l'approche fondée sur le contrôle exercé sur le crime et non l'approche subjective comme le prétend la Cour militaire de Bukavu.

Deuxièmement, même en retenant l'approche subjective, il apparaît que la manière dont elle a été appliquée dans l'affaire Kîbibi et consorts traduit une compréhension pour le moins problématique de cette approche. En effet, la Cour militaire affirme à juste titre que « l'approche subjective écarte l'importance de la contribution à la commission de l'infraction (...) pour mettre l'accent sur l'état d'esprit dans lequel la contribution du crime a été apportée ». Pourtant, au moment d'appliquer cette approche aux faits de la cause, la Cour conclut que « tous les prévenus présents sur le théâtre des opérations doivent être considérés comme auteurs des actes répréhensibles qui ont été commis du 1er au 2 janvier 2011 à Fizi dans la mesure où chaque acte commis individuellement par chacun d'eux constituait une contribution importante à la réalisation des crimes de masse qui ont été perpétrés et que les intéressés ont agi de concert » ; et que « ceux qui n'ont pas matériellement posé les actes incriminés ont tout au moins assisté en spectateurs approbateurs en encourageant par leur présence et par leurs encouragements la commission des infractions ». En argumentant sa décision de la sorte, il est difficile de soutenir que la Cour militaire a appliqué une approche « subjective » alors qu'elle met l'accent sur l'importance de la contribution plutôt que sur l'état d'esprit ayant animé les acteurs criminels. Tout en affirmant adopter une approche dite subjective, la Cour a donc finalement avancé une argumentation beaucoup plus proche de l'approche dite objective.

Troisièmement, lorsqu'on applique à cette affaire la doctrine de la coaction fondée sur le contrôle exercé sur le crime, telle qu'elle a été énoncée dans la Décision Lubanga, on se heurte inévitablement à une grande difficulté. En effet, cette décision avait soutenu que « la notion de coaction fondée sur le contrôle exercé conjointement sur le crime a pour origine le principe de la division des tâches essentielles en vue de la commission d'un crime entre deux ou plusieurs personnes agissant de manière concertée. Ainsi, bien qu'aucune de ces personnes ne détienne le contrôle d'ensemble de l'infraction parce qu'elles dépendent toutes les unes des autres pour sa commission, elles partagent toutes le contrôle, car chacune d'elles pourrait compromettre la réalisation du crime si elle n'exécutait pas sa tâche »<fnref n="537" />. La CPI avait également précisé que la théorie de la coaction fondée sur le contrôle sur le crime repose notamment sur deux éléments objectifs : (i) l'existence d'un accord ou d'un plan commun entre deux ou plusieurs individus et (ii) l'apport, de la part de chaque coauteur, d'une contribution essentielle et coordonnée aboutissant à la réalisation des éléments objectifs du crime<fnref n="538" />. Sur le caractère « essentiel » de cette contribution, la CPI avait tenu à souligner que l'importance de cette contribution doit être telle que le coauteur peut être « capable de compromettre la réalisation du crime en s'absentant d'apporter sa contribution »<fnref n="539" />.

Or, quand on applique ces deux exigences à l'affaire Kîbibi et consorts, on constate que la Cour militaire de Bukavu n'a nulle part cherché à établir (i) l'existence d'un éventuel accord

<footnote n="537">537 Idem, § 342.</footnote>

<footnote n="538">538 Idem, § 343 et seq.</footnote>

<footnote n="539">539 Idem, § 347.</footnote>
ou d'un plan commun dans lequel seraient impliqués les prétendus coauteurs ni (ii) que les
contributions des accusés étaient tellement importantes que les crimes contre l'humanité
n'auraient pas été commis si ces accusés s'étaient abstenus d'apporter leur contribution.
Pour rappel, le colonel Kibibi a été poursuivi pour avoir « ordonné » ces crimes et pour
avoir lui-même commis physiquement un des crimes contre l'humanité, à savoir le viol ;
tandis que ses autres coaccusés étaient poursuivis pour avoir physiquement commis ces
crimes sur ordre de l'accusé Kibibi.

Dès lors que les crimes ont apparemment été commis sur ordre du colonel Kibibi, la Cour militaire aurait dû se limiter à retenir la responsabilité du colonel précité pour avoir « ordonné » ces crimes en se fondant sur l'article 25(3)(b) du Statut de Rome, tandis que la responsabilité des autres coaccusés aurait été fondée sur la perpétration directe (article 25(3)(a)) d'autant plus que l'ordre du supérieur hiérarchique ne constitue pas une cause d'exonération de la responsabilité pénale. En recourant à la théorie de la coaction, la Cour a voulu faire du colonel Kibibi quelque chose de plus qu'un simple donneur d'ordre criminel. Elle a en fait tenté de l« élever » au rang d'un « coauteur indirect » des crimes commis par les autres coaccusés tout en réduisant ces derniers au rang de simples « instruments » par lesquels le colonel Kibibi a commis ces crimes (commission par l'intermédiaire d'un autre personne). Mais, la manière dont la Cour militaire a procédé se révèle peu convaincante. Finalement, il s'avère que le recours à la doctrine de la coaction soi-disant sur la base de l'approche subjective qu'aurait énoncée la Décision Lubanga n'a fait que compliquer les choses.

4. Affaire Balumisa et consorts

Dans l'affaire *Balumisa et consorts*, la Cour militaire de Bukavu a, dans la motivation de sa décision, également abordé les questions de la responsabilité pénale individuelle des accusés au regard de l'article 25 du Statut de Rome, quand bien même l'acte d'accusation mentionnait les modes de participation criminelle fondés sur les articles 5 et 6 du Code pénal militaire et l'article 21 du Code pénal ordinaire. Rappelons très brièvement que cette affaire, qui comporte beaucoup de ressemblances avec l'affaire *Kibibi et consorts*, portait elle aussi sur des actes des représailles que les militaires FARDC ont commis contre la population de la localité de Katasomwa où un militaire surnommé « Le Blanc » a été abattu par un civil arbitrairement arrêté par le militaire précité, ledit civil ayant réussi à lui arracher son arme. Ici encore, au cours de ces représailles, les militaires ont commis des actes criminels, y compris le viol, qui ont été qualifiés de crimes contre l'humanité en vertu de l'article 7 du Statut de Rome<fnref n="540" />.

Sur la question de la responsabilité pénale des accusés, la Cour militaire a, dans une première partie de son arrêt consacrée aux crimes contre l'humanité par viol, commencé par faire remarquer « que les prévenus à charge desquels cette infraction [de viol] a été mise sont poursuivis pour avoir agi conjointement ». Elle a ensuite reproduit ce qu'elle avait précédemment déclaré dans l'affaire *Kibibi et consorts* sur la soi-disant analyse faite par la

<footnote n="540">540 Arrêt *Balumisa et consorts*.</footnote>
CPI dans la Décision *Lubanga* au sujet de la théorie de la coaction<fnref n="541" />. Sur la base de ces propos imputés à tort à la CPI, la Cour militaire a adopté ce qu'elle considérait comme l'approche subjective de la coaction. Et, dans un passage qui rappelle fort bien l'arrêt *Kibibi et consorts*, elle a considéré que « tous les prévenus présents sur les lieux où les crimes ont été commis doivent être considérés comme auteurs des actes répréhensibles qui ont été commis du 26 au 29 septembre 2009 à Katasomwa et ses environs dans la mesure où chaque acte commis individuellement par chacun d'eux constituait une contribution à la réalisation des crimes de masse qui ont été perpétrés et que les intéressés ont agi de concert » ; et que « ceux qui n'ont pas matériellement posé les actes incriminés ont tout au moins assisté en spectateurs approbateurs en encourageant par leur présence et par leurs exhortations implicites ou explicites la commission des infractions »<fnref n="542" />.

Dans une deuxième partie du même arrêt consacrée aux crimes contre l'humanité par d'autres actes inhumains de caractère analogue, la Cour militaire a déclaré qu'« au sujet de la responsabilité, l'article 25(3) du Statut de Rome précise que celle-ci est engagée lorsqu'une personne commet un crime individuellement, conjointement avec une autre personne ou par l'intermédiaire d'une autre personne ». La Cour a également affirmé que « les points b), c) et d) ajoutent que cette responsabilité individuelle est également retenue : lorsque l'auteur ordonne, sollicite ou encourage la commission du crime commis ou tenté ; lorsque l'auteur apporte son aide, son concours ou toute autre forme d'assistance ; lorsque l'auteur contribue intentionnellement de toute autre manière à la commission du crime » ; et que « la contribution doit viser à faciliter l'activité criminelle et être faite en pleine connaissance de l'intention du groupe ».

Appliquant ce cadre conceptuel à l'affaire soumise à son examen, la Cour militaire a soutenu que « dans le cas d'espèce les prévenus Chongo, Beni, Ekofo, Zihindula, Matabaro, Kanabo, Mirasalo étaient présents sur les lieux où les crimes ont été commis » ; que « ce sont en effet eux qui commandaient directement les hommes puisqu'ils étaient à la tête des compagnies » ; et que « le prévenu Makanyaka, Chef S2 du bataillon, a confirmé, ainsi que le commandant en second Elia, que ce sont les commandants de compagnie avec leurs hommes qui avaient déferlé sur Katasomwa et tous les actes posés lors de ces journées fatidiques sont leur œuvre »<fnref n="543" />.

Concernant l'accusé Makanyaka lui-même, la Cour a affirmé qu' « il a été vu par Elia avec une valise pillée et, contrairement à ce qu'il allègue, aucune preuve n'a été présentée attestant qu'il avait arrêté qui que ce soit » ; qu' « il en est de même de Balumisa et Elia qui, par leur passivité, se sont comportés en spectateurs approbateurs et ont, par cette attitude, apporté un encouragement ou un soutien moral aux pillards et aux violeurs alors qu'ils étaient sur les lieux du crime ou, tout au moins, à proximité de ceux-ci »<fnref n="544" />. La Cour

<footnote n="541">541 *Idem*, p. 23-24.</footnote>

<footnote n="542">542 *Idem*, p. 24.</footnote>

<footnote n="543">543 *Idem*.</footnote>

<footnote n="544">544 *Idem*, p. 27. À cet égard, la Cour s'est référée au paragraphe 33 du jugement *Bagilishema* du TPIR (référence à vérifier).</footnote>
a également analysé la responsabilité des accusés Balumisa et Elya Mungemba en tant que supérieur hiérarchique, responsabilité sur laquelle l'on reviendra plus loin.

Cet arrêt appelle quelques observations. En effet, la Cour n'a pas expliqué pourquoi elle a abordé séparément la responsabilité des accusés pour le viol en tant que crimes contre l'humanité et leur responsabilité pour autres actes inhumains (pillages, extorsions, etc.). Cette démarche est certainement liée au fait que la Cour a cherché à traiter la question des formes de responsabilité pénale dans la partie consacrée à la définition des crimes et plus précisément aux Éléments du crime, démarche dont on a déjà relevé les faiblesses. Quoi qu'il en soit, concernant la première partie de son analyse (responsabilité des accusés pour viol), les trois observations critiques précédemment émises dans l'arrêt *Kibibi et consorts* au sujet de la théorie de la coaction sont également applicables à cette affaire. La Cour a prétendu que ces trois individus sont responsables en tant que coauteurs, sans avoir démontré l'existence d'un accord préalable entre eux ni l'interdépendance qu'il y avait entre eux dans l'exécution du crime (contrôle conjoint exercé sur le crime). Ici aussi, la Cour a affirmé appliquer l'approche subjective, alors que c'est l'approche objective qui a en réalité été appliquée.

Quant à la deuxième partie (responsabilité des accusés dans les autres actes inhumains), les propos de la Cour militaire sont vagues par rapport au rôle joué par les accusés dans la commission de ces crimes. Le fait de reproduire *in extenso* l'article 25, qui prévoit toute une série d'hypothèses par lesquelles un individu peut être considéré comme pénalement responsable d'un crime ne dit rien sur la disposition précise qui a finalement été appliquée à chacun des accusés. De même, se contenter à déclarer que « les prévenus Chongo, Beni, Ekofo, Zihindula, Matabaro, Kanabo, Mirasalo étaient présents sur les lieux où les crimes ont été commis » ; et que « ce sont eux qui commandaient directement les hommes puisqu'ils étaient à la tête des compagnies » ne dit rien sur la question de savoir si ces crimes ont été commis suivant les ordres des précités ou si la Cour a retenu à leur charge leur responsabilité en tant que chefs militaires pour n'avoir pas empêché ces crimes. La suite de l'argumentation de la Cour militaire semble d'ailleurs exclure cette dernière éventualité puisque les seules responsabilités de supérieurs hiérarchiques que la Cour militaire a retenues ne sont que celles de Makanyaka et Elya Mungemba.

L'unique hypothèse qui restait était celle du spectateur approbateur à laquelle la Cour militaire a fait allusion. Or, cette hypothèse se heurte à trois difficultés : (i) elle n'a été retenue qu'à charge des accusés Balumisa et Elya Mungemba, ce qui laisse incertain le fondement exact de la responsabilité des autres coaccusés ; (ii) une telle responsabilité ne relève pas du litera a) de l'article 25(3) relatif à la coaction, mais du litera b) relatif à l'encouragement à commettre un crime, ce qui pose le problème de l'articulation entre la responsabilité des accusés pour crime de viol et leur responsabilité pour autres actes inhumains ; et (iii) la responsabilité pénale du spectateur approbateur ne peut être cumulée avec celle du supérieur hiérarchique prévue à l'article 28 comme le fait la Cour militaire. La Cour aurait donc dû traiter la question de la responsabilité de chacun des accusés
séparément afin de clarifier son rôle et de préciser la disposition précise de l'article 25 qui lui était applicable.

### 5. Affaire Maniraguha et Sibomana

Dans l'affaire Maniraguha et Sibomana, affaire qui portait sur des exactions des FDLR (Rasta) commises contre les populations du Sud-Kivu entre 2006 et 2007, lesquelles exactions ont été qualifiées de crimes contre l'humanité, le TMG de Bukavu a abordé la responsabilité des deux accusés sur la base de l'article 25 du Statut de Rome, alors même que dans l'acte d'accusation, ces deux individus étaient poursuivis « selon l'un des modes de participation criminelle prévus par les articles 5 et 6 du Code pénal militaire », pour crimes contre l'humanité en vertu de l'article 7 du Statut de Rome<fnref n="545" />. L'analyse du tribunal par rapport aux formes de responsabilité prévues à l'article 25 du Statut de Rome se révèle toutefois confuse dans la mesure où tantôt il soutient que les accusés sont responsables en tant que « coauteurs » (article 25(3)(a)), tantôt que l'un d'eux (M. Sibomana) est responsable en tant que complice (article 25(3)(d)). En effet, concernant la responsabilité de M. Sibomana, qui était le gardien des otages et butins issus de l'activité criminelle du groupe des Rasta, le tribunal a, dans un premier temps, soutenu que sa responsabilité était engagée au titre de l'article 25(3)(d) du Statut de Rome en raison du fait qu'il a « contribué de toute autre manière » à la commission des crimes. Pour justifier le recours à cette forme de responsabilité, le tribunal affirme ce qui suit :

(...) le prévenu Sibomana a joué un rôle très important dans le groupe, un rôle sans lequel le groupe allait éprouver les difficultés majeures pour opérer ou attaquer avec la même facilité, rapidité ou sécurité qu'il le faisait. En effet, le prévenu Sibomana lui-même (...) reconnait qu'il était garde du corps de son coprévenu, mais aussi gardien des otages et butins. Il était, de surcroît (...) chargé de faire la chasse de gibiers pour le groupe à de moment de détresse et il a réussi à ramener au groupe le porc-épic ; et pour passer sa nuit, il avait une bâche lui dotée par son coprévenu ; plus grave encore, le prévenu Sibomana adressait la prière au Seigneur pour le groupe, c'est ainsi le jeudi à l'audience de la date ci-dessus Sibomana, au retour de son commandant en chef, le prévenu Maniraguha, il lui dira ceci : "Dieu aidant, vous êtes revenu, les animaux sauvages ne vous ont pas ravagé... ". Par ailleurs, à l'audience du 10 août 2011, la victime V27, âgée de 50 ans au moins au moment des faits, a allégué avoir été violée par le prévenu Sibomana<fnref n="546" />.

Au regard de ces éléments, le TMG de Bukavu a conclu que « la contribution de M. Sibomana était intentionnelle, visant à faciliter l'activité criminelle du groupe en ce

<footnote n="545">545 Jugement Maniraguha et Sibomana, in Recueil ASF (2013), p. 100-101.</footnote>

<footnote n="546">546 Idem, p. 109.</footnote>
sens qu'il était notamment, gardien de tous les butins y compris les femmes enlevées, ceci rassurait le groupe à opérer paisiblement, car leurs butins étaient dans de bonnes mains »<fnref n="547" />.

Cependant, un peu plus loin dans le même jugement, le tribunal a encore soutenu que « les prévenus ont réalisé leur forfait par concert de volontés »<fnref n="548" />. Comme dans l'affaire *Balumisa et consorts*, le tribunal a alors reproduit la soi-disant analyse de la Décision *Lubanga* sur la coaction telle qu'elle a été comprise erronément par l'arrêt *Kibibi et consorts*<fnref n="549" />. Sur cette base, il a estimé opportun d'adopter l'approche dite subjective de la coaction et a considéré que « le prévenu Sibomana doit, sans l'ombre d'aucun doute, être considéré comme coauteur des actes répréhensibles qui ont été perpétrés vers fin 2006 à Bunyakiri et ses alentours dans la mesure où chaque acte par lui posé constituait une contribution importante à la réalisation de crimes contre l'humanité et de surcroît, il a agi de concert avec le groupe »<fnref n="550" />.

Comme observations, l'on indiquera que premièrement, ici encore le TMG de Bukavu a soutenu que les accusés ont agi en coaction sans avoir démontré l'existence d'un accord préalable entre les prétendus coauteurs quant à l'exécution du crime ni l'interdépendance qui aurait caractérisé la commission du crime. Deuxièmement, le tribunal a affirmé avoir appliqué l'approche subjective alors qu'en réalité elle appliquait plutôt l'approche objective. Troisièmement, le TMG a créé une confusion sur la responsabilité finalement retenue à charge de l'accusé Sibomana : celui-ci est-il responsable en tant que coauteur ou en tant que complice ? Certes, la différence entre le coauteur et le complice en droit congolais n'est pas nécessairement consacrée en droit international. Si le droit congolais prévoit que les complices seront punis « d'une peine qui ne dépassera pas la moitié de la peine qu'ils auraient encourue s'ils avaient été eux-mêmes auteurs »<fnref n="551" />, une telle hiérarchisation n'est pas consacrée en matière de crimes de droit international<fnref n="552" />. Ici le complice peut être puni de la même manière que le coauteur. Tout dépend des éléments des faits. Cela étant, il était hautement souhaitable, pour la clarté des propos du jugement sous examen de clarifier le rôle joué par Sibomana dans ces exactions. Quatrièmement, en se focalisant un peu trop sur le rôle de l'accusé Sibomana, le tribunal a apparemment omis d'aborder la responsabilité de M. Maniraguha qui était le chef du groupe armé des Rasta et qui aurait ordonné la plupart des crimes imputés aux Rasta. Il apparaît ainsi que le jugement

<footnote n="547">547 *Idem*.</footnote>

<footnote n="548">548 *Idem*, p. 113.</footnote>

<footnote n="549">549 *Idem*, pp. 113-114.</footnote>

<footnote n="550">550 *Idem*, p. 114.</footnote>

<footnote n="551">551 Article 23(2) du Code pénal ordinaire.</footnote>

<footnote n="552">552 Gerhard Werle, « Individual Criminal Responsibility in Article 25 ICC Statute », *JICJ*, vol. 5, 2007, p. 953 ; CPI (Ch. 1ère Inst.), *Le Procureur c Thomas Lubanga Dyilo*, « Jugement rendu en application de l'article 74 du Statut, opinion individuelle du juge Adrian Fulford », Doc. ICC-01/04-01/06, 14 mars 2012, § 8 ; *Idem*, *Le Procureur c Mathieu Ngudjolo Chui*, « Judgment pursuant to Article 74 of the Statute, Concurring Opinion of Judge Christine Van den Wyngaert », Doc. ICC-01/04-02/12-4, 18 décembre 2012, §§ 22 et s. Voy. également, l'article III (e) de la Convention contre le génocide de 1948 qui déclare que « seront punis les actes suivants : (...) la complicité dans le génocide ».</footnote>
a été rendu, et les condamnations ont été prononcées, sans que le rôle précis de chacun des
accusés ait été abordé au regard des exigences de l'article 25.

6. Affaire Kabala et consorts (affaire Mupoke)

Dans l'affaire *Kabala et consorts* qui portait sur une attaque des FARDC contre le marché de Mupoke où les FARDC croyaient y dénicher des FDLR alors que ces derniers ne s'y trouvaient pas, le jugement rendu au premier degré a abordé la coaction en reproduisant lui aussi l'extrait précédemment critiqué de l'arrêt *Kibibi et consorts*<sup>553</sup>. Sur cette base, le TMG de Bukavu a lui aussi affirmé « adopter l'approche subjective et a considéré que le prévenu Kabala doit, sans l'ombre d'aucun doute, être considéré comme coauteur des actes répréhensibles qui ont été perpétrés le 17 janvier 2010 à Mupoke et à Katuku dans la mesure ou chaque acte par lui posé constituait une contribution importante à la réalisation de crime de guerre et de surcroît, il a agi de concert avec le groupe » ; et qu' « il en est ainsi des prévenus Monga, Ndahisaba et Kasereka »<sup>554</sup>.

Cette argumentation est fondamentalement restée la même au niveau de la Cour
militaire siégeant en appel. En effet, la Cour militaire de Bukavu statuant dans la même
affaire, est d'abord partie des statuts des deux TPI *ad hoc*, et tout particulièrement de certains
extraits de la jurisprudence du TPIR dans les affaires *Musema* et *Kajelijeli* sur les formes
de la responsabilité pénale individuelle, pour aboutir à l'article 25 du Statut de Rome.
Analysant ce dernier article, la Cour militaire a affirmé qu'il se rapporte à ce que le droit
congolais considère comme des modalités de participation criminelle qui comprennent
d'une part la corréité et d'autre part la complicité et que c'est cela, selon la Cour, que le droit
international coutumier et la jurisprudence des TPI qualifient de formes de participation
ou de complicité. Se fondant sur certains extraits des décisions de confirmation des charges
dans l'affaire *Lubanga* et dans l'affaire *Katanga et Ngudjolo* devant la CPI, la Cour militaire
a déclaré que « si (...) un prévenu est pénalement responsable en qualité de *coauteur* d'un
crime relevant de la compétence de la Cour [pénale internationale], celle-ci n'aura plus (...)
à analyser les autres formes de responsabilité du complice, prévues aux alinéas b) à d) de
l'article 25(3) du Statut de Rome ni la responsabilité du supérieur hiérarchique prévue par
l'article 28 ». En d'autres termes, selon la Cour, « la même personne, au regard des mêmes
faits, ne peut pas être à la fois coauteur et complice, ou coauteur et supérieur hiérarchique
au sens de l'article 28 du Statut ». La conclusion de la Cour militaire est qu' « au regard
des dispositions du Statut de Rome [qu'elle] a décidé à appliquer, le prévenu Kabala sera
tenu responsable des faits mis à sa charge pour en avoir personnellement commis certains
(cas de pillage, de viol et d'atteintes à la dignité humaine) et pour en avoir ordonné ou
encouragé d'autres notamment par sa présence active et son attitude devant les exactions
de ses hommes »<sup>555</sup>.

