Le 12 avril 2023, le Sénat a, comme l’Assemblée nationale, adopté, dans les conditions prévues à l’article 45, alinéa 3, de la Constitution, le projet de loi n° 104 relatif aux Jeux olympiques et paralympiques de 2024 et portant diverses autres dispositions, actuellement déféré au Conseil constitutionnel par des députés de l’opposition. Si son article 7 qui porte sur l’expérimentation de l’usage de traitements algorithmiques couplés à des dispositifs de vidéoprotection et de captation d’images par voie aéroportée a fait grand bruit, son article 4 relatif à l’utilisation d’analyses génétiques pour lutter contre le dopage a été moins scruté, même s’il est inclus dans les saisines des neuf sages.

Catherine Bourgain et Elsa Supiot nous éclairent de leur point de vue, respectivement, de généticienne et de juriste.

Les Cahiers : Quelle est l’utilité de ce texte qui autorise l’examen des caractéristiques génétiques ou de la comparaison des empreintes génétiques pour les analyses antidopage ?

Catherine Bourgain : Avant d’examiner l’utilité des outils autorisés par ce texte, il convient de remarquer qu’il manie les concepts de la génétique médicale mais est aussi imprégné d’une logique pénale, ce qui le rend parfois difficile à interpréter. Plus précisément, il enrichit l’arsenal de la lutte contre le dopage en autorisant le laboratoire français accrédité par l’Agence mondiale antidopage à procéder, à partir de prélèvements sanguins ou urinaires des sportifs qui lui seront transmis, à la comparaison d’empreintes génétiques et à l’examen de caractéristiques génétiques. Quatre cas y sont mentionnés :

- une « administration de sang homologue », autrement dit un « boost » du sang de l’athlète avec du sang d’un donneur compatible ;

- « une substitution d’échantillons prélevés », qui vise l’hypothèse où le sportif soumet aux autorités de contrôle un échantillon de sang ou d’urine qui n’est pas le sien ;

- 1 L’article L. 232-9 du Code du sport est le premier d’une section consacrée aux « agissements inte (...) « une mutation génétique dans un ou plusieurs gènes impliqués dans la performance induisant une production endogène d’une substance interdite en application du [même] article L. 2329 »1. Il s’agit cette fois de détecter la possibilité que la constitution génétique de l’athlète lui permette de produire naturellement des substances comme l’EPO ou la testostérone, en quantité inhabituelle, pouvant faire suspecter un dopage en réalité non avéré ;

- 1 L’article L. 232-9 du Code du sport est le premier d’une section consacrée aux « agissements inte (...)

- 2 Sur lequel le Conseil d’État s’est montré très circonspect dans son avis sur un projet de loi rel (...) « une manipulation génétique pouvant modifier les caractéristiques somatiques aux fins d’augmentation de la performance », autrement dit le cas où, cette fois, l’athlète a reçu une injection de matériel génétique externe (ARN libre ; ADN ou ARN apporté dans un vecteur viral de thérapie génique) destinée à lui faire produire une substance naturellement non sécrétée ou dans des quantités insuffisantes. Il s’agit là de lutter contre des formes de « dopage génétique »2.

- 2 Sur lequel le Conseil d’État s’est montré très circonspect dans son avis sur un projet de loi rel (...)

Cette liste n’est pas facile à comprendre du premier coup d’œil car elle juxtapose des cas de figure très différents : dans les hypothèses 1, 2 et 4, on est à la recherche d’une éventuelle tromperie délibérée de l’athlète, alors que, dans la troisième, il s’agit de « disculper » l’athlète, pour employer un langage pénal ou, de ne pas lui faire supporter un risque si l’on emprunte le vocabulaire assurantiel, en attestant de capacités biologiques exceptionnelles à produire naturellement certaines molécules.

Plus fondamentalement, on peut émettre certains doutes, moins sur l’utilité générale du dispositif que sur les difficultés que sa mise en œuvre pourrait susciter quand on considère les choses dans le détail. En effet, la génétique est un savoir qui apporte certes de la précision mais qui ouvre aussi un champ d’incertitudes. C’est également un savoir qui démontre de façon emblématique qu’entre ce que l’on cherche et ce que l’on trouve, il peut y avoir un fossé.

