La philosophe politique Astrid Von Busekist, professeure de théorie politique à Sciences Po Paris, analyse dans cet ouvrage la manière dont les juges résolvent la contradiction entre des normes religieuses et civiles qui ont vocation à s’appliquer concurremment dans le cadre de litiges. L’autrice entreprend une démarche empirique au départ de trois scénarios, trois cas de jurisprudence qui ont défrayé la chronique judiciaire, qu’elle décortique juridiquement tout en les replaçant dans leur contexte sociologique et dont elle extrait une théorie.

Le premier scénario a pour théâtre l’école : des parents chrétiens évangéliques fondamentalistes allemands refusent de confier leur enfant à l’école publique, au motif que celle‑ci impose des valeurs et promeut des modes de vie contraires à leurs choix de vie bonne. Si l’obligation pour l’État de respecter les convictions religieuses et philosophiques des parents à qui l’on soustrait une part de l’éducation de leurs enfants est centrale dans les textes traditionnels consacrant les droits fondamentaux – tels que la *Déclaration universelle des droits de l’homme*<fnref n="3" /> et la Convention européenne des droits de l’homme<fnref n="4" /> –, l’on assiste désormais, notamment dans le sillage de la *Convention relative aux droits de l’enfant*<fnref n="5" /> adoptée par l’ONU en 1989, à une montée en puissance de l’autonomie de l’enfant et de la responsabilité de l’État de le former à devenir un citoyen (p. 30 et 31). La Cour constitutionnelle fédérale allemande déboute les parents en soulignant l’importance d’intégrer les minorités philosophiques et religieuses en préservant des espaces de dialogue tels que l’école<fnref n="6" />. La Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) a validé cette position, considérant que l’obligation scolaire, sans permettre l’enseignement à domicile, n’est pas contraire à la Convention<fnref n="7" /> (p. 53‑55). Selon l’autrice, la volonté de l’État de transmettre des valeurs, fussent‑elles de tolérance et de diversité, n’est pas neutre : « Le juge doit résoudre un paradoxe. Il doit protéger l’autonomie des enfants par anticipation tout en tenant compte de la liberté religieuse des parents qui sont également leurs délégataires. Or le pari d’avenir, le choix de l’autonomie des enfants, limite nécessairement l’étendue de la socialisation parentale » (p. 70). Plutôt que d’opposer la mission d’éducation de l’État et celle des parents, l’autrice plaide pour une conciliation des autonomies en présence, les parents ayant la responsabilité d’assurer un futur ouvert à leurs enfants, tandis que le rôle de l’État consiste à permettre à l’enfant de s’émanciper, ce qui passe par l’égal accès à l’éducation (p. 92 et 93). La CEDH, de manière comparable, se réfère à la jurisprudence *Refah Partisi*, en vertu de laquelle une société ne peut, au nom de la liberté religieuse, renoncer à son pluralisme interne et à la démocratie<fnref n="8" />.

Le deuxième scénario met en scène un médecin musulman poursuivi au pénal par le Ministère public allemand pour avoir pratiqué une circoncision rituelle qui a connu des complications ayant nécessité une intervention en milieu hospitalier. Jusqu’alors, la circoncision était pratiquée dans l’indifférence du droit<fnref n="9" />. La judiciarisation de ce rite par l’intervention du tribunal de Cologne, en 2012, a eu pour effet de criminaliser celui‑ci, les juges considérant que l’intervention du médecin sans indication médicale constituait une atteinte illégitime et irréparable à l’intégrité physique de l’enfant qui ne peut être justifiée par la liberté religieuse des parents (p. 101 et 102). Les juges décidèrent que le geste, bien que « socialement discret, généralement toléré et historiquement coutumier », est passible de sanctions pénales (p. 103). Cette criminalisation de la circoncision provoqua l’effroi des communautés musulmane et surtout juive, ce qui incita le législateur à intervenir sans attendre l’issue des débats judiciaires. Désormais inscrite dans le Code civil, la circoncision est dépénalisée, mais sa pratique est encadrée par des conditions strictes tenant à l’âge de l’enfant et aux qualifications du prestataire du rite. Ainsi, des débats insolubles sur la possibilité d’une conciliation entre les droits contradictoires de l’enfant à l’intégrité physique, à l’autodétermination et à son insertion dans sa communauté, des parents à choisir l’éducation de leur progéniture, d’une part, et sur l’aptitude d’une religion à faire évoluer ses rites et sur la légitimité de l’autorité séculière à les dire, d’autre part, furent clos. L’autrice considère que le législateur allemand est parvenu à composer entre la lettre du droit et l’esprit de la concorde civique en inscrivant la liberté religieuse dans des conditions qui préservent autant que possible l’intégrité physique de l’enfant, en limitant les risques et la douleur, ainsi que l’aspiration à l’autonomie de celui‑ci, en limitant dans le temps le consentement par procuration concédé aux parents (p. 169 et 170).