Abordant ensuite le point consacré à la « participation criminelle », la Cour militaire

<footnote n="553">553 Jugement *Kabala* (*Mupoke*).</footnote>

<footnote n="554">554 Idem.</footnote>

<footnote n="555">555 Arrêt *Kabala* (*Mupoke*).</footnote>
a, une fois de plus, repris son argumentation antérieure de l'arrêt *Kibibi et consorts* sur la coaction et a même soutenu que c'est cette même approche subjective que la CPI a consacrée dans la Décision *Katanga et Ngudjolo*<sup>556</sup>. Sur cette base, elle a de nouveau adopté la soi-disant approche subjective qu'elle dit avoir tirée de la jurisprudence de la CPI et a avancé la conclusion selon laquelle « tous les prévenus présents sur les lieux où les crimes ont été commis doivent être considérés comme auteurs des actes posés dans la mesure où chaque acte commis individuellement par chacun d'eux constitue une contribution à la réalisation des crimes de masse qui ont été perpétrés et que les intéressés ont agi de concert » ; et que « ceux qui n'ont pas matériellement posé les actes incriminés ont plus au moins assisté en spectateurs approbateurs en encourageant par leur présence et par leurs exhortations implicites ou explicites la commission des infractions ». Pour terminer la Cour militaire a estimé « qu'il [était] dès lors superfétatoire de se référer aux éléments constitutifs de la participation criminelle tel que prévu par le Code pénal militaire aux articles 5 et 6 »<sup>557</sup>.

L'argumentation tant du TMG que de la Cour militaire présente toutefois trois difficultés majeures. Premièrement, comme dans l'affaire *Kibibi et consorts*, cette argumentation découle d'une lecture incomplète et donc erronée de la Décision *Lubanga* et de la Décision *Katanga et Ngudjolo* relatives à la confirmation des charges. En fait, l'arrêt *Kabala et consorts* n'a fait que reproduire l'argumentation précédemment avancée dans l'arrêt *Kibibi et consorts*, reprenant par-là les erreurs et inexactitudes de cette dernière décision. Deuxièmement, tant le TMG que la Cour militaire de Bukavu disent appliquer l'approche subjective de la coaction. Cependant, quand on analyse de près leur raisonnement, on constate que c'est plutôt l'approche objective de la coaction indirecte qu'ils ont en réalité appliquée puisqu'ils ont mis en avant les « contributions importantes » des accusés à la commission du crime (approche objective) et non leur état d'esprit dans la commission de ces crimes (approche subjective). Et quand on applique à cette affaire l'approche fondée sur le contrôle exercé sur le crime, on constate que les juridictions de Bukavu n'ont nulle part cherché à établir (i) l'existence d'un éventuel accord ou d'un plan commun, non explicite fut-il, dans lequel seraient impliqués les prétendus co auteurs indirects de l'incident de Mupoke et (ii) que la contribution de M. Kabala était tellement importante que le crime n'aurait pas eu lieu s'il s'était abstenu d'apporter sa contribution.

La troisième difficulté est la confusion entre la coaction indirecte et la coaction directe. En réalité, la Décision *Lubanga* et la Décision *Katanga et Ngudjolo* portaient sur la coaction « indirecte » : les accusés n'ayant pas été physiquement sur les lieux du crime, ils ont néanmoins été poursuivis pour avoir commis ces crimes « par l'intermédiaire » d'une organisation ou d'une structure sur laquelle ils exerçaient un contrôle étroit. En revanche, dans l'affaire *Kabala et consorts*, les faits indiquent que les accusés étaient physiquement présents sur les lieux du crime et qu'ils ont physiquement commis leurs

<footnote n="556">556 Idem.</footnote>

<footnote n="557">557 Idem.</footnote>
crimes tous en même temps sans aucune coordination de l'ensemble. Il n'était donc pas
opportun de se lancer dans les théories complexes de la coaction (directe ou indirecte).
Les tribunaux de Bukavu auraient dû se limiter à poursuivre les accusés simplement
comme « auteurs individuels » des crimes commis dans le cadre de l'incident de Mupoke
et leur appliquer l'article 25(3)(a) dans la mesure où toutes les conditions étaient réunies.
Dans la mesure où ces crimes étaient effectivement des crimes de guerre ou des crimes
contre l'humanité, ces juridictions seraient parvenues au même résultat en empruntant
une voie moins compliquée.

7. Affaire Morgan

L'affaire *Morgan* portait sur les atrocités commises par les membres du groupe armé des Maï-Maï Simba dans le territoire de Mambasa et ses environs (en Ituri), atrocités qui ont été qualifiées de crimes contre l'humanité et crimes de guerre en vertu du Statut de Rome par le TMG de l'Ituri. Dans son jugement, le tribunal avait abordé la question des formes de responsabilité pénale contre certains individus accusés de pillages en tant que crimes de guerre. Le tribunal a déclaré qu' « il ['était] difficile de déterminer avec certitude l'identité et le rôle joué par chacun de participant ». Cependant, a-t-il poursuivi, « pris dans l'ensemble, rien ne laisse subsister le moindre doute comme prétendu par la défense, sur le fait que les participants à l'expédition à ces crimes se sont tous volontairement associés à cette entreprise »<fnref n="558" />. Le tribunal a ensuite déclaré ce qui suit :

l'article 25 (...) [du Statut de Rome] est éloquent en ce qu'une personne est pénalement responsable et peut être puni pour le crime relevant de la compétence de la cour si elle commet un tel crime, que ce soit individuellement, conjointement avec une autre personne, que cette autre personne soit ou non personnellement responsable. Si elle ordonne, sollicite ou encourage la commission d'un tel crime, dès lors qu'il y a commission ou tentative de commission de ce crime, si en vue de faciliter la commission d'un tel crime, elle apporte son aide, son concours ou toute autre forme d'assistance à la commission ou à la tentative de commission de ce crime, y compris en fournissant les moyens de cette commission, si elle contribue de toute autre manière à la commission ou à la tentative de commission d'un tel crime par un groupe de personnes agissant de concert. Cette contribution doit être intentionnelle et selon le cas : viser à faciliter l'activité criminelle ou le dessein criminel du groupe, si cette activité ou ce dessein comporte l'exécution d'un crime relevant de la compétence de la cour ou être faite en pleine connaissance de l'intention du groupe de commettre ce crime<fnref n="559" />.

<footnote n="558">558 Jugement *Morgan*, p. 50.</footnote>

<footnote n="559">559 *Idem*.</footnote>
Sur cette base, le TMG a conclu qu' « il y a des raisons de croire, et le tribunal est convaincu
au-delà de tout doute raisonnable que ce qui a été dit sur l'adhésion des prévenus au
mouvement subversif Simba Maï-Maï est retenu, car ils savaient et avaient connaissance
depuis leur adhésion, en passant par le rituel de tatouage, du comportement criminel
du groupe et chacun d'eux a participé volontairement à l'expédition depuis G6 jusqu'à
Mombassa centre »<fnref n="560" />.

Ainsi présentée, l'argumentation du TMG se révèle vague à propos des formes de
responsabilité pénale. Comme on l'a déjà dit, l'article 25 du Statut de Rome prévoit
plusieurs hypothèses dans lesquelles la responsabilité pénale individuelle d'un individu
peut être retenue. Chacune des hypothèses est différente des autres et on ne peut pas être
poursuivi ni être condamné en vertu de l'article 25 du Statut de Rome pris dans sa globalité.
Les accusés sont-ils des auteurs ou coauteurs (directs ou indirects) ? Sont-ils des complices
qui ont aidé ou encouragé la commission des crimes ? Ont-ils ordonné la commission des
crimes ? Ont-ils contribué de toute autre manière à la commission de ces crimes ? Telles
sont les différentes questions qui restent sans réponse à la lecture du jugement. Le tribunal
aurait donc dû spécifier laquelle des différentes hypothèses prévues à l'article 25 du Statut
de Rome correspondait le mieux au rôle joué par chacun des accusés dans la commission
des crimes. Sur ce point, le jugement est resté incomplet.

L'argumentation du TMG semble d'ailleurs se rapprocher de la théorie de la
participation à une entreprise criminele commune (la « Joint Criminal Enterprise » ou
« JCE ») telle qu'elle a été soutenue dans l'arrêt resté célèbre rendu dans l'affaire Tadic,
théorie qui repose sur le principe selon lequel « lorsque deux personnes ou plus agissent de
concert dans un but criminel commun, les crimes commis par l'une d'entre elles peuvent
engager la responsabilité pénale de tous les autres membres du groupe »<fnref n="561" />. Cette forme de
responsabilité comporte trois variantes explicitées et commentées dans l'arrêt Tadic (fond).
La troisième variante, considérée comme la forme élargie de la JCE, est la plus pertinente
pour l'affaire Morgan. Elle repose sur l'idée que soit retenue la responsabilité pénale de celui
qui a participé à l'élaboration d'un accord commun qui, sans nécessairement être criminel,
comportait néanmoins un risque prévisible de voir les crimes survenir dans le cours normal
des choses. L'arrêt Tadic rappelle que cette forme de responsabilité se rapporte aux « affaires
de but commun dans lesquelles l'un des auteurs commet un acte qui, s'il ne procède pas du
but commun, est néanmoins une conséquence naturelle et prévisible de sa mise en œuvre ».
Selon l'arrêt Tadic, « il peut s'agir par exemple d'une intention commune et partagée par
un groupe d'expulser par la force les membres d'un groupe ethnique de leur ville, village
ou région (...), avec pour conséquence qu'une ou plusieurs personnes soient tuées dans
l'opération. Alors que le meurtre peut n'avoir pas été explicitement envisagé dans le cadre
du but commun, il était néanmoins prévisible que l'expulsion de civils sous la menace
des armes pouvait très bien se solder par la mort de l'un ou de plusieurs de ces civils. La

<footnote n="560">560 Idem, p. 51.</footnote>

<footnote n="561">561 Arrêt Tadic (Fond), § 195.</footnote>
responsabilité pénale de tous les participants à l'entreprise commune est susceptible d'être engagée quand le risque que des meurtres soient commis était à la fois une conséquence prévisible de la réalisation du but commun et du fait que l'accusé était soit imprudent, soit indifférent à ce risque »<fnref n="562" />. Ainsi, bien qu'ayant tenu une argumentation proche de celle de la forme élargie de la JCE, l'on constate néanmoins que le jugement *Morgan* est resté trop superficiel sur les questions essentielles de l'application de cette théorie.

## 8. Procès de Minova

Le procès de Minova portait sur un viol massif commis dans la localité de Minova par les FARDC fuyant l'avancée des rebelles du M23 en novembre 2012. Ce procès s'est toutefois soldé par des acquittements massifs prononcés par la Cour militaire opérationnelle de Goma. Dans l'arrêt rendu à cet effet, la question des formes de responsabilités en vertu de l'article 25 a été abordée notamment dans la partie consacrée à la « responsabilité pénale des prévenus ». À cet égard, la Cour militaire a distingué d'abord la responsabilité pénale des prévenus et celle des chefs militaires. Par rapport spécifiquement à la responsabilité pénale des prévenus, la Cour s'est mise à commenter les articles 7-1 du statut du TPIY et 6-1 du Statut du TPIR à la lumière de la jurisprudence de ces deux TPI ad hoc. La référence aux statuts des TPI ad hoc est plutôt surprenante puisque la Cour est censée appliquer le Statut de Rome et non celui des deux TPI ad hoc.

Ce n'est qu'après avoir procédé à ces développements que la Cour a pensé à l'article 25 du Statut de Rome. Par rapport précisément à cet article, la Cour s'est toutefois bornée à ne mentionner que l'article 25(3)(a) : « une personne est pénalement responsable et peut être punie pour un crime relevant de la compétence de la CPI si elle commet un tel crime, que ce soit individuellement, conjointement avec une autre personne ou par l'intermédiaire d'une autre personne, que cette personne soit ou non pénalement responsable ». Ensuite, elle s'est contentée de déclarer que « dans le présent dossier [elle] considère que les prévenus ont commis les crimes de guerre par pillage, par viol et par meurtre, selon ce qui a été démontré ci-devant, en exécutant eux-mêmes ou avec d'autres les actes répréhensibles » ; et que « la résolution d'agir de concert peut d'ailleurs naître sur les lieux du crime avant de passer à l'acte »<fnref n="563" />.

En mentionnant « la résolution d'agir en concert » la Cour semble avoir en tête l'alinéa (d) de l'article 25(3) du Statut de Rome aux termes duquel « une personne est pénalement responsable (...) lorsqu' « elle contribue de toute autre manière à la commission ou à la tentative de commission d'un tel crime par un groupe de personnes *agissant de concert* », alors même que la disposition qu'elle a expressément citée est plutôt l'alinéa (a) de l'article 25(3) relatif à la coaction. Ainsi, il semble qu'en parlant de la « résolution d'agir en concert », la Cour ait eu en tête l'un des éléments objectifs de la coaction fondée sur la théorie du

<footnote n="562">562 *Idem*, § 204.</footnote>

<footnote n="563">563 *Idem*.</footnote>
contrôle exercé sur le crime, à savoir l'existence d'un accord ou d'un plan commun. Mais, cela reste imprécis dans la motivation de l'arrêt.

Il est cependant intéressant dans cet arrêt de voir la Cour militaire déclarer qu'une telle résolution « peut naître sur le lieu du crime avant de passer à l'acte ». En effet, en disant cela, la Cour rejoint d'une certaine manière (sans le mentionner explicitement) la jurisprudence de la CPI dans la Décision *Lubanga* qui avait soutenu que « l'accord [entre coauteurs] ne doit pas nécessairement être explicite et que son existence peut être déduite de l'action concertée menée ultérieurement par les coauteurs »<fnref n="564" />. Cependant, la difficulté dans l'argumentation de la Cour militaire est que les exigences de la coaction fondée sur le contrôle exercé sur le crime ne se limitent pas seulement à ce seul élément objectif qu'est l'existence d'un accord ou d'un plan commun. La coaction, selon cette théorie, exige en plus d'établir l'existence d'un apport *essentiel et coordonné* dans la commission d'un crime et de démontrer que sans cet apport, le crime n'aurait pas été commis. Or, cet élément n'a pas été démontré dans l'arrêt *Minova*. Les éléments des faits soumis à la Cour ne permettent par ailleurs pas de l'établir. L'on se trouve finalement en difficulté de savoir lequel des alinéas a) ou d) de l'article 25(3), la Cour militaire de Goma avait en tête. En tout état de cause, aucun des deux alinéas n'a fait l'objet d'une démonstration approfondie de la part de la Cour militaire de sorte que sur ce point encore, l'arrêt est resté vague et imprécis sur le rôle joué exactement par chacun des accusés reconnus coupables. Les faits semblent pourtant indiquer que ces individus ont commis matériellement leurs crimes et méritaient d'être poursuivis et jugés sur la base de la perpétration directe (article 23(3)(a) du Statut de Rome).

## 9. Affaire Kahwa

Dans l'affaire Kahwa, l'on a précédemment vu que le TMG de l'Ituri avait analysé la responsabilité pénale de l'accusé notamment dans le point consacré à l'un des Éléments des crimes contre l'humanité (meurtre), à savoir l'exigence selon laquelle l'auteur doit avoir tué une ou plusieurs personnes. Dans l'arrêt d'appel rendu dans cette même affaire, cette démarche a été abandonnée. La Cour militaire de Kisangani a abordé la question de la responsabilité pénale de l'accusé en lui réservant un point précis<fnref n="565" />. À cet égard, la Cour militaire a commencé par déclarer que « s'agissant des crimes contre l'humanité et des crimes de guerre, les articles 25 et 28 du Statut de Rome prévoient respectivement, la responsabilité pénale individuelle de l'auteur desdits crimes, sous réserve de la responsabilité des États en droit international, ainsi que la responsabilité des chefs militaires et autres supérieurs hiérarchiques »<fnref n="566" />.

Concernant l'article 25, la Cour militaire a d'abord reproduit le texte de cet article. Il faut rappeler que le paragraphe 3 de cet article prévoit un alinéa (f) consacrant la responsabilité pénale de quiconque « tente de commettre un tel crime par des actes qui,

<footnote n="564">564 Décision Lubanga, § 345.</footnote>

<footnote n="565">565 Voir le point VIII relatif à la responsabilité pénale individuelle de l'appelant en matière de « crimes internationaux ».</footnote>

<footnote n="566">566 Arrêt Kahwa, p. 52.</footnote>
par leur caractère substantiel, constituent un commencement d'exécution, mais sans que
le crime soit accompli en raison de circonstances indépendantes de sa volonté ». Ce même
alinéa prévoit toutefois que « la personne qui abandonne l'effort tendant à commettre le
crime ou en empêche de quelque autre façon l'achèvement ne peut être punie en vertu
du présent Statut pour sa tentative si elle a complètement et volontairement renoncé au
dessein criminel ».

Il s'avère que toute l'argumentation de la Cour militaire de Kisangani s'est résumée
à reprocher à M. Kahwa d'avoir poursuivi jusqu'au bout son entreprise criminelle et
de ne l'avoir pas abandonnée. La Cour a en effet déclaré qu' « en l'espèce, il est établi
de manière non équivoque que, pour avoir poursuivi son dessein criminel jusqu'à son
achèvement total, l'appelant Kahwa ne peut nullement bénéficier de l'incise (...) de l'article
25 point 3, f. in fine, qui exonère de toute responsabilité pénale la personne qui abandonne
l'effort tendant à commettre le crime ou en empêche de quelque autre façon l'achèvement
au cas où elle a complètement et volontairement renoncé au dessein criminel »<fnref n="567" />. Selon la
Cour, « l'éloquence de son refus de désarmement de sa milice PUSIC par la CONADER
[Commission nationale de Désarmement, Démobilisation et Réinsertion] et l'intégration
après de ses miliciens dans le MRC [Mouvement Révolutionnaire Congolais], après la
promulgation des lois d'amnistie de 2000 et 2003 se passent de tout commentaire ». Sur
cette seule base, la Cour militaire a décidé de tenir M. Kahwa « pénalement comptable
des crimes internationaux commis par ses milices privées avec sa participation criminelle
selon l'un des modes de participation criminelle prévus aux articles 5 et 6 du Code
pénal militaire »<fnref n="568" />.

L'argumentation ainsi présentée s'avère être plus problématique que celle qu'a tenue le
TMG au premier degré. La Cour militaire est partie de l'invocation de l'article 25 du Statut
de Rome pour asseoir finalement sa conclusion sur les formes de participation criminelle
prévues par le *droit interne* congolais, à savoir les articles 5 et 6 du Code pénal militaire.
La Cour aurait dû expliquer plus clairement comment l'invocation des textes juridiques
internationaux a débouché sur l'application d'une législation nationale. Par ailleurs, en
parlant de l'article 25 du Statut de Rome qui couvre plusieurs hypothèses par lesquelles un
individu peut se rendre responsable des crimes de droit international, la Cour aurait dû
spécifier laquelle de ces hypothèses est applicable.

Il était pourtant plus simple pour la Cour militaire de reprendre l'argumentation du
TMG selon laquelle les crimes ont été commis suivant les ordres de M. Kahwa, tout en
changeant la base juridique de cette argumentation, c'est-à-dire, en se fondant non plus
sur les Éléments des crimes contre l'humanité, à savoir « l'auteur a tué une ou plusieurs
personnes », mais sur l'article 25(3)(b) du Statut de Rome. Cependant, même dans cette
hypothèse, la difficulté aurait été d'établir l'existence de ces « ordres » puisque même le TMG
a simplement soutenu que les crimes ont été commis par les forces sous commandement

<footnote n="567">567 *Idem*, p. 53.</footnote>

<footnote n="568">568 *Idem*.</footnote>
de M. Kahwa, sans établir que c'est ce dernier qui les a ordonnés. C'est donc à juste titre que la responsabilité pénale de M. Kahwa en tant que chef militaire a été abordée par la Cour militaire. L'on y reviendra plus tard. Ce qu'il importe de relever à ce stade est que les conditions de l'article 25 n'ont pas été établies de manière satisfaisante.

## 10. Affaire Kakwavu

Dans l'arrêt *Kakwavu*, qui portait notamment sur deux cas de viol, un cas de meurtre et un cas de torture qualifiés par la Haute Cour militaire comme constitutifs de crimes de guerre, l'on observe que la Haute Cour a appliqué les articles 25 et 28 du Statut de Rome, alors même que cette base juridique n'était pas invoquée dans les préventions à charge de l'accusé. Par rapport à l'article 25, la Haute Cour a retenu la responsabilité de l'accusé, le général Kakwavu, pour les viols commis sur deux jeunes filles. Elle a considéré que ces actes criminels ont été commis individuellement et physiquement par l'accusé et que l'article 25(3) était applicable et n'a pas jugé opportun de se lancer dans de longs développements sur cet aspect<fnref n="569" />.

La Haute Cour a également retenu la responsabilité pénale de l'accusé, le général Kakwavu pour des crimes qu'il a commis « par l'intermédiaire d'autres personnes » en invoquant toujours l'article 25(3) du Statut de Rome. Sous cette rubrique, la Haute Cour a imputé à l'accusé deux actes criminels. Le premier est le meurtre de M. Léopold Leti pour lequel la Haute Cour a souligné que la victime a trouvé la mort, non pas dans les affrontements armés entre les miliciens FAPC fidèles à l'accusé et ceux qui voulaient le renverser, mais « à l'aide d'une houe par des miliciens FAPC sur décision de leur commandant », en la personne de l'accusé ; et que « c'est après l'interrogatoire en présence de [l'accusé] dans sa paillote que [la victime], pour avoir été l'un des proches collaborateurs de M. Eneko, était suspectée d'être un des instigateurs du putsch manqué »<fnref n="570" />.

Pour établir davantage son argumentation relative à la responsabilité de l'accusé pour des crimes qu'il a commis par l'intermédiaire d'autres personnes, la Haute Cour, prenant appui sur certains paragraphes de la Décision de confirmation des charges dans l'affaire *Katanga et Ngudjolo*, a déclaré qu'il est de jurisprudence que les affaires les plus pertinentes en droit international pénal sont celles dans lesquelles une personne commet un crime par l'intermédiaire d'une autre personne, et ce en exerçant un contrôle sur une organisation »<fnref n="571" />. Elle a ensuite exposé le raisonnement suivant : « Dans le cas d'espèce, [l'accusé] est tenu pénalement responsable à titre individuel, comme auteur intellectuel derrière les auteurs matériels, en l'occurrence ses miliciens qui n'étaient que des exécutants. En effet, de par sa qualité et ses fonctions effectives dans l'organisation politico-militaire dénommée UCD/FAPC, [l'accusé] avait effectivement le contrôle de la volonté des auteurs matériels, exécutants matériels du meurtre de Leti Léopold. Les FAPC étaient organisées et hiérarchisées et [l'accusé] exerçait effectivement une forte autorité et un contrôle sur

<footnote n="569">569 Arrêt *Kakwavu* (fond), p. 47.</footnote>

<footnote n="570">570 *Idem*, p. 51.</footnote>

<footnote n="571">571 *Idem*, pp. 51-53.</footnote>
les FAPC dont il était fondateur et commandant suprême. Il a abusé de son autorité et de son pouvoir en ordonnant l'exécution et le meurtre de Leti ; ce qui fut fait par ses subordonnés qui obéissaient de manière et quasi automatique à ses ordres. Le pouvoir, l'autorité et le contrôle que [l'accusé] exerçait dans les FAPC étaient tels que, même ses plus proches collaborateurs ne pouvaient poser aucun acte important sans que leur chef suprême n'ait ordonné ou autorisé et ils ne pouvaient lui désobéir sans subir un châtiment sévère et parfois suprême »<fnref n="572" />.

Le second acte criminel imputé à l'accusé parce que, selon la Haute Cour, il l'aurait commis « par l'intermédiaire d'autres personnes » est le soi-disant crime de guerre par tortures infligées à M. Combe Ngabu sur ordre de l'accusé. Ici encore, l'on constate que la Haute Cour a appliqué l'article 25(3)(a) du Statut de Rome en soutenant que l'accusé « est individuellement responsable pénalement du crime de guerre par tortures pour avoir, par l'intermédiaire de ses subordonnés, infligé des tortures à Combe Ngabu ». La Haute Cour n'est pas entrée dans beaucoup de développements par rapport à cette seconde imputation. L'on suppose toutefois que les éléments invoqués dans le meurtre de M. Leti Léopold s'appliquent ici aussi pour justifier le recours à la théorie de la commission par l'intermédiaire d'une autre personne.

