On a coutume de dire que la société, la science, le droit et la politique, univers non étanches – loin de là – mais distincts, évoluent selon des temporalités distinctes. La société vit dans le bouillonnement présent, même si elle est traversée de courants lents ; la science procède par accumulation mais aussi par ruptures ; le droit jurisprudentiel, quant à lui, réagit souvent longtemps après les faits (cela lui est parfois reproché) ; la loi, acte politique, vise à une forme de permanence certes aujourd’hui largement remise en cause (lois de circonstances ou expérimentales, frénésie législative…).

Mais, au-delà de ces contraintes et rythmes distincts, une interrogation se fait jour quand on évoque plus précisément le droit portant sur les sciences et techniques : pourquoi certaines questions demeurent-elles posées dans le temps long, éventuellement avec une intensité variable, quand d’autres sont tout à coup éclipsées alors même qu’elles ne sont pas vraiment résolues ? Du reste peut-on dire d’une question juridico-scientifico-éthique qu’elle est résolue ? Sans prétendre avancer des réponses, on peut se risquer à une esquisse de typologie en recourant à quelques exemples.

1 <https://drees.solidarites-sante.gouv.fr/publications-communique-de-presse/etudes-et-resultats/le- (...) 3Commençons par les questions en permanence brûlantes. On y trouve notamment celles qui ont trait au début et à la fin de la vie. Ainsi de l’interruption de grossesse qui, certes, est moins clivante qu’en 1975 mais occupe toujours le devant de la scène, comme en témoignent les débats sur la constitutionnalisation du droit à l’IVG. Il est du reste intéressant de constater qu’alors même que le chef de l’État a annoncé, le 29 octobre 2023, qu’un projet de loi constitutionnelle serait soumis au conseil des ministres avant la fin de l’année, modifiant l’article 34 de la Constitution, le nombre d’avortements n’a jamais été aussi élevé en France depuis trente ans (234 300 en 20221). Ainsi la permanence du débat (même s’il se déplace) n’est-elle pas liée à l’état de la pratique, mais au fait qu’il s’agit de questions quasi existentielles, comme celles liées à la mort ou encore à la procréation. Certaines pratiques ou techniques comme la numérisation ou l’intelligence artificielle occupent elles aussi tout l’espace, ou presque, soit que leur impact sur la vie quotidienne soit palpable pour chacun, soit que leurs enjeux économiques soient colossaux, soit qu’elles nous fassent basculer dans un autre monde et provoquent le vertige.

À l’autre bout de la chaîne, certaines questions ont au contraire tendance à disparaître des radars : ainsi du clonage (reproductif comme thérapeutique), des OGM (du moins « classiques »), des biobanques, de la 5G. Plusieurs raisons peuvent être avancées : les interdictions jouent leur rôle (clonage), les techniques de génie génétique ont changé et, à tort ou à raison, semblent moins sujettes à controverses (OGM), certaines pratiques sont routinisées (biobanques) ou de facto actées – parce que les citoyens qui aiment télécharger des films y trouvent leur compte, que les ONG doivent choisir leurs combats ou que les considérations économiques prennent le pas sur les autres dimensions du dossier (5G).

Dans l’entre-deux se trouvent des questions qui ont une forte intensité à un moment donné, puis qui demeurent à bas bruit. Ainsi du nucléaire, un temps objet de fortes contestations puis devenu « acceptable » grâce à un dispositif législatif et institutionnel dont l’équilibre est aujourd’hui rendu incertain en raison de la relance d’un « nouveau nucléaire français ». Il en va de même, mutatis mutandis, de la recherche sur l’embryon, autorisée en France depuis 2013. Les débats qui ont entouré le passage d’une interdiction à une autorisation encadrée donnaient le sentiment d’une urgence – si la France n’autorisait pas ces recherches, elle serait exclue de la compétition internationale ! Et pourtant, on ne discute plus vraiment de ce qui est sorti de cette légalisation, sauf par obligation en quelque sorte, quand sonne l’heure de la révision de la loi de bioéthique – en dernier lieu en 2021. Est-ce parce que la recherche est devenue routinière ? Parce que d’une certaine façon la légalisation règle la question et assèche la discussion ou la rend dépassée ? Parce qu’il s’agit de pratiques de laboratoire, rares qui plus est ? Dans le même ordre d’idées, la preuve par ADN qui a été au centre de l’attention pendant une vingtaine d’années semble moins fasciner et, du même coup, être moins discutée dans ses justifications et ses fondements. Ici l’explication pourrait être un peu différente : c’est précisément parce que d’une part elle est entrée dans le quotidien des enquêteurs, d’autre part on a pris l’habitude de la discuter en justice, qu’elle ne serait plus un objet d’étude en soi et se serait en quelque sorte fondue dans la masse des preuves pour être débattue sans être mythifiée. En témoignent les audiences du procès de Mohamed Lamine Laberouz, jugé devant la cour d’assises spéciale de Paris pour complicité dans l’assassinat d’un policier et de sa compagne le 3 juin 2016, lors desquelles fut discutée une preuve par ADN. Le chroniqueur judiciaire S. Seelow rapporte ainsi les propos d’un expert interrogé à propos d’un rapprochement fait entre une trace d’ADN retrouvée sur l’ordinateur des deux victimes et le profil génétique de l’accusé :

> 2 <https://www.lemonde.fr/societe/article/2023/09/29/au-proces-de-l-attentat-de-magnanville-un-adn-e (...) « Sur une scène de crime, il y a trop de variables. La science aujourd’hui ne peut pas vous aider. On ne peut rien vous apporter, ni à l’accusation ni à la défense. L’ADN, c’est un élément d’enquête, un élément du puzzle parmi d’autres. C’est à vous, qui avez les autres pièces, de faire l’assemblage2. »

En l’espèce, l’hypothèse d’un transfert d’ADN, plaidée par la défense, n’a pas été retenue et l’accusé a été condamné à la réclusion criminelle à perpétuité pour complicité d’assassinat terroriste, le 11 octobre 2023. Vingt jours plus tard, outre-Rhin, la Cour constitutionnelle de Karlsruhe a considéré, par six voix contre deux, que la disposition du Code de procédure pénale permettant la réouverture du procès d’un accusé acquitté si de nouveaux faits ou moyens de preuve (en l’espèce génétiques) étaient produits (art. 362 § 5) était non conforme à la règle ne bis in idem ainsi qu’à la non-rétroactivité de la loi. Pour la Cour,

> 3 (Traduction par DeepL et vérifiée : BVerfG, Urteil des Zweiten Senats vom 31. Oktober 2023, § 134 (...) « la référence à l’amélioration continue des méthodes d’enquête ne remet pas en question la légalité des poursuites pénales antérieures. Si l’élucidation d’affaires non résolues est possible à l’aide de moyens d’investigation qui n’étaient pas disponibles auparavant, cela confirme au contraire que les résultats antérieurs, même s’ils étaient incomplets sur le fond, ne sont pas contestables du point de vue de l’État de droit3 ».

Exit l’exceptionnalisme génétique.

Qu’il y ait, au fond, des justifications au refroidissement de questions naguère brûlantes ne doit ni nous dispenser de les apprécier ni nous faire perdre de vue que ces interrogations, à un moment donné, ont surgi : si science et droit sont décalés, les deux sont ancrés dans l’histoire. Et il faut être attentif à l’histoire des problèmes pour vérifier qu’ils sont résolus ou pour constater qu’ils sont seulement négligés au motif qu’une actualité chasse l’autre.