# La data-surveillance à l'ère de la Covid-19 : un déploiement en marge du débat démocratique

Alexandra Korsakoff

<figure><img src="image_1.png" /></figure>

OpenEdition
Journals

## Édition électronique

URL : https://journals.openedition.org/crdf/8113
DOI : 10.4000/crdf.8113
ISSN : 2264-1246

## Éditeur

Presses universitaires de Caen

## Édition imprimée

Date de publication : 9 septembre 2021
Navigation : 55-63
ISBN : 978-2-38185-028-3
ISSN : 1634-8842

## Référence électronique

Alexandra Korsakoff, « La data-surveillance à l'ère de la Covid-19 : un déploiement en marge du débat démocratique », *Cahiers de la recherche sur les droits fondamentaux* [En ligne], 19 | 2021, mis en ligne le 01 mai 2022, consulté le 04 avril 2023. URL : http://journals.openedition.org/crdf/8113 ; DOI : https://doi.org/10.4000/crdf.8113
# La data-surveillance à l'ère de la Covid-19: un déploiement en marge du débat démocratique

Alexandra KORSAKOFF

Docteure en droit public de l'université de Caen Normandie

Centre de recherche sur les droits fondamentaux et les évolutions du droit (CRDFED, EA 2132)

## I. Une marginalisation du Parlement non sanctionnée

### A. État des lieux

1. Des dispositifs nationaux soumis à un débat démocratique restreint

2. Des dispositifs locaux déployés en marge du débat démocratique

### B. L'indifférence des juges

1. Un cadre normatif jugé insuffisant aux termes du RGPD

2. Un cadre normatif jugé insuffisant aux termes de la directive Police-Justice

## II. Une marginalisation du Parlement sanctionnable

### A. Une atteinte au domaine de la loi

1. La réserve de loi relative à l'exercice du droit à la vie privée

2. Une dénonciation timide de l'a-légalité

### B. Le fondement introuvable du silence juridictionnel

1. Une application de la théorie des circonstances exceptionnelles ?

2. Une application de la théorie de l'urgence ?

Le Covid-19 a déjà tué plus de 200 000 personnes dans le monde, dont plus de la moitié en Europe. On comprend donc pourquoi les gouvernements ont dû prendre des mesures extraordinaires. [...] À cet égard, la question de la surveillance est cruciale. Nombre de pays européens ont recours à des dispositifs numériques pour renforcer la capacité à freiner la propagation du coronavirus. Si les possibilités offertes par les outils numériques méritent d'être étudiées, l'impératif sanitaire ne doit cependant pas laisser carte blanche aux gouvernements pour espionner leur population. [...] les initiatives gouvernementales doivent être soumises à [...] des procédures impliquant le parlement [...] obligeant les autorités à rendre compte de leur action<fnref n="1" />.

<footnote n="1">1. D. Mijatović, « Surveillance: l'impératif sanitaire ne doit pas laisser carte blanche aux gouvernements », Le Temps, 27 avril 2020.</footnote>
Dans cette tribune publiée dans le journal *Le Temps* le 27 avril 2020, la commissaire aux droits de l'homme du Conseil de l'Europe appelle à une plus grande implication des parlements nationaux dans la mise en place de la surveillance numérique destinée à lutter contre la propagation du SARS-CoV-2.

Cette intervention apparaît comme une réaction face à leur marginalisation dans nombre d'États. En effet, on y a vu naître et fleurir de nombreux dispositifs numériques pour surveiller et tenter de contrôler l'évolution de l'épidémie : des outils de traçage des chaînes de contamination, de géolocalisation des populations ou encore de surveillance vidéo des gestes barrières et du confinement. Mais les parlementaires n'ont été que rarement associés à leur mise en place. Et c'est ici ce que regrette la commissaire, au regard des enjeux importants que la question soulève.

En effet, cette surveillance sans précédent des données des administrés présente des risques particulièrement importants pour leurs droits et libertés. Elle touche de ce fait le cœur du contrat social, parce qu'elle tend à renouveler la question de savoir ce que les gouvernés sont prêts à consentir et, le cas échéant, abandonner au profit des gouvernants pour achever la paix sociale. Les parlementaires se doivent donc d'être impliqués, afin de permettre la tenue d'un débat, caractérisé par le pluralisme et la confrontation des idées. Cette exigence est d'autant plus saillante au regard du risque d'effet cliquet des mesures prises dans le contexte pandémique. En effet, comme le souligne la Commission nationale consultative des droits de l'homme (CNCDH), et pour la paraphraser, le déploiement massif de la surveillance numérique à cette occasion bénéficie incontestablement de l'effet légitimant attaché à la protection de la santé publique. Mais elle craint que cette acceptabilité sociale ne favorise à plus long terme, par un effet d'accoutumance, d'autres usages des outils numériques par les pouvoirs publics<fnref n="2" />. En d'autres termes, elle craint que le précédent créé en cette période exceptionnelle ouvre la voie à une banalisation de la surveillance numérique à des fins autres que de santé publique. D'ailleurs, ce risque n'a pas échappé aux parlementaires. Il a en effet été présenté comme un enjeu essentiel de la gestion de la crise liée à la Covid-19 dans une note de l'Office parlementaire d'évaluation des choix scientifiques et technologiques (OPECST) en date du 11 avril 2020³.

Mais, malheureusement, le cas de la France n'échappe pas au constat de la commissaire aux droits de l'homme du Conseil de l'Europe. Comme le souligne Lucie Cluzel-Métayer, la surveillance accrue des données des administrés aux fins de gestion de la crise sanitaire se caractérise par une « absence de débat démocratique [...]

préoccupante»<fnref n="4" />, ou à tout le moins la marginalisation d'un tel débat.

Or, comme nous allons le démontrer, cette marginalisation du Parlement n'aurait pu intervenir sans la caution du juge administratif (I), lequel n'a pas su, ou voulu, la freiner (II).

# I. Une marginalisation du Parlement non sanctionnée

La data-surveillance mise en place au cours de la crise sanitaire se caractérise par une marginalisation du débat démocratique (A), non sanctionnée dans le contentieux (B).

## A. État des lieux

Cette marginalisation a été plus ou moins forte suivant qu'il s'est agi de mettre en place des dispositifs nationaux (1) ou locaux (2).

### 1. Des dispositifs nationaux soumis à un débat démocratique restreint

Le Parlement a seulement eu l'occasion de se prononcer sur trois dispositifs, nationaux : le système d'information de dépistage (SI-DEP), le téléservice ContactCovid, et l'application StopCovid, devenue TousAntiCovid depuis le 22 octobre 2020. Mais, y compris dans ce cadre, son intervention a été limitée.

