# Penser les marges juridiques par les marges manuscrites en droit romain médiéval : Le cas du mariage juif par Azon (m. ca. 1225)

Thinking Legal Margins through Manuscript Margins in Medieval Roman Law: The Case of Jewish Marriage by Azon (d. ca. 1225)

Alexandre Karsenty

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OpenEdition
Journals

## Édition électronique

URL : https://journals.openedition.org/siecles/10684
DOI : 10.4000/siecles.10684
ISSN : 2275-2129

## Éditeur

Centre d'Histoire "Espaces et Cultures"

## Référence électronique

Alexandre Karsenty, « Penser les marges juridiques par les marges manuscrites en droit romain médiéval : Le cas du mariage juif par Azon (m. ca. 1225) », *Siècles* [En ligne], 54 | 2023, mis en ligne le 29 juin 2023, consulté le 10 février 2026. URL : http://journals.openedition.org/siecles/10684 ; DOI : https://doi.org/10.4000/siecles.10684

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Penser les marges juridiques par les
marges manuscrites en droit romain
médiéval : Le cas du mariage juif par
Azon (m. ca. 1225)

*Thinking Legal Margins through Manuscript Margins in Medieval Roman Law:*
*The Case of Jewish Marriage by Azon (d. ca. 1225)*

Alexandre Karsenty

<footnote n="1">1 Jusqu'à quel point convient-il pour un système juridique de reconnaitre un mariage obéissant à des règles différentes, et surtout incompatibles avec ses propres règles ? C'est à cette interrogation que le législateur, le juge ou la doctrine tentent de répondre, selon des modalités qui diffèrent, et qui intéressent la comparaison historique des droits. De nos jours, elle trouve même une certaine actualité. En dépit de l'interdiction de la polygamie en droit français, la question demeure vivace en droit international privé, lorsque l'on s'interroge quant aux effets que produit en France, une union polygame réalisée à l'étranger¹. Dans le contexte postcolonial, la polygamie, telle qu'elle est parfois pratiquée dans le monde islamique constitue un défi pour le législateur et pour le juge français².</footnote>

<footnote n="2">2 Aussi notre question inaugurale intéresse-t-elle foncièrement notre réflexion sur l'intégration des marges. Toute chose égale par ailleurs, c'est cette question qui soustend la réflexion sur la réception du mariage juif, c'est-à-dire l'union entre deux juifs selon les formes et conditions posées par la *halakha*, en droit romain médiéval. Pour cela, nous nous intéressons singulièrement à l'œuvre du glossateur italien Azon, et à sa glose sur une constitution impériale antique relative au mariage juif. Né à Bologne et mort autour de 1225, il est l'un des plus célèbres juristes de droit civil – c'est-à-dire le droit romain antique redécouvert à partir du siècle, grâce aux compilations justiniennes élaborées au siècle³. Ainsi, ce thème nous offre la possibilité d'évoquer non pas une, mais finalement deux *marges* : une marge au sens</footnote>
méthodologique constituée par la glose d'une part, et une marge au sens juridique représentée par les juifs d'autre part.

3 La première marge est relative à la méthode même des initiateurs du droit romain médiéval. En effet, à partir du XIe siècle, le Corpus iuris civilis de Justinien est redécouvert et fait l'objet d'une forte tradition manuscrite. Son étude est d'abord l'œuvre des glossateurs. Ces gloses vont former de véritables apparats qui investissent les marges manuscrites du Corpus. Dès lors, la réalité spatiale d'un folio du Corpus glosé traduit la réalité intellectuelle du rapport à l'auctoritas Corporis. Autrement dit, la méthode de la glose, consiste précisément à considérer le texte du Corpus iuris civilis comme le point central de la réflexion des juristes romanistes médiévaux, duquel émerge une pensée périphérique, à la marge, mais dont la cause finale est d'éclairer le centre (c'est-à-dire les leges du Corpus iuris Civilis). Telle est donc la première marge qui nous intéresse : la glose comme marge méthodologique.

4 La seconde marge renvoie aux juifs, en tant que non-chrétiens en Chrétienté. Seulement, notre étude n'a pas pour objet de discuter de la marginalité sociale des juifs aux XIIe-XIIIe siècles, mais seulement de la traiter sur le plan strictement juridique de la romanistique médiévale. Précisons qu'il s'agit bien sûr d'un métaconcept : à notre connaissance, aucun romaniste médiéval, dans quelque glose, commentaire, ou traité que ce soit, ne qualifie les juifs de « marge ». Ce que nous entendons par « marge » renvoie à la construction juridique suivante : la summa divisio posée par la constitution inaugurale Cunctos populos, du Codex de Justinien. Initialement promulgué en 380 par Théodose Ier, l'édit distingue les chrétiens catholiques de tous les autres individus, « insensés » et « fous », rattachés à l'infamie du dogme hérétique⁴. En tant que constitution impériale inaugurale, elle est bien sûr lue et étudiée par les juristes du droit romain redécouvert, tel Azon. Ainsi, pour le juriste du droit romain médiéval, les juifs, comme tous les autres non-chrétiens catholiques constituent une marge, au regard de la centralité chrétienne catholique posée par Cunctos populos.