L'argumentation ainsi avancée tant sur la commission individuelle des crimes que sur la commission par l'intermédiaire d'autres personnes ou d'une organisation est globalement convaincante et n'appelle pas beaucoup de remarques. Il existe toutefois deux points à relever. Le premier est que la référence à l'article 25(3), par la Haute Cour, reste trop générale puisque cette disposition prévoit plusieurs hypothèses dans lesquelles la responsabilité pénale individuelle peut être retenue et qu'il importait à la Haute Cour militaire de spécifier laquelle de ces différentes hypothèses était applicable à l'accusé. La Haute Cour semble toutefois avoir eu en tête l'article 25(3)(a) du Statut de Rome puisqu'elle a retenu, à charge de l'accusé, une commission matérielle du crime de viol et, pour le meurtre de Leti Léopold et les actes de tortures à l'endroit de Combe Ngabu et de Mawa Assia, une commission par l'intermédiaire d'autres personnes. Le deuxième point est que l'argumentation relative à la commission par l'intermédiaire d'autres personnes n'est pas toujours soutenue par des faits concrets autres que les crimes dont il s'agit. Le degré de contrôle que l'accusé exerçait sur son groupe armé et qui entraînait une exécution quasi automatique de ses ordres aurait dû être étayé par d'autres faits que ceux qui sont à l'origine de l'arrêt commenté.

## 11. Affaire colonel 106

L'affaire dite colonel 106 portait sur les exactions commises par un groupe armé des Maï-Maï dirigé par le colonel Bedi Mobuli alias « colonel 106 ». Ce dernier était poursuivi pour 15 chefs d'accusation liés aux activités de son groupe armé dans la localité de Manga dans

<footnote n="572">572 *Idem*, p. 53.</footnote>
le Sud-Kivu. Les 5 premiers chefs d'accusation ont été qualifiés par la Cour militaire de Bukavu de crimes contre l'humanité en vertu de l'article 7 du Statut de Rome.

## Argumentation

Contrairement aux autres affaires, l'acte d'accusation dans cette affaire a spécifiquement invoqué l'article 25 du Statut de Rome. L'affaire colonel 106 est ainsi l'une des rares affaires dans lesquelles l'acte d'accusation fait explicitement référence au Statut de Rome. Par rapport au rôle joué par l'accusé dans la perpétration des crimes<sup>573</sup>, la Cour a bien commencé son argumentation en précisant que « l'article 25-3-a englobe les notions de perpétration directe (commission d'un crime conjointement avec une autre personne) et de perpétration indirecte (commission d'un crime par l'intermédiaire d'une autre personne) que cette autre personne soit ou non responsable ». Ainsi, la Cour a bien clarifié la distinction que renferme cet article sur les deux variantes de la coaction.

La Cour a par ailleurs abordé quatre points relatifs à la responsabilité de l'accusé. Dans un premier temps, elle a examiné « la responsabilité individuelle du prévenu fondée sur l'article 25(3)(a) du Statut de Rome ». Elle a soutenu à cet égard que « l'examen du dossier et des éléments recueillis lors de l'instruction aux audiences successives renseignent que le prévenu Bedi Mobuli a commis les crimes contre l'humanité tantôt comme auteur à titre individuel, tantôt conjointement avec une autre personne, tantôt par l'intermédiaire d'une autre personne sur pied de l'article 25 du Statut de Rome (...), tantôt en tant que supérieur hiérarchique militaire ». Elle a ensuite reproduit les trois premiers paragraphes de l'article 25 du Statut de Rome, sans véritablement les confronter aux faits soumis à son examen. Sur la question du viol, la Cour s'est limitée à constater que l'accusé a personnellement eu des rapports sexuels avec deux femmes, et qu'il a même eu un enfant avec l'une d'elles, dans un environnement coercitif et que pour cela, ces faits étaient constitutifs de viols en tant que crimes contre l'humanité.

Dans un deuxième temps, la Cour a abordé la responsabilité de M. Bedi Mobuli au regard d'une « attaque menée sous son commandement ». Elle a à cet égard cité quelque 17 cas où les actes criminels (pillage, incendie, enlèvements des personnes, mauvais traitements et tortures, etc.) ont eu lieu suivant les ordres donnés par l'intéressé<sup>574</sup>. Elle n'a cependant pas invoqué la base juridique pour asseoir la responsabilité de l'accusé. Toutefois, en faisant référence aux actes perpétrés suivant les « ordres » de l'accusé, elle avait certainement en tête l'article 25(3)(b) du Statut de Rome.

Dans un troisième temps, la Cour a analysé la responsabilité de M. Bedi sous l'angle de la « commission du crime par coaction fondée sur le contrôle exercé conjointement sur le crime ». À cet égard, se référant à certains extraits de la Décision Lubanga et de l'ouvrage du professeur Nyabirungu, elle a déclaré que « la notion de coaction fondée sur le contrôle exercé conjointement sur le crime a pour origine le principe de la division des tâches

<footnote n="573">573 Arrêt colonel 106, p. 72 et suivantes.</footnote>

<footnote n="574">574 Idem, p. 74.</footnote>
essentielles en vue de la commission d'un crime entre deux ou plusieurs personnes agissant de manière concertée » ; et qu' « ainsi bien qu'aucune de ces personnes ne détiennent le contrôle d'ensemble de l'infraction parce qu'elles dépendent toutes les unes des autres pour sa commission, elles partagent toutes le contrôle, car chacune d'elle pourrait compromettre la commission du crime si elle n'exécutait pas sa tâche »<fnref n="575" />.

La Cour a ensuite soutenu que la coaction fondée sur le contrôle du crime suppose d'abord l'existence d'un « accord ou plan commun entre deux ou plusieurs personnes ». Dans l'affaire soumise à son examen, elle a estimé qu'il existait un « accord entre Bedi et ses hommes » et que cet accord « portait sur l'idéologie, convaincre la population qu'ils étaient des Américains venus les libérer »<fnref n="576" />. Elle a également soutenu que dans le cadre de cet accord, les acteurs avaient convenu que « pour se ravitailler, il fallait prendre des contacts avec les chefs coutumiers et la population ; concevoir et les convaincre sur le calendrier de ravitaillement en ration, des vivres et autres, obtenir les transporteurs volontaires à défaut piller les vivres, les médicaments pour la pharmacie et arrêter des gens en mesure de transporter, les lier par une corde appelée *saviem* jusqu'à Manga » ; et qu' « une fois arrivés, les têtus [devaient être] gardés dans un trou appelé *handaki* ».

En plus de l'existence d'un accord, la coaction suppose également, et la Cour le dit à juste titre, l'existence d'un apport de chaque membre, c'est-à-dire une contribution essentielle et coordonnée aboutissant à la réalisation des éléments objectifs du crime. Se référant de nouveau à certains extraits de la Décision *Lubanga* et à l'ouvrage du professeur Nyabirungu, elle a rappelé que « lorsque les éléments objectifs d'une infraction sont réalisés par plusieurs individus agissant dans le cadre d'un plan commun, seuls ceux à qui ont été assignées des tâches essentielles et qui sont donc en mesure de faire obstacle à la perpétration du crime en n'accomplissant pas leurs tâches peuvent être considérés comme exerçant un contrôle conjoint sur le crime ». Par ces propos, elle avait certainement en tête l'idée de l'interdépendance.

C'est sans doute pour tenter de démontrer l'importance de la contribution de M. Bedi que la Cour a déclaré ce qui suit :

> dans le cas sous examen, les crimes ne pouvaient pas être accomplis si les éléments n'attaquaient pas la population civile ; il n'y aurait pas viol des femmes si elles n'étaient pas amenées à Manga ; les butins des attaques n'arriveraient pas à Manga s'il n'y avait pas une sélection des transporteurs liés pas une corde appelée *saviem* et la distribution des femmes pour maintenir le moral de la troupe serait laborieuse s'il n'y avait pas un chargé de dispatch en la personne de M. Bedi Mobuli et la discipline serait compromise s'il n'y avait pas de *handaki* pour garder et corriger les indisciplinés. À Manga, M. Bedi et son groupe savaient bien qu'il est impossible que chaque villageois puisse ravitailler le mouvement de façon

<footnote n="575">575 *Idem*, p. 74.</footnote>

<footnote n="576">576 *Idem*, p. 76.</footnote>
régulière et conséquente en vivres, médicaments, armes, munitions et femmes. Les conditions précaires de vie étaient tellement en doute qu’il fallait s’attendre à la résistance ou au refus. Mais ils ont délibérément accepté de procéder à ces opérations. La Cour déclarer l’élément subjectif établi. Donc chacun avait un rôle à jouer de sorte que si un maillon faillissait, il serait difficile de réaliser la politique du mouvement. La Cour dira sa participation à tous ces crimes par le contrôle exercé conjointement sur le crime établi dans le chef du prévenu<fnref n="577" />.

Dans un quatrième temps, la Cour militaire de Bukavu a abordé la responsabilité pénale de l'accusé sous l'angle de la « commission par l'intermédiaire d'une personne » (perpétration indirecte). À cet égard, elle a rappelé que cette forme de responsabilité consiste « en ce que l'auteur principal, auteur intellectuel utilise l'exécutant (auteur direct) comme simple outil ou instrument pour commettre le crime » et que c'est elle qui est également traduite, selon elle, par « la théorie de l'auteur derrière l'auteur inscrite à l'article 25(3)(a) du Statut de Rome »<fnref n="578" />. Ensuite, s'inspirant de la Décision *Katanga et Ngudjolo*, elle a soutenu que cette forme de responsabilité exige que soient satisfaites trois conditions à savoir (i) le contrôle sur l'organisation, (ii) l'existence d'un appareil de pouvoir organisé et hiérarchisé, et (iii) l'exécution des crimes assurée par une obéissance quasi automatique aux ordres.

Pour démontrer que ces trois conditions étaient réunies dans le chef de M. Bedi Mobuli, la Cour a déclaré ce qui suit :

> le prévenu Bedi Mobuli est le chef de l'organisation Maï-Maï dans sa branche armée basée à Manga alias États-Unis (...), avec un pouvoir organisé et structuré avec le colonel « cinq Birere », le capitaine « Shimita », [et] les crimes commis obéissent à une exécution quasi automatique. C'est ainsi que l'attaque de la première barrière du parc de Kahuzi Biega, ses hommes ont agi en son absence et ont pillé les effets de F1, F55, ils ont détenu F1 et l'ont torturée, ils ont enlevée, et violé F19, F37 comme s'ils étaient des robots obéissants à un même *modus operandi*<fnref n="579" />.

La Cour a également mentionné deux incidents survenus dans la localité de Kalonge dans lesquels les hommes fidèles à Bedi Mobuli ont demandé de l'argent à une victime (F14) et, face au refus de celle-ci, ils l'ont pillée et lorsque sept de ces mêmes hommes ont violé une victime après que celle-ci ait repoussé leurs avances. L'arrêt ne précise toutefois pas s'il s'agit de la même victime (F14) ou d'une autre. La Cour a ainsi retenu la responsabilité pénale de l'accusé Bedi Mobuli « pour avoir commis par l'intermédiaire de ses éléments, l'infraction de crime contre l'humanité par pillage, enlèvement et par torture à Kahuzi

<footnote n="577">577 Idem.</footnote>

<footnote n="578">578 Idem.</footnote>

<footnote n="579">579 Idem.</footnote>
Biega sur la base des preuves par témoignages de F1, F55, F19, F89 (...) et l'attestation médicale de F25, F47 et F305, etc. ».

## Observations

Il existe au moins trois points positifs à signaler à propos de l'arrêt *colonel 106* quant à l'application de l'article 25 du Statut de Rome. En premier lieu, l'arrêt marque une rupture nette avec l'approche erronée de la coaction contenue dans les précédentes décisions des juridictions militaires de Bukavu depuis l'arrêt *Kibibi et consorts*, approche soi-disant tirée de la jurisprudence de la CPI. Dans l'arrêt sous examen, la Cour militaire de Bukavu fait application de la doctrine de la coaction fondée sur le contrôle exercé sur le crime pour les mêmes raisons et dans les mêmes conditions que la CPI dans la Décision *Lubanga* et dans la Décision *Katanga et consort*. Ainsi, la Cour précise que cette dernière approche exigeait de démontrer l'existence (i) d'un accord ou d'un plan commun entre les coauteurs et (ii) d'un apport essentiel et coordonné entre eux en vue de la réalisation du crime (interdépendance). En deuxième lieu, l'arrêt distingue clairement les deux variantes de la coaction : directe et indirecte. Troisièmement enfin, l'arrêt a le grand mérite d'avoir tenté de confronter le cadre juridique tracé par lui aux faits soumis à son examen. Sur ce point, il marque une certaine rupture avec cette tendance tant décriée des juridictions militaires congolaises de se lancer dans des débats théoriques pour finalement omettre de les confronter aux faits soumis à leurs examens.

L'arrêt *colonel 106* comporte néanmoins quelques faiblesses à porter à son passif. Premièrement, on l'a déjà dit, l'article 25(3)(a) du Statut de Rome prévoit trois hypothèses de la commission d'un crime relevant de la compétence de la CPI. La première est celle de la commission dite « individuelle » dans laquelle une seule personne s'engage dans la commission d'un crime (perpétration directe). La deuxième hypothèse est celle de la commission physique et collective (avec d'autres personnes) d'un crime (commission conjointe ou coaction *directe*). La troisième et dernière hypothèse est celle de la commission du crime « par l'intermédiaire d'une autre personne ou groupe de personnes » ou encore la perpétration *indirecte* du crime. Cette hypothèse concerne généralement le cas des individus qui ne sont pas physiquement présents sur le lieu du crime, mais qui exercent un contrôle étroit sur la volonté des individus qui commettent physiquement le crime.

Au regard de ces trois variantes, la question que soulève l'arrêt *colonel 106* est alors celle de savoir si *pour un même comportement criminel*, un individu peut être tenu pénalement responsable sous toutes ces trois hypothèses ? Autrement dit, peut-on concevoir une hypothèse de cumul de responsabilité pénale pour un même fait dans le chef d'une personne ? L'arrêt *colonel 106* semble y avoir répondu par l'affirmative, sans le dire ouvertement. En effet, cet arrêt ne dit pas clairement pour quelle catégorie précise des crimes, la première hypothèse (perpétration physique) a été appliquée à l'accusé ni pour quelle autre hypothèse, la perpétration indirecte lui a été appliquée. L'on se retrouve avec une déclaration globale de la culpabilité sous toutes les trois variantes de l'article 25(3)(a) du Statut de Rome sans beaucoup de spécifications. Certes, pour tel incident, l'on peut engager sa responsabilité
comme auteur physique de l'acte ; pour tel autre, comme coauteur (avec d'autres) de l'acte ; et pour tel autre encore, comme auteur ou coauteur indirect. Mais, pour un seul et même incident, on ne peut pas réunir toutes ces trois hypothèses. Il était donc important que l'arrêt soit plus précis sur cette question.

Deuxièmement, sur la question de l'existence d'un accord entre deux ou plusieurs personnes, exigence nécessaire pour établir une coaction fondée sur le contrôle conjoint du crime, l'arrêt colonel 106 semble s'être mépris sur cette condition. L'arrêt soutient que cet accord portait sur l'idéologie, etc., mais ce qu'il a plutôt mis en avant ce sont les méthodes du groupe armé auquel appartient l'accusé, alors qu'il n'a pas démontré l'existence d'un accord au vrai sens du mot ni surtout qui étaient les parties à cet accord. On verra d'ailleurs plus loin que l'arrêt soutient que les parties à cet accord étaient tantôt les membres de l'équipe dirigeante de ce groupe armé, tantôt l'accusé et tous les membres dudit groupe armé. Il aurait pourtant été plus simple que l'arrêt soutienne que cet accord portait plutôt sur la création même du groupe armé auquel appartient l'accusé, sur la définition de ses objectifs et même sur ses méthodes d'actions pour fonctionner et parvenir à ses objectifs.

Troisièmement, deux confusions latentes – celle entre la coaction directe et la perpétration indirecte, d'une part, et celle entre la commission par ordre et la perpétration indirecte, d'autre part – peuvent être dénichées dans l'argumentation de cet arrêt.

*Confusion entre coaction directe et perpétration indirecte?* Il faut ici rappeler que dans la « coaction directe », l'individu participe physiquement à la réalisation des éléments objectifs (matériels) du crime *conjointement* avec d'autres, tandis que dans la perpétration indirecte, il n'est pas présent sur le lieu du crime et n'a pas l'intention de se salir les mains ; toutefois, c'est lui qui *contrôle étroitement la volonté* de ceux qui exécutent le crime à sa place⁵⁰⁰ à la manière d'un coach dans le football qui contrôle les mouvements de ses joueurs sur terrain et qui peut les interchanger comme bon lui semble afin d'améliorer la performance de l'équipe. L'exemple qui est généralement donné est celui des crimes imputés aux chefs d'État – comme dans l'affaire *Al-Bashir* ou dans l'affaire *Gbagbo*<fnref n="581" /> – dans lesquelles l'idée de base consistait à dire que ces deux individus ont commis les crimes par l'intermédiaire de l'appareil d'État sur lequel ils ont exercé un contrôle étroit.

Dans l'affaire sous examen, il apparaît que d'une part, en abordant la question de la « commission du crime par coaction fondée sur le contrôle exercé conjointement sur le crime », la Cour a soutenu l'existence d'un accord entre l'accusé et ses hommes. Selon ce raisonnement, il s'agit d'une coaction directe et les coauteurs directs sont, M. Bedi et ses hommes. Cependant, lorsqu'elle a abordé un peu plus loin la responsabilité de l'accusé sous l'angle de la « commission par l'intermédiaire d'une personne », la Cour militaire a affirmé que l'accusé Bedi Mobuli est le chef de l'organisation Maï-Maï basée à Manga ; que cette

<footnote n="580">580 Thomas Weigend, « Perpetration through an Organization: The Unexpected Career of a German Legal Concept », *JICJ*, vol. 9, 2011, pp. 91-111; Elies van Sliedregt, *Individual Criminal Responsibility in International Law*, Oxford, OUP, 2012, p. 93 et suivantes.</footnote>

<footnote n="581">581 CPI (Ch. Prél. I), *Le Procureur c. Al-Bashir*, « Décision relative à la requête de l'Accusation aux fins de délivrance d'un mandat d'arrêt à l'encontre d'Omar Hassan Ahmad Al Bashir », Doc. ICC-02/05-01/09-3-tFRA, 4 mars 2009, § 214 ; Décision *Gbagbo*, § 230.</footnote>
organisation était structurée, mais surtout que la responsabilité pénale de M. Bedi Mobuli était retenue pour avoir commis ces crimes « par l'intermédiaire de ses éléments ».

Ces propos font clairement penser à la perpétration *indirecte* fondée sur le contrôle qu'un individu, en l'occurrence M. Bedi Mobuli, a exercé sur une organisation. Il se pose alors la question de savoir s'il s'agit d'une coaction *directe* entre M. Bedi Mobuli et ses hommes ou s'il s'agit d'une perpétration *indirecte* dans laquelle M. Bedi Mobuli exerce un contrôle étroit sur la volonté de ses hommes dans la commission des crimes. Autrement dit, l'arrêt est flou (et même contradictoire) sur la question de savoir (i) si les hommes de l'accusé étaient utilisés comme de simples « instruments » par lesquels il a commis les crimes (perpétration indirecte); ou (ii) si ces hommes étaient des « coauteurs » qui ont donné non seulement leur accord à un plan commun dont la réalisation comportait tout au moins le risque de commission des crimes, mais aussi une contribution essentielle et coordonnée dans la réalisation de ces crimes dans le cadre d'une interdépendance entre eux (coauteurs directs).

La Cour militaire en est même arrivée à imputer à M. Bedi Mobuli les actes criminels commis par ses hommes dans les circonstances où il apparaît que ces derniers ont agi de manière incontrôlée et sans avoir reçu un ordre quelconque de l'accusé. Tel est le cas du pillage et du viol de F14 (pour autant qu'il s'agisse de la même personne), commis par les hommes de M. Bedi Mobuli à Kalonge. La Cour a conclu que M. Bedi Mobuli a commis ces crimes par l'intermédiaire de ses hommes, alors même qu'elle n'avait pas démontré en quoi la commission de ce crime obéissait à une exécution quasi automatique des ordres émis par M. Bedi Mobuli. En laissant sous-entendre que les éléments de Bedi Mobuli étaient en même temps (i) des coauteurs directs (avec Bedi Mobuli) et (ii) des éléments, dont la volonté était étroitement contrôlée par Bedi Mobuli dans la commission des crimes, la Cour militaire a, en réalité, entretenu une confusion sur la nature de la responsabilité pénale retenue à charge de M. Bedi Mobuli.

*Confusion entre la responsabilité fondée sur l'ordre et la perpétration indirecte ?* La deuxième confusion latente qui réside dans cet arrêt est la difficulté à distinguer la responsabilité d'un individu qui a « ordonné » un crime et sa responsabilité dans le cadre d'une « perpétration indirecte », lorsque cet individu agit par l'intermédiaire d'une personne ou d'une organisation. Le donneur d'un ordre criminel est-il un auteur indirect des crimes ? L'arrêt colonel 106 y a apparemment répondu par l'affirmative. Cette interprétation particulière de l'article 25(3)(a) du Statut de Rome est parfaitement conforme au droit congolais. Elle semble en effet avoir été influencée par l'article 21(3) du Code pénal ordinaire congolais qui considère comme « auteurs » d'une infraction « ceux qui, par offres, dons, promesses, menaces, abus d'autorité ou de pouvoir, machinations ou artifices coupables, auront directement provoqué cette infraction », étant entendu que l'ordre de commettre une infraction constitue une des variantes de la provocation (privée) à commettre une infraction.

L'article 21 du Code pénal ordinaire ne contient donc pas la distinction entre le donneur d'ordre et l'auteur indirect d'une infraction. L'article 25(3)(a) du Statut de
Rome, inséré à l'article 21 *bis* du Code pénal ordinaire, exprime une réalité un peu plus nuancée que celle de l'article 21 du Code pénal ordinaire. En effet, il est incontestable que dans les deux cas, il existe des ordres émanant d'un supérieur hiérarchique qui abuse de son autorité ou de son pouvoir. Toutefois dans l'hypothèse de la commission par l'intermédiaire d'une personne (perpétration indirecte), le rôle de l'auteur principal, encore appelé « l'auteur derrière l'auteur », est plus important que dans celle de l'ordre criminel donné. Dans le premier cas, les exécutants sont considérés comme de *simples instruments interchangeables* mis à la disposition de l'auteur principal de sorte que leur refus ne peut empêcher la commission du crime précisément parce qu'ils sont interchangeables. Mais, dans le second cas, les exécutants ne jouent pas vraiment un rôle si effacé que cela pourrait paraître. Le refus de leur part d'obéir aux ordres peut effectivement faire obstacle à la commission du crime précisément parce qu'ils ne sont pas interchangeables. Ainsi, pour conclure à l'existence d'une « perpétration indirecte », il est important d'établir l'étroitesse du contrôle que l'auteur médiat du crime a exercé sur ceux qui ont physiquement commis ledit crime, qu'il s'agisse d'un ou plusieurs individus ou d'une organisation ou encore d'une structure.

Or, lorsqu'on lit attentivement l'arrêt *colonel 106*, on n'y trouve pas l'exercice d'un contrôle étroit que M. Bedi Mobuli aurait exercé sur les individus qui ont physiquement commis les crimes. Et même quand l'arrêt tente de démontrer une certaine interdépendance entre les coauteurs, il n'est pas opéré une distinction claire entre le caractère *substantiel* d'une aide à la commission des crimes et le caractère simplement utile de cette aide. Certes, l'action des autres intervenants a effectivement apporté un soutien considérable aux activités criminelles pour lesquelles M. Bedi Mobuli est poursuivi. Mais il restait à démontrer l'existence d'une *interdépendance totale* entre eux dans la commission des crimes pour conclure à une coaction directe.

## C. La responsabilité du supérieur hiérarchique fondée sur l'article 28 du statut de Rome

la responsabilité des supérieurs hiérarchiques a été appliquée dans au moins 11 affaires traitées par les juridictions militaires congolaises en vertu de l'article 28 du Statut de Rome. Il faut indiquer que le contenu de l'article 81 du Code judiciaire militaire présente certaines ressemblances avec l'article 28 du Statut de Rome en ce qu'il prévoit la responsabilité des supérieurs hiérarchiques. Cet article est ainsi formulé : « lorsqu'un subordonné est poursuivi comme auteur principal de l'une des infractions prévues à l'article 80 et que ses supérieurs hiérarchiques ne peuvent être poursuivis comme coauteurs, ils sont considérés comme complices dans la mesure où ils ont organisé ou toléré les agissements criminels de leur subordonné ». Toutefois, cette disposition, limitée aux seules infractions d'ordre
militaire prévues à l'article 80⁵⁸², n'a jamais été invoquée par les tribunaux congolais en matière des crimes de droit international.

