# Introduction : la réception déconcertante de Fuller

Il n’est pas rare que des professeurs de droit enseignent la *jurisprudence* – que l’on peut imparfaitement traduire par fondement, théorie et/ou philosophie du droit – à partir d’un débat phare qui eut lieu à la seconde moitié xx<sup>e</sup> siècle : celui opposant le jusnaturaliste procédural Lon L. Fuller au néopositiviste analytique Herbert L. A. Hart. Ce débat qui débute en 1958 dans la *Harvard Law Review*<fnref n="2" /> et qui se solde onze ans plus tard lorsque Fuller ajoute un cinquième chapitre, *Une réponse aux critiques*, dans la deuxième édition de *La Moralité du droit*<fnref n="3" />, est en effet riche en discussions sur une question qui tiraille les juristes depuis des siècles, celle de la nature du lien existant entre le droit et la moralité. Si on ne peut pas dire que Fuller ait en bonne et due forme perdu ce débat – qui persiste encore aujourd’hui<fnref n="4" /> –, il faut néanmoins reconnaître que la thèse hartienne du rôle contingent joué par la moralité en droit est généralement considérée plus convaincante que celle fullérienne qui soutient, quant à elle, l’union nécessaire du droit à la morale<fnref n="5" />.

Pourtant, Fuller était plus habité par ce débat que son opposant. C’est d’ailleurs à l’occasion de cet échange outre‑Atlantique – parfois houleux – qu’il élabore l’essentiel de sa philosophie, ce qui, de temps à autre, obscurcit malencontreusement ses positions. Avant celui‑ci, Fuller n’avait publié de significatif en cette matière qu’un court recueil de *Lectures* en 1940<fnref n="6" /> et une anthologie commentée en 1949<fnref n="7" />. Aujourd’hui, nous pouvons constater que la décennie calme qui précède le débat et la forme de « réponse » que prend sa principale oeuvre hantent la mémoire de Fuller. Certes, en sus de son prestigieux titre de *Carter Professor of General Jurisprudence*, Fuller était un brillant professeur de droit des contrats à Harvard qui s’adonnait à l’écriture de fictions juridiques<fnref n="8" />, la plus connue étant sans doute *The Case of the Speluncean Explorers*<fnref n="9" />. Mais la réception de sa *jurisprudence* est parcellaire, trop souvent limitée à ses huit principes de la « moralité interne du droit » qui, pour Hart et ses disciples, se réduisent à des indicateurs d’efficacité ou de qualité d’un système juridique<fnref n="10" />.

L’héritage de Fuller n’est restauré en partie qu’un peu plus tard lorsque Kenneth Winston publie en 1981 la première édition de*The Principles of Social Order*<fnref n="11" />, que Robert S. Summers lui dédie en 1984 un tome de sa série *Jurists : Profiles in Legal Theory*<fnref n="12" /> et que Willem J. Witteveen et Wibren van der Burg publient, en 1999 cette fois, *Rediscovering Fuller*<fnref n="13" />. Il n’en faut pas plus pour que des auteurs se réapproprient tranquillement les idées de Fuller. Parmi les oeuvres de réappropriation notables, nous comptons le colloque dirigé par Peter Cane dont les actes sont publiés sous le titre *The Hart‑Fuller Debate in the Twenty‑First Century*<fnref n="14" /> et la thèse de doctorat *Forms Liberate* soutenue par Kristen Rundle<fnref n="15" />. La francophonie a, quant à elle, tardé à connaître Fuller. Ce n’est qu’en 2017 que Jérémie Van Meerbeeck fait paraître une traduction française de *La Moralité du droit*<fnref n="16" />. À ce jour, mis à part une présentation de Fuller dans la *Revue interdisciplinaire d’études juridiques*par son traducteur en 2018<fnref n="17" />, un article sur l’*eunomie* de 2021 de Mathilde Laporte<fnref n="18" /> et, bien sûr, plusieurs mentions dans divers chapitres, articles, thèses et livres<fnref n="19" />, il n’y a que très peu de textes sur les fondamentaux de la pensée fullérienne en français, du moins en comparaison avec celle hartienne.

