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Claire Lemercier et Jérôme Sgard

Une justice privée ?

L'arbitrage et la construction d'un espace marchand international (1920-1960)

L'arbitrage commercial international est devenu une institution majeure des marchés globalisés : en conflit sur l'exécution d'un contrat international, les grandes entreprises privilégient cette voie privée, volontaire et confidentielle plutôt que de chercher une issue devant un tribunal officiel, de quelque pays qu'il soit – États-Unis ou Chine, Suède ou Nigeria<fnref n="1" />. En pratique, c'est dès la négociation du contrat que les parties s'engagent, le cas échéant, à éviter le système judiciaire et à passer par l'arbitrage<fnref n="2" />. Au plus simple, elles prévoient de choisir d'un commun accord un arbitre unique et *a priori* neutre. Elles peuvent aussi désigner un arbitre chacune, lesquels s'accorderont sur un troisième, parfois appelé un « sur-arbitre », qui présidera le tribunal arbitral. Mais beaucoup de contrats confient plutôt à une organisation spécialisée la sélection des arbitres, la gestion des procédures, l'administration de chaque cas, etc. De nombreux forums de ce type existent aujourd'hui, à Paris, comme nous le verrons, mais aussi à Londres, à Stockholm, à Singapour ou au Caire par exemple.

Clé de voûte de ce régime, la Convention de New York de 1958 assure qu'une fois homologuée par un tribunal civil ordinaire d'un pays signataire, une décision arbitrale – appelée « sentence » – sera reconnue et mise à exécution beaucoup plus aisément que le jugement d'un tribunal public étranger<fnref n="3" />. Elle sera admise dans tous les pays signataires, autorisant la saisie rapide de comptes bancaires, biens immobiliers, brevets ou investissements financiers. On est donc devant une institution puissante, voire redoutable pour l'entreprise qui prendrait cette voie de façon inconsidérée : le retour vers les juridictions publiques n'est possible que sous des conditions très restrictives (conflits d'intérêts parmi les arbitres, corruption, iniquité manifeste dans la conduite de la procédure).

<footnote n="1">¹ Ce travail a été rendu possible par une convention avec le ministère de la Justice ; on trouvera tous les éléments empiriques à l'appui dans Claire Lemercier et Jérôme Sgard, « Arbitrage privé international et globalisation(s) », rapport au GIP Droit et Justice, Paris, 2015.</footnote>

<footnote n="2">² L'arbitrage commercial international, dont il est question ici, porte exclusivement sur les litiges contractuels entre entreprises commerciales. Il doit être distingué de l'arbitrage entre États, par exemple sur des conflits de frontières ; puis, de l'arbitrage d'investissement, entre entreprises privées et États-hôtes, par exemple sur des concessions minières ou des infrastructures publiques (réseaux énergétiques, équipements de transports, etc.) ; enfin, il y a l'arbitrage interne à un État donné, qui relève d'une problématique juridique et politique toute différente de celle qui nous intéresse ici. Dans les pages suivantes, les termes « arbitrage » ou « arbitrage international » désignent donc exclusivement la variante commerciale et internationale. À noter que l'arbitrage d'investissement intéresse également la problématique de ce dossier et a plus souvent été envisagé dans cette optique. Voir notamment Taylor St John, *The Rise of Investor-State Arbitration. Politics, Law, and Unintended Consequences*, Oxford, Oxford University Press, 2018.</footnote>

<footnote n="3">³ Les spécialistes de l'arbitrage parlent plus volontiers de tribunaux « officiels » pour évoquer l'alternative. Dans le cadre de ce dossier, nous considérons le terme « publics » comme plus clair – et équivalent.</footnote>
L'arbitrage privé international doit ainsi s'envisager avant tout comme un régime ou une
juridiction d'exception, conçue et construite à côté des cours de justice publiques – mais
reconnue, et en réalité permise par elles. Son objet est de régler les différends commerciaux
transfrontaliers discrètement (il n'y a aucune publicité des litiges et des sentences), rapidement,
et en principe avec des arbitres au fait d'enjeux techniques parfois pointus – par exemple, les
droits de propriété sur les molécules pharmaceutiques ou des produits financiers complexes. Le
tout apparaît particulièrement adapté à un monde globalisé : les agents privés disposent d'une
grande autonomie institutionnelle et normative, à commencer par le choix du droit que devra
appliquer le tribunal arbitral, tout en conservant le bénéfice ultime des moyens de coercition
propres aux États.

Les praticiens et commentateurs proposent le plus souvent une représentation dés-historicisée de l'arbitrage : construit pour répondre aux besoins des acteurs du commerce international, uk serait une sorte d'institution optimale, exactement ajustée à leurs intérêts<fnref n="4" />. L'histoire de l'arbitrage privé international suivrait alors, pas à pas, l'expansion des marchés internationaux et la diversification de leurs demandes endogènes. Pourtant, il n'y a rien de naturel ou de spontané dans cette construction.

Historiquement, le rôle central revient à la Cour d'arbitrage créée en 1923 à Paris par la
Chambre de commerce internationale (CCI). C'est elle, en effet, qui a inventé et codifié
progressivement cette pratique nouvelle, démontrant, pas à pas, sa régularité et son intégrité
procédurale. Puis, après la Seconde Guerre mondiale, elle est devenue le modèle sur lequel se
sont adossées de nombreuses nouvelles organisations d'arbitrage, souvent à caractère régional
(le commerce Est-Ouest par exemple), ou bien spécialisées sur des clientèles spécifiques
(comme le secteur énergétique). L'arbitrage commercial international est devenu alors un
marché, où les différents forums mais aussi les grands cabinets d'avocats sont en concurrence
ouverte<fnref n="5" />. Significativement, c'est aussi dans ces décennies d'après-guerre que les
multinationales reconnaissent entièrement cette pratique et confient aux arbitres des litiges
désormais très importants, à la fois financièrement et commercialement. Alors que les
multinationales émergentes du début du siècle avaient souvent soutenu la fondation de la CCI
et le projet de l'arbitrage, elles adhèrent bien plus tard en pratique à l'institution elle-même.
Pour parler la langue des économistes, l'offre et la demande ont mis beaucoup de temps à se
rencontrer. Et ce qui nous intéresse ici, c'est ce qui s'est passé pendant ce temps-là et comment
cette rencontre a pu finalement se réaliser.

<footnote n="4">⁴ Notons toutefois la périodisation proposée par Mikaël Schinazi, *The Three Ages of International Commercial Arbitration*, Cambridge, Cambridge University Press, 2022 ; ainsi que J. Sgard, « A Tale of Three Cities : The Construction of International Commercial Arbitration (1890-1960) », in G. Mallard et J. Sgard (dir.), *Contractual Knowledge. One Hundred Years of Legal Experimentation in Global Markets*, Cambridge, Cambridge University Press, 2016, p. 153-184. Voir également le chapitre introductif de Gary_B. Born dans son ouvrage *International Arbitration. Law and Practice*, Alphen aan den Rijn, Wolters Kluwer, 2021.</footnote>

<footnote n="5">⁵ Cette dimension est particulièrement bien étudiée par Guillaume Beausire, « Institutionnaliser la justice commerciale internationale privée : une histoire de la place arbitrale suisse au XXe siècle » thèse de science politique, Université de Lausanne, 2023. Sur le *forum shopping*, voir Yves Dezalay, « Multinationales de l'expertise et “dépérissement de l'État” », *Actes de la recherche en sciences sociales*, 96-97, 1993, p. 3-20.</footnote>
Ce point souligne la différence de perspective avec *Dealing in Virtue* d'Yves Dezalay et Bryant Garth (1996), qui reste la principale référence sur ce sujet<fnref n="6" />. Fondé sur de très nombreux entretiens, ce livre est ancré dans une perspective historique relativement courte, entre les années 1960 et 1980, à un moment où l'arbitrage était déjà institutionnalisé et très concurrentiel : ce marché est alors tenu, ou régulé, par une profession organisée, hiérarchisée et très rémunératrice (notamment à son sommet). Dans le présent article, en revanche, c'est la préhistoire de l'arbitrage qui nous intéresse, lorsque cette pratique était encore très tâtonnante, et que ni le marché ni la profession n'existaient. C'est donc aussi un processus d'institutionnalisation que nous retraçons et, en particulier, le rôle d'un petit groupe d'entrepreneurs institutionnels, et plus précisément d'entrepreneurs-frontières, qui – tant du point de vue de la composition du groupe que de ses efforts – poursuivent ce projet sur plusieurs décennies, avec une assez étonnante continuité. Reprendre la notion d'entrepreneurs-frontières nous permet de souligner à la fois la position de marginaux sécants de ces individus et leur capacité à faire varier leurs discours de légitimation de l'arbitrage de la CCI selon le public visé<fnref n="7" />.

