# DES DÉFIS À RELEVER POUR UNE UTILISATION FONCTIONNELLE DE LA MÉDIATION DANS LA RELATION DE SOIN : PERSPECTIVE FRANCO-QUÉBÉCOISE

Laure Baglinière

Volume 28, numéro 5, 2023

L'humanité face aux conflits actuels. Nouveaux défis pour la médiation : Forum mondial de médiation, 2022 | XIe Conférence

URI : https://id.erudit.org/iderudit/1109110ar

DOI : https://doi.org/10.7202/1109110ar

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Centre de recherche en droit public Université de Montréal

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1480-1787 (numérique)

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Baglinière, L. (2023). DES DÉFIS À RELEVER POUR UNE UTILISATION FONCTIONNELLE DE LA MÉDIATION DANS LA RELATION DE SOIN : PERSPECTIVE FRANCO-QUÉBÉCOISE. *Lex Electronica*, 28(5), 245-265.
https://doi.org/10.7202/1109110ar

Résumé de l'article

La médiation présente un fort potentiel dans la régulation des rapports entre patients et professionnels de santé et de nombreux bénéfices dans le domaine de la santé lequel se prête aisément à sa mise en oeuvre. En France, les textes légaux l'invoquent constamment en tant qu'outil de référence démocratique permettant de rétablir la confiance entre les patients et le système de santé. La pandémie récente pandémie de Covid19 n'a pourtant fait qu'accentuer la crise de confiance envers les systèmes de santé et a révélé des problématiques existantes en les aggravant davantage. De tels constats posent les questions suivantes : la médiation est-elle véritablement appropriée en contexte de soin ? Dans l'affirmative, quelles adaptations juridiques devraient être proposées pour encourager son utilisation ? En adoptant un angle juridique ainsi qu'une perspective franco-québécoise, cet article tente d'apporter des éléments de réponse à ces deux questions en contribuant ainsi à la réflexion sur les défis à relever pour une utilisation fonctionnelle de la médiation dans le champ de la santé. Le potentiel de la médiation dans l'amélioration de la qualité et de la sécurité des soins est sûrement l'élément clé qui fonde la spécificité de cette médiation et sur lequel il conviendrait de davantage insister et de considérer en tant que finalité explicite de cette médiation. Cette conception est centrée sur une vision plus large et systémique de la médiation en santé et met en avant le rôle crucial du médiateur qui devrait bénéficier d'une formation spécifique en la matière.
# DES DÉFIS À RELEVER POUR UNE UTILISATION FONCTIONNELLE DE LA MÉDIATION DANS LA RELATION DE SOIN : PERSPECTIVE FRANCO-QUÉBÉCOISE

Laure BAGLINIÈRE<fnref n="113" />

<footnote n="113">113 Docteur en droit, Membre associée associée de l'Institut Droit et Santé (IDS), Université Paris Cité, Inserm, F-75006 Paris, France et Membre du barreau de Montréal. laure.bagliniere@gmail.com</footnote>
# RÉSUMÉ

La médiation présente un fort potentiel dans la régulation des rapports entre patients et professionnels de santé et de nombreux bénéfices dans le domaine de la santé lequel se prête aisément à sa mise en œuvre. En France, les textes légaux l'invoquent constamment en tant qu'outil de référence démocratique permettant de rétablir la confiance entre les patients et le système de santé. La pandémie récente pandémie de Covid19 n'a pourtant fait qu'accentuer la crise de confiance envers les systèmes de santé et a révélé des problématiques existantes en les aggravant davantage. De tels constats posent les questions suivantes : la médiation est-elle véritablement appropriée en contexte de soin ? Dans l'affirmative, quelles adaptations juridiques devraient être proposées pour encourager son utilisation ? En adoptant un angle juridique ainsi qu'une perspective franco-québécoise, cet article tente d'apporter des éléments de réponse à ces deux questions en contribuant ainsi à la réflexion sur les défis à relever pour une utilisation fonctionnelle de la médiation dans le champ de la santé. Le potentiel de la médiation dans l'amélioration de la qualité et de la sécurité des soins est sûrement l'élément clé qui fonde la spécificité de cette médiation et sur lequel il conviendrait de davantage insister et de considérer en tant que finalité explicite de cette médiation. Cette conception est centrée sur une vision plus large et systémique de la médiation en santé et met en avant le rôle crucial du médiateur qui devrait bénéficier d'une formation spécifique en la matière.

# MOTS-CLÉS

Médiation, Relation de soin, Droit de la santé, France-Québec, Qualité des soins
# INTRODUCTION

[788] **Constat d'un paradoxe.** Depuis une quarantaine d'années, la médiation se développe en tant que mode de règlement des différends dans la plupart des branches du droit et de l'activité sociale en France et au Québec. Cependant, à la différence d'autres domaines (civil, commercial et familial), la médiation en santé n'a pas suscité autant d'attention de la part de la communauté juridique française et québécoise<fnref n="114" />. Une littérature abondante (TRUELLE & AL., 2018; MARCUS & AL.) vante pourtant les nombreux avantages pouvant être retirés de son utilisation dans ce domaine qui se prête aisément à sa mise en œuvre (GUILLAUME-HOFNUNG, 2020, p. 41; LAMBERT-WIBER & AL., 2021, p. 38). En outre, les textes légaux français l'invoquent constamment comme référence démocratique<fnref n="115" />. Toutefois, tant au Québec qu'en France, la médiation en santé est méconnue, sous-utilisée et souffre d'une image équivoque auprès de ses potentiels utilisateurs (COMPAGNON & AL., 2014, p. 149; CIUSSS<fnref n="116" /> DU CENTRE-SUD-DE-L'ÎLE-DE-MONTRÉAL, 2020, p. 9)<fnref n="117" />. Cela tend à démontrer qu'il existe un certain nombre d'entraves à son développement dans le champ de la santé. Ces constats invitent à se poser les deux questions suivantes : la médiation est-elle véritablement appropriée au contexte de soin ? Dans l'affirmative, quelles adaptations juridiques devraient être proposées pour encourager son utilisation ?

[789] Pour répondre à ces questions, en prenant appui sur une perspective franco-québécoise, le potentiel de la médiation dans la relation de soin ainsi que les principales caractéristiques du contexte médical dans lequel elle évolue seront d'abord présentés (1). Ensuite, le double constat de sa sous-utilisation en santé malgré l'engouement des législateurs québécois et français pour cette dernière et des lacunes juridiques pour en encourager le recours (2) conduira à proposer des adaptations pour favoriser son développement (3).

