# Chronique de jurisprudence arbitrale en matière sportive

## Tribunal fédéral, 1ère Cour de droit civil, 28 janvier 2016 : aff. n° 4A_222/2015.

Détecter une sentence arbitrale est probablement plus difficile qu'on pourrait le croire. Un arrêt rendu le 28 janvier 2016 par la première Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse nous livre une nouvelle illustration de ce constat.

L'article 191 de la loi suisse sur le droit international privé (LDIP) donne compétence au Tribunal fédéral pour statuer sur les recours contre les sentences rendues dans le cadre d'un arbitrage international. La jurisprudence du Tribunal fédéral établit à ce titre une typologie des sentences reprise dans l'arrêt commenté (consid. 3.1.1). Une sentence finale met un terme à l'instance arbitrale pour un motif de fond ou de procédure. Une sentence partielle porte sur une partie quantitativement limitée d'une prétention litigieuse ou sur l'une des diverses prétentions en cause ou met fin à la procédure à l'égard d'une partie. Une sentence préjudicielle ou incidente règle une ou plusieurs questions préalables de fond ou de procédure (Trib. féd., aff. 4A_6/2014, 28 août 2014 : Rev. arb. 2015, p. 943, obs. M. Peltier). La sentence incidente peut être contestée devant le Tribunal fédéral mais les moyens de recours sont réduits à l'irrégularité de la composition ou à l'incompétence du tribunal arbitral (LDIP, art. 190, al. 3).

Le tribunal fédéral distingue la sentence de l'ordonnance de procédure qui peut être modifiée ou rapportée en cours d'instance et n'est pas susceptible de recours (Trib. féd., aff. 4A_600/2008, 20 février 2009 : Rev. arb. 2009, p. 641, note C. Chaussard). Une ordonnance de procédure peut toutefois être déférée au Tribunal fédéral lorsqu'elle statue, même de manière implicite, sur la compétence du tribunal arbitral (Trib. féd., aff. 4A_391/2010, 10 novembre 2010, ATF 136 III 597, consid. 4.2). Il s'agit alors d'une décision incidente touchant sa compétence. C'est le sens de l'article 186 alinéa 3 de la LDIP : « En général, le tribunal arbitral statue sur sa compétence par une décision incidente ».

Il importe peu que cette décision n'émane pas de la formation arbitrale désignée mais du président d'une chambre arbitrale du TAS (Trib. féd., aff. 4A_282/2013, 13 novembre 2013, consid. 5.3.2 : Bull. ASA 2014, p. 102, note M. Scherer) ou du secrétaire général du TAS (Trib. féd., aff. 4A_126/2008, 9 mai 2008, consid. 2).

L'arrêt commenté reprend la jurisprudence du Tribunal fédéral. Cependant, au moment d'appliquer cette jurisprudence à l'affaire dont il est saisi, le Tribunal fédéral adopte un raisonnement particulier.

En l'espèce, le directeur sportif d'une équipe cycliste aux performances stupéfiantes, aujourd'hui dissoute, contestait la compétence des autorités américaines qui l'avaient sanctionné. Il avait saisi le TAS, organe de recours désigné par les règles des autorités dont il contestait pourtant la compétence<fnref n="1" />. Toujours est-il que cette question fut réglée par une lettre émanant du secrétariat du TAS adressée aux parties confirmant la compétence des autorités américaines, et donc du TAS. Cette même lettre précisa qu'il s'agissait d'une « décision partielle sur une question de fond et non pas une décision préliminaire sur la compétence du TAS au sens de l'article 190 de la Loi sur le Droit International Privé suisse (LDIP). Les motifs de la décision de la Formation seront inclus dans sa Sentence Finale, ainsi que ses conclusions sur les autres questions de fond ».

