# Les institutions représentatives du personnel face à l'épidémie du Covid-19. Analyse comparative des droits français et allemand

Benjamin Dabosville

<figure><img src="image_1.png" /></figure>

## Édition électronique

URL : https://journals.openedition.org/chroniquestravail/557

DOI : 10.4000/12xjh

ISSN : 3074-7899

## Éditeur

Presses Universitaires de Provence

## Édition imprimée

Date de publication : 1 décembre 2021

Pagination : 23-36

ISBN : 979-10-320-0360-2

ISSN : 2257-5650

## Référence électronique

Benjamin Dabosville, « Les institutions représentatives du personnel face à l'épidémie du Covid-19. Analyse comparative des droits français et allemand », *Chroniques du travail* [En ligne], 11 | 2021, mis en ligne le 01 octobre 2024, consulté le 07 janvier 2025. URL : http://journals.openedition.org/chroniquestravail/557 ; DOI : https://doi.org/10.4000/12xjh

<figure><img src="image_2.png" /></figure>
# 1 Les institutions représentatives du personnel face à l'épidémie du Covid-19

## Analyse comparative des droits français et allemand*

Benjamin Dabosville**

**Résumé:**

La situation exceptionnelle créée par l'épidémie du covid-19 a constitué une mise à l'épreuve des cadres juridiques nationaux relatifs aux institutions représentatives du personnel. Une analyse comparée des situations française et allemande met en lumière leurs similitudes et singularités. Si, dans les deux pays, la pandémie a montré l'utilité d'une implication forte des représentants des travailleurs dans la politique de sécurité et de santé au travail, elle a aussi révélé les limites de leurs pouvoirs. Quant à l'aménagement du fonctionnement des instances, il a en Allemagne surtout été le fait des acteurs eux-mêmes alors que, côté français, le législateur a été davantage interventionniste.

**Mots-clés:**

Institutions représentatives du personnel-droit comparé – dialogue social – santé et sécurité

**Abstract:**

Workers' representation in undertakings has been hard challenged by the pandemic. A French-German comparison reveals similarities and particularities on this topic. On one hand, the importance of the involvement of the workers' representatives in safety and health at work has been set on the highlight during the pandemic. On the other hand, the limits of their competencies have emerged in the two countries. Regarding the governance of the workers' representatives during the pandemic, different choices have been made. In Germany, priority for finding a suitable solution has been given to self-governance. In France was the legislator more interventionist.

**Keywords:**

Workers' representation – Comparative law – Social dialogue – Safety and health at work

<footnote>* Cet article est tiré d'une réunion de travail du Groupe d'Étude Franco-Allemand sur le Contentieux du Travail (GEFACT) qui s'est tenue le 15 janvier 2021 et qui s'inscrit dans un projet de recherche intitulé « Regards croisés sur la protection de la personne du travailleur ». Ce projet est porté par l'Institut du travail de l'Université de Strasbourg, en lien avec l'équipe de droit social (UMR 7454 DRES) et bénéfice du soutien du CIERA (Centre Interdisciplinaire d'Études et de Recherches sur l'Allemagne) et de la DGT (Direction Générale du Travail). Lors de cette réunion, des interventions ont été effectuées, d'une part, par Marcel Zernikow, docteur de l'Université Paris Sorbonne, et Benjamin Dabosville (« Les attributions des représentants du personnel ») et, d'autre part, par Judith Brockmann, professeure à l'Université de Hambourg HAW, et Karoline Kettenberger, avocate au barreau de Paris (« Les conditions d'exercice des droits des représentants du personnel »). Si les propos contenus dans cet article n'engagent que leur auteur, ce dernier remercie l'ensemble des intervenants et des participants pour leurs fructueuses remarques.
** Strasbourg Univ., UMR 7354 DRES, Institut du travail, Strasbourg, France.</footnote>
<figure><img src="image_3.png" /></figure>
► La participation des travailleurs aux décisions qui les concernent figure parmi les principes constitutifs du socle européen des droits sociaux<fnref n="1" />. Pourtant, si cette participation est d'autant plus nécessaire que l'entreprise et ses salariés sont confrontés à une situation de crise majeure, celle-ci met également à l'épreuve le cadre institutionnel permettant sa réalisation. La comparaison de l'incidence qu'a eue l'épidémie du covid-19 dans des pays empreints de systèmes de représentation du personnel aussi différents que la France et l'Allemagne en atteste.

Cette mise en perspective est d'autant plus instructive que, pour s'en tenir à la conséquence la plus immédiate de la propagation de cette maladie, à savoir la mise en danger de la santé des travailleurs, le cadre juridique applicable en France et en Allemagne présente d'importantes similitudes. Depuis l'Acte Unique de 1986, l'Union européenne dispose en effet d'une compétence en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs<fnref n="2" /> et de nombreux textes ont été adoptés en ce domaine<fnref n="3" />, en particulier l'importante directive-cadre 89/391/CEE du Conseil du 12 juin 1989⁴.

Celle-ci impose à l'employeur d'assurer la sécurité et la santé des travailleurs dans tous les aspects liés au travail (article 5) mais exige aussi une information des travailleurs ou de leurs représentants sur ces thèmes (article 10), ainsi que leur consultation ou participation aux décisions (article 11). En France, ces règles ont été transposées<fnref n="5" /> dans la partie IV du code du travail. En Allemagne, elles sont contenues dans la loi du 7 août 1996 sur la protection de la santé au travail<fnref n="6" />.

