# Preuves scientifiques et technologiques

Olivier Leclerc, Etienne Vergès, Géraldine Vial

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Olivier Leclerc, Etienne Vergès, Géraldine Vial. Preuves scientifiques et technologiques. Cahiers Droit, Sciences & Technologies, 2025, 19, pp.311-329. 10.4000/13wff. hal-04830336

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# « Preuves scientifiques et technologiques »

Olivier Leclerc, Directeur de recherche au CNRS, CTAD (UMR 7074), Université Paris

Nanterre, Ecole normale supérieure

Etienne Vergès, Professeur à l'Université Grenoble Alpes

Géraldine Vial, Maître de conférences à l'Université Grenoble Alpes

Chronique parue dans *Cahiers Droit, Sciences et Technologies*, n° 19, 2025, p. 311-329

https://doi.org/10.4000/13wff

Cette chronique traite deux thèmes qui occupent une place de choix dans l'actualité des preuves scientifiques et technologiques. Le premier concerne la licéité des preuves et leur recevabilité en justice. Un arrêt rendu par l'assemblée plénière de la Cour de cassation le 22 décembre 2023 admet très largement la recevabilité des preuves obtenues de manière déloyale. Cette décision devrait avoir un impact retentissant sur la production en justice des preuves numériques. Le second thème est celui de la signature électronique. Cette signature, qui conditionne la preuve des contrats électroniques, a pris son essor à partir des années 2020 et a engendré un contentieux sans cesse croissant. Si ce thème fait figure de serpent de mer, le foisonnement de textes et d'arrêts, dont le sens est souvent ésotérique, nous conduit à proposer un point d'étape, pour tenter d'identifier les critères qui permettent de reconnaître, au premier coup d'œil, une signature électronique dite « qualifiée ».

## I. La recevabilité des preuves illicites ou déloyales : une porte ouverte pour les données numériques ?

Les preuves numériques ont joué, depuis le début des années 2000, un rôle crucial dans l'évolution du droit de la preuve. D'une part, la miniaturisation des outils numériques a considérablement facilité les enregistrements et la surveillance. Les techniques de surveillance numérique se sont aussi diversifiées. En conséquence, la production en justice de captations de conversations ou d'images n'a cessé de prendre de l'ampleur. D'autre part, la numérisation des supports et des échanges a joué un rôle considérable dans la transformation des modes de preuve. Aux correspondances se sont substitués les courriels, les *posts* sur les réseaux sociaux, la recherche de données commerciales sur les serveurs ou encore la production forcée de données personnelles relatives aux rémunérations et à la carrière des salariés. Cette mutation des techniques probatoires a provoqué une montée en puissance parallèle des obstacles à la production des preuves, qui se sont structurés autour du droit au respect de la vie privée, de la loyauté, des secrets professionnels, etc. Il résulte de cette situation une tension entre de nouveaux modes de preuves technologiques particulièrement efficaces et simples d'utilisation et des procédés probatoires non seulement intrusifs mais qui risquent aussi d'encourager la mise en place de véritables stratagèmes probatoires. Pour répondre aux dilemmes que pose la recevabilité de ces preuves, la Cour de cassation a bâti, au fil des ans, une jurisprudence reposant
sur la conciliation du droit à la preuve et de la licéité des preuves. Assurément, le droit à la
preuve ne concerne pas seulement les preuves scientifiques et techniques, mais il trouve dans
ce domaine un terreau particulièrement fertile. Qu'il s'agisse d'enregistrements de la voix ou
de l'image, de données de connexion informatique, d'écrits ou de paroles diffusés sur les
réseaux sociaux, le droit à la preuve favorise leur admission toujours plus large dans le procès
civil.

Affirmé par la Cour européenne des droits de l'homme<fnref n="1" /> avant d'être formellement
consacré par la jurisprudence de la Cour de cassation<fnref n="2" />, le droit à la preuve est une prérogative
juridique qui permet de lever des obstacles à la preuve et ainsi d'élargir les éléments de preuve
à disposition du juge pour décider si un fait contesté est, ou non, prouvé. Si cette description du
droit à la preuve est à dessein très synthétique, celui-ci comporte, en réalité, plusieurs
dimensions<fnref n="3" />. D'abord, ce qu'il permet de faire : le droit à la preuve autorise une partie à
présenter un élément de preuve qu'elle a à sa disposition aussi bien qu'il justifie la décision du
juge d'imposer à la partie adverse de communiquer une preuve en sa possession sur le
fondement de l'article 145 du Code de procédure civile qui dispose que :

« s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé ».

Ensuite, les obstacles qu’il permet de lever : le droit à la preuve rend recevables en justice des éléments de preuve « illicites » et qui, de ce fait, devraient être considérés comme irrecevables. Là aussi, l’« illicité » de l’élément de preuve doit être entendue dans un sens large. Le caractère « illicite » d’un moyen de preuve – et donc son irrecevabilité dans le procès – peut procéder d’au moins trois motifs. En premier lieu, le droit à la preuve peut conduire à déclarer recevable un élément de preuve qui a été obtenu en violation de certains droits également protégés. La preuve est alors illicite en ce sens qu’elle est obtenue en violation d’un droit concurrent. Dans les contentieux du travail, il s’agit très majoritairement des atteintes à la vie personnelle des salariés. Mais dans d’autres contentieux, le droit à la preuve est mis en balance avec le secret des affaires, le secret bancaire, le secret des correspondances entre un avocat et son client, etc. En deuxième lieu, le droit à la preuve peut conduire à déclarer recevable un élément de preuve qui n’a pas été obtenu dans des conditions ou selon des modalités conformes aux prescriptions de la loi. L’élément de preuve est alors illicite en cela qu’il n’a pas été obtenu en suivant les conditions que la loi pose. C’est le cas par exemple d’un enregistrement de vidéosurveillance obtenu sans suivre les conditions posées par la loi ou de données informatiques identifiantes recueillies sans suivre les prescriptions de la loi du 6 janvier 1978 et du Règlement général sur la protection des données (RGPD). En troisième lieu, l’illicité de la preuve peut provenir de son caractère déloyal. On vise ici des situations où un élément de preuve a été obtenu sans se conformer au « principe de loyauté dans l’administration de la preuve »<fnref n="4" />. La question de savoir si une preuve obtenue de manière déloyale doit être qualifiée d’illicite est entourée d’un certain flou, ne serait-ce que parce que certains modes de preuves sont à la fois déloyaux et attentatoires

<footnote n="1">¹ Cour EDH, 27 oct. 1993, n° 14448/88, *Dombo Beheer B. V. c. Pays-Bas* ; Cour EDH, 10 oct. 2006, n° 7508/02, L. L. c. *France*.</footnote>

<footnote n="2">² Cass., Civ. 1e, 5 avr. 2012, n° 11-14.177. La solution est adoptée par la chambre sociale en 2016 : Cass., Soc., 9 nov. 2016, n° 15-10.203.</footnote>

<footnote n="3">³ Pour une vue synthétique : A. Bergeaud, *Le droit à la preuve*, LGDJ, 2010 ; G. Lardeux, « Le droit à la preuve : tentative de systématisation », *RTD civ.* 2017, p. 1 ; C. Lhomond, *Le droit à la preuve en droit du travail*, Thèse Université Lumière Lyon 2, 2023.</footnote>

<footnote n="4">⁴ Cass., Ass. plén., 7 janv. 2011, n° 09-14.316 et n° 09-14.667.</footnote>
à la vie privée (filature...) ou au secret des correspondances<fnref n="5" />. La Cour de cassation tend, dans ses arrêts, à évoquer la preuve obtenue de manière « loyale et licite », donnant à penser qu'il y a là une distinction nécessaire. Mais d'un autre côté, dès lors que la positivité du principe de loyauté dans l'administration de la preuve est affirmée par la Cour de cassation au travers des visas de ses arrêts, une attitude déloyale peut bien être vue comme illicite, en ce sens qu'elle est contraire à une règle de droit qui impose la loyauté.

