintes portées à la vie et à l'intégrité
corporelle, notamment le meurtre sous toutes ses formes, les mutilations, les traitements
cruels, tortures et supplices ; b) les prises d'otages ; c) les atteintes à la dignité des personnes,
notamment les traitements humiliants et dégradants ; d) les condamnations prononcées et
les exécutions effectuées sans un jugement préalable, rendu par un tribunal régulièrement
constitué, assorti des garanties judiciaires reconnues comme indispensables par les peuples
civilisés ». Cet article 3 commun est considéré comme constituant la base coutumière des
crimes de guerre commis dans le contexte des conflits armés non internationaux<fnref n="31" />. Quant
aux conflits armés internationaux, les articles 50/51/130/147 communs à ces quatre
Conventions prévoient une série d'actes considérés comme constituant des « infractions
graves » dès lors que ces actes sont commis contre les biens et les personnes protégées, c'est-
à-dire appartenant à l'ennemi<fnref n="32" />. Ces quatre articles prévoient par ailleurs une obligation,
à charge des États parties, de rechercher et de déférer devant leurs tribunaux criminels

<footnote n="30">30 Voy. le site internet du Comité international de la Croix rouge et du Croissant rouge (Traité, Etats parties et commentaires) à l'adresse : https://www.icrc.org/applic/ihl/dih.nsf/vwTreatiesByCountrySelected. xsp?xp_countrySelected=CD&nv=4 (visité le 03 juin 2016).</footnote>

<footnote n="31">31 TPIY (Ch. Appel), *Procureur c. Tadić*, « Arrêt relatif à l'appel de la Défense concernant l'exception préjudicielle d'incompétence », 2 octobre 1995 (ci-après, « arrêt Tadic (exception préjudicielle d'incompétence»), §§ 79-85.</footnote>

<footnote n="32">32 Article 4 de la Convention (IV) de Genève relative à la protection des personnes civiles en temps de guerre du 12 août 1949.</footnote>
les responsables de ces actes, à défaut de les extrader<fnref n="33" />. Ces quatre Conventions sont
par ailleurs développées et complétées par deux protocoles additionnels du 8 juin 1977,
également ratifiés par la RDC<fnref n="34" />, se rapportant à la protection des victimes des conflits
armés, l'un concernant les conflits armés internationaux (Protocole I) et l'autre, les conflits
armés non internationaux (Protocole II).

Les textes internationaux relatifs à la justice pénale internationale comprennent les
divers statuts des tribunaux pénaux internationaux ou internationalisés depuis le procès de
Nuremberg, ainsi que l'abondante jurisprudence rendue par ces tribunaux. Ils comprennent
tout particulièrement le Statut de Rome créant la CPI du 17 juillet 1998, ratifié par la
RDC depuis le 11 avril 2002 et qui est entré en vigueur le 1er juillet 2002³⁵. L'importance
que revêt ce texte par rapport à la présente étude mérite qu'on s'y attarde un peu.

Deux caractéristiques essentielles de la CPI méritent d'être rappelées pour leur
incidence sur l'objet de la présente étude. La première caractéristique, sur laquelle l'on
ne s'attardera pas, est que la compétence temporelle de la CPI est limitée aux crimes
commis *après* l'entrée en vigueur du Statut de Rome, c'est-à-dire après le 1er juillet 2002.
Cela implique qu'une grande partie des crimes commis en RDC avant le 1er juillet 2002
échappera à la compétence de la CPI.

La seconde caractéristique est le caractère complémentaire de la CPI posé dans le
préambule du Statut de Rome lui-même et aux articles 1er et 17. Comme le rappelle le
préambule du Statut de Rome, c'est d'abord aux États que revient la *responsabilité principale*
de poursuivre les auteurs des crimes de droit international. La CPI n'est censée intervenir
que lorsque les États ne s'acquittent pas adéquatement de l'obligation de poursuivre
les crimes qui menacent la paix et la sécurité de l'humanité. Ainsi, « les États parties
au Statut de Rome conservent la compétence principale dans la répression des crimes
relevant dudit Statut, tandis que la Cour pénale internationale intervient de manière
subsidiaire lorsque les États n'agissent pas ou que leur action se révèle défaillante »<fnref n="36" />.
C'est pour cette raison que le Statut de Rome consacre la primauté des juridictions
nationales sur la CPI dans la répression des crimes de droit international. Tel est le sens

<footnote n="33">33 Paola Gaeta, « Chapter 31 : Grave Breaches of the Geneva Conventions », in Andrew Clapham, Paola Gaeta et Marco Sassòli (dir.), *The 1949 Geneva Conventions : A Commentary*, Oxford, OUP, 2015, p. 632.</footnote>

<footnote n="34">34 Le Protocole I a été ratifié par la RDC depuis le 03 juin 1982, tandis que le Protocole II ne l'a été que depuis le 12 décembre 2002 (voir, le site internet du CICR).</footnote>

<footnote n="35">35 Nations Unies, *Recueil des Traités*, vol. 2187, p. 3. La RDC a signé le Statut de Rome instituant la CPI, le 8 septembre 2000. Le 30 mars 2002, le président de la RDC a signé le décret-loi n° 003/2002 autorisant la ratification du Statut de Rome. Le dépôt de l'instrument de ratification dudit Statut de Rome auprès du Secrétaire général de l'Organisation des Nations Unies (ONU) a été effectué le 11 avril 2002. La publication du décret de ratification au journal officiel congolais a été effectuée le 5 décembre 2002. La ratification du Statut de Rome par la RDC a été la soixantième et a permis audit Statut d'atteindre le seuil exigé de 60 États parties pour son entrée en vigueur ; et il est effectivement entré en vigueur le 1er juillet 2002.</footnote>

<footnote n="36">36 Vincent Chetail, « Tous les chemins ne mènent pas à Rome. La concurrence des procédures dans le contentieux international pénal à l'épreuve du principe de complémentarité », in Yann Kerbrat (dir.), *Forum Shopping et concurrence des procédures contentieuses internationales*, Bruxelles, Bruylant, 2011, p. 130.</footnote>
du principe de complémentarité présenté comme « pierre angulaire » du système de justice pénale instauré par le Statut de Rome<fnref n="37" />.

Les implications du principe de la complémentarité sont à l'origine d'un malentendu qu'il importe de dissiper. Selon certains écrits, le principe de la complémentarité entraînerait une obligation à charge des États de poursuivre les crimes relevant de la compétence de la CPI de telle sorte que lorsqu'un État poursuit ces crimes, il met en œuvre le principe de la complémentarité<fnref n="38" />. On trouve une telle approche dans le droit sud-africain<fnref n="39" />. Le droit congolais est, sur cette question, plutôt ambigu<fnref n="40" />. Pourtant, un tel raisonnement ne convainc qu'à moitié puisque d'une part, il conduit à inverser le sens du principe de la complémentarité en impliquant indirectement que ce sont les juridictions nationales qui complètent l'action de la CPI alors que c'est l'inverse qui est vrai. D'autre part, il implique que les États ne seraient obligés de poursuivre les crimes prévus dans le Statut de Rome qu'après l'entrée en vigueur de ce dernier, alors que cela n'est pas correct. En réalité, le principe de complémentarité n'implique pas une obligation de poursuivre les crimes prévus dans le Statut de Rome puisque l'objet de ce dernier se limite à l'institution d'une CPI et

<footnote n="37">37 Idem, p. 132.</footnote>

<footnote n="38">38 Voy. le Rapport intérimaire de la Rapporteuse spéciale sur la situation des droits de l'homme en République démocratique du Congo, Doc. ONU A/58/534, 24 octobre 2003, § 55 ; Jann K. Kleffner, *Complementarity in the Rome Statute and National Criminal Jurisdictions*, Oxford, OUP, 2008, pp. 235-236 ; conférence de révision du Statut de Rome de la Cour pénale internationale, Kampala du 31 mai au 11 juin 2010, première partie, doc. RC/11, p. 5, § 27 ; et la Résolution RC/Res.1 sur la complémentarité, adoptée à la neuvième séance plénière, le 8 juin 2010, § 2. *Recueil ASF*, 2013, p. 8 (introduction générale) : « La publication de ce recueil vise également à faire connaitre au grand public le niveau de la mise en œuvre du principe de complémentarité de la Cour Pénale Internationale en RDC, à travers la portée des décisions rendues en matière de crimes internationaux et, par là, renforcer la lutte contre l'impunité de tels actes, et à informer la communauté internationale des efforts entrepris par les juridictions congolaises dans la résolution du contentieux en matière de crimes internationaux ».</footnote>

<footnote n="39">39 Voy. la Section 5(3) de l' *Implementation of the Rome Statute of the International Criminal Court Act*, du 18 juillet 2002, dans laquelle le législateur sud-africain demande au bureau du procureur national, lorsqu'il décide de poursuivre une affaire, de le faire de manière à donner effet à « l'obligation » qu'a la République d'Afrique du Sud d'exercer, en premier lieu et en droite ligne avec le principe de la complémentarité, sa compétence et sa responsabilité de poursuivre les personnes suspectées de crimes du Statut de Rome.</footnote>

<footnote n="40">40 En effet, dans le préambule de la loi n° 15/022 du 31 décembre 2015 modifiant et complétant le Décret du 30 janvier 1940 portant Code pénal, le législateur congolais déclare que « la compétence de la Cour étant complémentaire à celle des juridictions nationales, les Etats parties ont souscrit à la double obligation ci-après : d'une part, coopérer pleinement avec la Cour dans les enquêtes et les poursuites à mener pour les crimes relevant de sa compétence et, d'autre part, procéder à l'harmonisation de son droit pénal avec les dispositions dudit Statut ». En disposant ainsi, le législateur congolais ne dit pas clairement s'il considère cette « obligation d'harmonisation » du droit pénal interne comme simplement un moyen permettant la coopération de la RDC avec la CPI sans nécessairement impliquer une obligation pour la RDC de poursuivre devant ses propres tribunaux les responsables de ces crimes ou si au contraire, le législateur congolais considère que l'obligation d'harmonisation supposée découler de la ratification du Statut de Rome entraîne une obligation de poursuivre les crimes en question devant les tribunaux congolais. En revanche, dans le préambule de la loi n° 15/024 du 31 décembre 2015 modifiant et complétant le Décret du 06 août 1959 portant Code de procédure pénale, le législateur congolais a, sans détour, soutenu que « [la ratification par la RDC du Statut de Rome] implique d'une part le devoir de soumettre à sa juridiction criminelle les responsables des crimes internationaux définis dans le Statut de Rome et d'autre part l'obligation de coopérer pleinement avec la Cour pénale internationale ». Ici, il est clair que l'obligation de poursuivre les crimes prévus dans le Statut de Rome devant les tribunaux congolais est affirmée.</footnote>
à l'organisation des rapports que cette Cour est appelée à entretenir avec les systèmes de justice pénale nationaux<fnref n="41" />. Même si l'on admettait que ce principe entraîne l'obligation d'harmoniser le droit pénal interne, une telle obligation doit avant tout être lue à la lumière de l'obligation générale des États de coopérer avec la CPI dans ses enquêtes et ses poursuites. Il serait en effet juridiquement difficile pour un État n'ayant pas harmonisé son droit pénal interne avec les dispositions du Statut de Rome de coopérer pleinement avec la CPI dans les enquêtes et les poursuites de cette dernière. Mais, cela n'implique pas nécessairement que cet État est obligé de poursuivre lui-même les crimes prévus dans le Statut de Rome devant ses propres tribunaux. Ainsi, au regard du principe de la complémentarité, ce ne sont pas les tribunaux nationaux, à l'instar de ceux de la RDC, qui sont complémentaires à la CPI, mais l'inverse. Lorsqu'un État poursuit les crimes de droit international, il ne le fait pas en vertu du Statut de Rome puisque celui-ci ne lui impose pas une telle obligation.<fnref n="42" />. Cette obligation découle toutefois des autres traités de droit international humanitaire et ceux des droits de l'homme vus précédemment. C'est pour cela qu'il est important que la RDC procède à la ratification de la Convention contre les disparitions forcées. L'obligation de poursuivre dont on parle découle aussi, dans une certaine mesure, du caractère impératif (jus cogens) de l'interdiction de commettre ces crimes<fnref n="43" />.

Ayant ainsi clarifié l'implication du principe de la complémentarité, notons que dans le cadre de son activité en RDC, la CPI a ouvert une série d'enquêtes depuis 2004. Ces enquêtes ont, à ce jour, entraîné des poursuites pénales à l'encontre de six individus, à savoir Thomas Lubanga, Germain Katanga, Mathieu Ngudjolo et Bosco Ntaganda, tous quatre ayant été des seigneurs de guerre très actifs dans les conflits armés à caractère ethnique survenus en Ituri ; Concernant les crimes commis au Nord et au Sud Kivu, les poursuites ont visé M. Callixte Mbarushimana et le « général » Sylvestre Mudacumura, tous deux étant des hauts dirigeants des FDLR. Comme on peut le constater, le nombre d'individus poursuivis par la CPI en lien avec les crimes commis en RDC reste trop faible. Par ailleurs, au lieu de se focaliser sur les plus hauts responsables des crimes commis en RDC (gros poissons), responsables des crimes que les juridictions nationales auraient eu du mal à poursuivre, il est apparu que la CPI s'est plutôt intéressée à du « menu fretin » qu'elle s'est disputé avec les autorités judiciaires congolaises (affaires Lubanga et Katanga), laissant ceux qu'elle aurait dû poursuivre couler des jours tranquilles<fnref n="44" />.

<footnote n="41">41 Jacques Mbokani, *L'amnistie et la répression des crimes de droit international au regard de l'avènement de la Cour pénale international*, Thèse, inédit, Université catholique de Louvain, 7 septembre 2015.</footnote>

<footnote n="42">42 Payam Akhavan, « Whither National Courts? The Rome Statute's Missing Half. Towards an Express and Enforceable Obligation for the National Repression of International Crimes », *Journal of International Criminal Justice* (JICJ), vol. 8, 2010, pp. 1245-1266.</footnote>

<footnote n="43">43 Olivier de Schutter, *International Human Rights Law*, Cambridge, Cambridge University Press (CUP), 2014, p. 91.</footnote>

<footnote n="44">44 Pascal K. Kambale, « A Story of Missed Opportunities : The Role of the International Criminal Court in the Democratic Republic of Congo », in *Christian de Vos, Sara Kendall et Carsten Stahn (dir.), Contested Justice: the Politics and Practice of International Criminal Court Interventions*, Cambridge, CUP, 2015, pp. 171 et seq.</footnote>
## B. Les textes juridiques nationaux

Le cadre juridique national de la répression des crimes de droit international en RDC appelle à la distinction des deux périodes. La première est celle de la compétence exclusive des tribunaux militaires dans la répression des crimes de droit international et qui peut être située entre 2002 et 2013 et la seconde est celle de la compétence concurrente entre les juridictions militaires et les juridictions non militaires et qui commence à partir de 2013.

### 1. La période de la compétence exclusive des juridictions militaires

Jusqu'en 2013, la répression du génocide, des crimes contre l'humanité et des crimes de guerre reposait essentiellement sur le Code judiciaire militaire<fnref n="45" /> et sur le Code pénal militaire<fnref n="46" /> promulgués le 18 novembre 2002. Ces deux lois prévoyaient des dispositions qui dérogeaient au droit commun et qui étaient spécifiques à l'environnement militaire. Elles précisaient toutefois que pour les questions non traitées par elles, c'est le droit commun qui s'appliquait. Le « droit commun » dont il s'agissait ici renvoyait principalement au Code pénal ordinaire, au Code de procédure pénale et au Code de l'organisation et de la compétence judiciaire (Code d'OCJ)<fnref n="47" />. Ces deux lois, complétées dans la suite par trois autres lois (Loi n° 06/018 du 20 juillet 2006 modifiant et complétant le Code pénal congolais, la Loi 06/019 du 20 juillet 2006, la Loi n° 01/009 du 10 janvier 2009 portant protection de l'enfant) destinées à renforcer la répression des violences sexuelles et par la Loi n° 11/008 du 9 juillet 2011 portant criminalisation de la torture, confiaient aux juridictions militaires une compétence exclusive dans la répression des crimes prévus dans le Statut de Rome<fnref n="48" />. C'est en effet dans le Code pénal militaire qu'étaient définis les trois principaux crimes de droit international, à savoir le génocide, les crimes contre l'humanité et les crimes de guerre.