Fuller est connu pour avoir défendu l’idée d’un jusnaturalisme procédural qui identifie et évalue le droit à partir de huit principes ou exigences (il emploie ces termes indistinctement) procéduraux et formels : les règles juridiques doivent être intelligibles, stables, non contradictoires, publiées, possibles à mettre en oeuvre, générales, non rétroactives et appliquées de manière concordante aux règles publiées. Ces principes forment ce que Fuller nomme la « moralité interne du droit », c’est‑à‑dire la moralité rendant le droit possible. Cette moralité témoigne à la fois de l’existence et de la qualité du droit. Autrement dit, elle atteste la juridicité d’un ordre social et, en même temps, fournit les critères permettant d’en apprécier l’excellence ou la médiocrité. Pour Fuller, le droit est ainsi une affaire de degré<fnref n="20" />. S’il peut exister malgré quelques atteintes aux principes de cette moralité interne du droit<fnref n="21" />, il ne peut cependant pas les bafouer complètement, sous peine d’être dénaturé et de s’estomper. Du reste, même ceux qui rejettent cette thèse, au nom d’un positivisme, admettent généralement la valeur de ces huit principes qu’ils approchent de l’idée de la *rule of law*<fnref n="22" />.

Les réflexions juridiques de Fuller ont servi de cadrage théorique à plusieurs travaux. David Dyzenhaus, par exemple, mobilise l’oeuvre de Fuller afin de s’attaquer au problème de la juridicité du « *very unjust law* » que sont les droits nazi et sud‑africain du régime de l’apartheid<fnref n="23" />. Dans sa formulation la plus simple, cet argument avance que des lois manifestement injustes ne peuvent être interprétées ni appliquées conformément aux principes formels de la juridicité, lesquels ne sauraient donc être fondamentalement inégalitaires<fnref n="24" />. Sans ce certain contenu moral minimal, le droit ne pourrait être formellement appliqué. Ainsi, les régimes (autoritaires) à l’origine de ces lois injustes ne présentent que l’apparence du juridique; pathologiques et arbitraires, ils sont dans les faits anti‑juridiques.

Cela dit, en sus de cette analyse, Fuller développe aussi un argumentaire métaphysique plus large. En 1940, dans *The Law in Quest of Itself*, en s’appuyant sur les travaux du réalisme scandinave, Fuller soutient contre Holmes et sa métaphore du « *bad man* » que « [TRADUCTION] le juge, en tranchant des litiges, ne se contente pas d’établir un système de contraintes minimales destiné à tenir en échec l’homme mauvais, mais il contribue en fait à établir un corpus de moralité commune [*a body of common morality*] qui définit l’homme bon<fnref n="25" /> ». D’ailleurs, poursuit‑il, « [TRADUCTION] notre homme mauvais, s’il veut effectivement veiller à ses propres intérêts, devra apprendre à regarder la loi avec les yeux d’un homme bon. Pour être un bon positiviste, il devra devenir un jusnaturaliste<fnref n="26" />**».

Alors, qu’en est‑il? Le droit pour Fuller se limite‑t‑il à montrer l’impossibilité formelle du « *very unjust law* » ou entend‑il, plus globalement, définir le « *good man* » en référence avec un corpus de « moralité commune »? Les implications de ces deux thèses sont éminemment différentes.

En partant de la définition qui fait du droit « une entreprise, un effort intentionnel visant à soumettre le comportement humain à la gouvernance de règles<fnref n="27" /> » que nous retrouvons dans *La Moralité du droit*, nous soutiendrons que c’est plutôt la deuxième qui traverse l’oeuvre entière de Fuller; la première n’étant qu’un argument – important, certes – de son débat avec Hart. En effet, en définissant ainsi le droit comme une « entreprise », Fuller présuppose la participation intentionnelle des sujets juridiques dans le projet du droit. Une entreprise n’est évidemment viable qu’avec la collaboration active de ses participants et, pour le droit, cela implique une articulation du sujet de droit en agent. L’agent est celui qui agit, celui qui détermine quelque chose, par opposition à celui qui subit l’action. D’ailleurs, les concepts d’agent et d’agentivité sont incontournables en philosophie. Remontant à Hume et à Aristote, entre autres figures historiques, l’agentivité désigne dans son sens le plus étroit l’exécution d’actions intentionnelles<fnref n="28" />. Désormais agents, les sujets de droit ne peuvent plus être conçus comme de simples observateurs passifs qui subissent le droit, mais, par leurs interactions, ils doivent plutôt participer activement à son façonnement et à sa mise en oeuvre.

