a pu commettre des crimes au même moment, mais à des lieux différents. Par exemple, au chef d'accusation n° 7, l'accusé est poursuivi pour avoir à Tchateka, le 7 août 2010 vers 02 heures du matin, commis un viol sur six femmes. Au chef d'accusation n° 14, on observe également une prévention similaire, l'accusé étant poursuivi pour avoir à Tchateka, le 7 août 2010 vers 02 heures du matin, « imposé massivement des rapports sexuels à la dame N.M. après lui avoir introduit des doigts ». Pourtant, au chef d'accusation n° 12, l'accusé est aussi poursuivi pour avoir à Tchombi durant la nuit du 06 au 7 août 2010 soumis à la bastonnade plusieurs personnes dont M. Muyumbi et Malonga. L'on remarque ainsi que ces trois actes se passent au même moment et apparemment à des endroits différents sans que le TMG explique comment l'accusé a pu avoir ce don d'ubiquité criminelle. Autre point d'incohérence, c'est le rapport que le TMG établit entre Kizima et Maniraguha (alias Kazungu). Selon le tribunal, Maniraguha serait un des « lieutenants » de Kizima. Pourtant, dans l'affaire *Maniraguha et Sibomana*, le même TMG de Bukavu (sous une autre composition) avait soutenu que Maniraguha était à la tête d'un groupe de Rasta de près de 130 personnes entre 2006 et 2007 et qu'il opérait dans les territoires de Bunyakiri à cette période. Il s'ensuit que Maniraguha avait presque les mêmes effectifs que Kizima, qui en avait 190. L'on ne voit, *a priori*, pas comment Maniraguha peut avoir été un des « lieutenants » de Kizima.

## Fond

Sur le fond, le jugement appelle quelques observations principalement à propos des exigences contextuelles des crimes contre l'humanité.

*Existence d'une attaque généralisée ou systématique ?* Le tribunal a établi le caractère généralisé des attaques en invoquant le fait qu'il s'agissait des « attaques à répétition ». L'on peut évidemment regretter que le tribunal n'ait pas mentionner le nombre élevé des victimes qui, dans le cas d'espèce était attesté par exemple dans le cadre de l'incident de Wakibongo où 27 creuseurs d'or ont été égorgés. L'on peut également regretter que le tribunal n'ait pas invoqué le nombre des assaillants puisque les effectifs des forces de l'accusé s'élevaient à près de 190 et que pour le seul incident de Wakibongo, il était accompagné de près de 70 individus. L'on peut enfin regretter que le tribunal n'ait pas mentionné l'étendue géographique de l'attaque ou des attaques puisque plusieurs localités du Sud-Kivu étaient touchées par la conduite criminelle de Kizima et de ses hommes.

*Existence d'un État ou d'une organisation ?* Sur cette question, il est regrettable que le jugement ne l'ait pas abordée. En effet, nulle part le jugement n'a décrit l'organisation interne du groupe armé de Kizima. Tout se passe comme si la seule appellation des FDLR était suffisante pour établir le caractère organisé. Pourtant, ici encore l'on constate que le tribunal a raté l'occasion de clarifier les liens entre le groupe armé de Kizima et la direction politique et militaire des FDLR telle qu'elle a été décrite dans les décisions de la CPI dans l'affaire *Mbarushimana* qui portait sur un haut responsable politique (le porte-parole) des FDLR, résidant en France et dans l'affaire *Mudacumura* portant sur un haut responsable militaire (le chef d'État-major général) des FDLR opérant, comme Kizima, dans le Sud-Kivu. L'absence de référence à ces deux affaires est particulièrement préoccupante puisque
comme dans l'affaire *Kizima*, ces deux affaires traitées par la CPI portaient sur les crimes commis par les FDLR en 2009.

Trois questions importantes restent ainsi sans réponses : le groupe armé de Kizima faisait-il effectivement partie des FDLR ? Quelle était la place de Kizima et son groupe armé dans l'organisation interne des FDLR ? Certes, l'omission du TMG d'établir le caractère organisé du groupe armé de Kizima est grave. Toutefois, comme dans l'affaire *Maniraguha et Sibomana*, il est difficile d'imaginer qu'un groupe d'une telle importance (190 individus) puisse survivre sans la moindre organisation permettant de maintenir une discipline interne. Il est donc permis de soutenir que le caractère organisé de ce groupe armé peut être présumé à partir de sa taille.

*Élément politique* ? La question de l'établissement d'un élément politique dans les attaques du groupe armé de Kizima est, comme dans l'affaire des Rasta, étroitement liée à celle de l'organisation. Si le groupe armé précité est autonome par rapport à l'ensemble plus global des FDLR, c'est donc au sein de ce groupe qu'il faut rechercher cet élément politique ; tandis que si ce groupe est une composante des FDLR, c'est donc au sein des FDLR qu'il faut rechercher cet élément politique.

Cependant, quand on lit le jugement *Kizima*, on constate que le tribunal a apparemment mélangé des éléments politiques propres au groupe armé de Kizima et ceux qui sont propres aux FDLR, comme si dans son entendement, le tribunal soutenait implicitement que, bien que Kizima et son groupe armé n'aient pas été formellement rattachés aux FDLR, les attaques qu'ils commettaient étaient faites dans l'intention de soutenir celles des FDLR. Par exemple, pour démontrer que l'accusé savait que son comportement faisait partie d'une attaque généralisée ou systématique lancée contre la population civile, le tribunal a déclaré que l'accusé « voulait à tout prix faire payer aux Congolais du groupement de Bamuguba Nord et Sud et Baliga l'échec de leurs engagements [les FDLR] avec le gouvernement de Kinshasa en incendiant plusieurs villages et institutions d'utilité publique »<fnref n="273" />. Ces propos semblent donc traduire un mobile politique derrière ces actes, mobile rattaché aux objectifs plus généraux des attaques des FDLR. Même si le jugement les exprime par rapport aux seuls crimes commis dans les groupements précités, rien ne s'oppose à les étendre aux crimes commis dans d'autres groupements. Il faut en effet rappeler que les attaques des FDLR sont intervenues à une période où le gouvernement congolais, jadis allié aux FDLR, s'était allié au gouvernement rwandais pour combattre les FDLR dans le cadre de l'opération *Umoja Wetu* décidée précisément au début de l'année 2009. Les habitants de Shabunda semblent donc avoir payé le prix de ce retournement d'alliance.

Il convient toutefois de rappeler que l'exigence de l'élément politique propre aux crimes contre l'humanité n'implique pas qu'il faille établir un mobile dans la commission des crimes contre l'humanité. Élément politique et mobile politique sont des notions techniquement différentes. Ainsi que l'a rappelé la Décision Gbagbo, « ni le Statut ni les Éléments des crimes n'incluent les raisons ou les motivations de la politique au nombre des éléments requis par

<footnote n="273">273 Voy. jugement *Kizima*.</footnote>
la définition. Cela étant, déterminer le motif sous-jacent peut se révéler utile pour mettre
au jour les caractéristiques communes aux actes et les liens qui unissent ceux-ci »<fnref n="274" />.

Un autre élément qui, selon le tribunal, se rattache à l'élément politique propre aux
crimes contre l'humanité est l'intention discriminatoire. En effet, le jugement Kizima
semble traduire le fait que le tribunal a considéré que l'élément politique exigé pour les
crimes contre l'humanité exigeait la preuve d'une intention discriminatoire dans les actes
matériels constitutifs des crimes contre l'humanité. Il convient toutefois de noter que cette
approche n'a aucune base juridique ni dans le Statut de Rome ni dans le RPP. Ce qui
ressort du Statut de Rome est que, dans les crimes contre l'humanité, l'exigence d'un motif
discriminatoire n'est posée que pour le crime de persécution. L'article 7(1)(h) du Statut de
Rome renvoie en effet aux actes de « persécution de tout groupe ou de toute collectivité
identifiable pour des motifs d'ordre politique, racial, national, ethnique, culturel, religieux
ou sexiste au sens du paragraphe 3, ou en fonction d'autres critères universellement
reconnus comme inadmissibles en droit international, en corrélation avec tout acte visé
dans le présent paragraphe ou tout crime relevant de la compétence de la Cour »<fnref n="275" />. Par
ailleurs, l'article 7(2)(g) du Statut de Rome définit la « persécution » comme étant « le déni
intentionnel et grave de droits fondamentaux en violation du droit international, pour des
motifs liés à l'identité du groupe ou de la collectivité qui en fait l'objet ». L'affaire Kizima
ne comporte aucune prévention qui puisse se rapporte à la persécution en tant que crimes
contre l'humanité.

En réalité, l'approche énoncée par le TMG de Bukavu a été influencée à tort par
l'article 5 du Statut du TPIR. Celui-ci définit les crimes contre l'humanité comme étant
ceux qui sont commis « dans le cadre d'une attaque généralisée et systématique dirigée
contre une population civile, quelle qu'elle soit, en raison de son appartenance nationale, politique,
ethnique, raciale ou religieuse »<fnref n="276" />. L'article semble donc vouloir dire que tous les actes matériels
constitutifs de crimes contre l'humanité exigent la preuve d'un mobile discriminatoire.
Pourtant, si tel était cas, l'on ne comprendrait pas pourquoi le paragraphe h) de l'article
précité précise que les persécutions doivent être commises « pour des raisons politiques,
raciales et religieuses ». Il est tout particulièrement difficile de comprendre pourquoi, dans
cette disposition, les motifs discriminatoires des persécutions se résument à trois (politique,
racial et religieux), alors que ceux de tous les crimes contre l'humanité, y compris les
persécutions, sont chiffrés à cinq (national, politique, ethnique, racial ou religieux).

L'approche du TMG de Bukavu illustre ainsi l'une des limites du recours, sans
discernement, à la jurisprudence des TPI ad hoc sans prendre en compte la différence
des définitions des crimes dans leurs statuts respectifs. Il faut rappeler que la question de
l'intention discriminatoire dans tous les crimes contre l'humanité a été posée devant le TPIY
dans l'affaire Tadic. L'article 5 du Statut du TPIY définissait les crimes contre l'humanité
sont ceux qui sont « commis au cours d'un conflit armé, de caractère international ou

<footnote n="274">274 Décision Gbagbo, § 214.</footnote>

<footnote n="275">275 C'est nous qui soulignons.</footnote>

<footnote n="276">276 C'est nous qui soulignons.</footnote>
interne, et dirigés contre une population civile, quelle qu'elle soit (...) » ; et précisait que, pour être punissables, les persécutions doivent avoir été commises « pour des raisons politiques, raciales et religieuses » (paragraphe h)). Par cette formulation, il apparaît que l'article 5 n'exigeait l'intention discriminatoire que pour le seul crime de persécution. Il ne l'exigeait donc pas pour tous les crimes contre l'humanité. Cependant, le rapport du Secrétaire général des Nations Unies relatif à la création du TPIY, par contre, estimait que le motif discriminatoire était exigé pour tous les crimes contre l'humanité<fnref n="277" />. Fallait-il dès lors faire primer le Statut du TPIY sur le rapport du Secrétaire général qui reflétait les travaux préparatoires du Statut, ou c'était ce rapport qui devait primer la lettre de l'article 5 précité ? La Chambre de première instance du TPIY dans l'affaire Tadic a jugé que le rapport du Secrétaire général (qui reflétait les travaux préparatoires du statut du TPIY) devait primer de sorte que selon elle, l'intention discriminatoire était exigée pour tous les crimes contre l'humanité. Ce jugement a toutefois été censuré en appel. La Chambre d'appel a, quant à elle, fait primer le texte du Statut sur le rapport du Secrétaire général et a considéré que l'intention discriminatoire n'était exigée que pour les crimes de persécution et pas pour tous les crimes contre l'humanité. Selon la Chambre d'appel, c'est l'article 5 du Statut du TPIY qui était le plus conforme à l'état du droit coutumier en matière des crimes contre l'humanité<fnref n="278" />. Il est particulièrement intéressant de relever que pour parvenir à cette conclusion, la Chambre d'appel s'est même inspirée de la formulation contenue à l'article 7 du Statut de Rome<fnref n="279" />. C'est donc étonnant de constater que malgré la clarté de l'article 7 du Statut de Rome et la précision apportée par l'arrêt Tadic (Fond), le TMG de Bukavu qui affirme appliquer le Statut de Rome soit revenu sur ce débat, déjà dépassé, en prenant la mauvaise direction.

Cela étant, même si ces différents éléments ne sont pas exigés par le Statut de Rome, le fait pour le TMG de les avoir établis démontre malgré tout l'élément politique des attaques de Kizima et de son groupe armé. En effet, on le voit bien, il ne s'agissait pas d'actes commis de façon fortuite, mais des attaques planifiées prenant pour cible des populations civiles. Ainsi, en dépit des faiblesses sur la forme et d'une motivation peu convaincante faisant intervenir des éléments qui ne sont pas nécessaires, la qualification des crimes contre l'humanité appliquée dans l'affaire Kizima se révèle appropriée.

## 17. Affaire Amuri

Cette affaire tire son origine d'une attaque perpétrée en mai 2012 par un groupe de 25 policiers commandés par M. Abraham Amuri Mpiya, accusé dans la présente affaire, qui était alors le commissaire supérieur de la police nationale congolaise basé à Kindu. Ces exactions, qui comprenaient essentiellement les viols, les arrestations arbitraires, extorsions

<footnote n="277">277 Rapport du Secrétaire général établi conformément au paragraphe 2 de la résolution 808 (1993) du Conseil de sécurité présenté le 3 mai 1993, Doc. ONU S/25704, § 48.</footnote>

<footnote n="278">278 Arrêt Tadić (Fond), § 281. Pour un commentaire, voy. Marco Sassòli et Laura M. Olson, « The judgment of the ICTY Appeals Chamber on the merits in the Tadić case: New horizons for international humanitarian and criminal law? », Revue international de la Croix Rouge (RICR), vol. 839, 2000.</footnote>

<footnote n="279">279 Arrêt Tadić (Fond), § 291.</footnote>
et les actes de tortures, ont été commises sur instruction du chef de localité de Dembo, le sieur Kyundu, contre les membres du clan des Aseka Konde, suspectés d'être opposés au pouvoir coutumier de M. Kyundu. Ce dernier avait remis à l'accusé une liste des personnes à arrêter et c'est en exécution de cette instruction que l'accusé a déployé ses éléments sur la localité précitée en les répartissant en trois groupes. L'arrêt ne donne pas un chiffre précis des victimes par actes criminels. Il donne toutefois un bilan global de 87 victimes pour tous les actes commis dans les divers groupements de la localité de Dembo. Poursuivi devant la Cour militaire de Kindu pour sa responsabilité en tant que supérieur hiérarchique militaire dans les exactions commises à Dembo, le sieur Abraham Amuri Mpiya a finalement été reconnu coupable des crimes contre l'humanité en vertu des articles 7 et 28 du Statut de Rome<fnref n="280" />. Il a, en conséquence, été condamné à 15 ans de servitude pénale principale et à 100.000 francs congolais d'amende, la Cour ayant retenu en sa faveur des circonstances atténuantes liées à son jeune âge, puisque selon la Cour « il peut encore être utile à la police » ; à sa délinquance primaire ; à sa charge familiale ; au fait qu'il soit le seul à être poursuivi et traduit devant la Cour de céans.

## Argumentation

Pour établir les crimes contre l'humanité, la Cour militaire de Kindu a considéré que l'attaque était généralisée en raison d'une part du nombre des individus impliqués, à savoir 34, ce chiffre comprenant les 25 policiers et les éclaireurs que le chef de localité a mis à la disposition des policiers pour traquer les Aseka Konde ; et d'autre part en raison du nombre des victimes, c'est-à-dire 87. La Cour a également estimé que cette attaque a été systématique en raison du fait qu' « il existait un plan consistant d'abord à traquer les Aseka Konde, et tous ceux qui étaient présentés comme d'obédience de chef (...) sur base d'une liste préétablie par Kyundu sur conduite des guides préparer par lui dans leur retranchement » ; qu'elle était dirigée contre une population civile, car « toutes ces victimes n'étaient ni policiers ni militaires et ne participaient pas aux opérations, la plupart étant des pécheurs, agriculteurs ou des paysans ».

Sur la question de l'existence d'un élément politique, la Cour militaire a soutenu que « la politique ou le plan était conçu par Kyundu et un groupe des individus qu'il a confié au prévenu comme guide » et que cette « politique consistait à traquer les Aseka Konde, opposés à son pouvoir ». C'est ainsi que « [Kyundu] a donné une fausse alerte, a eu de renfort, a constitué une liste et un back à sable sur les zones d'opération. [Les policiers] devaient les arrêter et les amener chez le sieur Lomani ou il avait déjà préparé un cachot de fortune, la boutique de Lomani transformée en cachot. Chacun devait payer une ou plusieurs chèvres et de l'argent avant la libération pour créer la terreur dans leurs esprits ». Dans le cadre toujours de l'établissement de l'élément politique, la Cour militaire affirme également quelque chose d'assez étrange : « à cette occasion emporter

<footnote n="280">280 CM/Kindu, Le Procureur c. Abraham Amuri Mpiya, « arrêt », affaire n° RP N°001/2015, 31 octobre 2015 (ci-après, « Arrêt Amuri »).</footnote>
les chèvres à remettre aux policiers pour assouvir leurs passions sexuelles ». Il est possible qu'il s'agisse ici d'une erreur matérielle que la Cour n'a pas pu corriger pour préciser ce qu'elle a voulu dire.

Quant à l'exigence selon laquelle l'attaque a été commise avec connaissance et intention, la Cour militaire a avancé les propos suivants : « le prévenu connaissait l'attaque, car il déclare que la situation était calme, pas des cases brulées ou mort d'homme ni des attaques des policiers. J'ai agi selon les instructions de Kyundu qui recevait le rapport. Il devait aider Kyundu à traquer les Aseka Konde, dans leur retranchement selon une liste, la cartographie des lieux et sur la conduite de guide ». Dans ce même sens, la Cour a également déclaré que « [l'accusé] a décidé d'adopter un comportement indigne et savait que les exactions devaient subvenir, car les policiers ont opéré avec les armes et non des matraques. Il a organisé les attaques en trois axes avec un chef de mission, a établi des bulletins de service et des convocations pour récupérer les semeurs de trouble partout où ils avaient fui vers les villages (...). Il a constitué trois équipes : une équipe vers Unguo à la recherche des associés de Mpoyi (...), une équipe chargée de rechercher Mpoyi. Chaque équipe avait cinq policiers et un guide ».

Sur la base de ces éléments, la Cour a conclu que « tous les éléments contextuels des crimes contre l'humanité repris à l'article 7 du Statut de Rome sont réunis et la Cour le déclarera établis dans le chef de l'accusé ».

## Observation

Sur la forme, l'arrêt Amuri présente quelques difficultés dans sa rédaction. On trouve assez souvent des phrases incomplètes, des problèmes d'orthographe et de ponctuation empêchant de comprendre parfois le sens d'une phrase. L'arrêt est présenté sous forme de brouillon que les juges n'ont pas pu relire avant de le publier. Pour une décision qui prononce des peines aussi lourdes que celles de 15 ans de servitude pénale principale, cela est grave.

Sur le fond toutefois, l'arrêt paraît moins critiquable. Il a les mérites incontestables d'avoir analysé presque toutes les exigences contextuelles et de les avoir confrontés aux faits de la cause. En effet, sur l'existence d'une attaque généralisée ou systématique, l'on constate que la Cour a établi le caractère généralisé de l'attaque en se fondant, correctement sur le nombre des victimes (87), mais aussi sur le nombre des assaillants, à savoir 34 au total. La Cour aurait pu aussi ajouter l'étendue géographique de l'attaque, puisque celle-ci a été lieu sur plusieurs groupements de la localité de Dembo, dans la province du Maniema.

Le caractère systématique de l'attaque a également été établi par la Cour en se fondant à juste titre sur le fait qu'il existait un plan consistant à traquer les membres du clan des Aseka Konde sur la base d'une liste préétablie par M. Kyundu et des indications des guides fournis par ce dernier pour désigner les victimes et de les ramener dans la boutique de sieur Lomani. À travers ces propos, l'on constate qu'il y avait une façon de procéder dans cette attaque et que tous les actes commis au cours de cette attaque l'ont été suivant une façon identique ou un modèle régulier.
L'arrêt Amuri a ensuite abordé l'existence d'une attaque lancée contre une population civile et a conclu que celle-ci était établie sur la base du fait que les victimes étaient des civiles par opposition aux militaires ou aux policiers. Cette démarche rejoint en fait celle des autres juridictions militaires congolaises, que l'on a déjà critiquées, qui tend à interpréter l'expression « attaque lancée contre une population civile » comme exigeant de démontrer que les victimes étaient des civils par opposition aux combattants, alors que le sens de cette expression est clairement défini à l'article 7(2)(a) du Statut de Rome. D'ailleurs dans cette affaire, le recours à cette approche, consistant à établir que les victimes sont des civils, est malvenu puisque les faits se passent en dehors de tout conflit armé et que dans un tel contexte, tout le monde est considéré comme civil, y compris les militaires et les policiers auxquels fait allusion l'arrêt.

Quant à l'élément politique propre aux crimes contre l'humanité, l'on peut constater qu'ici encore la Cour a cherché à établir l'objectif de cette attaque. Bien que cette démarche est utile pour comprendre les motivations de l'attaque, elle n'était, à vrai dire, pas nécessaire puisque (i) dès lors que la Cour avait établi le caractère systématique de l'attaque, elle n'avait plus besoin de démontrer l'élément politique, car celui-ci est contenu dans celui-là ; et (ii) l'élément politique ne doit pas être entendu dans un sens bureaucratique ni être interprété comme l'objectif poursuivi ou le mobile qui animait les assaillants. Cet élément politique est établi dès lors qu'il est démontré que l'attaque était préparée, planifiée ou ordonnée et qu'elle n'est pas le fruit d'un hasard. Or, dans le cas d'espèce, l'existence d'un plan consistant à attaquer les Aseka Konde établissait à suffisance cet élément politique.

La grande omission dans cet arrêt réside toutefois dans l'existence d'un État ou d'une organisation ayant pour but une telle attaque. L'on constate en effet que cette question n'a pas été abordée par la Cour alors qu'elle est l'une des exigences clairement posées à l'article 7(2)(a) du Statut de Rome. Cependant, deux alternatives sont possibles. La première consiste à dire que les sieurs Amuri et Kyundu ont constitué une organisation de fait ayant pour but de traquer les Aseka Konde, ce qui reviendrait à dire que l'attaque perpétrée par eux l'a été en application ou dans la poursuite de la politique d'une « organisation » ayant pour but une telle attaque. La seconde alternative, consisterait à prendre en compte le fait que l'attaque a été l'oeuvre des policiers commandés par le commissaire supérieur de la police nationale et soutenue par le chef de la localité de Dembo et comme les policiers et le chef de localité sont des organes de l'État, l'on aboutirait à la conclusion selon laquelle l'attaque a été perpétrée en application ou dans la poursuite de la politique d'un État définie au niveau local. Comme on l'a vu, au regard de la Décision Gbagbo, les deux approches sont défendables. Finalement, en dépit des faiblesses dans la rédaction de cet arrêt, la qualification des faits en crimes contre l'humanité en application de l'article 7 du Statut de Rome semble appropriée.

## 18. Principales tendances

L'étude de la jurisprudence des tribunaux congolais relative aux crimes contre l'humanité
pousse à dégager les principales tendances et à formuler des constats et recommandations suivants.