Dans les deux premiers cas – lorsque la preuve a été obtenue en portant atteinte à un droit et lorsque la preuve a été obtenue sans respecter les conditions que pose une loi –, il est admis depuis 2012 que le droit à la preuve peut fonder la recevabilité d'une telle preuve. Le changement est majeur : le droit à la preuve permet qu'un élément de preuve qui aurait jusqu'alors été déclaré irrecevable en justice, car illicite, soit soumis à la considération du juge. Un changement d'une telle ampleur ne s'opère pas sans précautions. Les conditions qui doivent être remplies pour qu'un élément de preuve soit affirmé recevable en application du droit à la preuve ont été progressivement affinées. La dernière livraison de cette *Chronique* (CDST, n° 17, 2023, 120) exposait la formule synthétique retenue par la Cour de cassation, ainsi que les vérifications auxquelles les juges doivent procéder. On n'y reviendra pas ici.

Une question restait en suspens : le traitement réservé aux moyens de preuve illicites vaut-il également lorsque l'illicéité de la preuve, entendue largement, provient de son caractère déloyal ?<fnref n="6" /> Dit autrement, le droit à la preuve peut-il justifier qu'une preuve déloyale soit recevable en justice ? Et si la réponse est positive, à quelles conditions cela serait-il possible ?

A cette question, la chambre sociale de la Cour de cassation a d'abord répondu fermement par la négative. Cette *Chronique* a relaté comment, dans son arrêt *Petit bateau* (Cass. Soc., 30 sept. 2020, n° 19-12058), la Cour de cassation prenait le soin de vérifier d'abord si la preuve avait été obtenue de manière loyale, pour ensuite envisager la mise en œuvre du droit à la preuve si la preuve loyalement obtenue portait atteinte à la vie privée de la salariée (CDST, n° 13, 2021, p. 220). En droit du travail, la loyauté de la preuve semblait donc constituer un rempart à l'extension du droit à la preuve. Mais ce rempart devenait de plus en plus fragile et des « signaux faibles mais bien réels »<fnref n="7" /> laissaient percevoir depuis quelques années que l'accumulation des tensions entre loyauté et illicéité (au sens strict) de la preuve pouvait produire des ondes sismiques. D'abord, en droit interne, on sait que, dans le procès pénal, la preuve obtenue de manière déloyale par l'une des parties est en principe recevable<fnref n="8" />. Le principe de loyauté des preuves ne s'impose qu'aux agents de l'autorité publique<fnref n="9" />. Dès lors, selon que le contentieux était porté au civil ou au pénal (par exemple, dans des affaires de harcèlement ou de discrimination), le régime de la preuve pouvait varier et ainsi inciter à préférer l'action répressive. Ensuite, hors de la matière sociale, des chambres de la Cour de cassation avaient admis, en vertu du droit à la preuve, la recevabilité de certaines filatures, dans des affaires concernant des assurances<fnref n="10" /> ou encore la recevabilité de photographies prises sur un balcon et dans une voiture par un enquêteur privé<fnref n="11" />. La position de la chambre sociale se trouvait donc isolée au sein de la Cour de cassation. Enfin, la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme nous a progressivement accoutumés à l'idée qu'une preuve obtenue de manière déloyale pouvait être admise en justice dès lors, notamment, que la démarche entreprise par

<footnote n="5">⁵ G. Loiseau, « Le droit de la preuve illicite », JCP S 2023, 1095.</footnote>

<footnote n="6">⁶ G. Vial, C. Lhomond, P. Adam, « Le droit à la preuve et le principe de loyauté de la preuve : quelle(s) articulation(s) ? », *Revue de droit du travail*, 2023, 156.</footnote>

<footnote n="7">⁷ O. Leclerc, « Preuve dans les contentieux du travail », *Répertoire Dalloz Droit du travail*, 2022, n° 119.</footnote>

<footnote n="8">⁸ Cass. Crim. 11 juin 2002, n° 01-85.559.</footnote>

<footnote n="9">⁹ Cass. Ass. plén., 10 nov. 2017, n° 17-82.028.</footnote>

<footnote n="10">¹⁰ Cass., Civ. 1e, 31 oct. 2012, n° 11-17.476.</footnote>

<footnote n="11">¹¹ Cass., Civ. 1e, 10 sept. 2014, n° 13-22612.</footnote>
l'employeur pour l'obtenir était suffisamment justifiée et l'atteinte portée aux droits des salariés proportionnée au but poursuivi<fnref n="12" />. Cette position avait été adoptée à propos de la recevabilité en justice d'un email obtenu par l'employeur<fnref n="13" />, d'une captation vidéo réalisée à l'insu des salariés<fnref n="14" />, de la géolocalisation du véhicule d'un salarié<fnref n="15" />.

Ainsi, il existait une pente, qui encourageait à étendre le droit à la preuve aux preuves déloyales. Des juges du fond avant déjà suivi cette orientation en admettant la recevabilité d'un enregistrement clandestin de l'employeur présenté par une salariée afin de prouver une discrimination dont elle s'estimait victime<fnref n="16" />. Le rapprochement de ces affaires permet de saisir les enjeux de politique juridique sous-jacents : certains pouvaient redouter que l'employeur ne soit autorisé à utiliser en justice des preuves tirées de dispositifs clandestins de surveillance des salariés (captation du son ou de l'image, surveillance informatique...) ; d'autres y voyaient un moyen de prouver des faits de discrimination ou de harcèlement commis par un employeur (captation de son ou d'images à l'insu de l'employeur)<fnref n="17" />. C'est dans un tel contexte que la chambre sociale de la Cour de cassation a décidé de renvoyer à l'Assemblée plénière les pourvois contre deux affaires dont elle était saisie, posant la question de la recevabilité en justice, pour l'une, d'un enregistrement audio capté à l'insu d'un salarié licencié, pour l'autre, d'un message Facebook visible sur l'ordinateur laissé ouvert d'un salarié absent. Du point de vue qui intéresse cette Chronique, seule la première affaire retient l'attention<fnref n="18" />. Dans un retentissant arrêt du 22 décembre 2023 (n° 20-20.648), abondamment commenté<fnref n="19" />, l'Assemblée plénière admet que le droit à la preuve puisse justifier la recevabilité en justice de preuve obtenues de manière déloyale, sous la réserve que les conditions de mise en œuvre du droit à la preuve soient réunies. Ces conditions sont énoncées par l'arrêt comme suit :

> « il y a lieu de considérer désormais que, dans un procès civil, l'illicité ou la déloyauté dans l'obtention ou la production d'un moyen de preuve ne conduit pas nécessairement à l'écart des débats. Le juge doit, lorsque cela lui est demandé, apprécier si une telle preuve porte une atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, en mettant en balance le droit à la preuve et les droits antinomiques en présence, le droit à la preuve pouvant justifier la production d'éléments portant atteinte à d'autres droits à condition que cette production soit indispensable à son exercice et que l'atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi »<fnref n="20" />.