Par exemple, s’agissant du troisième cas, il n’est pas si simple de décider si une variation génétique identifiée explique à elle seule le taux anormal de substance détectée dans le sang d’un athlète ni à partir de quel taux sanguin on décidera qu’il faut procéder à une vérification. Une fois l’analyse génétique réalisée, sera-t-on capable de trancher ? Dans le quatrième cas, si l’on veut obtenir une information pertinente, il est nécessaire de prélever des cellules, notamment dans les muscles. Mais qui décidera de mettre en œuvre une procédure de biopsie invasive sur un athlète ? Sur la base de quels signaux ? Ceux-ci devront-ils être identifiés par le laboratoire agréé ? Des critères seront-ils énumérés dans de futurs décrets d’application ?

3 V. Cour EDH, 5e sect., 18 janv. 2018, Fédération nationale des associations et des syndicats spor (...) Elsa Supiot : Il est tout à fait exact de dire que la rationalité du texte n’est pas simple à cerner, entre d’un côté le stade de l’analyse, empreint d’une logique pénale puisqu’il s’agit de détecter un phénomène considéré comme déviant, le dopage, mais qui, comme beaucoup de comportements jugés déviants est aussi rapporté à des enjeux de santé publique3, et, d’un autre côté, celui des résultats qui relèvent d’une logique médicale. En témoigne le 2° du point II du même article 4 qui prévoit que « la personne contrôlée est informée, préalablement au prélèvement, et en particulier au moment de l’inscription à la compétition sportive » de « l’éventualité d’une découverte incidente de caractéristiques génétiques pouvant être responsables d’une affection justifiant des mesures de prévention ou de soins pour elle-même ou au bénéfice de membres de sa famille potentiellement concernés et de ses conséquences, selon les modalités mentionnées aux 3° et 4° du II de l’article 1610 du Code civil ». Ce faisant, le législateur étend à un contexte non médical et de façon dérogatoire une disposition qu’il a introduite et généralisée en matière de génétique médicale lors de la réforme du 2 août 2021. Pourtant, il prend soin de garder une certaine distance avec ce cadre médical : ici pas de consentement, une analyse ciblée (qui ne devrait donc en principe pas donner lieu à la découverte de données incidentes…) et une conservation très limitée des données. Non sans casse-tête pour l’interprète : comment assurer l’information du sportif si l’analyse ne révèle pas de dopage mais des données incidentes qui ne peuvent être conservées ?

C’est dire qu’au fond, la principale utilité du texte est… utilitariste, à l’image de ce que l’on observe dans l’évolution de la réglementation des usages de la génétique depuis 1994. Il s’agit moins de penser l’ensemble de façon cohérente que de rendre possible quelque chose, en l’espèce les JO de Paris, non sans quelque exercice d’équilibrisme.

4 V. la Convention internationale contre le dopage dans le sport, adoptée sous l’égide de l’Unesco (...) Les Cahiers : Soit, mais il est vrai que, d’une part, le texte adapte une convention internationale4 et, d’autre part, qu’il pose de nombreuses conditions à l’analyse génétique.

Catherine Bourgain : C’est vrai, notamment du caractère subsidiaire de l’analyse génétique (« et dans l’hypothèse où les autres techniques disponibles ne permettent pas leur détection » énonce l’article 4, I, 1°, 1). C’est en principe une condition louable mais, par exemple, il n’est pas exact de dire que seule l’analyse génétique permette de détecter une transfusion sanguine homologue. On peut procéder autrement, en utilisant des anticorps. La capacité à déceler une transfusion est certainement plus grande mais il se pourrait aussi qu’on ait affaire à des transfusions plus anciennes et sans lien avec le dopage. Et, surtout, qui évaluera le critère de la subsidiarité ?

