La réforme en cours du code du travail donne une place prépondérante aux accords collectifs signés au niveau des entreprises. Cette réforme, comme des précédentes, est focalisée sur l’articulation des normes ; cependant, elle accorde trop peu d’intérêt au processus de négociation. Le droit interne apparaît ainsi inachevé avec :

- un droit des accords collectifs très (trop) développé (le contenu des accords, leurs articulations complexes, etc.),

- un droit de la négociation très (trop) limité (les modalités concrètes de la négociation).

Pourtant, le processus de négociation collective d’entreprise mériterait de retenir bien davantage l’attention. Le processus de négociation collective entraîne des effets sensibles sur le contenu de l’accord d’entreprise. Une négociation déséquilibrée nuit à la prise en compte équilibrée, dans l’accord conclu, des intérêts légitimes des différents protagonistes.

Pour favoriser une négociation authentique, « à armes égales », la jurisprudence en se fondant sur le principe civiliste de « bonne foi » pose une exigence de loyauté, impliquant des comportements concrets à adopter. Cette question n'est pas nouvelle ; elle devient cruciale au moment où l’accord d’entreprise est promu comme une source essentielle du droit du travail interne (avec la primauté de l’accord d’entreprise sur l’accord de branche, sauf exception, et parfois sur le contrat de travail, y compris quand il n’est pas plus favorable aux salariés). Quand la force normative et l’autonomie de l’accord d’entreprise s’intensifient, l’exigence de l’authenticité de la négociation doit progresser. Le Législateur se réfère parfois à cette exigence de loyauté ; cependant, il n’en tire pas toutes les conséquences.

La négociation ne doit pas être un processus abandonné aux seuls « rapports de forces », où une partie impose son point de vue à une autre. Il en est ainsi pour les négociations dans tous les domaines (commerce, consommation, etc.). Il est significatif que le code civil dans sa nouvelle version prévoit que « […] le déroulement […] des négociations précontractuelles » doit « impérativement satisfaire aux exigences de la bonne foi. » (art. 1112, ordonnance du 10 février 2016).

Le code du travail favorise-t-il un processus loyal de négociation dans l’entreprise, permettant une négociation authentique entre les acteurs sociaux ? Quel est l’état du droit positif après les ordonnances ?

Deux grands régimes juridiques apparaissent suivant la présence ou non d’une organisation syndicale de salariés représentative au sein de l’entreprise. En voici quelques éléments essentiels.

## Dans les entreprises où sont constituées une ou plusieurs sections syndicales d’organisations représentatives

A. Dispositions minimales pour les négociations

Un accord collectif, entre l’employeur et les organisations syndicales de salariés représentatives, « peut définir la méthode permettant à la négociation de s’accomplir dans des conditions de loyauté et de confiance mutuelle entre les parties » (en précisant la nature des informations partagées, les principales étapes du déroulement des négociations, etc.). Ou bien les modalités de négociation (calendrier et lieux des réunions ; informations que l’employeur remet aux négociateurs) sont précisées lors de la 1re réunion.

Pour certains thèmes de négociation existent des dispositions légales plus précises. Ainsi, « l’engagement sérieux et loyal des négociations » portant sur la suppression des écarts de rémunération entre les femmes et les hommes « implique » que l’employeur doit également avoir communiqué aux délégations syndicales « les informations nécessaires pour leur permettre de négocier en toute connaissance de cause » et « avoir répondu de manière motivée aux éventuelles propositions des organisations syndicales. »

Il serait souhaitable que ces précisions soient étendues à toutes les négociations, notamment celles qui revêtent un caractère obligatoire.

B. Absence de certaines dispositions

La loi ne prévoit pas certaines dispositions qui seraient de nature à favoriser une négociation authentique. Il en est ainsi notamment pour :

- l’accès aux informations pertinentes. Cette absence dans le code du travail est curieuse alors que le code civil affirme que la partie « qui connaît une information dont l’importance est déterminante pour le consentement de l’autre doit l’en informer » (article 1112-1) ; certaines négociations peuvent s’appuyer sur des données mentionnées dans le code du travail, cependant, par accord d’entreprise, il sera possible d’y déroger ;

- l’élaboration conjointe du projet d’accord par les négociateurs. En effet, la co-construction de l’accord d’entreprise est nécessaire (parfois la négociation se limite à la proposition par la partie patronale d’un projet suivi de tentatives des délégations pour l’amender).