Il convient tout d'abord de souligner que le gouvernement ne pouvait se départir de l'intervention du législateur en ce qui concerne la création des systèmes SI-DEP et ContactCovid. En effet, l'article L. 1110-4 du Code de la santé publique (CSP) ne permettait pas le partage d'informations médicales entre des professionnels ne faisant pas partie de la même équipe de soins sans le consentement des intéressés. Il apparaissait donc nécessaire que la loi y apporte une exception. Mais le travail parlementaire a ici été entaché par l'engagement de la procédure accélérée dès le dépôt du projet de loi, le 2 mai 2020, par le gouvernement. Celle-ci a permis la réunion de la commission mixte paritaire (CMP) après une seule lecture dans chaque assemblée, une semaine à peine après le dépôt du projet de loi. Moins de quatre heures de discussion ont suffi à la CMP pour parvenir à un texte de conciliation, adopté le soir même par les deux assemblées. Nul doute que la quantité du débat démocratique en a été affectée. L'engagement de la procédure accélérée a non seulement écourté le temps laissé à la discussion parlementaire, mais a également

<footnote n="2">2. CNCDH. « Avis sur le suivi numérique des personnes », *Journal officiel de la République française*, 3 mai 2020, texte n° 50, § 22-26; CNCDH, « Avis sur la prorogation de l'état d'urgence sanitaire et libertés », *Journal officiel de la République française*, 31 mai 2020, texte n° 98, § 18.</footnote>

<footnote n="3">3. OPECST, « Épidémie de COVID-19 : point sur les technologies de l'information utilisées pour limiter la propagation de l'épidémie de COVID-19 », 11 avril 2020, p. 9-10.</footnote>

<footnote n="4">4. L. Cluzel-Métayer, « La datasurveillance de la Covid-19 », *Revue de droit sanitaire et social*, n° 5, 2020, p. 918.</footnote>
permis d'affaiblir l'opposition<fnref n="5" /> et subordonné l'exercice du droit d'amendement sur le texte issu des délibérations de la CMP à l'aval préalable du gouvernement<fnref n="6" />. C'est donc à l'issue d'une procédure législative, inévitable, mais pensée *a minima* par le gouvernement, c'est-à-dire se réduisant à son expression la plus simple (une lecture en chambres, la rédaction par quatorze parlementaires, suivie de son adoption par les chambres) que les systèmes SI-DEP et ContactCovid ont pu voir le jour<fnref n="7" />. Concrètement, le premier permet l'enregistrement de tous les résultats des tests RT-PCR de dépistage de la Covid-19 réalisés dans les laboratoires ainsi que, depuis le 16 novembre 2020, tous les résultats des tests antigéniques effectués par les laboratoires, pharmacies, infirmiers ou médecins<fnref n="8" />. Quant au téléservice ContactCovid, il permet de mettre en œuvre des enquêtes sanitaires en cas d'infection, en utilisant des données renseignées dans SI-DEP, augmentées de plusieurs informations relatives à la situation des personnes dépistées.

L'intervention du Parlement dans le cadre de la mise en place de l'application StopCovid a été pensée en des termes quelque peu différents car, comme l'a rappelé le secrétaire d'État chargé de la transition numérique et des communications électroniques, celle-ci n'était pas impérative. Après avoir envisagé de ne pas les consulter sur la question<fnref n="9" />, le gouvernement s'est finalement résolu à solliciter les deux chambres sur une « déclaration relative aux innovations numériques dans la lutte contre l'épidémie de Covid-19 », sur le fondement de l'article 50-1 de la Constitution. Pour rappel, cette procédure instituée par la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 permet au gouvernement de consulter le Parlement sur un sujet déterminé. Et bien que le secrétaire d'État ait en l'espèce conditionné le déploiement de l'application à un vote positif de la part des assemblées, il n'en reste pas moins que le vote organisé était seulement consultatif. En effet, comme le rappelle Florian Savonitto, « cette votation n'emporte aucune conséquence juridique »<fnref n="10" />: la responsabilité du gouvernement n'est pas engagée, et les parlementaires ne peuvent en aucun cas amender le texte. Ici, les deux chambres ont approuvé la déclaration, ce qui a permis de conforter la légitimité de la mise en place de cet outil

de traçage numérique. Mais force est de constater qu'elle procède d'un débat parlementaire, non seulement bref, mais surtout dépourvu de tout effet utile. L'application StopCovid a vu le jour seulement deux jours plus tard, par le décret n° 2020-650 du 29 mai 2020¹¹. Elle permet, grâce à la technologie Bluetooth, de prévenir les personnes qui ont été à proximité d'une personne testée positive aux fins de prévention des « chaînes de contamination ». Cette surveillance numérique a été complétée par des dispositifs locaux.

## 2. Des dispositifs locaux déployés en marge du débat démocratique

À titre liminaire, nous pouvons relever que nous n'avons pas assisté à un déploiement incontrôlé de dispositifs de surveillance numérique au niveau local, en raison du jeu des concours de police. Rappelons en effet que l'état d'urgence sanitaire, codifié aux articles L. 3131-12 à L. 3131-20 du CSP, confie des pouvoirs de police administrative spéciale aux Premier ministre et ministre de la Santé pour mettre fin à la catastrophe sanitaire. L'existence de cette police administrative spéciale de l'urgence sanitaire a conduit à enserrer dans d'étroites limites l'intervention des autorités de police administrative générale, d'autant plus que le Conseil d'État a subordonné leur traditionnelle possibilité d'aggraver une mesure de police administrative spéciale en cas de circonstances locales particulières à une double condition supplémentaire: l'existence de « raisons impérieuses » et sa « conformité » à la politique nationale<fnref n="12" />. Comme le souligne Danièle Cristol, « le cumul de ces exigences prive pratiquement totalement les maires de la possibilité d'intervenir pour faire face à la crise sanitaire »<fnref n="13" />, ce qui explique que le déploiement de la data-surveillance au niveau local ait été relativement contenu. Cela n'a toutefois pas empêché toute initiative de voir le jour.