Sur la forme, l'on peut relever qu'il existe une tendance marquée des juges militaires à se référer à la jurisprudence des TPI. Cette tendance doit être encouragée d'autant plus qu'elle instaure une sorte de dialogue entre les juridictions congolaises et les jurisprudences internationales pertinentes. Toutefois, il existe toutefois trois problèmes à relever dans ce recours à la jurisprudence. Premièrement, dans beaucoup d'affaires, l'on a l'impression que les juges militaires congolais se réfèrent à des jugements et arrêts qu'eux-mêmes n'ont pas lus (sources de seconde main). C'est apparemment ce qui explique l'inexactitude de certaines références qu'ils citent parfois. Il est donc important que les juges se réfèrent à des décisions qu'ils ont eux-mêmes lues plutôt que de se contenter des sources de seconde main, d'autant plus que la plupart de ces décisions sont accessibles en ligne et sont traduites en français, langue officielle de la RDC. Le deuxième problème est que dans cette référence à la jurisprudence internationale, il n'est pas rare de voir les juges militaires congolais se perdre à tracer un cadre théorique de l'une ou l'autre exigence des crimes contre l'humanité, en invoquant au besoin certaines jurisprudences internationales, pour finalement omettre de confronter ce cadre théorique aux faits soumis à leur examen. Les analyses théoriques, soutenues par la jurisprudence internationale, restent ainsi dans l'abstraction, sans que ces tribunaux les appliquent à l'affaire qui est traitée. Cette tendance doit être combattue puisque la raison d'être d'un tribunal, c'est avant tout de trancher le différend qui lui est soumis et non de se limiter à invoquer la jurisprudence internationale sans que cela conduise à une application concrète. Troisièmement, le recours à la jurisprudence internationale doit être fait en tenant compte du fait que les Statuts de ces tribunaux internationaux ne définissent pas de la même manière les crimes contre l'humanité. Dès lors que les tribunaux militaires affirment appliquer le Statut de Rome, c'est avant tout vers celui-ci qu'ils doivent se retourner.

Sur le fond, il existe une tendance nette chez les juges militaires congolais de surestimer l'exigence d'une attaque généralisée, comme si à elle seule, elle pouvait établir les crimes contre l'humanité. En effet, dans beaucoup de décisions analysées, les juges partent généralement du caractère généralisé de l'attaque, fondé essentiellement sur le « nombre élevé » des victimes souvent confondues aux parties civiles, pour appliquer la qualification des crimes contre l'humanité, dès lors que ces victimes sont des civils, par opposition aux militaires ou aux combattants. Par ailleurs, dans l'évaluation du caractère généralisé, ces juges, s'inspirant sans doute de la jurisprudence *Songo-Mboyo* qui avait soutenu, à juste titre, qu'il n'y a pas un seuil requis pour qu'un crime contre l'humanité soit établi, omettent, dans la plupart de cas, de donner une estimation, même approximative du nombre des victimes. Finalement, et assez fréquemment, l'on se retrouve avec des prises de position telles que le caractère généralisé de l'attaque est établi en raison du « nombre élevé des victimes » sans autre précision. Dans cette même tendance, les questions relatives à l'existence d'une « organisation » ou celle d'un « élément politique » propre aux crimes contre l'humanité sont tout simplement négligées. Pour des raisons déjà invoquées dans cette étude, cette tendance
n'est pas compatible avec la lettre et l'esprit du Statut de Rome qui renvoie à des crimes d'une gravité telle qu'ils menacent la paix et la sécurité de l'humanité et tout particulièrement à l'article 7(2)(a) du Statut de Rome qui exige que les crimes contre l'humanité soient des actes commis « dans la poursuite ou en application de la politique d'un État ou d'une organisation ayant pour but une telle attaque ». Bien au contraire, cette tendance peut tendre vers la banalisation des crimes contre l'humanité, d'autant plus que dans certaines affaires étudiées ici l'on a fini par émettre quelques doutes sur la pertinence d'une telle qualification.

Cette tendance est malheureusement renforcée par la manière dont l'article 222 du Code pénal ordinaire, supposé introduire dans le droit interne congolais la définition des crimes contre l'humanité tirée de l'article 7 du Statut de Rome, a été rédigé. Dans l'article 222 précité en effet, il n'a pas été repris l'article 7(2)(a) du Statut de Rome qui, comme on l'a vu, tenait à préciser le sens de l'expression « attaque lancée contre une population civile ». Cette omission semble traduire le fait que le législateur congolais n'était pas conscient des enjeux qui étaient au cœur de l'insertion de cette disposition dans l'article 7 du Statut de Rome, lesquels enjeux ont été relevés dans la présente étude. Toutefois, puisque l'article 222 procède d'une volonté politique d'incorporer les définitions des crimes telles qu'elles sont contenues dans le Statut de Rome, il est clair que l'article 7(2)(a) du Statut de Rome est applicable à l'article 222 du Code pénal ordinaire. L'article 224 du Code pénal ordinaire précise d'ailleurs que « les articles du Titre IX du présent Code [Titre consacré aux crimes contre la paix et la sécurité de l'humanité] sont interprétés et appliqués conformément aux éléments des crimes prévus par l'article 9 du Statut de Rome et adoptés par l'Assemblée des États parties en date du 09 septembre 2002 ». Cependant, pour éviter ce détour, pour lequel on n'a pas de garantie de voir les juges l'emprunter et au regard de la tendance signalée de la part des juges militaires congolais, il aurait été plus prudent d'insérer l'article 7(2)(a) du Statut de Rome dans cet article 222 du Code pénal ordinaire.

Au-delà de cette tendance, il existe toutefois quelques décisions judiciaires dans lesquelles les juges congolais ont, en plus du caractère généralisé d'une attaque, recherché l'existence d'un « État » ou d'une « organisation » derrière ces attaques et surtout s'il existe un élément politique dans ces attaques. Par rapport à l'existence d'un État ou d'une organisation, l'on peut distinguer selon que les attaques sont attribuées à des acteurs étatiques (État) ou selon qu'elles sont attribuées à des acteurs non étatiques (organisation).

Par rapport aux acteurs non étatiques, ce que l'on remarque dans les rares affaires qui ont touché cette question est que, lorsqu'il s'agit d'établir l'existence d'une « organisation », la description de l'organisation interne des groupes armés concernés reste trop sommaire : les tribunaux n'établissent pas toujours les effectifs des groupes armés, la chaîne de commandement, les moyens d'action, les réseaux de contacts, etc. De même, lorsqu'il s'agit des crimes commis par des individus se réclamant appartenir à tel ou tel autre groupe armé (FDLR, Maï-Maï, etc.), ou des individus perçus, à tort ou à raison, comme appartenant à un tel groupe armé, les juridictions militaires n'ont pas toujours fourni l'effort d'établir le lien entre ces individus et ledit groupe armé. Ainsi, des crimes contre l'humanité ont été attribués à des FDLR ou aux Maï-Maï sans que ne soit démontré le lien entre les auteurs
de ces crimes et ces groupes armés. Ces omissions sont problématiques par exemple dans les deux affaires concernant les soi-disant FDLR puisque les tribunaux congolais n'ont pas pu établir de lien entre ces deux affaires entre elles ni entre elles et les affaires portées devant la CPI. L'on en est finalement arrivé à se demander si ces deux affaires portaient effectivement sur l'activité des véritables FDLR ou non. La même chose peut aussi être dite par rapport aux affaires portant sur les Maï-Maï, ces derniers étant parfois présentés comme un groupe armé homogène.

Quant aux acteurs étatiques (Etat), l'on constate que dans les affaires ayant porté sur l'activité criminelle par exemple d'une structure de l'armée congolaise, les tribunaux ont tendance à dire qu'il s'agit d'une « organisation » et non d'un État. Cette position semble toutefois être fondée sur l'impression que se font les juges militaires congolais, impression selon laquelle invoquer une « politique d'Etat » dans les crimes contre l'humanité, c'est nécessairement concevoir une telle politique au niveau national. On trouve ainsi des affaires dans lesquelles toute une structure de l'armée congolaise a été impliquée dans une conduite criminelle, mais les tribunaux se sont abstenus de faire allusion à l'État congolais. Pourtant, il était toujours possible pour les juges de soutenir que ces crimes contre l'humanité ont été commis en application de la politique de l'État, définie au niveau local.

Les situations les plus délicates ont été celles dans lesquelles des acteurs étatiques étaient mélangés aux acteurs non étatiques dans la commission des crimes contre l'humanité, comme dans l'affaire *colonel 106*. Dans une telle hypothèse, il semble plus convaincant de se limiter à parler de la politique d'une organisation.

Quant à la question de l'établissement d'un élément politique propre aux crimes contre l'humanité, la tendance des tribunaux qui ont tenté de l'établir, et plus spécifiquement ceux de Bukavu, montre une méconnaissance de la signification précise de cette exigence. Plus d'une fois, ces tribunaux militaires ont soutenu que cet élément politique renvoyait à une stratégie d'action appliquée par un groupe organisé. Telle est la position tenue notamment dans l'arrêt *Kibibi* et dans le jugement *Maniraguha*. Le jugement *Kizima* est même allé jusqu'à soutenir que cet élément renvoyait à une intention discriminatoire dans la commission des crimes contre l'humanité. Mais, comme on l'a dit, ce que le Statut de Rome exige ce n'est ni cette stratégie d'action ni ce mobile discriminatoire ni de définir la politique dans sens bureaucratique. Le Statut de Rome exige simplement la preuve que les attaques ont été planifiées ou ordonnées ou encore simplement encouragées, même par une abstention d'agir de la part de ceux qui avaient l'obligation d'agir.

## C. Crimes de guerre

Les crimes de guerre sont considérés comme des violations graves des règles du droit des conflits armés. Dans le Statut de Rome, ils sont définis à l'article 8 sous quatre variantes. Les deux premières (infractions graves aux quatre Conventions de Genève et les autres violations des lois et coutumes applicables dans les conflits armés internationaux) ne concernent que des conflits qualifiés d'internationaux. Tandis que les deux dernières
catégories (violations graves de l'article 3 commun aux quatre Conventions de Genève et les autres violations graves des lois et coutumes applicables dans les conflits armés non internationaux) ne visent que les conflits armés non internationaux. Il suit de là que le critère central dans l'établissement d'un crime de guerre au regard du Statut de Rome réside dans la preuve de l'existence préalable d'un conflit armé, qu'il soit international ou non international. Dans le cadre de la présente étude, l'on analysera la jurisprudence des tribunaux relative aux crimes de guerre. Il apparaît ainsi que dans au moins 11 affaires, les tribunaux congolais ont appliqué la qualification des crimes de guerre en se fondant sur le Statut de Rome. La jurisprudence rendue dans ces 10 affaires sera confrontée aux trois points principaux suivants : l'existence d'un conflit armé, le lien de connexité entre le conflit armé et le comportement criminel et la question des personnes ou des biens protégés contre les crimes de guerre.

# 1. Affaire Bongi

L'affaire Bongi tire son origine du comportement criminel d'un groupe des militaires des FARDC sous commandement du capitaine Blaise Bongi Massaba le 24 octobre 2005 dans les localités de Tchekele et Olongba en Ituri. Ces militaires faisaient partie de la 3e Compagnie du 1er Bataillon de la 4e Brigade intégrée envoyée en Ituri pour pacifier cette partie de la RDC en proie à des conflits interethniques. Sous le commandement du capitaine Bongi, ces militaires ont abusé de leurs activités de patrouille de combat pour se livrer à des pillages des biens appartenant à la population civile des localités de Tchekele et Olongba. Ils ont par ailleurs arrêté certaines personnes, des élèves essentiellement, et les ont obligés à transporter les biens pillés. Une fois arrivé à leur poste de commandement, le capitaine Bongi a donné l'ordre de fusiller à bout portant les cinq infortunés sous prétexte qu'ils étaient des miliciens capturés.

Poursuivi devant le TMG de l'Ituri pour des actes de pillage et le meurtre de ces cinq élèves en tant que crimes de guerre en application des articles 8(2)(c)(i) et 8(2)(e)(v) du Statut de Rome, le capitaine Bongi a été reconnu coupable de ces crimes et a été condamné, sans admission des circonstances atténuantes, à la servitude pénale à perpétuité<fnref n="281" />. Il a en outre été condamné, in solidum avec la RDC à payer des dommages et intérêts aux familles des victimes, la RDC ayant été considéré comme civilement responsable en tant que commettant des actes de ses préposés<fnref n="282" />. En appel toutefois, la peine prononcée à l'encontre du capitaine Bongi a été revue à la baisse, la Cour militaire de Kinsangani ayant retenu à sa charge des circonstances atténuantes tenant (i) à sa qualité de délinquant primaire,

<footnote n="281">281 Ces articles considèrent comme crimes de guerre respectivement, « les atteintes à la vie et à l'intégrité corporelle, notamment le meurtre sous toutes ses formes, les mutilations, les traitements cruels et la torture » commises en tant que violation grave de l'article 3 commun aux quatre Conventions de Genève ; et le « pillage d'une ville ou d'une localité, même prise d'assaut », en tant que « autres violations graves des lois et coutumes applicables aux conflits armés ne présentant pas un caractère international, dans le cadre établi du droit international ».</footnote>

<footnote n="282">282 TMG/Ituri, MP et PC c. Bongi Massaba, « jugement », RP 018/2006, 24 mars 2006, (ci-après, « Jugement Bongi »).</footnote>
(ii) au fait qu'il est père de famille nombreuse et enfin, (iii) à son inexpérience dans le commandement militaire<fnref n="283" />.

## Argumentation

Pour établir les crimes de guerre, le tribunal a commencé par rechercher l'existence préalable d'un conflit armé. À cet égard, il a commencé par distinguer d'une part les conflits armés internationaux, c'est-à-dire ceux qui ont un caractère interétatique et les guerres de libération nationale et, d'autre part, les conflits armés non internationaux, c'est-à-dire, selon le tribunal, « les guerres civiles » qui se caractérisent par « l'affrontement opposant les forces armées d'un État à des forces armées dissidentes ou rebelles »<fnref n="284" />. Pour définir les conflits armés non internationaux, le tribunal s'est appuyé non pas sur le Statut de Rome, mais sur l'article 1er du (deuxième) protocole additionnel aux Conventions de Genève du 12 août 1949 relatif à la protection des victimes des conflits armés non internationaux (Protocole II). Ainsi, le tribunal a soutenu que les affrontements armés entre les milices armées *entre elles* ne relèvent pas du champ des conflits armés non internationaux<fnref n="285" />. Sur la base de cette typologie des conflits armés, le tribunal a conclu que dans l'affaire soumise à son examen, il s'agissait bien d'un conflit armé non international « car les FRPI, l'UPC armée, le FNI armé, le PUSIC armé ne sont en effet que des milices ou groupes armés internes organisés qui se battent contre les FARDC »<fnref n="286" />.

Le tribunal est par ailleurs revenu sur la qualification du conflit armé en Ituri lorsqu'il a abordé les actes matériels constituant les crimes de guerre (le meurtre et les pillages) chaque fois qu'il devait établir que « le comportement a eu lieu dans le contexte de, et était associé à, un conflit armé non international ». Ainsi, pour le cas du pillage, le tribunal a soutenu qu'il existait un conflit armé non international parce que « l'armée nationale les FARDC se battait contre les groupes armés de l'Ituri réfractaires au désarmement »<fnref n="287" />. De même, lorsqu'il a abordé le meurtre en tant que crime de guerre, le tribunal a soutenu que le comportement a eu lieu dans le contexte de, et était associé à, un conflit armé non international, parce que « le capitaine Blaise Bongi, commandait des militaires en pleine opération d'attaque contre les poches de résistance des milices armées de l'Ituri, dans le Territoire d'Irumu, Collectivité-chefferie des Walendu-Bindi »<fnref n="288" />.

L'approche du TMG sur les conflits armés non internationaux a pratiquement été reprise par la Cour militaire de Kisangani siégeant en appel. Cette dernière a également soutenu que les conflits armés non internationaux étaient « synonymes de guerre civile » ; et qu'ils se caractérisaient « par l'affrontement opposant les forces armées régulières d'un Etat à des forces armées dissidentes ou rebelles ». Selon la Cour militaire, « le droit applicable devant

<footnote n="283">283 CM/Kisangani, *MP et PC c. Bongi*, « arrêt », RPA 030/06, 4 novembre 2006 (ci-après, « arrêt Bongi »), p. 24.</footnote>

<footnote n="284">284 Jugement *Bongi*, § 73.</footnote>

<footnote n="285">285 *Idem.*, § 74.</footnote>

<footnote n="286">286 *Idem*.</footnote>

<footnote n="287">287 *Idem*, § 75.4.</footnote>

<footnote n="288">288 *Idem*, § 76.4.</footnote>
de tels conflits a longtemps été considéré comme étant une question purement interne
aux États » ; mais que « l'article 3 commun aux quatre Conventions de Genève de 1949
a permis de dégager pour la première fois certains principes devant être respectés durant
de tels conflits ». Ayant constaté que « l'article 3 sus-vanté garde un mutisme surprenant
sur la notion de conflit armé non international », la Cour a soutenu que « cette lacune sera
partiellement comblée par l'article premier du Protocole II de 1977 » aux termes duquel
« est réputé conflit armé non international, tout conflit qui se déroule sur le territoire d'un
État, entre ses forces armées et des forces dissidentes ou des groupes armés organisés qui,
sous la conduite d'un commandement responsable, exercent sur une partie de son territoire
un contrôle tel qu'il permette de mener des opérations militaires continues et concertées
et d'appliquer le droit international établi pour ce type de conflit » ; et que « dès lors, les
situations de tensions internes et des troubles intérieurs comme des émeutes, les actes isolés
et sporadiques de violence et les autres actes analogues ne sont pas considérés comme des
conflits armés ». C'est sur la base de cette argumentation que la Cour a conclu « qu'en
l'espèce, les affrontements entre les FARDC et les FPRI constituent des conflits armés non
internationaux quand on tient compte de leur intensité, de leur organisation et de la durée
de participation à ces conflits »<fnref n="289" />.

Observations

Le jugement comme l'arrêt Bongi sont parmi les rares décisions des juridictions militaires congolaises à s'être préoccupés de l'existence des conflits armés dans la définition des crimes de guerre. L'on verra plus loin que cette démarche n'est pas toujours présente dans la jurisprudence des tribunaux militaires congolais. Ceci dit, tout en relevant que c'est à tort que le TMG emploie de manière interchangeable les termes « forces dissidentes » et « groupes armés »<fnref n="290" />, l'argumentation tant du TMG et de la Cour militaire suscitent deux interrogations principales : y a-t-il véritablement eu un conflit armé au sens du Statut de Rome ? Dans l'affirmative, les actes criminels en question sont-ils « associés » à ce conflit armé ? Autrement dit, y a-t-il un lien de connexité entre les crimes et le conflit armé ?

Existence d'un conflit armé

Établir l'existence d'un conflit implique d'établir deux éléments essentiels à savoir le caractère organisé des groupes armés impliqués dans ce conflit et l'intensité de ce conflit. Mais, l'affaire Bongi exige que l'on commence par clarifier le droit applicable à la définition même du conflit armé.

1. La base juridique de la définition du conflit armé. Pour définir le conflit armé, le TMG de l'Ituri comme la Cour militaire de Kisangani se sont fondés sur l'article 1er du Protocole II. Pourtant, le Statut de Rome prévoit lui aussi une autre définition des conflits armés

<footnote n="289">289 Arrêt Bongi, p. 18-19.</footnote>

<footnote n="290">290 Les forces dissidentes sont en effet constituées d'une partie de l'armée régulière qui se soulève, tandis que les groupes armés sont des entités n'ayant aucune parenté avec l'armée nationale.</footnote>
non internationaux. Il devient ainsi surprenant que le TMG et la Cour militaire, tout en affirmant appliquer le Statut de Rome, aient écarté ce texte au profit du Protocole II. Cette démarche est d'autant plus étonnante qu'en procédant ainsi, les deux juridictions se sont elles-mêmes compliqué inutilement la tâche. En effet, la définition des conflits armés non internationaux fournie par le Protocole II est plus exigeante que celle du Statut de Rome. L'article 1(1) du Protocole II s'applique aux conflits armés « qui se déroulent sur le territoire d'une Haute Partie contractante entre ses forces armées et des forces armées dissidentes ou des groupes armés organisés qui, sous la conduite d'un commandement responsable, exercent sur une partie de son territoire un contrôle tel qu'il leur permette de mener des opérations militaires continues et concertées et d'appliquer le présent Protocole ». Toutefois, l'article 8(2)(f) du Statut de Rome renvoie aux conflits armés « qui opposent de manière prolongée sur le territoire d'un État les autorités du gouvernement de cet État et des groupes armés organisés ou des groupes armés organisés entre eux ».

Si les deux textes juridiques excluent du concept des « crimes de guerre », les actes criminel perpétrés dans le contexte des « situations de tensions internes, de troubles intérieurs, comme les émeutes, les actes isolés et sporadiques de violence et autres actes analogues », le champ d'application de l'article 8(2)(f) du Statut de Rome est plus large que celui de l'article 1er du Protocole II. En effet, le Statut de Rome n'exige que deux éléments : le caractère prolongé du conflit et l'existence des groupes armés organisés intervenant dans ledit conflit<fnref n="291" />. Il n'exige pas, comme le fait le Protocole II, l'existence des groupes armés organisés opérant « sous la conduite d'un commandement responsable » ni le contrôle territorial par les parties en conflit. Il s'étend par ailleurs à l'hypothèse des groupes armés organisés qui s'affrontent entre eux, alors que le Protocole II ne prévoit que l'hypothèse du conflit opposant les forces gouvernementales aux forces dissidentes ou aux groupes armés organisés<fnref n="292" />. C'est donc parce que le TMG et la Cour militaire se sont fondés sur le Protocole II qu'ils ont exclu les conflits armés opposant les groupes armés « entre eux » du champ des conflits armés non internationaux, alors que, comme on le voit, cette hypothèse est clairement prévue par le Statut de Rome. Il est donc curieux que le TMG et la Cour militaire aient choisi le texte le plus exigeant et qu'ils aient écarté celui qu'ils auraient dû appliquer et qui était le moins exigeant.

2. Le caractère organisé des groupes armés impliqués dans le conflit. Puisque c'est l'article 8(2)(f) du Statut de Rome qui aurait dû s'appliquer, la question qui se pose, aux fins de détermination de l'existence d'un conflit armé non international, est celle de savoir si ce conflit armé impliquait des groupes armés organisés et s'il était d'une intensité suffisante. Sur cette question, l'on peut observer que le tribunal et la Cour militaire sont restés vagues. En effet, le tribunal

<footnote n="291">291 CPI (Ch. 1ère Inst. I), *Le Procureur c. Thomas Lubanga Dyilo*, « Jugement rendu en application de l'article 74 du Statut », Doc. ICC-01/04-01/06-2842-tFRA, 14 mars 2012 (ci-après, le « Jugement Lubanga »), § 536.</footnote>

<footnote n="292">292 Voy. Yves Sandoz, C. Swinarski et Bruno Zimmermann (dir.), *Commentaire des Protocoles additionnels du 8 juin 1977 aux Conventions de Genève du 12 août 1949*, CICR et Martinus Nijhoff Publishers, 1986, p. 1372, n° 4447 et p. 1375, n° 4460.</footnote>
s'est contenté d'affirmer que « certains membres des milices armés sont restés réfractaires [aux opérations de désarmement volontaire des milices armées] et se sont réorganisés et ont constitué de nouvelles poches de résistance contre les forces gouvernementales et celles de la MONUC » ; que « le commandement des opérations militaires des FARDC en Ituri a lancé des opérations de déstabilisation de toutes ces poches [de résistance] » ; et qu' « il s'en est découlé des hostilités armées ouvertes entre d'une part les FARDC et la MONUC et d'autre part les milices armés ou mouvements insurrectionnels ». La Cour militaire, pour sa part, n'a pas été plus claire lorsqu'elle a conclu son analyse de la typologie des conflits armés par les propos suivants : « en l'espèce, les affrontements entre les FARDC et les FPRI constituent des conflits armés non internationaux quand on tient compte de leur intensité, de leur organisation et de la durée de participation à ces conflits »<fnref n="293" />. Comme on peut s'en rendre compte, en avançant ces propos, la Cour s'est en réalité contentée d'affirmer, sans démontrer, l'intensité du conflit armé, le caractère organisé des FPRI, et la durée (ou le caractère prolongé) dudit conflit armé.

Ainsi, en dépit de leur importance dans l'établissement d'un conflit armé, et partant dans la définition des crimes de guerre, les questions relatives aussi bien au caractère organisé qu'à l'intensité du conflit armé restaient donc posées. C'est sur elles que les lignes qui suivent vont se pencher, en les analysant séparément.