Par rapport au mythe fondateur qui reste présent chez une partie des commentateurs de l'arbitrage, celui d'une procédure d'auto-régulation, donc purement privée, née de manière toute fonctionnelle du jeu des intérêts, nous proposons en fait deux révisions crucales. La première, qui prolonge à certains égards le travail d'Y. Dezalay et B. Garth, consiste à mettre en évidence les actions collectives et les concurrences qui ont façonné cette histoire. La seconde, qui intéressait moins les deux sociologues mais qui est au cœur du présent dossier, vise à mettre au jour les appuis publics nécessaires à cette supposée auto-régulation. Il est au demeurant difficile d'imaginer que, dans les sociétés contemporaines, une auto-régulation du marché puisse opérer sans aucune forme de confirmation ou d'autorisation des États<fnref n="8" />. L'institutionnalisation de l'arbitrage commercial international mobilise différents types de ressources d'origine publique, *via* notamment les organisations internationales, nées dans la même période. Il peut sembler paradoxal que les États se soient ainsi dépossédés d'une partie de leurs prérogatives judiciaires, part clé de leur souveraineté. En effet, ce choix n'a rien eu d'évident : il est intervenu après plusieurs décennies de négociations, qui ont elles-mêmes mobilisé de nouvelles configurations de liens entre entreprises et gouvernements, constituées au sein et entre les nouvelles organisations qu'étaient la CCI d'un côté, la Société des Nations (SDN) puis l'Organisation des Nations Unies (ONU) de l'autre.

Au cœur de cette longue évolution institutionnelle, se trouve en effet un enjeu clé, très tôt identifié par la petite cour d'arbitrage parisienne : largement émancipé des juridictions et des procédures nationales, l'arbitrage reste *in fine* dépendant des garanties d'exécution apportées

<footnote n="6">⁶ Yves Dezalay et Bryant G. Garth, *Dealing in Virtue. International Commercial Arbitration and the Construction of a Transnational Legal Order*, Chicago, University of Chicago Press, 1996.</footnote>

<footnote n="7">⁷ Henri Bergeron, Patrick Castel et Étienne Nouguez, « Éléments pour une sociologie de l'entrepreneur-frontière. Genèse et diffusion d'un programme de prévention de l'obésité », *Revue française de sociologie*, 54(2), 2013, p. 263-302.</footnote>

<footnote n="8">⁸ Ce qu'exprime bien la notion, élaborée par des juristes allemands, d'auto-régulation régulée : Peter Collin et Sabine Rudischhauser, « Autorégulation régulée. Analyses historiques de structures de régulations hybrides », *Trivium*, 21, 2016, en ligne : http://journals.openedition.org/trivium/5305 (consulté en novembre 2023).</footnote>
par les États souverains – en un mot, le « tiers coercitif<fnref n="9" /> », ou la puissance publique. Dès les premières années, la poignée d'entrepreneurs institutionnels regroupés à la CCI a engagé une longue tractation avec les États, en demandant notamment à ces derniers qu'ils s'accordent entre eux sur un régime de reconnaissance et d'exécution des sentences arbitrales. Pour que l'arbitrage prenne son essor, il fallait ainsi que les États redessinent les frontières de leur souveraineté juridique et négocient entre eux un certain nombre de règles de droit international public. À cette fin, la CCI a adopté une stratégie sans précédent, en s'appuyant sur cette grande innovation politique de l'après-Première Guerre mondiale : le multilatéralisme. De fait, elle a été l'interlocuteur principal de la SDN puis de l'ONU lors de la rédaction des deux grands textes internationaux relatifs à l'exécution des sentences arbitrales, en 1927 et 1958¹⁰. C'est pourquoi écrire cette histoire demande de partir des archives conservées à la CCI, des archives nationales de ses principaux États membres, mais aussi celles de la SDN et de l'ONU. Ces archives montrent que cette évolution si lente, qui s'étend sur près de deux générations, s'est jouée simultanément sur un second niveau : un processus pragmatique, fondé sur la résolution des litiges qui sont soumis à la Cour d'arbitrage de la CCI et par lequel elle invente, expérimente et codifie sa pratique, sous l'influence notamment des cultures juridiques états-unienne, anglaise et civiliste. Se pose alors la question de la convergence avec les intérêts et les choix institutionnels des grandes entreprises, confrontées à des litiges contractuels transfrontaliers.

Une dimension discursive doit enfin être prise en considération, qui inscrit cette relation privée-publique dans une sorte de dénégation insistante. Dès ses origines, avant la Première Guerre mondiale, le projet de l'arbitrage commercial international présente une dimension d'utopie post-étatique assez frappante, et donc un profond irréalisme pratique. De là, sans doute, un très vaste espace est laissé aux entrepreneurs de la CCI, au début des années 1920, pour imaginer et expérimenter une pratique nouvelle de la résolution des litiges commerciaux. Mais, très curieusement, cet imaginaire post-étatique réapparaît à partir des années 1960, dans un discours toujours très en vogue au début du XXIe siècle, qui présente l'arbitrage commercial international comme un modèle supérieur d'autorégulation privée des marchés globaux. En somme, on a affaire ici à un redéploiement au plan international du rapport public-privé, mais aussi à une forme d'invisibilisation, et donc de dépolitisation, de cette relation constitutive des États et de leur puissance.

[encadré] Chronologie

1889 : La clause compromissoire (clause incluse dans les contrats, obligeant à recourir à l'arbitrage en cas de litige) est autorisée en Angleterre.

1905 : Lancement des congrès internationaux réguliers de chambres de commerce.

1919 : Congrès d'Atlantic City des chambres de commerce. Création de la SDN.

1920 : Création de la CCI.

<footnote n="9">⁹ Voir, par exemple, Pierre François, *Sociologie des marchés*, Paris, Armand Colin, 2008, p. 178-183.</footnote>

<footnote n="10">¹⁰ Plus généralement, sur l'importance longtemps sous-estimée du rôle diplomatique des organisations internationales d'intérêts économiques, voir Thomas David et Pierre Eichenberger, « Business and Diplomacy in the Twentieth Century : a Corporatist View », *Diplomatica*, 2(1), 2020, p. 48-56.</footnote>
Janvier 1923 : Inauguration de sa Cour d'arbitrage.

1923 : Protocole de la SDN reconnaissant la clause compromissoire.

1925 : La clause compromissoire est autorisée par une loi fédérale aux États-Unis.

1927 : Convention de la SDN sur la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales.

1958 : Convention de New York de l'ONU sur l'exécution des sentences arbitrales.

## D'une utopie politique à une pratique modeste

Des années 1870 à la Première Guerre mondiale, l'idée générique de l'arbitrage était porteuse dans l'ensemble du monde occidental d'un discours universaliste, progressiste et pacifique<fnref n="11" />. Virtuellement, tout conflit en relevait : les relations entre salariat et patronat, les conflits entre États (la Cour permanente d'arbitrage de La Haye est créée en 1899), les différends entre entreprises privées. Pour une grande partie des élites politiques, pour de nombreux intellectuels publics, mais aussi pour le mouvement socialiste, par exemple, il y avait là la promesse presque eschatologique d'une gouvernance internationale porteuse de paix et de prospérité parce que fondée sur le droit et sur le refus de la force armée. Se dessinait ainsi l'idée qu'une sorte de justice naturelle s'imposerait d'elle-même dès lors que les parties reconnaîtraient l'évidence d'une méthode aussi raisonnable et juste.

Corollaire de sa dimension utopique, ce discours se prêtait aux stratégies les plus diverses d'appropriation et de réinterprétation, comme l'illustre le cas des milieux d'affaires internationaux. À partir de 1905, les chambres de commerce des principaux pays occidentaux organisent des congrès internationaux bisannuels – une forme d'interaction typique de la période, que ce soit dans les milieux universitaires, philanthropiques, militants, etc.<fnref n="12" /> Dès la première rencontre, puis à nouveau au congrès de 1914, elles appellent au développement de l'arbitrage commercial international. De manière très frappante, le thème utopique se greffe sur le discours de la « paix des marchands », qui défend depuis Montesquieu au moins le caractère intrinsèquement pacifique du commerce. Ces industriels, négociants et banquiers, interlocuteurs privilégiés des pouvoirs publics, affirment donc hautement qu'ils sont le parti de la paix, par leur pragmatisme supposé, puisqu'elle est au fond dans leur intérêt. Cela est déclaré avec emphase au congrès de 1912 par l'un des chefs de file des chambres de commerce britanniques, Robert S. Fraser :

> « Le monde du commerce réalise pleinement les limites des politiciens et des diplomates : il lui appartient de prendre ses destinées en main et de réfléchir par lui-même au problème du quotidien, y compris l'organisation de la paix, dont l'arbitrage commercial fait partie