Cependant, il s'est révélé que les définitions contenues dans le Code pénal militaire étaient vagues et imprécises. L'exemple le plus souvent cité est l'article 166 qui définissait les crimes contre l'humanité comme étant « les infractions graves énumérées ci-après portant atteinte, par action ou par omission, aux personnes et aux biens protégés par les Conventions de Genève du 12 août 1949 et les Protocoles additionnels du 8 juin 1977,

<footnote n="45">45 Loi n° 023/2002 du 18 novembre 2002 portant Code judiciaire militaire (ci-après, le « Code judiciaire militaire »).</footnote>

<footnote n="46">46 Loi n° 024/2002 du 18 novembre 2002 portant Code pénal militaire (ci-après, le « Code pénal militaire »).</footnote>

<footnote n="47">47 Voy. l'article 1er du Code pénal militaire dispose que « sous réserve du présent Code, les dispositions du Livre Premier du Code Pénal ordinaire sont applicables devant les juridictions militaires » ; tandis que l'article 2, alinéa 2, du Code judiciaire militaire dispose quant à lui que « sous réserve des dispositions de ce Code, le Code de l'Organisation et de la Compétence Judiciaires de droit commun est applicable aux Cours et tribunaux militaires ». On retrouve une disposition similaire à l'article 40 du même Code judiciaire militaire.</footnote>

<footnote n="48">48 Voy. l'article 76 du Code judiciaire militaire et les articles 161 et 162 du Code pénal militaire. Voir surtout l'article 207 du Code pénal militaire : « Sous réserve des dispositions des articles 117 et 119 du Code Judiciaire Militaire, seules les juridictions militaires connaissent des infractions prévues par le présent Code ».</footnote>
sans préjudice des dispositions pénales plus graves prévues par le Code pénal ordinaire
(...) ». Comme l'écrit Patryk I. Labuda, la disposition confondait manifestement les
crimes de guerre, et tout particulièrement les infractions graves aux quatre Conventions
de Genève de 1949 et les crimes contre l'humanité tels qu'ils sont définis à l'article 7 du
Statut de Rome<sup>49</sup>. Pourtant, contrairement aux crimes de guerre qui ne peuvent être
commis qu'au cours d'un conflit armé, les crimes contre l'humanité peuvent être commis
aussi bien en temps de paix qu'en temps de conflit armé. C'est à l'article 169 du Code
pénal militaire qu'on retrouve toutefois une définition qui présente quelque parenté avec
celle du Statut de Rome, mais qui renferme des dispositions étranges. Ainsi, selon cette
disposition, « constitue également un crime contre l'humanité et puni de mort, qu'il soit
commis en temps de paix ou en temps de guerre, l'un des actes ci-après perpétrés dans le
cadre d'une attaque généralisée ou systématique lancée sciemment contre la République
ou contre la population civile ». L'article ne précise toutefois pas ce qu'il entend par
« attaque lancée contre la République ». En outre, tout en omettant les actes tels que
l'apartheid et les disparitions forcées prévus pourtant à l'article 7(1) du Statut de Rome,
l'article en question a inséré de nouveaux concepts mal définis tels que « la dévastation
grave de la faune, de la flore, des ressources du sol ou du sous-sol » et la « destruction du
patrimoine naturel ou culturel universel »<sup>50</sup>. Concernant les crimes de guerre, l'article
173 les définit de manière très sommaire comme renvoyant à « toutes infractions aux lois
de la République commises pendant la guerre et qui ne sont pas justifiées par les lois et
coutumes de la guerre ». Cette imprécision est d'ailleurs fort étonnante dès lors que le
Code pénal militaire a été promulgué le 18 novembre 2002, c'est-à-dire après l'entrée en
vigueur du Statut de Rome. Il était pourtant plus simple pour le législateur congolais de
s'inspirer des définitions contenues dans le texte même du Statut de Rome que la RDC
avait ratifié depuis mars 2002.

Le Code judiciaire militaire présentait par ailleurs deux autres défauts majeurs : la
possibilité d'appliquer la peine de mort aux individus reconnus coupables de ces crimes ;
le silence sur des questions aussi importantes que celles de la protection des victimes
et des témoins, en particulier lorsque les victimes souhaitent participer à ce type de
procès généralement très sensibles ; et le silence sur les formes de responsabilité pénale
individuelle propres aux crimes de droit international. Notons d'ailleurs que l'article
175 du Code pénal militaire contient une allusion très ambiguë de la responsabilité des
supérieurs hiérarchiques en disposant que « lorsqu'un subordonné est poursuivi comme
auteur principal d'un crime de guerre et que ses supérieurs hiérarchiques ne peuvent être
recherchés comme coauteurs, ils sont considérés comme complices dans la mesure où ils
ont toléré les agissements criminels de leur subordonné ». Ainsi présentée, la gravité de
la responsabilité pénale des supérieurs hiérarchiques est atténuée puisqu'en droit pénal
congolais, les complices sont punis « d'une peine qui ne dépassera pas la moitié de la

<footnote n="49">49 Patryk I. Labuda, « Applying and “Misapplying” the Rome Statute in the Democratic Republic of Cong », in Christian de Vos, Sara Kendall and Carsten Stahn (dir.), *Contested Justice...*, op. cit., p. 420.</footnote>

<footnote n="50">50 *Idem*, p. 420.</footnote>
peine qu'ils auraient encourue s'ils avaient été eux-mêmes auteurs »<fnref n="51" />. Certains ont soutenu que les ambiguïtés et contradictions du Code pénal militaire n'étaient pas accidentelles ; qu'elles étaient voulues puisque les autorités militaires congolaises craignaient de voir ces dispositions se retourner contre elles et que pour cela elles souhaitaient se protéger en prévoyant intentionnellement des dispositions floues<fnref n="52" />. Cela est tout à fait possible, même si l'on ne voit pas trop bien dans quelle mesure les dispositions pénales floues, c'est-à-dire trop extensives, seraient plus protectrices que celles qui sont plus précises.

Quoi qu'il en soit, c'est donc l'ensemble de ces défauts qui a poussé les juridictions militaires congolaises à recourir aux dispositions du Statut de Rome en prenant appui sur le prescrit de l'article 153 de la Constitution congolaise de 2006. Cet article permet en effet aux tribunaux congolais de mettre en œuvre les instruments du droit international. En outre, selon l'article 215 de cette même Constitution, « les traités et accords internationaux régulièrement conclus ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve pour chaque traité ou accord, de son application par l'autre partie ». Cette dernière disposition est généralement considérée comme consacrant le monisme du système juridique congolais, par opposition au dualisme, et a souvent été invoquée par les tribunaux congolais pour justifier l'applicabilité directe du Statut de Rome, quant aux définitions des incriminations et des formes de responsabilité pénale, aux affaires qui ont été soumises à leur examen. Cependant, comme le dit à juste titre une étude d'Avocats sans frontières (ASF), « cette disposition ne préjuge toutefois pas de l'applicabilité des normes internationales devant les juridictions internes. L'applicabilité directe d'une norme internationale, qu'il s'agisse de monisme ou de dualisme, requiert en effet la précision et la publicité, deux critères qui, en pratique, sont souvent bien plus importants que la distinction entre monisme et dualisme »<fnref n="53" />.

Concernant le Statut de Rome, l'on peut soutenir que la définition des incriminations ainsi que celle des formes de responsabilité pénale individuelle sont très claires et très détaillées et que cette clarté permet donc aux juges congolais qui les appliquent directement d'agir en conformité au principe de la légalité des incriminations. Libre à chacun de condamner quiconque, à l'instar du tribunal militaire de garnison (TMG) siégeant dans la célèbre affaire *Songo Mhoyo*, oserait conclure à l'applicabilité directe du Statut de Rome en dépit des irrégularités de sa ratification par l'État congolais<fnref n="54" />. Cependant, comme le dit Pascal K. Kambale, l'intérêt de ce débat est limité en raison notamment de la « présomption

<footnote n="51">51 Article 23 (2) du Code pénal ordinaire.</footnote>

<footnote n="52">52 Patryk I. Labuda, op. cit., pp. 421-422.</footnote>

<footnote n="53">53 ASF, *La mise en œuvre judiciaire du Statut de Rome en République démocratique du Congo*, Bruxelles, édition ASF, 2014, p. 10.</footnote>

<footnote n="54">54 Marcel Wetsh'okonda Koso, « Le malaise soulevé par l'application directe du Statut de Rome par le jugement n° RP 084/2005 du 12 avril 2006 du Tribunal militaire de garnison de Mbandaka », in *Horizons, Revue de Droit et de Science Politique du Graben*, Numéro 2, 2006, p. 108 et seq.</footnote>
de régularité en faveur des lois publiées au journal officiel, que ces lois soient d'origine nationale ou internationale »<fnref n="55" />.

En outre, lorsqu'on aborde la question de l'applicabilité directe ou non du Statut de Rome ou encore son caractère *self executing* ou non, l'on doit toujours garder en tête que le Statut de Rome n'est pas un traité comme n'importe quel autre, par exemple ceux qui ont trait à l'Organisation sur l'harmonisation du droit des affaires (OHADA). Le Statut de Rome n'a pas pour but de créer des nouvelles incriminations ni d'obliger les États à les incorporer dans son arsenal juridique interne. Son objet est d'instituer un organe judiciaire international chargé de la répression des crimes de droit international coutumier, lorsque les États ne s'acquittent pas de leurs obligations en cette matière. Autrement dit, le Statut de Rome n'est pas le texte juridique qui crée le génocide, les crimes contre l'humanité et les crimes de guerre. Comme le dit Cherif Bassiouni, « les trois crimes relevant de la compétence de la CPI sont à ce jour bien établis en droit pénal international, la CPI ne crée pas de nouveaux crimes, mais met en application et résume le droit pénal international préexistant »<fnref n="56" />. Le Statut de Rome a donc procédé à une véritable codification des normes existantes du droit international coutumier. Ainsi, depuis le Tribunal militaire international (TMI) de Nuremberg et celui de Tokyo en 1945, et bien avant l'avènement du Statut de Rome, les trois crimes relevant de la compétence de la CPI avaient déjà fait l'objet des poursuites pénales au niveau national, notamment dans le cadre de la loi n° 10 du Conseil de contrôle et alliés<fnref n="57" />, et au niveau international, avec notamment l'institution des deux TPI ad hoc des Nations Unies pour le Rwanda et pour l'ex-Yougoslavie. Le rapport du Secrétaire général des Nations Unies relatif à la création du TPIY précisait d'ailleurs qu'en vertu du principe de légalité des incriminations, ce tribunal ne devait appliquer que des normes de droit pénal qui font, sans aucun doute possible, partie du droit international coutumier<fnref n="58" />. Ces trois crimes ont également été poursuivis par des tribunaux pénaux internationalisés, comme celui de la Sierra Léone, du Timor oriental, du Cambodge, les Chambres africaines extraordinaires au Sénégal ainsi que devant certains tribunaux spéciaux nationaux comme le tribunal spécial irakien. Il est d'ailleurs intéressant de noter que les définitions des crimes de droit international contenues dans le statut de ces tribunaux ont été calquées sur celles du Statut de Rome, alors que celui-ci n'était pas encore entré

<footnote n="55">55 Pascal K. Kambale, « L'applicabilité du Statut de Rome était-elle correctement faite ? Une brève réplique à Marcel Wetsh'okonda », in *Horizons* (2006), p. 124 et seq.</footnote>

<footnote n="56">56 Cherif Bassiouni, *Introduction au droit pénal international*, Bruxelles, Bruylant, 2002, p. 239.</footnote>

<footnote n="57">57 La loi n° 10 du Conseil de contrôle édictée à Berlin le 20 décembre 1945 (*Journal officiel du Conseil de contrôle en Allemagne*, Berlin, n° 3, 31 janvier 1946).</footnote>

<footnote n="58">58 *Report of the Secretary-General Pursuant to Paragraph 2 of the Security Council Resolution 808 (1993)*, Doc ONU S/5704, 3 mai 1993, § 34.</footnote>
en vigueur et que ces tribunaux étaient appelés à poursuivre des crimes commis plusieurs années avant leur création<fnref n="59" />.

Le Statut de Rome n'a donc qu'un caractère purement déclaratif des normes pénales du droit international coutumier<fnref n="60" />. C'est ce même caractère qu'il faut également reconnaitre à certaines dispositions du RPP devant la CPI et aux Éléments du crime.

L'application du RPP et des Éléments du crime par les tribunaux congolais a fait l'objet des critiques de la part de certains<fnref n="61" />. De même, lors de l'atelier de validation de la présente étude, un certain nombre d'intervenants ont exprimé leurs préoccupations par rapport à l'application directe du RPP et des Éléments du crime. Certains ont même regretté que dans certaines affaires, telles que dans l'affaire *Bongi*, des condamnations ont été prononcées sur la seule base des Eléments du crime. Il importe pourtant de rappeler qu'aux termes de l'article 9 du Statut de Rome, les Éléments du crime sont destinés à aider la CPI « à interpréter et à appliquer les articles 6, 7 et 8 [du Statut de Rome] ». Le même article précise par ailleurs que « les éléments du crime et les amendements s'y rapportant [doivent être] conformes au Statut de Rome lui-même ». Par rapport au RPP, l'article 51(4) du Statut de Rome précise que ce texte doit être « conforme au Statut de Rome » lui-même. Il s'ensuit que, bien qu'il s'agisse des textes établis « pour la CPI » et non pour les États, ainsi que l'a relevé à juste titre l'étude de l'organisation ASF<fnref n="62" />, la valeur interprétative de ces textes par rapport au Statut de Rome n'est pas négligeable. De même que les tribunaux congolais peuvent recourir à la jurisprudence de la CPI pour interpréter

<footnote n="59">59 Voir par exemple, les Sections 5 (crimes contre l'humanité) et 6 (crimes de guerre) du Règlement 2000/15 du 6 juin 2000 de l'Administration transitoire des Nations Unies au Timor oriental relatif à l'établissement des Chambres spéciales au Timor oriental ; les articles 11 à 13 du statut du tribunal spécial irakien du 10 décembre 2003 ; l'article 5 (crimes contre l'humanité) de la Loi sur la création des chambres extraordinaires cambodgiennes, avec inclusion d'amendements, promulguée le 27 octobre 2004 (NS/ RKM/1004/006), étant entendu que ces Chambres étaient créées pour juger des individus accusés d'actes criminels « commis pendant la période comprise entre le 17 avril 1975 et le 6 janvier 1979 » (Article 1er de l'Accord entre l'Organisation des Nations Unies et le Gouvernement royal cambodgien concernant la poursuite, conformément au droit cambodgien, des auteurs des crimes commis pendant la période du Kampuchéa démocratique, annexé au rapport précité du Secrétaire général, Doc. ONU A/57/769, 31 mars 2003) ; Article 6 (crimes contre l'humanité) du Statut des Chambres africaines extraordinaires au sein des juridictions sénégalaises pour la poursuite des crimes internationaux commis au Tchad durant la période du 7 juin 1982 au 1er décembre 1990.</footnote>

<footnote n="60">60 Philippe Kirsh, « Foreword », in Knut Dörmann, *Elements of War Crimes under the Rome Statute of the International Criminal Court*, Cambridge, CUP, 2003, xiii: « general agreement that the definitions of crimes in the ICC Statute were to reflect existing customary law, and not to create new law ». Voy. aussi Marco Milanovic, « Is the Rome Statute Binding on Individuals? (And Why We Should Care) », in JICJ, 2010.</footnote>

<footnote n="61">61 Patryck I. Labuda, op. cit., p. 425 : « The legality of the direct application of the Rome Statute's Elements of Crimes (EoC) and Rules of Procedure and Evidence (RPE) to displace binding domestic law is equally problematic. None of the judgments examine the legal status of the EoC under international law or its relationship to Congolese criminal law and procedure. For instance, the Bavi and Kahwa decisions determine culpability on the basis of the EoC, but fail to mention it as a source of law. Likewise, the *Bongi* decision, which rigorously analyses the constitutive elements of pillage and homicide as war crimes by applying the five-pronged test from the EoC, fails to acknowledge it as the source of this new legal standard. Some judgments go even further and make direct use of the Rome Statute's RPE. For instance, in *Kibibi* the Military Court of South Kivu, after endorsing the Songo Mboyo and Mutins de Mbandaka decisions, applied the rules relating to victim protection and testimony ».</footnote>

<footnote n="62">62 ASF, *La mise en œuvre judiciaire du Statut de Rome...*, op. cit., p. 10.</footnote>
les dispositions du Statut de Rome, sans que cela ne pose un problème d'applicabilité directe de la jurisprudence internationale en droit interne, de même l'on ne voit pas ce qui les empêcherait de recourir aux RPP et aux Éléments du crime pour interpréter le même Statut de Rome. Le problème ne doit donc pas être posé en termes d'applicabilité directe de ces textes juridiques (Éléments du crime et du RPP). Il doit plutôt se poser en termes du recours à ces textes comme « source d'interprétation » du Statut de Rome, ce dernier étant applicable en droit interne. Ainsi, dans la mesure où il est démontré que ces textes sont « conformes » au Statut de Rome, le fait que les juridictions nationales appliquant le Statut de Rome y font recours ne pose pas des problèmes. Nul ne s'est, à ce jour, risquer de contester la non-conformité de ces textes au Statut de Rome. Il est d'ailleurs difficile d'imaginer une applicabilité directe du Statut de Rome sans les textes juridiques qui lui sont associés.