Dans les lignes qui suivent, l'on analysera l'argumentation ayant conduit à l'application de la responsabilité pénale des supérieurs hiérarchiques en vertu de l'article 28 du Statut de Rome. L'on recherchera essentiellement dans ces décisions le fondement que ces juridictions ont avancé pour justifier l'application de cette forme de responsabilité et, plus loin, l'incidence que le choix de ce fondement peut avoir dans la mise en œuvre de la responsabilité des chefs militaires ainsi que dans la fixation de la peine à l'encontre des personnes reconnues coupables.

## 1. Affaire Bongi

Dans l'affaire Bongi, la Cour militaire de Kisangani a appliqué au capitaine Blaise Bongi Massaba la responsabilité des chefs militaires en vertu de l'article 28⁵⁸³. Pour rappel, le capitaine Blaise Bongi Massaba est un officier des FARDC qui, lors des opérations militaires de ces dernières contre les « poches de résistance » au processus de paix en Ituri, avait ordonné aux militaires placés sous son commandement de piller les biens de la population civile, d'arrêter cinq personnes, de les obliger à transporter les biens pillés et, arrivés à la destination, de les exécuter sommairement sous prétexte que ces personnes étaient des miliciens arrêtés.

### Argumentation

Pour appliquer la responsabilité des supérieurs hiérarchiques au capitaine Bongi, la Cour militaire a estimé que l'article 28 exigeait l'établissement de quatre éléments. Le premier élément concerne le lien de subordination. La Cour militaire l'a estimé établi sur la base du « fait pour le prévenu [...] d'inclure ses propres gardes du corps dans le peloton de patrouille [...] au village Tchekele (...) ». Selon la Cour, « le lien de subordination s'apprécie par rapport au rang dont jouit le prévenu BM, coupable secondaire vis-à-vis des militaires agissant sous le commandement de KW, les coupables originaires ».

Le deuxième élément est, selon la Cour militaire, la capacité de prévenir et de sanctionner les crimes et l'abstention de le faire. La Cour l'a également estimé établi au motif que « le prévenu a une prééminence fonctionnelle, c'est-à-dire la capacité matérielle de prévenir et de sanctionner les violations du droit humanitaire ». La Cour a alors mis en évidence le fait que (i) « à la remise des biens pillés, le prévenu [...] au lieu de punir les pillards, au contraire, s'est approprié les biens en déclarant à son épouse et même dans sa plainte que

<footnote n="582">582 Article 80 du Code judiciaire militaire : « les juridictions militaires sont compétentes pour connaître des infractions commises, depuis l'ouverture des hostilités, par les nationaux ou par les agents au service de l'administration ou des intérêts ennemis, sur le territoire de la République ou dans toute zone d'opération de guerre : – soit à l'encontre d'un national ou d'un protégé congolais ; – soit au préjudice des biens de toutes les personnes visées ci-dessus et de toutes les personnes morales congolaises lorsque ces infractions, même accomplies à l'occasion ou sous le prétexte du temps de guerre, ne sont pas justifiées par les lois et coutumes de guerre ».</footnote>

<footnote n="583">583 Arrêt Bongi (RPA 030/06, 4 novembre 2006).</footnote>
c'était des butins de guerre [...] » et (ii) le fait pour l'accusé de « [n'avoir pas] saisi une juridiction compétente ni d'ouvrir une action disciplinaire » contre les pillards alors qu'il avait le contrôle et l'autorité sur eux.

Le troisième élément est tiré de « la connaissance des crimes ou la volonté délibérée de ne pas s'en informer ». La Cour militaire l'a estimé établi parce que, selon elle, « [l'accusé] avait des raisons non seulement de savoir, mais surtout de s'assurer que ses militaires allaient et, par la suite, avaient pillé la localité de Tchekele [...] ». Plus loin, citant l'article 28 du Statut de Rome, la Cour militaire a soutenu que « le prévenu [...] savait bien que ces troupes allaient commettre le pillage, raison pour laquelle son garde du corps Valaka et son informateur devaient faire partie de cette patrouille pour ramener avec sécurité les biens pillés ».

Enfin, le quatrième et dernier critère est « la commission directe par ordre ». La Cour a estimé que cet élément était lui aussi établi en raison du fait que « [l'accusé] a en outre lui-même organisé ce pillage en tenant compte des informations reçues [...] qui devaient conduire les patrouilleurs aux adresses déjà identifiées ».

## Observations

L'arrêt *Bongi* constitue l'une des toutes premières décisions judiciaires dans lesquelles les tribunaux congolais ont été confrontés à la responsabilité pénale des supérieurs hiérarchiques. Il faut à cet égard rappeler que cette forme de responsabilité n'est pas organisée en droit interne congolais pour les crimes de droit commun et que l'arrêt sous examen est antérieur à la décision de confirmation des charges contre l'ancien vice-président congolais Jean-Pierre Bemba Gombo (ci-après, la « Décision Bemba »). C'est en effet dans cette décision, qui touchait de près un acteur politique congolais de premier plan, que les critères de la doctrine de la responsabilité pénale des supérieurs hiérarchiques ont été précisés par la CPI elle-même. Cela explique sans doute certaines différences d'approches dans l'argumentation de cet arrêt, même si le droit international coutumier<fnref n="584" /> et la jurisprudence des deux TPI *ad hoc* et même la doctrine<fnref n="585" /> contenaient les éléments qui auraient pu guider la Cour dans l'application de cette forme de responsabilité.

En comparant l'arrêt *Bongi* à la Décision *Bemba* intervenue ultérieurement, il convient de rappeler qu'au paragraphe 407 la Décision *Bemba*, la CPI avait posé cinq conditions pour établir cette forme de responsabilité : « (i) le suspect doit être un chef militaire ou une personne faisant effectivement fonction de chef militaire ; (ii) le suspect doit exercer

<footnote n="584">584 Les éléments du droit international coutumier auraient par exemple pu être trouvés dans la jurisprudence des tribunaux militaires d'occupation de l'après-guerre, disponible dans les 15 volumes du *Law Reports of Trials of War Criminals* publiés par la Commission des Nations Unies pour les crimes de guerre (Voy. United Nations War Crimes Commission (UNWCC) Trial Reports, disponible en ligne sur http://www.unwcc.org/documents/ (visité le 16 août 2015)).</footnote>

<footnote n="585">585 Voy. notamment Ilias Bantekas, « The Contemporary Law of Superior Responsibility», AJIL, vol. 93, 1999, p. 590; et Sonja Boelaert-Suominen, « Prosecuting Superior for Crimes Committed by Subordinates: A Discussion of the First Significant Case Law Since the Second World War», in *Virginia Journal of International Law*, vol. 41, 2001, p. 756. Ces deux articles sont antérieurs à l'arrêt *Bongi*.</footnote>
un commandement et un contrôle effectifs, ou une autorité et un contrôle effectifs, sur les forces (les subordonnés) qui ont commis un ou plusieurs des crimes recensés aux articles 6 à 8 du Statut ; (iii) les crimes commis par les forces (les subordonnés) résultent du fait que le suspect n'a pas exercé sur celles-ci le contrôle qui convenait ; (iv) le suspect savait ou, en raison des circonstances, aurait dû savoir que les forces (les subordonnés) commettaient ou allaient commettre un ou plusieurs des crimes recensés aux articles 6 à 8 du Statut ; et (v) le suspect n'a pas pris les mesures nécessaires et raisonnables qui étaient en son pouvoir pour empêcher ou réprimer l'exécution de ces crimes ou pour en référer aux autorités compétentes aux fins d'enquête et de poursuites »<fnref n="586" />. Notons que ces cinq conditions ont été confirmées dans le jugement qui a finalement été rendu dans cette affaire (jugement *Bemba*), et que la Chambre de première instance a toutefois ajouté une sixième condition, à savoir qu'il doit s'agir des crimes relevant de la compétence de la CPI<fnref n="587" />.

Le critère du lien de subordination énoncé dans l'arrêt *Bongi* peut correspondre aux deux premiers critères énoncés dans la Décision *Bemba*. Ensuite, le 2ᵉ critère de l'arrêt *Bongi* peut correspondre au 5ᵉ de la Décision *Bemba* ; tandis que le 3ᵉ élément correspond au point (iv). Concernant toutefois le 4ᵉ critère de l'arrêt *Bongi* (commission par ordre), l'on constate que non seulement il n'a pas de correspondant dans la Décision *Bemba*, mais aussi qu'il crée une confusion sur le fondement de cette forme de responsabilité. En effet, en invoquant la « commission directe par ordre », la Cour militaire entretient une confusion entre la responsabilité directe de supérieur hiérarchique fondée sur l'ordre de commettre un crime (article 25(3)(b)) et la responsabilité indirecte fondée sur l'omission/abstention à agir. Une telle confusion n'est d'ailleurs pas propre à la Cour puisqu'elle apparaît à plusieurs reprises dans l'étude de l'organisation ASF<fnref n="588" /> et même dans le récent jugement *Bemba*<fnref n="589" />.

Il est vrai que certaines décisions rendues par les tribunaux d'occupation de l'après-guerre ont pu faire croire que la responsabilité des supérieurs hiérarchiques exige l'établissement d'un ordre. Ainsi, dans l'affaire du *Haut Commandement* où un tribunal

<footnote n="586">586 CPI (Ch. Prél. II), *Le Procureur c. Jean-Pierre Bemba*, « Décision rendue en application des alinéas a) et b) de l'article 61-7 du Statut de Rome, relativement aux charges portées par le Procureur à l'encontre de Jean-Pierre Bemba Gombo », Doc. ICC-01/05-01/08-424- tFRA, 15 juin 2009 (ci-après, la « Décision Bemba »), § 407.</footnote>

<footnote n="587">587 Jugement *Bemba*, § 170.</footnote>

<footnote n="588">588 Voy. ASF, *Étude de jurisprudence : l'application du statut de Rome de la Cour pénale internationale par les juridictions de la république démocratique du Congo*, mars 2009, p. 85. Dans la conclusion sur la question de la responsabilité du supérieur hiérarchique dans la jurisprudence congolaise, ASF formule les recommandations suivantes : « lorsque des crimes sont commis par des auteurs appartenant à un corps organisé tel que les forces armées, les milices, les services publics, ou les partis politiques, il est important que les magistrats déterminent minutieusement dans quelle mesure les supérieurs hiérarchiques ou les détenteurs de l'autorité ont ordonné, encouragé, appuyé ou toléré les comportements criminels. Dans cette optique, reconstituer l'ensemble de la chaîne de commandement en rapport avec les faits criminels constitue l'unique moyen pour établir « Qui a émis l'ordre ? Qui l'a transmis ? Comment ? Qui en avait connaissance ? Qui aurait dû en avoir connaissance ? Qui a agi (et comment) pour empêcher les crimes ? Qui aurait dû agir ? » (c'est nous qui soulignons).</footnote>

<footnote n="589">589 Jugement *Bemba*, § 193 : « Relevant factors that may indicate knowledge [that the forces were committing or about to commit such crimes] include any orders to commit crimes, or the fact that the accused was informed personally that his forces were involved in criminal activity » (c'est nous qui soulignons).</footnote>
militaire américain a déclaré qu' « en vertu des principes fondamentaux d'autorité et de responsabilité du commandement, un officier qui reste sans agir alors que ses subordonnés exécutent un ordre criminel donné par ses supérieurs dont il sait qu'il est criminel viole une obligation morale de droit international » ; et qu' « en s'abstenant d'agir, il ne peut se soustraire à la responsabilité internationale »<fnref n="590" />. Dans cette affaire toutefois, il ne s'agit pas d'un ordre émanant du supérieur dont la responsabilité est mise en cause, mais de celui de sa hiérarchie. En fait, le supérieur hiérarchique dont la responsabilité est mise en cause dans cette hypothèse se trouve dans une situation intermédiaire entre le donneur de l'ordre criminel, qui est aussi son supérieur, et ceux qui ont exécuté l'ordre criminel, qui sont les subordonnés de celui dont la responsabilité est mise en cause.

De même, dans l'affaire des *Otages*, un autre tribunal militaire américain a déclaré qu'« un commandant de corps d'armée doit être tenu responsable des actes commis par ses subordonnés dans l'exécution de ses ordres et des actes dont il a eu connaissance ou dont il aurait dû avoir connaissance »<fnref n="591" />. Cette décision ne dit toutefois pas que le fondement de la responsabilité indirecte du supérieur hiérarchique réside dans l'ordre criminel donné, mais qu'il doit être recherché dans son omission à prévenir les « actes dont il a eu connaissance ou dont il aurait dû avoir connaissance ». Dans cette décision en effet deux types de fondements de la responsabilité ont été envisagés. Le premier est celui dans lequel le supérieur est tenu responsable « des actes commis par ses subordonnés dans l'exécution de ses ordres (...) » ; tandis que le second (dont il est question ici) est celui dans lequel il est tenu responsable « des actes (...) dont il a eu connaissance ou dont il aurait dû avoir connaissance ».

Certes, la responsabilité du supérieur hiérarchique fondée sur l'ordre et celle qui est fondée sur son omission à agir comportent des points communs. En effet, si « l'ordre » implique une relation de subordonné à supérieur à travers laquelle la personne en position d'autorité l'utilise pour convaincre l'autre personne à commettre le crime<fnref n="592" />, c'est cette même relation (subordonné/supérieur) qui constitue aussi la première et principale exigence de la responsabilité du supérieur hiérarchique<fnref n="593" />. Toutefois, dans ce dernier cas, même si la qualité de supérieur hiérarchique est le premier critère de son application<fnref n="594" />, ce qui est en cause, ce n'est pas l'ordre donné, mais l'omission à agir, c'est-à-dire l'abstention

<footnote n="590">590 Voy. Law Reports of Trials of War Criminals, op. cit., vol. XII, p. 75.</footnote>

<footnote n="591">591 Voy. Trials of War Criminals before the Nuremberg Military Tribunals under Control Council Law N° 10: Nuernberg, October 1946-April 1949 [comptes rendus des procès conduits par les tribunaux militaires américains, publiés en quinze volumes], Washington (DC), U.S. Government Printing Office, 1950, vol. XI, affaire n° 7, p. 1303, cité par la CDI, ACDI, p. 26, note 63.</footnote>

<footnote n="592">592 Jugement Akayesu, § 483.</footnote>

<footnote n="593">593 TPIY (Ch. 1re Inst.), Le Procureur c. Delalić et consorts, « Jugement », affaire n° IT-96-21-T, 16 novembre 1998, §§ 348 et seq. ; Kai Ambos, « Individual Criminal Responsibility, Article 25 of the Rome Statute », in Otto Triffterer (dir.), op. cit., p. 755.</footnote>

<footnote n="594">594 Kai Ambos, « Individual Criminal Responsibility... », op. cit., pp. 755-756. « [...] Consequently, the first alternative in subparagraph (b) ("[o]rders") complements the command responsibility provision (article 28): in the latter case the superior is liable for an omission, in the case of an order to commit a crime the superior is liable for commission for having "ordered". In conclusion, the first alternative in subparagraph (b) actually belongs to the forms of perpetration provided for in subparagraph (a), being a form of commission "through another person" ».</footnote>
du supérieur hiérarchique d'empêcher ou de réprimer l'exécution des crimes dès lors qu'il en a eu connaissance<fnref n="595" />. Il faut ici rappeler que l'obligation d'agir (pour empêcher la commission des crimes) imposée aux commandants militaires trouve sa base dans les trois paragraphes de l'article 87 du Protocole I additionnel aux Conventions de Genève du 12 août 1949. Même si cette disposition relève du droit des conflits armés internationaux, le principe qu'il affirme est également valable dans les conflits armés non internationaux<fnref n="596" />. Il faut également rappeler que la particularité de la règle posée par l'article 28 (responsabilité des supérieurs hiérarchiques) repose sur la distinction entre la responsabilité du supérieur hiérarchique fondée sur la violation d'une obligation de faire et celle qui est fondée sur la violation d'une obligation de ne pas faire<fnref n="597" />. La responsabilité des supérieurs hiérarchiques consacrée à l'article 28 rentre ainsi dans la catégorie de leur obligation de faire.

Dans l'affaire Bongi, il apparaît que l'accusé n'a pas seulement laissé faire ses forces engagées dans une conduite criminelle. Au contraire, c'est lui qui a « ordonné » et même organisé les crimes et en a tiré personnellement profit. Sa responsabilité pénale aurait donc dû être fondée sur l'article 25(3)(b) du Statut de Rome, et même sur l'article 25(3) (a) concernant la responsabilité pénale d'un coauteur indirect, puisque le capitaine Bongi peut être considéré comme ayant commis ces crimes par l'intermédiaire des forces placées sous son commandement dès lors qu'il est établi qu'il a exercé un contrôle étroit sur lesdites forces.

## 2. Procès de Walikale

Le procès de Walikale portait sur le viol massif des pygmées par les militaires de la 85e brigade des FARDC. Saisi de cet incident, le TMG de Goma avait retenu la responsabilité pénale, en tant que chef militaire, du sous-lieutenant Kalambay qui commandait cette brigade à laquelle était imputé le viol. Le tribunal lui a reproché d'« [avoir] toléré les agissements criminels de ses subordonnés »<fnref n="598" />.

Par rapport à ce jugement, le Rapport Mapping s'était montré particulièrement élogieux et a déclaré qu'il constituait un « fait important »<fnref n="599" />. Pourtant, le caractère trop lacunaire de l'argumentation du jugement Walikale crée un malaise. Le jugement n'a énoncé aucun texte juridique à l'appui de son argumentation ni les critères juridiques de l'application de

<footnote n="595">595 TPIY (Ch. 1re Inst.), *Le Procureur c. Halilovic*, affaire n° IT-01-48-T, 16 novembre 2005, § 54 ; sur cette affaire, voy. le commentaire de Herman van der Wilt, *in André Klip et Göran Sluiter (dir.)*, *Annotated Leading Cases of International Criminal Tribunals, vol. XXVII: The International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia 2005*, Intersentia, Cambridge, Antwerp, Portland, 2011, pp. 694-700 ; CEDH [GC], *Kononov c. Lettonie*, requête n° 36376/04, 17 mai 2010, § 211. Cette Cour voit « dans le principe de la responsabilité individuelle des commandants, un mode de responsabilité pénale qui permet de sanctionner un supérieur ayant manqué à son devoir d'exercer son autorité et non un mode de responsabilité reposant sur le fait d'autrui ».</footnote>

<footnote n="596">596 Jean-Marie Henckaerts et Louise Doswald-Beck, *Droit international humanitaire coutumier, volume I : les Règles*, Bruxelles, Genève, Bruylant/CICR, 2006, p. 716.</footnote>

<footnote n="597">597 Aurélie de Andrade, « Les supérieurs hiérarchiques », in *Hervé Ascensio et al. (dir.)*, *Droit international pénal*, Paris, Pedone, 2000, pp. 201-210.</footnote>

<footnote n="598">598 Idem.</footnote>

<footnote n="599">599 Rapport Mapping, op. cit., p. 416, § 880.</footnote>
cette forme de responsabilité. Toute l'argumentation se résume en une simple affirmation de la responsabilité du chef hiérarchique qui a toléré les agissements criminels de ses subordonnés.

Pourtant, les faits semblent révéler que l'accusé Kalambay était effectivement un chef militaire de jure et que ce tribunal a fait substantiellement application de l'article 28(a) du Statut de Rome. Par ailleurs, les faits de cette affaire rentrent plus facilement dans le cadre de la responsabilité pénale des supérieurs hiérarchiques puisque ce qui est en cause c'est l'omission de l'accusé de contrôler ses subordonnés. Nulle part, il n'a été fait mention des actes positifs, tels que les ordres criminels qu'il aurait émis à l'endroit de ses subordonnés. De ce point de vue, même si son argumentation est trop sommaire, le jugement n'est pas trop éloigné de la doctrine des supérieurs hiérarchiques. Ainsi, en retenant la responsabilité de chef militaire de M. Kalambay pour avoir toléré le comportement criminel des militaires mis à sa disposition, le tribunal a, malgré tout, bien dit le droit.

### 3. Affaire Lieke-Lesole

Dans l'affaire Lieke-Lesole le TMG de Kisangani a fait application de la responsabilité des supérieurs hiérarchiques tirée de l'article 28. Pour rappel, cette affaire portait sur les exactions commises dans les localités de Lohumonoko et de Lieke-Lesole en Province orientale par un groupe de cinq individus composé de quatre Maï-Maï et d'un soldat de 2ᵉ classe de la 9ᵉ région militaire, le sieur Basele Lutula, qui était apparemment le commandant de la bande. Lors du procès de ces cinq individus, certaines de ces exactions ont été qualifiées de crimes contre l'humanité et M. Basele Lutula a finalement été condamné, en tant que supérieur hiérarchique en vertu de l'article 28, des crimes contre l'humanité.

### Argumentation

Pour retenir la responsabilité de supérieur hiérarchique à charge de M. Basele, le TMG de Kisangani a commencé par reproduire intégralement l'article 28. Il a ensuite énoncé trois conditions qui, selon lui, doivent être réunies pour engager cette forme de responsabilité. La première condition est « l'existence d'un lien de subordination et de contrôle effectif ». Le tribunal l'explique de la manière suivante : « le lien s'apprécie par rapport d'une part à un supérieur qui commande ou donne des ordres; et d'autre part aux exécutants qui doivent obéir au premier en appliquant ses ordres. Le commandement peut se concevoir dans le cadre d'un État (de jure), il en est ainsi des chefs d'états-majors des différentes forces de l'armée, les commandants des troupes en opération, etc. (...) ou soit dans structures militaires non officielles (de facto). Il en est ainsi des armées rebelles, des insurgés, des groupes armés. L'article 28 du Statut de Rome fait la distinction entre le commandement de droit et celui de fait lorsqu'il énonce : « un chef militaire ou une personne faisant effectivement fonction de chef militaire ... » »<fnref n="600" />.

<footnote n="600">600 Jugement Basele et consorts.</footnote>
Appliquant ce cadre juridique à l'affaire soumise à son examen, le tribunal a estimé que cette condition était satisfaite puisqu'il apparaît que M. Basele Lutula émettait les ordres à l'endroit de ses quatre coprévenus et que ces derniers lui obéissaient. Le tribunal a remarqué que : « bien que la défense affirme sans citer leurs noms que ceux qui auraient commis le forfait déclaraient ouvertement ne pas reconnaître le prévenu Basele comme un quelconque chef hiérarchique, il ressort de l'instruction à l'audience que le prévenu Basele reconnaît avoir envoyé les prévenus Kipeleka, Osumaka Loleka, Okanga Likunde et Koti Okoke pour abattre tous les arbres fruitiers dans tout le Secteur de Yawende Loolo au sein duquel se trouve la localité de Lieke Lesole »<fnref n="601" />. Le tribunal a donc établi que « le fait pour le prévenu Basele d'avoir donné l'ordre aux prévenus [précités] d'abattre les arbres et le fait aussi pour ces derniers d'avoir exécuté cet ordre prouvent à suffisance que Basele exerçait un commandement de fait sur les autres et qu'il les contrôlait effectivement ». Sur cette base, le tribunal a conclu que « le prévenu Basele est bel et bien le supérieur hiérarchique [des individus précités], équipe qu'il avait envoyée au moins de juillet 2007 à Lieke Lesole »<fnref n="602" />.

La deuxième condition énoncée par le tribunal est « l'élément moral ». Le tribunal a déduit cette condition du fait que l'article 28 exigeait d'établir que « ce chef militaire ou cette personne savait, ou en raison des circonstances, aurait dû savoir que ces forces commettaient ou allaient commettre ces crimes ». Il a expliqué cette condition en déclarant que l'article 28 « laisse entendre que le supérieur hiérarchique, compte tenu de l'ampleur des crimes commis par ses subordonnés, ne pouvait les ignorer ». Pour démontrer que cette condition était remplie dans l'affaire soumise à son examen, le tribunal s'est contenté de déclarer que « le prévenu Basele, qui se trouvait à 26 km de Lieke-Lesole plus précisément à Lohumonoko au moment où Kipeleka et son équipe violaient les femmes, et non à Kisangani comme l'a confirmé la défense dans sa note de plaidoirie, ne pouvait ignorer ce que ses hommes faisaient d'autant plus qu'il avait un contrôle effectif sur eux »<fnref n="603" />.