Dès lors, en déclarant la pièce litigieuse irrecevable et en ne procédant pas au contrôle de proportionnalité commandé par la mise en œuvre du droit à la preuve, la cour d'appel a violé l'article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et l'article 9 du code de procédure civile mentionnés au visa, d'où la cassation de son arrêt. On reconnaîtra dans les termes employés par l'Assemblée plénière ceux qui avaient

<footnote n="12">¹² Voir cette Chronique, CDST, n° 11, 2020, 212.</footnote>

<footnote n="13">¹³ Cour EDH, Gde ch., 5 sept. 2017, n° 61496/08, Bârbulescu c. Roumanie.</footnote>

<footnote n="14">¹⁴ Cour EDH, Gde ch., 17 oct. 2019, n° 1874/13 et n° 8567/13, López Ribalda et a. c. Espagne.</footnote>

<footnote n="15">¹⁵ Cour EDH, 13 déc. 2022, n° 26968/16, Florindo de Almeida Vasconcelos Gramaxo c. Portugal.</footnote>

<footnote n="16">¹⁶ CA Bourges, 26 mars 2021, RG n° 19/01169.</footnote>

<footnote n="17">¹⁷ M. Beckers, « La licéité des enregistrements clandestins en matière de harcèlement sexuel », Semaine sociale Lamy, 2015, suppl. n° 1693.</footnote>

<footnote n="18">¹⁸ Dans la seconde affaire, la question de la recevabilité de la preuve est mise de côté et la discussion se porte sur la question, déjà balisée en jurisprudence, de savoir si le licenciement tiré d'un motif en lien avec la vie personnelle est, en l'espèce, justifié : Cass., Ass. plén., 22 déc. 2023, n° 21-11.330.</footnote>

<footnote n="19">¹⁹ La consultation des bases de données des revues juridiques renseigne sur le vif intérêt que cette décision a, très légitimement, suscité. Les appréciations doctrinales sur l'arrêt couvrent une large palette de points de vue, ordonnés, schématiquement autour de deux questions : est-il pertinent de traiter différemment l'illicité et la déloyauté de la preuve ? Est-il pertinent de donner au droit à la preuve un traitement différent dans les contentieux du travail et dans d'autres contentieux ?</footnote>

<footnote n="20">²⁰ C. Cass., ass. plén., 22 déc. 2023, n° 20-20.648.</footnote>
été retenus par la chambre sociale dans ses arrêts du 8 mars 2023 (cette *Chronique*, CDST, n° 17, 2023, p. 120), mais avec une formulation généralisée (le droit à la preuve est mis en balance avec « les droits antinomiques en présence » et pas seulement avec le droit au respect de la vie personnelle du salarié) et, surtout, symétrisée puisque la formule vise aussi bien « l’illicéité » que la « déloyauté » d’un moyen de preuve. L’arrêt vient ainsi mettre un terme à la différence de traitement qui subsistait dans les contentieux du travail entre les preuves illicites stricto sensu (obtenues en violation d’un droit concurrent ou sans se conformer aux conditions posées par la loi) et les preuves déloyales (obtenues au moyen d’un stratagème ou une dissimulation).

Ce coup de tonnerre dans un ciel déjà plus tout à fait serein est minutieusement expliqué par l'Assemblée plénière qui prend soin de faire saisir le raisonnement qu'elle a suivi et expose les considérations qu'elle a dû soupeser avant de trancher. D'un côté, la Cour rappelle la consécration du droit à la preuve par la Cour européenne des droits de l'homme et sa propre jurisprudence en la matière (cette dernière explicitement placée dans le sillage des principes dégagés par la Cour européenne) qui permet la recevabilité de preuves illicites sous certaines conditions. D'un autre côté, elle rappelle avoir décidé dans son arrêt du 7 janvier 2011 l'exclusion des preuves recueillies à l'insu d'une personne ou obtenues par manœuvre ou stratagème, en considération du fait que la justice doit être rendue loyalement et que la prise en compte de telles preuves pourrait porter atteinte à sa dignité et à sa crédibilité. Mais cette solution n'est pas non plus sans inconvénients : « L'application de cette jurisprudence peut cependant conduire à priver une partie de tout moyen de faire la preuve de ses droits »<fnref n="21" /> (§8), dans l'hypothèse où l'élément de preuve contesté est le seul disponible<fnref n="22" />. De plus, comme on l'a relevé plus haut, « la Cour européenne des droits de l'homme ne retient pas par principe l'irrecevabilité des preuves considérées comme déloyales » et cette Cour fait aussi peser sur les juges la charge d'examiner les moyens, arguments et preuves présentées par les parties<fnref n="23" />. A cela s'ajoutent deux raisons déjà signalées. D'une part, la Cour de cassation expose le risque que la différence de régime probatoire entre le procès civil et pénal conduise à aiguiller certaines affaires vers le pénal plutôt que vers le civil. D'autre part, elle souligne « la difficulté de tracer une frontière claire entre les preuves déloyales et les preuves illicites » et relève qu'« une partie de la doctrine suggère un abandon du principe de l'irrecevabilité des preuves considérées comme déloyales ».

La portée exacte de l'arrêt d'Assemblée plénière du 22 décembre 2023 apparaîtra au fil des décisions à venir de la Cour de cassation<fnref n="24" />. Verra-t-on, par exemple, la chambre sociale admettre la recevabilité de rapports de filature réalisés par un enquêteur privé à la demande d'un employeur ou assouplir son appréciation de la recevabilité des éléments de preuve issus de fouilles des casiers, vêtements, sacs des salariés?<fnref n="25" /> Pour s'en tenir au périmètre de cette *Chronique*, il est certain que la constitution des preuves scientifiques et technologiques sur les lieux de travail devrait être profondément modifiée. En effet, les enregistrements audio et/ou vidéo clandestins (de salariés comme d'employeurs), les fouilles de matériel informatique, les captations de posts sur des réseaux sociaux sont autant d'éléments de preuve qui devront être confrontés au droit à la preuve, y compris lorsqu'ils ont été obtenus de manière déloyale. Ainsi, dans une décision du 14 février 2024 (n° 22-23.073), la chambre sociale admet la recevabilité d'un enregistrement tiré d'un système de vidéosurveillance qui n'avait pas été porté à la

<footnote n="21">²¹ C. Cass., ass. plén., 22 déc. 2023, préc.</footnote>

<footnote n="22">²² Cf. Cass., Soc., 8 mars 2023, n° 21-17.802, cette *Chronique*, CDST, n° 17, 2023, p. 123.</footnote>

<footnote n="23">²³ Cour EDH, 13 mai 2008, n° 65087/01, N.N. et T.A. c. Belgique.</footnote>

<footnote n="24">²⁴ C. Radé, « Le juge, la vie privée du salarié et la preuve déloyale : suite (et sans doute pas fin) », Dr. soc., 2024. 293.</footnote>

<footnote n="25">²⁵ C. Lhomond, « Une esquisse de la preuve déloyale », *Revue de droit du travail*, 2024, p. 318.</footnote>
connaissance des salariés. Après avoir reproduit l'attendu de principe formulé par l'Assemblée plénière dans son arrêt du 22 décembre 2023, la Cour relève qu'il existait de soupçons légitimes de vols, que l'opération technique réalisée (croisement des séquences vidéo sur lesquelles apparaissaient les ventes de la journée avec les relevés des journaux informatiques de vente) avait été faite sur un temps limité (17 jours). Et de conclure :

« De ces seules constatations et énonciations, dont il résulte qu'elle a mis en balance de manière circonstanciée le droit de la salariée au respect de sa vie privée et le droit de son employeur au bon fonctionnement de l'entreprise, en tenant compte du but légitime qui était poursuivi par l'entreprise, à savoir le droit de veiller à la protection de ses biens, la cour d'appel a pu déduire que la production des données personnelles issues du système de vidéosurveillance était indispensable à l'exercice du droit à la preuve de l'employeur et proportionnée au but poursuivi, de sorte que les pièces litigieuses étaient recevables »<fnref n="26" />.