D'une part, les maires sont fondés à agir en leur qualité de chefs de service. C'est ce qu'a expressément rappelé le juge des référés du tribunal administratif de Versailles, dans une ordonnance du 22 mai 2020. Il explique à cette occasion que la décision du maire de Lisses de mettre en place des caméras intelligentes dans l'enceinte des services

<footnote n="5">5. La réunion de la CMP a en effet permis de juguler les éventuelles velléités de la majorité d'opposition du Sénat grâce à la « redoutable arme de dissuasion » que constitue le recours au dernier mot devant l'Assemblée nationale (S. Bernard, « La commission mixte paritaire », *Revue française de droit constitutionnel*, n° 47, 2001, p. 451).</footnote>

<footnote n="6">6. Constitution du 4 octobre 1958, art. 45-3.</footnote>

<footnote n="7">7. Loi n° 2020-546 du 11 mai 2020 prorogee l'état d'urgence sanitaire et complétant ses dispositions, *Journal officiel de la République française*, 12 mai 2020, texte n° 1, art. 11; décret n° 2020-551 du 12 mai 2020 relatif aux systèmes d'information mentionnés à l'article 11 de la loi n° 2020-546 du 11 mai 2020, *Journal officiel de la République française*, 13 mai 2020, texte n° 12.</footnote>

<footnote n="8">8. Arrêté du 16 novembre 2020 modifiant l'arrêté du 10 juillet 2020 prescrivant les mesures d'organisation et de fonctionnement du système de santé nécessaires pour faire face à l'épidémie de Covid-19 dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire, *Journal officiel de la République française*, 17 novembre 2020, texte n° 21.</footnote>

<footnote n="9">9. CNCDH, « Avis sur le suivi numérique des personnes », § 20.</footnote>

<footnote n="10">10. F. Savonitto, « Les déclarations gouvernementales de l'article 50-1 de la Constitution. De l'inédit en période de Covid-19 », *Les petites affiches*, n° 112, 4 juin 2020, p. 8.</footnote>

<footnote n="11">11. Décret n° 2020-650 du 29 mai 2020 relatif au traitement de données dénommé « StopCovid », *Journal officiel de la République française*, 30 mai 2020, texte n° 17.</footnote>

<footnote n="12">12. CE, ord., 17 avril 2020, *Commune de Sceaux*, n° 440057, cons. 6. Sur ce point, lire S. Brimo, B. Defoort, « La police générale de la salubrité à l'épreuve de l'état d'urgence sanitaire: ou l'impossible disparition de la salubrité publique locale », *Revue de droit sanitaire et social*, n° 5, 2020, p. 848.</footnote>

<footnote n="13">13. D. Cristol, « La Covid-19: à nouveau danger, régimes exceptionnels », *Revue de droit sanitaire et social*, n° 5, 2020, p. 839.</footnote>
municipaux et des établissements communaux recevant du public a été prise en sa « qualité de chef de service, au titre de son pouvoir général d'organisation du service, et non en qualité d'autorité de police administrative générale »<fnref n="14" />. Les maires, et plus généralement tout chef de service, restent donc admis à mettre en place des dispositifs numériques de surveillance au sein de leurs services dans le cadre de la crise sanitaire. Dans la pratique, il a pu s'agir de caméras thermiques, de détection de port de masques ou encore du respect des mesures de distanciation sociale.

D'autre part, les préfets ont pu se voir confier, par délégation du Premier ministre et du ministre de la Santé, des pouvoirs de police administrative spéciale de l'urgence sanitaire, afin de prendre des mesures dans un champ géographique n'excédant pas le territoire d'un département<fnref n="15" />. Nombre d'entre eux ont alors déployé des systèmes de vidéoprotection mobile. En effet, comme l'a relevé la commission des lois du Sénat, la technologie des drones a été abondamment utilisée dans le contexte pandémique: « [...] entre le 24 mars et le 24 avril, il a été recouru à des drones dans le cadre de 535 missions réalisées par la police nationale, dont 251 missions de surveillance et 284 missions d'information de la population »<fnref n="16" />.

Or, ces différents systèmes de vidéoprotection mobile et intelligente ne font l'objet d'aucun encadrement législatif spécifique. Le Parlement n'a donc jamais eu l'occasion de se prononcer sur ces dispositifs, et a donc, de fait, été tenu à l'écart de leur déploiement dans le cadre de la crise sanitaire liée à la Covid-19. Il convient néanmoins de souligner que ces dispositifs restent soumis, s'ils conduisent au traitement de données à caractère personnel, à la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés, dûment mise à jour des développements du droit de l'Union européenne (UE) en la matière, notamment le Règlement général sur la protection des données (RGPD)<fnref n="17" /> et la directive Police-Justice<fnref n="18" />. Et c'est d'ailleurs sur le fondement de ces dispositions européennes relatives à la protection des données personnelles que le juge administratif a pu relever les insuffisances du cadre normatif au travers duquel ces « nouveaux » systèmes de vidéoprotection ont été déployés.

## B. L'indifférence des juges

La marginalisation du Parlement relative à la mise en place des dispositifs nationaux précités reste insaisissable

pour le Conseil constitutionnel, dès lors qu'elle résulte d'une stricte application de nos mécanismes constitutionnels de rationalisation du parlementarisme. Quant à celle intervenue pour les dispositifs locaux, elle n'a pas été sanctionnée par le juge administratif, lequel a pourtant relevé, sur le fondement des dispositions du RGPD (1) et de la directive Police-Justice (2), leur encadrement juridique insuffisant.

### 1. Un cadre normatif jugé insuffisant aux termes du RGPD

S'ils conduisent à un traitement de données personnelles<fnref n="19" />, les dispositifs de vidéoprotection intelligente ci-dessus mentionnés relèvent du champ d'application du RGPD. Ce dernier encadre les conditions de leur licéité, tout en consacrant un certain nombre de droits dans le chef des individus. Or les caméras thermiques et de détection de port de masques ou de distanciation sociale qui ont été mises en place dans le cadre de la pandémie tendent justement à limiter l'exercice de certains de ces droits. Et si le RGPD admet effectivement certaines limitations aux droits, il exige qu'elles fassent l'objet d'un encadrement textuel adéquat, ce qui faisait justement défaut en l'espèce. Mais pour être à même de s'adapter à la diversité des systèmes juridiques des États membres, le RGPD laisse les États libres quant à la nature de l'instrument juridique (réglementaire ou législatif) qu'ils utilisent pour ce faire. C'est donc dans le cadre de cette marge de manœuvre offerte par le droit de l'UE que la compétence réglementaire a pu, même indirectement, être réaffirmée, parce que le juge administratif n'a pas spécifiquement appelé la loi à combler la carence normative.

Tout d'abord, en ce qui concerne les caméras thermiques, force est de constater que leur utilisation est susceptible de conduire à un traitement de données de santé, et donc de données dites sensibles. Or le traitement de telles données est par principe interdit, sauf exceptions limitativement énumérées à l'article 9.2 du RGPD. Et si celui-ci prévoit effectivement le cas de traitement réalisé sans le consentement des intéressés justifié (notamment) par des motifs d'intérêt public (art. 9.2.g) ou dans le cadre de la conduite d'une politique de santé (art. 9.2.h), il n'en reste pas moins qu'il doit dans ces cas être expressément autorisé par un texte spécifique de l'UE ou de l'État membre, qui serait à même de justifier de sa nécessité, proportionnalité et adéquation. Et c'est précisément sur ce

<footnote n="14">14. TA Versailles, ord., 22 mai 2020, Ligue des droits de l'homme, n° 2002891, cons. 19.</footnote>

<footnote n="15">15. CSP, art. L. 3131-17.</footnote>

<footnote n="16">16. Commission des lois du Sénat, « Covid-19: deuxième rapport d'étape sur la mise en œuvre de l'état d'urgence sanitaire », 29 avril 2020, p. 35.</footnote>

