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# De la garantie comme modèle : analyse comparée du contrat d'assurance et du contrat

Marc Mignot

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Marc Mignot. De la garantie comme modèle : analyse comparée du contrat d'assurance et du contrat. Revue de la Recherche Juridique - Droit prospectif, 2013, pp.1225-1257. hal-05253412

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Revue de la Recherche Juridique

DROIT PROSPECTIF

FACULTAS JURIS

<figure><img src="image_2.png" /></figure>

Riccardo GUASTINI,

Le réalisme juridique redéfini

Joël-Benoît d'ONORIO,

La république de l'inconscience

À propos de la décision du Conseil constitutionnel du 18 octobre 2013
sur l'absence de clause de conscience de l'officier de l'état civil

Gérard MINAUD,

Adoption et transgression de la nature

De Rome à Byzance

Marc MIGNOT,

De la garantie comme modèle

Analyse comparée du contrat d'assurance et du contrat
de cautionnement de dettes futures

PRESSES UNIVERSITAIRES D'AIX-MARSEILLE
- 2013 - 3 -
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# DE LA GARANTIE COMME MODÈLE

## ANALYSE COMPARÉE DU CONTRAT D'ASSURANCE ET DU CONTRAT DE CAUTIONNEMENT DE DETTES FUTURES

Marc MIGNOT

Professeur à l'Université de Strasbourg

1. **Énigmatique garantie.** En dépit de nombreux travaux, la notion de garantie recèle encore quelques mystères<fnref n="1" />. Au sens premier, le garant est une personne qui « certifie la vérité de quelque chose » ou « qui répond de quelque chose ». Garantir veut dire à la fois tenir pour vrai et répondre des conséquences<fnref n="2" />. La garantie est conçue comme le prolongement principal<fnref n="3" /> ou accessoire de l'obligation<fnref n="4" /> en vue d'assurer son efficacité ou son effectivité. Le présent travail se propose de choisir deux branches du droit, le droit des assurances et le droit des sûretés, qui reposent largement sur la notion de garantie, en vue de comparer l'usage qui en est fait. Cette analyse comparée est révélatrice de nombreux aspects de la notion de garantie qui n'apparaissent pas immédiatement dans l'une ou l'autre branche envisagée isolément. Elle révèle à la fois des divergences et des convergences intéressantes et est susceptible finalement d'éclairer la notion.

2. **Divergences entre cautionnement et assurance.** Il y a un contraste évident entre le droit du cautionnement de dettes futures et celui des assurances. La notion de garantie n'est pas utilisée par la loi s'agissant du cautionnement. Le cautionnement est légalement considéré une sûreté personnelle (C. civ., art. 2288-2320). Le mot garantie est fort peu utilisé par les dispositions légales qui traitent du cautionnement. Il ne l'est que pour désigner la créance principale, qualifiée de créance garantie (art. 2293 al. 2e). Par comparaison, la doctrine utilise très souvent le mot « garantie » à propos du cautionnement, soit pour désigner de façon générique l'effet du cautionnement, soit pour désigner l'objet de la garantie, à savoir la créance garantie, ou la personne garantie, c'est-à-dire le débiteur garanti.

<footnote n="1">¹ V. par ex.: B. Gross, *La notion d'obligation de garantie dans le droit des contrats*, Préf. D. Tallon, Bibliothèque de droit privé, Tome 42, LGDJ, 1964. P. Jourdain, « Quelques réflexions sur la notion de garantie en droit privé », *Mélanges en l'honneur de Ph. Jestaz, Libres propos sur les sources du droit*, Dalloz, 2006, p. 303. *Recueil de la société Jean Bodin pour l'histoire comparative des institutions, Les sûretés personnelles*, Tomes XXVIII, XIX, XXX, Éditions de la librairie encyclopédique, Bruxelles, 1969-1974.</footnote>

<footnote n="2">² Dictionnaire historique de la langue française par A. Rey, M. Tomi, T. Hordé et Ch. Tanet, *Dictionnaires Le Robert*, Paris, Vᵉ « Garant ».</footnote>

<footnote n="3">³ F. Rouvière, « L'obligation comme garantie », RTD civ. 2011, p. 1.</footnote>

<footnote n="4">⁴ C. Aubry et C. Rau, * Droit civil français, 6ᵉ éd.*, Tome IV par E. Bartin, Lib. Techniques, 1942, §310, p. 175-176. E. Gaudemet, *Théorie générale des obligations par H. Desbois et J. Gaudemet*, réimpression de l'édition publiée en 1937, Sirey, Paris, 1965, p. 356.</footnote>
Un constat différent peut être fait en droit des assurances. Le mot « garantie » y est d'un usage courant tant dans la loi que dans la doctrine. Le mot désigne alors, comme en matière de cautionnement, l'effet générique du contrat d'assurance. Ce contrat donne naissance à une garantie au profit de l'assuré, avant même que le risque ne se réalise ; il est également utilisé pour désigner son effet après que le risque se réalise. Est alors visée, plus précisément, l'obligation de somme d'argent qui pèse sur l'assureur. La garantie est conçue de façon statique comme quelque chose ayant une substance et une durée dès la conclusion du contrat d'assurance, et de façon dynamique comme étant déclenché par la réalisation du risque.

**3. Convergences entre cautionnement et assurance.** Sur le plan conceptuel, une relative convergence peut être mise au jour entre le droit du cautionnement de dettes futures et celui des assurances. Il faut d'emblée mettre en évidence l'influence déterminante de Christian Mouly qui a conceptualisé la distinction entre l'obligation de couverture et de règlement en s'inspirant du droit des assurances. La doctrine contemporaine du droit des sûretés discute encore de la réalité conceptuelle de celle-ci. Par comparaison, la matière des assurances semble plus paisible. Certains auteurs y ont introduit la distinction créée par Ch. Mouly et la plupart d'entre eux adoptent finalement cette distinction en droit des assurances. La discussion est moins âpre dans cette matière qu'elle ne l'est en droit des sûretés. La nécessité de bouleverser les enseignements classiques s'y fait moins sentir et les stratégies d'évitement y sont plus nombreuses.

Cette distinction entre obligation de couverture et de règlement a été consacrée par la jurisprudence en droit des sûretés mais ne l'est pas en droit des assurances. Récemment, dans les deux matières, quelques auteurs ont critiqué la distinction et lui ont substitué une explication fondée sur le normativisme. Si la distinction entre obligation de couverture et de règlement est effectivement critiquable, celle fondée sur le normativisme appliqué au contrat l'est également. Il n'est pas possible, selon nous, d'expliquer pleinement ce qu'est un contrat en ayant seulement recours au concept de norme. La norme et le contrat ne se situent pas sur le même plan et n'ont pas la même nature. La norme est abstraite par essence, tandis que le contrat est subjectivement situé dans une réalité qu'il modifie. Telle est justement sa fonction.

**4. Métaphores : couverture, prise en charge et garantie.** Cette distinction entre l'obligation de couverture et de règlement est nettement concurrencée par d'autres notions dont l'usage est très fréquent. En droit des assurances surtout, parfois en droit des sûretés, les mots *couverture* ou *prise en charge* sont également utilisés : l'assureur couvre un risque ; il le prend en charge. On pourrait dire la même chose de la caution. Et dans les deux matières, les concepts de couverture et de prise en charge conduisent naturellement vers celui de garantie. La garantie est une obligation mais elle n'est pas que cela. La doctrine et la jurisprudence utilisent diverses métaphores pour déterminer son étendue. La plupart tournent autour de la notion de *surface*. Le vocabulaire utilisé est à cet égard très révélateur. En droit des assurances, on évoque le périmètre de la garantie ou le « cadre général de l'obligation principale de l'assureur »<fnref n="5" />. En droit des sûretés, on parle du champ, du

<footnote n="5">⁵ V. Nicolas, « Contribution à l'étude du risque dans le contrat d'assurance », RGDA 1998, p. 637 s., spéc. n° 14, p. 543.</footnote>
cadre, de l'étendue ou des bornes de la couverture, c'est-à-dire en réalité de la garantie<fnref n="6" />. Qu'est-ce qui se cache au juste derrière ces mots ?

**5. Au delà des mots : la cause efficiente.** Ces mots *couverture* ou *prise en charge* désignent certainement un concept qui existe mais dont le contenu n'est pas explicité. Ce concept est celui de garantie, non pas seulement au sens d'obligation de garantie mais également de cause efficiente de cette obligation. La référence à la source ou au fait générateur, serait-elle implicite, est assez nette dans certaines dispositions légales contenues dans le Code des assurances (par ex., art. L. 112-2, L. 112-9, L. 113-2 4°, L. 124-5). Quoi qu'il en soit de sa formulation ou de son usage, elle est au cœur de la présente réflexion. Il nous semble que le concept de cause efficiente est exactement ce qui est nommé couverture, prise en charge ou garantie. L'obligation de garantie n'est en rien spécifique par sa nature ou ses modalités. Elle est très généralement une obligation de somme d'argent que l'on peut qualifier d'ordinaire, affectée par des modalités ordinaires, le plus souvent par un terme suspensif. En revanche, elle est spécifique par sa naissance, précisément par sa source ou sa cause génératrice. Elle ne naît pas du contrat de cautionnement ou d'assurance mais d'une cause efficiente désignée par ce contrat qui en est l'effet direct et qui, comme tel, a force obligatoire. En résumé, on peut avancer que la garantie est la réunion de deux éléments : une cause efficiente et une obligation qui en découle sous certaines conditions. Ces deux éléments sont également des effets du contrat d'assurance ou de cautionnement de dettes futures.

**6. Cause efficiente et droit positif.** Pour admettre cette équation (garantie = cause efficiente + obligation), il faut reconnaître deux choses distinctes. D'abord, il faut identifier clairement le processus d'enchaînement des causes et des effets qui mène de l'accord des volontés à la naissance d'une obligation. Ensuite, il faut admettre que le contrat ne soit pas seulement créateur de devoirs, d'obligations ou de pouvoirs mais qu'il soit aussi à l'origine d'une cause efficiente, celle de l'obligation de garantie. Les ressorts de la science du droit le permettent parfaitement et le droit positif l'admet déjà avec l'obligation sous condition suspensive. Une explication s'impose à cet endroit.

En principe, le contrat est immédiatement productif d'effets de toutes natures et notamment d'effets obligationnels. Donc, en principe, il n'y a pas à faire de distinction entre ses conditions de formation, d'une part, et ses conditions d'efficacité et la naissance subséquente des obligations inhérentes au type de contrat conclu, d'autre part. Dit plus simplement, lorsque le contrat est valablement conclu, il donne naissance à des obligations (et autres effets non obligationnels). Il se peut que le contrat ne soit pas immédiatement productif d'effets. Il est formé mais ne produit pas encore d'effets. Il convient alors de faire la distinction entre les conditions de formation du contrat, d'une part, et ses conditions d'efficacité, d'autre part. Ces dernières dépendent alors en tout ou partie d'un événement extérieur au contrat.

Laissons derrière nous le principe et attardons nous sur l'exception. Il est possible de distinguer deux types de contrats qui ne sont pas immédiatement

<footnote n="6">⁶ Mots utilisés par Ch. Mouly, *Les causes d'extinction du cautionnement*, Préf. M. Cabrillac, Bibliothèque de droit de l'entreprise, Tome 10, Litec, 1979, n° 255 s.</footnote>
productifs d'effets en fonction du lien entre l'événement extérieur qui les conditionne et l'économie du contrat.

D'abord, il y a ceux qui accidentellement ne produisent pas immédiatement des effets. Ce sont les contrats affectés d'une condition suspensive. Dans ce cas, l'événement conditionnant est considéré par les parties comme la cause efficiente des effets du contrat. La condition suspensive n'empêche pas la formation du contrat mais seulement la production de ses effets. Tant que l'événement conditionnant ne se réalise pas, les obligations ne naissent pas. Lorsque l'événement se réalise, le contrat donne naissance aux obligations qui forment son contenu normal (art. 1179)<fnref n="9" />. En somme, l'événement conditionnant est la cause efficiente des obligations affectées par la condition<fnref n="10" />.

Ensuite, il y a les contrats qui ne produisent pas immédiatement d'effets obli-
gationnels par nature. C'est le cas du contrat d'assurance ou du contrat de caution-
nement de dettes futures. Le mécanisme à l'œuvre avec la condition suspensive se
retrouve à l'identique. Les parties définissent une cause efficiente à l'obligation de
garantie. Cette cause est soit le risque garanti dans l'assurance, soit la naissance
d'une obligation à la charge du débiteur principal dans le cautionnement. Il n'est
nullement besoin d'avoir recours au normativisme ou à la distinction entre l'obli-
gation de couverture et de règlement pour expliquer les deux composantes de la
garantie (cause efficiente et obligation). La cause efficiente est un effet du contrat
ayant force obligatoire dont la survenance conditionne la naissance de l'obligation
de l'assureur ou de la caution. En tant que telle, elle s'inscrit dans la dimension
subjective du contrat, ce en quoi elle n'est pas une norme. La prétendue obligation
de couverture n'est rien d'autre que la cause efficiente de l'obligation de garantie.

Le premier élément de la garantie (la cause efficiente de l'obligation de ga-
rantie) est tout aussi fondamental que méconnu. Replacé dans un environnement
conceptuel plus global, son existence est nécessaire. Quelle en est la raison ? Les
contrats qui ne sont pas immédiatement productifs d'effets subordonnent la nais-
sance de certains d'entre eux à la survenance d'un événement extérieur à eux. Cela
permet d'ouvrir le contrat sur la réalité économique et sociale en l'y intégrant direc-
tement. Le contrat se trouve alors directement connecté à un événement extérieur.
Puisque certaines obligations du contrat dépendent de la survenance d'un évènement
extérieur, il faut non seulement concevoir intellectuellement cet événement mais

<footnote n="7">⁷ Cass. 1ᵉ civ., 18 oct. 1955, n° 438 : *Bull. civ.* 1955, I, n° 347, p. 284 ; *D.* 1956, somm. p. 40. A. Colin et H. Capitant par L. Julliot de la Morandière, *Traité de droit civil*, Tome II, 1959, Dalloz, n° 1690. H. De Page, *Traité élémentaire de droit civil belge*, Tome I, 2ᵉ éd., 1948, n° 153 *bis*. J.-J. Taisne, *La notion de condition dans les actes juridiques*, thèse Dactyl. Université Lille II, Tomes II, 1976-1977, n° 245 s.</footnote>

<footnote n="8">⁸ A. Colin et H. Capitant par L. Julliot de la Morandière, *Tome II, op. cit.*, n° 1682. H. De Page, *Tome I, op. cit.*, n° 152. M. Planiol et G. Ripert par A. Gabolde, *Traité pratique de droit civil français*, 2ᵉ éd., *Tome VII, Les obligations, 2ᵉ partie*, LGDJ, 1954, n° 1030.</footnote>

<footnote n="9">⁹ Cass. 3ᵉ civ., 28 nov. 1968, *Bull. civ.* III, n° 506, p. 388.</footnote>

<footnote n="10">¹⁰ Par exemple, lorsque les parties contractent une vente immobilière affectée par une condition suspensive résidant dans l'obtention d'un prêt par l'acheteur, elles subordonnent la naissance des obligations issues de la vente à l'offre de prêt émanant d'un établissement bancaire. En d'autres termes, la vente institue l'offre de prêt comme cause efficiente des obligations du vendeur et de l'acheteur. Si cette cause efficiente ne survient pas, la vente ne produira aucun effet et sera caduque. Si elle survient, c'est-à-dire si une offre de prêt est émise, alors les obligations prendront naissance.</footnote>
encore le définir avec précision dans une perspective pratique. Dans un contrat
ordinaire dont les effets obligationnels se produisent immédiatement, la substance de
l'obligation se confond avec les conditions de formation du contrat, principalement
l'objet et la cause. Il n'est donc pas nécessaire de définir une cause efficiente de
l'obligation. Cette cause, c'est le contrat. Or le contrat ne peut exister que si les
conditions de formation légales sont réunies. En revanche, lorsque le contrat n'est
pas immédiatement obligationnel, un élément supplémentaire doit s'intercaler entre
lui et l'obligation : cet élément est la cause efficiente de l'obligation. Telle est la
justification de l'existence de la cause efficiente.

Il conviendra d'exposer d'abord les deux théories principales qui sont censées expliquer le mécanisme de la garantie. Ces deux théories sont le normativisme appliqué à la garantie et la distinction entre l'obligation de couverture et de règlement. Il faudra ensuite développer l'idée selon laquelle la garantie est composée d'une cause efficiente et d'une obligation de garantie.

SECTION I
DEUX THÉORIES À REJETER :
LE NORMATIVISME ET LA DISTINCTION
ENTRE L'OBLIGATION DE COUVERTURE ET DE RÈGLEMENT

7. L'une et l'autre théorie doivent être rejetée pour des raisons exactement opposées : la première est excessivement objectiviste : elle rattache la garantie directement au contrat conçu objectivement sans passer par une explication subjectiviste ; la seconde est excessivement subjectiviste : elle rattache la garantie à une obligation contractuelle qui n'existe pas. On commencera par la théorie normativiste, bien qu'elle soit apparue après celle développée par Ch. Mouly et alors qu'elle l'a été en réaction à la distinction entre l'obligation de couverture et de règlement. Néanmoins, le normativisme rapproche l'interprète des sources, donc des origines.