Pour décider si un groupe armé est *organisé*, le jugement de la CPI relatif à la condamnation de M. Lubanga (ci-après, le « jugement *Lubanga* »), a déclaré qu'il faut prendre en compte notamment la structure de sa hiérarchie interne, les règles et la structure de sa chaîne de commandement, la qualité de son équipement militaire disponible, sa capacité à planifier des opérations militaires et à les mettre en œuvre, et l'étendue, la gravité et l'intensité de l'implication dans les activités militaires<fnref n="294" />. Il a par ailleurs précisé qu'aucun de ces facteurs pris de manière isolée n'est suffisant<fnref n="295" />. Dans l'affaire *Bongi*, cette question se pose par rapport aux groupes armés auxquels les FARDC étaient opposées. L'on constate à cet égard que l'argumentation du jugement comme celle de l'arrêt ne permet même pas de savoir le niveau d'organisation des FRPI, de l'UPC du FNI et du PUSIC, groupes armés auxquels ils ont fait allusion. Certains passages du jugement *Bongi* en particulier semblent indiquer qu'il y a eu des dissidences au sein des milices qui opéraient en Ituri et que ce sont ces dissidents qui sont à l'origine des hostilités armées et qui sont des « poches de résistance ». Le niveau d'organisation de ces dissidences, qualifiées de poches de résistance reste, lui aussi, vague.

3. Quant à l'intensité du conflit, le jugement *Lubanga* avait déclaré que celle-ci peut être déterminée notamment par la prise en compte de la gravité de l'attaque, son étendue sur le territoire national et sur un espace de temps, l'importance du nombre des militaires auquel recourt l'armée régulière pour faire face à ce conflit, la mobilisation et la

<footnote n="293">293 Arrêt *Bongi*, p. 18-19.</footnote>

<footnote n="294">294 Jugement *Lubanga*, §§ 537-538.</footnote>

<footnote n="295">295 Idem.</footnote>
distribution des armes entre les parties en conflits, le fait que le conflit ait attiré l'attention du Conseil de sécurité, et le cas échéant, l'adoption des résolutions pertinentes<fnref n="296" />. Il va sans dire que l'intensité englobe le caractère prolongé du conflit, puisque ce caractère renvoie à la durée du conflit dans l'espace<fnref n="297" />. L'analyse de cette condition implique de déterminer le début et la fin du conflit. Sur ce point, l'on doit rappeler qu'un conflit armé non international naît chaque fois qu'il y a recours à la force armée entre les forces gouvernementales et des groupes armés ou les groupes armés entre eux, mais surtout qu'il se termine jusqu'à ce qu'un règlement pacifique soit atteint<fnref n="298" />. Ainsi, l'intensité du conflit armé et le caractère organisé des groupes armés impliqués dans ledit conflit sont des éléments essentiels (i) pour distinguer le conflit armé non international d'avec les situations de troubles et tensions internes telles que les émeutes, les actes isolés et sporadiques de violence ou les actes de nature similaire, auxquels l'article 8-2-f fait allusion, et (ii) pour déterminer l'applicabilité des paragraphes c) et e) de l'article 8-2 du Statut de Rome sur lesquels se fonde le jugement *Bongi*. Pourtant, lorsque dans ce jugement, le TMG parle d' « opération de déstabilisation des poches de résistance », il semble lui-même reconnaître qu'il ne s'agit pas d'un véritable « conflit armé » impliquant des groupes armés organisés, mais de simples hostilités armées contre des « poches de résistance ». Il est en effet douteux que des opérations de déstabilisation des poches de résistance atteignent une intensité telle que l'on puisse parler de conflit armé non international au sens du Statut de Rome.

Ainsi, au regard du langage employé dans le jugement, un doute est permis sur l'existence d'un véritable conflit armé. Ce doute est d'autant plus justifié que la RDC n'était plus en conflit armé puisque les acteurs de ce conflit venaient de signer un accord

<footnote n="296">296 Idem.</footnote>

<footnote n="297">297 Andrea Zimmermann in Otto Triffterer (dir.), *Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, Observers' Notes, Article by Article*, C.H. Beck, Hart, Nomos, 2008, p. 285, n° 334. Le caractère *prolongé* du conflit armé peut être déterminé en prenant en compte la durée du conflit dans le temps, ce qui implique implicitement le critère de l'intensité du conflit. En effet, comme l'observait un éminent auteur, « the term "protracted" seems to imply a certain time element, which as far as article 1 of the Second Additional Protocol is concerned, is contained in the term "sustained" ». Cet auteur nuance cependant ses propos en précisant que « it has to be noted, that unlike as in the case of sustained armed violence, the operations need not be kept going continuously by the conflicting Parties » et que cela est confirmé par les termes employés dans la version française qui, contrairement à la version anglaise de l'article 1-1 du Protocole II, « does not refer to military actions which can be qualified as being "opérations continues" but simply to the fact that the armed conflicts between the different parties must take place "de manière prolongée" ».</footnote>

<footnote n="298">298 Arrêt Tadić (Exception préjudicielle d'incompétence »), § 70 : « (...) un conflit armé existe chaque fois qu'il y a recours à la force armée entre États ou un conflit armé prolongé entre les autorités gouvernementales et des groupes armés organisés ou entre de tels groupes au sein d'un État. Le droit international humanitaire s'applique dès l'ouverture de ces conflits armés et s'étend au-delà de la cessation des hostilités jusqu'à la conclusion générale de la paix ; ou, dans le cas de conflits internes, jusqu'à ce qu'un règlement pacifique soit atteint. Jusqu'alors, le droit international humanitaire continue de s'appliquer sur l'ensemble du territoire des États belligérants ou, dans le cas de conflits internes, sur l'ensemble du territoire sous le contrôle d'une Partie, que des combats effectifs s'y déroulent ou non ».</footnote>
de paix en décembre 2002 mettant fin aux différents conflits armés<fnref n="299" />. Certains se sont étonnés que le jugement et l'arrêt *Bongi* ne se soient pas référés notamment aux décisions de la CPI sur la confirmation des charges à l'encontre de Lubanga, Katanga et Ngoudjolo, décisions qui leur auraient permis de circonscrire les paramètres du conflit armé en Ituri et par lesquelles on voit bien que, malgré la signature de cet accord de paix, les conflits armés interethniques ont continué à sévir en Ituri, et ont expliqué leur étonnement par la tendance des tribunaux congolais à se référer à la pratique de la CPI<fnref n="300" />. Cet étonnement est toutefois discutable puisque les décisions de la CPI dont il est question étaient *postérieures* à la jurisprudence *Bongi*. Néanmoins, l'on peut reprocher à cette dernière de ne s'être pas référée à certaines sources sur lesquelles les décisions de la CPI se sont fondées et qui étaient antérieures à la jurisprudence *Bongi*. Tel est le cas d'un certain nombre des rapports des Nations Unies et de l'arrêt et de l'arrêt de la Cour internationale de justice dans l'affaire *RDC c. Ouganda* qui ont été rendus avant le jugement et l'arrêt *Bongi*.

Les décisions judiciaires relatives à l'affaire *Bongi* n'ayant précisé aucun des éléments d'un conflit armé non international (caractère organisé des groupes armés et intensité du conflit armé), il devient difficile de les suivre dans la manière dont il a établi l'existence d'un conflit armé en Ituri pendant la période pertinente.

*Le lien de connexité entre le crime et le conflit armé et le statut de personnes protégées*

Dans l'hypothèse où l'on admettait qu'il existait effectivement un conflit armé non international en Ituri pendant la période à laquelle M. Bongi est présumé avoir commis ses crimes, le second problème à résoudre serait celui du lien de connexité entre les crimes et le conflit armé. Le jugement *Bongi* reconnaît l'importance de cette exigence puisqu'il affirme que l'une des conditions pour établir les crimes de guerre consiste à démontrer que le comportement était « associé » à un conflit armé. Mais, à la lecture du jugement, on constate que le tribunal n'a nulle part traité cette question. Toute son attention a été portée sur l'existence d'un conflit armé. Il est d'ailleurs facile de tomber dans cette erreur puisque la phrase pertinente des Éléments du crime est ainsi formulée : « le comportement a eu lieu dans le contexte de, et était associé à, un conflit armé (...) ». Ainsi, la tentation est de se limiter au « contexte » sans chercher à vérifier si l'acte était « associé » au conflit armé.

Pourtant, le lien de connexité est l'élément qui marque la différence entre n'importe quel crime qui serait commis au cours d'un conflit armé et la notion technique des « crimes

<footnote n="299">299 Accord global et inclusif sur la transition en RDC signé à Pretoria, le 17 décembre 2002, et adopté à Sun City le 1er avril 2003, disponible en ligne sur http://democratie.francophonie.org/IMG/pdf/VII.1.pdf (visité le 08 novembre 2012). L'on doit néanmoins relever qu'au regard du tout premier paragraphe du préambule de cet accord de paix, les milices UPC, FRPI, FNI n'ont pas été parties à cet accord de paix, puisqu'il y est écrit: « Nous, Composantes et Entités du Dialogue Intercongolais, Parties au présent Accord : le Gouvernement de la République Démocratique du Congo, le Rassemblement Congolais pour la Démocratie (RCD), le Mouvement de Libération du Congo (MLC), l'Opposition politique, les Forces vives, le Rassemblement Congolais pour la Démocratie/Mouvement de Libération (RCD/ML), le Rassemblement Congolais pour la Démocratie/ National (RCD/N), les Maï-Maï ».</footnote>

<footnote n="300">300 Patryk I. Labuda, « Applying and 'misapplying' the Rome Statute in the Democratic Republic of Congo », *op. cit.*, p. 427.</footnote>
de guerre »<fnref n="301" />. Dans l'arrêt Rutaganda, la Chambre d'appel du TPIR avait tenu à souligner que « si un non-combattant profite du relâchement de l'efficacité policière dans une situation de troubles engendrés par un conflit armé afin de tuer un voisin qu'il haissait depuis des années, cela ne constitue pas, en tant que tel, un crime de guerre (...) »<fnref n="302" />. Pour être considéré comme un crime de guerre, l'auteur doit avoir agi « dans l'optique de servir un conflit armé ou sous le couvert de celui-ci »<fnref n="303" />. Pour clarifier le sens de l'exigence du lien de connexité entre un crime et un conflit armé, le TPIY avait énuméré, de façon non exhaustive, les critères à prendre en compte pour établir le lien de connexité : « le fait que l'auteur du crime est un combattant, le fait que la victime n'est pas un combattant, le fait que la victime appartient au camp adverse, le fait que l'acte pourrait être considéré comme servant l'objectif ultime d'une campagne militaire, et le fait que la commission du crime participe des fonctions officielles de son auteur ou s'inscrit dans leur contexte »<fnref n="304" />.

Par rapport à l'affaire Bongi, l'on peut toutefois se risquer à soutenir l'existence d'un lien de connexité entre les crimes reprochés au capitaine Bongi et le conflit armé (au cas où il était établi) en se fondant sur trois éléments : (i) le capitaine Bongi était officier de l'armée congolaise, c'est-à-dire qu'il avait un statut de combattant au service de l'une des parties au conflit armé (au cas ce dernier existait effectivement) ; (ii) il a posé ses actes criminels en plein exercice de ses fonctions, puisqu'il a profité d'une patrouille dont il était chargé pour les commettre ; et enfin (iii), il a reproché aux victimes d'être des miliciens et c'est apparemment pour cette raison qu'il a ordonné qu'ils soient tués.

Ce dernier élément établit par ailleurs le statut de personnes protégées dont jouissaient les victimes puisqu'il apparaît qu'elles étaient considérées comme étant des miliciens et donc comme appartenant à l'ennemi. L'on aboutit finalement à la conclusion selon laquelle, même si la motivation du jugement Bongi est lacunaire sur les exigences contextuelles des crimes de guerre, à savoir l'existence d'un conflit armé non international et le lien de connexité entre les crimes et le conflit armé, fondamentalement le tribunal a bien dit le droit en retenant à charge du capitaine Bongi la qualification des crimes de guerre pour les actes criminels qu'il a commis en Ituri.

## 2. Affaire Milobs

L'affaire dite Milobs [Military Observers] concerne le meurtre des deux Casques bleus de la MONUC commis par des membres du FNI qui suspectaient ces derniers d'être en

<footnote n="301">301 Sur cette question, voy. Jacques B. Mbokani, « Le lien de connexité entre le crime et le conflit armé dans la définition des ‘crimes de guerre’ », in Damien SCALIA et Diane BERNARD (dir.), *Vingt ans de justice internationale pénale, in les Dossiers de la Revue de droit pénal et de criminologie*, Bruxelles, La Charte, 2013, pp. 35-46.</footnote>

<footnote n="302">302 TPIR (Ch. Appel), *Le Procureur c. Rutaganda*, affaire n° ICTR-96-3-A, 26 mai 2003, § 570.</footnote>

<footnote n="303">303 TPIY (Ch. Appel), *Le Procureur c. Kunarać et al.*, affaire n° IT-96-23 & IT-96-23/1-A, 12 juin 2002, § 58 ; Éric David, « Le concept de conflit armé : enjeux et ambiguïtés », in Vincent Chetail (dir.), *Permanence et mutations du droit des conflits armés*, Bruxelles, Bruylant, 2013, p. 57.</footnote>

<footnote n="304">304 Arrêt Kunarać et al., § 58.</footnote>
intelligence avec leurs adversaires de l'UPC<fnref n="305" />. En effet, sur la base de ces soupçons, ces miliciens ont organisé un guet-apens à l'endroit de deux soldats de la MONUC. Lorsqu'ils les ont capturés, ils les ont torturés, ont pillé leurs matériels de travail et biens personnels, puis les ont exécutés le 13 mai 2003. Ces actes ont entraîné des poursuites pénales de 7 miliciens devant le TMG de l'Ituri pour les crimes de guerre d'attaques contre le personnel et contre les matériels employés dans le cadre d'une mission d'aide humanitaire ou de maintien de la paix conformément à la Charte des Nations Unies<fnref n="306" />. À l'issue de leur procès, presque tous les accusés ont été reconnus coupables des crimes mis à leurs charges et ont été condamnés à des peines allant de la servitude pénale à perpétuité à celle de 10 ans<fnref n="307" />.

## Argumentation

Pour établir ces crimes de guerre, le tribunal a soutenu, concernant l'attaque des biens des Nations Unies, que ce type de crimes de guerre exige la réunion des 7 éléments constitutifs : (i) l'auteur a lancé une attaque ; (ii) l'objectif de cette attaque était le personnel, les installations, le matériel, les unités ou les véhicules employés dans le cadre d'une mission d'aide humanitaire ou de maintien de la paix conformément à la Charte des Nations Unies ; (iii) l'auteur entendait prendre pour cible de son attaque lesdits personnels, installations, matériels, unités ou véhicules ; (iv) lesdits personnels, installations, matériels, unités ou véhicules avaient droit à la protection que le droit international des conflits armés garantit aux personnes civiles et aux biens de caractère civil ; (v) l'auteur avait connaissance des circonstances de fait établissant cette protection ; (vi) le comportement a eu lieu dans le contexte de, et était associé à, un conflit ne présentant pas de caractère international ; et (vii) l'auteur avait connaissance des circonstances de fait établissant l'existence d'un conflit armé<fnref n="308" />.

L'on se limitera cependant à l'analyse des trois de ces éléments pour rester dans le cadre des exigences contextuelles des crimes de guerre. Le premier de ces éléments concerne l'existence d'un conflit armé non international. Sur cette question, le tribunal s'est limité à déclarer que « la milice armée [(FNI) était] en hostilité armée avec celle dénommée UPC »<fnref n="309" /> ; et « qu'en l'espèce, les prévenus étaient devenus si violents, car une attaque

<footnote n="305">305 TMG/Ituri, MP et PC c. Jules Asida et consorts, « Jugement », du 19 février 2007, (ci-après, « Jugement Milobs »).</footnote>

<footnote n="306">306 L'article 8(2)(e)(iii) du Statut de Rome considère comme crime de guerre, les « autres violations graves des lois et coutumes applicables aux conflits armés ne présentant pas un caractère international, dans le cadre établi du droit international (...), le fait de diriger intentionnellement des attaques contre le personnel, les installations, le matériel, les unités ou les véhicules employés dans le cadre d'une mission d'aide humanitaire ou de maintien de la paix conformément à la Charte des Nations Unies, pour autant qu'ils aient droit à la protection que le droit international des conflits armés garantit aux civils et aux biens de caractère civil ».</footnote>

<footnote n="307">307 4 accusés (Jules Asida, Uzele Ubemu, Eric Django Maki et Agenonga Ufoyuru) ont été condamnés à la S.P. à perpétuité ; un (Aiko Azingani) à 20 ans ; un autre (Kashala Kabongo) à 10 ans et un (Ayingani Bakovi), a été acquitté. Le tribunal n'explique nulle part la raison de cette différence de traitement.</footnote>

<footnote n="308">308 Jugement *Milobs*, pp. 12-14.</footnote>

<footnote n="309">309 *Idem*, p. 14.</footnote>
de la localité Mungwalu par la milice armée UPC commandée par un certain Thomas Lubanga [était en cours de préparation] »<fnref n="310" />.

Pour établir que le comportement était « associé » à un conflit armé non international, le tribunal s'est contenté de reproduire certains passages des jugements *Akayesu et Bagilishema* où le TPIR avait apparemment fait allusion à un tel lien. Le rappel de ce cadre théorique n'a toutefois pas été suivi d'une confrontation avec les faits soumis à l'examen du tribunal. Quant à l'exigence selon laquelle les accusés devaient avoir connaissance des circonstances de fait établissant l'existence du conflit armé, le tribunal s'est contenté de dire, par rapport aux biens de la MONUC, « qu'en l'espèce, ce véhicule portait la mention visible MONUC et était de couleur blanche pour éviter toute confusion »<fnref n="311" /> ; tandis que, par rapport au meurtre des deux Casques bleus, il a déclaré que « tous les prévenus savaient pertinemment bien qu'ils étaient en plein conflit armé avec le groupe armé UPC »<fnref n="312" />.

Concernant la question de savoir si les biens ou les personnes attaquées avaient droit à la protection que leur offrait le droit international, le tribunal n'a explicitement traité cette question que par rapport aux biens attaqués. À cet égard, le tribunal a soutenu qu' « en l'espèce, ce véhicule, bien d'une mission internationale de maintien de la paix de l'ONU qu'est la MONUC avait droit à la protection du droit international » et que les accusés étaient au courant de ce statut de bien protégé puisque, selon le tribunal, « il n'existe aucun doute quant à la connaissance par ces prévenus que les véhicules de la MONUC sont sous protection du droit international »<fnref n="313" />. Toutefois, par rapport au meurtre des deux officiers de la MONUC, le tribunal a indirectement abordé cette question lorsqu'il a voulu établir que les accusés étaient au courant du fait que les deux victimes bénéficiaient de la protection que le droit international accorde aux civils. Le tribunal a soutenu en effet qu' « en l'espèce, les prévenus étant tous membres d'un groupe armé, le FNI-FPRI, savaient tous que ces deux officiers de la MONUC, très populaires à Mungwalu, ne participaient pas aux hostilités »<fnref n="314" />. C'est donc sur la base de ces éléments contextuels que le TMG de l'Ituri a conclu que l'attaque contre les biens de la MONUC et le meurtre de ses Casques bleus constituait des crimes de guerre.

## Observations

Ce jugement appelle quatre observations tenant à la définition des conflits armés non internationaux, à l'existence d'un conflit armé, au lien de connexité entre les crimes et le conflit armé et, enfin, au statut des personnes protégées.

*Définition du conflit armé non international.* — L'affaire *Milobs* marque un changement d'approche par rapport à l'affaire *Bongi* vue précédemment. Dans cette dernière affaire en effet, l'on a vu que ce même tribunal (suivi par la Cour militaire de Kisangani) avait

<footnote n="310">310 *Idem* (quelques mots semblent manquer à la phrase pour qu'elle soit complète et intelligibles).</footnote>

<footnote n="311">311 *Idem*, p. 14.</footnote>

<footnote n="312">312 *Idem*, p. 16.</footnote>

<footnote n="313">313 *Idem*, p. 13.</footnote>

<footnote n="314">314 *Idem*, p. 15.</footnote>
soutenu, en s'appuyant non pas sur l'article 8 du Statut de Rome comme il aurait dû le faire, mais sur l'article 1er du Protocole II, que le terme « conflit armé non international » ne s'appliquait que dans les conflits opposant les forces d'un État à celles d'un groupe armé organisé. L'on a vu que, selon ce tribunal, étaient donc exclus du champ de ce concept, les conflits armés opposant les groupes armés organisés *entre eux*, ce qui allait à l'encontre de l'article 8 du Statut de Rome. Cependant, dans l'affaire *Milobs*, cette approche est abandonnée. Ce même tribunal affirme qu'il existe un conflit armé non international parce que « la milice armée FNI est en hostilité armée avec celle dénommée UPC. ». Par ces propos, le tribunal confirme que le concept de conflit armé non international concerne aussi les affrontements opposant les groupes armés *entre eux*. Ce changement de position rejoint ainsi les avancées consacrées par l'article 8 du Statut de Rome. Ce changement était par ailleurs nécessaire pour qualifier les actes en question de crimes de guerre puisque si le tribunal avait maintenu sa conception précédente des conflits armés non internationaux (qui ne concernent que les affrontements armés entre armées étatiques et groupes armés organisés), il aurait été impossible de parvenir à la qualification de crimes de guerre.

*Existence du conflit armé non international.* — Concernant la manière dont le tribunal a établi l'existence de ce conflit armé non international, il apparaît que, bien qu'ayant reconnu que l'existence des crimes de guerre exige d'établir préalablement un conflit armé (interne ou international), le tribunal n'a toutefois pas procédé à la démonstration de ce conflit armé. Le jugement n'apporte aucune information sur l'intensité du conflit armé ni le degré d'organisation des groupes armés (ou des milices) impliqués dans ledit conflit. On y trouve juste quelques extraits où il est simplement affirmé que « la milice armée FNI était en hostilité avec la milice armée de l'UPC commandée par un certain Thomas Lubanga », et rien de plus. Pourtant, la démonstration du caractère organisé des groupes armés et de l'intensité du conflit armé était nécessaire en raison du fait que le jugement porte sur des faits criminels qui sont survenus après la signature d'un accord de paix entre les différents belligérants congolais le 17 décembre 2002³¹⁵, ce qui pourrait impliquer que ces actes criminels ont été commis *après* la fin du conflit armé en RDC puisque les faits se passent le 13 mai 2003.

*Lien de connexité.* — L'attaque des biens et le meurtre des deux Casques bleus de la MONUC présentait-elle un lien de connexité avec le conflit armé ? Le tribunal n'a pas abordé cette question, alors qu'il a affirmé que les crimes de guerre exigent d'établir que le comportement « était associé » à un conflit armé. Pourtant, les faits de la cause révèlent que les biens de la MONUC ainsi que les deux victimes ont été attaqués parce que les accusés (membres du FNI) suspectaient ces deux officiers, à tort certainement, d'être en intelligence avec les membres de l'UPC. Le lien de connexité résidait donc apparemment sur cet élément.

<footnote n="315">315 Accord global et inclusif sur la transition en RDC signé à Pretoria, le 17 décembre 2002, et adopté à Sun City le 1er avril 2003 déjà cité.</footnote>
*Protection internationale.* — Les biens de la MONUC ainsi que les deux officiers bénéficiaient-ils de la protection au regard du droit international ? Cette question n’a pas été entièrement traitée par le tribunal. Les juges ont apparemment pensé que la seule appartenance des biens ou du personnel (Casques bleus) à la mission des Nations Unies était suffisante pour mériter cette protection. Or, d’une part, l’article 8(2)(e)(iii) du Statut de Rome précise que ces personnes et biens ne bénéficient de cette protection que « pour autant qu’ils aient droit à la protection que le droit international des conflits armés garantit aux civils et aux biens de caractère civil ». D’autre part, cette disposition doit être lue à la lumière de la Convention sur la sécurité du personnel des Nations Unies et du personnel associé signée à New York le 9 décembre 1994, entrée en vigueur le 15 janvier 1999, actuellement ratifiée par 93 États, mais non encore ratifiée par la RDC<fnref n="316" />. L’on sait que cette Convention, dont l’article 9 prévoit des incriminations destinées à protéger la sécurité du personnel des Nations Unies et celle du personnel associé<fnref n="317" />, « ne s’applique pas à une opération des Nations Unies autorisée par le Conseil de sécurité en tant qu’action coercitive en vertu du Chapitre VII de la Charte des Nations Unies dans le cadre de laquelle du personnel est engagé comme combattant contre des forces armées organisées et à laquelle s’applique le droit des conflits ». Dans ce cas en effet, le personnel des Nations Unies et le personnel associé, et tout particulièrement les Casques bleus, perdent leur *impartialité* dans le conflit puisqu’ils deviennent ainsi parties au conflit et, par conséquent, des cibles légitimes des éventuelles attaques<fnref n="318" />. Ceci implique que la protection accordée en droit international aux Casques bleus et aux biens d’une mission des Nations Unies est fonction de l’impartialité des Nations Unies dans un conflit armé.