La troisième condition posée par le tribunal consiste à « démontrer que le supérieur hiérarchique n'a pas pris toutes les mesures nécessaires et raisonnables qui étaient en son pouvoir pour empêcher l'exécution ou pour en référer aux autorités compétentes ». Par rapport à cette condition, la Défense de M. Basele avait apparemment soutenu que « [ce dernier] ne se trouvait ni devant une armée organisée, moins encore dans une rébellion [et que] seul l'État est susceptible de pouvoir punir les comportements incriminés aux prévenus, mais également de les prévenir ». Le tribunal a toutefois rejeté cet argument, en constatant le caractère insuffisant des mesures prises par M. Basele face au comportement criminel dont il avait connaissance de la part de ses hommes. Il a en effet retenu à charge de M. Basele le fait pour lui, qui avait pourtant le contrôle effectif de ces individus et avait connaissance du comportement criminel de ses hommes, de s'être limité à leur arracher les armes qu'il avait mises à leur disposition, au lieu de prendre des mesures nécessaires et

<footnote n="601">601 Idem.</footnote>

<footnote n="602">602 Idem.</footnote>

<footnote n="603">603 Idem.</footnote>
raisonnables pour les empêcher de commettre ces crimes ou pour les punir ou encore pour les faire punir par l'autorité compétente<fnref n="604" />.

## Observations

Ainsi résumé, le jugement *Lieke-Lesole* appelle quelques observations. Premièrement, il s'agit ici encore d'un jugement rendu par un tribunal congolais bien avant la Décision *Bemba*. Ainsi, pour les mêmes raisons que celles qui ont déjà été invoquées dans l'arrêt *Bongi*, l'argumentation du tribunal peut présenter quelques points de divergence par rapport à celle de la Décision *Bemba*. Par rapport à l'application de la responsabilité des supérieurs hiérarchiques à l'affaire sous examen, l'on peut relever d'abord la confusion sur le fondement de cette responsabilité. Le jugement semble exiger l'existence des ordres et semble aussi considérer que ceux-ci constituaient un fondement de la responsabilité des supérieurs hiérarchiques alors que ce qu'il faut établir c'est l'omission à agir lorsqu'il existe un devoir d'intervenir. Ensuite, l'application de cette forme de responsabilité suppose l'existence d'un groupe armé *organisé* et *hiérarchisé*. Appliquer cette forme de responsabilité à un petit groupe de personnes ou à une bande de quatre à cinq personnes se révèle fort douteux.

Par rapport à la responsabilité pénale de Basele Lutula, le tribunal aurait dû envisager sa responsabilité pénale sur la base des *ordres* criminels émis par lui, puisqu'il apparaît qu'il a *ordonné* à ses hommes d'abattre les arbres fruitiers et d'imposer des travaux soi-disant d'intérêt général aux habitants de cette localité. Cependant, même dans cette hypothèse, cette responsabilité fondée sur l'ordre ne serait pas valable pour les viols, car l'intéressé n'a pas ordonné ces viols. Par rapport au viol, la responsabilité pénale de M. Basele peut cependant être fondée sous l'angle de l'alinéa d) de l'article 25(3) du Statut de Rome, dans le cadre de la formé élargie de la participation à une entreprise criminelle commune comme on l'a vu dans l'affaire *Morgan*. En effet, même s'il n'y a pas de preuve que c'est M. Basele qui a ordonné les viols, l'on peut soutenir qu'il aurait dû savoir que ces actes surviendraient dans le cours normal de l'exécution de ses ordres et du fait qu'il a « contribué de toute autre manière à la commission » des crimes par un groupe de personnes agissant en concert. Sur cette même base, l'on peut par ailleurs lui reprocher sa participation à une entreprise criminelle commune. C'est après tout lui qui a armé ces individus et en s'associant à eux, il était censé savoir leur tempérament avant de leur remettre des armes à feu. Dans cette optique, on n'est plus dans le champ de l'article 28, mais dans celui de l'article 25(3)(d) du Statut de Rome. En définitive, l'application de l'article 28 du Statut de Rome dans cette affaire est mal appropriée.

<footnote n="604">604 *Idem*. Selon le tribunal, « le prévenu Basele étant supérieur hiérarchique et ayant le contrôle effectif de ses hommes, faisait fonction de chef militaire et pouvait empêcher la commission de ces viols massifs ou [...] réprimer leur exécution. Ne s'étant limité qu'à envoyer son frère connu sous le pseudonyme « Avance » récupérer les deux armes de guerre que détenaient ses hommes lorsqu'il a eu connaissance de viols massifs commis par eux. Cela prouve à suffisance qu'il n'avait pas l'intention d'empêcher, soit de réprimer ces crimes soit enfin d'informer les autorités compétentes. En conséquence, le crime contre l'humanité au sens de l'article 7 paragraphe 1 point g, est retenu dans le chef du prévenu Basele Lutula en application de l'article 28 du Statut de Rome ».</footnote>
## 4. Affaire Kakado

### Argumentation

Dans l'affaire Kakado, le TMG de l'Ituri avait reconnu l'accusé coupable des crimes de guerre, en tant que supérieur hiérarchique non militaire de la FRPI en application de l'article 28(b) du Statut de Rome. Il n'est pas facile de schématiser l'argumentation ayant présidé à l'application de cette forme de responsabilité par ce tribunal. Toutefois, deux éléments principaux ressortent du jugement. Le premier est lié au fait que M. Kakado était quelqu'un de tellement important et d'incontournable dans la communauté lendu qu'il était associé à la prise de grandes décisions au sein de cette communauté, y compris celles qui touchaient à l'activité de la branche armée de cette communauté, à savoir la FRPI. Il était ainsi considéré comme un chef spirituel et même comme le messie du peuple lendu. C'est pour cela qu'il lui était généralement réservé une place de choix lors des grands meetings des responsables politiques et militaires de cette communauté et qu'il lui arrivait lui-même de tenir ces meetings. Le tribunal a également relevé le fait que M. Kakado était considéré comme une « haute autorité morale et chef spirituel suprême » et même comme le « messie du peuple Lendu » et que cette qualité faisait de lui « de droit, commandant en chef des FRPI »<fnref n="605" />.

Le second élément pris en compte par le tribunal est la capacité de M. Kakado à empêcher les offensives de la FRPI. Le tribunal a tiré cette capacité du fait qu'avant toutes les opérations militaires, M. Kakado était souvent appelé à donner sa bénédiction sans laquelle les combattants ne pouvaient jamais s'engager dans les hostilités. Il l'a aussi tirée du fait qu'il est arrivé une fois en 2003 à M. Kakado, après les attaques de Nyankunde et Musedzo, d'ordonner la cessation des attaques de la FRPI contre les membres de la communauté Bira en menaçant de malédiction et de mort tout contrevenant et que cet ordre a été respecté puisqu'il « [s'en était] effectivement suivi la fin immédiate des hostilités et les tueries des combattants du FRPI contre les Bira [...] »<fnref n="606" />. C'est essentiellement sur la base de ces éléments ainsi schématisés que le TMG de l'Ituri a tenu M. Kakado pour responsable en tant que supérieur hiérarchique non militaire (article 28(b)) des crimes commis par les combattants de la FRPI. Rappelons que, dans la suite, M. Kakado est mort en prison, âgé de près de 88 ans après avoir fait appel de ce jugement.

### Observations

Deux observations principales peuvent être soulevées par rapport au jugement Kakado. La première se rapporte au statut réel de Kakado au regard de l'article 28 et la seconde, à l'existence d'un véritable contrôle effectif.

*Kakado : chef militaire ou supérieur hiérarchique non militaire ?*

Le jugement sous examen soutient que la qualité d'autorité morale de la communauté

<footnote n="605">605 Jugement Kakado.</footnote>

<footnote n="606">606 Idem, § 24.</footnote>
lendu dont jouissait M. Kakado faisait de lui de droit un « chef militaire ». Pourtant, la disposition invoquée par le même tribunal est l'article 28(b) destiné aux supérieurs hiérarchiques non militaires. Il apparaît ainsi que le jugement est très ambigu sur le statut réel de Kakado. Pourtant, la détermination de ce statut est nécessaire pour identifier le type de connaissance requise pour engager la responsabilité pénale de l'accusé. En effet, s'il était chef militaire ou une personne faisant effectivement office de chef militaire (article 28(a)), l'on s'attendrait à ce que le tribunal démontrât qu'il « savait, ou, en raison des circonstances, aurait dû savoir que ces forces commettaient ou allaient commettre ces crimes » ; tandis que s'il était considéré comme un supérieur hiérarchique non militaire (article 28(b)), l'on s'attendrait à ce que le tribunal démontrât (i) qu'il « savait que ces subordonnés commettaient ou allaient commettre ces crimes ou a délibérément négligé de tenir compte d'informations qui l'indiquaient clairement » ; et (ii) que « ces crimes étaient liés à des activités relevant de sa responsabilité et de son contrôle effectifs ». Dans le jugement Kakado, cela impliquait que le tribunal (i) déterminât la fonction précise ou les attributions non militaires de l'accusé au sein de la structure de la FRPI ; et (ii) démontrât en quoi « ces crimes étaient liés à des activités relevant de sa responsabilité et de son contrôle effectifs ». Aucune de ces exigences n'ayant été établie, l'on peut douter de la pertinence de l'application de cette forme de responsabilité à l'encontre de M. Kakado.

*Contrôle effectif ou un simple pouvoir d'influence ?*

Quant à l'existence d'un contrôle effectif, l'on observe que, pour le tribunal, M. Kakado était un chef spirituel qui accordait sa bénédiction aux combattants et pouvait les empêcher de commettre des crimes par le simple fait de leur refuser cette bénédiction ou de les menacer de malédiction. Mais, cela relève-t-il d'un contrôle effectif ? Ne s'agit-il pas d'un simple pouvoir d'influence ? Le jugement semble d'ailleurs épouser la thèse d'un pouvoir d'influence lorsqu'il reconnaît que l'accusé était considéré comme une « haute autorité morale et chef spirituel », voire un « messie » du peuple lendu. Pourtant, par rapport au pouvoir d'influence, la jurisprudence internationale607, par ailleurs rappelée dans la Décision Bemba à laquelle le jugement du TMG a fait expressément référence, opère clairement la distinction entre le « contrôle effectif » et le « pouvoir d'influence ». Elle ne retient la responsabilité du supérieur hiérarchique (militaire ou non) que lorsqu'il est établi que l'accusé exerçait un véritable « contrôle effectif » sur les subordonnés qui ont commis

<footnote n="607">607 TPIY, *Le Procureur c. Delić*, « Jugement », affaire n° IT-04-83-T, 15 septembre 2008, § 60 ; TPIY, *Le Procureur c. Kvočka et consorts*, « Arrêt », affaire n° IT-98-30/1-A, 28 février 2005, § 144 ; TPIY, *Le Procureur c. Kordić et Čerkez*, « Jugement », affaire n° IT-95-14/2-T, 26 février 2001, §§ 412 et 413 ; TPIY, *Le Procureur c. Hadžihasanović et Kubura*, « Jugement », affaire n° IT-01-47-T, 15 mars 2006, §§ 80 et 795.</footnote>
des crimes<fnref n="608" />. Sur ce point, le tribunal aurait dû éviter une argumentation équivoque et démontrer que l'accusé n'avait pas que le pouvoir d'influence, mais qu'il avait un vrai contrôle effectif sur les forces qui ont commis les crimes. Il faut ici insister sur le fait que l'omission criminelle dont il s'agit à l'article 28 n'est pas celle qui consiste à s'abstenir d'user de son « pouvoir d'influence » pour empêcher les crimes, mais celle de s'abstenir d'exercer son « contrôle effectif » sur les forces directement responsables des crimes.

L'ambiguïté des réponses aux questions ainsi posées n'implique pas pour autant que M. Kakado était innocent des crimes mis à sa charge. Le tribunal aurait simplement dû envisager la responsabilité pénale de l'intéressé sous l'angle de sa complicité avec les auteurs directs des crimes. La complicité dont il est question ici n'est pas celle du droit interne congolais qui punit le complice de la moitié de la peine qu'il aurait encourue s'il avait été reconnu auteur (article 23(2) du Code pénal ordinaire). Il s'agit plutôt de la complicité dans le sens du droit international qui ne comporte aucune incidence sur le taux de la peine encourue. À beaucoup d'égards, il apparaît que M. Kakado a « aidé et encouragé » les combattants de la FRPI à commettre les attaques contre la population civile en usant de son influence et de son statut de chef spirituel. L'aide et l'encouragement à la commission de ces crimes étaient donc des bases solides pour asseoir la responsabilité pénale de M. Kakado (article 25(3)(b) ou (c) du Statut de Rome). Cette responsabilité pénale aurait également pu être envisagée sur la base du fait qu'il a contribué « de tout autre moyen à la commission de ces crimes dès lors qu'il s'agissait d'un « groupe de personnes agissant de concert » et que « cette contribution ['était] intentionnelle » (article 25(3)(d)). Finalement, ici encore, c'est à tort que le TMG a appliqué la doctrine de la responsabilité des supérieurs hiérarchiques non militaires.

## 5. Affaire Kibibi et consorts

L'affaire Kibibi et consorts a offert aux juridictions militaires de Bukavu l'occasion de se prononcer sur l'application de la doctrine de la responsabilité des supérieurs hiérarchiques tirée de l'article 28 du Statut de Rome. En effet, la Cour militaire de Bukavu avait reconnu le colonel Daniel Kibibi pénalement responsable, en tant que chef militaire, des crimes contre l'humanité commis à Fizi en représailles de la mort de leur compagnon d'armes lynché par la population de cette localité<fnref n="609" />.

<footnote n="608">608 Décision Bemba, § 415 : « Dans le contexte de l'article 28-a du Statut [de Rome], le "contrôle effectif" dénote également la capacité matérielle d'empêcher ou de réprimer l'exécution des crimes ou d'en référer aux autorités compétentes. À cette fin, cette notion ne semble pas admettre la possibilité d'une norme de contrôle moins exigeante, telle que la simple capacité d'exercer une influence sur des forces ou des subordonnés, fût-elle appréciable. Comme l'a indiqué la chambre de première instance du TPIY saisie de l'affaire Hadzihasanović : "Etant donné que la responsabilité du supérieur hiérarchique est fondée sur son pouvoir de contrôler les agissements de ses subordonnés, un supérieur ne peut être tenu pour pénalement responsable que s'il détenait les pouvoirs nécessaires à cet égard, autrement dit, s'il exerçait un contrôle effectif sur ses subordonnés. L'exercice d'un simple pouvoir d'influence sur les subordonnés ne saurait suffire" » (références omises).</footnote>

<footnote n="609">609 Arrêt Kibibi et consorts (21 février 2011).</footnote>
Pour appliquer la responsabilité de chef militaire au colonel Kibibi, la Cour militaire a commencé par relever que l'accusé avait rappelé une prétendue coutume héritée des anciennes Forces armées Zaïroises (ex-FAZ) de l'époque du président Mobutu. Selon cette « coutume », la mort d'un militaire par des civils était vengée par la mise à mort de toute personne trouvée dans un rayon de 50 m² du lieu où le militaire a été tué. La Cour a observé que ce rappel était fait dans le contexte des événements dramatiques ayant entraîné la mort du militaire lynché par la population de Fizi et « devant des compagnons d'armes irrités [...] que [l'accusé] reconna[issait] comme des militaires indisciplinés, sans instruction »<fnref n="610" />. Elle en a conclu que l'invocation de cette prétendue coutume, dans un tel contexte, « ne pouvait qu'être perçue comme une invite, une harangue à la vengeance »<fnref n="611" />.

La Cour a ensuite déclaré que la responsabilité des supérieurs hiérarchiques exige la réunion des quatre conditions suivantes : (i) l'accusé doit être un chef militaire ; (ii) il doit exercer un commandement et un contrôle effectif sur ses forces (ou ses subordonnés) ; (iii) il savait ou, en raison des circonstances, aurait dû savoir que les forces commettaient ou allaient commettre un ou plusieurs crimes recensés aux articles 6 à 8 du Statut de Rome ; (iv) il n'a pas pris les mesures nécessaires et raisonnables qui étaient en son pouvoir pour empêcher ou réprimer l'exécution des crimes allégués ou pour en référer aux autorités compétentes aux fins d'enquête ou de poursuites<fnref n="612" />.

Appliquant ces quatre éléments au colonel Kibibi, la Cour militaire a observé que « [M. Kibibi] exerçait les fonctions de commandant du 43e Secteur » ; qu'« il avait le contrôle effectif de ses troupes, ce qu'il reconnaît du reste » ; qu'« il savait pertinemment bien que des crimes de masse allaient ou étaient en train de se perpétrer puisque [c'était] lui qui avait donné l'ordre » ; et enfin, qu'« il n'a rien fait pour les empêcher ou les réprimer puisque, comme il reconnaît également, il ['était] allé tranquillement se reposer chez le lieutenant-colonel Wilondja avant de regagner tout bonnement son domicile »<fnref n="613" />. Sur cette base, la Cour militaire a tenu le colonel Kibibi pénalement responsable en tant que chef militaire des crimes contre l'humanité commis par les éléments placés sous son commandement.

En déclarant que l'accusé « savait pertinemment bien que des crimes de masse allaient ou étaient en train de se perpétrer puisque c'est lui qui avait donné l'ordre », la Cour n'a, en fait, pas démontré que l'accusé avait connaissance du comportement criminel de ses hommes. Mais surtout, cette méthode renforce la confusion déjà relevée sur le fondement de la responsabilité du supérieur hiérarchique. L'arrêt considère implicitement que cette forme de responsabilité exige l'existence d'un ordre criminel alors que c'est l'omission d'agir qui doit être établie. Par ailleurs, dès lors que les crimes ont été commis sur l'ordre de l'accusé, le manquement au devoir d'en empêcher la commission n'est qu'une conséquence logique de l'ordre donné. En effet, il est illusoire d'attendre d'un individu qui a ordonné les crimes d'en empêcher l'exécution. L'application de cette forme de responsabilité dans l'affaire Kibibi et

<footnote n="610">610 Idem, p. 17.</footnote>

<footnote n="611">611 Idem.</footnote>

<footnote n="612">612 Idem, p. 24.</footnote>

<footnote n="613">613 Idem.</footnote>
consorts se révèle finalement peu convaincante. Ce qui était en cause, c'était manifestement l'ordre ou tout au moins l'incitation ou l'encouragement à commettre les actes criminels. Ici encore, la Cour aurait dû rechercher la base juridique de la responsabilité pénale du colonel Daniel Kibibi non pas dans la doctrine de la responsabilité des supérieurs hiérarchiques consacrée et codifiée à l'article 28 du Statut de Rome, mais dans l'article 25(3)(b) à (d).

## 6. Arrêt *Balumisa et consorts*

Dans l'affaire *Balumisa et consorts*, la Cour militaire de Bukavu avait reproché au lieutenant-colonel Manassé Balumisa et au major Elya Mungemba « leur passivité » et le fait pour eux de s'être « comportés en spectateurs approbateurs et [d'avoir], par cette attitude, apporté un encouragement ou un soutien moral aux pillards et aux violeurs alors qu'ils étaient sur les lieux du crime ou, tout au moins, à proximité de ceux-ci »<fnref n="614" />. Dans cette même affaire, la Cour a également retenu à charge des accusés précités leur responsabilité de supérieur hiérarchique en vertu de l'article 28 du Statut de Rome. Selon la Cour militaire en effet, « outre cette responsabilité individuelle, les prévenus Balumisa et Elya engagent leur responsabilité pénale pour les actes de leurs subordonnées, en tant que chefs militaires, le premier comme commandant de bataillon et le deuxième comme celui qui était mobile, opérationnel sur terrain pendant que son chef se trouvait à l'état-major »<fnref n="615" />.

## Argumentation

Pour justifier l'application de l'article 28, la Cour s'est inspirée de la Décision *Bemba* et a déclaré que cette forme de responsabilité exige la réunion de quatre critères essentiels que sont : (i) l'accusé doit être un chef militaire ; (ii) il doit exercer un commandement et un contrôle effectifs ou une autorité et un contrôle effectifs sur ses forces (ou ses subordonnés) ; (iii) il savait ou, en raison des circonstances, aurait dû savoir que ces forces commettaient ou allaient commettre un ou plusieurs des crimes recensés aux articles 6 à 8 du Statut ; et (iv) il n'a pas pris toutes les mesures nécessaires et raisonnables qui étaient en son pouvoir pour en empêcher ou en réprimer l'exécution ou pour en référer aux autorités compétentes aux fins d'enquête et de poursuites ». Relevons d'ores et déjà que l'arrêt sous examen a omis une cinquième condition, pourtant contenue au paragraphe 407(c) de la Décision Bemba, qui est celle du lien de causalité entre l'omission d'agir et la survenance des crimes : les crimes commis par les forces ou les subordonnés résultent du fait que le suspect n'a pas exercé sur celles-ci le contrôle qui convenait ».

Appliquant ces quatre éléments à l'affaire soumise à son examen, la Cour a noté que « dans le cas d'espèce (...) le prévenu Balumisa était le commandant du bataillon de Katasomwa » ; qu' « [il] a reconnu lui-même qu'il avait le commandement et le contrôle effectifs tandis que le prévenu Elya Mungemba était (...) présent sur terrain et (...) exerçait un contrôle direct sur les hommes ». Pour démontrer cette allégation, la Cour a mentionné

<footnote n="614">614 Arrêt *Balumisa et consorts*, p. 27.</footnote>

<footnote n="615">615 Idem, p. 27-28.</footnote>
le fait que le prévenu Balumisa « prétend lui-même qu'il avait réussi à faire taire les armes, à placer les éléments pour garder la dépouille de « Le Blanc » et à récupérer le major Safari Kateyateya des mains de ceux qui voulaient le lyncher ». La Cour a ensuite fustigé le fait, pour ces deux responsables militaires, alors qu'ils savaient que leurs éléments se livraient aux pillages, d'avoir abandonné leurs positions et d'avoir laissé ces éléments se livrer à des violences collectives sur la population civile qui avait quitté la localité et errait en brousse, de n'avoir rien fait pendant plus de deux jours. Selon la Cour, « la moindre des choses aurait été de rassembler tous les hommes après avoir convoqué et instruit leurs commandants de compagnies, de les consigner, d'organiser des patrouilles avec une unité [de police militaire] pour décourager les récalcitrants et, si la situation ne changeait pas, d'en référer à la brigade pour une intervention énergique de la hiérarchie ». Cependant, s'est indignée la Cour, « rien de tout cela n'a été fait. Le commandant de bataillon est resté dans son état-major, prétextant qu'il ne pouvait pas marcher et son adjoint a prétendu qu'il était en insécurité à cause des menaces des militaires déchaînés ». La Cour a considéré « toutes ces justifications (...) comme des échappatoires » et les a rejetées puisque, selon elle, « les mesures énoncées ci-devant pouvaient bien être prises par les intéressés sans nuire à leur santé ou à leur sécurité »<fnref n="616" />. Sur cette base, la Cour a estimé que les critères de la responsabilité des supérieurs hiérarchiques étaient réunis et a ainsi retenu à charge des prévenus précités leur responsabilité de supérieurs hiérarchiques en application de l'article 28.

## Observations

L'arrêt *Balumisa et consorts* marque une évolution importante dans la jurisprudence congolaise de l'article 28 du Statut de Rome. Il offre une argumentation globalement solide de la doctrine de la responsabilité des supérieurs hiérarchiques, argumentation par ailleurs soutenue par des références à la jurisprudence de la CPI (Décision *Bemba*). Contrairement aux précédentes décisions judiciaires analysées, l'arrêt *Balumisa et consorts* n'entretient plus la confusion sur le fondement de la responsabilité des supérieurs hiérarchiques. On voit clairement que ce qui est en cause, ce n'est pas l'ordre criminel émis par les chefs militaires, mais plutôt leur « passivité » face au comportement criminel de leurs subordonnés. Par ailleurs, l'arrêt n'adopte pas une approche abstraite des obligations des chefs militaires confrontés à la conduite criminelle de leurs subordonnés. Bien au contraire, et dans une démarche pédagogique, il explique clairement ce qu'on attend d'un chef militaire : on ne lui demande pas de prendre des mesures qui le mettraient en danger ni d'adopter un comportement héroïque. La Cour cite des mesures qu'un chef militaire était censé prendre. Après avoir cité ces mesures, la Cour précise qu'elles pouvaient être prises « sans nuire à leur santé [ni] à leur sécurité », adoptant par là une approche réaliste des obligations des chefs militaires. C'est en substance, ce que recouvre le caractère « raisonnable » des mesures exigées au chef militaire face à la conduite criminelle de ses subordonnés. Sur ce

<footnote n="616">616 *Idem*, p. 28.</footnote>
point, l'argumentation tenue dans cet arrêt mérite d'être suivie par les autres juridictions congolaises qui seraient confrontées à des cas similaires.