I. Le normativisme appliqué à la garantie

8. On pourrait être tenté d'expliquer la notion de garantie par la théorie normativiste. Le contrat serait à l'origine d'une norme de garantie expliquant la couverture fournie par le garant. Cette explication ne nous paraît pas pleinement convaincante. Elle ne l'est pas parce qu'elle occulte la dimension essentiellement subjective du contrat. En raison de sa source contractuelle, la garantie ne peut s'expliquer autrement que par la création d'une relation entre les parties.

A. Présentation de la théorie normativiste appliquée à la garantie

9. **Généralités.** D'une façon générale, certains auteurs soutiennent que le contrat est à l'origine d'une ou de plusieurs normes. Pour Kelsen, il est créateur de normes parce qu'il donne naissance à une obligation, donc à un devoir-être<fnref n="11" />.

<footnote n="11">¹¹ H. Kelsen, « La théorie de la convention », APD 1940, §1, p. 35 : « l'obligation du sujet de se comporter d'une certaine manière n'est qu'une norme obligeant ce sujet à ce comportement ».</footnote>
Puisque les effets du contrat ne se réduisent pas seulement à la création d'obligations, il conviendrait d'après d'autres auteurs, d'élargir son point de vue, et de considérer que tous les effets du contrat sont des normes<fnref n="12" />. Or, tous ses effets ont force obligatoire, donc tous le sont<fnref n="13" />.

10. **Normativisme et garantie.** La doctrine normativiste a été appliquée au contrat donnant naissance à une garantie. Elle assimile alors la force obligatoire du contrat, d'une part, à la couverture, d'autre part. C'est ainsi que le professeur Pascal Ancel dont l'influence sur la doctrine contemporaine est d'ores et déjà très importante, considère que la distinction faite par Ch. Mouly entre l'obligation de couverture et celle de règlement, à propos du cautionnement de dettes futures, est admisible au fond, même si elle est contestable en la forme. Selon l'auteur, la couverture se confond avec la force obligatoire du contrat<fnref n="14" />. Dans un esprit voisin, un autre auteur a affirmé que la pseudo obligation de couverture ne faisait qu'exprimer la force obligatoire des effets de la formation du contrat sur les parties <fnref n="15" />. La couverture ne serait alors qu'une « "matrice" à obligations éventuelles (de règlement) »<fnref n="16" />. L'analyse normativiste développée par le professeur Ancel est aujourd'hui reprise par une partie de la doctrine à propos du contrat d'assurance. Il aurait également pour objet de créer une « situation juridique nouvelle », précisément une « situation de garantie », de telle sorte que « tel risque est couvert par l'assureur pendant tant de temps »<fnref n="17" />.

<footnote>V. égal.: J. Ghestin et G. Goubeaux avec le concours de M. Fabre-Magnan, *Traité de droit civil*, J. Ghestin (dir.), Introduction générale, 4ᵉ éd., LGDJ, 1994, n° 240.</footnote>

<footnote n="12">¹² P. Ancel, « Force obligatoire et contenu obligationnel du contrat », RTD civ. 1999, n° 5, p. 774 et I A, n° 13-24, p. 779-788 qui, semble-t-il, considère que la norme contractuelle peut recouvrir divers types d'effets du contrat, et qui distingue donc l'effet extinctif, translatif ou créateur des conventions et des contrats. R. Encinas de Muñagorri, « Kelsen et la théorie générale du contrat » in *Actualité de Kelsen en France*, C. M. Herrera (dir.), Bruylant-LGDJ, 2001, p. 113. J. Ghestin, « La notion de contrat », Droits 1990, n° 12, Le contrat, PUF, p. 13 ; « Le contrat en tant qu'échange économique », *Revue d'économie industrielle*, n° 92, 2ᵉ et 3ᵉ trimestres 2000, p. 85.</footnote>

<footnote n="13">¹³ P. Ancel, *Force obligatoire et contenu obligationnel, op. cit.*, n° 25, p. 788 (I B). R. Encinas de Muñagorri, *op. cit.*, p. 115 s.</footnote>

<footnote n="14">¹⁴ P. Ancel, *Force obligatoire et contenu obligationnel, op. cit.*, n° 41, p. 797-798 : « En réalité, la soi-disant obligation de couverture qui pèse sur la caution n'est que la traduction de la force obligatoire du contrat de cautionnement ». En ce sens : A.-S. Barthez et D. Houtcieff, « Les sûretés personnelles », *Traité de droit civil J. Ghestin (dir.)*, LGDJ-Lextensoéditions, 2010, n° 423. L. Izac, *L'autorité du contrat. Essai d'une théorie de l'ordre juridique subjectif*, Thèse dactyl., Toulouse I, 2006, n° 147. J.-D. Pellier, *Essai d'une théorie des sûretés personnelles à la lumière de la notion d'obligation. Contribution à l'étude du concept de coobligation*, Préf. Ph. Delebecque, Bibliothèque de droit privé, Tome 539, LGDJ-Lextensoéditions, 2012, n° 160.</footnote>

<footnote n="15">¹⁵ L. Izac, *op. cit.*, n° 146-147.</footnote>

<footnote n="16">¹⁶ L. Izac, *op. cit.*, n° 147.</footnote>

<footnote n="17">¹⁷ F. Leduc in H. Groutel, F. Leduc, Ph. Pierre, M. Asselain, *Traité du contrat d'assurance terrestre*, Litec, 2008, n° 147.</footnote>
## B. Réfutation de la théorie normativiste appliquée à la garantie

### 1. Critiques adressées au normativisme en général

a. La négation de la distinction entre l'abstraction de la règle et la concrétude du contrat

**11. Position du problème.** Dans la science du droit, il est possible de situer les choses en fonction de deux oppositions fondamentales : d'une part, l'abstrait et le concret, et d'autre part, l'objectif et le subjectif. Considérons en simplifiant que la règle est abstraite et objective et que le contrat est concret et subjectif. Certes, ces deux distinctions ne sont pas absolues et se recoupent assez largement. Néanmoins, faire du contrat une norme, c'est méconnaître sa nature au regard de ces deux distinctions essentielles.

**12. Distinctions entre règles et situations et règles et décisions.** Le normativisme appliqué au contrat méconnaît l'existence concrète de celui-ci. La science juridique distingue en substance l'abstrait du concret, plus précisément ce qui reste définitivement abstrait et ce qui à vocation à se concrétiser. Il n'est ni possible ni utile de mettre l'abstrait et le concret sur le même plan. Pour développer cette idée, on se référera à deux distinctions plus précises qui au fond disent à peu près la même chose : d'une part, celle entre les règles et les situations juridiques<fnref n="18" />, et d'autre part, celle entre les règles et les décisions<fnref n="19" />. Le normativisme ne situe pas correctement le contrat dans les catégories qui résultent de ces distinctions. De ce point de vue, il constitue une régression scientifique. L'une et l'autre sont au moins utiles, sinon indispensables, à la science du droit parce qu'elles précisent la nature juridique ce qui est, en l'occurrence du contrat.

L'abstraction est susceptible de degrés divers. La règle d'une part, et la situation juridique ou la décision, d'autre part, se distinguent par leur degré d'abstraction qui n'est pas identique. La règle est purement abstraite. Elle est essentiellement composée de concepts qui décrivent à l'aide de mots le réel voulu par son auteur<fnref n="20" />. Son impersonnalité participe de son abstraction<fnref n="21" />. Par comparaison, la situation juridique est concrète et individuelle<fnref n="22" />, et la décision concrète et catégorique. Elle est concrète en ce qu'elle s'applique à des sujets déterminés. Elle est catégorique parce qu'elle modifie leur situation juridique. Les actes juridiques privés et les décisions ne sont pas des règles parce qu'ils ne présentent pas le caractère général et

<footnote n="18">¹⁸ Sur la distinction, v. Cl. Du Pasquier, *Introduction à la théorie générale et à la philosophie du Droit*, 3ᵉ éd., Delachaux-Niestlé, Neuchâtel-Paris, 1948, n° 125 et 131. P. Roubier, *Droits subjectifs et situations juridiques*, Dalloz, 1963, n° 1. Sur l'utilisation de la distinction dans une perspective critique du normativisme appliqué au contrat : L. Izac, *op. cit.*, n° 436 s.</footnote>

<footnote n="19">¹⁹ V. Heuzé, *La réglementation française des contrats internationaux, Étude critique des méthodes*, Préf. P. Lagarde, GLN éd., 1990, n° 56 s. P. Mayer, *La distinction entre règles et décisions en droit international privé*, Bibliothèque de droit privé, Vol. XVII, Préf. H. Batiffol, Dalloz, 1973, n° 48 s.</footnote>

<footnote n="20">²⁰ P. Amselek, « Norme et loi », *APD* 1980, La loi, Tome 25, p. 92 ; « Le droit dans les esprits », in *Controverses autour de l'ontologie du droit*, P. Amselek et Ch. Grzegorczyc (dir.), PUF, 1989, p. 27.</footnote>

<footnote n="21">²¹ La généralité de la règle n'est qu'une conséquence de son impersonnalité : H. Dupeyroux, « Sur la généralité de la loi », *Mélanges R. Carré de Malberg*, Topos Verlag AG, Vaduz, Lichtenstein, Librairie Duchemin, Paris, 1977, p. 137.</footnote>

<footnote n="22">²² P. Roubier, *Droits subjectifs...*, op. cit., n° 1, p. 2.</footnote>
abstrait attachés aux règles. Les contrats ne sont susceptibles de donner naissance qu'à des situations juridiques parce qu'ils ont un caractère individuel et concret<sup>23</sup>. De la même façon, le contrat doit être rangé dans la catégorie des décisions<sup>24</sup>.

Il convient de nuancer les propos précédents. La règle est de nature abstraite. Le contrat l'est moins parce qu'il est une application de la règle et parce que, contrairement à elle, il est personnel, c'est-à-dire subjectivement situé. Mais le contrat n'est pas à l'origine totalement concret, même s'il a vocation à le devenir. Le contrat est le résultat d'une activité immanente<sup>25</sup>. Il donne naissance à des droits, des devoirs et des obligations, et parfois à des pouvoirs, qui sont également abstraits. D'un certain point de vue, le contrat est une « abstraction »<sup>26</sup> ou un « événement immatériel »<sup>27</sup>. Cependant, et il faut insister sur ce point, le contrat n'est certainement pas qu'une pure abstraction. Il est le résultat de l'activité intellectuelle de sujets de droit existants dans la réalité. Il est situé dans le réel dès sa formation parce qu'il porte sur une réalité économique préexistante qu'il se propose de transformer. Il produit dès cet instant des effets individuels. Surtout, il pénètre la réalité physique la plus élémentaire par son exécution, laquelle procède d'une dynamique dans laquelle la fin ou le résultat concret détermine l'étendue des obligations<sup>28</sup>.

En tant que telle, la norme ne crée aucune relation entre les sujets de droit. Elle ne modifie pas leur situation. Elle ne crée pas de droits et devoirs à leur charge. Elle a seulement vocation à créer de telles relations si la réalité correspond à sa pré-supposition. La norme est destinée à être réalisée. Ce à quoi elle s'applique, c'est-à-dire son objet, est une situation juridique concrète. La norme précède la situation juridique, tant sur le plan ontologique que chronologique. Et la situation juridique découle de la norme. Le passage de la norme à la situation juridique suppose une correspondance minimale entre l'une et l'autre. Par comparaison à la norme générale et abstraite, la situation juridique a un caractère individuel et concret. Elle suppose des personnes et des choses définies, susceptibles d'être les sujets et les objets concrets de la situation juridique. Elle prend pour point d'appui les normes du système juridique dont elle ne constitue qu'une application. Le contrat est certes une réalité abstraite mais cette réalité est d'essence subjective et elle est déjà concrètement située. L'abstraction subjective que constitue le contrat a vocation à se réaliser.

Il faut donc clairement distinguer la norme de l'application de la norme. Le contrat est une application de la norme mais n'est pas la norme elle-même<sup>29</sup>. En

<footnote n="23"><sup>23</sup> P. Roubier, *Droits subjectifs...*, op. cit., n° 1, p. 2-4.</footnote>

<footnote n="24"><sup>24</sup> L. Izac, op. cit., n° 328 s.</footnote>

<footnote n="25"><sup>25</sup> A. Sériaux, *Le futur contractuel, Le droit et le futur*, F. Terré et alii (dir.), Actes du 3<sup>e</sup> colloque de l'association française de philosophie du droit, Travaux et recherches de l'Université de droit, d'économie et de sciences sociales de Paris, Série Philosophie du droit, PUF, 1985, p. 77, n° 1.</footnote>

<footnote n="26"><sup>26</sup> H. Batiffol, « Les conflits de lois en matière de contrats », *Recueil Sirey*, 1938, n° 42, selon lequel le « contrat est une abstraction ».</footnote>

<footnote n="27"><sup>27</sup> H. Batiffol et P. Lagarde, *Droit international privé*, 7<sup>e</sup> éd., Tome II, LGDJ, 1983, n° 572 : le « contrat ne se localise pas aisément »... il « consiste essentiellement dans l'échange des consentements » et constitue donc un « événement immatériel »...</footnote>

<footnote n="28"><sup>28</sup> F. Grua, « L'obligation et son paiement », *Mélanges en l'honneur de Y. Guyon, Aspects actuels du droit des affaires*, Dalloz, Paris, 2003, p. 479. J. Rochfeld, *Cause et type de contrat*, Préf. J. Ghestin, Bibliothèque de droit privé, Tome 311, LGDJ, 1999.</footnote>

<footnote n="29"><sup>29</sup> A. Jeammaud, « La règle de droit comme modèle », *RIEJ* 1990-25, n° 18, p. 150-152.</footnote>
conséquence, le contrat ne donne naissance à aucune norme. Il ne crée jamais qu'une situation juridique<fnref n="30" /> ou qu'une décision<fnref n="31" />. Confondre la norme et la situation juridique, c'est mettre sur le même plan deux dimensions radicalement distinctes par leurs natures. La norme est abstraite : elle est consubstantielle à l'intelligence humaine. La situation juridique est concrète : elle est réellement située, en ce sens qu'elle est inséparable de la réalité physique. Dans le même ordre d'idée, il est également douteux que le contrat modifie l'ordre juridique ou le droit objectif, donc les normes<fnref n="32" />. La notion d'ordre juridique est imprécise : on peut y voir seulement le droit objectif ou le droit objectif et les situations juridiques passives<fnref n="33" />. Les tenants du normativisme sous-entendent que le contrat modifie l'ordonnancement juridique, pris au sens de situation juridique passive des contractants. C'est incontestable mais cela ne signifie pas que le contrat modifie l'ordonnancement juridique<fnref n="34" />. Le contrat, en tant qu'acte de liberté, ne crée, ne modifie, ni ne met fin qu'à la situation juridique subjective des parties<fnref n="35" />.

### b. Le caractère obligatoire des normes et du contrat

#### α. Identité de caractères n'équivaut pas à identité de nature

**13. Sens du caractère obligatoire.** Le normativisme repose sur le syllogisme suivant : la norme est obligatoire ; le contrat est obligatoire ; donc le contrat est une norme. Le raisonnement conclut ainsi à l'identité de la norme et du contrat parce que l'un et l'autre ont un caractère commun, le caractère obligatoire. Ce syllogisme est erroné. Pour que la norme et le contrat puissent être assimilés, il faudrait que l'une et l'autre aient la même nature. Cela signifierait que l'identité de caractère découle nécessairement de l'identité de nature. Or, il n'en est rien comme on l'a vu précédemment (V. *supra* n° 12). Á propos de la distinction des règles et des décisions, la doctrine a relevé que leur caractère obligatoire est négligeable car il est commun aux unes et aux autres<fnref n="36" />. On a fait exactement la même remarque à propos de la distinction des règles et des situations juridiques<fnref n="37" />.