5 Dans le contexte juridique du bas moyen-âge, plusieurs sources du droit s'articulent et concernent le mariage. Schématiquement, à la suite de l'éclatement des structures carolingiennes, se dessinent les sources suivantes : la coutume, les droits savants, et la législation statutaire (principalement en Italie du Nord) et royale (comme celle du Royaume de France). Dans cette multitude de sources, le droit civil et le droit canonique constituent les droits savants, faisant l'objet d'un enseignement dans les écoles et universités médiévales. Quant à la question du mariage, elle est le monopôle de l'Église et du droit canonique⁵. Les doctores legum, spécialistes du droit civil ont pourtant leur mot à dire. En effet, les légataires du Corpus iuris civilis trouvent de nombreuses dispositions relatives au mariage, que cela soit dans le Digeste (recueil des œuvres de la jurisprudence classique), les Institutes (recueil destiné à l'usage des étudiants), le Codex (collection de constitutions impériales), et l'Authentica (version médiévale d'une compilation privée de constitutions impériales postérieures au Codex). Or, les canonistes sont profondément influencés par les civilistes, étant donné le prestige acquis par le droit romain auprès des clercs⁶. Aussi les dispositions canoniques relatives au mariage sont directement inspirées des concepts romains, de telle sorte que l'interprétation romaniste des dispositions du Corpus iuris civilis sur le mariage intéresse directement le droit canonique. Et s'il n'y a a priori aucune raison à ce que l'Église se préoccupe de la formation du mariage juif, lequel ressort plutôt de leur « statut personnel », le mariage entre deux juifs peut devenir accidentellement un
enjeu de droit canonique en cas de conversion. Sur le plan civil, la reconnaissance d'un
mariage juif pourrait également avoir des conséquences sur les effets de celui-ci,
comme en matière de succession.

6 Alors sur quel fondement du Corpus iuris civilis de Justinien le glossateur bolonais a-t-il fondé sa réflexion sur le mariage juif ? Précisément sur la constitution impériale Nemo, rédigée sous l'empereur Théodose en 393 et compilée dans le Codex de Justinien. Elle dispose qu'« aucun juif ne retiendra son propre usage (morem suum) en matière de mariage, ni ne se destinera à des mariages selon sa propre loi (legem suam), ni ne contractera à la fois plusieurs unions en même temps⁷ ». De la constitution antique originelle, il ne reste hélas que le dispositif final, conservé par le compilateur du Codex Theodosianus, et passé dans le Code Justinianus. Selon Capucine Nemo-Pekelman, dont les travaux s'attachent à comprendre la logique – s'il en est une – qui préside aux rapports de la législation de l'Empire tardif à l'égard des juifs, il est par conséquent impossible d'en restituer le contexte antique exact⁸. Tout au plus pouvons-nous penser que la loi correspond à une décision émise à l'occasion d'un contentieux entre juifs, résultant d'un mariage polygame⁹. Il est vrai que les Romains étaient absolument monogames, et que la bigamie était déjà réprouvée depuis le Haut-Empire¹⁰. Toujours est-il que ce dispositif final constitue le legs romain qui s'offre au glossateur médiéval, dans toute sa brièveté.

7 Azon livre deux interprétations de la loi Nemo : l'une est énoncée dans sa Summa au Codex. Ce type d'œuvre consiste en une « synthèse paraphrastique » du Codex, conçue régulièrement comme palliatif, compte tenu de la difficulté matérielle et financière de se procurer des manuscrits chers et volumineux du Corpus iuris civilis¹¹. Cette Summa ne se réduit pourtant pas un simple résumé mais constitue un véritable traité de droit romain, suivant la structure des titres du Codex¹². Une autre interprétation d'Azon est contenue dans la transcription de sa Lectura du Codex, réalisée par l'un de ses derniers élèves, Alexandre de Sancto Egidio, qui a particulièrement contribué à diffuser l'œuvre d'Azon au sein du monde méridional¹³. Elle permet de rendre compte de façon plus immédiate du travail sur la glose, avec une transcription directe de l'analyse littérale faite par le maître bolonais. En l'espèce, la retranscription éditée d'Alexandre est fidèle au contenu des gloses manuscrites que nous avons consultées¹⁴.

8 Par une mise en perspective de la conception azonienne du mariage juif avec le système que constitue le Corpus et son interprétation par le juriste, nous entendons démontrer que la lecture d'Azon ne résulte aucunement d'une volonté de formuler un droit spécifique pour ou contre les juifs. Elle s'inscrit au contraire au cœur d'une distinction classique du droit romain médiéval entre ius commune et ius proprium, dont il convient d'énoncer le sens que lui confère Azon. Ce n'est qu'à travers ce prisme que le juriste envisage ensuite les potentielles limites à l'admission du mariage entre juifs selon le droit romain. Mais ces limites caractéristiques du judaïsme, ne sont qu'accidentelles : la limitation éventuelle de la reconnaissance du mariage juif par Azon ne repose donc pas sur les juifs en tant qu'ils sont juifs, mais davantage sur la conséquence accidentelle de cette judéité, en tant que la loi juive est susceptible de contredire, sur certains points, la loi commune du Corpus.

9 Nos développements entendent donc répondre à la question de savoir si les dispositions sur le mariage juif du Corpus doivent, avec Azon, être interprétées comme un régime d'exception appliqué aux juifs. Répondre à cette question conduit à révéler la façon dont les marges médiévales du Corpus iuris civilis traitent la marge juridique que
constituent les juifs. Le maître bolonais interprète la constitution impériale en considérant le mariage juif comme un mariage romain, à condition que celui-ci respecte les *iura communia* (nous aborderons cette question dans un premier développement). Dès lors, Azon ne peut ignorer les obstacles tirés de la loi juive (consanguinité, polygamie), auxquels fait référence la constitution *Nemo*, et qui pourraient remettre en cause cette réception de principe (c'est ce dont nous discuterons ensuite).

## La possibilité de contracter mariage selon les iura communia

10. En se fondant sur la notion de *iura communia*, Azon fait du mariage juif un mariage commun. Puisque les juifs doivent respecter les *iura communia* au sujet du mariage (A), alors ce mariage ne saurait être régi par une *lex privata iudaeorum* (B).