L'arrêt *Balumisa* s'écarte toutefois de la jurisprudence de la CPI dans un aspect important. En effet, il combine la responsabilité des supérieurs hiérarchiques à celle des « spectateurs-approbateurs ». Il faut rappeler que l'arrêt a reproché à ces deux individus leur « passivité » et a soutenu qu'ils « ont, par cette attitude, apporté un encouragement et un soutien moral aux pillards et aux violeurs alors qu'ils étaient sur les lieux du crime ou, tout au moins, à proximité de ceux-ci »<fnref n="617" />. En combinant ces deux types de responsabilités dans le chef des mêmes individus, l'arrêt *Balumisa et consorts* a donc écarté l'un des principes énoncés dans la Décision *Bemba*, à savoir, le non-cumul de ces deux formes de responsabilité.

En effet, la Chambre préliminaire de la CPI « [a souligné] d'emblée qu'il ne serait nécessaire d'examiner la question de l'éventuelle responsabilité pénale de Jean-Pierre Bemba au sens de l'article 28 du Statut que s'il était conclu à l'absence de motifs substantiels de croire que le suspect est, comme le soutient le Procureur, pénalement responsable en tant que « coauteur », au sens de l'article 25-3-a du Statut, des crimes qui lui sont reprochés dans le Document modifié de notification des charges »<fnref n="618" />.

L'application de ce principe énoncé dans la Décision *Bemba* aurait poussé la Cour militaire à choisir laquelle de ces deux formes de responsabilité pénale convenait le mieux au rôle joué par les deux accusés au lieu de leur imputer les deux formes en même temps – ce qui a abouti à une certaine incohérence. En effet, la Cour leur a reproché d'avoir été des spectateurs-approbateurs, alors qu'apparemment ils n'étaient pas présents sur les lieux du crime. Pour éviter une telle incohérence, la Cour aurait dû se limiter à mettre en avant la passivité de ces deux accusés pour asseoir leur responsabilité pénale de chef militaire. Cela correspond d'ailleurs avec l'analyse précédemment faite sur l'élément politique des crimes contre l'humanité. L'on a en effet conclu que cet élément était établi puisque, ayant appris ce qui venait de se passer (le meurtre du soldat « Le Blanc » et les actes de représailles dans lesquels les militaires s'étaient lancés), ces deux accusés ont choisi de laisser faire, comme s'ils endossaient implicitement cette politique consistant à s'en prendre aux civils.

## 7. Procès de Minova

Dans le procès de Minova, la Cour militaire opérationnelle de Goma avait abordé la question de la responsabilité des supérieurs hiérarchiques à charge de près des 14 officiers poursuivis pour les viols massifs imputés aux FARDC à Minova lorsque ces dernières s'étaient repliées dans cette localité, fuyant l'avancée des rebelles du M23 en novembre 2012.

<footnote n="617">617 Idem, p. 27.</footnote>

<footnote n="618">618 Décision *Bemba*, § 342.</footnote>
## Argumentation

Pour établir cette responsabilité, la Cour militaire s'est inspirée du paragraphe 407 de la Décision *Bemba* pour énoncer les cinq conditions de cette responsabilité<fnref n="619" />.

Appliquant ces critères à l'affaire soumise à son examen, la Cour a constaté que « dans le cas d'espèce (...) tous les prévenus poursuivis pour leur responsabilité en tant que chefs militaires ont cette qualité *de jure*, c'est-à-dire qu'il s'agit de personnes officiellement nommées pour exercer les fonctions de commandant militaire. Ce sont en effet des commandants de bataillon et des commandants de compagnie »<fnref n="620" />.

Par rapport à l'exercice d'un commandement et d'un contrôle effectifs ou d'une autorité et d'un contrôle effectifs sur les subordonnés, la Cour a tenté d'interpréter cette expression au regard de la Décision *Bemba* et de la jurisprudence des deux TPI *ad hoc*. À l'issue de cet exercice, dont l'exactitude reste encore à vérifier, elle a soutenu que « les prévenus Nzale Nkumu Ngando et Wasinga Ntore Jean-Marie n'exerçaient plus de contrôle effectif sur les éléments qui ont commis des infractions à Minova et ses environs parce qu'ils n'étaient plus en fonction, n'avaient plus la capacité de donner des ordres ou d'en contrôler l'exécution et n'avaient plus le pouvoir de sanctionner » ; et que « le contrôle avait été transmis à leurs remplaçants depuis leur limogeage à Mubambiro le 19 novembre 2012 ». La Cour a également estimé qu' « il en [était] de même pour le prévenu Nzambe Kwande Romain qui n'était pas le commandant des forces ou des éléments ayant commis les exactions à Minova » puisqu' « il ne faisait pas partie de leur chaîne de commandement » et que « ces militaires relevaient du commandement d'autres commandants de bataillons comme lui »<fnref n="621" />. La Cour a donc estimé que 3 accusés n'avaient pas ou plus le contrôle effectif des forces.

Quant à « la preuve que le crime commis par les subordonnés résulte du fait que le chef n'a pas exercé sur ceux-ci le contrôle qui convenait », autrement dit la preuve du lien de causalité entre l'omission et la commission des crimes, la Cour s'est inspirée apparemment de certains extraits du jugement *Hadžihasanović et Kubura* du TPIY et a commencé par expliquer que « [l'expression] "exercer le contrôle qui convenait" veut dire prendre des mesures spécifiques pour prévenir ou empêcher, pour réprimer ou pour en référer aux autorités compétentes » et que « l'omission de prendre ces mesures doit avoir eu pour résultat la commission de ces crimes ou dans le cas de l'omission d'en référer, la commission de nouveaux crimes »<fnref n="622" />.

Appliquant ce critère à l'incident de Minova, la Cour a d'abord déclaré que « dans le cas d'espèce, s'agissant des prévenus commandant les 41ᵉ et 391ᵉ bataillons commando ainsi que leurs commandants de compagnies, ils reconnaissent presque tous que des crimes étaient en train de se commettre dans Minova, soit parce qu'ils étaient dans la localité (cas des officiers du 391ᵉ bataillon) soit que des rumeurs leur étaient parvenues (cas des

<footnote n="619">619 Arrêt *Minova*, p. 80.</footnote>

<footnote n="620">620 *Idem*.</footnote>

<footnote n="621">621 *Idem*, p. 82.</footnote>

<footnote n="622">622 *Idem*.</footnote>
officiers du 41e bataillon se trouvant à Bulenga) ». Elle a ensuite déclaré qu' « il ressort
de l'instruction faite devant [elle] et des pièces produites, notamment les journaux de
campagne et les listes des personnes arrêtées et transférées à la justice militaire, que les
différents commandants avaient procédé à des appels et contre-appels de leurs hommes
pour identifier ceux qui étaient manquants » ; qu' « ensuite la mission de patrouiller dans
la localité pour mettre la main sur les auteurs des exactions qui se commettaient avait été
confiée à l'unité de la Police militaire de la 8e région militaire renforcée par des éléments
de la Garde républicaine »<fnref n="623" />.

L'argument ainsi invoqué semble renvoyer aux *mesures nécessaires et raisonnables* que les suspects étaient tenus de prendre face au comportement criminel de leurs forces et non à celle du lien de causalité entre l'omission d'agir et la survenance des crimes. La Cour a d'ailleurs précisé que « dans les circonstances qui prévalaient en ce moment-là, les prévenus ne pouvaient prendre le risque de laisser leurs hommes seuls ou les envoyer à la recherche des indisciplinés parce que cela n'aurait fait qu'envenimer la situation ». Elle a, en plus, noté qu' « il y avait à Minova plusieurs centaines de militaires de différentes unités de la 8e région militaire incontrôlés et sur lesquels les prévenus n'avaient pas la mainmise » ; et que « les éléments manquants avaient été par la suite appréhendés et les prévenus n'avaient fait que respecter les instructions de leur hiérarchie au niveau de la région militaire en les mettant à la disposition de la justice ». En conséquence, « rien ne permet donc de dire qu'ils avaient manqué à leur devoir de sanctionner ou d'en référer aux autorités » ; et, selon la Cour, « c'est d'ailleurs grâce à eux que des militaires ont été retrouvés et déférés devant cette Cour »<fnref n="624" />. Sur cette base, la Cour militaire a conclu que « la responsabilité des chefs militaires [n'était] pas établie dans le chef des [12] prévenus » poursuivis devant elle<fnref n="625" />.

Observations

Deux points positifs

L'arrêt *Minova* comporte au moins deux points positifs qui méritent d'être mentionnés. Le premier tient à la méthode d'approche de la responsabilité des supérieurs hiérarchiques. Sous réserve de ce que l'on relèvera un peu plus loin, cette méthode est globalement convaincante d'autant plus que l'arrêt s'inspire à juste titre des cinq critères de cette forme de responsabilité tels qu'ils ont été énoncés dans la Décision *Bemba* et les analyse les uns après les autres en les confrontant successivement aux faits soumis à son examen. Certes, la première impression que l'on peut avoir en lisant l'arrêt est que la Cour, après avoir énoncé cinq critères, n'en a finalement traité que trois (le statut de chef militaire, l'existence d'un commandement et d'un contrôle effectif et les mesures nécessaires et raisonnables devant être prises par le chef militaire) et a omis les deux autres (la connaissance du comportement

<footnote n="623">623 *Idem*.</footnote>

<footnote n="624">624 *Idem*, p. 82-83.</footnote>

<footnote n="625">625 Les 12 prévenus en question sont les suivants : Nzale Nkumu Ngando, Wasinga Ntore Jean-Marie, Nzambe Kwande Romain, Usuna Kitambi Rocky, Kangwanda Swana Patrick, Bolampulu Jean-Marie, Ndjate Kusombo, Kilonda Pemba, Nzemo Réné, Kapende Mayimbi, Kasereka Kambale et Solo Mateso.</footnote>
criminel et le lien de causalité entre l'omission du chef militaire et le comportement criminel des subordonnés). Cependant, en examinant de plus près l'arrêt, on constate que les cinq critères ont été traités d'une manière ou d'une autre.

Le deuxième point positif est l'absence de confusion sur le fondement de la responsabilité des supérieurs hiérarchiques. Il apparaît clairement que ce qui est en cause dans cet arrêt ce n'est pas *l'ordre ou l'incitation* à commettre des crimes qui serait reproché aux chefs militaires, mais leur omission à agir dès lors qu'ils avaient, ou auraient dû avoir, la connaissance du comportement criminel des éléments mis à leur disposition. Sur ces deux points, l'arrêt *Minova s'inscrit dans la continuité de l'arrêt Balumisa et consorts* précédemment analysé.

### Quatre faiblesses

Primo, sur un point de vue méthodologique, il apparaît que l'arrêt se lance dans l'examen de la responsabilité pénale des chefs militaires sans avoir préalablement établi le comportement criminel des subordonnés. Cette démarche a d'autant plus de limites que tout en admettant que le comportement criminel des FARDC à Minova fût connu de tous ces officiers, l'arrêt a néanmoins conclu à l'insuffisance des preuves attestant les viols. Comment peut-on par exemple expliquer que les supérieurs hiérarchiques avaient la connaissance des crimes qui n'ont finalement pas été établis par la Cour ? Pourtant, avant de remonter à l'éventuelle responsabilité des chefs militaires, il faut d'abord établir (i) que les crimes en question ont effectivement été commis et (ii) que ces crimes ont été commis, non pas par des inconnus, mais par les subordonnés de l'accusé. Dans l'arrêt *Naser Orić*, la Chambre d'appel du TPIY avait insisté sur le fait que le fait de savoir que des crimes ont été commis ne répond pas à la question de savoir qui exactement les a commis<fnref n="626" />.

Secundo, sur la question de savoir si les militaires poursuivis en raison de leur responsabilité de supérieurs hiérarchiques avaient le commandement et le contrôle effectif sur les militaires qui ont perpétré les crimes à Minova, l'arrêt n'a traité que le cas de 3 officiers alors qu'ils étaient près de 14 au total. Le sort des 11 officiers restants n'a donc pas été abordé.

Par ailleurs, la facilité avec laquelle la Cour a mis hors cause les trois militaires précités pousse à s'interroger sur la qualité des enquêtes menées par le ministère public et le choix des individus à poursuivre. Pourquoi ces personnes ont-elles été poursuivies ? Était-ce pour détourner l'attention de l'opinion publique tant nationale qu'internationale sur les vrais responsables de ces crimes qui auraient dû être poursuivis ? Telle est en tout cas la question qui mérite d'être posée au regard du fait que (i) la Cour n'a cité aucun motif ayant poussé le ministère public à poursuivre ces individus et (ii) la quasi-totalité des avocats des victimes interrogés sur place ont affirmé que les individus qui avaient été cités par la

<footnote n="626">626 TPIY (Ch. Appel), *Le Procureur c. Naser Orić*, « arrêt », affaire n° IT-03-68-A, 3 juillet 2008, § 59 : «The Appeals Chamber stresses that knowledge of a crime and knowledge of a person's criminal conduct are, in law and in fact, distinct matters. (...) the latter may, depending on the circumstances, be inferred from the former (...) »; voy. aussi le §174 de ce même arrêt : « (...) the Appeals Chamber considers that the Prosecution fails to substantiate its assertion that, in the present case, knowledge of the crimes and knowledge of subordinate's criminal conduct were 'one and the same'».</footnote>
plupart des victimes comme étant les auteurs de ces exactions relevaient plutôt de la Garde républicaine à telle enseigne que les victimes ont été surprises de voir comparaître à la barre des personnes qui n'avaient rien à voir avec les incidents de Minova. Si les propos des victimes sont vrais, l'on peut craindre que le procès de Minova soit l'illustration des procédures auxquelles fait allusion l'article 17(2)(a) du Statut de Rome et qui traduisent le manque de volonté d'un État à poursuivre effectivement les responsables des crimes<sup>627</sup>. Une récente étude de l'organisation Human Rights Watch sur le procès de Minova soutient d'ailleurs que « les poursuites engagées contre ces deux commandants ont été interprétées par beaucoup comme une tentative visant à faire d'eux les boucs émissaires des crimes de Minova suite à leur mauvaise performance lors des opérations militaires »<sup>628</sup>.

Tertio, sur la question de la connaissance du comportement criminel des subordonnés (élément moral), la Cour a constaté que ces derniers savaient que des crimes se commettaient ou qu'ils avaient été commis. L'on a déjà relevé que la Cour n'a pas précisé la nature exacte de l'objet de cette connaissance. En particulier, elle n'a pas précisé si les accusés savaient que des crimes ont été commis (sans nécessairement savoir qui en étaient les auteurs) ou s'ils savaient que c'étaient leurs subordonnés qui les avaient commis.

Mais, en admettant qu'ils sussent que c'étaient leurs subordonnés qui avaient commis ces crimes, ce qu'on aurait établi dans ce cas serait la connaissance postérieure aux crimes, encore appelée connaissance *ex post facto*. Il faut, à cet égard, rappeler que la connaissance en tant qu'élément moral de la responsabilité des supérieurs hiérarchiques comporte deux variantes. La première variante est justement cette connaissance postérieure qui se réalise lorsque le supérieur hiérarchique est informé, *après coup*, du comportement criminel de ses subordonnés. Dans l'article 28 du Statut de Rome, elle est exprimée par la formule « [les subordonnés] commettaient ces crimes », ou, dans la version anglaise, les subordonnés « were committing (...) such crimes ».

La seconde variante, trop souvent ignorée, est la connaissance antérieure, appelée connaissance *ante factum* ou encore, en anglais, la « *prior knowledge* ». Celle-ci est établie lorsque le supérieur hiérarchique détient des informations qui indiquent que ses subordonnés *vont* commettre des crimes ou, en tout cas, lorsqu'il est conscient du *risque* ou de la *grande probabilité* de voir ces subordonnés se livrer à une conduite criminelle qui n'a pas encore eu lieu. Dans l'article 28 du Statut de Rome, cette seconde dimension de la connaissance est exprimée par la formule « [les subordonnés] *allaient* commettre ces crimes » ou en anglais que les subordonnés « were (...) about to commit such crimes ».

L'état d'esprit du supérieur hiérarchique dans les deux cas est donc différent. Dans le premier cas, l'on examine cet état d'esprit *après* la commission des crimes tandis que dans

<footnote n="627">627 Selon l'article 17(2)(a) du Statut de Rome, « pour déterminer s'il y a manque de volonté de l'État dans un cas d'espèce, la Cour considère l'existence, eu égard aux garanties d'un procès équitable reconnues par le droit international, de l'une ou de plusieurs des circonstances suivantes (...) la procédure a été ou est engagée ou la décision de l'État a été prise dans le dessein de soustraire la personne concernée à sa responsabilité pénale pour les crimes relevant de la compétence de la Cour visés à l'article 5 (...) ».</footnote>

<footnote n="628">628 HRW, *La justice en procès : Enseignements tirés de l'affaire des viols de Minova en République démocratique du Congo*, octobre 2015, p. 46.</footnote>
le second, c'est *avant* la commission du crime qu'on se place pour l'examiner. L'importance que revêt cette seconde variante de la connaissance dans le procès de Minova justifie qu'on s'y attarde un peu d'autant plus qu'elle commande le type de mesures raisonnables et nécessaires que le supérieur hiérarchique est tenu de prendre sous peine de voir sa responsabilité pénale engagée.

Relevons d'abord et avant tout que la connaissance *antérieure* du risque de conduite criminelle des subordonnés en tant qu'élément moral de la responsabilité des supérieurs hiérarchiques a une base solide en droit international conventionnel et coutumier. En effet, elle s'inscrit dans la continuité de l'article 86 (2) du Protocole I additionnel aux Conventions de Genève de 1949 qui disposait déjà que « le fait qu'une infraction aux Conventions ou au présent Protocole a été commise par un subordonné n'exonère pas ses supérieurs de leur responsabilité pénale ou disciplinaire, selon le cas, s'ils savaient ou possédaient des informations leur permettant de conclure, dans les circonstances du moment, que ce subordonné commettait *ou allait commettre une telle infraction*, et s'ils n'ont pas pris toutes les mesures pratiquement possibles en leur pouvoir pour empêcher ou réprimer cette infraction ». Elle est également affirmée avec beaucoup plus de clarté dans les statuts des deux TPI *ad hoc* des Nations Unies, notamment à l'article 7(3) du statut du TPIY et l'article 6(3) du statut du TPIR lorsque ces deux textes disposent que « le fait que [le crime] a été commis par un subordonné ne dégage pas son supérieur de sa responsabilité pénale s'il savait ou avait des raisons de savoir que le subordonné s'apprêtait à commettre cet acte *ou* l'avait fait et que le supérieur n'a pas pris les mesures nécessaires et raisonnables pour empêcher que ledit acte ne soit commis ou en punir les auteurs ». Cette même exigence est par ailleurs confirmée à l'article 6 du Projet de Code des crimes contre la paix et la sécurité de l'humanité (1996) ainsi formulé : « le fait qu'un crime contre la paix et la sécurité de l'humanité a été commis par un subordonné n'exonère pas ses supérieurs de leur responsabilité pénale, s'ils savaient, ou avaient des raisons de savoir, dans les circonstances du moment, que ce subordonné commettait *ou allait commettre* un tel crime et s'ils n'ont pas pris toutes les mesures nécessaires en leur pouvoir pour empêcher ou réprimer ce crime ».

En outre, ainsi que l'avait souligné la Décision Bemba, « la norme “aurait dû savoir” exige que le supérieur hiérarchique ait pris l'initiative de mettre en place les mesures nécessaires pour s'informer sur le comportement de ses troupes et de se renseigner, indépendamment de la disponibilité ou non d'informations à ce moment-là, sur la commission du crime ». Selon cette décision, « l'historique de la rédaction de cette disposition révèle que les auteurs du Statut avaient l'intention d'adopter une position plus stricte à l'égard des chefs militaires et assimilés qu'à l'égard d'autres supérieurs qui répondent aux paramètres exposés à l'article 28(b) du Statut » ; et que « cela se justifie par la nature et le type de responsabilités confiées à cette catégorie de supérieurs hiérarchiques »<fnref n="629" />. Il s'ensuit que le chef militaire est tenu de rechercher activement des informations sur le type de militaires auxquels il a affaire avant de décider de les déployer sur le terrain des hostilités ou dans les localités habitées par des

<footnote n="629">629 Décision Bemba, § 433.</footnote>
populations civiles ne participant pas aux hostilités. C'est ainsi que le fait de déverser dans une localité des militaires dont on connaissait ou, en raison des circonstances, on aurait dû connaître, le penchant criminel (indiscipline caractérisée, tendances vengeresses, etc.), et que, par le fait de leur présence dans cette localité, ces militaires se livrent effectivement à des comportements criminels, ce simple fait de les y avoir déversés sans prendre des mesures d'encadrement nécessaires et raisonnables entraîne la responsabilité pénale de celui qui en est l'auteur<fnref n="630" />.

Deux illustrations peuvent être données pour expliquer ce qui est exigé. La première est tirée de certaines conclusions du rapport *Kahan* publié par le gouvernement israélien en 1983⁶³¹. Ce rapport a en effet considéré que le ministre de la Défense d'Israël (le général Ariel Sharon à l'époque), était responsable du massacre de Sabra et Chatila (16-18 septembre 1982) en tant que supérieur hiérarchique pour n'avoir pas anticipé le danger des potentiels actes de vengeance de la part des phalangistes parmi ses troupes lorsqu'il les a autorisés d'entrer dans les camps des réfugiés palestiniens<fnref n="632" />.

La seconde illustration concerne un incident diplomatique survenu entre la MONUSCO et le gouvernement congolais en janvier 2015. La MONUSCO avait en effet refusé de prendre part aux opérations militaires du nom de code « Sukola II » dans les provinces du Nord et du Sud-Kivu aux côtés des FARDC contre les FDLR en raison du fait que le gouvernement congolais avait confié le commandement de ces deux opérations à des généraux dont les éléments s'étaient, par le passé, livrés en toute impunité à des crimes contre les populations civiles<fnref n="633" />. Les autorités congolaises ont, de leur côté, persisté à confier aux deux généraux concernés le commandement de ces opérations, sous prétexte que c'était

<footnote n="630">630 Ilias Bantekas, « The Contemporary Law of Superior Responsibility », op. cit., p. 591: « Commanders are even responsible for failure to prevent if they fail to take into account factors such as the age, training or similar elements that point to obvious conclusions regarding the likelihood that such crimes would be committed. The abundance of information clearly indicating a massacre at two Palestinian refugee camps in Lebanon that was available to the Israeli Chief-of-Staff and the Defense Minister rendered them "indirectly responsible" under a test of anticipated foreseeability lacking direct intent. Their duty, according to a subsequent investigative report of a governmental commission, was to recognize the potential danger and to prevent the killings by doing everything in their power to stop them ».</footnote>

<footnote n="631">631 La Commission *Kahan*, dont le nom officiel est Commission d'enquête sur les événements dans les camps de réfugiés à Beyrouth au Liban, a été créée par le gouvernement israélien le 28 septembre 1982, pour enquêter sur le massacre de Sabra et Chatila (16-18 septembre 1982). Cette Commission a été présidée par le président de la Cour suprême israélienne, M. Yitzhak Kahan, les deux autres membres de cette Commission étant le juge de la Cour suprême, M. Aharon Barak, et le général Yona Efrat. Le but de la Commission était de faire des recommandations sur l'implication israélienne dans le massacre par le biais d'une enquête sur tous les faits et les facteurs liés aux atrocités menée par une unité des phalangistes chrétiens des forces libanaises contre la population civile palestiniennes et libanaise dans les camps de Sabra et Chatila.</footnote>

<footnote n="632">632 Rapport *Kahane* (parfois écrit rapport *Kahan*) cité par Ilias Bantekas, op. cit., p. 594: « Similarly, the Israeli Defense Minister was found reckless because he disregarded the danger of possible acts of vengeance by the Phalangists among his troops, by failing to take this danger into account when he decided to have them enter the refugee camps ».</footnote>

<footnote n="633">633 Voy. Rapport du Secrétaire général sur la Mission de l'Organisation des Nations Unies pour la stabilisation en République démocratique du Congo, S/2015/172, 10 mars 2015, § 37 ; Report of the Secretary-General on the implementation of the Peace, Security and Cooperation Framework for the Democratic Republic of the Congo and the Region, Doc. S/2015/173, 13 mars 2015, § 10.</footnote>
une question relevant de la souveraineté nationale<fnref n="634" /> et que pour écarter les officiers en question, il faudrait qu'ils aient fait « l'objet d'une condamnation » par la justice militaire. Pourtant, le refus de la MONUSCO se justifie par le fait qu'elle ne voulait pas prendre le risque de participer à une opération militaire dans laquelle il existe quelques probabilités de voir des crimes de guerre être commis. C'est ce risque que les autorités congolaises n'ont apparemment pas compris. Il serait intéressant de savoir si dans la suite des crimes ont effectivement été commis. Puisque si tel est le cas, la responsabilité personnelle de ceux qui ont organisé les opérations militaires pourrait être mise en œuvre.

