# La contribution du droit souple au maintien de l'ordre public sanitaire : l'expérience française de la lutte contre la Covid-19 entre mars et septembre 2020

Stéphanie Renard

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OpenEdition
Journals

## Édition électronique

URL : https://journals.openedition.org/crdf/8103

DOI : 10.4000/crdf.8103

ISSN : 2264-1246

## Éditeur

Presses universitaires de Caen

## Édition imprimée

Date de publication : 9 septembre 2021

Pagination : 31-39

ISBN : 978-2-38185-028-3

ISSN : 1634-8842

## Référence électronique

Stéphanie Renard, « La contribution du droit souple au maintien de l'ordre public sanitaire : l'expérience française de la lutte contre la Covid-19 entre mars et septembre 2020 », *Cahiers de la recherche sur les droits fondamentaux* [En ligne], 19 | 2021, mis en ligne le 01 mai 2022, consulté le 04 avril 2023. URL : http://journals.openedition.org/crdf/8103 ; DOI : https://doi.org/10.4000/crdf.8103
# La contribution du droit souple au maintien de l'ordre public sanitaire : l'expérience française de la lutte contre la Covid-19 entre mars et septembre 2020

Stéphanie RENARD

Maître de conférences (HDR) en droit public à l'université Bretagne Sud
Lab-LEX (UR 7480)

## I. Un phénomène prévisible répondant aux exigences du maintien de l'ordre public sanitaire

A. Le droit souple, outil non prescriptif du maintien de l'ordre public sanitaire

B. Le droit souple, instrument de conciliation de la santé publique et des libertés

## II. Un phénomène incertain, porteur d'ambiguïtés

A. Des actes indicatifs à caractère comminatoire

B. Une dimension appréciative en trompe l'œil

Comme de nombreux autres pays, la France a privilégié une approche disciplinaire de la lutte contre la propagation du SARS-CoV-2. Entre mars et septembre 2020, cette lutte a connu trois phases principales.

La première, courant du début de la crise jusqu'au confinement général de la population ordonné par décret du Premier ministre le 16 mars 2020¹, a conduit à la mise en œuvre de pouvoirs traditionnels de police administrative : la police de l'urgence sanitaire, principalement confiée au ministre chargé de la Santé par les lois n° 2004-806 du 9 août 2004 relative à la politique de santé publique et n° 2007-294 du 5 mars 2007 relative à la préparation

du système de santé à des menaces sanitaires de grande ampleur<fnref n="2" />, et la police administrative générale, pouvoir de maintien de l'ordre public exercé par le Premier ministre – auteur du premier décret de confinement général<fnref n="3" /> –, les préfets – qui l'ont mis en œuvre dans les premiers clusters<fnref n="4" /> – et les maires.

La deuxième phase, justifiée par la gravité de la mesure de confinement dont la sécurité juridique était alors mal assurée<fnref n="5" />, a été entamée par le vote de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 créant l'état d'urgence sanitaire (EUS)<fnref n="6" />, régime d'exception très inspiré du dispositif général de l'état d'urgence, que le législateur a immédiatement mis

<footnote n="1">1. Décret n° 2020-260 du 16 mars 2020 portant réglementation des déplacements dans le cadre de la lutte contre la propagation du virus Covid-19, *Journal officiel de la République française*, 17 mars 2020, texte n° 2.</footnote>

<footnote n="2">2. Loi n° 2004-806 du 9 août 2004 relative à la politique de santé publique, *Journal officiel de la République française*, 11 août 2004, texte n° 4, et loi n° 2007-294 du 5 mars 2007 relative à la préparation du système de santé à des menaces sanitaires de grande ampleur, *Journal officiel de la République française*, 6 mars 2007, texte n° 8. Sur ces dispositifs, voir S. Renard, « Police de l'urgence sanitaire », in *Répertoire de police administrative*, Paris, Dalloz, octobre 2020.</footnote>

<footnote n="3">3. Décret n° 2020-260 du 16 mars 2020.</footnote>

<footnote n="4">4. Voir notamment S. Renard, « Covid-19: mais qu'a fait la police? », *Revue des droits et libertés fondamentaux*, 2020, chronique n° 8, en ligne: http://www.revuedlf.com/droit-administratif/covid-19-mais-qua-fait-la-police.</footnote>

<footnote n="5">5. J. Petit, « L'état d'urgence sanitaire », *L'actualité juridique. Droit administratif*, 2020, p. 833-838.</footnote>

<footnote n="6">6. Loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de Covid-19, *Journal officiel de la République française*, 24 mars 2020, texte n° 2.</footnote>
en œuvre pour une durée de deux mois sur l'ensemble du territoire. Reconduct par la loi n° 2020-546 du 11 mai 2020 jusqu'au 11 juillet suivant pour accompagner le processus de déconfinement annoncé le 13 avril par le chef de l'État<fnref n="7" />, ce régime accorde au Premier ministre des pouvoirs exceptionnels<fnref n="8" /> qu'il exerce sur avis scientifique<fnref n="9" /> et sous contrôle parlementaire<fnref n="10" />. Il prévoit aussi l'intervention du ministre de la Santé et des préfets de département qui peuvent compléter les mesures édictées par le Premier ministre<fnref n="11" />.

La troisième étape s'est ouverte le 11 juillet 2020 après le vote controversé de la loi n° 2020-856 du 9 juillet 2020 qui a organisé un dispositif transitoire de sortie de l'état d'urgence sanitaire. Initialement applicable jusqu'au 30 octobre 2020, ce texte a normalisé les pouvoirs « les plus emblématiques »<fnref n="12" /> et les plus utilisés de l'état d'urgence sanitaire en les sous-trayant au cadre défini par la loi du 23 mars 2020¹³.

Chaque étape a conduit à une réglementation si abondante que le rythme de parution du *Journal officiel* en a été accéléré, alimentant le sentiment d'urgence, voire d'impréparation des pouvoirs publics<fnref n="14" />. Chacune a également été marquée par la diffusion – le plus souvent dématérialisée et dispersée – de nombreux messages d'alerte, consignes, avis, recommandations, préconisations, notes, guides de bonnes pratiques, fiches techniques, « kits » et protocoles, instruments d'information et de recommandation large-ment mobilisés pour faire face à la crise.

Outre leur nombre, ces messages et documents se singularisent par leur diversité d'origine, de présentation et de but. Depuis le premier déconfinement, dont l'organisation a elle-même fait l'objet d'une doctrine nationale précisée par un plan de préparation<fnref n="15" />, la plupart émanent des autorités nationales, les ministères principalement qui, chacun dans son secteur, ont décliné les mesures d'hygiène et de distanciation sociale définies par voie réglementaire<fnref n="16" />. Un certain nombre – que nous laisserons ici de côté – ont aussi été produits par des acteurs de droit privé, syndicats professionnels et sociétés savantes, tels

que la Société française d'accompagnement et de soins palliatifs (SFAP). D'autres encore ont été élaborés par des autorités déconcentrées – dont les agences régionales de santé (ARS) – ou des autorités administratives ou publiques indépendantes: Haute autorité de santé (HAS), Haut conseil de la santé publique (HCSP), Agence nationale de santé publique (ANSP), Comité consultatif national d'éthique (CCNE), Contrôleur général des lieux de privation de liberté (CGLPL), Commission nationale consultative des droits de l'homme (CNCDH), etc.