En mettant en avant le caractère déclaratif du Statut de Rome et de ses textes complémentaires (RPP et Eléments du crime), l'intérêt du débat sur l'applicabilité directe du Statut de Rome quant à la définition des crimes et des formes de responsabilité pénale est considérablement réduit. Un tel débat n'aurait eu d'intérêt que si ces incriminations étaient nées du Statut de Rome et ne lui étaient pas antérieures. Certes, il existe quelques controverses sur certains actes matériels faisant partie des grandes incriminations prévues dans le Statut de Rome. Tel est le cas de la conscription ou le recrutement d'enfants de moins de 15 ans qu'il soit forcé ou "volontaire", incrimination qui ne faisait apparemment pas encore partie du droit coutumier au moment de l'adoption du Statut de Rome<fnref n="63" />. Tel est également le cas des crimes de guerre d'attaques contre le personnel des Nations Unies et le personnel associé. Il importe toutefois d'observer que la jurisprudence du TPIR sur les attaques contre le personnel des Nations Unies, notamment dans l'affaire *Bagosora et consorts*<fnref n="64" /> et celle du Tribunal spécial pour la Sierra Leone (TSSL) sur l'enrôlement des enfants de moins de 15 ans notamment dans l'affaire *Fofana et Kondewa*<fnref n="65" /> n'ont pas confirmé le caractère « nouveau » de ces incriminations<fnref n="66" />. Au contraire, ces jurisprudences ont inscrit ces incriminations dans le droit international coutumier.

Pour s'opposer à l'argument de l'applicabilité directe du Statut de Rome par les tribunaux congolais, le professeur Sam Bokolombe a, lors de l'atelier de validation de la présente étude, invoqué toute une série d'arguments et tout particulièrement le fait que d'une part, « la matière sous examen est pénale » ; qu' « elle obéit donc au principe

<footnote n="63">63 Rapport du Secrétaire général sur l'établissement d'un Tribunal spécial pour la Sierra Leone, Doc. ONU S/2000/915, 4 octobre 2000, § 18.</footnote>

<footnote n="64">64 TPIR (Ch. 1ère Inst. I), *The Prosecutor v. Théoneste Bagosora et al.*, affaire n° ICTR-98-41-T, 18 décembre 2008, § 2239.</footnote>

<footnote n="65">65 TSSL (Ch. Appel), *Prosecutor v. Moinina Fofana and Allieu Kondewa*, « Judgment », affaire n° SCSL-04-14-A, 28 mai 2008.</footnote>

<footnote n="66">66 Sur ces deux incriminations, voy. Ola Engdahl, « Prosecution of Attacks against Peacekeepers in International Courts and Tribunals », *Revue de droit militaire et droit de la guerre*, vol. 51, 2012, p. 249 et seq. ; Alison Smith, « Child Recruitment and the Special Court for Sierra Leone », *JICJ*, vol. 2, 2004, p. 1141; Sandesh Sivakumaran, « War Crimes before the Special Court for Sierra Leone Child Soldiers, Hostages, Peacekeepers and Collective Punishments », *JICJ*, vol. 8, 2010, pp. 1009-1034.</footnote>
de la légalité des incriminations, des peines et des procédures, selon le principe pénal fondamental que traduit l'aphorisme latin “nullum crimen, nulla poena, nullum judicium sine lege” » ; et que « ce principe n'atteint la perfection de son expression qu'en droit interne ». Le professeur précité a également soutenu que « s'agissant des instruments juridiques internationaux porteurs de la norme internationale pénale, ils doivent impérativement faire l'objet de mise en œuvre idoine pour avoir vocation à être appliqués par les juridictions nationales dans la répression pénale ». Il convient toutefois de relever que cette approche très formaliste du principe de la légalité des incriminations n'a pas une portée universelle. Si elle est généralement appliquée par les États de tradition romano-germanique, elle n'est pas suivie dans les États de common law ou de tradition anglo-saxonne<fnref n="67" />. Même si la RDC peut être rangée dans les États de tradition romano-germanique, l'on ne peut, sur cette base, reprocher à ses tribunaux criminels d'avoir écarté les textes juridiques nationaux ambigus au profit des normes pénales internationales, qui faisaient partie de l'ordre juridique national, pour assurer une répression efficace des crimes aussi graves que ceux de droit international.

Puisque le Statut de Rome et le RPP ont un caractère déclaratoire, deux conséquences importantes peuvent ainsi être tirées de cette approche. Premièrement, rien ne s'oppose à ce que les tribunaux militaires congolais appliquent directement les normes du droit international pénal consacrées dans le Statut de Rome lorsque les dispositions du droit national se révèlent ambiguës. Deuxièmement, et plus fondamentalement, ces tribunaux peuvent étendre l'application de ces normes aux faits antérieurs à l'entrée en vigueur du Statut de Rome sans nécessairement violer la règle de la non-rétroactivité des normes pénales. Certes, cette approche n'est pas partagée par certains auteurs<fnref n="68" />. Il semble pourtant important de rappeler ici encore qu'en matière des crimes aussi graves que ceux de droit international, le principe de la légalité et de celui de la non-rétroactivité de la loi pénale ne sont pas des principes *absolus*, ainsi que l'avaient rappelé Henri Donnedieu de Vabres<fnref n="69" />, le juge français au procès de Nuremberg, et la Cour suprême d'Israël dans la célèbre affaire *Eichmann*<fnref n="70" />. L'article 15(2) du Pacte international relatif aux droits civils et politiques prévoit d'ailleurs à cet égard que « rien dans le présent article ne s'oppose au jugement ou à la condamnation de tout individu en raison d'actes ou omissions qui, au moment où ils ont été commis, étaient tenus pour criminels, d'après les principes généraux de droit reconnus par l'ensemble

<footnote n="67">67 High Court of Australia, *Polyukhovich v. The Commonwealth of Australia and Another*, 14 août 1991, cité par Marc Henzelin, *Le principe de l'universalité en droit pénal international. Droit et obligation pour les Etats de poursuivre et juger selon le principe de l'universalité*, Helbing & Lichtenhahn, Faculté de Droit de Genève, Bruylant, 2000, p. 427 ; Cour suprême du Canada, *Reine c. Finta*, 24 mars 1994, cité par Marc Henzelin, op. cit., p. 427.</footnote>

<footnote n="68">68 Luzolo Bambi Lessa et Bayona ba Meya, *Manuel de procédure pénale*, Kinshasa, Presses Universitaires du Congo, 2011, p. 764 ; Patryk I. Labuda, op. cit., p. 417 : « Drafts of the specialised chambers' bill incorporated the Rome Statute's of finitions of international crimes, and applied them retroactively to crimes committed before 2002, which would have violated the principle of nullum crimen sine lege ».</footnote>

<footnote n="69">69 Henri Donnedieu de Vabres, « Le procès de Nuremberg devant les principes modernes du droit pénal international », in *Recueil des cours de l'Académie de droit international de La Haye (RCADI)*, Tome 70, 1947, p. 574.</footnote>

<footnote n="70">70 Cour suprême d'Israël, *Attorney-General c. Adolph Eichmann*, 29 mai 1962 (arrêt *Eichmann*), § 8.</footnote>
*des nations* »<fnref n="71" />. Une distinction nette doit donc être faite entre la limitation de la compétence temporelle de la CPI, limitation qui obéit à des raisons purement pratiques pour ne pas trop charger cette nouvelle Cour, et l'existence préalable de ces trois incriminations en droit international tant conventionnel que coutumier. Ce n'est pas parce que la CPI ne peut juger des faits relatifs au génocide, crimes contre l'humanité et crimes de guerre antérieurs au 1er juillet 2002, que les États, en l'occurrence la RDC, n'auraient pas ce droit, voire cette obligation.

## 2. La période de la compétence concurrente entre les juridictions militaires et les juridictions non militaires

Le 11 avril 2013, le Parlement congolais a adopté la Loi organique n° 13/011-B portant organisation, fonctionnement et compétences des juridictions de l'ordre judiciaire. Cette loi a mis fin à la compétence exclusive des tribunaux militaires dans la répression des crimes de droit international. La disposition la plus importante de cette loi, du moins pour la problématique traitée présentement, est l'article 91(1). Cet article dispose que « les Cours d'appel connaissent (...) au premier degré (...) du crime de génocide, des crimes de guerre et des crimes contre l'humanité commis par les personnes relevant de leur compétence et de celle des tribunaux de grande instance ».

L'adoption de cette loi est une avancée timide vers l'application du principe 9 des Principes des Nations Unies sur l'administration de la justice par les tribunaux militaires. Ce principe dispose qu'« en toutes circonstances, la compétence des juridictions militaires doit être écartée au profit de celle des juridictions ordinaires pour mener à bien les enquêtes sur les violations graves des droits de l'homme, telles que les exécutions extrajudiciaires, les disparitions forcées, la torture, et poursuivre et juger les auteurs de ces crimes ». Le commentaire de ce principe montre d'ailleurs que la crainte est de voir les autorités militaires être tentées d'étouffer certaines affaires<fnref n="72" />. Dans le contexte de la RDC, le Comité des droits de l'homme avait critiqué en 2006, « le maintien des juridictions militaires, et l'absence de garanties d'un procès équitable dans la procédure devant ces juridictions ». Sur la base de l'article 14 du Pacte de 1966, il avait alors demandé à la RDC d'« abolir la juridiction militaire pour les crimes ordinaires »<fnref n="73" />. Il faudra par ailleurs observer que les critiques généralement émises contre les juridictions militaires, y compris par la Commission africaine des droits de l'homme et des peuples, tiennent au fait qu'elles fonctionnent souvent comme des tribunaux spéciaux et n'ont pas le même niveau de respect des droits de la défense et des droits des victimes comme les tribunaux de l'ordre civil, qu'elles manquent souvent d'indépendance par rapport

<footnote n="71">71 C'est nous qui soulignons.</footnote>

<footnote n="72">72 Question de l'administration de la justice par les tribunaux militaires Rapport présenté par le Rapporteur spécial de la Sous-Commission de la promotion et de la protection des droits de l'homme, Emmanuel Decaux, Doc. ONU E/CN.4/2006/58, 13 janvier 2006, ci-après (ci-après, « les Principes Decaux »), p. 14, § 32.</footnote>

<footnote n="73">73 CDH, *Observations finales du Comité des droits de l'homme, République Démocratique du Congo*, Doc. ONU CCPR/C/COD/CO/3, 26 avril 2006, § 21.</footnote>
au pouvoir exécutif, et que les juges qui les composent ne sont pas nécessairement des juristes ou des magistrats professionnels<sup>74</sup>.

La Loi organique n° 13/011-B du 11 avril 2011 présente néanmoins quatre difficultés majeures : (i) le membre de phrase « commis par des personnes relevant de leur compétence et de celle des tribunaux de grande instance contenu à l'article 91(1) de la loi précitée aurait apparemment été « ajouté au texte de loi après son adoption finale par le parlement et avant sa promulgation, ce qui rend sa légalité très contestable »<sup>75</sup> ; (ii) ce membre de phrase semble avoir pour objectif de « restreindre la compétence des cours d'appel auxdits crimes commis par des civils (qui relèvent traditionnellement de la compétence des juridictions susmentionnées) et d'exclure le personnel militaire (qui relève traditionnellement de la compétence du système judiciaire militaire) » ; (iii) cette loi ne supprime pas la compétence des juridictions militaires dans la répression des crimes de droit international ni ne règle les problèmes potentiels de conflits positifs de compétence pouvant naître de l'exercice de la compétence concurrente entre ces deux types de juridictions ; (iv) cette loi ne comporte pas de définition des incriminations ni celle des formes de responsabilité pénale individuelle. Ainsi, les juridictions civiles ne pourront pas non plus échapper à la question de l'applicabilité directe ou non du Statut de Rome. des définitions des crimes et des formes de responsabilité prévues dans le Statut de Rome. À ce jour, il n'existe pas de décisions judiciaires rendues par les tribunaux non militaires en application de cette loi.

Pour terminer, il convient de signaler que le 31 décembre 2015, le parlement congolais a adopté trois lois de mise en œuvre du Statut de Rome. La première est la Loi n° 15/022 du 31 décembre 2015 modifiant et complétant le Décret du 30 janvier 1940 portant Code pénal ordinaire. L'article 2 de cette loi insère notamment dans le Code pénal ordinaire un article 21bis qui reprend en fait les dispositions de l'article 25 du Statut de Rome relatives aux formes de responsabilité pénale individuelle. Il insère également un article 22bis reprenant l'article 28(b) du Statut de Rome qui prévoit la responsabilité pénale des supérieurs hiérarchiques non militaires. La Loi n° 15/022 prévoit par ailleurs un article 4 par lequel elle insère au Livre II du Code pénal ordinaire notamment un Titre IX intitulé « Des crimes contre la paix et la sécurité de l'humanité » ainsi que les articles 221 à 224 dans lesquels cette elle définit, selon le Statut de Rome, le génocide à l'article 221, les crimes contre l'humanité à l'article 222 et, enfin les crimes de guerre à l'article 223. Dans ces mêmes articles, la loi a prévu par ailleurs des peines contre les individus qui seraient reconnus coupables de ces trois crimes : la peine de mort. Il importe de relever que pour ce qui est des crimes contre la paix et la sécurité de l'humanité, la loi n'a fait aucune distinction entre les auteurs ou coauteurs et les complices : tous sont passibles de la même peine.

<footnote n="74">74 Elisabeth Lambert Abdelgawad, « Les tribunaux militaires et juridictions pénales spéciales sous le contrôle de la Commission africaine des droits de l'homme et des peuples », in Elisabeth Lambert Abdelgawad (dir.), *Juridictions militaires et tribunaux d'exception en mutation, Perspectives comparées et internationales*, Montréal, Agence universitaire de la francophonie, 2007, p. 609.</footnote>

<footnote n="75">75 Human Rights Watch (HRW), *Justice pour les atrocités perpétrées en République démocratique du Congo : Soutenir la proposition du gouvernement de mettre en place des Chambres Spécialisées Mixtes et autres réformes judiciaires connexes*, 1er avril 2014.</footnote>
La deuxième loi est la Loi n° 15/023 du 31 décembre 2015 modifiant la loi n° 024-2002 du 18 novembre 2002 portant Code pénal militaire. L'article 1er de cette loi rend applicables devant les juridictions militaires les dispositions du livre Ier et le titre IX du Livre II du Code pénal ordinaire avec les modifications dont on vient de parler. La loi précitée insère également dans l'article 1er du Code pénal militaire le principe de la responsabilité pénale des chefs militaires tel qu'il est formulé à l'article 28(a) du Statut de Rome. À l'article 2 la loi n° 15/023 abroge le Titre V et l'article 207 du Code pénal militaire qui confiait aux juridictions militaires une compétence exclusive sur les crimes internationaux.

Les exigences tant de la répression nationale que de la coopération internationale pour les enquêtes et les poursuites relatives à ces crimes particuliers ont commandé elles aussi une modification des règles de la procédure pénale congolaise. C'est ainsi qu'a été votée la Loi n° 15/024 du 31 décembre 2015 modifiant et complétant le Décret du 06 août 1959 portant Code de procédure pénale.

En conclusion de ce chapitre, l'on relèvera que, par rapport aux textes juridiques internationaux, la RDC a ratifié l'essentiel des textes juridiques pertinents pour la répression des crimes prévus dans le Statut de Rome. L'on peut toutefois formuler la recommandation de voir la RDC ratifier la récente Convention contre les disparitions forcées. Quant aux textes juridiques nationaux, des efforts louables ont été faits pour l'incorporation en droit interne des dispositions pertinentes du Statut de Rome. Avec les lois du 31 décembre 2015 en effet, le débat doctrinal sur l'applicabilité directe du Statut de Rome peut être, à présent, considéré comme dépassé. L'on notera toutefois que (i) cet arsenal ne constitue pas le cadre juridique dans lequel la jurisprudence analysée dans la présente étude a été rendue et que c'est en grande partie pour répondre aux difficultés que les juges ont rencontrées dans la répression de ces crimes que ces lois ont été adoptées ; et (ii), le problème qui risquerait de continuer à se poser est celui de l'application de la peine de mort puisque, dans les trois lois de 2015, le parlement congolais s'est certainement prévalu de la marge d'appréciation lui reconnue par l'article 80 du Statut de Rome dans le choix des peines appropriées pour les crimes prévus dans le Statut de Rome76, et a ainsi prévu (ou maintenu) la peine de mort pour les trois crimes relevant de la compétence de la CPI. Dès lors que, comme on le verra, l'un des arguments avancés par les tribunaux militaires congolais pour écarter le droit interne congolais et préférer le Statut de Rome est que celui-ci ne prévoit pas la peine de mort et est, à ce titre, considéré comme plus doux que le droit pénal interne, la question de l'applicabilité directe du Statut de Rome risque de continuer à se poser sur cet aspect.