De même, la chambre sociale a admis, suivant la voie ouverte par l'arrêt d'assemblée plénière, la recevabilité en justice d'un enregistrement réalisé à l'insu de l'employeur, dans le cadre d'une altercation l'opposant à un salarié<fnref n="27" />. Plus intéressant encore dans cette affaire, la Cour de cassation approuve la cour d'appel d'avoir estimé que l'enregistrement clandestin était « indispensable » à l'exercice du droit à la preuve (i.e. le seul élément de preuve effectivement disponible), et cela compte tenu du fait que la victime pouvait craindre de ne pas pouvoir « se reposer » sur le témoignage des trois personnes ayant assisté à l'altercation, celles-ci étant liées à l'employeur soit par un rapport de subordination (salariés), soit par des liens économiques (gérant). S'il est admis de longue date que le témoignage en justice contre l'employeur ne constitue pas une faute de la part d'un salarié<fnref n="28" />, la Cour de cassation retient ici que la présence de témoins potentiels ne rend pas irrecevable la preuve déloyale, du moins lorsqu'il est peu plausible que ces personnes acceptent de témoigner contre l'employeur (en irait-il différemment dans une autre configuration, s'il s'agissait de témoigner contre un salarié ?). Dans une autre affaire<fnref n="29" />, la Cour de cassation a censuré la décision d'une cour d'appel qui avait déclaré irrecevable un enregistrement clandestin de l'employeur par une salariée se prétendant victime de harcèlement moral au motif que la salariée « avait d'autres choix que d'enregistrer l'entretien (...) avec son employeur pour prouver la réalité du harcèlement subi depuis plusieurs mois » et que l'enregistrement clandestin était contraire au principe de loyauté dans l'administration de la preuve. La chambre sociale reproche aux juges d'appel de n'avoir pas vérifié si cet enregistrement, effectué à l'insu de l'employeur, était indispensable à l'exercice du droit à la preuve du harcèlement moral allégué (et cela dans la mesure de la charge de la preuve allégée qui pesait sur la salariée en application de l'article L. 1154-1 du Code du travail) et si l'atteinte au respect de la vie personnelle de l'employeur était strictement proportionnée au but poursuivi.

Ces évolutions jurisprudentielles placent le jugement de proportionnalité au cœur de l'appréciation de la recevabilité des preuves. Celui-ci implique que les juges procèdent à une appréciation *in concreto* de différents facteurs relevés par la Cour européenne des droits de l'homme, « lorsqu'[ils] procèdent à la mise en balance des différents intérêts en jeu »<fnref n="30" />. L'acculturation des juges français au jugement de proportionnalité est déjà ancienne<fnref n="31" />.

<footnote n="26">²⁶ Cass., Soc., 14 févr. 2024, n° 22-23.073.</footnote>

<footnote n="27">²⁷ Cass., Soc., 6 juin 2024, n° 22-11.736.</footnote>

<footnote n="28">²⁸ Cass., Soc., 23 nov. 1994, n° 91-41.434.</footnote>

<footnote n="29">²⁹ Cass., Soc., 10 juill. 2024, n° 23-14.900.</footnote>

<footnote n="30">³⁰ Cour EDH, 13 déc 2022, n° 26968/16, *Florindo de Almeida Vasconcelos Gramaxo c. Portugal*, § 109, qui rappelle les éléments que les juges du fond doivent prendre en compte lorsqu'ils apprécient la mise en œuvre du droit à la preuve (cette *Chronique*, CDST, n° 17, 2023, p. 124).</footnote>

<footnote n="31">³¹ B. Géniaut, *La proportionnalité dans les relations de travail. De l'exigence au principe*, Paris, Dalloz, 2009 ; A. Victoroff, *Le contrôle de proportionnalité - Analyse de l'émergence d'un contrôle concret de la hiérarchie des normes par le juge judiciaire*, Thèse Université Paris Nanterre, 2024.</footnote>
L'extension de l'empire du droit à la preuve viendra encore renforcer sa prégnance dans le raisonnement des juges. Si cette évolution est redoutée par certains, qui y voient le risque que l'appréciation des juges devienne moins prévisible pour les justiciables, elle a une répercussion bienvenue : pour contrôler la mise en œuvre du jugement de proportionnalité, il importe que les juges qui le conduisent explicitent les éléments qu'ils ont pris en considération et leurs raisonnements. La Cour européenne des droits de l'homme le souligne pour ce qui la concerne : « La Cour rappelle, pour finir, que les juridictions internes doivent motiver leurs décisions de manière suffisamment circonstanciée, afin notamment de lui permettre d'assurer le contrôle européen qui lui est confié »<fnref n="32" />. Cela est vrai tout autant en droit interne, où il importera que les juges du fond donnent à voir leur raisonnement. La motivation des décisions de justice, qui entretient un lien étroit avec la preuve, pourrait en sortir (enfin) fortifiée.

Olivier Leclerc

## II. La signature électronique qualifiée : Graal ou simple idole ?

Si l'on remonte le temps jusqu'à l'époque de la loi n° 2000-230 du 13 mars 2000 portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l'information et relative à la signature électronique, on peut se dire que le législateur a fait preuve à la fois d'ambition et d'imagination. Il a été ambitieux, car il a cru qu'une simple loi pouvait transformer des pratiques séculaires. Il a été imaginatif, car il a créé un dispositif juridique d'une telle abstraction que même les amateurs d'art (juridique) contemporain en sont restés circonspects. Le législateur a probablement pensé que des expressions telles que « procédé fiable d'identification » ou « intégrité de l'acte » allaient projeter la preuve littérale dans le nouveau millénaire. Le fait est que, durant les années qui suivirent cette loi visionnaire (ou idéaliste), la pratique de la signature électronique est restée atone, pour ne pas dire inexistante. Dix ans plus tard, pour la première fois, la Cour de cassation a été saisie de la question de l'assimilation d'un courriel à un écrit électronique<fnref n="33" />. Mais la haute juridiction a alors botté en touche, en enjoignant aux juridictions du fond de vérifier que les conditions relatives à la validité de l'écrit ou de la signature électronique étaient satisfaites.

Ainsi, dix ans après la promulgation de la loi, on était toujours en peine de savoir ce qu'était un écrit électronique et, plus encore, une signature électronique, pourtant « nécessaire à la perfection de l'acte juridique »<fnref n="34" />. L'enchêvêtrement des textes et l'enchaînement des réformes n'ont pas aidé à la compréhension. Dès l'origine, la loi du 13 mars 2000 renvoyait à un décret en Conseil d'Etat pour fixer les conditions de validité d'une signature électronique « présumée fiable ». Mais les termes de ce décret n'étaient pas intelligibles. Aujourd'hui encore, la signature est présumée fiable si elle est « établie grâce à un dispositif sécurisé de création de signature électronique et que la vérification de cette signature repose sur l'utilisation d'un certificat électronique qualifié ». Aux mots s'ajoutent des mots, sans qu'il soit possible d'en saisir ni le sens, ni de connaître la manière concrète de signer électroniquement un acte. Le règlement dit « eIDAS » 910/2014 du 23 juillet 2014, qui a créé trois niveaux de signature électronique (simplifiée, avancée et qualifiée), n'a résolu aucun problème pratique. En renvoyant les praticiens à la création de « certificats qualifiés de signature électronique », il n'a fait qu'ajouter de la complexité à celle déjà existante.

<footnote n="32">³² Cour EDH, 13 déc 2022, n° 26968/16, *Florindo de Almeida Vasconcelos Gramaxo c. Portugal*, § 110.</footnote>

<footnote n="33">³³ Cass. civ. 1, 30 sept. 2010, 09-68.555.</footnote>

<footnote n="34">³⁴ C. civ. art. 1316-4 ancien, 1367 nouveau.</footnote>
Entre-temps des techniques de signature se sont développées, de telle sorte qu'en pratique, la signature électronique prend des formes très diverses. Certains scannent leur signature, d'autres utilisent une tablette sur laquelle ils signent avec un stylet (la signature étant alors tout autant manuscrite qu'électronique). La profession d'avocat a adopté un système astucieux de clé USB propre à chaque avocat, qui permet d'identifier son auteur. Malheureusement, les clés USB circulent dans les cabinets et certains actes sont électroniquement signés par le possesseur de la clé et non par l'auteur qui, seul, doit manifester sa volonté de s'engager. Progressivement sont apparues les clés numériques, constituées de codes secrets, qu'un consommateur ou un client reçoit par téléphone mobile. Ont également émergé sur le marché des prestataires de services qui ont accolé la terminaison « sign » à leur enseigne commerciale et ont promis des procédés sécurisés. N'importe quel béotien a ainsi reçu la proposition de signer un document par un simple clic sur une case mentionnée « signer et envoyer » ou d'inscrire son nom de famille avec un clavier, l'ordinateur se chargeant de donner un graphisme cursif aux lettres issues du système informatique.