Le troisième scénario envisage le sort de femmes mariées dans la tradition juive orthodoxe, qui veulent divorcer, mais n’obtiennent pas le *guet* de leur époux, c’est‑à‑dire l’acte par lequel l’époux autorise le divorce religieux. Le législateur de l’État de New York a intégré dans son droit civil certains commandements de la loi religieuse juive tout en préservant les droits de la femme (les *Get Laws*)<fnref n="10" />. L’autrice s’interroge : s’agit‑il d’un phénomène d’ingérence ou d’harmonisation entre deux corpus normatifs, civil et religieux? Est‑il possible d’intégrer des exigences religieuses dans la loi tout en respectant les principes constitutionnels? La loi religieuse peut‑elle se fondre dans la loi civile sans perdre son âme? Astrid Von Busekist constate que les juridictions des États‑Unis tentent de concilier le prescrit religieux et le droit civil et conclut ce scénario en analysant la décision *Bruker* c. *Marcovitz*, où la Cour suprême du Canada fit primer le droit à l’égalité de l’épouse sur la liberté religieuse du mari (p. 231‑240)<fnref n="11" />.

L’autrice analyse les trois attitudes des juges lorsqu’ils sont confrontés à la concurrence de normes issues de commandements religieux et du droit séculier, qui les amènent à pondérer les valeurs du libéralisme démocratique. Concrètement, les juges privilégient une des valeurs fondamentales de la démocratie libérale – la liberté, l’intégrité ou l’égalité –, dans une démarche de séparation stricte (dans le cas de la scolarisation), de composition d’ordres juridiques étanches (dans le cas de la circoncision) ou de coopération entre ces ordres juridiques (dans le cas du *guet*). Dans le premier cas, les juges font primer le droit étatique sur les exigences religieuses, écartant l’environnement familial et communautaire de l’élève en vue d’en faire un citoyen autonome : « le général l’a emporté sur le particulier, le juste sur le bien, la collectivité sur la famille – mais au nom de l’individu en devenir » (p. 265). Dans le second cas, contrairement aux juges, la loi compose en faisant droit aux exigences du rite, préservant l’appartenance de l’enfant à sa communauté au détriment de la protection de l’intégrité physique du mineur. La solution est inversée par rapport au premier cas : « l’individuel l’a emporté sur le général, le bien sur le juste, l’appartenance à la communauté sur la collectivité politique – mais au nom de la liberté » (p. 265). Dans le troisième cas, les juges s’appuient sur la plasticité du droit civil pour y intégrer une dimension religieuse tout en corrigeant la situation d’inégalité dans laquelle la religion place la femme. Le législateur civil, au nom de la promotion conjuguée de la liberté religieuse et de l’égalité des femmes, coopère « avec une communauté religieuse pour intégrer une partie de ses commandements au droit commun » (p. 173). Ici, la balance penche « du côté de l’égalité au détriment de la liberté – mais au nom de l’équité » (p. 265).

Les deux « principes de premier ordre » que doivent conjuguer les juges sont, très traditionnellement, « l’égalité et la liberté » dont il faut, « en contexte, mesurer leurs mérites respectifs » (p. 16). L’on reconnaît là les principes qui sont au fondement de la laïcité politique, qui doit être dite par le juge<fnref n="12" />.

Sur la base de ces scénarios, l’autrice propose une théorie pratique fondée sur les relations entre libéralisme et démocratie qu’elle entend réconcilier, et qu’elle désigne en contractant ces deux notions sous le néologisme de « délibéralisme<fnref n="13" /> ». Ce terme est déjà utilisé en économie sociale, où la délibération « entendue comme construction de normes communes à travers la confrontation de points de vue différents portés par des acteurs égaux en droit est un processus très répandu dans l’économie solidaire<fnref n="14" /> ». L’autrice part du constat que, depuis John Rawls, « la réflexion philosophique s’est contractée autour du libéralisme et [qu’]elle a quelque peu négligé la part démocratique qui lui est associée » (p. 12), alors que le libéralisme, même rawlsien, a le souci du collectif : « Le concept exprime plutôt une double proposition politique : il dit, d’une part, que le libéralisme s’accomplit dans la dé‑libération, c’est‑à‑dire dans la rencontre ordonnée des individus et des citoyens; il dit, d’autre part, que la gémellité du libéralisme et de la démocratie génère des zones de frottement, parfois de conflit, que seule l’attention au réel permet de dévoiler. » (p. 14). Il établit une « relation intime » entre démocratie et libéralisme et indique que si les individus sont égaux en droit, « le citoyen n’est pas tout à fait libre car il est aussi l’obligé de ses concitoyens. Sa liberté est contrainte par celle de ses concitoyens. Le libéralisme ne peut se comprendre que dans cette fusion intime, et parfois contrariée, avec la démocratie » (p. 14).

Le terrain de prédilection de ce délibéralisme est, aux yeux de l’autrice, le tribunal, théâtre où les juges doivent, de manière pragmatique, concilier les droits et intérêts en présence pour rendre justice. Elle précise : « Celles et ceux qui se reconnaissent dans le délibéralisme sont des êtres de compromis, qui souhaitent que “ça marche”. S’ils accommodent un peu au‑delà du seuil de nos attentes laïques, ils le font avec un espoir de conciliation civique; s’ils restent parfois en deçà des revendications communautaires, ils plaident le sens de l’équilibre dans l’espace public » (p. 15). Dès lors, « le délibéralisme que je défends est une doctrine de l’imperfection dont la principale vertu est le pragmatisme, philosophique et politique » (p. 20).