Quoiqu'unis par un objectif commun d'information et d'orientation des conduites, ces divers documents ne poursuivent pas exactement le même but. On peut ici établir deux grandes catégories. La première est composée des circulaires, instructions, avis et recommandations « non sanitaires » qui ont accompagné les mesures prophylactiques, dont la mesure de confinement général et les dispositifs exceptionnels qu'elle a nécessités<fnref n="17" />. La seconde, plus fournie, regroupe les messages, conseils et préconisations à dimension prophylactique s'inscrivant plus immédiatement dans la lutte contre l'épidémie de Covid-19. Il s'est agi ici soit de préciser l'organisation des activités médico-sociales (notamment face à la pénurie de moyens de protection et de dépistage des infections), soit de compléter la réglementation sanitaire afin de fixer les conditions de lutte contre la propagation du virus.

La plupart de ces actes étatiques non contraignants ont un niveau de formalisation bien inférieur à celui des recommandations du CGLPL, actuellement considérées comme l'exemple type de la *soft law* française<fnref n="18" />. Ils n'en correspondent pas moins à la définition du « droit souple », entendu par le Conseil d'État

[…] comme l'ensemble des instruments réunissant trois conditions cumulatives: ils ont pour objet de modifier ou d'orienter les comportements de leurs destinataires en suscitant, dans la mesure du possible, leur adhésion; ils ne créent pas par eux-mêmes de droits ou d'obligations

<footnote n="7">7. Loi n° 2020-856 du 9 juillet 2020 organisant la sortie de l'état d'urgence sanitaire, *Journal officiel de la République française*, 10 juillet 2020, texte n° 1.</footnote>

<footnote n="8">8. Ces prérogatives sont listées à l'article L. 3131-15 nouveau du Code de la santé publique.</footnote>

<footnote n="9">9. Celui du conseil *ad hoc* qui, d'abord créé *ex nihilo*, est désormais organisé par l'article L. 3131-19 du Code de la santé publique.</footnote>

<footnote n="10">10. Contrôle cependant minoré si on le compare à celui exercé dans le cadre de l'état d'urgence. Voir O. Beaud, C. Guérin-Bargues, « L'état d'urgence sanitaire : était-il judicieux de créer un nouveau régime d'exception ? », *Recueil Dalloz*, 2020, p. 891.</footnote>

<footnote n="11">11. Voir S. Renard, « Urgence sanitaire », *Revue générale de droit médical*, n° 76, 2020, p. 27-45, spéc. p. 41-42.</footnote>

<footnote n="12">12. M. Guévenoux, Rapport fait au nom de la commission des lois constitutionnelles, de la législation et de l'administration générale de la République, après engagement de la procédure accélérée, sur le projet de loi organisant la sortie de l'état d'urgence sanitaire, Assemblée nationale, n° 3092, 15 juin 2020, p. 11.</footnote>

<footnote n="13">13. Pour s'en convaincre, voir le décret n° 2020-860 du 10 juillet 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l'épidémie de Covid-19 dans les territoires sortis de l'état d'urgence sanitaire et dans ceux où il a été prorogé, *Journal officiel de la République française*, 11 juillet 2020, texte n° 23.</footnote>

<footnote n="14">14. Cette période fut l'une des rares à voir paraître le *Journal officiel* chaque jour de la semaine, y compris le lundi.</footnote>

<footnote n="15">15. J. Castex, « Plan de préparation de la sortie du confinement », 27 avril et 6 mai 2020, en ligne: https://www.vie-publique.fr/sites/default/files/rapport/pdf/274289.pdf.</footnote>

<footnote n="16">16. Ces mesures, qui ont d'abord relevé du droit souple, ont acquis une force juridique contraignante à compter du décret n° 2020-293 du 23 mars 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l'épidémie de Covid-19 dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire, *Journal officiel de la République française*, 24 mars 2020, texte n° 7.</footnote>

<footnote n="17">17. Voir par exemple la circulaire CRIM-2020-10/E1.13.03.2020 du 14 mars 2020 relative à l'adaptation de l'activité pénale et civile des juridictions aux mesures de prévention et de lutte contre la pandémie Covid-19 (NOR: JUSD2007740C) ou la circulaire MESRI-DGESIP-A1-2 du 11 mai 2020 relative aux modalités d'attribution d'une aide spécifique d'urgence aux étudiants en situation de précarité à la suite de l'épidémie de Covid-19 (NOR: ERS2011376).</footnote>

<footnote n="18">18. A. Hazan, « Les *Recommandations minimales* du Contrôleur général des lieux de privation de liberté. De nouvelles normes de droit souple pour protéger la dignité et les droits fondamentaux des personnes privées de liberté », *L'actualité juridique. Droit administratif*, 2020, p. 1396.</footnote>
pour leurs destinataires; ils présentent, par leur contenu
et leur mode d'élaboration, un degré de formalisation et
de structuration qui les apparente aux règles de droit<fnref n="19" />.

Si leur justiciabilité a été longtemps limitée, la juridicité
et la normativité de ces actes sont donc incontestables<fnref n="20" />.

L'usage de tels instruments dans la pratique adminis-
trative n'est certes pas nouveau et les outils modernes de
communication, Internet notamment, les ont très largement
favorisés. Leur systématisation lors de la crise sanitaire
retient toutefois l'attention en ce qu'elle révèle une évolution
assumée, voire revendiquée, de l'action publique et des
méthodes de gouvernance administrative<fnref n="21" />, y compris dans
le cadre du maintien de l'ordre public, ici sanitaire.

Un bref regard sur les protocoles régulièrement diffusés
par la plupart des ministères depuis le mois d'avril suffit
pour constater qu'une véritable méthodologie de l'action
étatique non contraignante s'est progressivement mise en
place dans la lutte contre la Covid-19. En plus de consacrer
le développement du droit souple, une telle généralisation
des procédés d'orientation des conduites confirme le
constat dressé par Christophe Testard d'une « inflexion de
la manière de concevoir la norme et les sources du droit »<fnref n="22" />.
Car ces protocoles, « kits » et guides de bonnes pratiques,
qui contribuent pour une large part à la protection de la
santé publique, jouent un rôle équivalent, et tout aussi
important, que la réglementation sanitaire stricto sensu.
Un tel usage des techniques de recommandation
dans la lutte contre l'épidémie était sans doute prévi-
sible. Confirmant l'idée que le maintien de l'ordre public
sanitaire nécessite et justifie l'emploi d'instruments variés,
le phénomène répond en effet à l'injonction posée par
l'article L. 1110-1 du Code de la santé publique faisant de la
protection de la santé un droit fondamental mis en œuvre
au bénéfice de toute personne « par tous moyens dispo-
nibles ». Il n'en est pas moins source de questionnements.

Un tel usage des techniques de recommandation
dans la lutte contre l'épidémie était sans doute prévi-
sible. Confirmant l'idée que le maintien de l'ordre public
sanitaire nécessite et justifie l'emploi d'instruments variés,
le phénomène répond en effet à l'injonction posée par
l'article L. 1110-1 du Code de la santé publique faisant de la
protection de la santé un droit fondamental mis en œuvre
au bénéfice de toute personne « par tous moyens dispo-
nibles ». Il n'en est pas moins source de questionnements.