Pour le juriste, l'identification concrète d'une signature électronique s'est avérée une
tâche aussi ardue que vaine des juges du fond commencèrent à être confrontés au problème. À
partir des années 2020, les arrêts se sont multipliés, signe que le marché de la signature
électronique avait enfin pris son envol. Durant la même période, la Cour de cassation fut saisie
de pourvois. L'Union européenne s'étant immiscée dans la réglementation, la CJUE a
également dû répondre aux questions préjudicielles émanant des juridictions internes. Dans un
arrêt rendu en 2022³⁵, la juridiction européenne établit une distinction claire entre la signature
électronique qualifiée et les autres formes de signature. Deux ans plus tard, elle a précisé que
les Etats ne pouvaient refuser de reconnaître un effet juridique à une signature au seul motif
qu'elle se présentait sous une forme électronique<fnref n="36" />.

En droit interne, ce sont les cours d'appel qui ont élaboré une sorte de bloc de conditions qui doivent être réunies pour reconnaître à une signature électronique la présomption de fiabilité. Le bénéfice de cette présomption n'est acquis par un plaideur qu'au prix d'un lourd effort probatoire. De la masse d'arrêts rendus par les juridictions du fond - qui s'étalent principalement entre 2020 et 2024 - se dégage une double impression. D'un côté, la signature électronique qualifiée apparaît comme un Graal, que l'on recherche pour atteindre la présomption de fiabilité (A). D'un autre côté, la signature électronique est plutôt une idole, qui, certes, fait l'objet d'un culte, mais présente une utilité relative et subit la concurrence d'autres procédés probatoires tout aussi efficaces (B).

A. La recherche du Graal : la présomption de fiabilité

La présomption de fiabilité de la signature électronique a créé un changement de
paradigme dans le droit de la preuve écrite. Traditionnellement, la signature manuscrite
n'engage son auteur qu'à la condition qu'il ne désavoue pas cette signature. En cas de déni
d'écriture, les propriétés probatoires de la signature sont anéanties tant que le juge n'a pas
procédé à une vérification d'écriture (CPC, art. 287). Dès lors, la signature manuscrite ne
bénéficie d'aucune présomption de fiabilité. A l'inverse, s'agissant de la signature électronique
qualifiée, le principe est inversé. Celui à qui on oppose sa signature ne peut se contenter de la
dénier : il doit en plus démontrer qu'il n'a pas signé l'acte. La question se pose, encore
aujourd'hui, de savoir comment administrer une telle preuve. Ni les textes, ni la jurisprudence
ne permettent d'y répondre. En d'autres termes, si la signature est présumée fiable, celui à qui

<footnote n="35">³⁵ CJUE, 10e ch., 20 oct. 2022, aff. C-362/21, *Ekofrukt*.</footnote>

<footnote n="36">³⁶ CJUE, 10e ch., 29 févr. 2024, aff. C-466/22, V. B. Trade OOD c/ Direktor na Direktsia, Cf. infra, B/ pour une analyse plus détaillée de cet arrêt.</footnote>
on l'oppose est engagé par l'acte et il ne peut s'en défaire. Cette situation est d'autant plus
délicate que la signature électronique prend la forme d'un code. Elle est abstraite et se prête
difficilement à des vérifications.

La force probante de la signature électronique qualifiée est telle que les juges du fond exercent un contrôle minutieux du procédé de signature. D'un point de vue quantitatif, la plupart des arrêts étudiés considèrent que cette présomption n'est pas acquise<fnref n="37" />. La raison est à chercher dans l'extrême formalisme de la procédure de signature qualifiée. Comme le souligne la cour d'appel d'Orléans, « la présomption de fiabilité de la signature électronique, comme toute présomption, déplace l'objet de la preuve, mais ne la supprime pas ; l'appelante n'est par conséquent pas dispensée de cette preuve »<fnref n="38" />. Ce rappel élémentaire souligne que la présomption de fiabilité n'est pas un blanc-seing délivré aux prestataires de signature. Ces derniers ne peuvent se contenter de délivrer un simple certificat de fiabilité. Ils doivent fournir à leurs clients l'ensemble des éléments qui permettent d'établir que le procédé d'identification est fiable<fnref n="39" />.

En pratique, l'ensemble des documents qui permettent d'établir que le procédé de signature est fiable est contenu dans un dossier électronique appelé « fichier de preuve » qui est fourni par le tiers de confiance à son client. Chez certains prestataires, les pièces qui constituent ce « fichier de preuve » peuvent parfois être rassemblées dans un dossier générique appelé « enveloppe de preuve ». Toutefois, la présentation d'une « enveloppe » ne suffit pas pour attester de la fiabilité du procédé. Ainsi, dans une affaire jugée en 2024, une banque avait produit en justice un document sur support papier intitulé « enveloppe de preuve ». Ce document émanait de la société DocuSign et il était indiqué que l'utilisateur devait « double-cliquer » sur une icône pour ouvrir le dossier et accéder aux pièces justificatives. Communiquée sur support papier, l'enveloppe de preuve n'était d'aucune utilité et la cour d'appel affirma que la banque ne pouvait se prévaloir de la présomption de fiabilité<fnref n="40" />. L'arrêt est symptomatique de la confusion qui entoure la signature électronique qualifiée. Nombre de plaideurs imaginent que le simple recours au tiers de confiance suffit à garantir le procédé. En réalité, il n'en est rien et l'étude des arrêts rendus par les cours d'appel, plus rarement par la Cour de cassation, permet d'élaborer une liste des informations que doit contenir le fichier de preuve.

1/ La forme de la signature électronique qualifiée. En absence de définition claire, il est difficile de savoir a priori quels sont les procédés qui peuvent être considérés comme des signatures qualifiées. Dans un arrêt du 13 mars 2024, la chambre commerciale de la Cour de cassation a affirmé que « le procédé consistant à scanner des signatures, s'il est valable, ne peut être assimilé à celui utilisé pour la signature électronique qui bénéficie d'une présomption de fiabilité ». La haute juridiction invite ainsi à reconnaître de façon assez large que la signature électronique peut prendre des formes très diverses, mais que toutes ces formes ne permettent pas de bénéficier de la présomption de fiabilité. La signature scannée, hybride entre le manuscrit et l'électronique, ne présente pas cette qualité. De fait, une fois scannée, cette signature peut être utilisée par toute personne qui possède le fichier image. A l'inverse, l'usage d'une clé numérique constitue la forme la plus aboutie de signature. En pratique, celui qui doit signer reçoit une clé temporaire (un code ou un mot de passe) ou permanente (une clé USB personnelle) qu'il utilise pour manifester son consentement. Par exemple, a été reconnue comme une signature électronique la transmission au signataire par SMS d'un code qui a ensuite

<footnote n="37">³⁷ Sur notre échantillon (20 décisions entre 2020 et 2024), 20 % des signatures réunissent les conditions nécessaires à la reconnaissance de cette présomption.</footnote>

<footnote n="38">³⁸ CA Orléans, 8 juin 2023, n° 22/00539.</footnote>

<footnote n="39">³⁹ CA Chambéry, 10 févr. 2022, n° 20/00880.</footnote>

<footnote n="40">⁴⁰ CA Orléans, 22 févr. 2024, n° 21/02737 ; déjà sur l'insuffisance du document intitulé « enveloppe de preuve », CA Lyon, 20 mai 2021, n° 20/01394.</footnote>
été saisi sur la page de consentement<fnref n="41" />. Le recours à une clé de chiffrement s'impose ainsi comme la forme idéale de la signature électronique qualifiée.