### L'obligation de respecter les iura communia

11. La constitution impériale *Nemo*, issue du *Codex* de Justinien, commentée par le maître bolonais dispose qu'« aucun Juif ne retiendra son propre usage (*morem suum*) en matière de mariage, ni ne se destinera à des mariages selon sa propre loi (*legem suam*) [...] ». Aux termes *morem suum* et *legem suam*, Azon répond par la notion de *iura communia*: « il leur est permis de contracter mariage entre eux, selon nos *iura communia*, et non selon leurs lois¹⁵ ».

12. Reste à nous demander ce qu'Azon entend par « *iura communia* ». La question est importante à double titre : d'abord, c'est ce terme qui nous permet de comprendre les modalités d'intégration de la loi juive, dans l'ordre juridique de ce droit romain redécouvert ; surtout, la notion de *iura communia* nécessite une explication, en ce que son sens n'est pas le même en fonction du *doctor legum* qui l'utilise.

13. Dans son acceptation la plus connue, le *ius commune* médiéval renvoie à la volonté de construction d'un ordonnancement supérieur qui s'opposerait, au contraire, aux *iura propria* (statuts municipaux, droits urbains, coutumes). C'est la conception des juristes du XIVe siècle, qui donne lieu à la célèbre théorie des statuts, développée par Bartole¹⁶. Au contraire, comme l'explique André Gouron, la notion de *ius commune* se conçoit surtout, jusqu'à la fin du XIIe ou au début du XIIIe siècle, de façon interne au *Corpus iuris civilis*¹⁷. Plus exactement, le *ius commune* « s'identifie toujours aux règles de principes gouvernant les rapports juridiques [...]. Azon ne raisonne pas autrement lorsqu'il oppose *ratio iuris communis* au *privilegium*¹⁸ ».

14. Il s'agit là d'une manifestation juridique de la problématique de la « marge » que constituent les Juifs, par référence à une centralité légale chrétienne catholique : en matière de mariage, l'intégration des juifs passe par le paradigme de la soumission aux lois communes, et non par la reconnaissance de quelque privilège que ce soit. Ensuite, selon quelle forme peut-on décrire la notion de *iura communia* ? Par-delà la technicité d'Azon, il faut garder en toile de fond la christianisation que parachèvent les romanistes médiévaux sur le legs du droit romain. Il s'agit d'adapter la matière juridique romaine pour un univers religieux chrétien¹⁹. Dès lors, si la centralité posée par *Cunctos populos* (C., 1, 1, 1) renvoie aux chrétiens catholiques, alors les *iura communia*
doivent également être interprétées à la lumière des conceptions chrétiennes, et en l'espèce, sans doute, d'une conception chrétienne du mariage.

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Il nous faut donc comprendre la mention des *iura communia* à partir de cette conception stricte : en expliquant que, par la loi *Nemo*, les juifs sont autorisés à contracter mariage selon « nos *iura communia* », il ne s'agit pas d'une réflexion *distancée* sur le rapport que les juifs entretiennent avec le *Corpus iuris civilis*. Il s'agit plutôt d'expliquer que les juifs doivent se soumettre aux « lois générales », par opposition aux privilèges, *dans* le système du droit romain.

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Il nous faut donc poursuivre notre enquête au sein du Corpus, en partant à la recherche de ces *iura communia*. Ces lois générales existent bel et bien au sujet du mariage : ce peut être, notamment la prohibition de la polygamie, mentionnée au titre *De nuptis* du *Codex* (C., 5, 4), ou encore les interdictions liées à la consanguinité mentionnées dans le titre *De incestis et inutilibus nutpiis* (C., 5, 5). Autant de *leges* qui peuvent constituer pour les juifs des obstacles potentiels au respect des *iura communia*. Et ces *iura communia* du droit romain, à l'aune de l'herméneutique médiévale, s'apprécient aussi selon un référent *chrétien*. Questionner la réception du mariage juif en droit romain, revient à s'interroger sur ce qui fait le fondement même du mariage en terre chrétienne, où monogamie et degrés de consanguinité constituent des points essentiels. La reconnaissance du mariage juif se heurte donc à des points non négociables, posés par le référent « romano-chrétien ».

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Ainsi, la constitution impériale *Nemo* n'apparaît chez Azon comme rien d'autre qu'une confirmation selon laquelle les juifs ne sauraient se voir appliquer une loi d'exception en la matière. Quand bien même les règles du mariage romain seraient différentes de la *halakha* en matière de mariage, les juifs ne sauraient se voir octroyer une *lex privata*.

## L'absence de *lex privata*

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Avec Azon, les juifs s'inscrivent dans un système fermé du Corpus iuris civilis et le mariage qu'ils pratiquent entre eux ne doit être ni plus ni moins qu'un mariage romain – dont nous avons souligné, trop rapidement sans doute, qu'il obéit, à la lumière de la romanistique médiévale, et dans ses grands impératifs, au mariage chrétien. S'il remplit les conditions de formation du mariage selon les *iura communia*, c'est-à-dire, selon la loi générale, alors il n'y a pas lieu de le refuser aux juifs.

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Ainsi que l'illustre Azon, le *ius commune*, dans son essence, a vocation à régir les juifs, en tant qu'il est un microcosme inscrit dans le macrocosme fondé sur la raison juridique universelle. La question n'est alors pas de savoir si le mariage juif est *reconnu* par le droit romain, mais plutôt de savoir si, dans le cadre du droit romain pris comme mode d'intelligibilité globale du monde, il doit se soumettre à la loi générale (*ius commune*) ou à une loi spéciale. Et puisque la constitution impériale *Nemo* précise que les usages (*mores*) propres aux juifs ne s'appliquent pas en matière de mariage, alors il faut pour eux s'en tenir à la loi générale. C'est ce qu'énonce Azon en ces termes : « non selon leurs lois²⁰ » (*non secundum leges suas*).