# 1. UNE MÉDIATION AU FORT POTENTIEL MALGRÉ UN CONTEXTE DE SOIN PEU FAVORABLE À SON UTILISATION

[790] Si le contexte dans lequel évolue la médiation ne lui est pas toujours favorable du fait de la singularité de la relation de soin et des barrières relatives à la culture médicale (1.1), elle présente un fort potentiel dans la régulation des rapports entre patients et professionnels de santé (1.2).

<footnote n="114">114 Il est à noter que la littérature anglosaxonne (USA) est très riche sur le sujet, ce qui contraste avec le faible nombre de travaux dans les paysages académiques québécois et français.</footnote>

<footnote n="115">115 Guillaume-Hofnung (2019), ManagerSante.com, en ligne : <https://managersante.com/2019/12/09/comment-peut-on-definir-et-valoriser-la-mediation-dans-les-etablissements-de-sante-le-pr-michele-guillaume-hofnung-nous-explique>.</footnote>

<footnote n="116">116 Centre intégré universitaire de santé et de services sociaux du Québec (CIUSSS).</footnote>

<footnote n="117">117 En France, certaines données appuyées par des rapports dénoncent la méconnaissance et la faible utilisation de la médiation en santé. Au Québec, la médiation peut être proposée dans le cadre du traitement d'une plainte sans que les patients n'en aient connaissance.</footnote>
# 1.1 UN CONTEXTE DE SOIN PARFOIS PEU FAVORABLE À L'UTILISATION DE LA MÉDIATION

[791] Deux constats démontrent l'existence d'un certain nombre de barrières et de résistances au développement de la médiation dans le champ de la santé.

[792] **La persistance d'un rapport d'autorité et de dépendance.** Premièrement, malgré l'évolution de la relation de soin fondée sur le paternalisme médical vers un modèle plus partenarial<fnref n="118" />, il existe toujours entre le patient et le professionnel de santé « un rapport d'autorité et de dépendance difficile à abolir » (GAGNON & AL., 2001, p. 1).

[793] **Une asymétrie partielle.** D'une part, le rapport d'autorité se caractérise par une asymétrie partielle des rôles, des pouvoirs et des savoirs entre patients et professionnels de santé. En effet, le professionnel de santé possède des connaissances spécialisées, peut intervenir au nom du patient et de ses proches et a accès à des renseignements privilégiés (OIIO<fnref n="119" />, 2006, p. 4). Il est en position d'offre et de pouvoir, dès lors qu'il sait ou est supposé savoir comment guérir et dispose d'un ensemble de moyens techniques adaptés (LEJOYEUX, 2011, p. 1481). Le déséquilibre persiste aussi en raison de la position du professionnel au sein du système de santé (OIIO, 2006, p. 4) qui évolue sur son propre territoire, tandis que le patient se retrouve en dehors de son espace habituel où les modes de communication lui sont étrangers et donc non maîtrisés (FORMARIER, 2007, p. 35). De fait, même si cette asymétrie est aujourd'hui tempérée par un droit à l'information des patients<fnref n="120" />, l'historique d'une relation d'autorité entre le médecin « expert » et le patient « profane » constitue parfois une véritable barrière à la communication. En outre, ce déséquilibre peut aller de pair avec l'existence d'un discordance entre, d'une part, les attentes des patients et de leurs proches sur le plan relationnel, dont les représentations proviennent « de leur culture, de leur vision de la santé, de leur expérience de la maladie » et, d'autre part, les pratiques sur le plan relationnel des professionnels « qui s'appuient sur des représentations collectives, plus ou moins précodées et qui, dans des biens des cas, ne dépassent pas le stade des interactions » (FORMARIER, 2007, p. 35). Les causes des malentendus ou des conflits qui peuvent apparaître entre patients et professionnels de santé sont d'ailleurs le plus souvent de nature relationnelle (FAGET, 2012, p. 271; CERETTI & AL., 2011, p. 213; HAMMER, 2007)<fnref n="121" />. Ces conflits peuvent être asymétriques et mener donc à des difficultés pour engager une discussion avec une partie qui ne perçoit pas de conflit ou ne le considère pas de la même importance (POITRAS, 2018, p. 87).

[794] **Une dépendance encore marquée.** D'autre part, le rapport de dépendance existe lorsque le patient n'a que peu, voire aucun moyen de changer de professionnel

<footnote n="118">118 Les approches paternalistes des soins ont ainsi laissé la place à celles centrées sur le patient qui considèrent les particularités, les valeurs et le vécu des patients. De nouveaux concepts tels que la « prise de décision partagée » et le « patient partenaire » ont fait leur apparition, Voir Pomey et al., 2015, p. 42</footnote>

<footnote n="119">119 Ordre des infirmiers et infirmières d'Ontario (OIIO).</footnote>

<footnote n="120">120 Code de la santé publique de France, art L.1111-2; Code civil du Québec, RLRQ, c. CCQ-1991, art 11.</footnote>

<footnote n="121">121 Ce constat ressort aussi dans les rapports annuels d'application de la procédure d'examen des plaintes au Québec.</footnote>
de santé ou lorsqu'un tel professionnel continue à délivrer des soins après le dépôt d'une plainte (GAGNON & AL, 2001, p. 9). La dépendance du patient à l'égard du professionnel de santé va donc être marquée en cas de spécialité médicale rare ou d'inégalité de répartition des professionnels de santé sur un territoire. Elle sera aussi particulièrement forte dans les établissements accueillant des personnes en perte d'autonomie ou en soins de longue durée (COMPAGNON & GHADI, 2009, p. 51). De plus, cette immobilisation accroît le risque d'être confronté à des situations de maltraitance (COMPAGNON & GHADI, 2009, p. 51; GAGNON & AL., 2001, p. 9), lesquelles sont une cause importante de différends dans la relation de soin (CNCDH<fnref n="122" />, 2018; PROTECTEUR DU CITOYEN (PC), 2016, p. 98)<fnref n="123" />. En conséquence, si un désaccord ou un différend survient, le patient sera moins enclin à tenter un recours ou exprimer son insatisfaction en cas de dépendance marquée par crainte d'être moins bien soigné ou de représailles de la part du professionnel (COMPAGNON & AL, 2014, p. 157). Ce rapport d'autorité et de dépendance entre le patient et le professionnel de santé serait donc la source des limites souvent invoquées dans le recours à la médiation (GAGNON & AL., 2001, p. 1).