**2/ L'identification de celui à qui on oppose la signature.** Le contrôle de l'identité du signataire est un élément central de la présomption de fiabilité. Toutefois, comme le procédé est mis en œuvre à distance, la capacité du contractant ou du tiers de confiance à identifier l'auteur de la signature est loin d'être évidente. Par exemple, l'identification de l'auteur de la signature par l'usage d'une boîte aux lettres électronique et d'un numéro de mobile est jugée insuffisante<fnref n="42" />. En pratique, celui qui signe un document doit communiquer à son cocontractant sa pièce d'identité. Cette pièce d'identité est qualifiée de procédé d'authentification de la signature<fnref n="43" /> et une copie de cette pièce doit figurer dans le fichier de preuve ou dans les pièces produites en justice<fnref n="44" />.

**3/ La qualité du tiers de confiance.** Le tiers de confiance est un prestataire qui n'est pas signataire de l'acte. Son intervention est indispensable pour éviter que celui qui se prévaut de l'acte se constitue son propre titre<fnref n="45" />. Toutefois, l'intervention d'un tiers ne suffit pas à elle seule à garantir la fiabilité du procédé. Il est nécessaire que ce tiers ait reçu une certification européenne. En France, c'est l'Agence nationale de la sécurité des systèmes d'information (ANSSI) qui délivre un agrément aux tiers de confiance. Les juges doivent ainsi contrôler que le tiers possède bien cet agrément<fnref n="46" />. Selon le site internet de l'ANSSI, l'agrément doit porter la mention « type de service eIDAS, catégorie : service de délivrance de certificats de signature électronique ». Celui qui se prévaut de l'acte doit donc apporter la preuve que le tiers possède bien cette certification européenne « à la date d'établissement des contrats »<fnref n="47" />.

**4/ La qualité du certificat délivré par le tiers de confiance.** Les prestataires de service de signature électronique délivrent des certificats pour les différents types de signature (simple, avancée, qualifiée). Dès lors, l'intervention du tiers dans l'opération n'est pas suffisante pour emporter présomption de fiabilité. Encore faut-il que le tiers délivre un « certificat qualifié de signature électronique »<fnref n="48" /> qui réponde aux conditions définies par le règlement (UE) n° 910/2014 du 23 juillet 2014 (eIDAS). La partie qui se prévaut de la signature doit donc être en mesure de produire en justice ce certificat<fnref n="49" />. Par exemple, pour refuser la qualification de « signature qualifiée », une cour d'appel a relevé que le prestataire de service proposait à la fois des solutions dites « level qualified » et « level non qualified » et que l'attestation du tiers certificateur figurant dans le fichier de preuve faisait apparaître « que le niveau d'assurance défini dans la politique de signature et de gestion de preuve » ne relevait pas du niveau exigé<fnref n="50" />. De même, la production d'une simple capture d'écran selon laquelle le tiers de confiance a délivré la possibilité de signer électroniquement un écrit est « insuffisant(e) à justifier de l'utilisation d'un certificat de signature électronique »<fnref n="51" />. Le certificat qualifié apparaît ainsi comme un sésame indispensable pour attester du niveau de fiabilité de la signature électronique.

<footnote n="41">⁴¹ CA Paris, 2 sept. 2021 - n° 20/01043.</footnote>

<footnote n="42">⁴² CA Riom, 11 mai 2022 - n° 20/01698.</footnote>

<footnote n="43">⁴³ CA Rouen, 5 mai 2022, n° 21/01670.</footnote>

<footnote n="44">⁴⁴ CA Paris, 2 sept. 2021, précit. Dans cette espèce, la banque avait produit une copie du passeport du signataire, un justificatif de domicile, deux bulletins de salaire et un RIB.</footnote>

<footnote n="45">⁴⁵ Pour un arrêt jugeant, au contraire, que le tiers de confiance peut être un service interne de l'une des parties à l'acte, CA Aix-en-Provence, 10 mai 2023, n° 21/10505.</footnote>

<footnote n="46">⁴⁶ Par ex. CA Rouen, 28 janv. 2021, n° 19/04656 à propos d'un agrément et CA Chambéry, 2e ch., 14 avr. 2022, n° 21/01285 à propos d'un certificat de conformité à la législation européenne.</footnote>

<footnote n="47">⁴⁷ CA Chambéry, 10 févr. 2022, n° 20/00880.</footnote>

<footnote n="48">⁴⁸ Art. 1 du Décret n° 2017-1416 du 28 septembre 2017 relatif à la signature électronique.</footnote>

<footnote n="49">⁴⁹ CA Dijon, 20 mai 2021, n° 19/00435.</footnote>

<footnote n="50">⁵⁰ CA Orléans, 8 juin 2023, n° 22/00539.</footnote>

<footnote n="51">⁵¹ CA Chambéry, 2 déc. 2021, n° 20/00555.</footnote>
**5/ Le lien entre la signature électronique et le contrat.** Lorsque la signature est manuscrite, elle est apposée sur l'*instrumentum*. L'association entre le contrat et la signature est plus délicate lorsque l'écrit est électronique. Ce lien est pourtant nécessaire, comme le rappellent de nombreux arrêts<fnref n="52" />. Les juges du fond se livrent ainsi à un travail minutieux de mise en rapport de l'acte électronique et de la signature. Par exemple, lorsque seule la page de garde contient la signature, une cour d'appel refuse de considérer que l'offre préalable de crédit, qui figure en pages 22 à 26 du document, a été signée<fnref n="53" />. Les juridictions contrôlent également la concordance entre la date de la signature et celle du contrat. C'est ainsi que la cour d'appel de Rouen a retenu, à propos de quatre offres de crédit, qu'en l'absence des numéros de contrats sur le fichier de preuve, la concordance des signatures avec les offres ne pouvait résulter que de l'identité entre les dates et heure de signature mentionnées sur l'offre et sur le fichier de preuve. Elle a ainsi écarté la présomption de fiabilité de la signature pour deux offres dont la mention de l'acceptation ne comportait pas la même date que le fichier de preuve (30 minutes de différence pour l'un et 12h pour l'autre)<fnref n="54" />. Ici encore, on mesure l'importance du fichier de preuve, qui apparaît comme un élément central du contrôle de fiabilité du procédé de signature.

**La chance sourit aux rares élus.** Les obstacles qui se dressent sur le chemin de la signature présumée fiable ne découragent pas les prétendants au titre. Avec l'aide bienveillante de certains juges<fnref n="55" />, de rares plaideurs parviennent à faire reconnaître l'existence d'une signature qualifiée. Par exemple, la cour d'appel de Rouen<fnref n="56" /> a reconnu qu'une banque avait « rapporté la preuve de la signature d'un contrat par voie électronique selon un mode sécurisé, la fiabilité de ce procédé étant présumée ». En l'espèce, le créancier avait fourni le document de l'offre de crédit portant un numéro d'identification, un fichier de preuve provenant d'une société « agréée pour la conservation d'archives publiques sur support numérique », lequel contenait une attestation de déroulé d'opération qui faisait état d'un consentement exprimé par le débiteur au moyen d'un « OTP par SMS » - c'est-à-dire un code envoyé au signataire, qui a ensuite été saisi sur un ordinateur - ce consentement ayant été donné pour un document portant la référence exacte de l'offre de prêt. Enfin, dans cette espèce, le fichier de preuve précisait que la pièce d'identité justificative était une carte d'identité. En étant un peu pointilleux, il aurait été possible d'ecarter la présomption de fiabilité de ce procédé en relevant, d'une part, que la carte d'identité ne figurait pas au dossier, et d'autre part que l'agrément du tiers de confiance n'entrait pas dans la catégorie spécifique « service de délivrance de certificats de signature électronique » reconnue par l'ANSSI.