Malgré ce trait commun, de fortes différences subsistent néanmoins entre les deux pays, fruits de la singularité des systèmes nationaux de représentation collective. Deux disparités majeures peuvent ainsi être relevées concernant les principales institutions représentatives du personnel, à savoir le comité social et économique (CSE) en France et le comité d'établissement (Betriebsrat) en Allemagne. La première porte sur leurs attributions. Tandis que le code du travail dispose que le CSE des entreprises comportant au moins cinquante salariés est « informé et consulté » dans le cadre de la prise de décision de l'employeur<fnref n="7" />, la loi sur l'organisation sociale de l'entreprise accorde au comité d'établissement

<footnote n="1">1 Point 8 du socle européen des droits sociaux.</footnote>

<footnote n="2">2 Cette compétence est actuellement exprimée à l'article 153.1a du Traité de fonctionnement de l'Union européenne.</footnote>

<footnote n="3">3 V. M. SchMITT, *Droit du travail de l'Union européenne*, Larcier, 2012, p. 95-136.</footnote>

<footnote n="4">4 Directive 89/391/CEE du Conseil du 12 juin 1989 concernant la mise en œuvre de mesures visant à promouvoir l'amélioration de la sécurité et de la santé des travailleurs au travail (JOCE L183 du 29 juin 1989).</footnote>

<footnote n="5">5 Loi n° 91-1414 du 31 décembre 1991 (JORF 7 janvier 1992).</footnote>

<footnote n="6">6 Gesetz über die Durchführung von Maßnahmen des Arbeitsschutzes zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Beschäftigten bei der Arbeit - abrégée en Arbeitsschutzgesetz ou ArbSchG. À l'inverse de la France, il n'existe pas, outre-Rhin, de code récapitulant l'ensemble des règles applicables aux relations de travail.</footnote>

<footnote n="7">7 Art. L. 2312-8 C. trav. Si un CSE doit être instauré dès que l'entreprise a au moins onze salariés (art. L. 2312-1 C. trav.), ses attributions diffèrent selon que l'entreprise a moins de cinquante salariés (art. L. 2312-5 et s. C. trav.) ou au moins cinquante salariés (art. L. 2312-8 et s. C. trav.).</footnote>
des droits de codétermination (Mitbestimmungsrechte)<fnref n="8" />. Or, si la « consultation » implique simplement que l'employeur rende compte, en la motivant, de la suite donnée aux avis et vœufs formulés par le CSE<fnref n="9" />, la « codétermination » signifie que l'employeur et le comité d'établissement doivent parvenir à un accord. À défaut, c'est à un organe de conciliation que revient le soin de prendre la décision<fnref n="10" />. La seconde différence notable concerne l'organisation interne des institutions représentatives du personnel. Alors qu'en France, l'employeur préside le CSE<fnref n="11" /> et joue donc un rôle central dans le fonctionnement de celui-ci<fnref n="12" />, à l'inverse, c'est un représentant des travailleurs qui préside le comité d'établissement en Allemagne<fnref n="13" />, l'employeur n'assistant aux réunions que sur invitation<fnref n="14" />.

Si la crise du covid-19 a autant affecté le droit français que le droit allemand, son incidence doit ainsi être appréciée en prenant en considération tant les similitudes que les dissemblances identifiables entre les deux pays en matière de représentation du personnel. C'est à l'aune de celles-ci que peuvent être examinées les réactions nationales aux deux principaux défis auxquels ont été confrontés

les représentants du personnel, à savoir contribuer à la protection de la santé des travailleurs et adapter leur fonctionnement aux contraintes liées à l'épidémie.

## Contribuer à la protection de la santé des travailleurs

Concernant les attributions des représentants du personnel en matière de santé au travail, certaines difficultés ont été mises en exergue à l'occasion de l'épidémie, rendant nécessaire l'intervention du juge<fnref n="15" />.

## Un rôle légal aux contours incertains

Dans le contexte de l'épidémie de covid-19, un ensemble de règles attire particulièrement l'attention. Il s'agit de l'obligation pour l'employeur d'évaluer les risques et d'adapter en conséquence les mesures prises pour protéger la sécurité et la santé des travailleurs. Prévue par l'article 6 de la directive 89/391, cette existence a été transposée en droit interne. En France, l'obligation de prévention des risques est énoncée à l'article L. 4121-3 du Code du travail. Elle se matérialise par l'élaboration d'un document unique

<footnote n="8">8 Article 87 de la loi allemande sur l'organisation sociale de l'entreprise (Betriebsverfassungsgesetz - abrégée en BetrVG) soit, selon la dénomination allemande, § 87 BetrVG. Un tel comité d'établissement doit être installé dans une entreprise dès lors que celle-ci dépasse 5 salariés (§ 1 BetrVG).</footnote>

<footnote n="9">9 Art. L. 2312-15 C. trav, dernier alinéa.</footnote>

<footnote n="10">10 § 87 (2) BetrVG.</footnote>

<footnote n="11">11 Art L. 2315-23 C. trav.</footnote>

<footnote n="12">12 L'ordre du jour est ainsi établi par le président et un secrétaire désigné parmi les salariés (art. L. 2315-29 C. trav.).</footnote>

<footnote n="13">13 § 26 BetrVG.</footnote>

<footnote n="14">14 § 29 (4) BetrVG. Le texte ajoute toutefois que l'employeur assiste également aux réunions convoquées à sa demande.</footnote>

<footnote n="15">15 En Allemagne, il existe des juridictions du travail tant en première instance qu'en appel et en cassation. Une décision rendue en première instance par un tribunal du travail (Arbeitsgericht - abrégé en ArbG) peut ainsi être contestée devant une cour d'appel du travail (LandesArbeitsgericht - abrégé en LAG). La Cour fédérale du travail (BundesArbeitsgericht - abrégé en BAG) est au sommet de cette organisation judiciaire. Les décisions se présentent sous forme de paragraphes numérotés (Randnummer, abrégé en Rn).</footnote>
d'évaluation des risques (DUER) qui
doit être mis à jour dès que nécessaire
et au moins une fois par an<fnref n="16" />. Sur la base
de cette évaluation, sont adoptées les
mesures protectrices de la santé et de la
sécurité des travailleurs<fnref n="17" />. En Allemagne,
l'obligation pour l'employeur d'évaluer
les risques liés aux conditions de travail
figure à l'article 5 de la loi sur la protection
de la santé au travail<fnref n="18" />, tandis que l'obli-
gation d'adopter les mesures protectrices
nécessaires est énoncée à l'article 3¹⁹.

Avec la propagation rapide du virus, ces
dispositions ont dicté la marche à suivre
aux entreprises pouvant continuer leur
activité. Celles-ci devaient procéder à
une évaluation des risques basée sur
les connaissances scientifiques dispo-
nibles. Mais la situation a également
mis en lumière une incertitude quant
au rôle exact des représentants des tra-
vailleurs. En effet, alors que l'évaluation
des risques constitue la clef de voûte de
la politique sanitaire des entreprises, la
directive 89/391 n'impose pas expres-
sément à l'employeur d'impliquer les
représentants du personnel dans cette
démarche<fnref n="20" />. Cette exigence ne ressort
pas davantage des dispositions légales
ou réglementaires de droit interne.

