fonctionnement de la Police nationale congolaise dispose clairement que « la police nationale congolaise (...) est un service public, civil (...) », tandis que l'article 6 de la même loi dispose à son tour que « la Police nationale est soumise à l'autorité civile locale et placée sous la responsabilité du ministre ayant les affaires intérieures dans ses attributions ». Au regard de ces dispositions, l'on ne voit pas trop bien pourquoi la Cour militaire de Kindu a considéré que le commissaire supérieur de police était un chef militaire. Il est donc difficile de se rallier à la thèse de la Cour militaire consistant à appliquer au commissaire supérieur l'article 28(a) réservé aux chefs militaires. Il semble que dans des hypothèses de ce genre, un tel policier devrait, à la rigueur, être considéré comme un supérieur hiérarchique « non militaire » auquel s'adresse plutôt l'article 28(b) du Statut de Rome.

En deuxième lieu, sur la question de la connaissance (mens rea), l'analyse faite par la Cour militaire semble soutenir que l'accusé a organisé l'attaque en question en déployant trois équipes. Dès lors qu'il a organisé, supervisé et même ordonné cette attaque, il s'ensuit nécessairement qu'il savait que les crimes allaient se commettre et savait également que ces crimes avaient été commis parce que c'est lui qui est à l'origine de ces crimes. L'on ne peut donc qu'attendre de lui que l'abstention d'agir. Cependant, à vrai dire, et contrairement à ce que dit la Cour, il ne s'est pas abstenu d'exercer le contrôle. Bien au contraire, il l'a exercé pour la commission des crimes. C'est pour cette raison également que l'on ne peut pas non plus attendre de lui qu'il prenne des mesures nécessaires et raisonnables pour empêcher les crimes, les réprimer ou transmettre l'affaire auprès d'une autorité compétente pour enquête et poursuites.

En réalité, les deux éléments qu'on vient de voir, les trois autres restants qui ont été invoqués par la Cour militaire et la manière dont cette dernière a interprété les cinq conditions, traduisent le caractère inapproprié du recours à la responsabilité des supérieurs hiérarchiques tirée de l'article 28. En effet, dès lors que l'accusé a planifié avec le chef de localité Kyundu les attaques contre une population civile, à savoir le clan des Aseka Konde, il semble qu'il était plus indiqué qu'il soit poursuivi en tant que coauteur indirect. Le recours à ce mode de participation aurait été justifié par le fait que (i) il existait un accord entre l'accusé et le sieur Kyundu, lequel accord avait pour objet la réalisation de cette attaque contre les Aseka Konde, ou à tout le moins comportait le risque que ces crimes soient commis dans le cours normal des événements; (ii) les deux individus ont apporté chacun sa contribution à la réalisation de cet accord, M. Kyundu ayant fourni une liste des personnes à arrêter et les éclaireurs pour identifier les victimes, tandis que l'accusé fournissait des policiers pour exécuter la mission; (iii) les contributions de chacun étaient d'une importance telle que chacun pouvait compromettre la réalisation de l'accord en s'abstenant d'apporter sa part; (iv) les deux individus ont eu à leur disposition des policiers insuffisamment formés et donc faciles à manipuler sans se poser des questions de sorte que l'exécution de la mission était garantie par la discipline même qui est censée régner et qui, en fait, a régné au sein de ces éléments de police. Il s'ensuit que l'article 28 était inapproprié et que la Cour aurait dû recourir à l'article 25(3) (a) du Statut de Rome.
## D. Principales tendances

L'étude de la jurisprudence congolaise relative aux formes de responsabilité pénale individuelle pour les crimes prévus dans le Statut de Rome conduit aux constatations suivantes.

Premièrement, comme on l'a relevé dans la Section I de ce chapitre (observations préliminaires), dans la grande majorité, les juridictions congolaises ont tendance à mélanger les définitions des crimes tirées du Statut de Rome aux formes de participation criminelle prévues en droit interne pour les crimes ordinaires ou crimes de droit commun (article 5 du Code pénal militaire et l'article 21 du Code pénal ordinaire). Dans d'autres jurisprudences, l'on constate la tendance à rechercher les formes de responsabilité pénale individuelle, non pas dans les articles 25 et 28 du Statut de Rome, mais dans les Eléments du crime qui se rapportent aux actes matériels exigés pour établir l'un des trois crimes relevant de la compétence de la CPI. Pour des raisons déjà invoquées à la section première du présent chapitre, l'une comme l'autre tendance doit être abandonnée.

Il existe toutefois des jurisprudences dans lesquelles les tribunaux congolais ont invoqué, dans la motivation de leurs décisions, les articles 25 et/ou 28 du Statut de Rome, quand bien même ces dispositions n'ont pas été mentionnées dans l'acte d'accusation. Dans les lignes qui suivent, l'on essayera de synthétiser les principales tendances qui ont marqué l'interprétation de ces deux articles par les juridictions militaires congolaises.

### 1. Formes de responsabilité tirées de l'article 25

Deux principales tendances peuvent être constatées dans l'application des formes de responsabilité tirées de l'article 25. Premièrement, les tribunaux militaires ont tendance, lorsqu'ils réfèrent à l'article 25, dans les quelques affaires où il a été fait allusion à cet article, à reproduire intégralement cet article, sans spécifier la disposition précise qui s'applique à l'accusé. Cette démarche est difficile à concilier avec la précision qu'on attend d'une décision judiciaire, en particulier lorsqu'elle prononce des peines sévères comme la servitude pénale à perpétuité. De même que l'article 5 du Code pénal militaire prévoit au moins quatre hypothèses pour lesquelles un individu peut être reconnu coupable, comme auteur ou coauteur, d'un crime, de même l'article 25 du Statut de Rome prévoit toute une série d'hypothèses par lesquelles une personne peut être tenue pour responsable des crimes de droit international. Dès lors que ce dernier article prévoit une multitude d'hypothèses, il s'ensuit que l'on ne peut pas condamner une personne sur la base de l'article 25 du Statut de Rome pris dans sa globalité. Il est donc important de spécifier le fondement précis de la responsabilité d'un accusé dans la commission des crimes.

Lorsque les juges militaires congolais ont essayé de spécifier le contenu de l'article 25, il s'est alors dégagé une deuxième tendance, constatée principalement auprès des juridictions militaires du Sud-Kivu. Celle-ci a consisté dans une lecture erronée de la Décision *Lubanga* sur la coaction (directe ou indirecte). L'on a constaté que depuis l'arrêt *Kibibi*, les juridictions du Sud-Kivu ont longtemps soutenu, en se fondant erronément sur la Décision
L'*Lubanga*, que la théorie de la coaction reposait sur une approche subjective permettant de distinguer les auteurs et les complices, alors que la Décision *Lubanga* avait clairement opté pour l'approche de la coaction fondée sur le contrôle exercé sur le crime. C'est par l'arrêt *colonel 106* que cette tendance a, heureusement, été abandonnée.

L'application de la théorie de la coaction fondée sur le contrôle exercé sur le crime dans l'arrêt *colonel 106* s'est toutefois heurtée à trois types d'incertitudes. Celles-ci tiennent dans un premier temps à la manière dont la Cour militaire de Bukavu comprend les deux conditions exigées par rapport à la théorie précitée : l'existence d'un accord entre les coauteurs et le caractère essentiel et coordonné de la contribution que chaque coauteur est censé apporter de telle sorte qu'il puisse être capable de compromettre la réalisation du crime en s'abstenant d'apporter sa contribution. Elles tiennent dans un deuxième temps à la nécessité d'opérer un distinguo entre un (co)auteur *indirect* qui commet le crime par l'intermédiaire d'une organisation ou d'une structure et les coauteurs *directs* qui exécutent matériellement le crime. Elles tiennent enfin, dans un troisième temps, à la relation qui peut exister entre un *auteur indirect* et les *coauteurs direct*s lorsque ceux-ci agissent suivant les instructions de celui-là.

Relevons enfin que dans l'analyse de la coaction, les tribunaux militaires congolais n'ont pas toujours insisté sur le fait que'en matière des crimes de droit international, la distinction entre la coaction et la complicité n'entraîne pas les mêmes conséquences sur la peine que lorsqu'il s'agit des crimes de droit commun. Si, pour ces derniers crimes en effet, les complices sont punis d'une peine qui ne peut dépasser la moitié de celle qu'ils auraient encourue s'ils avaient été reconnus comme auteurs (article 21(2) du Code pénal ordinaire), cette distinction n'est pas applicable lorsqu'il s'agit des crimes de droit international comme ceux qui sont prévus dans le Statut de Rome. C'est sans doute pour cette raison que le nouvel article 21bis du Code pénal ordinaire, introduit par la loi du 31 décembre 2015, ne reprend pas cette distinction.

## 2. Responsabilité des supérieurs hiérarchiques tirée de l'article 28

Les quatre tendances principales découlant de l'application, par les juridictions militaires congolaises, de la responsabilité pénale des supérieurs en vertu de l'article 28 du Statut de Rome peuvent être ainsi synthétisées.

Premièrement, comme pour l'article 25, ici encore l'on peut signaler la tendance à se contenter de se référer à l'article 28 de manière générale, sans spécifier s'ils ont affaire à un chef militaire ou à un supérieur non militaire (procès de Walikale et jugement *Kakado*). Dès lors que les exigences de la responsabilité du chef militaire ne sont pas les mêmes que celles du supérieur non militaire, il est donc important de spécifier la disposition qui s'applique concrètement à l'accusé. Dans ce même sens, l'on peut également signaler cette autre difficulté à opérer un distinguo entre le chef militaire et le supérieur hiérarchique non militaire. Par exemple, dans cette même affaire *Kakado*, les juges militaires ont appliqué à tort le statut de chef militaire à un chef spirituel, tandis que dans l'affaire *Amuri*, ils ont considéré, à tort également, qu'un commissaire supérieur de police était un chef militaire.
Deuxièmement, les tribunaux congolais ont tendance à rechercher le fondement de la responsabilité des supérieurs hiérarchiques dans l'existence d'un ordre criminel que ce supérieur aurait donné à ses subordonnés alors que c'est l'omission d'agir qu'il faut établir. En procédant ainsi, il y a un risque de laisser impuni le supérieur hiérarchique pour lequel il n'est pas possible de prouver qu'il a émis des ordres criminels, mais dont il apparaît clairement qu'il a laissé faire une conduite criminelle de ses subalternes alors qu'il avait l'obligation d'intervenir.

Troisièmement, les juridictions militaires n'opèrent pas toujours de manière suffisamment claire la distinction entre l'exigence du contrôle effectif et un simple pouvoir d'influence (jugement Kakado). Pourtant, ce qui est exigé dans la responsabilité des supérieurs hiérarchiques, c'est l'existence d'un contrôle effectif et non le pouvoir d'influence. L'on ne peut donc reprocher, suivant cette forme de responsabilité, à un accusé de n'avoir pas fait usage de son pouvoir d'influence pour empêcher les crimes. Toutefois, comme on l'a vu dans l'affaire Gedeon, celui qui a usé de son pouvoir d'influence pour aider ou encourager la commission des crimes peut être puni suivant les formes de responsabilité prévues à l'article 25.

Quatrièmement, dans l'établissement de l'élément moral de la responsabilité des supérieurs hiérarchiques, les juridictions militaires ne distinguent pas toujours de manière claire la connaissance antérieure (les crimes vont être commis par les subordonnés), et la connaissance postérieure (les crimes ont déjà été commis par ces subordonnés). Cette difficulté entraîne à son tour, celle d'identifier la nature des mesures nécessaires et raisonnables qu'on peut reprocher au supérieur hiérarchique de n'avoir pas prises. Ainsi, si la connaissance antérieure appelle des mesures de caractère préventif et que la connaissance postérieure appelle des mesures de caractère répressif, l'on ne peut pas partir de la connaissance postérieure pour reprocher à un chef militaire l'absence des mesures préventives.

Dans l'affaire Kakwavu, par exemple, la Haute Cour militaire a reproché à l'accusé de n'avoir pas pris des mesures préventives alors que la connaissance qu'elle avait établie était de caractère postérieur, et non antérieur comme cela aurait logiquement dû l'être. De même dans le procès de Minova, la Cour militaire opérationnelle de Goma a acquitté les accusés sur la base du fait qu'ayant eu une connaissance (postérieure) des crimes, ils s'étaient acquittés de leur devoir de soumettre l'affaire à l'autorité compétente aux fins d'enquête et des poursuites. Mais, en prononçant cet acquittement, la Cour n'a pas vérifié si ces accusés savaient ou, en raison des circonstances, auraient dû savoir que leurs forces allaient commettre des crimes (connaissance antérieure) et que, sur cette base, ils auraient dû prendre des mesures préventives qu'ils n'ont pas prises pour contrôler leurs forces. L'argumentation tenue dans ces deux arrêts (arrêt Minova et arrêt Kakwavu) est révélatrice de la difficulté fondamentale à distinguer ces deux types de connaissance (antérieure et postérieure). Elle est aussi révélatrice de la difficulté à identifier les conséquences attachées à cette distinction en ce qui concerne les mesures raisonnables et nécessaires que l'on peut reprocher au supérieur hiérarchique de n'avoir pas prises. Il est enfin possible que cette approche ambiguë de la mens rea, doublée de celle des mesures nécessaires et raisonnables,
soit à l'origine de cette erreur de droit contenue dans l'arrêt *Kakwavu* où la Haute Cour militaire a déclaré que le fait de punir les coupables dégageait la responsabilité du chef militaire qui a omis de prendre des mesures préventives alors qu'il savait que ses forces allaient commettre des crimes, alors qu'une telle position est contraire à la jurisprudence internationale, et n'est soutenue par aucune source doctrinale.

Il est donc important que ces distinctions apparaissent clairement dans les prochaines jurisprudences. Il est aussi important que les juridictions congolaises continuent de faire apparaître dans leurs décisions que ce qui est prioritaire dans l'institution de cette forme de responsabilité, c'est d'abord et avant tout, les mesures préventives auxquelles les supérieurs hiérarchiques (militaires ou non militaires) doivent se montrer plus attentifs pour protéger les victimes des conflits armés. L'objectif de cette forme de responsabilité n'est pas la prise des mesures répressives après la commission des crimes, la répression ne pouvant réparer que trop partiellement les dégâts humains causés par la commission de ces crimes.
V

La fixation de la
peine par les juridictions
militaires congolaises :
une sévérité excessive ?

<figure><img src="image_10.png" /></figure>

Dans la grande majorité des décisions rendues par les Cours et tribunaux congolais, l'on peut constater, depuis l'affaire *Songo Mboyo* et excepté dans l'affaire *Kalonga et consorts*, que chaque fois que des individus ont été reconnus coupables de crimes prévus dans le Statut de Rome, nul n'a été condamné à la peine de mort. Dans l'affaire *Gédéon*, même si beaucoup de condamnés ont écopé de la peine capitale<fnref n="662" />, l'on constate toutefois que cette peine a été prononcée pour d'autres infractions (mouvement insurrectionnel) punissables de la peine de mort qui entraient en concours avec les crimes contre l'humanité. Pour ces derniers crimes toutefois, il apparaît que les accusés reconnus coupables ont été condamnés à la servitude pénale à perpétuité. C'est donc en application de l'article 7 du Code pénal militaire que seule la peine la plus forte a été prononcée, c'est-à-dire la peine capitale. La règle ainsi consacrée par la pratique judiciaire congolaise demeure donc de condamner les coupables des crimes prévus par le Statut de Rome à une peine de servitude pénale et non à la peine de mort. Le raisonnement juridique qui a abouti à cette règle est néanmoins très fragile et, à bien des égards, critiquable. Par ailleurs, les décisions des juges congolais ne reposent pas toujours sur un effort d'analyse des éléments pouvant constituer des circonstances atténuantes en faveur des personnes condamnées. Les circonstances aggravantes, quant à elles, ne sont souvent que déduites mais jamais explicitées ni analysées.

A. Rejet de la peine de mort

Le fondement juridique invoqué par les juridictions congolaises pour justifier le rejet de la peine de mort et la préférence de la servitude pénale n'est pas le droit interne congolais. Ce fondement juridique n'est pas non plus tiré d'une interprétation de l'article 80 du

<footnote n="662">662 Voy. *Bulletin des arrêts de la HCM*, p. 375.</footnote>
Statut de Rome qui consacre une marge d'appréciation au profit des États en matière des peines à prononcer contre les condamnés puisque c'est précisément le droit national que les juges militaires congolais ont écarté pour appliquer le Statut de Rome. Le fondement juridique très souvent invoqué est plutôt l'article 77 du Statut de Rome. En écartant le droit interne congolais et en choisissant le Statut de Rome, les juridictions congolaises ont toutefois avancé une motivation reposant sur deux arguments principaux dont il convient d'examiner la pertinence.

Le premier argument est tiré du fait que certaines incriminations, et tout particulièrement les crimes de guerre, pourtant prévues par le Code pénal militaire congolais, n'étaient pas assorties de peines alors que, selon les juges, le législateur congolais n'entendait nullement les laisser impunis. Dans le jugement *Bongi* par exemple, le TMG de l'Ituri a soutenu que « le code pénal militaire du 18 novembre 2002 (...) accuse pourtant une lacune criante en ne sanctionnant pas le crime de guerre qui y est dépourvu de peine ; (...) qu'il y a lieu, dans ces conditions, de chercher à combler les lacunes de la législation interne en trouvant appui sur le traité de Rome portant Statut de la Cour pénale internationale ratifié par la RDC en vue de mieux atteindre l'objectif que s'est fixé le législateur congolais, celui de voir punis les crimes de guerre par les juridictions militaires au niveau national (...) ; [et que] de toute évidence, le législateur congolais n'avait nullement l'intention de laisser impuni ce crime atroce dont il a reconnu la haute gravité en ratifiant le [Statut de Rome] ». Cette argumentation est par ailleurs confirmée par la Cour militaire de Kisangani siégeant en appel dans cette même affaire. Cette Cour militaire a en effet soutenu que « l'article 173 du Code pénal militaire donne le contenu de la notion de crimes de guerre, mais reste muet sur la peine à infliger, c'est dire que l'incrimination de crimes de guerre est dépourvue de sanction pénale » ; que « la législation congolaise ne pouvait nullement laisser impunies toutes ces atrocités dont il reconnait la gravité par la ratification du Statut de Rome » ; que « l'article 173 n'a jamais prévu de peine pour les crimes de guerre même par la technique de renvoi » ; et que, sur cette base, « il y a lieu de combler cette lacune de la législation congolaise en se basant sur le Statut de Rome »<fnref n="663" />. On retrouve cette argumentation également dans l'arrêt *Kabala* où la Cour militaire de Bukavu a soutenu que « l'article 166 [du Code pénal militaire] qui définit les crimes contre l'Humanité reprend un certain nombre d'incriminations constitutives de crimes de guerre dans le Statut de Rome » ; et qu' « aucune peine n'est d'ailleurs prévue pour ces crimes »<fnref n="664" />.

<footnote n="663">663 Arrêt *Bongi*, p. 15.</footnote>

<footnote n="664">664 Arrêt *Kabala*, p. 20.</footnote>
Cette argumentation, appuyée par certains auteurs<sup>665</sup>, est toutefois contestable à la lecture des articles 26, 162, et 167 du Code pénal militaire (version de 2002). D'abord, l'article 26 du Code pénal militaire prévoit, en termes généraux, les peines applicables par les juridictions militaires<sup>666</sup>. Il est important de noter que cet article est rédigé dans des termes similaires à ceux de l'article 23, alinéa 1<sup>er</sup>, du Statut du TPIR ou de l'article 24, alinéa 1<sup>er</sup>, du Statut du TPIY<sup>667</sup>, qui demandent à ces tribunaux internationaux, au moment de prononcer les peines, de faire « recours à la grille générale des peines d'emprisonnement appliquée par les tribunaux » de l'ex-Yougoslavie ou du Rwanda. On retrouve par ailleurs une disposition similaire à la section 10(1)(a) du Règlement de l'Administration transitoire des Nations Unies au Timor oriental (ATNUTO) créant les chambres spéciales pour la répression des crimes graves commis au Timor oriental en 1999, ainsi qu'à l'article 19, alinéa 1<sup>er</sup>, du statut du Tribunal spécial pour la Sierra Leone où il est demandé à ces tribunaux internationalisés de se référer à la pratique judiciaire des tribunaux internationaux ainsi qu'à celle des tribunaux respectivement du Timor oriental ou de la Sierra Leone. Par rapport à l'article 26 du Code pénal militaire, il apparaît ainsi que dès lors que cet article prévoit en termes généraux des peines applicables par les juridictions militaires, quand bien même c'est sans préciser celles qui sont spécifiquement applicables aux crimes de guerre, le principe de la légalité des peines est respecté. Rien ne justifie dans ces conditions de recourir à l'article 77 du Statut de Rome, soi-disant pour combler la lacune de la législation congolaise au nom du principe de complémentarité<sup>668</sup>. Ensuite, contrairement à ce que disent les juges du TMG et de la Cour militaire dans l'affaire *Bongi*, les peines ont bien été prévues pour les crimes de guerre. En effet, l'article 162 prévoit clairement que « les crimes contre l'humanité sont poursuivis et réprimés *dans les mêmes conditions que les crimes de guerre* ». Tandis que l'article 167 prévoit quant à lui que « les infractions prévues à l'article précédent [c'est-à-dire, les crimes contre l'humanité définis comme étant des crimes de

<footnote n="665">665 Patryk I. Labuda, *op. cit.*, pp. 420-421 : « It is significant that there is no penalty for war crimes in this provision. Under Congolese criminal law and in line with the continental tradition of criminal law, there is no crime without a specific penalty (nulla poena sine lege, the principle of legality of penalties). This means that, in theory at least, any prosecution of war crimes in the DRC would violate this fundamental principle of criminal law » ; Jean-Michel Kumbu, « National Courts : the Situation in the Democratic Republic of Congo », in Heike Krieger (dir.), *Inducing Compliance with International Humanitarian Law: Lessons from the African Great Lakes Region*, Cambridge, CUP, 2015, pp. 217 et suivantes.</footnote>

<footnote n="666">666 L'article 26 du Code pénal militaire dispose : « les peines applicables par les juridictions militaires et les mesures de sûreté sont : (1) la mort par les armes ; (2) les travaux forcés ; (3) la servitude pénale ; (4) l'amende ; (5) la confiscation spéciale ; (6) la dégradation ; (7) la destitution ; (8) la privation de grade ou la rétrogradation ; (9) l'interdiction temporaire de l'exercice des droits politiques et civiques ».</footnote>

<footnote n="667">667 Ces deux articles précisent que « pour fixer les conditions de l'emprisonnement, la Chambre de première instance a recours à la grille générale des peines d'emprisonnement appliquée par les tribunaux » de l'ex-Yougoslavie ou du Rwanda.</footnote>

<footnote n="668">668 Cédric Ryngaert, « Horizontal Complémentarity », in Carsten Stahn et Mohammed El Zeydi (dir.), *The International Criminal Court and Complementarity: From Theory to Practice*, vol. II, Cambridge, CUP, 2011, pp. 868-869: « As Article 26 of the Congolese military penal code listed in general terms the penalties that military courts can impose, without specifically referring to the penalties that are applicable to war crimes, there was in fact no gap that ought to be filled by Article 77 of the Rome Statute. Under the complementarity principle, if the domestic level can adequately deal with a case, there is no need for the ICC, or ICC law for that matter, to step in ».</footnote>
guerre] sont punies de *servitude pénale à perpétuité* » ; et le second alinéa précise que « si
[certaines de ces infractions] entraînent la mort ou causent une atteinte grave à l'intégrité
physique ou à la santé d'une ou de plusieurs personnes, leurs auteurs sont passibles de la
peine de mort ». Il s'ensuit que l'argumentation tenue dans l'affaire *Bongi* procède en réalité
d'une lecture isolée et décontextualisée de l'article 173 du Code pénal militaire. Il est fort
contestable de soutenir, sur la seule base de l'article 173, que le législateur congolais a omis
de prévoir de peines applicables pour les crimes de guerre puisque ces peines figurent aux
articles 26, 162 et 167 du Code pénal militaire. L'argumentation tenue dans l'affaire *Bongi*
procède également d'une difficulté à déterminer le sort des crimes de guerre, dès lors qu'ils
ont été confondus à tort aux crimes contre l'humanité. Pourtant, dès lors que certains des
actes, qualifiés à tort de crimes contre l'humanité, et qui constituent en réalité des crimes
de guerre, étaient prévus et punis par le législateur congolais de la servitude pénale à
perpétuité ou de la peine capitale selon le cas, l'on ne peut logiquement pas soutenir que ce
législateur a omis de prévoir des peines pour les crimes de guerre.