Pour établir cette impartialité, il faut analyser le mandat de la Mission en question et les actes concrètement posés par les membres de ladite Mission. Dans l'affaire *Milobs*, le tribunal ne s'est pas livré à cet exercice. Pourtant, l'on sait que le mandat de la MONUC consacrait l'impartialité de celle-ci puisque c'était une Mission de *maintien* de la paix. C'est cette attaque qui a poussé le Conseil de sécurité à déployer en Ituri, deux semaines plus tard, une force multinationale d'*imposition* de la paix dans le cadre de l'opération Artémis<fnref n="319" />. Dans le cadre de l'opération Artémis, on n'était plus dans une opération de *maintien* de la paix, mais dans celle de l'*imposition* de la paix. Il est d'ailleurs intéressant de faire observer que dans la résolution autorisant le déploiement de l'opération Artémis en Ituri, le Conseil de sécurité a « [condamné] énergiquement le meurtre délibéré de personnels non armés de la MONUC et des organisations humanitaires en Ituri et [avait exigé] que les coupables

<footnote n="316">316 Nations Unies, *Recueil des Traités*, vol. 2051, p. 363.</footnote>

<footnote n="317">317 Voy. le Rapport du Secrétaire général, Portée de la protection juridique offerte par la Convention sur la sécurité du personnel des Nations Unies et du personnel associé, Doc. ONU A/58/187, 28 juillet 2003 ; Mahnoush H. Arsanjani, « La Convention sur la sécurité du personnel des Nations Unies et du personnel associé », in *United Nations Audiovisual Library of International Law*, 2009.</footnote>

<footnote n="318">318 Rapport du Groupe d'étude sur les opérations de paix de l'Organisation des Nations Unies (Rapport Brahimi), Doc. ONU A/55/305-S/2000/809, 21 août 2000, §§ 48 et seq. ; CPI (Ch. Prél. I), Le Procureur c. Abu Garda, « Décision relative à la confirmation des charges », Doc. ICC-02/05-02/09-243-Red-tFRA, 8 février 2010, § 74.</footnote>

<footnote n="319">319 Voy. Résolution du Conseil de sécurité de l'ONU S/RES/1484 (2003), 30 mai 2003.</footnote>
soient traduits en justice »<fnref n="320" />, ce qui implique implicitement que le Conseil a considéré que ces personnes bénéficiaient de la protection que leur offre le droit international. Cependant, tout en condamnant ces actes comme criminels, le Conseil de sécurité s'est gardé de leur appliquer la qualification de « crimes de guerre ». Sa prudence est certainement due à son souci de laisser à un tribunal (national ou international) appliquer aux faits la qualification qui lui paraîtrait la plus appropriée. Ce que l'on peut donc retenir à ce stade est que si les attaques avaient eu lieu contre des forces d'imposition de la paix déployées dans le cadre de l'opération Artémis, elles auraient été légitimes. Il était donc nécessaire, pour établir que les victimes bénéficiaient encore du statut de personnes protégées, que le tribunal démontre que ces attaques ont eu lieu *avant* l'adoption de la résolution du Conseil de sécurité créant l'opération Artémis.

Ainsi, mise à part l'incertitude qui pèse sur l'existence même d'un conflit armé en Ituri en mai 2003, incertitude tenant tant au caractère organisé des groupes armés impliqués dans les hostilités qu'à l'intensité de ce conflit armé, il apparaît que les éléments contextuels sont réunis pour appliquer à l'attaque contre les biens de la MONUC et ses deux Casques bleus, la qualification de crimes de guerre en vertu des dispositions pertinentes de l'article 8 du Statut de Rome.

### 3. Affaire Mitwaba

L'affaire Mitwaba tire son origine d'une contre-attaque organisée par le 632e bataillon infanterie (de la 63e brigade) basée dans la localité de Konga en province du Katanga<fnref n="321" />. Ce bataillon venait d'être attaqué par surprise la veille, le 17 mars 2005, par des insurgés Maï-Maï qui lui ont infligé de lourdes pertes, dont notamment 120 militaires tués. Les corps mutilés des victimes ont révélé une mort atroce et font penser aux atrocités perpétrées par les Maï-Maï de Gédéon<fnref n="322" />. Lors de cette contre-attaque, les Maï-Maï se sont infiltrés dans la population civile fuyant les affrontements armés et se sont installés à Mitwaba. Ayant repris le contrôle de la localité de Konga le 18 mars 2005, les commandants du bataillon ont, avec l'aide de M. Kasereka Ilunga, un ancien Maï-Maï rallié aux FARDC, organisé des opérations de dépistage et d'arrestation des prétendues assaillants. Cette chasse à l'homme s'est soldée par l'arrestation de 95 personnes parmi lesquelles se trouvaient essentiellement des femmes et des enfants suspectés d'être des Maï-Maï. Selon la Cour, ces infortunés ont été soumis à des conditions carcérales inhumaines (telles que les maladies, privation de nourriture et d'eau potable) qui ont entraîné la mort de 17 d'entre elles ; tandis que le reste a été libéré suite à l'intervention du CICR. L'arrêt rendu à cet effet par la Cour militaire de Lubumbashi ne précise toutefois pas la durée de cette détention. Il renseigne seulement que le 21 mars 2005, les FARDC (63e Brigade Infanterie) ont, de nouveau, été attaquées de tout

<footnote n="320">320 Idem, § 6.</footnote>

<footnote n="321">321 CM/Lubumbashi, MP et PC c. Ekombe et consorts, « jugement », RP 011/2006, 25 avril 2007, (ci-après, « Arrêt Mitwaba »).</footnote>

<footnote n="322">322 L'arrêt de la Cour militaire fait état du fait que les Maï-Maï ont ouvert la poitrine de l'un des commandants du bataillon, Jean Kande et lui ont extrait le cœur. Il fait aussi état de Mme Edo Babedi, épouse du Commandant, qui fut massacrée à la machette alors qu'elle était enceinte.</footnote>
côté par les mêmes Maï-Maï et que ceux-ci ont, cette fois-ci, réussi à investir 13 localités. Ici encore l'arrêt ne précise pendant combien de temps les insurgés ont pris le contrôle de ces localités.

## Poursuites et jugement

Les mauvais traitements infligés aux 95 personnes précitées ont entraîné des poursuites pénales contre trois officiers de l'armée congolaise devant la Cour militaire de Lubumbashi<fnref n="323" />. Au début de leur procès, ces officiers étaient poursuivis pour « s'être, étant militaires ou assimilés, par abus de pouvoir, rendus coupables d'actes arbitraires » en tant que crimes de droit commun<fnref n="324" />. Cependant, au cours du procès, les parties civiles ont demandé la requalification des faits en crimes de guerre, tandis que le ministère public a, après avoir reconnu les défaillances dans l'instruction préparatoire, demandé que les faits soient requalifiés en « crimes contre l'humanité prévus et réprimés par les articles 165 du Code pénal militaire »<fnref n="325" />.

Toutefois, comme dans l'affaire *Ankoro* devant la même Cour, cette requête a été rejetée. Pour justifier ce rejet, l'argumentation de la Cour se résume en une phrase : « le crime de guerre et le crime contre l'humanité proposés respectivement par les parties civiles et par le ministère public en requalification des faits de violation des droits garantis aux particuliers (...) ne cadrent pas avec les faits mis à charge des prévenus »<fnref n="326" />. La Cour a préféré requalifier les faits en infraction de non-assistance à personne en danger. Sur cette seule base, elle a reconnu les accusés coupables et les a condamnés à des peines allant de 10 ans à 15 mois de servitude pénale principale<fnref n="327" />. Les accusés ont en outre été condamnés in solidum avec la RDC à payer les dommages-intérêts aux victimes.

## Observations

Deux séries d'observations méritent d'être formulées à l'endroit de l'arrêt *Mitwaba*. La première se rapporte à la narration des faits, tandis que la seconde concerne les qualifications juridiques.

### Cohérences dans la narration des faits ?

L'arrêt *Mitwaba* comporte d'étonnantes incohérences sur les dates dans les préventions retenues contre les accusés et celles qui figurent dans l'exposé des faits livré par la Cour militaire. Dans les préventions retenues contre les accusés, il apparaît qu'on leur reproche

<footnote n="323">323 Ces trois officiers sont : le major Ekembe, le major Jean-Paul Kanyimbu et le lieutenant Muyenge.</footnote>

<footnote n="324">324 Arrêt *Mitwaba*.</footnote>

<footnote n="325">325 *Idem*, p. 7.</footnote>

<footnote n="326">326 *Idem*.</footnote>

<footnote n="327">327 L'un (Aimé Baseme Mirindi) a été condamné à 10 ans de servitude pénale principale ; 4 accusés (André Ekembe Monga, Jean-Paul Kanyimbu, Muyenge Mpaka Félix) ont été condamnés, avec admission des circonstances atténuantes, à 15 mois de servitude pénale principale.</footnote>
des faits qui ont eu lieu en « 2006 »<fnref n="328" />. Pourtant, dans la narration des faits, la Cour fait allusion aux faits qui ont eu lieu du 17 au 21 mars 2005. C'est par ailleurs cette date qui est confirmée dans un rapport de la MONUC sur ces évènements tragiques de Mitwaba<fnref n="329" />.

Par ailleurs, l'arrêt *Mitwaba* soutient que « 17 victimes périrent les uns après les autres suite aux mauvaises conditions de vie, telles que les maladies, privation de nourriture et d'eau potable »<fnref n="330" /> ; et que c'est pour cela que les poursuites ont été axées sur la qualification de non-assistance à personnes en danger. Pourtant, l'arrêt ne précise pas la durée de cette détention. Si l'on s'en tient aux dates données dans l'arrêt lui-même, il apparaît que les arrestations et les détentions ont eu lieu le 18 mars et se sont terminées le 20 mars, soit deux jours ; et que par la suite, la 63e brigade a été attaquée « de tous les côtés » le 21 mars par les Maï-Maï qui ont repris le contrôle de plusieurs localités de Mitwaba. Il est douteux que deux jours de mauvaises conditions de vie aient été suffisants pour entraîner les conséquences dramatiques décriées dans cet arrêt.

Pourtant, la version des faits présentés par la Cour militaire ne semble pas correspondre à la réalité des évènements dramatiques survenus dans la prison de Mitwaba entre le 17 et le 21 mars 2005. Selon un rapport des Nations Unies publié en mars 2006, « après l'attaque des Maï-Maï contre les FARDC à Nkonga (...) le 17 mars 2005, la population civile a pris la fuite vers Malemba Nkulu, Pweto et le village de Mazombwe (...). Certains de ces civils ont fui à Mitwaba-Centre où la plupart des hommes déplacés ont été arrêtés, accusés d'être Maï-Maï, et détenus dans la prison de Mitwaba. Au moins 15 d'entre eux auraient été exécutés sommairement par les FARDC et auraient été enterrés dans une fosse commune située à l'arrière de la prison. À la même époque, les FARDC, probablement pour se venger des attaques Maï-Maï, auraient aussi exécuté sommairement 8 civils à Konga et 4 autres à Kuswa »<fnref n="331" />.

Il apparaît ainsi qu'au regard du rapport de la MONUC, il ne s'agissait pas d'une simple non-assistance à personne en danger, mais de véritables exécutions sommaires. L'arrêt *Mitwaba* aurait donc occulté une réalité beaucoup plus dramatique et n'aurait pas permis d'établir toute la vérité sur ces évènements. Dans tous les cas, que les accusés aient activement donné la mort aux 17 victimes ou qu'ils les aient laissés mourir en les soumettant intentionnellement à des conditions de vie de nature à entraîner la mort, les conséquences restent les mêmes et ces différentes manières de donner la mort n'ont pas

<footnote n="328">328 Arrêt *Mitwaba*, pp. 2-3. Dans la prévention contre le major Ekembe, il est reproché à ce dernier d'avoir, « au courant de la période allant du 21 mars au 6 avril 2006 », ordonné au lieutenant Félix Muyenge Mpaka de détenir les victimes dans des conditions inhumaines. Concernant, le lieutenant Félix Muyenge Mpaka, il lui est reproché d'avoir exécuté les ordres du major Ekembe, « au cours de la période allant du 18 mars au 4 avril 2006 ». Enfin, concernant le commandant Jean-Paul Kanyimbu, il lui est reproché d'avoir transmis les ordres litigieux au lieutenant Aimé Mirindi Baseme, « au cours de la période allant du 6 au 10 avril 2006 ».</footnote>

<footnote n="329">329 MONUC, *De la mission d'enquête spéciale relative aux violations et aux abus des droits de l'homme commis en territoire de Mitwaba, Province de Katanga en République Démocratique du Congo (RDC)*, 3 mai 2006, § 17 (ci-après, « rapport Mitwaba »). Voy. également les paragraphes 32 et 33 du ce même rapport.</footnote>

<footnote n="330">330 Arrêt *Mitwaba*, p. 6.</footnote>

<footnote n="331">331 Rapport *Mitwaba*, § 17 (voy. également §§ 32 et 33).</footnote>
d'incidence sur une éventuelle qualification des crimes de guerre ou des crimes contre l'humanité à appliquer à l'égard de ces actes. Par ailleurs, même si ces personnes n'étaient pas mortes, le fait de les avoir intentionnellement soumises à de mauvaises conditions de détention, en étant conscients des risques qu'elles encouraient, n'en demeure pas moins des actes criminels graves. L'arrêt *Mitwaba* lui-même dit que « les prévenus savaient que toute personne vivant dans ces conditions d'incarcération succomberait » ; mais que cela ne les a pas empêchés de maintenir leurs victimes dans des « conditions malsaines et indécentes pendant plusieurs jours » ; de les garder en prison « malgré l'affaiblissement physique et la première mort constatée » et « [de ne libérer] les autres détenus que malgré eux, suite aux pressions exercées par le CICR et suite à la connaissance des 17 décès et de leurs conditions carcérales par le public »<fnref n="332" />. Au regard de ces éléments, il est quelque part décevant de constater que la Cour militaire n'ait pas trouvé mieux que de qualifier des faits d'une telle gravité en infraction de non-assistance à personne en danger.

*Qualifications juridiques adéquates ?*

Au sujet du rejet des qualifications des crimes de droit international proposées tant par les parties civiles que par le ministère public, l'on analysera tour à tour la qualification des crimes de guerre et celle des crimes contre l'humanité. Concernant la qualification des crimes de guerre, le motif avancé par la Cour militaire pour rejeter la demande de requalification des faits est assez vague. En effet, aucun texte juridique n'a été cité pour justifier un tel rejet. Il s'agissait apparemment d'une discussion abstraite sur les « crimes de guerre » en général. L'arrêt n'indique ni l'intensité du conflit ni le caractère organisé du groupe des Maï-Maï.

Pourtant, les conditions semblent être réunies pour qualifier les exactions commises sur les détenus comme étant des crimes de guerre. Il faut à cet égard rappeler que l'affaire *Mitwaba* doit être placée dans le contexte global des affrontements entre les FARDC et les groupes armés des Maï-Maï, dont celui de Gédéon en particulier. Selon le rapport de la MONUC, les Maï-Maï dont on parle dans cette affaire sont ceux de Gédéon. Par rapport à l'intensité du conflit armé, l'arrêt *Mitwaba* lui-même rapporte que l'attaque a causé de très lourdes pertes aux FARDC (120 militaires tués) ; et que, pour faire face aux insurgés, le gouvernement congolais a dû recourir, non à la police, mais aux forces armées. L'arrêt renseigne par ailleurs que quelques jours après la contre-offensive des Maï-Maï à Konga, ces derniers ont de nouveau attaqué les FARDC et ont pris le contrôle de 13 localités<fnref n="333" />. Ces trois éléments indiquent manifestement que le conflit armé était d'une grande intensité et qu'il ne peut être réduit à une situation des tensions internes ou des troubles sporadiques.

Quant au caractère organisé des assaillants Maï-Maï, la Cour n'a pas traité cette question. Pourtant, sur la base de l'intensité du conflit armé, il y a lieu de supposer le

<footnote n="332">332 Arrêt *Mitwaba*, p. 9.</footnote>

<footnote n="333">333 *Idem*, pp. 6-7.</footnote>
caractère organisé des Maï-Maï. En effet, un groupe armé ne peut mener une offensive d'une telle envergure ni causer autant de dégâts à l'armée gouvernementale sans avoir un minimum d'organisation. En outre, selon le rapport déjà cité des Nations Unies<fnref n="334" />, ces Maï-Maï sont ceux de Gédéon dont on a déjà vu le caractère organisé de son mouvement rebelle.

Concernant enfin, le lien de connexité entre ces crimes et le conflit armé lui-même, l'on observe que les militaires des FARDC ont arrêté, détenus et soumis les personnes détenues à des conditions inhumaines parce qu'ils les suspectaient d'être des Maï-Maï qui venaient de leur infliger de très lourdes pertes. Les victimes étaient ainsi perçues par les FARDC comme appartenant à l'ennemi. Il s'agit d'ailleurs d'un phénomène assez fréquent dans cette localité ainsi que le témoigne le rapport des Nations Unies sur les évènements de Mitwaba. Ce rapport dit en effet que « les habitants du centre et nord du Katanga (...) survivent difficilement dans un environnement dangereux dans plusieurs territoires de la province » puisqu'ils « y sont, d'une part, victimes des attaques des Maï-Maï ou des FARDC et, d'autre part, également accusées de connivence par un parti ou l'autre. En effet, une fois qu'un groupe de Maï-Maï ou une unité FARDC est installée dans une localité, les habitants de cette dernière sont considérés par le groupe adverse comme leurs sympathisants voire même leurs complices »<fnref n="335" />. Ces éléments attestent non seulement du lien de connexité entre les crimes et le conflit armé, mais aussi du fait que les victimes étaient effectivement des personnes protégées parce qu'il s'agissait des simples civils ne prenant aucune part dans les hostilités, mais perçues à tort comme « appartenant » à l'ennemi. L'on aboutit finalement à la conclusion selon laquelle les exigences contextuelles des crimes de guerre étaient réunies par rapport aux mauvais traitements infligés par les FARDC à 95 personnes arrêtées et détenues dans le cadre du conflit armé survenu à Konga. Ainsi, le rejet par la Cour militaire de la qualification des crimes de guerre dans cette affaire ne se justifiait pas.

Deuxièmement, dans l'hypothèse où l'existence d'un conflit armé non international n'était pas établie, et que l'on concluait à la non-pertinence de la qualification de crimes de guerre, celle des crimes contre l'humanité, rejetée arbitrairement par la Cour militaire, serait appropriée. En effet, les éléments du dossier renseignent qu'il s'agissait d'une attaque généralisée que les FARDC ont lancée contre une population civile suspectée d'être composée des miliciens Maï-Maï. La généralité de cette attaque découle essentiellement du nombre de personnes arrêtées et détenues, c'est-à-dire 95 et celui des personnes ayant trouvé la mort, soit 17. Quant au caractère civil de la population, l'arrêt lui-même a reconnu qu'il s'agissait essentiellement des femmes et des enfants et non des Maï-Maï. Ensuite, si malgré tout il y avait quelques Maï-Maï au sein de la population civile, la Cour aurait pu se fonder sur le fait que la présence parmi la population civile des combattants ne prive pas cette population de la protection que le droit international des conflits armés lui garantit. Quant à l'élément politique derrière ces attaques, il apparaît que la chasse à l'homme

<footnote n="334">334 Rapport Mitwaba, §§ 18 et 31.</footnote>

<footnote n="335">335 Idem, § 3.</footnote>
qui a conduit à l'arrestation et à la détention des victimes a été planifiée et organisée, notamment par le recours à un ancien Maï-Maï et qu'elle s'est déroulée pendant deux jours. Par ailleurs, ces morts enregistrés semblent avoir été planifiés contre les personnes qui ont été tuées. L'on est ainsi en droit de suspecter un plan de laisser intentionnellement mourir les autres personnes restées en détention.

L'on comprend ainsi qu'en définitive, la réticence de la Cour militaire de Lubumbashi à appliquer la qualification des crimes de guerre ou des crimes contre l'humanité dans l'affaire *Mitzwaba* n'est pas justifiée. Cette attitude semble d'ailleurs avoir favorisé la prise en compte des prétendues circonstances atténuantes à l'égard des accusés. Pourtant, si la Cour avait adéquatement qualifié les faits, il est douteux qu'elle ait conclu à ces soi-disant circonstances atténuantes.

## 4. Procès de Kilwa

Les faits relatifs à l'affaire Kilwa peuvent être regroupés en deux incidents. Le premier incident (Kilwa I) porte sur des faits, notamment des exécutions sommaires, qui ont été poursuivies en tant que crimes de guerre. Il existe une certaine controverse sur la version des faits liés à cet incident. Cependant, selon la version qui se dégage de l'arrêt de la Cour militaire de Lubumbashi, confirmée par ailleurs par la Haute Cour militaire, les faits portent sur des exécutions sommaires présumées d'une centaine de personnes par les éléments de la 62ᵉ brigade des FARDC commandés par le colonel Ilunga Adémar lors d'une contre-offensive des FARDC contre des insurgés venus de la Zambie. Ces insurgés, se réclamant du Mouvement révolutionnaire pour la libération du Katanga (MLRK), venaient de mettre en déroute les FARDC dans la matinée du mercredi 13 octobre 2004 et ont occupé la cité de Kilwa jusqu'au 15 octobre. Pendant ce temps, les insurgés ont tenu des meetings avec apparemment le soutien de la population locale. Les deux arrêts (Cour militaire et Haute Cour militaire) renseignent que les insurgés ont également procédé à un recrutement massif des hommes de tout âge et ont remis à chacun la somme de 300 dollars américains et une arme de guerre. Le 15 octobre, dans l'après-midi, « après trois heures d'après combats », comme le dit la Cour militaire, la 62ᵉ brigade infanterie des FARDC, commandée par le colonel précité, a repris le contrôle de la cité de Kilwa. Elle est aussi parvenue à arrêter le commandant Alain Kazadi Mukalayi, grièvement blessé. Selon la version officielle, celui-ci est dans la suite décédé à l'hôpital des suites de ses blessures<fnref n="336" />. Pour reprendre le contrôle de Kilwa, les FARDC ont dû bénéficier, apparemment sur réquisition du gouverneur de province, d'une aide logistique de la société minière Anvil

<footnote n="336">336 Un rapport de MONUC (le *Rapport sur les conclusions de l'Enquête Spéciale sur les allégations d'exécutions sommaires et autres violations de droits de l'homme commises par les FARDC à Kilwa* (Province de Katanga) le 15 octobre 2004) renseigne toutefois à son paragraphe 18 ce qui suit : « Dans la soirée [16 octobre 2004], Alain Kazadi a été arrêté près de Kilwa, après avoir été blessé par balle à la main et au dos. Il a été acheminé à l'hôpital où il a rencontré le Colonel Adémar. Selon un témoin, Kazadi a exprimé son amertume devant le Colonel Adémar le qualifiant de traître et refusant de lui parler affirmant avoir un grade supérieur au sien. Le Colonel Adémar aurait contesté sa version des faits en affirmant ne pas faire partie du complot et aurait violemment arraché sa perfusion ».</footnote>
*Mining Company (AMC)*. Cette société a son siège en Australie et un bureau au Canada. Elle a en outre un port à Kilwa et un siège d'exploitation à Dikulushi, à 55 km de Kilwa<fnref n="337" />. C'est au cours de ces opérations militaires que le colonel Adémar Ilunga et ses hommes se seraient livrés à des exécutions sommaires d'une centaine de personnes civiles suspectées d'être affiliées au mouvement insurrectionnel précité. Ils se seraient également livrés aux pillages des biens privés et même au viol de certaines femmes.