En France, plusieurs articles du code du
travail énumèrent certes les attributions
du CSE en matière de santé et de sécu-
rité au travail. En vertu de ces disposi-
tions, le CSE analyse les risques profes-
sionnels auxquels peuvent être exposés
les travailleurs<fnref n="21" />, formule des propo-
sitions pour améliorer les conditions
de travail<fnref n="22" /> et effectue des inspections
régulières<fnref n="23" />. Une consultation des élus
est également prévue concernant tout
aménagement important modifiant les
conditions de travail et les conditions de
santé et de sécurité<fnref n="24" />. Enfin, pour que le
CSE puisse exercer ses attributions, plu-
sieurs obligations d'information sont
imposées à l'employeur<fnref n="25" />. À ce titre, l'ar-
ticle R. 4121-4 du code du travail dispose
notamment que le DUER doit être tenu
à la disposition des membres de la délé-
gation du personnel. Toutefois, s'agis-
sant de l'élaboration de ce document, les
articles L. 4121-3 et R. 4121-1 du code du
travail ne font aucunement référence
aux représentants du personnel.

En Allemagne, le texte décisif est l'ar-
ticle 87, alinéa premier de la loi sur
l'organisation sociale de l'entreprise.
Celui-ci fixe les domaines dans lesquels
le comité d'établissement dispose d'un

<footnote n="16">16 Art. R. 4121-1 et s. C. trav.</footnote>

<footnote n="17">17 Art. L. 4121-1 C. trav.</footnote>

<footnote n="18">18 § 5 ArbSchG.</footnote>

<footnote n="19">19 § 3 (1) ArbSchG.</footnote>

<footnote n="20">20 La directive évoque, d'une part, une « information » relative « à l'évaluation des risques et aux mesures de protection » (art. 10. 3 a) et, d'autre part, une participation ou une consultation préalable et en temps utile concernant « toute action qui peut avoir des effets substantiels sur la sécurité et la santé » (art. 11. 2 a).</footnote>

<footnote n="21">21 Art L. 2312-9 sous 1° C. trav.</footnote>

<footnote n="22">22 Art L. 2312-12 C. trav.</footnote>

<footnote n="23">23 Art L. 2312-13 C. trav.</footnote>

<footnote n="24">24 Art L. 2312-8 sous 4° C. trav.</footnote>

<footnote n="25">25 Certaines de ces obligations d'informer sont liées à des risques spécifiques, qui peuvent être chimiques (art R. 4412-9 C. trav.), acoustiques (art R. 4433-4), mécaniques (art. R. 4444-4) etc. Cette information du CSE peut être imposée en cas d'incident ou d'accident, ou bien encore lorsqu'une exposition des travailleurs à un risque a été identifiée (à titre</footnote>
droit de codétermination. Treize points sont énumérés, recouvrant des matières aussi diverses que l'ordre et la discipline en entreprise (point 1), la répartition des heures de travail sur la journée et la semaine (point 2), la réduction ou l'allongement temporaire de la durée de travail normale (point 3), les modalités de paiement du salaire (point 4) ou de calcul de la rémunération (points 10 et 11), l'introduction de dispositifs de surveillance des salariés (point 6) ou le fonctionnement des régimes de protection sociale liés à l'entreprise (point 8). La santé au travail figure bien dans cette liste (point 7), mais la formulation retenue par le législateur est empreinte d'ambiguïté. En effet, pour que le comité d'établissement dispose d'un droit de codétermination, il n'est pas suffisant que soit en jeu la prévention des accidents de travail et des maladies professionnelles ou bien encore la protection de la santé. Il faut, en outre, que la mesure à adopter soit nécessaire pour mettre en œuvre des prescriptions légales ou réglementaires. Il importe, en d'autres termes, que la mesure vise à concrétiser au niveau de l'entreprise

une règle-cadre impérative d'origine légale ou réglementaire.

Qu'il s'agisse du droit européen ou des droits français et allemand, aucun texte n'accorde donc expressément un droit à participation des travailleurs sur le point central de l'évaluation des risques. C'est par conséquent au juge qu'est revenu le soin de trancher cette question.

## Des prérogatives précisées par les juges

Compte tenu de la situation d'urgence créée par le covid-19, les juges du fond, notamment dans leur formation de référé, ont souvent joué le premier rôle. De leurs décisions, ressortent une tendance et une limite.

La tendance est celle d'une interprétation des textes visant plutôt à ancrer le rôle des représentants du personnel, même si ce mouvement est plus marqué en Allemagne qu'en France.

Côté français, plusieurs ordonnances de juges du fond<fnref n="26" /> ont fait état de la nécessité d'une « association » du comité social et économique à l'évaluation des risques<fnref n="27" />.

<footnote>d'illustration, concernant le risque biologique, v. art. R. 4425-2 et R. 4425-4 C. trav.).</footnote>

<footnote n="26">26 Rappelons que les différents d'ordre collectif sont, en première instance, de la compétence des tribunaux judiciaires (abrégés en TJ).</footnote>