<footnote n="11">¹¹ Sur ce contexte, voir Martti Koskenniemi, *The Gentle Civilizer of Nations. The Rise and Fall of International Law (1870-1960)*, Cambridge, Cambridge University Press, 2001 ; également, du même auteur, « The Ideology of International Adjudication and the 1907 Hague Conference », in Yves Daudet (dir.), *Topicality of the 1907 Hague Conference, the Second Peace Conference*, Leiden, Martinus Nijhoff, 2008, p. 127-152 ; et Mark Mazower, *Governing the World. The History of an Idea*, New York, The Penguin Press, 2012.</footnote>

<footnote n="12">¹² Anne Rasmussen, « Tournant, inflexions, ruptures : le moment internationaliste », *Mil neuf cent*, 19, 2001, p. 27-41.</footnote>
intégrante [...] l’arbitrage commercial constitue le premier pilier de la plate-forme de paix et de solidarité mondiales<fnref n="13" />. »

Cette posture lénifiante pose en creux, mais sans apporter de réponse, la question de la contrainte qui, le cas échéant, doit être appliquée pour obtenir l'exécution des sentences arbitrales. Prenons le cas du comité de l'arbitrage de la Chambre de commerce de New York, dont plusieurs animateurs portent le projet de la Cour d'arbitrage de la CCI. Dans un rapport interne de 1914, il est suggéré que l'autodiscipline collective des marchands serait suffisante :

> « [...] il existe un sens universel de l'honneur parmi les hommes d'affaires [qui] [...] peut permettre d'éviter des litiges. [...] la conscience collective d'un groupe, organisé en chambre de commerce ou en association de commerçants de n'importe quelle localité, est un pouvoir pour le maintien de normes d'honneur plus grandes dans certains sens que la force de la loi et beaucoup moins coûteux en temps, en argent et en énergie pour son fonctionnement<fnref n="14" />. »

Dès le lendemain de la guerre, en 1919, les chambres de commerce renouent avec leurs congrès internationaux. Elles établissent à Paris une organisation permanente – la CCI – et décident très vite de lui adjoindre une Cour d'arbitrage. Mais lors de son inauguration solennelle, en 1923, le *modus operandi* de cette nouvelle juridiction n'avait fait l'objet d'aucune réflexion pratique quant à la tenue des procédures ou aux normes qui devraient guider les décisions. La Cour traiterait-elle des problèmes de qualité des produits ou devait-elle privilégier les différends plus juridiques ? Des témoins ou des experts extérieurs pouvaient-ils être auditionnés ? Les arbitres devaient-ils adosser leurs conclusions sur le droit existant, ou bien pouvaient-ils le laisser de côté et juger « en équité » ? Les sentences elles-mêmes devaient-elles être justifiées, et rendues publiques ? Et comment les faire exécuter ? On observe donc un brusque dénivelé entre un discours très général et idéologique et une expérience pragmatique de construction de ce nouveau tribunal, à la fois privé et international.

On le comprend aisément, l'aspiration utopique et le bon sens proverbial des hommes d'affaires ont été de faible secours lorsqu'il a fallu passer à l'acte et construire juridiquement la nouvelle organisation. Dans un premier temps, les influences principales sont venues des différentes cultures juridiques nationales, porteuses d'intérêts professionnels bien organisés, mais aussi de principes de légalité et de procédure civile<fnref n="15" />. Les deux grandes traditions de *common law*, états-unienne et anglaise, ont dominé ces premiers débats, révélant entre elles de fortes oppositions. Puis leurs porte-parole respectifs se sont retirés, laissant la place à une élaboration plus artisanale, directement ancrée dans la pratique quotidienne de la Cour d'arbitrage, mais aussi dans la tradition continentale du droit civil.

C'est ainsi que notre recherche nous a fait rencontrer, au rebours du mythe d'une auto-régulation émergente, une véritable énigme empirique : comment comprendre qu'un projet

<footnote n="13">¹³ Notre traduction, comme pour toutes les citations. Boston Chamber of Commerce, *Fifth International Congress of Chambers of Commerce and Commercial and Industrial Associations, September and October, 1912*, Boston, 1913, p. 284.</footnote>

<footnote n="14">¹⁴ Clarence F. Birdseye, *Arbitration and Business Ethics*, New York-Londres, Appleton and company, 1926, p. 99.</footnote>

<footnote n="15">¹⁵ On emploie ici « culture » dans un sens précis, pour dénoter le fait que certains éléments juridiques (quelle que soit leur ancienneté) sont considérés comme allant de soi par des représentants de certains pays, et pas du tout par les autres. Voir C. Lemercier, « Transferts et cultures juridiques. Pourquoi l'Angleterre victorienne n'a-t-elle pas adopté les tribunaux de commerce ? », *Droit et Société*, 105, 2020, p. 309-324.</footnote>
utopique porté d'abord par des Anglais et des États-uniens, qui l'abandonnent dans ses toutes premières années, donne finalement naissance, dès les années 1930, à une pratique institutionnalisée, reconnue tant par la SDN que par d'éminents professeurs de droit d'Europe continentale, comme Nicolas Politis ou René David ? Résoudre cette énigme impose d'évoquer rapidement les pratiques préexistantes d'arbitrage, anglaises et états-uniennes, qui figurent au départ parmi les inspirations de la nouvelle Cour, mais dont elle se distancie rapidement, en réalité, pour s'adresser à une autre niche du marché de l'arbitrage (plutôt que de tenter de les concurrencer). Dès lors, c'est un petit groupe d'entrepreneurs institutionnels d'Europe continentale qui, par son travail à la fois dans la Cour et auprès de la SDN, donne forme à la nouvelle organisation et lui trouve des appuis.

## Un projet issu de l'ère progressiste états-unienne

Au début des années 1920, l'influence dominante vient des chambres de commerce états-uniennes, notamment celle de New York : elles sont la principale force derrière la décision de créer la CCI et sa Cour d'arbitrage<fnref n="16" />. Le personnage le plus représentatif est ici Owen Young (1874-1962), patron de General Electric qui, après avoir représenté les chambres de commerce états-uniennes à la CCI, joue un rôle clé dans les négociations sur les réparations allemandes (Plan Dawes de 1924, Plan Young de 1930). Owen Young incarne une convergence nouvelle entre les milieux d'affaires les plus internationalisés, les intérêts politiques des États-Unis et une culture technocratique dans laquelle la coopération entre acteurs privés et publics s'impose face aux problèmes les plus sérieux du moment. Pendant la guerre, Young avait ainsi occupé à Washington une place de haut conseiller à la Maison Blanche, dans une posture similaire à celle d'Étienne Clémentel (1864-1936), ministre du Commerce à Paris et futur président de la CCI<fnref n="17" />. Arthur Salter (1881-1975), qui a beaucoup soutenu par la suite l'arbitrage à la SDN, avait été lui aussi, à Londres, au cœur de la gestion économique de l'effort de guerre, en relation étroite avec Jean Monnet (1888-1979), devenu peu après le numéro deux de la SDN. Avec des variations entre pays mais aussi entre le privé et le public, tous ces hommes appartiennent ainsi à un milieu libéral, technocratique et internationaliste<fnref n="18" />.

On trouve dans leurs archives respectives la trace de nombreux échanges entre la Cour parisienne et la Chambre de commerce de New York, en particulier avec deux militants de la première heure de l'arbitrage aux États-Unis. Charles Bernheimer (1864-1944), industriel et négociant new-yorkais, a été président du Comité de l'arbitrage de la Chambre de commerce locale dès 1911. Puis il a joué un rôle central dans la longue campagne qui a conduit à l'adoption d'une loi très favorable à l'arbitrage, d'abord dans l'État de New York (1920), puis au niveau

<footnote n="16">¹⁶ Clotilde Druelle-Korn, « The Great War : Matrix of the International Chamber of Commerce, a Fortunate Business League of Nations », in Andrew Smith, Simon Mollan et Kevin D. Tennent (dir.), *The Impact of the First World War on International Business*, Londres, Routledge, 2017, p. 103-119.</footnote>

<footnote n="17">¹⁷ C. Druelle-Korn, « De la pensée à l'action économique : Étienne Clémentel (1864-1936), un ministre visionnaire », *HistoirePolitique*, 16, 2012, en ligne : https://www.cairn.info/revue-histoire-politique-2012-1-page-40.htm (consulté en novembre 2023).</footnote>

<footnote n="18">¹⁸ Patricia Clavin, *Securing the World Economy. The Reinvention of the League of Nations, 1920-1946*, Oxford, Oxford University Press, 2013 ; Laurence Badel, « D'Étienne Clémentel à Laurent Fabius : regard historien sur la diplomatie économique de la France », in Marie-Christine Kessler et Guy Rousseau (dir.), *Étienne Clémentel. Politique et action publique sous la Troisième République*, Bruxelles, Peter Lang, 2018, p. 435-449.</footnote>
fédéral (1925) ; de là est créée, en 1925, l'*American Arbitration Association* (AAA) qui, en quelques années, rencontre un très grand succès, établissant des instances d'arbitrage à travers tout le pays, jusque dans des villes de petite taille<fnref n="19" />. C'est en somme le début de la longue tradition états-unienne de l'*Alternative Dispute Resolution*, qui reste encore aujourd'hui si influente et souvent contestée<fnref n="20" />. Charles Bernheimer est un allié de Julius Henry Cohen (1873-1950), représentant de l'aile réformiste du barreau new-yorkais, très engagé dans la recherche de règles de conciliation et d'arbitrage dans les conflits du travail – par opposition, déjà, aux juridictions publiques, ancrées dans un droit jugé trop individualiste et concurrentiel. On est donc ici dans une problématique classique de la *progressive era*, dont l'influence reste très forte jusqu'au *New Deal*, en particulier son expression la plus corporatiste, le *National Recovery Act* de 1934²¹.