C'est cette lettre qui est l'objet d'un recours devant le Tribunal fédéral suisse. S'agit-il d'une sentence attaquable devant le Tribunal fédéral ? L'enjeu est donc ici de qualifier la

<footnote n="1">¹ Le Tribunal fédéral souligne, sans en tirer de conséquence, le caractère évolutif, sinon contradictoire, de l'argumentation développée par le recourant sur la question controversée. « Il y a quelque inconséquence à vouloir mettre en œuvre une juridiction d'appel pour qu'elle annule une décision de première instance alors qu'on lui dénie toute compétence pour ce faire » (consid. 3.2.3.2).</footnote>
lettre du secrétariat du TAS.

Si l'on suit la jurisprudence du Tribunal fédéral décrite ci-dessus, le recours porté devant le Tribunal fédéral contre un courrier émanant du secrétariat du TAS qui statue sur la compétence du tribunal arbitral pourrait être recevable. Ce n'est pourtant pas ce qu'a jugé le Tribunal fédéral en l'espèce. « La décision de lier l'incident au fond plutôt que d'en rester à la règle de l'article 186 al. 3 LDIP relève de l'opportunité (consid. 3.3.3). Pour le Tribunal fédéral, le TAS peut statuer provisoirement, même de manière informelle, sur sa compétence. Cette décision n'étant pas définitive ne peut être l'objet d'un recours devant le Tribunal fédéral. Celui-ci ne pourra examiner que la sentence finale. Il appartiendra aux conseils des futurs requérants à être particulièrement habiles et vigilants pour déterminer quand saisir le Tribunal fédéral des différentes décisions pouvant émaner du TAS dans le cadre d'une même procédure.
CAS 2015/A/4059, 11 janvier 2016, World Anti-Doping Agency v. Thomas Bellchambers et al., Australian Football League, Australian Sports Anti-Doping Authority.

En matière de lutte contre le dopage, les règlements évoluent au gré des réformes fréquentes du Code mondial antidopage. La question de l'application dans le temps des règlements est alors essentielle comme le montre cette sentence du TAS.

A la suite d'une enquête menée par l'organisation nationale de lutte contre le dopage (ASADA), le tribunal antidopage de la Ligue de football australien décide de ne pas sanctionner des joueurs. L'Agence Mondiale Antidopage (AMA) saisit le TAS d'un recours contre cette décision. La sentence donne l'occasion de revenir sur les règles de détermination du droit applicable. Le TAS distingue ici les règles de fond et les règles de procédure.

Pour les premières, le TAS combine les principes *tempus regit actum et lex mitior*. Le règlement antidopage 2010 de l'ASADA, en vigueur au moment des faits, est applicable. Subsidiairement, conformément à l'article R58 du Code de l'arbitrage en matière de sport, à défaut de choix des parties, les règles de droit du pays où l'organisme dont la décision est attaquée a son siège sont applicables. Sur le fond, le droit australien est ainsi désigné.

L'application du droit australien autorise les arbitres à se référer ici à la jurisprudence du Conseil privé de la Reine (*Attorney General for Jersey v. Edmond O'Brien, 2006* 1 WLR *1485*). Depuis l'entrée en vigueur de l'Australia Act (1986), le Conseil privé de la Reine n'est plus un organe de recours contre les décisions rendues par des juridictions australiennes. Cependant, il ne faut pas négliger l'importance de la communauté juridique de la *common law*. Même si les tribunaux australiens ne sont pas liés par la jurisprudence britannique, ils évitent consciencieusement les solutions divergentes inutiles qui mettraient en péril l'uniformité de la *common law* (Waghorn v. Waghorn (1942) 65 CLR 289, 292-93).

Pour les secondes, en revanche, ce sont les règles en vigueur au moment où le recours a été exercé qui s'appliquent2. Le règlement antidopage 2015 de l'ASADA est alors applicable en ce qu'il désigne le TAS comme organe de recours.

La détermination de la version applicable au litige était ici essentielle. En effet, les sportifs se fondaient sur la version 2010 qui ne conférait pas expressément au TAS un pouvoir d'examen de novo, contrairement à la version la plus récente. Grâce à l'application de la version 2015 du règlement antidopage de l'ASADA, le TAS est investi d'un plein pouvoir d'examen du litige.

