# De la sous-traitance dans le secteur privé en Droit congolais: Focus sur la définition légale et sur les mécanismes contractuels

Aimé Banza Ilunga

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Aimé Banza Ilunga. De la sous-traitance dans le secteur privé en Droit congolais: Focus sur la définition légale et sur les mécanismes contractuels. Revue des Réflexions juridiques Africaines (RJA), 2024, 2 (2), pp.41-89. hal-05108472

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THK Éditions
Hubert
Kalukanda

ISSN 2960-0685

<figure><img src="image_3.png" /></figure>

9

772960

068000

Vol.2 N°2.
2024

RÉFLEXIONS JURIDIQUES AFRICAINES

THK Éditions
Hubert
Kalukanda

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RJA
RÉFLEXIONS JURIDIQUES AFRICAINES

Revue Réflexions
Juridiques Africaines

Vol.2 N°2.
2024

EDITORIAL

Pierre Félix Kandolo On'Ufuku wa Kandolo

I. FORUM

100 ans de la Revue Juridique : Lubumbashi, capitale du droit
Marcel Yabili

II. DOCTRINES

Heurts, Limites et Enjeux des missions
de l'Inspection Générale des Finances, en débat au Congo
**Joseph Yav Katshung**

De la sous-traitance dans le secteur privé en Droit congolais :
Focus sur la définition légale de la notion
et sur les mécanismes contractuels
**Aimé Banza Ilunga**

La nécessité de l'assurance-dépôts en
République Démocratique du Congo : Entre ruée
bancaire et aléa moral des banques
**Merveille Bokenda Ekofo**

III.VARIA

Les sanctions de l'Union européenne à l'égard des autorités congolaises. Réflexions sur la pratique et le respect des droits fondamentaux
**Joseph Kazadi Mpiana**

Les exceptions de procédure en Droit judiciaire privé congolais
**Hubert Kalukanda Mashata**

Mécanismes de prévention et de résolution des différends fiscaux en Droit interne et conventionnel congolais
**Trésor-Gauthier M. Kalonji**

L'Etat de Droit et la protection des droits fondamentaux comme critères de légitimité du contrôle de constitutionnalité des décisions de justice devant la Cour constitutionnelle de la RDC : une confusion entre mission et compétence ?
**Léonard Balangalire Mugurha**

Fondement des mécanismes sous régionaux
de la sécurité collective : Cas de l'intervention
de la force de la Communauté d'Afrique de l'Est (EAC)
en RDC
**Victor Mplene Magu**

Le travail pénal et la réinsertion sociale
des détenus en Afrique occidentale française
**Fidèle Tra Bi Zae**

L'auteur de l'infraction en droit pénal ivoirien
**Vanie Bi Djè Aristide**

Implications juridiques sur les droits de jouissance
des terres occupées par les communautés locales
en Droit congolais
**Germain Lumbu Mikombe**

Système électoral congolais face à la faible représentativité féminine dans les institutions à mandat électif. Cas du parlement
**Salva Mbele Kalubi**

IV.JURISPRUDENCES

Essai de théorisation de l'abus de droit à l'aune
de l'ordonnance n° RCE 288 de la juridiction
présidentielle du tribunal de commerce de Kolwezi
**Hubert Kalukanda Mashata**

Notions de "l'intérêt supérieur de l'enfant" et de la
"présomption de la minorité" lors de sa poursuite pénale
**Pierre Félix Kandolo On'Ufuku wa Kandolo,**
**Danny Oyombo Tambedima, Dodo Mbuyi Kayombo**

V.RECENSION DE L'OUVRAGE

Arnold Luzayamo Makoka, Eligibilité et Droit applicable
aux anciens Présidents en République Démocratique du Congo,
L'Harmattan- RDC 2022
**Adolphe Musulwa Senga**

THK Éditions
Hubert
Kalukanda

site web : https://www.ehk-editions.com
REFLEXIONS JURIDIQUES AFRICAINES

Vol. 2, N°. 2 DECEMBRE 2024

<figure><img src="image_5.png" /></figure>

Editions Hubert Kalukanda
(E.H.K.)
© Réflexions juridiques africaines

Lubumbashi, 2024

Dépôt légal : 10.20.2024.101.

Date : 28.10.2024

IVe Trimestre 2024

ISSN : 2960-0693 (En ligne)

ISSN : 2960-0685 (imprimé)

Editions Hubert Kalukanda

https://ehk-editions.com et https://ehk-rja.com

Imprimerie Unilu – Print – Université de Lubumbashi
REFLEXIONS JURIDIQUES AFRICAINES

Volume 2, Numéro 2 - 2024

TABLE DES MATIERES

<table><tr><td>TABLE DES MATIERES</td><td>3</td></tr><tr><td>EDITORIAL</td><td>9</td></tr><tr><td>FORUM</td><td>13</td></tr><tr><td>100 ans de la Revue Juridique : Lubumbashi, capitale du droit</td><td></td></tr><tr><td>par : Marcel Yabili</td><td>15</td></tr><tr><td>DOCTRINES</td><td>19</td></tr><tr><td>Heurts, Limites et Enjeux des missions de l'Inspection Générale des Finances, en débat au Congo</td><td></td></tr><tr><td>par Joseph Yav Katshung</td><td>21</td></tr><tr><td>De la sous-traitance dans le secteur privé en Droit congolais : Focus sur la définition légale de la notion et sur les mécanismes contractuels</td><td></td></tr><tr><td>par Aimé Banza Ilunga</td><td>41</td></tr><tr><td>La nécessite de l'assurance-dépôts en République Démocratique du Congo : Entre ruée bancaire et aléa moral des banques</td><td></td></tr><tr><td>par Merveille Bokenda Ekofo</td><td>90</td></tr><tr><td>VARIA</td><td>117</td></tr><tr><td>Les sanctions de l'Union européenne à l'égard des autorités congolaises. Réflexions sur la pratique et le respect des droits fondamentaux</td><td></td></tr><tr><td>par Joseph Kazadi Mpiana</td><td>119</td></tr><tr><td>Les exceptions de procédure en Droit judiciaire privé congolais</td><td></td></tr><tr><td>par Hubert Kalukanda Mashata</td><td>137</td></tr><tr><td>Mécanismes de prévention et de résolution des différends fiscaux en Droit interne et conventionnel congolais</td><td></td></tr><tr><td>par : Trésor-Gauthier M. Kalonji</td><td>169</td></tr><tr><td>L'Etat de Droit et la protection des droits fondamentaux comme critères de légitimité du contrôle de constitutionnalité des décisions de justice devant la Cour constitutionnelle de la RDC : une confusion entre mission et compétence ?</td><td></td></tr><tr><td>par Léonard Balangalire Mugurha</td><td>187</td></tr></table>
<table>
  <tbody>
    <tr>
      <td>Fondement des mécanismes sous régionaux de la sécurité collective : Cas de l'intervention de la force de la Communauté d'Afrique de l'Est (EAC) en RDC<br>par Victor Mpiene Magu</td>
      <td>212</td>
    </tr>
    <tr>
      <td>Le travail pénal et la réinsertion sociale des détenus en Afrique occidentale française<br>par Fidèle TRA BI ZAE,</td>
      <td>234</td>
    </tr>
    <tr>
      <td>L'auteur de l'infraction en droit pénal ivoirien<br>par VANIE Bi Djè Aristide</td>
      <td>254</td>
    </tr>
    <tr>
      <td>Implications juridiques sur les droits de jouissance des terres occupées par les communautés locales en Droit congolais<br>par Germain Lumbu Mikombe</td>
      <td>277</td>
    </tr>
    <tr>
      <td>Système électoral congolais face à la faible représentativité féminine dans les institutions à mandat électif. Cas du Parlement<br>par Salva Mbele Kalubi</td>
      <td>295</td>
    </tr>
    <tr>
      <td>JURISPRUDENCES</td>
      <td>319</td>
    </tr>
    <tr>
      <td>Essai de théorisation de l'abus de droit à l'aune de l'ordonnance n° RCE 288 de la juridiction présidentielle du tribunal de commerce de Kolwezi<br>par Hubert Kalukanda Mashata</td>
      <td>329</td>
    </tr>
    <tr>
      <td>Notions de "l'intérêt supérieur de l'enfant" et de la "présomption de la minorité" lors de sa poursuite pénale<br>par Pierre Félix Kandolo On'ufuku Wa Kandolo, Danny Oyombo Tambedima et<br>Dodo Mbuyi Kayombo</td>
      <td>342</td>
    </tr>
    <tr>
      <td>Arnold Luzayamo Makoka, Eligibilité et Droit applicable aux Anciens Présidents en République Démocratique du Congo, L'Harmattan- RDC 2022<br>par Adolphe Musulwa Senga</td>
      <td>351</td>
    </tr>
  </tbody>
</table>
REFLEXIONS JURIDIQUES AFRICAINES
REVUE SEMESTRIELLE

Directeur de publication

**Pr Pierre Félix KANDOLO ON'UFUKU WA KANDOLO**
Faculté de droit, Université de Likasi, Université de Sherbrooke et
Université de Montréal

A. Comité de rédaction

**Jean Kapita Kaniama N'thie**
Avocat Général au Parquet près la Cour d'Appel du Haut Lomami,
Enseignant – Université de Lubumbashi.

**Flora Mbuyu Anjelani**
Avocat près la Cour d'Appel du Haut-Katanga, Conseil à la Cour pénale internationale et DirCaba du Gouverneur du Haut-Katanga en charge des questions juridiques et fiscales.

**Hubert Kalukanda Mashata**
Doctorant en droit à l'Université de Lubumbashi,
Avocat près la Cour d'Appel du Haut-Katanga, Conseil à la Cour Africaine des Droits de l'Homme et des Peuples, ainsi qu'à la Cour Pénale Internationale,
Enseignant – Institut Universitaire du Congo/Lubumbashi.
Rédacteur en Chef.

**Freddy Kenye Kitembo**
Enseignant – Université de Likasi,
Président du Tribunal de commerce de Kolwezi.

**Ruffin Lukoo Musubao.**
Doctorant en droit à l'Université de Kinshasa,
Avocat au Barreau de Kinshasa/Matete et Auteur de plus de dix ouvrages.

**Julie Kamitshim-A-Kyend**
Premier Substitut du Procureur de la République/Lubumbashi.

**Sabin Mande M.**
Enseignant – Université de Lubumbashi,
Avocat au Barreau près la Cour d'Appel du Haut-Katanga.

**Daddy Ilambwetsi**
Avocat au Barreau près la Cour d'Appel de Kinshasa/Matete.

**Guylain Kasongo Kawaya**
Avocat près la Cour d'Appel du Haut-Katanga et Conseil à la Cour Africaine des Droits de l'Homme et des Peuples.
Blaise Bwanga Anembali

Chef des travaux à l'Université de Likasi,
Défenseur judiciaire au Tribunal de grande instance de Likasi.

Elie Musambya Kapasa

Avocat au Barreau près la Cour d'Appel du Haut-Katanga.

Freddy Ngoy Mwamba

Avocat au Barreau près la Cour d'Appel du Haut-Katanga.

Hugues Mugalu Lwamba

Avocat au Barreau près la Cour d'Appel du Haut-Katanga.

B. Comité technique

Faghi Chola Chikwekwe

Ingénieur en système d'information et télécommunication,
Webmaster et IT Manager.

C. Conseil scientifique

Pr. Marie Thérèse Kenge Ngomba Tshilombayi

Docteure en droit à l'Université de Kinshasa,
Doyenne honoraire de la Faculté de droit - Université de Kinshasa,
Avocate au Barreau près la Cour de Cassation et le Conseil d'Etat,
Membre de la Commission nationale des droits de l'homme,
Membre de la Commission permanente de réforme du droit congolais.

Pr. Pierre-Félix Kandolo On'Ufuku wa Kandolo,

Docteur en droit à l'Université de Montréal,
Enseignant - Université de Likasi,
Directeur de publication de la Revue Réflexions Juridiques Africaines (RJA),
Avocat au Barreau du Haut-Katanga, Conseil à la Cour Pénale
Internationale (CPI) et à la Cour Africaine des Droits de l'Homme et des Peuples
(CADHP).

Pr. Joseph Yav Katshung

Docteur en droit à l'Université de Lubumbashi,
Enseignant - Université de Lubumbashi,
Avocat aux Barreaux du Haut-Katanga, du Lualaba et de Kinshasa/Matete,
Arbitre au centre d'arbitrage, de médiation et de conciliation de
Ouagadougou (CAMC-O).

Pr. Ghislain David Kasongo Lukoji

Docteur en droit à l'Université d'Aix-Marseille (France),
Enseignant - Université de Gbadolité et Université Protestante de Lubumbashi,
Avocat au Barreau près la Cour d'Appel de Kinshasa/Matete.
**Pr. Trésor Gauthier M. Kalonji**

Docteur en droit fiscal à l'Université Neuchâtel (Suisse),
Enseignant - Ecole Nationale des Finances et Université Pédagogique Nationale,
Conseiller Fiscal Principal au Cabinet Daldewolf RD Congo.

**Pr. Gilbert Musangamwenya Walyanga Kubabezaga**

Docteur en droit à l'Université de Lubumbashi
Enseignant - Université de Lubumbashi,
Avocat au Barreau près la Cour d'Appel du Haut-Katanga.

**Pr. Joseph Kazadi Mpiana**

Docteur en droit international et de l'Union européenne de l'Université de
Rome « La Sapienza » (Italie),
Professeur à l'Université de Lubumbashi et Doyen de la Faculté de Droit de
l'Université Nouveaux Horizons.

**Pr. Junior Mumbala Abelungu**

Docteur en droit à l'Université de Gand (Belgique),
Enseignant - Université de Lubumbashi et Doyen de la Faculté de Droit de
l'Université Protestante de Lubumbashi,
Avocat au Barreau près la Cour d'Appel du Lualaba.

**Pr. Jean Marc Mutonwa Kalombe**

Docteur en droit international à l'Université de Lubumbashi,
Vice-Doyen chargé de la recherche à la faculté de droit de l'Université de
Lubumbashi,
Juge au Tribunal de Grande Instance de Lubumbashi.

**Pr. Emmanuel Monga Monga**

Docteur en Sciences Politiques et Administratives à l'Université de
Lubumbashi,
Enseignant - Université de Lubumbashi,

**Pr. Victor Kalunga Tshikala**

Docteur en droit à l'Université de Lubumbashi,
Professeur Ordinaire à l'Université de Lubumbashi et Recteur à l'Université de
Kalemie,
Avocat au Barreau du Haut-Katanga et Consultant à la Commission
Nationale OHADA.

**Pr. Don José Mwanda Nkole wa Yahve**

Docteur en Droit des affaires, spécialiste du Droit OHADA et Titulaire
d'une thèse postdoctorale en Didactique des sciences juridiques,
Enseignant – Université de Kinshasa.

**Pr. Franck Mukadi Tshakatumba**

Docteur en Droit, Université de Lubumbashi,
Enseignant – Université de Lubumbashi,
Ancien Conservateur des titres immobiliers de Lubumbashi.
**Pr. Aimé Banza Ilunga**

Docteur en droit à l'Université de Lubumbashi,
Enseignant - Université de Lubumbashi,
Avocat au Barreau près la Cour d'Appel du Haut-Katanga.

**Pr. Pascal Kakudji Yumba**

Docteur en droit à l'Université de Lubumbashi,
Enseignant - Université de Lubumbashi,
Avocat au Barreau du Lualaba.

**Pr. Yves - Junior Manzanza Lumingu**

Professeur aux Facultés de droit des Universités de Kikwit, Catholique du
Congo et Nouveaux Horizons,
Enseignant visiteur à l'Université de Würzburg (Allemagne),
Avocat au Barreau du Haut-Katanga.

**Pr. Stéphane Mortier**

Docteur en sciences de gestion de l'Université de Paris 1 Panthéon-Sorbonne,
Chercheur Associé à l'Université Gustave Eiffel et Représentant de l'Association pour l'unification du droit en Afrique (UNIDA/ohada.com),
Secrétaire général de l'Institut Africain de la réflexion stratégique (IARS).
# EDITORIAL

## "Une revue scientifique dans un monde sans financement de la recherche"

Dans ce numéro, je voudrais expressément parler de la valeur d'une revue scientifique même dans un pays où la recherche n'est pas financée. Lorsqu'on s'intéresse à la carrière de recherche, l'on est souvent frappé par l'étendue et la complexité des enjeux et des échéances auxquels il faut faire face avant d'atteindre le rang ou le niveau escompté. L'abord de cette carrière est favorisé, de manière générale, par un excellent parcours scolaire. S'il est vrai que ce dernier conduit à des débouchés parfois plus enrichissants, il n'est pas une garantie offerte à tous ses finalistes pour une vie de recherche. Quand on en a manqué vraiment ou lorsque ce parcours n'a pas été complètement élogieux, il devient difficile, parfois hésitant, d'oser faire un chemin dans une carrière de recherche. Il vaut mieux se limiter à autre chose car cette orientation appartient apparemment aux doués et aux plus doués de la société.

Certes, au-delà de cette raison, il existe bon nombre de fausses bonnes raisons qui risquent, très tôt, de décourager ceux qui veulent se lancer dans cette carrière à ne pas s'y engager. Parmi elles, l'on retient l'ignorance, l'incapacité, la peur, l'absence ou la faiblesse de motivation pour l'initiation des activités intellectuelles émancipatrices<fnref n="1" />. Traduire ses idées lors d'une expression orale n'est pas si difficile que de le faire par écrit. L'exercice de l'écriture, outre qu'il n'est réservé qu'à ceux qui ont fait un parcours scolaire, devient plus difficile lorsqu'il faut s'exprimer par son canal.

Cette compréhension de l'art de l'écriture me conduit à louer les mérites de ceux qui prennent le courage et la détermination d'exprimer leurs pensées par écrit et de les coucher dans cette "Revue". La revue, elle-même, reconnue comme un mode ancien de diffusion de la recherche, se trouve au centre des pratiques scientifiques des sciences humaines et sociales<fnref n="2" />.

Y publier comme vous le faites, chers auteur.es, ou a fortiori intégrer un comité de rédaction, occupe une place importante dans les activités et les carrières des chercheurs et chercheuses, tant du point de vue de leur temps de travail (rédiger ou expertiser des articles, participer à des comités de rédaction, etc.) que de celui de

<footnote n="1">1 Célestin PONGOMBO SHONGO E.W., *Concevoir, exécuter et rendre le rapport de recherche scientifique en santé publique*, Lubumbashi, Presses universitaires de Lubumbashi, 2019, p.11.</footnote>

<footnote n="2">2 Jeanne PEIFFER et Jean-Pierre VITTU, « Les journaux savants, formes de la communication et agents de la construction des savoirs (17e-18e siècles) » (2008) 40 *Dix-huitième siècle* 281-300 ; Maria CONFORTI, Patrizia DALPIANO et Jeanne PEIFFER, « L'Europe des journaux savants (xviie-xviiie siècles). Communication et construction des savoirs/Scholarly journals in early modern Europe. Communication and the construction of knowledge » (2013) 63:170-171 *Archives internationales d'histoire des sciences* ; Valérie TESNIÈRE, « Histoire et actualité de la revue » (2014) 135 Revue de synthèse 167-174, voir dans Amina DAMERDJI et alii, "Éditorial : Le savoir-faire des revues" (2018) 18 Tracés. *Revue de sciences humaines* 11-24.</footnote>
leur propre évaluation. Certaines disciplines, comme l'économie ou la médecine, prennent en compte presque uniquement cette forme de publication pour l'évaluation et la promotion des chercheurs et chercheuses. Les sciences humaines et sociales dont fait partie le droit, font encore figure de village gaulois retranché, mettant formellement sur le même plan, dans leurs instances collectives, les articles dans des revues à comité de lecture (ACL) et les chapitres d'ouvrage scientifique (COS).

Dans le faire revue, trois dimensions essentielles qui se dégagent doivent conduire les chercheurs et chercheuses. Celle qui définit la revue comme un lieu de pouvoir, où le statut professionnel et le profil sociologique de ses membres, le rôle attribué à chacun.e, mais aussi les thèmes abordés (plus ou moins centraux) ou encore la sélection ou commande d'articles intergent en son cœur les rapports entre pouvoir et savoir scientifiques. Sans beaucoup sur sa composition, la Revue Réflexions juridiques africaines (RJA) a des chercheurs et chercheuses, avocats et professeurs d'universités, qui tiennent l'arène ; ce sont eux qui s'engagent dans un combat, qui se sont fait de défis pour que la revue existe et qu'elle soit pérenne. Les thèmes abordés rendent compte du constat fait sur le terrain et contribuent à l'avancement des connaissances et avance nt des mécanismes pour le développement de l'État. Mille félicitations pour eux.

La deuxième dimension est celle de l'économie des revues. Quels sont leurs financements et les choix stratégiques qui bien souvent en dépendent ? Tant lorsqu'on publie que lorsqu'il faut lire un ou plusieurs articles qui se trouvent publiés, l'on ne se demande souvent pas, qui finance la revue ? La mise en circulation d'une revue demande toujours un sacrifice dans le chef de ceux qui la tiennent. Dans un pays comme la RDC où la recherche n'est pas encore financée, il est encourageant de constater que certains d'entre les citoyens ont résolu de sacrifier leurs épargnes pour l'honneur de la science et l'amour de la partager. Je dois saisir cette occasion pour féliciter le rédacteur en chef de la RJA et les auteurs qui s'autofinancent pour la visibilité de la revue et de leurs articles.

Enfin, la revue est pensée pour être lue. Interroger la réception, réelle et souhaitée, les écarts ou mises à l'écart, permet de comprendre aussi comment s'oriente la production du savoir à travers des cas singuliers. En tant qu'elles constituent désormais les lieux privilégiés de diffusion et de discussion des travaux scientifiques, les revues ont acquis un rôle de premier plan dans le fonctionnement du champ académique et des rapports de pouvoir qui s'y déploient<fnref n="3" /> sur au moins deux plans. D'une part, les revues prises dans leur ensemble servent à baliser le champ. Elles définissent les distinctions disciplinaires, sous-disciplinaires, méthodologiques pertinentes, donnent une cohérence à telle école, constituent tel objet de recherche, et elles le font à un niveau souvent beaucoup plus fin et flexible que la division en sections disciplinaires établie par des instances publiques ou académiques qui en sont chargées comme le Conseil d'administration des universités

<footnote n="3">³ Pierre Bourdieu, « Le champ scientifique » (1976) 2:2-3 *Actes de la recherche en sciences sociales* 88-104.</footnote>
ou le ministère de la Recherche scientifique. Ce balisage est indissociable d'une répartition des intensités du lien entre les revues considérées et les disciplines ou courants qu'elles portent : telle revue est centrale dans la discipline, une autre plus spécialisée, une autre encore sera trans-, inter- ou pluridisciplinaire, etc. Les revues participent par leur existence même à rendre le champ académique lisible, praticable, et donc discutable. La détermination de ces conditions de lisibilité est un enjeu de pouvoir fondamental<fnref n="4" />.

Il n’est pas inutile de rappeler ici que les revues scientifiques ont pour vocation centrale la diffusion des savoirs et des connaissances, tout en étant garantes de la validité scientifique de leur contenu, en veillant au bon déroulement du processus d’expertise tel qu’il a été défini par leurs modalités de fonctionnement. La RJA ne s’écarte pas, depuis sa création, de cette vocation.

Dans ce numéro du deuxième volume qui clôture l'année 2024, les chercheurs se sont éparpillés sur différents sujets pour démontrer que chacun joue un rôle dans la société congolaise et africaine. Il explore un champ de réflexion formé de nombreux travaux à la fois théoriques et pratiques qui visent à montrer comment la connaissance se forme et se diffuse. De droit fiscal aux droits de la personne (ou droits fondamentaux) ; du droit foncier au droit constitutionnel et électoral en passant par l'analyse de la jurisprudence et la recension d'un ouvrage, les chercheurs ont exploré, avec rigueur et de manière informée, les dimensions des savoirs, sans exclusive, tout en maintenant un débat actif sur les concepts, les méthodes, les théories et les thèmes et réflexions. Ils ont agi comme l'a bien dit Leibniz, philosophe et mathématicien qui a existé entre 1646 et 1716, “*L'homme doit agir le plus possible car il doit exister le plus possible et l'existence est essentiellement action*”.