<footnote n="17">17. Règlement (UE) 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016 relatif à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données, et abrogeant la directive 95/46/CE, Journal officiel de l'Union européenne, L 119, 4 mai 2016, p. 1.</footnote>

<footnote n="18">18. Directive (UE) 2016/680 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016 relative à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à caractère personnel par les autorités compétentes à des fins de prévention et de détection des infractions pénales, d'enquêtes et de poursuites en la matière ou d'exécution de sanctions pénales, et à la libre circulation de ces données, et abrogeant la décision-cadre 2008/977/JAI du Conseil, Journal officiel de l'Union européenne, L 119, 4 mai 2016, p. 89.</footnote>

<footnote n="19">19. Sur la souplesse de qualification de tels traitements, lire: X. Bioy, « Caméras thermiques et surveillance sanitaire, quel régime? », L'actualité juridique. Droit administratif, n° 44, 2020, p. 2568.</footnote>
fondement, un défaut d'encadrement normatif suffisant, que le Conseil d'État a censuré les initiatives locales tendant à déployer de tels dispositifs, « faute de texte régissant l'emploi des caméras thermiques déployées »<fnref n="20" />. En l'espèce, il enjoint d'ailleurs à la commune de Lisses de mettre fin à l'usage de caméras thermiques portables pour surveiller la température corporelle des élèves, des enseignants et des personnels municipaux intervenant en milieu scolaire sur son territoire.

Quant au déploiement de caméras de détection de port de masques ou du respect de la distanciation sociale, c'est cette fois l'article 23 du RGPD relatif au droit d'opposition qui impose l'intervention d'un cadre normatif spécifique. Dans la mesure où le balayage vidéo que ces dispositifs opèrent ne permet pas de prendre en compte et respecter de manière effective le droit d'opposition des intéressés, la réglementation européenne exige un texte exprès enca drant pareille limitation, afin qu'elle

[...] respecte l'essence des libertés et droits fondamentaux et qu'elle constitue une mesure nécessaire et propor tionnée dans une société démocratique pour garantir [...] un objectif important d'intérêt public général de l'Union ou d'un État membre [...] dans le domaine de la santé publique<fnref n="21" />.

C'est la raison pour laquelle la Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL) a alerté dès le 17 juin 2020 sur la régularité douteuse de ces disposi tifs de vidéoprotection intelligente, et invité à ne plus les déployer. La juridiction administrative n'a, quant à elle, pas eu l'occasion de se prononcer sur la question. Mais face à ces critiques, le gouvernement a adopté un décret le 10 mars 2021 autorisant expressément pour un an les exploitants et gestionnaires de services de transport public collectif de voyageurs à intégrer un traitement logiciel permettant l'analyse en temps réel du flux vidéo dans les systèmes de vidéoprotection existants, aux fins d'évaluation statistique et d'adaptation de leurs actions d'information et de sensibilisation du public<fnref n="22" />. L'intérêt du décret est qu'il fournit expressément une base juridique à la suppression du droit d'opposition, tel que l'exige le RGPD. Et comme l'indique la CNIL, cette seule interven tion du pouvoir réglementaire suffit à assurer la mise en conformité avec le RGPD<fnref n="23" />, en tout cas en ce qui concerne les caméras de détection de masques mises en place dans les transports publics. Une exigence similaire a été requise pour la vidéoprotection mobile.

2. Un cadre normatif jugé insuffisant aux termes de la directive Police-Justice

Le déploiement de drones opérant des traitements de données personnelles est soumis à un régime juridique distinct, dès lors qu'il vise la prévention des rassemblements et réunions sur la voie publique, dont le non-respect a été érigé en infraction pénale<fnref n="24" />. De ce fait, il entre dans le champ d'application, non du RGPD, mais de la direc tive Police-Justice relative aux traitements de données à caractère personnel intervenant dans le cadre d'activités qui relèvent de la sphère pénale.

En raison de la spécificité du champ d'application de cette directive, certains droits y sont limités, voire suppr més, et des obligations supplémentaires incombent aux responsables de traitement. En particulier, son article 8 subordonne la licéité de tels traitements à la condition qu'ils soient fondés sur le droit de l'UE ou d'un d'État membre, et nécessaires à l'exécution d'une mission ayant pour finalité la prévention ou la détection des infractions, d'enquêtes et de poursuites pénales, ou d'exécution de sanctions pénales, effectuée par une autorité publique compétente en la matière ou toute autre entité à laquelle a été confiés l'exercice de l'autorité publique et des pré rogatives de puissance publique à cette fin.

Cette directive a été transposée (notamment) par l'ordonnance du 12 décembre 2018²⁵, dont l'article 1er pré cise les modalités de sa mise en œuvre en droit français : les traitements de données à caractère personnel réalisés pour le compte de l'État doivent nécessairement être autorisés par arrêté du ou des ministres compétents, pris après avis motivé et publié de la CNIL. Or, dans le contexte pandé mique, le déploiement de drones par le préfet de police de Paris n'avait justement pas été préalablement autorisé par arrêté, ni encore moins fait l'objet d'un avis de la CNIL. C'est donc sans difficulté ici que, dans une ordonnance du 18 mai 2020, le Conseil d'État lui a enjoint de cesser, sans délai, cette mesure de surveillance au motif que :

Compte tenu des risques d'un usage contraire aux règles de protection des données personnelles qu'elle comporte, la mise en œuvre, pour le compte de l'État, de ce traitement de données à caractère personnel sans l'intervention préalable d'un texte réglementaire en autorisant la création et en fixant les modalités d'utilisation devant obligatoirement être respectées ainsi que les garanties dont il doit être entouré caractérisé une atteinte grave et manifestement illégale au droit au respect de la vie privée<fnref n="26" />.