Le deuxième argument ayant présidé au rejet du droit interne congolais pour recourir
à l'article 77 du Statut de Rome est tiré du fait que ce dernier texte était jugé par les
juridictions comme étant plus favorable aux accusés puisque dans le droit interne congolais,
ces crimes étaient punis de la peine capitale. Comme déjà signalé en introduction générale
de la présente étude, cette justification est par ailleurs l'une des principales raisons mises en
avant pour justifier de manière générale l'application directe du Statut de Rome, les autres
raisons étant la définition claire des incriminations et des formes de responsabilité pénale
individuelle ainsi que le régime de la protection des victimes. Ainsi, dans l'arrêt *Songo Mboyo*,
la Cour militaire de l'Équateur a soutenu que « le Statut de Rome est très favorable aux
prévenus et rejoint la doctrine constante qui dispose qu'en pareille circonstance, c'est la loi
la plus douce qui est d'application en l'espèce ». Selon la Cour en effet, « le Statut de Rome
qui écarte la peine capitale et qui dispose des mécanismes protecteurs des victimes efficaces
[est jugé plus doux] pour être retenu dans le cadre du procès en cours »<fnref n="669" />. On retrouve
cette même argumentation dans beaucoup d'autres décisions judiciaires rendues par les
Cours et tribunaux congolais en rapport avec l'application directe du Statut de Rome<fnref n="670" />.
L'ambiguïté de ce deuxième argument, en ce qui concerne les crimes de guerre, réside
dans le fait que les juridictions congolaises, tout en soutenant que le législateur congolais
avait omis de prévoir de peine pour les crimes de guerre, soutiennent quand même que
les peines prévues dans le Statut de Rome pour les crimes relevant de la compétence de la
CPI, y compris les crimes de guerre, sont plus douces que celles du droit congolais parce
que le Statut de Rome n'applique pas la peine de mort. Pourtant, si effectivement le droit
congolais n'avait pas prévu de peines (pour les crimes de guerre), l'on ne voit pas comment
l'on soutiendrait que les peines prévues par le droit congolais sont plus sévères que celles
du Statut de Rome.

<footnote n="669">669 Arrêt *Songo Mboyo*, p. 25.</footnote>

<footnote n="670">670 Voy. notamment le jugement *Kahwa*, p. 24 ; arrêt *Kabala et consorts*, p. 19.</footnote>
L'on constate finalement que le rejet, par les juridictions militaires congolaises du droit interne pour préférer l'article 77 du Statut de Rome, reposait en fait sur des arguments fragiles. Quoi qu'il en soit, le rejet quasi systématique de la peine de mort constitue sans doute une avancée en matière des droits de l'homme puisque cette peine a souvent été présentée comme cruelle, inhumaine et dégradante et aucun tribunal soutenu par les Nations Unies ne l'a appliquée. L'on peut ainsi regretter, comme l'écrit le professeur Jean-Michel Kumbu, que le législateur congolais ne se soit pas inscrit dans cette tendance jurisprudentielle vers l'abolition de la peine de mort<fnref n="671" />. Dans les trois lois votées le 31 décembre 2015 en effet, l'on constate que les individus responsables des crimes contre la paix et la sécurité de l'humanité sont passibles de la peine de mort.

Concernant spécifiquement la servitude pénale, préférée à la peine de mort, l'on observe également, à beaucoup d'égards et toujours sur la base de l'article 77 précité, que pour les juridictions militaires congolaises, la servitude pénale à perpétuité a généralement été préférée à la peine de servitude pénale à terme. Cinq raisons peuvent expliquer cette situation : (i) le droit (militaire) congolais ne distingue pas la phase du verdict de culpabilité et celle de la fixation de la peine ; (ii) le verdict de culpabilité et la peine sont rendus dans un seul et même jugement ; (iii) les accusés et leurs avocats n'ont pas l'habitude de plaider, à titre subsidiaire, les circonstances atténuantes au cas où ils étaient reconnus coupables ; (iv) le ministère public pour sa part se limite souvent, dans son réquisitoire, à demander à la juridiction saisie de condamner l'accusé aux peines prévues par la loi, sans toujours invoquer les circonstances atténuantes ou les circonstances aggravantes entourant la commission du crime ; et enfin (v) le droit congolais ne reconnaît aux victimes constituées en parties civiles le droit d'intervenir que par rapport à leurs intérêts civils et non sur la question de la peine.

Il existe certes des affaires dans lesquelles les accusés ou le ministère public ont plaidé les circonstances atténuantes. Dans l'affaire *Songo Mboyo*, les accusés ont, après avoir plaidé leur acquittement, demandé au tribunal, « à l'extrême impossible, de leur accorder le bénéfice des larges circonstances atténuantes dues à la réconciliation nationale en vue de participer à la réformation d'une armée républicaine » ; et de « tenir aussi compte du fait de leur mentalité fruste et le défaut de n'avoir pas suivi une formation militaire régulière »<fnref n="672" />. De même dans l'arrêt *Minova*, le ministère public a requis « deux ans de servitude pénale, avec le bénéfice de larges circonstances atténuantes tenant aux conditions difficiles de travail pendant cette période des hostilités, pour tous les prévenus poursuivis pour leur responsabilité en tant que chefs militaires ». Dans l'affaire *Kakwavu*, le ministère public a, dans son réquisitoire, demandé à la Haute Cour militaire « de condamner le prévenu Kakwavu avec admission de larges circonstances atténuantes » à des peines allant de 5 ans à 8 ans de servitude pénale, sans toutefois spécifier lesdites circonstances atténuantes<fnref n="673" />. L'accusé lui-même a plaidé son acquittement et « si par impossible, les infractions sont déclarées établies, il faut penser en ses qualités et considérer que c'est un délinquant

<footnote n="671">671 Jean-Michel Kumbu, « National Courts : the Situation in the Democratic Republic of Congo », op. cit.</footnote>

<footnote n="672">672 Voy. jugement *Songo Mboyo*, in Revue *Horizons* 2006, p. 67.</footnote>

<footnote n="673">673 Arrêt *Kakwavu* (fond), p. 14 et 18.</footnote>
primaire »<fnref n="674" />. Cependant, le nombre de telles affaires reste trop faible pour conclure à une évolution de la pratique judiciaire congolaise. Celle-ci révèle donc que la servitude pénale à perpétuité apparaît ainsi comme la règle, tandis que la servitude pénale à terme, comme l'exception. Les juridictions congolaises ont ainsi de l'article 77 du Statut de Rome une application particulièrement sévère.

Il est pourtant intéressant d'examiner ce que dit exactement l'article 77 du Statut de Rome au regard de l'application qui en a été faite par les juridictions militaires congolaises. Pour rappel, le premier paragraphe de cet article est ainsi libellé : « sous réserve de l'article 110, la Cour peut prononcer contre une personne déclarée coupable d'un crime visé à l'article 5 du présent Statut l'une des peines suivantes: (a) une peine d'emprisonnement à temps de 30 ans au plus ; ou (b) une peine d'emprisonnement à perpétuité, si l'extrême gravité du crime et la situation personnelle du condamné le justifient »<fnref n="675" />.

L'analyse des travaux préparatoires du Statut de Rome indique que cette formulation est le fruit d'un compris. En effet, à la conférence de Rome, un nombre important des États était favorable à l'inclusion de la peine de mort dans le Statut de Rome. Ces États étaient néanmoins disposés à admettre qu'à défaut de la peine capitale, le Statut de Rome inclue la peine de servitude pénale à perpétuité. Cette proposition a, elle aussi, rencontré une opposition de la part d'un autre nombre important des États (notamment Andorre, le Chili, Cuba, Israël, Mexique, Espagne, Portugal et le Venezuela, le Qatar et l'Arabie saoudite) qui voyaient dans la peine de servitude pénale à perpétuité, une peine cruelle, inhumaine et dégradante et surtout « pire que la mort » en ce qu'elle excluait toute possibilité de réhabilitation du condamné et l'obligeait de vivre sans avoir un projet d'avenir<fnref n="676" />. En outre, le maintien de cette peine allait poser certains problèmes constitutionnels dans certains États tels que le Venezuela, la Colombie, l'El Salvador et le Nicaragua, puisque les Constitutions de ces derniers leur interdisaient d'appliquer ce type de peines. L'article 77 du Statut de Rome est donc l'expression du compromis entre ceux qui réclamaient que les auteurs des crimes prévus dans le Statut de Rome soient passibles de la peine de mort et ceux qui étaient opposés aussi bien à cette peine qu'à la servitude pénale à perpétuité<fnref n="677" />.

<footnote n="674">674 *Idem*, p. 17.</footnote>

<footnote n="675">675 C'est nous qui soulignons.</footnote>

<footnote n="676">676 Damien Scalia, « Article 77 : Peines applicables », in Julian Fernandez et Xavier Pacreau (dir.), *Le Statut de Rome de la Cour pénale internationale, Commentaire article par article*, Paris, Pedone, 2012, p. 1680 : « certains États membres de la Commission ont relevé que l'emprisonnement à vie (aboli par l'Assemblée constituante en 1789, car considéré comme « pire que la mort ») était incompatible avec les normes actuelles en matière des droits de l'homme et notamment avec la dignité humaine. Cela sera rappelé au sein du Comité préparatoire pour la création d'une future Cour criminelle internationale en 1996, notamment par la Suède, puis par des nombreux États, arguant du caractère cruel, inhumain et dégradant de l'emprisonnement à perpétuité et lors de la conférence diplomatique de Rome (par Andorre, le Chili, Cuba, Israël, Mexique, Espagne, Portugal et le Venezuela) auxquels l'on peut d'ailleurs ajouter le Qatar et l'Arabie saoudite qui reprochaient à cette peine son caractère indéterminé dans le temps.</footnote>

<footnote n="677">677 William A. Schabas, « Penalties », in Antonio Cassese et autres (dir.), *op. cit.* (2002), p. 1509-1510 ; William A. Schabas, *The International Criminal Court : A Commentary on the Rome Statute*, Oxford, OUP, 2010, p. 893-894.</footnote>
Il convient en outre de noter que l'article 77 est détaillé par la règle 145 du RPP. Comme on l'a vu dans le cadre juridique, en invoquant le RPP, il ne s'agit pas de soutenir que ce règlement est « directement applicable » dans l'ordre juridique interne congolais, comme le serait le Statut de Rome lui-même. C'est pour les besoins de l'*interprétation* du Statut que l'invocation de ce texte juridique est faite. La règle 145 porte sur la « fixation de la peine » et insiste, elle aussi, sur la nécessité d'évaluer les circonstances tant atténuantes qu'aggravantes dans la fixation de la peine et de ne prononcer la peine de servitude pénale à perpétuité que si l'extrême gravité de l'affaire le justifie. Il apparaît ainsi que selon l'article 77, complété par la règle 145 du RPP, la peine de servitude pénale à perpétuité ne peut être prononcée que de manière exceptionnelle. Le paragraphe 3 de la règle 145 précise d'ailleurs à cet égard que « la peine d'emprisonnement à perpétuité peut être prononcée lorsqu'elle est justifiée par l'extrême gravité du crime et la situation personnelle de la personne condamnée, attestées par l'existence d'une ou de plusieurs circonstances aggravantes ». Il s'ensuit que la règle posée par l'article 77 est donc l'application d'une peine de servitude pénale de 30 ans au maximum ; et l'*exception*, la peine de servitude pénale à perpétuité « si l'extrême gravité du crime et la situation personnelle du condamné le justifient ». En d'autres termes, pour prononcer la peine de servitude pénale à perpétuité, sur la base de l'article 77 du Statut de Rome, il faut établir l'existence des circonstances aggravantes entourant la commission des crimes.

Cependant, ce qui se dégage de la lecture des décisions judiciaires congolaises est que les juges congolais se fondent souvent sur l'absence de circonstances atténuantes pour prononcer la peine de servitude pénale à perpétuité contre les accusés reconnus coupables. Ainsi, dans l'arrêt *Songo Mboyo*, la Cour militaire de l'Équateur a confirmé le jugement du TMG de Mbandaka qui avait condamné, sans admission de circonstances atténuantes, tous les accusés reconnus coupables des crimes contre l'humanité à la peine de servitude pénale à perpétuité. En prononçant cette peine, le TMG et la Cour militaire n'ont toutefois pas établi l'existence des circonstances aggravantes pour la justifier. De même dans l'arrêt *Bavy-Ghety*, la Cour militaire de Kisangani a condamné le capitaine François Mulesa Mulombo, sans admission de circonstances atténuantes, à la peine de servitude pénale à perpétuité pour les crimes de guerre par meurtre, par viol, et par pillage<sup>678</sup>. Nulle part la Cour n'a établi l'existence des circonstances aggravantes à son encontre. La Cour militaire de Bukavu a, elle aussi, suivi cette voie dans l'affaire *Kabala et consorts* en condamnant, sans admission de circonstances atténuantes, le sous-lieutenant Kabala Mandumba à la peine de servitude pénale à perpétuité, pour les crimes de guerre par meurtre, viol, pillage et par atteinte à la dignité de la personne<sup>679</sup>. Ici encore, la Cour militaire n'a pas examiné s'il

<footnote n="678">678 Arrêt *Bavy-ghety*, p. 36.</footnote>

<footnote n="679">679 Arrêt *Kabala et consorts*, p. 50.</footnote>
existait des circonstances aggravantes justifiant cette peine. Beaucoup d'autres jugements et arrêts ont également emprunté cette voie<fnref n="680" />.

Cette démarche traduit en fait une pratique judiciaire congolaise bien établie qui consiste à appliquer la peine la plus sévère (en l'occurrence la servitude pénale à perpétuité) aux crimes graves sauf s'il existe des circonstances atténuantes. Une telle pratique découle de certaines dispositions du Code pénal ordinaire et du Code judiciaire militaire qui règlementent les circonstances atténuantes dans la fixation des peines, sans jamais faire allusion aux circonstances aggravantes<fnref n="681" />. Cette pratique semble toutefois s'écarter de celle qui est instituée par l'article 77 du Statut de Rome puisque celle-ci consiste à appliquer la peine la plus sévère (la perpétuité) uniquement lorsqu'il existe des circonstances aggravantes. Dans le système du Statut de Rome d'ailleurs, il est précisé que l'absence des circonstances atténuantes n'implique pas nécessairement l'existence des circonstances aggravantes pour justifier la servitude pénale à perpétuité en vertu de l'article 77⁶⁸².

La démarche des juges congolais peut ainsi être critiquée sur trois points importants :
(i) le fait que les juges militaires congolais ont systématiquement appliqué l'article 77 du Statut de Rome pour une matière – la fixation des peines – réglée dans le droit congolais par une législation claire et une pratique judiciaire éprouvée, alors que le recours au Statut de Rome n'était pas nécessaire ; (ii) le fait que, ce faisant, ils aboutissent à une incohérence qui consiste à réaffirmer un principe du droit pénal congolais, consistant à appliquer la peine la plus sévère aux crimes graves sauf s'il y a circonstance atténuante, de préférence au principe retenu dans le Statut de Rome qui consiste à n'appliquer la peine la plus sévère que s'il y a circonstance aggravante, alors même qu'on a prétendu écarter le droit congolais au profit du Statut de Rome ; enfin (iii), l'approche des juridictions militaires congolaises

<footnote n="680">680 Voy. notamment le jugement *Bongi* du 24 mars 2006 ; le jugement *Milobs* (concernant les accusés Jules Asida, Uzele Ubemu, Eric Ndjango Maki, Agenonga Ufoyuru) ; l'arrêt *Balumisa et consorts* de la Cour militaire de Bukavu (pour ce qui est des sentences prononcées contre les accusés à l'égard desquels la Cour n'a reconnu aucune circonstance atténuantes) ; l'arrêt *Minova* de la Cour militaire opérationnelle de Goma (concernant la sentence rendue contre les deux seuls militaires reconnus coupables de viol en tant que crimes de guerre), jugement *Lieke-Lesole* du TMG de Kisangani ; arrêt *colonel 106* ; jugement *Kizima* ; le jugement relatif à l'affaire *des Kimbanguistes* ; jugement et arrêt *Kamona et consorts* (affaire dite *Lemera*) ; jugement *Maniraguha et consorts* (en ce qui concerne l'accusé Maniraguha qui a été condamné à la peine de servitude pénale à perpétuité, tandis que l'accusé Sibomana a été condamné à la peine de 30 ans de servitude pénale simplement en raison de l'absence de circonstances atténuantes en sa faveur) ; jugement *Kakado* ; arrêt *Gédéon et consorts* ; jugement *Morgan*.</footnote>

<footnote n="681">681 L'article 18, alinéa 1er, du Code pénal ordinaire dispose que « s'il existe des circonstances atténuantes, la peine de mort pourra être remplacée par la servitude pénale à perpétuité ou par une servitude pénale dont le juge déterminera la durée ». De même, l'article 19 du même Code dispose aussi que « tout jugement admettant des circonstances atténuantes les indiquera et les énumérera ». Ces deux dispositions ne s'intéressent qu'aux circonstances atténuantes et restent silencieuses sur les circonstances aggravantes. L'article 261 du Code judiciaire militaire adopte lui aussi la même démarche puisqu'il dispose que « si le prévenu est déclaré coupable, le président doit poser la question de savoir s'il existe des circonstances atténuantes ». Ici encore, il n'est nulle part demandé aux juges de vérifier l'existence des circonstances aggravantes dans la fixation des peines.</footnote>

<footnote n="682">682 CPI (Ch. 1ère Inst. III), *Le Procureur c. Bemba*, « Decision on Sentence pursuant to Article 76 of the Statute », Doc. ICC-01/05-01/08-3399, 21 juin 2016, § 18 : « Aggravating circumstances must relate to the crimes upon which a person was convicted and to the convicted person himself. The absence of a mitigating circumstance can never serve as an aggravating circumstance ».</footnote>
peut être difficile à concilier avec l'obligation de l'individualisation de la peine, c'est-à-dire, la nécessité d'une « adéquation de la peine prononcée au degré de responsabilité [du condamné] »<fnref n="683" />, alors qu'une telle obligation constitue un des aspects du droit au procès équitable, ainsi que l'avaient rappelé le TPIY<fnref n="684" /> et la Cour européenne des droits de l'homme<fnref n="685" />. Certes, en écartant la peine maximale lorsqu'il existe des circonstances atténuantes, les juridictions congolaises procèdent à une forme d'individualisation de la peine. Cependant, si deux individus poursuivis pour les mêmes faits étaient punis de la même peine (maximale) parce qu'il n'existe pas des circonstances atténuantes en leur faveur, mais que dans le cas du premier individu il existe des circonstances aggravantes qui sont absentes chez le second individu, la question de l'individualisation de la peine pourrait être posée dans ce cas. Or, c'est précisément le résultat auquel peut conduire la pratique judiciaire congolaise.

Quoi qu'il en soit, puisqu'il existe quand même un nombre important d'affaires dans lesquelles les juridictions congolaises ont appliqué une servitude pénale à terme en invoquant des circonstances atténuantes, il est alors intéressant d'analyser les éléments invoqués à titre de circonstances atténuantes. L'on mettra ensuite en évidence certains autres éléments qui constituaient des circonstances aggravantes et que les juridictions congolaises auraient dû invoquer dans leurs décisions.

## B. Les circonstances atténuantes

La jurisprudence des tribunaux militaires congolais regorge au moins onze éléments qui ont été présentés comme constituant des circonstances atténuantes. Dans les lignes qui suivent, il sera question d'analyser le sens donné à ces éléments par les juridictions militaires congolaises suivant une approche comparative avec celle des juridictions internationales. Il ne sera toutefois pas question de discuter le taux des peines qui ont été prononcées puisque cette question relève des pouvoirs d'appréciation des juges.

### 1. Âge

L'âge en tant que circonstance atténuante est un élément qui a été retenu dans au moins deux décisions judiciaires. Dans l'affaire *Kahwa*, la Cour militaire de Kisangani a retenu

<footnote n="683">683 Pierrette Poncela, « La logique modale de la peine dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme », in Yves Cartuyvels, Hugues Dumont, François Ost, Michel van de Kerchove et Sébastien Van Drooghenbroeck (dir.), *Les droits de l'homme : bouclier ou épée du droit pénal* ?, Bruxelles, FUSL et Bruylant, 2007, p. 374.</footnote>

<footnote n="684">684 TPIY (Ch. Appel), *Le Procureur c. Delalic et consorts (affaire Čelebići)*, « Arrêt », affaire n° IT-96-21-A, 20 février 2001, § 717 : « Les Chambres de première instance ont un pouvoir d'appréciation très large, mais pas illimité, pour déterminer la juste peine. Cela tient en grande partie à l'obligation impérieuse qu'elles ont de personnaliser la peine pour tenir compte de la situation de l'accusé et de la gravité du crime. Pour ce faire, les Chambres de première instance sont tenues de prendre en considération les circonstances, tant aggravantes qu'atténuantes, propres à l'accusé ».</footnote>

<footnote n="685">685 CEDH, *Goktepe c. Belgique*, « Arrêt », requête n° 50372/99, 2 juin 2005, § 29.</footnote>
en faveur de l'accusé son « jeune âge » en tant que circonstance atténuante<fnref n="686" />. Il faudra
noter que Kahwa étant né le 20 août 1973, il avait 29 ans au moment des faits pour lesquels
il était poursuivi (octobre et novembre 2002), et 41 ans au moment où la Cour militaire
précitée rendait son arrêt en 2014. De même dans l'affaire *Amuri*, la Cour militaire de
Kindu avait retenu en faveur de l'accusé, à titre de circonstances atténuantes, notamment
« son jeune âge, et le fait qu'il peut encore être utile à la police ». Ici encore, il faut préciser
que l'accusé est né en 1969, ce qui implique qu'il avait 43 ans au moment des faits (mai
2012), et 46 ans au jour de sa condamnation en 2015. Dans les deux affaires toutefois, les
deux juridictions n'ont pas précisé s'ils prenaient en compte l'âge du condamné au moment
des faits ou au moment de leur condamnation.

Par rapport à la question de l'âge, il faut relever que cet élément fait partie de la situation personnelle du condamné et est prévu par la règle 145 RPP. En effet, cette dernière demande aux juges de prendre en compte notamment « l'âge ». Il faudra également rappeler que les tribunaux internationaux ont eu à se prononcer sur la question de l'âge des condamnés en tant que circonstance atténuante. Ainsi, dans l'affaire *Seromba*, la Chambre de première instance du TPIR a pris « note de l'âge relativement jeune de l'accusé Athanase Seromba, qui avait 31 ans au moment des faits, et de la possibilité de sa réhabilitation éventuelle »<fnref n="687" />. Cependant, la Chambre d'appel du même TPIR a rejeté le fait que l'âge de 31 ans au moment des faits constituit une circonstance atténuante<fnref n="688" />. Dans le jugement *Erdemović*, le TPIY était d'avis « de privilégier le relatif jeune âge de l'accusé au moment des faits, sa situation familiale actuelle, son absence de dangerosité, le geste de secours à l'endroit du témoin X, et un ensemble de traits caractérisant une personnalité amendable »<fnref n="689" />. Le même tribunal a, dans la suite, observé qu'« à l'époque du massacre de la ferme collective de Pilica, l'accusé avait 23 ans » ; et qu' « il en a aujourd'hui 26 et il a été démontré qu'il n'est pas une personne dangereuse pour son entourage »<fnref n="690" />. Le TPIY a ensuite soutenu que « la situation personnelle ainsi que le caractère de l'accusé (...) indiquent que sa personnalité est amendable ; [et qu'] il conviendrait de lui donner une seconde chance afin qu'il puisse prendre un nouveau départ dans la vie après sa libération, tout en étant encore assez jeune pour le faire »<fnref n="691" />. Dans l'affaire *Nyiramasuhuko et consorts*, la Chambre de première instance du TPIR a pris en compte le jeune âge de l'un des accusés, le sieur Arsène Ntahobali, qui n'était qu'un jeune étudiant de 24 ans au moment des faits. Elle a néanmoins estimé

<footnote n="686">686 Arrêt *Kahwa*, p. 59.</footnote>

<footnote n="687">687 TPIR (Ch. 1<sup>ère</sup> Inst.), *Le Procureur c. Seromba*, « Jugement », affaire n° ICTR-2001-66-I, 13 décembre 2006, § 399.</footnote>

<footnote n="688">688 TPIR (Ch. Appel), *Le Procureur c. Seromba*, « Arrêt », affaire n° ICTR-2001-66-A, 12 mars 2008, § 237 : « Finally, with regard to Athanase Seromba's age at the time of the events, the Appeals Chamber notes that the Trial Chamber's reference to the age of Athanase Seromba could be misunderstood. The Appeals Chamber therefore deems it necessary to clarify that age of thirty-one years cannot serve as a mitigating factor, i.e. Athanase Seromba's age at the time when he committed the crimes ».</footnote>

<footnote n="689">689 TPIY (Ch. 1<sup>ère</sup> Inst.), *Le Procureur c. Erdemović*, « Jugement portant condamnation », 29 novembre 1996, § 111.</footnote>

<footnote n="690">690 TPIY (Ch. 1<sup>ère</sup> Inst.), *Le Procureur c. Erdemović*, « Jugement portant condamnation », 5 mars 1998, § 16.</footnote>

<footnote n="691">691 *Idem*.</footnote>
que cette circonstance n'avait qu'un poids très limité face aux circonstances aggravantes et à la gravité des crimes pour lesquels l'intéressé a été reconnu coupable<fnref n="692" />. Elle l'a en conséquence condamné à la servitude pénale à perpétuité. Cet aspect du jugement a été confirmé en appel, la Chambre d'appel du TPIR ayant d'ailleurs précisé que le fait de reconnaître une circonstance atténuante n'implique pas automatiquement une réduction de la peine ni n'interdit l'imposition d'une servitude pénale à perpétuité lorsque la gravité des crimes l'exige<fnref n="693" />.