<footnote n="27">27 TJ Le Havre, ord. 7 mai 2020, n° 20/0043; *Revue de Droit du Travail* 2020, n° 6, p. 412-415, obs. M. VÉRICEL; TJ Lille, ord. 5 mai 2020, n° 20/00399; TJ Lille, 24 avr. 2020, n° 20/00395. De manière proche, certaines décisions évoquent une « intervention » des institutions représentatives du personnel (TJ Paris, ord. 9 avr. 2020, n° 20/52223). Soulignons aussi que certaines motivations sont ambiguës, telle celle que l'on retrouve dans l'ordonnance du 22 juin 2020 du tribunal judiciaire de Lyon (TJ Lyon, ord. 22 juin 2020, n° 20/00701): après avoir affirmé que « le Code du Travail n'impose pas que le CSE intervienne dans l'évaluation des risques », le tribunal ajoute que « les représentants du personnel doivent être associés au processus de mise en œuvre de la démarche de prévention, tant au regard de l'évaluation des risques que de la préparation des actions de prévention ». Sur ces décisions, v. F. GUIOMARD, « Les référés, juges de la prévention », *Revue de Droit du Travail* 2020, n° 5, p. 351-355; Th. MONTPELLIER, « Prévention sur ordonnances : intérêt et limites de l'intervention a priori du juge de référés », *Bulletin Joly Travail* 2020, n° 5, p. 20-26: C. GALLON, « De Lille à Nanterre en passant par Versailles : les points cardinaux du droit à la sécurité en temps d'épidémie », *Droit Ouvrier* 2020, n° 5, p. 305-348; Dossier « La santé au travail ; Les premiers contentieux liés à l'épidémie de Covid-19 », *Liaisons Sociales Quotidien*, n° 18081 du 16 juin 2020.</footnote>
La cour d'appel de Versailles, dans une décision du 14 avril 2020, a même évoqué une exigence de « consultation » des élus du personnel<fnref n="28" />. Pour parvenir à ces conclusions, les juges ont fait mention de circulaires de l'ancienne Direction des relations du travail<fnref n="29" />, des recommandations de l'Institut National de Recherche et de Sécurité<fnref n="30" /> ou encore des recommandations formulées par le Ministère du Travail, de l'Emploi et de l'Insertion à l'occasion de l'épidémie du covid-19³¹. Ces divers textes ont pour point commun d'envisager la participation active des représentants du personnel comme un facteur d'amélioration de l'évaluation des risques. Au-delà des arguments textuels, les décisions des juges du fond mettent donc en œuvre l'idée selon laquelle l'implication des représentants du personnel constitue « l'une des clés de politiques préventives efficaces »<fnref n="32" />. Cependant, un récent arrêt de la Cour de cassation semble un peu plus en retrait<fnref n="33" />. Se font dant uniquement sur les dispositions du code du travail, la haute juridiction

affirme « qu'il n'existe aucune obligation légale ou réglementaire pour l'employeur de consulter » les institutions représentatives du personnel concernant l'élaboration du DUER<fnref n="34" />. Selon elle, seul « l'employeur a la responsabilité de l'élaboration et de la mise à jour » de celui-ci. Les représentants du personnel ne sont toutefois pas totalement écartés puisque le DUER doit être tenu à leur disposition et que, comme le rappellent les juges, l'institution représentative du personnel peut être amenée, « dans le cadre de ses prérogatives, à faire des propositions de mise à jour »<fnref n="35" />.

Côté allemand, le rôle attribué aux représentants du personnel ressort plus nettement des décisions rendues durant la pandémie<fnref n="36" />. Il est vrai que, contrairement à la situation française, les juges du fond ont pu s'appuyer sur une jurisprudence bien établie de la Cour fédérale du travail. De manière constante, celle-ci reconnaît au comité d'établissement un droit de codétermination en matière d'évaluation des risques<fnref n="37" />. L'article 5 de la

<footnote n="28">28 CA Versailles, 14 avr. 2020, n° 20/01993; Revue de Droit du Travail 2020, n° 7-8, p. 482-485, obs. P.-E. BERTHIER; Revue de Jurisprudence Sociale, 2020, n° 8-9, p. 587-590 obs. P. ADAM; Dalloz actualité 29 avril 2020, L. MALFETTES. Pour parvenir à cette solution, les juges se sont appuyés sur l'article L. 2312-8 du code du travail. Ce texte, qui énumère les différents domaines dans lesquels est prévue une consultation du CSE, utilise en effet des termes aux contours assez imprescis et il n'était pas irrationnel de considérer, comme la cour, que l'évaluation des risques constitue une question intéressant les « conditions de travail » (art. L. 2312-8 sous 3° C. trav.) ou qu'elle s'intègre dans un « aménagement important modifiant les conditions de santé et de sécurité » (Art L. 2312-8 sous 4° C. trav.). Pour la mise en œuvre de ces textes dans un contexte de reprise d'activité, v. égal. CA Versailles, 15 avr. 2021, n° 20/03440, Bulletin Joly Travail 2021, n° 6, p. 25-28, note B. MASNOU.</footnote>

<footnote n="29">29 V. ainsi la circulaire n° 6 DTR du 18 avril 2002 (citée par CA Versailles, précité et TJ Lille, 24 avr. 2020, précité).</footnote>

<footnote n="30">30 CA Versailles, 14 avr. 2020, précité et TJ Paris, 9 avr. 2020, précité.</footnote>

<footnote n="31">31 TJ Lille, 5 mai 2020, préc.</footnote>

<footnote n="32">32 F. GUIOMARD, art. cit., p. 354.</footnote>

<footnote n="33">33 Cass. soc., 12 mai 2021, n° 20-17.288, cinquième moyen, publié au *Bulletin*. Le cas d'espèce était particulier, car il concernait les prérogatives du comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT) de l'entreprise La Poste. Le raisonnement suivi dans l'arrêt semble toutefois transposable au CSE.</footnote>

<footnote n="34">34 § 37.</footnote>

<footnote n="35">35 § 36.</footnote>

<footnote n="36">36 ArbG Wesel, 24 avr. 2020 - 2 BVGa 4/20; ArbG Stuttgart, 28 avr. 2020 - 3 BVGa 7/20.</footnote>

<footnote n="37">37 BAG, 8 juin 2004 - 1 ABR 13/03; 11 fevr. 2014 - 1 ABR 72/12, Rn. 14; 21 nov. 2017 - 1 ABR 47/16, Rn. 27.</footnote>
loi sur la protection de la santé au travail est considéré être une disposition-cadre qui s'impose à l'employeur tout en lui laissant une marge de manœuvre quant à sa mise en œuvre. Elle entre donc dans le champ d'application de l'article 87 de la loi sur l'organisation sociale de l'entreprise. Comme certaines juridictions françaises, les juges allemands mettent aussi en évidence l'utilité de l'implication des représentants des travailleurs. Ils soulignent que celle-ci a pour effet de renforcer la qualité de la politique de santé et de sécurité au travail<fnref n="38" />. Tout en rappelant le lien logique entre l'évaluation des risques et l'adoption des mesures de protection nécessaires<fnref n="39" />, les juges différencient d'ailleurs ces deux dimensions et reconnaissent expressément un droit de codétermination tant pour l'une que pour l'autre<fnref n="40" />. Au final, les droits à participation des représentants des travailleurs en matière d'évaluation des risques semblent donc bénéficier d'un fondement plus solide outre-Rhin que dans l'Hexagone.

