responsabilité de l'État congolais. Cet arrêt montre surtout que dans beaucoup d'affaires, les juridictions militaires ont retenu à tort la responsabilité de l'État en tant que civilement responsable. Il apparaît ainsi que l'exigence du lien entre l'acte dommageable et la fonction marque l'une des limites principales du fondement de la responsabilité civile de l'État congolais pour les crimes commis par ses militaires, responsabilité tirée du lien entre les commettants et les préposés. C'est cette limite qui invite à aborder le deuxième fondement, celui de la théorie de l'organe, avec l'espoir d'y trouver une solution.

## b) Théorie de l'organe

La théorie de l'organe a souvent été invoquée dans les décisions judiciaires congolaises ayant retenu la responsabilité de la RDC dans la commission des crimes de droit international commis en RDC. Elle a notamment été invoquée dans l'arrêt *Kibibi et consorts*, repris mot à mot par l'arrêt *Balumisa et consorts*<fnref n="941" />. Dans cet arrêt, la Cour militaire de Bukavu a déclaré que « conformément à la théorie de l'organe et du préposé, lorsqu'un organe de l'État agit, c'est l'État lui-même qui agit et que par conséquent lorsqu'un agent commet une faute dans l'exercice de ses fonctions, cette faute engage l'État »<fnref n="942" />. Contrairement à la théorie des commettants et des préposés tirée du droit civil, la théorie de l'organe, quant à elle, est tirée du droit public et semble plus appropriée pour fonder la responsabilité de l'État puisque celui-ci est une personne morale de droit public. Après avoir posé le principe de cette responsabilité, l'on en explorera les limites.

### Portée du principe

Les jurisprudences congolaises (arrêt *Kibibi*, arrêt *Balumisa* et arrêt *Kabala* par exemple) qui ont invoqué la théorie de l'organe, essentiellement celle de l'organe de jure, en ont rarement donné la base juridique. Pourtant, cette base peut être trouvée d'abord dans les Principes fondamentaux et directives (résolution AG 60/147, déjà vue) des Nations Unies. Le paragraphe 15 de ces Principes prévoit en effet que « conformément à sa législation interne et à ses obligations juridiques internationales, l'État assure aux victimes la réparation des actes ou omissions qui peuvent lui être imputés et qui constituent des violations flagrantes du droit international des droits de l'homme ou des violations graves du droit international humanitaire »<fnref n="943" />. Rappelons à cet égard qu'un acte est imputable à l'État lorsqu'il a été posé par un de ses organes.

Ensuite, cette responsabilité peut trouver une base, en droit international public, dans l'article 4 du projet d'Articles sur la responsabilité de l'État pour fait internationalement illicite (ci-après, le « *Projet d'Articles* ») présenté en 2001 par la Commission du droit international (CDI). L'article 4, alinéa 1er, de ce *Projet d'Articles* dispose en effet que « le comportement de tout organe de l'État est considéré comme un fait de l'État d'après le

<footnote n="941">941 Arrêt *Balumisa et consorts*, pp. 32-33.</footnote>

<footnote n="942">942 Arrêt *Kibibi et consorts*, p. 33.</footnote>

<footnote n="943">943 *Principes fondamentaux et Directives* annexés à la Résolution (60/147) adoptée par l'Assemblée générale le 16 décembre 2005 [sur la base du rapport de la Troisième Commission (A/60/509/Add.1)] 60/147.</footnote>
droit international, que cet organe exerce des fonctions législative, exécutive, judiciaire ou
autres, quelle que soit la position qu'il occupe dans l'organisation de l'État, et quelle que
soit sa nature en tant qu'organe du gouvernement central ou d'une collectivité territoriale
de l'État » ; tandis que l'alinéa 2 de ce même article précise qu'« un organe comprend toute
personne ou entité qui a ce statut d'après le droit interne de l'État ». Selon le commentaire
de cet article, « le *paragraphe 1* de l'article 4 énonce le premier principe qui régit l'attribution
aux fins de la responsabilité de l'État en droit international, à savoir que le comportement
d'un organe de l'État est attribuable à cet État. L'expression « organe de l'État » s'entend
de toutes les personnes ou entités qui entrent dans l'organisation de l'État et qui agissent en
son nom. Elle englobe les organes de toute collectivité publique territoriale à l'intérieur de
l'État, au même titre que les organes du gouvernement central de cet État : cela est précisé
dans le dernier membre de phrase »<fnref n="944" />.

L'article 7 du *Projet d'Articles*, consacré à l'« excès de pouvoir ou comportement contraire aux instructions », précise que « le comportement d'un organe de l'État ou d'une personne ou entité habilitée à l'exercice de prérogatives de puissance publique est considéré comme un fait de l'État d'après le droit international si cet organe, cette personne ou cette entité *agit en cette qualité*, même s'il outrepasse sa compétence ou contrevient à ses instructions »<fnref n="945" />. Il s'ensuit que l'État demeure toujours responsable même lorsque l'organe a outrepassé sa compétence ou a contrevenu à ses instructions.

### Limites

Même si l'État demeure toujours responsable, y compris lorsque l'organe a outrepassé sa compétence ou a contrevenu à ses instructions, le droit international exige quand même que l'organe ou la personne ait agi « en cette qualité ». Cette exigence marque-t-elle la milite de cette forme de responsabilité ?

Il faut rappeler à cet égard que selon le commentaire du *Projet d'articles*, « la question essentielle à examiner pour déterminer l'applicabilité de l'article 7 au comportement non autorisé d'un organe officiel est celle de savoir si l'organe en question a agi ou non en sa qualité officielle »<fnref n="946" />. Selon toujours la CDI, « il faut distinguer, d'une part, les cas où les fonctionnaires ont agi en leur qualité en tant que telle, bien que de manière illicite ou en violation des instructions reçues, et, d'autre part, les cas où leur comportement est si éloigné du champ de leurs fonctions officielles qu'il devrait être assimilé à celui de personnes privées, non attribuable à l'État »<fnref n="947" />. La précision qu'apporte ce commentaire signifie que « le comportement visé ne comprend que les actions ou les omissions d'organes agissant prétendument ou apparemment sous le couvert de leurs fonctions officielles et non pas les actions ou les omissions d'individus agissant à titre privé qui se trouvent être des organes ou

<footnote n="944">944 Voy. ACDI, vol. II, 2ème partie, 2001, p. 42.</footnote>

<footnote n="945">945 *Idem*, p. 48 (c'est nous qui soulignons).</footnote>

<footnote n="946">946 *Idem*, p. 48, § 7.</footnote>

<footnote n="947">947 *Idem*.</footnote>
des agents de l'État. En somme, la question est de savoir s'ils avaient apparemment qualité pour agir »<fnref n="948" />.

En comparant cette exigence à l'une de celles énoncées par l'arrêt *colonel 106* sur l'article 260 alinéa 2 du Code civil congolais livre III, l'on comprend que la signification donnée par la CDI à l'expression « agir en cette qualité », correspond substantiellement à l'exigence selon laquelle « le dommage causé au tiers [doit être] arrivé pendant le service où à l'occasion du service auquel le commettant l'emploie ». Il s'ensuit donc que, de ce point de vue, si les juridictions congolaises s'étaient inspirées de l'approche de la CDI sur la théorie de l'organe, elles n'auraient en principe pas conclu, comme elles l'ont fait si hâtivement, à la responsabilité civile de l'État congolais pour les dommages causés par ses militaires dont il avait perdu le contrôle. Ainsi, l'exigence selon laquelle l'auteur doit avoir posé son acte « en sa qualité officielle » marque la limite de la théorie de l'organe lorsqu'il s'agit d'établir la responsabilité de l'État congolais.

*Exception tirée des règles du droit international humanitaire*

La limite ainsi énoncée à la théorie de l'organe connaît toutefois une exception tirée des règles du droit international humanitaire, notamment par la portée attribuée aux dispositions de l'article 3 de la Convention (IV) de La Haye de 1907 et de l'article 91 du Protocole I de 1977. Aux termes de ces articles, « la Partie au conflit qui violerait les dispositions des Conventions ou du présent Protocole sera tenue à indemnité, s'il y a lieu. Elle sera responsable de tous actes commis par les personnes faisant partie de ses forces armées ».