Du côté de la CPI, l'on peut mentionner l'affaire *Katanga* dans laquelle la Défense de M. Katanga avait mis en avant l'âge du condamné, à savoir 24 ans, et sa situation personnelle au moment des faits et a rappelé « tout ce qui avait conduit Germain Katanga à jouer, très jeune, le rôle de représentant de sa communauté à Aveba »<fnref n="694" />. Bien que cet argument a été contesté par le Procureur et les représentants légaux des victimes<fnref n="695" />, la Chambre de première instance s'est plutôt montrée sensible à l'argument selon lequel « [M. Katanga] aurait changé depuis 2003, qu'il serait devenu "un adulte" et qu'il a commencé à comprendre "de plus en plus de choses" qu'il ne comprenait peut-être pas à l'époque des faits en raison, notamment, de ce qu'était alors son niveau de maturité et des contraintes qui étaient les siennes au sein de sa communauté »<fnref n="696" />. Dans ce jugement toutefois, le « jeune âge » du condamné n'était pas considéré comme une excuse. Il s'agissait simplement d'un « élément pertinent pouvant être pris en compte pour atténuer sa peine »<fnref n="697" />.

Finalement, il apparaît qu'à la différence de ces décisions judiciaires internationales qui ont pris en compte le jeune âge de l'accusé *au moment des faits* et ont appliqué cette circonstance atténuante uniquement aux personnes qui avaient une vingtaine d'années, les juridictions militaires congolaises ont appliqué cette circonstance aux personnes âgées d'une quarantaine d'années, sans toujours préciser si elles prenaient en compte leur âge au moment des faits ou au moment du jugement. La mesure dans laquelle les personnes de cet âge peuvent être considérées comme étant de « jeune âge » n'est toutefois pas expliquée. Il convient par ailleurs de relever qu'il existe certaines autres affaires traitées par les juridictions militaires congolaises dans lesquelles la question de l'âge n'a pas été abordée alors que, de notre point de vue, elle aurait dû l'être. Ainsi, dans l'affaire *Kakado*, l'âge très avancé de l'accusé, à savoir 79 ans au moment des faits et 87 ans au moment de sa condamnation, n'a pas été discuté comme pouvant potentiellement constituer en sa faveur une circonstance atténuante<fnref n="698" />. L'intéressé a finalement été condamné à la servitude pénale à perpétuité, mais n'a purgé qu'une année en prison parce qu'il est décédé l'année suivante

<footnote n="692">692 TPIR (Ch. 1ère Inst. II), *Le Procureur c. Nyiramasuhuko et consorts*, « Jugement sentence », affaire n° ICTR-98-42-T, 24 juin 2011, §§ 6221-6222.</footnote>

<footnote n="693">693 TPIR (Ch. Appel), *Le Procureur c. Nyiramasuhuko et consorts*, « Arrêt », affaire n° ICTR-98-42-A, 14 décembre 2015, § 3394.</footnote>

<footnote n="694">694 CPI (Ch. 1ère Inst. II), *Le Procureur c. Katanga*, « Décision relative à la peine (article 76 du Statut) », Doc. ICC-01/04/01/07-3484, 23 mai 2014, § 79.</footnote>

<footnote n="695">695 *Idem*, § 80.</footnote>

<footnote n="696">696 *Idem*, § 82.</footnote>

<footnote n="697">697 *Idem*, § 88.</footnote>

<footnote n="698">698 Jugement *Kakado*, in *Recueil ASF* (2013), p. 135.</footnote>
à l'âge de 88 ans, après avoir fait appel. De même, dans l'affaire *Maniraguha et Sibomana*, le jeune âge (non déterminé par le TMG) de l'accusé Maniraguha, qui a même poussé le tribunal à s'interroger sur sa compétence personnelle à l'égard des individus âgés de moins de 18 ans en vertu de l'article 114 du Code judiciaire militaire<fnref n="699" />, n'a pas été invoqué comme une potentielle circonstance atténuante.

## 2. Délinquance primaire

La délinquance primaire en tant que circonstance atténuante est un élément qui est présent dans au moins quatre jurisprudences militaires congolaises. Ainsi, dans l'affaire *Kilwa*, la Haute Cour militaire a invoqué cette circonstance par rapport aux deux condamnés, le colonel Ilunga Adémar et le capitaine Sadiaka Sampanda en ajoutant que la nation entière pouvait encore compter sur eux<fnref n="700" />. Dans l'affaire *Kibibi et consorts* également, l'on a vu que la Cour militaire de Bukavu a retenu la délinquance primaire en tant que circonstance atténuante en faveur de tous les accusés. On retrouve aussi cette même circonstance dans l'affaire *Gédéon* où la Cour militaire de Lubumbashi l'a retenue en faveur des accusés Béatrice Ilunga Monga et Ilunga Mukalayi Kasereka. De même, dans l'affaire *Pantove*, dans laquelle deux militaires des FARDC étaient poursuivis pour meurtre en tant que crimes de guerre pour la mort d'une dame non identifiée à la suite des affrontements opposant les FARDC aux FDLR, le TMG a invoqué cette circonstance en faveur des condamnés. Ce même élément est enfin présent dans l'affaire *Amuri* où la Cour militaire de Kindu l'a retenu en faveur du seul accusé dans cette affaire.

Par rapport à la qualité de délinquant primaire, l'on notera qu'elle se rapporte elle aussi à la personnalité de la personne condamnée. Dans la règle 145 du RPP, la qualité de délinquant primaire, c'est-à-dire l'absence de « condamnations antérieures » du condamné, n'est toutefois pas posée en tant que circonstance atténuante, mais comme circonstance *aggravante*. Cela revient à dire que l'absence de cet élément ne signifie pas nécessairement qu'il existe une circonstance atténuante puisque l'absence d'une circonstance atténuante n'implique pas l'existence d'une circonstance aggravante, et vice-versa. L'on peut donc soutenir qu'en considérant la qualité de délinquant primaire comme une circonstance atténuante, les quatre décisions invoquées ci-haut se sont en fait écartées de l'esprit de la règle 145.

## 3. Situation familiale

La situation familiale, et tout particulièrement le fait que l'accusé soit père de famille nombreuse, est évoquée dans un nombre important d'affaires. Dans l'affaire *Kilwa*, elle a été invoquée par la Haute Cour militaire en faveur des deux condamnés – le colonel Adémar Ilunga étant, selon l'arrêt, père de 20 enfants et le capitaine Sadiaka étant père de 8 enfants. On retrouve aussi cet élément dans l'affaire *Kahwa* où la Cour militaire de

<footnote n="699">699 Jugement *Maniraguha et Sibomana*, in Recueil ASF (2013), pp. 106-107.</footnote>

<footnote n="700">700 Arrêt *Kilwa* (Haute Cour), pp. 25-26.</footnote>
Kisangani l'a retenue en faveur de l'accusé qui était père de 8 enfants. Il faudra noter que le jugement de l'instance n'en a énuméré que 6 ; tandis que l'arrêt en a énuméré 8, ce qui implique que deux autres enfants seraient nés pendant que Kahwa était en détention. La situation familiale du condamné a également été invoquée dans l'affaire *Amuri* où la Cour militaire de Kindu a considéré que le fait que le condamné était père de 9 enfants constituait une circonstance atténuante.

Par rapport à la situation familiale, ici encore l'on peut dire qu'il s'agit d'un élément qui se rapporte à la situation sociale du condamné et est, en tant que tel, prévu aussi à la règle 145 du RPP. Il est toutefois important de relever que les juridictions se montrent exigeantes quant à la vérification de cette situation familiale. Ainsi, en parlant du nombre des enfants, il n'est pas certain que ces juridictions aient vérifié cette circonstance par exemple, en demandant la présentation des actes de l'état civil attestant cette paternité. Dans la plupart de cas, les condamnés semblent avoir été crus sur parole.

## 4. Mentalité fruste et niveau d'instruction

La mentalité fruste du condamné est un élément qui est revenu dans au moins deux décisions des juridictions militaires congolaises. Ainsi, dans l'affaire *Waka-Lifumba*, le TMG de Mbandaka l'a retenu en faveur de M. Baende Longilima. De même dans l'affaire *Kibibi et consorts*, la Cour militaire de Bukavu a retenu ce même élément en faveur des condamnés Justin Bwira Kambale, Pascal Ndagijimana et Muhindo Kisa. Dans ces deux décisions toutefois, ces deux juridictions n'ont pas expliqué ce qu'elles entendaient par « mentalité fruste ». Selon le dictionnaire Larousse 2015, l'adjectif « fruste » se rapporte à ce « dont le relief est rude, grossier, ou dont la surface est rugueuse » ou encore « dont le comportement ou le discours manque de finesse ». En définissant ainsi cet adjectif, il devient difficile de comprendre en quoi une « mentalité fruste » peut constituer une circonstance atténuante, d'autant plus que ce qui était en cause par exemple dans l'affaire *Waka-Lifumba*, c'était le comportement brutal de l'accusé à l'endroit de certaines victimes.

Il est toutefois possible qu'en parlant de la mentalité fruste des condamnés, les juges du TMG de Mbandaka et ceux de la Cour militaire de Bukavu aient eu en tête le niveau bas d'instruction des accusés. La Cour militaire de Bukavu mentionne d'ailleurs spécifiquement ces deux éléments dans l'affaire *Kibibi et consorts*, sans toutefois préciser si elle considère le bas niveau d'instruction comme un élément distinct de la mentalité fruste. Dans l'hypothèse où la mentalité fruste du condamné renvoie à son bas niveau d'instruction, et que cela constitue pour les juridictions militaires congolaises une circonstance atténuante, l'on peut dire que leur approche est similaire à celle par exemple du Code pénal du Nicaragua dans lequel l'article 29 précise que sont considérées comme des circonstances atténuantes « (...) le fait que le coupable ait un faible discernement ou une instruction si limitée qu'il ne sache pas ni lire ni écrire, pourvu que dans les deux cas il apparaisse que le coupable aurait eu besoin de ces facultés pour apprécier à sa juste valeur le fait qui lui est reproché ».

Le niveau d'instruction, en tant que circonstance atténuante, a par ailleurs été retenu par la Cour militaire de Bukavu dans l'affaire *Balumisa et consorts*, en faveur de colonel
Balumisa dont le niveau d'étude était de 4 ans post-primaires et du major Elya Mungemba Égide qui n'a fait que 5 ans post-primaires. Dans cette affaire en effet, la Cour militaire de Bukavu a constaté que « les auteurs des faits incriminés [étaient] des agents de l'État en ce qu'ils [étaient] tous militaires du 1er bataillon de l'ex-85ème brigade, basé à Katasomwa et que par négligence ou oubli ils n'ont pas été brassés ni soumis à une formation militaire classique ». La Cour a par ailleurs soutenu que « cela a eu comme conséquence que nombreux parmi eux ne [connaissaient] pas le règlement militaire et [qu'] à cela il [fallait] ajouter le niveau d'instruction insuffisant qui n'a pas été pris en compte par l'État lors de leur recrutement »<fnref n="701" />. L'on observera que cette circonstance (manque d'instruction) qui était apparemment commune à tous les accusés dans cette affaire, n'a toutefois été reconnue qu'au colonel Balumisa et au major Elya Mungemba ; mais qu'elle n'a pas été retenue en faveur d'autres accusés. Par ailleurs, ce bas niveau d'instruction n'expliquait pas comment les deux intéressés ont été promus à des grades militaires aussi élevés que ceux de lieutenant-colonel ou de major au sein des FARDC.

L'approche des juridictions militaires congolaises quant au niveau d'instruction est toutefois différente de celle que l'on trouve dans le RPP devant la CPI. En effet, la règle 145 du RPP demande aux juges, au moment de fixer la peine, de tenir compte notamment du « niveau d'instruction du condamné ». Toutefois, dans l'esprit du RPP, il s'agit de prendre cet élément, non pas comme une circonstance atténuante s'il est établi que le condamné a un *bas* niveau d'instruction, mais de considérer plutôt comme constituant une circonstance aggravante le fait que le condamné ait un niveau d'instruction *élevé*. L'approche ainsi énoncée correspond au principe affirmé dans le jugement *Bemba*, selon lequel l'absence d'une circonstance aggravante n'implique pas nécessairement une circonstance atténuante.

C'est par ailleurs l'approche qui est consacrée dans au moins trois affaires portées devant le TPIR. Tel est le cas dans l'affaire dite des médias de la haine devant le TPIR, affaire où l'un des accusés (M. Ferdinand Nahimana) était professeur d'histoire à l'université nationale du Rwanda<fnref n="702" /> et l'autre, M. Jean-Bosco Barayagwiza, était « juriste de formation » et avait « dit dans son livre son attachement aux normes internationales relatives aux droits de

<footnote n="701">701 Arret *Balumisa et consorts*, p. 32.</footnote>

<footnote n="702">702 TPIR (Ch. 1ère Inst. I), *Le Procureur c. Nahimana et consorts*, « Jugement et sentences », affaire n° ICTR-99-52-T, 3 décembre 2003, § 1099. La Chambre a retenu, à titre de circonstance aggravante, le fait que M. Ferdinand Nahimana était un « université renommé » et « professeur d'histoire à l'université du Rwanda » pour conclure qu'il était « pleinement conscient du pouvoir des mots, il s'est servi de la radio – le moyen de communication ayant la portée la plus étendue – pour propager la haine et la violence ». La Chambre a par ailleurs déclaré ce qui suit au sujet du même condamné : « mû par son sens du patriotisme, il éprouvait le besoin d'équité en faveur de la population hutue. Mais au lieu d'emprunter les voies de droit, il a choisi celle du génocide et a ainsi failli à la mission dont il était investi en sa qualité d'intellectuel et de dirigeant. Sans fusil, machette ni autre arme, il a occasionné la mort de milliers de civils innocents. Aucune observation n'a été faite en son nom concernant la peine. La Chambre relève ce que les témoins à décharge ont dit à propos de sa bonne moralité et de son statut social élevé mais loin d'être circonstances atténuantes, elle voit là la preuve qu'il a failli à l'autorité publique dont il était investi ».</footnote>
l'homme »<fnref n="703" />. Dans l'affaire *Bisengimana* également, la Chambre de première instance du TPIR a considéré que « la qualité de bourgmestre de Paul Bisengimana constitue une circonstance *extrêmement aggravante* et que l'accusé était une personne instruite qui a dirigé la Commune de Gikoro assez longtemps pour connaître amplement ses devoirs et ses responsabilités »<fnref n="704" />. Enfin, dans l'affaire *Seromba* où la Chambre de première instance a retenu, à titre de circonstance aggravante tirée du « statut de l'accusé et l'abus de confiance », le fait que l'accusé était un prêtre catholique et responsable de la paroisse de Nyange au moment des faits<fnref n="705" />. La jurisprudence de la CPI contient elle aussi quelques allusions à cet élément. Ainsi, dans l'affaire *Lubanga*, la Chambre de première instance a déclaré que « Thomas Lubanga est clairement un homme intelligent et instruit [diplômé en psychologie], qui n'aurait pas manqué de comprendre la gravité des crimes dont il a été déclaré coupable » ; et que « ce degré notable de conscience chez lui est un élément à prendre en considération pour déterminer la peine à appliquer »<fnref n="706" />.

La question de savoir si le niveau d'instruction d'un condamné constituait une circonstance atténuante (lorsqu'il n'est pas instruit) ou une circonstance aggravante (lorsqu'il est instruit) a néanmoins fait l'objet de quelques décisions intéressantes des juridictions internationalisées, et tout particulièrement celles des Chambres spéciales estimoraises<fnref n="707" />. Ces jurisprudences sont d'autant plus intéressantes que la plupart des accusés étaient des paysans illettrés. Ce qui se dégage de ces décisions est que l'argument selon lequel le bas niveau d'instruction d'un condamné pouvait constituer une circonstance atténuante a été rejeté dans les premières décisions. Ainsi, dans l'affaire *Agustinho Atolan*, le tribunal de district de Dili a soutenu que le fait que le condamné était illettré n'explique pas en soi pourquoi on lui a confié un rôle prépondérant dans le choix de la victime et dans l'exécution de l'attaque ; qu'il n'explique pas non plus sa participation à la réunion dans laquelle l'attaque a été préparée. Selon ce tribunal, ce même argument peut d'ailleurs être retourné contre le condamné si l'on prend en compte le fait qu'au Timor oriental presque tout le monde est illettré et que le fait d'être analphabète n'explique pas grand-chose en lui-même ni ne place l'analphabète dans une position de faiblesse. Le tribunal a également relevé le fait que le bas niveau d'instruction du condamné ne l'a pas empêché d'exercer

<footnote n="703">703 *Idem*, § 1100</footnote>

<footnote n="704">704 TPIR (Ch. 1<sup>ère</sup> Inst. II), *Le Procureur c. Bisengimana*, « Jugement portant condamnation », affaire n° ICTR-00-60-T, 13 avril 2006, § 182 (c'est nous qui soulignons).</footnote>

<footnote n="705">705 TPIR (Ch. 1<sup>ère</sup> Inst.), *Le Procureur c. Seromba*, « Jugement », affaire n° ICTR-2001-66-I, 13 décembre 2006, § 390. Notons que cet argument a été confirmé en appel, (voy. TPIR (Ch. Appel), *Le Procureur c. Seromba*, « Arrêt », affaire n° ICTR-2001-66-A, 12 mars 2008, § 230).</footnote>

<footnote n="706">706 CPI (Ch. 1<sup>ère</sup> Inst. I), *Le Procureur c. Lubanga*, « Décision relative à la peine, rendue en application de l'article 76 du Statut », Doc. ICC-01/04-01/06-2901-tFRA, 10 juillet 2012, § 56.</footnote>

<footnote n="707">707 Celles-ci étaient en fait instituées par le règlement n° 2000/15 du 6 juin 2000 de l'Administration transitoire des Nations Unies au Timor oriental à la suite des crimes graves commis en 1999 au Timor oriental contre les militants indépendantistes.</footnote>
son pouvoir d'une manière abusive et brutale dans l'exécution des crimes<sup>708</sup>. Cette même approche a par ailleurs été suivie dans l'affaire *Anastacio Martins et Domingos Goncalves*<sup>709</sup> et dans l'affaire *Carlos Soares alias Carman*<sup>710</sup>.

Notons toutefois que cette tendance a néanmoins été abandonnée dans d'autres décisions ultérieures de ces mêmes juridictions, sans aucune explication quant à ce revirement jurisprudentiel. Ainsi, dans l'affaire *Rusdin Maubere*, le même tribunal annonçait déjà sa tendance en retenant en faveur de l'accusé son niveau socio-économique bas<sup>711</sup>. L'argument tiré du niveau socio-économique bas du condamné, en tant que circonstance atténuante, est par ailleurs repris dans l'affaire *Julio Fernandes*<sup>712</sup>. La circonstance atténuante tenant au fait que le condamné est illettré a surtout été mentionnée dans l'affaire *Domingos Metan*, où le tribunal a relevé le fait que l'accusé est un fermier illettré âgé à peine d'une vingtaine d'années et que sur cette base, il doit être considéré comme une victime des circonstances dès lors qu'il est fort peu probable qu'il aurait commis ces crimes en dehors de toute manipulation de la part des forces armées indonésiennes qui ont dressé une partie de la population locale contre une autre à la suite du résultat de la consultation populaire sur

<footnote n="708">708 Tribunal de district de Dili (Section des crimes graves), *Le Procureur c. Agustinho Atolan*, « Jugement », affaire n° 3/2003, 9 juin 2003, publié *in* André Klip et Göran Sluiter (dir.), *Annotated Leading Cases of International Criminal Tribunals, vol. 13, Timor Leste The Special Panels for Serious Crimes 2001-2003*, Antwerp, Oxford et Portland, Intersentia, 2008, p. 760 : « The illetteracy and humble background do not explain why the accused was given a leading role in the choice of the victim and in the execution of the attack and, on the other hand, why he participated in the reunion where the attack was planned. The same argument can be rebuted, noting in the first place that illiteracy is common in East Timor, so that it does not mean much in itself nor puts the illetterate in a condition of weakness, and in second place that the humble background has not prevented the accused from an abusive and coercive exercise of power in the circumstances of the execution of the crime ».</footnote>

<footnote n="709">709 Idem, *Le Procureur c. Anastacio Martins et Domingos Goncalves*, « Jugement », affaire n° 11/2001, 13 novembre 2003, publié *in* André Klip et Göran Sluiter (dir.), *Annotated Leading Cases of International Criminal Tribunals, vol. 16, Timor Leste The Special Panels for Serious Crimes 2003-2005*, Antwerp, Oxford et Portland, Intersentia, 2009 (ci-après, « André Klip et al. (dir.), vol. 16, 2009 »), p. 352 : « The argument used by the Defense Counsel can easily be rebutted, noting for example, that illetteracy is common in East Timor, so that it does not mean much in itself nor puts the illetterate in a condition of weakness, and in second place that the humble background has not prevented the accused from an abusive and coercive exercise of power in the circumstances of the execution of the crime ».</footnote>

<footnote n="710">710 Idem, *Le Procureur c. Carlos Soares alias Carman*, « Jugement », affaire n° 9/2002, 8 décembre 2003, publié *in* André Klip et al. (dir.), vol. 16, 2009, op. cit., p. 363 : « other circumstances (hardship of life of the accused at the time, family conditions, his illetteracy) do not amount to autonomous reasons for further mitigation since they do not have a significant inference on the way in which the murderous determination arose and was brought to execution ».</footnote>

<footnote n="711">711 Idem, *Le Procureur c. Rusdin Maubere*, « Sentence », affaire n° 23/2003, 5 juillet 2004, publié, *in* André Klip et al. (dir.), vol. 16, 2009, op. cit., p. 535 : « In favour of the accused in the case in analyses are (a) his low socio-economic condition (...) ».</footnote>

<footnote n="712">712 Idem, *Public Prosecutor v. Julio Fernandes*, « Jugement », affaire n° 25/2003, 19 avril 2005, publié *in* André Klip et al. (dir.), vol. 16, 2009, op. cit., p. 740-741 : « In this case the following are in his favour : (...) b) his low socio-economic situation, havig to provide for his family. (...) The low socio-economic situation of the accused made right at the beginning of the trial contributes in a way to clarify in that regard the facts mentioned in the indictment, besides showing the awareness of his guilt ».</footnote>
l'indépendance du Timor oriental qui leur était défavorable<sup>713</sup>. Cette même argumentation est presente dans l'affaire *Lino Beno*<sup>714</sup> ainsi que dans l'affaire *Agostinho Cloe et consorts*<sup>715</sup>.