5 Depuis la date de cet entretien, le Conseil a rendu sa décision n° 2023-850 DC, le 17 mai 2023. O (...) Elsa Supiot : L’avantage apparent du dispositif est qu’il ne requiert pas de nouveau prélèvement, donc pas de nouvelle atteinte au corps humain, puisque les analyses seront effectuées sur des prélèvements déjà obtenus dans le cadre classique de la lutte anti-dopage. Le consentement à un nouveau prélèvement n’est pas nécessaire. Mais le législateur va plus loin puisqu’il ne prévoit pas de consentement à l’analyse génétique, ce qui est normalement requis en matière médicale en raison du caractère complexe et incertain des résultats de cette analyse. On aurait donc pu imaginer qu’il soit exigé, quitte à sanctionner un refus par l’éviction des jeux. Le Conseil constitutionnel a été saisi : peut-être exigera-t-il le consentement, faisant alors prévaloir la logique médicale sur la logique pénale5.

Les Cahiers : Comment situez-vous ce texte quand il s’agit d’examiner les rapports entre sciences, technologies et droit ?

6 Cass. crim., 25 juin 2014, n° 13-87.493. Sur génétique et droit pénal, on se permet de renvoyer a (...) Elsa Supiot : Le droit est assez malmené et on a plutôt affaire à un forçage du cadre juridique existant pour légitimer des technologies et des pratiques elles-mêmes parfois mal assises. Ainsi, les parlementaires ont justifié les dispositions de cet article 4 par la décision très contestable et très contestée rendue en 2014 par la Cour de cassation qui, relative au portrait-robot génétique, ignore le droit civil et considère qu’un examen des caractéristiques génétiques peut être réalisé à d’autres fins que celles prévues par l’article 16-10 du Code civil6 ; par la distinction elle-aussi très critiquée quant à sa pertinence entre les caractéristiques génétiques somatiques et constitutionnelles, introduite par la loi du 2 août 2021, et qui permet de se passer de consentement pour les premières ; par l’insertion d’une sorte de caution morale résidant dans l’information du sportif dans le cas où des données incidentes seraient révélées par l’analyse. Il en résulte un patchwork juridique qui soulève des interrogations quant à sa mise en œuvre pratique.

Catherine Bourgain : Cela s’explique sans doute aussi par le fait que le coût d’une analyse génétique n’est plus très élevé, que les analyses sont standardisées et que les laboratoires se sont équipés. Par ailleurs, un même dispositif technologique permet de tester différentes choses. Il serait très intéressant de pouvoir observer in situ ces pratiques durant les JO pour voir si le dispositif est appliqué, dans quelles conditions et avec quelles éventuelles difficultés d’interprétation…

<footnote n="1">1 L’article L. 232-9 du Code du sport est le premier d’une section consacrée aux « agissements interdits, contrôles et enquêtes » dans le cadre de la lutte anti-dopage.</footnote>

<footnote n="2">2 Sur lequel le Conseil d’État s’est montré très circonspect dans son avis sur un projet de loi relatif aux Jeux olympiques et paralympiques de 2024 et portant diverses autres dispositions (22 décembre 2022) (v. par. 8 et s.).</footnote>

<footnote n="3">3 V. Cour EDH, 5e sect., 18 janv. 2018, Fédération nationale des associations et des syndicats sportifs (FNASS) et autres c. France, nos 48151/11 et 77769/13.</footnote>

<footnote n="4">4 V. la Convention internationale contre le dopage dans le sport, adoptée sous l’égide de l’Unesco le 19 octobre 2005.</footnote>

<footnote n="5">5 Depuis la date de cet entretien, le Conseil a rendu sa décision n° 2023-850 DC, le 17 mai 2023. On renverra le lecteur aux paragraphes 3 à 16.</footnote>

<footnote n="6">6 Cass. crim., 25 juin 2014, n° 13-87.493. Sur génétique et droit pénal, on se permet de renvoyer au dossier coordonné par A. Simon et E. Supiot dans cette même Revue en 2019 : <https://doi.org/10.4000/cdst.966>.</footnote>