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Arrêtons-nous un instant sur les choix lexicaux du docteur bolonais pour désigner les conditions de formation du mariage juif : alors que la loi *Nemo* utilise alternativement le terme de *mores* puis le terme de *leges* pour désigner les règles juives qui encadrent le mariage, Azon choisit l'expression « *leges suas* ». Le terme *leges* employé par Azon révèle l'idée que les prescriptions normatives juives sont maintenues à un rang supérieur à
celui de simples coutumes : Azon prend acte du fait que les juifs sont régis par la loi. Quelle est cette loi ? Une fois encore, la « loi » à laquelle fait référence Azon ne peut se comprendre qu’à la lumière de la centralité chrétienne : il s’agit de la loi ancienne, la loi vétérotestamentaire qui précède et préfigure la Vérité du christianisme, en l’absence de sa reconnaissance par les juifs. La reconnaissance de la legalité des préceptes juifs par Azon rejoint en ce sens la féconde réflexion scolastique sur les rapports entre loi ancienne et loi nouvelle au XIIIe siècle²¹.

21 Partant, l'absence de reconnaissance d'une *lex privata* en matière de mariage peut être renforcée, chez Azon, par une cause d'ordre théologique, laquelle est énoncée au titre *De Iudæis de sa Summa*. Faisant une transition avec le sort des hérétiques qu'il vient d'évoquer, Azon en vient à reproduire sa conception certes sommaire, mais suffisamment claire des juifs²². Selon lui, les juifs ont perdu leurs privilèges depuis qu'ils ont tué le Christ. Par une équivalence des causalités posée entre la sphère juridique et la sphère théologique, l'absence de *lex privata* en matière de mariage apparaît comme une conséquence de leur responsabilité dans la condamnation du Christ²³. Autrement dit, si les Juifs sont privés d'une reconnaissance complète de leur *lex privata* relative au mariage, c'est parce qu'ils ont tué le Christ.

22 Reste que la compatibilité entre la *lex privata* juive en matière de mariage et les *iura communia* ne va pas de soi. Étudions donc la façon dont le juriste bolonais envisage les *leges* des juifs que lui évoquent la loi *Nemo*.

## L'impossibilité de contracter mariage selon les leges iudæorum

23 Deux éléments de la loi juive sont susceptibles de remettre en cause la reconnaissance d'un mariage juif par les *iura communia*. Le traitement de ces deux obstacles est opportun pour s'interroger sur la façon dont les marges du Corpus offrent des procédés plus ou moins singuliers d'interprétation.

24 Le premier obstacle n'est pas mentionné par la constitution impériale *Nemo*, mais est explicitement énoncé par Azon. Il concerne la consanguinité (A). À l'inverse, le second obstacle est explicitement mentionné par la constitution impériale *Nemo*, mais n'est pas énoncé par Azon au sujet des juifs. Il concerne la polygamie (B).

## La question de la consanguinité : de « l'interprétation charitable » des marges

25 Reportons-nous cette fois, non à la *Summa*, mais à la *Lectura* d'Azon, retranscrite par son étudiant Alexandre de Sancto Egidio. D'après lui (et de nombreuses gloses manuscrites précitées), Azon, au sujet de la constitution impériale *Nemo*, dit ceci : « Ils [les empereurs romains] ont statué que certaines personnes seraient autorisées à prendre pour épouse des [femmes] qu'il n'est [normalement] pas licite d'épouser, comme par exemple la grand-mère, la nièce, ou d'autres cas similaires²⁴ ». Cette conception utilisée par Azon ne semble pas être le monopole de ce dernier, puisqu'elle est rapportée dans d'autres apparats de gloses non éditées sans que soit mentionnée une attribution à Azon²⁵.
26 Pourtant, elle nous étonne doublement. D'abord, il est surprenant d'apprendre que la lecture qu'Azon fait de la loi expose l'exact contraire de ce que dit le *Codex*. Alors que, comme justement souligné dans la *Summa*, la constitution *Nemo* invite les juifs à se conformer aux lois romaines en matière de mariage, le célèbre glossateur semble de prime abord dire le contraire dans la *Lectura*. Ensuite, plus surprenant encore, on se demande pourquoi il évoque, s'agissant des juifs, des unions avec des degrés aussi proches que celui de la grand-mère. Tout au plus, la mention de la nièce n'est pas incompatible avec la *halakha*, mais la mention de la grand-mère rend le commentaire inattendu.

27 De telles interrogations encouragent le chercheur à prendre un certain recul. Il nous semble que le rappel à un principe de charité dans l'interprétation contribue à ce recul et à l'élucidation du sens. À l'origine développé dans le champ des sciences humaines par Williard Quine et Donald Davidson, ce principe est précisément transposé en droit par le juriste Pierre Legrand. Ce dernier invite le comparatiste à interpréter un autre système juridique que le sien en prenant pour principe que la règle de droit qui en résulte est l'œuvre d'individus rationnels²⁶. Commandés par ce principe d'interprétation charitable, nous tentons d'examiner le rapport entre la centralité du manuscrit (ici, le texte du *Corpus iuris civilis*) et sa marge (l'œuvre du glossateur bolonais). Ici, cette charité consiste à présumer qu'Azon ne peut sérieusement pas comprendre l'exact opposé de ce qu'énonce la constitution impériale d'une part, et ne saurait envisager que les juifs épousent leur grand-mère d'autre part. Ainsi, ce n'est qu'en réinscrivant le propos du juriste dans la totalité que constitue le *Corpus iuris*, et en l'intégrant dans une dynamique opposant centralité de l'auctoritas Corporis et ses marges doctrinales, que l'on peut tenter d'éclaircir le sens de la glose, en préservant la rationalité du discours de son auteur.

28 Revenons donc à nos deux motifs d'étonnements premiers, en gardant en tête l'objectif d'Azon : rendre compte de la cohérence du *Corpus iuris civilis*, en tant que *ratio scripta*. Pour cela, il nous faut alors élargir notre analyse, et opérer un rapprochement avec d'autres dispositions du *Codex*.