Dans chacun des deux pays, une limite est toutefois perceptible, qui tient au contenu des pouvoirs reconnus aux représentants des travailleurs face à

l'employeur. À cet égard, une opposition peut certes être faite entre les droits à consultation du CSE et les droits de codétermination du comité d'établissement. Le tableau est toutefois plus nuancé que ne le suggère cette impression initiale. En effet, s'il est vrai que la Cour fédérale du travail a affirmé que l'employeur devait s'abstenir de prendre des mesures violant les droits de codétermination<fnref n="41" />, y compris dans le champ couvert par l'article 87, point 7, de la loi sur l'organisation sociale de l'entreprise<fnref n="42" />, il est rarissime que le comité d'établissement obtienne une injonction judiciaire sur ce terrain. Ce constat, qui pouvait déjà être dressé avant l'épidémie<fnref n="43" />, s'est confirmé à l'occasion de celle-ci<fnref n="44" />. Comme le souligne une décision du tribunal du travail de Wesel du 24 avril 2020⁴⁵, il peut exister une collision d'intérêts entre, d'un côté, l'adoption immédiate de mesures par l'employeur pour protéger la santé des salariés et, de l'autre, l'écoulement d'un délai nécessaire pour obtenir un accord avec le comité d'établissement<fnref n="46" />. Il en résulte que les juges concluent difficilement à l'existence d'un motif à injonction (Verfügungsgrund) dans ce type d'hypothèse.

<footnote n="38">38 BAG, 8 juin 2004 – 1 ABR 13/03, Rn. 31.</footnote>

<footnote n="39">39 Rappelons que la première est prévue par l'article 6 de la loi sur la protection de la santé, la seconde par son article 3.</footnote>

<footnote n="40">40 BAG, 19 nov. 2019 – 1 ABR 22/18, Rn. 26-30.</footnote>

<footnote n="41">41 BAG, 3 mai 1994 – 1 ABR 24/93.</footnote>

<footnote n="42">42 BAG, 16 juin 1998 – 1 ABR 68/97.</footnote>

<footnote n="43">43 LAG Düsseldorf, 9 janv. 2018 – 3 TaBVGa 6/17, Rn. 39.</footnote>

<footnote n="44">44 ArbG Hamm, 4 mai 2020 – 2 BVGa 2/20. V. toutefois ArbG Stuttgart, 28 avr. 2020 – 3 BVGa 7/20.</footnote>

<footnote n="45">45 ArbG Wesel, 24 avr. 2020 – 2 BVGa 4/20.</footnote>

<footnote n="46">46 Rn. 68. Cette décision est particulièrement intéressante, car la demande d'injonction était fondée à la fois sur la violation du point 7 de l'article 87 de la loi sur l'organisation sociale de l'entreprise, relatif aux mesures de protection de la santé, et sur le point 6 de cet article, relatif aux mesures de surveillance des salariés. Tandis que les juges estiment que, dans le premier cas, la suspension de la mesure adoptée unilatéralement par l'employeur pourrait aller à l'encontre des intérêts des travailleurs (Rn. 68), ils soulignent au contraire que, dans le second cas, le respect du droit de codétermination est d'autant plus important qu'il sert aussi à protéger les droits individuels des salariés (Rn. 66).</footnote>
Outre la question des prérogatives des institutions représentatives du personnel, une autre question a surgi lors de l'épidémie de covid-19. Elle tient à la manière d'exercer ces attributions en période de crise.

## S'adapter à de nouvelles modalités d'exercice des attributions

Deux contraintes ont eu une forte incidence sur l'action des institutions représentatives du personnel. La première tient à l'urgence dans laquelle de nombreuses décisions ont été prises par les entreprises. La seconde résulte de l'exigence de distanciation sociale. Qu'il s'agisse des délais ou des modalités de réunion, la représentation des travailleurs en a été affectée, quoique de manière différente d'une rive à l'autre du Rhin.

## Un fonctionnement diversement altéré par l'urgence

En France, les pouvoirs publics sont intervenus pour adapter le fonctionnement des institutions représentatives du personnel à l'urgence des décisions à prendre durant l'épidémie de covid-19. Sur le fondement de l'article 11 de la loi

n° 2020-290 du 23 mars 2020⁴⁷, l'article 9 de l'ordonnance n° 2020-460 du 22 avril 2020⁴⁸ a prévu une modification des délais applicables pour certaines consultations et informations du CSE, lesquels ont été fixés par le décret n° 2020-508 du 2 mai 2020⁴⁹. Certes, cette modification des délais a été temporaire et limitée dans son objet. D'une part, n'étaient concernées que les décisions prises dans une période de quelques mois, à savoir entre mai et août 2020⁵⁰. D'autre part, n'étaient visées que les décisions « qui ont pour objectif de faire face aux conséquences économiques, financières et sociales de la propagation de l'épidémie de covid-19 ». Étaient au contraire exclus les licenciements de dix salariés ou plus dans une même période de trente jours ou bien encore la conclusion d'un accord dit de « performance collective »<fnref n="51" />. Il n'en demeure pas moins que les modifications imposées par le gouvernement ont pu avoir des conséquences pratiques significatives. À titre d'illustration, dans les entreprises dépourvues d'établissement distinct<fnref n="52" />, le délai de consultation du CSE au titre de ses attributions générales a été réduit de un mois<fnref n="53" /> à huit jours en l'absence d'intervention d'un expert, tandis qu'il passait de deux mois<fnref n="54" /> à onze jours

<footnote n="47">47 JORF du 24 mars 2020. Cette loi est celle qui instaure « l'état d'urgence sanitaire » en raison de l'épidémie de covid-19.</footnote>