I. Un phénomène prévisible
répondant aux exigences
du maintien de l'ordre public sanitaire

Quoique souvent négligée, ce que l'impréparation de la
France à la crise épidémique suffit à prouver, la mission

régalienne du maintien de l'ordre public sanitaire n'est pas
une obligation moderne du droit français<fnref n="23" />. Elle relève d'un
impératif ancien de défense sanitaire de la collectivité qui,
à l'origine de nombreuses polices sanitaires, a connu un
nouvel essor à compter des années 1990 et la découverte
des risques globaux. Encouragé par l'affirmation du droit à
la protection de la santé, ce renouveau de la santé publique
a aussi modifié l'approche de la notion, en favorisant une
conception téléologique (et non plus instrumentale) de
l'ordre public sanitaire, associé à un objectif nouveau de
sécurité sanitaire. Pour y parvenir, la puissance publique
disperse d'une large palette d'instruments, allant de la
prescription de police à des modes d'intervention plus
doux fondés sur l'information, l'incitation et la persuasion.
Le droit souple, plus flexible que les procédés classiques
de police, peut aussi être plus efficace que ceux-ci, car
plus adapté aux circonstances. Il permettrait en outre une
meilleure conciliation de la santé publique et des libertés
individuelles.

A. Le droit souple, outil non prescriptif du maintien de l'ordre public sanitaire

En même temps qu'elle a consacré le caractère fondamental
du droit à la protection de la santé, la loi n° 2002-303 du
4 mars 2002²⁴ a développé une nouvelle perspective, plus
achevée, de cette protection, entièrement conçue au regard
de son objectif et non plus de ses moyens. Ce faisant, le légis-
lateur a entériné une approche unifiée de l'action sanitaire
de l'État qui associe étroitement la protection collective et
individuelle, la prérogative de puissance publique et le ser-
vice public, la prescription et la prestation, la réglementation
et l'incitation, conçus comme des modalités d'intervention
indissociables car éminemment complémentaires.

En réalité, le domaine de la santé publique a très tôt
développé des mécanismes incitatifs, y compris dans la
lutte contre les risques sanitaires. On les découvre ainsi
dans des mesures anciennes de prophylaxie qui, bien que
juridiquement respectueuses de la liberté et du consente-
ment de l'individu, ont des effets proches des prescriptions
de police sanitaire. C'est le cas par exemple de certains
examens médicaux qui, tels les contrôles prénuptiaux ou
pré et postnataux, conditionnent (ou ont conditionné<fnref n="25" />),

<footnote n="19">19. Conseil d'État, *Le droit souple*. Étude annuelle 2013, Paris, La documentation française (Étude annuelle; 64), 2013, p. 61.</footnote>

<footnote n="20">20. Ce que le Conseil d'État a finalement reconnu le 12 juin 2020 en considérant que tout document de portée générale, qu'il soit ou non à usage interne de l'administration, est susceptible d'être contesté par la voie du recours pour excès de pouvoir dès lors qu'il est de nature à produire des effets notables sur les droits ou la situation de personnes autres que les agents éventuellement chargés de son exécution : CE, sect., 12 juin 2020, Gisti, n° 418142, *L'actualité juridique. Collectivités territoriales*, 2020, p. 523, note É. Péchillon et S. Renard.</footnote>

<footnote n="21">21. Comme le précise le « Plan de préparation de la sortie du confinement » (p. 9), l'usage de ces outils de recommandation et de la contrainte résulte bien d'un choix délibéré des pouvoirs publics.</footnote>

<footnote n="22">22. C. Testard, « Le droit souple, une “petite” source canalisée », L'actualité juridique. Droit administratif, 2019, p. 934.</footnote>

<footnote n="23">23. S. Renard, *L'ordre public sanitaire. Étude de droit public interne*, thèse de doctorat, université Rennes 1, 2008, 727 p., en ligne : https://hal.archives-ouvertes.fr/tel-01525379/document.</footnote>

<footnote n="24">24. Loi n° 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé, *Journal officiel de la République française*, 5 mars 2002, texte n° 1.</footnote>

<footnote n="25">25. L'obligation du certificat prénuptial a été supprimée par la loi n° 2007-1787 du 20 décembre 2007 relative à la simplification du droit, *Journal officiel de la République française*, 21 décembre 2007, texte n° 2.</footnote>
l'accès à certains droits ou prestations sociales<fnref n="26" />. L'un des traits marquants de l'évolution de ces dernières décennies n'en reste pas moins celui d'une diversification constante des modalités et des moyens de l'intervention publique dans le domaine de la santé publique. On y retrouve ainsi de nombreux dispositifs de programmation et de planification de la lutte contre les risques sanitaires<fnref n="27" />. Les normes techniques, les recommandations de bonnes pratiques et les actions d'éducation pour la santé ont également connu un développement exponentiel, s'imposant comme des sources du droit de la santé en constante progression<fnref n="28" />.

Le recours à ces outils doit beaucoup à l'interprétation croissante de l'ordre public et des droits fondamentaux, laquelle a notamment conduit à la refondation de l'ordre public sanitaire sur le droit fondamental à la protection de la santé. Cette évolution, en plus de renforcer les exigences d'efficacité pesant sur les pouvoirs publics, a en effet bouleversé l'approche traditionnelle de la police administrative. Cette dernière ne peut plus être uniquement perçue comme une « activité spécifique de prescription consistant à réglementer des activités privées en vue du maintien de l'ordre public »<fnref n="29" />. Elle se présente désormais comme une « fonction-fin » de l'État qui, indépendamment de toute référence instrumentale, est entièrement destinée à la protection des droits fondamentaux<fnref n="30" />.

Ainsi la doctrine admet-elle que « l'État tient de ses pouvoirs généraux de police sanitaire une compétence générale d'information du public en cas de risque pour la santé publique »<fnref n="31" />. Cette compétence peut être exercée de façon indirecte par la définition d'obligations d'information pesant à la charge des acteurs de la santé. Comme l'a reconnu le Conseil d'État, les impératifs de santé publique peuvent aussi justifier qu'elle soit exercée directement par la diffusion de messages d'alerte sanitaire, et ce en dehors de tout texte d'habilitation<fnref n="32" />. Certains juges y voient même une véritable obligation de police découlant d'un devoir plus général de prévention et d'éducation sanitaires<fnref n="33" />. Est

ainsi mise en avant l'idée que la protection de la santé publique requiert la mise en œuvre d'instruments variés, choisis en fonction de leur efficacité, et qu'à la réglementation et à la prescription unilatérale sont associés d'autres moyens d'action, souvent moins contraignants pour les administrés. C'est à ceux-ci que se rattache le droit souple que le gouvernement français a sollicité dès le début de la crise épidémique.

Parfois plus adapté que le droit « dur » (même en période de crise), le droit souple permet d'améliorer la qualité de la réponse sanitaire et, de ce fait, d'en renforcer l'efficacité. Sans prétendre à l'exhaustivité, on donnera ici quelques exemples de ses avantages.

Le premier est celui de la prévision et de l'anticipation, non seulement des situations mais aussi des conduites à tenir. Dès la loi du 9 août 2004 organisant la police de l'urgence sanitaire, la France s'est dotée d'un « Plan national de prévention et de lutte "Pandémie grippale" » destiné à déterminer les moyens à mobiliser et les mesures à prendre en fonction du niveau de la menace<fnref n="34" />. Cet outil a été largement employé dans la lutte contre l'épidémie de Covid-19 qui, dans ses premiers temps, s'est quasi exclusivement fondée sur ce plan, l'absence de décision juridique formalisée ayant même pu étonner<fnref n="35" />.