[795] Des barrières propres au milieu de la santé. Deuxièmement, des barrières organisationnelles propres à la culture médicale et au secteur de la santé<fnref n="124" /> entravent l'instauration d'un dialogue pour le règlement d'un différend. D'abord, s'excuser ou admettre sa part de responsabilité dans un incident est peu fréquent dans la culture médicale (RÉGIS & POITRAS, 2010, p. 38). Ensuite, une certaine culture de l'infaillibilité et la peur du jugement par les pairs (HAUTE AUTORITÉ EN SANTÉ (HAS), 2011, p. 9), la crainte de la divulgation complète et de l'interprétation d'un aveu extrajudiciaire (COBEN & AL., 2008, p.8) ainsi que le manque de formation et de soutien du professionnel en matière de communication, notamment sur la façon de présenter des excuses efficaces et leurs effets dans la prévention ou le règlement d'un différend<fnref n="125" /> (HAS, 2011, p. 9), sont également des barrières à l'instauration d'un dialogue. Enfin, on constate souvent une opposition ou une réticence des assureurs à mettre en présence médecin et plaignant rendant difficile la tenue d'une véritable médiation (LESOEURS, 2008, p. 10).

[796] Aggravation du contexte par la récente pandémie. Ces obstacles au recours à la médiation ont été aggravés par la pandémie de Covid19 entraînant des répercussions sur la confiance de la population envers les systèmes de santé n'épargnant pas toujours les professionnels. Un reproche fréquent à leur égard est le défaut d'information des proches sur l'évolution de l'état de santé du patient afin de s'organiser et de se préparer (COMPAGNON & GHADI, 2009, p. 58-63). Une autre difficulté est apparue pendant la pandémie, soit l'augmentation des situations où le

<footnote n="122">122 Commission nationale consultative des droits de l'homme.</footnote>

<footnote n="123">123 Au Québec, la hausse des signalements des cas de maltraitance en 2016 a mené à l'adoption de la Loi visant à lutter contre la maltraitance envers les aînés et toute autre personne majeure en situation de vulnérabilité, LRQ, 2017.</footnote>

<footnote n="124">124 Sur l'influence de la culture professionnelle (notamment des médecins) dans le développement de certaines pratiques organisationnelles ou source de différends, voir Gerardi, 2005, p. 861.</footnote>

<footnote n="125">125 En dépit des formations de l'Association canadienne de protection médicale (ACPM) délivrées aux médecins, voir en ligne : <https://www.cmpa-acpm.ca/fr/research-policy/public-policy/disclosing-harm-from-a-healthcare-delivery-event>.</footnote>
professionnel de santé ne peut satisfaire certaines attentes des patients<fnref n="126" />. La pandémie a donc révélé et amplifié ces problèmes et a aussi mis en évidence les failles des systèmes de soins, notamment en ce qui a trait aux personnes âgées dépendantes<fnref n="127" />.

[797] En dépit de ce contexte, la médiation présente un fort potentiel dans la régulation des rapports entre patients et professionnels de santé. Son recours serait même jugé plus que nécessaire dans le milieu de la santé (LESOEURS, 2008, p. 12; COMPAGNON, 2001, p.161).

## 1.2 UNE MÉDIATION AU FORT POTENTIEL DE RÉGULATION DES RAPPORTS DANS LA RELATION DE SOIN

[798] Les nombreux avantages de la médiation. Bien que n'étant pas la panacée<fnref n="128" />, la médiation est pertinente en santé à bien des égards. Sans prétendre à l'exhaustivité, en prônant par exemple les vertus du dialogue et de la compréhension mutuelle, la médiation favoriserait la restauration du lien de confiance entre le patient et le système de santé qui serait de plus en plus fragilisé (COMPAGNON & AL., 2014, p. 148; MÉDIATEUR DE LA RÉPUBLIQUE, 2009, p. 11). Étant axée sur l'importance de maintenir une communication de type horizontale, elle serait susceptible de pallier le déséquilibre des rapports entre les différents acteurs du champ sanitaire incluant le patient (FAGET, 2012, p.267; LECOEUR-BOENDER, 2007, p. 632). Son potentiel de communication est crucial, car il est largement reconnu que de nombreux différends entre soignants et soignés ont pour origine des difficultés relationnelles (FAGET, 2012, p.271; CERETTI & AL., 2011, p. 213). En rétablissant un dialogue de manière précoce, la médiation jouerait un rôle préventif en évitant qu'une situation sensible ne se détériore. En matière de bioéthique, elle permettrait de soutenir un processus de prise de décision qui s' annonce ardu et pourrait être concerté pour, notamment, choisir un traitement adapté ou le poursuivre le cas échéant (DUBLER & LIEBMAN, 2011). La médiation peut alors constituer un outil important dans l'arsenal de tout professionnel en clarifiant les problèmes de communication entre ce dernier et la famille du patient dans les différends relatifs à la fin de vie (WALDMAN, 2014, p. 470).

[799] Dans le cadre de la pratique clinique, la médiation faciliterait les communications difficiles à la suite d'événements indésirables (LEE & LAI, 2015, p. 560). Dans cette perspective, et malgré certains obstacles, en permettant aux parties de renouer le dialogue, elle offre des opportunités intéressantes pour encourager les excuses (RÉGIS & POITRAS, 2010, p. 48). Son processus étant confidentiel, il faciliterait la communication du professionnel sans crainte de représailles, sans soumission à la connaissance du public, sans jugement et en dehors de l'attention possible des médias. Enfin, concernant les plaintes en responsabilité médicale, elle serait parfois un moyen plus efficace de règlement des différends par rapport au système judiciaire en offrant un

<footnote n="126">126 Voir en ligne : <https://www.cmpa-acpm.ca/fr/advice-publications/browse-articles/2021/challenging-patient-encounters-how-to-safely-manage-and-de-escalate%3E></footnote>

<footnote n="127">127 Voir en ligne : <https://science.gc.ca/site/science/sites/default/files/attachments/2022/Soins-longue-duree-et-Covid19_2020.pdf></footnote>