Dans cette même optique, il est d'ailleurs important de rappeler que le fait de punir les auteurs directs de ces crimes ne dégage pas la responsabilité des supérieurs hiérarchiques s'il est établi qu'ils savaient ou, en raison des circonstances, auraient dû savoir que des crimes allaient être commis. Ainsi, l'accent est placé beaucoup plus sur la prévention des crimes et non sur une réaction après coup à une conduite criminelle qu'on aurait pu éviter, conformément à l'adage « mieux vaut prévenir que guérir ». C'est ce que prévoient l'article 86(2) du Protocole I, l'article 7(3) du Statut du TPIY et l'article 6(3) du Statut du TPIR et l'article 6 du Projet de Code des crimes contre la paix et la sécurité de l'humanité dans sa version de 1996. On verra plus tard que dans l'affaire *Kakwavu* la Haute Cour militaire de Kinshasa s'est méprise sur cet aspect de la responsabilité des chefs militaires puisqu'elle a laissé entendre que le fait de punir les subordonnés qui ont commis les crimes dégage la responsabilité du supérieur hiérarchique.

Dans l'arrêt *Minova*, l'on constate que la Cour n'a abordé que la connaissance *ex post facto* ; et que c'est sur cette seule base qu'elle a acquitté les officiers poursuivis. Pourtant, dès lors qu'elle n'a pas pu établir la connaissance *ex post facto*, il était de son devoir de vérifier s'il existait la connaissance *ante factum* ou la connaissance antérieure aux crimes avant d'acquitter les accusés. Cette démarche lui aurait permis de se rendre compte, ainsi qu'on le verra bientôt, des mesures raisonnables et nécessaires que ces officiers auraient dû prendre, mais qu'ils n'ont pas prises, engageant par-là, leur responsabilité pénale.

*Quarto*, comme on l'aura certainement constaté, la nature de la connaissance dont dispose un supérieur hiérarchique dicte la nature des mesures nécessaires et raisonnables qu'il est censé prendre. Celui qui détient une connaissance *antérieure* est censé prendre des mesures *préventives*. Celles-ci peuvent comporter des mesures répressives des crimes passés en vue de prévenir les crimes futurs dont le risque est réel. Tandis que lorsque le supérieur hiérarchique ne détient que la connaissance *postérieure* des crimes, tout ce qu'il peut faire, et d'ailleurs doit faire, c'est de punir les coupables. Il lui est en effet impossible de prendre des mesures préventives pour des crimes qui ont déjà été commis. Mais, en réprimant les crimes commis par ses subordonnés, il contribue sans nul doute à la prévention des crimes qui pourraient être commis plus tard<fnref n="635" />. En bref, la connaissance antérieure appelle des mesures préventives, tandis que la connaissance postérieure appelle des mesures répressives.

<footnote n="634">634 Report of the Secretary-General on the implementation of the Peace ..., op. cit., § 10.</footnote>

<footnote n="635">635 Sur cette question, voy. Mirjan R. Damaška, « The Shadow Side of Command Responsibility », *American Journal of Comparative Law*, vol. 49, 2001, pp. 455-496.</footnote>
Dans l'arrêt *Minova*, la question tant de la connaissance que celle des mesures nécessaires et raisonnables n'a été abordée que par rapport à la connaissance *postérieure* du comportement criminel. La Cour n'a pas abordé lesdites mesures par rapport à une connaissance *antérieure*. Elle ne s'est pas demandé si les officiers inculpés avaient pris la précaution de s'informer par exemple sur la personnalité des militaires qu'ils étaient en train de déverser à Minova. Elle n'a pas non plus cherché à savoir si, compte tenu des informations que ces officiers auraient ainsi obtenues, ils ont pris des mesures nécessaires et raisonnables pour prévenir l'éventuel comportement criminel. Sur ce point, les auteurs du rapport précité de Human Rights Watch ont bien compris cette dimension du problème lorsqu'ils ont critiqué l'arrêt *Minova* en ce qu'il « n'aborde pas les autres éléments relatifs au principe de responsabilité des chefs militaires et autres supérieurs, notamment la question savoir si les commandants ont pris des mesures afin d'empêcher les crimes ou pour y mettre un terme » ni « ne mentionne les mesures que les commandants auraient pu prendre alors qu'ils menaient leurs troupes vers Minova, comme de leur rappeler la nécessité de protéger les civils conformément aux lois de la guerre »<fnref n="636" />. En posant le problème par rapport à la connaissance antérieure, l'on comprend que l'arrêt *Minova*, en ce qu'il a acquitté les militaires poursuivis sur la base de leur responsable de chef militaire, se révèle critiquable.

Lors de l'atelier de validation de la présente étude, le colonel Freddy Mukendi qui faisait partie de la composition de la Cour militaire opérationnelle de Goma, a formulé une objection à cette critique. Il a déclaré que quand on analyse la responsabilité des chefs militaires, on doit « sortir un peu de nos livres et des théories » et examiner, de façon concrète, la situation à laquelle était confronté le chef militaire. Autrement, selon lui, on finira par se montrer trop sévère à l'égard de ce chef militaire et lui imposer injustement un fardeau trop lourd et complètement irréaliste. L'on peut comprendre, et même approuver, les propos du colonel précité si par « livres et théories » qu'il invite d'abandonner, il entend dire qu'il faut apprécier la responsabilité pénale du chef militaire *in concreto* et non *in abstracto*. Rappelons à cet égard que la nature humaine étant imprévisible, les obligations imposées au chef militaire ne peuvent être que des obligations de moyens et non des obligations de résultat<fnref n="637" />. Le bon sens interdit toutefois de considérer que par « livres », les propos du colonel précités visaient le droit en vigueur tel qu'il est formulé à l'article 28 du Statut de Rome actuellement incorporé à l'article 1er du Code pénal militaire. En effet, c'est l'article 28 du Statut de Rome lui-même, interprété notamment par la Décision *Bemba*, qui prévoit l'hypothèse de la connaissance *antérieure* du chef militaire et, par conséquent, l'obligation de ce dernier de prendre des mesures raisonnables et nécessaires pour prévenir la commission des crimes. Ces mesures n'étant pas précisées dans le Statut de Rome, l'on ne voit pas pourquoi l'on exclurait l'obligation, à charge du chef militaire, de se renseigner sur les militaires qu'il commande afin de mieux les contrôler. Protéger les populations civiles

<footnote n="636">636 HRW, *La justice en procès...*, op. cit., p. 49.</footnote>

<footnote n="637">637 Jugement *Bemba*, § 200 : « The Chamber agrees with the Defence that, if the commander has discharged his obligation to take all necessary and reasonable measures within his power, he cannot be held responsible, even if the crimes nonetheless ultimately occur or the perpetrators go unpunished ».</footnote>
contre une éventuelle conduite criminelle des militaires n'est pas quelque chose d'abstrait et de théorique, mais une nécessité lorsqu'on se place du côté des victimes congolaises des conflits armés.

Certes, dans l'incident de Minova, certains chefs militaires s'étaient retrouvés à Minova à la tête des militaires qu'ils ne connaissaient qu'à peine puisqu'ils venaient fraîchement d'être nommés à la tête de leurs unités. Dans le cas de succession de commandement militaire, il peut en effet être difficile de reprocher à un supérieur hiérarchique de n'avoir rien fait pour s'informer sur la personnalité de ses subordonnés, et par conséquent de n'avoir pris aucune mesure pour les contrôler compte tenu de ce qu'ils auraient su s'il s'était donné la peine de s'informer<sup>638</sup>. Toutefois, tous les officiers poursuivis dans le cadre du procès de Minova ne se trouvaient pas nécessairement dans une telle situation. Certains d'entre eux étaient aux commandes de leurs unités bien avant l'éclatement du conflit armé contre le M23 qui les a poussés à se replier à Minova. Ils connaissaient donc bien leurs unités ou en tout cas étaient en position de se renseigner sur leurs éléments et de prendre des mesures nécessaires et raisonnables pour les contrôler dans des situations telles que celles de Minova. Faute de n'avoir pris aucune de ces précautions, exigées pourtant par leur statut de chef militaire, leur responsabilité pénale pouvait être engagée.

En outre, comme l'a rappelé le jugement *Bemba*, la responsabilité des chefs militaires ne s'applique pas seulement à ceux qui commandaient directement les forces qui ont commis les crimes et qui étaient sur place au lieu où les crimes ont été commis. Cette responsabilité est aussi applicable à tous les échelons de commandement, depuis le chef suprême jusqu'au commandant qui n'a qu'une poignée d'hommes à sa disposition<sup>639</sup>. Elle s'applique aussi bien pour ceux qui étaient à Minova (et dont certains ont fait l'objet des poursuites) qu'à ceux qui étaient restés à Goma ou ailleurs et qui avaient décidé du retrait de ces forces vers Minova sans prendre les mesures nécessaires et raisonnables d'encadrement de ces forces pour éviter les exactions qui ont été commises.

## 8. Affaire Kahwa

### Faits et argumentation

L'affaire *Kahwa* portait sur les crimes contre l'humanité et les crimes de guerre perpétrés dans la localité de Zumbe par un groupe armé initialement appelé « Chui Mobile Force » qui, par la suite, est devenu le PUSIC et qui était créé et dirigé par M. Kahwa. Dans le jugement rendu au premier degré par le TMG de l'Ituri sur cette affaire, le tribunal avait déjà invoqué la responsabilité de supérieur hiérarchique de M. Kawa en se fondant notamment sur l'article 28 du Statut de Rome, mais aussi sur les articles 85 à 87 du 1er protocole additionnel aux Conventions de Genève de 1949. Pour appliquer cette forme de responsabilité pénale, le TMG de l'Ituri avait avancé une argumentation qui se résumait au simple fait de reproduire l'article 28 du Statut de Rome et les articles 85 à 87 du Protocole

<footnote n="638">638 Sur ce type de questions, voy. Barrie Sander, « Unravelling the Confusion Concerning Successor Superior Responsibility in the ICTY Jurisprudence », in *LJIL*, vol. 23, 2010, pp. 105-135.</footnote>

<footnote n="639">639 Jugement *Bemba*, § 179.</footnote>
I. C'est sur cette base que le tribunal a conclu qu'« en l'espèce, Kahwa en sa qualité de chef de milice Hema et chef de collectivité de Bahema-Banyuagi agressant les Lendu n'a rien fait pour empêcher ces drames ; que son silence constitue ainsi une approbation soit un ordre tacite »<fnref n="640" />.

En appel, la Cour militaire de Kisangani a, elle aussi, retenu à charge de l'accusé, sa responsabilité pénale de supérieur hiérarchique en vertu notamment de l'article 28. Pour retenir cette forme de responsabilité pénale, la Cour est partie du fait pour l'accusé « d'avoir été le vice-ministre de l'UPC, formateur militaire de nombre de miliciens de l'UPC, chef militaire de "Chui Mobil Force" d'abord, puis du "PUSIC" sa propre milice armée ». Elle a en déduit qu'« il exerçait les fonctions de chef militaire ou d'une personne faisant effectivement fonction de chef militaire ». La Cour a alors estimé qu' « à ce titre (...), [l'accusé] est pénalement responsable des crimes (...) commis par les forces citées ci-dessus qui étaient les unes après les autres, placées sous son commandement et son contrôle effectifs ou sous son autorité et son contrôle effectifs, du fait qu'il n'avait pas exercé le contrôle qui convenait sur ces forces ». Selon la Cour, « il est en effet établi que, nonobstant le fait qu'il savait que ses forces commettaient ou allaient commettre les crimes contre l'humanité et les crimes de guerre à Zumbe, l'appelant Kahwa n'avait pas pris toutes les mesures nécessaires et raisonnables qui étaient en son pouvoir pour les en empêcher. Et, après la défection de ces éléments de l'UPC pour les rejoindre dans le PUSIC, il n'avait pris aucune mesure pour réprimer les actes criminels qu'ils avaient commis et dont il avait connaissance. Bien au contraire, il avait recruté ces combattants dans sa milice d'environ 2.900 personnes »<fnref n="641" />.

## Observations

L'arrêt Kahwa contient une certaine ambiguïté sur le fondement de la responsabilité des supérieurs hiérarchiques. D'abord, l'arrêt est imprécis sur les forces que Kahwa aurait effectivement commandées qui étaient responsables des crimes. Kahwa commandait-il les forces de l'UPC de Thomas Lubanga, celles du « Chui Mobile Force », ou encore celles du PUSIC ? Il était peut-être important que le tribunal et la Cour précisent que lorsque Kahwa était vice-ministre au sein de l'UPC présidé par Thomas Lubanga, il avait sa propre milice le « Chui Mobile Force » ; et que c'est celle-ci qui a commis les crimes à Zumbé et qui deviendra plus tard le PUSIC.

Ensuite, l'on a précédemment relevé dans le jugement de premier degré que le TMG de l'Ituri avait traité la question des formes de responsabilité dans l'analyse des « Éléments du crime » exigés pour les crimes contre l'humanité et des crimes de guerre, et plus particulièrement dans l'exigence selon laquelle « l'auteur a tué une ou plusieurs personnes ». L'on a vu que, par rapport à cette exigence, le TMG a soutenu que M. Kahwa pouvait être considéré comme avoir tué une ou plusieurs personnes parce que c'était lui qui avait ordonné l'attaque contre le village de Zumbe. Cela n'a toutefois pas empêché le tribunal d'invoquer

<footnote n="640">640 Jugement *Kahwa*, p. 31.</footnote>

<footnote n="641">641 Arrêt *Kahwa*, p. 53.</footnote>
la responsabilité pénale de M. Kahwa en tant que supérieur hiérarchique des auteurs directs de ces crimes, le TMG s'étant alors fondé sur les articles 85 à 87 du Protocole I et l'article 28 du Statut de Rome.

L'ambiguïté de cette argumentation, en ce qu'elle confond le fondement de la responsabilité des supérieurs hiérarchiques (ordre ou omission), n'a toutefois pas été dissipée par l'arrêt rendu par la Cour militaire de Kisangani statuant en appel. Certes, l'explication donnée par cette Cour militaire sur les conditions d'application de l'article 28 parait plus ou moins convaincante, même si l'on peut en regretter le caractère trop sommaire et le fait que la Cour n'ait pas pris appui sur la Décision *Bemba*. Il est en effet clair dans cet arrêt que la responsabilité des supérieurs hiérarchiques n'est pas fondée sur l'ordre ou l'incitation à commettre les crimes, mais qu'elle est fondée sur l'omission à agir.

Le problème se pose toutefois au niveau de la motivation globale de l'arrêt en question. En effet, lorsque la Cour aborde les éléments des crimes contre l'humanité et des crimes de guerre, elle se fonde notamment sur la note de plaidoirie de l'avocat de M. Kahwa au premier degré, et soutient que M. Kahwa est pénalement responsable pour avoir dirigé/ commandé une attaque contre la paisible population du village de Zumbe. Ainsi, la Cour « constate » que « c'est dans le cadre d'une attaque d'envergure que l'appelant Kahwa avait, en connaissance que ce comportement faisait partie d'une attaque généralisée, dirigé contre une multitude de civils habitant le village Zumbe et ceux qui s'y étaient réfugié pour fuir les atrocités des guerres interethniques de l'Ituri, que l'appelant Kahwa avait lancé ses miliciens (pas moins de 1.500 hommes), qu'il avait préalablement harangués afin qu'ils soient efficaces »<fnref n="642" />. De même, pour les crimes de guerre, la Cour militaire a déclaré que, « en l'espèce, comme analysé pour les crimes contre l'humanité, en date du 15 au 16 octobre 2002, l'appelant Kahwa avait lancé des éléments sous ses ordres, dans une attaque généralisée contre le village Zumbe où n'était que la population civile. Et, c'est en connaissance de cause et des circonstances de fait établissant le conflit armé qui avait élu domicile en Ituri par le fait des seigneurs de guerre, qu'au nombre des objectifs de l'attaque [figuraient] le centre de santé, l'école primaire, les Églises catholiques et protestantes, alors que ces édifices sont protégés par les Conventions de Genève du 12 août 1949 »<fnref n="643" />.

La question qui se pose dans l'un comme dans l'autre cas, est celle de savoir s'il était approprié de mettre à la charge de M. Kahwa sa responsabilité de supérieur hiérarchique alors que, selon la Cour, c'est lui qui a ordonné/dirigé les attaques meurtrières contre la paisible population de Zumbe. Des deux choses l'une : soit, en dehors de tout ordre criminel émis par M. Kahwa, les forces de ce dernier ont attaqué les populations de Zumbe et lui (Kahwa) n'a rien fait pour les en empêcher ou les punir alors qu'il avait la connaissance de ces attaques (ou de leur risque) ainsi que le contrôle effectif de ces forces, auquel cas sa responsabilité serait celle du supérieur hiérarchique (article 28) ; soit alors c'est lui (Kahwa) qui a organisé et ordonné/dirigé ces attaques meurtrières, auquel cas, sa responsabilité

<footnote n="642">642 Arrêt Kahwa, p. 48 (c'est nous qui soulignons).</footnote>

<footnote n="643">643 Arrêt Kahwa, p. 50.</footnote>
serait engagée en tant que *coauteur indirect* (article 25(3)(a)) ou, tout au moins, sur la base
de l'ordre criminel émis par lui (article 25(3)(b) du Statut de Rome) ou pour avoir contribué
de toute autre manière à la commission de ces crimes (article 25(3)(d)). Le jugement et
l'arrêt *Kahwa* ne font cependant pas cette distinction pourtant nécessaire pour clarifier le
fondement de la responsabilité du supérieur hiérarchique. Ces deux décisions semblent
ainsi imputer à Kahwa toutes ces formes de responsabilité, rendant ainsi ambigu le rôle
exactement joué par M. Kahwa dans les évènements dramatiques survenus dans le village
de Zumbe du 15 au 16 octobre 2002.

9. Affaire Kakwavu

Dans l'affaire *Kakwavu*, la Haute Cour militaire avait aussi retenu la responsabilité pénale du chef militaire tirée de l'article 28(a) du Statut de Rome à charge de l'accusé, le général Kakwavu, pour des exactions, notamment le meurtre de six personnes, commises par ses miliciens contre ceux qui résistaient au pillage ou à l'extorsion de leurs biens ou de leur argent.

Argumentation

Pour établir cette forme de responsabilité, la Haute Cour militaire, se référant au
paragraphe 407 de la Décision *Bemba*, a énoncé les cinq conditions de cette forme de
responsabilité auxquelles on a déjà précédemment fait allusion<fnref n="644" />. Avant d'appliquer
chacune de ces conditions à l'affaire soumise à son examen, la Haute Cour en a d'abord
tracé le cadre juridique en se livrant à une interprétation juridique et en invoquant,
au besoin, la jurisprudence et la doctrine pertinentes à cet effet. L'on ne s'attardera en
principe pas à ce cadre juridique et même théorique puisque ce qui importe c'est plutôt la
manière dont la Haute Cour a appliqué ce cadre théorique aux faits qui lui ont été soumis.
En d'autres termes, l'on s'intéressera essentiellement aux constatations factuelles ayant
conduit la Haute Cour à soutenir que telle ou telle autre condition de cette responsabilité
est remplie.

En suivant cette méthode, l'on constate que la Haute Cour a estimé que « dans le cas
d'espèce (...) les deux premières conditions relatives respectivement à la qualité de chef
militaire ou d'une personne faisant effectivement fonction de chef militaire et à l'exercice
d'un commandement et d'un contrôle effectifs par le chef militaire, sont remplies » puisque,
selon elle, « le point consacré à la création, à l'organisation et au fonctionnement des FAPC,
a fourni des éléments suffisants indiquant que [l'accusé] faisait effectivement fonction de
chef militaire et exerçait un commandement, une autorité et un contrôle effectifs sur les
militaires FAPC qui ont commis les crimes si l'on tient compte »<fnref n="645" />. La Haute Cour a, à
cet égard, invoqué toute une série de faits qui selon elle, démontrait clairement le pouvoir
de contrôle que l'accusé exerçait sur son groupe armé et qui justifiait qu'il soit considéré

<footnote n="644">644 Arrêt Kakwavu (fond), p. 60.</footnote>

<footnote n="645">645 Idem, p. 63-64.</footnote>
comme faisant effectivement fonction de chef militaire. Dans ce même sens, il est important
de rappeler que, s'agissant de la question de l'identification des auteurs matériels, la Haute
Cour a déclaré que « selon l'esprit de [l'article 28(a) du Statut de Rome], il importe peu
que les auteurs ou coauteurs matériels présumés aient été individuellement identifiés ou
non, que leurs noms aient été révélés ou non » ; et que « l'essentiel est d'identifier, sans
équivoque, sans ambigüité et avec certitude, les forces auxquelles appartiennent les auteurs
des crimes visés, pour pouvoir déterminer le chef militaire dont la responsabilité pénale des
crimes pourrait être engagée »<fnref n="646" />.

Concernant la troisième condition (les crimes commis par les forces résultaient du fait que le suspect n'avait pas exercé sur celles-ci le contrôle qui convenait), la Haute Cour l'a jugée remplie en avançant une argumentation quelque peu circulaire : « les crimes de guerre commis par les miliciens FAPC (...) résultent du fait que [l'accusé], en sa qualité de commandant en chef des FAPC et président de UCD/FAPC était censé exercer une autorité et un contrôle effectifs sur toute la milice FAPC, mais n'a pas exercé le contrôle qui convenait sur ses troupes dans la mesure où il n'a pas pris des mesures visant à empêcher la commission par ses hommes des crimes ci-haut décrits à travers la chaîne de commandement mise en place ni réprimer leur commission alors qu'il en avait la capacité ou en référer à l'autorité de la branche chargée des renseignements au sein des FAPC aux fins d'enquête et faire engager des poursuites »<fnref n="647" />. Selon la Haute Cour, « la responsabilité [de l'accusé] est donc basée sur l'omission d'agir du supérieur, qui avait pourtant, à cause de la relation hiérarchique qu'il entretenait avec ses subordonnés, l'obligation d'agir »<fnref n="648" />.