<footnote n="20">20. CE, ord., 26 juin 2020, *Commune de Lisses*, n° 441065, cons. 23. Voir L. Goutorbe, G. Haas, « Covid-19 : le Conseil d'État fait retomber la fièvre autour des caméras thermiques», *Dalloz IP/IT*, n° 11, 2020, p. 636.</footnote>

<footnote n="21">21. RGPD, art. 23.1.e.</footnote>

<footnote n="22">22. Décret n° 2021-269 du 10 mars 2021 relatif au recours à la vidéo intelligente pour mesurer le taux de port de masque dans les transports, *Journal officiel de la République française*, 11 mars 2021, texte n° 48.</footnote>

<footnote n="23">23. CNIL, délibération n° 2020-136 du 17 décembre 2020 portant avis sur un projet de décret relatif au recours à la vidéo intelligente pour mesurer le taux de port de masque dans les transports.</footnote>

<footnote n="24">24. Sur ce point, lire X. Bioy, « Les drones produisent-ils des données personnelles? », L'actualité juridique. Droit administratif, n° 27, 2020, p. 1552.</footnote>

<footnote n="25">25. Ordonnance n° 2018-1125 du 12 décembre 2018 prise en application de l'article 32 de la loi n° 2018-493 du 20 juin 2018 relative à la protection des données personnelles et portant modification de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés et diverses dispositions concernant la protection des données à caractère personnel, *Journal officiel de la République française*, 13 décembre 2018, texte n° 5.</footnote>

<footnote n="26">26. CE, ord., 18 mai 2020, *La quadrature du Net*, n° 440442 et n° 440445, cons. 18. Voir L. Archambault, C. Rotily, « Le Conseil d'État ordonne à l'État de cesser immédiatement la surveillance par drone du respect des règles de sécurité sanitaire », *Dalloz IP/IT*, n° 10, 2020, p. 573.</footnote>
De nouveau ici, c'est bien l'encadrement normatif insuffisant, en particulier réglementaire, qui fonde la censure. Notons toutefois que les services de l'État se sont refusés à tirer toutes les conséquences de cette ordonnance. En effet, le préfet de police de Paris a été condamné une seconde fois par le Conseil d'État à peine six mois plus tard pour des faits similaires<fnref n="27" />. Plus encore, le ministre de l'Intérieur ayant indiqué « qu'il n'entendait pas renoncer, y compris temporairement, à l'usage de drones équipés d'une caméra » a lui-même fait l'objet d'un rappel à l'ordre assorti d'une injonction de mise en conformité par la CNIL le 12 janvier 2021²⁸.

Ainsi, le déploiement local de dispositifs de vidéo-protection mobile et intelligente au cours de la crise sanitaire a effectivement été invalidé par le juge administratif, au motif d'un encadrement textuel insuffisant en application du droit européen de la protection des données personnelles. Ce faisant, il a conditionné leur légalité à l'intervention préalable de normes à même de fixer des modalités de mise en œuvre garantes de la protection desdites données. Mais il n'indique pas que ces normes devraient être des lois, appelant même expressément dans certaines hypothèses à l'intervention du pouvoir réglementaire, et non législatif. Dans ce contexte, on ne peut que regretter ce que Pierre-Emmanuel Audit appelle « l'absorption par le droit à la protection des données personnelles du droit au respect de la vie privée »<fnref n="29" />. En effet, en concentrant exclusivement son raisonnement sur les exigences tenant au respect du RGPD et de la directive Police-Justice, lesquels sont indifférents au niveau (réglementaire ou législative) des normes requises, le juge administratif s'est privé d'un cadre d'analyse qui aurait pu lui permettre de réaffirmer la compétence du Parlement.

## II. Une marginalisation du Parlement sanctionnable

Nos dispositions constitutionnelles tendent à proscire la situation d'a-légalité qui caractérise le déploiement de la vidéoprotection intelligente et mobile pour lutter contre la Covid-19 (A). Pourtant, le Conseil d'État n'est pas parvenu à leur faire produire pleinement leurs effets dans le contentieux (B).

## A. Une atteinte au domaine de la loi

Il existe une « réserve de loi »<fnref n="30" /> en ce qui concerne la réglementation de l'exercice des libertés publiques (1) mais celle-ci n'a été rappelée que timidement dans le cadre de la crise sanitaire (2).

### 1. La réserve de loi relative à l'exercice du droit à la vie privée

Rappelons qu'aux termes de l'article 34 de la Constitution du 4 octobre 1958, la loi fixe (notamment) les règles concernant les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques, parmi lesquelles figure le droit au respect de la vie privée<fnref n="31" />. Cette exigence constitutionnelle tend donc à consacrer une indisponibilité de la compétence parlementaire en ce qui concerne la définition des conditions d'exercice de ce droit. De ce fait, elle proscrit l'intervention du pouvoir réglementaire lorsqu'il n'existe pas de cadre législatif, ou pas de cadre législatif suffisant, pour encadrer l'exercice du droit au respect de la vie privée. Elle pourrait donc être mobilisée ici, pour invalider la mise en place par le seul pouvoir réglementaire de systèmes de vidéoprotection intelligente et mobile susceptibles de porter atteinte à l'exercice du droit à la vie privée.

Mais cette réserve de loi ne saurait toutefois priver le pouvoir réglementaire de tout pouvoir d'aménager l'exercice des droits et libertés fondamentaux dans le cadre (notamment) de l'exercice de pouvoirs de police ou d'organisation du service. Ces pouvoirs se fondent eux aussi sur des dispositions à valeur constitutionnelle, respectivement l'objectif de sauvegarde de l'ordre public<fnref n="32" /> et le principe de continuité des services publics<fnref n="33" />, de telle sorte que le juge administratif a été amené à penser l'articulation des compétences législative et réglementaire, en vue de concilier ces différentes exigences constitutionnelles.

Or, comme le relève Xavier Dupré de Boulois, il existe une « certaine confusion [...] dans le discours du juge administratif s'agissant [...] de la compétence du pouvoir exécutif pour aménager l'exercice des droits et libertés fondamentaux »<fnref n="34" />. En effet, la haute juridiction administrative distingue deux critères, alternatifs, de répartition des compétences mais ces derniers restent délicats à mettre en œuvre dans le contentieux<fnref n="35" />. D'une

<footnote n="27">27. CE, ord., 22 décembre 2020, La quadrature du Net, n° 446155.</footnote>

<footnote n="28">28. CNIL, délibération de la formation restreinte n° SAN-2021-003 du 12 janvier 2021 concernant le ministère de l'Intérieur.</footnote>

<footnote n="29">29. P.-E. Audit, « Le Conseil d'État et la légalité de l'utilisation des drones : quelle place pour la vie privée? », Recueil Dalloz, 2020, p. 1336.</footnote>

<footnote n="30">30. J. Trémeau, La réserve de loi. Compétence législative et constitution, Paris – Aix-en-Provence, Economica – Presses universitaires d'Aix-Marseille, 1997.</footnote>

<footnote n="31">31. CC, déc. n° 2010-604 DC du 25 février 2010, Loi renforçant la lutte contre les violences de groupes et la protection des personnes chargées d'une mission de service public, § 22.</footnote>

<footnote n="32">32. CC, déc. n° 82-141 DC du 27 juillet 1982, Loi sur la communication audiovisuelle, § 5.</footnote>

<footnote n="33">33. CC, déc. n° 79-105 DC du 25 juillet 1979, Loi modifiant les dispositions de la loi du 7 août 1974 relatives à la continuité du service public de la radio et de la télévision en cas de cessation concertée du travail, § 1.</footnote>

<footnote n="34">34. X. Dupré de Boulois, « Pouvoir réglementaire et contraventions », L'actualité juridique. Droit administratif, n° 44, 2012, p. 2429.</footnote>