Deuxième avantage, le droit souple donne aux autorités publiques une capacité de réaction bien supérieure à ce que permettent la législation et la réglementation, même d'urgence. Dans des situations de péril imminent et/ou à évolution rapide, une telle réactivité est bien sûr essentielle, non seulement pour alerter sur le risque mais aussi pour en réduire l'impact grâce à la normalisation immédiate ou quasi immédiate des réactions et des comportements. Dès le 30 janvier 2020, les messages d'alerte sanitaire des professionnels de santé délivrés par la liste de diffusion « DGS-Urgent » du ministère de la Santé ont ainsi permis la diffusion accélérée des recommandations de bonne pratique propres à limiter la propagation du virus et à assurer une prise en charge de qualité des personnes

<footnote n="26">26. Décret n° 92-143 du 14 février 1992 relatif aux examens obligatoires prénuptial, pré et postnatal, *Journal officiel de la République française*, 16 février 1992, p. 2505.</footnote>

<footnote n="27">27. Voir, par exemple, le « Plan national de prévention et de lutte "Pandémie grippale" », n° 850/SGDSN/PSE/PSN d'octobre 2011 ; le « Plan national de prévention et de lutte "Maladies à virus Ebola" », n° 600/SGDSN/PSE/PSN du 12 novembre 2014 ; le « Plan national de réponse à un accident nucléaire ou radiologique majeur », n° 200/SGDSN/PSE/PSN de février 2014 ; ou encore le dispositif ORSAN (organisation de la réponse du système de santé en situations sanitaires exceptionnelles) prévu par la loi n° 2016-41 du 26 janvier 2016 de modernisation de notre système de santé (*Journal officiel de la République française*, 27 janvier 2016, texte n° 1) et le décret n° 2016-1327 du 6 octobre 2016 relatif à l'organisation de la réponse du système de santé (dispositif « ORSAN ») et au réseau national des cellules d'urgence médico-psychologique pour la gestion des situations sanitaires exceptionnelles, *Journal officiel de la République française*, 8 octobre 2016, texte n° 17 (voir notamment l'article R. 3131-10 du Code de la santé publique).</footnote>

<footnote n="28">28. S. Renard, *L'ordre public sanitaire...*, p. 494.</footnote>

<footnote n="29">29. A. Van Lang, G. Gondouin, V. Inserguet-Brisset, *Dictionnaire de droit administratif*, 7ᵉ éd., Paris, Sirey, 2015, sub verbo « Police administrative ».</footnote>

<footnote n="30">30. J. Petit, P.-L. Frier, *Droit administratif*, 14ᵉ éd., Paris, LGDJ (Précis Domat. Droit public), 2020, n° 489. Ce que le juge du référé-liberté du Conseil d'État a d'ailleurs confirmé dans son ordonnance *Syndicat Jeunes médecins* du 22 mars 2020 (n° 439674) : voir S. Renard, « Coronavirus – Précisions du Conseil d'État sur le rôle de la police municipale dans la lutte contre les épidémies », *L'actualité juridique. Collectivités territoriales*, 2020, p. 175 et S. Renard, « Le Covid-19 entre au Conseil d'État », *Revue droit & santé*, n° 95, 2020, p. 366.</footnote>

<footnote n="31">31. X. Bioy, A. Laude, D. Tabuteau, *Droit de la santé*, Paris, Presses universitaires de France (Thémis. Droit), 2020, n° 106, p. 111.</footnote>

<footnote n="32">32. CE, 30 juillet 1997, M. Lucien Boudin, n° 118521, *Recueil Lebon*, p. 312; *Revue française de droit administratif*, 1997, p. 1100; *La semaine juridique, édition générale*, 1997, IV, 2245, obs. M.-C. Rouault.</footnote>

<footnote n="33">33. CAA Douai, 10 janvier 2008, Mme H. et autres, *L'actualité juridique. Droit administratif*, 2008, p. 766, concl. J. Lepers.</footnote>

<footnote n="34">34. Élaboré en 2009, ce plan a été actualisé en 2011. Il prévoit cinq niveaux de réponse des administrations publiques en fonction du degré de gravité de la situation (« Plan national de prévention et de lutte "Pandémie grippale" », n° 850/SGDSN/PSE/PSN).</footnote>

<footnote n="35">35. S. Renard, « Covid-19 : mais qu'a fait la police ? ».</footnote>
contaminées<fnref n="36" />. C'est la même exigence de rapidité qui, selon la ministre du Travail, a justifié le recours au droit souple plutôt qu'à la réglementation pour systématiser le port de masque en entreprise au retour des vacances estivales de 2020³⁷.

Ces exemples le montrent, le droit souple présente encore l'avantage du détail et de la précision qui, en élevant le degré de normalisation, voire de standardisation, des conduites, renforce également l'efficacité de l'action. En expliquant le sens de la réglementation et en informant sur les conditions idoines de sa concrétisation, un protocole ou un guide de bonnes pratiques contribue en effet à unifier l'application des règles de protection sanitaire et à doter l'action publique d'un degré de précision supplémentaire qui améliore la maîtrise du risque. C'est ici la vocation des protocoles ministériels de déconfinement qui ont décliné, secteur par secteur, la doctrine sanitaire du gouvernement.

Enfin, les mécanismes de droit souple, en procédant non par contrainte, mais par information, orientation, promotion ou recommandation, sont supposés favoriser le respect et l'épanouissement de la liberté individuelle. Dans le champ de la protection de la santé publique, souvent jugée liberticide, l'enjeu est d'importance puisqu'il ne s'agit ni plus ni moins que de (ré)concilier l'ordre et la liberté.

## B. Le droit souple, instrument de conciliation de la santé publique et des libertés

Le développement du droit souple dans le champ de la santé ne doit pas tout à la recherche d'efficacité. Il correspond aussi à une certaine réticence de l'État contemporain à faire usage de la contrainte en la matière, surtout lorsque les libertés individuelles sont en jeu.

Ainsi peut-on observer un net recul du commandement du champ des politiques de prévention. Depuis une vingtaine d'années, la plupart des obligations vaccinales ou de soins, « souvent suspectes aux yeux du public »<fnref n="38" />, ont disparu du quotidien des Français. Même les procédés d'injonction tendent aujourd'hui à être remplacés par la recommandation et l'éducation<fnref n="39" />.

Sans doute ne faut-il pas forcer le trait. D'une part, si elles sont en nette diminution, la France maintient de telles obligations, au demeurant souvent contestées. D'autre part, le recul de la contrainte ordinaire de santé ne doit pas masquer le renforcement latent des obligations sanitaires en période de crise. Avant même la création de

l'état d'urgence sanitaire, le Code de la santé publique contenait plusieurs dispositifs qui, en cas d'urgence ou de circonstances exceptionnelles, permettent à l'autorité administrative de restaurer ou d'instaurer, partiellement ou complètement, un certain nombre d'« obligations à la santé »<fnref n="40" /> qui n'existent pas en temps ordinaire. Parmi eux, figure notamment la police de l'urgence sanitaire qui, « en cas de menace sanitaire grave appelant des mesures d'urgence, notamment en cas de menace d'épidémie », habilite le ministre de la Santé à prescrire « toute mesure proportionnée aux risques courus et appropriée aux circonstances de temps et de lieu afin de prévenir et de limiter les conséquences des menaces possibles sur la santé de la population »<fnref n="41" />. Selon les circonstances, ces mesures revêtent différentes natures et affectent diverses libertés. Elles peuvent notamment consister en des mesures de quarantaine ou d'isolement des malades, mais aussi imposer différents types de soins ou prévoir des obligations vaccinales<fnref n="42" />. Si nécessaire, les pouvoirs publics français disposent donc des moyens d'agir par la voie de la contrainte et du commandement, sans que le respect des droits individuels ne les prive de leur capacité d'action.