Bien que cet article ait été formulé dans des instruments relatifs aux conflits armés *internationaux*, le principe de la responsabilité étatique qu'il affirme s'applique également en cas de violation des règles des conflits armés *non internationaux* et « dès l'instant où ces règles constituent des obligations internationales de l'État, leur violation par l'État déclenche le régime de responsabilité codifié par la Commission du droit international (article 1) »<fnref n="949" />.

Par ailleurs, « [l'État est tenu] pour responsable de toutes les violations du droit des conflits armés commises par *toutes les personnes* faisant partie de ses forces armées, indifféremment du fait qu'elles aient agi en leur qualité d'organe, c'est-à-dire dans le cadre de leurs fonctions militaires (conformément ou en dépassement de leurs compétences), ou non, c'est-à-dire en tant que simples particuliers » ; qu' « ainsi (...) la responsabilité internationale de l'État est en conséquence engagée lorsqu'un pillage a été effectué par ses soldats à titre individuel, en dehors même de l'exercice de leurs devoirs » ; et que « du seul fait de son appartenance à ses forces armées (engagées dans un conflit armé international), le militaire violant le jus in bello engage la responsabilité de l'État, alors même qu'il déploya son comportement illicite en tant que simple particulier et sans aucunement agir en sa qualité d'organe »<fnref n="950" />.

<footnote n="948">948 *Idem*, p. 48, § 8.</footnote>

<footnote n="949">949 Pierre d'Argent, « La responsabilité internationale », in Raphaël van Steenberghe (dir.), *Droit international humanitaire : un régime spécial de droit international* ?, Bruxelles, Bruylant, 2013, p. 115.</footnote>

<footnote n="950">950 *Idem*, pp. 119-121 (c'est nous qui soulignons). Voy. également Marco Sassòli, « State Responsibility for Violations of International Humanitarian Law », in *RICR*, vol. 84, 2002, pp. 405 et 406.</footnote>
s'ensuit donc que « la règle de l'article 3 introduit donc une présomption *juris et de jure* selon laquelle tout membre des forces armées engagé dans un conflit armé international agit à tout moment en qualité d'organe de l'État, en son nom et pour son compte ; ou plutôt, elle rend indifférente, pour une catégorie *particulière d'agents de l'État*, la question de savoir en quelle qualité la personne physique fautive a agi »<fnref n="951" />.

C'est donc parce que les militaires constituent une catégorie particulière d'organes de l'État que les agissements des individus tels que M. Basele Lutula ou M. Bedi Mobuli (colonel 106) peuvent engager la responsabilité de l'État congolais simplement sur la base de leur appartenance à l'armée congolaise au moment des faits. Ainsi, la limite posée par la théorie des commettants et des préposés (article 260, alinéa 2, du Code civil livre III) qui exigent que « le dommage causé au tiers [soit] arrivé pendant le service où à l'occasion du service auquel le commettant l'emploie » et celle posée par la théorie de l'organe qui exige que l'auteur de l'acte « [ait] agi dans sa qualité officielle », cette limite donc peut ainsi être dépassée par le recours aux règles du droit international humanitaire. Il est toutefois évident que ce dépassement n'est possible que dans le contexte des conflits armés dans lequel les règles du droit international humanitaire sont applicables. La limite posée reste donc valable lorsque les militaires des FARDC commettent des crimes (même des crimes de droit international) en dehors des conflits armés, comme dans l'affaire *Ahono*. On le voit, les règles du droit international humanitaire peuvent offrir une base juridique supplémentaire et solide pour les Cours et tribunaux congolais (militaires comme civils) dans l'analyse de la responsabilité de l'État congolais dans la commission des crimes de droit international.

### c) Défaillance dans la mission de protéger la population

*Portée du principe*

Un autre fondement de la responsabilité de l'État congolais est tiré de la défaillance dans la mission de sécuriser la population et ses biens. Cette approche a été essentiellement mise en avant par les juridictions militaires de Bukavu et tout particulièrement dans l'arrêt *Kibibi et consorts*, l'une des premières décisions à l'avoir énoncé. Dans cet arrêt, la Cour militaire a notamment observé que « la sécurité des individus est la raison même de la vie juridique des peuples et de l'organisation des sociétés et que l'État doit y veiller constamment ». La Cour a également soutenu que « l'État, tout comme le commettant, doit répondre des dommages causés par ses agents dans l'exercice de leur fonction, non pas parce qu'il a commis une faute, mais parce qu'il a l'obligation de garantir la sécurité des individus contre les actes dommageables de ceux qui exercent une activité en son nom et pour son compte »<fnref n="952" />.

On constate par ailleurs que cette argumentation a été appliquée aussi bien dans des affaires ayant impliqué les militaires des FARDC que dans celles qui concernaient les groupes armés non étatiques. Par rapport aux affaires impliquant les militaires des FARDC, on constate en effet que cette approche a été suivie dans l'arrêt *Balumisa et consorts*<fnref n="953" /> et dans

<footnote n="951">951 *Idem*.</footnote>

<footnote n="952">952 Arrêt *Kibibi et consorts*, p. 23.</footnote>

<footnote n="953">953 Arrêt *Balumisa et consorts*, pp. 32-33.</footnote>
le jugement *Kabala* (*Mupoke*) où le TMG de Bukavu, statuant sur les intérêts civils, a conclu
à la responsabilité civile de la RDC *in solidum* avec les accusés reconnus coupables. Pour
établir la responsabilité de l'État congolais, le tribunal a déclaré que « l'Administration
est en faute pour avoir omis de prendre les mesures nécessaires destinées à éviter que se
produise une situation préjudiciable qu'elle était chargée d'empêcher ». Selon le tribunal,
« en laissant les populations de Mupoke et villages environnants à la merci de leurs
bourreaux [l'État congolais] a failli à sa mission de puissance publique : de sécurisation
des personnes et de leurs biens »<fnref n="954" />. En appel, la Cour militaire de Bukavu a confirmé la
responsabilité de la RDC. Toutefois, pour y arriver, elle s'est limitée à invoquer la théorie
du lien entre les commettants et des préposés (article 260, du Code civil livre III), ainsi que
celle de l'organe. La Cour est restée silencieuse sur la théorie de la responsabilité fondée
sur la défaillance de la RDC dans la protection de ses populations. Ce silence implique-t-il
une approbation tacite de ce troisième fondement ou plutôt le rejet de cet argument que
la Cour considère comme peu convaincant ? Cela n'est pas clair. L'on peut toutefois se
demander s'il était vraiment nécessaire que l'arrêt *Kabala* se lance dans ce débat, comme
l'ont fait les autres décisions judiciaires (arrêt *Balumisa et consorts* et jugement *Kabala et
consorts*). En effet, dès lors qu'il s'agissait des actes commis par les militaires des FARDC,
qui sont incontestablement des organes de l'État congolais et qui ont agi dans l'exercice de
leur mission, ainsi que l'a relevé à juste titre l'arrêt *Kabala*<fnref n="955" />, il était plus convaincant (et
suffisant) d'avancer la théorie de l'organe pour retenir la responsabilité de l'État.

C'est beaucoup plus dans les affaires où les crimes constatés ont été l'œuvre des groupes
armés non étatiques et contre lesquels l'État congolais était engagé dans un conflit armé
qu'un tel débat était justifié. On constate en effet que l'argument de la responsabilité de
l'État tirée de sa défaillance à protéger ses populations a été invoqué dans au moins trois
affaires ayant impliqué de tels groupes armés.