Quant à la quatrième condition (connaissance de l'accusé du comportement criminel de ses forces), la Haute Cour a jugé que « l'intention coupable du prévenu résulte, du fait qu'il savait que ses forces déployées dans le Territoire de Mahagi, et précisément à Ndrele, Makofi, Simbi, Nsi, Tilal, Pamitu, etc. commettaient régulièrement des crimes de guerre par meurtre à l'endroit de la population »<fnref n="649" /> en s'appuyant sur huit facteurs suivants : (i) il était bien connu de tous que des miliciens des FAPC commettaient souvent des meurtres perpétrés et tant d'autres actes illégaux (viols, extorsion) ; (ii) à Mahagi et dans ses environs, beaucoup de gens savaient qu'il existait des fosses communes à Ndrele dans la concession Sigrago où étaient cantonnés des miliciens des FAPC ; (iii) pendant que [l'accusé] était Commandant des FAPC et président de l'UCD, les [ONG] tant nationales qu'internationales, des Droits de l'homme, ne cessaient de dénoncer les exactions commises par des miliciens sous son commandement à l'endroit de la population civile, notamment le cas de plusieurs femmes violées à Ndrele, l'existence de fosses communes dans la concession Sigrago de la même localité ; (iv) [l'accusé] ne peut prétendre qu'il n'était pas au courant de l'incident qui avait eu lieu le 16/12/2004 entre ses forces et celles de la MONUC avant l'opération d'expertise effectuée par les experts de l'unité « activités médico-légales et

<footnote n="646">646 *Idem*, p. 56.</footnote>

<footnote n="647">647 Idem, p. 67.</footnote>

<footnote n="648">648 *Idem*.</footnote>

<footnote n="649">649 *Idem*, p. 69.</footnote>
criminalistique » de la MONUC pour vérifier l'existence des sites ou fosses d'inhumation
au camp Sigrago à Ndrele ; (v) les structures des FAPC mises en place par le prévenu
étaient comparables à celles d'une armée conventionnelle disposant d'un Etat-Major, de
trois brigades déployées respectivement à Mahagi, Djugu et Aru, des bataillons disposant
des moyens de communication, des filières d'information qui leur permettaient d'entrer
régulièrement en communication avec lui ; (vi) le prévenu disposait d'une phonie, d'un
appareil satellitaire qui lui permettait d'être au courant de la situation journalière de ses
unités ; (vii) à travers ses dépositions faites devant l'OMP (...) en date du 29 février 2012, le
précité a reconnu qu'il s'entretenait régulièrement avec ses commandants des brigades et
[que] le chef de ses services de renseignement, le colonel Ali, lui transmettait régulièrement
la situation de ses unités ; qu'il il recevait quotidiennement ou régulièrement, de la part
de ses commandants brigades et de ses commandants bataillons des « intsum », c'est-à-
dire des rapports de ses collaborateurs ; (viii) [l'accusé] ne payait pas régulièrement la
solde ni ne donnait la ration alimentaire suffisante et régulière à ses miliciens ; que sous
ce prétexte, de nombreux miliciens vivaient sur le dos de la population ; et que, dans ces
conditions, [l'accusé] savait ou devait savoir ou avait des raisons de savoir que ses forces
commettaient ou allaient commettre des crimes au préjudice de la population »<fnref n="650" />. Le
dernier élément avancé par la Haute Cour provient de l'argument de défense de l'accusé
lui-même. La Haute Cour a relevé que « d'ailleurs, [l'accusé] se défendait en déclarant à
l'audience qu'il n'y a jamais eu de guerre propre »<fnref n="651" />.

Arrivée à la cinquième et dernière condition (l'absence des mesures raisonnables et nécessaires prises par le chef militaire), la Haute Cour, se référant au paragraphe 435 de la Décision Bemba, l'a d'abord expliquée de la manière suivante : « pour juger un suspect responsable en vertu de la responsabilité des supérieurs hiérarchiques ou des chefs militaires, il est nécessaire, une fois qu'il a satisfait à l'élément psychologique, de prouver qu'il a à tout le moins manqué à l'un des trois devoirs énumérés à l'article 28(a)(ii) du Statut de Rome : le défaut d'empêcher les crimes, celui d'en réprimer l'exécution, ou celui d'en référer aux autorités compétentes aux fins d'enquête et de poursuites »<fnref n="652" />. Sur cette base, la Haute Cour a déclaré que « ces trois devoirs (...) naissent à trois moments distincts de la commission des crimes, avant, pendant et après » ; et que « de ce fait, le manquement à chacun de ces devoirs contrevient à l'article 28(a) du Statut de manière distincte »<fnref n="653" />. La Haute Cour en a curieusement conclu qu'« un chef militaire ou assimilé peut par conséquent être tenu pénalelement responsable d'un ou plusieurs manquements à ces devoirs pour un même crime sous-jacent. Partant, lorsqu'un chef n'a pas empêché l'exécution de crime dont il avait ou aurait dû avoir connaissance, il ne peut racheter cette omission qu'en

<footnote n="650">650 *Idem*, pp. 69-70.</footnote>

<footnote n="651">651 *Idem*, p. 70.</footnote>

<footnote n="652">652 *Idem*, p. 71.</footnote>

<footnote n="653">653 *Idem*.</footnote>
se conformant au devoir de réprimer l'exécution des crimes ou d'en référer aux autorités compétentes ; ce que [l'accusé] n'a pas pu faire »<fnref n="654" />.

Après avoir ainsi expliqué cette cinquième condition, la Haute Cour militaire l'a estimé établie dans le chef de l'accusé en se fondant sur le fait que ce dernier « savait ou, en raison des circonstances, aurait dû savoir que des membres des FAPC qui étaient ses subordonnés commettaient de nombreux crimes au préjudice de la population sous son contrôle. Cependant, il n'a pas pris les mesures nécessaires et raisonnables qui étaient en son pouvoir pour empêcher ou réprimer l'exécution de ces crimes ou pour en référer aux autorités compétentes aux fins d'enquête et de poursuites » ; et que « pour se défendre, le prévenu n'a cessé de répéter qu'il n'y a pas de guerre propre »<fnref n="655" />.

Selon la Haute Cour, « la faute du prévenu consiste dans le fait qu'il n'a pas pris toutes les mesures nécessaires et raisonnables pour empêcher, réprimer l'exécution de ces crimes, alors que de par sa position au sein de la structure FAPC, il exerçait une autorité, un contrôle effectifs sur ses subordonnés et partant il avait la capacité matérielle duser de son pouvoir pour empêcher ses subordonnés de commettre des infractions ou sanctionner les auteurs des infractions commises ou en référer à l'autorité compétente aux fins d'enquêtes et des poursuites éventuelles ». Pour la Haute Cour, « la responsabilité pénale [de l'accusé] est donc basée sur le défaut d'agir, car il avait à cause de la relation hiérarchique qu'il entretenait avec ses subordonnés l'obligation d'agir, mais il ne l'a pas fait et il n'a pas pris l'initiative de les déférer devant les autorités judiciaires compétentes. Il n'avait même pas pris des sanctions ni des mesures disciplinaires à leur encontre. S'il avait l'intention de punir, il aurait pu les mettre à la disposition de la structure des FAPC qui, selon lui-même faisait fonction de conseil de discipline et tribunal militaire. En fait, cette structure mise en place par [l'accusé] lui-même et qui était coiffée par son second le colonel Manu, avec comme officier du ministère public, le colonel Zibera, n'a jugé que les personnes suspectées d'avoir tenté de le renverser (...), mais ce n'était qu'une mascarade »<fnref n="656" />.

## Observations

L'arrêt *Kakwavu* est d'une importance capitale parce qu'il est rendu par la juridiction suprême de l'ordre judiciaire militaire qui est censé unifier la jurisprudence des Cours et tribunaux inférieurs. Il est également important en raison de l'influence qu'il peut avoir sur le comportement des officiers qui dirigent les opérations militaires au cours desquelles c'est trop souvent hélas, les populations civiles qui paient le lourd tribut.

Sur la forme, l'arrêt comporte d'intéressantes références à la jurisprudence internationale et tout particulièrement à celle de la CPI dans l'affaire *Bemba*. Par ailleurs, l'arrêt fait un effort de confronter le cadre juridique par lui tracé, aux faits soumis à son appréciation. Relevons enfin que la Haute Cour a analysé cette forme de responsabilité dans sa vraie

<footnote n="654">654 *Idem* (le soulignement est celui de la Haute Cour militaire).</footnote>

<footnote n="655">655 *Idem*, pp. 72-73.</footnote>

<footnote n="656">656 *Idem*, p. 73.</footnote>
nature, c'est-à-dire une responsabilité pour ommission d'agir et non une responsabilité du chef militaire pour avoir donné des ordres criminels.

Sur le fond cependant, l'argumentation de l'arrêt repose sur des bases fragiles qui rendent sa conclusion contestable. Cette fragilité semble partir de l'analyse non satisfaisante que la Haute Cour militaire a faite de l'élément moral (la *mens rea*), c'est-à-dire la connaissance, exigée pour établir la responsabilité des chefs militaires. En effet, sur la question de la connaissance, l'arrêt se révèle assez ambigu tant sur la *nature* de la norme de cette connaissance que sur l'objet de cette connaissance.

Par rapport tout d'abord à la *nature* précise de la norme de la connaissance, l'on rappellera que l'article 28(a) du Statut de Rome consacre deux normes : la norme « savait » et la norme, « en raison des circonstances, aurait dû savoir ». Laquelle de ces deux normes a été retenue par la Haute Cour ? La réponse à cette question n'apparaît pas clairement dans l'arrêt. Celui-ci se contente de dire que l'accusé « savait, ou en raison des circonstances, aurait dû savoir », alors qu'on attendait de la Haute Cour une précision de la norme de connaissance qui s'appliquait spécifiquement à l'accusé.

Quant à l'objet de cette connaissance, l'on rappellera que la connaissance peut porter sur des crimes déjà commis (connaissance postérieure) ou sur des crimes qui vont se commettre (connaissance antérieure) notamment lorsque le chef militaire dispose, ou aurait dû disposer des indices indiquant que ses subordonnés vont passer à l'acte. Dans l'affaire sous examen, s'agissait-il d'une connaissance antérieure ou d'une connaissance postérieure ? Ici encore, la réponse n'apparaît pas clairement dans l'arrêt.

Toujours par rapport à l'objet de cette connaissance, l'on peut aussi se demander si la connaissance retenue à charge de l'accusé portait spécifiquement sur la conduite criminelle de ses forces par rapport au meurtre de sept personnes, faits dont il s'agit dans l'acte d'accusation, ou si cette connaissance portait sur leur conduite criminelle de manière générale. Par rapport à cette question, l'on peut constater que l'arrêt a invoqué toute une série de faits démontrant la conduite criminelle générale des forces de l'accusé, mais qu'il n'a pas démontré une connaissance spécifique relative au meurtre de ces sept personnes. Pourtant, c'est par rapport aux faits retenus dans la prévention, c'est-à-dire spécifiquement le meurtre de ces sept personnes, que la Haute Cour aurait dû focaliser son attention.

Ces imprécisions par rapport à la connaissance de l'accusé se répercutent bien évidemment sur la nature des mesures nécessaires et raisonnables que la Haute Cour reproche à l'accusé de n'avoir pas pris. Pour rappel, la connaissance antérieure des crimes appelle des mesures préventives destinées à empêcher des crimes qui ne sont pas encore commis, mais qui vont se commettre dans un avenir proche. Tandis que la connaissance postérieure ne peut appeler que des mesures répressives en raison du fait que l'on ne peut pas prévenir ni empêcher des crimes qui ont déjà été commis. Il est donc illogique et même absurde de partir d'une connaissance postérieure des crimes déjà commis pour reprocher à
l'accusé de n'avoir pas pris des mesures préventives pour les empêcher<fnref n="657" />. Dans l'arrêt Kakwavu, dès lors que la Haute Cour est ambiguë sur la nature de la connaissance qu'elle a retenue contre l'accusé, il devient difficile de comprendre la nature des mesures nécessaires et raisonnables qu'elle reproche à l'accusé de n'avoir pas pris.

Bien que l'arrêt reste ambigu sur cette question, il semble toutefois qu'il se penche beaucoup plus du côté de la connaissance postérieure de l'accusé plutôt que du côté de la connaissance antérieure ; et que cette connaissance postérieure semble avoir été établie par des preuves circonstancielles, c'est-à-dire par la conduite criminelle générale des forces de l'accusé. Cela est d'ailleurs renforcé par les propos mêmes de l'accusé qui, selon la Haute Cour, ne cessait de dire lors de son procès qu'il n'y a jamais eu de guerre propre ». Si telle effectivement est la nature de la connaissance établie à charge de l'accusé, il est alors difficile de comprendre comment la Haute Cour est parvenue à lui reprocher le fait de n'avoir pris aucune mesure préventive pour empêcher ces crimes. Pour parvenir à une telle conclusion, c'est plutôt la connaissance antérieure de l'accusé que la Haute Cour aurait dû établir. C'est elle qui nécessite des mesures préventives et non la connaissance postérieure. Pourtant, la Haute Cour a évité de se lancer sur le terrain de l'établissement d'une éventuelle connaissance antérieure, ce qui fait que, quelque part, sa conclusion défie la logique.

Par rapport précisément aux mesures nécessaires et raisonnables à prendre, la Haute Cour a, dans une approche théorique du problème et sur la base de la Décision Bemba, déclaré à juste titre que « pour juger un suspect responsable en vertu de la responsabilité des supérieurs hiérarchiques ou des chefs militaires, il est nécessaire, une fois qu'il a satisfait à l'élément psychologique, de prouver qu'il a à tout le moins manqué à l'un des trois devoirs énumérés à l'article 28(a)(ii) du Statut de Rome : le défaut d'empêcher les crimes, celui d'en réprimer l'exécution, ou celui d'en référer aux autorités compétentes aux fins d'enquête et de poursuites ». La Haute Cour a également soutenu à juste titre que « les trois devoirs consacrés à l'article 28(a)(ii) naissent à trois moments distincts de la commission des crimes, avant, pendant et après » ; et que « de ce fait, le manquement à chacun de ces devoirs contrevient à l'article 28(a) du Statut de Rome de manière distincte ». Cependant, sur la base de ces prémices qui sont pourtant correctes, la Haute Cour a tiré une conclusion surprenante en déclarant : « un chef militaire ou assimilé peut par conséquent être tenu pénalement responsable d'un ou plusieurs manquements à ces devoirs pour un même crime sous-jacent. Partant, lorsqu'un chef n'a pas empêché l'exécution de crime dont il avait ou aurait dû avoir connaissance, il ne peut racheter cette omission qu'en se conformant au devoir de réprimer l'exécution des crimes ou d'en référer aux autorités compétentes ; ce que le général Kakwavu n'a pas pu faire »<fnref n="658" />.

Cette conclusion pose trois difficultés. Premièrement, si tel est le cas, on ne voit pas en quoi « le manquement à chacun de ces devoirs contrevient à l'article 28(a) du Statut de Rome de manière distincte », comme l'a précédemment soutenu la Haute Cour. En effet, si le fait de punir les coupables dégage la responsabilité pénale du chef militaire qui a négligé

<footnote n="657">657 Jacques B. Mbokani, « La CPI à l'épreuve de la doctrine de la Command Responsibility : analyse de la mens rea dans la Décision de confirmation des charges dans l'affaire Bemba », RBDI, 2010/1, p. 307.</footnote>

<footnote n="658">658 Arrêt Kakwavu (fond), p. 71 (c'est la Haute Cour elle-même qui a souligné les passages en italiques).</footnote>
de prendre des mesures préventives qu'il aurait dû prendre pour empêcher les crimes, il s'ensuit que l'exécution du devoir de punir anéantit le manquement à l'obligation de prévenir. Dans ces conditions, on ne voit pas comment le manquement à l'un des trois devoirs précités constituerait un « manquement distinct » à l'article 28. Deuxièmement, cette conclusion consacre une approche dangereuse dans la mesure où elle tend à faire l'impasse sur l'objectif de la règle qui est avant tout de protéger les victimes des conflits armés. Ainsi, un chef militaire qui sait très bien que ses forces vont commettre des crimes contre des populations civiles pourrait les laisser faire pour les punir plus tard et prétendre ainsi dégager sa responsabilité pénale alors que celle-ci réside précisément dans le fait qu'il n'a pas contrôlé ses forces pour les empêcher de commettre ces crimes. Troisièmement enfin, cette conclusion est aux antipodes non seulement de la Décision *Bemba* de laquelle la Haute Cour prétend s'inspirer, mais surtout du récent jugement *Bemba*. Ce dernier, prenant appui sur la Décision *Bemba* citée par l'arrêt *Kakwavu*, a déclaré : « conformément à l'article 28(a)(ii), trois obligations distinctes sont imposées aux commandants : (i) empêcher la commission des crimes ; (ii) réprimer la commission de crimes ; ou (iii) soumettre l'affaire aux autorités compétentes pour enquête et poursuites. Bien que le Statut utilise un langage alternatif ("ou"), il est clair que l'absence de toute décharge de ces fonctions peut engager la responsabilité pénale. Par exemple, un échec à prévenir les crimes, lorsque le commandant avait l'obligation de le faire, ne peut être remédié en punissant ensuite les auteurs »<fnref n="659" />.

Finalement, toute l'argumentation sur laquelle s'est fondée la Haute Cour militaire pour imputer à l'accusé une responsabilité pénale de chef militaire, tirée de l'article 28(a) du Statut de Rome, pour le meurtre de ces sept personnes commis par ses forces, se révèle fragile.

## 10. Affaire Amuri

Dans l'arrêt *Amuri*, qui portait sur une attaque des policiers contre les membres du clan des Aseka Konde sur instruction du chef de localité de Dembo dans le Maniema, la Cour militaire de Kindu a appliqué la responsabilité de chef militaire en vertu de l'article 28(a) à l'encontre du sieur Amuri Mpiya, le commissaire supérieur de police nationale basé à Kindu.

### Argumentation

Pour établir la responsabilité de supérieur hiérarchique, en l'occurrence la responsabilité de chef militaire, la Cour militaire de Kindu a déclaré que de l'article 28(a) du Statut de Rome, elle tire les éléments suivants : (1) être un chef militaire, militaire au sens large c'est-à-dire commander une troupe ou faire effectivement fonction de chef militaire ; (2) avoir les forces sous son commandement et son contrôle affectif ; (3) élément intentionnel : savoir en raison des circonstances ou avoir pu savoir que les forces commettaient ou allaient commettre de crime ; (4) abstention de prendre toutes les mesures nécessaires et raisonnables qui sont en

<footnote n="659">659 Jugement *Bemba*, § 201 (traduction française non authentique).</footnote>
son pouvoir pour empêcher, réprimer l'exécution ou en référer aux autorités compétentes aux fins de l'enquête ou poursuite ; (5) abstention d'exercer le contrôle qui convenait sur ses forces ».

La confrontation de ces cinq conditions aux faits soumis à l'examen des juges n'est pas toujours claire. Il apparaît toutefois que sur la première question, celle de savoir si l'accusé était un chef militaire, la Cour militaire a laissé entendre que « le prévenu reconnait (...) avoir été requis par le gouverneur de province comme chef de mission (...) composée de 24 policiers et autorisée (...) à descendre à Decube pour le maintien et le rétablissement de l'ordre public. Il reconnait avoir organisé son intervention en créant 3 équipes ». La Cour a également relevé que l'accusé « est commissaire supérieur, donc le plus gradé de tous les policiers dont les noms sont repris sur la feuille de route ». Sur cette base, la Cour a déclaré cet élément établi.

Quant à la deuxième question (avoir les forces sous son commandement), la Cour militaire a estimé que les forces étaient sous le commandement de l'accusé parce que celui-ci « avait effectivement 24 policiers sous son commandement auxquels il ajoutera ceux du sous-commissariat et du district de Maniema Est ».

Concernant la troisième question, c'est-à-dire l'élément moral, interprété par la Cour comme « la connaissance en raison des circonstances ou la possibilité de savoir que les crimes se commettaient ou allaient se commettre », la Cour l'a déclaré établi en s'appuyant sur le fait que « le prévenu reconnait qu'ils étaient induits en erreur par les éclaireurs et que plusieurs innocents étaient arrêtés. Tel est le cas de la victime commerçant motard de son état arbitrairement arrêtée et libérée par lui » ; et que « le fait de remettre une convocation pour arrêter les suspects à désigner par les éclaireurs devait selon tout bon sens conduire aux abus ».

Par rapport à la quatrième question (abstention d'exercer le contrôle), la Cour a soutenu que cet élément était établi parce que « chaque équipe a opéré indépendamment et [l'accusé] reconnait que le rapport était fait à Kyundu, un civil qui ne connait rien des fonctions de commandement, ce qui est une démission dans le contrôle de ses hommes ». La Cour a également soutenu que « constitue une abstention d'exercer le contrôle, le fait pour chef militaire ou faisant effectivement fonction de laisser ses hommes faire rapport de mission à un chef civil ne les ayant pas requis ».

La cinquième et dernière condition, à savoir, « l'absence des mesures nécessaires et raisonnables pour empêcher, réprimer, référer », a fait l'objet d'une argumentation difficile à comprendre en raison des maladresses de rédaction de l'arrêt. La Cour a jugé cette condition établie en s'appuyant sur les faits suivants : « malgré les erreurs qu'il reconnait dans ses déclarations, il a laissé évoluer la mission pendant trois jours ; il affirme avoir prodigué des conseils et même alias Dawa ya Panya, gardé à vue, n'a pas été entendu et fut relaxé avant leur retour. Le policier Kasongo Malwata, interpellé à l'auditorat militaire supérieur le fut sur initiative de l'officier du ministère public et non de lui-même. Cela prouve en lui l'existence d'une nonchalance et la tolérance coupable amenant la cour à déclarer qu'il a accepté et assumé les actes posés par ses hommes et a même reçu en
cadeaux certaines chèvres irrégulièrement obtenues ». Sur la base de ces éléments, la Cour a déclaré que la responsabilité de l'accusé était « engagée en sa qualité de chef militaire ou faisant effectivement fonction en tant que telle ».

Observation

L'arrêt Amuri est la première affaire dans laquelle la responsabilité de supérieur hiérarchique, et plus spécifiquement celle du chef militaire, a été établie à l'encontre d'un policier. Cependant, quand on examine l'argumentation ayant conduit à cette application, quelques difficultés apparaissent. En effet, l'on peut d'abord observer que l'arrêt invoque cinq conditions, tirées sans doute de la Décision Bemba, même si l'arrêt ne la cite pas expressément. Toutefois, dans les conditions mentionnes, l'on constate que la Cour a omis de citer celle qui touche au lien de causalité entre l'omission du chef militaire et la survenance des crimes.

Ensuite, lorsqu'on analyse la manière dont la Cour a interprété et appliqué ces conditions les unes après les autres, les constats suivants se dégagent. En premier lieu, l'arrêt soutient que M. Amuri est un chef militaire auquel s'adresse le paragraphe a) de l'article 28 du Statut de Rome. En avançant une telle affirmation, l'arrêt n'explique toutefois pas dans quelle mesure un policier peut être considéré comme un chef militaire puisque les deux statuts sont différents : en dehors de tout conflit armé, un policier, commissaire supérieur fut-il, n'est pas un militaire et vice versa<fnref n="660" />. Il est possible que la Cour militaire se soit fondée sur le fait que l'article 156 de la Constitution et l'article 106 du Code judiciaire militaire congolais rendent les policiers justiciables des juridictions militaires pour conclure qu'ils sont assimilés aux militaires. Si tel est effectivement ce que les juges de la Cour ont eu en tête, force est de constater que cette approche est contestable puisque (i) le fait de relever de la compétence personnelle des juridictions militaires n'implique pas nécessairement qu'on est militaire dans la mesure où le Code judiciaire militaire prévoit plusieurs hypothèses dans lesquelles des individus non militaires peuvent être justiciables des juridictions militaires sans qu'ils soient considérés comme des militaires ; (ii) l'article 107 du Code judiciaire militaire précise qui peut être considéré comme militaire<fnref n="661" /> et on n'y trouve pas les policiers ; et enfin (iii) l'article 2, alinéa 2, de la loi organique n° 11/013 du 11 août 2011 portant organisation et

<footnote n="660">660 Nora Karsten, « Distinguishing Military and Non-military Superiors : Reflections on the Bemba Case at the ICC », JICJ, vol. 7, 2009, p. 997.</footnote>

<footnote n="661">661 Aux termes de l'article 107 du Code judiciaire militaire, « sont considérés comme militaires, au sens du présent Code, tous ceux qui font partie des Forces Armées : (1) les officiers, sous-officiers et hommes du rang ; (2) ceux qui sont incorporés en vertu d'obligations légales ou d'engagements volontaires et qui sont au service actif, sans qu'il soit, en outre, établi qu'ils ont reçu lecture des lois militaires. Il en est de même quand, avant d'être incorporés, ils sont placés à titre militaire dans un hôpital, un établissement pénitentiaire ou sous la garde de la force publique, ou sont mis en subsistance dans une unité ; (3) les réformés, les disponibles et les réservistes même assimilés, appelés ou rappelés au service, depuis leur réunion en détachement pour rejoindre, ou s'ils rejoignent isolément, depuis leur arrivée, jusqu'au jour inclus où ils sont renvoyés dans leurs foyers ; (4) les militaires en congé illimité sont réputés en service actif ».</footnote>