<footnote n="76">76 L'article 80 du Statut de Rome, intitulé « le Statut, l'application des peines par les Etats et le droit national », est ainsi formulé : « Rien dans le présent chapitre n'affecte l'application par les États des peines que prévoit leur droit interne, ni l'application du droit des États qui ne prévoient pas les peines prévues dans le présent chapitre ».</footnote>
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# Pertinence des qualifications juridiques : quelle place pour les exigences contextuelles ?

La jurisprudence congolaise recensée au cours de la période 2004-2015 regorge des décisions dans lesquelles les juridictions militaires ont eu à se prononcer sur le génocide, les crimes contre l'humanité et les crimes de guerre. Les lignes qui suivent seront consacrées à chacune de ces trois incriminations. Dès lors que la question essentielle dans ce chapitre est de vérifier la pertinence des qualifications de crimes de droit international employées dans les décisions judiciaires étudiées, l'accent sera placé beaucoup plus sur les exigences contextuelles de ces crimes que sur les actes matériels qu'exigent ces incriminations. Dans ce chapitre, qui sera le plus long de la présente étude, l'on regroupera les affaires traitées selon les qualifications juridiques. Les affaires dans lesquelles les juges se sont prononcés sur deux ou trois qualifications seront analysées dans chacune des sections consacrées à ces qualifications. Excepté la section première, consacrée au génocide et qui ne comprend qu'une affaire, l'on étudiera dans les deux autres sections les affaires les unes après les autres en commençant toujours par un résumé des faits, suivi de l'exposé de l'argumentation de base et des observations relatives uniquement aux exigences contextuelles. Ces deux sections se termineront par un paragraphe consacré à la synthèse des principales tendances de la jurisprudence congolaise afin de mieux formuler les recommandations.

## A. Génocide

### 1. L'affaire des Kimbanguistes

La qualification de génocide a été appliquée dans l'affaire dite des Kimbanguistes. Cette affaire tire son origine d'une attaque à coups de pierre perpétrée à Kinshasa par des jeunes du quartier Selembao et ceux des quartiers environnants contre les membres de l'Église
kimbanguiste à Kinshasa<sup>77</sup>. Il était reproché à ces derniers d'avoir apporté leur soutien au président Kabila lors des élections présidentielles de 2011 à l'issue desquelles il a été proclamé vainqueur par la Commission électorale. Le bilan de cette attaque comprend le décès du pasteur de l'Église précitée, une dizaine de blessés, le pillage et la destruction d'un certain nombre de biens appartenant à ladite Église. C'est précisément par rapport au décès du pasteur que le Tribunal de grande instance (TGI) de Kalamu a conclu au génocide en application de l'article 6 du Statut de Rome et a condamné les accusés concernés à la peine de servitude pénale à perpétuité.

Le jugement ainsi prononcé constitue le seul dans lequel une juridiction non militaire a appliqué le Statut de Rome. Il constitue par ailleurs, le seul dans lequel les tribunaux congolais ont engagé des poursuites pour les actes de génocide commis sur le territoire de la RDC. En effet, bien que la RDC a ratifié la Convention contre le génocide depuis le 31 mai 1962 et que l'article Ier combiné à l'article VI de cette Convention oblige cet État à poursuivre les responsables de génocide survenus sur son territoire, les tribunaux congolais n'avaient jamais encore eu à exercer des poursuites pour ce type de crimes.

Pourtant, ce ne sont pas les allégations d'actes de génocide commis sur le territoire de la RDC qui font défaut. Les actes de génocide ont été dénoncés dans au moins deux rapports importants des Nations Unies concernant les massacres à caractère ethnique perpétrés par l'armée rwandaise sur le territoire congolais au cours des années 1996<sup>78</sup>. Le caractère génocidaire de ces massacres a, par ailleurs, été confirmé par le gouvernement congolais notamment dans le Livre blanc du ministère de la Justice et des droits humains publié en 2001, document dont l'intitulé est lui-même très révélateur : « la guerre d'agression en République démocratique du Congo : trois ans de massacre et de génocide «à huis clos» »<sup>79</sup>. Les ONG nationales ont, elles aussi, dénoncé d'autres actes de génocide commis sur le territoire congolais. Tel est le cas de la société civile du Nord-Kivu qui a dénoncé des assassinats ciblés commis dans certains territoires du Nord-Kivu au cours de l'année 2004<sup>80</sup>. Tel est aussi le cas de l'organisation la « Voix des sans Voix » (VSV) concernant le massacre commis à l'encontre des adeptes du mouvement politico-religieux dénommé

<footnote n="77">77 Tribunal de grande instance (TGI) de Kalamu à Kinshasa, *Ministère public et parties civiles c. Kumba et consorts*, RP 11.154/11.155/11.156, 17 décembre 2011 (ci-après, le « jugement Kimbanguistes », in *Recueil ASF*, 2013, p. 11 et seq.). Les accusés finalement reconnus coupables de génocide dans cette affaire sont les suivants : Ado Kumba, Nsimba Katuzayako, Mwadi Kapele, Bungu Kinyaka, Lufundu Nzolameso Miguel, Makele Zono Gauthier et Nseka Merdi.</footnote>

<footnote n="78">78 Voy. Rapport de la mission conjointe chargée d'enquêter sur les allégations de massacres et autres atteintes aux droits de l'homme ayant lieu dans l'est du Zaïre (actuellement RDC) depuis septembre 1996, Doc. ONU A/51/942, 2 juillet 1997, § 80 ; Rapport Mapping, §§ 512 et 513.</footnote>

<footnote n="79">79 Voy. le document disponible en ligne à l'adresse http://www.droitcongolais.info/files/Livre-blanc-du-Ministere.pdf (visité le 16 juillet 2015). Sur ces allégations, voy. également Auguste Mampuya, « Responsabilité et réparations dans le conflit des grands-lacs au Congo-Zaïre », op. cit., p. 680.</footnote>

<footnote n="80">80 Voy. le rapport de la société civile du Nord Kivu, *Génocide et crimes de guerre au Nord Kivu : planification, exécution et bilan provisoire*, 31 décembre 2004. Dans ce rapport, la société civile a dénoncé des actes de génocide perpétrés au Nord Kivu par un groupe d'individus dont le chef était le gouverneur du Nord Kivu, monsieur Eugène Serufuli. Les victimes de ces actes, victimes dont la liste était annexée au rapport précité, étaient essentiellement les membres des ethnies Hunde, Nande, Nyanga, Kano, Kumu, Tembo, Twa, Shi et certains Hutu et tutsi qui ont dénoncé ces actions.</footnote>
Bundu-dia-Kongo (BDK)<fnref n="81" />. Malgré la gravité de ces allégations et le fait que, comme vu précédemment, la Convention contre le génocide oblige la RDC à poursuivre les responsables de génocide commis sur son territoire, aucune de ces allégations n'a fait l'objet d'une enquête criminelle approfondie ni des poursuites de la part des autorités judiciaires congolaises. Le jugement dans l'affaire des kimbanguistes constitue donc une première dans ce sens.

## 2. Argumentation

Pour établir le génocide, le tribunal a commencé par rappeler l'article 6 du Statut de Rome qui définit le génocide. Le tribunal a ensuite dit que le meurtre constitutif de génocide doit être défini par référence aux articles 44 et 45 du Code pénal ordinaire aux termes desquels le meurtre est un homicide commis avec l'intention de donner la mort. À partir de la définition tant du génocide, selon le Statut de Rome, que du meurtre selon le Code pénal congolais, le tribunal a soutenu que « l'élément essentiel du génocide par meurtre se trouve être l'intention de détruire par un coup ou autre moyen pouvant provoquer plus ou moins promptement la suppression, en tout ou en partie, d'un groupe national, ethnique, racial ou religieux »<fnref n="82" />. Par rapport à l'affaire soumise à son examen, le tribunal est parti du fait que le pasteur de l'Église kimbanguiste « est décédé sur place du fait de la lapidation, c'est-à-dire des coups de pierres lui administrés par les [accusés] » ; et que « l'intention criminelle en l'espère découle du mécontentement généralisé au quartier, tel que reconnu par les prévenus eux-mêmes, du fait que les Kimbanguistes eurent soutenu le chef de l'État aux élections présidentielles de 2011 ; ce qui a entraîné en eux de la haine et de l'animosité contre les Kimbanguistes et a fait qu'ils refusassent, par des coups de pierre de nature à entraîner la mort d'homme, leur présence ou leur existence dans leur milieu, à savoir la commune de Selembao »<fnref n="83" />.

## 3. Observations

Le génocide est défini comme un ensemble d'actes criminels commis dans l'intention de détruire en tout ou en partie un groupe national, racial, ethnique ou religieux en tant que tel. Cette définition, contenue dans l'article II de la Convention contre le génocide, est restée la même dans les statuts des deux TPI *ad hoc* et dans le Statut de Rome (article 6). Il en découle deux éléments essentiels dans la définition du génocide : l'existence d'un groupe protégé et l'intention spéciale du génocide, celle de détruire en tout ou en partie un des quatre groupes protégés en tant que tels.

<footnote n="81">81 La Voix des Sans-voix pour les droits de l'homme (VSV), *La répression sanglante et disproportionné des adeptes de Bundu dia Kongo (BDK) dans la province du Bas-Congo, mars 2008*, p. 12, disponible en ligne sur http://www.vsv-rdc.org/pdf/rapport_luozi.pdf (visité le 16 juillet 2015): « le massacre des adeptes de BDK constitue bien un acte de génocide. Les actes commis sur la population dans la province du Bas-Congo sont allés de la préméditation jusqu'à pouvoir détruire le groupe des adeptes du mouvement politico-religieux BDK à travers des tueries ciblées ».</footnote>

<footnote n="82">82 Jugement *Kimbanguistes*, p. 17.</footnote>

<footnote n="83">83 *Idem*, p. 18.</footnote>
Existence d'un groupe protégé

Existait-il dans l'affaire des *Kimbanguistes*, un des groupes protégés par l'incrimination du génocide ? Avant de répondre à cette question, il est important de savoir ce qu'il faut entendre par chacun de ces groupes. Au regard du droit international coutumier, le génocide ne peut se concevoir que contre quatre groupes humains : les groupes raciaux, les groupes ethniques, les groupes nationaux et les groupes religieux. Quel est le contenu exact de chacun de ces groupes ? Le jugement *Akayesu* du TPIR constitue à cet égard l'une des tentatives de définition scientifique de chacun de ces groupes. Ce jugement a en effet commencé par soutenir qu' « il apparaît, à la lecture des travaux préparatoires de la Convention sur le génocide, que le crime de génocide aurait été conçu comme ne pouvant viser que des groupes "stables", constitués de façon permanente et auxquels on appartient par la naissance, à l'exclusion des groupes plus "mouvants", qu'on rejoint par un engagement volontaire individuel, tels que les groupes politiques et économiques »^84^. Cela lui a alors permis de dégager ce qu'il a considéré comme « un critère commun aux quatre ordres de groupes protégés par la Convention sur le génocide », à savoir « que l'appartenance à de tels groupes semblerait ne pouvoir être normalement remise en cause par ses membres, qui y appartiennent d'office par naissance, de façon continue et souvent d'irrémédiable »^85^.

Le jugement *Akayesu* a ensuite procédé à une tentative de définition de chacun de ces groupes. Concernant le groupe « national », le jugement s'est inspiré de l'arrêt *Nottebohm* de la CIJ pour soutenir qu'il renvoie à un « ensemble de personnes considérées comme partageant un lien juridique de base sur une citoyenneté commune, jointe à une réciprocité de droits et de devoirs »^86^. En d'autres termes, le groupe national renvoie à la nationalité ou à la citoyenneté. La confusion entre le groupe national et la nationalité a cependant, et à juste titre, été critiquée par le professeur Nyabirungu, dans la mesure où celle-ci « est essentiellement définie par le lien juridique entre un citoyen et un État, alors que le groupe national renvoie à des minorités nationales, qui peuvent avoir des liens avec un État donné, comme elles peuvent être sans État »^87^. Quant au groupe « ethnique », le TPIR l'entend comme celui dans lequel « les membres partagent une langue ou une culture commune »^88^ ; tandis que le groupe « racial » est celui qui, selon le TPIR, dans sa « définition classique (...) est fondé sur les traits physiques héréditaires, souvent identifiés à une région géographique, indépendamment des facteurs linguistiques, culturels, nationaux ou religieux »^89^. En réalité, la distinction entre les groupes ethniques et les groupes raciaux est plus compliquée qu'on peut se l'imaginer au regard des décisions du Comité pour

<footnote n="84">84 TPIR (Ch. 1ère Inst. l), *Le Procureur c. Akayesu*, affaire n° CTR-9-4-T, 2 septembre 1998 (ci-après, « jugement Akayesu »), § 511.</footnote>

<footnote n="85">85 Idem.</footnote>

<footnote n="86">86 Idem, § 512.</footnote>

<footnote n="87">87 Raphaël Nyabirungu Mwene Songa, *Droit international pénal, Crimes contre la paix et la sécurité de l'humanité*, Kinshasa, édition Droit et Société, 2013, p. 221.</footnote>

<footnote n="88">88 Jugement *Akayesu*, § 513.</footnote>

<footnote n="89">89 Idem, § 514.</footnote>
l'élimination de la discrimination « raciale »<fnref n="90" />. Enfin, le groupe « religieux », selon toujours le TPIR, est celui « dont les membres partagent la même religion, confession ou pratique de culte »<fnref n="91" />. Le groupe religieux suppose donc l'existence d'une « religion » ainsi que nous le verrons plus loin.

Notons toutefois que cette approche scientifique dans la définition des groupes protégés a rapidement révélé ses limites dès l'instant où il est apparu que ces groupes ne pouvaient pas être définis de manière objective, mais plutôt de manière subjective, c'est-à-dire sur la base de la perception, erronée fut-elle, des auteurs des actes génocidaires<fnref n="92" />. Cela étant, le jugement *Akayesu* a tout de même le mérite de donner une idée globale de la réalité que recouvre chacun de ces groupes.

Dès lors que la définition des groupes protégés contre le génocide est plus ou moins claire, la question à poser à présent est celle de savoir lequel de ces quatre groupes était visé par le jugement du TGI. Sur ce point, l'on constate que le tribunal n'a nulle part précisé la nature du groupe qui serait menacé de destruction totale ou partielle. S'agissait-il d'un groupe racial, ethnique, national ou religieux ?

## *Les Kimbanguistes : un groupe religieux ?*

Dès lors qu'il s'agissait des membres de l'Église kimbanguiste, l'on peut, dans un premier temps, suggérer que le jugement visait implicitement un « groupe religieux ». Dans cette hypothèse, l'on doit admettre que puisqu'un groupe religieux est celui dont les membres partagent la même religion, la même dénomination ou le même mode d'adoration<fnref n="93" />, l'existence d'une « religion » constitue donc l'élément préalable à déterminer dans la définition d'un génocide contre un « groupe religieux ». Selon une approche consacrée tant par les Nations Unies que par la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH), le terme « religion » doit être interprété de manière large ; il ne peut être limité aux religions traditionnelles ou aux religions et croyances comportant des caractéristiques ou des pratiques institutionnelles analogues à celles des religions traditionnelles. Ainsi, aux fins de la protection de la liberté de religion, le terme « religion » peut donc s'appliquer à des groupes considérés comme des sectes<fnref n="94" />.

Cette interprétation large ne peut toutefois être poussée à l'extrême. Ainsi, dans l'affaire *M. A. B. et al. c. Canada*, le CDH a refusé de reconnaître la qualité de groupe religieux à

<footnote n="90">90 Voy. par exemple Comité pour l'élimination de la discrimination raciale, *Lacko c. Slovaquie*, Communication n° 11/1998, Doc. ONU CERD/C/59/D/11/1998 (2001), 9 août 2001.</footnote>

<footnote n="91">91 Jugement *Akayesu*, § 515.</footnote>

<footnote n="92">92 Voy. TPIY (Ch. 1ère Inst.), *Le Procureur c. Jelisić*, « Jugement », affaire n° IT- 95-10- T, 14 décembre 1999, § 70 (références omises). William A. Schabas, « The Jelisić case and the mens rea of the crime of genocide », *Leiden Journal of International Law*, 14, 2001, p. 125 ; Otto Triffterer, « Genocide, its particular intent to destroy in whole or in part the group as such », *Leiden Journal of International Law* (LJIL), vol. 14, 2001, p. 399.</footnote>

<footnote n="93">93 Jugement *Akayesu*, § 515.</footnote>

<footnote n="94">94 Theo van Boven, *Elimination of all Form of Intolerance and Discrimination Based on Religious Belief*, Doc. ONU E.CN.4/Sud.2/1989/32, 11 juillet 1989, § 5 ; CDH, *Observation générale n° 22 (48)*, article 18, 27 septembre 1993, § 2 ; CEDH, *Kokkinakis c. Grèce*, 25 mai 1993, §§ 48-49 ; William A. Schabas, *Genocide in International Law*, Cambridge, CUP, 2000, pp. 127-129.</footnote>
un groupe dénommé *Assembly of the Church of the Universe* « dont les croyances et pratiques impliqu[ai]ent forcément le soin, la culture, la possession, la distribution, l'entretien, l'intégrité et le culte du “Sacrement” de l'Église »<fnref n="95" />. Selon les auteurs de la communication, ce « Sacrement » qui est aussi synonyme de « l'Arbre de la vie de Dieu », désignait le « *cannabis sativa* ou [la *marijuana*] »<fnref n="96" />. Par rapport à cette communication, le Comité avait en effet estimé qu'une croyance qui consiste essentiellement ou exclusivement dans le culte et la distribution d'un stupéfiant ne saurait entrer dans le champ d'application de l'article 18 du Pacte (liberté de religion et de conscience) »<fnref n="97" />.