Pour sa part, la RJA a satisfait aux exigences des lignes directrices les plus strictes en ne publiant d'articles qu'une fois acceptés par le comité scientifique de la revue mais aussi par des lecteurs anonymes qui proviennent des domaines académiques auxquels appartiennent les auteurs des articles. Comme le disait Leibniz, “*Tout est pour le mieux dans le meilleur des mondes possibles*”, la RJA peut encore faire mieux et aller au-delà du niveau où elle se trouve actuellement. Toutefois, mes encouragements aux auteurs et mes remerciements à la rédaction et aux évaluateurs méritent de clôturer cet éditorial.

Pierre Félix Kandolo On'ufuku wa Kandolo

*Post docteur en droit de l'Université de Sherbrooke*
*Docteur en droit de l'Université de Montréal*
*Professeur à la Faculté de droit de l'Université de Likasi*
*Avocat au Barreau du Haut-Katanga, à la Cour pénale internationale*
*et à la Cour africaine des droits de l'Homme et des peuples*

<footnote n="4">4 Amina DAMERDJI et al., préc., note 2.</footnote>
# De la sous-traitance dans le secteur privé en Droit congolais : Focus sur la définition légale de la notion et sur les mécanismes contractuels

par :

Aimé Banza Ilunga

Professeur à la Faculté de Droit/Université de Lubumbashi, Avocat au Barreau du Haut-Katanga

## Résumé

La sous-traitance dans le secteur privé en RD Congo est une activité qui a connu une évolution significative avec l'adoption de la loi n° 17/001 du 8 février 2017. Cette dernière a marqué une étape importante dans l'encadrement des relations contractuelles entre les entreprises principales et les sous-traitants locaux et a apporté, outre une définition globalisante de la notion de sous-traitance, des mécanismes contractuels intéressants qui appellent à comprendre en profondeur les tenants et aboutissants de ce type de contrat. L'examen de nombreuses dispositions de cette loi permettent, par exemple : d'être fixé sur la portée large de la notion de sous-traitance, sur ses secteurs d'activités et typologies; sur les principes moteurs et les conditions de l'exercice de cette activité, et surtout sur les conditions liées à la qualité ou la capacité de la partie sous-traitante ; de délimiter les relations et obligations entre l'entrepreneur principal et le sous-traitant de sorte à éviter toute confusion; d'être fixé sur le seuil ou la valeur du marché à sous-traiter ; d'identifier les éléments substantiels du contrat; de s'assurer de la capacité de l'entrepreneur principal de payer le sous-traitant et de la nature de la relation entre les parties extrêmes qui sont le maître d'ouvrage et le sous-traitant ; etc. Cependant, l'analyse critique des nouveautés indique que certains mécanismes contractuels prévus sont soit insuffisants, soit ambigus et que d'autres mécanismes, pourtant nécessaires ont été omis par le législateur du 08 février 2017. Cette étude présente des suggestions idoines qui aideront à ce que des retouches légales ou des mesures règlementaires de clarification et d'application soient prises en vue de renforcer l'efficacité et l'efficience du régime de sous-traitance en RD Congo.

Tout compte fait, la maîtrise des mécanismes contractuels légaux existants et proposés sur l'activité de sous-traitance dans le secteur privé en RD Congo est essentielle pour protéger les intérêts des parties impliquées et assurer un développement économique durable à travers la création d'une classe moyenne congolaise. Mais cette préoccupation soulève également diverses interrogations liées soit aux meilleures pratiques pour faire exécuter effectivement et efficacement la loi de 2017 et ses mesures d'application dans ce domaine par les différents acteurs impliqués (les parties contractantes elles-mêmes : l'entrepreneur principal, le sous-traitant, voire le maître d'ouvrage ; l'Autorité de régulation :l'ARSP ; la FEC ; les différents Ministères, services administratifs et corporations impliqués ; etc.) ; soit
à l'évolution de la jurisprudence des cours et tribunaux dans ce domaine ; soit encore
à l'évolution future envisageable au sein du cadre légal et réglementaire existant.

**Mots-clés** : Sous-traitance, contrat, secteur privé, définition légale et mécanisme contractuel.

**Abstract:**

Subcontracting in the private sector in DR Congo is an activity that has
undergone significant change with the adoption of Law No. 17/001 of 8 February
2017. The latter marked an important step in framing contractual relations between
main companies and local subcontractors and, in addition to a comprehensive
definition of the concept of subcontracting, provided interesting contractual
mechanisms that call for an in-depth understanding of the ins and outs of this type
of contract. An examination of many of the Act's provisions makes it possible, for
example, to : clarify the broad scope of the concept of subcontracting, its sectors of
activity and types; the driving principles and conditions for carrying out this activity,
and above all the conditions relating to the quality or capacity of the subcontracting
party; delimit the relationships and obligations between the main contractor and the
subcontractor so as to avoid any confusion; to determine the threshold or value of
the contract to be subcontracted; to identify the essential elements of the contract;
to ensure that the main contractor is able to pay the subcontractor and the nature of
the relationship between the extreme parties, i.e. the client and the subcontractor;
etc. However, a critical analysis of the new provisions shows that some of the
contractual mechanisms provided for are either insufficient or ambiguous and that
other mechanisms, although necessary, have been omitted by the legislator of 08
February 2017. This study presents appropriate suggestions that will help to ensure
that legal amendments or clarifying and implementing regulatory measures are
taken with a view to strengthening the effectiveness and efficiency of the
subcontracting regime in DR Congo.

All in all, mastery of the existing and proposed legal contractual mechanisms
on subcontracting activity in the private sector in DR Congo is essential to protect
the interests of the parties involved and ensure sustainable economic development
through the creation of a Congolese middle class. However, this concern also raises
a number of questions relating either to best practice for effectively and efficiently
enforcing the 2017 law and its implementing measures in this area by the various
players involved (the contracting parties themselves: the main contractor, the
subcontractor, or even the project owner; the regulatory authority: the ARSP; the
FEC; the various ministries, administrative departments and corporations involved;
etc.); or to developments in the case law of the courts and tribunals in this area; or
to possible future developments within the existing legal and regulatory framework.

**Keywords:** Subcontracting, contract, private sector, legal definition and contractual mechanism.
# Sommaire

## Introduction

I. Cadre juridique de la sous-traitance dans le secteur privé et champ d'application

II. Question de la définition et de typologie de sous-traitance dans le secteur privé

III. Mécanismes contractuels de formation, de résiliation et obligations des parties au contrat de sous-traitance

IV. Mécanismes d'exécution du contrat de sous-traitance et conséquences de l'inexécution

V. Aspects sur la pratique de la sous-traitance en RD Congo : quelques contrats conclus

Conclusion et propositions.

## Introduction

L'activité de sous-traitance est d'abord un phénomène économique qui se manifeste lorsqu'un agent de production qui ne se trouve pas en capacité d'assumer personnellement la charge d'une opération recourt alors à un autre agent, qualifié de sous-traitant, pour lui confier, en tout ou partie, sa réalisation. C'est ce qui ressort de la définition du Conseil Economique et Social de l'ONU, qui envisage la sous-traitance comme : « l'opération par laquelle une entreprise confie à une autre le soin d'exécuter pour elle et selon un cahier des charges préétabli une partie des actes de production ou de services dont elle conserve la responsabilité économique finale »<fnref n="1" />. La sous-traitance apparaît donc initialement comme une technique particulière d'organisation de l'activité économique qui permettrait de mieux répartir la charge de travail. Le droit n'appréhende cette technique qu'ultérieurement, lorsque son succès en pratique devient manifeste.

Diverses raisons sont, en effet, à l'origine de l'essor de la sous-traitance. On peut citer des facteurs macro-économiques qui favorisent son épanouissement depuis la fin du XXe siècle, et qui sont la financiarisation de l'économie, l'accroissement de la pression des associés sur les résultats des sociétés, la libéralisation des marchés du service ou encore le développement de la concurrence internationale. D'autres facteurs, micro-économiques, poussent aussi les entreprises à « faire faire » plutôt qu'à « faire soi-même »<fnref n="2" />. Ainsi, la recherche d'une augmentation de ses capacités de travail en honorant les exigences précises de ses clients et en respectant les délais de rigueur qu'ils imposent, la quête d'une flexibilité dans son activité en évitant un

<footnote n="1">1 *Journal Officiel*, avis et rapports, 26 avr. 1973, p.305.</footnote>

<footnote n="2">2 E. CORDELIER, « Les contours de la sous-traitance », in S. TISSEYRE (éd.), *Sécuriser la sous-traitance : quels nouveaux défis?*, Presses de l'Université Toulouse Capitole, 2019, p.17.</footnote>
sureffectif de salariés, la volonté d'accéder à des compétences spécifiques ou aussi le souci de limiter des investissements peu rentables constituent autant de raisons qui justifient le recours à la sous-traitance.

Le recours massif à la sous-traitance ne pouvait très longtemps laisser le Droit en marge de son épanouissement. Mais il apparaît bien difficile pour la matière juridique d'appréhender un phénomène protéiforme et complexe. Ainsi, en Droit congolais, l'activité de sous-traitance dans le secteur privé a connu une évolution notable avec l'adoption de la loi n° 17/001 du 8 février 2017³ qui a marqué ainsi une étape cruciale dans l'encadrement légal des rapports contractuels entre les sous-traitants et les entreprises principales.

L'article 3.9 de la loi susvisée définit la sous-traitance comme « l'activité ou opération effectuée par une entreprise dite sous-traitante, pour le compte d'une entreprise dite entreprise principale et qui concourt à la réalisation de l'activité principale de cette entreprise, ou à l'exécution d'une ou de plusieurs prestations d'un contrat de l'entreprise principale ». Cette définition qui s'inspire d'ailleurs de celle du Conseil économique et social, laisse clairement entrevoir que la sous-traitance constitue un mode d'externalisation de l'activité d'une entreprise<fnref n="4" />, peu importe la forme de la relation contractuelle (bilatérale ou trilatérale) de réalisation de l'opération. Elle constitue, en outre, un procédé d'intégration économique d'une entreprise<fnref n="5" />. Ce type d'opération est fréquent dans des secteurs comme la construction

<footnote n="3">3 Loi n° 17/001 du 08 fév. 2017 fixant les règles applicables à la sous-traitance dans le secteur privé en RD Congo, J.O. RDC, N° spécial, 15 fév. 2017.</footnote>

<footnote n="4">4 V. Fr. MAZAUD et M. LAGASSE, « Externalisation et coordination stratégique des relations de sous-traitance : le cas d'Airbus », in B. BAUDRY et B. DUBRION (dir.), *Analyses et transformations de la firme. Une approche pluridisciplinaire*, Éditions La Découverte, Paris, 2009, pp. 153 et s. ; A. BOUDJELTI et S. BELKACEMI, « La sous-traitance, instrument pour la densification du tissu PME : approche juridique », in *Revue Voix de la loi*, Vol.7, mai 2020, p.225.</footnote>

<footnote n="5">5 Fr. COLLART DUTILLEUL et Ph. DELEBECQUE, *Contrats civils et commerciaux*, 11e éd., Dalloz, Paris, 2019, p.952, n°918. Les contrats d'intégration sont « les conventions par lesquelles un entrepreneur met son entreprise ou une partie de l'activité de celle-ci en relation exclusive avec une autre entreprise pour une période déterminée » (G. FARJAT, *Droit économique*, P.U.F., Paris, 2e éd., 1971, p. 215). Et pour Jacques Houssiaux, la quasi-intégration est un « procédé d'intégration économique », mais pas à l'intérieur de la firme, au sein du groupe constitué par la grande entreprise et ses sous-traitants (J. HOUSSIAUX, « Le concept de quasi-intégration et le rôle des sous-traitants dans l'industrie», in *Revue économique*, n° 2, 1957, pp. 221 et s. ; B. BAUDRY, « Quasi-intégration et relation de sous-traitance industrielle : une évaluation des travaux de Jacques Houssiaux », in *Revue d'économie industrielle*, n° 142, 2013, p. 14, DOI : 10.4000/rei.5554). V. dans le même sens D. DAHAN, *Piloter les relations de sous-traitance pour générer de la valeur dans une logique partenariale : une recherche-intervention dans l'industrie navale à haute fiabilité d'usage*, Thèse en Gestion et management., Ecole nationale supérieure Mines-Télécom Atlantique, Campus de Nantes, 2023, pp.41 et s.; B. TINEL et al., « La sous-traitance comme forme contemporaine d'exploitation : les cas de l'Afrique du Sud, de l'Australie et de la France », in *Actuel Marx*, Vol. 1, n°63, 2018, p. 32, DOI : 10.3917/amx.063.0032 ; A. BOUDJELTI et S. BELKACEMI, « La sous-traitance, instrument pour la densification du tissu PME : approche juridique », op. cit., p.217 ; K. KHOURIBA et M. YAOUHI, « Intégration des entreprises automobiles locales dans le processus de sous-traitance au Maroc : évaluation et facteurs explicatifs », in *Int. J. Fin. Acc. Eco. Man. Aud.*</footnote>
des bâtiments, l'industrie, l'exploitation minière, l'exploitation des hydrocarbures, les télécommunications, l'informatique, les services de nettoyage des locaux, du gardiennage, de la restauration, etc.

L'opération ou l'activité de sous-traitance est matérialisée par un contrat qui lie le sous-traitant à l'entrepreneur principal et qui soulève des intérêts contradictoires entre les parties contractantes. L'entrepreneur cherche à externaliser certaines tâches tout en préservant sa responsabilité à l'égard de son ou ses clients, tandis que le sous-traitant doit s'acquitter de ses obligations tout en protégeant ses droits en cas d'inexécution du contrat par l'entrepreneur (cas de non-paiement par exemple). Cette dualité d'intérêts souligne l'importance d'une analyse approfondie des obligations, des droits et des responsabilités découlant de ce type de contrat.

Alors que nous naviguons dans cet océan juridique plein d'enjeux et d'intrigues propres au monde économique moderne et que depuis 2017, de nombreux analystes s'y sont essayé, chacun ayant eu à toucher à une des questions que soulève la sous-traitance dans le secteur privé (ou l'état de la question⁶), nous nous arrêterons,

Notons particulièrement qu'André M. Nyembwe, Trésor-Gauthier M. Kalonji, Mathieu Kazadi et Emmanuel Sungani ont, dans leur réflexion de 2020, suggéré utilement que « face aux meilleures pratiques, aux enseignements des expériences africaines en matière de politiques de contenu local, impliquant la sous-traitance, ainsi qu'à la rationalité économique relative à la préservation du processus de production, il semble judicieux d'envisager ce qui suit : privilégier une approche sectorielle plutôt que générale, adopter une approche graduelle avec négociation d'étapes successives dans la nationalisation de la sous-traitance, définir des objectifs graduels avec des délais plus raisonnables, mettre en place des politiques de formations impliquants les entreprises

<footnote>Vol. 3, n°.5, Sept. 2021, pp.809 et s. ; K. KHOURIBA et M. YAOUHI, « Le degré d'intégration des sous-traitants marocains dans le secteur du textile-habillement : est-il vraiment une sous-traitance de capacité ? », in *Int. J. Fin. Acc. Eco. Man. Aud.* Vol. 3, n° 3, Mai 2021, pp.302 et s. 6 Joseph YAV KATSHUNG et Adolph BAMBI KABASHI, *Le régime de la Sous-Traiture dans le secteur privé en RDC*, Presses Universitaires de Kolwezi, 2RA-Publishing, Sandton- RSA, First edition, 2017, 244 p. ; MADIMBA KADIMA-NZUJI (coord.), *La sous-traitance dans le secteur privé en RDC : entre ambitions législatives et réalités économiques*, Génération Congo, Kinshasa, 2020, 28 p. ; P. KALAY KISSALA, « Réglementation de la sous-traitance dans le secteur privé », in *Revue de Droit comparé du travail et de la sécurité sociale*, n° 3, 2017, pp.160-161, DOI : https://doi.org/10.4000/rdctss.411 ; H. ANDRÉ-DUMONT, « Nouvelle loi sur la sous-traitance », in *Legal, sd.*; Y. MADRE et J. ILUNGA, « RDC et loi sur la sous-traitance dans le secteur privé : un champ d'application incertain », in https://blog.avocats.deloitte.fr/, posté 24 nov. 2020 ; Romain BATTAJON et Arnauld TSHIBANGU MUKENDI, « Le régime légal de la sous-traitance dans le secteur privé en RDC », *DALDEWOLF RDC*, 2021, www.daldewold.com ; G. P. MPENZI KASHEMWA, *La sous-traitance dans le secteur privé face aux services privés de placement de la main d'œuvre en Droit congolais*, éd. UE, Saarbrücken, 2022, 104 p. ; C. KANINDA MUKENA, « Le regard fiscal et comptable sur les dispositions réglementaires de la sous-traitance privée en RDC », in *Revue Internationale des Sciences de Gestion*, Vol.5, n°3, 2022, pp. 550-571 ; S. NGUVULU LUFUMA et al., « La sous-traitance et ses effets en RDC », in *Rev. Cong. Sci. Technol.*, Vol. 02, n° 03, 2023, pp. 399-406 ; Hubert KALUKANDA MASHATA, « De l'exclusivité de la sous-traitance dans le secteur de mines et carrières aux seules sociétés à majorité du capital congolais », in https://ehk-editions.com, posté le 25 avr.2023 ; L. DJIMPE, « Contenu local et loi sur la sous-traitance en RDC : chemin vers un regain de souveraineté industrielle dans le secteur minier ? », in *Financial Afrik*, n°109, Mai 2024.</footnote>
pour notre part, à scruter essentiellement la définition légale et les mécanismes contractuels de cette l'opération (ou notre focus), étant entendu qu'une définition est l'expression, par une formule brève et synthétique, du contenu essentiel d'une notion<fnref n="7" /> et qu'un mécanisme contractuel implique ici un processus de formation du contrat, un contenu substantiel correspondant aux effets juridiques qu'il a pour objet d'engendrer, et des modalités d'exécution et de sanction liées à son effet obligatoire.

Pour ce faire, la problématique dans cette réflexion est de savoir si la définition de la sous-traitance que nous donne la loi n° 17/001 du 08 février 2017 exprime correctement le contenu de cette notion, comment le contrat de sous-traitance, tel que régi par cette loi, serait bien formé et exécuté, comment il encadre les obligations des parties et les conséquences de l'inexécution. Il s'agit en d'autres termes, de la question de l'efficacité des mécanismes contractuels de l'activité de sous-traitance.

Il nous faudra étudier si la notion de sous-traitance est définie de manière globalisante et si le contrat de sous-traitance tel que régi par la loi de 2017 contient de bons mécanismes contractuels capables à faciliter l'exercice de l'activité de sous-traitance dans le secteur privé en RD Congo et à enrayer de nombreux risques qui l'entourent. L'étude de nombreuses dispositions de cette loi permettent, par exemple, d'être fixé sur la bonne et large définition de la notion de sous-traitance (art.3 point 9), ses secteurs d'activités et typologies (art.2) ; de fixer les parties sur les principes moteurs (art. 4-8) et les conditions de l'exercice de l'opération (art.9-14), et surtout sur les conditions liées à la qualité ou la capacité de la partie sous-traitante (art.9) ; de délimiter les relations et obligations entre l'entrepreneur principal et le sous-traitant (art.15-19) de sorte à éviter toute confusion<fnref n="8" /> ; d'identifier la valeur du marché à sous-traiter (40% du marché, art.11) et le détail des prestations à effectuer, leurs durée, séquencements et conditions ; d'identifier les éléments essentiels du contrat (art.20) ; de s'assurer que le sous-traitant puisse être payé par l'entrepreneur principal (versement de l'acompte de 30% et paiement du solde, art. 16-17) ; de s'assurer de la nature de la relation entre les parties extrêmes, à savoir le maître

étrangères et de Droit congolais à capitaux étrangers opérant en RDC, et créer des mécanismes de financement des entreprises à capitaux congolais et des programmes de recherche et développement (A. M. NYEMBWE et al., « Analyse économique-juridique du risque d'application de la loi sur la sous-traitance dans le secteur privé en RDC », *Institut Makutano*, Document de travail n°02/2020, pp.22-23.

<footnote n="7">7 Dans sa technique constituante le Droit utilise des définitions, des concepts et notions. L'utilisation des concepts amène le besoin de la définition, c'est-à-dire le besoin de définir les notions et de déterminer leur contenu exact. La définition présente l'avantage non seulement de préciser les notions mais encore de simplifier le langage juridique, d'où l'importance des définitions bien faites (A. BANZA ILUNGA, *Manuel d'introduction au Droit privé*, Licence I Sciences juridiques, Université Technologique du Lualaba (UTL), Novembre 2024, p.28).</footnote>

<footnote n="8">8 De par le caractère collaboratif du contrat de sous-traitance, les prestations peuvent parfois se chevaucher ce qui peut générer des ambiguïtés toujours préjudiciables (A. SATOR, « Le contrat de sous-traitance. Quelques indications utiles », in *Algest, 8e Edition du Salon international de la Sous-Traitance Industrielle*, 2023, p.19).</footnote>
d'ouvrage et le sous-traitant (art.18) ; etc. Cependant, l'analyse critique des
nouveautés indique que certains mécanismes contractuels prévus sont soit
insuffisants, soit ambiguës et d'autres mécanismes, pourtant nécessaires ont été omis
par le législateur de 2017. Ainsi, des ajustements légaux (retouches de la loi susvisée)
ou des mesures règlementaires de clarification et d'application seraient souhaitables
en vue de renforcer l'efficacité et l'efficience du régime de sous-traitance en RD
Congo.

En clair, la présente réflexion qui s'appuie essentiellement sur une
méthodologie herméneutique et comparative<fnref n="9" />, s'attèle, à travers une analyse
approfondie alliant dispositions légales strictes, positions doctrinales pointues,
jurisprudences pertinentes et cas pratiques, à examiner successivement, et suivant
un plan du type analytique : le cadre juridique de la sous-traitance dans le secteur
privé et son champ d'application (I) ; la définition légale, les typologies de sous-
traitance et notions voisines (II) ; les éléments essentiels de formation, de résiliation
et des obligations des parties au contrat de sous-traitance (III) ; l'exécution de ce
contrat et les conséquences en cas de l'inexécution (IV) et, enfin, les aspects
pratiques de la sous-traitance en RD Congo à travers certaines initiatives de
l'autorité de régulation (ARSP) et quelques contrats conclus (V). Une brève
conclusion du type mixte va clôturer cette réflexion.

I.Cadre juridique de la sous-traitance dans le secteur privé et champ d'application

En RD Congo, le cadre juridique de la sous-traitance dans le secteur privé est essentiellement la loi n°17/001 du 8 février 2017 fixant les règles applicables à la sous-traitance dans le secteur privé. Cette loi règlemente de manière générale l'opération de sous-traitance qui relève des relations du Droit privé, rend obligatoire la sous-traitance des activités annexes et connexes de l'activité principale et la réserve, quelle que soit sa nature, aux entreprises congolaises à capitaux congolais en vue d'en assurer la promotion et favoriser ainsi l'émergence d'une classe moyenne congolaise<fnref n="10" />. Cette loi vise la protection de la main-d'œuvre travaillant

<footnote n="9">9 Dans le cadre de la *méthode comparative*, le recours est majoritairement fait aux Droits français et belge, et c'est pour plus d'une raison : il y a que les systèmes français et belge se trouvent à l'origine du Droit écrit congolais qu'ils influencent encore aujourd'hui. Toute recherche dans ce contexte prend forcément une dimension comparatiste. D'ailleurs, plusieurs dispositions de la loi congolaise du 08 fév. 2017 sur la sous-traitance dans le secteur privé, sont proches ou presque les mêmes que celles de la loi française n° 75-1334 du 31 déc. 1975 relative à la sous-traitance (J.O.RF., 03 janv. 1976) telle que modifiée jusqu'à l'Ordonnance n°2018-1074 du 26 nov.2018 portant partie législative du Code de la commande publique, J.O.RF., n°0281, 05 déc. 2018.</footnote>

<footnote n="10">10 L'art. 6 de la loi n°17/001 du 8 février 2017 est explicite à ce sujet quand il précise que : - « L'activité de sous-traitance est réservée aux entreprises à capitaux congolais promues par les congolais, quelle que soit leur forme juridique, dont le siège social est situé sur le territoire national. Toutefois, lorsqu'il y a indisponibilité ou inaccessibilité d'expertise énoncée à l'alinéa ci-dessus, et à condition d'en fournir la preuve à l'autorité compétente, l'entrepreneur principal peut recourir à toute autre entreprise de droit congolais ou à une entreprise étrangère pour autant que l'activité ne dépasse pas six mois ; à défaut, elle crée une société de Droit congolais. Le Ministre sectoriel ou</footnote>
dans les entreprises de la sous-traitance, la création de l'emploi pour les nationaux et l'élargissement de l'assiette fiscale au profit du Trésor public<fnref n="11" />. Elle comporte 33 articles coulés en sept titres :
- Titre I : Des dispositions générales ;
- Titre II : Des principes et conditions d'exercice de la sous-traitance ;
- Titre III : Des droits et des obligations des parties ;
- Titre IV : Des éléments et du contrôle du contrat de la sous-traitance ;
- Titre V : Du régime social, fiscal, douanier, commercial et financier ;
- Titre VI : Des sanctions et
- Titre VII : Des dispositions transitoire, abrogatoire et finale.