Sur cette même question, l'approche du TSSL se révèle plutôt nuancée. En effet, dans l'affaire *Fofana et Kondewa*, la Chambre de première instance du TSSL a considéré que le manque d'une éducation formelle n'était pas en soi une circonstance atténuante. Toutefois, elle s'est dite consciente du fait que les deux accusés ont été amenés à quitter, sur une courte période de temps, leur vie civile pour exercer une position d'autorité dans un conflit armé sanglant et brutal, sans aucune formation adéquate sur le rôle qui leur a été dévolu. La Chambre a alors estimé que la seule chose qu'elle pouvait prendre en compte dans une telle situation était que l'inexpérience dans les situations difficiles augmente le risque de prendre des mauvaises décisions. Elle a alors conclu que même si cet élément ne peut en aucun cas réduire la gravité des crimes qui leur sont reprochés, pour elle, il pouvait atténuer la peine<sup>716</sup>. Cette argumentation a du reste été confirmée par la Chambre d'appel du même TSSL<sup>717</sup>.

Au regard de la controverse qui entourage ainsi la question du niveau d'instruction comme circonstance atténuante, l'on ne peut s'empêcher de se demander si l'on a besoin d'avoir été à l'université pour comprendre le caractère odieux des crimes de droit international. Quoi qu'il en soit, il se dégage de ce qui précède que sur la question de

<footnote n="713">713 Idem, *The Deputy Prosecutor-General for Serious Crimes v. Domingos Metan*, « Jugement », affaire n° 4c/2003, 16 novembre 2004, publié, in André Klip et al. (dir.), vol. 16, 2009, op. cit., p. 577, § 18 : « Mitigating is that he was an illeterate farmer in his twenties who must be considered a victim of circumstance himself, as he is very unlikely to have committed the crimes without the despicable system of the Indonesian Armed Forces (TNI) of pitting one part of the local population against another and campaign of militia violence unleashed by TNI after the popular consultation had turned out to be unfavourable to them ».</footnote>

<footnote n="714">714 Idem, *The Deputy Prosecutor-General for Serious Crimes v. Lino Beno*, « Jugement », affaire n° 4b/2003, 16 novembre 2004, publié, in André Klip et al. (dir.), vol. 16, 2009, op. cit., p. 584 : « Mitigating is that he was only 20 years of age and an illeterate farmer who must be considered a victim of circumstance himself, as he would not have committed the crimes without the campaign of militia violence unleashed by the Indonesian Armed Forces (TNI) after the popular consultation had turned out to be unfavourable to them ».</footnote>

<footnote n="715">715 Idem, *The Deputy Prosecutor-General for Serious Crimes v. Agostinho Cloe, Aghostinho Cab, Iazarus Fuli, Antonio Lelan*, « Jugement », affaire n° 4/2003, 16 novembre 2004, publié, in André Klip et al. (dir.), vol. 16, 2009, op. cit., p. 592 : « Further mitigating is, that they were illeterate farmers who must be considered as victims of circumstance themselves, as they would not have committed the crimes without the despicable system of the Indonesian Army Forces (TNI) to pit one part of the local population against another, had the campaign of militia violence unleashed by the TNI after the popular consultation had turned out he be unfavourable to them ».</footnote>

<footnote n="716">716 TSSL (Ch. 1ère Inst. I), *Le Procureur c. Fofana et Kondewa*, « Judgement on sentencing of Moinina Fofana and Allieu Kondewa », affaire n° SCSL-04-14-T, 9 octobre 2007, § 66 : « The Chamber does not consider lack of formal education per se, to be an excuse which would mitigate the severity of the punishment. However, the Chamber is aware that both men were propelled in a relatively short period of time, from civilian life to an effective position of authority in a very brutal and bloody conflict, with no adequate training for the role which they were to play. The Chamber finds that it is only reasonable to take account of the fact that inexperience in difficult situations does increase the likelihood of making wrong decisions. While this in no way reduces the gravity of the crimes which they were committed, the Chamber recognises it as a factor in mitigation of sentence ».</footnote>

<footnote n="717">717 TSSL (Ch. Appel), *Le Procureur c. Fofana et Kondewa*, « Arrêt », affaire n° SCSL-04-14-A, 28 May 2008, § 499.</footnote>
la mentalité fruste, entendue dans le sens du bas niveau d'instruction, l'approche des tribunaux congolais s'inscrit dans la même logique que celle du Code pénal du Nicaragua et de certaines décisions (récentes) des Chambres spéciales est-timoraises. Toutefois, leur approche s'avère différente, voire opposée, à celle des juridictions internationales (TPI et CPI), puisqu'ils considèrent que l'absence d'une circonstance aggravante (niveau élevé d'instruction) vaut une circonstance atténuante.

## 5. Coopération avec la justice

La coopération avec la justice, en tant que circonstance atténuante, a été invoquée dans deux affaires traitées par les juridictions congolaises. Dans l'affaire *Bavy-Ghety*, la Cour militaire de Kisangani a retenu cette circonstance en faveur de tous les accusés, sauf en ce qui concerne le capitaine François Mulesa, alias Bozizé. De même, dans l'affaire *Gédéon*, la Cour militaire de Lubumbashi au Katanga a retenu en faveur des accusés Béatrice Ilunga Monga et Ilunga Mukalayi Kasereka des circonstances atténuantes « singulièrement pour la précieuse collaboration du prévenu Ilunga Mukalayi Kasereka avec la Justice », laquelle collaboration « a permis que la lumière soit faite dans les faits de la présente cause dans les exactions commises par la bande Gédéon ». La Cour a également relevé que cette collaboration s'est manifestée « avec l'autorité publique dans le démantèlement du Mouvement Maï-Maï de Gédéon »<sup>718</sup>. En conséquence, concernant les crimes contre l'humanité, la Cour a condamné les accusés précités, avec admission des circonstances atténuantes, à 5 ans de servitude pénale.

La coopération avec la justice est un élément expressément mentionné dans la règle 145 (RPP) puisque celle-ci demande de tenir compte, à titre de circonstances atténuantes, entre autres du « comportement de la personne condamnée postérieurement aux faits, y compris les efforts qu'elle peut avoir faits pour indemniser les victimes et son attitude coopérative à l'égard de la Cour ». L'une des applications de cette règle est bien entendu dans l'affaire *Lubanga* où la Chambre de première instance a retenu en faveur du condamné « sa coopération constante avec la Cour tout au long des procédures, alors même que le comportement de l'Accusation le soumettait à des pressions considérables et injustifiées »<sup>719</sup>. Il faudra noter toutefois que dans l'affaire *Bemba*, la Chambre de 1<sup>re</sup> instance III a minimisé cet élément comme circonstance atténuante. La Chambre a en effet soutenu qu'une bonne conduite en détention et le respect des règlements sont des choses dont on attend de toute personne accusée ou condamnée et qu'en tant que tel ces éléments ne constituent pas une circonstance atténuante, à moins d'avoir un caractère exceptionnel<sup>720</sup>. En exigeant que cette coopération ait un caractère exceptionnel, comme elle l'a d'ailleurs été aussi bien dans l'affaire *Gédéon* que dans l'affaire *Lubanga*, le jugement *Bemba* n'a toutefois pas démontré que cette exigence supplémentaire avait elle aussi une base dans la règle 145 du RPP et même en droit international coutumier.

<footnote n="718">718 Arrêt Gédéon in *Bulletin des arrêts de la HCM*, op. cit., p. 374.</footnote>

<footnote n="719">719 Décision Lubanga (peine), § 97.</footnote>

<footnote n="720">720 Décision Bemba (peine), § 81.</footnote>
## 6. Contrainte

La contrainte en tant que circonstance atténuante a été invoquée dans une seule affaire traitée par les juridictions congolaises. En effet, dans l'affaire *Bavi-Ghety*, la Cour militaire de Kisangani a retenu en faveur des coaccusés du capitaine François Mulesa la circonstance atténuante tirée de ce qu'elle a appelé les pressions psychologiques.

La pression psychologique, entendue comme une contrainte, est, en principe, reconnue en droit international coutumier comme étant une circonstance atténuante. La règle 145(2) (a)(1) du RPP l'a également et expressément prévue lorsqu'elle demande à la CPI de tenir compte, « selon qu'il convient, de l'existence de circonstances atténuantes telles que les circonstances qui, tout en s'en approchant, ne constituent pas des motifs d'exonération de la responsabilité pénale, comme une altération substantielle du discernement ou la contrainte ». L'une des illustrations de ce type de contrainte est fournie par la jurisprudence du TPIY dans l'affaire *Erdemović* où l'accusé avait plaidé son acquittement pour avoir exécuté des massacres « sous la contrainte ». Dans son arrêt du 7 octobre 1997, la Chambre d'appel du TPIY a estimé que si la contrainte dans la commission des crimes de droit international ne constitue pas une cause exonératoire, elle peut néanmoins être considérée comme une circonstance atténuante<sup>721</sup>. Un auteur est d'ailleurs tout récemment revenu sur cette dimension de la contrainte dans le Statut de Rome<sup>722</sup>.

Cependant, le problème posé dans l'affaire *Bavy-Ghety* est que la pression psychologique ou la contrainte dont il est question n'est pas celle qui est liée à la commission des crimes. Il s'agit plutôt d'une contrainte exercée par l'accusé principal, le capitaine François Mulesa, à l'égard des autres coaccusés pour les amener à se rétracter par rapport au témoignage à sa charge qu'ils avaient déjà déposé contre lui. La Cour a en effet observé que pendant « l'enquête préjuridictionnelle, tout comme devant le premier juge, de même qu'au second degré, plusieurs manœuvres de nature à brouiller les enquêtes ont été entreprises à

<footnote n="721">721 Le paragraphe 66 de l' « Opinion individuelle présentée conjointement par le juge McDonald et le juge Vohrah », qui est l'un des paragraphes pertinents auxquels renvoie l'arrêt *Erdemović* (§ 19), rapporte ce qui suit : « Il ressort de cet examen de la contrainte dans les différents systèmes juridiques que, de façon générale, les nations civilisées retiennent pour principe général du droit qu'un accusé mérite moins le blâme et la peine maximale lorsqu'il a commis l'acte répréhensible sous l'empire de la contrainte. Nous utiliserons le terme de contrainte (*duress*) dans ce contexte pour désigner des menaces imminentes à la vie d'un accusé s'il refuse de commettre un crime et ne ferons pas référence à la terminologie juridique consacrée que chacun des systèmes de tradition civiliste retient comme équivalent du terme anglais de *duress*. Cette atténuation du blâme ressort à l'évidence des différentes règles, de teneur variée, des principaux systèmes juridiques du monde, comme le révèle l'examen auquel nous venons de procéder. D'un côté, nombre de juridictions reconnaissent la contrainte comme un moyen de défense absolvant totalement l'accusé de toute responsabilité pénale. D'un autre côté, dans d'autres systèmes juridiques, la contrainte ne constitue pas en général un moyen de défense totalement exonératoire mais n'intervient que comme un facteur d'atténuation de la peine imposée à un condamné. L'allégement de peine est aussi pertinent à deux autres égards. En premier lieu, le châtiment peut être allégé pour des infractions que les législations de certains pays ont spécifiquement exclues du champ d'application de la contrainte comme moyen de défense. En second lieu, les tribunaux ont le pouvoir d'alléger les peines lorsque les éléments stricts d'une stratégie de défense fondée sur la contrainte n'ont pu être démontrés par les faits ».</footnote>

<footnote n="722">722 Marcus Joyce, « Duress: From Nuremberg to the International Criminal Court, Finding the Balance Between Justification and Excuse », LJIL, vol. 28, 2015, pp. 623-642.</footnote>
l'initiative du prévenu François Mulesa ». Elle a également rapporté que « l'accusation a fait état (...) de la cabale de 100 $ US remis au capitaine Paluku pour soutenir à l'audience publique qu'il était corrompu par l'organe de la loi pour imputer les tueries de Bavi au capitaine Mulesa Mulombo, des pressions morales exercées sur les codétenus à travers de petites notes versées au dossier pour les amener à maintenir leur comportement de négation systématique développé devant le premier juge, etc. ». La Cour a enfin fait état du fait qu'« aux audiences publiques du second degré, tous les coprévenus au capitaine Mulesa Mulombo ont, les citant "par crainte de Dieu", reconnu les faits, à savoir l'organisation des patrouilles en profondeur en violation des instructions de la hiérarchie, les arrestations et les exécutions au moyen des barres de mine des personnes capturées, le viol des femmes avant ces exécutions, leur enterrement dans d'autres fosses en vue de brouiller les enquêteurs, les incendies et les pillages des habitations des civils, le pillage des récoltes, etc. »<fnref n="723" />.

Cette prétendue contrainte, ainsi comprise, n'a pourtant aucune base en droit international coutumier. Lorsqu'on recherche une éventuelle contrainte de ces accusés *au moment de la commission des crimes*, c'est-à-dire leur état d'esprit lorsqu'ils commettaient les crimes, il apparaît que certains d'entre eux ont même fait preuve d'un enthousiasme dans les viols et massacres. L'arrêt *Bavy-Ghety* rapporte par exemple que « l'enquête a établi que le prévenu Bede Kodozo Hassan, officier S3 chargé des opérations, organisait les patrouilles et par l'expression « *toleka bango* », c'est-à-dire, « finissons-en » ou « tuons-les », approuvait les captures et les exécutions qui s'ensuivaient »<fnref n="724" />. Il devient alors paradoxal que, dans ces conditions, la Cour militaire de Kisangani ait retenu en faveur d'un tel individu qui a fait preuve de beaucoup d'enthousiasmes dans la commission des crimes, une circonstance atténuante fondée sur la soi-disant contrainte. L'on verra d'ailleurs plus loin que cette affaire était entourée de certaines circonstances aggravantes que la Cour militaire aurait dû contrebalancer avec ce qu'elle a considéré, à tort, comme étant des circonstances atténuantes.

## 7. Appel du ministère public

L'appel du ministère public, en tant que circonstance atténuante, a été invoqué dans une seule affaire, celle de l'incident de Kilwa. Pour rappel, dans le cadre de cette affaire, la Cour militaire de Lubumbashi avait acquitté le colonel Adémar Ilunga et le capitaine Sadiaka pour les exécutions sommaires et les actes de pillage en tant que crimes de guerre. Elle les a néanmoins reconnus coupables pour meurtres simples à l'endroit des deux jeunes garçons pris en otage pour des activités de fétichisme imputé à leur oncle, M. Kalenga. Pour le meurtre de ces garçons, les accusés ont été condamnés à la servitude pénale à perpétuité, la Cour n'ayant pas examiné l'existence des circonstances atténuantes. Sur appel du ministère public, appel restreint à ces deux meurtres, la Haute Cour militaire a, après avoir confirmé la culpabilité de ces deux accusés dans le meurtre des deux jeunes garçons, condamné

<footnote n="723">723 Voy. l'arrêt *Bavy-Ghety*, p. 26.</footnote>

<footnote n="724">724 *Idem*, p. 25.</footnote>
les deux accusés à 5 ans de servitude pénale principale, en leur reconnaissant quatre circonstances atténuantes, parmi lesquelles l'appel du ministère public. Selon la Haute Cour militaire en effet, « l'appel de l'officier du ministère public, bien que d'ordinaire exclu la diminution de la peine prononcée par le premier juge, peut, dans le cas d'espèce, donner lieu à l'admission des circonstances atténuantes, car il s'agit d'un appel de formalité au regard de l'article 175 de l'arrêté d'organisation judiciaire n° 299/79 du 20 août 1979 portant Règlement intérieur des Cours, Tribunaux et parquets »<fnref n="725" />.

Retenir l'appel du ministère public au titre de circonstance atténuante est pour le moins curieux. Il faut rappeler que le ministère public avait dans un premier temps fait un appel contre l'ensemble de l'arrêt, y compris l'acquittement des accusés pour crimes de guerre. Mais, dans la suite, alors que l'arrêt avait été critiqué jusque et y compris au niveau international par le Haut-Commissariat des Nations Unies aux droits de l'homme, le ministère public a, sans aucune explication et sans consultation des victimes, décidé de restreindre la portée de son appel à la seule condamnation à la perpétuité, acquiesçant par-là l'argumentation très controversée de l'arrêt de la Cour militaire de Lubumbashi dans cette affaire. En agissant ainsi, il était conscient qu'il privait les victimes de la possibilité de faire examiner à nouveau les faits principaux qui étaient à l'origine de l'affaire Kilwa : les exécutions sommaires d'une centaine de personnes dans le cadre de la répression du mouvement insurrectionnel MLRK. En ayant agi de cette manière, il est alors difficile de comprendre qu'une attitude qui n'est pas de nature à donner confiance aux institutions judiciaires soit finalement considérée comme une circonstance atténuante en faveur de l'accusé.

## 8. La bravoure et la cruauté de l'ennemi

Dans l'affaire Kilwa, la Haute Cour a retenu, à titre de circonstance atténuante, la cruauté de l'ennemi que combattaient les forces auxquelles faisaient partie les deux condamnés. Selon la Haute Cour en effet, « le colonel Ilunga Adémar et le capitaine Sadiaka Sampanda se trouvaient au front dans le Haut Katanga durant de longs mois avant les évènements de Kilwa. Ils ont parfois de justesse échappé à la féroïté du mouvement Maï-Maï qui se nourrissait de la chair humaine des militaires des [FARDC]. Ils ont eu horreur de la façon dont le sergent Ramazani, un de leurs militaires de la compagnie État -major et service du 622e bataillon, parmi tant d'autres, a été tué par les Maï-Maï qui lui ont coupé les organes génitaux et les ont donnés à sa femme comme nourriture ». Dans ce même arrêt, la Haute a également retenu, toujours à titre de circonstance atténuante, la bravoure des deux condamnés. La Cour déclare en effet que « les prévenus colonel Ilunga Adémar et sa troupe se sont montrés bons combattants non seulement en résistant, parfois dans des circonstances pénibles contre les Maï-Maï, mais aussi en délivrant dans un temps record la population de Kilwa qui venait de tomber sous l'emprise du mouvement rebelle conduit par un certain Alain Kazadi Mukalayi en provenance de la Zambie »<fnref n="726" />.

<footnote n="725">725 Arrêt Kilwa (HCM), pp. 25-26.</footnote>

<footnote n="726">726 Arrêt Kilwa (Haute Cour), p. 25.</footnote>
La bravoure, en tant que circonstance atténuante, est par ailleurs un élément retenu par le TMG de Bukavu dans l'affaire *Pantove*, vue précédemment, affaire dans laquelle les militaires poursuivis pour meurtre en tant que crimes de guerre faisaient partie des éléments des FARDC qui venaient de remporter une victoire militaire contre les FDLR. La bravoure et la cruauté de l'ennemi sont toutefois des éléments dont le statut de circonstance atténuante peut susciter quelques doutes. En effet, il est discutable que la cruauté de l'adversaire soit prise en compte dans la répression des crimes commis contre des personnes qui n'étaient pas impliquées dans les affrontements. Il faut rappeler que, dans l'affaire *Kilwa* qui est la seule où et élément a été invoqué, les victimes de ces crimes n'étaient pas des Maï-Maï capturés. Les accusés ont en effet fait tuer deux jeunes garçons qu'ils suspectaient d'être neveux d'un féticheur des Maï-Maï. Le colonel Ilunga les a fait arrêter dans l'espoir d'obtenir la reddition de leur oncle. N'ayant pas obtenu cette reddition, il s'en est pris à ses neveux. Il apparaît ainsi qu'il était conscient que ces deux jeunes garçons n'étaient pas impliqués dans les affrontements et qu'il leur faisait indirectement payer la conduite de leur oncle. Ainsi, trouver quelque excuse dans un comportement aussi lâche de la part d'un militaire, soi-disant parce que leur adversaire s'était montré cruel à l'égard des militaires capturés des FARDC, est difficile à comprendre. Par ailleurs, soutenir que la cruauté de l'ennemi constitue une circonstance atténuante revient à justifier quelque part les crimes et cela, au mépris de la règle prévue à l'article 1<sup>er</sup> commun aux quatre Conventions de Genève et au Protocole I qui impose à toutes les parties au conflit de respecter et de faire respecter les règles du conflit armé « en toutes circonstances ». Une telle approche, en particulier lorsqu'elle émane de la Haute Cour militaire qui est la juridiction suprême dans l'ordre judiciaire militaire, peut être dangereuse en ce qu'elle risque d'amoindrir le niveau de respect des règles du droit humanitaire dans les conflits armés.

Quant à la bravoure des accusés, il faudra indiquer qu'une telle approche peut s'avérer dangereuse dans la répression des crimes de guerre puisqu'elle conduit implicitement à consacrer une partialité en faveur des accusés et une rigueur injustifiée à l'égard de ceux qui ne se sont pas montrés performants sur le champ des batailles. L'on a d'ailleurs vu dans l'arrêt *Minova* que certains officiers qui n'avaient pourtant rien à avoir dans les crimes de Minova ont quand même été poursuivis comme chefs militaires en raison de leur faible performance dans les affrontements contre les forces du M23 ; et que l'objectif était apparemment de faire d'eux des boucs émissaires face à l'incident de Minova. D'ailleurs, il est difficile que la démarche consistant à présenter la bravoure d'un accusé comme une circonstance atténuante d'un crime soit par exemple l'œuvre d'un juge étranger agissant sur une base extraterritoriale (compétence universelle) ou d'un juge international (CPI). Cette démarche reflète une approche dans laquelle le juge se solidarise indirectement avec l'adversaire et se montre plus soucieux de protéger les intérêts du corps militaire que de rendre justice aux victimes. D'ailleurs dans l'arrêt *Kilwa*, la Haute Cour militaire n'a nulle part fait allusion à l'impact de ces crimes sur les familles des victimes.

L'on peut ainsi craindre que cette approche ne masque un manque d'impartialité et qu'elle ne soit le reflet des difficultés de réprimer les crimes graves imputés aux armées
victorieuses. En considérant la bravoure comme une circonstance atténuante, cela peut avoir comme risque de passionner les débats relatifs à la peine. Ainsi, si un militaire issu d'une armée victorieuse, mais reconnu coupable de crimes de guerre, peut se prévaloir de la victoire de son armée pour voir sa peine atténuée de manière significative, l'on s'attendra à ce que, *a contrario*, celui qui serait issu d'une armée vaincue soit plus sévèrement puni. L'injustice qui résulterait de ce type de procès rend ainsi critiquable le raisonnablement soutenu par le TMG de Bukavu dans l'affaire *Pantove*.

## 9. Les services rendus

Les services rendus, en tant que circonstance atténuante, ont été invoqués dans l'affaire *Kibibi et consorts*. Dans cette affaire en effet, la Cour militaire de Bukavu a considéré que les 20 ans de carrière militaire du colonel Kibibi lui valaient une circonstance atténuante.

La Cour militaire de Bukavu n'a toutefois pas expliqué en quoi cet élément constituait une circonstance atténuante. L'on peut même se demander s'il ne constitue pas plutôt une circonstance aggravante. En effet, parmi les éléments mis en évidence par la règle 145 à titre de circonstance aggravante, figure *l'abus de pouvoir* ou de fonctions officielles. Dans le cas du colonel Kibibi, il apparaît clairement que c'est en abusant de son pouvoir et de ses fonctions officielles que cet accusé a incité les militaires placés sous son commandement à commettre les crimes. L'on peut également se demander si, pour un militaire ayant passé autant d'années de services (20 ans), il n'y aurait pas des erreurs auxquelles il n'a pas droit. D'ailleurs, dans l'affaire *Lemera*, la qualité de militaire a été considérée, à juste titre, comme une circonstance aggravante. Le tribunal a affirmé en effet que « les circonstances de commission des faits, l'extrême gravité du crime et la qualité militaire des prévenus, censés être protecteurs de la population civile pendant les hostilités, ne permettent pas au tribunal de leur accorder des circonstances atténuantes »<fnref n="727" />. Cette argumentation rejoint en fait celle qui a été tenue par les Chambres spéciales est-timoraises dont on a déjà parlé dans l'affaire *Rudolfo Alves Correia* dans laquelle le tribunal de district de Dili a relevé, à titre de circonstance aggravante, que l'accusé et ses compagnons d'armes étaient des militaires professionnels et membres de l'armée indonésienne et qu'en tant que tel, ils avaient l'obligation de protéger et de défendre la population civile et non de l'attaquer<fnref n="728" />. L'argumentation tenue dans le jugement *Lemera* paraît, à beaucoup d'égards, applicable à l'arrêt *Kibibi et consort*, même si les décisions de celui-ci ont une autorité supérieure à celles du TMG. L'on aboutit finalement à un doute sur la pertinence de considérer l'ancienneté de services rendus comme une circonstance atténuante.