Ces deux représentants éminents de la Chambre de commerce de New York sont entrés dès 1921 en relation avec le petit groupe d'entrepreneurs institutionnels qui, à Paris, essayent d'établir les fondations d'une cour d'arbitrage. Les New-yorkais insistent fortement sur la conciliation et sur le principe d'une distance marquée vis-à-vis des juridictions publiques, auxquelles il s'agit en somme de se suppléer. Mais pour ces deux militants new-yorkais, comme plus tard pour l'AAA, l'arbitrage international relève en fait d'une simple extension des règles et des pratiques états-uniennes – comme si le discours sur la privatisation de la justice commerciale laissait croire que les frontières juridiques entre États pouvaient être ignorées. La Chambre de commerce de New York a certes arbitré bon nombre de litiges internationaux, mais on ne discerne aucunement dans ses archives les traces des débats juridiques qui ont structuré plus tard le développement de la Cour d'arbitrage de la CCI : ses dirigeants ne se sont pas interrogés sur le droit applicable (américain, argentin ou suisse), moins encore sur l'exécution des sentences étrangères. En somme, la pratique new-yorkaise ne reconnaît pas vraiment la pluralité des droits nationaux et donc la nécessité de négocier les points de passage, ou de reconnaissance mutuelle, entre eux. Sans doute faut-il voir ici la raison principale de la divergence entre les projets new-yorkais et parisien. Elle découle aussi du faible intérêt des entreprises états-uniennes pour le projet de la CCI et, semble-t-il, d'une relative marginalisation de ces deux militants une fois l'AAA créée.

<footnote n="19">¹⁹ Frances Kellor, *American Arbitration. Its History, Functions and Achievements*, New York, Harper and Brothers, 1948.</footnote>

<footnote n="20">²⁰ Voir, par exemple, Jerold S. Auerbach, *Justice Without Law ? Resolving Disputes Without Lawyers*, Oxford, Oxford University Press, 1984 ; Imre Szalai, *Outsourcing Justice. The Rise of Modern Arbitration Law in America*, Durham, Carolina Academic Press, 2013.</footnote>

<footnote n="21">²¹ Julius Henry Cohen, *Law and Order in Industry*, New York, Macmillan, 1916 ; « A Talk with Julius Henry Cohen », *New York Times*, 26 janvier 1913 ; Lawrence Friedman, *American Law in the 20th Century*, New Haven, Yale University Press, 2002 (notamment chapitres 15 et 16) ; Amalia D. Kessler, « Arbitration and Americanization : The Paternalism of Progressive Procedural Reform », *Yale Law Journal*, 124, 2014, p. 2940-2993.</footnote>
Un projet anglais hérité de la gouvernance impériale

Cette démarche quelque peu hégémonique (ou impériale) avait un antécédent remarquable dans le cas anglais<fnref n="22" />. À partir des années 1870, les marchés globaux, en particulier les marchés de matières premières (céréales, coton, oléagineux, etc.) étaient régulés par des organisations professionnelles privées, les *trade associations*, qui intégraien l'ensemble de la chaîne de valeur et réglaient tous les ans, par arbitrage, des milliers de litiges sur la qualité des produits livrés<fnref n="23" />. Cette régulation privée était adossée *in fine* au pouvoir de marché : aucun négociant un peu substantiel dans le monde n'aurait pris le risque d'être exclu du marché anglais – ni, plus tard, du marché états-unien – pour ne pas avoir respecté leurs règles ou pour avoir ignoré leurs arbitres. En d'autres termes, cette gouvernance anglaise était *locale* (parce qu'ancrée dans les procédures et les professions juridiques anglaises) et *globale* à la fois, et donc spectaculairement *impériale*.

Forts de cette expérience, les représentants britanniques sont entrés avec une très grande assurance dans les groupes de travail de la CCI et de la SDN, au début des années 1920. Ils avaient de solides connaissances en matière d'arbitrage et maîtrisaient son fonctionnement<fnref n="24" />. Comme le disait l'un d'eux en rapportant à ses supérieurs la teneur de discussions genevoises :

> « J'aime à imaginer qu'il est assez rare qu'une sentence étrangère soit exécutée en Angleterre. Il doit arriver beaucoup plus fréquemment que les marchands désirent faire appliquer une sentence anglaise à l'étranger. Londres, il me semble, est le centre "arbitral" de l'Europe, tout comme c'est le centre bancaire<fnref n="25" />. »

Pourtant, très vite, les représentants anglais cessent eux aussi de participer activement aux discussions de la CCI. Ils accusent même le modèle émergent d'arbitrage, à Paris, de manquer de légalisme : en laissant l'arbitre se prononcer « en équité », ou en « amiable compositeur », sans suivre le droit à la lettre, la CCI laisserait la porte grande ouverte aux abus et à l'arbitraire. Pour comprendre cette polémique, il faut revenir non pas à la *common law* en soi, mais à l'organisation judiciaire anglaise et à ses professions. Depuis l'*Arbitration Act* de 1889, les différends de fait, en particulier sur la qualité des produits, étaient laissés aux arbitres tandis que les questions de droit soulevées lors d'un arbitrage devaient être renvoyées au juge. L'arbitre se prononçait donc dans le cadre du droit anglais, qu'il n'avait pas la compétence d'interpréter. Là où l'arbitre états-unien s'installait à grande distance des tribunaux publics, l'arbitre anglais ne devait surtout pas transiger avec le droit<fnref n="26" />. Il n'était qu'un suppléant du juge, voire un supplétif.

<footnote n="22">²² Les droits anglais et écossais sont assez nettement différents, le second étant plutôt proche des droits continentaux, bien que toujours rattaché aux principes de la *common law*. Dans la City et les principaux ports commerciaux, notamment Liverpool, c'est le droit anglais qui s'applique.</footnote>

<footnote n="23">²³ J. Sgard, « The Simplest Model of Global Governance Ever Seen ? The London Corn Market (1885-1930) », in É. Brousseau, J.-M. Glachant et J. Sgard (dir.), *The Oxford Handbook of Institutions of International Economic Governance*, Oxford, Oxford University Press, 2023.</footnote>

<footnote n="24">²⁴ Archives CCI, Cour d'arbitrage, document 33, 22 et 23 février 1923 ; document 53, 13 décembre 1923.</footnote>

<footnote n="25">²⁵ Archives SDN, 10/57093/47253, Sub-Committee of jurists at Geneva on the question of the enforcement of arbitral awards, Rapport de Claughton-Scott au Home Office, 29 janvier 1927.</footnote>

<footnote n="26">²⁶ On trouve de nombreuses traces de cette opposition dans les archives CCI : par exemple Cour d'arbitrage, 24 mai 1921.</footnote>
## Des marginaux sécants s'établissent comme spécialistes de l'international

Au milieu des années 1920, les membres de la Cour d'arbitrage de la CCI avaient donc perdu leurs deux mentors collectifs. La Cour n'avait toujours pas de doctrine juridique claire, ses règles étaient encore partielles et parfois incohérentes, les affaires qui lui étaient soumises étaient peu nombreuses et souvent un peu dérisoires, de l'avis même de ceux qui les traitaient. Or une institution qui n'a pas d'objet clair, pas de procédure et pas de bénéficiaire n'existe pas socialement.

Pour ne rien arranger, l'ancrage sociologique de la poignée d'entrepreneurs institutionnels qui dirigeaient cette petite cour n'était pas non plus très prometteur, à première vue. En effet, il s'agit principalement de marginaux sécants, au sens où ils œuvrent à la frontière de plusieurs champs tout en étant assez peu légitimes dans chacun. La plupart ne sont ainsi que des amateurs du droit, au sens où ils ne l'enseignent pas à l'université ni ne le pratiquent dans des tribunaux parisiens ; ils n'ont pas non plus d'attaches bien fermes dans les milieux d'affaires ou dans les cercles politiques français. En pratique, ce sont des entrepreneurs-frontières, qui présentent selon les publics des facettes différentes de leur entreprise – en particulier aux publics que constituent les dirigeants de grandes entreprises et ceux d'États ou d'organisations internationales<fnref n="27" />.