<footnote n="48">48 Ordonnance n° 2020-460 du 22 avril 2020 portant diverses mesures prises pour faire face à l'épidémie de covid-19 (JORF 23 avril 2020).</footnote>

<footnote n="49">49 JORF 3 mai 2020.</footnote>

<footnote n="50">50 L'ordonnance n° 2020-460 visait les délais d'expertise ainsi que les délais d'information et de consultation du CSE commençant à courir « au plus tard, avant le 31 décembre 2020 ». Mais le décret n° 2020-508 du 2 mai 2020 (JORF 3 mai 2020) a prévu une période plus brève, visant les délais ayant commencé à courir au plus tard le 23 août 2020.</footnote>

<footnote n="51">51 Art L. 2254-2 C. trav.</footnote>

<footnote n="52">52 Rappelons que des délais particuliers sont prévus lorsque l'entreprise est dotée de CSE d'établissement et d'un CSE central (Art. R. 2312-6 II C. trav.).</footnote>

<footnote n="53">53 Art. R. 2312-6 I C. trav.</footnote>

<footnote n="54">54 Art. R. 2312-6 II C. trav.</footnote>
en cas d'intervention d'un expert. Quant
à ce dernier, là où le code du travail lui
accordait plusieurs jours à chaque étape
de son expertise<fnref n="55" />, le décret n° 2020-508
comptait en heures, imposant à l'ex-
pert des délais de 24 ou 48 heures. Ces
nouvelles règles ont été l'objet de plu-
sieurs recours en justice. Si les juges ont
rejeté les recours en justice contestant la
conformité du décret aux conventions
internationales ou à la Constitution<fnref n="56" />,
le Conseil d'État, dans une décision du
19 mai 2021⁵⁷, a annulé tant l'article 9
de l'ordonnance que le décret du 2 mai
2020. Selon la haute juridiction admi-
nistrative, la loi 23 mars 2020 habilitait
le gouvernement à instaurer un mora-
toire sur certains délais, non à réduire
ces derniers<fnref n="58" />. Pour les représentants du
personnel, l'annulation des dispositions
relatives au raccourcissement des délais
ne résout cependant qu'une partie des
difficultés. En effet, la période de crise
liée au covid-19 a aussi vu fleurir l'idée
selon laquelle leur intervention pourrait
être postérieure à la prise de décision de
l'employeur. Le décret relatif à la mise en
activité partielle a ainsi prévu la possibi-
lité, pour l'employeur, de recueillir l'avis
du CSE postérieurement à la demande

adressée au préfet<fnref n="59" />. Surtout, le Ministère du Travail, de l'Emploi et de l'Insertion, dans un « questions-réponses » figurant sur son site internet, a estimé qu'en cas d'impossibilité de consulter préalablement le CSE durant la période d'urgence sanitaire, il était possible que ce dernier soit sollicité a posteriori<fnref n="60" />. Comme le révèle le vocabulaire utilisé par le ministère, il ne peut toutefois être question dans de telles circonstances que d'une simple « information »<fnref n="61" /> de la délégation du personnel, non d'une véritable « consultation ».

Outre Rhin, la question de l'urgence s'est
aussi posée, mais sa signification diffé-
rait, car il n'existe pas de délai fixé par
le législateur pour l'exercice du droit de
codétermination. L'enjeu était plus radi-
calement de savoir si le comité d'établis-
sement ne devait pas être privé d'un tel
droit. Comme le souligne une décision
rendue par le tribunal du travail de Wesel
le 24 avril 2020, relative à l'introduction
dans une entreprise d'une mesure de
surveillance des distances de sécurité
sanitaire, cette solution extrême n'est
pourtant que rarement retenue<fnref n="62" />. Selon
la jurisprudence de la Cour fédérale du
travail<fnref n="63" />, deux types d'urgence doivent en

<footnote n="55">55 Art. R. 2315-49 à R. 2316-49 C. trav.</footnote>

<footnote n="56">56 CE, Juge des référés, 30 juin 2020, Ord. n° 441032; TJ Nanterre 17 juin 2020, n° 20/02552; Revue de Droit du Travail 2020, n° 7-8, p. 486-490, obs. F. GUIOMARD.</footnote>

<footnote n="57">57 CE, 19 mai 2021, req. n° 441031.</footnote>

<footnote n="58">58 Pt. 8.</footnote>

<footnote n="59">59 Art. 1 du décret n° 2020-325 du 25 mars 2020. Cette règle figure aujourd'hui à l'article R. 5122-2 du code du travail.</footnote>

<footnote n="60">60 https://travail-emploi.gouv.fr/le-ministere-en-action/coronavirus-covid-19/questions-reponses-par-theme/article/dialogue-social, publié le 17.04.20 mise à jour le 22.03.21: « En pratique, si la situation de crise sanitaire n'a pu permettre la consultation préalable, il est malgré tout indispensable de procéder à une consultation du CSE a posteriori afin d'assurer la bonne information de la délégation du personnel et des salariés ».</footnote>

<footnote n="61">61 Ce terme est également celui employé par l'article 6 de l'ordonnance n° 2020-323 du 25 mars 2020 portant mesures d'urgence en matière de congés payés, de durée du travail et de jours de repos.</footnote>

<footnote n="62">62 ArbG Wesel, 24 avr. 2020 – 2 BVGa 4/20, précité.</footnote>

<footnote n="63">63 V., encore dernièrement, BAG, 9 juill. 2013 – 1 ABR 19/12, Rn. 19.</footnote>
effet être distingués. Alors que le comité d'établissement conserve ses droits de codétermination en cas d'« urgence ordinaire » (Eilfall), il en est privé en cas d'« urgence extrême » (Notfall). Or les conditions à remplir pour que cette dernière soit constatée sont particulièrement strictes<fnref n="64" />. Il faut une situation soudaine, imprévisible et grave qui exige des mesures immédiates afin d'éviter des dommages irréparables<fnref n="65" />. Il faut également que le comité d'établissement soit ne puisse être joint, soit ne puisse adopter une décision en bonne et due forme<fnref n="66" />. En l'espèce, tout en constatant que la propagation rapide du virus faisait peser de graves menaces pour la santé et pouvait s'accompagner d'immenses effets économiques pour l'entreprise, le tribunal de Wesel a néanmoins estimé que n'était pas caractérisée une « urgence extrême » privant le comité d'établissement de ses droits de codétermination.