<footnote n="35">35. CE, 26 octobre 2011, Association pour la promotion de l'image, n° 317827, cons. 1.</footnote>
part, le Conseil d'État s'attache au critère de l'objet de la mesure considérée, en distinguant entre les actes de réglementation (relevant de la compétence législative) et les actes de limitation (relevant de la compétence règlementaire) de l'exercice des libertés publiques<fnref n="36" />. D'autre part, il retient également le critère des effets de la mesure, en répartissant les compétences suivant son impact sur l'exercice desdites libertés. Comme le souligne le rapporteur public Xavier de Lesquen, «l'aspect décisif» ici est que la mesure «soit potentiellement attentatoire aux droits et libertés protégées», de telle sorte à exiger «une conciliation [...] de niveau législatif»<fnref n="37" />. C'est la raison pour laquelle le Conseil constitutionnel affirme de longue date qu'«il appartient au législateur d'opérer la conciliation nécessaire entre le respect des libertés et la sauvegarde de l'ordre public sans lequel l'exercice des libertés ne saurait être assuré»<fnref n="38" />. Mais encore faut-il que l'intensité de l'atteinte aux droits soit jugée suffisante pour requérir l'intervention du législateur, un critère dont l'appréciation n'est pas sans poser de difficultés ni d'incertitudes dans le contentieux.

Pour ce qui nous intéresse ici, la compétence législatives en matière de vidéoprotection intelligente et mobile peut difficilement être justifiée au regard du critère de l'objet, dès lors que les mesures en cause ne visent pas, en tant que telles, à réglementer le droit à la vie privée mais seulement à en limiter, ponctuellement, l'exercice. Il est néanmoins loisible de défendre la compétence du législateur sur le fondement du critère des effets, au regard des risques, nouveaux et importants, pour le droit à la vie privée que le recours à ces nouvelles technologies induit. Et c'est d'ailleurs la conclusion à laquelle le Conseil d'État est lui-même parvenu, en tout cas pour partie.

## 2. Une dénonciation timide de l'a-légalité

Dans un avis en date du 20 septembre 2020, le Conseil d'État a expressément consacré la compétence législative en matière de vidéoprotection mobile :

> L'intervention d'un acte réglementaire autorisant le traitement des données personnelles collectées par une caméra aéroportée employée dans des missions de police générale ou à des fins de police judiciaire ne peut fournir une base légale suffisante à la captation d'images voire de sons par les autorités publiques au moyen de ce procédé. Celui-ci est en effet susceptible, par le survol rapproché et mobile de lieux publics ou de lieux privés qu'il permet, de porter

atteinte à la liberté proclamée par l'article 2 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 qui implique le respect de la vie privée. Il est par suite de nature à affecter les garanties apportées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques [...] réservées au législateur par l'article 34 de la Constitution, celui-ci pouvant seul, en en fixant les éléments principaux, définir les conditions permettant d'assurer la conciliation entre le respect de la vie privée et la sauvegarde de l'ordre public, comme il l'a fait pour la vidéoprotection et les caméras individuelles. Le Conseil d'État estime donc qu'il est nécessaire de fixer un cadre législatif d'utilisation des caméras aéroportées par les forces de sécurité et les services de secours<fnref n="39" />.

En l'espèce, il invite donc le législateur à élaborer un cadre juridique spécifique pour l'utilisation des drones lors de missions de police, afin de définir précisément les finalités justifiant leur emploi et les garanties à même d'assurer leur caractère proportionné et adapté. Cette incitation a conduit à l'enregistrement, un mois plus tard, de la proposition de loi n° 3452 à la présidence de l'Assemblée nationale, dont l'article 22, d'ailleurs très critiqué<fnref n="40" />, entendait expressément se saisir de la question. Adoptée (à nouveau) aux termes d'une procédure accélérée et largement censurée par le Conseil constitutionnel<fnref n="41" />, la loi pour une sécurité globale préservant les libertés est donc venue combler le vide législatif existant en matière d'utilisation des caméras aéroportées à des fins de protection de l'ordre public<fnref n="42" />. Elle est entrée en vigueur le 27 mai 2021.

Le raisonnement déployé par le Conseil d'État sur le fondement de l'article 34 de la Constitution en matière de vidéoprotection mobile peut tout à fait être transposé aux caméras dites intelligentes. Certes, il n'est pas apparu explicitement dans les débats entourant les mesures de lutte contre la Covid-19. Pour autant, la CNIL dénonce depuis plusieurs années les insuffisances de la législation relative à la vidéoprotection face aux «techniques et usages nouveaux» qui en sont faits, notamment par l'ajout de couches logicielles à ces systèmes que le législateur n'a pu anticiper. Par suite, elle «appelle d'urgence à un débat démocratique sur cette problématique, et à ce que le législateur puis le pouvoir réglementaire se saisissent de ces questions afin que soient définis les encadrements appropriés»<fnref n="43" />. D'ailleurs, face à la transformation «des caméras traditionnelles en caméras intelligentes», le Comité européen de la protection des données (CEPD) relevait

<footnote n="36">36. CE, 19 juillet 2011, *Ligue des droits de l'homme*, n° 343430, cons. 2; CE, 6 mars 2013, *Société Navx*, n° 355815, cons. 3.</footnote>

<footnote n="37">37. CE, 11 décembre 2015, *Bernheim Dreyfus & Co*, n° 389096, concl. X. de Lesquen.</footnote>

<footnote n="38">38. CC, déc. n° 85-187 DC du 25 janvier 1985, *Loi relative à l'état d'urgence en Nouvelle-Calédonie*, § 3.</footnote>

<footnote n="39">39. CE, avis, 20 septembre 2020, *Avis relatif à l'usage de dispositifs aéroportés de captation d'images par les autorités publiques*, n° 401214, cons. 4. Notons qu'il a également justifié la compétence législative au regard de l'utilisation de ces drones dans le cadre de la procédure pénale.</footnote>

<footnote n="40">40. CNCDH, «Avis sur la proposition de loi relative à la sécurité globale», *Journal officiel de la République française*, 1er décembre 2020, texte n° 83, § 20-26; CNIL, délibération n° 2021-011 du 26 janvier 2021 portant avis sur une proposition de loi relative à la sécurité globale.</footnote>

<footnote n="41">41. CC, déc. n° 2021-817 DC du 20 mai 2021, *Loi pour une sécurité globale préservant les libertés*, § 129-141.</footnote>

<footnote n="42">42. Loi n° 2021-646 du 25 mai 2021 pour une sécurité globale préservant les libertés, *Journal officiel de la République française*, 26 mai 2021, texte n° 1, art. 47.</footnote>

<footnote n="43">43. CNIL, «La CNIL appelle à la tenue d'un débat démocratique sur les nouveaux usages des caméras vidéo», 19 septembre 2018, en ligne: https://www.cnil.fr/fr/la-cnil-appelle-la-tenue-dun-debat-democratique-sur-les-nouveaux-usages-des-cameras-video.</footnote>
récemment lui-même que « diverses questions relatives à la protection des données peuvent être soulevées » et que « les analyses juridiques différeront en fonction du type de technologie mis en place »<fnref n="44" />. Dans ce contexte, il est loisible de défendre l'idée selon laquelle l'article 34 de la Constitution requiert également l'intervention du Parlement pour fixer un cadre législatif d'utilisation de ces caméras intelligentes, un cadre qui serait adapté aux nouveaux enjeux qu'elles induisent pour l'exercice des libertés publiques.