Dans l'affaire des *Kimbanguistes* toutefois, la question de l'existence d'une « religion kimbanguiste » n'a curieusement pas été abordée alors qu'elle en valait la peine compte tenu de l'histoire particulière de cette « Église »<fnref n="98" />. Cependant, même si l'on concluait au fait que les membres de l'Église kimbanguiste constituaient un groupe « religieux » protégé contre le génocide, le problème posé n'en serait pas pour autant résolu puisque, comme le note à juste titre une étude d'Avocats sans frontières (ASF), les Kimbanguistes ont été attaqués non pas en raison de leur religion, mais en raison du soutien politique qu'ils ont apporté au président Joseph Kabila lors de l'élection présidentielle de 2011⁹⁹.

*Les Kimbanguistes : un groupe politique ?*

Lors des travaux préparatoires de la Convention contre le génocide, les groupes politiques, pourtant visés tant dans la résolution 96-I du 11 décembre 1946 de l'Assemblée générale des Nations Unies que dans le projet de Convention élaboré par le Comité spécial sur le génocide<fnref n="100" />, avaient finalement été écartés de la version finale du texte pour des raisons

<footnote n="95">95 CDH, M. A. B., W. A. T. et J.- A. Y. T. c. Canada, Communication n° 570/1993, Doc. ONU CCPR/C/50/D/570/1993 (1994), 8 avril 1994, § 2.1.</footnote>

<footnote n="96">96 Idem.</footnote>

<footnote n="97">97 Idem, § 4.2.</footnote>

<footnote n="98">98 L'église kimbanguiste est une église indépendante africaine chrétienne de type prophétique. Elle a été créée le 6 avril 1921 par Simon Kimbangu. Le 24 décembre 1959, Joseph Diangenda Kuntima, fils de Simon Kimbangu, crée officiellement l'Église de Jésus Christ sur la terre par son envoyé spécial Simon Kimbangu, église qu'il dirige jusqu'à sa mort en 1992. L'église kimbanguiste a fait partie du Conseil œcuménique des Églises (COE) à partir de 1969 et de la Conférence des Églises de toute l'Afrique (CETA) à partir de 1974. Depuis 2001, le kimbanguisme ne fait plus partie de l'œcuménisme suite à l'auto-proclamation du fils de Simon Kimbangu, Salomon Dialungana Kiangani, comme étant la « réincarnation du Seigneur Jésus-Christ ». Sur l'église kimbanguiste, voy. Joseph Diangenda Kuntima, *L'histoire du kmbanguisme*, Éditions Kimbanguistes ; F. Luwawanu, *Kimbangu, le plus vieux et le plus jeune des ancêtres de l'humanité*, éd. Bibliorama, Paris, 2009 ; Suzan Asch, *L'Église du prophète Kimbangu. De ses origines à son rôle actuel au Zaire (1921-1981)*, Éditions Karthala, Paris, 1983 ; Matondo. Nzakimwena, *La personnalité spirituelle de Simon Kimbangu*, Éditions EKI, Rouen, 2004 ; Simon Nsiangani, *Éphémérides kimbanguistes*, Éditions EKI, Rouen, 2004.</footnote>

<footnote n="99">99 *Recueil ASF (2013)*, p. 29 : « (...) quoique des fidèles kimbanguistes aient été visés, il n'est pas établi qu'ils l'aient été à cause de leur appartenance religieuse. Ce qui par contre est affirmé est qu'ils l'ont été pour leur choix porté sur la personne du Président de la République élu ».</footnote>

<footnote n="100">100 L'article 2 de ce projet de convention élaboré par le Comité spécial du génocide, dépendant de l'ECOSOC, était ainsi formulé : « Dans la présente Convention, le génocide s'entend de l'un quelconque des actes prémédités ci-après, commis dans l'intention de détruire un groupe national, racial, religieux ou politique en raison de l'origine nationale ou raciale, des croyances religieuses ou des opinions politiques de ses membres (...) ».</footnote>
politiques<fnref n="101" />. Comme l'écrit Joe Verhoeven, cette restriction des groupes protégés s'explique certainement par « la seule volonté politique d'une majorité de voir une convention sur la prévention et la répression du crime de génocide ratifiée par des États (socialistes) qui l'eussent catégoriquement rejetée si les groupes politiques avaient été visés dans la définition de celui-ci »<fnref n="102" />. Cet argument est sans doute convaincant concernant la Convention contre le génocide puisque cette dernière a été signée dans le contexte de la Guerre froide. Toutefois, il l'est moins pour ce qui concerne le Statut de Rome puisque ce texte a été signé en 1998, c'est-à-dire 8 ans après la fin de cette Guerre froide. Par ailleurs, il n'explique pas l'exclusion des autres groupes tels que les groupes culturels, linguistiques, géographiques et économiques<fnref n="103" />. La limitation, à quatre, des groupes protégés contre le génocide se révèle donc d'une certaine manière arbitraire.

Mais, cette limitation n'a pas empêché certains États à incorporer dans leurs législations nationales d'autres groupes<fnref n="104" /> et tout particulièrement les groupes politiques. Le droit éthiopien prévoyait par exemple la possibilité d'un génocide contre des groupes politiques. C'est sur cette base que la justice éthiopienne a exercé les poursuites et prononcé la condamnation pour « génocide » à l'encontre de l'ancien président éthiopien Mengistu et ses collaborateurs<fnref n="105" />. Mengistu s'étant réfugié au Zimbabwe où le droit national ne prévoyait pas de génocide contre les groupes politiques, il a réussi à échapper à la justice de son pays. Le second exemple, encore plus intéressant, est celui du droit congolais (RDC). L'article 164 du Code pénal militaire congolais (loi n° 024/2002 du 18 novembre 2002) disposait en effet que « par génocide, il faut entendre l'un des actes ci-après commis dans l'intention de détruire, en tout ou en partie, un groupe national, politique, racial, ethnique, ou religieux (...) »<fnref n="106" />. Le droit congolais était donc resté dans la même logique que celle de la résolution 96-I de l'Assemblée générale en étendant la notion de génocide aux « groupes politiques ». Il faudra toutefois noter qu'aux termes de l'article 221 du Code pénal ordinaire (Loi n° 15/022 du 31 mars 2015), la référence aux groupes politiques a été supprimée. Le génocide ne peut donc plus être commis contre de tels groupes en RDC. En supprimant les groupes politiques, le législateur congolais n'a pas pourtant autant expliqué ce choix. L'on

<footnote n="101">101 Sur l'analyse des travaux préparatoires de la Convention de 1948, voy. William A. Schabas, « L'affaire Akayesu et ses enseignements sur le droit du génocide », in Katia Boustany et Daniel Dormoy (dir.), *Génocide (s)*, Réseau Vitoria, Bruxelles, Bruylant, 1999, p. 117.</footnote>

<footnote n="102">102 Joe Verhoeven, « Le crime de génocide : originalité et ambiguïté », *RBDI*, vol. 1, 1991, p. 21.</footnote>

<footnote n="103">103 Lyal S. Sunga, « The Crimes within the Jurisdiction of the ICC (Part II, Article 5-10) », *European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice*, 1998, p. 377-383 ; Daniel David Ntanda Nsereko, « Genocide: A Crime against Mankind », in Gabrielle Anne Kirk McDonald et Olivia Swaak-Goldman (dir.), *Substantive and Procedural Aspects of International Criminal Law*, vol. I, The Hague, Kluwer Law International, 2000, pp. 113-130 ; Francis Delpérée, « Comment définir, constater et punir le crime de génocide ? », in *Liber Amicorum Henri-D. Bosly*, Bruxelles, La Charte, 2009, p. 170.</footnote>

<footnote n="104">104 Gerhard Werle, et Florient Jessberger, *Principles of International Criminal Law*, 3e éd., Oxford, OUP, 2014.</footnote>

<footnote n="105">105 Ferew Kebede Tiba, « Mass Trials and Modes of Criminal Responsibility for International Crimes: The Case of Ethiopia », in Kevin Jon Heller et Gerry Simpson, (dir.), *The Hidden Histories of War Crimes Trials*, Oxford, OUP, 2013, pp. 306 et seq.</footnote>

<footnote n="106">106 C'est nous qui soulignons.</footnote>
ne peut donc pas savoir pourquoi, il avait inséré les groupes politiques dans la loi de 2002 et pourquoi il leur a retiré de la protection contre le génocide dans la loi de 2015.

Dans le jugement sous examen, la législation nationale qui aurait pu justifier l'application par le TGI du terme génocide aux groupes politiques était le Code pénal militaire puisque sa définition du génocide était encore en vigueur. Or, c'est précisément cette législation militaire que le tribunal en question a jugé opportun d'écarter au profit du Statut de Rome qui ne prévoit pas la possibilité d'un génocide contre des groupes politiques. Le tribunal était apparemment confronté à un dilemme par rapport à la désignation du groupe protégé : s'il avait soutenu qu'il s'agissait d'un génocide commis contre un *groupe politique*, la base juridique valable pour un tel constat aurait été le Code pénal militaire et non le Statut de Rome. Mais, dans ce cas, l'incompétence matérielle de ce tribunal aurait été incontestable, puisque ce tribunal n'est manifestement pas une juridiction « militaire » à laquelle reviendrait la charge d'appliquer le droit pénal militaire. Si le tribunal avait soutenu qu'il s'agissait d'un génocide commis contre un *groupe religieux*, il aurait été à l'aise d'appliquer le Statut de Rome. Mais, dans ce cas, il aurait eu du mal à établir que les Kimbanguistes ont été attaqués non pas en raison de leur opinion politique imputée, mais en raison de leur religion. Il est donc probable que ce soit ce malaise qui a justifié le silence des juges du TGI sur la nature du groupe protégé qu'ils avaient en tête. Dans tous les cas, en parlant d'un génocide sans préciser la nature du groupe humain qui a été attaqué, le jugement révèle l'une de ses principales faiblesses.

## Existence d'une intention génocidaire

Même si l'identification du groupe protégé était résolue, l'autre question qui resterait posée dans cette affaire serait celle de l'établissement de l'intention spéciale de détruire en tout ou en partie un groupe protégé dès lors qu'il n'y a eu qu'une seule victime. À cet égard, deux difficultés naissent du jugement sous examen : le jugement parle d'un génocide par meurtre, mais ce meurtre a-t-il été établi ? En d'autres termes, l'homicide du pasteur kimbanguiste était-il intentionnel pour constituer un meurtre ? Deuxièmement, peut-on établir un génocide à partir d'un seul meurtre, au cas où celui-ci était démontré ?

Par rapport au meurtre, le tribunal a correctement soutenu que le meurtre, tel que défini par les articles 44 et 45 du Code pénal ordinaire, est un « homicide commis avec l'intention de donner la mort » et qu'il exige « un acte positif et matériel consistant en un coup ou autre moyen pouvant provoquer plus ou moins promptement la mort, et un élément intentionnel ou moral consistant en la volonté de tuer une personne vivante, c'est-à-dire de lui donner la mort ». Si le tribunal a établi l'élément matériel constitutif de meurtre, à savoir les coups de pierre portés contre le pasteur, il n'en est rien de l'élément intentionnel. Le tribunal n'a en effet pas cherché à savoir si ces coups de pierre ont été portés avec l'intention de donner la mort. Il est ainsi directement passé à l'intention génocidaire, sans avoir préalablement établi l'élément moral du meurtre. En procédant ainsi, le tribunal a sauté une étape importante de la démonstration d'un acte matériel du génocide : le meurtre. Cette omission est préoccupante puisque, rien ne permet de rejeter a priori la thèse selon
laquelle le pasteur décédé a été victime d'un homicide involontaire et qu'un génocide ne
peut être commis par un acte non intentionnel.

En admettant qu'il y ait eu effectivement l'intention de donner mort qui est constitutive
du meurtre, peut-on établir un génocide à partir d'un seul meurtre, d'autant plus que
l'incrimination de génocide vise la destruction, en tout ou en partie, d'un des « groupes »
protégés, le terme « groupe » renvoyant, bien entendu, à plus d'un individu. À cet égard,
relevons qu'il existe au sein de la jurisprudence du TPIR une controverse sur la possibilité
d'établir un génocide à partir d'un seul meurtre. En effet, alors que dans l'affaire *Akayesu*
une telle possibilité était admise<fnref n="107" />, dans l'affaire *Kayishema et Ruzindana*, elle a plutôt
été exclue<fnref n="108" />. Les Éléments des crimes du Statut de Rome semblent quant à eux s'être
ralliés à la jurisprudence *Akayesu*<fnref n="109" /> prévoyant, sous certaines conditions, la possibilité
d'un génocide à partir d'un seul meurtre. Cela dit, si en théorie, l'on ne peut exclure la
possibilité d'un génocide sur la base du meurtre d'une seule personne, l'établissement d'un
tel génocide exige toutefois de démontrer (i) que cet acte était le commencement d'une
vaste campagne destinée à détruire en tout ou en partie un des groupes protégés, auquel
cas, la mort d'une seule personne serait considérée comme un acte de commencement
d'une campagne beaucoup plus vaste ; ou (ii) que le décès de l'unique victime impliquait
l'élimination du groupe, comme tel peut être le cas d'un génocide qualitatif<fnref n="110" />. Dans
l'affaire des *Kimbanguistes*, rien n'indique que le meurtre du pasteur était le début d'une
série de tueries qui allaient se poursuivre contre les autres membres de l'église précitée ni
que, par ce meurtre, les agresseurs espéraient en réalité « décapiter » le groupe en question,
afin de l'éliminer.

Il apparaît ainsi que le TGI a conclu à l'existence d'un génocide sans avoir démontré
l'existence d'un groupe humain protégé contre ce crime ni l'intention spéciale requise pour
établir un génocide. En concluant que les faits sont constitutifs de génocide, le jugement
manque de base juridique et présente un risque de banalisation du génocide. L'on peut
toutefois espérer que ce jugement stimulera les autorités judiciaires congolaises (civiles
comme militaires) à s'intéresser à cette qualification et à l'appliquer dans des affaires qui le
méritent effectivement et qui portent sur des massacres à caractère ethnique comme ceux
qui ont été dénoncés par les Nations Unies, par le gouvernement congolais dans le livre
blanc du Ministère de la Justice et des droits humains et par les ONG nationales congolaises.

<footnote n="107">107 Jugement *Akayesu*, § 521.</footnote>

<footnote n="108">108 TPIR (Ch. 1ère Inst. II), *Le Procureur c. Kayishema et Ruzindana*, « Jugement », affaire n ICTR- 95-1- T, 21 mai 1999, § 97 : « The Trial Chamber opines, therefore, that "in part" requires the intention to destroy a considerable number of individuals who are part of the group. Individuals must be targeted due to their membership of the group to satisfy this definition ». Notons que ce paragraphe a curieusement été omis dans la version française de ce jugement.</footnote>

<footnote n="109">109 Éléments des crimes, Doc. ONU PCNICC/2000/1/Add.2 (2000), Art 6- a-1 : « L'auteur a tué une ou plusieurs personnes ».</footnote>

<footnote n="110">110 Sur cette question, voy. Antonio Cassese, « Genocide », in Antonio Cassese, Paola Gaeta et John Jones (dir.), *The Rome Statute of the International Criminal Court: A Commentary*, vol. I, Oxford, OUP, 2002, p. 349 ; William A. Schabas, « Le génocide », in Hervé Ascensio, Emmanuel Decaux et Allain Pellet (dir.), *Droit international pénal*, 2ème éd., 2012, p. 127.</footnote>
## B. Crimes contre l'humanité

Les crimes contre l'humanité sont définis à l'article 7 du Statut de Rome comme « l'un quelconque des actes ci-après lorsqu'il est commis dans le cadre d'une *attaque généralisée ou systématique* lancée contre toute population civile et en connaissance de cette attaque ». Ces actes sont énumérés de façon limitative au premier paragraphe de cet article<fnref n="111" />. Au second paragraphe, l'article 7 définit chacun de ces actes avec toute la précision nécessaire. Plus spécifiquement, ce second paragraphe commence par préciser l'expression « attaque lancée contre une population civile » comme étant « le comportement qui consiste en la commission multiple d'actes visés au paragraphe 1 à l'encontre d'une population civile quelconque, *en application ou dans la poursuite de la politique d'un État ou d'une organisation* ayant pour but une telle attaque ».