La sentence semble indiquer que le pouvoir d'examen de novo doit cependant être considéré comme la règle générale. C'est le sens de l'article R57 du Code de l'arbitrage en matière de sport : « La Formation revoit les faits et le droit avec plein pouvoir d'examen ». Peu importe que les règles de l'organe auteur de la décision attaquée y apportent des restrictions (TAS, aff. n° 2008/A/1564, 23 juin 2009, AMA c/ IIHF & Busch, § 79 : Rev. arbitrage 2009, p. 609, note M. Peltier). La sentence considère également qu'en matière de lutte contre le dopage, le fondement du pouvoir d'examen de novo réside dans la mission confiée au TAS de déterminer si le sportif a commis une violation des règles antidopage. Il ne s'agit pas seulement d'un examen de la validité de la décision attaquée (CAS 2007/A/1396 & 1402, WADA & UCI v. Valverde & RFEC, § 4.9).

Le TAS étant investi d'un pouvoir d'examen de novo, de nouvelles preuves peuvent ainsi être apportées (CAS 2009/A/1817 & 1844, WADA & FIFA v. Cyprus Football Association and others, § 121). Peut-on cependant utiliser pour la première fois devant le TAS un moyen de preuve disponible au moment de la première instance ?

<footnote n="2">2 Dans l'espace, les règles de procédure sont déterminées en fonction du siège de l'arbitrage. En l'espèce, l'audience a eu pour cadre le bureau océanien du TAS à Sydney. Or, comme il est précisé aux articles S1 et R28 du Code de l'arbitrage en matière de sport, le siège du TAS est fixé à Lausanne. Les règles de droit procédural suisse sont donc applicables.</footnote>
C'est un argument utilisé par les sportifs qui reprochent à l'AMA d'utiliser un moyen de preuve que l'ASADA aurait pu utiliser lors de la première instance. Ils se fondent alors sur l'article R57, alinéa 3, du Code de l'arbitrage en matière de sport : « La Formation peut exclure des preuves présentées par les parties si ces dernières pouvaient en disposer ou si elles auraient raisonnablement pu les découvrir avant que la décision attaquée ne soit rendue ».

Le TAS rappelle le fondement de cette disposition qui est d'éviter qu'un moyen de preuve soit retenu de mauvaise foi et présenté seulement devant le TAS. En l'espèce, cependant, cet argument est rejeté car l'AMA n'était pas partie à la première instance. Elle ne pouvait donc pas présenter d'argument ou de moyen de preuve avant de saisir le TAS.
Les sports d'hiver semblent être un terreau fertile à la remise en cause de la compétence du TAS. Après la patineuse de vitesse Claudia Pechstein, c'est un participant à une épreuve de la coupe du monde de ski cross qui a attrait devant le juge étatique la fédération internationale de ski (FIS). Dans le cadre de cette dernière affaire, la Cour d'appel de Grenoble a rendu le 11 juillet 2016 un arrêt qui revient sur la question du consentement à l'arbitrage.

Les faits de l'espèce sont assez différents des affaires habituellement commentées dans cette chronique. Lors d'une épreuve de la coupe du monde 2010 de ski cross, deux sportifs s'étaient percutés et l'un d'eux s'était grièvement blessé. Il ne s'agit pas ici d'une action contre une décision rendue par l'organe d'une fédération sportive mais d'une action en responsabilité civile engagée par un sportif contre un adversaire et son assureur. Les défendeurs appellent en garantie la FIS, organisatrice de la compétition. La FIS entre donc dans le litige et soulève immédiatement l'incompétence du TGI de Grenoble au profit du TAS. Le moyen est rejeté par le juge de la mise en état du TGI de Grenoble au motif que la FIS ne démontre pas l'existence d'une clause d'arbitrage opposable au sportif.

C'est cette décision qui est contestée devant la Cour d'appel de Grenoble. La FIS invoque essentiellement le principe compétence-compétence. Doté d'un caractère pluraliste, ce principe, dans son effet négatif, paralyse le pouvoir des juridictions étatiques de statuer sur leur compétence (M. Boucaron-Nardetto, Le principe compétence-compétence en droit de l'arbitrage : PUAM, 2013). Encore faut-il que les conditions permettant à l'effet négatif du principe compétence-compétence de jouer soient réunies.