Le deuxième incident (Kilwa II) concerne des faits qui ont été poursuivis en tant que meurtres « simples » de deux jeunes élèves commis quelques jours après les évènements de Kilwa. Ces faits sont vagues dans l'arrêt de la Cour militaire, mais sont plus clairs dans l'arrêt de la Haute Cour militaire<fnref n="338" />. Il se dégage de ce dernier arrêt que quelques jours après la fin des hostilités à Kilwa, le colonel Adémar Ilunga a chargé deux de ses éléments d'arrêter un certain Kalenga suspecté d'être un féticheur et d'être l'un des Maï-Maï qui s'étaient attaqués aux militaires de la 62ᵉ brigade d'infanterie et qui avaient dévoré quelques-uns parmi eux. Arrivés sur place, les deux militaires n'ayant pas trouvé l'intéressé ont arrêté ses deux neveux et les ont maintenus en détention jusqu'à ce que M. Kalenga se rende. Comme ce dernier ne se rendait toujours pas, le colonel Adémar Ilunga a fait enlever ces deux jeunes garçons ainsi pris en otage, les a confiés à un autre de ses collaborateurs, le capitaine Sadiaka Sampanda pour qu'ils soient sommairement exécutés, en faisant croire à ce dernier que ces jeunes garçons étaient des Maï-Maï impliqués dans des attaques contre les militaires de la 62ᵉ brigade. Les deux infortunés ont, dans la suite, effectivement été exécutés sur ordre de ce capitaine Sadiaka, par des éléments placés sous son commandement.

L'incident de Kilwa I a fait l'objet de plusieurs rapports, dont celui de l'ASADHO et de la MONUC et d'une pression, tant au niveau national qu'au niveau international. Cette pression a entraîné l'arrestation du colonel Adémar Ilunga le 29 juin 2005 et plus tard des poursuites pénales pour crimes de guerre à l'encontre d'au moins 9 militaires, dont le colonel Adémar Ilunga. Trois employés de la compagnie minière *Anvil Mining Company* ont également été poursuivis pour complicité dans les crimes de guerre commis à Kilwa. Le colonel Ilunga et le capitaine Sadiaka ont par ailleurs été poursuivis pour le meurtre simple des deux jeunes garçons (Kilwa II).

<footnote n="337">337 Voy. CM/Lubumbashi, *MP et PC c. Adémar Ilunga et consorts*, « Arrêt », RP 010/2006, 28 juin 2007, (ci-après, « Arrêt Kilwa »). Selon la Cour militaire, cette aide consistait essentiellement dans la mise à la disposition de l'armée congolaise des trois grands camions, une jeep et des vivres et dans le fait d'autoriser son avion qui évacuait son personnel vers Lubumbashi, au lieu d'aller à vide, de transporter les militaires des FARDC envoyés en renfort à Kilwa. Toutefois, selon le rapport précité de la MONUC (*idem*, § 36) et celui de l'ACIDH et de l'ASADHO/Katanga (*idem*, p. 6), « les FARDC ont utilisé des véhicules de la compagnie minière Anvil Mining au cours de leur opération à Kilwa. Ces véhicules auraient été utilisés pour transporter des biens pillés ainsi que des cadavres – qui pourraient avoir inclus des victimes d'exécution sommaire – jusqu'au site de Nsensele où la MONUC a localisé deux fosses communes et une tombe individuelle ».</footnote>

<footnote n="338">338 Voy. HCM, *MP et PC c. Ilunga Adémar et Sadiaka Sampanda*, « Arrêt », RPA n° 017/2007, 30 octobre 2008 (ci-après, arrêt Kilwa (HCM) », pp. 18-19.</footnote>
À l'issue de leur procès au premier degré, tous les accusés ont été déclarés non coupables de crimes de guerre (Kilwa I). Cependant, le colonel Ilunga et certains de ses hommes, dont le capitaine Sadiaka, ont été condamnés pour meurtre « simple » des deux jeunes garçons, actes postérieurs aux hostilités (Kilwa II)<fnref n="339" />. Pour ces actes, ils ont été condamnés à la servitude pénale à perpétuité et au renvoi des FARDC. L'acquittement pour les crimes de guerre ayant suscité de vives critiques, y compris au niveau du Haut-Commissariat des Nations Unies aux droits de l'homme<fnref n="340" />, le ministère public a, dans un premier temps, fait appel de ce jugement. Dans la suite cependant, le même ministère public a restreint la portée de son appel en le confinant uniquement à la condamnation à la servitude pénale à perpétuité pour le meurtre simple en tant que crime de droit commun (Kilwa II), ce qui impliquait qu'il ne faisait pas appel contre l'acquittement pour les faits poursuivis en tant que crimes de guerre (Kilwa I). En restreignant ainsi la portée de son appel, il a empêché la Haute Cour militaire de réexaminer ces faits et a implicitement contraint celle-ci à se limiter au meurtre simple des deux jeunes garçons. À l'issue de cet appel, la Haute Cour a confirmé la condamnation du colonel Adémar Ilunga et du capitaine Sadiaka pour ces meurtres simples. Cependant, la Haute Cour a, d'elle-même, reconnu aux deux condamnés des circonstances atténuantes tirées d'une part de leur soi-disant bravoure dans les affrontements contre les Maï-Maï qui se livraient parfois à des actes de cannibalisme à l'endroit de certains d'entre eux et, d'autre part, du fait qu'ils étaient père de famille nombreuse, le colonel Ilunga étant père de 20 enfants, le capitaine Sadiaka de 8 enfants. La Haute Cour a ainsi considérablement réduit leur peine et les a condamnés à 5 ans de servitude pénale principale tout en infirmant leur renvoi de l'armée congolaise.

## Argumentation

Pour rejeter la qualification des crimes de guerre et même acquitter tous les accusés pour ces charges, la Cour militaire n'a nulle part abordé la question des exigences contextuelles de ces crimes, c'est-à-dire vérifier l'existence d'un conflit armé non international (existence d'un groupe armé organisé et intensité du conflit) ni le lien de connexité entre les crimes et le conflit armé. Toute l'argumentation de la Cour a porté sur la qualité de combattants de personnes tuées à Kilwa. De manière générale, la Cour a rejeté tous les témoignages des familles des victimes qui soutenaient que leurs proches ont été sommairement exécutés à Kilwa par le colonel Ilunga, ou sur ses ordres, après qu'ils aient été capturés par les éléments des FARDC et que ces derniers aient trouvé sur eux des effets militaires (douilles de balles, morceau de tenue militaire, etc.). La Cour a également rejeté les témoignages des

<footnote n="339">339 Arrêt *Kilwa*.</footnote>

<footnote n="340">340 Voy. High Commissioner for Human Rights concerned at Kilwa Military Trial in the Democratic Republic of the Congo, Genève, 4 juillet 2007; Rapport de la Rapporteuse spéciale, Yakin Ertürk, sur la violence contre les femmes, ses causes et ses conséquences, Additif, Mission en République démocratique du Congo, Doc. ONU A/HRC/7/6/Add.4, 27 février 2008, § 78 ; le rapport de Global Witness, « The Kilwa Trial: a denial of justice », disponible en ligne sur www.globalwitness.org/media_library_detail.php/560/en/kilwa trial_a_ denial_of_justice (visité le 2 mars 2009); ASF, op. cit., p. 58; Rapport Mapping, op. cit., § 865.</footnote>
familles de certaines autres victimes qui ont déclaré que leurs proches étaient retournés à Kilwa au milieu des affrontements, non pour participer aux hostilités, mais pour sauver leurs biens ou venir en aide à certaines personnes vulnérables et que c'est là qu'ils ont été pris pour des insurgés et ont été tués. Apparemment, la Cour a considéré que tous ceux qui se trouvaient à Kilwa le 15 octobre 2005 ne pouvaient qu'être des combattants et qu'il était justifié de les exécuter, même lorsqu'ils étaient hors de combat.

Le cas le plus emblématique est celui du meurtre de Willy Ulimwengu. Selon la déposition de la mère de ce dernier, M. Ulimwengu avait fui avec sa mère à Kabeleka à plus de 7 km de Kilwa. Mais, il est ensuite retourné à Kilwa où était resté son frère aîné « en vue de protéger son pantalon Jeans qui était dans la maison [...] située à côté du quartier opérationnel des insurgés où eurent lieu aussi des affrontements ». Personne ne l'a revu depuis. Mais, face à ce témoignage, la Cour militaire a d'abord émis un doute sur son décès. Cela ne l'a toutefois pas empêché de déclarer que « le retour isolé de Ulimwengu Willy à Kilwa, au cœur même du lieu des affrontements, ne peut se justifier que par sa volonté de participer au combat, avec son frère aîné (...) dans les rangs du MLRK, et non par celle de protéger un vieux pantalon Jeans »<fnref n="341" />. L'on reviendra plus loin sur cette approche au regard tout particulièrement de l'arrêt Tadić dans lequel le TPIY a été confronté à une question similaire.

La Cour est même allée beaucoup plus loin dans son scepticisme sur le témoignage des familles de certaines autres victimes. Concernant par exemple le meurtre de M. Shimpundu Pilati, les deux sœurs de ce dernier ont déclaré devant la Cour que leur frère a été abattu le 15 octobre 2004 à Kilwa dans leur maison même où il avait trouvé refuge et où il avait bu jusqu'à s'enivrer. Mais, la Cour n'a accordé aucun crédit à ce témoignage. Les juges de la Cour y ont répondu par des affirmations et des interrogations très surprenantes : « Attendu que personne ne prend sa boisson alcoolique au milieu des affrontements armés ; qu'en outre, qui pouvait ouvrir son débit de boisson ou son bistrot et se mettre à vendre, dans l'après-midi du 15 octobre 2004, en pleine guerre armée ? Pourquoi n'avait-il pas quitté Kilwa comme tout le monde ? »<fnref n="342" />.

Dans certains endroits, la Cour n'a pas hésité à considérer certaines victimes comme responsables des actes qu'elles dénonçaient. Ainsi, par rapport au pillage de l'hôtel de l'abbé Champo, la Cour affirme, non sans ambiguïté, que si l'abbé précité, considéré par la Cour comme un « grand intellectuel », n'avait déclaré que très tardivement le pillage de son hôtel, c'est parce qu' « il savait que son hôtel fut pillé le 14 octobre 2004 par les insurgés du mouvement d'Alain Kazadi, mouvement auquel lui-même aussi avait adhéré ». La Cour poursuit en déclarant que « le prévenu Ilunga Adémar ne peut être pris pour responsable du pillage de l'hôtel Kabiata de l'Abbé Champo commis par ses compagnons insurgés »<fnref n="343" />. En mettant en avant un tel raisonnement, la Cour militaire n'explique toutefois pas dans quelle mesure les soi-disant « compagnons » peuvent se piller entre eux.

<footnote n="341">341 Arrêt Kilwa, p. 18.</footnote>

<footnote n="342">342 Idem, p. 19.</footnote>

<footnote n="343">343 Idem, p. 22.</footnote>
Dans tous les cas, sur la base de cette argumentation, la Cour n'a pas pu établir les actes matériels (essentiellement les meurtres et les pillages) qui auraient pu constituer une base pour analyser les exigences contextuelles des crimes de guerre. Elle a ainsi rejeté non seulement la qualification des crimes de guerre, mais aussi acquitté les accusés pour les meurtres et pillages. Le meurtre des deux jeunes garçons pour lesquels la Cour militaire a reconnu le colonel Ilunga coupable ne concernait pas des actes commis dans le cadre d'un conflit armé puisqu'ils ont été commis bien après ce conflit armé de Kilwa et n'avait aucun lien de connexité avec ce conflit armé.

## Observations

L'incident à l'origine du procès de Kilwa (Kilwa I) et le procès lui-même ont suscité un intérêt qui dépasse largement les frontières congolaises<fnref n="344" />. En effet, la justice congolaise n'ayant pu établir la responsabilité civile de la société minière Anvil Mining Company (AMC) puisque les employés de cette dernière, poursuivis pour complicité dans les crimes de guerre ont été acquittés, les victimes ont dans un premier temps, porté leurs revendications civiles auprès des tribunaux de l'Australie où la société précitée avait son siège social. Mais, cette procédure n'est pas parvenue à son terme en raison des problèmes de représentation en justice<fnref n="345" />. Les victimes, représentées par l'Association canadienne contre l'impunité (ACCI), se sont alors tournées vers les tribunaux du Canada où la société avait créé un bureau après l'incident de Kilwa, soit en 2005. Là, le premier juge (Cour supérieure) a affirmé sa compétence pour traiter de la responsabilité civile de cette société. Il s'est fondé sur le fait que (i) la société avait un établissement au Québec et que la contestation était relative aux activités de ladite société au Québec ; (ii) « il [était] impossible de déterminer que les autorités du Congo ou celles de l'Australie seraient nettement plus appropriées pour trancher le litige » ; et (iii) « en fait, à ce stade-ci des procédures, tout indique que si le tribunal rejetait l'action (...), il n'existerait aucune autre possibilité pour les victimes de se faire entendre par la justice civile »<fnref n="346" />. Cette décision a toutefois été annulée par la Cour d'appel du Québec. Celle-ci a estimé que les tribunaux canadiens n'étaient pas compétents puisque la contestation ne portait sur aucune activité de la société précitée au Canada pour la simple raison que cette société n'existait pas au Canada au moment des faits et que ce n'est que plus tard qu'elle a implanté son bureau au Québec<fnref n="347" />. L'arrêt de la Cour d'appel a par ailleurs été confirmé par celui de la Cour suprême du Canada<fnref n="348" />. Le procès lui-même a visiblement été suivi de très près par les Nations Unies, au regard des divers communiqués

<footnote n="344">344 ACIDH et Asadho/Katanga, *Le procès de Kilwa : un déni de justice*. Chronologie Octobre 2004 – juillet 2007, 17 juillet 2007, disponible en ligne sur http://www.raid-uk.org/sites/default/files/chronology-kilwa-fr.pdf (visité le 28 juillet 2015).</footnote>

<footnote n="345">345 Supreme Court of Western Australia, Pierre v. Anvil Mining Management NL [2008] Wasc 30, 27 février 2008; sur les procédures en Australie, voy. Joanna Kyriakakis, « Australian Prosecution of Corporations for International Crimes: The Potential of the Commonwealth Criminal Code », JICJ, vol. 5, 2007, pp. 809-826.</footnote>

<footnote n="346">346 Cour supérieure du Québec, Association canadienne contre l'impunité (ACCI) c. Anvil Mining Limited, 27 avril 2011§§ 38-39.</footnote>

<footnote n="347">347 Cour d'appel du Québec, *Anvil Mining c. ACCI*, 24 janvier 2012, § 91-93.</footnote>

<footnote n="348">348 Cour suprême du Canada, ACCI c. Anvil Mining, « arrêt », affaire n° 34733, 1er novembre 2012.</footnote>
et rapports rédigés par certains organes des Nations Unies<fnref n="349" /> et semble avoir été organisé à la suite d'un documentaire diffusé par une chaîne australienne<fnref n="350" />.

L'arrêt *Kilwa* appelle cependant trois séries d'observations tenant (i) aux actes matériels des crimes de guerre, à savoir les exécutions sommaires et les pillages, (ii) l'existence d'un véritable conflit armé ayant opposé les FARDC aux membres du MLRK et (iii) à la possibilité de qualifier les faits en crimes contre l'humanité au cas où celle des crimes de guerre se révélait non appropriée.

### *L'existence des meurtres et des pillages*

La méthode employée par la Cour militaire pour rejeter le témoignage des proches des victimes des exécutions sommaires est-elle convaincante ? Pour répondre à cette question, l'on prendra l'exemple du meurtre de M. Willy Ulimwengu qui était retourné à Kilwa pour protéger son pantalon de marque « Jeans » et qui, trouvé sur place par les FARDC qui l'ont pris pour un combattant Maï-Maï, a été tué à bout portant. La Cour militaire a facilement rejeté le récit des proches de la victime au motif que cette dernière ne pouvait pas être retournée à Kilwa pour protéger un vieux pantalon. Selon la Cour, l'intéressé ne pouvait être qu'un combattant tombé sur le champ de bataille.

L'approche ainsi adoptée par la Cour militaire de Lubumbashi fait penser à une question qui avait été soumise à la Chambre d'appel du TPIY dans la célèbre affaire Tadić. Pourtant, comme on le verra, cette Chambre d'appel y a donné une réponse très différente de celle de la Cour militaire de Lubumbashi. Pour rappel, Duško Tadić était accusé du meurtre des deux policiers musulmans. Le seul témoin oculaire de ces actes était un certain Nihad Seferović, un musulman qui habitait une région bombardée par les forces paramilitaires serbes et qui s'était réfugié dans les montagnes. Lors de son témoignage devant le TPIY, il a déclaré qu'il était si préoccupé du bien-être de ses pigeons domestiques qu'il est retourné en ville pour les nourrir, alors même que les paramilitaires Serbes s'y trouvaient encore ; et que c'est à cette occasion, qu'il aurait vu M. Tadić tuer les deux policiers. Le Conseil de la Défense a soutenu que le témoin ne se trouvait pas du tout dans la ville lorsque les meurtres ont été commis et que son témoignage était peu crédible. Si c'étaient les juges de la Cour militaire de Lubumbashi qui siégeaient dans cette affaire, ils auraient certainement suivi la Défense dans ce moyen. Cependant, la Chambre d'appel du TPIY ne s'est pas laissé entraîner dans cette argumentation. Elle a déclaré ce qui suit : « la Chambre d'appel ne considère pas comme intrinsèquement invraisemblable l'affirmation du témoin selon laquelle il serait retourné en ville pour nourrir ses pigeons, malgré l'attaque de la ville par les forces paramilitaires serbes auxquelles il avait réussi à échapper une première fois. Un tel comportement est concevable, bien que l'on puisse penser qu'il comporte une prise de risque

<footnote n="349">349 Rapport de la Rapporteuse spéciale, Yakin Ertürk, sur la violence contre les femmes, ses causes et ses conséquences, Additif, Mission en République démocratique du Congo, Doc. ONU A/HRC/7/6/Add.4, 28 février 2008, § 78 ; Rapport de l'expert indépendant sur la situation des droits de l'homme en République démocratique du Congo, Titinga Frédéric Pacére, Doc. ONU A/HRC/7/25, 29 février 2008, § 18.</footnote>

<footnote n="350">350 Rapport Mapping, § 863.</footnote>
irrationnelle. La Chambre de première instance, après avoir vu le témoin, entendu son témoignage et observé ledit témoin pendant son contre-interrogatoire, a choisi d'accueillir son témoignage comme moyen de preuve crédible. Rien ne justifie que la Chambre d'appel considère que la Chambre de première instance a manqué de discernement en se fondant sur ce témoignage pour conclure que l'Appelant avait tué les deux hommes »<fnref n="351" />.

L'on remarque ainsi que dans l'affaire *Tadić*, des juges internationaux ont accueilli le témoignage de quelqu'un comme Seferović et que, sur la base de ce seul témoignage non corroboré, ont reconnu la culpabilité de M. Tadić. En comparant cette jurisprudence à celle de la Cour militaire de Lubumbashi, il apparaît que celle-ci a trop hâtivement rejeté le témoignage des familles des victimes sur les circonstances de la mort de leurs proches, et tout particulièrement par rapport au jeune homme qui est retourné à Kilwa pour protéger son (vieux) pantalon « Jeans » et non pour participer aux hostilités. La Cour militaire aurait donc dû se montrer un peu plus rigoureuse dans la manière de traiter les exécutions sommaires. Les récits des proches des victimes semblent d'ailleurs indiquer que, même si ces personnes avaient effectivement été des combattants, il ne fait l'ombre d'aucun doute que lorsqu'elles ont été capturées par les F.A.R.D.C., elles étaient hors de combat et que, partant, elles ne méritaient pas le sort qui leur a été réservé.

Certes, les témoignages de certaines victimes peuvent sembler équivoques lorsqu'ils sont pris séparément. Toutefois, en les prenant dans leur globalité, ces témoignages révèlent clairement que, dès lors qu'à l'approche de Kilwa le 15 octobre 2004, le colonel Ilunga avait demandé à la population de se mettre à l'abri des affrontements, lui et ses hommes ont considéré tous ceux qui s'y trouveraient comme des combattants, et *a fortiori* lorsqu'ils détiennent des effets militaires ; et que, pour eux, ces personnes-là, qu'elles soient hors de combat ou pas, devaient périr. C'est d'ailleurs les propos qu'ils auraient tenus à la radio locale ce jour-là. Le raisonnement tenu dans l'arrêt *Kilwa* semble ainsi dangereusement donner quelque légitimité à cette approche extrémiste et trahit manifestement un manque d'impartialité de la Cour militaire. En imputant aux victimes la responsabilité des crimes commis à leur encontre sur la base de simples suppositions, la Cour est apparue comme beaucoup plus préoccupée à protéger les intérêts du corps militaire qu'à rendre justice aux victimes.

L'on sait que le professeur Raphaël Nyabirungu ne partage pas les critiques émises contre l'arrêt *Kilwa*. En effet, dans un mémoire rédigé apparemment pour le compte de la société Anvil Mining (dont les employés étaient suspectés de complicité dans les crimes de guerre commis à Kilwa) dans le cadre des procédures initiées par certaines victimes, représentées par l'ACCI, contre cette société au Canada, le professeur Raphaël Nyabirungu a déclaré ce qui suit :

> l'Arrêt de la Cour militaire du Katanga dans l'affaire Kilwa peut susciter des critiques sur la forme prise par sa rédaction ou sur le cheminement de la pensée : absence de motivation ou motivation insuffisante, caractère sommaire

<footnote n="351">³⁵¹ Arrêt *Tadić* (Fond) », § 66.</footnote>
de la décision qui ne relève pas toujours les arguments des parties, etc. L'on aurait souhaité, en regard du sérieux des accusations portées, une meilleure rédaction et motivation de la part de la Cour militaire du Katanga. Cependant, la doctrine la plus autorisée déclare notamment que le caractère sommaire des décisions militaires ne saurait à lui seul fonder la recevabilité d'une affaire par la Cour pénale internationale : "les procédures militaires menées de bonne foi par les États, et qui appliquent le principe de la responsabilité pénale résultant des définitions des crimes, des motifs d'exonération de responsabilité et des principes généraux du droit pénal appropriés, n'aboutiront pas à la recevabilité d'une affaire devant la CPI, du seul fait que les procédures appliquées sont quelque peu sommaires". La rédaction maladroite et le manque de motivation n'enlève[nt] rien au caractère juste et équitable d'une procédure judiciaire<fnref n="352" />.

Venant d'une autorité aussi respectée que le professeur Nyabirungu, ces propos sont couverts d'une grande credibilité. D'ailleurs, il faudra rappeler que cette opinion semble avoir influencé les juridictions canadiennes qui ont débouté les victimes de Kilwa, comme on l'a vu précédemment. Pourtant, trois éléments devraient justifier une résistance à adhérer à l'opinion du professeur Nyabirungu. Premièrement, l'opinion en question va à l'encontre des propos très sévères que le professeur Nyabirungu avait précédemment tenus par rapport précisément à ce même arrêt *Kilwa*. C'est en effet M. Nyabirungu qui, le 25 mai 2010, a critiqué ce même arrêt *Kilwa* lui reprochant « l'absence de motivation ou l'insuffisance de motivation qui équivaut à l'absence de motivation » et le fait que « les arguments des parties ne sont exposés ni discutés, et spécialement, il n'est fait nulle part de l'argumentation de la Défense. Au contraire, on assiste à des prises de position brusques de la Cour militaire du Katanga, exprimées sans aucun renvoi à aucune jurisprudence ou doctrine, avec bonhomie et légèreté qui frisent le ridicule et enlève à l'arrêt tout sérieux et toute crédibilité lorsqu'il s'agit des faits d'une gravité comme celle des crimes de guerre ou de crimes contre l'humanité »<fnref n="353" />.