Il suit de cet article que la pertinence de la qualification des crimes contre l'humanité employée par les tribunaux militaires congolais, au regard des exigences contextuelles de ces crimes, peut être appréciée à l'aune des trois critères principaux à savoir : (i) l'existence d'une *attaque généralisée ou systématique* ; (ii) l'existence d'un *État* ou d'une *organisation* derrière ces attaques ; et (iii) l'existence d'un *élément politique* propre aux crimes contre l'humanité. C'est sur la base de ces trois critères que l'on analysera, dans la présente section, la pertinence de la qualification des crimes contre l'humanité employée dans les 17 affaires traitées par les juridictions militaires et l'on essayera de synthétiser les principales tendances et les problèmes qu'elles suscitent à la fin de cette section.

### 1. Affaire Ankoro

L'affaire *Ankoro* tire son origine d'une série d'attaques armées menées par une coalition des groupes armés désignés par la Cour militaire comme étant des « miliciens Maï-Maï », des « Hutus rwandais » et parfois des pygmées contre les forces armées de la RDC (les FARDC) dans la collectivité d'Ankoro en ex-province du Katanga entre les 10 et 16 novembre 2002¹¹². Ces attaques interviennent alors que ces protagonistes étaient alliés contre les rebelles du RCD soutenus par ceux que la Cour militaire qualifie de « Tutsis rwandais ». Les incidents d'Ankoro étaient donc une espèce de « guerre dans la guerre »

<footnote n="111">111 L'article 7 du Statut de Rome énumère les actes suivants comme pouvant constituer des crimes contre l'humanité lorsqu'ils sont commis « dans le cadre d'une *attaque généralisée ou systématique* lancée contre toute population civile et en connaissance de cette attaque » : (a) meurtre, (b) extermination, (c) réduction en esclavage, (d) déportation ou transfert forcé de population, (e) emprisonnement ou autre forme de privation grave de liberté physique en violation des dispositions fondamentales du droit international, (f) torture, (g) viol, esclavage sexuel, prostitution forcé, grossesse forcé, stérilisation forcé ou toute autre forme de violence sexuelle de gravité comparable, (h) persécution de tout groupe ou de toute collectivité identifiable pour des motifs d'ordre politique, racial, national, ethnique, culturel, religieux ou sexiste au sens du paragraphe 3, ou en fonction d'autres critères universellement reconnus comme inadmissibles en droit international, en corrélation avec tout acte visé dans le présent paragraphe ou tout crime relevant de la compétence de la Cour, (i) disparitions forcées de personnes, (j) crime d'apartheid, (k) autres actes inhumains de caractère analogue causant intentionnellement de grandes souffrances ou des atteintes graves à l'intégrité physique ou à la santé physique ou mentale.</footnote>

<footnote n="112">112 CM/Katanga, MP et (54) PC c. Émile Tabwangu Kayembe et 29 autres, « Arrêt », affaire n° RP 01/2003, 20 décembre 2004 (ci-après, « arrêt Ankoro »).</footnote>
dont la cause principale résidait dans une tentative mal organisée de désarmement des miliciens précités suivant un ordre venant du Commandant de la 9e région militaire reçu le 1er novembre 2002.

Cinq incidents majeurs méritent d'être relevés à cet égard. Le tout premier intervient le 10 novembre 2002 lorsque les Maï-Maï et les Hutus rwandais, qui devaient être désarmés, décident d'attaquer le camp militaire Tshatshi occupé par les militaires du 953e bataillon des FARDC. Les assaillants ont finalement été repoussés en raison de l'insuffisance de leurs munitions. Le deuxième et le troisième incidents interviennent le lendemain, le 11 novembre 2002 lorsque les Maï-Maï décident d'attaquer le 951e bataillon infanterie des FARDC se trouvant dans le quartier Kamange et Ankoro Sud. Cette attaque provoqua la fuite de la population civile vers la cathédrale et la résidence du Commissaire de district du Tanganyika. À la suite de cette attaque, les FARDC firent tirer quatre bombes de mortier de 82 mm dans la brousse située entre une école en construction et les premières cases d'Ankoro/Sud, endroit où ils avaient apparemment localisé les assaillants. Selon la Cour militaire, ces « bombes mirent en déroute les combattants Maï-Maï sans causer des morts ni détruire des maisons tel que l'avait attesté le sieur Mande, chef d'État-Major de la brigade Maï-Maï Ankoro/Sud » lors d'une audience tenue à Ankoro.

Ce même jour du 11 novembre, sur un autre front, les Maï-Maï décidèrent d'attaquer une deuxième fois le camp Tshatshi toujours occupé par le 953e bataillon qu'ils venaient d'attaquer sans succès la veille. Ils essuyèrent, en réplique, des tirs de bombes de mortiers de 82 mm lancés par les FARDC du côté des localités Kiyanga et Nyuta. Cette deuxième tentative, dont le nombre de victimes n'a pas été établi, se solda elle aussi par un échec. Ce deuxième échec ne découragea pas pour autant les Maï-Maï. En effet (quatrième incident majeur), le 15 novembre 2002, ils revinrent à la charge. Ils réussirent, cette fois-ci, à pénétrer dans le camp Tshatshi. Selon la Cour militaire, ils « tuèrent et dépecèrent à la machette trois épouses et cinq enfants des militaires, brulèrent des cases et s'emparèrent des divers biens de valeurs [y compris des tenus militaires], brulèrent des cases et s'emparèrent des caisses de munitions de guerre ». Le 953e bataillon, ayant reçu de la part de la 95e brigade/ infanterie, un renfort en hommes et munitions, réussit dans la suite à déloger les Maï-Maï et les Hutus rwandais du camp Tshatshi grâce notamment aux tirs de mortier de 82 mm lancés sur la route de Kahanga. Selon la Cour militaire, « il eut, parmi la population civile 8 morts et des blessés graves et légers ».

Le cinquième incident intervient le 16 novembre 2002. Alerté par un pasteur dénommé ou surnommé Lumumba, de la présence sur la rive droite du fleuve Luvua d'une forte concentration des Maï-Maï et des Hutus rwandais, le commandant du 953e bataillon basé au camp Tshatshi se rendit au premier niveau de la Cathédrale d'où, à l'aide des jumelles, il observa des mouvements suspects des hommes en uniformes se préparant à installer une batterie ou une pièce d'artillerie au bord de la rivière. Il fit alors appel à un autre compagnon d'armes qui confirma son constat et, devant cette menace imminente, ordonna à l'un de ses collaborateurs de détruire l'objectif en cause par quatre tirs de lance-roquettes de 107 mm dont l'un fut défectueux. Le bilan de cette attaque n'a pas été précisément établi
par la Cour militaire. Cette dernière donne plutôt un bilan global de ces cinq incidents qui ont entraîné des dégâts humains et matériels importants : 51 civils tués, parmi lesquels 3 épouses et 5 enfants des militaires ; 12 militaires tués et 5 disparus ; 13 civils ; 25 militaires blessés ; 178 maisons pillées. L'arrêt ne donne toutefois que le nombre des militaires (ainsi que leurs familles) et celui des victimes civiles. Il reste silencieux sur le nombre des Maï-Maï et des Hutus rwandais tués ou blessés au cours de ces affrontements. Il ne précise pas non plus si ces morts et blessures sont le fait des FARDC ou de la coalition des Maï-Maï et des Hutus rwandais.

## Poursuites et argumentation

À la suite de ces incidents, un total de 30 individus, officiers de l'armée congolaise pour la plupart au regard de leurs grades, ont été poursuivis devant la Cour militaire (anciennement dénommée Cour d'ordre militaire) pour crimes contre l'humanité, meurtres, arrestations arbitraires, incendie volontaire, dissipation des munitions de guerre, violences envers la population et violation des consignes. L'acte d'accusation n'invoque toutefois pas la base juridique sur laquelle le ministère public s'appuie pour justifier les poursuites pour crimes contre l'humanité. C'est plus tard dans son argumentation que l'arrêt invoque l'article 7 du Statut de Rome.

À l'issue du procès, aucun accusé n'a été reconnu coupable des crimes contre l'humanité, le tribunal ayant, en cours de procès, décidé de requalifier les faits en meurtre simple en lieu et place des crimes contre l'humanité. Pour procéder à cette requalification, l'argumentation de du tribunal ne tient qu'à une phrase : « (...) le tribunal, qui est saisi des faits et non de la qualification telle que retenue dans l'acte d'accusation, disqualifiera l'infraction de crimes contre l'humanité (...) en celle de meurtre simple (...) »<fnref n="113" />. Cette requalification a été faite sur proposition du ministère public avec l'approbation de l'avocat des parties civiles. Ce dernier proposait toutefois de requalifier les faits en crimes de guerre « sur pied de l'article 173 et 174 du Code pénal militaire, afin de ne pas laisser ces faits impunis et de ne pas commettre ainsi un déni de justice ». Sa proposition n'a toutefois pas convaincu la Cour. Cette dernière s'est notamment référée aux travaux du professeur Akele Adau et de Mme Sita Mwila Akele pour soutenir que « le conflit armé ayant opposé de manière intermittente les éléments de la 95e brigade infanterie à leurs alliés Maï-Maï associés aux Hutus rwandais ne peut être assimilé à un conflit armé interne, les derniers cités ne constituant pas des groupes armés organisés évoluant sous un commandement responsable et exerçant sur une partie du territoire congolais un contrôle leur permettant de mener des opérations soutenues et concentrées »<fnref n="114" />. Sur cette base, la Cour a finalement conclu que les faits étaient constitutifs des meurtres simples à charge de l'un des prévenus, le sieur Beya, du fait que, même après la libération du camp Tshatshi, celui-ci a continué à

<footnote n="113">113 Arrêt Ankoro, p. 46.</footnote>

<footnote n="114">114 Idem, p. 47.</footnote>
lancer de bombes sachant que ces bombes toucheraient, en plus des combattants Maï-Maï,
la population civile d'Ankoro qui s'y était réfugiée, fuyant les combats.

Observations

L'arrêt *Ankoro* constitue une première tentative de la part des juridictions congolaises d'appliquer les qualifications juridiques prévues dans le Statut de Rome. Dans cette affaire, la Cour militaire est parvenue au constat selon lequel les faits soumis à son examen ne constituaient ni crimes contre l'humanité ni crimes de guerre, mais qu'ils étaient constitutifs de meurtres simples. Pour écarter ces deux qualifications, la motivation de l'arrêt n'est toutefois pas détaillée.

Par rapport aux crimes contre l'humanité, s'il est possible d'établir que le nombre
des victimes était effectivement élevé et d'en déduire d'une certaine manière le caractère
généralisé des attaques, il est en revanche difficile d'établir que ces attaques étaient commises
« en application ou dans la poursuite de la politique d'un État ou d'une organisation ayant
pour but une telle attaque », ainsi que l'exige l'article 7(2)(a) du Statut de Rome. Même
par rapport au caractère généralisé de ces attaques, l'arrêt présente une difficulté certaine
lorsqu'il se limite à donner le nombre total des victimes sans les répartir en fonction des
parties au conflit de sorte qu'il est difficile d'imputer la souffrance de telles victimes à l'une
ou l'autre partie au conflit.

Quant aux crimes de guerre, l'arrêt présente quelques difficultés. Premièrement, son
argumentation semble trahir le fait que l'arrêt a cherché à appréhender la notion de conflit
armé non international par référence à l'article 1er du Protocole II, qui exige (i) un conflit
armé prolongé ; (ii) le caractère organisé des groupes armés impliqués dans ledit conflit
armé, (iii) un commandement responsable et même (iv) un contrôle territorial. L'arrêt semble
donc avoir écarté l'article 8(2)(f) du Statut de Rome qui n'exige que le caractère organisé
des groupes armés et le caractère prolongé du conflit armé, c'est-à-dire plus précisément
l'intensité du conflit. Il est donc surprenant qu'un tribunal qui prétend appliquer le Statut
de Rome écarte celui-ci pour se référer au Protocole II sur la question de la définition du
conflit armé non international.

Deuxièmement, l'examen des incidents d'Ankoro indique que le conflit avait une
intensité suffisante pour ne pas le ramener à des actes sporadiques de violences : même si
les affrontements n'ont duré que quelques jours, les moyens qui ont été mobilisés ainsi que
le nombre des victimes que ce conflit a occasionné étaient suffisamment importants pour
établir cette intensité.

Troisièmement, le caractère organisé des groupes armés semble lui aussi avoir été
présent. Certes, l'arrêt se réfère à plusieurs reprises à « un Maï-Maï porteur d'armes
de guerre et d'un tricot bleu avec des étoiles jaunes devant »<fnref n="115" /> sans que l'on sache qui
exactement était cet individu par rapport aux groupes armés des Maï-Maï (était-ce le chef
des Maï-Maï ?). Au regard de cet élément, l'on peut être porté à croire que la Cour militaire

<footnote n="115">115 *Idem*, p. 28.</footnote>
ne disposait pas d'élément lui permettant de dire que les FARDC avaient un interlocuteur valable devant elles et que cette coalition entre Maï-Maï et Hutus rwandais constituait des groupes armés non organisés et non dotés d'un commandement responsable. En réalité, la Cour n'a pas approfondi cette question. En effet, il est curieux que la Cour militaire parle de « Hutu-rwandais » sans jamais mentionner les « FDLR », alors que d'une part, l'on sait qu'en 2004, année de l'arrêt Ankoro, ces Hutus-rwandais étaient déjà organisés au sein des FDLR dont l'apparition remonte à 2000, et que d'autre part, la naissance de ce groupe armé était en partie l'œuvre du président Laurent-Désiré Kabila qui cherchait à créer des groupes paramilitaires contre le RCD dans le cadre de ce qui a été appelé la Deuxième Guerre du Congo. En effet, la première fois qu'on voit apparaître le sigle « FDLR » dans un rapport (le neuvième) du Secrétaire général des Nations Unies c'est en 2001. Dans ce 9e rapport, il était fait allusion aux « combattants censés être des Rwandais » basés dans le camp militaire de Kamina au Katanga et représentés par des FLDR qui manifestement avaient le soutien du gouvernement congolais de l'époque<fnref n="116" />. Avant ce 9e rapport, les combattants rwandais étaient désignés par des mots tels que les « Hutu-rwandais »<fnref n="117" /> ou encore les « FAR/Interahamwe », étant entendu que le sigle « FAR » désigne les Forces armées rwandaises, l'armée du président Habyarimana, tandis que la milice Interahamwe était celle qui avait soutenu politiquement ce régime<fnref n="118" />. Il est ainsi étrange que la Cour militaire du Katanga, se prononçant en 2004, ait continué à employer l'appellation des « Hutus rwandais » ; qu'elle n'ait pas cherché à établir des liens entre ces Hutus rwandais et les FDLR ; et finalement qu'elle ait mis en doute leur organisation interne.

Finalement, s'il est moins contestable que les incidents d'Ankoro aient été constitutifs des crimes contre l'humanité au regard de l'article 7 du Statut de Rome, il semble toutefois que la Cour ait eu tort de rejeter la qualification des crimes de guerre proposée par l'avocat des parties civiles et qu'en procédant comme elle l'a fait, la Cour n'a pas donné aux faits la qualification juridique qu'ils méritaient.

<footnote n="116">116 Neuvième rapport du Secrétaire général des Nations Unies sur la Mission de l'Organisation des Nations Unies en République démocratique du Congo, S/2001/970, 16 octobre 2001, § 36-37. Dans ce rapport, on trouve un chapitre intitulé les « Combattants rassemblée à Kamina ». Par rapport à ceux combattants, le Secrétaire général affirme qu'« au cours de [son] séjour, le président [Laurent-Désiré] Kabila a invité la MONUC à visiter le camp de Kamina (Province du Katanga), où seraient regroupés quelque 3000 hommes censés être des combattants rwandais » (§ 36). Le même rapport renseigne également (§ 37) qu'« à sa demande, l'équipe de la MONUC a été accompagnée par des représentants du Gouvernement de la République démocratique du Congo. La délégation du Gouvernement a été menée par le Ministre de sécurité Mwenze Kongolo, qui a inclus dans sa suite des membres d'un groupe rwandais appelé les Forces démocratiques de libération du Rwanda (FDLR). Certains membres du Corps diplomatique ont fait partie de ce déplacement. Les FDLR se sont présentées eux-mêmes comme représentant les combattants rassemblés à Kamina et ont formulé un certain nombre de revendications d'ordre politique à l'intention du Gouvernement Rwandais ».</footnote>

<footnote n="117">117 Cinquième rapport du Secrétaire général sur la Mission de l'ONU en RDC, Doc. ONU S/2000/1156, 6 décembre 2000, § 67.</footnote>

<footnote n="118">118 Neuvième rapport du Secrétaire général des Nations Unies sur la Mission de l'Organisation des Nations Unies en République démocratique du Congo, S/2001/970, 16 octobre 2001, § 22. Dans ce paragraphe de ce rapport, le RCD a dénoncé le fait que, selon lui, « un avion s'était posé à 180 km à l'ouest de Bukavu pour ravitailler les combattants Maï-Maï et ceux des ex-FAR/Interahamwe ».</footnote>
## 2. Affaire Kalonga et consorts

L'affaire Kalonga tire son origine d'une attaque perpétrée au courant de l'année 2004 par des individus que le TMG de Kindu qualifie de « miliciens Mayi-Mayi » contre les habitants de la localité de Kimanga en province du Maniema pendant que les hostilités avaient pratiquement pris fin<fnref n="119" />. En ce soir du jour de l'attaque, le groupe de miliciens précités, dont le nombre exact n'est pas déterminé dans le jugement, a forcé les portes des habitations de la population de Kimanga et y a pénétré. Armes à la main, ils ont pillé ces habitations et ont enlevé 10 femmes au total qu'ils ont emmenées jusqu'à leur point de commandement. Ces femmes se sont vues imposer des rapports sexuels durant toute la nuit par ces miliciens. Le lendemain matin, ayant constaté que certaines d'entre ces femmes avaient des seins gonflés du fait qu'elles allaitaient encore leur bébé, ces miliciens les ont libérées, tout en gardant cependant l'une d'elles qui ne présentait pas de signe d'allaitement. Cette dernière a été soumise à l'esclavage sexuel pendant près de 3 mois.