Avec la notion d’« agent », les termes « forme » et « juridicité (*legality*) » occupent une place importante dans l’oeuvre fullérienne. En effet, le droit est une forme pour Fuller. Par forme, il faut entendre l’« [e]nsemble de traits caractéristiques qui permettent à une réalité concrète ou abstraite d’être reconnue<fnref n="29" /> ». La forme du droit est la juridicité (*legality*) qui, elle, se définit comme étant la nature fondamentale du droit, et non la « légalité », laquelle désigne un principe de soumission à la loi en français. Pour articuler de manière cohérente ces différents éléments, Fuller est obligé de répondre à plusieurs questions qui, réunies, s’arrangent dans une pensée nuancée et complexe**: qu’est‑ce qu’un agent juridique?; qu’est‑ce que la forme du droit?; quelle relation entretient l’agent et le droit?; et, concrètement, comment articuler ces éléments dans une philosophie procédurale et naturelle du droit? Voilà les questions auxquelles il tente d’apporter des réponses toute sa carrière durant.

Dans ses travaux tardifs, Fuller s’enquiert des processus et des institutions qui mettent en oeuvre le droit. Il s’intéresse désormais davantage à la pratique et à la vie du droit. À cet égard, la littérature dédiée à le redécouvrir met en lumière deux fondamentaux passés sous silence qui, étrangement, donnent à notre auteur des allures contemporaines. Dans un premier temps, c’est un Fuller qui semble – un peu paradoxalement étant donné ses affinités avec la *rule of law* – ouvert à « la coexistence de plus d’un système juridique pour une même population<fnref n="30" /> » et à la gradation du droit que nous découvrons. Si, à cette occasion, Fuller substitue une conception interactionnelle, réciproque et intentionnelle du droit au modèle pyramidal cher à des penseurs tels Hobbes, Austin, Kelsen et Somló, ce n’est que pour mieux rendre compte d’une réalité juridique qu’il voit protéiforme et orientée vers des buts moraux. Dans un second temps, Fuller combine son intérêt pour les « systèmes de droit miniatures », comme les clubs de golf, les églises, les écoles, les syndicats, les associations commerciales, les foires agricoles et les innombrables autres formes d’association humaine<fnref n="31" />, ce qu’une grammaire post‑kelsénienne appellerait « normativités sociales », à une lecture attentive de ses collègues Henry Hart et Albert Sacks, ainsi qu’Herbert Wechsler, les tenants principaux de la *Legal Process School*<fnref n="32" />, pour forger dans ses travaux tardifs une *science*, un savoir qu’il nomme l’*eunomie*. L’objet de l’*eunomie*, une théorie du bon ordre social et de ses arrangements sociaux opérationnels (*of good order and workable social arrangements*), est la théorisation des différentes formes et processus institutionnels, notamment l’arbitrage (*adjudication*) qui trouve dans le jugement judiciaire sa forme la plus accomplie, la médiation, la législation, le contrat et la direction managériale<fnref n="33" />. Pour Fuller, ces processus et formes institutionnels sont des modes de participation à la vie juridique qui interviennent universellement et implicitement dans la société, c’est‑à‑dire qu’ils préexistent dans l’ordre juridique « positif ». Ces formes, aux attributs et aux caractéristiques propres<fnref n="34" />, sont observables dans toutes les interactions sociales, et pas seulement celles étatiques ou celles officiellement posées. Ensemble, elles traceraient les contours de la grande forme du droit.

À l’aune de tout cela, des auteurs aussi éloignés que le sont Jeremy Waldron<fnref n="35" /> et Roderick Macdonald<fnref n="36" /> font appel à Fuller pour étayer certains de leurs travaux théoriques. Les contemporains de Fuller proviennent d’horizons variés et semblent parfois se servir de ses idées afin de « prêcher pour leur paroisse ». Comment expliquer cette mobilisation tous azimuts de Fuller? Une présentation de son oeuvre aiderait certainement à clarifier les horizons de sa réception.

Dans une première partie (partie I), nous exposerons la manière dont Fuller conjugue l’agentivité et la juridicité à l’aide de sa lecture renouvelée du jusnaturalisme. Dans une deuxième partie (partie II), nous montrerons que, pour accomplir ce dessein, le droit compte sur l’aide d’une multitude d’institutions, lesquelles mettent en oeuvre des processus qui agissent comme des modes de participation à la vie juridique (législation, arbitrage, contrat, médiation, direction managériale, vote, etc.). C’est sur la théorisation de ces processus et institutions juridiques que se penche Fuller dans ses écrits tardifs.