Il convient néanmoins de souligner que notre droit reste trop peu armé pour faire face à de telles hypothèses de carence législative. En effet, comme le souligne Aurore Catherine, « il n'existe pas en France de procédure permettant de contraindre le législateur à intervenir lorsque la Constitution le prévoit »<fnref n="45" />. Tout au plus est-il possible d'empêcher le pouvoir réglementaire d'intervenir dans un vide législatif. En effet, dans le cadre du contentieux de la légalité, le juge administratif reste admis à sanc- tionner l'incompétence du pouvoir réglementaire, sur le fondement de l'article 34 de la Constitution. Il en va de même en matière de référé-liberté : le juge de l'urgence peut « fonde[r] l'illégalité manifeste sur un moyen d'ordre public qu'il a lui-même relevé », notamment l'incompé- tence de l'auteur de l'acte sur « laquelle il procède à un contrôle identique à celui du juge du fond »<fnref n="46" />. Dès lors, comment expliquer que cette incompétence n'ait jamais été sanctionnée dans le contentieux relatif au déploiement de la vidéoprotection mobile et intelligente dans le cadre de la pandémie ?

## B. Le fondement introuvable du silence juridictionnel

Dans le cadre des recours exercés devant lui en la matière, le juge du référé-liberté est toujours resté silencieux sur la question de la compétence. Plus encore, nous pouvons relever une véritable stratégie d'évitement de la question. C'est ainsi que trois mois après son avis consacrant la compétence législative pour réglementer l'usage de camé- ras aéroportées dans le cadre de missions de police, le Conseil d'État se borne à évoquer le défaut d'« intervention préalable d'un texte », sans viser la loi, pour suspendre

l'exécution de la décision du préfet de police de poursuivre l'utilisation de drones<fnref n="47" />. Dans ce contexte, et au regard de la spécificité de la crise sanitaire, il convient de s'interroger sur une éventuelle validation implicite par le juge administratif de l'entorse à la réserve de la loi, au travers des théories des circonstances exceptionnelles (1) et de l'urgence (2).

### 1. Une application de la théorie des circonstances exceptionnelles ?

La théorie des circonstances exceptionnelles est une création prétorienne issue du célèbre arrêt *Heyriès* du 28 juin 1918⁴⁸, dans lequel le Conseil d'État admet que l'autorité administrative déroge exceptionnellement à la « légalité » (entendue au sens large) en raison de la situation de crise découlant de la Première Guerre mondiale. Depuis cette date, il est constant que des circonstances exceptionnelles permettent à l'administration de se soustraire aux règles normalement applicables, y compris en matière de com- pétence. Cela a d'ailleurs déjà conduit le juge à valider l'intervention du pouvoir réglementaire à la place du législateur dans une matière relevant du domaine de la loi<fnref n="49" />, raison pour laquelle Norbert Foulquier tend à inscrire cette théorie dans une logique antiparlementariste<fnref n="50" />.

Si cette théorie était initialement réservée aux contextes de guerre, son champ d'application a été progressivement étendu à diverses situations de crise caractérisées par la survenance brutale d'un événement grave et imprévu (mouvement social<fnref n="51" />, catastrophe naturelle<fnref n="52" />...). Il apparaît donc légitime de se demander si la crise sanitaire liée au coronavirus peut être assimilée à de telles circonstances exceptionnelles. Or, s'il est constant qu'une déclaration préalable d'état d'urgence ne permet pas de les présumer<fnref n="53" />, le Conseil d'État a confirmé la qualification de la pandémie de Covid-19 au titre de « circonstances exceptionnelles »<fnref n="54" />. Mais son application dans le contexte spécifique de la vidéoprotection intelligente et mobile peine à convaincre.

En effet, la mobilisation de la théorie des circonstances exceptionnelles reste très encadrée par le juge adminis- tratif, lequel exige que la violation de la règle de droit par l'administration réponde effectivement à l'intérêt général, c'est-à-dire « pour pourvoir aux nécessités du moment »<fnref n="55" />, et alors même qu'elle se trouve dans l'impossibilité d'agir

<footnote n="44">44. CEPD, « Lignes directrices 3/2019 sur le traitement des données à caractère personnel par des dispositifs vidéo », version 2.0 adoptée le 29 janvier 2020, p. 5.</footnote>

<footnote n="45">45. A. Catherine, « Compétence du pouvoir réglementaire et définition des conditions d'exercice de droits constitutionnellement protégés : le cas du droit de grève et du droit à l'information et à la participation du public en matière environnementale », *Revue française de droit constitutionnel*, n° 94, 2013, p. 284.</footnote>

<footnote n="46">46. P. Cassia, « L'examen de la légalité en référé-suspension et en référé-liberté », *Revue française de droit administratif*, n° 1, 2007, p. 45.</footnote>

<footnote n="47">47. CE, ord., 22 décembre 2020, *La quadrature du Net*, cons. 13.</footnote>

<footnote n="48">48. CE, 28 juin 1918, *Heyriès*, n° 63412.</footnote>

<footnote n="49">49. Par exemple : CE, 28 février 1919, *Dames Dol et Laurent*, n° 61593 ; CE, 16 avril 1948, *Laugier*, n° 85698.</footnote>

<footnote n="50">50. N. Foulquier, « Le Conseil d'État et l'antiparlementarisme. Question sur les effets institutionnels de la jurisprudence administrative », *Droits*, n° 44, 2006, p. 161.</footnote>

<footnote n="51">51. Par exemple : CE, 18 janvier 1980, *CFDT des postes et télécommunications du Haut-Rhin*, n° 07636.</footnote>

<footnote n="52">52. Par exemple : CE, 18 mai 1983, *Rodes*, n° 25308.</footnote>

<footnote n="53">53. CE, 23 octobre 1964, *D'Oriano*, n° 56756.</footnote>

<footnote n="54">54. CE, 22 mars 2020, *Syndicat Jeunes médecins*, n° 439674, cons. 2 ; CE, 22 juillet 2020, *M.*, n° 440764, cons. 10.</footnote>