Ces conditions figurent, en droit français, à l'article 1448 alinéa 1er du Code de procédure civile applicable tant à l'arbitrage interne qu'à l'arbitrage international (C. proc. civ., art. 1506). Aux termes de ce texte, « lorsqu'un litige relevant d'une convention d'arbitrage est porté devant une juridiction de l'Etat, celle-ci se déclare incompétente sauf si le tribunal arbitral n'est pas encore saisi et si la convention d'arbitrage est manifestement nulle ou manifestement inapplicable ». La compétence des juridictions étatiques repose donc sur deux conditions.

La première de ces deux conditions étant remplie, puisque le TAS n'a pas été saisi du litige avant que celui-ci ne soit porté devant le TGI, il appartenait à la Cour d'appel de Grenoble de déterminer si la convention d'arbitrage était manifestement nulle ou inapplicable.

En l'espèce, la FIS fondait la convention d'arbitrage sur une « déclaration d'athlète » signée par le sportif en 2007, soit plusieurs années avant les faits et l'appel en garantie de la FIS devant le juge étatique. Le litige se situait alors plus sur le terrain de l'inapplicabilité que sur celui de la nullité manifeste.

L'inapplicabilité manifeste de la convention d'arbitrage est une notion introduite par l'arrêt Quarto Children (Cass. 1re civ., 16 octobre 2001 : Rev. arbitrage 2002, p. 919, note D. Cohen) et introduite dans le code de procédure civile par le décret n° 2011-48 du 13 janvier 2011.

L'interprétation de cette notion est un enjeu crucial. Trop large, elle éroderait le principe compétence-compétence et augmenterait le pouvoir du juge étatique au détriment de l'arbitre (D. Cohen, note sous Cass. 1re civ., 16 octobre 2001 : Rev. arbitrage 2002, p. 919). En revanche, si l'inapplicabilité manifeste se limite aux hypothèses les plus évidentes, le principe compétence-compétence garde son sens (E. Loquin, note sous Cass. 1re civ., 27 avril 2004 : RTD com. 2005, p. 486).

La jurisprudence de la Cour de cassation semble aller dans ce sens. L'inapplicabilité est manifeste lorsqu'elle est évidente, décelable à la seule lecture de la clause, de telle sorte qu'aucune argumentation n'est susceptible de la mettre en doute. L'inapplicabilité manifeste de
la clause compromissoire doit donc s'apprécier prima facie, à sa seule lecture, confrontée à la
convention litigieuse, sans qu'il soit utile de se livrer à aucune interprétation en particulier
factuelle ou relative à la volonté des parties (E. Loquin, Le contrôle de l'inapplicabilité
manifeste de la convention d'arbitrage : RTD com. 2006, p. 764). Dès lors que les juges du
fond doivent procéder à un examen substantiel et approfondi de la convention d'arbitrage,
l'inapplicabilité ne peut pas être qualifiée de manifeste (Cass. 1re civ., 7 juin 2006 : Rev.
arbitrage 2006, p. 945, note E. Gaillard). Il en va de même lorsque l'appréciation de
l'inapplicabilité d'une clause nécessite une interprétation de la convention et une recherche de
la commune intention des parties (Cass. 1re civ., 24 février 2016 : JCP G 2016, 493, obs. H.
Guyader ; Procédures 2016, comm. 132, obs. L. Weiller). C'est en se fondant sur ce
raisonnement que la Cour de cassation a considéré qu'une clause compromissoire au profit du
TAS incluse dans un formulaire émanant de la FIFA et signé par un club de football français
n'était pas manifestement inapplicable au litige (Cass. 1re civ., 6 juillet 2016 : n° 15-19521,
publié au bulletin).