#### β. La signification du caractère obligatoire de la norme et du contrat n'est pas la même

**14. Dimension du caractère obligatoire.** Il y a une différence essentielle entre le caractère obligatoire de la norme et celui du contrat. La norme s'inscrit dans

<footnote n="30">³⁰ P. Roubier, *Droits subjectifs..., op. cit.*, n° 1, p. 2-4.</footnote>

<footnote n="31">³¹ L. Izac, *op. cit.*, n° 328 s.</footnote>

<footnote n="32">³² En ce sens : A. Von Tuhr, *Partie générale du Code fédéral des Obligations*, Traduit de l'allemand par M. de Torrente et E. Thilo, Tome I, Imp. G. Vaney-Burnier, Lausanne, 1929, §20, p. 121. *Contra* : Encinas de Muñagorri, *op. cit.*, p. 113 et 116.</footnote>

<footnote n="33">³³ P. Amselek, « L'acte juridique à travers la pensée de Charles Eisenmann » in *La pensée*, Ch. Eisenmann, Economica-PU d'Aix-Marseille, 1986, p. 34-35.</footnote>

<footnote n="34">³⁴ P. Amselek, *L'acte juridique..., op. cit.*, p. 55-56.</footnote>

<footnote n="35">³⁵ F. Barloy, *Le contrat et la norme juridique en droit public français. Contribution à une théorie de l'unité du concept de contrat*, Thèse dactyl., Montpellier I, 1995, p. 247. Comp. A. Sériaux, Le futur contractuel, op. cit., p. 77-78, n° 2-3.</footnote>

<footnote n="36">³⁶ V. Heuzé, *La réglementation française des contrats internationaux*, op. cit., n° 58. P. Mayer, *La distinction entre règles et décisions*, op. cit., n° 50, 68.</footnote>

<footnote n="37">³⁷ P. Roubier, *Droits subjectifs..., op. cit.*, n° 1, p. 2.</footnote>
un rapport vertical, le contrat dans un rapport horizontal<fnref n="38" />. La norme procède de l'autorité<fnref n="39" />, le contrat de la liberté<fnref n="40" />. En édictant une norme, son auteur exprime un commandement adressé à des individus. L'acte créateur d'une norme est unilatéral : il est « le vecteur formel d'une puissance juridique autosuffisante »<fnref n="41" />. Lorsqu'elle est de source publique, cette puissance poursuit la satisfaction de l'intérêt général. L'édiction de la règle est un acte d'autorité. Le sujet de droit doit y obéir sans que son consentement ne soit requis. Par comparaison, le contrat est un acte consenti. Il n'est pas un acte unilatéral mais bilatéral. Chaque contractant poursuit la satisfaction de son intérêt personnel. Le contrat n'a pas de portée générale (C. civ., art. 1165), contrairement à la norme, acte d'autorité. Même si ses effets vont au delà des seules parties, ils ont nécessairement un rayonnement limité<fnref n="42" />. Même lorsque le contrat semble attribuer une parcelle de pouvoir normatif à un contractant ou qu'il a pour objet une autorité au bénéfice de l'une d'elles, la soumission de l'autre partie demeure consentie.

## 2. Critiques adressées au normativisme appliqué à la garantie en particulier

**15. Position du problème.** Le normativisme appliqué à la garantie est peu explicite. La doctrine s'est ainsi contentée de considérer que la norme issue du contrat d'assurance crée une situation de garantie. La pensée est ambiguë car elle peut avoir deux significations distinctes : soit que la couverture est un effet du contrat, soit que la couverture a force obligatoire. Envisageons successivement les deux possibilités.

**16. La couverture est un effet du contrat.** En voulant signifier cela, on ne dit, en fait, pas grand-chose. La force obligatoire ne fait que caractériser les effets du contrat<fnref n="43" />. Elle n'est donc qu'un caractère de ceux-ci. L'assimilation de la couverture et de la force obligatoire conduit seulement à une interrogation : quel est l'effet du contrat à l'origine de la couverture ? Il faut postuler que l'un des effets du contrat en est spécifiquement à l'origine. Mais lequel ? En se demandant quel effet du contrat produit la couverture, on est nécessairement conduit à se demander quelle est la cause de cet effet de couverture. Il serait logique de répondre que cette cause, c'est

<footnote n="38">³⁸ En ce sens : F. Barloy, op. cit., p. 26 et p. 265-266. C.B.M. Toullier, *Le droit civil français suivant l'ordre du code*, 5ᵉ éd., Tome I, 1824, Bruxelles, Wahlen, n° 16 : « la loi diffère de la convention, en ce que la loi intervient entre un supérieur et un inférieur ; la convention entre deux personnes indépendantes », sous-entendues situées à niveau égal.</footnote>

<footnote n="39">³⁹ P. Amselek, « Le droit, technique de direction publique des conduites humaines », *Droits, Revue française de théorie juridique*, n° 10, 1989, p. 10.</footnote>

<footnote n="40">⁴⁰ Sur ce idée, v. P. Amselek, *L'acte juridique...*, op. cit., p. 50-51 ; Le rôle de la volonté dans l'édiction des normes juridiques selon Hans Kelsen, Études à la mémoire du professeur A. Rieg, *Le rôle de la volonté dans les actes juridiques*, Bruylant, Bruxelles, 2000, p. 51 et « L'étrangeté ontologique du droit », *Droits, Revue française de théorie juridique*, n° 11, p. 85. - F. Barloy, op. cit., p. 66 et p. 241-242. A. Sériaux, *Droits des obligations, Droit fondamental*, PUF, 1992, n° 5, p. 21-22 et note 1, p. 22.</footnote>

<footnote n="41">⁴¹ F. Barloy, op. cit., p. 86.</footnote>

<footnote n="42">⁴² P. Roubier, *Théorie générale du droit. Histoire des doctrines juridiques et philosophie des valeurs sociales*, Préf. D. Deroussin, 2ᵉ éd., Dalloz, 2005, n° 4, p. 26, note 1.</footnote>

<footnote n="43">⁴³ Ce qui est d'ailleurs admis par P. Ancel, v. par ex. *Force obligatoire et contenu obligationnel*, op. cit., n° 30, p. 791. *Comp. Ph. Reigne, La notion de cause efficiente du contrat en droit privé français*, Thèse dactyl., Paris II, 1993, Tome II, n° 255.</footnote>
le contrat de cautionnement ou le contrat d'assurance<fnref n="44" />. La réponse n'est cependant pas suffisante. La couverture est certainement un effet du contrat. C'est là qu'il faut la situer. Cela dit, la catégorie des effets du contrat (ou de la convention) est vaste et contient plusieurs sous-catégories. Le contrat (ou la convention) peut être créateur, translatif ou extinctif<fnref n="45" />. Quel est l'effet du contrat en cause ? Intuitivement, la doctrine considère que c'est l'effet créateur. Le contrat de cautionnement ou celui d'assurance donnent naissance à une situation juridique nouvelle. Ils donnent naissance à quelque chose à l'origine de la couverture. Poursuivons encore : quelle est la nature de cette création ? Il ne s'agit pas d'une obligation<fnref n="46" />. L'obligation de couverture n'existe pas (V. *infra* n° 31-34). La doctrine s'accorde à reconnaître que l'assureur ou que la caution n'ont aucune prestation à exécuter en raison de cette couverture. La couverture se produit automatiquement ou objectivement. Elle est là : on peut constater qu'elle existe mais elle ne suppose aucun acte d'exécution *stricto sensu*. Il reste à déterminer sa nature ou encore sa cause (V. *infra* n° 38 s.).

17. **La couverture a force obligatoire.** On peut vouloir dire aussi que la couverture a force obligatoire. Mais alors il y a un déplacement vers une autre idée plutôt évidente. Tous les effets du contrat ont force obligatoire<fnref n="47" />. En disant que la couverture a force obligatoire, on ne fait guère progresser la discussion. Qu'est-ce que la force obligatoire du contrat en général ? Elle est la nécessité de ses effets. Le contrat a force obligatoire parce que ses effets s'imposent aux parties et parce qu'ils doivent se produire. Comment s'imposent-ils aux parties ? Par quel mécanisme juridique la force obligatoire des effets du contrat pénètre-t-elle la réalité de la situation ? Les parties à un contrat supportent le devoir général de respecter les effets du contrat. Puisqu'elles les veulent, elles doivent, par souci de cohérence, favoriser positivement leur réalisation et doivent, négativement, ne pas entraver celle-ci. La force obligatoire du contrat se traduit par la création de devoirs à leur charge qui visent à protéger l'accord des volontés, son contenu et ses effets présents ou futurs. Il n'est pas possible de recourir à des explications du type de celles utilisées par le normativisme, indépendamment de tout recours à des prérogatives subjectives. Dit autrement, la force obligatoire se traduit toujours subjectivement par l'imposition de devoirs aux parties : devoir de respecter leur parole, devoir de ne pas entraver la réalisation des effets, devoir de favoriser la réalisation des effets... En droit français, ces devoirs relèvent de la bonne foi (C. civ., art. 1134). L'effet du contrat à l'origine de la couverture n'échappe pas à la règle : il donne naissance à des devoirs à la charge des contractants qui visent à en assurer le caractère obligatoire (V. *infra* n° 55). Incontestablement, la force obligatoire se situe dans la dimension subjective de la situation, ce qui révèle une fois encore que le contrat n'est pas une norme mais une situation juridique. Ces devoirs ne sont que la conséquence de la couverture mais ne renseignent aucunement sur sa nature.

18. **Conclusion partielle.** Finalement, la théorie normativiste appliquée à la garantie n'est pas suffisamment claire, d'abord sur la relation entre force obligatoire

<footnote n="44">⁴⁴ *Comp. Ph. Reigne, op. cit.*, Tome I, n° 8 s. et Tome II, n° 149 s. à propos de la notion de cause efficiente contractuelle.</footnote>

<footnote n="45">⁴⁵ En ce sens : P. Ancel, *Force obligatoire...*, op. cit., n° 13 s., p. 779 s.</footnote>

<footnote n="46">⁴⁶ En ce sens : P. Ancel, *Force obligatoire...*, op. cit., n° 41, p. 797.</footnote>

<footnote n="47">⁴⁷ Ph. Reigne, *op. cit.*, Tome II, n° 255.</footnote>
et effets du contrat, ensuite sur les conséquences subjectives de sa force obligatoire. Cette doctrine a tendance à faire de la force obligatoire un effet à part entière du contrat, alors qu'elle n'est qu'un caractère de ses effets. Le plus clair serait de considérer que le contrat produit des effets (créateurs, translatifs, extinctifs), que ces effets ont force obligatoire et que leur force obligatoire est elle-même à l'origine de devoirs mis à la charge des parties, étant précisé que ces devoirs sont distincts des obligations nées du contrat.

## II. La distinction entre l'obligation de couverture et de règlement

19. On doit à Ch. Mouly la distinction entre l'obligation de couverture et celle de règlement. La caution et l'assureur seraient tenus par deux obligations : celle de couverture déterminerait le champ matériel et temporel de la garantie ; celle de règlement en résulterait et contraindrait la caution ou l'assureur à payer une somme d'argent. Toute la doctrine n'est pas convaincue par la réalité de cette distinction qui paraît finalement assez artificielle. La principale critique qui lui est adressée est relative à l'absence de consistance de l'obligation de couverture. On perçoit intuitivement qu'un mécanisme est à l'origine de la couverture mais qu'il n'est pas une obligation faute de la moindre exécution. Ce mécanisme est d'ordre subjectif parce qu'issu du contrat mais a un fonctionnement objectif. La réflexion met en évidence les insuffisances de la catégorie actuelle des effets du contrat.

### A. Présentation de la distinction entre l'obligation de couverture et de règlement

#### 1. Le principe de la distinction

##### a. Cautionnement

20. Avant Ch. Mouly. Le cautionnement de dettes futures a toujours été considéré comme licite. Mais l'appréciation de sa portée a fait l'objet de variations doctrinales. Les auteurs anciens pouvaient être distingués selon qu'ils ne faisaient pas ou faisaient la distinction entre le contrat de cautionnement et l'obligation de la caution<fnref n="48" />. Ceux qui confondaient l'un et l'autre estimaient que la caution peut rétracer son consentement tant que l'obligation principale n'est pas née. En effet, selon eux, puisque l'engagement de la caution ne résulte pas du contrat de cautionnement, la caution n'est pas tenue tant qu'il ne donne pas naissance à une obligation. Et pour que cela soit le cas, il faut qu'une obligation principale constitue le support de son obligation. Dans cette conception, le contrat de cautionnement n'existe réellement que du jour où il accède à une obligation principale<fnref n="49" />. Donc la caution demeure libre de rétracter son consentement tant que l'obligation principale n'est pas née<fnref n="50" />.

<footnote n="48">⁴⁸ Suivant une autre piste, un auteur considère que le cautionnement n'existe pas encore et qu'il n'y a qu'une promesse de cautionnement ne donnant naissance qu'à l'engagement de se porter caution (J.-M. Verdier, *Les droits éventuels, Contribution à l'étude de la formation successive des droits*, Préf. H. Mazeaud, Rousseau, 1955, n° 72).</footnote>

<footnote n="49">⁴⁹ Jur. Gen., Tome 7, V° « Cautionnement », n° 68.</footnote>

<footnote n="50">⁵⁰ P. Pont, *Explication théorique et pratique du Code Napoléon*, T. IX, Commentaire-Traité des petits contrats, Vol. II, Delamotte, 1867, n° 28. Comp. M. Planiol et G. Ripert par R. Savatier, *Traité pratique*</footnote>
D'autres auteurs ont, à juste titre, vigoureusement combattu ce raisonnement. Selon eux, la caution est irrévocablement engagée par son consentement (art. 1134). Le lien provient moins de l'obligation que du contrat de cautionnement. À partir de là, les explications ont pu diverger. Pour certains, l'engagement de cautionner une dette future est considéré comme un engagement conditionnel. L'obligation de la caution serait subordonnée à la survenance de la dette à garantir<sup>51</sup>. D'autres ont estimé, par des formules plus ou moins précises, que l'efficacité du cautionnement est subordonnée à la survenance d'un objet futur, celui de l'obligation principale garantie<sup>52</sup>.

La notion de garantie est peu présente dans le droit du cautionnement. Elle n'est quasiment pas utilisée par la loi. Dans la jurisprudence, elle apparaît néanmoins implicitement. On y retrouve alors la référence à la portée de la garantie fournie par la caution, par le truchement de son obligation de garantie. Par le passé, la jurisprudence rendue à propos de l'article 1326 du Code civil relativement au cautionnement indéfini exigeait que la caution écrive de sa main une mention exprimant sous une forme quelconque mais de façon explicite et non équivoque, la connaissance qu'elle pouvait avoir de la nature et de l'étendue de l'obligation contractée<sup>53</sup>.

**21. Principe de la distinction entre obligation de couverture et de règlement.** La distinction a été imaginée par Ch. Mouly dans sa thèse sur les causes d'extinction du cautionnement. L'auteur cherchait à analyser la relation entre le cautionnement et le terme extinctif. Selon lui, seul le cautionnement de dettes futures peut être concerné par ce type de terme car seul ce cautionnement est à exécution successive<sup>54</sup>. L'auteur établit une analogie entre le droit des sûretés et le droit des assurances. Le contrat d'assurance est justifié par un intérêt d'assurance à la non survenance du risque. De la même façon, le contrat de cautionnement le serait par un intérêt cautionné à la non défaillance du débiteur garanti<sup>55</sup>. S'agissant du cautionnement, la distinction a été consacrée par la jurisprudence<sup>56</sup> et est suivie par une grande majorité d'auteurs<sup>57</sup>.

<footnote>de droit civil français, 2ᵉ éd., Tome XI, *Les contrats civils*, 2ᵉ partie, 1954, LGDJ, n° 1516 qui, confondant contrat et obligation, considèrent que le cautionnement ne naît qu'avec la dette principale.</footnote>

<footnote n="51"><sup>51</sup> G. Baudry-Lacantinerie et A. Wahl, *Traité théorique et pratique de droit civil, Des contrats aléatoires, du mandat, du cautionnement et de la transaction*, 3ᵉ éd., Sirey, 1907, n° 950. F. Laurent, *Principes de droit civil français*, 4ᵉ éd., Tome XXVIII, 1887, Bruylant-Christophe Lib.-Ed., Bruxelles, n° 131.</footnote>

<footnote n="52"><sup>52</sup> R. Demogue, « Des droits éventuels et des hypothèses où ils prennent naissance », RTD civ. 1905, p. 11. M. Planiol et G. Ripert par P. Esmein, *Traité pratique de droit civil français*, 2ᵉ éd., Tome VI, *Les obligations*, 1<sup>re</sup> partie, LGDJ, 1952, n° 223, p. 274-275.</footnote>

<footnote n="53"><sup>53</sup> Cass. I<sup>re</sup> civ., 3 mars 1970, n° 68-11240, *Bull. civ.* I, n° 80, p. 66 ; D. 1970, p. 403, note J.-M. Etesse. 22 fevr. 1984, n° 82-17077, *Bull. civ.* I, n° 71, p. 58 ; Banque 1984, p. 1307, note J.-L. Rives-Lange ; JCP G 1985, II, 20442, note M. Storck. 8 déc. 1987, n° 86-18029, inédit : D. 1988, somm. p. 271, 2ᵉ esp., obs. L. Aynès.</footnote>

<footnote n="54"><sup>54</sup> Ch. Mouly, *Les causes d'extinction...*, op. cit., n° 251 s. On remarquera sur ce dernier point que la pensée de l'auteur manque de précision. Il considère d'abord que tout contrat de cautionnement est à exécution successive (n° 232) pour admettre ensuite que seul le cautionnement de dettes futures peut être concerné par le terme extinctif, donc que seul ce cautionnement est réellement à exécution successive.</footnote>

<footnote n="55"><sup>55</sup> Ch. Mouly, *Les causes d'extinction...*, op. cit., n° 259, p. 333.</footnote>

<footnote n="56"><sup>56</sup> Cass. com., 29 juin 1982, n° 80-14160, *Bull. civ.* IV, n° 258, p. 224 ; D. 1983, p. 360, note Ch. Mouly ; D. 1983, inf. rap. p. 189, obs. M. Vasseur ; *Defrénois* 1983, art. 33027, n° 24, p. 393, obs. J.-L. Aubert ; Rev. soc. 1983, p. 86, note M. Cabrillac ; JCP G 1984, II, 20148, note P. Bouteiller ; *GAJ civ.*, Tome II par F. Terré et Y. Lequette, n° 291 ; *Les grandes décisions de la jurisprudence civile*, Thémis, PUF, 2011,</footnote>
## b. Droit des assurances

**22. Variété.** En droit des assurances, la situation est beaucoup plus contrasteée. La distinction entre ces deux obligations y a été introduite par une partie de la doctrine. Comme la caution de dettes futures, l'assureur souscrirait deux obligations distinctes, une obligation de couverture et une obligation de règlement<sup>58</sup>. Cela dit, une autre partie de la doctrine ne la consacre pas<sup>59</sup>. Elle ne l'est pas non plus par la jurisprudence ou par la loi. Seule la CJCE y a fait référence<sup>60</sup>. Certains auteurs proposent une présentation légèrement différente. L'assureur fournit un avantage certain à l'assuré avant même la réalisation du risque. Cet avantage réside dans la couverture de ce risque. L'assureur peut devoir fournir une prestation si ce risque vient à se réaliser<sup>61</sup>. D'autres notions sont utilisées beaucoup plus fréquemment. Que ce soit dans la doctrine, la jurisprudence ou la loi, les notions de couverture et de prise en charge du risque ou de garantie sont utilisées en filigrane, discrètement, sans être définies ou précisées.