Dans l'affaire *Maniraguha et Sibomana*, qui concernait les activités d'un groupe des FDLR (Rasta), le TMG de Bukavu a retenu la responsabilité de l'État congolais dans les crimes commis par un des groupes armés étrangers opérant sur le territoire congolais, à savoir les FDLR (Rasta), traqué depuis plusieurs années par l'État congolais, avec parfois le soutien de la communauté internationale. Pour retenir cette responsabilité, le tribunal a commencé par rappeler le devoir de l'État de protéger la population et a donné à ce devoir une base constitutionnelle : « il est du devoir constitutionnel de l'État d'assurer la paix et la sécurité sur l'ensemble du territoire national, à son peuple et à leurs biens tant sur le plan national que sur le plan international ; et d'éradiquer tout acte de nature insurrectionnelle, tel qu'il ressort de l'article 52 de la Constitution de la RD C »<fnref n="956" />. Le tribunal a ensuite constaté qu'« en l'espèce, les paysans de Kalonge et de Bunyakiri ont été abandonnés entre les mains de leurs assaillants, les éléments FDLR Rasta qui les ont assujettis ». Selon le tribunal, « l'État congolais aurait dû et devrait constamment y veiller ; mais hélas, il n'a rien fait pour

<footnote n="954">954 Jugement *Kabala et consorts*, p. 65.</footnote>

<footnote n="955">955 Arrêt *Kabala*, p. 48.</footnote>

<footnote n="956">956 Jugement *Maniraguha et Sibomana*, p. 121-122.</footnote>
mettre fin aux agissements combien criminels et nuisibles de ce groupe rebelle, posant des actes sans état d'âme, vis-à-vis desquels l'État a perdu tout moyen de contrôle, manquant ainsi à sa mission de puissance publique »<fnref n="957" />. Le tribunal en a conclu que « l'État congolais, en laissant les populations de Kalonge et de Bunyakiri à la merci de leurs bourreaux, a failli à sa mission de puissance publique : de sécurisation de personnes et de leurs biens et doit, de ce fait, être tenu civilement responsable des dommages causés aux civils par ce groupe armé »<fnref n="958" />.

Dans l'affaire *Morgan*, le TMG de l'Ituri a reproduit l'argumentation du jugement *Maniraguha et Sibomana*. L'affaire *Morgan* est aussi intéressante parce qu'elle concernait une milice armée dont les membres (Maï-Maï Simba) étaient traqués par l'État congolais et que, dans cette affaire, l'État congolais s'était également constitué partie civile pour le meurtre des gardes du parc ainsi que celui de certains policiers. À l'issue du procès toutefois, l'action de l'État congolais a été rejetée. Bien plus intéressant, l'État congolais a été condamné solidairement avec les accusés reconnus coupables des crimes de guerre et crimes contre l'humanité, à payer des indemnités aux victimes. Pour établir cette responsabilité, le tribunal s'est lui aussi fondé sur le fait que « l'État, dans le cas d'espèce, a failli à sa mission de sécuriser les populations et leurs biens qui plus d'une fois, depuis l'attaque de juin 2012 à Epulu ont été attaqués par la milice Simba Maï-Maï »<fnref n="959" />.

Enfin, dans l'affaire *colonel 106*, la responsabilité civile de l'État congolais en raison de la défaillance dans sa mission de protéger la population civile est fondée pour la première fois sur « l'obligation à respecter et garantir le respect des droits de l'homme sur l'ensemble du territoire ». En effet, la Cour militaire a déclaré que « l'implication de ces militaires dans la perpétration de ces crimes contre l'humanité suffit pour engager sa responsabilité résultant de son *obligation à respecter et garantir le respect des droits de l'homme sur l'ensemble de territoire* »<fnref n="960" />. Cependant, en énonçant cet argument, force est de constater que la Cour militaire de Bukavu ne lui a pas donné une base juridique.

Il ressort ainsi que dans ces trois affaires ayant porté sur les activités des groupes armés non étatiques et ne combattant pas aux côtés de l'État congolais, les juridictions militaires concernées ont retenu la responsabilité de l'État congolais en raison de la défaillance dans sa mission de sécuriser sa population contre les agissements des groupes armés contre lesquels la RDC se battait a été suivi dans ces deux affaires.

Pourtant, l'on peut observer que l'argumentation du jugement *Maniraguha et Sibomana* qui est, apparemment, à l'origine de ces deux autres jurisprudences (*Morgan* et *Colonel 106*) ne fait pas l'unanimité. En effet, elle a été critiquée dans un rapport conjoint (non daté) du ministère congolais de la Justice et droits humains et le programme des Nations Unies pour le développement (PNUD). Selon les auteurs de ce rapport en effet, « on peut partager le souci du Tribunal de voir qu'un tel préjudice soit réparé, mais il est surprenant

<footnote n="957">957 *Idem*.</footnote>

<footnote n="958">958 *Idem*, p. 122.</footnote>

<footnote n="959">959 Jugement *Morgan et consorts*.</footnote>

<footnote n="960">960 Arrêt *colonel 106*, p. 84.</footnote>
de constater que le juge ait pu arriver à une telle décision alors qu'il n'y a ni lien entre l'État et les criminels (membres du FDLR) ni dommage causé dans l'exercice d'une quelconque mission ou fonction que l'État leur aurait confiée. De plus, le tribunal reconnaît qu'à « deux reprises » l'intervention des FARDC « vint...et réussit à mettre en débandade les éléments FDLR Rasta du prévenu Maniraguha » alors qu'il motive sa décision de condamner l'État à cause du fait que ce dernier « *a failli à sa mission...de sécurisation de personnes et de leurs biens* »<fnref n="961" />.

À ces critiques, qui nous paraissent fondées, l'on peut en ajouter deux autres. Premièrement, le tribunal donne à l'argument de la défaillance de l'État une base constitutionnelle (article 52) et légale (article 260, alinéa 2, du Code civil livre III). Pourtant, aucune de ces bases juridiques n'est applicable aux crimes commis par les FDLR. En effet, l'article 260 n'est pas applicable aux éléments des FDLR puisque ceux-ci ne peuvent en aucun cas être assimilés aux préposés de l'État congolais. Même la théorie de l'organe ne leur est pas applicable puisqu'ils ne sont ni des organes *de jure* ni des organes *de facto* de l'État congolais d'autant plus que loin de combattre pour le gouvernement, ils sont au contraire en train de le combattre. Deuxièmement, l'article 52 de la Constitution congolaise de 2006 aux termes duquel « tous les Congolais ont droit à la paix et à la sécurité, tant sur le plan national qu'international » et qu' « aucun individu ou groupe d'individus ne peut utiliser une portion du territoire national comme base de départ d'activités subversives ou terroristes contre l'État congolais ou tout autre État » n'offre pas non plus une base solide à cette argumentation. En effet, ce n'est pas parce que la Constitution proclame certains droits et libertés fondamentaux au profit des individus que leur violation par des groupes armés étrangers entraînerait nécessairement la responsabilité de l'État.

L'argumentation qui mérite qu'on s'y attarde est celle de l'arrêt *colonel 106* quand celui-ci invoque « l'obligation de respecter et de garantir le respect des droits de l'homme sur l'ensemble de son territoire ». Comme on l'a dit, l'arrêt précité est certes en tort de n'avoir pas donné une base juridique à cet argument. Toutefois, cette base peut être trouvée dans les textes internationaux relatifs au droit international humanitaire ou ceux qui sont destinés à la protection des droits de l'homme.

Concernant les textes du droit international humanitaire, l'on sait que l'article 1er commun aux quatre Conventions de Genève de 1949 et au premier Protocole additionnel à ces quatre Conventions prévoit une obligation à charge des États de « respecter et faire respecter » les règles de base du droit international humanitaire. Même si cet article n'est pas repris dans le Protocole II, l'on sait qu'il lui est applicable puisque, comme l'avait dit la Cour internationale de Justice dans l'affaire dite *Nicaragua*, il s'applique à l'article 3 commun aux

<footnote n="961">961 Voy. Ministère de la Justice et droits humains et le PNUD, *Monitoring judiciaire 2010-2011. Rapport sur les données relatives à la réponse judiciaire aux cas de violences sexuelles à l'Est de la République démocratique du Congo*, p. 57 (le soulignement est dans l'original), disponible en ligne sur http://www.cd.undp.org/content/dam/dem_rep_congo/docs/demgov/UNDP-CD-Monitoring-Judiciaire-2011.pdf, date (visité le 26 février 2016).</footnote>
Conventions précitées et que le Protocole II complète et développe cet article 3 commun<fnref n="962" />. L'article 1er commun a ainsi été considéré comme pouvant fonder la responsabilité de l'État s'il s'avère que les violations graves des règles du droit international humanitaire découlent de son omission à prendre des mesures positives destinées à prévenir ce type de violations<fnref n="963" />. La résolution 60/147 relative aux Principes fondamentaux et Directives prévoit d'ailleurs à cet égard que « l'obligation de respecter, de faire respecter et d'appliquer le droit international des droits de l'homme et le droit international humanitaire, telle qu'elle est prévue dans les régimes juridiques pertinents, comprend, entre autres, l'obligation (...) de prendre les mesures législatives et administratives appropriées ainsi que d'autres mesures appropriées pour prévenir les violations »<fnref n="964" />. Ainsi, dans certaines circonstances, la survenance des violations graves du droit international peut être due à un manque de mesures positives destinées à prévenir ces violations. Si cela est établi, la responsabilité de l'État peut effectivement être engagée quand bien même ces actes n'ont pas été commis par des organes de l'État.