<footnote n="55">55. CE, 4 juin 1947, *Chemin*, n° 79511.</footnote>
« légalement »<fnref n="56" />. Or, force est de constater que le Conseil d'État a jugé ces conditions manifestement non réunies dans la mesure où nulle mention à la théorie des circonstances exceptionnelles n'apparaît dans le contentieux qui nous intéresse ici. Une seule ordonnance, relative au déploiement de drones pendant le confinement et le déconfinement immédiat du printemps 2020, y fait exception. En l'espèce, le Conseil d'État relève expressément que « la finalité poursuivie par le dispositif litigieux [...], en particulier dans les circonstances actuelles, nécessaire pour la sécurité publique, est légitime »<fnref n="57" />. Ce faisant, il valide expressément la première condition (le but d'intérêt général de la mesure), mais sans pour autant pousser le raisonnement jusqu'au bout, en étudiant la seconde. Or, il serait plus que douteux de considérer que l'administration ait été, du fait même de la pandémie, dans l'impossibilité d'agir conformément au principe de « légalité » (au sens large), le préfet de police de Paris disposant en tout état de cause d'autres moyens, légaux, pour surveiller le respect des restrictions aux libertés d'aller et venir et de réunion dans le contexte précité. Et, de fait, le Conseil d'État ne s'est pas aventuré à affirmer le contraire si bien que la théorie des circonstances exceptionnelles ne semble pas avoir été retenue ici. La mobilisation de la théorie de l'urgence apparaît elle aussi incertaine.

## 2. Une application de la théorie de l'urgence ?

Dans le cadre de circonstances normales, le Conseil d'État a admis l'intervention a-légale de l'autorité réglementaire dans le domaine de la loi à l'occasion de son célèbre arrêt Dehaene. En l'espèce, il a validé celle du gouvernement pour limiter le droit de grève, au motif que l'absence de loi relative à l'exercice du droit de grève « ne saurait avoir pour conséquence d'exclure les limitations qui doivent être portées à ce droit comme à tout autre en vue d'en éviter un usage abusif ou contraire aux nécessités de l'ordre public »<fnref n="58" />. Et si certains défendent l'idée qu'il s'agit d'une « solution datée car la Constitution de 1958 a depuis institué une stricte séparation des compétences législatives et règlementaires »<fnref n="59" />, force est de constater qu'elle a été maintes fois réaffirmée depuis lors<fnref n="60" />, et même élargie à un troisième motif: les besoins essentiels de la nation<fnref n="61" />. Le Conseil d'État reconnaît donc une véritable « compétence supplétive »<fnref n="62" /> au pouvoir réglementaire en cas de carence de loi.

Certes, les conditions d'application de cette jurisprudence restent relativement vagues, mais une telle entorse à la répartition constitutionnelle des compétences ne peut être admise qu'à titre qu'exceptionnel. En ce sens,

le rapporteur public Yann Aguila rappelait au Conseil d'État « l'urgence justifiant une solution du type Dehaene » dans les termes suivants :

Vous aviez alors admis qu'en l'absence de loi, le gouvernement réglemente la grève dans les services publics. Mais cette jurisprudence, qui autorise un empiétement dérogatoire sur la compétence du législateur, ne se conçoit qu'à titre très exceptionnel. Elle ne se justifiait pas seulement par l'absence de loi, mais aussi par le fait que le gouvernement était placé dans l'obligation d'agir, en raison de l'impérative nécessité d'assurer la continuité du service public<fnref n="63" />.

Selon lui, l'intervention a-légale du pouvoir réglementaire dans le domaine de la loi ne pourrait donc intervenir en période normale que lorsque le pouvoir réglementaire a une d'obligation d'agir.

Or, pour ce qui nous intéresse, si le déploiement de la vidéoprotection intelligente et mobile dans le cadre de la crise sanitaire peut certes être appréhendé comme répondant aux nécessités de l'ordre public, il n'en reste pas moins qu'il ne résulte d'aucune obligation d'agir des préfets et chefs de service. Par suite, la jurisprudence Dehaene ne saurait justifier l'entorse à la réserve de loi ici applicable, sauf à considérer que le Conseil d'État en aurait implicitement assoupli les conditions de mise en œuvre. On peine donc à trouver un fondement juridique au silence du juge administratif concernant l'incompétence du pouvoir réglementaire.

La surveillance numérique mise en place dans le cadre de la récente crise sanitaire s'est incontestablement réalisée en marge du Parlement en France. La rationalisation du parlementarisme qui caractérise notre régime politique offrait certes au gouvernement l'opportunité de limiter l'étendue et la portée du débat parlementaire, mais sans pour autant lui permettre de s'en affranchir totalement. Or, un certain nombre d'initiatives locales a-légales ont vu le jour, sans que le juge administratif ne rappelle l'intervention nécessaire du Parlement. Cette position juridictionnelle, par trop conciliante à l'égard de l'administration, nous apparaît très problématique car elle tend non seulement à remettre en cause l'effectivité de nos dispositions constitutionnelles, mais également les valeurs démocratiques de notre régime. En effet, le principe démocratique ne postule-t-il pas la tenue d'un débat pluraliste pour repenser notre pacte social, et par suite une plus grande implication des parlementaires, si ce n'est des citoyens eux-mêmes, dans le déploiement de cette surveillance ?

<footnote n="56">56. CE, 12 juillet 1969, CCI de Saint-Étienne, n° 76089.</footnote>

<footnote n="57">57. CE, ord., 18 mai 2020, La quadrature du Net, cons. 13.</footnote>

<footnote n="58">58. CE, 7 juillet 1950, Dehaene, n° 01645, cons. 5.</footnote>

<footnote n="59">59. X. de Lesquen, « Le principe de participation : invocabilité et champ d'application », Revue française de droit administratif, n° 5, 2013, p. 1096.</footnote>

<footnote n="60">60. CE, 13 juillet 1968, Syndicat unifié des techniciens de l'ORTF, n° 70458; CE, 17 mars 1997, Fédération nationale des syndicats du personnel des industries de l'énergie, n° 123912; CE, 17 mars 1997, M. M., n° 160684; CE, 8 mars 2006, M. M., n° 278999; CE, 11 juin 2010, Syndicat Sud RATP, n° 333262; CE, 12 avril 2013, Fédération FO Énergie et Mines, n° 329570; CE, 6 juillet 2016, Syndicat CGT des cadres et techniciens parisiens, n° 390031.</footnote>

<footnote n="61">61. CE, 25 septembre 1996, Ministre du Budget, n° 149284; CE, 30 novembre 1998, Mme R., n° 183359.</footnote>

<footnote n="62">62. CE, 12 avril 2013, Fédération FO Énergie et Mines, n° 329570, 329683, 330539, 330847, concl. F. Aladjidi.</footnote>

<footnote n="63">63. Y. Aguila, « La valeur constitutionnelle de la Charte de l'environnement », Revue française de droit administratif, n° 6, 2008, p. 1147.</footnote>