Prenons les deux personnalités qui dirigent la Cour et la représentent dans ses premières années. René Arnaud (1893-1981), normalien et agrégé d'histoire, a fait toute sa carrière à la CCI et dans les organisations patronales françaises, mais sans jamais travailler pour une entreprise. Édouard Dolléans (1877-1954), professeur d'économie politique à Dijon avant d'exercer à la CCI, la quitte en 1933 pour rejoindre le cabinet de Léo Lagrange, dans le gouvernement du Front populaire ; on le retrouve après la guerre dans l'équipe de recherche sur le mouvement ouvrier de Jean Maitron. Au-delà de l'inauguration de la Cour, en janvier 1923, aucun d'eux ne montre de relations suivies avec les élites politiques ou administratives parisiennes. Quant aux autres membres de la Cour d'arbitrage, beaucoup sont des étrangers : représentants de leur pays d'origine dans les organes de la CCI, avocats exerçant à Paris, membres des tribunaux mixtes issus du Traité de Versailles et, plus tard, réfugiés allemands ou centre-européens.

Pourtant, l'expérience continue. La Cour de la CCI développe graduellement un modèle inédit d'arbitrage commercial international. Deux choix très précoces semblent avoir eu ici un effet déterminant. Le premier est la dimension internationale de la Cour d'arbitrage : elle accueille exclusivement les litiges entre parties issues de pays différents, mises formellement sur un pied d'égalité (deux entreprises en conflit issues d'un même pays ne seront jamais reçues). Au contraire, à Londres et à New York, on arbitre à partir du droit et des pratiques locales, auxquels les étrangers sont invités à adhérer, bon gré, mal gré. Alors que, dans ces deux derniers cas, le pouvoir de marché et la menace d'exclusion sont décisifs pour obtenir l'exécution volontaire des sentences, à Paris, il faut mobiliser les juridictions nationales et obtenir qu'elles reconnaissent et mettent à exécution les sentences arbitrales, si nécessaire. L'appui public est encore plus crucial, et il concerne potentiellement tous les pays du monde.

<footnote n="27">²⁷ H. Bergeron, P. Castel et É. Nouguez, « Éléments pour une sociologie de l'entrepreneur-frontière... », art. cité.</footnote>
À première vue, cette orientation exclusivement internationale répond au projet plus général d'établir la CCI comme le représentant légitime du milieu des affaires à la SDN. Ces deux institutions internationales adoptent ainsi une organisation similaire. Si la SDN regroupe des États membres, la CCI est organisée en chapitres nationaux ; chaque organisation a également une structure administrative permanente et un corps d'experts, entre lesquels s'établissent très vite des relations étroites<fnref n="28" />.

Cette option internationale répond aussi à une question pratique : la CCI ne peut pas s'appuyer sur une stratégie d'impérialisme juridique ou de pouvoir de marché, comme dans les expériences anglaise et états-unienne. Il lui faut des règles pour résoudre un conflit entre des entreprises belges et néerlandaises, italiennes ou françaises. Cela pose des questions qui relèvent du « conflit des lois » : cette discipline juridique établit comment, et à quelles conditions, les tribunaux publics d'un pays donné peuvent recevoir et faire exécuter des contrats, des sentences arbitrales ou des jugements issus d'un pays étranger. La simple identification de ce pays d'origine peut poser problème. La nationalité d'une partie ne correspond pas nécessairement à son domicile légal (un marchand grec peut avoir émigré à Londres). Ses actifs (et donc l'autorité qui pourra éventuellement les saisir) peuvent être localisés dans un troisième pays, tandis que le contrat suit le droit d'une quatrième juridiction. Et, forcément, chacun de ces pays a un droit spécifique de l'arbitrage. L'Angleterre, par exemple, a adopté dès 1889 une loi qui favorise son utilisation, alors que les États-Unis et la France attendent le milieu des années 1920 pour prendre cette voie.

## Un petit atelier de réparation des contrats

Le second choix crucial des premières années de la Cour d'arbitrage concerne sa structure interne, qui présente très tôt une dimension fortement récursive : c'est en réagissant à chaque difficulté posée par une nouvelle affaire que la nouvelle organisation parvient progressivement à développer une pratique de l'arbitrage suffisamment solide juridiquement et prédicible dans ses décisions pour trouver l'assentiment des juristes et l'adhésion des grandes entreprises.

Tout d'abord, dès l'origine, la Cour comprend un comité exécutif, adossé à un secrétariat. Ce comité n'arbitre pas, mais choisit les arbitres qui traiteront chaque affaire, à partir des suggestions faites par les différents chapitres nationaux. Il suit aussi chaque litige lors de ses réunions mensuelles et, à partir de 1927, un rapporteur interne examine les sentences proposées par les arbitres avant qu'elles soient communiquées aux parties. Il s'agit en particulier de s'assurer de leur cohérence juridique et de leurs chances d'être exécutées, à un moment où beaucoup d'arbitres ne sont pas des juristes mais des hommes d'affaires ou des ingénieurs. Pour permettre ce type d'examen, dès ses débuts, la Cour a sollicité les chambres de commerce des pays membres pour qu'elles préparent une description et un commentaire détaillés de leur droit de l'arbitrage. Cet effort donne lieu, dans les décennies suivantes, à une série de publications

<footnote n="28">²⁸ Il est remarquable que la CCI et sa Cour soient organisées par pays plutôt que, par exemple, par secteur économique. Le rattachement à un pays est omniprésent dans les archives de la Cour. Dans un document adressé à sa clientèle potentielle, elle indique ainsi que « [l]es parties sont sûres que leurs intérêts seront sauvegardés puisque leurs compatriotes de la Commission administrative siègent toujours à ces séances. » Archives CCI, Cour d'arbitrage, document 41, « L'arbitrage de la CCI », 7 octobre 1925.</footnote>
qui attestent de l'expertise ainsi accumulée et finit par conférer à la Cour une certaine reconnaissance de la part des juristes universitaires<fnref n="29" />.

De plus, à partir de 1925, un « Comité d'études de l'arbitrage » discute des questions de doctrine ou d'orientation à moyen terme. Il accentue encore la dimension collégiale de la Cour et sa recherche d'une expertise propre, tout en permettant de faire entrer dans le dispositif, pour des réunions moins fréquentes, des juristes professionnels reconnus. Malgré ou grâce à l'immense indétermination formelle de ses débuts utopiques, malgré ou grâce à la faible légitimité des membres de son comité exécutif, la Cour a été dotée d'une organisation qui supporte la construction progressive, quasi expérimentale, d'une juridiction privée légitime et reconnue comme efficace. Aucun écrit n'en témoigne directement, mais tout se passe comme si cette indétermination et leur manque initial de légitimité personnelle avaient incité les membres du comité exécutif à aller plus vite encore que d'autres entrepreneurs institutionnels pour construire un savoir-faire, puis une doctrine, et les faire reconnaître. Ce résultat repose sur leur temps de travail, mais aussi sur leur capacité à jouer sur plusieurs tableaux : marginaux sécants, ils adaptent habilement leur discours de légitimation aux différents publics qu'ils doivent convaincre – raison pour laquelle nous retrouvons chez eux la figure de l'entrepreneur-frontière<fnref n="30" />.

[Encadré] : Inventer des sentences internationales ?

Prenons un exemple concret pour illustrer à la fois les problèmes posés par la volonté d'arbitrer à l'international et la dimension expérimentale inscrite dans le mode de fonctionnement de la Cour d'arbitrage. L'affaire 619, soumise fin 1934, opposait deux entreprises, norvégienne et allemande, sur une question de brevet d'une margarine, pour un montant très important. Le contrat initial prévoyait un arbitrage par la Cour de la CCI, selon le droit allemand. Après quelques résistances de la partie allemande, l'arbitrage se tient à Berlin, avec un arbitre de chaque nationalité – un juge à la Cour suprême de Norvège, membre de l'Institut de droit international, ancien président du tribunal mixte anglo-allemand à Londres, et un docteur en droit allemand, directeur d'une banque importante – et un « sur-arbitre » anglais, avocat dans de la très ancienne firme Clifford, Turner & Co, qui préside ce tribunal. Les parties sont défendues par des avocats pendant de nombreuses auditions. Cette configuration est l'un des premiers exemples de la pratique très juridique, aux procédures longues et bien cadrées, de l'arbitrage tel qu'on le connaît depuis les années 1960 ou 1970.