Force est toutefois de constater une certaine réticence de la puissance publique à suivre la voie de l'obligation pure, et cela même en période de crise. Du moins ne le fait-elle pas en première intention, préférant des interventions douces, de nature incitative, avant de s'engager dans des voies plus coercitives. Ces modes d'intervention, qui jouent sur des procédés normatifs non juridiques, orientent les conduites plutôt que d'imposer des comportements. Tout en contribuant à la protection de la santé publique, ils laissent donc intacte la liberté de chacun, en agissant par la voie de l'information, de l'éducation et de la responsabilisation individuelle plutôt que par la prescription. Ils ne marquent pas pour autant le renoncement de la puissance publique à ces voies d'intervention autoritaire : au besoin, l'échec de la persuasion peut justifier le recours à la contrainte, la norme de comportement quittant alors la sphère du droit souple pour rejoindre celle de la réglementation de police.

Le degré de contrainte suit ainsi un schéma progressif qui permet d'ajuster la proportionnalité de l'action de santé publique à l'expérience, la pression juridique s'adaptant à l'évolution du risque et aux résultats obtenus. On retrouve ici l'idée notamment développée par le Conseil d'État d'une « échelle de "normativité graduée" »<fnref n="43" /> qui joue en faveur de la liberté et de la responsabilité individuelle,

<footnote n="36">36. Voir https://dgs-urgent.sante.gouv.fr/dgsurgent/inter/accueilBuilder.do?cmd=affiche.</footnote>

<footnote n="37">37. Voir le communiqué de presse d'É. Borne, « Réunion avec les partenaires sociaux sur l'évolution des règles sanitaires en entreprises en période de COVID-19 », 18 août 2020, en ligne : https://travail-emploi.gouv.fr/actualites/presse/communiques-de-presse/article/reunion-avec-les-partenaires-sociaux-sur-l-evolution-des-regles-sanitaires-en.</footnote>

<footnote n="38">38. D. Maillard Desgrées du Loù, « Les soins obligatoires », Revue générale de droit médical, n° 11, 2003, Les obligations du patient, p. 25 et p. 38.</footnote>

<footnote n="39">39. Voir D. Truchet, « L'intervention publique face au respect des libertés individuelles », in L'éducation en santé: enjeux, obstacles, moyens, M.-L. Moquet-Anger (dir.), Paris, Éd. CFES, 2001, p. 94.</footnote>

<footnote n="40">40. J.-M. Auby, « L'obligation à la santé », Annales de la faculté de droit de l'université de Bordeaux, série juridique, n° 1, 1955, p. 7-19.</footnote>

<footnote n="41">41. Code de la santé publique, art. L. 3131-1.</footnote>

<footnote n="42">42. Voir S. Renard, « Covid-19 et libertés: du collectif vers l'intime », Revue des droits et libertés fondamentaux, 2020, chronique n° 10, en ligne: http://www.revuedlf.com/droit-administratif/covid-19-et-libertes-du-collectif-vers-lintime.</footnote>

<footnote n="43">43. Conseil d'État, Le droit souple..., p. 65.</footnote>
sans pour autant renoncer à l'obligation juridique et au commandement.

Ce constat est également valable pour l'ensemble des actes d'orientation qui, tels les guides, protocoles, fiches-conseils ou recommandations, s'adressent aux employeurs et aux responsables d'établissements accueillant du public afin de définir, sans les imposer, les bonnes pratiques visant à éviter les contaminations de Covid-19. La lutte contre l'épidémie de SARS-CoV-2 a ainsi conduit à la généralisation des lignes directrices classiquement utilisées par les autorités administratives pour diriger l'action des agents publics sans rogner sur leur pouvoir d'appréciation au cas par cas. Celles-ci se détachent toutefois des pratiques traditionnelles, d'une part en ce qu'elles ne servent pas seulement à orienter la décision individuelle mais se présentent aussi comme le support de réglementations locales ou sectorielles<sup>44</sup>, d'autre part en ce qu'elles ne peuvent être perçues comme l'émanation du pouvoir de commandement du supérieur hiérarchique mais font uniquement appel à la « confiance »<sup>45</sup> et au « sens de la responsabilité »<sup>46</sup> de leurs destinataires.

Comme a pris soin de le rappeler la Direction générale de la santé à compter du mois d'avril<sup>47</sup>, ces actes d'orientation générale ne lient pas leurs destinataires, non plus d'ailleurs que les agents publics chargés de leur application : il ne s'agit pas d'un ordre donné. Ils n'en produisent pas moins des effets importants, y compris sur le plan du droit. Car ces documents incitatifs, dont le non-respect peut engager la responsabilité civile de leurs destinataires, font également partie des références utilisées par l'administration lors d'opérations de contrôle et d'inspection. Si ces actes laissent les applicateurs libres de les écarter, ils créent aussi, pour ces derniers, l'obligation de justifier ces écarts<sup>48</sup> qui, s'ils ne peuvent être expliqués par une circonstance particulière ou des considérations d'intérêt général, peuvent être constitutifs d'une faute. La fiche pédagogique sur le droit souple diffusée par la Direction générale du travail (DGT) en juillet 2020 est, sur ce point, tout à fait éloquente : tout en rappelant que l'administration « chargée d'appliquer une recommandation ou une ligne directrice n'est pas liée par celle-ci et ne peut se dispenser d'un examen individuel des situations qui lui sont soumises », elle indique aussi aux agents chargés de

l'inspection du travail qu'ils « devront prendre en compte [ces] recommandations » pour apprécier le comportement des employeurs lors de contrôles portant sur la sécurité et la santé des travailleurs. De même la DGT invite-t-elle ses agents à accorder « une vigilance particulière » aux « éventuelles publications des DIRECCTE (documentation, site internet...) relatives à des prises de position »<sup>49</sup>.

On comprend dès lors que le Conseil d'État ait récemment élargi les conditions de recevabilité des recours portés contre les « documents de portée générale émanant d'autorités publiques, matérialisés ou non, tels que les circulaires, instructions, recommandations, notes, présentations ou interprétations du droit positif »<sup>50</sup>, dont le caractère non décisoire « n'implique pas l'absence de tout effet de droit »<sup>51</sup>. S'ils ne sont pas des ordres, les actes de droit souple ne relèvent pas non plus de simples souhaits mais emportent des effets normatifs certains qui, dans la plupart des cas, rejaillissent sur le plan juridique<sup>52</sup>.

Ceci explique que les relais, tant politiques que médiatiques, fassent le plus souvent état « d'obligations », sans dissocier la norme d'orientation de la prescription. Mais par là est aussi entretenue une certaine ambiguïté qui, sans doute, traduit le statut juridique incertain du droit souple.