Qu'en est-il en l'espèce ? La clause d'arbitrage invoquée par la FIS est contenue dans
un document intitulé « Déclaration des athlètes en relation avec l'inscription à la Fédération
internationale de ski (FIS) » signée par le sportif le 9 janvier 2007. La Cour d'appel de
Grenoble considère que, par son intitulé, la déclaration invoquée est en lien avec l'inscription
du sportif à la FIS qui est effectuée annuellement pour chaque sportif par sa fédération
nationale. Cette inscription a pour contrepartie la licence permettant de participer aux
compétitions, elle aussi délivrée annuellement. La Cour d'appel de Grenoble en déduit qu'il
ressort de la lecture même de ce document qu'il est manifestement inapplicable au litige
résultant d'un accident survenu au cours d'une compétition internationale le 24 janvier 2010.
La clause invoquée ne s'applique pas à la compétition en cause qui s'est déroulée plus de trois
ans après la signature de la déclaration qui la contient. « Dès lors, c'est à bon droit que le Juge
de la Mise en Etat a rejeté l'exception d'incompétence, le principe de « compétence –
compétence » n'y faisant pas obstacle puisque le caractère manifestement inapplicable de la
clause ne conduit pas la présente Cour à se prononcer sur le pouvoir juridictionnel du
Tribunal arbitral ».

La Cour d'appel de Grenoble reproche finalement à la FIS de ne pas exiger des
participants aux compétitions qu'elle organise qu'ils reconnaissent la compétence du TAS à
chaque fois qu'ils demandent, à leur fédération nationale, une licence. Selon ce raisonnement,
la participation aux compétitions nécessite en principe une licence. La licence est annuelle. Si
les termes de la licence ne sont pas repris d'une année sur l'autre, ils ne peuvent pas être
opposés au sportif.

Il faut reconnaître que les fédérations sportives respectent généralement ce
raisonnement. Par exemple, l'article 1.1.23 du Règlement UCI du sport cycliste exige de
chaque fédération nationale qu'elle inscrive au verso des licences qu'elle délivre une
déclaration signée par le sportif selon laquelle celui-ci accepte le TAS « comme seule instance
d'appel compétente dans les cas et suivant les modalités prévues par les règlements ». Même
la FIS formule une exigence proche, notamment à l'article 203 de son règlement des
compétitions internationales de ski. Seulement, l'article 203.2.1 ne désigne le TAS que
comme un organe d'appel des seuls litiges disciplinaires relatifs à la lutte contre le dopage.
Pour que la compétence du TAS soit fondée plus largement, y compris pour les litiges tels que
celui objet de ces brèves observations, il faudra que la FIS modifie les formules dont elle
exige la reprise dans les licences délivrées annuellement aux sportifs.

Pour conclure, cet arrêt, rendu par une Cour d'appel, montre à nouveau que le
consentement des sportifs à l'arbitrage reste contraint. S'ils souhaitent participer aux
compétitions, ils doivent prendre une licence auprès d'une fédération nationale qui les oblige
à reconnaître le TAS comme organe de règlement des litiges. Jusqu'ici, sur cette question, le TAS et le Tribunal fédéral suisse étaient assez souples.

Le TAS pose une présomption de connaissance de la compétence arbitrale concernant les sportifs professionnels : dès lors qu'il demande sa licence à sa fédération nationale, le sportif se soumet à la compétence des règlements de la fédération internationale et à l'éventuelle disposition compromissoire qu'ils contiennent (TAS, aff. n° 2000/A/262, 28 juillet 2000, Roberts c. FIBA : Rec. TAS, II, p. 377). Quant au Tribunal fédéral suisse, il examine « avec "bonneveillance" le caractère consensuel du recours à l'arbitrage en matière sportive, dans le but de favoriser la liquidation rapide des litiges par des tribunaux spécialisés présentant des garanties suffisantes d'indépendance et d'impartialité, tel le TAS » (Trib. féd., aff. n° 4A_548/2009, 20 janvier 2010 : Rev. arbitrage 2010, p. 609, note M. Peltier).

L'arrêt rendu par la Cour d'appel de Grenoble montre qu'un autre raisonnement est possible, peut-être plus soucieux de la réalité du consentement du sportif à l'arbitrage. Sur cette question, le dialogue des juges est ouvert.

Marc Peltier
Maître de conférences
Université Côte d'Azur, ERMES