Ces faits ont entraîné les poursuites devant le TMG de Kindu d'un nombre indéterminé d'individus, dont M. Kalonga Katamisi Constantin et M. Amisi (non autrement identifié) en fuite, pour « avoir, par coopération directe, enlevé du village de Kimanga dix personnes de sexe féminin (...) pour aller en abuser sexuellement dans la forêt ». La qualification juridique employée dans l'acte d'accusation était celle de crimes contre l'humanité en vertu de l'article 7 du Statut de Rome. À l'issue de leur procès, tous les accusés, dont un seul a été identifié, ont été reconnus coupables de crimes contre l'humanité. Ils ont, en conséquence, été condamnés à la peine capitale.

## Argumentation

Pour retenir la qualification des crimes contre l'humanité, le tribunal a estimé que cette incrimination exige la réunion de trois éléments constitutifs<fnref n="120" />. Le premier se rapporte à « l'auteur de l'infraction ». Le tribunal l'a jugé établi puisque les accusés étaient « des personnes physiques et non des mineurs »<fnref n="121" /> ; qu' « étant dans la milice Maï-Maï [ils étaient] parmi les détenteurs de la puissance publique puisque détenteurs d'arme et d'autorité » ; et qu' « ils [étaient] poursuivis à titre individuel et non pas en tant que membre du mouvement Maï-Maï »<fnref n="122" />. Le deuxième élément énoncé par le tribunal est l'existence des « faits punissables, c'est-à-dire, les violations graves du droit international ». Le tribunal l'a jugé établi en énumérant les textes légaux punissant les comportements visés. Le troisième élément enfin est l'élément intentionnel. Le tribunal l'a estimé « établi par le fait que nul n'est pénalement responsable et ne peut être puni à raison d'un crime s'il le commet sans intention et connaissance »<fnref n="123" /> ; que « les accusés avaient adopté leur comportement avec

<footnote n="119">119 TMG/Kindu, MP et PC c. Kalonga et consorts, affaire n° RP 011/05, 26 octobre 2005 (ci-après, « jugement Kalonga et consorts »).</footnote>

<footnote n="120">120 Jugement Kalonga, p. 5-6.</footnote>

<footnote n="121">121 Idem, p. 5.</footnote>

<footnote n="122">122 Idem.</footnote>

<footnote n="123">123 Idem.</footnote>
intention et connaissance » et que Kalonga et ses compagnons avaient lancé leur attaque contre une « population civile » que constituaient les femmes enlevées puis violées<fnref n="124" />. Sur cette base, le TMG de Kindu a conclu « qu'il ne faisait plus l'ombre d'aucun doute que tous les éléments requis sont suffisants pour faire application (...) [de l'article 7 du Statut de Rome] »<fnref n="125" />.

## Observations

Le jugement *Kalonga et consorts* peut être considéré comme le premier dans lequel un tribunal militaire a effectivement appliqué les qualifications juridiques tirées du Statut de Rome. La manière dont cette qualification a été faite n'est toutefois pas entièrement convaincante, ainsi qu'on le démontrera à travers deux observations principales, l'une portant sur les peines prononcées et l'autre sur les exigences contextuelles propres aux crimes contre l'humanité.

Par rapport aux peines appliquées, on a vu que les accusés ont tous été condamnés à la peine capitale alors que cette peine n'est pas prévue dans le Statut de Rome et que le ministère public avait requis une peine de servitude pénale à perpétuité. En outre, cette condamnation à mort a été prononcée contre des inconnus dont le nombre n'est même pas déterminé. Sur la question des poursuites et de la condamnation des inconnus, l'affaire *Kalonga et consorts* semble être une application des dispositions ambiguës (articles 167 et 168) du Code judiciaire militaire qui autorisent les poursuites contre les inconnus<fnref n="126" />. Par ailleurs, ces accusés ont également été condamnés au paiement des frais d'instance ou, à défaut, à 30 jours de contrainte par corps. Pourtant, ici aussi l'on peut se demander d'où ces individus (inconnus) tireraient les 30 jours pour « purger » la contrainte par corps, puisqu'ils seraient, en principe, déjà exécutés.

Quant aux exigences contextuelles des crimes contre l'humanité, l'argumentation est très lacunaire. Le jugement affirme que ces actes constituent des crimes contre l'humanité en vertu de l'article 7 du Statut de Rome. L'on sait que cet article définit les crimes contre l'humanité comme comprenant une attaque de caractère généralisé ou systématique lancée dans la poursuite ou en application de la politique d'un État ou d'une organisation ayant pour but une telle attaque. Ainsi, les enjeux de cette qualification résident dans ses exigences contextuelles que sont le caractère généralisé ou systématique de l'attaque et dans l'élément politique de cette attaque, c'est-à-dire être lancée dans la poursuite ou en application de la politique d'un État ou une organisation ayant pour but une telle attaque.

Dans le jugement *Kalonga et consorts*, il n'a été démontré ni le caractère généralisé ou

<footnote n="124">124 *Idem*, p. 6.</footnote>

<footnote n="125">125 *Idem*.</footnote>

<footnote n="126">126 L'article 167 du Code judiciaire militaire congolais est ainsi formulée : « lorsqu'une infraction de la compétence des juridictions militaires est commise et que les auteurs en sont restés inconnus ou lorsque l'identification ne résulte pas expressément des pièces produites, il y a présomption que la qualité des auteurs les rend justiciables de ces juridictions ». L'article 168 du même Code quant à lui dispose que « l'ordre de poursuites peut, dans le cas prévu à l'article 167, être donné contre les personnes non identifiées ».</footnote>
systématique de l'attaque ni l'existence d'une organisation ni encore l'élément politique de cette attaque. Certes, par rapport au caractère généralisé de l'attaque, le nombre relativement élevé des victimes de viol peut permettre de l'établir. Toutefois, l'existence d'une organisation est plus que douteuse puisque le jugement dit lui-même que ces individus « sont poursuivis comme des personnes physiques et non pas tout le mouvement Mayi-Mayi »<fnref n="127" />. Certes, pour commettre un crime contre l'humanité, l'auteur n'a pas besoin de faire partie de l'organisation qui planifie, ordonne ou encourage les attaques contre une population civile, ainsi que l'ont rappelé le jugement *Katanga* et le jugement *Bemba* rendus par la CPI<fnref n="128" />. Il est donc possible qu'un individu isolé commette un crime contre l'humanité dès lors que par son acte, il entend contribuer à une attaque ordonnée ou encouragée par un État ou une organisation ayant pour but une telle attaque. La situation de ceux qu'on appelle communément des « loups solitaires », qui contribuent aux attaques de l'organisation terroriste de l'État islamique (Daesh) sans nécessairement ou formellement en faire partie rentre dans cette hypothèse. Toutefois, même dans cette hypothèse, il est toujours nécessaire d'établir l'existence de l'organisation qui est à l'origine des attaques et le lien entre les attaques de ces loups solitaires et la politique de cette organisation.

Dans l'affaire *Kalonga et consorts*, il était donc important d'établir l'existence d'une organisation. À cet égard, se contenter de parler des « Mayi-Mayi » ou encore de « mouvement Maï-Maï » sans autres précisions n'est pas suffisant puisqu'il n'existe pas un seul groupe Maï-Maï, mais plusieurs groupes voire des groupuscules de ce type sans coordination entre eux. Il était donc important que le tribunal précise quels Maï-Maï il s'agissait et de décrire l'organisation interne de ce groupe armé. Et comme, la preuve de l'existence d'une organisation n'a pas été fournie, il devient difficile de chercher l'élément politique consistant au fait que les actes en question ont été ordonnés ou encouragés par cette organisation dont l'existence n'a pas été établie. Finalement, il devient très difficile de voir dans les actes commis par M. Kalonga et les autres, des crimes perpétrés dans la poursuite ou en application de la politique d'une organisation.

Il s'ensuit donc que les exigences contextuelles des crimes contre l'humanité n'ont pas été établies dans cette affaire. Dans ces conditions, il devient douteux de soutenir la qualification des crimes contre l'humanité. En remettant en cause la pertinence de la qualification des crimes contre l'humanité, cela n'implique toutefois pas que le comportement de ces miliciens est licite et que ces individus doivent bénéficier de l'impunité. Tel qu'il ressort des éléments du jugement cependant, l'affaire semble avoir trait à un cas de banditisme de quelques hors-la-loi qui se faisaient passer pour des « miliciens Mayi-Mayi ».

<footnote n="127">127 *Idem*, p. 6.</footnote>

<footnote n="128">128 CPI (Ch. 1ère Inst. II), *Le Procureur c. Katanga*, « Jugement rendu en application de l'article 74 du Statut », Doc. ICC-01/04-01/07-3436, 7 mars 2014 (ci-après, le « Jugement Katanga »), § 1115 ; CPI (Ch. 1ère Inst. III), *Le Procureur c. Bemba*, « Jugement rendu en application de l'article 74 du Statut », Doc. ICC-01/05-01/08, 21 mars 2016 (ci-après, le « Jugement Bemba »), § 161.</footnote>
### 3. Affaire Songo Mboyo

L'affaire Songo Mboyo concerne une révolte des militaires du 9ᵉ bataillon-infanterie basé à Songo Mboyo dans l'ex-province de l'Équateur face au détournement de leur solde par leur supérieur hiérarchique, le capitaine Ramazani. Dans cette révolte qui a eu lieu le 23 décembre 2003, ces militaires ont, dans un premier temps, cherché à mettre la main sur le capitaine précité. N'y étant pas parvenus parce que l'intéressé s'était déjà enfoui avec l'enveloppe salariale, ils se sont alors déchaînés sur la population civile. Armes à la main et sous le crépitement des balles, ils se sont livrés au pillage et au viol d'au moins 31 femmes, y compris sur la personne de dame Eugénie Bonyole, épouse du capitaine Ramazani. Le viol collectif commis sur cette dernière l'a été d'une manière tellement brutale que l'infortunée en est décédée quelques jours plus tard.

Ces actes ont entraîné des poursuites contre 12 militaires devant le TMG de Mbandaka, siégeant à Songo Mboyo, pour complot militaire, incitation des militaires à s'armer contre la population civile, outrage à supérieur, usurpation du commandement militaire, détournement d'armes de guerre, dissipation des munitions de guerre et pillage. En plus de ces crimes de droit commun reprochés aux 12 militaires arrêtés, 8 de ces militaires ont été poursuivis pour viols en tant que crimes contre l'humanité en vertu de l'article 7 du Statut de Rome. À l'issue de leur procès au premier degré, tous les accusés poursuivis pour viol en tant que crimes contre l'humanité en ont été reconnus coupables et ont été condamnés à la servitude pénale à perpétuité, bien qu'ayant été acquittés pour complot militaire<fnref n="129" />. Cette sentence a, dans la suite, été confirmée par la Cour militaire de l'Équateur<fnref n="130" />. Les deux décisions (1ᵉ et 2ᵉ degrés) n'ont toutefois pas précisé le sort réservé au capitaine Ramazani ni déterminé ce qu'est devenue l'enveloppe salariale qui était à l'origine de ce drame humain<fnref n="131" />.

### Argumentation

Pour conclure au viol en tant que crimes contre l'humanité, le TMG a commencé par définir et établir le viol en tant qu'acte matériel de ces crimes avant de vérifier si ces actes criminels ont été commis dans le contexte propre aux crimes contre l'humanité, c'est-à-dire dans le cadre d'une attaque généralisée ou systématique lancée contre une population civile, comme l'exige l'article 7 du Statut de Rome. L'approche adoptée par le TMG sur la question du viol est assez pertinente pour que l'on s'y attarde un peu avant d'analyser les exigences contextuelles des crimes contre l'humanité.

<footnote n="129">129 TMG/Mbandaka, MP et PC c. Bokila et consorts, « Jugement », RP 084/2005, 12 avril 2006, (ci-après, « Jugement Songo Mboyo »), in Revue Horizons (2006), p. 53-91.</footnote>

<footnote n="130">130 CM/Equateur, MP et PC c. Bokila et consorts, RPA 014/2006, 7 juin 2006 (ci-après, « Arrêt Songo Mboyo ») non publié.</footnote>

<footnote n="131">131 Jean-Pierre Fofe Djofia Malewa, « Commentaire du jugement Songo Mboyo : une illustration de l'éclairage de la justice nationale par les textes et la jurisprudence pénaux internationaux », in Horizons (Revue de Droit et de Science Politique du Graben), vol. 2, juin 2006, pp. 102-103.</footnote>
Viol : définition et preuve

Par rapport à la définition du viol, le tribunal a précisé que « le viol, comme acte inhumain, se définit différemment selon que l'on se trouve en droit interne qu'en droit international » ; que « l'interprétation comprise dans les éléments du crime, source complémentaire au Statut de Rome, donne au viol une extension très large comprenant ainsi tout autre acte inhumain à connotation sexospécifique ». Ainsi, poursuit le tribunal, « constitue le viol au sens du [Statut de Rome], « [le fait pour l'agent de prendre] possession du corps d'une personne de telle manière qu'il y a eu pénétration, même superficielle, d'une partie du corps de la victime ou de l'auteur par un organe sexuel, de l'anus ou du vagin de la victime par un objet ou toute partie du corps ». Appliquant cette approche aux faits qui lui ont été soumis, le tribunal a conclu que « dans le cas sous examen, il s'est agi de la conjonction sexuelle, l'intromission du membre viril des agents dans les parties vaginales des victimes de Songo Mboyo ». Même si le tribunal ne le dit pas spécifiquement, il apparaît que cette définition du viol est tirée du 1er alinéa des Éléments du crime relatif au viol en tant que crime contre l'humanité132.

Cependant, en définissant ainsi le viol, la grande question est celle de sa preuve, compte tenu des difficultés que les victimes peuvent avoir pour témoigner. Le tribunal en est lui-même conscient lorsqu'il déclare que « l'atteinte sexuelle est l'une des choses les plus difficiles à signaler à cause du contexte socio – culturel » puisque « dans presque toutes les sociétés, une femme, un homme ou un enfant qui porte des allégations des viols, de violence ou d'humiliation sexuelle a beaucoup à perdre et risque de faire l'objet d'énormes pressions ou d'ostracisme de la part des membres de sa famille immédiate et de la société en général » ; et que « compte tenu de son caractère d'intimité et d'humiliation, il paraît trop difficile de réunir pour la réalisation du crime autant des témoignages possibles »133.

Face à cette difficulté, la solution prônée par le tribunal consiste en ce que « la victime de l'infraction passe pour premier témoin parce qu'ayant vécu elle-même le fait ». Notons que cette solution, inspirée sans doute de la règle 63(4) du Règlement de procédure et de preuve devant la CPI, constitue une exception à deux principes importants : le principe selon lequel nul ne peut être témoin dans sa propre cause et celui qui veut que la crédibilité du témoignage soit aussi fonction du fait qu'il a été corroboré par d'autres témoignages de même qualité. Ainsi, en matière d'agression sexuelle, la corroboration n'est plus nécessaire134. L'approche est donc très favorable aux victimes. L'on notera cependant que, malgré la clarté de ce raisonnement, la Cour militaire de l'Équateur, siégeant en appel, est venue brouiller la question en soutenant, de façon surprenante, que « partant du principe de la liberté de la preuve, les déclarations d'une victime faites de façon complète peuvent constituer des preuves à charge des prévenus dès lors qu'elles sont corroborées par d'autres témoignages analogues »135. Outre le fait que cette affirmation est contraire à l'état de la

<footnote n="132">132 Jugement Songo Mboyo, in Revue Horizons (2006), pp. 77 à 78.</footnote>

<footnote n="133">133 Idem, p. 78.</footnote>

<footnote n="134">134 Règle 63(4) du RPP.</footnote>

<footnote n="135">135 Arrêt Songo Mboyo, p. 27.</footnote>
pratique judiciaire internationale qui n'exige pas la corroboration par d'autres éléments de
preuve en matière d'agressions sexuelles, l'on notera que la Cour a avancé cette affirmation
sans citer aucune source crédible.