C. Mise à l’écart des Institutions représentatives du personnel

Alors que la jurisprudence prévoyait la consultation du Comité d’entreprise sur le projet d’accord, en cours de négociation dans l’entreprise, cette articulation entre négociation et consultation, de nature à rendre plus pertinent l’accord notamment dans les grandes entreprises, a été supprimée (loi du 17 août 2015).

D. Mise à l’écart du garant

La loi prévoit des dispositions pour favoriser la loyauté de la négociation (supra accord collectif définissant la méthode de négociation, etc.). Cependant, curieusement, le Législateur écarte « en même temps » la sanction de la violation de ces règles par le juge (loi du 8 août 2016).

La réforme en cours réduit fortement, à deux mois, le délai pour saisir le juge d’une contestation de la validité d’un accord d’entreprise. Alors que l’accord d’entreprise bénéficie largement de la primauté sur l’accord de branche et peut plus facilement s’imposer aux contrats de travail, des accords d’entreprises contenant des clauses illicites pourront ainsi, passé ce bref délai, produire leurs effets juridiques.

Ces évolutions continues de la loi traduisent une méfiance à l’égard du juge et une méfiance à l’égard du droit. Évolutions curieuses et bien peu satisfaisantes dans un État de droit, mais explicables au regard de l’objectif d’« auto-réglementation de l’entreprise » (Alain Supiot).

Et ces évolutions oublient que le contrat (individuel ou collectif) est une construction ternaire, pas binaire. Des agents autonomes contractent ; un garant hétéronome peut intervenir notamment pour faire respecter la légalité. Ce garant, ici le juge judiciaire, participe à l’équilibre du montage contractuel.

## Dans les entreprises dépourvues de sections syndicales d’organisations représentatives

Depuis 1995, les pouvoirs publics cherchent à répondre à une question : comment permettre aux employeurs des entreprises où aucune organisation syndicale de salariés n’est présente de conclure des accords d’entreprise, notamment des « accords dérogatoires » (en matière d’aménagement du temps de travail en particulier) ? Pour ce faire les gouvernements « bricolent » lors des réformes successives de la négociation collective des procédés dérogatoires de conclusion des accords d’entreprise avec, selon différentes modalités, des salariés mandatés, des élus mandatés, des élus non mandatés… La réforme actuelle s’inscrit dans cette démarche.

Concernant le processus de négociation, la loi prévoit quelques moyens (des heures de délégation pour les négociateurs salariés), ainsi que quelques dispositions, notamment l’élaboration conjointe du projet d’accord par les négociateurs et la concertation avec les salariés, mais sans prévoir les modalités concrètes de leur mise en œuvre.

Concernant l’accès aux informations pertinentes, élément essentiel pour une négociation réelle, la loi prévoit que les informations à remettre aux négociateurs salariés « préalablement à la négociation sont déterminées par accord entre ceux-ci et l’employeur. » Disposition bien peu satisfaisante qui ne fait pas peser sur la partie qui détient l’information l’obligation de la communiquer à l’autre partie (supra code civil, art. 1112-1).

Cependant, la réforme actuelle du code du travail va plus loin. Dans les entreprises de mois de 11 salariés et celles de moins de 20 salariés sans Comité social et économique, la loi prévoit la « ratification » des projets d’accord de l’employeur, directement par un vote des salariés, sans procédure de négociation. Cette situation est ici emblématique de l’évolution de la loi : il ne s’agit pas tant de développer le dialogue social dans les entreprises, que de permettre la conclusion d’accords d’entreprise, pouvant primer sur les accords de branche.

## Une occasion manquée

Bien entendu, il convient de ne pas confondre la règle et l’usage de la règle. Suivant les entreprises, ces règles ont donné et donneront des résultats fort différents, en fonction de différents paramètres socio-économiques et culturels.

Les pouvoirs publics ont une nouvelle fois perdus une opportunité de donner toute sa place à un authentique dialogue social au sein des entreprises, facteur de performance socio-économique. L’omission d’autres lieux de négociation nécessaires, en particulier les réseaux d’entreprises et les territoires, est également dommageable.

La loi ne garantit pas de façon satisfaisante l’authenticité du dialogue social, la loyauté de la négociation collective dans les entreprises. Pour progresser, il serait notamment souhaitable que la France procède à la ratification de la Convention de l’Organisation internationale du travail n° 154 de 1981 concernant la promotion de la négociation collective. Cette Convention prévoit notamment la prise de mesures par les États pour « que la négociation collective ne soit pas entravée par suite de l’inexistence de règles régissant son déroulement ou de l’insuffisance ou du caractère inapproprié de ces règles ». Elle est complétée par la Recommandation n° 163 qui propose d es éléments concrets pour favoriser cette négociation.