## II. Un phénomène incertain, porteur d'ambiguïtés

Parmi les trois critères du droit souple dégagés par le Conseil d'État, deux contribuent à le dissocier du droit dur<sup>53</sup>. Le premier se rapporte à son caractère indicatif. À l'inverse des actes préparatoires, le droit souple participe à la normalisation des conduites par la définition d'orientations et de recommandations. Contrairement au droit dur toutefois, le droit souple ne crée ni droits, ni obligations juridiques: il oriente sans modifier l'état du droit, raison pour laquelle le juge administratif français a longtemps considéré qu'il ne faisait pas grief. Le second se rattache à la dimension appréciative du droit souple. Le droit souple étant non décisoire, sa normativité ne dépend pas de la volonté unilatérale de son émetteur mais repose sur l'adhésion de son destinataire. Alors que le droit dur « agit en fixant des bornes à la liberté d'action

<footnote n="44">44. À tel point que le CCNE a très tôt dû rappeler le principe d'individualisation des décisions aux directeurs d'EHPAD, dans une logique proche de celle contenue par la jurisprudence classique sur les directives. Voir CCNE, « Réponse à la saisine du ministère des Solidarités et de la Santé sur le renforcement des mesures de protection dans les EHPAD et les USLD », 30 mars 2020, en ligne : https://www.ccne-ethique.fr/sites/default/files/publications/ccne_-_reponse_a_la_saisine_du_26.03.20-renforcement_des_mesures_de_protection_en_ehpad et usld_o.pdf. À comparer avec CE, sect., 29 juin 1973, Société Géa, n° 82870, Recueil Lebon, p. 454.</footnote>

<footnote n="45">45. Voir J. Castex, « Plan de préparation... », p. 9.</footnote>

<footnote n="46">46. Sur l'emploi de l'expression, voir Alexandre Lemarié, Olivier Faye, « Covid-19: face à la “dégradation manifeste”, l'exécutif en appelle au “sens des responsabilités” », Le Monde, 12 septembre 2020.</footnote>

<footnote n="47">47. Voir l'avertissement, inscrit en gras, sur les protocoles destinés aux établissements sociaux et médico-sociaux dès le mois d'avril 2020: « Ce protocole national présente des recommandations précises relatives à l'organisation du confinement dans les établissements lieux de vie des usagers. Toutefois, il revient aux directrices et directeurs d'établissement de décider des mesures applicables localement [...] ».</footnote>

<footnote n="48">48. Conseil d'État, Le droit souple..., p. 65.</footnote>

<footnote n="49">49. DGT, « Le droit souple », fiche n° 2020-16 du 10 juillet 2020 (document interne).</footnote>

<footnote n="50">50. CE, sect., 12 juin 2020, Gisti, cons. 1.</footnote>

<footnote n="51">51. Conseil d'État, Le droit souple..., p. 62.</footnote>

<footnote n="52">52. Voir, en ce sens, CE, ord., 3 mars 2021, Mme B. et autres, n° 449759.</footnote>

<footnote n="53">53. Le troisième critère, celui de la formalisation, ayant pour fonction de dissocier droit souple du non-droit (Conseil d'État, Le droit souple..., p. 61).</footnote>
de ses destinataires»<fnref n="54" />, le droit souple vise à « influer sur la manière dont il est fait usage de cette liberté ». Il ne limite pas la capacité de décision de son destinataire, mais l' invite bien au contraire à l'exercer en faisant le libre choix de l'appliquer<fnref n="55" />.

Au regard de ces deux critères, la question du statut et de la nature juridiques réels des recommandations et protocoles actuellement utilisés par les pouvoirs publics français pour lutter contre l'épidémie peut assez légiti- mement se poser.

A. Des actes indicatifs
à caractère comminatoire

Souvent soulignée, la porosité de la frontière entre le droit souple et le droit dur doit beaucoup à leur identité fonc- tionnelle : l'un et l'autre sont des techniques d'action sur les comportements. Néanmoins, là où le droit dur « décide » et pose des impératifs juridiques, le droit souple « oriente » en s'appuyant sur d'autres mécanismes normatifs que la contrainte juridique.

La distinction entre le décisoire et le non-décisoire, l'impératif et l'indicatif n'en reste pas moins difficile à établir. En premier lieu, il est acquis que le droit souple produit des effets juridiques indirects puisqu'il fixe des standards de comportement dont tient notamment compte le juge de la responsabilité. En second lieu, les protocoles et codes de bonne pratique diffusés dans le cadre de la lutte contre le SARS-CoV-2 emploient pour la plupart un vocabulaire comminatoire qui emprunte très largement au langage de la prescription. Bien que leurs auteurs les qualifient de « documents de cadrage »<fnref n="56" /> relevant de la doctrine administrative, leur nature juridique présente donc une certaine ambiguïté qui les situe *a minima* dans un entre-deux.

Deux remarques s'imposent ici. On notera tout d'abord que, sur le double plan matériel et fonctionnel, les proto- coles actuellement utilisés par les autorités françaises se rapprochent des recommandations de bonne pratique de la HAS que le Conseil d'État a d'abord rangées parmi les ins- truments du droit souple, les percevant comme des lignes directrices, avant de les rattacher au droit dur, considérant que ces recommandations créent pour les médecins des obligations juridiques, en l'occurrence déontologiques,

qui en font de véritables décisions administratives<fnref n="57" />. La seconde remarque résulte de deux ordonnances récentes du juge des référés du Conseil d'État. L'une d'elles fut rendue à l'occasion de la contestation par les opérateurs de fontaines à eau de la recommandation d'interdiction ou de suspension de ces fontaines en entreprise pour limiter la propagation du nouveau coronavirus<fnref n="58" />. Cette recommand- dation était énoncée dans des fiches conseils métiers du ministère du Travail ainsi que dans des guides de bonnes pratiques conçus par les organisations professionnelles ou syndicales. Or, s'il a considéré que les seconds n'avaient qu'une simple valeur informative, le juge a implicitement reconnu dans les premières de véritables règles de droit. Plus claire encore fut l'ordonnance du 3 mars 2021 rendue à l'occasion d'un référé-liberté notamment dirigé contre la recommandation ministérielle du 28 janvier 2021 relative à la suspension des sorties d'EHPAD. Tout en reconnais- sant que « la sécurité sanitaire des résidents des EHPAD relève [...] de la responsabilité des établissements qui les accueillent », le juge a aussi considéré

> [...] qu'eu égard tant au contexte dans lequel elle a été
> prise qu'à sa formulation, la « recommandation » litigieuse
> [...] fait partie d'un ensemble de prescriptions de sécurité
> destinées aux établissements sociaux et médico-sociaux [et]
> est susceptible d'emporter des effets notables sur la liberté
> d'aller et de venir des résidents de ces établissements [...]<fnref n="59" />.

Ces qualifications sont sans doute conformes à la jurisprudence *Duvignères* qui, depuis le 18 décembre 2002, donne un caractère décisoire à toute interprétation ou recommandation à caractère impératif<fnref n="60" />. Elles n'en ren- forcent pas moins les doutes quant à la nature juridique réelle des normes sanitaires définies par les autorités publiques sous couvert de recommandations.