Deuxièmement, l'opinion évalue le respect des règles du procès équitable à partir des critères de recevabilité d'une affaire devant la CPI, alors que les conditions de recevabilité des poursuites devant la CPI ne constituent pas un critère valable d'évaluation du caractère juste et équitable d'un procès pénal et n'ont d'ailleurs pas cet objectif. L'opinion du professeur Nyabirungu tend d'ailleurs à nier un des droits fondamentaux tant des victimes que des accusés dans un procès pénal : le droit à un jugement motivé (« reasoned opinion », en anglais), droit sur lequel beaucoup de juges internationaux sont revenus dans leur décision, ainsi

<footnote n="352">352 Voy. Affidavit du professeur Raphael Nyabirungu mwene Songa dans le dossier Association canadienne contre l'impunité c. Anvil Mining Limited, n° 500-06-000530-101 devant la Cour supérieure, 24 mars 2011, § 12-13.</footnote>

<footnote n="353">353 Nyabirungu Mwene Songa, Universalité et effectivité du système du Statut de Rome, l'intégration de l'état de droit dans la coopération au développement et l'utilisation du processus de la CPI comme un catalyseur pour les réformes du droit, 25 mai 2010, pp. 9-10, disponible en ligne sur http://www.pgaction.org/pdf/pre/CAPVI%20Speech%20Nyabirungu.pdf (visité le 21 octobre 2015).</footnote>
que le démontre l'étude de M. Vladimir Tochilovsky<fnref n="354" />. Il n'est pas inutile de rappeler les propos du juge David Hunt dans l'affaire *Blagosevic et autres* devant le TPIY, selon lesquels la motivation d'une décision judiciaire est nécessaire pour aider non seulement les parties au procès, mais aussi pour les parties dans d'autres procès similaires, la recherche scientifique, le public en général, etc.<fnref n="355" />. Il faut d'ailleurs rappeler que l'objectif des décisions judiciaires n'est pas seulement répressif. Ces décisions poursuivent également un objectif pédagogique qui ne peut ne peut assurément être atteint par des jugements reposant sur une motivation complaisante, voire absurde alors qu'ils portent sur des faits graves.

Troisièmement, l'opinion du professeur Nyabirungu semble en fait reposer sur une lecture quelque peu hâtive des écrits de l'auteur auquel il se réfère<fnref n="356" />. En effet, cet auteur (Bruce Broomhall) n'entendait pas dire que la CPI était désarmée face à une décision sommaire et non motivée d'acquittement d'un responsable des crimes graves. Il voulait plutôt dire que le caractère sommaire d'une décision judiciaire ne peut entraîner l'irrecevabilité des poursuites que lorsque les accusés ont été condamnés. Cette conséquence n'est pas possible lorsque les accusés ont été acquittés, comme dans l'affaire Kilwa. Cela veut dire, en d'autres termes, que la pertinence du caractère sommaire d'une décision judiciaire sur l'irrecevabilité des poursuites devant la CPI dépend en fin de compte du résultat final du procès (acquittement ou condamnation) : s'ils sont acquittés sur la base d'un jugement sommaire et non motivé, les poursuites éventuelles devant la CPI seraient recevables ; tandis que s'ils sont condamnés à la suite d'un procès non équitable et sur la base d'un jugement sommaire et non motivé, les poursuites devant la CPI seraient irrecevables. Comme l'ont dit plusieurs autres auteurs, la CPI n'est pas une Cour des droits de l'homme stricto sensu puisque son rôle est plutôt de s'intéresser aux situations dans lesquelles le dysfonctionnement de l'appareil répressif étatique a favorisé l'accusé et lui a permis d'échapper à un juste châtiment dû à sa conduite criminelle<fnref n="357" />. La Chambre d'appel de la CPI elle-même l'a d'ailleurs rappelé dans

<footnote n="354">354 Vladimir Tochilovsky, *The Law and Jurisprudence of the International Criminal Tribunals and Courts: Procedure and Human Rights Aspects*, 2nd edition, Intersentia, Cambridge/Antwerp/Portland, 2014, pp. 1036-1040 (voir aussi l'abondante jurisprudence internationale que cite cet éminent auteur à ce propos).</footnote>

<footnote n="355">355 TPIY (Ch. Appel), *Le Procureur c. Blagosevic al al.*, « Separate Opinion of Judge David Hunt on Provisional Release of Vidoje Blagosevic and Dragan Obrenovic », affaire n° IT-02-60-ARS65 & IT-02-60-AR65.2, 3 octobre 2002, § 2.</footnote>

<footnote n="356">356 Le professeur Nyabirungu s'est, à cet égard, référé à Bruce Broomhall, « La Cour pénale internationale : Directives pour l'adoption des lois nationales d'adaptation », étude réalisée en coordination avec le professeur Cherif Bassiouni, sous les auspices de l'Institut de Droit International des Droits de l'homme (Université DePaul) et de l'institut des hautes Études de Sciences Criminelles (Syracuse, Italie), 13 quarter *Nouvelles Études Pénales*, Association Internationale de Droit Pénal, 1999, p. 165.</footnote>

<footnote n="357">357 Markus Benzing, « The Complementarity Regime of the International Criminal Court: International Criminal Justice between State Sovereignty and the Fight against Impunity », in *Max Planck Yearbook of United Nations Law*, vol. 7, 2003, p. 598: « The ICC was not created as a human rights Court stricto sensu. It was established to address situations where a miscarriage of justice and breach of human rights standards works in favour of the accused and he or she profits from this irregularity by evading a just determination of his or her responsibility ». Voy. aussi Kevin J. Heller, « The Shadow Side of Complementarity: The effect of Article 17 of the Rome Statute on National Due Process », in *CLF*, 17, 2006, p. 232 « Violations of due process that make the defendant easier to convict do not satisfy subparagraph (c), for all the reasons discussed above ».</footnote>
l'affaire *Al-Senussi*<fnref n="358" />. Si l'on devait permettre que des décisions sommaires et non motivées d'acquittement empêchent la CPI d'exercer sa compétence, on ne voit pas comment celle-ci atteindrait l'objectif principal inscrit dans le préambule de son Statut, à savoir, lutter contre l'impunité des crimes qui intéressent la communauté internationale dans son ensemble.

Selon le professeur Nyabirungu encore, « les faiblesses de rédaction et de motivation de l'Arrêt du 28 juin 2007 ne remettent pas non plus en question la bonne foi de l'application de la loi. Faute de preuve établissant les crimes allégués à charge d'Anvil et de ses agents, et particulièrement vu la preuve des réquisitions faites par le gouvernement et les forces de l'ordre, la Cour militaire du Katanga, en déclarant les actions civiles non fondées, a bien dit le droit »<fnref n="359" />. Ici encore, l'on doit attirer l'attention sur un risque de raccourci. Certes, face à l'absence des éléments de preuves, le juge n'a d'autres choix que d'acquitter la personne poursuivie. Cependant, lorsque l'absence des preuves résulte de la mauvaise qualité d'une enquête ou d'une instruction juridictionnelle inadéquate, la procédure est considérée comme viciée et il n'y a pas lieu de parler de procédure menée de « bonne foi ». Dans l'affaire *Kilwa* d'ailleurs, la mauvaise foi des autorités judiciaires apparaît clairement lorsque (i) les juges de la Cour militaire imputent aux victimes, sur la base des simples suppositions, la responsabilité des crimes commis à leur encontre ; (ii) le ministère public restreint unilatéralement et arbitrairement le champ de son appel contre l'arrêt de la Cour militaire de Lubumbashi, tout en étant conscient que par cet acte, il empêchait les victimes à faire réexaminer par la Haute Cour militaire les faits poursuivis en tant que crimes de guerre, et ce, malgré l'appel du Haut-Commissaire des Nations Unies aux droits de l'homme ; et (iii) la Haute Cour militaire considère, malgré toutes les critiques émises à l'encontre de l'arrêt de la Cour militaire, que le fait pour le ministère public de restreindre, dans ces conditions, son appel à la seule peine de servitude pénale à perpétuité constituait une circonstance atténuante en faveur des accusés. Il est difficile de voir dans une telle procédure une quelconque bonne foi des autorités judiciaires militaires congolaises.

<footnote n="358">358 CPI (Ch. Appel), *Le Procureur c. Saif-Al Islam Gaddafi et Abdullah Al-Senussi*, « Judgment on the appeal of Mr Abdullah Al-Senussi against the decision of Pre-Trial Chamber I of 11 October 2013 entitled "Decision on the admissibility of the case against Abdullah Al-Senussi" », Doc. ICC-01/11-01/11-565, 24 juillet 2014, §§ 1-3 (voy. les « key findings »): « [§ 1]. For a case to be admissible because the State is unwilling genuinely to investigate or prosecute in terms of article 17 (2) (c) of the Statute, it must be shown that the proceedings were not or are not being conducted independently or impartially and that the proceedings were or are being conducted in a manner which, in the circumstances, is inconsistent with an intent to bring the person concerned to justice. [§ 2]. Taking into account the text, context and object and purpose of the provision, this determination is not one that involves an assessment of whether the due process rights of a suspect have been breached per se. In particular, the concept of proceedings "being conducted in a manner which, in the circumstances, is inconsistent with an intent to bring the person concerned to justice" should generally be understood as referring to proceedings which will lead to a suspect evading justice, in the sense of not appropriately being tried genuinely to establish his or her criminal responsibility, in the equivalent of sham proceedings that are concerned with that person's protection. [§ 3]. However, there may be circumstances, depending on the facts of the individual case, whereby violations of the rights of the suspect are so egregious that the proceedings can no longer be regarded as being capable of providing any genuine form of justice to the suspect so that they should be deemed, in those circumstances, to be "inconsistent with an intent to bring the person to justice".»</footnote>

<footnote n="359">359 *Voy. Affidavit (Nyabirungu), op. cit.*, § 14.</footnote>
*Le contexte de conflit armé était-il établi ?*

En admettant que ces exécutions sommaires fussent criminelles comme on vient de le dire, la grande question que suscite l'arrêt *Kilwa* par rapport à la définition des crimes de guerre réside dans les exigences contextuelles de ceux-ci : ces actes criminels ont-ils eu lieu dans le contexte d'un conflit armé non international et lui étaient-ils associés ?

Par rapport à l'existence d'un conflit armé, la question que pose l'arrêt *Kilwa* est celle de savoir si les FARDC étaient opposées à un groupe armé *organisé* et si ce conflit armé avait atteint le degré d'intensité requis. On a déjà dit que la Cour a omis de traiter cette importante question. Pourtant, la version des faits présentée par la Cour militaire semble suggérer que le MLRK était un groupe armé organisé. Certes, la Cour ne donne pas tous les éléments nécessaires à cette conclusion ni les effectifs totaux des insurgés. Toutefois, elle fournit des informations telles qu'il s'agissait des insurgés venus de la Zambie et commandés par M. Kazadi Mukalayi ; que ces insurgés ont réussi à mettre en déroute les FARDC ; qu'ils ont tenu des meetings avec apparemment un soutien populaire et qu'ils ont procédé à un recrutement massif des nouveaux combattants et ont distribué aux nouveaux recrus 300 dollars ainsi qu'une arme de guerre. L'ensemble de ces éléments peut donner à penser qu'il s'agissait d'un groupe armé d'une certaine importance ; qu'il était bien organisé et disposait des moyens militaires et financiers importants. Cependant, cette version n'est pas confirmée par la MONUC. Selon celle-ci en effet, lors de leur entrée à Kilwa, les insurgés du MLRK formaient un « petit groupe de 6 à 7 personnes » et surtout que ce petit groupe était « mal organisé et faiblement armé »<fnref n="360" />. Même si l'on admettait qu'après leur entrée à Kilwa, ce petit groupe a bénéficié du soutien populaire et qu'il a procédé à un recrutement massif de près de 100 personnes, il est cependant douteux qu'il ait pu véritablement s'organiser au cours de ce laps de temps durant lequel il a occupé la cité de Kilwa. Il est donc difficile de dire que le MLRK constituait un groupe armé organisé. Ainsi, contrairement à la version de l'arrêt *Kilwa*, celle de la MONUC semble donc remettre en question l'existence d'un conflit armé au sens du droit des conflits armés.

Par rapport à l'intensité du conflit armé, l'on peut distinguer la phase d'entrée du MLRK à Kilwa et celle de la contre-offensive des FARDC. À la phase de l'entrée à Kilwa, le rapport de la MONUC a soutenu que « malgré leur armement limité, le MRLK n'a rencontré que peu, voire aucune résistance de la part des militaires – environ 10 à 20 hommes - et de la police locale présents à Kilwa » ; et qu' « aucun affrontement armé n'a été rapporté » puisque « la plupart des forces FARDC basées à Kilwa et dans les environs de Pweto avaient été redéployées ailleurs entre septembre 2004 et le jour avant l'attaque »<fnref n="361" />.

<footnote n="360">360 Voy. MONUC, *Rapport sur les conclusions de l'Enquête Spéciale sur les allégations d'exécutions sommaires et autres violations de droits de l'homme commises par les FARDC à Kilwa (Province de Katanga)* le 15 octobre 2004, § 2. Au paragraphe 10 de ce rapport, la MONUC écrit plus exactement que « le 14 octobre, vers 2h du matin, un groupe de 6 à 7 personnes, mené mené par Alain Kazadi Mukalayi, un pêcheur d'une vingtaine d'années originaire de Pweto, qui prétendait être le Général en chef du Mouvement Révolutionnaire pour la Libération de Katanga (MRLK), a attaqué et brièvement occupé Kilwa ».</footnote>

<footnote n="361">361 *Idem*, § 11.</footnote>
Un doute légitime peut ainsi être entretenu au sujet de l'intensité suffisante de ce conflit
armé à ce stade.

Lors de la contre-offensive, l'arrêt Kilwa dit que les FARDC ont repris la cité de Kilwa « après trois heures d'après combats ». Tandis que le rapport des Nations Unies sur l'incident de Kilwa, rapport soutenu par celui de la Rapporteuse spéciale, Yakin Ertürk, sur la violence contre les femmes, ses causes et ses conséquences en République démocratique du Congo<fnref n="362" />, a décrit de la manière suivante les évènements du 15 octobre 2004 : « avant d'entrer en ville, les FARDC ont bombardé Kilwa, causant la destruction d'au moins cinq à six maisons. Puis, ils ont commencé à s'affronter avec le groupe de Kazadi surtout autour de la zone du marché et sur la route de l'aéroport. Les affrontements auraient duré une à deux heures sans que les FARDC aient eu à souffrir de pertes. Juste après, les FARDC ont commencé une opération de recherche des insurgés, maison par maison, qui aurait duré jusqu'à l'après-midi du 16 octobre. En effectuant cette opération, les FARDC ont commis des exécutions sommaires ainsi que d'autres violations de droits de l'homme (...) »<fnref n="363" />.

Qu'il s'agisse de la version des Nations Unies ou de celle de l'arrêt Kilwa lui-même, une chose est certaine : l'intensité des affrontements était faible tant à l'entrée des insurgés que lors de la contre-offensive. Le simple fait que le gouvernement ait recouru aux forces armées et non à la police ne constitue pas en soi un indicateur fiable de l'intensité de ce conflit. Dans tous les cas, la version des Nations Unies paraît beaucoup plus favorable au rejet de la qualification des crimes de guerre tant en raison du caractère non organisé du groupe armé auquel les FARDC étaient opposées qu'au regard de l'intensité du conflit armé<fnref n="364" />. Finalement, en l'absence d'un groupe armé « organisé » impliqué dans ces affrontements et d'une intensité suffisante desdits affrontements, il est difficile de reprocher à la Cour militaire de Lubumbashi d'avoir rejeté la qualification des crimes de guerre aux actes criminels (meurtres et pillages) imputés aux FARDC lors de la contre-offensive de Kilwa.

*Crimes de guerre ou crimes contre l'humanité ?*

À défaut de qualifier les faits en crimes de guerre, la qualification des crimes contre l'humanité serait-elle plus appropriée ? Sur cette question, l'on peut observer une certaine convergence des versions des faits retenues la Cour militaire, les Nations Unies et les ONG

<footnote n="362">362 Rapport de la Rapporteuse spéciale, Yakin Ertürk, sur la violence contre les femmes, ses causes et ses conséquences, Additif, Mission en République démocratique du Congo, Doc. ONU A/HRC/7/6/Add.4, 27 février 2008, § 78 : « Si l'enquête de la MONUC avait conclu qu'il n'y avait eu pratiquement aucun combat lorsque les FARDC avaient repris le contrôle de la ville de Kilwa, le tribunal a considéré, quant à lui, que tous les civils tués avaient été victimes de combats entre les FARDC et des forces rebelles et qu'aucun crime n'avait été commis ».</footnote>

<footnote n="363">363 Rapport MONUC, *idem*, § 17.</footnote>

<footnote n="364">364 Adam McBeth, « Crushed by an Anvil: A Case Study on Responsibility for Human Rights in the Extractive Sector », *Yale Human Rights and Development Journal*, vol. 11, 2008, p. 137: « It is doubtful whether a forty-eight hour insurgency by initially fewer than ten, and at its peak fewer than 100, lightly-armed and disorganized individuals- described in an Anvil press release as “a small band of disaffected individuals seeking representation and the leader of which is not dressed in uniform and wears sandals” - meets the necessary threshold. It is therefore doubtful whether any of the events in the Kilwa incident could be classified as war crimes ».</footnote>
locales (ACIDH et ASADHO/Katanga) sur le fait que les exécutions sommaires dont il est
 question ont porté sur un nombre important des victimes (l’arrêt parle de 27 personnes,
 les Nations Unies parlent d’au moins 73 personnes). Ainsi, sur cette base, le caractère
généralisé de ces crimes semble être établi. Par ailleurs, ces exécutions semblent avoir un
caractère systématique en raison de la manière dont elles ont été réalisées, et ce, au regard
des témoignages des proches des victimes. Il convient de rappeler à cet égard qu’après
leur victoire militaire sur les insurgés, les éléments du colonel Ilunga ont procédé à des
opérations de ratissage maison par maison et c’est là qu’ils se sont livrés aux exécutions
sommaires précitées. Enfin, ces exécutions ont été commises en exécution de la politique
d’un État, définie au niveau local, c’est-à-dire en l’occurrence, la 62e brigade des FARDC
commandée par le colonel Ilunga. En effet, il apparaît que ce dernier a ordonné à la
population de quitter Kilwa et s’est cru en droit de tuer toute personne qu’il trouverait sur
place. Un rapport publié par des ONG renseigne d’ailleurs que le colonel Ilunga a annoncé
à la radio que ses troupes « ne feront preuve d’aucune pitié et que quiconque sera trouvé sur
place sera traité comme un insurgé »<fnref n="365" />. Cette information est d’ailleurs confirmée par le
rapport précité de la MONUC où l’on apprend que « selon une source militaire, les soldats
auraient reçu l’ordre avant l’attaque de “tirer sur tout ce qui bougeait” »<fnref n="366" />. Ces exécutions
et pillages ont ainsi été dictés par un sentiment de vengeance contre les habitants de Kilwa
qui ont, en fait, été traités ainsi parce que les FARDC leur reprochaient d’avoir accueilli
les insurgés en « libérateur », ainsi que l’a dit la Cour elle-même<fnref n="367" />.

Lors de l'atelier de validation de la présente étude, certains intervenants ont exprimé
le doute sur le fait qu'il s'agisse d'une politique d'État, puisque, selon eux, il était question
d'un excès de zèle de la part du colonel Ilunga. En réalité, une telle objection procède
d'une conception purement bureaucratique de l'élément politique exigé pour les crimes
contre l'humanité. Elle procède surtout du fait que, dans l'entendement de beaucoup de
personnes, parler de la politique d'État revient à définir cette politique au niveau national, et
même celui du sommet de l'État, alors que l'élément politique des crimes contre l'humanité
peut aussi être défini au niveau local au sein d'une structure de l'État et qu'il ne doit pas
nécessairement être entendu au sens bureaucratique. Cet élément signifie simplement que
les crimes ont été préparés ou ordonnés ou encore encouragés par l'abstention de ceux
qui avaient le devoir de les empêcher. Dans l'affaire Kilwa par ailleurs, l'on ne doit pas
perdre de vue le fait que la politique dont il est question (attaquer les habitants de Kilwa
en raison de leur affiliation supposée avec les rebelles) semble avoir été soutenue au niveau
national compte tenu de l'attitude des autorités judiciaires. On voit en effet que la volonté
de culpabiliser les victimes pour justifier les débordements auxquels se sont livrés les
éléments des FARDC leur ont réservé est présente dans la démarche méthodologique de
l'arrêt et semble refléter une approbation implicite des exécutions sommaires et des pillages

<footnote n="365">365 ACIDH et Asadho/Katanga, *Le procès de Kilwa : un déni de justice*. Chronologie Octobre 2004 – juillet 2007, 17 juillet 2007, p. 2.</footnote>

<footnote n="366">366 Rapport MONUC, idem, § 6.</footnote>

<footnote n="367">367 Arrêt Kilwa, p. 14.</footnote>
auxquels se sont livrés les éléments du colonel Adémar Ilunga. En raison même de cette politique approuvée *ex post facto* au niveau national, s'il peut y avoir quelques doutes sur la pertinence de la qualification des crimes de guerre, un tel doute n'est pas justifié pour que ces meurtres revêtent la qualification des crimes contre l'humanité<fnref n="368" />. Finalement, l'affaire *Kilwa* semble refléter une impunité des véritables crimes contre l'humanité perpétrés par des éléments des FARDC.

## 5. Affaire Bavi-Ghety

L'affaire *Bavi-Ghety* tire son origine des crimes atroces (meurtres parfois consécutifs aux viols) commis par des éléments du bataillon d'intervention des FARDC basé en Ituri et commandé par le capitaine François Mulesa Mulombo alias « Bozizé ». Ce bataillon était envoyé dans la localité de Bavi en Ituri le 19 juillet 2006 pour combattre une milice armée composée des Ngiti, commandée par M. Justin Banaloki, mieux connu sous son surnom de « Cobra Matata ». Cette milice venait d'attaquer les positions des FARDC deux jours plus tôt, soit le 17 juillet 2006. Lors de l'envoi de ces éléments à Bavi, le capitaine précité avait reçu l'ordre n° 10/S3-OPS/06 lui enjoignant de « consolider la position de Bavi et de la défendre, de protéger la population civile et ses biens, d'observer les normes internationales, de respecter les biens privés et publics, d'entretenir une étroite collaboration avec les autorités politico administratives, les notabilités et en particulier avec la MONUC ». En violation de cet ordre, il a cependant lancé plusieurs « patrouilles de combat en profondeur » après la conquête de Bavi. Au cours des différentes patrouilles (quatre au total) organisées à des intervalles séparés et à des lieux différents, près de 30 personnes (dont 4 femmes, deux fillettes et deux jeunes garçons) ont été arrêtées<fnref n="369" /> puis froidement exécutées au moyen de barre de mines dans les locaux de l'état-major du bataillon sur ordre du capitaine Mulesa. Les femmes en particulier ont d'abord été violées avant d'être exécutées. Les corps des victimes ont ensuite été enterrés dans des fosses communes dans le périmètre de l'état-major du bataillon. Le capitaine Mulesa, qui apparemment aimait bien ces exécutions, suspectait ces infortunés d'être des membres de la milice précitée, alors même qu'au sein de son propre bataillon, certains militaires soutenaient qu'il s'agissait simplement des déplacés de guerre en quête de nourriture.

Dénoncés par certains de ses propres collaborateurs au sein du bataillon et par les rapports des ONG et de la MONUC, le capitaine Mulesa et 8 de ses proches collaborateurs ont été poursuivis devant le TMG de l'Ituri pour le meurtre de ces 30 personnes, pour le viol des quatre femmes et pour les actes de pillage en tant que crimes de guerre en application

<footnote n="368">368 Adam McBeth, « Crushed by an Anvil... », op. cit., p. 138.</footnote>

<footnote n="369">369 Selon l'arrêt *Kilwa*, ces arrestations suivies d'exécution ont eu lieu au moins quatre fois et à des endroits différents. La première fois, c'était le 11 août 2006 dans la localité d'Avegi où 20 personnes ont été arrêtées, parmi lesquelles une personne a été tuée sur place et une autre a réussi à s'échapper ; la deuxième fois, ce sera le 17 septembre 2006 dans le village de Sorodo où 9 personnes ont été arrêtées ; la troisième fois, au courant du mois d'octobre 2006 dans le village de Kelege où un pasteur a été capturé, les membres de sa famille qui l'accompagnaient ayant réussi à s'enfuir ; et enfin, la quatrième fois, aux environs du village de Singo en novembre 2006 où deux jeunes garçons ont été arrêtés.</footnote>
des dispositions pertinentes du Statut de Rome. À l'issue de leur procès au premier degré, les accusés ont été tous déclarés coupables des crimes de guerre. Ils ont été condamnés, sans admission des circonstances atténuantes, à la servitude pénale à perpétuité et, in solidum avec l'État congolais, au paiement des dommages-intérêts en faveur des familles des victimes<fnref n="370" />. En appel, leur condamnation ainsi que celle de la RDC en tant que civilement responsable ont été confirmées<fnref n="371" />. Concernant les peines toutefois, la Cour militaire n'a maintenu la servitude pénale à perpétuité qu'à l'encontre du capitaine Mulesa. Les autres condamnés ont vu leurs peines réduites entre 10 ans et 15 ans de servitude pénale principale, la Cour ayant retenu en leur faveur de soi-disant circonstances atténuantes tirées de la « pression psychologique » et de leur « collaboration avec la justice ». L'on reviendra plus loin sur la pertinence de ces prétendues circonstances atténuantes.