**23. Couverture.** La doctrine a souvent recours à la notion de couverture ou de prise en charge. Dans la présentation qu'elle fait des éléments ou des caractères du contrat d'assurance, elle éprouve quelques difficultés d'exposition. On perçoit intuitivement qu'il manque une notion pour expliquer ce que fournit l'assureur en contrepartie du paiement des primes, avant que le risque ne se réalise ou dans l'hypothèse où il ne se réalise pas. Gênée par ce manque conceptuel, la doctrine soit néglige d'approfondir la situation qui précède la réalisation du risque, soit a recours à des notions qui n'expliquent pas réellement la situation juridique. Ainsi peut-on

<footnote>n° 46 par R. Desgorces ; RTD civ. 1983, n° 3, p. 354, obs. Ph. Rémy. 13 janv. 1987, n° 84-14146 ; Bull. civ. IV, n° 9, p. 6 ; D. 1987, somm. p. 453, obs. L. Aynès.</footnote>

<footnote n="57">57 Ch. Albiges et M.-P. Dumont-Lefrand, *Droit des sûretés, HyperCours*, 3ᵉ éd., Dalloz, 2011, n° 200 s. J.-J. Ansault, *Le cautionnement réel*, Coll. doctorat et notariat, Tome 40, Préf. P. Crocq, Defrénois-Lextensoéditions, 2009, n° 239 s. M. Bourassin, *L'efficacité des garanties personnelles*, Préf. M.-N. Jobard-Bachellier et V. Brémond, Bibliothèque de droit privé, Tome 456, LGDJ, 2006, n° 260 s. M. et S. Cabrillac, Ch. Mouly et Ph. Pétel, *Droit des sûretés*, 9ᵉ éd., Litec, 2010, n° 207 s. M.-N. Jobard-Bachellier, M. Bourassin et V. Brémond, *Droit des sûretés*, 3ᵉ éd., Sirey, 2012, n° 60. D. Legeais, *Sûretés et garanties du crédit*, 8ᵉ éd., LGDJ-Lextenso, 2011, n° 230. Ph. Malaurie et L. Aynès par L. Aynès et P. Crocq, *Les sûretés*, 6ᵉ éd., Defrénois, 2012, n° 240. G. Marty, P. Raynaud et Ph. Jestaz, *Droit civil, Les sûretés, La publicité foncière*, 2ᵉ éd., Sirey, 1987, n° 374. H., L. et J. Mazeaud par Y. Picod, *Leçons de droit civil. Les sûretés-La publicité foncière*, Tome III, 1er Vol., 7ᵉ éd., Montchrestien, 1999, n° 21-1. Y. Picod, *Droit des sûretés*, Thémis droit, PUF, 2008, n° 32, 125. S. Piedelièvre, *Droit des sûretés*, Cours magistral, Ellipses, 2008, n° 174. J.-B. Seube, *Droit des sûretés*, Cours, 5ᵉ éd., Dalloz, 2010, n° 70. Ph. Simler, *Cautionnement, garanties autonomes, garanties indemnitaires*, 4ᵉ éd., Litec, 2008, n° 213.</footnote>

<footnote n="58">58 S. Abravanel-Jolly, RGDA 2008, p. 79. B. Beignier, *Droit des assurances*, Montchrestien, Lextensoéditions, 2011, n° 128-129. J. Bigot, *Traité de droit des assurances, Le contrat d'assurance*, Tome 3, LGDJ, 2002, n° 52 et 70 ; RGDA 2008, p. 226. J. Kullmann, RGDA 1997, p. 106 ; RGDA 2011, p. 952 ; Lamy Assurances, 2012, n° 27. L. Mayaux, *Traité de droit des assurances, Le contrat d'assurance*, Tome 3, op. cit., n° 1147 ; V° « Assurances terrestres » (2° le contrat d'assurance), Rép. Droit civil Dalloz, 2007, n° 4 et n° 186 et s. ; RGDA 1998, p. 124 ; « Qu'est-ce qu'un contrat d'assurance ? », RGDA 2011, p. 629, n° 19. F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, *Les obligations*, Précis, 10ᵉ éd., Dalloz, 2009, n° 1508. Adde V. Mazeaud, *L'obligation de couverture*, Préf. P. Jourdain, Bibliothèque de l'Institut de Recherche Juridique de la Sorbonne - André Tunc, Tome 27, IRJS Éditions, 2010.</footnote>

<footnote n="59">59 V. Nicolas, *Droit des contrats d'assurance*, Économica, 2012, n° 215.</footnote>

<footnote n="60">60 CJCE, 3ᵉ Ch., 16 juin 2005, Aff. C-124/02, §78 et et conc. Ph. Léger, 28 oct. 2004, Aff. C-123/02, C-124/02 et C-125/02, §116.</footnote>

<footnote n="61">61 D. Bonnet, *Cause et condition dans les actes juridiques*, Préf. P. de Vareilles-Sommières, Bibliothèque de droit privé, Tome 449, LGDJ, 2005, n° 546 s.</footnote>
lire chez des auteurs classiques tels que Picard et Besson que l'assureur fournit une « promesse »<fnref n="62" /> ou un « avantage personnel »<fnref n="63" /> en contrepartie des primes payées par l'assuré, sans que les précisions nécessaires à l'explication ne soient fournies. La jurisprudence utilise aussi la notion de couverture, sans autre explication<fnref n="64" />. Lorsqu'elle traite de la question de la détermination des contours de la garantie, la doctrine utilise soit la notion de prise en charge, soit celle de couverture<fnref n="65" />.

**24. Notion de garantie.** Le législateur et la jurisprudence utilisent aussi la notion de garantie, sans considérer qu'il y a là une obligation particulière de l'assureur. La doctrine fait de même, sauf qu'elle suggère aussi l'existence d'une obligation (de garantie) à la charge de l'assureur<fnref n="66" />. Deux aspects de la garantie peuvent être distingués. Le premier concerne son étendue ; le second sa durée (art. L. 124-5).

La définition de la substance de la garantie résulte entre autres choses d'un processus de spécification<fnref n="67" />. Les clauses qui déterminent la « substance de la garantie »<fnref n="68" /> ou son étendue<fnref n="69" /> participent de cette fonction. La doctrine et la jurisprudence mettent souvent l'accent sur la surface et utilisent à ce propos les notions de « frontières »<fnref n="70" />, de « cadre »<fnref n="71" />, d'« aire contractuelle »<fnref n="72" /> ou de « champ de la garantie »<fnref n="73" />

<footnote n="62">⁶² M. Picard et A. Besson, T. 1er, *Le contrat d'assurance*, 5e éd., 1982, LGDJ, n° 42. V. égal.: V. Nicolas, *Droit des contrats d'assurance*, op. cit., n° 214.</footnote>

<footnote n="63">⁶³ M. Picard et A. Besson, T. 1er, op. cit., n° 42 à propos du caractère onéreux du contrat.</footnote>

<footnote n="64">⁶⁴ Cass. Ass. Plén., 2 mars 2007, n° 06-15267 : *Bull. Ass. Plén.* n° 4, p. 9 ; *JCP G* 2007, I, 158, n° 6, obs. Ph. Simler et II, 10098, note A. Gourio ; *Rev. Dr. Banc. et Fin.* 2007, comm. 55, obs. D. Legeais ; D. 2007, p. 985, note S. Piedelièvre ; *RGDA* 2007, p. 397, note J. Kullmann.</footnote>

<footnote n="65">⁶⁵ M. Picard et A. Besson, T. 1er, op. cit., n° 63 et intitulé du chapitre II : « risque pris en charge par l'assureur » et section I : « délimitation du risque couvert ».</footnote>

<footnote n="66">⁶⁶ B. Beignier, *Droit des assurances*, op. cit., n° 21. M. Picard et A. Besson, T. 1er, op. cit., n° 42.</footnote>

<footnote n="67">⁶⁷ L. Mayaux, *Traité de droit des assurances, Le contrat d'assurance*, Tome 3, op. cit., n° 1147 s.</footnote>

<footnote n="68">⁶⁸ Cass. 1er civ., 4 juin 1991, n° 88-17707, inédit : *RGAT* 1991, p. 635 (à propos d'une assurance de responsabilité d'un garagiste garantissant sa responsabilité contractuelle dans le cadre de sa profession, jugé que la clause rédigée en ces termes : « la réparation ou le remplacement des organes ou pièces qui ont fait l'objet d'une malfaçon technique ou d'une faute professionnelle de l'assuré et sont à l'origine de dommage matériel, ou l'exécution de prestations de service en remplacement de celles qu'il a effectuées initialement de façon défectueuse » ne peut recevoir application car elle a pour conséquence de vider de sa substance l'assurance de responsabilité contractuelle).</footnote>

<footnote n="69">⁶⁹ Cass. 1er civ., 10 déc. 2002, n° 99-12795, inédit : *Resp. civ. et assur.* 2003, comm. 85 (la clause d'un contrat d'assurance-invalidité stipulant le paiement du capital garanti seulement « en cas d'infirmité permanente supérieure à 30 % résultant directement de l'accident » est une clause déterminant « l'étendue de la garantie ». Une telle clause ne relève pas de l'art. L. 113-1). Cass. 2e civ., 18 mars 2004, n° 03-10062 : *Bull. civ.* II, n° 129, p. 108 ; *Resp. civ. et assur.* 2004, comm. 198, obs. H. Groutel (la clause d'un contrat d'assurance responsabilité civile – délictuelle – souscrit par un entrepreneur qui prévoit que sont hors du champ de la garantie « les dommages matériels ou immatériels résultant de l'inexécution des obligations de faire ou de délivrance de l'assuré » ne relève pas du régime de l'art. L. 113-1. Cette clause « détermine l'étendue de la garantie »).</footnote>

<footnote n="70">⁷⁰ M. Picard et A. Besson, T. 1er, op. cit., n° 70.</footnote>

<footnote n="71">⁷¹ A. Favre Rochex et G. Courtieu, *Le droit du contrat d'assurance terrestre*, LGDJ, Coll. Droit des affaires, 1998, n° 1-172.</footnote>

<footnote n="72">⁷² Y. Lambert-Faivre et L. Leveneur, *Droit des assurances*, 13e éd., Dalloz, 2011, n° 312, 350, 418.</footnote>

<footnote n="73">⁷³ Cass. 2e civ., 9 fevr. 2012, n° 11-10668 et n° 11-11917, inédit (la clause prévoyant que la garantie couvre la responsabilité civile de l'assuré en raison des dommages matériels et immatériels consécutifs à un incendie, à condition que l'événement ait pris naissance en dehors du bâtiment dont l'assuré est propriétaire, locataire ou occupant « n'énonce pas une exclusion de garantie mais définit son étendue en plaçant hors de son champ d'application les dommages causés par un incendie survenu dans un immeuble occupé par l'assuré et qui relèvent d'une assurance des risques locatifs »).</footnote>
défini comme une « sorte d'espace abstrait et clos »<fnref n="74" />. Certains auteurs considèrent qu'il faut surtout s'attarder sur la démarche des parties : elles définissent d'abord la substance de la garantie, puis excluent tel ou tel aspect du risque<fnref n="75" />.

La garantie a une date de prise d'effets (art. L. 112-4. - art. L. 124-5 al. 3e et 4e)<fnref n="76" />. Elle peut être suspendue (art. L. 113-3 al. 2e). Elle a une date de cessation des effets (art. L. 124-5). Relativement à la détermination des effets dans le temps du contrat d'assurance de responsabilité civile, la jurisprudence a eu recours à la notion de garantie, considérant qu'elle est la contrepartie du paiement des primes<fnref n="77" />. Lorsque le juge est confronté à un problème juridique susceptible d'être résolu par la distinction entre l'obligation de couverture et celle de règlement, il n'y a pas recours. Par exemple, pour la détermination de l'effet de la garantie d'assurance de responsabilité civile dans le temps, le juge raisonne de la même façon que dans les conflits de lois dans le temps en utilisant le même vocabulaire. La jurisprudence évoque ainsi la « période de validité du contrat » ou « la période de validité de la police »<fnref n="78" />. Cette approche est d'autant plus étonnante qu'il est évident que la validité du contrat n'est pas en cause.

Souvent, la loi et la jurisprudence objectivisent la garantie. La garantie ne se confond pas avec une obligation mise à la charge de l'assureur. Elle est considérée comme étant susceptible de deux états opposés : elle existe ou n'existe pas en sorte qu'elle produit des effets ou n'en produit pas (art. L. 113-3 al. 2e). Et lorsqu'elle existe, elle est « déclenchée » par un événement déterminé par la loi et/ou par le

<footnote n="74">⁷⁴ H. Groutel in H. Groutel, F. Leduc, Ph. Pierre, M. Asselain, op. cit., n° 427.</footnote>

<footnote n="75">⁷⁵ L. Mayaux, Traité de droit des assurances, Le contrat d'assurance, Tome 3, n° 1175.</footnote>

<footnote n="76">⁷⁶ Cass. 1re civ., 19 déc. 1990, n° 88-12863 : *Bull. civ.* I, n° 303, p. 212 ; *JCP G* 1991, II, 21656, note J. Bigot ; *Resp. civ. et assur.* 1991, comm. 81 et chron. 4, par H. Groutel ; *RTD civ.* 1991, n° 5, p. 325, obs. J. Mestre : « Attendu que le versement des primes pour la période qui se situe entre la prise d'effet du contrat d'assurance et son expiration a pour contrepartie nécessaire la garantie des dommages qui trouvent leur origine dans un fait qui s'est produit pendant cette période ; que la stipulation de la police selon laquelle le dommage n'est garanti que si la réclamation de la victime, en tout état de cause nécessaire à la mise en œuvre de l'assurance de responsabilité, a été formulée au cours de la période de validité du contrat, aboutit à priver l'assuré du bénéfice de l'assurance en raison d'un fait qui ne lui est pas imputable et à créer un avantage illicite comme dépourvu de cause au profit du seul assureur qui aurait alors perçu des primes sans contrepartie ; que cette stipulation doit en conséquence être réputée non écrite ».</footnote>

<footnote n="77">⁷⁷ Cass. 1re civ., 30 mars 1994, n° 92-15664 : *Bull. civ.* I, n° 120, p. 88 (Jugé « qu'il résulte des articles 1131 du Code civil et L. 124-1 du Code des assurances que le versement de primes pour la période qui se situe entre la prise d'effet du contrat d'assurance de responsabilité et son expiration a pour contrepartie nécessaire la garantie des dommages qui trouvent leur origine dans un fait qui s'est produit pendant cette période, et que, dès lors, doit être réputée non écrite la clause du contrat d'assurance excluant de la garantie les dommages survenus ou ne se manifestant qu'après la résiliation du contrat »). Cass. 1re civ., 19 déc. 1990, n° 88-12863 : *Bull. civ.* I, n° 303, p. 212 ; *JCP G* 1991, II, 21656, note J. Bigot ; *Resp. civ. et assur.* 1991, comm. 81 et chron. 4, par H. Groutel ; *RTD civ.* 1991, n° 5, p. 325, obs. J. Mestre.</footnote>

<footnote n="78">⁷⁸ Cass. 1re civ., 25 oct. 1994, n° 92-18447, inédit : *Juris-Data* n° 1994-002625 ; *Resp. civ. et assur.* 1995, chron. n° 2 par H. Groutel ; *JCP G* 1995, II, 22452, rapp. P. Sargos ; *RGAT* 1994, p. 1098, obs. J. Bigot jugeant qu'il résulte de l'art. L. 124-1 que « la garantie de l'assureur joue pour tout fait entraînant la responsabilité de l'assuré commis au cours de la période où le contrat d'assurance est en cours et que le fait dommageable se définit comme étant celui de l'événement qui est la cause génératrice du dommage ». Dès lors, la juge du fond se devait de « rechercher si les faits dommageables générateurs des sinistres s'étaient produits pendant la période de validité de la police ». Cass. 1re civ., 14 nov. 1995 : *RGDA* 1996, p. 196, 2e esp., obs. L. Mayaux (Cassation car la Cour d'appel aurait dû vérifier si la livraison des tuiles gélives « avait eu lieu pendant la période de validité du contrat d'assurance »). Cass. 1re civ., 30 janv. 1996, n° 93-20085 : *Bull. civ.* I, n° 46, p. 29, 2e arrêt. V. égal. en ce sens : V. Nicolas, *Traité de droit des assurances, Le contrat d'assurance*, Tome 3, op. cit., n° 683.</footnote>
contrat (art. L. 124-5). Néanmoins, la loi sous-entend parfois que la garantie est l'obligation mise à la charge de l'assureur d'indemniser l'assuré en cas de réalisation du risque (art. L. 113-2 4°).