Quant aux textes de protection des droits de l'homme, il convient d'abord de rappeler que l'ensemble des droits de l'homme est d'abord consacré par la Déclaration universelle des droits de l'homme adoptée par la résolution de l'Assemblée générale des Nations Unies n° 217 (III) du 10 décembre 1948. Certes, cette « déclaration » relève théoriquement de la catégorie des instruments juridiques considérés non contraignants, encore appelés les textes du « *soft law* ». Toutefois, la Cour internationale de justice a considéré que cette Déclaration faisait partie du droit international coutumier<fnref n="965" /> et que, de manière générale, « les résolutions de l'Assemblée générale, même si elles n'ont pas force obligatoire, peuvent parfois avoir une valeur normative »<fnref n="966" />. Il s'ensuit qu'en matière du droit international des droits de l'homme, le « *soft law* » n'est pas aussi « *soft* » qu'on peut le croire<fnref n="967" />.

À part la Déclaration universelle, le fondement juridique de l'obligation de garantir ou de respecter les droits de l'homme découle du premier paragraphe de l'article 2 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, ratifié par la RDC depuis le 1er novembre 1976⁹⁶⁸. Cet article dispose que « les États parties au présent Pacte s'engagent à respecter et à garantir à tous les individus se trouvant sur leur territoire et relevant de leur compétence les droits reconnus dans le présent Pacte, sans distinction aucune, notamment de race,

<footnote n="962">962 CIJ, *Affaire des Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c. États-Unis d'Amérique)*, « arrêt », 27 juin 1986, § 220.</footnote>

<footnote n="963">963 Marco Sassòli, « State Responsibility for Violations of International Humanitarian Law », op. cit., pp. 411-412.</footnote>

<footnote n="964">964 Résolution 60/147 (Principes fondamentaux et Directives), § 3 (a).</footnote>

<footnote n="965">965 CIJ, *Affaire du Personnel diplomatique et consulaire des États-Unis à Téhéran*, 24 mai 1980, § 91.</footnote>

<footnote n="966">966 CIJ, *Avis consultatif sur la licéité de la menace ou de l'emploi de l'arme nucléaire*, 8 juillet 1996, § 70.</footnote>

<footnote n="967">967 Françoise Tulkens et Sébastien van Drooghenbroeck, « Le *soft law* des droits de l'homme est-il vraiment si Soft?: les développements de la pratique interprétative récente de la Cour européenne des droits de l'homme », in *Liber amicorum Michel Mahieu*, Bruxelles, Larcier, 2008, pp. 505-526 ; Françoise Tulkens, Sébastien van Drooghenbroeck et Frédéric Krenc, « Le *soft law* et la Cour européenne des droits de l'homme: questions de légitimité et de méthode », *Revue trimestrielle des droits de l'homme*, vol. 91, 2012, pp. 433-489.</footnote>

<footnote n="968">968 Voy. Nations Unies, *Recueil des Traités*, vol. 999, p. 171 et vol. 1057, p. 407.</footnote>
de couleur, de sexe, de langue, de religion, d'opinion politique ou de toute autre opinion,
d'origine nationale ou sociale, de fortune, de naissance ou de toute autre situation ».
Le Comité des droits de l'homme des Nations Unies, chargé de veiller au respect des
engagements pris par les États dans le Pacte international des droits civils et politiques, lui
a consacré une de ses Observations générales, c'est-à-dire les textes par lesquels le Comité
« recueille et codifie toute la richesse des expériences acquises dans la pratique de l'examen
des rapports nationaux »<fnref n="969" />.

Dans son *Observation générale* n° 31 consacrée à la nature de l'obligation juridique générale imposée aux États parties au regard de l'article 2 du Pacte, le Comité a considéré que « dans certaines circonstances, il peut arriver qu'un manquement à l'obligation énoncée à l'article 2 de garantir les droits reconnus dans le Pacte se traduise par une violation de ces droits par un État partie si celui-ci tolère de tels actes ou s'abstient de prendre des mesures appropriées ou d'exercer la diligence nécessaire pour prévenir et punir de tels actes commis par des personnes privées, physiques ou morales, enquêter à leur sujet ou réparer le préjudice qui en résulte, en sorte que lesdits actes sont imputables à l'État partie concerné »<fnref n="970" />. Ainsi, dans le domaine des droits de l'homme, l'obligation de respecter ou de garantir les droits de l'homme implique celle de prendre des mesures positives pour en garantir le respect, c'est-à-dire en d'autres termes, qu'elle implique une « obligation positive » de protéger<fnref n="971" />. Il s'ensuit que l'État peut être tenu responsable des violations des droits de l'homme, comme celles qui sont survenues dans le contexte des affaires traitées par les juridictions militaires de Bukavu si, et seulement si, il est établi que l'État n'a pas pris des mesures positives (nécessaires et raisonnables) pour les prévenir.

## Limite

Mais, le fondement de l'obligation de respecter et faire respecter les règles du droit international humanitaire et celle de garantir le respect des droits de l'homme comporte toutefois une limite liée à sa nature. En effet, il ne s'agit pas d'une *obligation de résultat*, mais plutôt d'une *obligation des moyens* puisque la portée de l'obligation positive de protéger n'est pas illimitée<fnref n="972" />. L'étendue de l'obligation positive de protéger peut dépendre de certains paramètres tels que le niveau de développement socio-économique atteint par un État et

<footnote n="969">969 Christian Tomuschat, « Les Observations générales », in Emmanuel Decaux (dir.), *Le Pacte international relatif aux droits civils et politiques*, commentaire article par article, éd. Economica, 2011, p. 13.</footnote>

<footnote n="970">970 CDH, *Observation générale n° 31, La nature de l'obligation juridique générale imposée aux États parties au Pacte*, Doc. ONU CCPR/C/21/Rev.1/Add.13, 26 mai 2004, § 8.</footnote>

<footnote n="971">971 Sir Nigel Rodley, « Engagements des États parties [commentaire article 2] », in Emmanuel Decaux (dir.), *op. cit.*, p. 121.</footnote>

<footnote n="972">972 Olivier de Schutter, *op. cit.*, p. 478: « The obligation to protect is clearly not unlimited. It must be understood as an obligation imposed on the State to take all reasonable measures that might have prevented the event from occurring. The mere fact that the event which should have been prevented did occur therefore is not evidence, *per se*, that the State has not discharged its obligation to protect: only if demonstrated, *in addition*, that there were certain supplementary measures which the State could have taken but failed to take, although this would not have imposed a disproportionate burden, will the State be considered to be in violation of its obligations ».</footnote>
surtout les *contraintes budgétaires*<fnref n="973" />. Concernant la RDC en particulier, il est important de toujours garder à l'esprit qu'il s'agit d'un État fraîchement sorti d'une longue guerre civile et qui est en pleine reconstruction. Comme tout État placé dans une telle situation, la RDC est confrontée à d'innombrables défis d'ordre socio-économique, notamment ceux qui sont liés à la reconstruction et qui limitent sa capacité à protéger sa population<fnref n="974" />. Ces défis étaient d'ailleurs au cœur de l'un des rapports du Secrétaire général des Nations Unies en matière de rétablissement de l'état de droit et de l'administration de la justice pendant la période de transition dans les sociétés en proie à un conflit ou sortant d'un conflit<fnref n="975" />. Les violations des droits de l'homme et du droit international humanitaire commises en RDC sont liées notamment à la circulation incontrôlée des armes à feu et à la prolifération des groupes armés. Comme on l'a dit en introduction générale de cette étude, cette prolifération est elle-même une conséquence du fait que l'autorité de l'État a été absente pendant une longue période dans certains milieux ruraux. La RDC étant en pleine reconstruction, l'on peut supposer que ses autorités sont engagées, autant qu'elles le peuvent, à rétablir les structures de l'État dans les contrées reculées où le vide d'autorité créé par l'absence de l'État a été occupé par des groupes armés qui y ont semé la terreur. Dans un tel contexte, les moyens dont dispose l'État congolais pour protéger les droits de l'homme et faire respecter les règles du droit international humanitaire sont nécessairement limités. Il est donc peu sage et même irréaliste de poser, en termes *absolus*, l'obligation de respecter et de garantir les droits de l'homme (obligation de protéger) et d'imposer à l'État congolais une responsabilité civile, quelque peu automatique, chaque fois qu'il y a des violations des droits de l'homme commises par les groupes armés qui prolifèrent dans le pays. Si la RDC devait être tenue civilement responsable de toutes ces violations, cela conduirait à lui imposer un fardeau plus lourd que ses propres ressources et placer cet État face à une impasse.