À ce flou du droit a également contribué l'utilisation d'instruments non réglementaires pour alléger (ou parfois renforcer) les mesures restrictives de liberté issues du décret de confinement. Il est assez remarquable en effet que certaines interprétations de ce décret, allant parfois jusqu'à poser de véritables dérogations ou exceptions à son application, aient été uniquement formulées dans des « foires aux questions » informant le public d'instruc- tions données aux autorités d'application. Cette voie a notamment été suivie pour la mise en œuvre de l'aména- gement des sorties des personnes souffrant d'un handicap

<footnote n="54">54. Conseil d'État, *Le droit souple...*, p. 61.</footnote>

<footnote n="55">55. *Ibid*.</footnote>

<footnote n="56">56. Voir par exemple le communiqué de presse d'O. Véran, « Phase suivante de déconfinement dans les EHPAD et USLD », 16 juin 2020, en ligne : https://solidarites-sante.gouv.fr/actualites/presse/communiques-de-presse/article/communique-de-presse-ehpad-16-juin-2020.</footnote>

<footnote n="57">57. CE, 27 avril 2011, *Association pour une formation médicale indépendante (FORMINDEP)*, n° 334396, *Recueil Lebon*; L'actualité juridique. *Droit administratif*, 2011, p. 1326, concl. C. Landais; *Recueil Dalloz*, 2011, p. 1287 et p. 2565, obs. A. Laude; *Revue de droit sanitaire et social*, 2011, p. 483, note J. Peigné. Lire F. Savonitto, « Les recommandations de bonne pratique de la Haute autorité de santé », *Revue française de droit administratif*, 2012, p. 471.</footnote>

<footnote n="58">58. CE, ord., 29 mai 2020, *Association française de l'industrie des fontaines à eau (AFIFAE)*, n° 440452, *Droit ouvrier*, juillet-août 2020, n° 864, note G. Koubi.</footnote>

<footnote n="59">59. CE, ord., 3 mars 2021, *Mme B. et autres*, cons. 7.</footnote>

<footnote n="60">60. CE, sect., 18 décembre 2002, *Mme Duvignères*, n° 233618, *Recueil Lebon* avec les conclusions; L'actualité juridique. *Droit administratif*, 2003, p. 487, chron. F. Donnat et D. Casas; *Recueil Dalloz*, 2003, p. 250; *Revue française de droit administratif*, 2003, p. 280, concl. P. Fombeur; *ibid.*, p. 510, note J. Petit.</footnote>
psychique annoncée par le président de la République le 2 avril 2020. L'assouplissement, qui relève en principe d'une mesure de police, n'a fait l'objet d'aucune décision juridique formalisée. Ses conditions ont été précisées et définies par un communiqué de presse, publié le 2 avril 2020 sur le site Internet du secrétariat d'État chargé des personnes handicapées, qui a annoncé que « consigne [avait été] donnée aux préfets et aux forces de l'ordre d'une prise en compte spécifique »<fnref n="61" />.

Cette confusion des genres durant les huit semaines du premier confinement a eu des répercussions importantes en termes de droits et de libertés, ce qu'illustre l'ordonnance du 30 avril 2020 par laquelle le juge du référencé du Conseil d'État a ordonné au Premier ministre de « rendre publique, sous vingt-quatre heures, par un moyen de communication à large diffusion »<fnref n="62" />, la possibilité d'utiliser la bicyclette pour les déplacements autorisés durant le confinement<fnref n="63" />. Plusieurs autorités de l'État avaient en effet indiqué « par différents moyens de communication », dont des foires aux questions, que l'usage du vélo était interdit, conduisant alors à la fermeture de pistes cyclables ainsi qu'à la verbalisation de plusieurs dizaines de cyclistes. Il s'agissait là de restrictions graves et manifestement illégales portées à la liberté d'aller et venir et au droit de chacun au respect de sa liberté personnelle, ce que le juge a attribué à l'absence de diffusion publique de la position exprimée devant lui par le ministère de l'Intérieur interprétant le décret du 23 mars 2020 comme réglementant les motifs, et non les moyens, de déplacement.

Ces différents éléments suffisent à montrer que les prises de position, recommandations, foires aux questions, guides ou protocoles diffusés dans le cadre de la lutte contre le nouveau coronavirus n'ont, pour certains, d'indicatif que le nom. L'usage d'un vocabulaire emprunté au registre du commandement leur donne un caractère comminatoire qui les rapproche des actes impératifs.

Dans tous les cas, se pose la question du titre d'habilitation de l'auteur ou de l'émetteur de la mesure et du fondement du pouvoir ainsi exercé alors que ce type d'instructions échappe à de nombreuses garanties de la légalité. Il faut se souvenir ici que la reconnaissance prétorienne des lignes directrices en 1970 a servi à compenser l'absence de pouvoir réglementaire général des ministres en leur donnant la possibilité de définir des « orientations générales adressées aux agents »<fnref n="64" />. Comme les protocoles sanitaires, ces instructions sont des documents de « cadrage » : sans créer d'obligation immédiate, elles produisent des effets

juridiques importants et ne permettent à leurs destinataires d'y déroger que pour des motifs d'intérêt général ou des considérations propres à la situation particulière de l'intéressé. Elles s'éloignent toutefois des protocoles en ce que, comme les circulaires, les lignes directrices internes à l'administration trouvent leur fondement dans le pouvoir de commandement reconnu au titulaire du pouvoir hiérarchique<fnref n="65" />.

Un tel fondement ne peut évidemment pas légitimer les protocoles ou consignes sanitaires adressés à des acteurs économiques et sociaux qui, extérieurs à l'administration, sont par nature placés hors d'atteinte du pouvoir hiérarchique. Et si le Conseil d'État a reconnu que l'urgence sanitaire permettait à un ministre d'agir en dehors de toute habilitation textuelle<fnref n="66" />, il est impossible de considérer que l'organisation des règles guidant la gestion quotidienne de l'épidémie répond à une telle situation.

Cette question de compétence est d'autant plus cruciale que la nature juridique de ces protocoles est incertaine. Sous couvert d'orientation ou d'explications, les autorités ministérielles ont bel et bien tendance à ajouter à la réglementation en vigueur. Elles exercent selon nous un véritable pouvoir réglementaire que ni la Constitution ni la loi ne leur reconnaît. Cette situation est d'autant plus problématique que les mesures ainsi « indiquées » ont, pour la plupart d'entre elles, un objectif de restriction des libertés. L'Association des maires de France ne s'y est d'ailleurs pas trompée en invitant les maires à privilégier le conseil à la police administrative, procédé moins dangereux sur le plan juridique mais tout aussi efficace sur le plan pratique<fnref n="67" />.