## 2. *Le contenu de la distinction*

### a. L'obligation de couverture

**25. Existence de l'obligation de couverture.** La première obligation est dite de couverture. Elle naît immédiatement. Dès la conclusion du contrat de cautionnement, la caution garantit le non paiement par le débiteur des dettes nées postérieurement<sup>79</sup>. De la même façon, dès la formation du contrat d'assurance, l'assureur garantit les risques définis au contrat (art. L. 113-1). Il est donc immédiatement tenu par une obligation de couverture. Un risque inassurable rend la garantie, donc l'obligation de couverture, illicite<sup>80</sup>.

**26. Objet et caractères.** Selon Ch. Mouly, l'obligation de couverture a un double objet. Le premier consiste dans la détermination de l'intérêt cautionné, et le second dans la garantie ou la couverture du risque de défaillance du débiteur principal<sup>81</sup>. Il en serait de même en matière d'assurance. L'obligation de couverture de l'assureur aurait pour objet premier de déterminer l'intérêt assuré et pour objet second d'assurer la garantie du risque. L'obligation de couverture est pure et simple, à exécution successive<sup>82</sup> et immuable<sup>83</sup>. Dans le cautionnement, elle est autonome de l'obligation garantie<sup>84</sup>. En matière d'assurance, une condition de la garantie impitant à l'assuré le respect de diverses obligations en vue de diminuer la probabilité de réalisation du risque, doit être analysée comme une modalité affectant l'obligation de couverture<sup>85</sup>. Surtout l'obligation de couverture est dématérialisée ou passive, en ce sens qu'elle s'exécute sans que son débiteur n'ait à fournir de prestation. En somme, il s'agit d'une « prestation immatérielle »<sup>86</sup>.

<footnote n="79"><sup>79</sup> Ch. Mouly, *Les causes d'extinction...*, op. cit., n° 256, p. 326.</footnote>

<footnote n="80"><sup>80</sup> L. Mayaux, « Assurance et ordre public à la recherche d'un critère », RGDA 2008, p. 601 s., spec. n° 11 s.</footnote>

<footnote n="81"><sup>81</sup> Ch. Mouly, *Les causes d'extinction...*, op. cit., n° 260, p. 334.</footnote>

<footnote n="82"><sup>82</sup> Ch. Mouly, *Les causes d'extinction...*, op. cit., n° 256, p. 327.</footnote>

<footnote n="83"><sup>83</sup> N. Kanayama, « De l'obligation de "couverture" à la prestation de "garantir", Mélanges Ch. Mouly, Litec, 1998, Tome II, p. 381 : « l'obligation de couverture demeure, nonobstant la survenance du sinistre, identique à elle-même, jusqu'à son terme ou sa réalisation ». Ch. Mouly, *Les causes d'extinction...*, op. cit., n° 256, p. 327.</footnote>

<footnote n="84"><sup>84</sup> Ch. Mouly, *Les causes d'extinction...*, op. cit., n° 257 s.</footnote>

<footnote n="85"><sup>85</sup> S. Abravanel-Jolly, note sous Cass. 2ᵉ civ., 9 juill. 2009, n° 08-13780, inédit : RGDA 2009, p. 1162. L. Mayaux, *Traité de droit des assurances, Le contrat d'assurance*, Tome 3, op. cit., n° 1182 et 1184.</footnote>

<footnote n="86"><sup>86</sup> N. Kanayama, « Donner et garantir – un siècle après ou une autre histoire », Études offertes à J. Ghestin, *Le contrat au début du XXᵉ siècle*, LGDJ, 2001, p. 483 qui souligne l'importance d'abandonner « la vision matérialiste de la notion de prestation » pour admettre l'existence de l'obligation de couverture, p. 484 : B. intitulé « Prestation immatérielle », p. 485 : « l'exécution de l'élément de couverture est réputée faite dès l'échange des consentements ». Du même : De l'obligation de « couverture » à la prestation de « garantir », op. cit., p. 380 : « l'obligation de couverture s'avère, à notre avis, comme une prestation plutôt passive ». Ch. Mouly, *Les causes d'extinction...*, op. cit., n° 260, p. 334, à propos du service fourni par la caution, que l'auteur considère comme « plus ou moins immatériel ».</footnote>
27. **Qualification du contrat.** La présence de l'obligation de couverture dans le contrat d'assurance justifie sa qualification de contrat d'assurance. Le contrat aléatoire s'oppose au contrat commutatif. Or, le contrat d'assurance est à certains égards commutatif. L'assureur est tenu par une obligation de couverture qui n'est affectée d'aucun aléa. Le paiement de la prime a pour cause l'obligation de couverture de l'assureur du risque faisant l'objet du contrat<sup>87</sup>. Cette obligation de couverture est la contrepartie de celle imposée à l'assuré de payer ses primes. Si l'obligation de couverture n'existait pas, en l'absence de réalisation du risque assuré, l'assuré aurait le droit de demander le remboursement des primes payées sur le fondement de l'enrichissement sans cause<sup>88</sup>. Le même raisonnement est tenu à propos de la caution rémunérée<sup>89</sup>.

b. L'obligation de règlement

28. **Existence de l'obligation de règlement.** La seconde obligation est dite de règlement. Il s'agit d'une obligation de somme d'argent, à exécution instantanée. Dans le contrat de cautionnement, si le débiteur supporte une obligation et qu'il n'y satisfait pas lui-même, la caution se soumet envers le créancier à y satisfaire à sa place (art. 2288). Dans le contrat d'assurance, si le risque se réalise, l'assureur doit payer une somme d'argent à l'assuré (art. L. 113-5). Dans les deux cas, la naissance et l'exigibilité de l'obligation de règlement dépendent d'un événement extrinsèque au contrat, la naissance de l'obligation garantie et la survenance du risque garanti.

29. **Obligation conditionnelle ou éventuelle ?** La doctrine analyse différemment la nature de l'obligation de règlement de la caution de dettes futures ou de l'assureur. Dans le cautionnement de dettes futures, les auteurs rejettent en général la nature conditionnelle de l'obligation de règlement de la caution<sup>90</sup> et préfèrent, à juste titre, la considérer comme éventuelle<sup>91</sup>. Tant que l'obligation principale n'est pas née, l'obligation de la caution ne peut exister faute de support et d'objet<sup>92</sup>. En revanche, l'obligation de règlement de l'assureur est considérée comme conditionnelle<sup>93</sup>. Sa nature conditionnelle proviendrait du caractère aléatoire du risque garanti.

<footnote n="87"><sup>87</sup> L. Mayaux, « L'assurance vie est-elle soluble dans la capitalisation ? Réflexions sur l'arrêt Leroux (Civ. I<sup>e</sup>, 18 juill. 2000) et certaines propositions du 96<sup>e</sup> congrès des Notaires de France », RGDA 2000, p. 780-781.</footnote>

<footnote n="88"><sup>88</sup> N. Kanayama, *Donner et garantir, op. cit.*, p. 483 et « De l'obligation de "couverture" à la prestation de "garantir" », op. cit., p. 384. L. Mayaux, *RGDA* 2000, p. 767 s., spéc. III, A, 1°.</footnote>

<footnote n="89"><sup>89</sup> Ch. Mouly, *Les causes d'extinction...*, op. cit., n° 260, p. 336. Ph. Théry, *Sûretés et publicité foncière, Collection droit fondamental*, 2<sup>e</sup> éd., PUF, 1998, n° 89.</footnote>

<footnote n="90"><sup>90</sup> V. cependant en faveur de l'obligation conditionnelle : Jur. Gen., Tome 7, V° « Cautionnement », n° 68.</footnote>

<footnote n="91"><sup>91</sup> Ch. Mouly, *Les causes d'extinction...*, op. cit., n° 261, p. 337. Ph. Simler, *Cautionnement, garanties autonomes, garanties indemnitaires*, n° 62.</footnote>

<footnote n="92"><sup>92</sup> *Comp.* Ch. Mouly, *Les causes d'extinction...*, op. cit., n° 179 où l'auteur estime, avec une relative imprécision, que tant que l'obligation principale n'est pas née, le cautionnement ne peut être exécuté et que si elle ne naît jamais, il est caduc par impossibilité d'exécution. En réalité, si la caducité n'est pas contestable, ce n'est pas par impossibilité d'exécution mais par absence de production de son effet principal, à savoir la naissance de l'obligation de la caution.</footnote>

<footnote n="93"><sup>93</sup> En ce sens : B. Beignier, *Droit des assurances, op. cit.*, n° 128. J. Bigot, *Traité de droit des assurances, Le contrat d'assurance*, Tome 3, op. cit., n° 52, 70-71. G. Brière de L'Isle, « De la notion de contrat successif », D. 1957, Chron. XXV, p. 154, note 5. Y. Lambert-Faivre et L. Leveneur, op. cit., n° 209, 504. L. Mayaux, RGDA 1999, p. 309. C. Le Gallou, *La notion d'indemnité en droit privé*, Préf. A. Sériaux, Bibliothèque de droit privé, Tome 486, LGDJ, 2007, n° 451. V. Nicolas, *Essai d'une nouvelle analyse du contrat d'assurance*, Préf. J. Héron, Bibliothèque de droit privé, Tome 267, LGDJ, 1996, n° 145 s. ;</footnote>
Cette qualification ne correspond pas avec les caractères reconnus par la
doitrine et par une partie de la jurisprudence à la condition. La condition doit être
adventice au contrat, en ce sens qu'il doit pouvoir exister purement et simplement,
sans elle<fnref n="94" />. Or, avec le contrat d'assurance, l'événement qui jouerait le rôle d'événe-
ment conditionnant est intrinsèque à son économie<fnref n="95" />. Le contrat d'assurance n'est
donc pas conditionnel mais pur et simple parce que son économie consiste justement
à subordonner la naissance de la prestation de l'une des parties, l'assureur, à un
evènement futur et incertain. Il est finalement préférable de considérer que cette
obligation est éventuelle<fnref n="96" />.

c. Lien entre l'obligation de couverture et de règlement

**30. Incertitudes et variétés.** Comme l'a souligné un auteur<sup>97</sup>, le lien entre les deux obligations de couverture et de règlement n'est pas nettement mis en évidence. Pour Ch. Mouly, les deux obligations s'emboitent à la manière de d'obligations gigognes<sup>98</sup>. Pour le professeur Ph. Théry, elles sont confondues, l'obligation de règlement n'étant que l'exécution de celle de couverture. Pour N. Kanayama, les deux obligations de couverture et de règlement fusionnent en une seule obligation de garantir dont l'objet est « de couvrir le risque »<sup>99</sup>.

B. **Réfutation de la distinction entre obligation de couverture et de règlement**

1. *Les prétendues manifestations de l'obligation de couverture*

**31. Couverture ou règlement ?** La doctrine favorable à la distinction entre obligation de couverture et de règlement considère que les engagements mis à la charge de la caution de dettes futures par des sûretés négatives adjointes<fnref n="100" /> sont autant de manifestations de son obligation de couverture<fnref n="101" />. On pourrait dire la même chose des diverses provisions techniques et autres marges de solvabilité que l'assureur est contraint de respecter (art. L. 331-1 et s.). On peut ne pas être convaincu et

<footnote>Traité de droit des assurances, Le contrat d'assurance, Tome 3, op. cit., n° 686 ; Droit des contrats d'assurance, op. cit., n° 214. M. Picard et A. Besson, T. 1er, op. cit., n° 32, 42. - V. égal. : J.-L. Fagnart, « La condition et l'aléa ou les deux faces de l'incertitude », Mélanges Ph. Gérard, Bruylant, Bruxelles, 2002, p. 27, n° 18 mais p. 32 s., n° 26 s. l'auteur expose un ensemble de dérogations de l'obligation conditionnelle de l'assureur aux règles habituelles de la condition suspensive.</footnote>

<footnote n="94">⁹⁴ M. Mignot, *JurisClasseur Civil code*, art. 1584, n° 23-27.</footnote>

<footnote n="95">⁹⁵ H. De Page, op. cit., n° 154.</footnote>

<footnote n="96">⁹⁶ J.-J. Taisne, Tome II, op. cit., n° 347 qui précise que l'assureur consent une « promesse d'indemnisation » avant la réalisation du risque. V. égal. en ce sens : F. Leduc in H. Groutel, F. Leduc, Ph. Pierre, M. Asselain, op. cit., n° 852. *Comp. M. Latina, Essai sur la condition en droit des contrats*, Préf. D. Mazeaud, Bibliothèque de droit privé, Tome 505, LGDJ-Lextensoéditions, 2009, n° 121, p. 79, note 385 qui suggère que la garantie de l'assureur s'explique par la seule force obligatoire du contrat. E. Putman, *La formation des créances*, Tome I, Thèse Dactyl., Aix-Marseille III, 1987, n° 332.</footnote>

<footnote n="97">⁹⁷ N. Kanayama, « De l'obligation de "couverture" à la prestation de "garantir" », op. cit., p. 386 s.</footnote>

<footnote n="98">⁹⁸ Ch. Mouly, *Les causes d'extinction...*, op. cit., n° 261, p. 337.</footnote>

<footnote n="99">⁹⁹ N. Kanayama, « De l'obligation de "couverture" à la prestation de "garantir" », op. cit., p. 395.</footnote>

<footnote n="100">¹⁰⁰ Sur lesquelles, v. : Y. Chaput, « Sûretés négatives », *Juris-Classeur Banque-Crédit-Bourse*, Fasc. 790, 1990 et « Les clauses de garanties (sûretés négatives) », in *Les principales clauses des contrats conclus entre professionnels*, Colloque de l'Institut de Droit des affaires d'Aix-en-Provence (17-18 mai 1990), Avant-propos de J. Mestre, Université de Droit, d'Économie et des Sciences d'Aix-Marseille, PUAM, 1990, p. 119.</footnote>

<footnote n="101">¹⁰¹ Ch. Mouly, *Les causes d'extinction...*, op. cit., n° 258.</footnote>
considérer que ces manifestations prétendues de l'obligation de couverture n'en sont pas. L'obligation de constituer des provisions techniques, de réaliser des placements ou de respecter des marges de solvabilité est une obligation légale, générale, interne, qui vise à assurer la solvabilité de l'assureur dans l'intérêt de la collectivité des assurés<fnref n="102" />. Des obligations similaires pèsent sur le banquier, sans que l'on en déduise qu'il est tenu par une obligation de couverture. La remarque pourrait être généra-lisée. Toute obligation légale ou conventionnelle visant à limiter l'endettement du débiteur et à assurer sa solvabilité future n'est pas une manifestation de l'obligation de couverture mais une garantie visant à permettre le paiement futur de l'obligation de règlement. Les provisions techniques doivent permettre le règlement intégral des engagements des assureurs (art. R. 331-1 1° C. assur. - art. 7 al. 2ᵉ, art. 7-1 al. 2ᵉ L. n° 89-1009 du 31 déc. 1989). Les sûretés négatives imposées à la caution de dettes futures ont également pour fonction d'assurer le paiement ultérieur de son obligation de règlement.

## 2. L'inexistence de la prestation de couverture

### a. Le caractère immatériel de la prestation

32. Absence de comportement prescrit. L'obligation de couverture n'en est pas une. La couverture ne consiste pas en une prestation<fnref n="103" />. Elle ne prescrit aucun comportement. Elle n'est ni une obligation de faire, ni même une obligation de ne pas faire dont on peut penser d'ailleurs qu'elle n'est pas vraiment une obligation mais une restriction à la liberté personnelle. Or, la couverture n'implique aucun comportement, quel qu'en soit le contenu. Elle produit ses effets lorsqu'une obligation naît à la charge du débiteur principal et que le risque garanti se réalise. Par hypothèse, la naissance de l'obligation comme la survenance du risque assuré se réalise hors de la sphère de contrôle de la caution ou de l'assuré. Si l'on peut admettre que la caution et l'assuré peuvent avoir une certaine influence sur la naissance de l'obligation ou la survenance du risque, il est évident qu'elle est assez limitée et qu'ils ne pourront jamais maîtriser l'ensemble des circonstances dont l'enchaînement fait qu'une dette est mise définitivement à la charge du débiteur ou que le risque garanti se réalise. Le cautionnement ne prescrit à ce stade aucun comportement, et si spontanément la caution adopte un certain comportement, ce sera pour que l'évènement qui entraînera sa garantie ne se réalise pas. Tel est son intérêt. Quant à l'assuré, le contrat peut lui imposer des conditions de la garantie, à savoir d'adopter un comportement en vue de réduire la probabilité de réalisation du risque garanti. Mais ce comportement est sans rapport direct avec ce que l'on peut admettre comme constituant la couverture. Donc si le contrat ne prescrit aucun comportement en relation avec la couverture, c'est qu'il ne donne naissance à aucune obligation de couverture. Cette prétendue obligation n'est pas susceptible d'inexécution parce

<footnote n="102">102 F. Leduc in H. Groutel, F. Leduc, Ph. Pierre, M. Asselain, op. cit., n° 146, p. 90.</footnote>

<footnote n="103">103 P. Ancel, *Force obligatoire et contenu obligationnel...*, op. cit., n° 41, p. 797. F. Leduc in H. Groutel, F. Leduc, Ph. Pierre, M. Asselain, op. cit., n° 146 qui qualifie l'obligation de couverture de « fantomatique ». A.-S. Barthez et D. Houtcieff, op. cit., n° 426. L. Izac, op. cit., n° 146. V. Nicolas, *Contribution à l'étude du risque...*, op. cit., p. 643, n° 14.</footnote>
qu'elle n'est pas exécutée par les parties et n'a pas à l'être<sup>104</sup>. Puisqu'il n'y a pas de paiement, c'est qu'il n'y a pas d'obligation.