Il convient de mentionner que la loi sous examen est, depuis 2018, complétée par des mesures d'exécution ci-dessous qui ajoutent de nouvelles contraintes au dispositif légal, tout en créant une Autorité de régulation. Il s'agit du (de) :

- décret n°18/018 du 24 mai 2018 portant mesures d'application de la loi n° 17/001 du 08 février 2017 fixant les règles applicables à la sous-traitance dans le secteur privé ;

- décret n°18/019 du 24 mai 2018 portant création, organisation et fonctionnement de l'Autorité de Régulation de la Sous-traitance dans le Secteur Privé (ARSP) ;

- décret n°20/024 du 12 octobre 2020 modifiant et complétant le décret n°18/018 du 24 mai 2018 portant mesures d'application de la loi n° 17/001 du 08 février 2017 fixant les règles applicables à la sous-traitance dans le secteur privé ;

- décret n°20/025 du 12 octobre 2020 modifiant et complétant le décret n°18/019 du 24 mai 2018 portant création, organisation et fonctionnement de l'Autorité de régulation de la sous-traitance dans le secteur privé (ARSP) ;

- l'arrêté ministériel n°01/CAB/CMPMEA/2021 du 06 janvier 2021 fixant les modalités de recouvrement forcé des ressources dues à l'ARSP ;

- L'arrêté ministériel n°02/CAB/CMPMEA/2021 du 06 janvier 2021 fixant les conditions et les modalités d'identification et d'enregistrement des entreprises éligibles à l'exercice des activités de la sous-traitance dans le secteur privé ;

- l'arrêté ministériel n°03/CAB/MIN/CMPMEA/2021 du 06 janvier 2021 fixant les modalités de gestion de dérogations aux dispositions de l'article 6 de la loi fixant les règles applicables à la sous-traitance dans le secteur privé ;

- l'arrêté ministériel n°03/CAB/MIN/EPME/EMM/2022 du 23 août 2022 fixant la quotité du prélèvement effectué par l'autorité de régulation de la sous-traitance dans le secteur privé (ARSP) sur les marchés de sous-traitance à reverser à l'Agence nationale de développement de l'entrepreneuriat au Congo (ANADEC) ;

<footnote>l'autorité locale en est préalablement informé ».</footnote>

<footnote n="11">11 V. Exposé des motifs de la loi n°17/001 du 8 février 2017.</footnote>
- décisions de l'autorité de régulation (ARSP)<fnref n="12" /> ; les textes connexes¹³ et les guides sectoriels peuvent aussi être consultés. Le guide sectoriel est un référentiel qui répertorie les opérations ou activités courantes ou usuelles de chaque secteur d'activité de l'économie nationale, ainsi que leur régime juridique applicable en vertu de la loi sur la sous-traitance dans le secteur privé, ses mesures d'application et des lois sectorielles spécifiques<fnref n="14" />.

Il ressort de l'article 5 que cette loi n°17/001 du 8 février 2017 s'applique « sur toute l'étendue du territoire national, y compris dans les espaces maritimes sous juridiction de la RD Congo » (l'application dans l'espace). L'article 31 de la même loi prévoit expressément que « (...) les entreprises étrangères titulaires de contrats de sous-traitance se constituent en sociétés de Droit congolais aux fins de mener à terme l'exécution des contrats ». De sorte que les succursales de sociétés étrangères prévues par les actes uniformes OHADA ne peuvent pas a priori être sous-traitantes dans le secteur privé en RD Congo.

*Quant à l'application sectorielle*, il ressort que le législateur a érigé cette loi en Droit commun de la sous-traitance entre personnes physiques ou morales de Droit privé (art.1). Ainsi, se pose alors la question de l'application de la loi aux contrats entre des sous-traitants de premier rang et des sous-traitants de second rang de Droit

<footnote n="12">12 V. par ex. Décision n°002 de l'ARSP du 04 avril 2024 (en rapport avec la recommandation à Tenke Fungurume Mining, en sigle TFM (entreprise principale), de 25 entreprises pour exécuter des marchés de sous-traitance en tenant compte de leur qualification et expertise) ; Décision n°003 de l'ARSP du 16 mai 2024 ( en rapport avec l'injonction d'annuler des contrats de sous-traitance conclus en violation de la loi entre la société HUAWEI Technologies RDC Sarl et 11 entreprises sous-traitantes ) ; Décision n°004 de l'ARSP du 20 mai 2024 ( en rapport avec l'injonction d'annuler des contrats de sous-traitance conclus en violation de la loi entre les sociétés principales du Groupe ERG, à savoir « Metalkol SA, Fronrier SA, Boss Mining et Comide » et 9 entreprises sous-traitantes, auxquelles les attestations d'enregistrement ont été aussi retirées).</footnote>

<footnote>13V. par ex. le Décret n°20/032 du 31 octobre 2020 portant création, organisation et fonctionnement d'un établissement public dénommé Fonds de garantie de l'Entrepreneuriat au Congo en sigle « FOGEC » (pour faciliter l'accès aux financements des sous-traitants qui ont souvent besoin de financer des marchés auxquels ils postulent ou qui leur sont accordés) ; le Décret n°21/02 du 2 octobre 2021 fixant les statuts d'un Etablissement public dénommé l'Agence Nationale de Développement de l'Entrepreneuriat Congolais, en « ANADEC » (pour former et accompagner la montée en compétences des PME locales) ; le Décret n°21/03 du 2 octobre 2021 fixant les statuts d'un Etablissement public dénommé Agence pour la promotion des classes moyennes congolaises, en sigle « APROCM », JO RDC, 15 novembre 2021, n°22, col.32 ; l'Ordonnance-loi n° 22/030 du 8 septembre 2022 relative à la promotion de l'entrepreneuriat et des startups ; etc.</footnote>

<footnote n="14">14 Les guides sectoriels ne se substituent pas à la loi ou à ses mesures d'application, mais ils sont conçus dans l'idée de rencontrer les préoccupations des hommes d'affaires afin de faciliter la bonne interprétation de certaines dispositions pour assurer une application aisée de la loi. Au cours des assises de septembre 2022 puis du 27 février au 15 avril 2024, les experts de la FEC et de l'ARSP ont examiné cent-soixante-cinq (165) opérations parmi lesquelles, cent trente et une (131) sont à caractère spécifique, tandis que trente-quatre (34) autres opérations sont à caractère transversal. Les dossiers ont été envoyés à la commission paritaire mixte pour validation (v. « Finalisation des travaux d'élaboration des guides sectoriels sur la sous-traitance dans le secteur privé », in www.kbs-rdc.com, posté le 23 avril 2024).</footnote>
privé, convenus à l'occasion de l'exécution d'un marché public. Quand bien même
des contrats de sous-traitance seraient convenus entre deux personnes privées dans
une chaîne de contrats s'inscrivant dans l'exécution d'un marché public, leurs
relations demeureraient gouvernées par les dispositions du Code des marchés
publics, et non pas par celles de la loi du 8 février 2017¹⁵.

En outre, selon les prescrits de son article 2, cette loi s'applique à tous les
secteurs d'activités, sauf dispositions légales régissant certains secteurs d'activités
ou certaines professions. Ainsi elle s'applique par exemple au secteur de l'industrie
manufacturière, des mines et carrières, des télécommunications et postes, des
bâtiment et travaux publics, des transports, des industries pharmaceutiques, de
commerce des produits et services, de l'eau et de l'électricité, de la forêt<fnref n="16" />, de pêche
et élevage, du tourisme, etc.

Ainsi, le décret n°20/024 du 12 octobre 2020 est venu préciser, en son article 1er alinéa 1, qui a modifié les articles 2 et 3 du décret n°18/018 du 24 mai 2018 portant mesures d'application de la loi n° 17/001 du 08 février 2017 fixant les règles applicables à la sous-traitance dans le secteur privé, que : « les services privés de placement, les assurances (réassurance, coassurance et courtages d'assurance), les banques et professions libérales (avocats, experts comptables, notaires, huissiers, médecins, pharmaciens, etc.) sont, en principe, exclus du champ d'application de la sous-traitance ». Néanmoins, cette exclusion est nuancée à l'article 2 alinéa 2 du même décret, qui va dans le sens de faire appliquer la loi générale sur la sous-traitance dans ces secteurs d'activités. Cet alinéa 2 est, en effet, libellé ainsi : « Toutefois, si dans l'exécution de son activité principale, de l'objet d'un marché ou d'un contrat nommé au sens du Code des contrats ou des obligations conventionnelles, une entreprise donnée sous-traite une partie de son activité ou devient sous-traitante d'une autre entreprise, ce nouveau lien juridique se conforme à la législation sur la sous-traitance ». Si, dans le secteur minier, et bien qu'ayant un régime spécifique (art. 1 point 48 du Code minier)<fnref n="17" />, la loi générale relative à la sous-traitance a vocation à s'appliquer conformément à l'article 108 *quiquies* du Code minier<fnref n="18" />, dans le secteur des hydrocarbures, en revanche, la

<footnote n="15">15 Y. MADRE et J. ILUNGA, « RDC et loi sur la sous-traitance dans le secteur privé : un champ d'application incertain », *précité*.</footnote>

<footnote n="16">16 V. art.11 et 12 de l'arrêté ministériel n° 036/CAB/MI/ECN-T/15/JEB/2008 du 07 août 2008 portant réglementation du permis de déboisement.</footnote>

<footnote n="17">17 Le sous-traitant est envisagée par l'article 1 point 48 du Code minier comme « toute personne morale de Droit congolais à capitaux congolais fournissant du matériel ou effectuant des travaux et/ou prestations des services nécessaires pour le compte du titulaire dans le cadre de ses activités minières en vertu de son titre minier et comprenant notamment la construction des infrastructures industrielles, administratives, socio-culturelles et autres nécessaires au projet ainsi que toutes autres prestations directement liées au projet minier ».</footnote>

<footnote n="18">18 Art. 108 quinquies du Code minier, *De la sous-traitance (inséré par l'article 19 de la Loi n° 18/001 du 09 mars 2018)* : - « Les activités de sous-traitance déterminées à l'article 1 point 48 du présent Code sont exercées conformément à la loi n° 17/001 du 08 février 2017 fixant les règles applicables à la sous-traitance dans le secteur privé ». V. aussi H. KALUKANDA MASHATA, «</footnote>
loi n° 15/012 du 1er août 2015, qui définit le sous-traitant dans ce secteur à son article 2 point 37¹⁹, ne fait aucune référence ou renvoi à la loi générale sur la sous-traitance comme l'a fait le législateur de loi portant Code minier.

S'agissant de la sous-traitance dans le secteur public, cette loi n'a pas vocation à s'y appliquer, cette sous-traitance étant encadrée par les dispositions de la loi n°10/010 du 27 avril 2010 relative aux marchés publics, dans ses articles 59 à 63.

Le Code civil congolais Livre III (CCCL III), qui ne traite pas spécifiquement de la sous-traitance, offre des dispositions sur les contrats en général<fnref n="20" />. De ce fait, il constitue une des bases juridiques de la sous-traitance, et sert de fondement à la résolution des problèmes dans la relation interentreprise. Ainsi, un contrat de sous-traitance passé entre un entrepreneur et un sous-traitant qui est soumis à la juridiction congolaise peut se voir appliquer plusieurs dispositions du CCC L III à l'instar de celles liées à la négociation des contrats, à la détermination des obligations et responsabilités des parties, aux moyens de remédier à un défaut de paiement, etc. D'ailleurs, conformément aux articles 134 alinéa 2 et 135 du CCCL III, le recours à des agents d'exécution (ici les sous-traitants) est licite.

## II.Questions de la définition et de typologies de sous-traitance dans le secteur privé

### A.Effort d'interprétation et de compréhension de la définition légale de la sous-traitance à l'aune d'autres définitions et notions

L'article 4 de la loi du 08 février 2017 appréhende la sous-traitance comme « un contrat d'entreprise, consensuel, onéreux et écrit ». Le contrat d'entreprise, aussi qualifié de « louage d'ouvrage et d'industrie »<fnref n="21" /> est en Droit civil un contrat par lequel, une personne (l'entrepreneur) s'engage moyennant rémunération à accomplir de manière indépendante un travail ou une prestation, au profit d'une autre (le maître de l'ouvrage), sans la représenter<fnref n="22" />. La jurisprudence a également souligné

De l'exclusivité de la sous-traitance dans le secteur de mines et carrières aux seules sociétés à majorité du capital congolais », précité.

<footnote n="19">19 A l'art. 2. 37 de la loi n° 15/012 du 1er août 2015 portant régime général des hydrocarbures, le sous-traitant est défini comme « toute personne physique ou morale fournissant du matériel ou effectuant des travaux et/ou prestations de services nécessaires pour le compte du contractant, dans le cadre de ses activités ;ces travaux incluant notamment laconstruction des infra structures industrielles, administratives, socioculturelles autres nécessaires au projet ».</footnote>

<footnote n="20">20 Le Titre III du Livre 3 du CCC LIII qui traite « des contrats ou des obligations conventionnelles en générales » est applicable aux relations de sous-traitance.</footnote>

<footnote n="21">21 Art.372 du CCCL III : - « Le louage d'ouvrage est un contrat par lequel l'une des parties s'engage à faire quelque chose pour l'autre, moyennant un prix convenu entre elles ». V. les articles 434 à 446 du CCCL III.</footnote>

<footnote n="22">22 Cette définition est la reproduction presque identique de celle que donne la Cour de cassation française : ex. : Cass. civ. 1e, 19 fév.1968, Bull. civ. I, n° 69 ; Ph. MALAURIE, L. AYNES et P-Y. GAUTHIER, Droit des contrats spéciaux, L.G.D.J., Paris, 2016, p.441 ; M-A. FLAMME et al., Le contrat d'entreprise Chronique de jurisprudence 1990-2000, Larcier, Bruxelles, 2001, p.21.</footnote>
l'importance de la qualification juridique du contrat de sous-traitance en tant que contrat d'entreprise<fnref n="23" />, impliquant une obligation de résultat pour le sous-traitant.

Ensuite, la sous-traitance est définie à l'article 3.9 comme « l'activité ou opération effectuée par une entreprise dite sous-traitante, pour le compte d'une entreprise dite entreprise principale et qui concourt à la réalisation de l'activité principale de cette entreprise, ou à l'exécution d'une ou de plusieurs prestations d'un contrat de l'entreprise principale ».

Pour l'article 3.8 enfin, le sous-traitant ou entreprise sous-traitante est la « personne physique ou morale dont l'activité, à titre habituel, temporaire ou occasionnel, est liée, par un contrat ou une convention, à la réalisation de l'activité principale ou à l'exécution d'un contrat d'une entreprise principale ».

De l'herméneutique de l'article 4 et des points 8 et 9 de l'article 3 de la loi susvisée, nous pouvons déduire ce qui suit :

<footnote n="23">23 - 1) La Cour de cassation française, dans un arrêt du 9 juin 1999 qualifie de sous-traitant l'entreprise qui fournit et met en œuvre du béton après avoir « étudié la formule spécifique du béton armé à proposer après tests préalables, fait ses calculs en fonction du revêtement de base de la chaussée à recouvrir, de la nature du trafic et de l'exigence du cahier des clauses techniques particulières, remis la formule retenue à l'entrepreneur principal pour approbation par le maître d'ouvrage et en assuré seul et sous sa responsabilité, la mise œuvre ainsi que le contrôle de fabrication »(R.D. Imm., juillet-septembre 1999, p. 405). -2) Des prestations exécutées suite à des bons de commande successifs par un ouvrier qualifié en électromécanique et un électricien monteur-installateur et ayant pour but l'entretien et l'installation de ventilation et de conditionnement ont été considérées comme des contrats de sous-traitance, de même que les prestations de deux manœuvres chargés de montage de faux plafonds et d'éclairage; la Cour a relevé comme indice du contrat de sous-traitance la qualification du contrat par les parties elles-mêmes, le fait que la société sous-traitante gérait son personnel et exerçait sur lui une surveillance, même si elle n'était ni constante, ni fréquente, que le cahier des charges permettait la réalisation des travaux demandés sans la présence permanente d'un chef d'équipe et que les documents internes de l'entreprise sous-traitante précisaient qu'un travailleur occupé seul sur un site a automatiquement le statut de chef d'équipe (Brux., 11° ch., 7 nov. 1994, J.T., 1996, p. 81). -3) La mise à disposition d'une grue assortie de la présence d'un ingénieur, d'une personne chargée de la mise en position et d'un opérateur spécialisé est un louage d'industrie, c'est-à-dire un contrat de sous-traitance. Il n'y a pas transfert à l'entrepreneur général du pouvoir de direction et de surveillance du grutier, dès lors que ce dernier se réfère aux instructions de son ingénieur (Comm. Liège, 21 fév. 1994, J.L.M.R., 1995, p. 622 et obs. B. LOUVEAUX.).</footnote>

<footnote>- *Cependant* un contrat de location ne peut juridiquement valoir sous-traité, même s'il est improprement dénommé « contrat de sous-traitance ». Dans ce sens la Cour de cassation française a ainsi pu décider dans un arrêt que la mise à la disposition de l'entrepreneur principal d'un matériel (grue) « pour lui permettre de remplir une mission dont il ne s'est pas déchargé » ne constitue par un acte de sous-traitance mais une location (Cass civ. 3e, 21 avr. 1922, *Bull*. civ. III, n° 102). Il sied de voir aussi l'arrêt sous Cass. Com, le déc. 1992 : Si une compagnie pétrolière confie à un entrepreneur l'infrastructure d'une plate-forme et que ce dernier s'adresse à une société pour mise à disposition d'engins (grues) avec le personnel spécialement formé à leur conduite, lequel est placé sous la subordination des services techniques de l'entrepreneur, il n'y a pas sous-traitance même si la convention est dénommé « contrat de sous-traitance » par les parties.</footnote>
# 1. Conception de la sous-traitance dans le cadre d'une relation contractuelle tripartite

Pour dégager cette conception, nous sommes parti du fait qu'il est expressément mentionné à l'article 3.9 que la sous-traitance est « l'activité ou l'opération effectuée (...) et qui concourt à l'exécution d'une ou de plusieurs prestations d'un contrat de l'entreprise principale ». De ces libellés, on déduit que le contrat de l'entreprise principale dont il est question ici est celui que cette entreprise (définie à l'art. 3 point 5²⁴) a conclu avec le maître d'ouvrage, acteur qui est aussi bien défini dans la loi (art. 3.6²⁵). Autrement dit, suivant l'article 4 et les points 8 et 9 de l'article 3 de la loi, la sous-traitance consiste à prester pour une entreprise principale, laquelle s'est engagée à l'égard de son client, ou maître d'ouvrage, à réaliser une ou plusieurs prestations que ce dernier lui a commandées<fnref n="26" />. Il découle de la combinaison de ces articles une conception civiliste de la notion de sous-traitance<fnref n="27" /> qui met en lumière plusieurs aspects clés du contrat de sous-traitance. Tout d'abord, elle souligne la relation tripartite entre l'entrepreneur principal, le sous-traitant et le maître d'ouvrage. Il s'agit en fait, d'une logique de groupe des contrats : L'entrepreneur principal qui est lié au maître de l'ouvrage par un premier contrat, passe un contrat distinct du premier avec un sous-traitant tout en conservant la responsabilité de l'ensemble des travaux envers le maître de l'ouvrage. Cette conception met en outre en avant, la nature accessoire du contrat de sous-traitance par rapport au contrat principal entre l'entrepreneur et le maître de l'ouvrage. Un auteur renchérit en disant que « quelle que soit la branche du Droit considéré (Droit privé ou Droit public), la qualification de sous-traitance suppose que le contrat principal ainsi que le sous-contrat répondent tous à la qualification de contrat d'entreprise et non à celle de vente notamment. Cette condition indispensable n'est toutefois pas autosuffisante puisque, en outre, il faut qu'il y ait entre ces deux

<footnote n="24">24 Art. 3.5 : « Entreprise principale ou entrepreneur principal : personne physique ou morale qui a mobilisé les ressources financières, humaines et techniques en vue de la production des biens ou de la prestation des services ».</footnote>

<footnote n="25">25 Art. 3.6 : « Maître d'ouvrage : personne physique ou morale qui confie l'exécution des travaux ou une prestation des services à une entreprise principale ».</footnote>

<footnote n="26">26 V. aussi H. ANDRÉ-DUMONT, « Nouvelle loi sur la sous-traitance », op. cit., p.22.</footnote>

<footnote n="27">27 En fait cette conception est tirée du Droit français, dans lequel la sous-traitance se définit comme l'opération par laquelle un entrepreneur, dit entrepreneur principal, confie par une convention appelée sous-traité ou contrat de sous-traitance et sous sa responsabilité, à une autre personne nommée « sous-traitant », l'exécution de tout ou partie du contrat d'entreprise ou d'une partie d'un marché public conclu avec le maître de l'ouvrage (a. 1, l. 31 déc. 1975, mod. l. 12 décembre 2001), le recours à la sous-traitance impliquant, pour l'entrepreneur principal, l'obligation de faire accepter les sous-traitants par le maître de l'ouvrage(G. CORNU, Vocabulaire juridique, PUF, Paris, 2022, v. Sous-traitance). Un auteur a dû préciser que cette loi (loi n° 75-1334 du 31 déc. 1975 relative à la sous-traitance) est trop orientée sur le seul secteur du bâtiment et du BTP auquel elle donne satisfaction, n'est plus en mesure aujourd'hui de prendre en compte l'ensemble des besoins de la sous-traitance dans les services et dans l'industrie (R. VELLAS, Le Droit de la sous-traitance et la nouvelle organisation industrielle aéronautique, Thèse den Sciences juridiques et politiques, Université de Toulouse 1/Capitole, 2014, p.325).</footnote>
contrats un lien particulier qui assure la « vassalité » du second par rapport au premier »<fnref n="28" />. Ce groupe de contrats nécessite une gestion rigoureuse des obligations de chaque partie impliquée.

Cette première conception s'applique plus, comme on le verra plus loin, dans la forme (ou typologie) de la sous-traitance de marché.

## 2. Conception de la sous-traitance dans le cadre d'une relation contractuelle bipartite

Cette conception se dégage du fait :

- qu'il est expressément mentionné à l'article 3.9 que la sous-traitance est « l'activité ou l'opération effectuée (...) et qui concourt à la réalisation de l'activité principale de cette entreprise » ;

- qu'outre la partie de l'activité principale (définie à l'art 3.1²⁹) à sous-traiter, la loi précise à son article 2 que la sous-traitance peut porter aussi sur les activités « annexes <fnref n="30" />», ou « connexes <fnref n="31" />» de l'entreprise principale ;

- dans la définition de la sous-traitance à l'article 3.9, la loi congolaise (contrairement à la loi française de 1975) ne cite pas de manière expresse la troisième partie, à savoir le maître d'ouvrage : « l'activité ou opération effectuée par une entreprise dite sous-traitante, pour le compte d'une entreprise dite entreprise principale (...) ».