<footnote n="128">128 La médiation présente des limites. Par exemple, elle ne peut pas toujours suppléer aux situations où seule la réparation prononcée par un tribunal satisferait un plaignant ou elle n'est pas souhaitable lorsque les protagonistes au différend se trouvent dans l'incapacité de s'ouvrir au dialogue. Dans ce cas, il s'agit d'un indicateur montrant que le recours à un autre proces sus de règlement des différends serait plus approprié (DUBLER & LIEBMAN, 2011, p. 15).</footnote>
panel de solutions plus larges, notamment une meilleure prise en compte des besoins psychologiques des patients en dehors de ceux considérés par le système juridique et donc une voie pour traiter des principales raisons pour lesquelles les patients décident de poursuivre (CERETTI & AL., 2011, p. 215; MERELUO, 2008, p. 287; SYBBLIS, 2006, p. 494). Ces raisons reposent sur la satisfaction de quatre attentes (GILMOUR, 2006; SICOT, 2005, p. 454; VINCENT & AL., 1994, p. 1609) : voir sa souffrance reconnue par les professionnels (part de responsabilité ou obtention d'excuses); comprendre ce qui s'est passé (recherche de la vérité),; obtenir une indemnisation financière; et prévenir la survenue d'une situation similaire dans le futur. Ces besoins non strictement matériels s'inscrivent dans l'idée d'une justice de « reconnaissance » (VOLCKRICK., 2008, p. 27).

[800] À la lumière de ces constats, outre le potentiel qu'offre la médiation dans le règlement des différends nés de la relation de soin, il semble exister un véritable « besoin » de médiation en santé. Elle demeure pourtant sous-utilisée dans le secteur de la santé en dépit d'un engouement généralisé des législateurs québécois et français pour ce mode de prévention et de règlement des différends.

## 2. UNE MÉDIATION EN SANTÉ SOUS-UTILISÉE EN DÉPIT D'UN ENGOUEMENT CERTAIN DES LÉGISLATEURS QUÉBÉCOIS ET FRANÇAIS

[801] L'engouement généralisé des législateurs dans plusieurs secteurs socio-économiques. De façon similaire, les systèmes juridiques québécois et français se sont engagés dans la voie du développement de la médiation, et ce, dans plusieurs secteurs d'activités socio-économiques. L'accent a ainsi été mis sur le développement d'une véritable culture favorisant son recours (GUINCHARD, 2008, p. 161; THÉRIAULT, 2015, p. 26). La promotion et l'incitation à recourir aux modes extrajudiciaires de PRD – incluant la médiation – au sein des *Codes de procédure civile québécois et français*<fnref n="129" /> – illustrent ce mouvement. C'est dans ce contexte que s'inscrit une volonté divergente de développer une médiation dédiée au secteur de la santé.

[802] Un recours marginal à la médiation en santé. Au début des années 1990, de part et d'autre de l'Atlantique, on assiste à une augmentation des plaintes des usagers en santé (ALEESE, 1980; CAS, 1990¹³⁰). L'accent est alors mis sur l'instauration de mécanismes visant leur traitement au sein même des établissements de santé québécois (MSSSQ, 1990, p. 16) et français<fnref n="131" />. Dans ce contexte, le régime d'examen des plaintes des établissements de santé du Québec<fnref n="132" /> et les conciliateurs au sein de l'Hôpital français Bichat ont vu le jour. Depuis lors, le Québec s'est concentré sur la

<footnote n="129">129 Code de procédure civile du Québec [CPCQ], LRQ, c. C-25.01, art.1; Code de procédure civile de France, [CPCF] art 54 5° et 127.</footnote>

<footnote n="130">130 Journal des débats de la Commission des affaires sociales, (le mercredi 11 avril 1990), 34e législature, 1ère session – 28 novembre 1989 au 18 mars 1992 – vol. 31 n° 37, en ligne :
<https://www.assnat.qc.ca/fr/travaux-parlementaires/commissions/cas-34-1/journal-debats/CAS-900411.html>.</footnote>

<footnote n="131">131 Décret n° 2018-931 du 29 octobre 2018 modifiant le décret n° 78-381 du 20 mars 1978 relatif aux conciliateurs de justice, J.O. n° 0252 du 31 octobre 2018. En France, les conciliaires ont d'abord été mis en place avant que l'ordonnance du 24 avril 1996 portant réforme de l'hospitalisation publique et privée octroie une base légale à la conciliation médicale.</footnote>

<footnote n="132">132 Loi sur les services de santé et les services sociaux [LSSSS], LRQ, c. S-4.2.</footnote>
restructuration de son régime d'examen des plaintes afin d'en encourager l'utilisation et n'a pas développé de mécanisme de médiation dédié au secteur de la santé<fnref n="133" />. En pratique, les avocats privilégient l'emploi d'un autre outil de règlement des différends dans la relation de soin : le protocole d'entente préjudiciaire (ACPM, 2011; MÉNARD MARTIN, 2011) très différent de la médiation<fnref n="134" />. En France, on assiste à une multiplication de médiations spécifiques au domaine de la santé obéissant chacune à des principes de fonctionnement différents<fnref n="135" />. Mais, paradoxalement, le recours à ces mécanismes reste marginal malgré les incitatifs mis en place par les multiples réformes (CR D'ÎLE-DE-FRANCE, 2019, p. 16 et 18; CRSA<fnref n="136" />, 2018, p. 17).

[803] **Le droit comme moteur essentiel.** Cette sous-utilisation de la médiation peut être attribuable à divers facteurs et notamment le droit. En effet, le droit, parmi d'autres disciplines (économie, sociologie, etc.), peut sous certaines conditions constituer un moteur essentiel pour favoriser le recours à la médiation. Il est en effet plus difficile de favoriser son recours sans encadrement normatif (ALEXANDER & STEFFEK, 2016, p. 1). La médiation a besoin de fondements juridiques pour se promouvoir, se développer et assurer des garanties à ses utilisateurs (BONICHOT, 2001, p. 48). En effet, les pratiques traditionnelles ou les conseillers juridiques peuvent être parfois, favorables au procès – faute de connaître d'autres processus de règlement des différends – et pousser les parties devant les tribunaux, même si la médiation convenait mieux à leurs intérêts (ALEXANDER & STEFFEK, 2017, p. 16; MIRIMANOFF, 2018, p. 35 et 53).