**33. Sûretés réelles.** L'effet de couverture se retrouve dans les sûretés réelles alors qu'il n'est pas douteux que le constituant ne supporte aucune obligation, pas même celle de payer une somme d'argent. L'article 2423 al. 3e du Code civil permet au constituant d'une hypothèque contractée pour une durée indéterminée de résilier unilatéralement sa garantie en respectant un délai de préavis de 3 mois. La résiliation le libère uniquement de la garantie des dettes nées postérieurement, de sorte qu'elle demeure pleinement efficace pour les dettes antérieures à elle. On pourrait voir dans ce mécanisme légal une consécration de la distinction entre obligation de couverture et obligation de règlement. Il ne peut en être question cependant puisque ledit constituant ne supporte aucune obligation<sup>105</sup>. Il est tenu réellement.

**34. Absence de prestation ou prestation immatérielle.** L'absence de prestation est en général éludée par les auteurs qui soutiennent l'existence de l'obligation de couverture, soit qu'ils la passent purement et simplement sous silence, soit qu'ils reconnaissent que la prestation de couverture est une prestation immatérielle. Cette idée heurte le sens commun : une prestation est matérielle ou n'en est pas une. Il faut se poser la question : que peut bien être une prestation immatérielle ? Le mot prestation a deux sens. Son sens premier est l'action de fournir ou de s'acquitter de quelque chose en raison d'une obligation. La prestation est le paiement. Le sens second, par métonymie, est celui d'objet fourni ou d'objet dû. Dans ce dernier sens, la prestation se confond avec l'objet de l'obligation, qu'il soit monétaire ou qu'il porte sur une action positive<sup>106</sup>. Quant à lui, le mot immatériel est l'antonyme du mot matériel. Matériel est un emprunt au latin *materialis*, c'est-à-dire « constitué de matière » ou « qui s'exprime, se manifeste dans, par la matière ». L'adjectif qualifie les « aspects extérieurs, visibles des choses ou des êtres »<sup>107</sup>. Donc, si l'on comprend bien, une prestation immatérielle est une action n'ayant aucune consistance matérielle ou physique, et ne s'exprimant par aucune manifestation extérieure et visible émanant du débiteur. Le rapprochement des deux termes est en soi une contradiction. En disant que la caution et l'assureur exécutent une prestation immatérielle par la couverture d'un risque, il faut avouer qu'on ne dit rien de parfaitement compréhensible. La prestation immatérielle est imaginaire ou putative : elle n'existe que dans l'esprit de ceux qui y croient.

**35. Avantage plutôt que service.** Il y a bien un service fourni par la caution mais ce service n'est pas celui que la doctrine favorable à la thèse de Ch. Mouly envisage. Un contrat est conclu entre le débiteur principal et la caution par lequel elle accepte de s'engager vis-à-vis du créancier. La nature de ce contrat n'est pas

<footnote n="104">104 Ce que N. Kanayama reconnaît d'ailleurs : « il ne peut pas y avoir inexécution de l'obligation de garantir, tout au moins de son élément de couverture » (De l'obligation de « couverture » à la prestation de « garantir », op. cit., p. 395).</footnote>

<footnote n="105">105 J.-D. Pellier, *op. cit.*, n° 160, p. 233, note 409.</footnote>

<footnote n="106">106 Dictionnaire historique de la langue française, op. cit., V° « Prestation ». G. Cornu, *Vocabulaire juridique Association Henri Capitant*, PUF, V° « Prestation », sens 1. V. égal. : M.-E. Ancel, *La prestation caractéristique du contrat, Coll. Recherches juridiques*, Préf. L. Aynès, Économica, 2002, n° 97 s.</footnote>

<footnote n="107">107 Dictionnaire historique, op. cit., V° « Matériel ».</footnote>
sans poser de problème<sup>108</sup>. En exécution de ce dernier, la caution offre la conclusion d'un contrat de cautionnement au créancier qui, en général, l'accepte<sup>109</sup>. Le service que fournit la caution est celui que l'on vient de décrire, à savoir la conclusion du cautionnement. Au delà, il ne faudrait plus parler de service mais d'avantage<sup>110</sup>.

Pour être précis, il faudrait clairement distinguer le fait pour la caution de s'engager vis-à-vis du créancier (l'acte d'engagement) et la conséquence de cet acte, c'est-à-dire le fait d'être engagé (l'état d'engagement). Le fait de s'engager représente un service et l'état d'engagement un avantage. Cela dit, la confusion est assez fréquente dans la doctrine<sup>111</sup>. Il en est de même en jurisprudence. D'après la jurisprudence fiscale, le service fourni par la caution serait double : l'engagement de la caution permet au débiteur d'obtenir la conclusion de l'acte à l'origine de la dette garantie, d'une part<sup>112</sup> ; la caution supporte pendant toute la durée du contrat de cautionnement le risque financier de devoir se substituer au débiteur défaillant, d'autre part<sup>113</sup>. Cette prestation est continue car elle dure autant que l'engagement de la caution est maintenu<sup>114</sup>.

L'avantage résultant de l'état d'engagement de la caution est un effet du contrat de cautionnement conclu entre le créancier et la caution à l'égard du débiteur ou, dit autrement, une conséquence du service préalable assumé par le garant. Il n'est donc pas un effet de l'obligation de la caution<sup>115</sup> mais un effet du contrat de cautionnement. Cet avantage existe dès la conclusion du contrat de cautionnement, même si dès cet instant, la caution ne supporte aucune obligation. On sait que tel est le cas dans le cautionnement de dettes futures lorsque la dette principale n'est pas encore née. Cet avantage est double, comme l'a très bien souligné la jurisprudence fiscale. Il est fourni à titre gratuit ou onéreux selon les cas selon que le débiteur

<footnote n="108"><sup>108</sup> On ne s'attardera pas ici sur cette question qui dépasse le cadre de notre problématique : M. Mignot, *Cours de droit des sûretés*, Coll. LMD, Montchrestien, 2010, n° 186.</footnote>

<footnote n="109"><sup>109</sup> Par analogie, v. Y. Poullet, « Le contrat de garantie. Examen de quelques problèmes particuliers » in *Les garanties bancaires dans les contrats internationaux*, Colloque de Tours des 19 et 20 juin 1980, sous la dir. de H. Lesguillons, FEDUCI, éd. du Moniteur, 1981, p. 127, n° 3-4.</footnote>

<footnote n="110"><sup>110</sup> G. Baudry-Lacantinerie et A. Wahl, *op. cit.*, n° 915. D. Bonnet, *Cause et condition...*, *op. cit.*, n° 553, et note 3 et 4. CAA Douai, 3e Ch., 24 juin 2010, n° 08DA01124, SA Sofitec : Droit fiscal n° 7, 17 févr. 2011, 212, n° 7, obs. Cl. Acard.</footnote>

<footnote n="111"><sup>111</sup> A. Prüm, *Les garanties à première demande, Essai sur l'autonomie*, Thèse Paris, Préf. B. Teyssié, Litec, Paris, 1994, n° 49. S. Velu, « Les garanties à première demande en droit belge » in *Les garanties bancaires dans les contrats internationaux*, Colloque de Tours des 19 et 20 juin 1980, sous la dir. de H. Lesguillons, FEDUCI, éd. du Moniteur, 1981, p. 237 qui estime que l'objet du contrat conclu entre le donneur d'ordre et le garant consiste dans la « dation d'un crédit » ou « de solvabilité ». Or cette dation n'est qu'un effet du contrat de garantie. *Comp. M. Vasseur, V° « Garantie indépendante »*, 1984, Rép. com. Dalloz, 2e éd., n° 53 selon lequel « ce contrat est un contrat de service, par lequel le banquier, chargé par le donneur d'ordre de prendre l'engagement de garantie, assume envers lui une promesse de faire, constitutive d'une convention de crédit, se traduisant pour le banquier par la prise d'un engagement par signature ».</footnote>

<footnote n="112"><sup>112</sup> CE, 8e et 9e ss-sect., 1er févr. 1995, n° 131940, préc. confirmant CAA Paris, 24 sept. 1991, req. n° 90-725, *Dr. Fisc.* 1992, comm. 869, conc. F. Bernault ; *JurisData* n° 1991-044887. CAA Paris, 2e Ch., 18 avr. 1997, req. n° 95-4032, *Dr. Fisc.* 1997, comm. 1111.</footnote>

<footnote n="113"><sup>113</sup> CE, 9e et 10e ss-sect., 8 mars 2002, n° 199468, préc.</footnote>

<footnote n="114"><sup>114</sup> CE, 9e et 10e ss-sect., 8 mars 2002, n° 199468, préc.</footnote>

<footnote n="115"><sup>115</sup> *Contra* : CE, 9e et 10e ss-sect., 8 mars 2002, n° 199468, RJF 2002, n° 471, p. 375 ; *Rec. Lebon* 2002, p. 89 ; BDCF 05/2002, n° 57, p. 4, conc. J. Courtial et Chron. L. Olléon ; RJF 2002, p. 355 qui relie « l'obligation contractée par l'organisme accordant sa caution » à « l'exécution de la prestation de garantie à laquelle il s'est engagé ».</footnote>
principal le rémunère ou non. La rémunération due par le débiteur n'est pas la con-
trepartie du service consistant dans l'offre de cautionnement émise en direction du
créancier mais celle de l'avantage résultant de l'état d'engagement de la caution<sup>116</sup>.

Dans les grandes lignes, ce qui vient d'être exposé pour la caution de dettes
futures s'applique à ce que fournit l'assureur à l'assuré. L'assureur procure un
avantage à l'assuré plutôt qu'un service. Le contrat d'assurance ne donne naissance
à aucune obligation de couverture à la charge de l'assureur et au bénéfice de
l'assuré. Néanmoins, il en résulte un avantage économique pour l'assuré dès la
conclusion du contrat d'assurance (V. infra n° 58).

b. Le bénéficiaire de la prestation

36. La garantie donnée par l'assureur ou par la caution le serait sous la forme d'un service consistant dans la couverture d'un risque, fourni à l'assuré ou au créancier garanti dont la confiance serait ainsi renforcée<sup>117</sup>. Il est douteux que le service, si service il y a (V. supra n° 35), le soit au créancier. À l'égard du créancier, l'engagement souscrit par l'assureur ou par la caution l'est sous la forme d'une obligation de somme d'argent, assorties de modalités parce que subordonnée à la réalisation du risque. Dans le cadre du cautionnement, considérer que le service est fourni par la caution au créancier, c'est encore confondre le contrat de cautionnement et l'opération de cautionnement ou le premier et la relation conclue entre le débiteur garanti et la caution. La prestation fournie ne l'est pas au créancier mais au débiteur principal<sup>118</sup>. La caution assure le non paiement du débiteur, et lui permet ainsi d'obtenir du crédit du créancier. La caution prête au débiteur son crédit, c'est-à-dire, au sens premier, la confiance qu'elle inspire au créancier<sup>119</sup>. Le cautionnement a une influence sur la relation entre le créancier et le débiteur qui en retire un profit parce qu'il obtient ainsi une fourniture (du créancier) qu'il n'aurait vraisemblablement pas obtenue sans le cautionnement. La jurisprudence fiscale confirme le fait que le service est fourni par la caution au débiteur. Il a ainsi été jugé que la caution fournit effectivement une prestation de service de garantie au débiteur<sup>120</sup>.

<footnote n="116">116 En faveur du service, Directive 2002/65/CE du Parlement européen et du Conseil du 23 septembre 2002, considérant que l'assureur fournit un service financier.</footnote>

<footnote n="117">117 M.-N. Jobard-Bachellier, M. Bourassin et V. Brémond, op. cit., n° 60. N. Kanayama, *Donner et garantir*, op. cit., p. 485 et De l'obligation de « couverture » à la prestation de « garantir », op. cit., p. 383. Ch. Mouly, *Les causes d'extinction...*, op. cit., n° 260, p. 334. *Comp*. M. Planiol, « Classification synthétique des contrats », *RCLJ* 1904, p. 479.</footnote>

<footnote n="118">118 En ce sens : J.-F. Overstake, *Essai de classification des contrats spéciaux*, Thèse Bordeaux, Bibliothèque de droit privé, Tome 91, LGDJ, Paris, 1969, p. 112. G. Parléani, « La localisation des services financiers », *Mélanges en l'honneur de J. Stoufflet*, Presses Universitaires de la Faculté de droit de Clermont, 2001, n° 17, p. 288.</footnote>

<footnote n="119">119 Ph. Simler, *Cautionnement, garanties autonomes, garanties indemnitaires*, op. cit., n° 13.</footnote>

<footnote n="120">120 CE, 9ᵉ et 10ᵉ ss-sect., 8 mars 2002, n° 199468, préc., RJF 2002, p. 355, spéc. p. 360 analysant la « prestation de garantie » fournie par la caution comme une prestation continue au sens de l'art. 38-2 bis CGI de sorte que les commissions de caution sont taxées sur plusieurs exercices, et non plus sur un seul comme auparavant (CE, 8ᵉ et 9ᵉ ss-sect., 1ᵉ févr. 1995, n° 131940, Dr. Fisc. 1995, comm. 624 : conc. G. Bachelier ; RJF 1995, n° 298, p. 178 ; Rec. Lebon 1995, p. 59 ; BDCF 1995/15-49, p. 4, conc. G. Bachelier ; Rev. adm. 1995, n° 284, p. 151, note O. Fouquet : « la commission de caution rémunère le service constitué par l'octroi d'une garantie qui permet à son bénéficiaire de signer un contrat d'emprunt ; que, le service assuré devant ainsi être réputé rendu lors de la signature du contrat, ladite commission ne peut être regardée comme rémunérant une prestation continue »).</footnote>
37. **Conclusion partielle.** La distinction entre l'obligation de couverture et de règlement est artificielle. L'obligation de couverture n'existe pas. En revanche, si l'effet de couverture ne résulte pas d'une obligation, cet effet est indéniable. Il est visible sous la forme d'un avantage qui résulte de l'état d'engagement de la caution ou de l'assureur, à savoir de la seule conclusion du contrat de cautionnement de dettes futures ou d'assurance, avant même que la caution ou que l'assureur ne supportent une obligation de somme d'argent. Tout effet a une cause, qu'il convient de déterminer.

## SECTION II
LA GARANTIE

38. La garantie est composée de deux éléments distincts. Le premier est la cause efficiente de l'obligation de garantie. Le contrat d'assurance et celui de cautionnement de dettes futures ne sont pas immédiatement et pleinement producteurs d'effets obligationnels. Les parties subodonnent la naissance de l'obligation de garantie à la survenance d'un événement extérieur au contrat d'assurance ou de cautionnement. Cet événement est le risque garanti dans le contrat d'assurance et la naissance d'une obligation principale dans le cautionnement de dettes futures. Le second élément de la garantie est l'obligation de garantie elle-même. Tant que l'événement défini par les parties comme cause efficiente de celle-ci ne se produit pas, l'obligation de garantie n'existe pas. Elle naît de la survenance de la cause efficiente, sans rétroactivité. L'absence de rétroactivité est l'un des éléments qui différencie l'obligation conditionnelle de l'obligation éventuelle de l'assureur ou de la caution de dettes futures avant la survenance du fait générateur de l'obligation. Ces deux éléments ne présentent pas le même intérêt théorique. Le premier est beaucoup plus important que le second. L'obligation de garantie est connue, presque banale, contrairement à la cause efficiente qui est tout autant originale que méconue. Il conviendra donc de s'attarder sur lui. Cette cause efficiente a pour source le contrat d'assurance ou de cautionnement de dettes futures. Comme n'importe quelle composante du contrat, elle a force obligatoire et produit immédiatement ses propres effets.

### I. La cause efficiente

39. On commencera par exposer la source de la cause efficiente, puis on décrira les éléments qui forment la cause de l'obligation de garantie avant d'aborder sa caractérisation.

#### A. L'existence de la cause efficiente

##### 1. Les conditions de validité du contrat

40. **Volonté.** La cause efficiente est subjective par sa source mais objective par son fonctionnement. Elle a pour source la volonté des parties. Ce sont elles qui déterminent, au moins en principe, les contours de la garantie. Les parties au contrat de cautionnement fixent l'obligation principale garantie et celles au contrat d'assurance, le risque garanti. La cause efficiente est objective dans ses effets. Elle
détermine un fait générateur de l'obligation. Si ce fait survient et qu'il correspond exactement au fait défini par les parties comme cause efficiente, alors l'obligation survient elle-même. La naissance de l'obligation n'est pas subordonnée à l'exécution d'un devoir ou d'une obligation. La faiblesse de la distinction entre l'obligation de couverture et de règlement est de déceler la présence d'une obligation, celle de couverture, qui n'existe pas. La prétendue obligation de couverture sert ni plus ni moins à déterminer l'objet de la garantie (V. *supra* n° 26).