En disant qu'en matière d'agressions sexuelles, la corroboration du témoignage de la victime n'est pas nécessaire, le jugement Songo Mboyo n'a pas voulu dire qu'il est interdit de vérifier la crédibilité de ce témoignage, qu'il faut prendre les déclarations de la victime pour une parole d'évangile ou la croire sur parole. Cependant, cette vérification doit être faite en ayant en tête la délicatesse du problème. En effet, l'on sait que la crédibilité d'un témoignage est généralement fonction de sa cohérence et de sa constance. Pourtant, en matière d'agressions sexuelles, ces exigences sont difficiles à satisfaire. Le tribunal lui-même le reconnaît lorsqu'il écrit que « les victimes, pour éviter de revivre les moments pénibles ou encore par gêne ou par honte, se taisent de certaines choses ou encore éprouvent d'énormes difficultés à se remémorer fidèlement certains épisodes de ce qu'elles ont vécus et confondent les lieux ou les dates ou ajoutent d'autres détails qui leur viennent à l'esprit à mesure qu'elles se sentent en confiance » ; que « cette attitude peut donner à tort l'impression que les témoignages ne sont pas fiables voire qu'ils ne sont pas crédibles » ; et qu' « il en est de même de celles qui peuvent ressentir le besoin d'en ajouter le plus possible pour que leur histoire fasse forte impression et soit crue ». Face à une telle situation, le tribunal a estimé qu' « il appartient donc au juge de fond de filtrer les témoignages en se débarrassant des choses exagérément déclarées »<fnref n="136" />.

Les témoignages dont il s'agit ici sont ceux qui sont faits par voie de déposition devant le juge. Mais, l'affaire *Songo Mboyo* met en avant un autre mode d'administration de la preuve de viol par témoignage : celui du testament rédigé par une victime décédée. Dans cette affaire en effet, l'une des victimes, Mme Bonyole, est décédée à la suite d'un viol collectif sur sa personne. Avant de rendre l'âme toutefois, elle a rédigé un testament dans lequel elle dénonçait les auteurs du viol, en les désignant par leurs prénoms, voire par leurs surnoms. Le ministère public a versé ce testament au dossier de preuve à charge des accusés. Lors du procès, les accusés ont contesté ce mode d'administration de preuve par testament au motif que « l'acte ne s'est pas conformé aux conditions de fond et de forme prescrites aux articles 766 et 770 du Code de la Famille », lesquelles conditions seraient prescrites à peine de nullité du testament.

Le tribunal a toutefois écarté cet argument en soutenant que, « par rapport à sa force
probante, il appartient au juge de fond d'en apprécier, car l'instance pénale est régie par le
principe de la liberté de preuve » ; et que « ne disposant rien du testament quant à sa forme
et à son contenu, l'écrit de [la victime décédée] doit être retenu comme témoignage préétabli
et, ce, conformément à la règle 68 du règlement de procédure et de preuve »<fnref n="137" />. On notera
toutefois que cette règle fait allusion à un témoignage qui avait été déposé devant une
autorité judiciaire nationale ou internationale et soumet la validité dudit témoignage au

<footnote n="136">136 Jugement *Songo Mboyo*, p. 76.</footnote>

<footnote n="137">137 *Idem*, p. 79.</footnote>
fait que le procureur et la Défense ont eu l'occasion de procéder à un contre-interrogatoire lors de cette déposition. Étendre cette règle à l'hypothèse d'un testament rédigé de façon libre par une victime et qui n'a même pas été déposé devant un notaire paraît discutable. Quoi qu'il en soit, c'est au tribunal d'apprécier le niveau de crédibilité d'un tel écrit, et le tribunal a bien raison de le rappeler.

Si l'on peut reconnaître à la victime du viol la qualité de témoin, ce qui est déjà une exception au principe selon lequel nul ne peut témoigner dans sa propre cause, cette qualité de témoin s'étend-elle aux dépositions portant sur des actes connexes au viol ? L'affaire Songo Mboyo porte en effet sur une situation où les agressions sexuelles ont été précédées d'actes de pillage de biens meubles des mêmes victimes. Il se faisait ainsi que les victimes du viol ont été en même temps les victimes du pillage de sorte que leur témoignage concernant le viol comprenait aussi et inévitablement celui du pillage. Le tribunal devait-il les considérer comme témoins uniquement du viol et ne pas leur reconnaître cette même qualité pour les actes de pillage commis dans le même contexte ? Ce n'est pas dans ce sens que les juges ont réfléchi. Pour eux en effet, dès lors que le tribunal a considéré que, conformément aux dispositions du Règlement de procédure et de preuve devant la CPI, en matière d'agression sexuelle, les dépositions des victimes faites sous serment peuvent être retenues comme témoignage avec force y afférent, ce même statut peut être étendu aux dépositions de ces mêmes victimes pour les actes connexes au viol, c'est-à-dire le pillage.

## Exigences contextuelles des crimes contre l'humanité

Sur la question des exigences contextuelles des crimes contre l'humanité, il faut rappeler que la Défense soutenait que « les faits déplorés ne [s'inscrivaient] pas dans le cadre d'une attaque généralisée faute d'élément de la planification et de la politique » puisque selon elle, « il [fallait] que l'État ou l'organisation favorise ou encourage activement une telle attaque ». Or, selon la Défense, « dans le cas sous examen, les viols de Songo Mboyo ne se sont pas commis en application ou dans la poursuite de la politique de la [RDC] ou du Mouvement de libération du Congo ou de toute autre organisation ». La Défense soutenait donc que cette attaque « était plutôt la résultante du mécontentement des militaires de l'ex 9e bataillon de fait du retard constaté dans la paie de leur solde ».

Cet argument n'a toutefois pas convaincu le TMG. Celui-ci a commencé par préciser que « l'attaque généralisée doit se distinguer de l'attaque systématique » de sorte que « si la première présente un caractère massif par la pluralité des victimes et que, menée collectivement, elle présente une gravité extrême, la deuxième quant à elle, implique la nécessité d'un plan préconçu ou une politique ». Ainsi, poursuit le tribunal, « l'attaque généralisée tient du fait de la pluralité des victimes, celle systématique tient du fait que l'acte est soigneusement organisé selon un modèle régulier en exécution d'une politique concertée mettant en œuvre des moyens publics ou privés considérables ». Par rapport spécifiquement au caractère généralisé de l'attaque, le tribunal a tenu à préciser « qu'il n'existe pas un critère quantitatif ou un tout à partir duquel le crime contre l'humanité est réalisé » ; qu' « il appartient au juge de fond d'en apprécier » ; et que « dans le cas sous
examen, la pluralité des victimes prises dans le contexte de la réalisation du crime suffit
pour caractériser l'aspect généralisé de l'attaque »<fnref n="138" />.

Ayant établi le caractère généralisé de l'attaque, le tribunal n'a pas jugé opportun d'aborder son caractère systématique, puisque les deux conditions sont alternatives. Il est directement passé à la question de savoir s'il s'agissait d'une « attaque lancée contre une population civile ». Sur ce point, le tribunal a commencé par définir cette expression en soutenant que « par population civile, il faut entendre les personnes qui ne participent pas directement aux hostilités, y compris les membres des forces armées qui ont déposé les armes et les personnes qui ont été mises hors combats ». Le tribunal a aussi soutenu que les termes « population civile » visent « les crimes d'une nature collective et exclut de ce fait des actes individuels des crimes au regard de la législation nationale n'atteignant pas le degré d'importance de crime contre l'humanité » ; que « dans le cas sous examen, les victimes de viol de Songo Mboyo, par leur nature collective et par la réalisation du crime répondent à la définition de la population civile, objet de l'attaque »<fnref n="139" />. Il a enfin soutenu que les accusés étaient conscients que leurs actes faisaient partie d'une attaque généralisée lancée contre la population civile ou, en tout cas, entendaient qu'ils en fassent partie.

Ce raisonnement a pratiquement été confirmé en appel par la Cour militaire de
l'Équateur. Contrairement au TMG dont le jugement brille par sa clarté, la Cour militaire
a cependant avancé une argumentation empreinte d'un certain nombre d'ambiguïtés. En
effet, sur les exigences contextuelles, l'argumentation de la Cour se résume en trois choses.
Premièrement, elle a rappelé les éléments constitutifs du crime de viol en tant que crimes
contre l'humanité, en reprenant pratiquement ce que le TMG venait de dire. Ensuite,
s'inspirant apparemment du jugement *Musema* du TPIR, elle est revenue sur la signification
du caractère généralisé d'une attaque en soutenant qu' « il a été jugé que le caractère
généralisé peut résulter du fait que l'acte présente un caractère massif, fréquent, et que,
mené collectivement, il revêt une gravité considérable et est dirigé contre une multiplicité
des victimes »<fnref n="140" />. Enfin, elle a déclaré que « le viol commis par les militaires dans le cas de
figure constitue une forme de torture à des fins d'humiliation » ainsi qu' « une atteinte à
la dignité de la personne dès lors qu'il est commis par un agent de la fonction publique ».
Le reste de son raisonnement se rapporte à la preuve du viol.

Observations

Tant le jugement que l'arrêt *Songo Mboyo* appellent quelques observations sur les exigences contextuelles. Avant de les formuler, il importe d'abord de saluer la qualité rédactionnelle du jugement du TMG. Ce jugement a en effet été rédigé dans un style correct, clair, précis et incontestablement marqué par un esprit de synthèse. Il traduit la volonté des juges de ne pas se perdre dans des considérations superflues grossissant inutilement le nombre de

<footnote n="138">138 Idem, p. 85.</footnote>

<footnote n="139">139 Idem.</footnote>

<footnote n="140">140 Arrêt *Songo Mboyo*, p. 27.</footnote>
pages. Il se caractérise par ailleurs par une argumentation ordonnée suivant une structure cohérente et logique dans lequel le lecteur se retrouve facilement. L'on ne peut cependant pas en dire autant de l'arrêt rendu par la Cour militaire dans la même affaire ni de certaines autres décisions judiciaires qui seront examinées dans le cadre de cette étude.

Au-delà de la qualité rédactionnelle du jugement *Songo Mboyo* ainsi que de l'importance de l'apport qu'il fournit sur le mode d'administration de la preuve du viol en tant que crimes contre l'humanité, il s'avère toutefois que dans le fond, son approche appelle quelques remarques d'abord sur la définition du viol ensuite sur les exigences contextuelles des crimes contre l'humanité.

Concernant la définition du viol, l'on peut certes se féliciter de l'approche soutenue par le tribunal consistant à enlever au viol une connotation sexospécifique. Cette approche était importante puisqu'au moment où le jugement a été rendu, le droit congolais limitait la notion de viol aux seuls actes commis par un homme contre une femme. Ainsi, les agressions sexuelles dont pouvaient être victimes les hommes par d'autres hommes, telles que celles qui sont survenues dans le cadre du procès de Walikale qu'on verra plus loin, échappaient à l'incrimination du viol. Notons toutefois que le recours au droit international quant à la définition du viol n'était pas nécessaire dans cette affaire puisqu'aucun viol n'a été commis contre un homme. Mais, la difficulté de ce jugement réside essentiellement dans son silence sur un élément caractéristique du viol qu'est l'absence de consentement de la victime. Les Éléments du crime ont précisé à cet égard que pour qu'il y ait viol, il faut démontrer que « l'acte a été commis par la force ou en usant à l'encontre de ladite ou desdites ou de tierces personnes de la menace de la force ou de la coercition, telle que celle causée par la menace de violences, contrainte, détention, pressions psychologiques, abus de pouvoir, ou bien à la faveur d'un environnement coercitif, ou encore en profitant de l'incapacité de ladite personne de donner son libre consentement ». Il est étonnant que le tribunal soit resté silencieux sur cette exigence qui fonde pourtant la particularité du viol. Il existe apparemment une controverse sur la question de savoir si l'élément caractéristique du viol doit résider dans l'usage de la force, ainsi que le soutient les Éléments du crime, et plus tard le jugement *Bemba*<fnref n="141" />, tel qu'il a été récemment commenté par un auteur<fnref n="142" />, ou si la particularité du viol devrait plutôt résider dans l'absence de consentement. C'est en effet cette dernière approche qui a été mise en avant par la Cour européenne des droits

<footnote n="141">141 CPI (Ch. 1ère Inst. III), *Le Procureur c. Bemba*, « Judgment pursuant to Article 74 of the Statute », Doc. ICC-01/05-01/08-3343, 21 mars 2016, §§ 105-106 : « The Chamber notes that the victim's lack of consent is not a legal element of the crime of rape under the Statute. The preparatory works of the Statute demonstrate that the drafters chose not to require that the Prosecution prove the non-consent of the victim beyond reasonable doubt, on the basis that such a requirement would, in most cases, undermine efforts to bring perpetrators to justice. Therefore, where "force", "threat of force or coercion", or "taking advantage of coercive environment" is proven, the Chamber considers that the Prosecution does not need to prove the victim's lack of consent ».</footnote>

<footnote n="142">142 Janine Natalya Clark, « The First Rape Conviction at the ICC: An Analysis of the *Bemba* Judgment », JICJ, vol. 14, 2016, pp. 667-687.</footnote>
de l'homme dans l'affaire *M.C. c. Bulgarie*<fnref n="143" />. Il est intéressant de noter que pour parvenir
à cette conclusion la Cour européenne s'est notamment fondée sur le jugement *Kunarac* et
consorts dans lequel la Chambre de première instance du TPIY avait critiqué l'approche
adoptée dans le jugement *Furundžija* qui exigeait la force ou la menace de son usage pour
qu'il y ait viol<fnref n="144" />. L'approche de la Cour européenne apparaît en effet la plus appropriée
pour réprimer un viol commis sans aucune violence, c'est-à-dire sans l'usage (ou menace) de
la force, mais qui n'en est pas moins un véritable viol puisque le consentement y est absent.

Quant aux exigences contextuelles des crimes contre l'humanité, l'on a vu que
l'article 7 exige de l'attaque d'être généralisée « ou » systématique, ce qui implique que
ces deux caractères ne sont pas cumulatifs, mais alternatifs de telle sorte qu'une fois établi
le caractère généralisé d'une attaque, il n'est plus nécessaire d'en rechercher le caractère
systématique. L'on a également vu que cet article exige que les crimes contre l'humanité
soient commis dans le cadre d'une attaque lancée dans la poursuite ou en application de la
politique d'un État ou d'une organisation ayant pour but une telle attaque.

Dans l'affaire *Songo Mboyo*, la manière dont les juges ont défini l'attaque généralisée correspond avec celle des TPI et surtout avec celle de la CPI. Ces juges ont également raison de soutenir que les deux caractères (généralisé ou systématique) sont alternatifs et que l'établissement de l'un des caractères rend inutile de rechercher l'autre. Cependant, les exigences contextuelles des crimes contre l'humanité ne s'arrêtent pas là. Le caractère généralisé d'une attaque n'est pas suffisant à lui seul pour établir les crimes contre l'humanité. Encore faut-il démontrer que cette attaque a été « lancée contre une population civile ». Que signifie exactement cette expression ? Il apparaît que pour les juges de Songo Mboyo (TMG comme Cour militaire), cette expression signifie qu'il faut établir que les victimes appartenaient à la population civile par opposition aux combattants. En interprétant cette expression de cette manière-là, l'on constate que les juges en question n'ont pas recouru au paragraphe 2 (a) de l'article 7 du Statut de Rome, consacré pourtant à la définition de cette expression. Ils se sont plutôt placés dans le contexte du droit des conflits armés en parlant des combattants et de population civile, alors que les crimes contre l'humanité peuvent être commis en période de paix et que dans le cadre de l'affaire *Songo Mboyo*, nul n'a prétendu qu'il existait un « conflit armé » au sens du droit international des conflits armés.

Pourtant, la signification de l'expression « attaque lancée contre la population civile »
ne réside pas dans la distinction entre combattant et population civile. L'article 7(2)(a) du
Statut de Rome a tenu à préciser que « par "attaque lancée contre une population civile", on
entend le comportement qui consiste en la commission multiple d'actes visés au paragraphe

<footnote n="143">143 CEDH, *M.C. c. Bulgarie*, « Arrêt », requête n° 39272/98, 4 décembre 2003, § 166: « In the light of the above, the Court is persuaded that any rigid approach to the prosecution of sexual offences, such as requiring proof of physical resistance in all circumstances, risks leaving certain types of rape unpunished and thus jeopardising the effective protection of the individual's sexual autonomy. In accordance with contemporary standards and trends in that area, the member States' positive obligations under Articles 3 and 8 of the Convention must be seen as requiring the penalisation and effective prosecution of any non-consensual sexual act, including in the absence of physical resistance by the victim ».</footnote>

<footnote n="144">144 *Idem*, §§ 104-105.</footnote>