De ces libellés, on déduit que l'externalisation<fnref n="32" /> d'une partie de l'activité principale de l'entrepreneur (ou donneur d'ordres), de ses activités connexes et annexes, est une sous-traitance sous la forme d'une relation bilatérale. Des analystes

<footnote n="28">28 MOUSSA THIOYE, « La qualification de sous-traitance. (Sous-traitance et contrat de vente ou de fourniture), in *Droit et ville*, n°57, 2004, pp. 125-143, p.139.</footnote>

<footnote n="29">29 Art. 3 point 1 : « Activité principale : activité signalée à titre principal dans le Registre du Commerce et du Crédit Mobilier de l'entreprise ou celle faisant l'objet du marché ».</footnote>

<footnote n="30">30 Art. 3 point 2 : « Activité annexe : toute activité qui concourt de manière indirecte à la réalisation de l'activité principale en fournissant les biens et services notamment le transport des produits ou du personnel, la restauration du personnel, la buanderie, la garde industrielle, la police anti-incendie, la prise en charge des soins de santé du personnel ».</footnote>

<footnote n="31">31 Art. 3 point 3 : « Activité connexe : tout service, toute production dont l'entreprise a besoin et qui sont liés à la réalisation de l'activité principale ».</footnote>

<footnote n="32">32 *Forme particulière de la sous-traitance*, l'externalisation consiste, pour une entreprise, à faire effectuer par un prestataire extérieur une activité jusqu'alors réalisée par l'entreprise elle-même. Apparue à la fin des années 1960 dans les firmes américaines d'abord, l'externalisation, aussi appelée outsourcing, s'est considérablement développée dans les années 1990. Elle est considérée par les entreprises comme un moyen de réduire leurs coûts et d'accroître leurs capacités d'adaptation. Les entreprises ont d'abord cherché à faire faire par des sociétés extérieures les métiers les plus éloignés de leur activité principale (la restauration de leur personnel, la maintenance de leurs machines, le nettoyage ou le gardiennage de leurs locaux, etc.). L'externalisation affecte désormais toutes les fonctions de l'entreprise : la comptabilité, la gestion du personnel, l'informatique, etc. (*Dictionnaire de l'économie A Z*, Editons Larousse, Paris, 2000, v. Externalisation).</footnote>
ont pu écrire sur ce sujet que : « Compte tenu des textes des définitions, une lecture
audacieuse de la loi générale peut également conduire à comprendre que la notion de
sous-traitance dans le secteur privé en RD Congo, au sens de la loi, désigne en réalité
toute forme de prestations de services, voire de fourniture de biens, sans qu'il y ait
besoin de contrat convenu en amont entre un maître d'ouvrage et un entrepreneur
principal »<fnref n="33" />.

Au regard de la définition que propose le Conseil Economique et Social de
l'ONU, la sous-traitance semble être *une relation bipartite* : il s'agit de « l'opération
par laquelle une entreprise confie à une autre le soin d'exécuter pour elle et selon un
cahier des charges préétabli une partie des actes de production ou de services dont
elle conserve la responsabilité économique finale ». Cette définition a l'avantage de
distinguer la sous-traitance notamment des achats de consommations intermédiaires.
Les dépenses de sous-traitance contribuent en effet, à la réalisation d'un « produit
collectif » dont le donneur d'ordres a le contrôle final. La sous-traitance renvoie de
ce fait à une « organisation productive segmentée »<fnref n="34" /> impliquant des rapports de
domination. Cette définition n'aborde donc pas la question du contrat qui va lier
l'entreprise au sous-traitant.

Cette définition comme celle du législateur congolais (contrairement à celle
de la loi française du 31 décembre 1975) n'implique que *deux protagonistes* dans
*une relation commerciale bilatérale*. Par ailleurs, la référence au maître d'ouvrage
n'existe pas. Dans la pratique, la définition bilatérale du Conseil économique et
social est celle qui est systématiquement utilisée dans le monde économique, dès
qu'il ne s'agit pas d'évoquer des relations commerciales dans le secteur du bâtiment
et de la construction. Cette définition binaire est en effet usuellement utilisée
notamment dans l'industrie (sous-traitance dans l'automobile, la pétrochimie,
l'aéronautique), dans les services (sous-traitance du nettoyage des locaux, du
gardiennage, de la restauration, de la distribution de prospectus) ou dans
l'informatique. Dans ces différents secteurs ci-dessus énumérés, la loi de 1975 ne
trouvera à s'appliquer que si la première relation commerciale est elle-même sous-
traitée à une troisième entreprise<fnref n="35" />.

Cette deuxième conception trouve plus à s'appliquer comme on le verra plus
loin dans les formes de sous-traitance industrielle de capacité et de celle de spécialité.
Ainsi, la définition de norme AFNOR<fnref n="36" /> X 50-300 de 1987 portant sur la sous-
traitance industrielle, présente les activités de sous-traitance de façon beaucoup plus
précise. Elle concerne : « toutes les opérations concourant pour un cycle de

<footnote n="33">33 Y. MADRE et J. ILUNGA, « RDC et loi sur la sous-traitance dans le secteur privé : un champ d'application incertain », précité.</footnote>

<footnote n="34">34 Th. CHARLES, *Plaidoyer pour la sous-traitance industrielle*, L'Harmattan, Paris, 2011, p.267.</footnote>

<footnote n="35">35 H. GUICHAOUA, *Mode d'emploi pour le contrôle de la fausse sous-traitance : Faire respecter l'ordre public social*, 2e édition, 2020, p.18, https://herveguichaoua.fr/</footnote>

<footnote n="36">36 L'Association Française de Normalisation (AFNOR) est l'organisme officiel de normalisation qui est membre de l'Organisation internationale de normalisation (ISO) auprès de laquelle elle représente la France.</footnote>
production déterminé à l'une ou plusieurs des opérations de conception, d'élaboration, de fabrication, de mise en œuvre ou de maintenance du produit en cause, dont une entreprise, dite donneur d'ordres, confie la réalisation à une entreprise dite sous-traitante ou preneur d'ordres, tenue de se conformer exactement aux directives ou spécifications techniques arrêtées en dernier ressort par le donneur d'ordres ». Dans ce cas, la relation donneur d'ordres et sous-traitant peut porter également sur des « opérations de conception » qui accordent à l'entreprise sous-traitante un pouvoir d'initiative<fnref n="37" />. Cependant cette nouvelle approche de la relation entreprise/sous-traitant demeure précisément encadrée puisque le sous-traitant est « tenu de se conformer exactement aux directives et spécifications techniques » décidées par le donneur d'ordres.

En Droit italien, la loi n° 192 du 18 juin 1998 concernant la « sous-traitance industrielle » (Legge 192/98 sulla subfornitura industriale) présente une définition large de cette notion. Cette loi dispose dans son article 1er que (traduction faite<fnref n="38" />) : « Par le contrat de sous-traitance, un entrepreneur s'engage à effectuer pour le compte d'une entreprise commettant des travaux sur des produits semi-travaillés ou sur des matières premières fournies par le commettant lui-même, ou bien il s'engage à fournir à l'entreprise des produits ou des services destinés à être incorporés ou, quoi qu'il en soit, à être utilisés dans le cadre de l'activité économique de l'acquéreur, ou dans la production d'un bien complexe, en conformité avec les projets d'exécution, les connaissances techniques et technologiques, les modèles ou prototypes fournis par l'entreprise commettante <fnref n="39" />». Cette définition qui est très complexe<fnref n="40" /> et qui

<footnote n="37">37 R. VELLAS, *op. cit.*, p.18.</footnote>

<footnote n="38">38 V. l'article 1er tel que libellé en langue italienne (Fr. WALSCHOT, « Nouvelles dimensions de la sous-traitance » in *La sous-traitance*, Bruylant, Bruxelles 2003, p.4).</footnote>

<footnote n="39">39 Il convient de signaler trois points dans lesquels la loi italienne permet de préciser la définition de la sous-traitance : 1) A la différence de la loi congolaise du 08 décembre 2017, la loi italienne précise le type de produits donnant lieu à des opérations de sous-traitance. C'est à dire, d'une part des travaux portant sur des produits « semi travaillés », ou des « matières premières » fournies par le commettant, ainsi que « des produits ou des services » destinés à être incorporés dans le produit final. De ce fait la loi italienne exclue de la sous-traitance la fourniture directe de matière première, de service public ou de bien d'équipement qui ne correspond pas à la sous-traitance mais à une relation commerciale traditionnelle. 2) La définition de la loi italienne permet également de préciser les caractéristiques de la sous-traitance la définissant comme la « production de bien ou la prestation de service » destinée à être incorporée dans un produit plus complexe qui sera commercialisé par le donneur d'ordres. 3) La définition de la loi italienne précise également la position de subordonné du sous-traitant qui fournit les produits en précisant qu'il doit respecter les directives dictées par le commettant : « En conformité avec les projets d'exécutions des connaissances techniques et technologiques, les modèles ou prototypes fournis par l'entreprise commettante ». En revanche, la loi italienne est moins précise concernant les parties prenantes puisqu'elle considère que l'entrepreneur désigne soit le producteur du produit fini, soit le producteur d'un élément du produit fini. De plus, il n'est pas mentionné de rôle spécifique du maître d'ouvrage (V. R. VELLAS, *op. cit.*, p.232).</footnote>

<footnote n="40">40 Francis Walschot rappelant les problèmes posés par la définition de la sous-traitance note pour sa part que « comme dans le Droit italien, la définition de la sous-traitance peut être très large et peut couvrir presque tous les achats des entreprises dans certains secteurs (tel que le secteur automobile</footnote>
indique les différentes formes de sous-traitance industrielle que l'on peut rencontrer en pratique est également intéressante dans la mesure où elle emploie le terme « *subfornitura* », qui suggère plutôt une fourniture qu'un travail. Il faut à ce sujet faire remarquer que la langue française ne connaît qu'un seul terme pour nommer autant l'activité consistant en l'exécution de travaux pour un autre entrepreneur que celle consistant en la fourniture de produits fabriqués « en sous-traitance » (comparez en anglais: *subcontracting*). En néerlandais (et en allemand) l'on fait la distinction entre « *onderaan neming* » et « *toelevering* » (« *Nachunternehmen* » et « *Zulieferung* ») suivant qu'il s'agit de la sous-traitance de travaux ou de fournitures<fnref n="41" />. Les lignes qui suivent donnent encore plus de lumière sur cette matière.

### 3. Controverses doctrinales et prise de position

Si pour Moussa Thioye « on parle de la sous-traitance à chaque fois qu'une entreprise "externalise" ses activités, à chaque fois qu'un opérateur économique n'assure pas personnellement (par lui-même ou ses employés) toutes les opérations conduisant à la confection de son produit ou à l'exécution de sa prestation de service, mais recourt, pour tout ou pour partie de ces opérations, à un autre agent qui n'est pas son préposé ou subordonné»<fnref n="42" />, pour André Delvaux et Fréderic Pottier, la sous-traitance industrielle est « entendue comme l'intervention d'un opérateur distinct de l'opérateur principal auquel ce dernier s'adresse pour bénéficier de son expertise et de sa spécialisation ou de sa souplesse d'organisation et de production, mais, (...) pareille intervention ne s'inscrit pas elle-même dans l'exécution d'un contrat d'entreprise que le donneur d'ordres doit exécuter pour le compte d'un de ses cocontractants, *il n'y a donc pas sous-traitance au sens juridique du terme* ; et pourtant, le langage commun retient cette qualification comme il la retient pour l'externalisation de tel ou tel service, par exemple, de nettoyage des locaux, alors que d'autres parlent de « *outsourcing* »<fnref n="43" />.

par exemple). Chaque achat est en effet soumis aux exigences et spécifications propres à l'entreprise principale qui sous-traite. Étant donné que les spécifications techniques sont, dans une très large mesure, imposées par le donneur d'ordre, il est difficile de parler dans ce contexte d'un contrat de vente. Il y a souvent confusion et les achats internes des donneurs d'ordres aux entreprises du même groupe sont en pratique générale ment considérés comme de la sous-traitance. D'un point de vue juridique, il s'agit de deux entités juridiquement distinctes, deux sociétés commerciales, mais d'un point de vue économique, l'interprétation peut être quelques fois différente. Les travaux effectués in situ sur des installations par des entrepreneurs, lors de la création ou de l'extension d'entreprise, ne sont pas considérés comme de la sous-traitance. Il s'agit ici de contrats d'entreprise. Il n'empêche que ces entrepreneurs peuvent eux- mêmes faire appel à des sous-traitants pour l'exécution de travaux spécifiques (tels que la programmation des machines ou des installations de contrôle ou autres). L'interprétation de la sous-traitance doit se limiter aux activités directes liées au produit principal. (Fr. WALSCHOT, « Nouvelles dimensions de la sous-traitance », op. cit., p.6.).

<footnote n="41">41 Fr. WALSCHOT, « Nouvelles dimensions de la sous-traitance », op. cit., p.4.</footnote>

<footnote n="42">42 MOUSSA THIOYE, « La qualification de sous-traitance. (Sous-traitance et contrat de vente ou de fourniture), op. cit., p.128</footnote>

<footnote n="43">43 A. DELVAUX et Fr. POTTIER, « Relations entre l'entrepreneur principal et le sous-traitant : questions spéciales », in *La sous-traitance*, Bruylant, Bruxelles 2003, pp.107-108 ; SENHAJI ABDELAZIZ, « Le contrat d'Outsourcing entre Droit Marocain et Droit International », in *LTE*</footnote>
De ce fait, une certaine tendance a fustigé et relevé que l'*externalisation* des activités annexes ou connexes ressemble à un contrat d'*outsourcing*, de fourniture<sup>44</sup> ou de vente<sup>45</sup>. Si les notions de vente ou de fourniture sont généralement connues, celle d'*outsourcing* (notion récente et d'appellation anglophone), « paraît devoir être réservée à des opérations par lesquelles une entreprise confie à un tiers fournisseur, en dehors d'un lien de subordination, la prise en charge d'une de ses activités internes, qu'elle considère comme ne relevant pas de son '*core business*''. Par activité interne, on entend en principe un ensemble de services rendus à l'entreprise elle-même, par opposition à l'exécution des prestations dues à la clientèle. Une telle mission relève en principe du contrat de louage d'ouvrage défini à l'article 1710 du code civil, donc du contrat d'entreprise au sens large »<sup>46</sup>. Le contrat de sous-traitance se distingue donc de l'*outsourcing* en ce que celui-ci met en cause une relation entre deux personnes pour des besoins spécifiques et n'implique pas la superposition de deux contrats d'entreprise. Comme il ne s'agit que d'une relation à deux personnes, qui

*Magazine*, Mars 2016, pp. 1 et s.

<footnote n="44">44 Il y a sous-traitance lorsqu'un entrepreneur fait faire par un autre le travail qu'il avait promis au maître, qu'il s'agisse d'un travail matériel ou intellectuel. Ce qui exclut la simple fourniture de choses : le fournisseur qui livre une chose à l'entrepreneur ou au maître, sans avoir accompli d'actes de production, n'est pas un sous-traitant, mais un vendeur (par ex. Cass.com., le oct. 1991, Bull. civ. IV, n°268, en l'espèce, un industriel s'était engagé envers un autre à fabriquer divers éléments destinés à s'incorporer dans des machines vendues à un tiers; ce contrat ne se référant pas au marché principal, jugé qu'il s'agissait d'un marché de fournitures, non d'une sous-traitance). Aussi, il n'y a pas de sous-traitance pour l'entreprise qui loue à une autre du matériel et lui fournit une main-d'œuvre, sans prendre part au travail commandé (v. Cass. civ. 3e, 23 janv. 2002, *Bull. civ. III*, n° 10: *location et montage d'échafaudages*), ce qui exclut aussi la simple fourniture de personnel si l'exécution du travail doit être faite par l'entrepreneur principal. Le fournisseur (de choses ou de personnel) ne bénéficie normalement pas de l'action directe en paiement contre le maître (cf. nouvel art. 1341-3). Mais, il y a sous-traitance, et non vente, lorsque l'obligation du contractant a pour objet un « travail spécifique » (Cass.civ.3e, 5 fév. 1985, *Bull. civ. III*, n°23).</footnote>

<footnote n="45">45 Sur la distinction entre la sous-traitance et la vente, notons que le premier critère est l'exigence d'une exécution en conformité aux plans et spécifications de l'entrepreneur principal, qui permet d'exclure la simple fourniture de matériaux ou d'objets existants en stock ou sur catalogue, et susceptibles de livraison immédiate, sans adaptation spéciale à la prestation globale. Cette dépendance de l'ouvrage par rapport au donneur d'ordre suppose des directives techniques destinées à obtenir un produit déterminé, ou d'une qualité déterminée. Ces directives ne s'analysent pas en de simples recommandations que le sous-traitant suivrait ou ne suivrait pas (G. VALENTIN, *Les contrats de sous-traitance*, Litec, Paris, 1979, n° 69 et s.). La vérification des directives et spécifications par des contrôles ou tests préalables avant la réception finale constitue un autre indice de la sous-traitance, de même que l'importance des études destinées à adapter le produit aux exigences de clauses techniques particulières. Un produit préexistant, qui ne fait pas l'objet d'adaptation particulière, peut néanmoins être mis en œuvre dans le cadre d'un contrat de sous-traitance et non de vente, si les prestations de main d'œuvre sont suffisamment importantes (M.-A. et Ph. FLAMME, « Le droit des constructeurs, in Entr. et Dr., 1984, n°143, p. 128 ; A. DELVAUX et Fr. POTTIER, « Relations entre l'entrepreneur principal et le sous-traitant : questions spéciales », op. cit., p.114).</footnote>

<footnote n="46">46 M. FONTAINE, « Le contrat d'outsourcing · aspects juridiques », in *Actes de la journée d'études de mars 2002*, p. 8 ; C. DELFORGE, *Le contrat d'outsourcing : aspects liés à la durée et au caractère intégratif*, Publication UCL, 2002, p. 8.</footnote>
n'implique pas la superposition de deux contrats d'entreprise, il ne s'agit donc pas de sous-traitance<sup>47</sup>.

Pourtant la définition de la sous-traitance au sens large, dégagée par Francis Walschot semble bien rapprocher les notions de fourniture et de sous-traitance stricto sensu, pour autant que c'est « l'opération qui consiste pour un industriel (appelé le sous-traitant) à exécuter une partie du programme de production d'un autre industriel (appelé le donneur d'ordres ou maître d'ouvrage). Cette définition large couvre à la fois les notions d'achat et de sous-traitance au sens strict. Il y a achat ou fourniture lorsque le sous-contractant sollicité fournit des biens et des services catalogués, standardisés ou non, qui sont de sa conception et dont la réalisation est souvent antérieure aux contacts établis avec le donneur d'ordres. La sous-traitance au sens strict apparaît lorsque le maître d'œuvre ne peut trouver auprès de ses fournisseurs habituels un produit ou un service dont les caractéristiques, la qualité et le prix répondent exactement à ses besoins et lorsqu'il ne désire pas en assurer lui-même la production. Il doit alors confier la fabrication du bien à une entreprise spécialisée qui respecte ses spécifications »<sup>48</sup>.

Plutôt que de concilier les deux conceptions de cette notion de sous-traitance, une certaine doctrine en Droit congolais considère que la définition légale de la sous-traitance dans le secteur privé telle que dégagée de la loi du 08 février 2017 est incompréhensible<sup>49</sup> ou floue<sup>50</sup> et nécessite une certaine précision. Pour notre part, la sous-traitance telle que régie par cette loi a simplement une conception large et c'est, à l'aune des besoins sensibles de l'économie, de la pratique des affaires et des relations interentreprises. Cette conception recouvre à la fois le contrat de sous-traitance dans le cadre d'une relation tripartite que tous les contrats par lesquels une entreprise principale « externalise » à une autre entreprise une activité qui concourt, directement ou indirectement, à son activité principale. De ce fait, la définition de la sous-traitance que donne le législateur est globalisante et

<footnote n="47">47 A. DELVAUX et Fr. POTTIER, « Relations entre l'entrepreneur principal et le sous-traitant : questions spéciales », op. cit., p.115.</footnote>

<footnote n="48">48 Fr. WALSCHOT, « Nouvelles dimensions de la sous-traitance », op. cit., p.7.</footnote>

<footnote n="49">49 Madimba Kadima note que « Il faut un lien de spécialisation entre l'entreprise principale et la sous-traitante. Ce lien doit être tel qu'en son absence le bien ne peut être produit, le service ne peut être fourni. La sous-traitance est par essence un contrat d'entreprise, spécial et répondant à une demande précise : suppléer l'entreprise principale dans l'exécution d'une tâche. Il faut voir dans la rédaction de cette définition une confusion entre la notion de sous-traitance dans les pays de Droit civil qui renvoie à la tripartite maître d'ouvrage /entreprise principale / sous-traitant et les pays de la Common Law avec la notion de subcontractor. » (MADIMBA KADIMA NZUJI, « Les 3 péchés de la loi sur la sous-traitance », https://www.ohada.com/actualite/337 posté le 08 mars 2017). Mais l'éminent auteur a oublié le fait que le législateur congolais est allé au-delà de cette conception civiliste ou française de la sous-traitance en y incluant aussi la notion de subcontractor. C'est justement pour cette ingéniosité qu'il convient de féliciter le législateur.</footnote>

<footnote n="50">50 V. Y. MADRE et J. ILUNGA, « RDC et loi sur la sous-traitance dans le secteur privé : un champ d'application incertain », précité. ; H. KALUKANDA MASHATA, « De l'exclusivité de la sous-traitance dans le secteur de mines et carrières aux seules sociétés à majorité du capital congolais », précité., v. Conclusion générale.</footnote>
*compréhensible* alors que pour beaucoup d'analystes juristes congolais (voire belges, français, etc.), la notion de sous-traitance ne peut s'analyser que dans le cadre d'une relation tripartite, ce qui est malheureusement faux. Cette conception inspirée de la loi française de 1975 (et enseignée depuis longtemps dans les pays du Code civil) et fortement présente dans le secteur des BTP (Bâtiment et travaux publics), n'est pas l'unique conception de la sous-traitance ; et qu'à ce jour, elle ne rime pas avec la pratique de la sous-traitance industrielle, pourtant incontournable.

Au regard de cette *conception large*, est considérée comme un contrat de sous-traitance, le fait pour un entrepreneur qui est soucieux d'exécuter un marché, de faire contractuellement confectionner par un autre entrepreneur des outils, appareils ou instruments spécifiques nécessaires à l'exercice de son activité principale même si l'objet de ce dernier contrat d'entreprise n'est pas de confier une partie de l'exécution du marché conclu avec le maître d'ouvrage. De même, une entreprise chargée de restaurer les ouvriers sur un chantier routier est considérée par la loi comme un sous-traitant en ce qu'elle exerce une activité annexe (art. 3.2 : buanderie, restauration). Et Madimba Kadima-Nzuji a pu écrire que « par extension, chaque entreprise devient le sous-traitant de l'autre dès qu'elle fournit un bien ou un service. Avec cette nouvelle loi, tout le monde est le sous-traitant de tout le monde »,<fnref n="51" /> même si l'analyse minutieuse des conditions légales de l'exercice de la sous-traitance ne permet pas d'arriver cette conclusion.

D'ailleurs, la pratique sur le terrain (cas des contrats analysés) et les décisions de l'autorité congolaise de régulation (l'ARSP) attestent que beaucoup de contrats déjà conclus relèvent d'une sous-traitance dans le cadre *d'une relation bipartite* (par ex. la décision n°003 de l'ARSP du 16 mai 2024 sur l'injonction d'annuler des contrats de sous-traitance conclus *d'une et d'autre parts*, la société HUAWEI Technologies RDC Sarl, « *entreprise principale* » et 11 *entreprises sous-traitantes*). Il se dégage aussi de la pratique que des prestations portant sur une partie de l'activité principale comme sur des activités connexes et annexes sont toutes considérées sans problème comme des activités de sous-traitance (par ex. le transport, la gestion et la maintenance du réseau informatique, le gardiennage, la fourniture des produits pétroliers et lubrifiants, la gestion des établissements et d'hébergement, la gestion des actifs hôteliers et restaurants, le dédouanement, etc.). La décision n°002 de l'ARSP du 04 avril 2024 qui a recommandé à Tenke Fungurume Mining, en sigle TFM (entreprise principale œuvrant dans le secteur minier), 25 entreprises pour exécuter des marchés de sous-traitance en tenant compte de leur qualification et expertise liée soit à l'activité principale de TFM, soit à ses activités connexes et annexes, en est une belle illustration.

Au demeurant, bien que la notion de sous-traitance qualifie des situations très diverses, la loi du 08 février de 2017 a tenté d'apporter une *définition globalisante et compréhensible* qui permet d'appréhender ce mode d'organisation

<footnote n="51">51 MADIMBA KADIMA-NZUJI (coord.), *La sous-traitance dans le secteur privé en RDC Congo*, op. cit., p.12.</footnote>
dans son ensemble. De ce qui précède, il est important de retenir que pour le législateur qui en retient *une conception large*, la notion de sous-traitance s'applique autant dans une relation bipartite (externalisation, sous-traitance industrielle, sous-traitance de services...) que dans une relation tripartite (sous-traitance de marché).