**41. Détermination.** *A priori*, l'obligation de garantie n'existe pas au moment de la conclusion du cautionnement de dettes futures ou du contrat d'assurance. L'existence de cette obligation n'est donc pas une condition de validité de ces deux contrats. En revanche, l'existence et la détermination de la cause efficiente sont des conditions de validité du contrat. Les parties doivent donner naissance à cette cause et rendre ses contours déterminés ou déterminables (art. 1129). Si elles ne précisent pas ce sur quoi porte la garantie, c'est-à-dire la cause efficiente de l'obligation de garantie, le contrat sera nul pour indétermination de la cause efficiente, et finalement pour indétermination de l'objet de l'obligation de garantie. En effet, en déterminant la cause efficiente, les parties rendent l'objet futur de l'obligation de garantie déterminable. Dans le contrat d'assurance, elles doivent déterminer le risque garanti. Dans le cautionnement de dettes futures, les parties doivent déterminer l'obligation principale garantie. En conséquence, ces deux contrats sont parfaitement valables de ce point de vue, malgré l'inexistence de l'obligation de garantie au moment de leur conclusion, pourvu que la cause efficiente de cette obligation soit déterminée ou déterminable.

**42. Cause objective.** La cause objective se présente différemment dans le cautionnement de dettes futures et dans le contrat d'assurance. Avec le cautionnement de dettes futures, ce n'est pas l'existence de l'obligation principale garantie qui est une cause objective du contrat de cautionnement<fnref n="121" /> mais la détermination de la cause efficiente de l'obligation de garantie. L'existence de l'obligation principale n'est pas une condition de validité du cautionnement parce qu'il existe valablement, alors même que cette obligation n'existe pas encore. L'existence de l'obligation principale garantie est à la fois une condition d'efficacité du cautionnement et la cause efficiente de l'obligation de garantie de la caution. Avec le contrat d'assurance, la cause objective de l'obligation de payer les primes supportées par l'assuré est la garantie du risque fournie par l'assureur. La jurisprudence s'est prononcée plus précisément sur le contrat d'assurance de responsabilité en considérant que « le versement des primes pour la période qui se situe entre la prise d'effet du contrat d'assurance et son expiration a pour contrepartie nécessaire la garantie des dommages qui trouvent leur origine dans un fait qui s'est produit pendant cette période »<fnref n="122" />. Il serait plus juste de considérer que la contrepartie du paiement des primes est la cause efficiente de l'obligation de garantie créée par le contrat et dont les conséquences éventuelles pèsent sur l'assureur et profitent à l'assuré. La cause efficiente donne naissance à un avantage au profit de l'assuré ou du créancier garanti qui est la

<footnote n="121">¹²¹ En ce sens : Cass. com., 8 nov. 1972, n° 71-11879, *Lempereur, Bull. civ. IV*, n° 278, p. 263 ; D. 1973, p. 753, 1ᵉ esp. et *Defrénois* 1974, art. 30490, p. 39, 1ᵉ esp., note Ph. Malaurie ; *Gaz. Pal.* 1973, 1, p. 143, 3ᵉ esp., note D. R. Martin ; *RTD com.* 1973, n° 19, p. 294, obs. R. Houin.</footnote>

<footnote n="122">¹²² Cass. 1ᵉ civ., 19 déc. 1990, n° 88-12863, préc.</footnote>
cause objective ou la contrepartie du paiement des primes ou de la rémunération de
la caution par le débiteur (V. *supra* n° 58-59).

43. **Cause catégorique.** Ch. Mouly avait établit un parallèle entre l'intérêt cautionné et l'intérêt d'assurance. Selon l'auteur, dans l'assurance de choses, l'objet de la garantie réside dans le lien entre l'assuré et la chose qui forme l'objet de la garantie, c'est-à-dire l'intérêt d'assurance. Dans le cautionnement, l'intérêt cautionné réside dans la valeur de la créance garantie. Dans les deux cas, la fonction de la garantie est de préserver la valeur économique de la relation entre l'assuré et la chose ou celle de la créance garantie dans le cautionnement<fnref n="123" />. La référence à l'intérêt d'assurance ou à l'intérêt cautionné est certainement liée à la cause catégorique. La cause catégorique est celle qui permet un classement du contrat dans diverses catégories. Elle regroupe l'ensemble des éléments sans lesquels le but contractuel ne pourrait être atteint<fnref n="124" /> ou encore l'ensemble des éléments matériels qui rendent l'existence du contrat possible et qui se situent au delà des éléments nécessaires à l'existence des obligations des parties<fnref n="125" />. La cause catégorique du contrat de cautionnement de dettes futures et du contrat d'assurance réside respectivement dans l'obligation garantie et l'intérêt d'assurance. Dans les deux cas, il y a là une condition préalable sans laquelle le but contractuel ne pourra pas être réalisé. Si l'assuré n'a aucun lien avec la chose assurée ou s'il n'est pas susceptible de supporter la responsabilité civile assurée, le contrat d'assurance de dommage ne peut pas être un contrat d'indemnité (art. L. 121-1). L'assurance de dommage suppose à l'évidence que l'assuré soit susceptible d'en supporter un. Si ce n'est pas le cas, le contrat d'assurance n'a pas de cause catégorique. De la même façon, si aucune obligation n'est susceptible d'exister à la charge du débiteur principal garanti, le contrat de cautionnement ne peut avoir aucune utilité et n'a donc pas de cause catégorique<fnref n="126" />.

44. **Licéité.** On a pu écrire que ce n’est pas le risque qui doit être licite mais l’obligation de couverture<sup>127</sup>. Il paraît plus exact de considérer que c’est la cause efficiente qui doit être licite. C’est elle qui détermine le fait garanti ou l’obligation garantie. C’est donc elle qui est susceptible de porter atteinte aux valeurs dont le respect est assuré par l’ordre juridique.

2. La nature de la cause efficiente

45. **Catégorie effets du contrat.** La cause efficiente de l'obligation de garantie entre dans la catégorie des effets du contrat. Il ne faut y voir aucune contradiction. Cet effet est original et n'apparaît pas en tant que tel dans la science juridique. Les rédacteurs du Code civil et la doctrine en général considèrent que le seul effet du contrat consiste dans la création d'obligations<sup>128</sup>. Cette position est

<footnote n="123">123 Ch. Mouly, *Les causes d’extinction…*, op. cit., n° 259, p. 333.</footnote>

<footnote n="124">124 J. Maury, V° « Cause », 1970, *Encyclopédie juridique*, Dalloz, 2ᵉ éd., Répertoire de droit civil, n° 43.</footnote>

<footnote n="125">125 L. Boyer, *La notion de transaction, Contribution à l'étude des concepts de cause et d'acte déclaratif*, Thèse Toulouse, Lib. du Recueil-Sirey, Paris, 1947, p. 209, 216.</footnote>

<footnote n="126">126 L. Boyer, *La notion de transaction, op. cit.*, p. 214.</footnote>

<footnote n="127">127 L. Mayaux, *Traité de droit des assurances, Le contrat d'assurance*, Tome 3, op. cit., n° 1106.</footnote>

<footnote n="128">128 G. Baudry-Lacantinerie et L. Barde, *Traité théorique et pratique de droit civil*, 3ᵉ éd., Des obligations, Tome XII, Lib. de la soc. du recueil général des lois et des arrêts, 1906, n° 328-329. R. Demogue, *Traité*</footnote>
réductrice et ne reflète pas la complexité du droit positif. Ce dernier révèle que le contrat peut aussi donner naissance à une cause efficiente de l'obligation. Dans ce cas, l'obligation n'est pas directement et immédiatement l'effet du contrat. Le contrat donne naissance à une source de l'obligation ou, ce qui revient exactement au même, institue son fait générateur. L'obligation n'existe pas tant que son fait générateur, tel qu'il est défini par les parties au contrat, ne survient pas dans la réalité. S'agissant du cautionnement de dettes futures, ce fait est la naissance d'une obligation principale garantie, ayant une source et une nature déterminées. S'agissant de l'assurance, ce fait est le risque garanti.

**46. Originalité de la production de l'obligation de garantie.** En principe, les effets du contrat se produisent immédiatement à compter de la fin de son procèsus de formation<fnref n="129" />. En ce sens, la Cour de cassation considère que « les obligations contractuelles prennent naissance, sauf convention contraire, au jour de la conclusion du contrat et non au jour de leur exécution »<fnref n="130" />. Cela signifie deux choses : que le contrat est la cause efficiente des obligations, d'une part, et que les obligations nées du contrat naissent en même temps que lui, d'autre part. Le cautionnement de dettes futures fait exception en général à cet enchaînement causal. Avec lui, l'obligation de la caution ne naît que lorsqu'une obligation garantie existe à la charge du débiteur principal et entre dans le champ de la garantie née du cautionnement. Il en est exactement de même avec le contrat d'assurance. L'obligation de garantie de l'assureur naît lorsque le risque garanti survient. En principe, il y a un décalage temporel entre le moment de la conclusion du contrat de cautionnement et d'assurance et la naissance de l'obligation de garantie de la caution et de l'assureur.

**47. Nature efficiente de la cause.** « La cause efficiente est ce qui produit l'effet »<fnref n="131" />. La cause est efficiente, en ce sens qu'elle est créatrice, donc à l'origine d'un effet qui n'existerait pas sans elle. Sa survenance donne naissance à l'obligation de garantie. Dès lors, cet effet, consistant dans la naissance de l'obligation de garantie, ne résulte pas directement de la force obligatoire du contrat mais de la survenance, dans la réalité, d'une cause efficiente conforme à celle définie par le contrat. Pour la clarté de l'exposé, il importe de bien comprendre ici le lien entre le contrat, ses effets et sa force obligatoire. La force obligatoire du contrat n'a pas d'existence autonome. Elle est un caractère des effets du contrat. En soi, elle n'a aucun effet créateur. La faiblesse de la théorie normativiste est de croire que la garantie et la force obligatoire ne sont qu'une seule et même chose dans le domaine du droit (V. *supra* n° 10). Cette assimilation est contestable : l'obligation de garantie n'est pas réductible à la force obligatoire du contrat ou à l'un des effets de cette force. En revanche, il est possible d'affirmer que la garantie, c'est-à-dire pour être précis la cause efficiente définie par le contrat, a force obligatoire. La cause efficiente est un effet du contrat qui comme tous ses autres effets, a force obligatoire. En d'autres termes, la cause efficiente se caractérise par sa force obligatoire. Quelles en

<footnote>des obligations en général, *Effets des obligations*, Tome VI, Lib. A. Rousseau, 1931, n° 1. L. Josserand, *Cours de droit civil positif français*, Tome II, Tome III, 3ᵉ éd., *Recueil-Sirey*, 1939, n° 243.</footnote>

<footnote n="129">¹²⁹ E. Putman, *Tome I, op. cit.*, n° 199 s.</footnote>

<footnote n="130">¹³⁰ Cass. 1ᵉ civ., 16 juill. 1986, n° 84-12990, *Bull. civ. I*, n° 212, p. 203 ; *RTD civ.* 1987, n° 5, p. 748, note J. Mestre.</footnote>

<footnote n="131">¹³¹ Th. de Régnon, *La métaphysique des causes*, 2ᵉ éd., Paris, 1906, V. Retaux éd., p. 135.</footnote>
sont les conséquences ? Elles sont relativement simples à exposer. L'effet créateur de la cause efficiente s'impose aux parties qui doivent le respecter lorsqu'il se produit, ce en quoi la cause efficiente est objective par son fonctionnement mais subjective par ses conséquences (et ses origines). La cause efficiente peut perdre sa force obligatoire. C'est le cas dans le domaine de l'assurance lorsque la garantie est suspendue (V. infra n° 54). On pourrait imaginer aussi que cela soit le cas s'agissant du cautionnement de dettes futures.

## B. Les éléments de la cause efficiente

**48. Double élément.** La cause efficiente comporte deux éléments : 1° un élément que l'on peut qualifier de juridique parce que de source et de nature contractuelle. Le contrat pose le modèle de ce qui est garanti. Il définit au sens littéral ce qui est garanti, donc il institue la cause efficiente *juridique* de l'obligation de garantie. 2° un élément matériel qui survient dans la réalité matérielle et qui doit être conforme au modèle juridique posé par le contrat. Cet élément matériel est soit la survenance d'une obligation garantie mise à la charge du débiteur principal dans le cautionnement de dettes futures, soit la survenance du risque dans l'assurance. Cet élément matériel est le pendant matériel du modèle posé par le contrat. Il s'agit de la cause efficiente *matérielle*. Pour savoir si l'obligation de garantie est née ou non, un contrôle de conformité doit être réalisé pour déterminer si l'événement factuel entre dans le domaine de la garantie, donc pour déterminer si la cause efficiente matérielle correspond à la cause efficiente juridique.

### 1. Un élément juridique

**49. Situation passive.** La distinction entre l'obligation de couverture et de règlement est critiquable en ce qu'elle attribue à une prérogative subjective, l'obligation de couverture, ce qui résulte en réalité de la cause efficiente, donc d'un élément du contrat dont le fonctionnement ne suppose pas qu'un comportement particulier soit adopté par l'une ou l'autre partie. En réalité, les parties sont dans une situation passive de nécessité<fnref n="132" />, conséquence de la force obligatoire de la cause efficiente. Après avoir défini la cause efficiente de l'obligation de l'assureur, donc l'étendue de la garantie, elles sont dans une situation passive en ce sens que ni l'une, ni l'autre n'ont de droit à l'obtention d'une quelconque prestation, pas plus qu'elles ne supportent un quelconque devoir d'en exécuter une. La situation est exactement la même dans le cautionnement de dettes futures. La cause efficiente participe de la définition de l'objet de la garantie. Cette définition est d'ailleurs générale et concerne toutes les garanties, personnelles et réelles, quelles que soient leurs modalités.

**50. Définition de la cause efficiente de l'obligation de la caution.** Les parties au cautionnement de dettes futures doivent définir le périmètre matériel et le périmètre temporel de sa cause efficiente. 1° Périmètre matériel : il fixe l'objet de la garantie. Les parties au cautionnement devront préciser la dette garantie, identifier sa source et les parties au contrat, à savoir le créancier et le débiteur garantis. Il ne faut pas confondre l'objet de la garantie avec l'objet de l'obligation de la caution.

<footnote n="132">132 Sur laquelle, v. F. K. Comparato, *Essai d'analyse dualiste de l'obligation en droit privé*, Thèse Paris, Lib. Dalloz, Paris, 1963, n° 12-15, p. 24-26.</footnote>
L'objet de la garantie est plus large que l'objet de l'obligation, même si la définition du premier conduit à celle du second. 2° Périmètre temporel : le périmètre temporel doit ensuite être précisé. Lorsque le cautionnement est de dettes présentes, la détermination de ce périmètre est inutile car il découle de la nature de la dette garantie. Le cautionnement est alors un contrat à exécution instantanée qui ne peut pas être affecté par un terme extinctif<fnref n="133" />. En revanche, lorsque le cautionnement est de dettes futures, le cadre doit être déterminé par l'introduction d'une donnée supplémentaire d'ordre temporel. Comme en droit des assurances, il faut préciser la date de prise d'effets et celle de cessation des effets de la garantie. Le cautionnement est alors un contrat à exécution successive. La succession ne provient nullement d'une obligation dont l'exécution se prolongerait dans le temps mais de la durée des effets de la cause efficiente juridique issue du contrat de cautionnement. Le contrat peut être à durée indéterminée ou déterminée. Dans le premier cas, les parties auront la faculté de le résilier à tout moment. Dans le second, il sera affecté par un terme extinctif qui mettra fin à la cause efficiente juridique.

**51. Définition de la cause efficiente de l'obligation de l'assureur.** En droit des assurances, définir la garantie, c'est définir donc délimiter le fait générateur de l'obligation de l'assureur<fnref n="134" />. C'est en d'autres termes instituer et préciser la cause efficiente juridique de la garantie. Comme avec le cautionnement, les parties doivent déterminer le périmètre matériel et temporel de la garantie. 1° Périmètre matériel : La définition de la substance de la garantie résulte d'un processus de spécification<fnref n="135" />. Il consiste à partir d'une garantie générique et à préciser la substance de la garantie convenue entre les parties. Ce processus est nécessaire car l'assureur ne garantit jamais tous les risques subis par l'assuré. Si tel était le cas, la spécification serait inutile. Pour déterminer le risque assuré, il faut déterminer la nature de l'assurance (de dommage ou de personne), le risque-siège (patrimoine ou personne) et le risque-événement (incendie, vol, bris, décès, survie, accident, maladie, etc.). Dans le domaine de la garantie, les parties prévoient en général des clauses qui précisent ses contours par soustraction, en excluant tel ou tel risque ou aspects d'un risque de la garantie. Telle est la finalité des clauses d'exclusion (art. L. 113-1 al. 1er). 2° Périmètre temporel : Le contrat détermine la date de prise d'effets de la garantie et la date de cessation de ses effets. En d'autres termes, il fixe la date de prise d'effets de la cause efficiente juridique et celle de la cessation de ses effets. Entre ces deux dates, cette cause a force obligatoire. La détermination temporelle des effets de la garantie dans le temps pose surtout des difficultés dans les assurances de responsabilité civile (art. L. 124-1, L. 124-5).