[804] **Des défis juridiques à relever.** Une analyse du corpus juridique français applicable à la médiation en santé illustre justement la perfectibilité de la législation à l'égard de l'implantation de la médiation dans le champ de la santé. Parmi certains défis auxquels doit faire face le droit, mentionnons les difficultés concernant la formation des médiateurs<fnref n="137" /> et les controverses relativement à leur double casquette de médecin et de médiateur et leur indépendance lorsque ces derniers exercent au sein des établissements de santé (COMPAGNON & AL., 2014, p.150) ainsi qu'une absence de structuration (CARDIA VONÈCHE & BASTARD, 2007, p. 86; LUCAS, 2010, p. 112)<fnref n="138" /> et de définition partagée de la médiation en santé (CNS, 2013, p. 19). En outre, dans la mesure où les médiations en santé sont le plus souvent internes aux établissements de santé, elles sont amputées des critères et valeurs définissant la médiation (indépendance, liberté de choix du médiateur, face-à-face, saisine conjointe). Les médiations en santé encouruent ainsi le risque d'être apparentées à des régimes de

<footnote n="133">133 Le patient peut toutefois recourir à la médiation civile. Voir CPCQ, c. C-25.01, art 1 à 7 et 605 à 615.</footnote>

<footnote n="134">134 Ce protocole est envisagé comme une issue possible, un prolongement de la médiation. Voir CPCQ, c. C-25.01, art 2.</footnote>

<footnote n="135">135 Loi n° 2002-303 du 4 mars 2002 relatif aux droits des malades et à la qualité du système de santé, JORF du 5 mars 2002; Loi organique n° 2011-333 du 29 mars 2011 relative au Défenseur des droits, J.O. n° 0075 du 30 mars 2011; Loi n° 2016-41 du 26 janvier 2016 de modernisation de notre système de santé, JORF n° 0022 du 27 janvier 2016.</footnote>

<footnote n="136">136 Conférence régionale de santé et de l'autonomie (CRSA).</footnote>

<footnote n="137">137 À part des qualités requises par la loi pour certaines médiations, aucune disposition légale ne traite de la formation des médiateurs en santé. Seul le *Code national de déontologie des médiateurs* éclaire en partie sur cette question.</footnote>

<footnote n="138">138 En santé, la médiation a pris la forme d'expériences et de pratiques locales, négociées, différenciées dans leur objectif et leur fonctionnement. Elle peine à s'institutionnaliser et manque d'un concept fédérateur pour se structurer.</footnote>
plainte axés sur une culture du blâme et un rôle passif du patient (RÉGIS & ROBERGE, 2016, p. 224) ou à des mécanismes d'aide et de défense des victimes (DÉFENSEUR DES DROITS, 2020, p. 6)<fnref n="139" />, conditions particulièrement néfastes pour encourager le recours à la médiation. L'utilisation du terme « plainte » renforce cette perception et a une connotation négative pour le professionnel de santé (RÉGIS & ROBERGE, 2013, p. 224). Cette fonction perçue comme consistant uniquement à « traiter » la plainte octroie au médiateur un rôle plus proche « d'un tiers arbitre » que d'un tiers facilitateur de dialogue (VOLCKRICK., 2008, p. 28). Tout cela entraîne une forte hétérogénéité des pratiques et des divergences dans la manière d'interpréter leurs fonctions par les médiateurs.

[805] Quelle pertinence pour la médiation ? Dans ce contexte, la question de la pertinence de la médiation en santé se pose. Son potentiel en fait pourtant un outil de prédilection de prévention et de règlement des différends. De plus, paradoxalement, les obstacles à son application sont des raisons supplémentaires de la privilégier (crise de confiance). Elle reste donc particulièrement appropriée aux différends nés de la relation de soin. Certains aménagements juridiques devraient alors être proposés pour en améliorer le recours.

### 3. QUELLES RECOMMANDATIONS POUR L'AVENIR DE LA MÉDIATION DANS LE CHAMP DE LA SANTÉ ?

[806] Pour encourager le recours à la médiation en santé, les deux recommandations suivantes devraient être envisagées : renouveler le champ d'application de la médiation autour du concept de qualité et de sécurité des soins pour souligner ses spécificités dans le champ de la santé (3.1) et faire du médiateur en santé une figure centrale du processus (3.2).

#### 3.1 UN RENOUVELLEMENT NÉCESSAIRE DU CHAMP D'APPLICATION DE LA MÉDIATION PAR UNE APPROCHE CENTRÉE SUR LA QUALITÉ ET LA SÉCURITÉ DES SOINS

[809] La qualité et la sécurité des soins comme finalité de la médiation en santé. La redéfinition du champ d'application de la médiation passe par une approche centrée sur la qualité et la sécurité des soins. La qualité et la sécurité des soins sont les éléments spécifiques de cette médiation qu'il conviendrait de davantage considérer en tant que finalité explicite pour en encourager le recours. Une telle redéfinition tend à remettre en cause la conception de la médiation en santé limitée à un mode de régulation sociale, voire de prévention et de règlement d'un différend ponctuel, en la fondant sur une logique davantage participative et collective. Cette conception est centrée sur une vision systémique de la médiation en santé. Concrètement, cela signifie que la finalité première de la médiation ne doit plus être « d'ouvrir un espace de dialogue face à une situation précise, de trouver un accord ou une "porte de sortie" face à un patient insatisfait », mais plutôt de savoir « si l'incident ne vient pas dire à l'équipe quelque chose qu'elle ignorait, qui dépasse ce patient-là et que d'autres vivent peut-être

<footnote n="139">139 Le Défenseur des droits est davantage perçu comme une entité ayant une responsabilité centrale de « médiation sociétale » entre les services publics et les usagers, plutôt qu'entre patients et professionnels de santé.</footnote>
sans l'exprimer » (PREVOST, 2014, p. 89). Dans cette perspective, la médiation n'est plus uniquement perçue comme une technique d'évitement de contentieux et peut servir d'outil, notamment pour réduire efficacement les erreurs médicales. Cette conception rejoint les propositions faites afin d'orienter la logique accusatoire liée au dépôt d'une plainte vers une logique de résolution des problèmes et d'amélioration de la qualité et de la sécurité des soins (DAUER & MARCUS, 1997, p. 218).