Toutefois, après avoir perdu l'arbitrage, l'entreprise allemande saisit le tribunal civil compétent, à Berlin, qui refuse l'exécution de la sentence au motif qu'elle n'est pas conforme à la procédure allemande ; la Cour d'appel de Berlin annule peu après ladite sentence. Derrière cette défaite de la Cour d'arbitrage se dessine une question très juridique que ses membres n'avaient jamais discutée : celle de la nationalité de ses propres sentences. Depuis longtemps, on l'a dit, le comité exécutif de la Cour veillait à ce qu'elles soient le plus acceptables possible pour les juridictions

<footnote n="29">²⁹ Archives CCI, Comité d'études de l'arbitrage, document 38, 31 mars 1933 ; R.S.T. Chorley, « Commercial Arbitrations », *Journal of Comparative Legislation and International Law*, 19(4), 1937, p. 293-297.</footnote>

<footnote n="30">³⁰ H. Bergeron, P. Castel et É. Nouguez, « Éléments pour une sociologie de l'entrepreneur-frontière... », art. cité</footnote>
nationales, mais cette question de la nationalité des sentences n'avait jamais été formulée avant cette affaire 619 – surtout pas sur les places « impériales » de Londres ou New York.

La Cour avait initialement répondu, un peu aventureusement, que, rendue au nom d'une organisation internationale, la décision était une « sentence arbitrale internationale<fnref n="31" /> ». Or cette catégorie juridique n'existe pas : en droit allemand, comme dans le droit de tous les autres pays membres de la SDN, une sentence arbitrale (comme un jugement) est soit domestique soit étrangère ; il n'y a jamais eu de tierce solution – et donc pas de voie, malgré ce qu'espéraient certains acteurs de la Cour, pour obtenir plus aisément la reconnaissance de sentences qui seraient ainsi détachées de tout ancrage juridique souverain.

[fin de l'encadré]

L'affaire 619 [voir encadre « Inventer des sentences internationales ? », p. @@] est particulièrement intéressante de ce point de vue car, si l'idée d'une sentence internationale émane manifestement d'acteurs qui ignorent qu'un tel objet n'existe pas en droit, elle rencontre les réflexions de juristes de premier plan que la CCI associe à ses travaux. Ainsi, après l'échec cuisant rencontré à Berlin, Nicolas Politis, spécialiste reconnu du droit international et président de la Cour depuis 1926, s'implique davantage dans les échanges internes. Peu après, le Comité d'études de l'arbitrage invite le professeur René David (1906-1990), qui a rédigé, pour l'Institut international pour l'unification du droit privé (lié à la SDN), une proposition de loi uniforme sur l'arbitrage. Destinée à être adoptée par les États, elle aurait rendu plus aisée la reconnaissance entre eux des sentences. Une discussion serrée s'engage alors sur les avantages et inconvénients de cette option interétatique face à la voie plus radicale de la « sentence internationale », qui serait privée et supranationale<fnref n="32" />. Il s'agit donc d'une maïeutique collective et, au-delà, de la recherche parfois assez spéculative d'une stratégie juridique qui, sur le long terme, permettrait de dépasser l'échec de Berlin. L'ensemble de la discussion a par la suite refait surface dans les années 1950.

L'affaire 619 rappelle aussi la fragilité de la position institutionnelle de la Cour et les limites initiales de ses compétences. Dès ses débuts, elle avait recherché de manière très systématique les signes de reconnaissance qui aurait pu conforter une autorité que l'identité de ses membres ne lui donnait pas automatiquement. Le refus de l'International Law Association en 1925 d'établir un lien officiel entre les deux institutions avait été reçu avec amertume, compensée en 1936 par le succès remporté sur ce même point. La décision en 1932 de publier, de manière anonyme, des sélections de sentences avait clairement pour objectif d'afficher la qualité juridique du travail de la Cour<fnref n="33" />. Elle sollicite aussi de plus en plus souvent des juges des plus hauts tribunaux de chaque pays<fnref n="34" />, ou encore des avocats très reconnus, pour qu'ils siègent

<footnote n="31">³¹ Archives CCI, Cour d'arbitrage, document 29, 25 janvier 1937. Comme pour l'ensemble de l'article, pour plus de détails empiriques, nous renvoyons à C. Lemercier et J. Sgard, « Arbitrage privé international et globalisation(s) », rapport cité.</footnote>

<footnote n="32">³² Archives de la CCI, Cour d'arbitrage, document 28, 26 février 1937.</footnote>

<footnote n="33">³³ Archives CCI, Cour d'arbitrage, document 55, 29-30 octobre 1925 et document 25, 30 septembre 1936.</footnote>

<footnote n="34">³⁴ C'est le cas, on l'a vu, de l'arbitre norvégien de l'affaire 619, qui a été choisi par une des parties dans un tribunal arbitral à trois membres. Ce point est ensuite particulièrement important dans le cas de la Suisse, deuxième pays en termes de localisation des arbitrages de la CCI après la France : G. Beausire, « Institutionnaliser la justice</footnote>
comme arbitres. Ces sollicitations nécessitent des ajustements mutuels : ainsi, en Suisse, dès 1924, la clarification par le gouvernement du fait qu'il soit autorisé à un fonctionnaire fédéral de mener un tel arbitrage (fortement rémunéré, et qui prend du temps) et, plus généralement, l'ajustement de la Cour aux premières demandes de rémunérations émanant des arbitres-avocats. Le modèle que les fondateurs de la Cour avaient posé comme norme dans son premier règlement était celui d'un arbitrage bénévole (car rapide et peu procédurier) offert par des hommes d'affaires simplement défrayés ; le choix de plus en plus fréquent de juristes change également la donne en termes financiers. Dès 1927, il est ainsi fait mention de « situation considérable [d'un arbitre sollicité] en Belgique qui est avocat à la Cour de cassation et avocat-conseil des grandes banques », ce qui laisserait peu d'espoir de lui faire réduire ses prétentions en termes d'honoraires<fnref n="35" />.

Si la reconnaissance de la Cour par les juristes croît ainsi rapidement, c'est aussi le cas du côté du milieu des affaires – autre volet du travail des entrepreneurs institutionnels. L'étude des affaires soumises témoigne de ce succès, mais aussi de ses limites jusqu'aux années 1960. Les efforts d'écriture, d'impression et de diffusion du secrétariat jouent un rôle manifeste : la moindre affaire traitée fait l'objet d'une « propagande » adressée aux entreprises, sous forme d'articles de revues et de tracts, qui circulent surtout *via* les chapitres nationaux de la CCI ; elle vise à faire inclure dans les contrats la clause prévoyant un arbitrage organisé par la Cour. Le nombre des affaires venant en arbitrage augmente chaque année dès la seconde moitié des années 1920, jusqu'à atteindre 90 en 1930 – la crise internationale entraînant une contraction dans les années suivantes. C'est très peu si l'on pense au nombre de contrats internationaux ; mais, élément au moins aussi important, le caractère de ces litiges change : alors que les premières années ont été dominées par les problèmes de qualité et d'impayés, souvent soumis par des petites entreprises, ces deux catégories déclinent nettement dans les années 1930. De grandes entreprises multinationales commencent à faire appel à la CCI, pour des montants en jeu bien plus élevés et sur des litiges au caractère juridique de plus en plus prononcé : problèmes de brevets par exemple, ou de taux de change (après la dévaluation de la livre sterling en 1931). Ces changements s'accompagnent d'une modification du profil des arbitres, de plus en plus présentés comme des experts du droit – comme les avocats anglais et belge ou les juges norvégien et suisses déjà mentionnés – plutôt que comme des techniciens du commerce<fnref n="36" />. Sur 15 arbitres décrits de ce point de vue dans nos sources pour la période 1922-1927, 13 sont présentés comme dotés de compétences techniques adaptées au litige (c'est-à-dire le plus souvent au produit) en cause, trois ayant des compétences plutôt juridiques (dont un cumulerait les deux compétences). Au contraire, parmi les 36 affaires bien documentées des années 1930, 16 présentent au moins un arbitre décrit comme technicien et 23 au moins un arbitre décrit comme juriste.

<footnote>commerciale internationale privée... », thèse citée. Les arbitres suisses sont plus souvent choisis comme arbitres uniques, initialement, puis comme sur-arbitres, c'est-à-dire dans une configuration où la Suisse est désignée comme lieu d'arbitrage parce qu'aucune des parties n'est suisse.</footnote>

<footnote n="35">³⁵ G. Beausire, « Institutionnaliser la justice commerciale internationale privée... », thèse citée, p. 146-147 ; Archives CCI, comité exécutif, document 21, 28 juillet 1926, document 46, 23 février 1927 (citation) et Cour d'arbitrage, document 46, 29 juin 1936.</footnote>

<footnote n="36">³⁶ Florian Grisel, « Competition and Cooperation in International Commercial Arbitration : The Birth of a Transnational Legal Profession », *Law & Society Review*, 51(4), 2017, p. 790-824.</footnote>
Une conversation multilatérale

Ses méthodes de travail récursives et l'accumulation d'une expertise spécifique permettent aussi à la Cour de la CCI d'être représentée directement dans les groupes de travail de la SDN, puis de l'ONU. Elle peut dès lors exercer une influence très forte sur leur travail, tout en lui fournissant sans doute ses interlocuteurs les plus marquants de ces années de formation. Pour résumer, elle a élaboré et institutionnalisé son modèle d'arbitrage d'une part en résolvant des litiges concrets et de l'autre en discutant avec des fonctionnaires internationaux. Ce second volet de l'activité des entrepreneurs institutionnels relève de l'articulation du privé et du public. Du point de vue des moyens d'abord, puisqu'il s'agit d'établir des liens divers entre deux organisations internationales, l'une privée, l'autre publique ; et du point de vue de l'objectif : a CCI cherche très clairement à influencer la rédaction des textes internationaux négociés et adoptés à la SDN, sur la question de l'arbitrage et plus généralement sur tous les enjeux de régulation du commerce international.