<footnote n="2">Lon L. Fuller, *The Morality of Law*, 2<sup>e</sup> éd., New Haven, Yale University Press, 1969.</footnote>

<footnote n="3">Il existe tout de même une littérature appelant à tourner la page et à délaisser ce débat. Voir notamment : Allan C. Hutchinson, *Hart, Fuller, and Everything After. The Politics of Legal Theory*, New York, Bloomsbury Publishing, 2023.</footnote>

<footnote n="4">Il ne faut bien évidemment pas croire que le débat Hart‑Fuller soit le seul qui s’attaque à la question de la relation du droit et de la moralité et que, dès lors, le positivisme juridique fasse consensus. Hart lui‑même débattra Ronald Dworkin plus vigoureusement encore sur cette question. D’ailleurs, de l’avis de Nicola Lacey, en fin de carrière, Fuller et Hart partagent une certaine animosité envers les thèses de Dworkin. Après avoir fouillé les échanges épistolaires entre les deux professeurs, elle écrit : « From now on, the two men’s correspondance settled into a friendly, co‑operative and often jocular pattern, a transition assisted not only by Fuller’s helpful intervention with the *Law Review* but, perhaps by their shared sense of bewilderment at the rapidly developing critique which both were experiencing at the hands of Ronald Dworkin. »; Nicola Lacey, « Out of the “Witches’ Cauldron”? », dans Peter Cane (dir.), *The Hart‑Fuller Debate in the Twenty‑Fisrt Century*, Oxford/Portland, Hart Publishing, 2010, p. 1, à la p. 40.</footnote>

<footnote n="5">Lon L. Fuller, *The Law In Quest of Itself*, Boston, Beacon Press, 1966.</footnote>

<footnote n="6">Lon L. Fuller, *The Problems of Jurisprudence*, Brooklyn, The Foundation Press, 1949.</footnote>

<footnote n="7">Voir aussi : Kenneth Campbell, « Fuller on Legal Fictions », (1983) 2‑3 *Law and Philosophy* 339; Lon L. Fuller, *Legal Fictions*, Stanford, Stanford University Press, 1967.</footnote>

<footnote n="8">N. Lacey, préc., note 4, à la p. 13; Lon L. Fuller, « The Case of the Speluncean Explorers », (1949) 62‑4 *H.L.R.* 616. Le texte a été traduit par François Chevrette et est paru sous « L’affaire des spéléologues devant la Cour suprême de Newgarth, 4300 », (2008) 39‑1‑2 *RDUS* 391.</footnote>

<footnote n="9">Herbert L. A. Hart, *Le concept de droit*, 2<sup>e</sup> éd., trad. par Michel van de Kerchove, Bruxelles, Presses universitaires Saint‑Louis Bruxelles, 2005, p. 224 et 225; Lon L. Fuller, *La Moralité du droit*, trad. par Jérémie van Meerbeeck, Bruxelles, Presses universitaires Saint‑Louis Bruxelles, 2017, p. 202‑205.</footnote>

<footnote n="10">Kenneth I. Winston (dir.), *The* *Principles of Social Order. Selected Essays of Lon L. Fuller*, Durham, Duke University Press, 1981.</footnote>

<footnote n="11">Robert S. Summers, *Lon L. Fuller (Jurists : Profiles in Legal Theory)*, Stanford, Stanford University Press, 1984.</footnote>

<footnote n="12">Willem J. Witteveen et Wibren van der Burg (dir.), *Rediscovering Fuller : Essays on Implicit Law and Institutional Design*, Amsterdam, Amsterdam University Press, 1999.</footnote>

<footnote n="13">Peter Cane (dir.), *The Hart‑Fuller Debate in the Twenty‑First Century*, Oxford/Portland, Hart Publishing, 2010.</footnote>

<footnote n="14">Kristen Rundle, *Forms Liberate. Reclaiming the Jurisprudence of Lon L Fuller*, Oxford, Hart Publishing, 2013.</footnote>

<footnote n="15">L. L. Fuller, préc., note 9.</footnote>

<footnote n="16">Jérémie van Meerbeeck, « Lon Fuller, le jusnaturaliste procédural », (2018) 80‑1 *Revue interdisciplinaire d’études juridiques* 143.</footnote>

<footnote n="17">Mathilde Laporte, « L’eunomie chez Lon L. Fuller », (2021) 13 *Droit & philosophie* 119. Voir aussi la thèse de doctorat de Mathilde Laporte, *La distinction public‑privé aux États‑Unis et la tradition doctrinale du legal process*, thèse de doctorat, Paris, Université Paris II Panthéon‑Assas, 2020.</footnote>