[810] Des mesures au profit des professionnels de santé. Deux mesures devraient s'ajouter à cette nouvelle conception de la médiation. La première serait de permettre légalement au professionnel de santé de saisir le médiateur. Cette possibilité pour le professionnel d'avoir recours à un médiateur compte tenu des difficultés qu'il peut rencontrer dans ses relations avec le patient ou ses proches encouragerait certainement l'emploi de la médiation. D'abord, elle lui permet de s'approprier le processus et de ne pas seulement le voir comme un outil au service uniquement du patient. Ensuite, cette saisine permet de servir les intérêts du professionnel, en aidant à la prise de décision, ou en soutenant un processus décisionnel tout en évitant un conflit<fnref n="140" />. La deuxième mesure viserait la suppression de toute référence aux termes « plaintes » ou « doléances » particulièrement néfaste pour encourager le recours à la médiation (RÉGIS & ROBERGE, 2013, p. 224).

[811] Avantages du renouvellement. Plusieurs avantages peuvent être tirés de la redéfinition de la finalité de la médiation en santé. D'une part, pour les professionnels de santé, cette redéfinition donne une meilleure image de la médiation devenant un outil permettant une moindre stigmatisation du professionnel et un environnement confidentiel pour la réclamation du patient. L'accord résultant de la médiation pourrait inclure la production ou la modification de règles prévenant le différend ou toute forme d'entente reconnaissant la souffrance de la victime et donc un engagement du professionnel axé spécifiquement sur la sécurité future du patient ainsi qu'un dédommagement le cas échéant. Certaines solutions pourraient être ainsi individualisées pour le professionnel à savoir présenter des excuses ou entreprendre un cours de formation. Afin d'encourager ce dernier à recourir à la médiation, il pourrait être convenu de garder confidentielles les mesures correctives personnelles qu'il entend entreprendre. D'autres solutions pourraient avoir des implications plus systémiques comme des propositions faites par l'établissement de soin visant à modifier les comportements ou les procédures pour éviter des erreurs futures<fnref n="141" />.

[812] D'autre part, le patient aurait un rôle plus actif en participant à l'amélioration de la qualité et de la sécurité des soins (DAUER & MARCUS, 1997, p. 201). De plus, il bénéficierait d'une réelle prise en compte de sa perspective souvent considérée comme inestimable (READER & AL., 2014, p. 678; RÉGIS, 2014, p. 97-98; GAGNON & AL., 2001, p.7). Au final, la qualité et la sécurité des soins ne seraient donc pas uniquement définies par la législation ou une quelconque autorité, mais deviendraient le produit d'un processus de négociation entre les participants à la médiation. La médiation pourrait simultanément permettre des indemnisations des demandeurs, satisfaire les médecins

<footnote n="140">140 Par exemple, en matière de décision de fin de vie, d'annonce d'un dommage associé aux soins, d'information sur l'état de santé du patient.</footnote>

<footnote n="141">141 L'engagement pourrait couvrir les procédures de bureau, les protocoles de soins aux patients ou les communications organisationnelles.</footnote>
défendeurs et l'amélioration de la qualité et de la sécurité des soins (DAUER & MARCUS, 1997, p. 198-199) dans le cadre d'une résolution juridique.

## 3.2 UN MAINTIEN DE LA PROXIMITÉ DU MÉDIATEUR AU SEIN DE L'ÉTABLISSEMENT DE SANTÉ

[813] **Une proximité essentielle.** Un médiateur interne choisi au sein d'un établissement de santé est associé à l'idée de « proximité », laquelle se révèle souvent essentielle à la réussite de la médiation. La proximité physique du médiateur s'inscrit dans la tendance contemporaine accompagnant le développement de la médiation, celle de favoriser une meilleure « justice spatiale » (CADIET, 2017, p. 522). Mais cette proximité est aussi affective et temporelle (HAENEL, 1995, p. 97). De fait, même si la question du respect de l'indépendance et de l'impartialité du médiateur interne pose de nombreuses difficultés, sa proximité présente cinq principaux avantages lorsqu'il exerce au sein d'un établissement de santé.

[814] **Avantages de la proximité.** Le premier avantage de cette proximité est une bonne connaissance de l'institution (GERARDI, 2005, p. 861; LESOEURS, 2008, p. 12) permettant au médiateur interne de faire adhérer plus facilement les acteurs au processus (CISSS<fnref n="142" />, 2013, p. 9; DUBLER & LIEBMAN, 2011, p. 40)<fnref n="143" />. Pour certains, la légitimité du médiateur à interroger les professionnels de santé serait fondée sur la connaissance de l'institution (CISSS, 2013, p. 9)<fnref n="144" />. De plus, un médiateur interne apprécierait plus aisément la complexité de la culture des soins de santé et les types de conflits générés par le milieu clinique (GERARDI, 2005, p. 861). Le deuxième avantage provient des contacts réguliers et coopératifs qu'il a avec l'établissement et le personnel, ce qui facilite la réalisation du travail (GAGNON 7 AL., 2001, p. 19). Le troisième avantage est qu'elle simplifie les démarches du patient (PC, 2015, p. 80) et le rassure parfois lorsqu'il est peu enclin à recourir à un médiateur extérieur à l'établissement (CERETTI & AL., 2011, p. 218). Mais cette proximité peut à l'inverse susciter de la méfiance. Le quatrième avantage est la rapidité du traitement du différend sur le plan local (FALLBERG & MACKENNEY, 2003, p.344)<fnref n="145" />, en raison d'une plus grande efficacité d'un médiateur interne dès le début de la médiation et de sa plus grande aisance avec les participants (DUBLER & LIEBMAN, 2011, p. 40). D'une part, ce règlement local rendrait plus aisée et rapide la négociation d'une solution, l'enquête primaire sur les circonstances de l'incident et, le cas échéant, la présentation d'excuses (FALLBERG & MACKENNEY, 2003, p. 344). D'autre part, une intervention rapide contribuerait à éviter l'aggravation du différend rendant plus difficile toute tentative de médiation (CSBE, 2010, p. 88). Enfin, le traitement local du différend permettrait de mieux capitaliser les données pour améliorer la qualité des soins puisque celui-ci se fait au sein même de l'établissement. Au demeurant, une telle rétroaction amène une