## B.Typologie de sous-traitance

Cette typologie ou cet effort de catégorisation se fonde sur quatre critères essentiels : le motif de sous-traitance pour l'entrepreneur principal, l'emplacement du sous-traitant dans la chaîne de contrats, la localisation de l'exécution de l'activité et la transparence dans la fixation des droits et obligations des parties.

### 1. Selon le critère lié au motif de sous-traitance pour l'entrepreneur principal

D'un point de vue économique, et conformément à l'article 2 alinéa 2 de loi du 08 février 2017, la sous-traitance peut prendre l'une des formes suivantes : 1. la sous-traitance de capacité ; 2. la sous-traitance de spécialité ; 3. la sous-traitance de marché.

- **La sous-traitance de capacité ou conjoncturelle** : c'est l'opération par laquelle l'entreprise principale fait appel temporairement à une autre société pour la réalisation d'une tâche ou la fabrication d'un produit qu'elle peut exécuter elle-même afin de faire face à des commandes supplémentaires (art.3.10). Francis Walschot note que la volonté de recourir systématiquement à cette procédure lors de fluctuations saisonnières provoque aussi ce type de sous-traitance et accentue son caractère sporadique et, dès lors, risqué pour le sous-traitant<sup>52</sup>. Une entreprise principale peut à titre d'exemple, confier à l'entreprise sous-traitante la fabrication d'un produit qu'elle peut elle-même fabriquer pour répondre à une demande temporaire, ou encore une entreprise minière en RD Congo peut sous-traiter une partie de son processus d'extraction à une autre entreprise pour répondre à une demande accrue des minerais.

- **La sous-traitance de spécialité**<sup>53</sup> : c'est l'opération par laquelle l'entreprise principale recourt aux services d'une société spécialisée pour l'exécution d'une tâche

<footnote>52Fr. WALSCHOT, « Nouvelles dimensions de la sous-traitance », op. cit., p.8. V aussi. BAUDRY, « Quasi-intégration et relation de sous-traitance industrielle : une évaluation des travaux de Jacques Houssiaux », op. cit., pp.19-22.</footnote>

<footnote n="53">53 De leur côté, Pierre-André Julien et ses compagnons ont identifié une autre forme de sous-traitance. Il s'agit de la sous-traitance d'intelligence, associée au réseau, où toutes les pièces d'un produit complexe sont faites et pensées par des experts en la matière de façon à ce que le produit d'ensemble soit le meilleur sur le marché et à des prix fortement concurrentiels. Elle intègre les sous-traitants détenant les compétences clés (P-A JULIEN et L. RAYMOND L., « L'entreprise partagée : Contraintes et opportunités le cas Bombardier », *Cahier Bombardier Sea-Doo/Ski-Doo*, *Cahier en gestion du changement technologique dans les P.M.E*, 1994 ; P-A. JULIEN et B. BILLAUDOT, « Organisation industrielle et sous-traitance. Du fordisme à l'entreprise-réseau » in P-A JULIEN et al., L'entreprise en réseau, PUQ, Québec, 2003, pp.59-62 ; v. aussi M. EZZERARI, *Pour une meilleure compréhension de la dynamique des relations de coopération durables en milieu*</footnote>
requérant des équipements ou des compétences spécifiques dont elle ne dispose pas, aux fins de la réalisation de l'activité principale (art.3.11). Elle est encore appelée « sous-traitance structurelle ». Le recours systématique à cette action par l'industriel constitue un choix stratégique important. Ici le lien unissant les partenaires aura en principe une existence beaucoup plus longue car il repose sur un intérêt mutuel prolongé<fnref n="54" />. Un exemple classique de ce type de sous-traitance est la dévolution à une autre entreprise de ses services informatiques et un autre consiste à confier à une entreprise sous-traitante la fabrication d'un composant électronique spécifique dont l'entreprise principale n'a pas d'expertise<fnref n="55" />.

- **La sous-traitance de marché** : c'est l'opération par laquelle une entreprise principale titulaire d'un marché recourt à une autre entreprise pour l'exécution de certaines obligations du contrat ou du marché (art.3.12). Elle est fréquente dans le domaine de BTP : lotissement vis-à-vis des prestataires (sous-traitant) par le maître d'œuvre (l'entrepreneur principal) qui agit pour le maître d'ouvrage (client).

- A côté des sous-traitances de capacité et de spécialité, il existe aussi la sous-traitance d'économie (sous-traitance économique ou de réduction de coût)<fnref n="56" /> que l'on rencontre lorsqu'une entreprise confie une partie de ses activités à un tiers afin de réduire les coûts de production<fnref n="57" />. La sous-traitance de l'entretien des immeubles de grandes entreprises par des entreprises indépendantes est un exemple courant de ce type de sous-traitance, tout comme, la sous-traitance de la gestion d'une cafétéria appartenant à l'entreprise principale, est un autre exemple qui illustre ce cas. Notons que la loi congolaise n'a pas expressément prévu la sous-traitance d'économie, mais qu'on peut inférer à cette sous-traitance économique, que d'autres appellent sous-traitance générale ou de services (gardiennage, entretien, maintenance, ...)<fnref n="58" /> lorsque la loi fait allusion à la sous-traitance des activités annexes et connexes de l'entreprise principale.

Il sied de constater que les définitions dégagées dans ces typologies ont été conçues pour renforcer la vision large de la notion de sous-traitance présentée par le législateur du 08 février 2017, et que la notion économique d'« externalisation »

<footnote>industriel : étude de 9 cas de PME sous-traitantes, Thèse en Gestion et management, Université Paul Verlaine-Metz, 2008, p.19, tel-01752940). Mais on constate que la sous-traitance d'intelligence dans l'entreprise-réseau est d'abord une sous-traitance de spécialité.</footnote>

<footnote n="54">54 Fr. WALSCHOT, « Nouvelles dimensions de la sous-traitance », op. cit., p.8.</footnote>

<footnote n="55">55 V. aussi le cas d'une société de construction en RD Congo qui confie la fabrication de composants spécialisés à une entreprise possédant les technologies et le savoir-faire nécessaires.</footnote>

<footnote n="56">56 Pour Marcel Moisson la sous-traitance économique ou de réduction de coût s'effectue lorsque le donneur d'ordres sous-traite parce que le revenu marginal, c'est-à-dire la différence entre le prix de vente et le montant des frais variables est insuffisant pour absorber l'intégralité des frais fixes et même les dépasser pour réaliser un bénéfice (M. MOISSON, Pratique de la rentabilité de la sous-traitance, éd. D'organisation, Paris, 1972, p. 101).</footnote>

<footnote n="57">57 Y. MARTIN, La sous-traitance au Québec, éd. C.E.A.I., Montréal, 1992, pp.11 et s. ; V. TOBON PERILLA, Droit du travail et sous-traitance : une approche de Droits colombien, international et comparé, Thèse en Droit, Université de Bordeaux, 2021, p.23.</footnote>

<footnote n="58">58 GERIS, Etat des lieux des relations entre donneurs d'ordres et sous-traitants, Mars 2015, p.21.</footnote>
semble être le point d'intersection entre ces trois ou quatre types de sous-traitance. Ainsi, selon le Vocabulaire de l'économie, l'externalisation s'analyse comme le recours à un partenaire extérieur pour exercer une activité qu'une entreprise ou une organisation décide de ne plus assurer elle-même. Pour l'externalisation de l'exécution de tout ou partie d'un contrat, on emploie le terme « sous-traitance »<fnref n="59" />. Ce qui est proche de la définition dégagée du Vocabulaire juridique, selon lequel : l'externalisation est le nom donné dans le jargon des affaires à une stratégie économique en forte croissance consistant, pour un opérateur économique, à confier à un ou plusieurs autres opérateurs indépendants telle ou telle des activités ordinairement intégrées dans une même entreprise (fabrication, transport, comptabilité, gestion informatique, etc.) afin de profiter au maximum des ressources extérieures du marché (moindres coûts, avantages fiscaux), et de se consacrer à celle des activités qu'il se réserve (ex. conception des modèles, marketing), division du travail dont les conséquences économiques et sociales (notamment sur la consistance de l'entreprise et le sort des salariés) dépendent du montage choisi (délocalisation, création de filiales, partenariat, transfert d'actifs et de personnels) et la réalisation juridique s'inscrit dans la durée moyennant le truchement des contrats les plus divers, sous-traitance, commission, mandat, vente, etc.⁶⁰

L'externalisation connaît plusieurs formes<fnref n="61" />. On peut recenser tout d'abord, l'externalisation d'efficience fondée sur la recherche d'une plus grande efficience économique avec des économies d'échelle et des économies de « gamme ». Par conséquent la décision peut être revue à tout moment, si l'équation coûts/bénéfices évolue et peut conduire soit à la réinternalisation de l'activité, soit à un appel à tout instant à un nouveau partenaire.

Une deuxième forme d'externalisation est l'externalisation de recentrage qui est la focalisation de l'ensemble des ressources de l'entreprise sur un petit nombre de « savoir-faire clés ». À la différence de l'externalisation d'efficience, elle permet d'optimiser l'allocation des ressources en termes de capitaux et d'attention managériale.

Enfin, l'externalisation d'apprentissage (troisième forme) consiste à acquérir de nouvelles compétences (apprendre à apprendre). L'idée est de travailler avec des fournisseurs afin de multiplier les sources d'apprentissage. Les entreprises savent depuis longtemps qu'elles peuvent et doivent apprendre de leurs clients et/ou des fournisseurs en particulier dans les domaines innovants.

Brièvement, les trois sortes de sous-traitances expressément énumérées dans la loi congolaise nous renvoient exactement à la sous-traitance industrielle (sous-traitance de capacité et celle de spécialité) et à la sous-traitance de marché. Il serait

<footnote n="59">59 Vocabulaire de l'économie et des finances, Edition de novembre 2012, p.111.</footnote>

<footnote>60G. CORNU, Vocabulaire juridique, op. cit., v. Externalisation.</footnote>

<footnote n="61">61 V. Fr. MAZAUD et M. LAGASSE, « Externalisation et coordination stratégique des relations de sous-traitance : le cas d'Airbus », op. cit., pp.155-156.</footnote>
donc souhaitable que la notion de sous-traitance industrielle soit clairement circonscrite dans cette loi.

C'est donc avec raison que la doctrine avisée a l'habitude d'opposer *la sous-traitance de marché à la sous-traitance industrielle*<sup>62</sup>, deux techniques utilisées concurremment et massivement dans le monde des affaires. Dans la première, le sous-traitant effectue une tâche pour le compte final d'un maître de l'ouvrage. Le contrat suppose l'existence d'un marché initial et trouve sa justification dans ce marché conclu entre le maître de l'ouvrage et l'entrepreneur principal. En revanche, *la sous-traitance industrielle*, contraint le sous-traitant à ne travailler que pour le compte d'un entrepreneur ou d'un fabricant. Ce dernier ne s'appuie sur un sous-traitant que pour faire exécuter par un tiers une partie des tâches qui entrent dans son cycle d'activité. Le contrat de sous-traitance existe indépendamment du rapport principal noué entre l'entrepreneur ou le fabricant et ses clients. Le sous-traitant est donc un maillon dans une chaîne de fabrication que les clients en bout de cycle ignorent. Il s'agit selon les cas d'un contrat d'entreprise ou d'un contrat de vente obéissant à la logique de l'une ou l'autre de ces conventions. Les rapports entre l'entrepreneur et son client ne sont pas affectés par l'existence de la sous-traitance : l'entrepreneur reste responsable de la bonne exécution de son travail et le fait que le préjudice soit imputable au sous-traitant ne change rien à l'affaire. En dernier lieu, il est évident qu'aucune relation ne se noue entre le client et le sous-traitant. Aucun lien n'existe entre le contrat principal et le ou les contrats d'exécution. Il n'y a donc pas de sous-contrat<sup>63</sup>. Il y a plutôt une succession de contrats qui concourent à la réalisation d'un même produit.

Mais, la frontière entre ces deux formes de sous-traitance n'est pas rigide : une sous-traitance industrielle peut se transformer en une sous-traitance de marché, le sous-traitant « industriel » qui fait le choix de recourir à son tour à de la sous-

<footnote n="62">62 V. S. PEYRET, *Sous-traitance industrielle. Guide pratique des relations entre acheteurs et sous-traitants*, éd. Delmas, Paris, 2000, n°110 ; G. VALENTIN, op. cit., p. 3 ; J. YAV KATSHUNG et A. BAMBI KABASHI, op. cit., p. 34 ; Fr. COLLART DUTILLEUL et Ph. DELEBECQUE, op. cit., p.962 ; GERIS, op. cit., p.21 ; O. HUCHET, *Les indispensables du Droit des contrats spéciaux*, 2e, Ellipses, Paris, 2024, p.263 ; M. EZZERARI, Pour une meilleure compréhension de la dynamique des relations de coopération durables en milieu industriel, op. cit., pp.15-19 ; N. GUILLEMY, « Sous-traitance et Droit du travail », in M. HERY (dir.), *La sous-traitance interne, EDP Sciences*, Paris, 2009, pp.25-26 ; M. DI STEFANO, « Sous-traitance sous le régime et en dehors du régime de la loi de 1991 – périmètre d’application de la loi du 23 juillet 1991, agrément du sous-traitant et relations entre les parties et vis-à-vis des tiers. Panorama de la jurisprudence luxembourgeoise », in *Revue luxembourgeoise de Droit immobilier*, 2019, p.3. ; B. BAUDRY, « Quasi-intégration et relation de sous-traitance industrielle : une évaluation des travaux de Jacques Houssiaux », op. cit., pp.19-22 ; E. CORDELIER, « Les contours de la sous-traitance », op. cit., pp.17 et s.; C. MANGEMATIN, « Sous-traitance et responsabilité civile de l'entrepreneur principal », in S. TISSEYRE, *Sécuriser la sous-traitance*, op. cit., pp.149 et s. ; S. TISSEYRE et Fr. TORREA, « Les clauses sensibles du contrat de sous-traitance industrielle », op. cit., pp.221 et s. ; A. BOUDJELTI et S. BELKACEMI, « La sous-traitance, instrument pour la densification du tissu PME : approche juridique », op. cit., p.248.</footnote>

<footnote n="63">63 Fr. COLLART DUTILLEUL et Ph. DELEBECQUE, op. cit., p.962.</footnote>
traitance, risque de se placer sous le coup de la sous-traitance « de marché ». Dans ce cas, l'opération devient triangulaire.

## 2. Selon le critère lié à l'emplacement du sous-traitant dans la chaîne de contrats (ou selon le degré de sous-traitance)

Selon ce critère, on distingue :

- **La sous-traitance de premier rang et la sous-traitance de second rang.**
Ceci ressort exactement de l'article 7 de la loi susvisée qui précise que « sauf dispositions contractuelles contraires, le sous-traitant peut sous-traiter. Dans ce cas, le sous-traitant de second rang est soumis aux mêmes conditions de forme et de fond que le sous-traitant originel conformément à la présente loi ».

- **La co-traitance,** qui est définie au point 4 de l'article 3 comme un « contrat par lequel deux ou plusieurs entreprises sont sous-traitées par le même entrepreneur principal pour la réalisation des ouvrages ou services »<fnref n="64" />. Chacun des co-contractants est tiers aux contrats passés par l'autre avec l'entrepreneur principal et est responsable de ses propres prestations<fnref n="65" />. De notre point de vue, les entreprises sous-traitantes dans le cadre de la co-traitance qui sont en réalité, en association momentanée ou groupement d'intérêt<fnref n="66" /> devraient pour ce faire être dans une relation de solidarité envers l'entrepreneur principal.

En plus, en scrutant les articles 7 et 17 al. 2 et compte tenu de la liberté de contracter, on peut retenir qu’il n’existe pas de limite ou de contrainte à l’organisation de la sous-traitance qui peut être unique, en cascade ou en râteau.

- Dans **la sous-traitance unique**, l'entrepreneur principal n'a qu'un sous-traitant qui lui-même ne sous-traite pas.

- Dans **la sous-traitance verticale ou en cascade**, chaque sous-traitant sous-traite, tout ou en partie, le travail qu'il a obtenu.

<footnote n="64">64 En Droit ivoirien la cotraitance est définie à l'art 1 de la Charte de la sous-traitance et de la cotraitance en Côte d'Ivoire du 12 août 2015, comme « l'opération par laquelle une entreprise associe sa candidature à celle d'une ou plusieurs autres entreprises en créant un groupement momentané d'entreprises ».</footnote>

<footnote n="65">65 Art.14 al.2 de la Loi n°17/001 du 8 février 2017.</footnote>

<footnote n="66">66 D'ailleurs, l'arrêté ministériel n°02/CAB/CMPMEA/2021 du 06 janvier 2021 fixant les conditions et les modalités d'identification et d'enregistrement des entreprises éligibles à l'exercice des activités de la sous-traitance dans le secteur privé, reconnaît, en ses articles 3 et 4, la validité des associations momentanées constituées selon le Droit congolais et non dotées de la personnalité morale.</footnote>
- Dans la sous-traitance horizontale ou en râteau, l'entrepreneur principal ou l'un des sous-traitants sous-traite simultanément à plusieurs sous-traitants le même travail.

La sous-traitance en cascade et la sous-traitance en râteau peuvent se combiner, ce qui multiplie les difficultés d'identification des entreprises intervenantes pour réaliser un travail<sup>67</sup>.

### 3. Selon le critère lié à localisation de l'exécution de l'activité

Tenant compte du critère de la localisation, une prestation de sous-traitance peut être réalisée sur un site de l'entrepreneur principal ou en dehors. Dans le premier cas, on parle de **sous-traitance interne**, et dans le second de **sous-traitance externe**. Mais cette classification s'accommode plus avec la sous-traitance industrielle.

### 4. Selon le critère de transparence

D'un point de vue économique la doctrine oppose en outre, la « sous-traitance opaque », dans laquelle les droits et obligations du sous-traitant sont fixés indépendamment du marché principal, à la « sous-traitance transparente » qui obéit à un schéma inverse<sup>68</sup>.

## III. Mécanismes contractuels de formation, de résiliation et obligations des parties au contrat de sous-traitance

Nous nous attèlerons sur les mécanismes contractuels de formation tout comme de terminaison du contrat de sous-traitance en mettant aussi l'accent sur les obligations des parties.

### A.Eléments essentiels de formation et de preuve du contrat de sous-traitance

Les conditions générales du CCCL III qui régissent la formation de tout contrat dont la capacité, le consentement, l'objet licite et la cause doivent être respectées dans le cas d'espèce. Les conditions de l'exercice et les éléments de la sous-traitance prévues aux articles 9 à 14 et 20 de la loi susvisée viennent en réalité spécifier ces conditions générales. Il s'agira de scruter tout autant les mécanismes contractuels de fond et de forme de la formation de ce contrat, que ceux de preuve.

#### 1. Capacité, qualité et éligibilité

Il est essentiel que les parties impliquées dans le contrat soient capables juridiquement, c'est-à-dire qu'elles doivent avoir la capacité de contracter selon les dispositions de la législation en présence, qu'il s'agisse des personnes physiques (personne physique commerçante, entreprenant) ou des personnes morales (et/ou des associations momentanées). Ainsi, il est fait obligation à la partie sous-traitante d'être une entreprise à capitaux congolais, promue par les congolais<sup>69</sup>, quelle que

<footnote n="67">67 H. GUICHAOUA, Mode d'emploi pour le contrôle de la fausse sous-traitance, op. cit., p.23.</footnote>

<footnote n="68">68 Fr. COLLART DUTILLEUL et Ph. DELEBECQUE, op. cit., p.961.</footnote>

<footnote n="69">69 Selon l'art. 3 du décret n°18/018 du 24 mai 2018 portant mesures d'application de la loi n° 17/001 du 08 février 2017 fixant les règles applicables à la sous-traitance dans le secteur privé, une société</footnote>
soit sa forme juridique, dont le siège social est situé sur le territoire national et c'est conformément à l'article 6 de la loi susvisée (bien que des dérogations soient aussi admises). En cas de violation de cette condition cruciale, la loi prévoit des sanctions de trois ordres (art.28 de la loi<sup>70</sup>, art.1<sup>e</sup> du Décret<sup>71</sup>), à savoir les amendes, la mesure administrative de fermeture momentanée et la nullité de plein droit du contrat de sous-traitance conclu entre parties. Dans la pratique, l'Autorité de régulation (ARSP) a pris autant de décisions courageuses qui soutiennent l'annulation des contrats pour violation de cette condition<sup>72</sup>.

En plus, le sous-traitant devra respecter les conditions d'éligibilité telles que prévues à l'article 9 de la loi susvisée qui dispose que : « Pour être éligible, tout sous-traitant est tenu de : 1. avoir un Registre de Commerce et du Crédit Mobilier, une identification nationale et un numéro d'impôt ; 2. produire un document établissant qu'il est en règle avec l'administration fiscale ; 3. présenter l'affiliation à un organisme de sécurité sociale ». Le sous-traitant devra donc être identifié et enregistré auprès de l'Autorité de régulation selon les conditions et modalités pertinentes de l'arrêté ministériel n°02/CAB/CMPMEA/2021 du 06 janvier 2021 (précité). L'identification et l'enregistrement en qualité d'entreprise éligible à la sous-traitance donne lieu à une Attestation d'enregistrement délivrée, sans frais, par l'ARSP<sup>73</sup>. A ce jour, le Registre des Entreprises éligibles disponible dans le site

<footnote>à capitaux congolais promue par les congolais est celle qui réunit les critères ci-après : « 1. Le siège social est situé en RD Congo ; 2. La majorité du capital social est détenue par des personnes physiques ou morales de nationalité congolais ; 3. Les organes de gestion sont majoritairement administrés par des personnes physiques congolaises ; 4. Le personnel est essentiellement constitué des personnes physiques de nationalité congolaise ».</footnote>

<footnote n="70">70 Art. 28 de la loi n°17/001 du 8 février 2017 : « Est puni d'une peine d'amende de 50.000.000 à 150.000.000 de francs congolais, tout entrepreneur principal qui sous-traite avec une entreprise en violation de l'article 6 de la présente loi. En outre, une mesure administrative de fermeture momentanée de l'entreprise est prise, selon le cas, par les Ministres ayant l'Economie, l'Industrie et les Petites et Moyennes Entreprises dans leurs attributions, le Gouverneur de province ou l'autorité administrative locale pour une durée ne dépassant pas six mois. Est nul de plein droit, tout contrat de sous-traitance conclu en violation de l'article 6 de la présente loi ».</footnote>

<footnote n="71">71 Il s'agit de l'article 1e du Décret n°20/024 du 12 octobre 2020 modifiant et complétant le décret n°18/018 du 24 mai 2018 portant mesures d'application de la loi n° 17/001 du 08 février 2017 fixant les règles applicables à la sous-traitance dans le secteur privé qui explicite davantage les modalités de poursuite des infractions et des sanctions prévues à l'article 28 de la loi de 8 février 2017. Ainsi il ressort de l'article 1, al.1 du décret susvisé que « les articles 2, 12 et 14 du décret n°18/018 du 24 mai 2018 sont modifiés comme suit (...) ». C'est exactement l'article 14 du décret n°18/018 du 24 mai 2018 tel que modifié et complété par le décret n°20/024 du 12 octobre 2020 qui précise les modalités d'application de ces trois sanctions et de manière particulière, au sujet de la nullité du contrat, il est prévu ceci in fine : « La sanction de nullité de plein droit d'un contrat de sous-traitance, visée à l'article 28 alinéa 3 de la Loi est prononcée par le juge compétent, saisi par l'ARSP dans les quinze jours à dater de la connaissance des faits ».</footnote>

<footnote n="72">72 V. les décisions 003 et 004 de l'ARSP (précités).</footnote>

<footnote n="73">73 Art. 6 al. 1 de l'Arrêté précité, et dont l'al. 2 renchérit que « l'attestation d'enregistrement visée à l'alinéa précédent est délivrée au requérant dans les sept jours ouvrables à dater de la réception du dossier complet. Passé ce délai, l'enregistrement est réputé acquis ». V. aussi ARSP-HAUT-KAT « Remise officielle de 2300 attestations aux sous-traitants », in Médias - ARSP, posté le 07 juin</footnote>
internet de l'ARSP renseigne un total de 6650 entreprises enregistrées<sup>74</sup>. Ainsi, pour Hervé Guichaoua, le bon sous-traitant dispose d'un fonds de commerce ou d'un fonds artisanal, il est autonome, il exerce l'autorité et la subordination juridique sur ses salariés, il réalise une prestation précisément définie, il dispose d'un savoir-faire spécifique, il fournit les moyens, les matériels, équipements et matériaux, sa rémunération est forfaitaire, le recours à ses services est connu et transparent.<sup>75</sup>

L'entrepreneur principal, qui peut être une entreprise à capitaux congolais ou étrangers, devra éviter de contracter avec un sous-traitant qui n'a pas qualité. Enfin, il est connu qu'une personne morale doit agir dans les limites fixées par ses statuts et être représentée légalement. Ce principe vaut tant pour l'entreprise principale que pour l'entreprise sous-traitante.