<footnote n="727">727 TMG/Uvira, *MP et PC c. Kamona Manda et consorts*, (Jugement Lemera), Dossier n° RP 132, 30 octobre 2010, p. 78.</footnote>

<footnote n="728">728 Tribunal de district de Dili (Section des crimes graves), *The Deputy Prosecutor-General for Serious Crimes v. Rudolfo Alves Correia* aka « Adolpho », « Final Judgment », affaire n° 27/2003, 25 avril 2005, publié, in André Klip et Góran Sluiter (dir.), *Annotated Leading Cases of International Criminal Tribunals, vol. 16, Timor Leste The Special Panels for Serious Crimes 2003-2005*, Antwerp, Oxford et Portland, Intersentia, 2009, p. 755, § 82 : « The Defendant and his confederates were professional soldiers and members of the TNI. As such, they had a duty to protect and defend the civilian population, not to attack it ».</footnote>
10. Le fait d'être le seul à avoir été poursuivi

Dans l'affaire Amuri, la Cour militaire de Kindu a considéré que le fait pour l'accusé d'avoir
été le seul à être poursuivi constituait une circonstance atténuante en sa faveur. Il s'agit
ici d'une première fois qu'un tel élément soit invoqué, à titre de circonstance atténuante,
par les tribunaux militaires congolais. En invoquant cette circonstance, la Cour avait
certainement en tête, le fait que les crimes contre l'humanité dont il s'agit dans cette affaire
ont été commis avec la participation de plusieurs autres individus, et tout particulièrement
M. Kyundu, le chef de localité de Dembo.

L'on rappellera cependant qu'un argument similaire a été récemment avancé par la
défense de M. Bemba, condamné lui aussi en tant que chef militaire par la CPI pour
crimes de guerre et crimes contre l'humanité commis en République centrafricaine. En
effet, dans le cadre du conflit armé non international survenu en RCA entre 2002 et 2003,
conflit armé au cours duquel des exactions graves ont été commises contre les populations
centrafricaines, il s'est avéré que Bemba est, à ce jour, le seul à avoir fait l'objet d'enquêtes
et de poursuites devant la CPI en tant que supérieur hiérarchique militaire des forces du
MLC qui ont commis des crimes en RCA. Pourtant, dans le rapport de la Fédération
internationale des Ligues des Droits de l'Homme (FIDH) portant sur les « Crimes de
Guerre en République centrafricaine : “Quand les éléphants se battent, c'est l'herbe qui
souffre” » 729, il apparaît que Bemba n'était pas le seul suspect. Deux autres individus, à
savoir le président centrafricain Ange-Félix Patassé et le mercenaire tchadien Abdoulaye
Miskine, étaient aussi suspectés d'avoir une part de responsabilité dans ces crimes. Ce qui
est intéressant dans ce rapport, présenté d'ailleurs comme étant à l'origine des poursuites
contre Bemba devant la CPI, c'est que Bemba était considéré comme le « maillon
faible » dans la chaîne des responsabilités pour les crimes commis en RCA, la principale
responsabilité ayant été imputée aux deux autres individus. Toutefois, dans la suite Bemba
a été le seul à avoir été poursuivi et jugé devant la CPI. L'ancien président Patassé est dans
la suite décédé en exil sans avoir été inquiété une seule fois par la CPI ; tandis que rien
n'est connu à ce jour au sujet de Miskine. C'est précisément parce que Bemba a été le seul
à être poursuivi que sa Défense a demandé à la Chambre de prendre cette circonstance
comme un motif de réduction de la peine. Cependant, la Chambre a rejeté cet argument
en se fondant essentiellement sur le fait qu'une circonstance aggravante ou atténuante doit
se rapporter à la personne condamnée elle-même ; et que l'on ne peut imputer en faveur
ou en défaveur du condamné le comportement d'autres personnes, y compris le choix des
poursuites du procureur. Dans cet ordre d'idée, la CPI a considéré que le fait que Bemba
soit le seul à avoir été poursuivi dans le cadre de cette situation relevait du comportement
du procureur de la CPI qui, en tout état de cause, a soutenu que les enquêtes en RCA n'ont
jamais été clôturées et qu'elles sont toujours en cours 730.

<footnote n="729">729 FIDH, rapport de la mission internationale d'enquête n° 355, février 2003, p. 21 et suivantes.</footnote>

<footnote n="730">730 Décision Bemba (peine), § 70 et 86.</footnote>
## 11. La demande de pardon

Dans l'affaire Kahwa, la Cour militaire de Kisangani est revenue plusieurs fois sur le fait que l'accusé avait demandé pardon aux victimes des actes commis par son mouvement/groupe armé. L'invocation d'une telle conduite de l'accusé n'a toutefois pas été faite dans la recherche d'une éventuelle circonstance atténuante. La Cour l'a relevée dans le but d'établir la preuve (par aveu implicite) de la culpabilité de l'accusé qui niait avoir organisé l'attaque de Zumbe. La démarche de la Cour militaire pourrait ainsi s'expliquer par le fait qu'après tout, l'accusé Kahwa n'a pas ouvertement avoué les faits mis à sa charge ni plaidé coupable, mais qu'il a préféré nier son implication dans les événements dramatiques survenus à Zumbe. Il était sans doute difficile pour cette Cour militaire de prendre en compte une demande de pardon, formulée en dehors du procès, dès lors que l'accusé a plaidé non coupable du début à la fin du procès. Cependant, l'on peut aussi dire que la Cour militaire aurait dû retenir cet élément non en tant qu'un plaidoyer de culpabilité, auquel plusieurs juridictions internationales ont attribué la qualité de circonstance atténuante, mais à titre du « comportement du condamné postérieurement aux faits ». Une telle approche trouve une base dans la règle 145(2)(a)(ii) du RPP aux termes de laquelle il est demandé à la CPI de tenir compte « selon qu'il convient (...) de l'existence de circonstances atténuantes telles que (...) ii) ii) le comportement de la personne condamnée postérieurement aux faits, y compris les efforts qu'elle peut avoir faits pour indemniser les victimes et son attitude coopérative à l'égard de la Cour ». La jurisprudence des tribunaux internationaux va elle-même largement dans ce sens lorsqu'on prend en compte l'affaire Plasvic devant le TPIY, l'affaire Rutaganira devant le TPIR, ou encore l'affaire Katanga devant la CPI, affaires dans lesquelles la participation du condamné à un processus de paix a été considérée comme pouvant constituer une circonstance atténuante<fnref n="731" />.

En conclusion, l'on peut constater que de tous les dix éléments invoqués (sans compter le dernier élément tenant au pardon des victimes), certains ont une assise solide en droit international coutumier. Tel est le cas de la situation familiale et de la coopération avec la justice. D'autres éléments, tout en ayant une base solide en droit international coutumier, ont néanmoins été mal interprétés par les juridictions congolaises. Tel est le cas de l'âge des accusés où l'on voit que les juridictions congolaises ont appliqué cette circonstance atténuante à des condamnés qui n'étaient plus tout à fait de jeune âge. Tel est aussi le cas de la contrainte qui a été mal interprétée dans l'affaire Bavi-Ghety où la mauvaise interprétation de cet élément par la Cour a paradoxalement conduit à l'appliquer à des individus qui ont agi avec beaucoup d'enthousiasme dans la commission des crimes. D'autres éléments encore, considérés comme circonstance atténuante, procèdent en réalité d'une démarche interprétative dans laquelle l'absence d'une circonstance aggravante est considérée comme constituant une circonstance atténuante. Tel est le cas de la délinquance primaire pour

<footnote n="731">731 TPIY (Ch. 1ère Inst.), Le Procureur c. Plavšić, « Jugement portant condamnation », affaire n° IT-00-39&40/1- s, 27 février 2003 ; TPIR (Ch. 1ère Inst. III), Le Procureur c. Rutaganira, « Jugement portant condamnation », affaire n° TPIR-9-5-1C-T, 14 mars 2005, § 9 ; CPI (Ch. 1ère Inst. II), Le Procureur c. Katanga, « Décision relative à la peine (article 76 du statut) », Doc. ICC-01/04-01/07-3484, 23 mai 2014, § 91.</footnote>
laquelle c'est plutôt l'existence des condamnations antérieures qui est considérée comme une circonstance aggravante. Tel est également le cas du bas niveau d'instruction, considéré comme une circonstance atténuante, alors que c'est plutôt le degré élevé d'instruction qui est généralement considéré comme une circonstance aggravante. D'autres éléments encore ont été considérés comme une circonstance atténuante alors qu'ils peuvent aussi être considérés comme des circonstances aggravantes. Tel est le cas principalement du service rendu et des années d'ancienneté dans le service. Enfin, la pertinence de certains éléments considérés comme des circonstances atténuantes est tout simplement discutable. Tel est le cas de l'appel de formalité du ministère public, de la bravoure du condamné, de la cruauté de l'ennemi, et du fait d'être seul à être poursuivi.

### C. Les circonstances aggravantes

l'on a déjà relevé le fait que dans la pratique des juridictions militaires congolaises il existe une application quasi automatique de la peine de servitude pénale à perpétuité dès lors que l'accusé est reconnu coupable de l'un des crimes prévus dans le Statut de Rome et qu'il n'existe pas en sa faveur des circonstances atténuantes. Cette démarche explique en même temps le fait que les juridictions congolaises n'abordent pratiquement jamais l'existence des circonstances aggravantes dans la fixation des peines. Ainsi, au moment de fixer la peine, ces juridictions omettent d'évaluer « l'ampleur du dommage causé, en particulier le préjudice causé aux victimes et aux membres de leur famille », ainsi que le recommande la règle 145(1)(c) du RPP.

Certes, ces éléments sont parfois traités dans la partie des décisions judiciaires relatives à l'évaluation du préjudice subi par les victimes dans le cadre des demandes des réparations des victimes ayant introduit une action civile. Ainsi, dans l'affaire *Maniraguha et Sibomana*, le TMG de Bukavu a déclaré, par rapport au viol et autres violences sexuelles, que « certaines femmes violées ont perdu leur mariage, c'est le cas de V23 et les autres ont vu leur chance de se manier sensiblement diminuée ; faisant ainsi l'objet de mépris par certains de leurs sociétaires »<fnref n="732" />. Ce jugement a même présenté les maris des femmes violées comme étant aussi des victimes sur la base du fait que ces viols ont entraîné « la séparation conjugale avec leurs femmes violées, femmes dans lesquelles ils avaient beaucoup investie pendant de décennies »<fnref n="733" />. De même dans l'arrêt *Balumisa et consorts*, sur la même question des violences sexuelles, la Cour militaire de Bukavu a observé que les dommages tant moraux que matériels évoqués par les parties civiles concernées sont : le traumatisme, le déshonneur, l'humiliation, le risque de stérilité, la dégradation de l'état de santé attestée par des documents médicaux versés au dossier, le divorce pour les unes et la séparation

<footnote n="732">732 *Idem*, p. 120.</footnote>

<footnote n="733">733 *Idem*.</footnote>
de corps pour les autres, l'instabilité du foyer, la stigmatisation dans les milieux où elles vivent »<fnref n="734" />.

Analyser ces éléments dans la partie consacrée à l'évaluation du préjudice se comprend parfaitement. Toutefois, ces éléments n'intéressent pas que les victimes. Ils intéressent la communauté tout entière et méritent, pour cette raison, d'être aussi invoqués en tant que facteurs pertinents dans la fixation des peines, ainsi que l'exige d'ailleurs la règle de la proportionnalité de la peine. Il faut d'ailleurs relever que les décisions judiciaires ne font pas clairement ressortir les véritables motivations du viol et autres violences sexuelles ainsi que ses terribles conséquences sur le plan socioculturel. L'on ne voit en effet pas dans la jurisprudence congolaise des décisions qui mettent l'accent sur le fait que le viol est parfois utilisé comme une arme visant à terroriser les populations civiles et les obliger à jouer le jeu des assaillants ni le fait que le viol est parfois mis au service de la destruction du groupe social<fnref n="735" />.

À part la question de l'impact des crimes sur les victimes, la jurisprudence congolaise est également muette sur les éléments tels que « les moyens qui ont servi aux crimes » (règle 145(1)(c)), la « vulnérabilité particulière de la victime » et la « cruauté particulière du crime ou victimes nombreuses » (règle 145(2)(b)(iii) et (iv)), ou encore le fait que les atrocités ont été commises avec beaucoup d'enthousiasme et excès de zèle.

Pourtant, dans les affaires soumises à l'examen des juges congolais, ces éléments ont parfois été présents (les âmes sensibles sont invitées à s'abstenir de lire les notes de bas de pages qui suivent). Ainsi, dans l'affaire *Bavy-Ghety*, la Cour militaire de Kisangani n'est pas revenue, au moment de la fixation de la peine à l'encontre de l'accusé principal dans cette affaire, le capitaine François Mulesa Mulombo, sur un fait grave que cette même Cour avait précédemment relevé : l'accusé « adorait ces crimes »<fnref n="736" />, alors que cet élément traduisait le caractère *sadique et cruel* de la personnalité de l'individu en question. Relevons toutefois que cette omission, aussi regrettable soit-elle, a été contrebalancée par la sévérité de la peine prononcée contre le capitaine Mulesa (la servitude pénale à perpétuité).

La Cour n'est pas non plus revenue sur le comportement de l'un des accusés, le capitaine Bede Kodozo Hassan à qui elle a étonnamment reconnu une circonstance atténuante fondée sur des prétendues pressions psychologiques. Pourtant, ce dernier avait fait preuve de beaucoup d'enthousiasmes dans les tueries et les viols des victimes, ainsi qu'on l'a déjà relevé dans les lignes qui précèdent. Toujours dans ce même arrêt, la Cour militaire est restée silencieuse sur les moyens employés pour commettre les tueries, à savoir le fait que les victimes étaient exécutées par des barres de mine. Elle est également restée silencieuse sur la vulnérabilité particulière des victimes qui étaient en fait des déplacées de guerre en quête de nourriture, parmi lesquels se trouvaient des femmes et des enfants sans défense. Quatre

<footnote n="734">734 Voy. l'arrêt *Balumisa et consorts*, p. 31.</footnote>

<footnote n="735">735 Sur ces questions, voy. Mélanie Dubuy, « Le viol et les autres crimes de violences sexuelles à l'encontre des femmes dans les conflits armés », in Abdelwahab Biad et Paul Tavernier (dir.), *Le droit international humanitaire face aux défis du XXIᵉ siècle*, Collection du CREDHO, Bruylant, 2012, pp. 207 et suivantes.</footnote>

<footnote n="736">736 Arrêt *Bavy-Ghety*, p. 25.</footnote>
éléments ont ainsi été passés sous silence dans la fixation de la peine dans cette affaire : la cruauté et le sadisme de l'accusé, l'exécution des crimes avec enthousiasme, les moyens employés et la vulnérabilité particulière des victimes.

Dans l'affaire Gédéon, la Cour militaire du Katanga est restée silencieuse sur le caractère atroce de certaines mises à mort des victimes par le groupe armé des Maï-Maï de Gédéon. L'arrêt avait pourtant décrit le fait que certaines mises à mort concernaient des femmes enceintes et des bébés et qu'elles étaient suivies de mutilation et même d'actes de cannibalisme<sup>737</sup>. Dans cette affaire, ainsi qu'on l'a déjà relevé, la Cour militaire du Katanga a reconnu des circonstances atténuantes à certains accusés (M<sup>me</sup> Béatrice Ilunga Monga et M. Ilunga Mukakalyi) pour leur délinquance primaire et leur coopération avec la justice. Toutefois, cette Cour n'a pas contrebalancé ces circonstances atténuantes à la gravité particulière des crimes dans lesquels ces individus ont été impliqués. En prenant compte de la gravité des crimes, la peine de 5 ans de servitude pénale prononcée à l'encontre de ces deux accusés pour les crimes contre l'humanité, soi-disant parce qu'ils sont des délinquants primaires et ont coopéré avec la justice, s'apparente, à certains égards, à un véritable déni de justice.

La cruauté des crimes commis par le groupe armé de M. Gédéon rappelle aussi l'affaire Morgan concernant les meurtres commis par le groupe armé des Maï-Maï Simba commandés par M. Paul Sadala alias « Morgan ». Ainsi, concernant le meurtre du garde de parc, M. Kamango Tambwe, le TMG de l'Ituri a rapporté la manière atroce avec laquelle cet infortuné a été mis à mort<sup>738</sup>. D'autres personnes également ont subi le même sort ainsi que le rapporte le même jugement. Pourtant, ici encore, le tribunal est resté silencieux sur ces éléments dans la fixation des peines à l'encontre des accusés reconnus coupables.

<footnote n="737">737 Voy. l'arrêt Gédéon in *Bulletin des arrêts de la HCM, op. cit.*, p. 334. La Cour militaire du Katanga rapporte par exemple un incident survenu lors de l'attaque de la station de Lusinga le 28 mai 2004, incident qui a occasionné la mort de M<sup>me</sup> Josephine Baseme Kayimbi, épouse du conservateur Faustin Batechi, et l'enlèvement de M<sup>me</sup> Lucie Somwe, épouse de Constatin Mihigo Mubama. Selon la Cour, cette dernière a assisté à la mutilation de M<sup>me</sup> Joséphine Baseme dont les restes de son corps ont été jetés dans la rivière. La Cour rapporte également que M<sup>me</sup> Lucie Somwe a été violée à plusieurs reprises par les miliciens et a passé plus des sept jours, durée portée à 11 mois par la victime, entre les mains de sieur Ilunga Mukalayi Kasereka, soit disant pour lui sauver la vie, alors qu'il en faisait un esclave sexuel. Le cas le plus atroce est celui de l'incident survenu au village de Katolo le 29 avril 2005. Dans cet incident en effet, dame Ilunga Ngoie, âgée de 45 ans, et mère de 5 enfants et qui attendaient famille dans ses dernières semaines a été arrêtée pour avoir refusé le recrutement de ses fils dans le mouvement de Gédéon Kyungu. Elle a été conduite dans la Cour de ce dernier. Elle y a été éventrée et les deux fœtus ont été remis à Gédéon Kyungu pour renforcer ses pouvoirs magiques ; le reste du corps ayant été brûlé (Voy. *Bulletin des arrêts de la HCM, op. cit.*, p. 335).</footnote>

<footnote n="738">738 Jugement *Morgan*, p. 64 : « En date du 5 janvier 2013, à Mabukusi, sieur Kamango Tambwe, garde de parc de son état, se vit arrêter par les Maï-Maï de Paul Sadala dit Morgan. Arrivé à Kilima Mweza, il a été accroché sur une moto et a subi des tortures. Ensuite, il a été embarqué dans une voiture pour être acheminé jusqu'à Mambassa qui est tombé entre leur main. Au Rond-Point, on lui a demandé de faire sa dernière prière. Espérant que la contre-offensive des FARDC allait le sauver, il s'est vu entre-temps embarqué dans une voiture jusqu'à Kilima Mweza où était cantonné le reste du mouvement. C'est là qu'on lui a arraché les yeux à l'aide de l'hameçon, on l'a décapité et enlevé son cœur pour le manger ensuite ».</footnote>
L'affaire Kizima Lenine comprend elle aussi des actes d'une cruauté telle que l'on était en droit d'attendre du tribunal qu'il les aborde dans la fixation de la peine. En effet, le jugement du TMG de Bukavu a fait état de plusieurs crimes atroces commis par l'accusé Kizima et ses miliciens<sup>739</sup>. Mais, il est resté silencieux sur ces éléments dans la fixation de la peine alors que c'étaient des éléments pertinents à prendre en compte à titre de circonstances aggravantes.

Finalement, la principale tendance qui peut être dégagée de la pratique judiciaire congolaise en matière de fixation des peines est celle du recours quasi systématique à la servitude pénale à perpétuité sans que cette peine soit toujours justifiée par l'extrême gravité de l'affaire et la personnalité de l'accusé. Certes, dans certaines affaires, ces éléments sont présents. Mais, ils ne sont jamais invoqués par les juridictions pour justifier les peines. Dans les affaires où ces juridictions ont invoqué des circonstances atténuantes en faveur des accusés, il est apparu que cette démarche n'a pas toujours été suivie par la recherche des circonstances aggravantes qui pouvaient être contrebalancées aux circonstances atténuantes. Le jugement Songo Mboyo aurait pu constituer une exception à cet égard puisqu'après avoir reconnu à deux accusés (Motuta Alondo et Kombe Monbele) une circonstance atténuante tenant « essentiellement à leur jeune âge », les juges ont ensuite déclaré que « les circonstances aggravantes qui entourent la commission des crimes par les deux prévenus précités l'emportent largement sur les circonstances atténuantes qui plaident en leur faveur »<sup>740</sup>. Cependant, le tribunal n'a pas spécifié ces circonstances aggravantes

<footnote n="739">739 Ainsi, le jugement rapporte les crimes commis le 09 février 2009 dans la carrière minière de Wakibongo où l'accusé Kizima et ses miliciens ont réussi à arrêter vingt-six creuseurs vers 20h. Le jugement rapporte que « pour les affaiblir, ils leur ont fait avaler de force les déchets des minerais communément appelées « marakacha » avant d'exécuter par égorgement vingt-deux d'entre eux au moyen des machettes » (jugement Kizima, p. 69). Il rapporte l'incident survenu au courant de l'année 2009, au village Kegele en présence du M11 où l'accusé Kizima a donné la mort au sieur Sadiki Sapolo en lui aspergeant de l'essence dans les oreilles et en le gifler au même moment de telle sorte que la mort s'en était suivie sur le champ (idem, p. 70). Plusieurs autres actes d'une extrême gravité peuvent être mentionnés. Ainsi, lors de l'attaque du village Tshateka le 07 août 2010, un jeune garçon nommé Athanase âgé de 08 ans et une jeune fille nommée Watendaga âgée de 5 ans, respectivement fils et fille de F44 ont été brulés vifs dans la maison ; des actes similaires ont été commis par le même accusé lors de l'attaque du village Lumba où la fillette de F60 Jeanne Shabani âgée de 6 ans et le garçon de F59 Jean Paul furent brulés de la même façon (idem, p. 71). Le jugement rapporte également qu'au mois de septembre 2010, au village Kazegama, F50 et sa jeune sœur Atia Kabakenge, ont été surprises dans le champ des maniocs par le prévenu Kizima qui a ordonné à ses miliciens, Laurent, Moise et Ferdinand de les violer. Le jugement rapporte par ailleurs qu' « après ces actes, M. Kizima s'est adressé aux victimes en ces termes : « après votre fuite à Luyulu avec votre père, j'ai cru que vous étiez cachés dans une roche, mais je suis surpris de vous voir errer dans un champ des maniocs » ; par ces mots, il a coupé, à l'aide d'un couteau, le seing gauche de la demoiselle Atia Kabakenge qui succomba sur le champ ». Le jugement poursuit en déclarant qu' « à l'audience publique du 18 juin 2014, F50 renchérira que sous les émotions de l'acte posé sur la personne de sa sœur, elle avait tenté de fuir et le prévenu sans hésiter l'a logé une balle dans la cuisse provoquant ainsi une plaie profonde, laquelle était soignée par son propre père infirmier de carrière ; « je suis de la famille de son épouse, continua F50, je regrette pourquoi il a agi ainsi, car nous avons vécu ensemble pendant longtemps ». Un autre acte rapporté par le jugement est celui qui est survenu au mois de septembre 2010 au village Kisuku où dame F38 âgée de 54 ans fut torturée, violée, puis sa main droite plongée dans une marmite remplie d'huiles chaudes (idem).</footnote>

<footnote n="740">740 Jugement Songo Mboyo, in Revue Horizons (2006), p. 87 (voir le dernier paragraphe de la motivation du jugement).</footnote>
entourant la commission des crimes, ce qui amoindrit quelque part sa contribution sur la nécessité de contrebalancer les circonstances atténuantes aux circonstances aggravantes.

Il s'ensuit donc une démarche partielle et incomplète de la recherche des éléments pertinents à prendre en compte dans la fixation de la peine. Certes, la règle 145 du RPP ne s'impose pas aux tribunaux congolais au même titre que le Statut de Rome. Néanmoins, elle ne fait qu'exprimer, dans la plupart de ses dispositions, une pratique judiciaire générale consacrée par les tribunaux internationaux. Elle peut donc servir d'une sorte de *guidelines*, c'est-à-dire un document de travail d'une importance capitale et peut donner ainsi aux juges congolais des indications pertinentes dans la fixation des peines pour les crimes prévus dans le Statut de Rome.