<footnote n="142">142 Collectif interassociatif sur la santé (CISSS).</footnote>

<footnote n="143">143 Pour Nancy N. Dubler et Liebman, le fait que le médiateur fasse partie de l'établissement fournit l'assurance aux prestataires de soins de santé que ce dernier comprend les complexités du milieu et les besoins des participants</footnote>

<footnote n="144">144 Un médiateur externe serait « déconnecté des problèmes médicaux vécus par le patient et n'ait plus de légitimité pour intervenir auprès d'une famille ou du malade ».</footnote>

<footnote n="145">145 Le règlement local rendrait plus aisées et rapides la négociation d'une solution, l'enquête primaire sur les circonstances de l'incident et, le cas échéant, la présentation d'excuses. De plus, la proximité du médiateur et son appartenance à l'institution faciliteraient les démarches du patient pour saisir un médiateur.</footnote>
responsabilisation de l'établissement dans lequel la plainte a été déposée (MSSSQ<fnref n="146" />, 1990, p. 16-17).

[815] L'ensemble de ces constats militent en faveur du maintien d'une médiation au sein même de l'établissement de santé. Ce maintien nécessite donc de renforcer la crédibilité du médiateur pour en faire une figure centrale du processus.

### 3.3 UN MÉDIATEUR EN SANTÉ ÉRIGÉ EN FIGURE CENTRALE DU PROCESSUS

[816] L'incitation au recours à la médiation en santé nécessiterait d'ériger le médiateur en figure centrale du processus impliquant de renforcer deux critères relatifs à son statut : son indépendance et sa formation.

[817] Des garanties d'indépendance supplémentaires. À l'égard de son indépendance, quatre solutions sont envisageables. Premièrement, les garanties entourant le processus seraient renforcées en interdisant la désignation du médiateur par le représentant de l'établissement et en lui assurant une protection juridique quant aux pressions extérieures pour lui éviter des représailles ou des poursuites en justice. De ce point de vue, les dispositions légales régissant le Régime d'examen des plaintes du Québec sont intéressantes<fnref n="147" />. D'abord, l'instance chargée du traitement des plaintes relève directement du conseil d'administration de l'établissement et non du directeur général<fnref n="148" />. De plus, elle bénéficie d'une protection juridique<fnref n="149" /> pour lui éviter des pressions extérieures afin d'assurer une véritable indépendance au processus de traitement des plaintes<fnref n="150" />. Un médiateur interne à un établissement de santé devrait bénéficier de protections similaires. Deuxièmement, l'identité professionnelle du médiateur devrait se distinguer de la profession médicale. L'appartenance au corps médical du médiateur-médecin serait un handicap, car sa vision est conditionnée par sa spécialité (LESOEURS, 2008, p. 12) et il partage son métier avec l'un des médiés (FATHI, 2011, p. 4). Un médiateur non médecin détaché de la cause serait donc plus approprié pour favoriser l'utilisation de la médiation. D'une part, pour éviter toute confusion aux yeux des protagonistes de la médiation entre les rôles de médecin et de médiateur et, d'autre part, parce que le poids des habitus professionnels peut être un obstacle à une vision objective de la situation (BONAFÉ-SCHMITT, 2007, p. 100). En ce sens, les compétences requises pour être médiateur ne devraient pas inclure celles relatives à l'expertise médicale. Une troisième solution pour renforcer l'indépendance du médiateur consiste en la co-médiation. En effet, le problème de la médiation au sein des établissements de santé concerne davantage « l'apparence » de dépendance qui peut rebuter le patient puisque le médiateur peut être soupçonné d'être partisan. Puisque la co-médiation implique la présence de deux ou plusieurs médiateurs participant de façon égale au processus, la partie se percevant comme plus faible – souvent le patient – peut ainsi se sentir plus à l'aise à recourir à la médiation

<footnote n="146">146 Ministère de la santé et des services sociaux du Québec (MSSSQ).</footnote>

<footnote n="147">147 LSSSS, LRQ, c. S-4.2, art.29 et ss.</footnote>

<footnote n="148">148 Loi modifiant la Loi sur les services de santé et les services sociaux et d'autres dispositions législatives, LRQ, c. 32, 2005.</footnote>

<footnote n="149">149 LSSSS, LRQ, c. S-4.2, art 73 à 76.5.</footnote>

<footnote n="150">150 Bitchoka c. Boutet, 2006 QCCA 53, par. 10.</footnote>
(SERVICES DE PRD<fnref n="151" />, 1995). Le professionnel de santé serait également plus enclin à poursuivre la médiation si un autre médiateur médecin était à ses côtés. En tout état de cause, l'ensemble des solutions envisagées pour pallier le problème d'indépendance et d'impartialité des médiateurs reste largement tributaire des moyens humains et financiers alloués aux médiateurs pour garantir le respect de ces exigences. Une dernière solution serait de placer l'ensemble des médiateurs, y compris les médiateurs internes, sous l'autorité d'une instance régulatrice afin de leur octroyer des moyens et des garanties supplémentaires d'indépendance.

[818] **Une indépendance paradoxale.** Si l'ensemble de ces mesures peut constituer des gages d'une meilleure confiance chez les médiateurs au sein des établissements de santé, leur indépendance pourra toujours être perçue comme relative puisqu'ils ne peuvent pas se revendiquer indépendants quand il existe un lien de subordination avec l'institution. Ce paradoxe peut mettre en péril la crédibilité du médiateur (BIELEN & AL., 2008, p. 30). Selon certains auteurs, le frein au recours à la médiation lié à l'image et à la perception qu'en ont les usagers en santé semble s'exprimer à cause du paradoxe né de se revendiquer indépendant dans un tel contexte et non pas à cause de l'appartenance à l'organisation (BIELEN & AL., 2008, p. 30). De fait, le patient qui souhaite effectivement s'adresser à un médiateur indépendant ne s'adressera pas à celui de l'établissement, d'où l'importance de prévoir des passerelles pour recourir à un médiateur externe.