## 2. Consentement, phase d'appel d'offres et seuil de la valeur à sous-traiter

Le consentement des parties (l'entrepreneur et le sous-traitant) doit être éclairé, libre et intègre. La conclusion du contrat de sous-traitance est généralement précédée d'une phase précontractuelle (phase de négociations préalables ou des pourparlers)<sup>76</sup>. C'est ainsi que la loi en la matière précise que « Toute sous-traitance fait l'objet soit d'un appel d'offre, soit d'un marché de gré à gré <sup>77</sup>». La procédure

<footnote>2024, https://arsp.cd/medias.</footnote>

<footnote n="74">74 REE - Registre Des Entreprises Enregistrées - ARSP, https://arsp.cd. (Consulté le 30 oct.2024).</footnote>

<footnote n="75">75 Il s'agit selon l'auteur des critères de la vraie sous-traitance (H. GUICHAOUA, *Mode d'emploi pour le contrôle de la fausse sous-traitance, op. cit*, pp. 26-30). Alors que la fausse sous-traitance peut être définie comme une organisation frauduleuse du travail qui, sous des apparences de légalité commerciale, vise pour une entreprise à faire travailler de fait des salariés, mais en s'affranchissant du respect de la législation fiscale et sociale liée à sa qualité d'employeur. L'employeur se fait passer pour un donneur d'ordre qui recourt à un sous-traitant, alors qu'en réalité il utilise ce sous-traitant ou le personnel de ce sous-traitant comme ses propres salariés (p.33).</footnote>

<footnote n="76">76 A part la procédure d'appel d'offres qui est mentionnée, la loi n'a pas prévu d'autres dispositions pertinentes applicables à cette phase précontractuelle. Elle n'a par exemple, pas prévu de sanction applicable en cas de mauvaise foi dans les négociations préalables, la culpa in contrahendo : c'est-à-dire la faute que commet une partie, dans la phase précontractuelle ou durant les pourparlers, en se comportant de manière déloyale, en omettant de révéler ce que la bonne foi ou la sincérité contractuelle impose de dévoiler d'une part ; et d'autre part, en poursuivant les négociations alors qu'il est certain, dans son chef, qu'elle ne conclura pas le contrat ainsi que quand cessent les pourparlers pour déboucher sur un contrat liant les parties (V. J. YAV KATSHUNG et A. BAMBI KABASHI, *op. cit.*, pp.194-197).</footnote>

<footnote n="77">77 Art. 10 de la loi n°17/001 du 8 février 2017 : « Toute sous-traitance fait l'objet soit d'un appel d'offre, soit d'un marché de gré à gré. Elle se fait par appel d'offre lorsque le coût du marché est supérieur ou égal à cent millions de francs congolais. Dans ce cas, la publicité se fait par les moyens ci-après : 1. la presse écrite ou audiovisuelle tant au niveau national qu'en province ; 2. les sites internet ; 3. l'affichage des avis de recrutement d'un sous-traitant dans l'enceinte de l'entreprise principale ; 4. la transmission de l'information aux bureaux les plus proches des structures spécialisées et spécifiques qui encadrent l'exercice des activités commerciales, industrielles, agricoles et des petites et moyennes entreprises pour affichage par les soins de ces derniers dès le lancement des offres. Elle se fait de gré à gré lorsque le coût du marché est inférieur à cent millions de francs congolais ».</footnote>
d'appel d'offres est requise lorsque le coût du marché est supérieur ou égal à cent millions de francs congolais (100 000 000 FC). Il en résulte que seule la sous-traitance pour un marché inférieur à 100 000 000 FC peut se faire de gré à gré. Hubert André-Dumont note que la relative modicité de ce seuil aura pour conséquence que devront passer par des appels d'offres la plupart des contrats que les grandes et très grandes entreprises établies en RD Congo confieront à des entrepreneurs faisant appel à des sous-traitants<sup>78</sup>. Aussi, toujours est-il qu'aucune mesure n'est prévue, même dans les règlements d'application de la loi, pour sanctionner l'éventuelle division d'un marché par lots (saucissonnage) pour échapper à ce seuil. Dans la même perspective, la loi ne prévoit aucune exception, tel le gré à gré, en cas d'urgence ou de nécessités techniques, ni la procédure à suivre (notamment les critères de sélection), contrairement au régime des appels d'offres dans le cadre de marchés publics<sup>79</sup>. La procédure de soumission et de sélection est laissée à la discrétion de l'entrepreneur principal, ouvrant ainsi la possibilité à la commission, même de bonne foi, des erreurs et fautes, des fraudes et abus. Il appartient à l'autorité de régulation d'être vigilante.

L'entrepreneur principal est libre de sous-traiter, mais cette liberté est limitée au seuil de la partie à sous-traiter qui ne peut dépasser de 40 % de la valeur globale du marché (art.11 de la loi). Il en est de même du sous-traitant de premier rang qui ne peut sous-traiter plus de 40 % de la valeur globale du marché. L'article 10 du décret n°18/018 du 24 mai 2018 portant mesures d'application de la loi n° 17/001 du 08 février 2017 dispose, à cet effet, que : « sans dispositions contractuelles contraires, le sous-traitant a la liberté de sous-traiter. Toutefois, il ne peut sous-traiter plus de 40 % de la valeur globale du marché ».

Dans ce contrat, le consentement du maître de l'ouvrage n'est nullement requis. Le maître de l'ouvrage ne peut s'opposer à l'intervention d'un sous-traitant, sauf si le contrat d'entreprise a été conclu *intuitu personae*, ce qui est une situation relativement rare. Mais, il est fait obligation, à l'entrepreneur de présenter et faire accepter le sous-traitant auprès du maître d'ouvrage (art.17 al.2).

Théoriquement et juridiquement, l'Autorité de régulation (l'ARSP) reste une partie tierce au contrat de sous-traitance, mais du moment où, dans la pratique, elle

<footnote n="78">78 H. ANDRÉ-DUMONT, « Nouvelle loi sur la sous-traitance », op. cit, p.23.</footnote>

<footnote n="79">79 Art. 42 de la loi n°10/010 du 27 avril 2010 relative aux marchés publics : « Il ne peut être passé de marché de gré à gré que dans l'un des cas suivants : 1. lorsque les besoins ne peuvent être satisfaits que par une prestation nécessitant l'emploi d'un brevet d'invention, d'une licence ou de droits exclusifs détenus par un seul entrepreneur, un seul fournisseur ou un seul prestataire ; 2. lorsque les marchés ne peuvent être confiés qu'à un prestataire déterminé pour des raisons techniques ou artistiques ; 3. dans les cas d'extrême urgence, pour les travaux, fournitures ou services que l'autorité contractante fait exécuter en lieu et place de l'entrepreneur, du fournisseur ou du prestataire défaillant ; 4. dans le cas d'urgence impérieuse motivée par des circonstances imprévisibles ou de force majeure ne permettant pas de respecter les délais prévus dans les procédures d'appel d'offres, nécessitant une intervention immédiate ; 5. lorsqu'il s'agit des marchés spéciaux définis aux articles 44 et 45 de la présente loi ».</footnote>
recommande des sous-traitants auprès des sociétés principales<sup>80</sup>, on peut dès lors s'interroger sur l'indépendance réelle des parties et leur vocation à consentir librement à la conclusion de ce type de contrat.

### 3. Objet et cause de l'opération juridique

L'accord entre l'entrepreneur principal et le sous-traitant devra bien déterminer son objet : les prestations sous-traitées, les modalités financières y afférentes et les autres éléments nécessaires. En d'autres termes, la loi exige que certaines informations obligatoires soient incluses dans le contrat de sous-traitance afin de garantir sa validité. Parmi ces exigences figurent, notamment, l'identification précise des parties contractantes, la description précise des travaux, les services sous-traités et leur rémunération, le coût global des travaux, la fourniture des biens, la main-d'œuvre sollicitée, les spécifications techniques, le délai et les lieux d'exécution des travaux, les obligations réciproques des parties, les conditions de paiement. L'article 13 de la loi susvisée qui énumère ces éléments est muet quant à l'indication des clauses diverses, comme les clauses de respect des normes, de responsabilité des parties<sup>81</sup>, d'indexation ou de renégociation en cas d'évolution des données économiques impactant l'équilibre du contrat, de non-concurrence et de confidentialité, de propriété intellectuelle en cas de droit d'auteur, d'exclusivité, de résiliation et la clause compromissoire, etc. Ces clauses viennent renforcer davantage le caractère contraignant des engagements pris par chacune des parties signataires.

Quant à la cause du contrat de sous-traitance, elle doit être licite. La cause s'appréhende comme le but immédiat et déterminant en vue duquel le débiteur s'engage envers le créancier. Autrement dit la cause est l'objet de l'obligation de l'autre partie dans un contrat synallagmatique. Dans le contrat de sous-traitance, la cause de l'obligation principale du sous-traitant est l'objet de l'obligation principale de l'entrepreneur (à savoir le paiement du prix de l'activité sous-traitée) et la cause de l'obligation de l'entrepreneur est l'objet de l'obligation du sous-traitant (à savoir fournir la prestation convenue).

### 4. Exigences de la forme et de preuve

Pour asseoir sa validité le contrat de sous-traitance doit se conformer aux règles relatives à la forme que la loi impose pour certains contrats spécifiques. A ce sujet, l'article 20 de loi susvisée recommande aux parties d'établir une Convention, un Cahier des charges et les Annexes<sup>82</sup>, trois documents qui vont détailler les

<footnote n="80">80 V. décision n°002 de l'ARSP du 04 avr. 2024</footnote>

<footnote n="81">81 C'est le cas des clauses relatives aux pénalités en cas de retard ou défauts constatés dans le travail réalisé par le sous-traitant. C'est pourquoi, avant de conclure un contrat de sous-traitance, il peut être judicieux de vérifier la solvabilité et la réputation du sous-traitant.</footnote>

<footnote n="82">82 Art. 20 de la loi n°17/001 du 8 fév. 2017 : « Font partie du contrat de sous-traitance par ordre de primauté dans l'interprétation des engagements des parties : 1. la convention ; 2. le cahier des charges ; 3. les annexes. La convention définit les principales obligations contractuelles des parties. Le cahier des charges comporte les clauses administratives, les spécificités techniques, les conditions d'exploitation ainsi que les droits et obligations des parties dans la réalisation des travaux ou</footnote>
éléments contractuels et administratifs de leur contrat afin d'éviter toute ambiguïté ultérieure. La convention et le cahier des charges devront être rédigés selon les dispositions pertinentes de la présente loi ; au cas contraire toutes les clauses seront nulles conformément à l'article 22 de la même loi<sup>83</sup>. A ce sujet, dans une espèce tirée de la jurisprudence belge où l'entrepreneur principal avait soumis les relations contractuelles aux conditions du cahier général des charges régissant les marchés publics, le Tribunal de commerce d'Anvers<sup>84</sup> avait considéré qu'un certain nombre de ces clauses étaient destinées spécifiquement aux marchés publics, se prêtaient mal aux relations contractuelles entre firmes privées et ne pouvaient, en principe, être déclarées d'application dans des relations contractuelles telles que la sous-traitance. Le tribunal relève également que même si l'article 18 du Cahier général des charges régissait les relations entre parties, il ne pourrait s'appliquer en l'espèce, d'une part à défaut de notification de la date d'établissement du procès-verbal de réception et, d'autre part, en raison de l'existence de « pourparlers » au sens de l'article 18, §2, alinéa 2<sup>85</sup>.

De ce fait, il convient d'attirer l'attention des parties que lors de la rédaction d'un contrat de sous-traitance, certaines erreurs ou omissions peuvent survenir et engendrer des répercussions financières et juridiques significatives pour l'entreprise principale et le sous-traitant auquel elle a fait appel. Des erreurs courantes qu'il convient d'éviter afin de minimiser les conséquences potentielles peuvent consister, par exemple, dans : Le manque de clarté et de précision dans la définition des obligations relatives à chaque partie ; l'omission des clauses importantes ; la non-protection des données personnelles ; l'utilisation d'un modèle de contrat générique trouvé en ligne ; le non-respect de la législation en vigueur. Recommandation est donc faite à chaque partie de recourir à un professionnel spécialisé pour rédiger le contrat de sous-traitance et de l'adapter en fonction des besoins.

En ce qui concerne la preuve de l'existence et du contenu du contrat de sous-traitance, l'article 4 de la loi énonce à ce sujet que le contrat de sous-traitance « est prouvé par toute voie de droit ». Bien que l'article 20 de la loi semble exiger un écrit, le principe en usage est celui de la liberté de preuve qui s'applique en matière des contrats commerciaux. Même alors, on conseillera toujours que les parties conservent chacune tous documents écrits relatifs au marché conclu : devis initial incluant toutes modifications intervenues lors des négociations précontractuelles jusqu'à la signature finale ; correspondances ou mails échangés entre elles avant

<footnote>ouvrages et de la prestation des services. Les annexes sont constituées de toutes les pièces jointes à la convention et au cahier des charges et y sont mentionnées comme telles. Pour tous les éléments non prévus par la présente loi, le contrat de sous-traitance est soumis au droit commun ».</footnote>

<footnote n="83">83 Art. 22 de la loi n°17/001 du 8 fév. 2017 : « Sont nuls, quelle qu'en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui violent les dispositions de la présente loi ».</footnote>

<footnote n="84">84 Tricom Anvers, 21 déc. 1994, *Entr. et dr.*, 1997, p. 282.</footnote>

<footnote n="85">85 M-A. FLAMME et al., *Le contrat d'entreprise, op. cit.*, p.263. V. aussi S. TISSEYRE et Fr. TORREA, « Les clauses sensibles du contrat de sous-traitance industrielle », op. cit., pp.221-244.</footnote>
exécution effective, etc. Ces éléments constitueront autant de pièces justificatives
susceptibles de prouver l'existence du contrat ainsi que les stipulations convenues.

Il est donc impératif que les parties au contrat de sous-traitance établissent un
accord détaillant clairement tous les éléments ci-dessus analysés. Ces éléments ou
mécanismes contractuels sont substantiels pour éviter tout litige ultérieur lié à
l'exécution du travail ou au paiement des prestations fournies.

B.Obligations des parties

Les parties impliquées dans un contrat de sous-traitance dans le secteur privé,
à savoir l'entrepreneur et le sous-traitant, sont soumises à un ensemble d'obligations
contractuelles précises. Ces obligations découlent non seulement de la loi n°17/001
du 08 février 2017 qui régit ce type de contrat, mais aussi des principes du Droit des
contrats.

Il sera question, dans les lignes qui suivent, de passer en revue les obligations
de l'entrepreneur principal et celles du sous-traitant, et on ne manquera pas de dire
un mot sur l'impact que cela a sur les droits et obligations du maître d'ouvrage dans
une sous-traitance à relation tripartite.

1.Obligations de l'entrepreneur principal envers le sous-traitant

De manière générale, il est admis que l'entrepreneur a pour obligation
fondamentale de fournir au sous-traitant toutes les informations pertinentes
concernant le projet ou la mission qui lui est confiée. Cela inclut, notamment, les
spécifications techniques requises ainsi que les délais impartis pour chaque étape du
travail. De plus, il incombe également à l'entrepreneur principal d'assurer un suivi
continu du bon déroulement des opérations afin de s'assurer que tout se passe
conformément aux termes convenus initialement.

Ainsi, des obligations de l'entrepreneur, la loi sur la sous-traitance en retient
essentiellement six :

a) Le versement d'un acompte de 30 % au sous-traitant

Suivant l'article 16 de la loi susvisée, l'entrepreneur principal ne peut obliger
le sous-traitant de préfinancer totalement le coût de l'opération ou de l'activité
 faisant l'objet de la sous-traitance. Il verse, avant le début des travaux, un acompte
couvrant au moins les 30% du contrat de sous-traitance. A la fin de l'opération ou de
l'activité, un procès-verbal provisoire de réception est signé. Celui-ci ne devient
définitif qu'après paiement par l'entrepreneur principal du solde endéans 30 jours de
remise de l'ouvrage à compter de la réception.

Après versement de cet acompte (qui s'analyse comme un paiement partiel
de la facture pour permettre au sous-traitant de démarrer les travaux), aucune garantie
n'est offerte à l'entrepreneur principal que le sous-traitant accomplira ses tâches sans
reproche ni n'abusera de cet acompte pour ses soins propres au détriment du projet.
Des mesures d'encadrement méritent d'être prises pour offrir des garanties
suffisantes à l'entrepreneur principal pour éviter que le débiteur, déjà en possession
des 30 % de la facture à titre d'acompte, ne se trouve dans une situation qui ne lui
permette pas d'exécuter ses obligations contractuelles. De *lege ferenda*, il serait
souhaitable que pour des marchés plus importants, des garanties sérieuses soient
exigées au sous-traitant<sup>86</sup>.

b) Le paiement du sous-traitant suivant les modalités et conditions convenues

Il ressort de l'article 17 al.1 de la loi que « l'entrepreneur principal a l'obligation de payer au sous-traitant le prix de l'activité sous-traitée conformément aux modalités et conditions convenues. Il en est de même pour le sous-traitant originel vis-à-vis du sous-traitant de second rang ». Ce paiement, pensons-nous, concerne les 70 % de la facture.

Pour garantir le paiement de ce montant au sous-traitant, il est souhaitable
d'instituer (dans une sous-traitance impliquant trois parties), soit *la délégation de
paiement* ou soit *l'action directe en paiement* contre le maître d'ouvrage. La
délégation de paiement, par exemple, est un mécanisme contractuel de paiement<sup>87</sup>
qui permet au client final (appelé ici « maître d'ouvrage ») de payer ou rémunérer
directement le sous-traitant<sup>88</sup>. Quant à l'action directe, elle peut s'appréhender, de
manière générale, comme « l'action qui permet à son titulaire, créancier d'un
débiteur, d'exercer directement, *omisso medio* et à son profit personnel, une action
que ce débiteur possède lui-même contre un sous-débiteur en vertu d'un contrat,
indépendamment de toute cession de droit »<sup>89</sup>. Ainsi, l'action directe (imparfaite) en
paiement serait initiée par le sous-traitant contre le maître d'ouvrage<sup>90</sup> en cas

<footnote n="86">86 J. YAV KATSHUNG et A. BAMBI KABASHI, *op. cit.*, p. 128.</footnote>

<footnote n="87">87 V. Art. 167 et 168 du CCC L III.</footnote>

<footnote n="88">88 Ou la délégation de paiement est un acte au terme duquel il est stipulé que le montant des sommes dues par l'entrepreneur principal au sous-traitant sera payé directement par le maître d'ouvrage au sous-traitant, à hauteur du montant de la délégation.</footnote>

<footnote n="89">89 P. VAN OMMESLAGHE, *Traité de Droit civil belge, t. II*, Les obligations, vol. 1, *Introduction, Sources des obligations* (première partie), Bruylant, Bruxelles, 2013, pp. 706-707. Pour approfondir, v. H. SOLUS, *L'action directe et l'interprétation des articles 1753, 1798, 1994 du Code civil*, Sirey, Paris, 1914, p. 45 ; A. PLANCQUEEL, *Contribution à l'étude des actions directes*, Thèse pour le doctorat, Douriez-Bataille, Lille, 1935, pp. 99 et s. ; M. COZIAN, *L'action directe*, L.G.D.J., Paris, 1969, pp.65 et s. ; Ch. JAMIN, *La notion d'action directe*, L.G.D.J, Paris, 1991 ; R.-O. DALCQ, « Les actions directes », in M. FONTAINE et J. GHESTIN (dir.), *Les effets du contrat à l'égard des tiers – Comparaisons franco-belges*, L.G.D.J., Paris, 1992, p. 305 ; X. DIEUX, « Nature et limites du droit du titulaire d'une action contre un cocontractant de son débiteur », note sous Cass., 19 octobre 2001, *R.C.J.B.*, 2004, p. 23 ; A. BANZA ILUNGA, *préjudices par ricochet en matière contractuelle, Contribution à l'étude des principes moteurs de réparation en Droit positif congolais*, Thèse, UNILU, 2020, pp. 197 et s. ;</footnote>

<footnote n="90">90 V. Art. 12 de la loi française n° 75-1334 du 31 déc. 1975 relative à la sous-traitance, telle que modifiée et complétée à ce jour ; M. FAURE-ABBAD, « L'action directe en paiement en Droit français », in M. BOUDOT, M. FAURE-ABBAD et D. VEILLON (dir.), *L'effet relatif du contrat, L.G.D.J.*, Paris, 2015, p. 85 ; P. RENARD, « Relations entre maître de l'ouvrage et sous-traitant : l'action directe - bilan et perspectives », in *La sous-traitance, op. cit.*, p.174 ; B. KOHL, « L'action directe des sous-traitants est-elle limitée au secteur de la construction immobilière ? », in *J.L.M.B*,</footnote>
d'insolvabilité ou du simple non-paiement par l'entrepreneur. Pour assurer sa recevabilité, il sera nécessaire que l'entrepreneur soit préalablement mis en demeure de payer.

c) L'obligation de faire accepter chaque sous-traitant par le maître de l'ouvrage

L'article 17 al. 2 dispose que « l'entrepreneur qui entend exécuter un contrat d'entreprise ou un marché en recourant à un ou plusieurs sous-traitants doit, au moment de la conclusion et pendant toute la durée du contrat ou du marché, faire accepter chaque sous-traitant par le maître de l'ouvrage »<fnref n="91" />. Cette disposition qui a vocation à s'appliquer dans une sous-traitance d'une relation tripartite ou de groupe de contrats montre à suffisance que la sous-traitance n'est pas *occulte* puisqu'elle est portée à la connaissance du maître d'ouvrage par l'entreprise qui sous-traite, afin d'être acceptée et agréé par celui-ci. Cette obligation tire son fondement de l'article 135 du CCC LIII qui précise que « l'obligation de faire ne peut être acquittée par un tiers contre le gré du créancier, lorsque ce dernier a intérêt qu'elle soit remplie par le débiteur lui-même ». De cet article, il faudrait retenir que le créancier est le maître d'ouvrage, le débiteur l'entrepreneur principal et le sous-traitant, le tiers en question qui devrait au préalable être accepté par le maître d'ouvrage.

Ainsi, l'acceptation du sous-traitant est un processus par lequel un maître d'ouvrage approuve formellement un sous-traitant pour effectuer une partie des travaux d'un projet sous-traité. Cette acceptation est cruciale pour assurer la conformité et la qualité des travaux réalisés. Elle garantit que le sous-traitant dispose des compétences, des ressources et de la fiabilité nécessaires pour mener à bien sa mission conformément aux exigences du maître d'ouvrage. Elle a aussi une nature civile et commerciale, en lien avec le paiement direct du sous-traitant. Enfin, cette obligation de faire accepter le sous-traitant devra être perçue comme un moyen de transparence qui contribue à la lutte contre la sous-traitance occulte, et contre le travail dissimulé.