## Argumentation

Pour établir les crimes de guerre, la Cour militaire a invoqué les Éléments de crimes de guerre pour chaque acte matériel, à savoir les pillages, le meurtre et les viols. Dans chacun de ces actes matériels, la Cour reconnaît qu'il est notamment exigé que « le comportement [ait] lieu dans le contexte de, et [soit] associé à, un conflit armé de caractère non international » ; et que « l'auteur [ait] connaissance des circonstances de fait établissant l'existence de ce conflit armé ». Pourtant, dans l'argumentation de l'arrêt, on constate que toute l'attention de la Cour s'est orientée vers l'établissement des actes matériels de pillages, meurtre et viol, mais que la Cour n'a pas préalablement vérifié l'existence d'un conflit armé non international dans le cadre duquel ces crimes ont été commis. On trouve toutefois une allusion à l'existence d'un conflit armé dans l'analyse des actes de pillages en tant que crimes de guerre lorsque la Cour affirme que « ces violations graves contre les biens protégés par les Conventions de Genève l'ont été dans le même contexte que celui des meurtres ci-haut analysés : affrontement armé entre les bataillons Intervention et la milice du sieur Cobra Matata ». De même, dans l'analyse du viol en tant que crimes de guerre, la Cour affirme que « ce viol a eu lieu dans les mêmes circonstances de temps et de lieu que les meurtres et les pillages ci-devant analysés, c'est-à-dire celui d'un conflit armé ne présentant pas un caractère international, soit entre le bataillon Intervention de la 1re Brigade Infanterie et une milice armée en Ituri commandée par un certain Cobra Matata ».

## Observations

La jurisprudence Bavi Ghety a été appréciée dans le Rapport Mapping. Ce rapport affirme en effet que « cette affaire a donné lieu à des décisions bien motivées, citant d'autres affaires qui confirment l'application directe des dispositions du Statut de Rome en droit congolais considérées comme “plus claires et mieux élaborées” que celles du Code pénal militaire,

<footnote n="370">370 TMG/Ituri, MP et PC c. Mulesa et consorts, « Jugement », RP 101/2006, 02 août 2006 (Jugement Bavi Ghety).</footnote>

<footnote n="371">371 CM/Kisangani, MP et PC c. Mulesa et consorts, « Arrêt », RPA 003/2007, 28 juillet 2007, (ci-après, « Arrêt Bavi Ghety »).</footnote>
notamment en ce qui concerne la poursuite des crimes de guerre ». Il affirme également que « le juge cite également avec approbation la décision du TPIY dans l'affaire Tadié pour qualifier le conflit en Ituri de "conflit armé interne" »<fnref n="372" />.

Pourtant, ici encore la version des faits que livre l'arrêt de la Cour militaire de Kisangani laisse sans réponse des questions importantes liées aux exigences contextuelles des crimes de guerre. Concernant premièrement l'existence d'un conflit armé de caractère non international, l'on constate que la Cour n'a pas approfondi cette question. Chaque fois qu'elle a eu à se prononcer là-dessous, la Cour s'est contentée de dire qu'il existait un conflit armé opposant les FARDC à la milice « d'un certain Cobra Matata ». Rien n'indique si cette milice était un groupe armé organisé ni le degré d'intensité de ces affrontements. L'emploi de l'expression « la milice d'un certain Cobra Matata » semble d'ailleurs indiquer que la Cour n'a pas approfondi la question de l'organisation de ce groupe armé ni celle de l'intensité du conflit armé ayant opposé les FARDC à cette milice.

Cependant, les éléments relatifs à l'organisation de cette milice ainsi que celle de l'intensité peuvent être tirés des sources externes à l'arrêt sous examen. Sur la question de l'organisation par exemple, il faut rappeler que celui qu'on surnomme « Cobra Matata » s'appelle en réalité M. Justin Banaloki, autoproclamé « général de brigade ». Les experts des Nations Unies le présentent comme étant le chef de la milice de la communauté « ngiti », parfois appelée FRPI (Forces [ou Front] de résistance patriotiques en Ituri)<fnref n="373" />. Selon ces experts en effet, les FRPI constituent le « groupe rebelle le plus fort de l'Ituri »<fnref n="374" />. Par ailleurs, dans le jugement de condamnation de Germain Katanga, la CPI a retracé l'historique de beaucoup de groupes armés opérant en Ituri, y compris les FRPI, auxquelles appartenait Germain Katanga. Par rapport aux FRPI en effet, la CPI renseigne que ce mouvement a été créé en octobre 2002³⁷⁵ ; « qu'à cette époque [il] n'avait pas de président et que ce n'est qu'ultérieurement, dans le courant de l'année 2004, qu'[il] s'est doté d'une structure politique propre »<fnref n="376" />. Le jugement renseigne également que ce mouvement « n'était pas, lors de sa création, une organisation classique, sa structure se réduisant en effet à un simple comité de coordination composé d'un coordonnateur, de son adjoint ainsi que de deux conseillers. »<fnref n="377" />.

En 2005, les experts des Nations Unies considéraient ce groupe armé comme étant l'un des plus « importants » de l'Ituri et comme faisant partie de ceux qui ont signé à

<footnote n="372">372 Rapport *Mapping, op. cit.*, § 876.</footnote>

<footnote n="373">373 Voy. Rapport final du Groupe d'experts sur la République démocratique du Congo, S/2012/843, 15 novembre 2012, § 83.</footnote>

<footnote n="374">374 *Idem*.</footnote>

<footnote n="375">375 Jugement *Katanga*, § 481.</footnote>

<footnote n="376">376 *Idem*, § 483.</footnote>

<footnote n="377">377 *Idem*.</footnote>
Kinshasa l'acte d'engagement le 14 mai 2004³⁷⁸. Certes, les différents rapports des experts ne disent rien sur les effectifs de la milice de M. Banaloki ni sur la structure interne ou la chaine de commandement de ce groupe armé. Toutefois, dans un récent rapport du Secrétaire général des Nations Unies (2015) dans lequel il apparaît que M. Banaloki a finalement été arrêté par les FARDC le 2 janvier 2015 et transféré à Kinshasa pour y être jugé notamment pour crimes de guerre et crimes contre l'humanité, les éléments des FPRI ont été évalués à 812 combattants<fnref n="379" />. Certes, ce chiffre représente les effectifs des FPRI en 2015 et n'indique pas nécessairement leurs effectifs entre 2006 et 2007. Mais, pris dans leur ensemble, ces renseignements tirés des rapports des Nations Unies et du jugement *Katanga* devant la CPI constituent un indice permettant de se rendre compte de l'importance de ce groupe armé. Au regard de l'importance du groupe armé dans cette partie du territoire de la RDC, il est difficile de lui nier un caractère organisé en 2006, date à laquelle les faits jugés dans cette affaire ont eu lieu. Il est donc fort probable que ce que la Cour militaire de Kisangani appelle la « milice d'un certain Cobra Matata » était, entre 2006-2007, un véritable groupe armé organisé.

Quant à la question de l'intensité du conflit armé au cours duquel les crimes reprochés au capitaine Mulesa et à ses éléments ont été commis, l'on constate qu'elle n'a pas été abordée et aucun élément de faits ne permet de l'établir. Il faut d'ailleurs rappeler que dans l'affaire *Bongi*, concernant des crimes commis en Ituri en 2005 par les éléments des FARDC contre de soi-disant miliciens capturés, le tribunal de l'Ituri parlait plutôt « d'opérations de déstabilisation des poches de résistance », expression qui sème le doute sur l'intensité du conflit armé. Cette même difficulté est également présente dans l'affaire *Bavi-Ghetty* puisque les faits se déroulent au même endroit et presque à la même époque. On peut en dire autant du lien de connexité entre ces crimes et le conflit armé (au cas où il était effectivement établi) puisque cette question n'a pas non plus été traitée par la Cour militaire.

Il s'offrait ainsi aux juges de la Cour militaire deux possibilités. La première consistait à établir l'existence d'un véritable conflit armé ayant l'intensité requise entre les FARDC et la milice de M. Banaloki, auquel cas, la qualification des crimes de guerre serait appropriée

<footnote n="378">378 Rapport du Groupe d'experts sur la République démocratique du Congo, S/2005/436, 26 juillet 2005, § 29 : « les dirigeants des groupes armés de l'Ituri ont fréquemment manqué aux engagements qu'ils avaient pris de cesser leurs opérations militaires et violé les dispositions de l'embargo. Par exemple, d'importants groupes armés, comme l'Union des Congolais pour la démocratie/Forces armées du peuple congolais (UCD/FAPC), le Parti pour l'unité et la sauvegarde de l'unité du Congo (PUSIC), le Front de Résistance Patriotique de l'Ituri (FRPI), le Front des nationalistes et intégrationnistes (FNI), les Forces populaires pour la démocratie au Congo (FPDC), l'Union des patriotes congolais (UPC) et l'UPC-Kisembo (UPC-K), ont continué d'avoir des activités militaires après avoir signé à Kinshasa, le 14 mai 2004, l'Acte d'engagement par lequel ils souscrivaient à la transition et au programme de désarmement et réinsertion communautaire. De même, malgré le décret du 11 décembre 2004 qui incorporait dans les FARDC les commandants des milices de l'Ituri, les FAPC et l'UPC-Lubanga (UPC-L.) ont continué de boycotter le programme de désarmement et réinsertion communautaire, tandis que d'autres groupes armés poursuivaient leurs opérations militaires, faisant un nombre important de victimes dans la population civile et plusieurs morts chez les Casques bleus de l'ONU ».</footnote>

<footnote n="379">379 Rapport du Secrétaire général sur la Mission de l'Organisation des Nations Unies pour la stabilisation en République démocratique du Congo, Doc. ONU S/2015/172, 10 mars 2015, § 19.</footnote>
pour les atrocités reprochées aux accusés. La seconde, mettre de côté la question de l'existence d'un conflit armé et se limiter à la qualification des crimes contre l'humanité à charge des accusés. En effet, ces crimes ont un caractère généralisé difficile à contester en raison du nombre des victimes, mais aussi du caractère répété des crimes commis sur une longue période. Ils ont aussi un caractère systématique puisque presque toutes les victimes ont été exécutées de la même manière à l'arme blanche. Enfin, l'élément politique est également présent puisque (i) ces crimes peuvent être imputés à une structure étatique locale et (ii) qu'ils étaient dictés par une volonté d'anéantir physiquement les soi-disant miliciens, y compris lorsqu'ils étaient capturés et étaient hors de combat.

## 6. Affaire Kakado

L'affaire Kakado porte sur des crimes de masse perpétrés en septembre 2002 dans plusieurs localités de l'Ituri par la (le) FRPI (force/front de résistance patriotique en Ituri)<fnref n="380" />, décrite comme étant une milice politico-militaire dirigée par Justin Banaloki (Cobra Matata) et Germain Katanga<fnref n="381" />. Ces crimes ont été commis lors des deux incidents majeurs dans lesquels étaient opposées la FRPI et les forces de l'UPC. Le premier incident survenu lors de l'attaque contre la localité de Nyankunde le 5 septembre 2002 a causé la mort d'au moins 949 civils. Le second incident, survenu lors de l'attaque contre la localité de Musedzo le 12 septembre 2002, a causé la mort de 260 personnes. Le jugement Kakado rapporte que ces attaques ont été menées en représailles contre les populations de ces deux entités (Nyankunde et Musedzo), « à la suite de l'attaque menée le 31 août 2002 contre la localité de Songolo, par les forces de l'UPC de Thomas Lubanga et leurs alliés de l'armée ougandaise, à partir de leurs positions militaires implantées à Nyankunde-Centre, à Andisoma en territoire d'Irumu, dans le district de l'Ituri [et que cela était] constitutif d'un conflit armé ne présentant pas un caractère international »<fnref n="382" />. En plus de ces meurtres, ces incidents ont occasionné le pillage des écoles et hôpitaux des localités attaquées.

Par rapport à ces actes criminels, des poursuites pénales ont été initiées contre M. Kakado Barnaba Yonga Tshopena, un homme fort âgé de près de 87 ans (né le 14 décembre 1923), devant le TMG de l'Ituri. Dans son acte d'accusation, il lui était reproché d'une part, d'avoir, en tant que supérieur hiérarchique non militaire, participé à un mouvement insurrectionnel et, d'autre part, d'avoir commis en cette même qualité, des crimes de guerre (meurtre, attaque contre les populations civiles, attaque contre un hôpital et une école et pillage d'une ville) en vertu de l'article 8 du Statut de Rome. À l'issue de son procès, M. Kakado a été reconnu coupable des crimes mis à sa charge et a été condamné à la servitude pénale à perpétuité, le tribunal n'ayant retenu à sa charge aucune circonstance atténuante. M. Kakado a en outre été condamné, seul, au paiement des dommages-intérêts

<footnote n="380">380 Jugement *Katanga*, § 482. Dans ce paragraphe, il apparaît que la véritable dénomination est la force de résistance patriotique en Ituri. Toutefois, dans d'autres documents, on parle du Front de résistance patriotique en Ituri. Ce qui fait que l'on emploie parfois l'article « la » ou « le » lorsqu'il s'agit de la (ou du) FRPI.</footnote>

<footnote n="381">381 TMG/Bunia, *MP et PC c. Kakado Barnaba*, « Jugement », 9 juillet 2010, (ci-après, « Jugement Kakado »).</footnote>

<footnote n="382">382 *Idem*, § 71.</footnote>
aux victimes. Il est décédé le 16 octobre 2011 dans sa prison centrale de Bunia, à l'âge de
88 ans, quelque temps après avoir fait appel du jugement de condamnation.

Argumentation

Pour retenir les crimes de guerre, le TMG de l'Ituri n'a consacré aucune partie de son
jugement à l'analyse des exigences contextuelles de ces crimes. Toute son attention a été
portée sur les actes matériels des crimes de meurtres et sur le rôle de l'accusé dans la
commission de ces crimes. Toutefois, en analysant les différents crimes, le tribunal a été
amené à établir que les actes ont été commis dans le contexte de et étaient associés à un
conflit armé (non international) et que les auteurs avaient connaissance des circonstances
de fait établissant l'existence de ce crime. C'est ainsi que pour le meurtre de plus de 1200
personnes, le tribunal a déclaré que « lesdites attaques ont eu lieu pendant la période au
cours de laquelle des opérations militaires de grande ampleur ont été planifiées par les hauts
responsables de la FRPI en représailles contre les populations de ces deux entités, à la suite
de l'attaque menée en date du 31 août 2002 contre la localité de Songolo par les troupes de
l'UPC et leurs alliés de l'armée ougandaise, à partir de leurs positions militaires implantées
à Nyankunde-centre, dans les Andisoma en territoire d'Irumu, dans le district de l'Ituri,
ce qui est constitutif d'un conflit armé ne présentant pas un caractère international »<fnref n="383" />.

De même pour les attaques contre les populations civiles, le tribunal a déclaré qu'il est
connu qu'en date du 05 et du 12 septembre 2002, les populations civiles de la chefferie de
Nyankunde et du groupement Musedzo ont été la cible des attaques des combattants Ngiti
de la milice armée [de la] FRPI» ; et que « ces attaques (...) sont clairement documentées et
prouvées d'une part, par les rapports d'enquête publiés tant par Human Rights Watch dans
vol. 15N° 11(A)-juillet 2003 "Ituri couvert de sang", que par la MONUC dans le Rapport
spécial sur les événements de l'Ituri (janvier 2002-décembre 2003), et d'autre part, par
les dépositions de tous les témoins qui ont déposé à l'audience du 12 avril 2010, ainsi que
par les listes de l'officier de l'état civil des Andisoma et de Mobala qui ont juridiquement
constaté les décès à la suite des attaques en question »<fnref n="384" />.

Le tribunal a poursuivi en déclarant également que « ces attaques (...) l'ont été en
représailles contre les populations civiles essentiellement de la tribu Bira qui peuple cette
partie du territoire d'Irumu, lesquelles ont été considérées par les responsables du FRPI
comme les alliés de l'UPC de Thomas Lubanga et leurs alliés de l'armée ougandaise qui
ont, à l'époque des faits, implanté une de leurs positions militaires à Nyankunde-Centre
en Territoire d'Irumu, District de Ituri »<fnref n="385" />. Le même tribunal a tenu à préciser enfin que
« (...) bien que la position militaire de l'UPC à Nyankunde-Centre soit garnie de quelque
200 militaires y stationnés, les preuves sérieuses montrent que ces attaques n'ont pas été
planifiées et dirigées uniquement contre cette cible militaire, mais aussi, et principalement
planifiées et dirigées contre les populations civiles Bira et Hema de Nyankunde et du

<footnote n="383">383 Jugement *Kakado*, § 71.</footnote>

<footnote n="384">384 *Idem*, § 81.</footnote>

<footnote n="385">385 *Idem*, § 82.</footnote>
Groupement de Musedzo voisin, dans le but les tuer et/ou de les expulser intentionnellement afin que les Lendu et Ngiti en prennent possession »<fnref n="386" />.

Un autre passage pertinent où le tribunal aborde la question de l'existence d'un conflit armé non international est celui dans lequel le tribunal déclare que « tout au long de cette période, il existait en Ituri un conflit armé ne présentant pas un caractère international, si bien que les responsables hiérarchiques du FRPI qui ont planifié et ordonné les attaques sus invoquées, tout comme les miliciens et combattants Ngiti de ce mouvement politico-militaire qui ont matériellement commis ces attaques, avaient tous connaissance de l'existence d'un conflit armé de cette nature en Ituri, et avaient bien l'intention de diriger ces attaques contre les populations civiles et contre les personnes civiles ne participant pas directement aux hostilités, en violation des dispositions des conventions de Genève »<fnref n="387" />.

## Observations

L'affaire *Kakado* ressemble à beaucoup d'égards à l'affaire *Bavi Ghety* précédemment analysée. En effet, comme cette dernière, elle concerne les forces de Justin Banaloki (Cobra Matata) qui dirige la milice ngiti, également appelée « FRPI ». Toutefois, deux différences essentielles méritent d'être signalées : l'affaire *Kakado* porte sur des incidents survenus en septembre 2002 alors que celle de l'affaire *Bavi Ghety* porte sur des incidents survenus quatre ans plus tard entre 2006 et 2007 ; ensuite, l'affaire *Bavi Ghety* porte sur des affrontements armés entre les FARDC et les forces de Justin Banaloki (Cobra Matata), tandis que l'affaire *Kakado* porte sur des affrontements entre la FRPI et les forces de l'UPC, c'est-à-dire entre deux groupes armés. C'est dire que les enseignements tirés de l'affaire *Bavi Ghety* pourront être pris en compte dans l'analyse du jugement *Kakado* avec la prudence qu'il faut.

Par rapport aux exigences contextuelles des crimes de guerre, la question qu'il convient de se poser est celle de savoir s'il existait effectivement un conflit armé (international ou non international) et si les crimes commis présentent un lien de connexité avec ledit conflit armé.

### Existence préalable d'un conflit armé ?

Si l'effroyable dégât humain causé par les affrontements entre la FRPI et l'UPC peut donner un indice sérieux sur l'intensité du conflit armé, il ne renseigne cependant pas sur le caractère *organisé* des groupes armés qui y ont été impliqués en 2002 ni sur l'intensité du conflit. Puisqu'il s'agit d'un conflit armé opposant deux groupes armés entre eux, la question est alors de savoir si les deux groupes armés étaient organisés au moment des faits et si les affrontements auxquels ils se sont livrés avaient atteint le niveau d'intensité requis pour parler de conflit armé.

En commençant par l'UPC, il apparaît que la date de sa création, en tant que mouvement politique, est parfois fixée au 15 septembre 2000, date où ce mouvement avait publié un

<footnote n="386">386 *Idem*, § 83.</footnote>

<footnote n="387">387 *Idem*, § 85.</footnote>
programme d'action<fnref n="388" />. L'histoire de l'UPC et la date approximative de sa création sont décrites dans les deux jugements de la CPI rendus dans l'affaire *Lubanga* et dans l'affaire *Katanga*<fnref n="389" />. Elle présente un intérêt significatif dans la compréhension non seulement du caractère organisé des groupes armés directement concernés dans l'affaire *Kakado* (présentement analysée), mais aussi de l'activité d'autres seigneurs de guerre ayant opéré en Ituri à partie des années 2000, ainsi qu'on le verra dans l'affaire *Kahwa*.

Au regard de ces deux jugements (CPI), il apparaît que vers les années 2000 et jusqu'à avril 2002, Lubanga était ministre de la Défense au sein du RCD/ML (RCD/Mouvement de libération) présidé par Mbusa Nyamwisi, tout en ayant sa propre « structure » à caractère ethnique qu'était l'UPC<fnref n="390" />. Selon le jugement *Katanga*, « au mois de juillet 2000, une mutinerie s'est produite au sein de l'APC, la branche militaire du RCD/ML. Elle était le fait d'officiers hema qui considéraient que les intérêts de leur groupe ethnique n'étaient plus assez protégés et reprochaient au RCD de former de jeunes lendu dans un camp militaire situé près de Beni. Cette mutinerie s'opposait à la politique menée par le président du RCD/ML. Les mutins se rassemblèrent sous le nom de *Chui Mobile Force* »<fnref n="391" />. Le même jugement *Katanga* dit également que « les mutins auraient suivi une formation poussée en Ouganda et (...) le chef Kahwa, qui se disait responsable de la *Chui Mobile Force*, Kyaligonza, Bosco Ntaganda né au Rwanda, ainsi que Floribert Kisembo, qui deviendra son garde du corps, auraient bénéficié de cette formation »<fnref n="392" />. Thomas Lubanga, tout en étant ministre de la Défense au sein du RCD/ML de Mbusa Nyamwisi jusqu'en avril 2002³⁹³, était devenu le porte-parole des mutins précités ; et qu'il est, lui aussi, parti en formation en Ouganda d'où il a été arrêté, transféré à Kinshasa pour y être maintenu en détention, puis relâché et qu'il est retourné à Bunia vers fin août 2002³⁹⁴. Il importe par ailleurs de rappeler que l'UPC a attaqué la ville de Bunia le 9 août 2002 et a réussi à faire chasser le RCD/ML<fnref n="395" /> ; et qu'elle a aussi attaqué la localité de Songolo vers la fin du mois d'août 2002 pour pourchasser les membres de la communauté ngiti qui y avaient trouvé refuge et pour attaquer d'autres localités voisines où se trouvaient les ngiti<fnref n="396" />. Il apparaît ainsi que les attaques de Bunia et de Songolo imputées à l'UPC ont été organisées en l'absence de Lubanga puisque ce dernier était en détention à Kinshasa. Le jugement *Lubanga* soutient d'ailleurs qu'au regard de certains témoignages « en son absence, à l'été 2002, Thomas Lubanga était représenté

<footnote n="388">388 Jugement *Katanga*, § 457.</footnote>

<footnote n="389">389 Jugement *Lubanga*, § 81 ; jugement *Katanga*, § 457.</footnote>

<footnote n="390">390 Jugement *Lubanga*, § 1051.</footnote>

<footnote n="391">391 Jugement *Katanga*, § 453.</footnote>

<footnote n="392">392 *Idem*, § 454.</footnote>

<footnote n="393">393 Jugement *Lubanga*, § 1051.</footnote>

<footnote n="394">394 *Idem*, § 1060 : « Nul ne conteste qu'alors qu'il participait à la réunion susmentionnée tenue à Kampala en Ouganda à l'été 2002, l'accusé, comme d'autres membres de sa délégation, a été arrêté et transféré à Kinshasa, où il a été détenu pendant environ un mois à la prison réservée par les autorités aux prisonniers politiques, la DEMIAP (Détection militaire anti-patrie). Thomas Lubanga a ensuite été placé en résidence surveillée au Grand Hôtel de Kinshasa, pour être finalement libéré et transféré à Bunia à la fin du mois d'août 2002, à l'initiative des autorités de Kinshasa ».</footnote>

<footnote n="395">395 Jugement *Katanga*, § 469.</footnote>

<footnote n="396">396 *Idem*, § 476.</footnote>
par Richard Lonema » ; que « pendant sa détention à Kinshasa, Thomas Lubanga était en mesure de donner des ordres et des instructions aux coauteurs des crimes et à d'autres personnes (dont Richard Lonema) »<fnref n="397" />. Certes, l'ensemble de ces éléments ne précise pas la date exacte de la création de l'UPC ni son organisation interne en septembre 2002 ni encore à partir de quelle date cette « structure » politico-ethnique est devenue un groupe armé. Toutefois, l'envergure des attaques que l'UPC a réalisées à cette période permet de supposer une certaine organisation interne au sein de l'UPC, en tant que groupe armé.