<footnote n="18">Parmi les quelques sources recensées, on trouve : Jean‑Guy Belley, « Une philosophie de l’aspiration juridique : l’art de bien se contraindre », (2000) 44 *Ar. philo. dr.* 317; Kevin Bouchard, *Aux origines conceptuelles du constitutionnalisme de common law contemporain : l’influence de la conception classique de la common law sur la théorie juridique de Wilfrid Waluchow*, thèse de doctorat, Québec, Faculté de droit, Université Laval, 2018; William Guay, « Intelligence artificielle et application non contentieuse du droit : une réactualisation du problème du design institutionnel de Lon L. Fuller », (2022) 3‑1 *Communitas* 126.</footnote>

<footnote n="19">L. L. Fuller, préc., note 9, p. 129.</footnote>

<footnote n="20">Le droit peut être légèrement instable ou contradictoire, par exemple.</footnote>

<footnote n="21">Voir notamment sur ce point : Maxime St‑Hilaire et Joanna Baron, « Introductory Essay : The Rule of Law as the Rule of Artificial Reason », (2019) 92 *Supreme Court L. Rev.* 1, 25; Jeremy Waldron, « The Concept and the Rule of Law », (2008) 43 *Georgia L. Rev.*1.</footnote>

<footnote n="22">David Dyzenhaus, *Hard Cases in Wicked Legal Systems : Pathologies of Legality*, Oxford/New York, Oxford University Press, 2010; David Dyzenhaus, *Law’s Mimicry of Law : Judging the Judges, Judging Ourselves : Truth, Reconciliation and the Apartheid Legal Order*, Oxford, Hart Publishing, 1998; David Dyzenhaus, « The Grudge Informer Case Revisited », (2008) 83‑4 *N.Y.U.L. Rev.*1000; David Dyzenhaus, *The Long Arc of Legality. Hobbes, Kelsen, Hart*, Cambridge, Cambridge University Press, 2022; Bjarne Melkevik, « Légalité et légitimité : réflexions sur les leçons de Weimar selon David Dyzenhaus », (1999) 40‑2 *C. de D.*459.</footnote>

<footnote n="23">L. L. Fuller, préc., note 9, p. 164‑168; Gustav Radbruch, « Statutory Lawlessness and Supra‑Statutory Law (1946) », (2006) 26‑1 *O.J.L.S.* 1.</footnote>

<footnote n="24">L. L. Fuller, préc., note 5, p. 137.</footnote>

<footnote n="25">*Id*., p. 94 et 95.</footnote>

<footnote n="26">L. L. Fuller, préc., note 9, quatrième de couverture.</footnote>

<footnote n="27">Markus Schlosser, « Agency », dans Edward N. Zalta (dir.), *The Stanford Encyclopedia of Philosophy*, 2019, en ligne : <perma.cc/3D84-HCGU>.</footnote>

<footnote n="28">Centre National de Ressources Textuelles et Lexicales, *Lexicographie*, « forme », en ligne : <perma.cc/2ARR-ZP26>.</footnote>

<footnote n="29">L. L. Fuller, préc., note 9, p. 130.</footnote>

<footnote n="30">*Id*., p. 130‑136.</footnote>

<footnote n="31">Henry Hart et Albert M. Sacks, *The Legal Process : Basic Problems in the Making and Application of Law*, Westbury, The Foundation Press, 1994; Herbert Wechsler, *Principles, Politics, and Fundamental Law*, Cambridge, Harvard University Press, 1961.</footnote>

<footnote n="32">L. L. Fuller, préc., note 6, p. 693 et suiv.; K. I. Winston (dir.), préc., note 10.</footnote>

<footnote n="33">K. Rundle, préc., note 14, p. 3.</footnote>

<footnote n="34">Jeremy Waldron, « Legal Pluralism and the Contrast Between Hart’s Jurisprudence and Fuller’s », dans Peter Cane (dir.), *The Hart‑Fuller Debate in the Twenty‑Fisrt Century*, Oxford/Portland, Hart Publishing, 2010, p. 135.</footnote>

<footnote n="35">Roderick A. Macdonald, « Legislation and Governance », dans Willem J. Witteveen et Wibren van der Burg (dir.), *Rediscovering Fuller : Essays on Implicit Law and Institutional Design*, Amsterdam, Amsterdam University Press, 1999, p. 279.</footnote>

<footnote n="36">L. L. Fuller, préc., note 9, p. 37, 38, 127, 128 et 245; Lon L. Fuller, *Principles of Social Order. Selected Essays of Lon L. Fuller*, 2<sup>e</sup> éd., Oxford, Hart Publishing, 2001, p. 11, 14, 17, 18, 71, 86, 126, 131, 221 et 318.</footnote>
# Conclusion : être en droit ou pourquoi lire Fuller?