En effet, il ressort de l'article 17 al.2 que c'est l'entrepreneur principal qui a *le monopole de la présentation du sous-traitant*. Ce dernier n'a pas le droit de se présenter tout seul<fnref n="92" />, même si rien ne lui interdit de se manifester auprès du maître d'ouvrage. Le maître d'ouvrage ne peut pas non plus reconnaître le sous-traitant

<footnote>2008/33, pp.1472-1478 ; F. JULIENNE, « Les contours de l'action directe dans le cadre de la sous-traitance industrielle », in *LexBase, La lettre juridique* n°551 du 12 déc. 2013; BOUAICHE MOHAMED, « Le clair-obscur du Droit Algérien de la sous-traitance de construction », in *R.A.R.J.*, Vol. 13, n°02, 2022, pp.861 et s. ; etc.</footnote>

<footnote n="91">91 Deux commentateurs s'interrogent avec raison sur : comment se fait l'acceptation ? L'acceptation tacite est-elle concevable ? Sur la nécessité de sécuriser les relations contractuelles ? comment limiter les effets d'une trop grande dépendance économique ? Le sous-traitant a-t-il une action directe contre le maître de l'ouvrage ? (YAV KATSHUNG et BAMBI KABASHI, *op. cit.*, pp. 134-138).</footnote>

<footnote n="92">92 Le sous-traitant n'a pas à se manifester et ne commet donc aucune faute s'il ne révèle pas sa présence au maître de l'ouvrage (Cass. fr. ch. mixte 13 mars 1981, D. 1981. 310, note A. Bénabent).</footnote>
spontanément, alors que l’entrepreneur principal n’a pas effectué la présentation. Dans certains cas, la jurisprudence pourrait considérer qu’il y a « acceptation tacite » par le maître d’ouvrage en l’absence d’une présentation formelle. Mais l’idéal est d’exiger la présentation et l’acceptation au moment de la négociation du contrat. Si cela n’a pu être obtenu à ce stade, la présentation et l’agrément peuvent être régularisés à tout moment, conformément à la loi qui précise clairement « au moment de la conclusion et pendant toute la durée du contrat ou du marché ».

Que faire si l'entrepreneur principal refuse de présenter le sous-traitant ? : Il est souhaitable que sous-traitant fasse pression auprès du maître d'ouvrage pour lui faire connaître le refus de l'entrepreneur et les conséquences juridiques de ce refus. La non présentation serait une faute civile qui engage la responsabilité de l'entrepreneur et peut donner lieu à des dommages et intérêts. La faute civile sanctionnant l'inertie du maître d'ouvrage vis-à-vis de l'entrepreneur pourrait aussi être envisagée dans certains cas.

Cependant, la loi sous examen est muette sur la forme de la présentation<fnref n="93" /> et de l'acceptation du sous-traitant par le maître d'ouvrage et les conséquences ou les sanctions de la violation cette obligation cruciale de la part des parties (on pourrait réfléchir sur le sort d'un sous-traitant qui n'a pas été expressément agréé par le maître d'ouvrage, mais qui a effectivement exécuté le marché sans avoir été payé par la suite, ou dont le maître d'ouvrage fustige la mauvaise exécution des travaux). Il revient au législateur de prévoir un troisième alinéa à cet article, libellé par exemple, de la manière suivante : « *Lorsque le sous-traitant n'aura pas été accepté par le maître de l'ouvrage dans les conditions prévues à l'alinéa précédent, l'entrepreneur principal sera tenu envers le sous-traitant mais ne pourra invoquer le contrat de sous-traitance à l'encontre du sous-traitant. En outre ce sous-traitant n'aura pas d'action directe en paiement contre le maître d'ouvrage* ».

Grâce à ce nouvel alinéa, la non présentation du sous-traitant interdira à l'entrepreneur principal de se prévaloir du contrat de sous-traitance à l'encontre de ce dernier. Ce mécanisme permet au sous-traitant d'obtenir la résiliation du contrat et le paiement des dommages et intérêts. Le sous-traitant a donc le droit de renoncer à continuer le contrat sans que l'entrepreneur puisse lui opposer ce dernier. Cette possibilité peut être intéressante dans le cas où le contrat de sous-traitance

<footnote n="93">93 La présentation et l'acceptation du sous-traitant peuvent se faire par des lettres successives entre les trois parties. V. Modèle de lettre adressée au donneur d'ordre par le sous-traitant pour demander sa présentation et son agrément ; Modèle de lettre adressée par un donneur d'ordre au client final pour demander la présentation d'un sous-traitant et l'agrément de ses conditions de paiement (« Présentation et agrément du sous-traitant dans les marchés privés, nouveaux modèles de courrier à adresser aux clients et au donneur d'ordre final », in https://static1.squarespace.com/) ; Les étapes de la demande d'agrément de sous-traitant : Étape 1 : Préparer la demande d'agrément, Étape 2 : Collecter les documents administratifs obligatoires, Étape 3 : soumettre la demande d'agrément au maître d'ouvrage, Étape 4 : validation par le maître d'ouvrage, Étape 5 : suivi post-validation (« Demande d'agrément de sous-traitant dans le BTP : Guide complet et pratiques essentielles », in https://www.subclic.com/blog/).</footnote>
« dégénère » et devient trop pénalisant. Il s’agit dans ce cas d’une dérogation au droit commun des contrats qui oblige à exécuter ces derniers jusqu’au bout même s’ils deviennent pénalisants. Ce mécanisme très général permet normalement au sous-traitant de faire échec aux demandes de l’entrepreneur qui vise à sanctionner la mauvaise exécution du contrat (dépassement des délais, non-conformité), mais les « abus de droit » du sous-traitant devront, certes, être sanctionnés. Ainsi, sauf violation délibérée du cahier des charges techniques ou manquement grossier aux règles de l’art, nous considérons que la disposition légale qui interdirait à l’entrepreneur principal de se prévaloir du contrat à l’encontre du sous-traitant devrait s’appliquer.

En Droit français par exemple, le sous-traitant non accepté est privé de l'action directe contre le maître de l'ouvrage (en cas de non-paiement) et même de la possibilité d'engager la responsabilité du maître d'ouvrage pour manquement aux obligations de l'article 14 de la loi du 31 décembre 1975 (la caution fournie par l'entrepreneur <fnref n="94" />). Par trois arrêts du 13 mars 1981⁹⁵, la chambre mixte de la Cour de cassation a posé les principes suivants : en application de l'article 3 de la loi, les sous-traitants n'ont une action directe contre le maître de l'ouvrage que si celui-ci a accepté chaque sous-traitant et agréé les conditions de paiement de chaque contrat de sous-traitance. Et d'autres arrêts allant dans ce sens tentent d'appliquer ces principes avec souplesse<fnref n="96" />. En clair, le sous-traité non agréé est inopposable au maître de l'ouvrage.

<footnote n="94">94 Art.14 al.1 de la loi française du 31 décembre 1975 « A peine de nullité du sous-traité les paiements de toutes les sommes dues par l'entrepreneur au sous-traitant, en application de ce sous-traité, sont garantis par une caution personnelle et solidaire obtenue par l'entrepreneur d'un établissement qualifié, agréé dans des conditions fixées par décret. Cependant, la caution n'aura pas lieu d'être fournie si l'entrepreneur délègue le maître de l'ouvrage au sous-traitant dans les termes de l'article 1338 du code civil, à concurrence du montant des prestations exécutées par le sous-traitant ». On précisera que la loi congolaise du 08 février 2017 n'a pas prévu une telle disposition, pourtant salvatrice pour le sous-traitant impayé.</footnote>

<footnote n="95">95 *Bull. civ.*, n° 2 à 4, JCP 1981. II. 19568. V. aussi Cass. Civ. 3e, 1e avril 1992, N°90-18.868 : « L'exercice de l'action directe par le sous-traitant, contre le maître de l'ouvrage, suppose non seulement que ce dernier ait accepté le sous-traitant, mais encore qu'il ait agréé les conditions de paiement du contrat de sous-traitance ».</footnote>

<footnote n="96">96 Dans un souci de protection tant du sous-traitant que du maître de l'ouvrage, l'article 3 de la loi du 31 décembre 1975 subordonne le droit pour le sous-traitant de se prévaloir du dispositif légal protecteur et, en particulier de l'action directe dont il dispose contre le maître de l'ouvrage en cas de défaillance de l'entrepreneur principal, à l'exigence d'une acceptation du sous-traitant par le maître de l'ouvrage et d'un agrément des conditions de paiement du sous-traitant. La jurisprudence a toujours appliqué cette règle avec souplesse, dans un sens favorable aux intérêts du sous-traitant, puisqu'elle a notamment admis que cette acceptation n'est pas nécessairement contemporaine de la conclusion du sous-traité, elle peut intervenir jusqu'au moment de la mise en œuvre de l'action directe par le sous-traitant (Cass. Ch. Mixte 13 mars 1981).</footnote>

<footnote>Sur le plan formel, cette acceptation peut ne pas être expresse, mais tacite (Cass. Civ. 3e, 18 juil. 1984, *Bull. Civ. III*, N°142). L'acceptation tacite ne peut résulter que d'actes manifestant sans équivoque la volonté du maître de l'ouvrage d'accepter le sous-traitant (Cass. Com. 14 juin 1988, *Bull. Civ. IV*, N°200).</footnote>

<footnote>Même s'il n'a pas été déclaré au maître de l'ouvrage par l'entrepreneur principal, le sous-traitant peut donc exercer l'action directe, car l'acceptation et l'agrément des conditions de paiement peuvent intervenir a posteriori, tacitement ou expressément, compte tenu de l'attitude bienveillante du maître</footnote>
Cependant, ni l'entrepreneur principal, ni ses créanciers ne peuvent invoquer ce défaut d'agrément.

d) L'interdiction de céder ou de nantir la part du marché sous-traitée

L'article 19 interdit à l'entrepreneur principal de céder ou de nantir la part du marché qui revient au sous-traitant. Il n'a le droit de céder ou de nantir que les travaux qu'il exécute personnellement sans recourir à la sous-traitance (sauf cautionnement solidaire du sous-traitant). Le sous-traitant a priorité sur le créancier nanti.

e) Les obligations de collaboration et de prudence ou diligence

L'entrepreneur est également tenu à une **obligation de collaboration** qui l'oblige à participer activement à l'exécution du contrat. Il devra formuler clairement ses besoins spécifiques et fournir au sous-traitant, dans des délais raisonnables, l'ensemble des informations nécessaires qui lui permettront de réaliser correctement les tâches qui lui sont confiées.

Il doit en outre, respecter l'obligation générale de vigilance, de prudence et de diligence (ou de ne pas nuire à autrui) dans la relation de sous-traitance. Au cas contraire, il engagera sa responsabilité délictuelle. D'ailleurs, l'article 18 de loi susvisée prévoit expressément la possibilité d'appliquer les règles de la responsabilité délictuelle en matière de contrat de sous-traitance.

f) L'obligation générale de publier la liste de sous-traitants et le chiffre d'affaires réalisé avec eux

Il convient de préciser que pour appliquer efficacement les dispositions des articles 6 et 9 de la loi susvisée, à l'article 12<sup>97</sup>, il est fait obligation à tout entrepreneur principal installée sur le territoire national de publier annuellement le chiffre d'affaires réalisé avec les sous-traitants ainsi que la liste de ces derniers. Il doit en outre, mettre en œuvre, au sein de son entreprise, une politique de formation devant permettre aux congolais d'acquérir la technicité et la qualification nécessaire à l'accomplissement de certaines activités. La loi, une fois de plus, n'a pas prévu de mesures de contrainte et de sanctions pour réprimer le refus de la mise en œuvre d'une politique de formation par une entreprise principale tout au long du contrat de sous-traitance. Il convient de noter que c'est à l'ANADEC<sup>98</sup>, un établissement public

<footnote>de l'ouvrage (Cass. Civ. 3e, 14 mars 2001, n°99-14.312). Dans le cas contraire, l'action directe sera déclarée irrecevable, à moins que le sous-traitant démontre la volonté du maître de l'ouvrage de l'accepter en établissant des actes manifestes et non équivoques.</footnote>

<footnote n="97">97 Il ressort de l'article 9 du décret n°18/018 du 24 mai 2018 portant mesures d'application de la loi n° 17/001 du 08 février 2017 que « l'obligation annuelle de publication du chiffre d'affaires à l'article 12 alinéa 1er de la loi est suffisamment remplie par le dépôt des états financiers de synthèse conformément à l'article 269 de l'Acte uniforme révisé relatif au droit des sociétés commerciales et groupement d'intérêt économique ».</footnote>

<footnote n="98">98 V. décret n°21/02 du 2 octobre 2021 fixant les statuts d'un Etablissement public dénommé l'Agence Nationale de Développement de l'Entrepreneuriat Congolais, en « ANADEC ».</footnote>
créé en 2021 que revient la mission de la formation théorique et pratique en vue de
renforcer les compétences des entrepreneurs et PME locales congolais.

## 2. Obligations du sous-traitant envers l'entrepreneur principal

La principale obligation du sous-traitant réside dans la réalisation effective et qualitative des tâches qui lui ont été assignées par l'entreprise mandante. Il doit respecter scrupuleusement les normes établies par cette dernière et veiller à ce que ses prestations soient effectuées selon les critères et délais préalablement fixés lors de la conclusion du contrat initial.

Le sous-traitant est donc lié notamment, à ces trois obligations : Exécuter les travaux conformément aux spécifications du contrat ; respecter les délais imposés ; garantir la qualité des prestations fournies. L'obligation d'effectuer les tâches étant de moyens ou de résultat, cela devra être spécifié dans le contrat.

En outre, et conformément à l'article 15 de la loi, le sous-traitant doit présenter à l'entrepreneur principal des pièces justificatives servant de base au paiement et ce dernier dispose d'un délai de 15 jours, à partir de la réception desdites pièces justificatives pour les revêtir de son acceptation ou pour signifier son refus au sous-traitant.

Le sous-traitant est enfin tenu à une obligation de collaboration et d'information envers l'entrepreneur et lui faire part des difficultés rencontrées. Il a été jugé qu'au titre de son devoir de conseil, il doit se renseigner sur les exigences du maître d'ouvrage et sur les conditions d'exploitation de la partie de l'ouvrage qu'il est chargé de réaliser<fnref n="99" />.

Même si la loi de 08 février 2017 est muette sur le sujet, le sous-traitant a l'obligation de tenir en confiance les informations techniques, financières et économiques reçues de l'entrepreneur principal, conformément à la législation relative à la propriété intellectuelle et industrielle.

En outre, il devra s'interdire de nuire à autrui (obligation de prudence et de diligence) dans l'exercice de ses missions, car bien qu'il soit tiers envers le maître d'ouvrage, il peut certes engager sa responsabilité délictuelle envers celui-ci (art.18).

## C. Mécanismes de résiliation du contrat de sous-traitance

Lors de la mise en place d'un contrat de sous-traitance de marché privé, il importe d'y prévoir des conditions de résiliation. Deux situations peuvent en être à l'origine :

- La résiliation de plein droit en cas de non-respect des obligations par l'une des deux parties ;

- La résiliation du contrat principal entre l'entrepreneur et le maître d'ouvrage qui entraîne, de facto, la fin du contrat de sous-traitance.

<footnote n="99">⁹⁹ Cass. fr., civ. 3e, 23 févr. 2000, n°98-17138.</footnote>
Dans le cas où le contrat de sous-traitance est un *contrat à durée déterminée*, la résiliation ne peut pas en principe survenir avant le terme du contrat. Cependant, l'entrepreneur principal et le sous-traitant peuvent en décider autrement d'un *commun accord*.

Dans le cas où le contrat est à *durée indéterminée*, il peut être résilié à tout moment de manière *unilatérale*, sous réserve de respecter un délai de préavis pour éviter les sanctions pécuniaires. La durée du préavis doit tenir compte de certains critères, dont la durée de la relation commerciale et la clause de résiliation anticipée prévue dans le contrat. Pour cela, il importe, d'informer l'autre partie par une lettre de résiliation du contrat de prestation de service, avec accusé de réception.

Il sied de noter que la loi du 08 février 2017 n'est pas du tout claire en ce qui concerne les conditions de résiliation du contrat de sous-traitance. Mais à présent on peut conseiller aux parties à l'opération juridique, d'insérer, dans les éléments du contrat prévus à l'article 20 (particulièrement dans la convention et le cahier des charges) des conditions claires de résiliation de leur contrat afin d'enrayer toute contestation ultérieure. Ainsi, le contrat de sous-traitance, peut, par exemple, prévoir une *clause résolutoire* qui précise les manquements qui peuvent donner lieu à la rupture du lien contractuel.

## IV. Mécanismes d'exécution du contrat de sous-traitance et conséquences de l'inexécution

### A. Respect des modalités de l'exécution des obligations

#### 1. Exécution de bonne foi des obligations contractuelles

L'exécution des obligations contractuelles dans le contrat de la sous-traitance devra en principe se faire de bonne foi selon les prescrits de l'article 33 du CCC LIII<fnref n="100" />. La bonne foi c'est le comportement loyal que requiert l'exécution d'une obligation ; l'attitude d'intégrité et d'honnêteté ; l'esprit de droiture qui vaut un bienfait à celui qu'il anime<fnref n="101" />. Il se crée donc entre les contractants un devoir de loyauté qui s'impose aux deux parties et qui va jusqu'à une véritable collaboration ou coopération pour parvenir au but poursuivi par eux.

Il est impératif que chaque partie respecte scrupuleusement ses engagements pour garantir le bon déroulement du projet conformément aux modalités préétablies dans le contrat constitué de la convention, du cahier des charges et des annexes.

Ainsi, les parties peuvent prévoir des mécanismes de contrôle et de suivi pour s'assurer de la conformité du travail effectué avec les termes du contrat et

<footnote n="100">100 Art. 33 du CCC LIII : « Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne foi ».</footnote>

<footnote n="101">101 R.O DALCQ, « Quelques réflexions à propos de la rédaction des articles 1101 à 1167 du Code civil », in *Mélanges offertes à Marcel Fontaine*, Larcier, Bruxelles, 2003, p.123.</footnote>
envisager des mécanismes appropriés pour gérer les relations avec les tiers ou les autres parties prenantes (clients, fournisseurs, etc.).

## 2.Possibilité de renégociation du contrat en cas de difficultés d'exécution

La possibilité de renégocier les contrats trouve son fondement légal, notamment dans les articles 33 et 45¹⁰² du CCC LIII selon lesquels, il existe une obligation implicite de renégocier les contrats de bonne foi y compris en cas de déséquilibre intervenu lors de leur exécution.

Ainsi, dans une sous-traitance industrielle, il peut se faire qu'au regard de sa situation exceptionnelle (de nombreuses commandes des clients au même moment), l'entrepreneur fasse des demandes nouvelles au sous-traitant, qui entraînent des surcoûts qui peuvent constituer un cas de déséquilibre lors de l'exécution du contrat initial de sous-traitance et donner lieu à une renégociation.

Il n'en demeure pas moins que ce type de pratique (redéfinition des produits exigée par le donneur d'ordres) qui entraîne des déséquilibres dans l'exécution des contrats peut remettre en cause la situation financière des sous-traitants et créer un lien de dépendance accru vis-à-vis des donneurs d'ordres<fnref n="103" />.

Cette hypothèse, bien que n'ayant pas été prévue dans la loi sous examen, peut toutefois se produire dans la pratique et illustrer l'écart qui peut exister entre le cadre juridique et la pratique des relations interentreprises.

## B.Mécanismes contractuels relatifs aux conséquences de l'inexécution et au règlement des contentieux

La loi n° 17/001 du 08 février 2017 ne fait aucun cas des conséquences de l'inexécution. Il faudra pour ce faire se référer aux principes du droit commun prévus dans le CCCL III (art.82¹⁰⁴ et autres). De manière générale, les conséquences de l'inexécution du contrat sont régies par des mécanismes spécifiques telles que l'exception d'inexécution, l'exécution directe, la résolution, la théorie des risques<fnref n="105" /> et la responsabilité contractuelle. Il convient de préciser que le régime de la responsabilité contractuelle ressurgit et interfère à différents niveaux avec les

<footnote n="102">102 Art. 45 du CCC LIII : « Le débiteur est condamné, s'il y a lieu, au paiement de dommages-intérêts, soit à raison de l'inexécution de l'obligation, soit à raison du retard dans l'exécution, toutes les fois qu'il ne justifie pas que l'inexécution provient d'une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu'il n'y ait aucune mauvaise foi de sa part ».</footnote>

<footnote n="103">103 R. VELLAS, op. ct., p.78.</footnote>

<footnote n="104">104 Art. 82 du CCCL III : « La condition résolutoire est toujours sous-entendue dans les contrats synallagmatiques, pour le cas où l'une des deux parties ne satisfera point à son engagement. Dans ce cas, le contrat n'est point résolu de plein droit. La partie envers laquelle l'engagement n'a point été exécuté a le choix, ou de forcer l'autre à l'exécution de la convention lorsqu'elle est possible, ou d'en demander la résolution avec dommages et intérêts. La résolution doit être demandée en justice, et il peut être accordé au défendeur un délai selon les circonstances ».</footnote>

<footnote n="105">105 Fr. GERMAIN, « Responsabilité contractuelle et remèdes à l'inexécution du contrat », in *Droit des obligations : Notions et mécanismes en matière de responsabilité*, Bruylant, Bruxelles, 2014, p. 107.</footnote>
autres régimes classiques de sanction, comme recours subsidiaire ou complémentaire
à l'exécution directe en nature, ou comme sanction principale infligée débiteur<fnref n="106" />.

En d'autres termes, les sanctions de l'inexécution du contrat de sous-traitance peuvent s'articuler autour des précisions suivantes : le refus pour la partie victime d'exécuter ou la suspension de l'exécution de sa propre obligation ; la poursuite de l'exécution forcée en nature de l'obligation ; la provocation de la résolution du contrat ; la demande à réparer les conséquences de l'inexécution.

Si l'entrepreneur principal choisit de demander au juge la prononciation de
la résolution, ce dernier aura un pouvoir d'appréciation quant à l'opportunité de
mettre fin au contrat. Il peut donner un délai au sous-traitant pour qu'il s'exécute,
comme il peut maintenir le contrat en décidant que l'entrepreneur choisisse
l'exécution forcée plutôt que la résolution. En particulier, la Cour de cassation belge
avait décidé dans une espèce que la résolution ne pouvait être prononcée que si le
manquement était suffisamment grave<fnref n="107" />.

Mais la résolution n'est pas la seule possibilité qui s'offre au créancier de
l'obligation inexécutée ; l'article 82 du CCC III lui laisse un choix de sorte qu'il
pourra demander que l'exécution en nature soit poursuivie. Pour assurer l'exécution
de la condamnation, le créancier peut solliciter du juge le prononcé d'une astreinte,
dont le montant élevé pourra souvent permettre de venir à bout des résistances du
sous-traitant condamné.

Pour des raisons de sécurité juridique des parties au contrat de sous-traitance
régi par une législation spéciale, la loi peut prévoir quelques dispositions relatives à
l'exécution et aux conséquences de l'inexécution de ce contrat. Il s'agirait des
dispositions d'ordre principiel qui doivent d'abord être expressément prévues dans
la loi spéciale bien qu'elles puissent encore être explicitées dans la convention ou le
cahier des charges du contrat. Au regard de l'une des questions choisies dans la
présente réflexion (le focus sur les mécanismes contractuels), si on peut se réjouir du
fait que le législateur ait utilement prévu des titres, chapitres, sections et dispositions
relatifs aux principes et conditions de l'exercice de la sous-traitance (art.4-14), aux
éléments du contrat de sous-traitance (art.20), aux caractères et preuves du contrat
(art.4), et aux droits et obligations des parties (art.15-19); en revanche on s'étonne
du fait qu'il n'ait rien dit sur l'exécution, les conséquences de l'inexécution de ce
contrat et la responsabilité contractuelle des parties. Il s'agit des mécanismes
contractuels nécessaires qui ont été oubliés.

Tout compte fait, l'exécution rigoureuse des obligations contractuelles dans
un contrat de sous-traitance est cruciale pour assurer la bonne marche du projet et

<footnote n="106">106 A. BANZA ILUNGA, « Contrat du commerce électronique et responsabilité contractuelle de plein droit du cybercommerçant dans le nouveau Code congolais du numérique », in *Revue réflexions juridiques africaines* (RJA), Vol.1, n°3, Lubumbashi, Editions Hubert Kalukanda, Décembre 2023, pp.151.</footnote>

<footnote n="107">107 Cass.be, 15 avril 1993, Pas., 1993, I, p. 362.</footnote>
éviter tout litige ultérieur entre les parties impliquées. Une prise en compte sérieuse des conséquences juridiques potentielles en cas d'inexécution permettra non seulement de protéger les intérêts légitimes des partenaires, mais aussi de maintenir un climat professionnel sain basé sur la confiance mutuelle indispensable dans toute relation commerciale durable. Au cas contraire, l'une des sanctions de l'inexécution peut être prononcée à l'issue d'une procédure de règlement des litiges.