En définitive, la présomption de fiabilité du procédé de signature est probablement celle
qui suscite le plus lourd fardeau probatoire si on la compare aux autres présomptions. Non
seulement la réunion des éléments de preuve s'apparente à une véritable quête, mais surtout,
elle repose en grande partie sur le soin apporté par le tiers de confiance à la conduite du
processus de signature. Or, il est probable que les acteurs économiques qui font appel aux
prestataires de service ne mesurent pas réellement l'ampleur de la tâche et réalisent, le jour où
le contentieux se présente, que le tiers n'était, en réalité, pas digne de confiance. Cette recherche
du Graal est d'autant plus vaine que la signature qualifiée apparaît comme une sorte d'idole
inaccessible. Elle a beau être ardemment recherchée, son utilité est controversée.

<footnote n="52">⁵² Par ex., à propos d'un document qui « n'établit nullement l'existence d'un lien entre la signature électronique de M. X et le contrat de crédit qui fonde la demande en paiement de la société » : CA Chambéry, 2 déc. 2021 précit.</footnote>

<footnote n="53">⁵³ CA Bourges, 21 déc. 2023, n° 23/00010.</footnote>

<footnote n="54">⁵⁴ CA Rouen, 1er juillet 2021, n° 20/02908.</footnote>

<footnote n="55">⁵⁵ Parmi les décisions qui ont retenu la présomption de fiabilité, CA Paris, 2 sept. 2021, n° 20/01043 ; CA Chambéry 14 avr. 2022, n° 21/01285 ; CA Rouen, 28 janv. 2021, n° 19/04656.</footnote>

<footnote n="56">⁵⁶ CA Rouen, 4 mars 2021, n° 20/01275.</footnote>
## B. Une idole tombée de son piédestal : l'utilité controversée de la signature électronique présumée fiable

Si la partie échoue dans sa quête de la signature électronique qualifiée, elle ne perd pour autant pas tout espoir. La pratique juridictionnelle atteste en effet que cette signature portée aux nues par le règlement eIDAS<fnref n="57" /> n'est en réalité pas indispensable pour qu'une valeur juridique soit reconnue à l'acte litigieux. Autrement dit, une signature électronique prétendue qualifiée qui, en définitive, ne satisfait pas toutes les conditions requises pour pouvoir bénéficier de la présomption de fiabilité, ne se trouve pas pour autant dénuée de toute valeur juridique (1), même si son office probatoire apparaît diminué (2).

### 1/ La signature électronique non qualifiée, une signature juridiquement valable

Dans son arrêt du 20 octobre 2022⁵⁸, la CJUE distingue la signature électronique qualifiée des autres formes de signature. Saisie d'une question préjudicielle concernant l'interprétation de certaines dispositions du règlement européen n° 910/2014 du 23 juillet 2014, la Cour statue sur la validité d'un acte administratif établi sous la forme d'un document électronique signé au moyen d'une signature électronique qui ne répond pas aux exigences d'une signature qualifiée. La Cour décide que l'effet juridique et la recevabilité d'une signature ne peuvent être refusés au seul motif qu'elle se présente sous une forme électronique ou qu'elle ne satisfait pas aux exigences de la signature électronique qualifiée.

Dans le contexte de la publication du nouveau règlement 2024/1183 du Parlement européen et du Conseil du 11 avril 2024, dit règlement « eIDAS 2 »<fnref n="59" /> et dans le sillage de la décision précédente, la CJUE s'est à nouveau prononcée sur la valeur juridique de la signature électronique non qualifiée. Dans cette décision du 29 février 2024⁶⁰, il s'agissait d'une procédure de redressement fiscal d'une société au titre de l'impôt sur les sociétés en Bulgarie où tous les documents fiscaux revêtaient une forme électronique et avaient été signés à l'aide de signatures électroniques qualifiées. La Cour insiste sur l'obligation qui pèse sur les Etats d'assimiler la signature électronique qualifiée à la signature manuscrite. Elle rappelle à cette occasion que la signature électronique qualifiée doit seulement bénéficier d'un traitement juridique identique à celui réservé à la signature manuscrite ; elle ne doit pas profiter d'un traitement plus favorable. Cela implique la possibilité pour les parties de contester la présomption simple de fiabilité découlant de la signature électronique qualifiée. Mais la Cour rappelle surtout que l'article 25, alinéa 1er du règlement eIDAS « établit un principe général interdisant auxdites juridictions de refuser l'effet juridique et la force probante des signatures électroniques dans des procédures en justice au seul motif que ces signatures se présentent sous une forme électronique ».

Dans le même sens, nous avions déjà relevé, dans cette Chronique<fnref n="61" />, que la chambre sociale de la Cour de cassation avait décidé qu'une signature manuscrite numérisée (pouvant provenir soit du scan d'une signature manuscrite originale, soit d'un dessin reproduisant la signature manuscrite directement réalisé sur des documents le permettant, comme les documents PDF) ne répondait pas aux exigences d'une signature électronique qualifiée mais ne

<footnote n="57">57 Règlement (UE) n°910/2014 du Parlement européen et du Conseil du 23 juillet 2014 sur l'identification électronique et les services de confiance pour les transactions électroniques au sein du marché intérieur.</footnote>

<footnote n="58">58 CJUE, 10e ch., 20 oct. 2022, aff. C-362/21, *Ekofrukt*, précit.</footnote>

<footnote n="59">59 JOUE n° L. 30 avr. 2024.</footnote>

<footnote n="60">60 CJUE, 10e ch., 29 févr. 2024, aff. C-466/22, V. B. Trade OOD c/ Direktor na Direktsia.</footnote>

<footnote n="61">61 G. Vial, « La signature scannée, rencontre avec une signature d'un troisième type », *Cahiers Droit, Sciences et Technologies*, n°17, 2023.</footnote>
valait pas, pour autant, absence de signature d'un contrat de travail<fnref n="62" />. Cette solution a par la suite été reprise par la première chambre civile décidant, dans un arrêt du 25 avril 2024⁶³, que l'apposition d'une image numérisée d'une signature manuscrite - qui ne correspond ni à une signature manuscrite, ni à une signature électronique qualifiée - peut produire des effets juridiques, si la qualité et la volonté de son auteur peuvent être démontrées. A la lecture de ces différents arrêts, deux observations peuvent être faites.

En premier lieu, il ressort des décisions de la CJUE, comme de celles de la Cour de cassation, qu'une signature électronique non qualifiée ne doit pas automatiquement être considérée comme dénuée de toute valeur juridique. Pour reprendre la malencontreuse litote employée par la Cour de cassation dans son arrêt de 2022, une telle signature ne « vaut pas absence de signature ». Au contraire, cette signature est susceptible de produire des effets juridiques et, plus précisément, de satisfaire aux exigences du formalisme imposé en matière contractuelle, à la double condition cependant de pouvoir identifier son auteur et de manifester le consentement de ce dernier aux obligations qui découlent de l'acte juridique en question. Si la partie qui souhaite se prévaloir de la signature controversée satisfait à cette double exigence, l'écrit revêtu de la signature électronique doit être reçu aux débats.

A titre d'illustration, une décision de la cour d'appel d'Orléans rendue le 8 juin 2023 a rappelé que « l'établissement d'une présomption de fiabilité au bénéfice de la signature qualifiée ne signifie pas que la signature électronique non qualifiée est dépourvue de force probante. Elle constitue un moyen de preuve admissible selon l'article 1367 du code civil, mais, à défaut d'être qualifiée, il appartient à celui qui s'en prévaut d'établir sa force probante en établissant, conformément à l'article 1367, qu'elle résulte de l'usage d'un procédé fiable d'identification garantissant son lien avec l'acte auquel elle s'attache, c'est-à-dire de démontrer qu'elle est imputable à celui que l'on désigne comme auteur, et qu'elle est bien attachée au document concerné »<fnref n="64" />. Cette solution apparaît aujourd'hui adaptée à l'utilisation désormais courante des signatures électroniques ou manuscrites numérisées<fnref n="65" /> dans l'environnement numérique dans lequel s'organise la gestion d'un nombre croissant de contrats. Imposer l'utilisation d'une signature électronique qualifiée au sens du règlement eIDAS serait bien trop contraignant.