En 1923, un premier protocole avait reconnu la légalité des clauses d'arbitrage et, par conséquent, leur caractère contraignant en droit. La CCI, alors à peine créée, n'avait pas été associée à la préparation de ce texte : l'initiative était venue du *Board of Trade* britannique. À l'époque, toutefois, la question clé de la reconnaissance des sentences par les tribunaux, et donc de leur exécution par la force publique, avait été soigneusement laissée de côté. Comme le disait un rapport interne de la SDN, cette proposition posait des « questions aiguës liées aux conceptions de la souveraineté des États et aux principes nationaux qui gouvernent l'ordre juridictionnel ». Et de conclure : « les juridictions nationales protègent avec jalousie leurs citoyens<fnref n="37" /> ».

Mais alors que cette porte semblait verrouillée, la reconnaissance des sentences revient à l'agenda 18 mois plus tard, à l'initiative de la CCI, qui entre dans des relations étroites avec le Comité économique et financier de la SDN. À bien des égards, c'est *par et pour* la CCI que la convention qui autorise cette reconnaissance est finalement adoptée en 1927, en dépit du scepticisme de la plupart des États membres et de la résistance ouverte des grands internationalistes qui contrôlent le département juridique de la SDN. La Cour d'arbitrage parisienne a bénéficié de l'accréditation officielle de la CCI pour entrer dans les bureaux et les groupes de travail. Les archives de la SDN attestent de relations directes et étroites pendant cette séquence : correspondances, échanges d'information, discussions techniques, circulation des *draft reports*. C'est donc aussi pour son expertise que la Cour est si bien accueillie à Genève<fnref n="38" />. La SDN donne ainsi son aval au projet de la CCI, sans avoir elle-même d'idée précise sur les droits de l'arbitrage des pays membres et sur leurs interactions en cas de différend international.

Pour le Comité économique et financier, et en particulier pour Arthur Salter qui le dirige, les échanges et les négociations continues avec la CCI étaient partie intégrante de la recherche

<footnote n="37">³⁷ Archives SDN, 10/25849/19961, rapport du département juridique, « L'exécution réciproque des jugements étrangers et des sentences arbitrales », 26 janvier 1923, ff. 17.</footnote>

<footnote n="38">³⁸ Selon un processus classique bien décrit par Sylvain Laurens, *Les courtiers du capitalisme. Milieux d'affaires et bureaucrats à Bruxelles*, Marseille, Agone, 2015.</footnote>
d'une meilleure régulation des échanges internationaux<fnref n="39" />. Plus généralement, c'était une manière pour la SDN de prouver son efficacité et sa pertinence, dans le monde très instable des années 1920. Ce qui réunit ces deux groupes d'experts, à Paris et à Genève, c'est donc une adhésion qui ne va pas d'abord à un gouvernement et à une politique nationale, ou aux principes du droit international classique, hérité du XIXᵉ siècle. Avant tout, ils partagent sinon un projet, du moins l'horizon d'une gouvernance internationale qui serait à la fois technocratique, libérale (et occidentale), et confiée aux experts.

Cependant, la CCI et ses alliés n'ont obtenu qu'une victoire très partielle en 1927. La Convention sur l'exécution des sentences arbitrales inclut de nombreuses « clauses de sauvegarde », qui laissent aux États membres une très large discrétion pour recevoir ou non une sentence étrangère (elles incluent la notion juridique d« ordre public », mais vont bien au-delà). Dès le début des années 1950, la CCI remet la question sur la table et reconstitue, à New York, son alliance avec les experts multilatéraux. Et cette fois-ci, elle et ils obtiennent gain de cause avec la Convention de 1958, qui conclut à bien des égards le premier âge de l'arbitrage commercial international, en l'inscrivant dans un cadre institutionnel et politique désormais très charpenté. Pour résumer, les États n'ont plus que l'argument de l'ordre public à leur disposition (corruption ou conflit d'intérêts parmi les arbitres, procédure manifestement dévoyée, non-arbitrabilité du cas, etc.) pour refuser de prêter leur force à l'exécution d'une sentence. Cette Convention reste jusqu'à aujourd'hui la clé de voûte du régime d'arbitrage commercial international.

Ce n'est pas la première fois qu'un lobby privé entre avec succès dans une arène multilatérale : ce type de stratégie a été adopté dès le début des années 1920 par la CCI et par d'autres organisations<fnref n="40" />. Ce qui est frappant, c'est que le nouveau projet de convention demande explicitement aux États de redessiner les limites de leur souveraineté, sur un enjeu très lourd politiquement et symboliquement : leurs juridictions. Et, alors que cette proposition a été (globalement) rejetée en 1927, au nom d'un discours souverainiste, elle est reçue 30 ans plus tard avec une étonnante indifférence. En 1958, les États-Unis et la Grande-Bretagne se contentent d'envoyer des observateurs ; ils ne ratifient la Convention qu'au début des années 1970. La France montre une attitude plus positive, mais sans mobilisation particulière. Les sources donnent l'impression que, du point de vue des diplomates, si les milieux d'affaires pensent que cette Convention leur serait utile, il n'y a pas vraiment de raison de la leur refuser. La question a été dépolitisée.

Sans doute faut-il voir ici l'évolution finalement très rapide d'un rapport plus général au droit dans les pays occidentaux. En particulier, apparaît l'influence des héritiers (aux États-Unis) de la *progressive era* et du réalisme juridique, pour qui le droit est avant tout un outil d'ingénierie ou de politique publique, et non le réceptacle des principes intangibles de la vie en société. Mais cette chronologie rappelle aussi que les décennies 1950 et 1960, que l'on associe souvent à un grand interventionnisme économique, ont vu les États fixer plus clairement les *limites* de ce qu'ils régulent et de ce qu'ils ne régulent pas, ou bien de ce qu'ils confient à la négociation

<footnote n="39">³⁹ James Arthur Salter, *Memoirs of a Public Servant*, Londres, Faber and Faber, 1961 ; P. Clavin, *Securing the World Economy, op. cit.*</footnote>

<footnote n="40">⁴⁰ T. David et P. Eichenberger, « Business and Diplomacy in the Twentieth Century… », art. cité.</footnote>
corporatiste et de ce qu'ils laissent au marché. C'est dans ce cadre que l'on voit non seulement se solidifier les juridictions propres de l'arbitrage commercial international, mais aussi apparaître des organisations dédiées à l'arbitrage d'investissement ; on pourrait encore citer la délimitation-légitimation, contemporaine, de la finance offshore<fnref n="41" />.

## La revanche de l'utopie ?

Curieusement, ce pragmatisme juridique que l'on croit pouvoir attribuer aux défenseurs de la Convention, à l'ONU et dans les États membres, ne fait pas vraiment surface dans les écrits de la CCI. Il aurait pu pourtant s'accorder avec l'ethos professionnel de la nouvelle génération d'arbitres et de juristes, étroitement liés au monde universitaire et qui y créent une nouvelle spécialité<fnref n="42" />.

Au contraire, avant et après 1958, on voit se former autour de la CCI un discours très structuré qui marque un retour à la veine utopique du début du siècle, avec une forte coloration libertarienne. Le point de départ est sans doute l'affaire de la « sentence internationale », si nettement rejetée par le tribunal civil de Berlin en 1937. Au début des années 1950, dans le contexte des négociations devant conduire à la Convention de 1958, cette notion a été mobilisée à nouveau et articulée plus solidement par certains membres prééminents des groupes qui gravitent autour de la Cour parisienne. À travers le thème de la sentence internationale, ils proposent en substance que la Cour reçoive un statut absolument inédit de juridiction privée internationale. Dégagée de toute inscription territoriale, elle aurait rendu ses sentences de sa seule autorité tout en bénéficiant de toutes les garanties d'exécution des États<fnref n="43" />. C'est toutefois un pas que les négociateurs envoyés à New York s'abstiennent de faire.