## B. Une dimension appréciative en trompe-l'œil

Outre sa dimension indicative, le droit souple se caractérise par son caractère appréciatif: son application repose sur l'adhésion et non sur l'obligation. Parce que le droit souple ne relève pas du commandement, il laisse son destinataire libre de l'appliquer ou non. La norme de droit souple oriente et invite, là où la règle de droit prescrit et oblige. « Le "devoir-être" ("Sollen"), caractéristique de la norme, peut être transposé, pour la recommandation, en "devrait-être" ("Sollten") »<fnref n="68" />. La normativité du droit souple s'appuie de la sorte sur un principe consensualiste: son application résulte du consentement libre et éclairé de

<footnote n="61">61. https://handicap.gouv.fr/actualites/article/assouplissements-des-sorties-des-personnes-en-situation-de-handicap</footnote>

<footnote n="62">62. CE, ord., 30 avril 2020, Fédération française des usagers de la bicyclette, n° 440179, cons. 10.</footnote>

<footnote n="63">63. Ibid.</footnote>

<footnote n="64">64. B. Stirn, *Les sources constitutionnelles du droit administratif*, 10e éd., Issy-les-Moulineaux, LGDJ, 2019, p. 96.</footnote>

<footnote n="65">65. D. Lochak, « Les circulaires font désordre », in *La littérature grise de l'administration: la grammaire juridique des circulaires*, G. Koubi (dir.), Boulogne-Billancourt, Berger-Levrault, 2015, p. 163.</footnote>

<footnote n="66">66. CE, 30 juillet 1997, M. Lucien Boudin. Pour d'autres exemples de l'effet habilitant de l'urgence sanitaire, voir S. Renard, « Urgence sanitaire ».</footnote>

<footnote n="67">67. M.-C. de Montecler, « Le maire, le Covid et les circonstances locales », *Dalloz actualité*, 13 avril 2020: https://www.dalloz-actualite.fr/flash/maire-covid-et-circonstances-locales#.X1m-yLvgrb2.</footnote>

<footnote n="68">68. A. Flückiger, « Régulation, dérégulation, autorégulation: l'émergence des actes étatiques non obligatoires », *Revue de droit suisse*, vol. 123 (N.F.), II, n° 2, 2004, p. 190. Lire également R.-V. Joule, J.-L. Beauvois, *La soumission librement consentie: comment amener les gens à faire librement ce qu'ils doivent faire?*, Paris, Presses universitaires de France, 1998.</footnote>
son destinataire, là où l'administration agit classiquement en imposant sa volonté par voie unilatérale.

Encore faut-il que le destinataire ait conscience de sa liberté, ce qui ne peut être le cas lorsque la norme est formulée en des termes ambigus et que le document insiste sur l'« intérêt » ou la « nécessité » de l'application stricte des « principes » ou des « règles » qu'il fixe. Dans l'application des recommandations sanitaires de lutte contre le nouveau coronavirus, la liberté laissée aux acteurs économiques et sociaux touche davantage les modalités de mise en œuvre et d'exécution de la consigne que la possibilité de la suivre ou de s'en écarter, totalement ou partiellement.

On ne peut par ailleurs ignorer le fait que les pouvoirs publics ont régulièrement joué sur des leviers émotionnels pour exercer des pressions psychologiques, morales et / ou sociales, favorables à la pleine application des recommandations sanitaires<fnref n="69" />.

La peur, celle d'être contaminé, celle de contaminer l'autre ou celle de ne pas avoir su empêcher une telle contamination, a ainsi été un puissant facteur d'application, voire de sur-application, de certaines consignes dont la traduction concrète a sans doute été beaucoup plus attentatoire aux libertés individuelles que ne l'aurait été une norme de droit dur. Ce fut le cas notamment dans les établissements accueillant des personnes âgées où, pour répondre aux recommandations de prudence, furent très tôt adoptées des mesures d'isolement drastiques. Très restrictives, et provoquant souvent de véritables drames<fnref n="70" />, ces mesures sont parfois allées jusqu'à l'enfermement forcé et prolongé des résidents, dont il s'agissait de « limiter

les contacts » et la circulation comme y invitaient les consignes nationales<fnref n="71" />.

Plus largement, ce sont les ressorts affectifs (« protégez vos proches ») et sociaux (« protégeons-nous les uns les autres »; « soyons tous responsables ») du « sanitirement correct »<fnref n="72" /> qui ont été mobilisés pour parvenir au respect des « gestes barrières » et à une généralisation du port du masque dans les lieux ouverts au public. Plus qu'une véritable adhésion à la norme, c'est bien souvent la soumission « volontaire » ou « acceptée » à celle-ci qui a ainsi été recherchée, l'échec même relatif des efforts de persuasion aboutissant dans la plupart des cas à l'adoption de mesures générales de police particulièrement sévères pour les libertés individuelles et que justifient politiquement l'« inconscience » et l'« irresponsabilité » de quelques-uns<fnref n="73" />.

On peut dès lors légitimement douter de la dimension appréciative et consensuelle de ces normes qui jouent sur la liberté comme le ferait une police des comportements sanitaires<fnref n="74" />. Or ce jeu restrictif des libertés s'affranchit de la plupart des garanties de procédure et de fond offertes par l'État de droit, à commencer par celles posées par l'article 34 de la Constitution qui, en écho à l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme, établit une réserve de loi pour fixer « les règles concernant les droits civiques et les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques ».

Ainsi utilisé, le droit souple n'agit plus guère en faveur de la liberté. Il pèse plutôt sur celle-ci comme une menace et pose de véritables questions de légitimité.

<footnote n="69">69. Sur le jeu des émotions en matière de droit souple, voir A. Flückiger, « Pourquoi respectons-nous la soft law ? Le rôle des émotions et des techniques de manipulation », *Revue européenne des sciences sociales*, vol. 47, n° 144, 2009, p. 73-103, en ligne: https://journals.openedition.org/ress/68.</footnote>

<footnote n="70">70. Ce que le juge du référé-liberté du Conseil d'État a lui-même admis: voir CE, ord., 3 mars 2021, Mme B. et autres. Dans d'autres cas, ce sont à des gestes héroïques que nous avons assisté, certaines équipes de soins n'ayant pas hésité à s'enfermer avec les résidents tout le temps de la première vague épidémique.</footnote>

<footnote n="71">71. Sur ce sujet, voir notamment les avertissements du CCNE du 30 mars 2020 (« Réponse à la saisine du ministère des Solidarités et de la Santé… »), les rapports de la Mission sur l'isolement des personnes âgées en période de Covid-19 confiée à J. Guedj (https://solidarites-sante.gouv.fr/ actualites/presse/communiques-de-presse/article/mission-sur-l-isolement-des-personnes-agees-en-periode-de-covid-19) ainsi que la déclaration du commissaire aux droits de l'homme du Conseil de l'Europe du 20 mai 2020 (https://www.coe.int/fr/web/commissioner/-/lessons-to-be-drawn-from-the-ravages-of-the-covid-19-pandemic-in-long-term-care-facilities).</footnote>

<footnote n="72">72. D. Truchet, *L'intervention publique...*, p. 98.</footnote>

<footnote n="73">73. On trouve un exemple éloquent de ce phénomène dans le port du masque de protection, d'abord déconseillé par les autorités nationales, puis recommandé avec insistance avant d'être finalement imposé, sous peine de sanctions, en lieu clos puis dans des zones urbaines ou périurbaines constamment élargies. La question fut même l'occasion pour le Conseil d'État de revisiter sa jurisprudence classique sur la proportionnalité des mesures de police administrative puisqu'il a, de façon inédite, admis la légalité de mesures imposant le port du masque à toute heure sur l'ensemble du territoire d'une commune lorsque celle-ci comporte plusieurs zones à risque de contamination: CE, ord., 6 septembre 2020, *Ministre des Solidarités et de la Santé c. Association « Les Essentialistes – région Auvergne-Rhône-Alpes »*, n° 443751 et *Ministre des Solidarités et de la Santé c. M. D. et autre*, n° 443750, *Revue droit & santé*, n° 98, 2020, p. 1138, note M. Lei et S. Renard.</footnote>

<footnote n="74">74. D. Truchet, *L'intervention publique...*, p. 97.</footnote>