## D. L'exécution des peines : reflet d'une justice de façade ?

Dans la répression des crimes de droit international par les tribunaux congolais, la question de l'exécution des peines prononcées lève le voile sur la défaillance du système pénitentiaire congolais et sur l'ambiguïté de la politique globale de la répression et de la prévention des crimes de droit international par les autorités congolaises. D'un côté, l'on observe la facilité avec laquelle les tribunaux congolais prononcent des peines très lourdes contre les accusés au point de finir par banaliser la servitude pénale à perpétuité ; et de l'autre côté, l'on constate cependant une pratique inquiétante de la non-exécution ou de l'exécution partielle de ces lourdes peines prononcées par ces tribunaux.

Les Nations Unies ont constamment ajouté leur voix aux nombreuses critiques du dysfonctionnement du système pénitentiaire de la RDC. À l'issue de l'une de ses missions en RDC en 2008, la rapporteuse spéciale des Nations Unies sur la violence contre les femmes, ses causes et ses conséquences, Yakin Ertürk, faisait état des évasions fréquentes des détenus dues à la corruption des gardiens de prison et des policiers dans les centres de détentions en RDC. L'on ne devrait d'ailleurs pas s'étonner de constater que les prisons et centres de détentions en RDC sont généralement (sur)peuplés des personnes pauvres de sorte que ceux qui disposent des moyens financiers ne peuvent y rester longtemps, quelle que soit la durée de leur condamnation pénale.

Selon Mme Yakin Ertürk, « le 30 juin 2007, par exemple, 24 détenus se sont “évadés” de la prison militaire du GLM à Mbandaka, dont 3 soldats qui avaient été condamnés à la prison à vie dans l'affaire des viols massifs de Songo Mboyo, 3 soldats qui avaient été reconnus coupables dans l'affaire de la mutinerie de Bokala de juillet 2005 ainsi que 3 autres, accusés de meurtres et de viols dans le cadre des atrocités de Lifumba-Waka de mars 2006, qui étaient en attente de jugement. [C]es évasions ont eu lieu juste avant que 14 détenus ne soient transférés à Kinshasa pour des raisons de sécurité »<fnref n="741" />. Selon une version incroyable livrée à Mme Yakin Ertürk par le commandant de la prison à propos de cette

<footnote n="741">741 Rapport de la Rapporteuse spéciale, Yakin Ertürk, sur la violence contre les femmes, ses causes et ses conséquences, Doc. A/HRC/7/6/Add.4, 27 février 2008, § 84.</footnote>
évasion, « les trois gardiens qui étaient de faction la nuit de l'évasion avaient envoyé un détenu acheter de la nourriture pour les autres prisonniers. Ne voyant pas l'homme revenir, ils sont partis à sa recherche, laissant derrière eux leurs armes et sans fermer la porte de l'établissement. Après quoi, 24 détenus se seraient évadés. Les gardiens ont disparu depuis lors »<fnref n="742" />.

La question de l'exécution des peines constituait par ailleurs l'une des préoccupations des participants à l'atelier (organisé par le centre international pour la justice transitionnelle) sur l'évaluation de la justice militaire comme mécanisme de répression des crimes internationaux, tenu au centre catholique Nganda à Kinshasa du 8 au 10 juin 2009. Dans le document publié à l'issue de cet atelier, l'on rapporte que dans le cadre du procès de Songo Mboyo, « sur les six condamnés définitifs, tous se sont évadés à cause du mauvais état de la prison où ils étaient incarcérés à Mbandaka » ; et qu' « en fait, ce lieu de détention n'était pas une prison, mais plutôt une maison d'habitation servant de prison et ne présentant aucune garantie de sécurité »<fnref n="743" />. C'est sans doute l'ensemble de ces éléments qui a poussé le professeur Nyabirungu à soutenir, dans son exposé du 25 mai 2010, que l'un des défis de la justice congolaise est le taux d'évasion qui atteint, selon lui, les « 50 % des condamnés »<fnref n="744" />.

D'après un récent rapport de la MONUSCO consacré aux avancées et obstacles dans la lutte contre l'impunité des violences sexuelles en RDC, « en raison de l'état déplorable et délabré des établissements pénitentiaires et de l'insécurité qui y règne, les évasions, y compris les évasions de masse, sont fréquentes en RDC. Certaines des évasions sont organisées avec la complicité d'agents pénitentiaires, qui sont parfois soudoyés pour libérer des détenus. Parmi les évadés figurent des individus qui ont été placés en détention provisoire pour des crimes de violence sexuelle, ainsi que des condamnés. À titre d'exemple, en septembre 2011, à Lubumbashi, province du Katanga, 967 prisonniers, en majorité des civils, se sont évadés de la prison de Kasapa suite à une attaque par des hommes armés. Parmi les évadés, 271 avaient été arrêtés pour des crimes de violence sexuelle, y compris 116 individus qui avaient été condamnés pour viol à des peines d'emprisonnement allant de 5 à 20 ans. Dans un autre exemple, au cours de la nuit du 21 au 22 septembre 2013, un Lieutenant-colonel des FARDC, Félix Djela alias Bravo Tango, s'est échappé, avec un autre détenu militaire, de la prison centrale de Bukavu en escaladant le mur après avoir taillé la grille de la fenêtre de sa cellule. Il avait été condamné, au cours d'une audience foraine à Uvira, province du Sud-Kivu, à la prison à vie pour des actes constituant des violations graves des droits de l'homme, y compris le meurtre et le viol. Compte tenu de son

<footnote n="742">742 Idem, § 85.</footnote>

<footnote n="743">743 Centre internationale pour la Justice transitionnelle, *Recommandations de l'atelier sur l'évaluation de la justice militaire comme mécanisme de répression des crimes internationaux*, tenu au Centre Catholique Nganda, Kinshasa, RDC du 8 au 10 juin 2009, p. 10.</footnote>

<footnote n="744">744 Raphaël Nyabirungu Mwene Songa, *Universalité et effectivité du système du Statut de Rome...*, déjà cité, (25 mai 2010), p. 10.</footnote>
ampleur, le phénomène des évasions constitue un obstacle majeur à la justice et contribue
à la persistance de l'impunité dans le pays »<fnref n="745" />.

Toute la réalité des prisons et centres de détention en RDC semble se résumer dans le concept de « détenus volontaires », un oxymoron forgé par le professeur Nyabirungu lors de l'atelier de validation de la présente étude et qui est révélateur de la situation réelle des détenus et des rapports qu'ils entretiennent avec l'administration pénitentiaire.

Ces informations sont plutôt inquiétantes au regard de tous les efforts consentis tant
par les victimes, les ONG et la communauté internationale pour lutter contre l'impunité
des crimes de droit international commis sur le territoire de la RDC. Cette lutte contre
l'impunité ne se résume pas seulement au fait de voir les suspects être arrêtés, amenés à

répondre de leurs actes devant les organes judiciaires, se voir imposer des peines lourdes qu'on sait d'avance qu'elles ne seront finalement pas exécutées, avec tout le risque que cela peut faire encourir aux témoins et aux victimes qui ont témoigné contre ces individus. La lutte contre l'impunité implique aussi l'exécution effective des peines prononcées contre les coupables. Il est donc impératif que la qualité du système pénitentiaire en RDC soit, elle aussi, considérée comme un des piliers essentiels de la lutte contre l'impunité des crimes commis en RDC.

<footnote n="745">745 MONUSCO et Haut-Commissariat des Nations Unies aux droits de l'homme, *Avancées et obstacles dans la lutte contre l'impunité des violences sexuelles en République démocratique du Congo*, avril 2014, (ci-après, le « Rapport de la MONUSCO sur les violences sexuelles (2014) ») p. 21, disponible en ligne sur : http://www.ohchr.org/Documents/Countries/CD/UNJHROApril2014_fr.pdf (visité le 26 février 2016).</footnote>
# VI

## Le respect du droit au procès équitable : combattre le monstre sans le devenir

<figure><img src="image_11.png" /></figure>

Le philosophe allemand Friedrich Nietzsche disait que « celui qui combat le monstre doit veiller à ne pas le devenir lui-même ». Ces propos revêtent une importance toute particulière lorsqu'on les place dans le contexte du respect des droits de la défense dans le procès des crimes graves comme ceux qui sont prévus dans le Statut de Rome. En effet, le génocide, les crimes contre l'humanité et les crimes de guerre sont caractérisés par leur horreur et leur cruauté extrême. Face à cette horreur, la tentation est grande de porter toute l'attention vers les victimes et de relativiser les droits des personnes suspectées, à tort ou à raison, d'être impliquées dans cette horreur. La montée du mouvement de lutte contre l'impunité des crimes de droit international a renforcé cette tentation. Certaines décisions du TPIY sont même allées jusqu'à avouer ouvertement que dans les procès des crimes de droit international, il y avait peut-être moins de garanties pour les droits de la défense<sup>746</sup>. Même la jurisprudence de la Commission européenne des droits de l'homme contient une certaine décision qui va dans ce sens<sup>747</sup>.

L'influence négative du mouvement de lutte contre l'impunité des crimes graves sur les droits de la défense a amené certains à se demander, à juste titre, si le droit international

<footnote n="746">746 TPIY (Ch. 1<sup>ère</sup> Inst.), *Le Procureur c. Tadic*, « Decision on the Prosecutor's Motion Requesting Protective Measures for Victims and Witnesses », affaire n° IT-94-1, 10 août 1995, § 28 : « The interpretations of Article 6 of the ECHR by the European Court of Human Rights are meant to apply to ordinary criminal and, for Article 6 (1), civil adjudications. By contrast, the International Tribunal is adjudicating crimes which are considered so horrific as to warrant universal jurisdiction. The International Tribunal is, in certain respects, comparable to a military tribunal, which often has limited rights of due process and more lenient rules of evidence. (...) ».</footnote>

<footnote n="747">747 Selon le juge Mohammed Shahabudden, dans son opinion individuelle jointe à l'arrêt de la Chambre d'appel du TPIY dans l'affaire *Milan Kovacevic* (n° IT-97-24-AR73) rendu le 2 juillet 1998, la Commission européenne des droits de l'homme avait déclaré : « La nature exceptionnelle d'une procédure pénale qui porte sur des crimes de guerre commis au cours de la Seconde Guerre mondiale rend inapplicable les principes dégagés par la jurisprudence de la Commission et de la Cour européenne des droits de l'homme dans les affaires ayant trait à d'autres infractions ».</footnote>
pénal et le droit international des droits de l'homme n'étaient pas des « faux-frères »<fnref n="748" />. Cette
interrogation est justifiée lorsqu'on prend en compte le fait que les droits de l'homme, dont
la vocation d'origine était d'offrir une série de garanties procédurales destinées à corriger le
déséquilibre entre l'individu et l'État lors du contentieux pénal, sont devenus « pénalistes »
à travers notamment le mouvement de la lutte contre l'impunité des violations graves des
droits de l'homme<fnref n="749" />. Observant les dérives auxquelles a conduit le mouvement de lutte
contre l'impunité, Mme Raphaëlle Maison a ainsi noté : « il est régulièrement question de
la justice pénale internationale, présentée comme un formidable progrès de l'humanité.
L'affaire Naser Oric révèle qu'il convient de la regarder avec prudence, de s'en méfier,
comme de tout procès pénal d'ailleurs. Car l'internationalité du procès ne le préserve pas
d'un certain nombre de travers. Bien au contraire, en plus de condamner des innocents, les
tribunaux internationaux sont susceptibles de contribuer à la négation des crimes contre
l'humanité dont ils sont saisis »<fnref n="750" />.

C'est sans doute sur la base des leçons tirées de certaines de ces dérives que le Statut
de Rome créant la CPI a apporté quelques limites à cette tendance à minimiser la valeur
des droits de la défense dans la lutte contre l'impunité des crimes graves. Il prévoit ainsi à
son article 21 que « l'application et l'interprétation [des dispositions du Statut de Rome]
doivent être compatibles avec les droits de l'homme internationalement reconnus »<fnref n="751" />. Il s'agit ici
d'une innovation importante du Statut de Rome puisque le statut des TPI ne contient
aucune disposition équivalente. Pour garantir les droits de l'accusé, le Statut de Rome lui
consacre un long article 67. Il prévoit par ailleurs plusieurs autres dispositions qui exigent
que les mesures de protection des victimes et témoins soient compatibles avec les droits de l'accusé
et les exigences d'un procès équitable<fnref n="752" />.

Les lignes qui suivent n'ont pas la prétention d'analyser le respect par les tribunaux
congolais de tous les droits reconnus à l'accusé par la constitution congolaise et les
instruments nationaux et internationaux pertinents. L'on se limitera à vérifier dans
quelle mesure la lutte contre le monstre de l'impunité des crimes de droit international
commis en RDC, à travers l'application directe du Statut de Rome, s'est réalisée dans
le respect des droits au procès équitable des personnes suspectées d'être responsables des
crimes précités. Après avoir précisé que notre analyse s'intéresse à un seul aspect – le volet

<footnote n="748">748 William A. Schabas, « Droit pénal international et droit international des droits de l'homme : faux frères ? », in Marc Henzelin et Robert Roth (dir.), *Le droit pénal à l'épreuve de l'internationalisation*, Paris/Genève/Bruxelles, LGDJ/Georg/Bruylant, 2002, pp. 165-166.</footnote>

<footnote n="749">749 Sur cette double face des droits de l'homme, voy. Yves Cartuyvels, Hugues Dumont, François Ost, Michel van de Kerchove et Sébastien Van Drooghenbroeck (dir.), *Les droits de l'homme, bouclier ou épée du droit pénal?*, Bruxelles, Facultés Universitaires Saint-Louis/Bruylant, 2007.</footnote>

<footnote n="750">750 Raphaëlle Maison, *Coupable de résistance ? Naser Oric, défenseur de Srebrenica devant la justice internationale*, Paris, Armand Colin, 2010, p. 14.</footnote>

<footnote n="751">751 Article 21(3) du Statut de Rome.</footnote>

<footnote n="752">752 Tel est le cas tout particulièrement de l'article 68(1) du Statut de Rome qui prévoit que « Ces mesures [propres à protéger la sécurité, le bien-être physique et psychologique, la dignité et le respect de la vie privée des victimes et des témoins] ne doivent être ni préjudiciables ni contraires aux droits de la défense et aux exigences d'un procès équitable et impartial ». Voir également les articles 68(5) et 69(2) du Statut de Rome.</footnote>
pénal – du droit à un procès équitable, l'on étudiera le respect des droits de la défense à la phase préjuridictionnelle, ensuite à la phase juridictionnelle. L'on terminera par quelques conclusions et recommandations, après avoir, bien entendu, consacré quelques lignes aux problèmes spécifiques que pose l'après-procès et notamment la question de l'accès des accusés aux décisions judiciaires les condamnant.

## A. Le volet pénal du droit à un procès équitable

La question du droit au procès équitable devant les juridictions militaires congolaises a fait l'objet d'une intéressante étude de la part de M. Marcel Wetsh'okonda Koso sur laquelle il conviendra de revenir<sup>753</sup>. Cette question appelle trois remarques préliminaires. Il faut d'abord rappeler que le droit au procès équitable est prévu à l'article 14 (1) du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, et à l'article 19, alinéa 2, de la Constitution de la RDC de 2006 telle que révisée en 2011. Il ressort du Pacte précité que le droit au procès équitable comporte deux volets distincts. Le premier, le volet pénal, se rapporte au droit reconnu à toute personne « à ce que sa cause soit entendue équitablement et publiquement par un tribunal compétent, indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera (...) du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle »<sup>754</sup> ; tandis que le second volet, de caractère civil, se rapporte au droit reconnu à toute personne « à ce que sa cause soit entendue équitablement et publiquement par un tribunal compétent, indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera (...) des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil »<sup>755</sup>. Les deux volets du droit au procès équitable ne sont cependant pas clairement distingués par l'article 19, alinéa 2, de la Constitution congolaise, puisque cet article se borne à disposer que « toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue dans un délai raisonnable par le juge compétent ». Quoi qu'il en soit, dans les lignes qui suivent, l'on analysera exclusivement le volet pénal du droit au procès équitable, c'est-à-dire le respect des droits de défense des personnes poursuivies et finalement reconnues coupables. L'on écartera ainsi de cette question, le volet civil qui se rapporte aux droits des victimes, ou encore aux droits des civilement responsables.

Deuxièmement, même en se focalisant sur les droits des personnes poursuivies ou accusées des crimes prévus par le Statut de Rome, l'attention sera ici tournée essentiellement vers les décisions qui se sont soldées par la condamnation des personnes poursuivies. L'on écartera ainsi de cette analyse les décisions qui ont conduit à l'acquittement d'un accusé dans la mesure où lorsque les irrégularités d'un procès pénal conduisent à l'acquittement, l'on ne voit pas trop bien de quoi se plaindrait cet accusé puisque les poursuites se sont soldées par une décision qui lui est incontestablement favorable.

<footnote n="753">753 Marcel Wetsh'okonda Koso, République démocratique du Congo : la justice militaire et le respect des droits de l'homme : l'urgence du parachèvement de la réforme, une étude d'AfriMAP et de l'Open Society Initiative for Southern Africa, 2009, p. 83.</footnote>

<footnote n="754">754 Voy. l'article 14 (1) du Pacte international sur les droits civils et politiques.</footnote>

<footnote n="755">755 Idem.</footnote>
Troisièmement, le volet pénal du droit au procès équitable qui sera étudié ne couvre en principe pas la question de l'après-procès et plus spécifiquement celle de la non-exécution des condamnations pénales. Ici encore, il serait difficile de démontrer de quoi se plaindrait la personne condamnée si elle n'exécutait pas sa peine en raison de la défaillance de l'administration pénitentiaire. Certes, la société a un intérêt incontestable à ce que les condamnés exécutent effectivement leurs peines. Mais, cet intérêt n'est nullement pas partagé par le condamné en raison du caractère afflictif et infamant de la peine. Certes, la manière dont une peine d'emprisonnement est exécutée peut susciter des problèmes du respect des droits de l'homme en général (interdiction des traitements inhumains et dégradants) en raison de l'état de délabrement avancé des centres de détention congolais. Par ailleurs, la question de la modulation de la peine, et plus spécifiquement celle de l'application de la libération conditionnelle (article 35 du Code pénal congolais<sup>756</sup>), peut elle aussi susciter des problèmes touchant les droits fondamentaux de la personne condamnée. Toutefois, ces problèmes sont d'une nature différente de celle du droit au procès équitable puisqu'ils se rapportent à l'interdiction des traitements inhumains et dégradants des personnes condamnées. En outre, les questions touchant à la possibilité pour les condamnés à demander et à obtenir une libération conditionnelle en RDC ne sont pas susceptibles de se poser puisque la plupart des condamnés finissent par s'évader quelques mois après leur mise en détention. L'absence de jurisprudence congolaise relative à la libération conditionnelle constitue un témoignage éloquent de ce phénomène.

Après avoir ainsi précisé les contours du volet pénal du droit au procès équitable, l'on étudiera cette question par rapport à la jurisprudence des tribunaux militaires congolais en distinguant essentiellement les deux phases de la procédure pénale à savoir la phase préjuridictionnelle et la phase juridiction. L'on terminera par un aspect de l'après-procès où l'on étudiera l'incidence de la notification (« signification ») du jugement sur le volet pénal du droit au procès équitable.

## B. La phase préjuridictionnelle

À la phase préjuridictionnelle, plusieurs problèmes touchant le droit au procès équitable peuvent se poser par rapport aux droits des personnes faisant l'objet des enquêtes judiciaires pour les crimes prévus dans le Statut de Rome. Deux d'entre eux vont principalement nous intéresser dans les lignes qui suivent. Le premier est le droit à un avocat (ou de toute autre personne de son choix) et le second, le respect du principe selon lequel la liberté est la règle et la détention, l'exception.

<footnote n="756">756 L'article 35, alinéa 1er du Code pénal congolais est ainsi formulé : « les condamnés qui ont à subir une ou plusieurs peines comportant privation de liberté, peuvent être mis en liberté conditionnellement, lorsqu'ils ont accompli le quart de ces peines pourvu que la durée de l'incarcération déjà subie dépasse trois mois ».</footnote>
# 1. Le droit à un avocat à la phase préjuridictionnelle

L'article 18, alinéa 2 et 3, de la Constitution congolaise dispose que « toute personne arrêtée (...) doit être immédiatement informée de ses droits » ; et que « la personne gardée à vue a le droit d'entrer immédiatement en contact avec sa famille ou avec son conseil ». L'article 19, alinéa 4, de la même Constitution pose le principe selon lequel « toute personne a le droit de se défendre elle-même ou de se faire assister d'un défenseur de son choix, et ce, à tous les niveaux de la procédure pénale, y compris l'enquête policière et l'instruction préjuridictionnelle ». Ce droit est même reconnu y compris « devant les services de sécurité »<fnref n="757" />.

Il n'est pas inutile de rappeler qu'en précisant que le droit à un avocat s'applique aussi à la phase de l'enquête policière, à celle de l'instruction préjuridictionnelle et même devant les services de sécurité, le Constituant congolais tenait à mettre fin à la controverse suscitée par une certaine pratique des OPJ, des magistrats du parquet (aussi bien civils que militaires) et des fonctionnaires des services de sécurité tels que l'Agence nationale de renseignements (ANR). Ces derniers tiraient profit de l'ignorance des personnes suspectées, de l'imprécision des précédentes Constitutions congolaises sur cette question et du caractère secret de l'instruction préparatoire pour systématiquement refuser aux personnes faisant l'objet de leurs enquêtes le droit de se faire assister d'un avocat lors des auditions en phase préjuridictionnelle ou devant les centres de détentions de l'ANR<fnref n="758" />. Selon eux, la place des avocats et autres défenseurs était devant les Cours et tribunaux et non devant les parquets ou les services de renseignements. Le Constituant est ainsi venu mettre fin à cette controverse en proclamant de la manière la plus claire le droit à un avocat à toutes les phases de la procédure pénale, y compris la phase préjuridictionnelle.

Par rapport à ce droit à l'assistance judiciaire, l'article 26bis (1) (b) du Code de procédure pénale<fnref n="759" /> va même plus loin. Il prévoit qu'en matière des crimes contre la paix et la sécurité de l'humanité, « toute personne accusée d'une infraction et faisant l'objet des poursuites (...) doit être assistée, dès l'arrestation et à tous les stades de la procédure, par un avocat ou un conseil de son choix, ou à défaut par un avocat ou un conseil commis d'office conformément au droit commun à moins qu'elle ait renoncé volontairement à son droit d'être assistée d'un conseil »<fnref n="760" />. La formule « doit être assistée » montre clairement que les pouvoirs publics sont dans l'obligation de pourvoir à la défense des personnes poursuivies, celles-ci restant toutefois libres de refuser une telle assistance.

Dans la pratique cependant, plusieurs facteurs rendent illusoires les droits ainsi proclamés par la Constitution congolaise et le Code de procédure pénale. Premièrement, le « droit » d'une personne arrêtée « d'être immédiatement informé de ses droits » n'est pas toujours respecté parce que les personnes arrêtées en phase préjuridictionnelle ne sont

<footnote n="757">757 Article 19, alinéa 5, de la Constitution.</footnote>

<footnote n="758">758 Kifwabala Tekilazaya, Defi Fataki wa Luhindi et Marcel Wetsh'okonda Koso, *République démocratique du Congo : le secteur de la justice et l'Etat de droit*, Open Society Foundations, 2013, p. 118.</footnote>

<footnote n="759">759 Voy. l'article 2 de la loi n° 15/024 du 31 décembre 2015 modifiant le Code de procédure pénale.</footnote>

<footnote n="760">760 C'est nous qui soulignons.</footnote>
généralement pas informées de leurs droits, et notamment celui d'avoir accès à un avocat, en dépit du fait que ce droit est proclamé par la Constitution et réaffirmé par la loi.