C'est précisément cette approche réaliste du problème, qui présente l'obligation de protéger comme une obligation de moyen et non comme celle de résultat, qui a échappé aux juges militaires ayant rendu le jugement *Maniraguha et Sibomana* et les autres décisions qui l'ont suivi. Ces juges ont ainsi présenté cette obligation comme étant celle de résultat et non de moyens, comme si l'État congolais était automatiquement responsable par le simple fait que ces violations ont eu lieu. Pourtant, lorsqu'on analyse les moyens mis en œuvre par l'État congolais, on constate qu'il est difficile de les critiquer. C'est donc à juste titre que les auteurs du rapport du ministère congolais de la justice et des droits humains et le PNUD se sont étonnés de constater que le jugement *Maniraguha et Sibomana* a retenu la responsabilité de l'État pour avoir failli à sa mission de sécuriser les personnes et leurs biens alors même qu'il reconnaît qu'à deux reprises les FARDC sont venues et ont réussi à mettre en débandade les éléments des FDLR. On le voit, en prononçant ainsi leurs condamnations

<footnote n="973">973 *Idem*, p. 486.</footnote>

<footnote n="974">974 Sur cette question, voy. Vincent Chetail (dir.), *Post-Conflict Peacebuilding : A Lexicon*, Oxford, OUP, 2009.</footnote>

<footnote n="975">975 *Rétablissement de l'état de droit et administration de la justice pendant la période de transition dans les sociétés en proie à un conflit ou sortant d'un conflit*, Doc. ONU S/2004/616, 23 août 2004, § 3.</footnote>
civiles à l'encontre de la RDC, le jugement *Maniraguha et Sibomana* ainsi que ceux qui l'ont suivi ont visiblement adopté, à tort, une approche tout à fait abstraite et même dogmatique de la responsabilité de l'État.

## Les difficultés liées à l'exécution des condamnations civiles

Une fois que le jugement est rendu et qu'il alloue aux victimes des dommages-intérêts, son exécution demeure une autre paire de manches pour les victimes. À cet égard, trois types de difficultés peuvent être relevés.

D'abord, au niveau de l'obtention de la copie du jugement et la signification du jugement. Il faut rappeler que les tribunaux congolais ne sont pas informatisés. L'on est donc à mille lieues d'un accès direct aux décisions judiciaires (par internet) le jour même où la décision a été rendue. Pour obtenir la copie d'un jugement rendu par les tribunaux congolais, il faut d'abord le faire dactylographier. En pratique, les frais de dactylographie dépendent d'un greffier à l'autre et doivent être pris en charge par la personne intéressée, dans le cas d'espèce par la victime. L'on comprend qu'ici déjà, les victimes démunies peuvent être confrontées à ce premier obstacle d'ordre financier.

Il y a ensuite la question du paiement préalable de certains frais. En effet, une fois que le jugement a été dactylographié, la victime qui veut le faire exécuter le jugement doit « avancer » certains frais, notamment pour la signification du jugement et payer, par avance, les droits proportionnels évalués à 6% des montants alloués<fnref n="976" />. L'ensemble de ces frais doit être préalablement payé sans aucune garantie de l'exécution des condamnations civiles, notamment lorsque la personne condamnée est insolvable, comme c'est généralement le cas. Certes, l'article 135 du Code procédure pénale prévoit qu' « en cas d'indigence constatée par le juge ou par le président de la juridiction qui a rendu le jugement, la grosse, une expédition, un extrait ou une copie peut être délivrée en débet ». Mais, cette possibilité, ainsi que la procédure pour obtenir le certificat d'indigence, est généralement ignorée par les victimes. Dans tous les cas, même lorsque les victimes en sont informées, les tracasseries administratives dont on a déjà parlé au sujet de la consignation des frais pour se constituer partie civile sont de nature à décourager les victimes à se lancer dans cette voie qui ne garantit d'ailleurs pas l'exécution effective du jugement par rapport aux sommes allouées<fnref n="977" />.

Une autre difficulté réside dans l'insolvabilité potentielle ou la mauvaise volonté à exécuter la condamnation civile. En effet, lorsque le condamné est insolvable, rien ne peut être saisi pour exécuter la condamnation civile. L'on sait tout au moins que l'article 245 de la loi n° 73-021 du 20 juillet 1973 portant régime général des biens, régime foncier et immobilier et régime des sûretés dispose que « tous les biens du débiteur, *présents et à venir*, sont le gage commun de ses créanciers et le prix s'en distribue entre eux par contribution,

<footnote n="976">976 Arrêté interministériel n° 243/CAB/MIN/J&DH/2010 et n° 043/CAB/MIN/FINANCES/10 du 04 mai 2010 portant fixation des taux des droits, taxes et redevances à percevoir à l'initiative du ministère de la Justice et droits humains : Cours, tribunaux et parquets/Droits sur les sommes allouées aux parties civiles : 6 %.</footnote>

<footnote n="977">977 Rapport de l'expert indépendant sur la situation des droits de l'homme en République démocratique du Congo, Titinga Frédéric Pacéré, Doc. ONU A/HRC/7/25, 29 février 2008, § 45.</footnote>
à moins qu'il n'y ait entre les créanciers des causes légales de préférence ». À défaut, pour la victime, de saisir les biens « présents » de la personne condamnée, elle n'aura d'autres choix que d'attendre les biens « à venir », lorsque le condamné sera en meilleure fortune. Par ailleurs, si le condamné meurt avant d'avoir exécuté le jugement, le droit civil congolais prévoit le principe selon lequel « l'on est censé avoir stipulé pour soi et pour ses héritiers et ayants cause »<fnref n="978" />. Ainsi, sur cette base, la victime a la possibilité de se retourner contre les héritiers pour obtenir l'exécution du jugement.

Il convient toutefois de noter que cette procédure est compliquée et est sujette à beaucoup d'incertitudes. En outre, elle exige un niveau élevé de patience et de persévérance que l'on ne peut attendre d'une victime des crimes de droit international. L'on a vu que pour contourner ces incertitudes, les tribunaux congolais ont généralement fait recours, lorsque les conditions le permettent, à la responsabilité de la RDC en tant que civilement responsable. Il se fait toutefois que même lorsque l'accusé insolvable a été condamné in solidum avec l'État congolais, qui est censé être solvable, l'exécution de ces condamnations civiles n'est pas pour autant garantie. La non-exécution systématique des décisions judiciaires de condamnation civile de l'État congolais le démontre à suffisante, ainsi que n'ont cessé de le dénoncer divers rapports des Nations Unies<fnref n="979" />.

Les difficultés dans l'exécution des condamnations civiles prononcées en faveur des victimes ont finalement pour effet de remettre en cause l'effectivité du droit des victimes à l'exécution des jugements, droit qui constitue pourtant une des variantes du droit à un recours effectif (droit d'accès au tribunal) garanti par la Charte africaine des droits de l'homme et des peuples. En effet, comme le rappelait la Commission africaine des droits de l'homme, « le droit d'être entendu garanti par l'article 7 de la Charte africaine comprend le droit à l'exécution d'un jugement. Il serait en effet inconcevable que cet article accorde le droit de saisir les juridictions nationales de tout acte violant les droits fondamentaux sans garantir l'exécution des décisions judiciaires. Interpréter l'article 7 autrement mènerait à des situations incompatibles avec l'État de droit. En conséquence, l'exécution d'un jugement définitif rendu par tout tribunal ou cour de justice doit être considéré comme faisant partie intégrante du 'droit d'être entendu' protégé par l'article 7 »<fnref n="980" />. C'est ici que l'on retrouve l'aspect civil du droit au procès équitable.