Quant à la FRPI, la question de son caractère organisé en tant que groupe armé a déjà été traitée dans l'affaire *Bavy-Chety*. L'on a ainsi constaté que depuis 2005 ce groupe armé était organisé, qu'il était l'un des plus importants de la région et qu'il comprenait plus de 800 combattants en 2005. Mais, ce constat concerne les années 2005. Les faits de l'affaire *Kakado* se déroulant entre août et septembre 2002, la question de savoir si en 2002, la FRPI constituait un groupe armé organisé reste posée. Dans le jugement *Lubanga*, la CPI n'a pu établir le caractère organisé de la FRPI qu' « à partir de mars 2003 »<fnref n="398" />, ce qui laisse sans réponse l'état de la FRPI en septembre 2002. Cette question peut néanmoins trouver quelques éléments de réponse dans le jugement *Katanga* ayant porté sur l'un des chefs de guerre de la FRPI devant la CPI. Il y apparaît que ce groupe a été créé « en octobre 2002, mais que, jusqu'en 2004, il n'avait pas une organisation interne solide ni de président »<fnref n="399" />. Ce jugement précise également qu'en début 2002, il existait en Ituri des groupes d'autodéfense qui opéraient en Ituri, combattant avec des armes traditionnelles telles que des lances et des flèches même s'ils réussissaient parfois à s'emparer d'armes à feu appartenant à leurs adversaires à l'issue des combats. Il rappelle aussi que « pour bon nombre de villageois, le terme "combattant" signifiait seulement "un homme qui [combat] avec la flèche [autrement dit] des armes traditionnelles" »<fnref n="400" />. Cependant, le jugement a surtout précisé que ces groupes d'autodéfense « étaient dotés d'un minimum d'organisation et certains se trouvaient placés sous l'autorité de commandants parfois reconnus au sein de la collectivité » même si « la Chambre n'est pas en mesure de savoir quelles étaient les conditions dans lesquelles s'exerçait exactement cette autorité »<fnref n="401" />.

Il est donc fort probable que ceux qui ont organisé les attaques des localités de Nyakunde et de Musedzo en septembre 2002 n'étaient pas des membres de la FRPI puisque ce groupe armé n'existait pas encore, mais qu'il s'agissait en réalité des combattants des milices tribales Ngiti et Lendu qui deviendront plus tard des membres de la FPRI. Le jugement *Katanga* affirme d'ailleurs que « le 5 septembre 2002, Nyakunde a été attaquée en réplique,

<footnote n="397">397 Jugement *Lubanga*, § 1110.</footnote>

<footnote n="398">398 *Idem*, § 546 : « À partir de mars 2003 au plus tard, la FRPI pouvait être considérée comme un groupe armé organisé puisqu'elle était dotée d'une structure de direction et de commandement suffisante, qu'elle participait aux travaux de la commission de pacification de l'Ituri, qu'elle dispensait à ses soldats une formation de base et qu'elle était engagée dans des affrontements prolongés, notamment les batailles de Bogoro et de Bunia (entre mars et mai 2003) ».</footnote>

<footnote n="399">399 Jugement *Katanga*, § 483.</footnote>

<footnote n="400">400 *Idem*, § 530.</footnote>

<footnote n="401">401 *Idem*, § 533.</footnote>
à la fois par des Ngiti, l'APC et des Maï-Maï »<fnref n="402" />. Il est donc douteux de dire que ces affrontements ont, entre août et septembre 2002, opposé la FRPI à l'UPC, puisque la FRPI n'existait pas (encore) à cette période. Mais, cela n'implique pas que ces combattants Ngiti et Lendu n'étaient pas des groupes armés organisés. Puisque, comme le dit la CPI, ces groupes étaient dotés d'un « minimum d'organisation interne ». Il apparaît ainsi que ceux qui étaient impliqués dans les affrontements sanglants en septembre 2002 dans les localités de Nyakunde et de Musedzo étaient des groupes armés organisés.

### Intensité du conflit armé

L'on a déjà dit, par rapport à cette question, que les dégâts humains occasionnés par les attaques de Nyakunde et de Musedzo (1200 morts au total), étaient en eux-mêmes révélateurs de l'intensité du conflit armé. À cela l'on peut ajouter la durée des affrontements. Le jugement fait allusion à des affrontements qui ont eu lieu entre le 5 et le 12 septembre 2002 en représailles à une attaque ennemie survenue le 31 août 2002 et imputée à l'UPC, soit sur une durée de près des deux semaines. Si l'on admettait que cette durée correspond à celle du conflit armé, l'on peut oser soutenir qu'il est suffisant pour soutenir le caractère prolongé dudit conflit armé. L'on peut également ajouter les moyens employés. Le jugement renvoie aux « opérations militaires de grande ampleur » ayant impliqué non seulement l'UPC, mais aussi ses « alliés ougandais ». Il s'ensuit que l'intensité du conflit armé ayant opposé ces deux groupes armés était significative.

### Existence d'un lien de connexité entre les crimes et le conflit armé ?

Par rapport à la question du lien de connexité, bien que le jugement *Kakado* n'ait pas expressément répondu à cette question, il contient néanmoins certains éléments de réponse. Ainsi, lorsque le jugement dit qu'il s'agissait des attaques de représailles contre l'UPC et les membres de la communauté hema et bira, le lien de connexité est implicitement établi d'autant plus que ces affrontements armés avaient un caractère ethnique très prononcé et que les populations civiles qui ont été attaquées ont été considérées comme affiliées à l'ethnie de l'ennemi.

Finalement, en puisant dans des sources extérieures au jugement, l'on arrive à la conclusion selon laquelle le tribunal avait raison de qualifier ces actes de crimes de guerre, même si les lacunes dans la motivation de son jugement sur les exigences contextuelles peuvent donner à penser que l'emploi de cette qualification était inapproprié.

## 7. Affaire *Kabala et consorts* (affaire *Mupoke*)

L'affaire *Kabala et consorts*, encore appelé affaire *Mupoke*, tire son origine d'une attaque des éléments des FARDC le 17 janvier 2010 contre une église et un marché du village de Mupoke, dans le Sud-Kivu. Selon certaines informations, environ dix individus se réclamant être des FDLR, venaient régulièrement chaque dimanche, jour du marché,

<footnote n="402">402 *Idem*, § 476.</footnote>
rançonner la population et percevoir des taxes illégales sur les marchands au marché de Mupoke. Pour mettre ces individus hors d'état de nuire, deux compagnies militaires des FARDC, composées de près de 40 hommes et commandées par quatre sous-officiers, ont été envoyées à Mupoke. Cependant, à leur arrivée aux environs du marché du Mupoke, ces éléments des FARDC ont ouvert le feu sur le marché sans avoir préalablement vérifié la présence au marché de ces prétendus FDLR qui, en fait, ne s'étaient pas présentés ce jour-là.

Lors de ces coups de feu, une balle a touché une jeune fille de 18 ans à la poitrine et elle est décédée quelques minutes après. Deux autres femmes ont été grièvement blessées. Les gens ainsi effrayés se sont sauvés en désordre, abandonnant leurs marchandises et autres biens de valeurs. Profitant de cette panique qu'ils ont eux-mêmes semée, les éléments des FARDC se sont livré au pillage des marchandises abandonnées et ont attaqué à la population jusque et y compris dans l'Église de la 5e CELPA, y pillant et y saccageant tout à leur passage. Ils ont ensuite obligé certaines personnes débusquées à rassembler et à transporter les biens pillés sur de longs trajets s'étalant même à 50 km à pieds. Ils en ont tabassé d'autres qu'ils suspectaient être des FDLR simplement parce qu'ils n'avaient pas avec eux leurs cartes d'électeurs faisant office de carte d'identité. Certains de ces militaires se sont livrés au viol de près de six femmes débusquées ou brutalisées à Mupoke. En outre, parmi les personnes contraintes à transporter les biens pillés, quatre autres femmes ont été contraintes de passer la nuit avec les sous-officiers commandant ces éléments des FARDC au village de Kaduku, situé sur le chemin de retour des éléments des FARDC et où ces derniers avaient décidé de passer la nuit.

À la suite d'un rapport confidentiel du CICR sur cette attaque, les quatre militaires qui commandaient les compagnies militaires envoyées à Mupoke ont été poursuivis devant le TMG de Bukavu d'abord pour crimes contre l'humanité en vertu de l'article 7 du Statut de Rome. Sur les quatre accusés, trois étaient en fuite. Seul le sous-lieutenant Kabala Mandumba a pu comparaître, les autres ayant été jugés par défaut. Le tribunal a, par la suite, requalifié les faits en crimes de guerre en vertu de l'article 8 du Statut de Rome, estimant que les faits ont été commis « dans le contexte de guerre et donc de conflit armé interne ». À l'issue du procès au premier degré, tous les quatre militaires ont été déclarés coupables de crimes de guerre (par meurtre, torture, viol, pillage et attaque contre les biens consacrés à la religion) ; les trois accusés en fuite ont été condamnés à la servitude pénale à perpétuité tandis que M. Kabala a été condamné à 20 de servitude pénale, le tribunal ayant retenu en sa faveur des circonstances atténuantes qu'il n'a cependant pas expliquées403. Cette condamnation a été confirmée en appel404. La Cour militaire de Bukavu a, après avoir confirmé la culpabilité de M. Kabala et constaté l'inexistence en sa faveur des circonstances atténuantes, revu à la hausse sa peine. Elle

<footnote n="403">403 TMG/Bukavu, MP et 107 PC c. Kabala Mandumba et consorts, « Jugement », affaire RP 708/12, 15 octobre 2012 (ci-après, « Jugement Kabala (Mupoke) »).</footnote>

<footnote n="404">404 CM/Bukavu, MP et PC c. Kabala Mandumba, « Arrêt », affaire n° RPA n° 230, 20 mai 2013 (ci-après, « Arrêt Kabala (Mupoke) », pp. 21-23.</footnote>
l'a ainsi condamné, comme les autres en fuite, à la servitude pénale à perpétuité. Elle l'a en outre condamné, in solidum avec l'État congolais, au paiement des dommages-intérêts en faveur des victimes.

## Argumentation

Pour établir les crimes de guerre, l'argumentation du TMG, bien que structurée de façon peu convaincante, permet d'y dénicher certains éléments liés aux exigences contextuelles des crimes de guerre, à savoir l'existence d'un conflit armé de caractère non international. Le tribunal a ainsi rappelé que « les crimes de guerre sont des violations graves aux Conventions de Genève [qui] sont un ensemble des règles applicables dans les conflits armés »<fnref n="405" />. Ensuite, après avoir défini le conflit armé non international en s'appuyant aussi bien sur l'article 1er du Protocole II que sur l'article 8 du Statut de Rome, le tribunal a conclu que l'assaut de Mupoke s'est réalisé dans un contexte de conflits armés entre les FARDC et les FDLR, même s'il a été avéré par la suite que ces derniers, n'étaient pas présents au marché lors de ladite attaque<fnref n="406" />. Le même tribunal a également soutenu que la connaissance de ce conflit armé par les accusés était établie dès lors qu'ils ont participé à la réunion préparatoire de l'attaque de Mupoke ; et que cette attaque a porté sur des personnes et des biens protégés par les Conventions de Genève de 1949 compte tenu du fait que les personnes attaquées ne participaient pas aux hostilités et que l'Église attaquée n'était pas un objectif militaire.

L'argumentation relative à l'existence d'un conflit armé non international a été contestée en appel par l'accusé Kabala (seul à avoir formé appel). M. Kabala a allégué que « le premier juge n'a pas fait la démonstration d'une quelconque intensité des affrontements entre les FARDC (...) et les éléments des FDLR, encore moins d'une quelconque organisation des parties, éléments indispensables pour l'existence d'un conflit armé au sens du droit international ». Selon lui, « les agissements des éléments des FDLR (enlèvements des populations, diverses tracasseries) s'apparentent plus à des activités terroristes ne relevant pas du droit international humanitaire »<fnref n="407" />.

La Cour militaire de Bukavu n'a pas été convaincue par cet argument. Pour elle, l'existence d'un conflit armé non international était bel et bien avérée dans l'incident de Mupoke. Pour établir ce conflit armé, la Cour, dans un arrêt dont il convient de saluer, en passant, la cohérence du raisonnement, la structure logique et la qualité rédactionnelle, a commencé par en tracer le cadre juridique. Elle a d'abord rappelé le fameux paragraphe 70 de l'arrêt Tadic où le concept de conflit armé était défini en ces termes : « un conflit armé existe chaque fois qu'il y a recours à la force armée entre États ou un conflit armé prolongé entre les autorités gouvernementales et des groupes armés organisés ou entre de tels groupes au sein d'un État. Le droit international humanitaire s'applique dès l'ouverture de ces conflits armés et s'étend au-delà de la cessation des hostilités jusqu'à

<footnote n="405">405 Arrêt Kabala (Mupoke), p. 32.</footnote>

<footnote n="406">406 Arrêt Kabala (Mupoke), p. 25.</footnote>

<footnote n="407">407 Idem, p. 15.</footnote>
la conclusion générale de la paix ; ou, dans le cas de conflits internes, jusqu'à ce qu'un règlement pacifique soit atteint. Jusqu'alors, le droit international humanitaire continue de s'appliquer sur l'ensemble du territoire des États belligérants ou, dans le cas de conflits internes, sur l'ensemble du territoire sous le contrôle d'une Partie, que des combats effectifs s'y déroulent ou non »<fnref n="408" />.

La Cour militaire a ensuite défini le conflit armé non international, par opposition au conflit armé international en se fondant tant sur l'arrêt *Tadić*, que sur le jugement *Akayesu* du TPIR et sur l'étude (article) de M. Sylvain Vité, ancien conseiller juridique à la division juridique du CICR, qui a écrit un article consacré à la « Typologie des conflits armés en droit international humanitaire : concepts juridiques et réalités »<fnref n="409" />. Ainsi, sur la base de ces diverses sources, il est apparu aux yeux de la Cour militaire que deux caractères fondamentaux permettent de déterminer le conflit armé non international : c'est l'intensité de la violence et l'organisation des parties.

Que recouvrent exactement ces deux exigences aux yeux de la Cour militaire de Bukavu ? Pour la Cour, l'intensité d'un conflit armé renvoyait (i) au « fait pour un État d'être contraint à recourir à son armée, ses forces de police n'étant plus en mesure de faire face à la situation laisse présager que l'intensité du conflit armé non international a atteint le niveau requis » ; et (ii) à la durée dudit conflit armé<fnref n="410" />. Pour préciser le sens de la « durée » d'un conflit, elle s'est appuyée sur la jurisprudence *Akayesu* du TPIR pour déclarer que « la fréquence des actes de violence et les opérations militaires décidées, la nature des armes utilisées, les déplacements des populations civiles, le nombre de victimes sont aussi des éléments qui peuvent être pris en compte dans l'appréciation de l'intensité d'un conflit armé »<fnref n="411" />. Ainsi, on le remarque, la Cour militaire de Bukavu a considéré, à

<footnote n="408">408 Arrêt Tadić (exception préjudicielle d'incompétence), § 70.</footnote>

<footnote n="409">409 Il faut noter que cet article a été publié en version anglaise sous les références suivantes: Sylvain Vité, « Typology of Armed Conflicts in International Humanitarian Law: Legal Concepts and Actual Situations », in RICR, vol. 91, n° 873, 2009, pp. 69-94.</footnote>

<footnote n="410">410 Voy. Sylvain Vité, op. cit., pp. 75-76 : « With regard to the criterion of intensity, these data can be, for example, the collective nature of the fighting or the fact that the State is obliged to resort to its army as its police forces are no longer able to deal with the situation on their own. The duration of the conflict, the frequency of the acts of violence and military operations, the nature of the weapons used, displacement of civilians, territorial control by opposition forces, the number of victims (dead, wounded, displaced persons, etc.) are also pieces of information that may be taken into account. However, these are assessment factors that make it possible to state whether the threshold of intensity has been reached in each case; they are not conditions that need to exist concurrently ».</footnote>

<footnote n="411">411 La Cour militaire cite ici le paragraphe 620 du jugement *Akayesu* du 2 septembre 1998. Toutefois, ce n'est pas exactement ce que dit cette référence ainsi rédigée : « les critères "de référence" susmentionnés se veulent un moyen de distinguer un véritable conflit armé d'un simple acte de banditisme, ou d'une insurrection inorganisée et sans lendemain. L'expression "conflit armé" évoque en soi l'existence d'hostilités entre des forces armées plus ou moins organisées. En sont dès lors exclus les troubles et tensions internes. Pour se prononcer sur l'existence d'un conflit armé interne dans le territoire du Rwanda à l'époque des faits allégués, il faudra dès lors apprécier à la fois l'intensité du conflit et l'organisation des parties au conflit ».</footnote>
juste titre, que la durée d'un conflit armé était un des éléments de son intensité, ainsi que l'atteste d'ailleurs la tendance de la jurisprudence internationale<fnref n="412" />.

Quant au caractère organisé des groupes armés, la Cour a soutenu que cela exigeait de prendre en compte « notamment l'existence d'un organigramme exprimant une structure de commandement, le pouvoir de lancer des opérations coordonnant différentes unités, la capacité de recruter, de former de nouveaux combattants ou l'existence d'un règlement interne »<fnref n="413" />.

Ayant ainsi correctement tracé le cadre juridique des conflits armés non internationaux, la Cour l'a confronté aux faits soumis à son examen. À cet égard, la Cour a commencé par affirmer que « depuis 1994, la République Démocratique du Congo est en proie à des conflits armés successifs, notamment la guerre de 1996 dite de l'AFDL qui a abouti au renversement du régime du Président Mobutu, la guerre dite du RCD (1998), les conflits armés entre milices en Ituri, les conflits armés entre le Gouvernement de la République et le CNDP de Laurent Nkunda puis entre le Gouvernement et le groupe armé dénommé M23, etc. ».

La Cour a ensuite déclaré que « les exactions commises sur la population civile et l'occupation de certaines portions du territoire national par ces groupes armés, notamment les zones minières, où se perçoivent des taxes illégales, ont poussé le Gouvernement de la République à décréter des opérations militaires contre les ex-militaires Rwandais retranchés en RDC et organisés sous l'appellation de FDLR (...) ». Dans un passage destiné sans doute à établir le caractère organisé des FDLR, la Cour s'est contentée d'affirmer que « les FDLR ont une direction politique et un commandement structuré » ; et que « le Gouvernement de la République a dû engager d'importants moyens en hommes (plusieurs brigades) et en matériel qu'il a déployé sur une grande échelle (deux provinces : Nord et Sud-Kivu) dans le cadre des opérations militaires contre ces combattants des FDLR »<fnref n="414" />.

Sur la base de ces éléments, la Cour a conclu qu' « il est indéniable (...) qu'il existe bien un conflit armé interne qui exige de la part des belligérants le respect du droit international humanitaire » ; qu' « ainsi, lorsque le 512e bataillon, auquel appartient le prévenu Kabala, déployé dans un secteur comprenant notamment la localité de Mupoke, mène des opérations militaires (raids, embuscades, offensives, défensives) contre les éléments des FDLR ; [qu']il le fait dans le cadre de ce conflit armé interne qui commande l'application de droit international humanitaire » ; et qu' « à la lumière de ce qui précède, la Cour retiendra que tous les actes reprochés au prévenu ont été commis dans des circonstances

<footnote n="412">412 TPIY (Ch. 1ère Inst. I), *Le Procureur c. Ramush Haradinaj, Idriz Balaj, Lahi Brahimaj*, « Jugement », affaire n° IT-04-84-T, 3 avril 2008, § 49 ; TPIY (Ch. 1ère Inst.), *Le Procureur c. Lubje Boškoski et Johan Tarčulovski*, « Jugement », affaire n° IT-04-82-T, 10 juillet 2008, § 175 ; TPIY (Ch. Appel), *Le Procureur c. Lubje Boškoski et Johan Tarčulovski*, « Arrêt », affaire n° IT-04-82-A, 19 mai 2010, § 21. Voy. aussi sur ce point, Marco Sassòli et Julia Grignon, « Les limites du droit international pénal et de la justice pénale internationale dans la mise en œuvre du droit international humanitaire », in Abdelwahab Biad et Paul Tavernier (dir.), *Le droit international humanitaire face aux défis du XXIe siècle*, Collection du CREDHO, Bruxelles, Bruylant, 2012, p. 146.</footnote>

<footnote n="413">413 Sylvain Vité, op. cit., p. 77.</footnote>

<footnote n="414">414 Arrêt Kabala (Mupoke), p. 22.</footnote>
telles qu'ils constituent des infractions graves aux conventions de Genève du 12 août 1949 et leurs protocoles additionnels »<fnref n="415" />.

La Cour militaire est encore revenue sur la qualification du conflit armé dans la partie relative aux crimes de guerre en général, partie où, elle a invoqué cette fois-là l'article 3 commun aux quatre Conventions de Genève et l'article 1er du Protocole II à ces Conventions, en plus de l'arrêt Tadié et du jugement Akayesu, pour définir le conflit armé non international. Cette invocation l'a amenée à soutenir que « dans le cas sous examen, le Gouvernement de la RDC a décrété depuis l'année 2007, des opérations militaires contre le groupe armé que constituaient des militaires rwandais qui ont fui leur pays en 1994 après la chute du président Habyarimana » ; que « ces éléments vivent sur une partie du territoire congolais où ils sont organisés au sein du mouvement dénommé [FDLR] » ; et que « sur le territoire, ils se substituent à l'autorité de l'État et se livrent à des exactions contre les populations civiles ».

Poursuivant son argumentation, la Cour a affirmé que « ces différentes opérations menées par les FARDC contre ces groupes armés dans le Nord et Sud-Kivu dont les FDLR ont pris successivement les dénominations de Kimia I, Kimia II et Amani Leo » ; qu' « elles manifestent l'effectivité des hostilités engagées par l'armée gouvernementale dans les provinces du Nord et du Sud-Kivu » ; et que « la présence de la deuxième et quatrième compagnie du 5112e bataillon sous le commandement de quatre officiers prénommés dont notamment le prévenu Kabala dans la localité de Mupoke, le dimanche 17 janvier 2010, est justifiée par lesdites opérations ». Sur la base de ces éléments, la Cour militaire en a alors conclu qu' « il y a eu effectivement conflit armé réalisant la condition requise pour parler de crime de guerre dans la mesure où l'exécution de l'opération du 17 janvier 2010, à Mupoke a été réalisée en violation du droit international humanitaire » ; et que « pour la Cour, l'attaque a été dirigée contre des personnes ou des biens protégés ».

## Observations

L'affaire Kabala suscite des observations sur l'existence d'un conflit armé et sur une possible requalification des faits en crimes contre l'humanité.

### Existence d'un conflit armé

La question essentielle que suscite l'affaire Kabala et consorts réside dans l'existence même d'un conflit armé, ainsi que l'avait soulevé la défense de M. Kabala devant la Cour militaire de Bukavu. Certes, l'arrêt Kabala est intéressant dans la manière de tracer le cadre théorique pour expliquer la typologie des conflits armés et dans la confrontation de ce cadre théorique aux faits soumis à son examen. Toutefois, le problème réside dans la confrontation de ce cadre théorique aux faits soumis à son examen. Les faits révèlent-ils franchement l'existence d'un conflit armé de caractère non international ? La Cour militaire y a répondu par l'affirmative. Mais pour y arriver, elle a commencé par tracer

<footnote n="415">415 Idem.</footnote>