29 S'il n'existe pas dans le *Codex* de constitutions impériales permettant aux juifs d'épouser leur ex-belle-sœur (typiquement dans le cas du lévirat, c'est-à-dire le mariage entre le frère d'un défunt et la veuve de ce dernier) ou, plus largement de s'affranchir de la consanguinité, il existe néanmoins des passages faisant référence à des constitutions impériales non compilées dans le *Codex*, et qui, elles, auraient autorisé de telles unions par le passé. Il est également fait mention d'usages locaux qui auraient été tolérés dans des temps antérieurs et que les dispositions impériales énoncées dans le *Codex* viendraient justement prohiber. Parmi les dispositions relatives à la consanguinité et à la parenté par alliance, C., 5, 4, 17 confirme le caractère impératif de la loi en énonçant : « nous voulons que tous [sans exception] s'abstiennent [de s'unir] à de telles personnes ». Or, parmi les cas prohibés énoncés, avec la volonté d'être exhaustif, figurent *expressis verbis* la grand-mère ou la nièce. Dans C., 5, 5, 8, on précise que l'on a pu ponctuellement autoriser aux Égyptiens le lévirat – lui-même autorisé, voire prescrit dans la loi juive, dans certaines situations –, tout en énonçant que ces unions sont en réalité interdites conformément aux *leges antiquæ*²⁷. Enfin, dans C., 5, 5, 9, il est fait référence aux « constitutions impies » qui auraient autorisé des unions qualifiées de scélérates comme celle avec la nièce ou « la femme que [le] frère avait autrefois légalement épousé²⁸ ».
Ainsi, en relevant ces constitutions impériales qui ont pour commun message de rappeler l'existence de règles anciennes de prohibition de la consanguinité face à des dérogations et/ou des transgressions plus récentes, la signification du commentaire d'Azon sur la loi *Nemo* devient plus claire. Bien qu'il ne les mentionne pas, Azon comprend la loi *Nemo* de façon analogue à celles citées ci-dessus. Ainsi, lorsqu'il dit « Ils [les empereurs romains] ont statué que certaines personnes seraient autorisées [...] », Azon fait référence à un ancien privilège impérial que la loi *Nemo* est venue abolir, renvoyant *ipso iure* les juifs au droit commun. Azon envisage donc la constitution *Nemo*, à la manière de ce qui a pu se faire pour les Égyptiens : une mise au point, un retour à la loi *antique*, non contraire à la nature romaine radicalement monogame du mariage. Et les références à la nièce ou la grand-mère ne devraient être seulement comprises que comme des références intertextuelles qui rappellent les *iura communia*. Si Azon a sans doute conscience que c'est davantage l'union avec la nièce qui constitue un véritable enjeu dans le cas des juifs (plutôt qu'une union avec la grand-mère), son propos, vise surtout à rendre compte de la logique interne et globale du Corpus. Cette logique est bien sûr celle de la soumission aux *iura communia*, qui constituent un système de valeurs non négociables au-delà desquelles un certain degré de consanguinité ne peut être reconnu dans les liens du mariage.

La question de la consanguinité du mariage juif évoquée par Azon, nous a permis de mettre en relief le recours utile au principe de charité pour comprendre la façon dont le juriste souhaite éclaircir le texte central grâce à sa glose. C'est cette mise en rapport qui nous permet de surmonter l'étonnement provoqué par ces textes, elliptiques par nature puisque n'occupant pas une place centrale dans le manuscrit. Voyons enfin un autre mécanisme de compréhension des gloses marginales, à travers une autre question épineuse, celle de la polygamie juive.

## La question de la polygamie : dans le silence des marges

En poursuivant notre étude sur ce qui pourrait potentiellement empêcher un mariage juif de respecter les *iura communia*, il nous faut maintenant aborder la question de la polygamie. Cette dernière, expressément mentionnée dans la constitution impériale *Nemo* ne fait pourtant l'objet d'aucun développement par Azon, tant dans la *Summa* que dans la *Lectura* sur le *Codex*. Pourtant, le silence d'Azon sur ce texte ne doit pas nous empêcher, en élargissant une fois encore notre regard, de déduire des aspects qui intéressent la conception des juifs parmi les *doctores legum*.

Face à ce silence, le chercheur en droit romain médiéval dispose d'un champ d'action plus large : il s'agit de consulter les autres gloses de textes du Corpus iuris civilis ayant pour thème la polygamie. On trouve ainsi la constitution impériale *Neminem*. À l'origine édictée par Dioclétien en 285, elle prévoit que « nulle personne vivant sous la puissance romaine ne peut avoir deux femmes, car, par l'édit du préteur, de tels hommes sont marqués d'infamie²⁹ ». Ici, le texte précise que l'interdit d'épouser deux femmes s'applique à ceux qui sont *sub dicione romani nominis*, c'est-à-dire soumis au pouvoir romain. Azon précise alors qu'il en est autrement pour ceux qui ne sont pas soumis au pouvoir de l'Empire romain. Il prend l'exemple des sarrasins qui peuvent avoir plusieurs femmes, mais précise que les chrétiens, eux, n'en ont qu'une³⁰.

Le commentaire est intéressant à plus d'un titre en ce qu'il présente une opposition constituée d'une catégorie qui n'existe pas littéralement dans le *Codex*. Azon présente
les sarrasins (terme d'origine médiévale pour désigner les musulmans) polygames comme le propre de ceux qui ne sont pas soumis au pouvoir romain, par opposition aux chrétiens monogames et romains. Sans que le parallèle ne soit effectué explicitement par Azon, cela suppose donc a contrario que les juifs, eux aussi possiblement polygames, sont bien soumis au pouvoir impérial. En confrontant les deux textes et les interprétations azoniennes, se dessine donc, dans l'approche de l'altérité, un schéma où s'opposent les chrétiens et ceux qui ne le sont pas (avec l'exemple typique des sarrasins qui ne figurent pourtant pas dans le Codex). Les juifs, eux, constituent un cas intermédiaire, dans la mesure où leurs leges autorisent la polygamie, tandis que, en tant que citoyens romains, ils se trouvent concernés par l'interdit énoncé dans les iura communia.