En second lieu, la CJUE comme la Cour de cassation insistent sur la valeur juridique de cette signature non qualifiée. Cette dernière ne saurait, en toute hypothèse, être assimilée à une signature manuscrite. La CJUE est claire sur ce point : seule une signature électronique qualifiée bénéficie d'une présomption « d'assimilation » à une signature manuscrite. La signature électronique non qualifiée possède donc une valeur probante diminuée.

## 2/ La signature électronique non qualifiée, une signature dépréciée

Après avoir décidé qu'une signature électronique ne remplissant pas les exigences de la signature qualifiée pouvait tout de même produire des effets juridiques, il convenait de préciser l'étendue de ces effets. Autrement dit, il revenait aux juridictions du fond d'identifier les conditions nécessaires et suffisantes pour que cette signature puisse remplir son office probatoire. L'étude des décisions rendues par différentes cours d'appel sur ce point au cours des dernières années invite à penser que les juges du fond utilisent en cette matière un mode de raisonnement semblable à celui qui opère en présence d'un commencement de preuve par écrit.

<footnote n="62">⁶² Cass. Soc. 14 déc. 2022, n° 21-19.841.</footnote>

<footnote n="63">⁶³ Cass. Civ.1, 25 avr. 2024, n° 22-10.720.</footnote>

<footnote n="64">⁶⁴ CA Orléans, 8 juin 2023, n° 22/00539.</footnote>

<footnote n="65">⁶⁵ Sur la différence entre une signature électronique et une signature manuscrite numérisée, cf. « La signature scannée, rencontre avec une signature d'un troisième type », comm. précit.</footnote>
Trois hypothèses peuvent se rencontrer.

La première est celle où le débiteur de l'obligation ne conteste pas la réalité de la signature. Plusieurs décisions de cours d'appel<sup>66</sup>, dont une de la cour d'appel de Montpellier en date du 27 juin 2024<sup>67</sup>, jugent qu'« en l'absence de contestation du débiteur de la réalité de sa signature et dès lors que le prêteur produit des éléments extrinsèques justifiant de la réalité du contrat, le premier juge ne [peut] tirer du seul défaut de présomption de la fiabilité du procédé de signature électronique l'absence de preuve du lien d'obligation créé ». Dans ces différentes décisions, la signature électronique invoquée ne satisfaisait pas aux exigences de la signature électronique qualifiée. La présomption de fiabilité ne pouvait donc pas s'appliquer. En revanche, l'absence de cette présomption n'entraînait pas automatiquement l'absence de preuve de l'obligation. Les juges du fond ont considéré, dans cette hypothèse, que la signature électronique pouvait constituer un premier élément de preuve (un commencement de preuve) pouvant être corroboré par d'autres éléments. Les éléments de preuve qui peuvent venir à l'appui de la signature électronique sont variés. Les juges de la cour d'appel de Lyon ont, par exemple, décidé que des documents précontractuels et des prélèvements effectués selon un tableau d'amortissement et l'historique d'un compte courant pouvaient venir compléter la signature de l'emprunteur pour établir l'existence d'un contrat de prêt. De même, les juges de la cour d'appel de Chambéry ont précisé que la production de la carte d'identité de l'emprunteur, une fiche de renseignements sur ses ressources et ses charges, la copie de son contrat de travail à durée indéterminée et de ses bulletins de salaire, accompagnées d'un relevé de compte montrant la présence d'un virement d'un montant correspondant à celui du contrat litigieux pouvaient utilement venir compléter la signature électronique non qualifiée de l'emprunteur<sup>68</sup>. En l'absence de contestation de la réalité de la signature par le débiteur, les juges du fond considèrent que la signature non qualifiée permet, dès lors qu'elle est corroborée par des éléments de preuve extrinsèques, de rapporter la preuve de l'existence de l'obligation. Dans cette hypothèse, les deux éléments fondamentaux de la signature sont acquis : l'identité du signataire n'est pas remise en cause et les éléments extrinsèques permettent de vérifier la réalité du consentement du signataire à l'obligation. La signature corroborée remplit alors son rôle probatoire, malgré son absence de formalisme.

Une deuxième hypothèse se rencontre en cas de contestation de la signature électronique par son auteur. Si la signature électronique ne remplit pas les conditions pour pouvoir bénéficier de la présomption de fiabilité et que son auteur la conteste, il appartient à la partie qui souhaite se prévaloir de cette signature de rapporter la preuve de l'identité du signataire. Pour ce faire, il est ici encore possible de combiner différents éléments pour aboutir à une preuve jugée suffisante. C'est ainsi que dans un arrêt du 11 mai 2022, la cour d'appel de Riom a décidé que les éléments du fichier de preuve qui mentionnaient l'identité du signataire pouvaient être complétés par une copie de sa carte nationale d'identité, des avis d'imposition sur ses revenus et un relevé d'identité bancaire mentionnant l'identité et l'adresse correspondant à celles du débiteur du contrat de prêt litigieux<sup>69</sup>. Ici encore le fait que la signature n'ait pas été qualifiée n'a pas fait obstacle à la preuve du contrat, dès lors qu'elle était corroborée par d'autres éléments, et cela en dépit de la contestation dont elle faisait l'objet.

Une dernière hypothèse correspond à celle de l'absence de toute signature électronique. Depuis un arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation rendu le 7 octobre 2020, il semble admis qu'un échange de courriels non signés électroniquement peut être corroboré

<footnote n="66"><sup>66</sup> CA Lyon, 20 mai 2021, n°20/01394 ; CA Lyon, 3 Septembre 2020, n°19/06466 ; CA Chambéry, 4 mai 2023, n°21/01757.</footnote>

<footnote n="67"><sup>67</sup> CA Montpellier, 27 juin 2024, n° 22/01056.</footnote>

<footnote n="68"><sup>68</sup> CA Chambéry, 2e chambre, 4 mai 2023, précit.</footnote>

<footnote n="69"><sup>69</sup> CA Riom, 11 mai 2022, n° 20/01698.</footnote>
par une exécution volontaire, dès lors que ne sont contestées ni l'identité de l'auteur de l'écrit,
ni l'intégrité de son contenu<sup>70</sup>.

Si la présence d'une signature électronique qualifiée assure au créancier une preuve
redoutable de l'existence de l'obligation qu'il allègue, son formalisme apparaît bien trop
contraignant et probablement trop coûteux. Bien souvent, la conclusion d'un contrat émane
d'écrits électroniques aussi peu formels que des courriels. Par ailleurs, lorsque l'une des parties
fait appel à un prestataire externe, la procédure suivie par ce tiers atteint rarement le niveau
d'une signature qualifiée. Comme en témoignent les arrêts rendus par les cours d'appel, les
fichiers de preuve s'avèrent souvent incomplets ou défaillants. Les prestataires ne sont pas
toujours agréés ou n'offrent pas un certificat de signature adéquat. Si la pratique de la signature
électronique s'est considérablement développée, c'est au prix d'une dégradation de la valeur de
la signature. Les signatures manuscrites ont été remplacées par des signatures électroniques
dont la valeur probante est moindre. La sécurité juridique offerte par l'écrit sous signature
privée s'en trouve affaiblie.

Géraldine Vial

<footnote n="70">70 Cass. civ. 1, 7 octobre 2020, n° 19-18.135</footnote>