Dans les décisions de justice analysées, les juges n’adoptent pas une démarche abstraite, qui déciderait *a priori* de l’arbitrage auquel ils doivent procéder. Au contraire, la solution se dégage de la confrontation concrète des principes en présence avec le conflit qu’il faut trancher. Ce n’est sans doute pas par hasard que les décisions sélectionnées ont été rendues par des juges germaniques ou anglo‑saxons, et non par des juges français qui s’en tiennent, plus souvent, à une analyse *in abstracto* et peinent à plonger dans l’examen des conséquences concrètes de l’application des principes qu’ils proclament<fnref n="15" />.

L’ouvrage d’Astrid Von Busekist impressionne par sa grande maîtrise des différentes disciplines qu’il conjugue. Il est particulièrement enrichissant pour le juriste, qui pénètre en confiance le champ de la philosophie politique, rassuré par la rigueur de l’analyse juridique des cas de jurisprudence sur lesquels repose la théorie du « délibéralisme ». Cerise sur le gâteau, l’autrice ouvre au lecteur francophone une porte d’entrée à la littérature et à la jurisprudence allemande.

<footnote n="3">20 novembre 1989, (1990) 1577 R.T.N.U. 3 (n<sup>o</sup> 27531).</footnote>

<footnote n="4">Cour constitutionnelle fédérale, décision du 29 avril 2003, Karlsruhe, en ligne : <perma.cc/XTB4-TYZA>.</footnote>

<footnote n="5">*Konrad*c. *Allemagne* (déc.), n<sup>o</sup> 35504/03, CEDH 2006. Voir notamment : Xavier Delgrange, Mathias El Berhoumi et Sébastien Van Drooghenbroeck, « L’obligation scolaire, commentaire de CEDH, décision *Konrad c. Allemagne* et de Cour Const. Belge, arrêt n<sup>o</sup> 107/2009 du 9 juillet 2009 », dans Xavier Delgrange, Luc Detroux et Mathias El Berhoumi (dir.), *Les grands arrêts du droit de l’enseignement*, Bruxelles, Larcier, 2017, p. 303.</footnote>

<footnote n="6">*Affaire Refah Partisi (Parti De La Prospérité) et autres* c. *Turquie* [GC], n<sup>os</sup> 41340/98, 41342/98, 41343/98 et 41344/98, CEDH 2003. Voir : François Xavier, « Un régime fondé sur la charia peut‑il être compatible avec la Convention européenne des droits de l’homme? », (2020) 1 *Journal européen des droits de l’homme* 3.</footnote>

<footnote n="7">Voir : Xavier Delgrange et Hélène Lerouxel, « La circoncision rituelle en Europe : vers une tension entre la liberté de religion des parents et l’intégrité physique de l’enfant? », dans David Koussens, Marie‑Pierre Robert, Claude Gélinas et Stéphane Bernatchez (dir.), *La religion hors‑la‑loi : l’État libéral à l’épreuve des religions minoritaires*, Bruxelles, Bruylant, 2016, p. 155.</footnote>

<footnote n="8">Sur la possibilité de transposer ces solutions en droit français, voir : Daniel Dahan, *Agounot : « Les femmes entravées ». Problèmes et solutions du droit matrimonial hébraïque*, 2<sup>e</sup> éd., Aix‑en‑Provence, Presses Universitaires d’Aix-Marseille, 2016.</footnote>

<footnote n="9">*Bruker* c. *Marcovitz*, 2007 CSC 54.</footnote>

<footnote n="10">Voir : Xavier Delgrange, David Koussens et Claude Proeschel (dir.), *Quand les juges disent la laïcité. Perspectives belges et françaises*, Bruxelles, Larcier/Intersentia, 2025.</footnote>

<footnote n="11">Voir à cet égard, l’analyse de la politologue Claude Proeschel : « Lois civiles et normes religieuses en contexte démocratique », (2024) 117 *Droit et société* 399.</footnote>

<footnote n="12">Éric Dacheux et Daniel Goujon, « Les promesses théoriques des recherches sur les initiatives solidaires : l’exemple du délibéralisme », (2016) 16 *Revue française de socio‑économie* 211; Éric Dacheux et Daniel Goujon, « Le délibéralisme, une alternative écologique au capitalisme », (2021) 359 *Revue internationale de l’économie sociale* 80.</footnote>

<footnote n="13">Voir à cet égard : Éléonore Lépinard, « Écriture juridique et régulation du religieux minoritaire en France et au Canada », (2014) 64‑4 *Revue française de science politique*669. Astrid Von Busekist relève d’ailleurs, s’agissant du guet, l’inaptitude des juges français à protéger efficacement les droits des femmes, car</footnote>