Il est possible que cette non-exécution de la part de la RDC soit due au manque de volonté des autorités congolaises. Au regard d'ailleurs de la manière dont le pays est gouverné aujourd'hui, rien ne permet d'exclure cette mauvaise foi. Toutefois, l'on ne doit pas non plus exclure les contraintes budgétaires auxquelles est confrontée la RDC, comme tout État déchiré par un conflit armé ayant duré autant d'années. Sur cette question, il est

<footnote n="978">978 Article 22 du Code civil congolais livre III.</footnote>

<footnote n="979">979 Voy. notamment le *Rapport de la Rapporteuse spéciale, Yakin Ertürk, sur la violence contre les femmes, ses causes et ses conséquences*, Doc. ONU A/HRC/7/6/Add.4, 27 février 2008, §§ 86-87 ; *Rapport de l'expert indépendant sur la situation des droits de l'homme en République démocratique du Congo, Titinga Frédéric Pacéré*, déjà cité, § 45.</footnote>

<footnote n="980">980 Institut for Human Rights and Developpement in Africa, « Décisions de la commission africaine des droits de l'homme de des peuples sur les communications 2002-2007 », p. 119.</footnote>
important de rappeler les propos du Secrétaire général des Nations Unies dans l'un de ses rapports sur la justice transitionnelle. Selon le Secrétaire général, « (...) aider des sociétés déchirées par la guerre à rétablir l'état de droit et à réparer les exactions massives commises dans le passé, alors même que les institutions sont dévastées, les ressources épuisées, la sécurité compromise et la population traumatisée et divisée, est une tâche formidable, souvent écrasante. Il faut prêter attention à d'innombrables déficiences, parmi lesquelles l'absence de volonté politique en faveur d'une réforme, le manque d'indépendance des institutions judiciaires, des capacités techniques nationales inadéquates, des ressources matérielles et financières insuffisantes, un gouvernement qui n'a pas la confiance du public, une administration bafouant les droits de l'homme et, de manière plus générale, une situation où la paix et la sécurité font défaut »<fnref n="981" />.

En outre, comme l'écrit le professeur Marco Sassòli, dans le contexte de la justice transitionnelle, l'un des principaux défis auxquels sont confrontées les réparations (financières) est le fait que les autorités en place ont d'autres priorités orientées vers les besoins de la majorité de la population, y compris ceux qui ne bénéficieront pas directement de ces réparations financières ; de sorte que, selon toujours le même auteur, tout programme de réparations (financières) implique un arbitrage entre les exigences d'un développement durable et la réponse la plus adéquate à donner aux crimes du passé<fnref n="982" />.

En Afrique du Sud par exemple, le programme de réparations a été confronté à des difficultés de ce type. Warren Buford et Hugo van der Merve rapportent le discours du président Mbeki tenu en 2003, dans lequel ce dernier affirmait qu' « une réponse intégrée et complète au rapport de la [Commission-vérité et réconciliation] devrait s'intéresser au défi continu de la reconstruction et du développement : renforcer la démocratie et la culture des droits de l'homme, garantir une bonne gouvernance et la transparence, intensifier la croissance économique et les programmes sociaux, améliorer la sécurité des citoyens et contribuer à la construction d'un ordre du monde humain et juste »<fnref n="983" />.

Au Cambodge où les crimes commis par les Khmers rouges engageaient juridiquement la responsabilité de l'État, le risque de voir les réparations financières allouées aux victimes rester lettre morte a amené les juges des Chambres extraordinaires au sein des tribunaux cambodgiens à modifier le règlement intérieur de ces chambres en septembre 2010. Les juges ont ainsi prévu la règle 23 quinquies selon laquelle les réparations accordées aux victimes seront désormais de nature morale et collective et ne pourront pas prendre la forme d'allocations financières. Cette règle a été mise en œuvre par la Chambre de première instance dans l'affaire *Kaing Guek Eav (alias Duch)*. La Chambre a justifié cette règle par le fait qu'il était essentiel de n'accorder que des réparations dont on peut raisonnablement penser qu'elles seront mises en œuvre afin d'éviter de prononcer des décisions qui, selon

<footnote n="981">981 Rétablissement de l'état de droit et administration de la justice pendant la période de transition dans les sociétés en proie à un conflit ou sortant d'un conflit, déjà cité, § 3.</footnote>

<footnote n="982">982 Marco Sassòli, « Reparation », in *Vincent Chetail* (dir.), *Post-Conflict Peacebuilding ...*, op. cit., p. 288.</footnote>

<footnote n="983">983 Warren Buford et Hugo van der Merve, « Les réparations en Afrique australe », in *Cahiers d'études africaines*, XLIV (1-2), 173-174, 2004, p. 276.</footnote>
toute probabilité, ne seront jamais exécutées ce qui, pour les victimes, serait source de confusion et de frustration<fnref n="984" />.

L'on observe également qu'en Sierra Léone, le programme des réparations mis sur pied en 2008 à la suite des recommandations de la Commission-vérité et réconciliation a été confronté à des difficultés de même nature qu'en Afrique du Sud, au Cambodge, etc. Ces difficultés ont entraîné une « condamnation » de la Sierra Léone devant le Comité des droits de l'homme des Nations Unies ainsi que le Comité contre la torture<fnref n="985" />. Il s'ensuit que les difficultés auxquelles est confrontée la RDC dans l'exécution des condamnations civiles ne lui sont pas propres. À part la mauvaise foi des autorités, elles peuvent aussi s'expliquer par les défis des contraintes de la reconstruction.

C'est l'ensemble de ces difficultés qui a parfois poussé à proposer une autre approche des réparations financières dans le contexte de la justice transitionnelle : les réparations dites « transformatrices »<fnref n="986" />. Celles-ci reposent essentiellement sur les mesures de satisfaction et les garanties de non-répétition détaillées dans la résolution 60/147 de l'Assemblée générale des Nations Unies et « sont orientées plus largement vers la transformation des causes qui ont produit la situation de violence »<fnref n="987" />. Comme l'écrit le professeur Pierre d'Argent, il s'agit en fait « de saisir l'occasion de devoir rendre justice aux victimes pour transformer profondément les sociétés traumatisées »<fnref n="988" />. En ce sens, les réparations dans les contextes transitionnels ne devraient pas être perçues uniquement comme un moyen de rectifier un problème du passé ; elles devraient plutôt se concevoir comme un instrument pour promouvoir une transformation démocratique et parvenir à des meilleures conditions de justice distributive pour tous<fnref n="989" />.