Deuxièmement, même si ces personnes étaient informées de leurs droits, le fait que l'assistance judiciaire gratuite ne soit pas organisée devant les tribunaux rend illusoire la jouissance effective de ce droit. En effet, comme l'écrit Marcel Wetsh'okonda Koso, « l'assistance judiciaire gratuite n'est pas organisée devant les tribunaux militaires. Il en résulte que pour bénéficier d'une assistance judiciaire de qualité, les prévenus (...) sont condamnés à payer eux-mêmes les services d'un avocat congolais de leur choix. Mais compte tenu de leurs ressources limitées, peu de militaires et policiers sont en mesure de le faire. Ils sont ainsi contraints de se contenter de la défense que leur offrent, là où ils existent, les barreaux à travers leurs bureaux de consultation gratuite. Ces prestations n'étant pas prises en charge par l'État, les avocats, surtout stagiaires, les considèrent comme une corvée dont ils se débarrassent le plus tôt possible, et ce, quels qu'en soient les résultats »<fnref n="761" />. M. Wetsh'okonda Koso écrit par ailleurs que « les avocats qui interviennent devant les tribunaux militaires sont souvent constitués ou désignés quelques jours seulement avant le début des audiences de jugement, voire en cours du procès » ; et que « dans tous les cas, ils n'auront pas assisté les personnes poursuivies en cours de la phase de l'instruction préjuridictionnelle »<fnref n="762" />. Il révèle enfin une certaine pratique d'intimidation des avocats par les magistrats militaires (du parquet comme du siège)<fnref n="763" />, ce qui soulève la grave question de la protection des avocats dans les procédures devant les tribunaux militaires.

## 2. Le respect de la liberté des personnes faisant l'objet d'une enquête

À part la question du droit à un avocat, il se dégage également un autre problème lié à l'effectivité du principe constitutionnel selon lequel, à la phase préjuridictionnelle, la liberté est la règle et la détention, l'exception (article 17, alinéa 1er de la Constitution). Il faut rappeler que ce principe est en fait le corollaire de cet autre principe de droit pénal, celui de la *présomption d'innocence*, lui aussi proclamé par le dernier alinéa de l'article 17 de la Constitution congolaise.

Le respect de ce principe constitutionnel par les juridictions militaires congolaises se révèle toutefois théorique dans certaines affaires. Ainsi, dans l'affaire *Kakwavu*, la Haute Cour militaire a affirmé que « [l'accusé] ainsi que les membres de son groupe armé se sont livrés à de nombreux abus et atrocités au préjudice de la population civile : des meurtres, des tortures et des viols » ; que « personne ne pouvait oser dénoncer [ces crimes] aussi longtemps que [l'accusé] était l'homme fort de Aru, Ariwara et Mahagi » ; et qu'« il a fallu attendre son départ pour Kinshasa et son arrestation pour voir les langues des victimes directes et indirectes se délier et dénoncer quelques-uns de ces crimes ». Reprenant le cas du viol de Mlle KTD, la Haute Cour militaire a déclaré qu'« ayant appris comme tant d'autres à Aru et Ariwara que le général Kakwavu était arrêté et détenu à la prison de

<footnote n="761">761 Marcel Wetsh'okonda Koso, op. cit., p. 83.</footnote>

<footnote n="762">762 *Idem*, p. 84.</footnote>

<footnote n="763">763 *Idem*.</footnote>
Makala depuis le 23 avril 2010 et que la Justice enquêtait sur les actes criminels par lui commis, la demoiselle KTD en tant que victime, décida d'aller porter plainte contre lui. Le 21 juin 2010, elle se présenta volontairement et librement devant le magistrat Lianza exposer les affres qu'elle avait subies de la part du général Kakwavu »<fnref n="764" />. En présentant les faits de cette façon, la Haute Cour militaire n'explique toutefois pas sur quelle base le général Kakwavu a initialement été arrêté. Tout porte donc à croire que son arrestation et sa détention ont précédé la constitution d'un dossier judiciaire à sa charge. D'ailleurs, les charges portées contre lui, et qui ont finalement fait l'objet de l'arrêt de condamnation, concernent exclusivement des faits qui ont été portés à la connaissance des autorités judiciaires après l'arrestation et la détention de l'intéressé. Cela implique qu'il n'y avait pas de charges précises contre lui au moment où son arrestation a été décidée. Or, un tel procédé est difficile à concilier avec l'article 27 du Code congolais de procédure pénale, qui s'applique aussi dans la procédure pénale militaire<fnref n="765" />, puisqu'aux termes de l'alinéa premier de cet article, « l'inculpé ne peut être mis en état de détention préventive que s'il existe contre lui des indices sérieux de culpabilité et qu'en outre [les faits paraissent] constituer une infraction que la loi réprime d'une peine de six mois de servitude pénale au moins ».

Le problème de l'effectivité du droit à la liberté procède en partie de l'article 209 du Code judiciaire militaire. Cet article dispose : « si l'instruction de l'affaire doit durer plus de quinze jours et que le magistrat instructeur militaire estime nécessaire de maintenir l'inculpé en détention, il en réfère à l'Auditeur militaire. Celui-ci statue sur la détention provisoire et décide sur sa prorogation pour un mois ; et, ainsi de suite, de mois en mois, lorsque les devoirs d'instruction dûment justifiés l'exigent. (...) Si la peine prévue est égale ou supérieure à six mois, la prolongation de la détention préventive ne peut dépasser douze mois consécutifs. Dépassé ce délai, la prorogation est autorisée par la juridiction compétente. À tout moment, le détenu préventif peut demander à l'Auditeur militaire sa remise en liberté ou sa mise en liberté provisoire ».

Il découle de cet article que le contrôle de la régularité de la détention des personnes faisant l'objet des enquêtes des parquets militaires n'est pas confié à un juge ou à un tribunal ; mais qu'il est confié à un magistrat du parquet. L'article en question est donc difficile à concilier avec par exemple la disposition de l'article 9(4) du Pacte international relatif aux droits civils et politiques aux termes duquel « quiconque se trouve privé de sa liberté par arrestation ou détention a le droit d'introduire un recours devant un tribunal afin que celui-ci statue sans délai sur la légalité de sa détention et ordonne sa libération si sa détention est illégale »<fnref n="766" />.

Comme on pouvait s'y attendre, l'application de l'article 209 précité par les autorités militaires a conduit à de graves abus ainsi que le révèle l'étude de M. Wetsh'okonda Koso puisque ces autorités ont interprété l'article en question comme leur permettant de procéder

<footnote n="764">764 Arrêt Kakwavu (fond), pp. 23-24.</footnote>

<footnote n="765">765 Voy. l'article 1er du Code pénal militaire ; l'article 2, alinéa 2, et l'article 40 du Code judiciaire militaire.</footnote>

<footnote n="766">766 C'est nous qui soulignons.</footnote>
à des détentions à durée indéterminée allant même jusqu'à une année et plus sans que la personne détenue soit présentée devant un juge<sup>767</sup>. Tel est le cas de l'affaire *Ankoro* où selon cette étude, les personnes détenues dans le cadre de cette affaire ont fait plus de 17 mois de détention préventive. De même, dans l'affaire *Kilwa*, la Cour militaire du Katanga avait conclu que la détention des accusés, qui venait de durer plus de 18 mois, était régulière en raison de l'existence d' « indices sérieux de culpabilité », même si, dans la suite, les accusés ont globalement été acquittés<sup>768</sup>. Finalement, dans l'affaire Germain Katanga, qui sera dans la suite renvoyée devant la Cour pénale internationale, la Haute Cour militaire s'est essentiellement fondée sur l'article 209 précité pour conclure à la régularité de la détention préventive de l'intéressé, alors que cette détention venait de durer plus d'une année<sup>769</sup>.

C. La phase juridictionnelle

À la phase juridictionnelle, plusieurs problèmes se rapportant au respect du droit au procès équitable des accusés peuvent se poser. Dans les lignes qui suivent, l'on se limitera à étudier quatre d'entre eux.

1. La qualité de l'acte d'accusation

Le problème soulevé par la qualité de l'acte d'accusation se rapporte au droit de la personne accusée d' « être informée, dans le plus court délai, dans une langue qu'elle comprend et de façon détaillée, de la nature et des motifs de l'accusation portée contre elle ». Par rapport à ce droit, au moins trois situations peuvent être observées dans la pratique judiciaire des tribunaux militaires congolais.

La première situation est celle que l'on a déjà abordée dans la partie concernant les formes de responsabilité pénale individuelle. Elle découle de la pratique judiciaire consistant à recourir, dans les actes d'accusation, au Statut de Rome pour définir les crimes, et au Code pénal ordinaire ou militaire, pour y puiser les formes de participation criminelle, ce qui est susceptible de plonger l'accusé dans la confusion sur « la nature de l'accusation portée contre lui » puisque les crimes et les forme de responsabilité pénale vont de pair. Cette démarche est d'autant plus critiquable que dans les jugements et arrêts rendus au fond, ces juges ne s'empêchent pas de se livrer à des développements touchant les formes de responsabilité pénale prévues dans le Statut de Rome sans avoir averti l'accusé de cet élément fondamental de la *nature de l'accusation* portée contre lui. Certes, dans le jugement *Kabala et consorts*, l'on observe que le président du tribunal a, en cours d'instance, fait savoir aux parties au procès son intention de modifier la qualification des faits en remplaçant la qualification de crimes contre l'humanité, initialement retenue par l'Accusation, par celle de crimes de guerre, qui lui paraissait plus pertinente compte tenu du contexte de conflit

<footnote n="767">767 Marcel Wetsh'okonda Koso, *op. cit.*, p. 79.</footnote>

<footnote n="768">768 Voy. la partie de la présente étude relative à l'affaire *Kilwa*.</footnote>

<footnote n="769">769 HCM, *MP c. Germain Katanga et consorts*, RDP n° 001/05, 1er décembre 2006, cité par Marcel Wetsh'okonda Koso, *op. cit.*, p. 79.</footnote>
armé dans lequel les actes criminels ont été commis<sup>770</sup> ; et que ce même président a, par la suite, invité les parties au procès d'axer leurs moyens autour de ces faits<sup>771</sup>. Cette attitude est certainement respectueuse des droits de la défense puisqu'elle traduit le souci du juge d'éviter à la défense une surprise sur ce point précis. Elle mérite donc d'être encouragée en tant que telle. Toutefois, ce jugement n'échappe pas aux critiques formulées par rapport aux formes de responsabilité puisqu'on y observe que l'accusé a été poursuivi sur la base des formes de responsabilité pénale de droit commun, mais que dans le jugement, le tribunal a invoqué des formes de responsabilité prévues par le Statut de Rome sans que l'accusé ait été averti sur cet aspect des charges.

La deuxième situation procède du fait qu'il n'est pas rare que les actes d'accusation comportent des erreurs sur la disposition précise du Statut de Rome qui est appliquée. Ainsi, dans l'affaire *Bongi Massaba*, l'accusé était apparemment poursuivi sur la base de l'article 8 (2)(b)(xvi) du Statut de Rome. Certes, cette disposition se rapporte au « pillage d'une ville ou d'une localité, même prise d'assaut ». Mais la Cour militaire semble avoir perdu de vue que ce crime de guerre spécifique est contenu dans le paragraphe (b) de l'article 8 (2) qui se rapporte aux « autres violations graves des lois et coutumes applicables aux conflits armés internationaux dans le cadre établi du droit international ». En condamnant plus tard l'accusé pour crimes de guerre commis dans le cadre d'un conflit armé de caractère *non international*, l'on se rend compte que l'invocation de la disposition précitée était erronée. Le TMG de Bunia ainsi que la Cour militaire de Kisangani avaient apparemment en tête l'article 8(2)(e)(v) qui était plus appropriée<sup>772</sup> puiqu'il se rapporte au « pillage d'une ville ou d'une localité, même prise d'assaut », en tant qu' « autres violations graves des lois et coutumes applicables aux conflits armés ne présentant pas un caractère international, dans le cadre établi du droit international ».

De même dans l'affaire *Kakwavu*, le préambule de l'arrêt de la Haute Cour militaire renseigne que le ministère public a notifié à l'accusé sa décision de renvoi additive le 13 avril 2012, afin de le poursuivre pour « avoir commis un crime de guerre par meurtre ; en l'occurrence, avoir dans les mêmes circonstances de lieu que dessus, le 22 novembre 2002, comme auteur, par abus de pouvoir, dans le cadre d'une attaque généralisée et systématique lancée contre la population civile, provoqué les meurtres des nommés Eneko et Andrua Leburu Archange » ; et que le ministère public a invoqué comme dispositions applicables les articles 7 a) et 77 du statut de Rome<sup>773</sup>. Pourtant, l'invocation de l'article 7 (a) du Statut de Rome reste vague puisque l'on ne sait pas s'il s'agit du point a) du premier paragraphe de l'article 7 ou du second paragraphe de ce même article. En outre, l'article 7 du Statut de Rome se rapporte aux crimes contre l'humanité et non aux crimes de guerre. Toujours dans cette même affaire, la Haute Cour a observé, dans son arrêt définitif, que « dans la décision de renvoi, le meurtre de Eneko et Leburu était qualifié de crime contre

<footnote n="770">770 Jugement *Kabala*, p. 23.</footnote>

<footnote n="771">771 *Idem*, p. 26.</footnote>

<footnote n="772">772 Arrêt *Bongi*, p. 14 et suivantes.</footnote>

<footnote n="773">773 Arrêt *Kakwavu* (le préambule).</footnote>
l'humanité, fait prévu par l'art 7(1)(a) du Statut de Rome. Mais au cours de l'instruction, l'OMP a disqualifié cette infraction en crime de guerre. Qu'à cela ne tienne, car la Cour est saisie des faits et non de leur qualification »<fnref n="774" />. L'argument ainsi mis en avant par la Haute Cour est certes convaincant. Cependant, la Haute Cour doit également montrer qu'elle est la garante du respect des droits de l'accusé à être informé de façon détaillée de la nature des charges retenues contre lui. Même si dans l'arrêt définitif, l'accusé a finalement été acquitté pour cette incrimination pour doute, il n'en demeure pas moins qu'il a été amené à se défendre sur la base d'une accusation dont le fondement juridique était non précis, alors que la qualification juridique des faits pour lesquels un individu est poursuivi constitue un enjeu fondamental pour un accusé à préparer sa défense.

La troisième situation est celle dans laquelle les actes d'accusation contiennent parfois des préventions qui se contredisent entre elles, ainsi qu'on l'a relevé dans l'affaire *Kizima*. On a en effet vu que dans cette affaire, l'accusé était poursuivi pour des actes distincts commis au même moment, mais à des lieux différents comme s'il avait le don de l'ubiquité. Dans ce même ordre d'idée, l'on peut mentionner les incohérences déjà signalées dans l'affaire *Mitwaba* où, dans les préventions retenues contre les accusés, il apparaît qu'on leur reproche des faits qui ont eu lieu en « 2006 »<fnref n="775" />, alors que dans la narration des faits, la Cour fait allusion aux faits qui ont eu lieu du 17 au 21 mars 2005.

## 2. Le droit de faire comparaître les témoins à décharge et d'interroger les témoins à charge

Le droit d'une personne accusée à faire comparaître ses témoins à décharge est consacré à l'article 14(3)(e) du Pacte international relatif aux droits civils et politiques. Cet article dispose que « toute personne accusée d'une infraction pénale a droit, en pleine égalité (...) à interroger ou faire interroger les témoins à charge et à obtenir la comparution et l'interrogatoire des témoins à décharge dans les mêmes conditions que les témoins à charge ». Comme on peut le remarquer, ce droit comporte deux variantes : le droit de l'accusé de faire comparaître ses témoins à lui, c'est-à-dire des témoins à décharge ; et le droit de ce même accusé de contre-interroger les témoins de l'Accusation, c'est-à-dire les témoins à charge.

### Le droit de faire comparaître les témoins à décharge

Pour étudier le respect par les tribunaux congolais du droit de l'accusé de faire comparaître les témoins à décharge, il importe de distinguer les questions d'ordre théorique ou juridique et les questions qui procèdent de la pratique judiciaire de ces tribunaux.

D'un point de vue théorique, le droit de l'accusé de faire comparaître ses témoins à lui est globalement respecté par les tribunaux congolais dès lors qu'il est exercé dans les limites prévues par la loi. Rappelons que ce droit n'est pas absolu. Il comporte certaines limitations d'ordre juridique. En effet, le juge qui préside l'audience garde toujours un

<footnote n="774">774 Idem.</footnote>

<footnote n="775">775 Arrêt *Mitwaba*, pp. 2-3.</footnote>
pouvoir d'appréciation de l'opportunité de faire comparaître tel ou tel témoin. On constate d'ailleurs que certaines juridictions militaires n'ont pas hésité à recourir à ce pouvoir pour estimer non opportune la comparution de tel ou tel autre témoin, dès lors que leur religion est suffisamment éclairée. Ainsi, dans l'arrêt *Minova*, la Cour militaire opérationnelle de Goma a déclaré que « certains témoins réclamés par la défense n'ont pas été appelés devant la Cour parce que celle-ci n'a pas estimé leur audition nécessaire » ; qu' « il en est ainsi des hauts responsables de l'état-major de la Force terrestre et de la 8e Région militaire, dont les déclarations contenues dans le dossier de l'instruction préparatoire étaient jugées suffisamment claires et précises » ; et qu' « en tout état de cause, la Cour a usé de son pouvoir souverain pour apprécier l'opportunité de les faire entendre »<fnref n="776" />. Il s'agit là d'un pouvoir reconnu aux juges qui peut s'avérer utile lorsque l'accusé tente d'utiliser le droit qui lui est reconnu de faire comparaître les témoins à des fins dilatoires. Il serait en effet injuste que les juges soient désarmés contre de telles manœuvres dilatoires.

La position de la Cour militaire opérationnelle de Goma va d'ailleurs dans le même sens que celle du Comité des droits de l'homme des Nations Unies dans son Observation générale n° 32 sur l'article 14 du Pacte, observation relative au droit à l'égalité devant les tribunaux et Cours et à un procès équitable. Selon le Comité en effet, l'article 14(3) (e) du Pacte « ne confère pas, cependant, un droit illimité d'obtenir la comparution de tout témoin demandé par l'accusé ou par son conseil, mais garantit seulement le droit de faire comparaître les témoins utiles pour la défense et d'avoir une possibilité adéquate d'interroger les témoins à charge et de les soumettre à un contre-interrogatoire à un stade ou un autre de la procédure »<fnref n="777" />.

De même, le droit de faire comparaître les témoins à décharge doit être exercé dans les limites imposées par les immunités personnelles dont jouissent certaines personnalités. Dans l'arrêt *Kahwa* par exemple, l'accusé a demandé la comparution, à titre de témoins à décharge, des chefs d'État congolais et ougandais pour établir que ce sont ces dernières personnalités qui lui ont fourni les armes de guerre et lui ont demandé d'attaquer la population civile de Zumbe, attaque au cours de laquelle des crimes de guerre et des crimes contre l'humanité ont été commis. Cette demande a toutefois été rejetée, à juste titre, par la Cour militaire de Kisangani qui s'est notamment fondée sur le fait que l'ordre de commettre les crimes prévus par le Statut de Rome, au cas où cet ordre avait été établi, ne peut aucunement constituer une cause d'exonération de la responsabilité de l'accusé<fnref n="778" />. Bien

<footnote n="776">776 Arrêt *Minova*, p. 66.</footnote>

<footnote n="777">777 CDH, *Observations générales n° 32, Article 14 : Droit à l'égalité devant les tribunaux et les cours de justice et à un procès équitable*, Doc. ONU CCPR/C/GC/32 23 août 2007, § 39.</footnote>

<footnote n="778">778 Arrêt *Kahwa*, p. 31 : « Quant au ravitaillement en munitions indispensables au fonctionnement des armes dont il avoue qu'il était détenteur par son mouvement politico-militaire, Kahwa Panga Mandro Yves allègue sans en apporter la preuve, si ce n'est sa parole, que suite à un arrangement qu'auraient conclu leurs Excellences Messieurs les Présidents Yoheri Museveni de l'Ouganda et Joseph Kabila Kabange de la République démocratique du Congo, le ravitaillement en munitions lui parvenait par l'Ouganda. Il les cite comme témoins à décharge sans justifier avec pertinence en quoi leurs dépositions le disculperaient de la détention sans titre ni droit des armes et munitions de guerre dont il ne conteste pas la matérialité. Ce qui avait motivé la Cour à rejeter cette demande non fondée ».</footnote>
que la Cour militaire n'ait pas expressément invoqué les immunités de droit international reconnues aux chefs d'État étrangers, l'on ne peut exclure qu'elle eût en tête le fait que la qualité de chef de l'État ougandais interdisait à cette Cour, qui n'est qu'une juridiction nationale, de délivrer un mandat de comparution à l'encontre de ce dernier en qualité de témoins devant elle en assortissant ledit mandat des mesures de contraintes, comme pour le cas d'un témoin ordinaire. Il faut également rappeler que même si une telle « convocation » avait été faite sous forme de simple invitation à témoigner que ce chef d'État étranger (M. Yoweri Museveni) pouvait accepter ou ignorer, elle n'aurait pas manqué de soulever des problèmes de courtoisie internationale entre la RDC et l'Ouganda, ainsi que l'avait relevé la CIJ dans l'affaire relative à *Certaines questions d'entraide judiciaire* entre la France et le Congo-Brazza<sup>779</sup>. Concernant le chef de l'État congolais, même si les immunités de droit international dont il jouit ne sont pas applicables devant les tribunaux de son propre État (la RDC)<sup>780</sup>, il demeure fort douteux que n'importe quelle juridiction nationale puisse être habilitée à le convoquer en qualité de témoin.

Cependant, au-delà de l'existence théorique du droit de faire comparaître les témoins de la défense, l'effectivité d'un tel droit dans la pratique judiciaire congolaise révèle certaines limites. La première limite découle du fait que la loi congolaise, à savoir l'article 242 du Code judiciaire militaire, prévoit que la liste des témoins doit être déposée *avant l'audience*. Pourtant, au début de l'audience, l'accusé n'a pas nécessairement connaissance de la nature des charges qui pèsent contre lui. Cette limite est très bien expliquée par Marcel Wetsh'okonda Koso en ces termes : « puisque l'instruction préparatoire dans la procédure congolaise est inquisitoriale plutôt que contradictoire et que la personne poursuivie n'a donc pas accès – ou a un accès très limité et partiel – au dossier de l'accusation avant le procès, elle est en situation désavantageuse quant à la préparation de ses preuves. C'est notamment le cas lorsqu'il s'agit de constituer les témoins à décharge. La loi, en effet, impose de communiquer la liste des témoins « avant le débat sur le fond », c'est-à-dire dès la première audience de jugement, ce qui suppose que la personne poursuivie a suffisamment pris connaissance du dossier de l'accusation avant la première audience du procès. Cela n'est évidemment pas le cas et les avocats des personnes poursuivies sont généralement désignés ou constitués seulement la veille de la première audience, voire au cours du procès ».

L'auteur précité cite en illustration l'affaire *Bongi* devant le TMG de Bunia où l'avocat de l'accusé avait fait observer au tribunal que pour que l'accusé Blaise Bongi respecte l'exigence de communication de la liste des témoins à la première audience, il faut qu'il ait eu d'abord en temps utile connaissance des éléments de preuve avancés par le procureur. Le tribunal a rejeté cet argument au double motif que « le conseil du prévenu n'a pas pris soin de définir le concept de « temps utile » en procédure pénale » et que, de toutes les façons, les dispositions du Code judiciaire militaire exigeant la communication de la liste

<footnote n="779">779 CIJ, *Certaines questions concernant l'entraide judiciaire en matière pénale* (Djibouti c. France), « arrêt », 4 juin 2008, § 171 et 172.</footnote>

<footnote n="780">780 Voy. à cet égard, CIJ, *Affaire du Mandat d'arrêt du 11 avril 2000 (République démocratique du Congo c. Belgique)*, « arrêt », 14 février 2002, § 61.</footnote>
des témoins avant le débat au fond « ne visent que le principe de célérité censé caractériser
les juridictions militaires répressives »<fnref n="781" />.