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Cette construction doctrinale semble au demeurant épouser tout à fait la réalité sociale d'alors. En effet, l'interdiction de la polygamie (ou a minima son encadrement extrêmement strict) posée par Rabbénou Guershom, מאור הגולה (lumière de l'exil) au cours du XIe siècle pour le monde ashkénaze se répand en Europe³¹. Elle devient même exceptionnelle dans l'Italie médiévale³². D'aucuns notent même qu'une réflexion particulière sur les structures familiales semble être commune aux mondes intellectuels juifs et chrétiens à partir du xe siècle, quand bien même les réponses ne sauraient être strictement identiques³³. Au contraire, le fait polygame tend à persister en terre islamique, y compris au sein de certaines familles juives d'Al-Andalus. Mais elle diminue ensuite à mesure que le processus de Reconquista s'intensifie³⁴. De tout ceci émerge une tendance générale : l'effacement progressif de la polygamie juive en terre chrétienne, depuis le centre rhénan jusqu'à l'ensemble de l'Europe. Dès lors, la prohibition azonienne de la polygamie se fait au nom de ce qui reste de l'unité impériale romaine, soit la Chrétienté. Ici, les iura communia consistent donc en des règles générales qui ne sauraient régir des situations de personnes ne se trouvant pas sub potestate romani imperii, tels les sarrasins ou les juifs des terres sarrasines. En revanche, pour les juifs vivant sub potestate imperii, les iura communia s'appliquent, et l'union polygame n'est pas reconnue.

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Au surplus, on peut penser que si Azon prend la peine de citer les sarrasins, c'est-à-dire une catégorie non existante à proprement parler dans le Codex et étrangère à la Christianitas, sans pour autant renvoyer aux juifs, une catégorie existante dans le Codex, alors la question de la polygamie juive médiévale n'était assurément pas une préoccupation du juriste dans un contexte de raréfaction de cette même polygamie juive dans le monde chrétien.

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La summa d'Azon, achevée dans les années 1210, s'inscrit entre la quatrième et la cinquième Croisade. Il est intéressant de noter que, contrairement à la législation ecclésiastique de l'époque qui tend ponctuellement à assimiler les juifs aux sarrasins³⁵, Azon différencie ici nettement leur condition juridique respective. Alors que l'Église voit régulièrement en eux deux sous-catégories parmi la catégorie générale d'infidèles, Azon est plus explicite. Sans doute les juifs constituent-ils une part certes singulière mais non moins contestable du monde chrétien – une marge interne –, alors que les sarrasins, eux, constituent davantage une forme d'exotisme, un autre lointain – une marge externe.

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Par l'examen de l'interprétation d'Azon sur cette constitution impériale extraite des compilations justiniennes, nous avons souhaité rendre compte de deux aspects des marges médiévales sur le plan juridique : une marge comme méthode interprétative
d'une part (c'est l'œuvre des glossateurs), et une marge comme catégorie juridique dont il s'agit d'expliquer la place dans la cohérence globale du Corpus iuris civilis d'autre part. Avec Azon, le mariage juif est soumis ni plus ni moins aux critères des lois générales du mariage, ce qui est susceptible d'entrainer de potentielles incompatibilités de fait entre *halakha* et loi romaine. Les limites posées par Azon quant à la reconnaissance du mariage juif par le droit civil ne reposent pas sur une volonté de contraindre les juifs parce que juifs, mais seulement en raison des incompatibilités potentielles entre la loi juive et la loi romaine en matière de mariage. Pour le dire en termes modernes, c'est davantage une discussion de « droit international » qu'une discussion relative au « statut personnel » qui est ici exposée.

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En tout état de cause, l'examen des sources azoniennes seules et le format de la présente communication ne nous permettent pas d'établir l'éventuelle influence de la doctrine du maître bolonais sur la pratique du mariage juif médiéval. Sur le plan doctrinal, sa postérité est en revanche certaine. Dans les années 1220-1230, elle est intégrée *expressis verbis*, dans la *Glose ordinaire* au *Corpus iuris civilis* de son élève Accurse³⁶. Près de deux siècles plus tard, le commentateur Bartholomée de Saliceto (m. 1411) rend même explicite l'équivalence que nous soupçonnions déjà entre les *iura communia* mentionnées par Azon et les règles chrétiennes du mariage. Commentant la loi *Nemo*, le juriste du XIVᵉ siècle dit que « les unions prohibées entre chrétiens doivent l'être entre juifs³⁷ ».

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Enfin, cette étude nous a donné l'occasion de proposer quelques outils concrets au service de l'interprétation des marges. L'interprétation visant à inscrire une glose dans le total que constitue le *Corpus*, ou encore la réaction face au silence permettent de donner sens au lien qui unit la glose au *corpus*, ou, autrement dit, d'intégrer les marges au corps.