Cette décision reflète la logique suivie par le droit allemand, qui consiste à laisser au maximum employeurs et représentants des salariés décider par eux-mêmes la manière dont ils entendent exercer les pouvoirs qui leurs sont attribués. L'« urgence extrême » demeure par conséquent une situation exceptionnelle,

tandis que les tribunaux renvoient aux parties le soin de fixer, en vertu de l'exigence de « coopération loyale »<fnref n="67" /> qui doit les animer, comment sera mise en œuvre la codétermination en cas d'« urgence ordinaire ». Il leur est notamment suggéré de prévoir des mécanismes de prise de décision provisoire ou des procédures accélérées<fnref n="68" />. En contrepoint, le droit français semble plutôt avoir veillé à ce que l'implication des représentants des travailleurs n'ait pas pour effet de retarder l'adoption, par l'employeur, des mesures nécessaires pour faire face à la crise. La conséquence d'un tel choix est que l'obligation de consulter le CSE peut apparaître purement formelle et privée de tout effet utile<fnref n="69" />.

Un décalage similaire entre droits français et allemand peut être constaté concernant les modalités de tenue des réunions.

## Des réunions inégalement affectées par l'exigence de distanciation

Alors que la lutte contre le covid-19 rendait nécessaire la diminution des contacts physiques entre les personnes, les autorités nationales ont adopté des dispositions visant à favoriser le recours à des outils de communication pour

<footnote n="64">64 Cette interprétation est d'autant plus stricte que la notion d'« urgence extrême » est une création jurisprudentielle, à l'opposé de situations dans lesquelles c'est le législateur lui-même qui a autorisé l'employeur à prendre des mesures provisoires (v. notamment § 100 *BetrVG*, relatif aux mesures individuelles de gestion du personnel).</footnote>

<footnote n="65">65 BAG, 13 juill. 1977 – 1 AZR 336/75.</footnote>

<footnote n="66">66 BAG, 19 févr. 1991 – 1 ABR 31/90. Cette décision souligne également que, même si l'employeur est, dans cette hypothèse, fondé à agir unilatéralement, il doit cependant immédiatement se tourner vers le comité d'établissement pour s'assurer de sa participation.</footnote>

<footnote n="67">67 Cette exigence de coopération loyale est prévue par la loi. V. § 2 *BetrVG*.</footnote>

<footnote n="68">68 BAG, 5 mars 1974 – 1 ABR 28/73; 13 juill. 1977 – 1 AZR 336/75; 2 mars 1982 – 1 ABR 74/79.</footnote>

<footnote n="69">69 Sur ce point, v. les opinions contrastées exposées par Savine Bernard et Vincent Roulet dans la controverse « le CSE et le droit à participation des travailleurs : des victimes collatérales de la covid-19 ? » (Revue de Droit du Travail, n° 7-8, 2020, p. 440-447).</footnote>
la tenue des réunions des institutions représentatives du personnel. Si le mouvement est identique en France et en Allemagne, son incidence sur le fonctionnement des instances diffère cependant d'un pays à l'autre.

En France, le recours à des outils de communication à distance était déjà prévu par le code du travail<sup>70</sup>. Selon les articles L. 2315-4 et L. 2316-16, le recours à la visioconférence peut être décidé unilatéralement par l'employeur, mais son usage ne doit alors pas dépasser trois réunions par an. Pour dépasser ce seuil, un accord entre l'employeur et les membres de la délégation du personnel est nécessaire. Les modalités de vote par voie électronique sont, quant à elles, prévues par l'article D. 2315-1, qui autorise le recours à ce procédé y compris en cas de vote à bulletin secret. Ces possibilités de réunion à distance ont été largement amplifiées par l'ordonnance n° 2020-389 du 1er avril 2020<sup>71</sup>, dont les dispositions ont été applicables pendant la période de l'état d'urgence sanitaire. D'abord, l'article 6 de l'ordonnance du 1er avril a généralisé la possibilité, pour l'employeur, de décider unilatéralement du recours à la visioconférence pour toutes les réunions du comité social et économique. Était en conséquence écartée la nécessité d'un accord avec les membres de la délégation du personnel pour dépasser la limite de trois réunions par année civile. Ensuite,

ce même article a autorisé le recours à un nouveau dispositif, celui de la conférence téléphonique, pour l'ensemble des réunions du CSE. Enfin, l'ordonnance a ouvert la voie à l'utilisation d'un troisième mode de communication, celui de la messagerie instantanée. Des conditions plus strictes étaient toutefois prévues pour en faire usage, puisqu'il fallait soit un accord d'entreprise en ce sens, soit une impossibilité de recourir à la visioconférence ou à la conférence téléphonique.

En Allemagne, une loi du 20 mai 2020 a pareillement modifié temporairement la loi sur l'organisation sociale de l'entreprise, en introduisant un nouveau article 129 portant « dispositions spéciales à l'occasion de la pandémie covid19 »<sup>72</sup>. Ces dispositions, qui avaient un effet rétroactif à partir du 1er mars 2020, ont été en vigueur jusqu'au 30 juin 2021. Elles ont permis aux institutions représentatives du personnel de tenir leurs réunions par visioconférence ou par conférence téléphonique. Quoiqu'en apparence similaires à celles existantes en droit français, ces règles ont toutefois une incidence différente sur le fonctionnement des institutions. Comme le souligne l'examen du contentieux, la question qui s'est posée en droit allemand a été de savoir si l'employeur pouvait interdire aux représentants du personnel de se réunir selon la forme qu'ils souhaitaient. C'était notamment

<footnote n="70">70 La Cour de cassation avait ouvert la voie de l'utilisation de la visioconférence dans une décision du 26 octobre 2011, relative aux réunions d'un comité central d'entreprise (soc. 25 oct. 2011, n° 10-20918; Revue de Droit du Travail 2012, n° 1, p. 46-47, obs. F. SIGNORETTO; Droit Social 2012, n° 1, p. 98-99, obs. F. PETIT). La loi n° 2015-994 du 17 août 2015 relative au dialogue social et à l'emploi (JORF 18 août 2015) a ensuite inscrit cette possibilité dans le code du travail, en modifiant les conditions de recours à ce dispositif.</footnote>