## 2. Un élément matériel

**52. Fait générateur matériel.** L'élément juridique n'est pas suffisant à donner naissance à l'obligation de l'assureur ou de la caution. Les parties au cau-

<footnote n="133">133 Contra : C. Bloud-Rey, *Le terme dans le contrat*, Préf. P.-Y. Gautier, *Institut de droit des affaires, PUAM, 2003, n° 177*. B. Grimonprez, *De l'exigibilité en droit des contrats*, Préf. Cl. Ophèle, Collection de la Faculté de droit et des sciences sociales, Université de Poitiers, LGDJ, 2006, n° 29. Ch. Mouly, *Les causes d'extinction...*, op. cit., n° 232.</footnote>

<footnote n="134">134 Dans un sens voisin, V. Nicolas, *Contribution à l'étude du risque...*, op. cit., p. 645 s., n° 17 s.</footnote>

<footnote n="135">135 L. Mayaux, *Traité de droit des assurances, Le contrat d'assurance*, Tome 3, op. cit., n° 1147 s.</footnote>
tionnement de dettes futures et au contrat d'assurance subordonnent la naissance de l'obligation de l'une d'elles, celle de la caution et celle de l'assureur, à un fait générateur extrinsèque au contrat mais défini par lui, à savoir la survenance de l'obligation principale garantie ou celle du risque. Ce fait générateur est l'élément matériel de la cause, c'est-à-dire la cause efficiente matérielle. La spécificité de ces deux contrats tient à ce que la source immédiate de l'obligation est extra-contractuelle. Pour que l'obligation de la caution et celle de l'assureur naissent, il faut que la cause efficiente matérielle corresponde exactement avec celle qui a été définie par les parties, tant d'un point de vue matériel que temporel. Si tel est le cas, la cause sera effectivement productrice d'une obligation.

## II. Les effets de la cause efficiente

53. **Distinction.** Il ne faut pas confondre l'effet de la cause, d'une part, de l'effet de la survenance de la cause, d'autre part. L'effet de la cause est la garantie elle-même, telle qu'elle est fréquemment mise en évidence par la loi, la jurisprudence ou la doctrine (V. *supra* n° 4-5, 10, 24, 26). L'effet de la survenance de la cause est la naissance de l'obligation de garantie. Plus précisément, il ne faut pas confondre l'effet de la seule cause efficiente juridique de l'effet de la survenance d'une cause efficiente matérielle conforme à la cause efficiente juridique. Il faut donc distinguer deux périodes : celle d'abord qui précède la survenance de la cause efficiente matérielle et celle ensuite qui la suit.

### A. Avant la survenance de l'élément matériel de la cause efficiente

54. **Notion d'effectivité de la cause efficiente juridique.** La cause efficiente juridique peut être, non pas valide comme l'indique la jurisprudence (V. *supra* n° 24), mais productive d'effets. Et elle l'est lorsqu'elle a force obligatoire. Dans l'assurance, elle l'est si elle est rémunérée. Lorsque l'assuré cesse de payer ses primes, la garantie est suspendue trente jours après une mise en demeure de payer la prime due (art. L. 113-3). Cela révèle que la contrepartie du paiement de la prime est directement la garantie du fait matériel, donc la cause efficiente juridique, ce que la doctrine nomme la couverture du risque. On peut poser une solution identique dans le cautionnement de dettes futures consenti par un professionnel tant que le débiteur rémunère la caution. Il en est de même de la garantie dans le temps. La cause efficiente juridique produit des effets à compter d'une date donnée et cesse d'en produire soit à l'échéance d'un terme extinctif (de cette cause), soit à la date de sa résiliation (V. *supra* n° 50-51).

55. **Force obligatoire de la cause efficiente juridique.** La cause efficiente juridique a en principe force obligatoire dès la conclusion du contrat d'assurance ou de cautionnement (V. déjà *supra* n° 47). Comme on l'a énoncé précédemment, la force obligatoire caractérise les effets du contrat. Cette cause n'en étant que l'un d'eux a également force obligatoire. Il faut comprendre qu'une fois née licitement, elle s'impose aux parties et produit ses effets indépendamment de leur volonté. L'une d'elles ne peut la remettre en question et ne peut la modifier (art. 1134). La cause efficiente juridique devrait être protégée de la fraude (art. 1167). Le droit éventuel corrélatif est protégé par la fraude paulienne qui permet au créancier de
rendre inopposables à son égard les actes frauduleux de la caution<sup>136</sup>. La solution pourrait être généralisée.

**56. Date de naissance de l'obligation de l'assureur.** L'obligation de l'assureur est éventuelle (V. déjà *supra* n° 29)<sup>137</sup>. Elle n'existe pas tant que la cause efficiente matérielle ne se réalise pas dans la réalité. Plusieurs raisons expliquent que l'obligation de l'assureur ne soit pas conditionnelle. D'abord, la condition est une modalité de l'obligation. Elle est contingente et extrinsèque par nature. L'obligation pourrait parfaitement exister sans cette modalité. En revanche, l'obligation de l'assureur est nécessairement subordonnée dans son existence à la survenance de l'événement aléatoire garanti. Ensuite, l'obligation de l'assureur au paiement de l'indemnité d'assurance naît au jour du sinistre, sans rétroactivité. L'assureur s'engage à verser une indemnité qui suppose qu'un dommage se soit réalisé. Donc l'obligation de l'assureur de payer une indemnité n'existe pas tant que le dommage n'a pas eu lieu. Elle est dépourvue d'objet et de cause efficiente tant qu'il n'a pas eu lieu. Cette obligation est donc éventuelle avant la survenance du risque<sup>138</sup>.

**57. Date de naissance de l'obligation de la caution.** Tant qu'aucune dette correspondant au périmètre défini par la cause efficiente juridique ne naît, la caution ne doit aucune somme d'argent. Donc au moment où elle s'engage, la caution de dettes futures est tenue par une obligation éventuelle<sup>139</sup>. Cela signifie que la caution n'est tenue par aucune obligation actuelle mais qu'elle pourra être tenue dans l'avenir par une telle obligation. Et lorsqu'une obligation est mise à la charge du débiteur garanti et qu'elle entre dans le périmètre défini par la cause efficiente juridique, l'obligation de la caution prend naissance sans rétroactivité.

**58. Effet de la cause efficiente.** Avant même que l'assureur ou que la caution ne soient tenus par une obligation de somme d'argent, la garantie produit des effets. Ce sont ces effets que la doctrine perçoit mais qu'elle a du mal à caractériser. L'effet de la garantie caractérise un état, une situation objective (Sur la distinction entre action d'engagement et état d'engagement, v. *supra* n° 35). Le Code des assurances considère en ce sens que le risque *est* garanti (art. L. 112-4) ou couvert (art. L. 125-1 al. 4c) ou encore que l'assuré *est* couvert (art. L. 125-1 al. 1er). Le point de vue est tout à fait exact. La doctrine a pu considérer parfois pour exprimer cet effet que l'une des parties à un « droit à garantie »<sup>140</sup>. Cette subjectivisation de la cause efficiente est à la fois fausse et inutile. Le créancier ou son débiteur et l'assuré n'ont pas « droit à la garantie », ils sont garantis. Il faut comprendre qu'ils sont dans un état particulier, celui d'être garanti. Tel est l'effet de la garantie, c'est-à-dire l'effet de la cause efficiente juridique avant que la cause efficiente matérielle ne survienne,

<footnote n="136"><sup>136</sup> *Comp.* N. Kanayama, *De l'obligation de « couverture » à la prestation de « garantir »*, op. cit., p. 396 considérant que la fraude paulienne illustre l'inexécution de l'élément couverture.</footnote>

<footnote n="137"><sup>137</sup> En ce sens : F. Leduc in H. Groutel, F. Leduc, Ph. Pierre, M. Asselain, op. cit., n° 852. J.-J. Taisne, Tome II, op. cit., n° 347.</footnote>

<footnote n="138"><sup>138</sup> J.-J. Taisne, op. cit., loc. cit.</footnote>

<footnote n="139"><sup>139</sup> En ce sens : M. Latina, op. cit., n° 132. Ch. Mouly, *Les causes d'extinction...*, op. cit., n° 261, p. 337 (à propos de l'obligation de règlement). J.-F. Overstake, *Essai de classification...*, op. cit., p. 113. J.-J. Taisne, Tome II, op. cit., n° 348. *Comp. Jur. Gen.*, Tome 7, V° « Cautionnement », n° 68.</footnote>

<footnote n="140"><sup>140</sup> M. Picard et A. Besson, T. 1er, op. cit., n° 108. *Comp.* art. L. 122-7, L. 125-1, L. 126-2, L. 128-2 C. assur.</footnote>
à supposer que cela soit le cas. Aucune exécution de la cause efficiente n'est possi-
ble par la caution ou par l'assureur. En conséquence, aucune inexécution de cette
cause n'est non plus envisageable. En effet, la cause est définie par le contrat. Elle
détermine abstraitement une réalité dont la survenance donne naissance à l'obliga-
tion de garantie.

Tout au plus, les parties peuvent-elles prévoir que l’une d’elles supportera
des devoirs relativement à la cause efficiente factuelle. Cela ne signifie pas que la
cause efficiente se transforme en une prestation à exécuter et devienne ainsi l’objet
d’une obligation. Le devoir éventuel mis à la charge du garanti est en relation avec
la cause efficiente mais ne se confond pas avec elle. Le plus souvent, les parties sont
très largement spectatrices d’une réalité dont elles n’ont pas la maîtrise ou une
maîtrise limitée. Tel est l’objet par exemple des conditions de la garantie dans
l’assurance dont la fonction est en général de diminuer la probabilité de survenance
du risque<fnref n="141" />.

59. **Nature économique de l'effet.** Quelle est la nature de l'effet de la cause efficiente ? On a pu dire que cet effet se caractérise par un état, celui d'être garantir. Peut-on en dire un peu plus ? En anticipant la survenance de l'événement qui déclenche la naissance de l'obligation de la caution ou de l'assureur, on a l'impression que le garant fournit un service<fnref n="142" />. Il serait plus conforme à la réalité de dire qu'il fournit un avantage (V. *supra* n° 35)<fnref n="143" /> d'ordre économique. La cause efficiente juridique permet la conservation de la valeur économique de la créance garantie dans le cautionnement ou de l'intérêt d'assurance dans les assurances de dommages (V. *supra* n° 21, 43).

B. *Après la survenance de l'élément matériel de la cause efficiente*

60. Défaillance de la cause efficiente factuelle. Il est tout à fait possible que la cause efficiente factuelle ne survienne pas. Les conséquences ne seront pas les mêmes dans le cautionnement de dettes futures ou dans le contrat d'assurance. Avec le premier, il faut supposer qu'au moment de la cessation de la cause efficiente juridique, aucune obligation ne pèsera sur le débiteur principal. Alors la caution ne devra rien. Le cautionnement disparaitra dans l'avenir soit par l'effet d'un terme extinctif, soit par sa résiliation. Avec le second, il faut supposer qu'au moment de la cessation du contrat d'assurance, le risque garanti ne se sera pas produit. Le contrat cessera de produire ses effets pour l'avenir, soit par l'effet d'un terme extinctif, soit par sa résiliation.

61. **Survenance de la cause efficiente de l'obligation.** Bien entendu, l'événement garanti peut se réaliser. S'il se réalise, la cause efficiente produira ses

<footnote n="141">141 Par ex. : Cass. 1re civ., 1er févr. 2000, n° 97-16707, inédit, *Resp. Civ. et assur.* 2000, Comm. 138 ; RGDA 2000, p. 47, note J. Kullmann.</footnote>

<footnote n="142">142 En ce sens : Ch. Mouly, *Les causes d'extinction...*, op. cit., n° 260, p. 334.</footnote>

<footnote n="143">143 G. Baudry-Lacantinerie et A. Wahl, op. cit., n° 915. D. Bonnet, *Cause et condition...*, op. cit., n° 553, et notes 3 et 4. CAA Douai, 3e Ch., 24 juin 2010, n° 08DA01124, SA Sofitec, *Droit fiscal* n° 7, 17 févr. 2011, 212, n° 7, obs. Cl. Acard. *Comp. G. Mégret, Les recours du garant. Contribution à l'étude du cautionnement et de la garantie autonome en droit interne*, Préf. Ph. Stoffel-Munck, Université Paul Cézanne (Aix-Marseille III), Collection du Centre Pierre Kayser, PUAM, 2011, n° 139.</footnote>
effets. La cause efficiente juridique est un modèle : elle a une vocation instrumentale de mesure ou d'étalon<sup>144</sup>. Elle détermine les faits garantis. Il faut comprendre que la naissance d'une obligation à la charge du débiteur, qu'il s'agisse de la caution ou de l'assureur, suppose la conjugaison de la cause efficiente juridique et de la cause efficiente factuelle. Pour savoir si la caution de dettes futures doit une somme au créancier, il faut déterminer si la dette supportée le cas échéant par le débiteur est conforme à celle qui est déterminée par la cause efficiente juridique. Pour savoir si l'assureur doit la prestation promise, il faut opérer un contrôle de conformité entre la cause efficiente juridique et les éléments déclarés du sinistre. S'il y a conformité, l'assureur devra payer la somme convenue au contrat. Dans le cas contraire, aucune somme ne sera due par lui.

**62. Exigibilité de l'obligation du garant.** L'obligation de la caution et celle de l'assureur naissent de la conjonction des deux causes que sont la cause efficiente juridique et la cause efficiente factuelle. La question se pose immédiatement après de savoir quand ces deux obligations sont exigibles. En principe, une obligation est immédiatement exigible<sup>145</sup>. L'obligation de l'assureur obéit au principe mais celle de la caution y fait exception. L'obligation de la caution n'est pas exigible à compter de sa naissance, c'est-à-dire dans le cautionnement de dettes futures, lorsque le débiteur principal supporte une dette conforme à celle définie par le cautionnement comme entrant dans le champ matériel et temporel de la garantie. Elle ne le devient que lorsque le débiteur principal est défaillant<sup>146</sup>. Dès lors, il est inexact de considérer que la caution de dettes futures garantit la défaillance du débiteur<sup>147</sup>. La caution ne garantit pas un risque comme l'assureur de choses. Elle garantit une dette comme l'assureur de responsabilité. Mais à la différence de ce dernier qui garantit une dette purement et simplement, sans égard pour l'éventuelle insolvabilité de l'auteur du dommage garanti, la caution garantit une dette lorsque le débiteur garanti est insolvable ou au moins défaillant.

Strasbourg, le 18 juillet 2013

<footnote n="144"><sup>144</sup> *Comp.* P. Amselek, *Norme et loi, op. cit.*, p. 91. A. Jeammaud, *op. cit.*, n° 10 s., p. 138 s.</footnote>

<footnote n="145"><sup>145</sup> Ch. et R. Beudant par P. Lerebours-Pigeonnière et G. Lagarde, *Cours de droit civil français*, 2<sup>e</sup> éd., Tome VIII, *Les contrats et les obligations*, Rousseau et Cie, 1936, n° 525, 695, 700. J.-C. Boulay, « Réflexion sur la notion d'exigibilité de la créance », *RTD com.* 1990, n° 9, p. 342. J. Ghestin, Ch. Jamin et M. Billiau, *Traité de droit civil*, J. Ghestin(dir.), *Les effets du contrat*, 2<sup>e</sup> éd., LGDJ, Paris, 1994, n° 153. B. Grimonprez, *op. cit.*, n° 11. Jur. Gen., Tome 33, n° 1789. H., L. et J. Mazeaud par F. Chabas, *Leçons de droit civil, Les obligations, Théorie générale*, Tome II, 1<sup>er</sup> Vol., 9<sup>e</sup> éd., Montchrestien, 1998, n° 906. E. Putman, Tome II, *op. cit.*, n° 536. V. égal. Th. Revet, « La prise d'effets du contrat », *RDC* 2004, p. 29.</footnote>

<footnote n="146"><sup>146</sup> En ce sens : Cass. 1<sup>re</sup> civ., 20 juill. 1994, n° 92-18916, *Bull. civ.* I, n° 258, p. 187 ; *JCP N* 1995, II, 652, note L. Leveneur (à propos de la transmission à l'héritier de la caution de la dette issue du cautionnement, jugé implicitement que cette dette est exigible au jour de la défaillance du débiteur principal). Cass. com., 10 juin 2008, n° 07-18519, inédit (date fixée au jour de la mise en demeure du débiteur principal provoquant la déchéance du terme). *Comp.* Cass. com., 19 fevr. 1979, n° 77-13340, *Bull. civ.* IV, n° 65, p. 50 considérant implicitement que l'exigibilité de l'obligation de caution dépend de celle de l'obligation principale.</footnote>

<footnote n="147"><sup>147</sup> Ch. Mouly, *Les causes d'extinction...*, op. cit., n° 259, p. 333.</footnote>