En retraçant la pensée de Fuller depuis son oeuvre principale, *La Moralité du droit*, et dans ses travaux connexes et tardifs, il est maintenant possible d’apprécier l’importance et la subtilité de son legs. D’abord, la *Forme* de la juridicité (*legality*) doit être relue à la lumière des influences philosophiques qui ont marqué Fuller : la théorie de la *Gestalt*de l’épistémologue Michael Polanyi et Aristote, à plus forte raison. C’est effectivement la théorie aristotélicienne des quatre causes qui nous a permis d’articuler de manière cohérente les incontournables de la pensée fullérienne : la *rule of law* et le droit naturel, la réciprocité et les interactions, l’agentivité, les processus et les institutions sociojuridiques. Ensuite, nous avons vu que l’*eunomie* se définit comme le prolongement d’une question posée dans *La Moralité du droit*: celle de l’équilibre (ou du design) institutionnel. Fuller exacerbe à cette occasion l’importance du caractère « pratique » du savoir juridique et la réciprocité entre les sujets de droit (agents) et les formes juridico‑institutionnelles. Il insiste sur le fait que le droit relève de la responsabilité de tous, qu’il n’est pas l’affaire de quelques dirigeants politiques (voire judiciaires), sous peine d’être perverti et, dans certains cas plus graves, de disparaître. Fuller nous lègue ainsi beaucoup plus que sa « moralité interne du droit » en héritage. Effectivement, il faut voir le projet de Fuller comme l’articulation d’une moralité et d’un droit fondés procéduralement en raison, et ce, à la lumière combinée d’Aristote, du pragmatisme et de la *Legal Process Theory*.

Une dernière question persiste, sans doute la plus importante d’ailleurs : pourquoi lire Fuller? Pourquoi lire l’oeuvre d’un juriste qui jongle avec des concepts de moralité et de droit naturel qui, pour une majorité, appartiennent à une époque qui n’est pas la nôtre? Pourquoi essayer de comprendre la thèse métaphysique de Fuller dans un monde qui se plaît à être post‑métaphysique?

Nous serions tenté de répondre que c’est tout simplement pour l’amour de la connaissance, pour replacer Fuller dans la longue et excitante histoire des idées, pour enrichir sa culture juridique. S’ils suffisent aux passionnés qui, fort probablement, ont déjà lu Fuller en tout ou en partie, ces arguments ne sont cependant pas trop convaincants pour ceux qui daignent poser la question de la pertinence et de l’utilité.

Plus encore, dans ce cas, il faut lire Fuller parce que la *rule of law* qu’il défend admirablement ne doit pas être oubliée ni considérée comme une relique du passé. Parce que, dans notre époque de la pensée pressée, Fuller nous invite à prendre notre temps avec le droit, à réfléchir, à se poser des questions fondamentales et à y répondre rigoureusement et avec toutes les nuances théoriques et contextuelles qui s’imposent. Enfin, il faut lire Fuller parce qu’il nous invite à passer d’un discours de l’avoir à un discours de l’être<fnref n="201" />. Entre avoir des droits et être un agent responsable, il y a un monde. Saisi depuis le mode de l’avoir, le droit reste un objet extérieur à l’individu qu’il peut ou non posséder, et ce, toujours contre les autres. Par le mode de l’être, le droit devient une manière pour l’individu d’exister non pas contre, mais avec les autres. Être en droit, c’est être interpellé par le projet commun de l’ordre social, c’est être responsable, c’est avoir la liberté de faire des choix et de façonner aux institutions nécessaires pour agir en y participant. C’est s’opposer à l’instrumentalisation politique du droit et à la politisation du judiciaire, c’est choisir le bon véhicule institutionnel et processuel pour interagir avec les autres, c’est voir le droit par‑delà le seul prisme du pouvoir. En somme, pour le philosophe du droit, le mode de l’être que Fuller appelle de ses voeux marque « un déplacement de l’intérêt de la conceptualisation et de l’analyse logique de la vérification scientifique » vers « une analyse de processus sociaux qui constituent la réalité du droit<fnref n="202" /> ».

<footnote n="201">L. L. Fuller, préc., note 9, p. 245.</footnote>