Il convient néanmoins d'observer que les « réparations transformatrices » dépassent le cadre judiciaire sur lequel porte cette étude. De telles réparations sont des mesures non judiciaires qui dépassent la compétence d'un tribunal. Il appartient donc à l'État congolais d'envisager un plan global d'indemnisation des victimes. Ce plan doit concerner non seulement les « victimes des affaires », c'est-à-dire les victimes qui se sont constituées parties civiles dans les affaires où la responsabilité de l'État congolais a été établie, mais aussi les « victimes des situations », c'est-à-dire celles qui ne se sont pas constituées parties civiles ou encore celles dont les crimes commis à leur encontre n'ont pas (encore) été poursuivis devant les tribunaux congolais. Dans ce plan global, l'État peut créer un fonds spécial qui serait

<footnote n="984">984 Jugement *Dutch* des Chambres cambodgiennes, déjà cité, §§ 660 et seq.</footnote>

<footnote n="985">985 CDH, *Observation finales concernant le rapport initial de la Sierra-Léone*, Doc. ONU CCPR/C/SLE/CO/1, 17 avril 2014, § 8 ; CCT, *Observations finales concernant le rapport initial de la Sierra Leone*, Doc. ONU CAT/C/SLE/CO/1, 20 juin 2014, § 29.</footnote>

<footnote n="986">986 Luis-Miguel Gutierrez Ramirez, « Les réparations « transformatrices » - Une nouvelle approche des réparations dans la justice transitionnelle », *Revue trimestrielle des droits de l'homme*, vol. 98, 2014, p. 432.</footnote>

<footnote n="987">987 *Idem*.</footnote>

<footnote n="988">988 Pierre d'Argent, « Responsabilité internationale », op. cit., p. 148.</footnote>

<footnote n="989">989 Rodrigo Uprimny, *Transformative Reparations of Massive Gross Human Rights Violations: Between Corrective and Distributive Justice*, Inaugural address as visiting professor to the UNESCO Chair, Utrecht University, 2009, p. 57.</footnote>
alimenté par des contributions provenant d'abord et avant tout des contribuables congolais, ce qui nécessite l'adoption d'un budget conséquent. Ce fonds pourra également être financé par des contributions volontaires d'autres États ou d'organisations interétatiques, comme il peut l'être par des acteurs non étatiques, tels que les ONG et les particuliers. Selon un rapport des Nations Unies, le ministère de la Justice avait déclaré avoir déjà créé un fonds qui permettrait d'indemniser les victimes d'infractions pénales ou d'autres actes illicites<fnref n="990" />. Mais, aux dernières nouvelles, le projet de création de ce fonds est toujours en cours<fnref n="991" />. Ce qui est certain, c'est qu'à ce jour, aucune des victimes des crimes établis par les tribunaux congolais n'a reçu une indemnisation. Il est peut-être temps de redynamiser ce fonds.

## D. Conclusion

l'étude de la place des victimes dans la répression des crimes de droit international en RDC nous a amenés à distinguer les droits procéduraux des questions de réparations et tout particulièrement, celles qui sont liées au débiteur de cette obligation de réparation.

Il se dégage de cette étude que concernant les droits procéduraux des victimes, le cadre législatif est insuffisant. Cette insuffisance est encore plus manifeste à la phase préjuridictionnelle qu'à la phase juridictionnelle. À la phase préjuridictionnelle, il est important que la législation congolaise affirme de façon claire le droit des victimes à une enquête criminelle, neutre et indépendante, le droit à un avocat et le droit à l'information notamment sur le résultat de cette enquête. Le caractère militaire des instances judiciaires et le secret de l'instruction préjuridictionnelle ne devraient pas constituer un obstacle à ces droits. Il est par ailleurs important que cette législation affirme aussi le droit des victimes, qui portent plainte, à la protection à la phase préjuridictionnelle. Puisque les insuffisances de la protection des victimes à cette phase rendent parfois inutiles certains mécanismes de protection des victimes à la phase juridictionnelle.

À la phase juridictionnelle, il se dégage de cette étude que malgré l'insuffisance du cadre législatif, les juges militaires congolais ont fait preuve de beaucoup d'imaginations en accordant aux victimes certains droits procéduraux qui n'ont pas toujours été clairement affirmés dans la loi. Les victimes se sont ainsi vues autorisées à participer à la procédure en apportant des preuves supplémentaires, en interrogeant les accusés et en contre-interrogeant les témoins apportés par l'accusé. Elles se sont vues reconnaître un droit d'accès au dossier. La question du droit à la protection a toutefois permis de mettre en évidence les limites de l'imagination des juges militaires congolaises notamment dans l'affaire *Kakwavu*. L'on constate que dans la pratique judiciaire congolaise, les juridictions se sont toujours contentées des mesures telles que l'emploi des codes pour masquer l'identité des victimes, y compris lorsque l'identité des victimes était déjà connue.

Il est important que la protection des victimes soit renforcée non seulement par la

<footnote n="990">990 Voy. Rapport de la Rapporteuse spéciale, Yakin Ertürk, déjà cité, § 88.</footnote>

<footnote n="991">991 Voy. Rapport de la MONUSCO sur les violences sexuelles (2014), déjà cité, p. 25, § 57.</footnote>
création d'un organe chargé spécifiquement de cette question, mais aussi par la répression effective de la subornation des témoins et de toute autre manœuvre visant à menacer, à intimider ou à empêcher la victime à comparaitre. Cette protection doit par ailleurs être reconnue non seulement aux victimes qui ont la double qualité de victimes et de témoins, mais aussi à celles qui ne sont que des « victimes simples ». Enfin, dans cette série des droits procéduraux, il est tout aussi important que, lorsque les procureurs (militaires) décident de ne pas engager des poursuites dans une affaire, de ne pas faire appel ou de restreindre la portée de leur appel, comme dans l'affaire *Kilwa*, que les victimes soient préalablement entendues dès lors que ces décisions affectent leurs intérêts personnels.

Par rapport à la question des réparations, et plus particulièrement celle du débiteur de l'obligation de réparer, l'on ne peut que saluer les efforts des juges militaires congolais à vouloir accorder des réparations financières aux victimes et que, pour garantir l'exécution de ces réparations, ces juges n'hésitent pas à mettre en cause la responsabilité de l'État, même si pour y arriver, ils recourent parfois à une argumentation qui n'est pas toujours convaincante.

Cependant, qu'il s'agisse des condamnations civiles prononcées contre les individus reconnus coupables des crimes, ou qu'il s'agisse de celle de l'État congolais en tant que civilement responsable, la triste réalité qui se dégage de cette étude est que ces condamnations civiles restent illusoires en raison de leur non-exécution systématique. Lorsqu'on combine cette non-exécution systématique des condamnations civiles avec la non-exécution quasi systématique des condamnations pénales compte tenu de l'ampleur du phénomène d'évasion dans les prisons et centres de détention en RDC, l'on en arrive finalement à la question posée par le professeur Nyabirungu lors de l'atelier de validation de la présente étude : « que répare finalement cette justice dite répressive pour les victimes ? ».

Dans le prolongement de cette question, l'on peut se demander que gagnent finalement les victimes dans ces procès qui les amènent parfois à s'exposer au risque de représailles de la part des accusés (ou de leurs proches et sympathisants) ou au risque de stigmatisation du public, notamment lorsqu'il s'agit des victimes des violences sexuelles ? Et, pour paraphraser le prince Hamlet, dans la célèbre tragédie éponyme écrite par William Shakespeare, l'on peut poser la question suivante : les victimes doivent-elles être ou ne pas être présentes dans les procès des crimes de droit international en RDC ? C'est là la question<fnref n="992" />.

<footnote n="992">992 William Shakespeare, *Hamlet*, Acte III, scène 1, extrait (1601), traduction d'André Gide, in *Œuvres complètes*, tome 2, Gallimard, Bibliothèque de la Pléiade, 1959.</footnote>
<figure><img src="image_13.png" /></figure>

La question de départ de cette étude consistait à savoir dans quelle mesure la jurisprudence des tribunaux militaires congolais s'aligne sur celle des TPI, et tout particulièrement, sur celle de la CPI dont les juridictions congolaises affirment appliquer directement le Statut. Dans ce cadre, l'on a commencé par analyser le cadre juridique de la répression des crimes de droit international en RDC. Mais, plus fondamentalement, l'on a passé en revue la qualité de la jurisprudence militaire congolaise sur la question de (ii) la pertinence des qualifications juridiques employées par les tribunaux militaires, (ii) les formes de responsabilité pénale individuelle, (iii) la fixation des peines, (iv) le respect des droits des accusés, et finalement (v) la place des victimes dans la répression de ces crimes graves. Aux termes de cette étude, trois points méritent d'être relevés en termes de conclusions finales.