## NOTES

<footnote n="1">1. Code civil, art. 147 ; Code pénal, art. 433-20.</footnote>

<footnote n="2">2. Cass. civ. 2e, 23 juin 2022, n° 21-11-793. Dans cet arrêt, la plus haute juridiction de l'ordre judiciaire a estimé que la seconde épouse a la qualité de conjoint survivant, lui donnant droit au paiement d'une pension de réversion, en dépit d'une union antérieure en Algérie. En l'espèce, la solution est néanmoins tombée en désuétude depuis la loi du 24 août 2021 confortant le respect des principes de la République, intégrée dans le Code de la sécurité sociale, art. L. 161-23-1A.</footnote>

<footnote n="3">3. Emanuele Conte, « Azo and Accursius », dans Orazio Condorelli et Rafael Domingo (dir.), *Law and the Christian tradition in Italy: the legacy of the great jurists*, Londres et New York, Routledge, 2021, p. 56-69, spéc. 56-60.</footnote>

<footnote n="4">4. C., 1, 1, 1. trad. J. Rougé et R. Delmaire, *Les lois religieuses des empereurs romains, de Constantin à Théodose II (312-438)*, v. I, *Code théodosien, Livre XVI*, Paris, Cerf, « Sources chrétiennes », 2005, p. 116.</footnote>

<footnote n="5">5. Jean Gaudemet, *Le mariage en Occident*, Paris, Cerf, « Histoire », 1987, p. 139-150.</footnote>

<footnote n="6">6. Pierre Legendre, *La pénétration du droit romain dans le droit canonique classique de Gratien à Innocent IV (1140-1254)*, Paris, Université de Paris, 1964, p. 22-23.</footnote>
7. C., 1, 9, 7 : « Nemo iudaeorum morem suum in coniunctionibus retinebit nec iuxta legem suam nuptias sortiatur nec in diversa sub uno tempore coniugia conveniat ».

8. Capucine Nemo-Pekelman, *Rome et ses citoyens juifs (IVe-Ve siècles)*, Paris, Honoré Champion, 2010, p. 60.

9. *Ibid.*, p. 60-61.

10. *Ibid.*, p. 61-62.

11. Yves Mausen, Vº « Azon », dans Olivier Cayla, Jean-Louis Halpérin, *Dictionnaire des grandes œuvres juridiques*, Paris, Dalloz, 2008, p. 25.

12. E. Conte, « Azo and Accursius » [...], p. 58.

13. Y. Mausen, Vº « Azon », p. 25.

14. Par commodité, nous citons la *Lectura* d'Azon éditée, mais la glose azonienne de la loi Nemo se retrouve dans de nombreux manuscrits, suivie le plus souvent du sigle « az » (pour « Azon »). Par exemple : BnF, ms. lat. 4519, *gl.marg*. ad C., 1, 9, 7, fo 16 ro ; ms. Bamberg, Jur. 21, *gl. marg*. ad C., 1, 9, 7, Vis Iuxta legem, fo 16 ro ; ms. Aoste, Biblioteca del Seminario Maggiore 96, *gl. marg*. ad C., 1, 9, 7, Vis Iuxta legem, n. f. ; ms. Munich, BSB Clm 22, *gl. marg*. ad C., 1, 9, 7, Vis Iuxta legem, fo 15 ro (ici sans le sigle « az »).

15. Azo, *Summa*, I, 9 : « permittur eis contrahere matrimonium inter se secundum iura nostra communia, non secundum leges suas » (éd. Lyon, 1596, p. 24).

16. André Castaldo, Yves Mausen, *Introduction historique au droit*, Paris, Dalloz, 2019, p. 153, 168, et Manlio Bellomo Lydia G. Cochrane (trad.), *The common legal past of Europe, 1000-1800*, Washington D. C., The Catholic University of America Press, 1995, p. 190-195.

17. André Gouron, « Le droit commun a-t-il été l'héritier du droit romain ? », dans *Comptes rendus des séances de l'Académie des Inscriptions et Belles-Lettres*, vol. 142, n°1, 1998, p. 283.

18. *Ibid.*, p. 286.

19. Sur les procédés utilisés par les romanistes médiévaux pour christianiser le droit romain, voir Yan Thomas, « Les artifices de la vérité en droit commun médiéval », *L'Homme. Revue française d'anthropologie*, n° 175-176, 2005, p. 115 [En ligne] DOI : https://doi.org/10.4000/lhomme.29519.

20. Azo, *Summa*, p. 24

21. Elsa Marmursztejn, « Loi ancienne, loi nouvelle et normes chrétiennes dans la théologie scolastique du XIIIe siècle », *Revue de l'histoire des religions*, n° 4, 2011, p. 509-539 [En ligne] DOI : https://doi.org/10.4000/rhr.7822

22. Sur l'évolution de la doctrine quant aux liens entre juifs et hérétiques, voir notre étude Alexandre Karsenty, « "Juifs", "hérétiques", la différenciation des marges religieuses par la doctrine romaniste (XIIe-XIVe siècles), in Claire de Blois et Dan Mimoun (dir.), *Le statut juridique des populations marginalisées. Le droit comme instrument de différenciation*, Rome, Historia et Ius, 2022, p. 35-51.

23. *Ibid.* : « Et certe olim, (id est antequam crucifigerent Dominum nostrum Iesum) non graubabantur. [...] Sed postea perdiderunt priuilegia suo delicto, ut infra eo. l. Iussio [C., 1, 9, 5] ». Trad. (par nos soins) : « Sans doute n'étaient-ils pas combattus jadis (c'est-à-dire avant qu'ils n'eussent crucifié notre Seigneur Jésus). [...] Mais par la suite, en raison de leur crime, ils ont perdu leurs privilèges, d'après la loi Iussio [C., 1, 9, 5] ».

24. Azo [et Alexander de Sancto Egidio], *Lectura super Codicem* : « Ipsi statuerunt ut quasdam personas ducere liceat, quas duci non est licitium, utputa forte aviam et neptam et similes » (éd. Paris, 1611, p. 35).

25. BnF ms. lat. 4517, *gl. interlin*. ad C., 1, 9, 7 : « sororem suam aut uxorem fratris accipiat », f° 13 v° ; ms. Bamberg Jur. 20, *gl. interlin*. ad C., 1, 9, 7, f° 17 v°.