[819] **Une formation spécifique obligatoire.** L'acquisition d'une forte identité professionnelle de la médiation est aussi une barrière très efficace contre les formes de pression et d'instrumentalisation du médiateur (FAGET, 2012, p. 100). Elle suppose d'acquérir et d'entretenir une culture de la médiation en suivant des formations ainsi que des séances d'analyse de pratique. La formation du médiateur est en effet un gage de succès et d'efficacité du processus en lui attribuant une certaine légitimité et une indépendance vis-à-vis des pouvoirs publics (DELMAS-GOYON, 2013, p. 16; SASSIER, 2001, p. 58). De manière générale, la formation est l'élément fondamental assurant la qualité de toute médiation et favorisant l'adhésion des parties (CA DE PARIS, 2021, p.51; OTIS & ROUSSEAU-SAINE, 2015, p. 128). La détermination du contenu de la formation renvoie au débat sur la nécessité ou non, pour le médiateur, de détenir une formation spécialisée dans le secteur dans lequel il intervient (CHARRIER & AL., 2017, p. 93; FAGET, 2012, p. 98). De notre opinion, son contenu devrait être rendu obligatoire et orienté vers une spécialisation, et ce, pour plusieurs raisons. D'abord, un médiateur spécialisé obtient plus facilement la confiance des parties (PISAPIA & MAROIS, 2009). Il doit donc s'efforcer de minimiser son ingérence et sa connaissance du système de santé peut être un atout. Ensuite, le différend peut présenter un haut degré de complexité institutionnelle<fnref n="152" />, scientifique et relationnelle<fnref n="153" /> et impliquer de multiples spécialités et services. Sa prise en charge nécessite alors une appropriation de compétences méthodologiques et de techniques propres au domaine de la santé. En outre, le médiateur doit être capable de mobiliser des techniques communicationnelles

<footnote n="151">151 Services de prévention et de règlement des différends (PRD).</footnote>

<footnote n="152">152 La complexité du différend et du dossier soumis découle également de l'éventualité d'un grand nombre de participants à la médiation : multiples intervenants en santé, l'établissement de santé, l'assureur, le patient et ses proches, l'expert lorsqu'un dédommagement financier est sollicité.</footnote>

<footnote n="153">153 Il s'agit de conflits touchant un aspect privé émotionnel susceptible d'avoir un fort ascendant sur la qualité de vie.</footnote>
appropriées à la nature du différend pour tenter de rééquilibrer les pouvoirs dans une relation *a priori* asymétrique (BONAFÉ-SCHMITT, 2019, p. 5; COMMISSION FÉDÉRALE, 2017, p. 4). Enfin, la détention de connaissances particulières à son domaine est essentielle : connaissances sur le public cible et notamment la législation relative aux droits du patient et des usagers et les autres lois associées (COMMISSION FÉDÉRALE, 2017, p. 4; HAS, 2017, p.35)<fnref n="154" /> ainsi que sur les aspects liés à la qualité des soins et à son amélioration<fnref n="155" />. Certains auteurs estiment que cette formation spécifique est nécessaire pour comprendre à la fois les motivations des patients et les conditions requises pour prévenir efficacement les erreurs afin d'orienter les parties vers un résultat correctif et un accord sur la prévention des erreurs médicales et l'amélioration de la qualité des soins dans tous les cas où les conditions du différend s'y prêtent, même si ce n'était pas à l'origine une des motivations du patient (DAUER & MARCUS, 1997, p. 213). La construction d'une formation des médiateurs en santé pourrait se composer d'un tronc commun et d'une spécialisation incluant un axe portant sur la pratique de la médiation avec des situations cliniques, des cas construits et l'utilisation d'un réseau de partenaires. Il pourrait aussi être envisagé que le médiateur complète une formation pratique sous la direction d'un médiateur formé puisqu'une formation purement théorique est souvent considérée comme insuffisante (COUR D'APPEL DE PARIS, 2021, p. 64).

[820] **Un statut juridique commun aux médiateurs en santé.** Enfin, une meilleure promotion de cette figure de médiateur passerait par la création d'un statut professionnel commun à l'ensemble des médiateurs en santé fixant un cadre légal et réglementaire dans lequel leurs droits et obligations viendraient s'appliquer. Ce statut permettrait d'instaurer une même base de garanties et de renforcer la lisibilité de leurs pratiques. De plus, il contribuerait à l'acquisition d'une reconnaissance sociale de la fonction, voire à la construction d'une identité professionnelle ou culturelle distincte. Cette construction reste complexe en raison de l'hétérogénéité des pratiques et des positions des médiateurs.

## CONCLUSION

[821] **Subsistance de gisements inexploités de progrès.** Pour conclure, force a été de constater que la médiation en santé est méconnue, peu encadrée et souffre d'une image équivoque auprès de ses potentiels utilisateurs. En dépit d'un petit nombre de données disponibles, le constat selon lequel la médiation est sous-utilisée —ce qui en fait un « oiseau rare »— est évident. Beaucoup de travail reste à faire pour rendre compte de la complexité du phénomène de la médiation en santé d'autant que de nombreux défis juridiques n'ont pas été pris en compte. La résolution de ces dilemmes nécessite avant tout l'adoption d'une législation et d'une réglementation claires et adaptées à la singularité des différends en santé et aux besoins et intérêts des protagonistes de la relation de soin. Une redéfinition du champ d'application de la

<footnote n="154">154 En Belgique, la fonction de médiation dans les soins de santé bénéficie d'une reconnaissance professionnelle. La Commission fédérale « Droits du patient » a ainsi émis des recommandations pour la fonction de médiation.</footnote>

<footnote n="155">155 Le rôle particulier dont sont investis le plus souvent les médiateurs en santé (CTS, Défenseur des droits, médiateurs en établissements de santé) nécessite de connaître les aspects liés à la qualité des soins et à son amélioration, incluant les outils sur la manière de déterminer comment le médiateur peut participer à cet objectif sans risquer de violer la confidentialité de la médiation.</footnote>
médiation autour d'un concept fédérateur, le maintien de la proximité du médiateur et l'importance de renforcer ses qualités, prérogatives et compétences sont déjà quelques pistes de solutions à approfondir. De plus, de nouvelles questions émergent en continu pouvant donner lieu à de nouveaux types de différends intéressant la médiation comme la technicité croissante de la prise en charge médicale et les nouvelles options thérapeutiques. D'ailleurs, le renouvellement du champ d'intervention de la médiation en santé par une approche systémique centrée sur la qualité des soins pose déjà de nouvelles questions quant à l'articulation concrète entre qualité et médiation qui fonctionnent actuellement en vase clos.

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