<footnote n="71">71 JORF 2 avril 2020.</footnote>

<footnote n="72">72 § 129 *BetrVG*.</footnote>
le cas dans une affaire jugée par la cour d'appel du travail de Berlin-Brandebourg du 24 août 2020<sup>73</sup>, relative à un comité central (GesamtBetriebsrat) projetant de se réunir physiquement alors que l'employeur avait interdit les regroupements de salariés provenant de différentes entités géographiques. Si les juges d'appel ont statué en faveur des représentants du personnel, les circonstances étaient toutefois particulières, puisque l'objet de la réunion était de procéder à l'élection des nouveaux président et vice-président de l'instance, ainsi qu'à la désignation des membres des commissions. Dans un autre contexte, c'est en faveur de l'employeur que s'est prononcé le tribunal du travail de Ratisbonne le 7 décembre 2020<sup>74</sup>. Soulignant que, contrairement à la précédente affaire, l'ordre du jour de la réunion n'impliquait pas, cette fois-ci, la tenue d'un vote à bulletin secret<sup>75</sup>, les juges ont estimé que la présence physique des membres du comité d'établissement n'était pas indispensable<sup>76</sup>. Pour le tribunal, bien que le président de cette instance dispose d'une liberté de choix concernant les modalités de réunion, il doit également tenir compte du contexte dans lequel celle-ci doit se tenir ainsi que des particularités de l'entreprise concernée<sup>77</sup>. Or, ayant constaté que cette der-

nière avait pour activité l'accueil de personnes particulièrement vulnérables au covid-19 et que la diffusion de la maladie s'accompagnait de mesures gouvernementales de restriction des libertés, les juges en ont déduit que, eu égard à l'objet de la réunion, la décision de réunir physiquement des personnes provenant de plusieurs sites était contraire à l'exigence de coopération loyale qui doit exister entre les parties<sup>78</sup>.

Ces dispositions temporaires ont aujourd'hui été remplacée en droit allemand par de nouvelles règles, issue de la loi de modernisation des comités d'établissement entrée en vigueur en juin 2021<sup>79</sup>. Celle-ci a modifié l'article 30 de la loi sur l'organisation sociale de l'entreprise en autorisant de manière pérenne les comités d'établissement à se réunir en visioconférence ou par conférence téléphonique. Celles-ci ne sont cependant possibles qu'à certaines conditions, qu'il est éclairant de comparer au droit français. Ainsi, les conditions de recours à ces modalités de réunion doivent être prévues par le règlement intérieur du comité d'établissement, lequel doit garantir le caractère prioritaire des réunions en présentiel<sup>80</sup>. De surcroît, le pouvoir du représentant du personnel qui préside l'instance est

<footnote n="73">73 LAG Berlin-Brandeburg, 24 août 2020 – 12 TaBVGa 1015/20.</footnote>

<footnote n="74">74 ArbG Regensburg, 7 déc. 2020 – 2 BVGa 7/20.</footnote>

<footnote n="75">75 Un parallèle peut être dressé avec le droit français. Dans sa décision fondatrice du 26 octobre 2011 (préc.), c'est en effet après avoir relevé qu'aucune question inscrite à l'ordre du jour n'impliquait un vote à bulletin secret que la Cour de cassation approuve une cour d'appel d'avoir retenu à bon droit que le comité d'entreprise pouvait se réunir en visioconférence.</footnote>

<footnote n="76">76 Rn. 23.</footnote>

<footnote n="77">77 Rn. 28-29.</footnote>

<footnote n="78">78 Rn. 28-33.</footnote>

<footnote n="79">79 Betriebsrattemodernisierungsgesetz, 14 juin 2021.</footnote>

<footnote n="80">80 § 30 (2.1) BetrVG.</footnote>
limité, puisque sa décision de recourir à la visioconférence ou à la conférence téléphonique est mise en échec si au moins un quart des membres du comité d'établissement s'y oppose<sup>81</sup>.

À la lumière tant des décisions rendues par les juges allemands que des règles nouvellement adoptées outre-Rhin, émergent quelques interrogations quant aux choix effectués par le législateur français. Sans doute existe-t-il des différences importantes entre le CSE et le comité d'établissement. Il n'en demeure pas moins qu'il paraît discutable d'accorder à l'employeur la possibilité de déterminer seul les modalités de tenue des réunions, quel que soit l'objet de celles-ci. Le législateur français aurait pu soit accorder un rôle à la délégation du personnel ou au secrétaire du CSE, soit encadrer davantage le pouvoir unitéral de l'employeur. À ce titre, peut-être aurait-il été envisageable d'établir une hiérarchie entre la visioconférence et la conférence téléphonique, la première présentant l'avantage par rapport à la seconde de laisser une certaine place au langage corporel des participants. Il est en tout cas douteux que ces nouvelles modalités de réunion prévues par le législateur permettent au CSE de demeurer un espace de discussion et de confrontation de points de vue entre représentants des salariés et employeur.

<figure><img src="image_4.png" /></figure>

Conclusion

De manière globale, l'étude des ressources et contraintes juridiques propres à l'action des institutions représentatives du personnel lors de l'épidémie du covid-19 met à jour une situation contrastée. D'un côté, leurs prérogatives ont été maintenues durant la période de crise. L'utilité de l'intervention du CSE et du comité d'établissement dans l'évaluation des risques et l'adoption des mesures de protection de la santé des travailleurs a aussi souvent été soulignée. D'un autre côté, certaines difficultés ont pu apparaître dans la mise en œuvre de ces prérogatives. Au-delà des différences que pourrait expliquer la spécificité du fonctionnement des institutions représentatives du personnel de part et d'autre du Rhin, le point majeur tient à ce que les autorités françaises paraissent s'être insuffisamment souciées des conséquences concrètes que pouvaient avoir les règles qu'elles édictaient sur le fonctionnement du CSE. À constater certains choix, tels qu'une information *a posteriori* ou une réunion via messagerie instantanée, pointe cependant le risque que soit vidée de toute substance l'idée de participation des travailleurs aux décisions qui les concernent.