Pour ce faire, le règlement des contentieux en matière de sous-traitance peut être fait par des procédures extrajudiciaire que judiciaire. La procédure extrajudiciaire est faite devant l'Autorité de régulation, et c'est suivant l'article 5 point 5 du décret n°18/019 du 24 mai 2018 portant création, organisation et fonctionnement de l'Autorité de régulation de la sous-traitance dans le secteur privé, tel que modifié et complété à ce jour, qui énonce qu' « au titre de contentieux, l'ARSP est chargée d'assurer le règlement conventionnel des litiges entre parties à un contrat de sous-traitance et ce, par voie d'arbitrage ou en qualité d'amiable compositeur ». Au regard du silence de la loi ou du décret susvisé, il y a lieu de se demander si les parties ont la latitude de procéder à un choix entre ces deux procédures ou si la procédure extrajudiciaire est préalable à la saisine du juge compétent (phase judiciaire). Cette dernière hypothèse est, par exemple, d'application en cas du règlement des litiges entre parties au contrat de bail à loyer non professionnel<fnref n="108" />, entre parties au contrat de travail<fnref n="109" />, entre parties en procédure de réparation des préjudices dans le cadre de la responsabilité industrielle du titulaire de droit minier et/ou de carrières<fnref n="110" /> : la phase de conciliation est obligatoire et

<footnote n="108">108 V. Art. 34 de la loi n° 15/025 du 31 décembre 2015 relative aux baux à loyer non professionnels, J.O. RDC, 12 janv. 2016 : - « Tout différend entre le bailleur et le preneur est réglé à l'amiable. En cas de désaccord, la partie lésée peut saisir le service compétent du ressort qui siège dans les soixante-douze heures qui suivent sa saisine. La saisine du service compétent ne commence qu'après mise en demeure de quinze jours pour le bail résidentiel et de deux mois pour le bail socioculturel. En cas d'accord, ce service compétent établit un procès-verbal de conciliation. En cas d'échec, il dresse un procès-verbal de non conciliation qui permettra à la partie la plus diligente de saisir le tribunal compétent ».</footnote>

<footnote n="109">109 Art. 298 de la loi n° 015/2002 du 16 octobre 2002 portant Code du travail telle que modifiée et complétée par la loi n°16/010 du 15 juillet 2016, J.O. RDC, 15 juillet 2016 : - « Les litiges individuels ne sont pas recevables devant le Tribunal du Travail s'ils n'ont été préalablement soumis à la procédure de conciliation, à l'initiative de l'une des parties, devant l'Inspecteur du Travail du ressort ».</footnote>

<footnote n="110">110 Art. 405 ter du décret n° 038/2003 du 26 mars 2003 portant Règlement minier tel que modifié et complété par le décret n° 18/024 du 08 juin 2018, J.O. RDC, n° spécial du 12 juin 2018, De la réparation des dommages causés aux personnes, aux biens et à l'environnement par les activités minières : - « Le titulaire d'un droit minier et/ou de carrières est responsable de dommages causés aux personnes, aux biens et à l'environnement par ses activités minières. Si l'enquête conclut à la confirmation du dommage allégué, la Direction de Protection de l'Environnement Minier détermine l'étendue dudit dommage et les mesures de réparation appropriées qu'elle soumet au titulaire du droit minier ainsi qu'aux victimes. En cas de refus de réparer ou de désaccord entre le titulaire et les victimes, le Tribunal compétent sera saisi par la partie diligente suivant la procédure de droit commun ».</footnote>
précède la phase judiciaire et il importe donc que le législateur soit explicite sur la
phase de conciliation dans les litiges entre parties dans le contrat de sous-traitance.

I.Aspects sur la pratique de la sous-traitance en RD Congo : quelques contrats conclus

Après avoir scruté de manière théorique et fondamentale les mécanismes contractuels de l'opération de sous-traitance au regard de la loi du 08 février 2017, il y a lieu d'analyser quelques aspects pratiques de l'application de cette loi sur le terrain des acteurs concernés.

Dans sa mission de faire appliquer les règles qui régissent l'activité de sous-traitance et de veiller au respect des conditions requises dans la conclusion des contrats de sous-traitance, l'ARSP en RDC s'est impliquée depuis un certain temps, dans des actions qui ont facilité la conclusion de plusieurs contrats de sous-traitance.

A. Initiatives de l'ARSP et résultats

1. Enquêtes sur la conformité à la loi sur la sous-traitance

Depuis le second semestre de 2023, l'ARSP a mené des enquêtes sur le
respect de la loi sur la sous-traitance par les entreprises. Ces enquêtes ont relevé le
non-respect par plusieurs entreprises des exigences légales<fnref n="111" />, qui entraîne une
perte colossale d'argent pour le pays.

Notons que cette campagne de contrôle a été faite auprès d'entreprises dans 20 secteurs d'activités, dont les mines, les télécommunications, le bâtiment et travaux publics, l'agroalimentaire, la cimenterie, etc. Dans la première phase, qui avait porté sur l'unique secteur des communications électroniques, 1428 entreprises sous-traitantes ont été recensées par l'ARSP dont seulement 218 sont des sociétés congolaises éligibles à la sous-traitance (soit environ 15% des sous-traitants recensés)<fnref n="112" />. On a constaté aussi que cette sous-traitance locale porte généralement sur des activités annexes (nettoyage, jardinage, restauration, etc.) et non sur les activités centrales.

2. 6650 entreprises congolaises éligibles enregistrées et potentiels candidats à la conclusion des contrats

A ce jour, 6650 entreprises congolaises éligibles à la sous-traitance sont déjà identifiées et enregistrées au REE (Registre des Entreprises Enregistrées) de l'ARSP <fnref n="113" /> et ont reçu chacune une Attestation d'enregistrement. Ces entreprises qui ont la qualité de conclure en tant que sous-traitants, sont des potentiels candidats aux appels d'offres lancés par des entreprises principales en vue de la conclusion des contrats. Au courant de l'année 2023 par exemple, la Société Kamoa (ici entreprise

<footnote n="111">111 ARSP, « Lancement du contrôle dans tous les secteurs de la sous-traitance en RDC », in Médias - ARSP, https://arsp.cd/medias, posté le 24 mai 2024.</footnote>

<footnote n="112">112 L. DJIMPE, « Contenu local et loi sur la sous-traitance en RDC : chemin vers un regain de souveraineté industrielle dans le secteur minier ? », op. cit., n°109.</footnote>

<footnote n="113">113 REE - Registre Des Entreprises Enregistrées - ARSP, https://arsp.cd. (Consulté le 30 oct.2024)</footnote>
principale) a signé des contrats avec douze entreprises sous-traitantes à capitaux majoritairement congolais, la société Teke Fungurume Mining (TFM) avec huit sous-traitants et la société Huawei avec cinq entreprises sous-traitantes. Nous reviendrons en détails sur la conclusion de tous ces contrats.

C'est ici l'occasion de rappeler que par sa Décision n°002 du 04 avril 2024, l'ARSP a recommandé 25 entreprises congolaises à Tenke Fungurume Mining (TFM) pour la conclusion des contrats de sous-traitance. Cette décision a été rendue publique le 05 avril 2024, à la suite des conclusions des séances de travail tenues entre les dirigeants de l'ARSP et ceux de la société TFM, société principale œuvrant dans le secteur minier<fnref n="114" />. Il ressort de l'article 1er de cette Décision que « les entreprises dont les noms sont repris ci-dessous sont recommandées au sein de la société TFM pour exécuter les marchés de sous-traitance en tenant compte de leur qualification et expertise. Il s'agit des sociétés suivantes : 1) Eléphant Trade SARL (contrat portant sur la construction électrique et automatisation) ; 2) Panaco (fourniture des matériels électriques) ; 3) GHS (excavation et transport interne des minerais) ; 4) Bofa SARL (excavation et transport interne des minerais) ; 5) Almer Engineering (excavation et transport interne des minerais) ; 6) MSD SARL (excavation et transport interne des minerais) ; 7) Best Services Africa (excavation et transport interne des minerais) ; 8) Madiwe SARL (excavation et transport interne des minerais) ; 9) EAGLE Global (fourniture des réactifs miniers, collecteurs, coagulants, floculants) ; 10) Congo Chemical company SARL (fourniture des réactifs miniers, collecteurs, coagulants, floculants) ; 11) GPM (fourniture de chaux et autres réactifs) ; 12) Congo SAS (fourniture des tuyaux) ; 13) Mulykap (fourniture des produits pétroliers) ; 14) Groupe Congo Oil (fourniture des produits pétroliers et lubrifiants) ; 15) ELK Oil (fourniture des produits pétroliers) ; 16) Maestro SARLU (fourniture des produits pétroliers) ; 17) KM oil SARL (fourniture des produits pétroliers) ; 18) Africa Petrolium SARL (fourniture des produits pétroliers) ; 19) Bish World (Construction et génie civil) ; 20) Bac Africa développement (construction et génie civil) ; 21) BAT construct and industry (construction et génie civil) ; 22) Envol concept (fournitures des vannes et tuyaux) ; 23) HM Business (fourniture de chaux et souffre) ; 24) Trade services SARL (dédouanement) ; 25) ORM Logistics (dédouanement) ». L'article 2 de cette décision précise que les entreprises sous-traitantes recommandées ont la faculté de sous-traiter à leur tour au maximum 40% des marchés à un ou plusieurs sous-traitants éligibles.

### 3. Cas de violation de la loi et sanctions

Si certaines entreprises se conforment scrupuleusement à la législation en vigueur, d'autres par contre ont mis en place des stratégies telles le recours au recours prête-noms pour contourner les obligations légales et maximiser leurs profits au détriment de la conformité et de l'intégrité ; aux d'appels d'offres opaques,

<footnote n="114">114 Décision n°002 de l'ARSP du 04 avril 2024 (en rapport avec la recommandation au sein de la Tenke Fungurume Mining, en sigle TFM (entreprise principale), de 25 entreprises pour exécuter des marchés de sous-traitance en tenant compte de leur qualification et expertise).</footnote>
fantaisistes et éphémères ; à l'existence des actionnaires congolais fictifs dans des entreprises de sous-traitance ; aux actionnaires d'une entreprise déguisés en sous-traitants de cette même entreprise ; aux attestations frauduleuses accordées aux entreprises non éligibles, ...

Quant aux sanctions, on peut évoquer la décision n°003 de l'ARSP du 16 mai 2024, par laquelle son Directeur général enjoint la société HUAWEI Technologies RDC Sarl d'annuler les contrats de sous-traitance de 50 millions de dollars conclus avec 11 entreprises sous-traitantes non éligibles<fnref n="115" />. En outre, l'injonction a été faite à la même société, de relancer, dans les 30 jours suivants, les appels d'offre portant sur tous les marchés jadis confiés aux dites 11 sociétés non éligibles. Les attestations frauduleuses de trois entreprises d'entre les 11 ont été aussi annulées.

De même, par sa décision n°004 du 20 mai 2024, l'ARSP a enjoint les sociétés principales du GROUPE ERG, à savoir « METALKOL SA, FRONRIER SA, BOSS MINING et COMIDE » d'annuler les contrats de sous-traitance de 535.369.909 dollars (USD) conclus avec 9 entreprises sous-traitantes non éligibles<fnref n="116" />. Les résultats des enquêtes effectuées par les OPJ de l'ARSP révèlent que « dans toutes ces neufs sociétés, les associés expatriés, personnes physiques ou morales de droit étranger possèdent des actions dites de préférence avec un droit de vote pour une action sociale valant quatre fois le droit de vote ordinaire réservé aux actions détenues par les associés fictifs de nationalité congolaise ; que ces associés, pourtant minoritaires dans les statuts sociaux, s'accaparent de tous les pouvoirs de gestion et de décision en s'octroyant le droit aux dividendes prioritaires à la hauteur de 80%, le droit exclusif de désignation du Président ainsi que le droit de veto pour toute modification des statuts »<fnref n="117" />. Cette décision, a en même temps, annulé les attestations frauduleuses d'enregistrement de ces 9 sociétés dont plusieurs d'entre elles ont été obtenues frauduleusement dans le phénomène de prêts noms<fnref n="118" />. Enfin,

<footnote n="115">115 Il s'agit notamment de : 1) I-Engineering DR Congo SARL ; 2) Haytcom RDC SARLU ; 3) Chine Communications Services Congo, CCSC SARL ; 4) Mamb Services SARL ; 5) China Overseas Engineering Group SARL ; 6) Solution sans fil intégré Africa SARL ; 7) Lusaka Telecom Solution RDC SARL ; 8) Integreted Wireless Solutions Africa, IWS SARL ; 9) I-Eng DRC SAS ; 10) Afro Egypt Engineering DRC SARL ; 11) Spintelligent PTY LTD.</footnote>

<footnote n="116">116 Il s'agit notamment de : 1) Roche solide SAS ; 2) Surtek Trading SAS ; 3) Rocada DRC SAS (dont le domaine est le conseil de gestion des établissements, d'hébergement, management, gestion et développement des actifs hôteliers et restaurants, ...); 4) Standard fiable SAS ; 5) Société commerciale des mines, Socom SAS ; 6) Technologie globale SAS (dont le domaine est le conseil en systèmes et logiciels informatiques); 7) Etalon SAS ; 8) Tranvesal SAS ; 9) Vision SAS.</footnote>

<footnote n="117">117 Décision n°004 de l'ARSP du 20 mai 2024, p.2, in https://arsp.cd.</footnote>

<footnote n="118">118 V. aussi l'injonction de l'ARSP faite à la SICOMINES d'annuler 3 contrats d'une valeur estimée à 1 milliard de dollars pour violation de la loi : les entreprises visées par cette mesure administrative sont, notamment, les sociétés CRSN (CREC 7, CREC 9) et International Fourteenth First (Entreprise 141), qui signifie Syno-Hydro, toutes deux tenues par les actionnaires de SICOMINES qui se déguisent en sous-traitants pour exécuter des travaux d'excavation au sein de la même entreprise principale. La 3e entreprise sanctionnée pour les mêmes faits est Bangde Construction (https://7sur7.cd. 21/février/2024).</footnote>
l'injonction a été faite au GROUP ERG, de relancer les appels d'offre portant sur
tous les marchés jadis confiés aux 9 sociétés susvisées.

En outre, on peut rappeler le cas des conflits entre associés (en 2023), qui impliquait la société Congo Engineering Contracting SAS dont les actionnaires congolais ont accusé leur partenaire chinois d'utiliser des prête-noms pour contourner les exigences légales.

Comme on le voit, des sanctions ont été prises par l'Autorité de régulation voire ou par les instances judiciaires en vue de décourager les mauvaises pratiques des entreprises contrevenantes. Les initiatives et sanctions susvisées montrent l'importance de la régulation et de la surveillance du secteur de la sous-traitance en RD Congo pour s'assurer que les bénéfices économiques profitent aux entreprises locales.

Il y a lieu de noter, dans cette perspective pratique, que la jurisprudence des
cours et tribunaux congolais en rapport avec la loi sur la sous-traitance et,
notamment, sur les mécanismes contractuels analysés, n'est pas encore suffisamment
fournie. Bien que la loi soit de 2017, les dernières mesures d'application claires ne
datent que de 2021 et que c'est récemment que plusieurs contrats venaient d'être
conclus. Telle est peut-être la raison qui justifie cette carence des cas jurisprudentiels.
Et il est à parier que d'ici quelques années, les cours et tribunaux compétents seront
submergés par des contentieux en rapport avec les contrats de sous-traitance dans le
secteur privé.

B. Quelques cas connus : contrats conclus pour des montants importants

1. Conclusion des contrats d'une valeur de 100 millions de dollars entre la TFM et 7 entreprises sous-traitantes éligibles

En date du 30 août 2024, sept (7) entreprises sous-traitantes ont signé des contrats de prestation de services et livraison des biens avec la grande société minière Tenke Fungurume Mining (TFM) au cours d'une cérémonie organisée à Fungurume en présence du Directeur Général de l'ARSP Miguel Kashal Katemb<fnref n="119" />.

Il s'agit de Ivest Congo Mining Sarl, Mundo Construction Sarl, Almer Engineering Sarl, Victor Mining Services Sarl, Km-Oil, Panaco Sarl et Groupe kongo Oil.

2. Conclusion des contrats d'une valeur de 73 millions de dollars entre SICOMINES et 5 sous-traitants

En date du 13 septembre 2024, cinq (5) entreprises sous-traitantes qui ont
gagné les marchés en bonne et due forme ont signé des contrats de prestation des
services et de livraison des biens avec la société minière SICOMINES. Il s'agit des
entreprises Exel global services SARLU, Bishworld SARL, Bofa SARL, Jadex

<footnote n="119">119 ARSP, « Des Contrats d'une valeur de 100 millions de dollars signés en un seul jour par 7 entreprises », in Médias - ARSP, 30 août 2024, https://arsp.cd/medias (consulté le 25 oct.2 2024).</footnote>
constructions SARL et Lake Région Venture. La cérémonie de signature desdits contrats a eu lieu en présence du Directeur Général de l'ARSP à Kolwezi au Lualaba¹²⁰.

### 3. Conclusion des contrats d'une valeur de 75 millions de dollars entre la société Kamoacopper et 22 sous-traitants

Vingt-deux (22) entreprises sous-traitantes de la RD Congo, ont signé des contrats d'une valeur de 75 millions de dollars américains avec la société Kamoacopper située dans la province du Lualaba, Sud-est du pays. La cérémonie de signature des contrats a eu lieu le 20 septembre 2024 en présence du directeur de l'ARSP. Ces vingt-deux entreprises sous-traitantes ont accédé aux marchés de différentes sortes au sein de l'entreprise Kamoacopper filiale de la grande firme Ivanoe Mine. Il s'agit, entre autres, des marchés de fourniture des réactifs sulfuriques, de l'acide, de pose des tuyaux dans la mine souterraine et de jardinage. Il s'agit des contrats d'une durée de trois ans, au sein d'une mine qui a une durée de vie de 42 ans.

Parmi les entreprises signataires on cite entre autres : Kasongo Kipabi Sarlu, Gardening Services, S'anza Sarl, Fuel Management System, Oil Corporation SAS Supply of Lubricants, Swift Service Sarl Equipment Rental Service, Minka Corporation Sarl Cleaning Services, 24 Mukondoli Engineering and Logistics Sarl Maintenance of Fire Extinguishers<fnref n="121" />, et les autres.

### 4. Autres cas connus

Nous pouvons citer les contrats de sous-traitance signés en date du 24 août 2024 entre cinq (5) entreprises congolaises et la firme HUAWEI<fnref n="122" />, tout comme les 12 contrats de sous-traitance signés le 20 septembre à Kolwezi au nombre desquels figurent comme entreprises sous-traitantes les startups et des entreprises tenues par des personnes issues des communauté locales de Kolwezi<fnref n="123" />.

Comme on le voit, ces contrats de sous-traitance tant industrielle, de marché que d'activités annexes, visent à renforcer la présence des entreprises locales dans des projets d'envergure et à promouvoir l'émergence d'une classe moyenne congolaise. Ils constituent une étape importante pour l'économie locale, offrent de nouvelles perspectives pour les PME congolaises et contribuent à la création d'emplois et à la valorisation des compétences locales.

<footnote>120ARSP : des contrats d'une valeur de 73 millions de dollars américains signés à SICOMINES », in Médias - ARSP, 13 sept. 2024, https://arsp.cd/medias.</footnote>

<footnote n="121">121 ACP/JF, « RDC : 22 entreprises sous-traitantes signent des contrats d'une valeur de 75 millions USD », 20 sept. 2024, in https://acp.cd/business/rdc-(consulté le 25 oct.2024).</footnote>

<footnote n="122">122 Médias - ARSP, 24 août 2024, https://arsp.cd/medias</footnote>

<footnote n="123">123 ARSP-KAMOA, « 12 Contrats de sous-traitance signés par les entrepreneurs congolais », Médias - ARSP, 12 juil. 2024, https://arsp.cd/medias.</footnote>
Conclusion et propositions

En Droit congolais, c'est bien la loi n° 17/001 du 08 février 2017 ainsi que
ses différentes mesures d'application qui constituent le cadre juridique du contrat de
sous-traitance dans le secteur privé. Cette loi qui présente une définition globalisante
et compréhensible de l'opération de sous-traitance et des mécanismes contractuels
cruciaux met l'accent sur les relations entre l'entrepreneur principal et le sous-
traitant et précise leurs rôles respectifs. La sous-traitance peut s'inscrire dans le cadre
d'une relation bipartite ou tripartite et les conditions et éléments légaux pour former
un tel contrat sont également établis avec rigueur afin d'éviter tout litige ultérieur.

Les obligations contractuelles des parties pour leur part, doivent être
scrupuleusement respectées pour assurer une exécution harmonieuse du contrat. En
cas d'inexécution, des conséquences juridiques peuvent en découler et il est crucial
que chaque partie assume sa responsabilité conformément à la loi.

En vue d'améliorer les mécanismes contractuels existants, plusieurs
propositions ont été faites de lege ferenda à savoir :

- La clarification de la notion de sous-traitance industrielle qui devrait être
bien définie et différenciée de celle de la sous-traitance de marché ;

- L'institution d'une exception à la règle liée à la procédure d'appel d'offres pour les marchés de plus de 100 millions de francs congolais, exception devant permettre la conclusion des contrats de gré à gré en cas d'urgence ou de nécessités techniques de l'entrepreneur principal ;

- La garantie à exiger au sous-traitant qui a reçu l'acompte de 30 % de la facture du contrat pour le contraindre d'affecter réellement ce montant à l'exécution du contrat ;

- Le souhait d'instituer soit la délégation de paiement, soit l'action directe en paiement du sous-traitant contre le maître d'ouvrage dans le cadre d'une sous-traitance tripartite, en vue de garantir le paiement au sous-traitant des 70% restants ;

- L'institution d'une solidarité légale entre les sous-traitants envers l'entrepreneur principal dans le cadre de la co-traitance ;

- Le souhait que la loi puisse préciser, dans le cadre d'une sous-traitance tripartite, par rapport à l'obligation faite à l'entrepreneur de faire accepter chaque sous-traitant par le maître de l'ouvrage (art.17 al2.), la forme de la présentation et de l'acceptation du sous-traitant par le maître d'ouvrage (par ex. : par lettre adressée au maître d'ouvrage, qui devra aussi réagir par voie de lettre ! ) et les conséquences ou les sanctions qui découlent de la violation cette obligation cruciale de la part de l'entrepreneur qui a ce monopole de présenter son ou ses sous-traitants auprès du client ;
- Les mesures de contrainte et des sanctions à prévoir, par rapport à la mise en œuvre d'une politique de formation devant permettre aux congolais d'acquérir la technicité et la qualification nécessaire à l'accomplissement de certaines activités (art.12), pour réprimer le refus de la mise en œuvre de cette politique de formation par une entreprise principale tout au long du contrat de sous-traitance.

- L'insertion des dispositions légales en rapport avec l'exécution du contrat de sous-traitance, les conséquences de l'inexécution et la responsabilité contractuelle des parties ainsi que l'insertion des dispositions relatives aux conditions de résiliation de ce contrat ;

- La clarification à apporter relative à la phase extrajudiciaire (ou de conciliation, d'arbitrage) dans les litiges entre parties dans le contrat de sous-traitance, une phase à considérer comme une voie laissée au libre choix des parties ou, au contraire, comme une voie obligatoire et préalable à la phase judiciaire ;

- Les précautions à prendre pour que, les recommandations des sous-traitants auprès des entreprises principales initiées par l'Autorité de régulation ou par la FEC (Fédération des entreprises du Congo) n'aient pas un impact négatif sur l'indépendance réelle des parties et leur vocation à consentir librement à la conclusion des contrats (autrement dit, les recommandations ne devraient pas être prises pour des impositions faites aux entreprises principales, par respect du principe de la liberté contractuelle) ;

- Etc.

Il apparaît clairement que la maîtrise et la mise en œuvre de tous ces mécanismes contractuels légaux existants et proposés en matière de contrat de sous-traitance dans le secteur privé en RD Congo sont essentielles pour protéger les intérêts des parties impliquées et assurer un développement économique sain et durable à travers la création d'une classe moyenne. Ce qui ne va pas sans soulever diverses questions quant aux meilleures pratiques à adopter dans ce domaine spécifique par les différents acteurs, à l'évolution de la jurisprudence des tribunaux dans ce domaine, et à toute évolution future du cadre juridique actuel.

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