26. Pierre Legrand, *Le droit comparé*, Paris, Presses Universitaires de France, 2015, p. 114-116.

27. C., 5, 5, 8.

28. C., 5, 5, 9.
29. C., 5, 5, 2. Remarquons que la formulation oxymorique de la loi aurait pu constituer une quæstio vexata pour l'esprit scolastique : un homme pourrait tout à fait épouser deux femmes, mais il doit accepter le statut d'infâme. Mais quid pour les juifs, qui sont tout à la fois sous la puissance romaine en tant que cives romani, mais aussi considérés comme infâmes indépendamment de toute polygamie ? Outre la non-reconnaissance de l'union, quelle sanction personnelle appliquer au juif polygame, puisqu'il est déjà infâme ? À notre connaissance, cette question n'a semble-t-il pas intéressé la littérature académique de la romanistique médiévale. On la retrouve néanmoins au xve siècle, dans un consilium de Bartholomée Socinus pour une affaire de faux : Prima pars consilia Mariani et Bartholo de Socinis, Lugduni, 1551, f° 122 v°.

30. Azo [et Alexander de Sancto Egidio], *Lectura super Codicem* : « aliud enim est in his qui non sunt sub potestate romani imperii, ut in Saracenis, qui habent binas vel ternas, vel 4, vel plures uxores. Sed Christiani non habent nisi unam [...] » (éd. Paris, 1611, p. 376). Trad. (par nos soins) : « il en est différemment pour ceux qui ne sont pas sous la puissance de l'Empire romain, tels que les sarrasins, qui ont deux, ou trois, ou quatre, ou plusieurs femmes. Mais les chrétiens n'en ont qu'une seule ».

31. Ze'ev Wilhelm Falk, *Jewish Matrimonial Law in the Middle Ages*, Oxford, Oxford University Press, 1966, p. 33-34.

32. Vittore Colorni, *Legge ebraica e leggi locali: ricerche sull'ambito d'applicazione del diritto ebraico in Italia dall'epoca romana al secolo XIX*, Milan, A. Giuffrè, 1945, p. 193.

33. Les terres rhénanes semblent être un lieu emblématique de cette réflexion commune, entre le xᵉ siècle et le xiᵉ siècle, voir Elisheva Baumgarten, *Mothers and children : Jewish family life in medieval Europe*, Princeton, Princeton University Press, 2004, p. 37.

34. Avraham Grossman, Jonathan Chipman (trad.), *Pious and rebellious: Jewish women in Medieval Europe*, Waltham, Brandeis University Press, 2004 (1re édition en hébreu : 2001), p. 78-81. Cependant, des dérogations existent en Catalogne auprès des princes chrétiens, voir Youna Masset, *Les juifs face à la justice catalane (1301-1327)*, vol. 1, Université de Nantes, 2015, p. 288.

35. Par exemple le canon 26 du Concile de Latran III (1179), le canon 68 Latran IV (1215) qui contiennent des dispositions concernant tout à la fois les juifs et les sarrasins. Plus tard, le *Liber Extra* contient un titre intitulé « de Iudaeis, Sarracenis et eorum servis » (X., 5, 6).

36. Accursius, *Gl. ad C.*, 1, 9, 7, *Nemo*, V<sup>is</sup> Nex iuxta legem : « Ipsi enim statuerunt ut quasdam personas ducere liceat quos duci non licet. ut auiam, sororem forte. Et hæc lex his prohibet. » (*Glossa in Codicem*, Venetiis, 1490, f° 22 r°).

37. Bartholomæus de Saliceto, *Com. ad C.*, 1, 9, 7, *Nemo* : « Nuptiæ inter christianos prohibitæ siilariter inter iudæos prohibentur sua leges cessante, hoc dicit. » (*Ad I.-IIII. libros Codicis commentarii*, Lugduni, 1560, f° 33 v°).

## RÉSUMÉS

Pour intégrer le mariage juif dans le système du droit civil, le maître bolonais Azon (m.1225 ca.) l'insère dans une opposition entre *iura communia* et lois propres (*legem suas*). Il se fonde essentiellement sur la constitution impériale *Nemo*, insérée au titre *De Iudaeis* du *Codex de Justinien* (C., 1, 9, 7). Azon s'efforce de caractériser le mariage juif comme un mariage romain, tout en explicitant les lois juives pouvant faire obstacle à une telle caractérisation. Il en résulte une interrogation qui intéresse doublement le rapport aux marges. En effet, le sort juridique
d'une population marginale, car non chrétienne dans un monde chrétien, procède d'un rapport singulier entre les marges manuscrites du *doctor legum* et le texte central du *Corpus iuris civilis* faisant autorité.

To incorporate Jewish marriage into the civil law system, the Bolognese jurist Azon (d. 1225 ca.) inserted it into an opposition between *iura communia* and *legem suas* (proper law). He based his work primarily on the Nemo imperial constitution, under the *De Iudaeis* section of Justinian's *Codex* (C., 1, 9, 7). Azon attempted to characterize Jewish marriage as Roman, while at the same time making explicit the Jewish laws that might impede such a characterization. The result is an interrogation which illuminates particularly well the position of margins. Indeed, the legal fate of a marginal population, non-Christian in a Christian world, proceeded from a singular relationship between the manuscript margins of the *doctor legum* and the central and authoritative text of the *Corpus iuris civilis*.

## INDEX

**Mots-clés** : histoire du droit, Juifs, mariage, droit romain médiéval, droit savant, doctrine juridique

**Keywords** : legal history, Jews, marriage, medieval Roman law, learned law, legal doctrine, Europe, Italy, Bologna, 12th century, 13th century

**Index géographique** : Bologne, Italie

**Index chronologique** : XIIe siècle, XIIIe siècle

## AUTEUR

### ALEXANDRE KARSENTY

ATER à l'Université Paris Nanterre, doctorant à l'IRJS, Université Paris 1 Panthéon Sorbonne