Il va sans dire qu'une telle argumentation est difficile à concilier avec les exigences
d'un procès équitable pour l'accusé. Plus spécifiquement, cette argumentation est
en contradiction avec les Directives et principes sur le droit à un procès équitable et à
l'assistance judiciaire en Afrique adoptés en 2003 par la Commission africaine des droits
de l'homme et des peuples<fnref n="782" />. En effet, ces Directives et principes demandent à l'Accusation
de « communiquer à la défense, suffisamment à temps avant le procès, les noms des témoins
qu'elle a l'intention de citer à comparaître, afin de permettre à l'accusé de disposer d'assez
de temps pour préparer sa défense »<fnref n="783" />. Ensuite, après avoir posé le principe selon lequel
« l'accusé a le droit de disposer de suffisamment de temps pour préparer sa défense, compte
tenu de la nature de la procédure et des éléments de fait de l'affaire », les Directives et
principes précités précisent que « pour déterminer si le délai accordé à un accusé pour
préparer sa défense est suffisant, il faut notamment tenir compte de la complexité de l'affaire,
de l'accès de l'accusé aux éléments de preuve, du délai prévu par les règles régissant telle ou
telle procédure ou de toute atteinte éventuelle aux droits de la défense »<fnref n="784" />. C'est également
dans ce même sens que le Comité des droits de l'homme a déclaré, dans l'observation
générale n° 32 (déjà citée) que « le temps nécessaire dépend des cas d'espèce »<fnref n="785" />. Le TMG
de Bunia ne semble pas avoir tenu compte de ces éléments avant de décider du rejet de la
demande de l'avocat de l'accusé.

Lors de l'atelier de validation de la présente étude, le colonel Martin Ekofo Inganya
a soutenu que « la Constitution de la RDC garantit [le droit à un avocat à la phase
juridictionnelle] à toutes les phases de la procédure et l'article 63 du Code judiciaire
militaire fait obligation au juge militaire de designer un avocat au profit du prévenu qui
en manque ». Il a aussi déclaré qu'« appliquant correctement cette disposition, le TMG de
Bunia a dû suspendre pendant trois semaines l'examen de l'affaire *Kakado* et n'a repris que
lorsque le bâtonnier du barreau près la Cour d'appel de Kisangani a désigné un avocat
pour assurer la défense du prévenu *Kakado* ».

En restant toujours dans le cadre de cette affaire *Bongi*, il est également intéressant de
mentionner le fait que bien que la loi ait prévu que l'Accusation comme la défense doivent
déposer la liste de leurs témoins au greffe *avant le début* du procès, la Cour militaire de
Kisangani, siégeant en appel dans cette affaire, avait néanmoins autorisé la défense à faire
comparaître ses témoins. Toutefois, sur une liste de cinq personnes citées par l'accusé<fnref n="786" />, il

<footnote n="781">781 Marcel Wetsh'okonda Koso, op. cit., p. 80.</footnote>

<footnote n="782">782 Directives et principes sur le droit à un procès équitable et à l'assistance judiciaire en Afrique (2003), in *Recueil de documents clés de l'Union africaine relatifs aux droits de l'homme*, Pretoria, Pretoria University Law Press, 2013, pp. 412 et suivantes.</footnote>

<footnote n="783">783 *Idem*, § N(6)(f)(1) relatif aux dispositions applicables aux procédures relatives aux accusations pénales.</footnote>

<footnote n="784">784 *Idem*, § N(3)(c).</footnote>

<footnote n="785">785 CDH, *Observation générale n° 32*, déjà citée, § 32.</footnote>

<footnote n="786">786 L'arrêt *Bongi* (p. 12) renseigne que l'accusé a souhaité faire comparaître les personnes suivantes : le major Faustin Kakule, les sous-lieutenants Kabesa alias Werrason et Momoti jean de la Croix et les adjudants Bahati et Migabo.</footnote>
apparaît que le premier président de la Cour n'a délivré de mandats de comparution qu'à l'égard des trois témoins<sup>787</sup> et est resté silencieux par rapport aux deux autres<sup>788</sup>. S'agissait-il d'une omission de sa part ou d'une attitude volontaire ? L'arrêt de la Cour militaire ne le dit en tout cas pas. Ce qui est certain, c'est que cette attitude est peu respectueuse des droits de la défense.

La deuxième limite d'ordre pratique réside dans le fait que la justice congolaise n'a pas les moyens d'assurer le transport, le logement et même la sécurité des témoins. Cette difficulté peut ainsi rendre illusoire l'exercice du droit reconnu à l'accusé de citer ses témoins notamment lorsque ceux-ci sont éloignés du siège du tribunal et que l'accusé ne dispose pas des moyens de transport (ni de logement) pour les faire voyager jusqu'au siège du tribunal ; ou lorsque la sécurité des témoins n'est pas garantie et que dans la plupart de cas, l'accusé ne peut garantir cette protection. Il est d'ailleurs difficile d'imaginer qu'une justice portant sur la répression des crimes de droit international soit véritablement équitable lorsqu'il n'existe pas, comme en RDC, un programme de protection des témoins ou des victimes, étant entendu que dans la plupart de procès en matière des violences sexuelles, les victimes ont également la qualité de témoins.

## Le droit de contre-interroger les témoins à charge

Ici encore, l'analyse du respect par les tribunaux congolais du droit de l'accusé de contre-interroger les témoins à charge appelle à distinguer les problèmes d'ordre théorique ou juridique et d'ordre pratique liés à la pratique judiciaire des tribunaux militaires. D'un point de vue théorique, le droit de contre-interroger les témoins à charge est globalement respecté par les juridictions militaires congolaises puisque celles-ci accordent généralement à l'accusé la possibilité de faire poser des questions par l'intermédiaire du juge. Les problèmes les plus délicats résident toutefois dans le recours aux témoignages anonymes, en particulier dans les affaires de viol et autres violences sexuelles et dans la difficulté à opérer une distinction au niveau de la force probante des dépositions reçues de la part des « véritables témoins » et celles qui émanent des personnes entendues comme « simples renseignants ».

## La question des témoins anonymes

En principe, un témoignage anonyme est celui qui émane d'une personne dont l'identité n'est pas révélée au public ni à l'accusé<sup>789</sup>. Lorsque l'identité est révélée à l'accusé, mais pas au public, le témoin n'est plus considéré comme anonyme. Dans les affaires concernant les viols et autres violences sexuelles, la pratique judiciaire des tribunaux militaires congolais montre que la seule manière de protéger certains témoins et les victimes intervenant comme témoins est la technique de l'anonymat ou la désignation de ces témoins/victimes

<footnote n="787">787 Il s'agit du major Faustin Kakule, les sous-lieutenants Kabesa alias Werrason et Momoti jean de la Croix.</footnote>

<footnote n="788">788 Il s'agit des adjudants Bahati et Migabo.</footnote>

<footnote n="789">789 Sur cette question, voy. Muriel Guerrin, « Le témoignage anonyme au regard de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme », *Revue trimestrielle des droits de l'homme*, 2002, pp. 45 et suivantes.</footnote>
par des codes ou pseudonymes, pratique inspirée sans doute des procedures devant la CPI et les TPI<sup>790</sup>. Généralement, l'identité de ces témoins est cachée tant au public qu'à l'accusé, ce qui fait d'eux des témoins anonymes. Mais à côté de ces mesures de protection, les tribunaux congolais, depuis l'affaire *Songo Mboyo*, ont souvent appliqué la règle 63(4) du RPP devant la CPI qui prévoit que « les Chambres n'imposent pas l'obligation juridique de corroborer la preuve des crimes relevant de la compétence de la Cour, en particulier des crimes de violences sexuelles ».

Il existe certes une affaire (de viol en tant que crime de droit commun) où la Haute Cour militaire a pris sur elle de vérifier les déclarations de la prétendue victime et a fini par les rejeter<sup>791</sup>. Cette démarche, qui rappelle d'ailleurs la célèbre affaire DSK à New York<sup>792</sup>, n'est toutefois pas présente dans toutes les affaires analysées dans la présente étude. Dans ces affaires en effet, les déclarations des victimes ont littéralement été prises pour parole d'évangile, y compris lorsque ces victimes étaient protégées par l'anonymat.

L'application de la règle 63(4) par les tribunaux congolais invite alors à se demander si le procès demeure toujours équitable par rapport à l'accusé lorsque les victimes des violences sexuelles déposent, en tant que témoins, tout en étant protégées par le système de l'anonymat. Cette question est d'une importance capitale puisque les témoignages anonymes ont une force probante réduite ainsi que n'a cessé de le rappeler la jurisprudence de la CPI<sup>793</sup>. Les Directives et principes sur le droit à un procès équitable et à l'assistance judiciaire en Afrique déclarent d'ailleurs à cet égard qu'« aucune disposition dans les présentes Directives ne peut autoriser le recours à des témoins anonymes dont l'identité, lors du procès, est méconnue par le juge et la défense »<sup>794</sup>. Ils précisent plus loin que « la déposition d'un témoin anonyme au cours d'un procès ne sera acceptée que dans des circonstances exceptionnelles, en prenant en considération la nature et les circonstances de l'infraction et la protection de la sécurité du témoin et dans les cas où il est constaté que cela serait dans l'intérêt de la justice »<sup>795</sup>.

<footnote n="790">790 Voy. par exemple, l'arrêt Amuri rendu en octobre 2015 par la Cour militaire de Kindu.</footnote>

<footnote n="791">791 HCM, *Luhinda Nkaya c. MP et PC*, « Arrêt », affaire n° RPA 040/010, 20 juillet 2010, in *Bulletin des arrêts de la Haute Cour militaire*, 3ème édition, 2013, p. 23.</footnote>

<footnote n="792">792 Supreme Court of the State of New York, *The People of the State of the New York v. Dominique Strauss-Kahn*, « Recommandation for dismissal », Indictement n° 02526/2011, 22 août 2011, p. 2 : « At the time of the indictment, all available evidence satisfied us that the complainant was reliable. But evidence gathered in our post-indictment investigation severely undermined her reliability as a witness in this case. That an individual has lied in the past or committed criminal acts does not necessarily render them unbelievable for us as prosecutors, or keep us from putting them on the witness stand at trial. But the nature and the number of the complainant's falsehoods leave us unable to credit her version of event beyond reasonable doubt, whatever the truth may be about the encounter between the complainant and the defendant. If we do not believe her beyond reasonable doubt, we can not ask a jury to do so ».</footnote>

<footnote n="793">793 CPI (Ch. Prél. I), *Le Procureur c. Thomas Lubanga Dyilo*, « Décision sur les modalités de participation des victimes a/001/06, a/002/06 et a/003/06 à l'audience de confirmation des charges », Doc. CC-01/04-01/06-462, 22 septembre 2006 ; CPI (Ch. Prél. I), *Le Procureur c. Katanga et Ngudjolo Chui*, « Décision relative à l'ensemble des droits procéduraux associés à la qualité de victime dans le cadre de la procédure préliminaire en l'espèce », affaire n° ICC-01/04-01/07-474-tFRA, 13 mai 2008, §§ 127-143.</footnote>

<footnote n="794">794 Voy. § A(3)(h) relatif aux principes généraux (de ces Directives et principes) applicables à toute procédure judiciaire.</footnote>

<footnote n="795">795 Voy. le § N(6)(f)(6) relatif aux dispositions applicables aux procédures relatives aux accusations pénales.</footnote>
Par rapport à cet épineux problème touchant de très près le droit au procès équitable, il est difficile de déceler la solution que propose la jurisprudence congolaise. Dans l'arrêt *Minova* du 5 mai 2014, la Cour militaire opérationnelle de Goma a essayé de concilier les mesures de protection des témoins et des victimes aux droits des accusés. La Cour est ainsi partie du constat selon lequel « le législateur congolais fait obligation au juge saisi en matière de violences sexuelles de prendre les mesures nécessaires pour sauvegarder la sécurité, le bien-être physique et psychologique, la dignité et le respect de la vie privée des victimes ou de toute autre personne impliquée (article 74 *bis* du code de procédure pénale) » ; mais que ce législateur « ne précise pas la nature de ces mesures, se limitant à une formulation générale ». La Cour affirme alors que « c'est pourquoi [elle] s'est inspirée de l'article 68 du Statut de Rome de la CPI pour trouver quelques mesures susceptibles de répondre à l'objectif recherché ». La Cour a en outre déclaré s'être « inspirée de l'expérience d'autres juridictions en cette matière, notamment la pratique des tribunaux militaires du Sud-Kivu dans les affaires [Kibibi et consorts, Balumisa et consorts, Kabala, Mupima, Djela Félix et Keita] ». Sur cette base, la Cour a, outre le huis clos motivé décrété par un avant dire droit du 3 février 2014, décidé (i) de voiler les personnes à protéger ; (ii) de les désigner par des pseudonymes ; (iii) d'utiliser pour certaines des moyens exclusivement acoustiques en les laissant s'exprimer derrière un rideau sans être vues par les prévenus ; (iv) de laisser à leurs côtés des psychologues pour les assister en cas de besoin ». Elle a surtout souligné le fait que « pour ne pas porter atteinte aux droits de la défense, les conseils des prévenus ont été préalablement informés de ces mesures et n'y ont pas fait d'objection après s'être assurés confidentiellement de l'identité des comparants »<fnref n="796" />.

L'approche préconisée par l'arrêt *Minova* a apparemment inspiré la Cour militaire de Bukavu dans l'arrêt *colonel 106* du 15 décembre 2014 (bien que cette dernière Cour ne s'est pas explicitement référée à l'arrêt *Minova*). Dans l'arrêt *colonel 106*, affaire qui portait notamment sur plusieurs cas de viol et esclavages sexuels, la Cour militaire de Bukavu a, à la demande de l'avocat des parties civiles, déclaré s'être fondée sur articles 64 et 68 du Statut de Rome et sur les règles 87 et 88 du RPP pour ordonner les mesures de protection suivantes en faveur des témoins et des victimes : (i) l'isolement des témoins et victimes dans une salle et participation par eux aux débats par la communication au moyen acoustique facilité par des micros ; (ii) chaque victime et témoin comparaitront masqués ou cagoulés ou voilés ; (iii) chacun aura un code à la place du nom ; (iv) l'utilisation d'un isoloir spécial pour ceux qui souhaiteraient être dans la salle ; (v) l'assistance du psychologue »<fnref n="797" />. En procédant ainsi, la Cour militaire faisait de tous ces témoins et victimes des témoins anonymes sans toutefois se préoccuper de l'impact que ces mesures de protection pourraient avoir sur les droits de la défense et sur les exigences du procès équitable.

De son côté, la Défense de l'accusé a, de manière plutôt vague, exprimé quelques inquiétudes à propos de ces mesures de protection en invoquant notamment le fait que

<footnote n="796">796 Arrêt *Minova*, pp. 63-64 (voy. le point (c) relatif aux « mesures de protection des victimes et des témoins »).</footnote>

<footnote n="797">797 Arrêt *colonel 106*, p. 37-38.</footnote>
« l'[OMP] ainsi que la partie civile ont fait comparaître deux fois la même personne, qu'il qualifie de « doublon » et sollicite de la Cour de céans de les découvrir avant leur comparution ». Face à un tel problème, pourtant fondamental pour les droits de la défense, l'OMP ainsi que la Cour elle-même y ont réservé une réponse plutôt surprenante. La Cour militaire rapporte en effet que « l'[OMP], réagissant à ces préoccupations [et tout en s'opposant à la requête du prévenu] a demandé au prévenu d'avoir un minimum de confiance en la Cour et son greffe et rassuré le prévenu que cela n'arrivera jamais (...) »<fnref n="798" />. L'on peut ainsi s'étonner de voir l'OMP invoquer la question de la « confiance » dans une affaire où l'accusé risque la servitude pénale à perpétuité.

Finalement, la solution adoptée par la Cour militaire de Bukavu a consisté dans les mesures suivantes : « (...) le fait pour les conseils du prévenu de découvrir les victimes, isolées dans une salle appropriée sans communiquer avec elles ou prendre une photo avant leur comparution ; car pour la Cour, les conseils sont tenus de par la loi (article 68 du Statut de Rome) à ne pas révéler les éléments de ces mesures, il sera difficile d'identifier ces personnes une fois voilées, communiquant par un micro et de lier leur visage à la voix. [La Cour] va ainsi ordonner comme elle avait levé l'option, d'appliquer ces mesures au cas par cas au fur et à mesure qu'avance la comparution des témoins et victimes et d'autoriser aux avocats de la défense, accompagnée de ceux des victimes, après la préparation psychologique de ces dernières par leurs psychologues et sous l'œil vigilant et bienveillant de l'[OMP] et sous l'arbitrage de la composition, en dehors du prévenu et tout regard indiscret curieux et de ceux qui peuvent en abuser notamment le public, les militaires de la sécurité, de découvrir leur visage sans communiquer avec elles ni prendre une photo. Ils comparaitront un à un isolé, cagoulé et communiquant par micro »<fnref n="799" />.

En résumé, la solution préconisée dans ces deux arrêts consiste à permettre à l'avocat de l'accusé (et non à l'accusé lui-même) d'avoir accès, en dehors de la salle d'audience, aux visages des victimes sans pouvoir les interroger et sans nécessairement savoir si tel visage correspond à telle victime. Il est curieux que dans ces arrêts, les deux Cours militaires aient maintenu l'emploi des codes pour masquer l'identité des témoins-victimes, alors qu'elles savaient pertinemment bien que cette identité était déjà connue de l'accusé et que le recours à ces techniques de protection n'était plus nécessaire. Ce qui est inquiétant dans ces procédures, est qu'en maintenant cette technique de protection et en condamnant l'accusé sur la base exclusivement des témoignages des victimes qui n'ont pas déposé en audience en présence de l'accusé ni n'ont prêté serment, ces deux Cours militaires ont agi d'une manière peu compatible au droit au procès équitable de l'accusé. En effet, l'on peut soutenir que celui-ci a finalement été condamné sur la base des témoignages qu'on peut qualifier d'anonymes, comme on le verra bientôt. Le conseil de l'accusé et l'accusé lui-même ont été dans l'impossibilité par exemple d'observer les réactions et attitudes du témoin lorsqu'il répond aux questions qui lui sont posées à l'audience et en tirer les conséquences.

<footnote n="798">798 *Idem*, p. 38.</footnote>

<footnote n="799">799 *Idem*, p. 40-41.</footnote>
La distinction entre témoins et « simple renseignant »

Les juges congolais ont souvent fait face à la situation dans laquelle une personne peut être entendue comme simple renseignant lorsque le tribunal constate qu'il existe des motifs raisonnables de mettre en doute l'impartialité d'une personne prétendant à la qualité de témoin ou encore lorsque les dépositions d'une personne ont été reçues par le tribunal dans des conditions telles que l'accusé n'a pas disposé du temps suffisant pour préparer le contre-interrogatoire. L'on a en effet vu que l'effectivité du droit d'un accusé de contre-interroger les témoins à charge peut être mise à mal en raison de l'accès tardif au dossier judiciaire ainsi qu'à l'assistance d'un avocat ou encore lorsque le ministère public n'a pas communiqué la liste de ses témoins avant l'audience et surprend, pour ainsi dire, la défense avec des témoins non annoncés. Les dépositions reçues dans ces conditions ne peuvent être considérées que comme de simples renseignements et non comme des témoignages d'autant plus que lorsque le tribunal accueille la déposition d'une personne comme « simple renseignant », il ne l'oblige pas à prêter serment.

Les problèmes posés par rapport à ce type de dépositions peuvent être illustrés par l'affaire *Songo Mboyo*. Le TMG a en effet constaté que la liste des témoins que le ministère public proposait de faire entendre par le tribunal n'avait pas été communiquée à la défense lorsque les accusés ont signé la notification de la citation à comparaître. Face à cette situation, le tribunal a invoqué « la loi » qui reconnaissait « au président du tribunal un pouvoir discrétionnaire pour la direction des débats et la découverte de la vérité » ; qui lui permettait également « au cours des débats, de faire appeler par mandat de comparution ou d'amener, toute personne dont l'audition lui paraît nécessaire » ; et enfin, qui lui donnait le pouvoir de « décider lorsque le ministère public ou la défense sollicite au cours des débats, l'audition des nouveaux témoins, de la nécessité ou non de leur audition ». Par rapport à la liste des témoins que le ministère public proposait de faire entendre, le tribunal a finalement décidé, « faute par le Greffier de l'avoir notifié préalablement aux prévenus (...), de les entendre à titre de simples renseignants au cours de l'instance »<fnref n="800" />.

Cette solution a été critiquée par le professeur Fofé Djofia Malewa qui a soutenu qu'en agissant ainsi, « l'Accusation s'est mise en porte à faux avec l'article 242 du Code judiciaire militaire »<fnref n="801" />, puisque, d'après le professeur précité, « cette disposition requiert la transparence dans le traitement des moyens de preuve, en l'occurrence les témoignages, transparence qu'il convient de préférer à la surprise et qui permet à la justice d'intervenir dans la clarté et l'honnêteté »<fnref n="802" />. Cette critique doit toutefois être nuancée parce que ledit professeur ne conteste pas le pouvoir discrétionnaire que l'article 242 reconnaît au président du tribunal dans la recherche de la vérité et que sur la base de ce pouvoir, le président du tribunal peut faire comparaître toute personne dont l'audition lui paraît nécessaire à la manifestation de la vérité.

<footnote n="800">800 Jugement *Songo Mboyo*, in Revue *Horizons* (2006), p. 55.</footnote>

<footnote n="801">801 Jean-Pierre Fofe Djofia Malewa, « Commentaire du jugement *Songo Mboyo* ... », p. 97.</footnote>

<footnote n="802">802 *Idem*, p. 98.</footnote>
Cela dit, le véritable problème dans ce jugement *Songo Mboyo* réside plutôt dans les conséquences concrètes tirées par le tribunal de la distinction entre témoins et un simple renseignant. L'on s'attendrait en effet à ce que les déclarations d'une personne entendue comme « simple renseignant » puissent avoir une force probante moindre que celles d'un témoin, et que dans ce cas, il y ait nécessité de les corroborer par d'autres preuves encore plus crédibles. Pourtant, dans la suite du jugement *Songo Mboyo*, l'on constate que le tribunal a, en fait, finalement considéré ces « simples renseignants », comme de véritables témoins. Par exemple, par rapport à la prévention de l'usurpation du commandement à charge de l'accusé Bokila Lolemi, le jugement mentionne le fait que « le prévenu s'était autoproclamé devant les membres d'une seule famille en l'occurrence celle de monsieur Nkuma Lokuli, exigeant d'eux à l'exalter en réponse à chaque coup de balles »<fnref n="803" />. La condamnation de l'accusé pour cette prévention est fondée sur le seul témoignage de sieur Nkuma Lokuli, alors que ce dernier a été entendu à titre de « simple renseignant. » L'on peut en dire autant de la prévention de détournement d'armes et de la dissipation des munitions de guerre à charge de tous les accusés où il apparaît que la déposition du sous-lieutenant Muhoza Felix a été déterminante alors que ce dernier a été entendu à titre de simple renseignant<fnref n="804" />. Tel est également le cas de la prévention de pillage à charge des accusés Bokila Lolemi et de Vonga wa Vonga où la déposition de M. Nkuma, pourtant entendu à titre de « simple renseignant », a été déterminante pour condamner les accusés précités<fnref n="805" />. Tel est enfin le cas de la prévention de pillage à charge de l'accusé Kombe Mombele où il apparaît que la déposition de M. Nzamba Botaka, entendu lui aussi comme simple renseignant, a joué un rôle déterminant dans la condamnation de l'accusé précité<fnref n="806" />.

Dans ces différentes situations, l'on voit bien que la distinction opérée entre témoin et
simple renseignant n'a été assortie d'aucune conséquence pratique puisque les condamnations
ont été fondées sur des dépositions non corroborées des « simples renseignants » et que
finalement la question du respect des droits de la défense peut être posée au regard du fait
que les accusés n'ont pas bénéficié de temps suffisant pour se préparer à contre-interroger
les témoins de l'Accusation.

La situation devant la CPI qui se rapproche le plus de ce problème est celle dans laquelle
la victime participe à la procédure pour simplement exposer ses vues et préoccupations et
celle dans laquelle la victime est également témoin. Il faut rappeler ici que toutes les victimes
ne sont pas nécessairement des témoins. La CPI fait donc une distinction fondamentale
entre les personnes qui sont des “victimes simples” et celles qui ont la double qualité de
victimes et de témoins.

Cette distinction a des conséquences importantes sur la force probante de telles
dépositions et surtout sur le respect des droits de la défense. En effet, comme l'avait dit
la Chambre de première instance I de la CPI dans l'affaire *Lubanga*, la déclaration d'une

<footnote n="803">803 Jugement *Songo Mboyo*, in *Revue Horizons* (2006), p. 68.</footnote>

<footnote n="804">804 *Idem*, p. 69.</footnote>

<footnote n="805">805 *Idem*, p. 74.</footnote>

<footnote n="806">806 *Idem*, p. 76.</footnote>