Premièrement, l'on ne peut s'empêcher de relever l'extraordinaire dynamisme des juges militaires congolais face à l'absence d'une législation appropriée permettant de réprimer les crimes de droit international et aux conditions de travail difficile. En effet, les juridictions (militaires) congolaises ont le grand mérite, que nul ne peut contester, d'avoir été capables de s'affranchir des lenteurs des parlementaires congolais dans l'adoption d'une législation appropriée permettant de réprimer les crimes prévus dans le Statut de Rome. Ils ont ainsi, de leur propre initiative, donné vie au Statut de Rome, en l'appliquant directement aux affaires qui leur étaient soumises. Ce grand mérite comporte toutefois une limite dans la mesure où en appliquant le Statut de Rome, les juridictions congolaises l'ont toutefois limité uniquement aux affaires postérieures à l'entrée en vigueur de ce traité international, soit le 1er juillet 2002. En effet, aucune des affaires dans lesquelles le Statut de Rome a été invoqué n'a porté sur des actes antérieurs au 1er juillet 2002. Pourtant, dès lors que le Statut de Rome n'était que déclaratif du droit international coutumier, rien n'empêchait les juridictions congolaises à l'appliquer aussi aux affaires relatives aux faits antérieurs à l'entrée en vigueur du Statut de Rome et de contribuer ainsi à la lutte contre l'impunité des crimes graves commis en RDC bien avant l'entrée en vigueur du Statut de Rome. Dans cette étude, l'on a invoqué les principaux arguments qui auraient pu justifier une telle approche.

Deuxièmement, mise à part la question de l'application du Statut de Rome, et en se focalisant sur la qualité de la jurisprudence issue de cette application directe dudit texte international, la jurisprudence congolaise a révélé ses limites sur la pertinence des
qualifications juridiques, les formes de responsabilité pénale individuelle, la fixation des peines, les droits des accusés et la place des victimes dans la répression des crimes de droit international. Dans cette étude, tout en ayant conscience du fait qu'il est plus facile de juger le jugement que de juger les faits, comme le disait à juste titre le professeur Paul de Visscher<sup>993</sup>, l'on a formulé toute une série d'observations critiques sur chacune de ces questions. Ces limites s'expliquent d'abord par l'état actuel de l'appareil judiciaire congolais dans son ensemble (justice militaire comme la justice non militaire). Elles s'expliquent ensuite par les problèmes propres à la justice militaire où il apparaît que la justice militaire est beaucoup plus préoccupée par les rapports entre le militaire et l'armée que par le souci de rendre justice aux victimes des exactions des militaires dans le respect des droits de l'homme internationalement reconnus. Ce sont ces problèmes qui sont à l'origine des critiques des organes internationaux, ces derniers ayant toujours prôné la limitation de la compétence matérielle des juridictions militaires aux seules infractions d'ordre militaire<sup>994</sup>. Ces limites s'expliquent enfin par le fait que les juges militaires congolais n'exploitent pas suffisamment la possibilité de recourir aux experts-juristes. Certes, le juge militaire congolais est censé savoir le droit, comme le dit cet adage romain « *Juria novit curia* » (le juge sait le droit) et que le rôle des parties à un procès consiste à « donner les faits » au juge et celui de ce dernier, de « dire le droit ». Ainsi, il n'appartient pas aux plaideurs de donner au juge aussi bien les *faits* que le *droit* qu'il est censé appliquer aux faits. Dans le droit romain d'ailleurs, cette répartition des rôles entre les acteurs judiciaires est reflétée par cet autre adage : « *da mihi factum, dabo tibi jus* », qui veut dire : « donne-moi les faits, et je te dirai le droit ».

Toutefois, lorsqu'il s'agit des crimes de droit international, les choses ne sont pas si simples. Pour des juges militaires congolais, peut-être trop habitués à juger les crimes de droit commun ou des infractions d'ordre militaire, et pas suffisamment préparés pour juger des affaires aussi complexes que celles qui portent sur les crimes de droit international, il semble normal d'attendre des parties au procès un peu plus que la simple narration des faits. Il est d'ailleurs important de rappeler que le procédé *d'amicus curiae* prévu à la règle 103 du RPP devant la CPI<sup>995</sup>, et qui peut avoir son équivalent en droit congolais par la possibilité laissée aux juges de faire intervenir, par exemple, des témoins experts, s'applique tant aux questions de fait (y compris le contexte) qu'aux questions juridiques d'un certain niveau de complexité et de technicité. Dans l'affaire *Songo-Mboyo* par exemple, le TMG de Mbandaka avait recouru à un expert médical, le gynécologue Lubaga pour clarifier certaines questions de viol. Cela a permis aux juges de s'informer sur la théorie

<footnote n="993">993 Paul de Visscher, « Cours général de droit international public », in *RCADI*, vol. 136, La Haye, 1972, p. 183.</footnote>

<footnote n="994">994 Voy. l'introduction générale de la présente étude.</footnote>

<footnote n="995">995 Règle 103 (RPP) « *Amicus curiae* et autres formes de déposition » : (1) À n'importe quelle phase de la procédure, toute chambre de la Cour peut, si elle le juge souhaitable en l'espèce pour la bonne administration de la justice, inviter ou autoriser tout État, toute organisation ou toute personne à présenter par écrit ou oralement des observations sur toute question qu'elle estime appropriée.
(2) Le Procureur et la défense ont la possibilité de répondre aux observations présentées en vertu de la disposition 1 ci-dessus. (3) Les observations présentées par écrit en vertu de la disposition 1 ci-dessus sont déposées au Greffe, qui en fournit copie au Procureur et à la défense. La Chambre fixe le délai de dépôt des observations ».</footnote>
dite de « guenos » qui, semble-t-il, établit la possibilité pour une personne de commettre l'acte sexuel avec plusieurs femmes même en un temps record sans perdre la libido. Les tribunaux congolais peuvent donc utiliser cette même démarche pour des questions de doctrine juridique. La CPI elle-même fait régulièrement recours à des experts sur certaines questions de doctrine juridique se rapportant aux affaires qu'elle traite. Dans l'affaire *Bemba*, par exemple, l'organisation Amnesty International est intervenue pour éclairer la Cour sur la question de savoir si la responsabilité pénale des chefs militaires était applicable aux rebelles. Dans l'affaire *Mbarushimana* le professeur Kai Ambos est intervenu pour éclairer la Cour au sujet de la doctrine de l'entreprise criminelle commune, tandis que dans l'affaire *Gbagbo* le professeur Darryl Robinson est intervenu pour éclairer la Cour sur l'élément politique exigé dans les crimes contre l'humanité<fnref n="996" />. Dans le même sens, les Chambres extraordinaires cambodgiennes ont fait recours à certains experts sur la question de l'application de certaines formes de responsabilité pénale aux faits datant des années 1970 dans l'affaire « *Duch* »<fnref n="997" />. Les tribunaux congolais peuvent aussi recourir à ces techniques pour s'informer, améliorer la qualité de leurs jurisprudences et combattre ainsi l'impunité des crimes graves commis au Congo dans le respect des droits de l'homme internationalement reconnus.

Le troisième et dernier point à relever est que, au-delà des critiques formulées dans cette étude, il faut reconnaître que la qualité de la jurisprudence des tribunaux militaires congolais connaît des progrès significatifs lorsqu'on compare les premières décisions aux dernières qui ont été rendues. Les tribunaux congolais sont de plus en plus attentifs aux exigences contextuelles des crimes de droit international, aux formes de responsabilité pénale individuelle pour ce type de crimes de crimes, au respect du droit des accusés et aux questions de protection des victimes dans ce type de procès. C'est dans cette optique que des observations critiques ont été émises dans cette étude avec comme objectif essentiel de contribuer à l'amélioration de la qualité de la jurisprudence congolaise et d'aider les juridictions congolaises (militaires comme non militaires) à améliorer la qualité de leur travail et de prendre conscience de cette double dimension de la justice pénale : rendre justice aux victimes tout en respectant les droits des accusés. Cette amélioration n'est d'ailleurs pas seulement l'affaire des juges et des procureurs. Elle concerne aussi les autres acteurs judiciaires tels que les avocats des parties (victimes et accusés).

<footnote n="996">996 Voy. à ce propos le mémoire d'amicus Curiae du professeur Darryl Robinson (Queen's University).</footnote>

<footnote n="997">997 Antonio Cassese et autres, « Amicus Curiae Brief of Professeur Antonio Cassese and Members of the Journal of International Criminal Justice on Joint Criminal Enterprise Doctrine », CLF, vol. 20, 2009, 289-330 ; Kai Ambos, « Amicus Curiae Brief in the Matter of the Co-Prosecutors' Appeal of the Closing Order against Kaing Guek Eav "Duch" dated 8 august 2008 », CLF, vol. 20, 2009, pp. 353-388.</footnote>
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