À l'arrière-plan de cette campagne, émerge un thème encore plus radical, promis à une carrière bien plus longue : la « volonté des parties ». Selon ses défenseurs, ce principe permettrait de fonder toute la construction de l'arbitrage sur la seule démarche volontaire des parties, telle qu'inscrite dans leurs contrats. La sentence elle-même n'aurait besoin d'aucune autre validation ou reconnaissance par une quelconque autorité publique. C'est, si l'on veut, l'ébauche d'une doctrine libertarienne dans laquelle toute l'institution arbitrale trouverait ses fondements juridiques et politiques dans la seule force des contrats : comme dans la doctrine historique des droits naturels, le droit de contracter appartiendrait en propre aux personnes et ne saurait être contraint, ou qualifié, par leur environnement politique<fnref n="44" />. Ce thème converge, dans les années 1960, avec l'idée que l'arbitrage pourrait produire lui-même des précédents et devenir

<footnote n="41">⁴¹ T. St John, *The Rise of Investor-State Arbitration, op. cit.* ; Jean-Baptiste Pons Rozados, « La genèse des Euromarchés », thèse de sociologie, PSL-Mines ParisTech, 2020.</footnote>

<footnote n="42">⁴² La première publication spécialisée à caractère académique, *La revue de l'arbitrage*, est créée en 1955. Philippe Fouchard publie le premier manuel en français en 1965 : *L'arbitrage commercial international*, Paris, Dalloz. Il est suivi aux États-Unis par Martin Domke, *The Law and Practice of Commercial Arbitration*, Mundelein, Callaghan & co, 1968.</footnote>

<footnote n="43">⁴³ CCI, *International Commercial Arbitration and Freedom of Contract*, Paris, 1951.</footnote>

<footnote n="44">⁴⁴ Sous bénéfice d'une recherche plus détaillée, ces thématiques ne font pas surface dans le milieu de l'arbitrage et, inversement, celui-ci n'est pas devenu l'objet d'une réflexion politique autonome dans les milieux néolibéraux des années 1950 ou 1960.</footnote>
ainsi une « source de droit » autonome en matière commerciale et internationale<fnref n="45" />. Pris ensemble, les contrats et les sentences arbitrales pourraient fonder ainsi un ordre juridique privé, établi à proximité immédiate des marchés et à très grande distance des États. Ces derniers n'auraient plus qu'à garantir sans condition le respect de ce droit et l'exécution de ces sentences absolument privées.

Il est tentant de voir ici le retour d'une sorte d'impensé utopique de l'arbitrage : en écho lointain aux immenses spéculations du tournant du XXe siècle, la petite phalange d'entrepreneurs institutionnels, relayés ensuite par les nouveaux intellectuels organiques de la profession, se seraient dotés d'une représentation flatteuse de leur pratique, de leur expérience collective et de leurs aspirations. Mais, depuis des décennies, la profession de l'arbitrage a aussi été très habile, voire très rusée, dans son usage discursif du principe de liberté des parties. Il est mis en avant chaque fois qu'elle rencontre une institution ou une norme qui l'embarrasse, ou plus simplement lorsqu'elle veut consolider son autorité et son autonomie en suggérant que, virtuellement au moins, l'arbitrage pourrait opérer en dehors de toute transaction avec les États et leurs magistrats. C'est la petite musique souvent répétée encore aujourd'hui : en quoi le bien public est-il affecté par un litige entre Airbus et un fabricant américain de pièces détachées ?

Tels sont donc les deux axes autour desquels s'est organisé le développement de la Cour d'arbitrage de la CCI : d'une part, une pratique très rodée de récursivité interne et de construction d'une légitimité incontestable face aux grandes entreprises et aux grands juristes ; de l'autre, de longues conversations et négociations avec les organisations multilatérales, en particulier avec leurs experts. Ces deux choix, tôt faits par des entrepreneurs-frontières à la légitimité toute relative, ont permis d'inventer, de développer et de pérenniser l'arbitrage commercial international, mais aussi de créer et d'institutionnaliser une profession de plus en plus structurée et hiérarchisée, qui régule désormais cette juridiction privée. L'histoire de ces quatre premières décennies est celle d'une institutionnalisation à certains égards familière pour des sociologues. Elle implique, d'une part, des entrepreneurs institutionnels, et plus précisément un travail institutionnel fait d'expérimentations, de légitimation et de technicisation<fnref n="46" />. D'autre part, cette institutionnalisation est intéressante parce qu'elle s'appuie relativement peu sur des institutions préexistantes. En effet, non seulement les ancrages initiaux dans les pratiques d'arbitrage anglaise et états-unienne sont vite rompus, mais la Cour de la CCI est mise en place dans les mêmes décennies que la CCI elle-même, et que la SDN. En revanche, nous avons montré à quel point ces organisations, et leurs entrepreneurs institutionnels, avaient pu s'appuyer les uns sur les autres (que ce soit par des processus de légitimation mutuelle, d'échanges de savoirs ou d'emprunts de formes organisationnelles notamment)<fnref n="47" />. C'est progressivement, à partir de la décennie 1950, que l'arbitrage, institutionnalisé avec un appui

<footnote n="45">⁴⁵ Ce thème a souvent été associé à l'idée d'une nouvelle « lex mercatoria », en écho au supposé droit des marchands médiévaux. Voir ici l'article classique de Berthold Goldman, « Frontières du droit et «lex mercatoria” », *Archives de philosophie du droit*, 9, 1964, p. 177-192.</footnote>

<footnote n="46">⁴⁶ Thomas B. Lawrence, Roy Suddaby et Bernard Leca, *Institutional Work. Actors and Agency in Institutional Studies of Organizations*, Cambridge, Cambridge University Press, 2009.</footnote>

<footnote n="47">⁴⁷ Sur le rôle crucial de l'appui mutuel entre institutions dans leur naissance et leur survie, voir P. François (dir.), *Vie et mort des institutions marchandes*, Paris, Presses de Sciences Po, 2011.</footnote>
déterminant de la CCI, dépasse cet ancrage initial. Peu de place ici, on l'a dit, pour l'idée d'une demande spontanée d'arbitrage par les grandes entreprises qui aurait rencontré la compétence de prestigieux universitaires et de grands juges d'État.

Ce n'est qu'à partir des années 1960 et 1970 que l'arbitrage a pleinement rencontré l'adhésion du monde des affaires. Ce tournant reste à bien des égards le moment de vérité où sont institutionnalisés définitivement ce marché, cette profession et une représentation collective à la fois légitimatrice et flatteuse. Au moment où la CCI était engagée dans une négociation ardue, à l'ONU, pour donner sa clé de voûte à l'arbitrage privé, ses intellectuels organiques développaient un discours libertarien dans lequel les États ne seraient que les serviteurs diligents des entreprises et de leurs arbitres. Mais c'est aussi à cette époque que la Cour commence à s'intéresser aux États *comme parties* : entreprises publiques et marchés publics ont aussi leurs litiges. L'ONU elle-même utilise la clause compromissoire de la CCI dès le début des années 1960 ; nombre des arbitrages CCI les plus importants de la décennie 1970 (en termes de sommes en jeu comme de retentissement juridique et politique) impliquent des États ou des entreprises publiques de pays récemment décolonisés<fnref n="48" />. Cette capacité à jouer simultanément sur plusieurs variantes de la relation public-privé apparaît, sur le temps long, comme un trait distinctif de l'arbitrage CCI.

L'émergence d'une économie globalisée, à partir des années 1990, a consolidé de manière spectaculaire cette pratique juridictionnelle privée, devenue largement extraterritoriale. Aujourd'hui, la Cour de la CCI reste la « grande dame » de l'arbitrage, comme on le dit parfois : sans doute un peu lente et paperassière, elle conserve son aura d'expertise et continue d'attirer les cas les plus compliqués. Cela étant, il ne s'agit plus d'une sorte de juridiction d'exception, adossée à un quasi-monopole. On est désormais face à un marché complexe, où se font concurrence tout à la fois les forums d'arbitrage, les arbitres et les conseils des parties, enfin les États eux-mêmes, par leur droit plus ou moins favorable<fnref n="49" />.

Rétrospectivement, la CCI a donné à ce marché de la résolution des différends ses méta-normes, privées et publiques, locales et extraterritoriales. Elles permettent de gérer au plus près les intérêts à l'œuvre au sein du commerce international, dans un monde où les juridictions et les pouvoirs d'exécution des États souverains restent puissants et prégnants. Le rêve de la « sentence internationale » et celui d'une juridiction supranationale sont restés sans lendemain. Comme dans les années 1920, il faut toujours compter *avec les États et sur les États*, dans une transaction qui reste forcément ouverte aux évolutions et aux crises de l'ordre politique international.

<footnote n="48">⁴⁸ G. Beausire, « Institutionnaliser la justice commerciale internationale privée... », thèse citée.</footnote>

<footnote n="49">⁴⁹ Ce dernier point a été bien exploré en sociologie depuis Yves Dezalay, voir « Multinationales de l'expertise et "dépérissement de l'État" », art. cité.</footnote>