persiste sur la subsistance d'une obligation principale. En l'absence d'une telle incertitude, l'appel de la garantie présente un caractère manifestement abusif<fnref n="1185" />. La solution est compréhensible : eu égard à la fonction de garantie de cette sûreté personnelle, on admettrait difficilement que le bénéficiaire puisse obtenir un double paiement et, en conséquence, un enrichissement injustifié. Elle est aussi conforme à l'origine de la garantie autonome, qui est au départ une alternative à la constitution d'un dépôt de garantie<fnref n="1186" />. Nul n'est besoin d'y recourir si le contrat principal a manifestement été exécuté par le donneur d'ordre.

Enfin et surtout, la règle de l'inopposabilité des exceptions par le garant autonome est soumise à rude épreuve dans le cadre des procédures collectives. Auparavant étranger à l'ouverture de la procédure à l'encontre du donneur d'ordre<fnref n="1187" />, le garant autonome y est de plus en plus souvent traité comme une caution<fnref n="1188" />. L'objectif visé par le législateur apparaît clairement. Les parties recourent de plus en plus souvent aux garanties autonomes de préférence au cautionnement, jugé moins efficace en raison de son caractère accessoire très accentué et de la faculté largement reconnue à la caution de se prévaloir des imperfections de l'obligation principale<fnref n="1189" />. Ce phénomène, perceptible depuis que la Cour de cassation avait fait une règle de forme de la mention manuscrite de l'article 1326 du Code civil<fnref n="1190" />, procède aussi d'une volonté de contournement des nombreuses règles protectrices de la caution. Ainsi, les dispositions de la loi de sauvegarde, ainsi que l'assimilation par les juges de la garantie

<footnote n="1185">¹¹⁸⁵ J. FRANÇOIS, *Les sûretés personnelles, op. cit.*, n° 421 : l'important est que l'absence de droit du bénéficiaire soit incontestée.</footnote>

<footnote n="1186">¹¹⁸⁶ V., concernant les origines historiques de la garantie indépendante, Ph. DUPICHOT, *op. cit.*, n° 315. Et, sur les conséquences de cette analyse sur sa nature juridique, Ch. MOULY, « L'avenir de la garantie indépendante en droit interne », art. préc. ; Ph. DUPICHOT, *op. cit.*, n° 343 et s. ; P. CROCQ, « L'évolution des garanties de paiement : de la diversité à l'unité », art. préc., n° 7 ; J. FRANÇOIS, *Les sûretés personnelles, op. cit.*, n° 449 ; L. AYNES et P. CROCQ, *op. cit.*, n° 337 ; M. CABRILLAC, Ch. MOULY, S. CABRILLAC et Ph. PETEL, *op. cit.*, n° 483.</footnote>

<footnote n="1187">¹¹⁸⁷ V., à cet égard, F. BUSSIERE, *op. cit.*, n° 166 et s. L'étude fut menée sous l'empire de la loi du 25 janvier 1985.</footnote>

<footnote n="1188">¹¹⁸⁸ Un certain nombre de dispositions de la loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005, insérée dans le Code de commerce, s'appliquent aussi bien aux cautions qu'aux garants autonomes, voire aux coobligés : v. les articles L. 611-10, relatif à l'opposabilité de l'accord homologué consécutif à la conciliation ; L. 622-28 et L. 631-14, relatifs à la suspension des poursuites et à l'arrêt du cours des intérêts durant la période d'observation ; L. 626-11 et L. 631-20, relatifs à l'opposabilité des plans de sauvegarde et de redressement.</footnote>

<footnote n="1189">¹¹⁸⁹ V. notamment Ph. SIMLER, « Les solutions de substitution au cautionnement », art. préc.</footnote>

<footnote n="1190">¹¹⁹⁰ V. par exemple Cass. civ. 1ère, 22 février 1984, *Bull. civ.* I, n° 71 ; JCP 1985, II, 20442, note M. STORCK ; Cass. civ. 1ère, 30 juin 1987, *Bull. civ.* I, n° 210 ; D. 1987, somm. p. 442, obs. L. AYNES ; Cass. civ. 1ère, 31 mai 1988, *Bull. civ.* I, n° 163 ; D. 1989, somm. p. 289, 1ère espèce, obs. L. AYNES ; JCP 1989, II, 21181, note Ph. SIMLER. Cette solution de la première chambre civile, jamais suivie par la chambre commerciale, a ensuite été abandonnée : Cass. civ. 1ère, 15 novembre 1989, *Bull. civ.* I, n° 348 ; D. 1990, p. 177, note Ch. MOULY ; JCP 1990, II, 21422, note D. LEGEAIS ; *Defrénois* 1990, p. 441, obs. L. AYNES ; RTD civ. 1990, p. 313, obs. M. BANDRAC. Toutefois, cet épisode a marqué le début de l'établissement d'un formalisme du cautionnement. V., sur cette question générale de la protection de la caution par le formalisme, Ph. DUPICHOT, *op. cit.*, n° 177 et s.</footnote>
autonome au cautionnement, relativement à l'étendue des biens engagés par le garant<fnref n="1191" />, ont
pour but de faire échec à cette liberté des parties dans la qualification de la garantie.

Cela montre le caractère artificiel de la distinction entre cautionnement et garantie
autonome selon le critère de l'opposabilité des exceptions. Ces deux figures sont bien souvent
assimilées, dans une optique de création d'un régime primaire des sûretés personnelles dans
lequel serait mise en avant la protection du garant<fnref n="1192" />. Mais l'enseignement principal est le
caractère relatif de l'inopposabilité des exceptions au sein de la garantie autonome. Les
dispositions applicables en cas de procédure collective du débiteur mettent en évidence le lien
subsistant entre elles et le rapport fondamental.

**309. Différence de degré dans le caractère accessoire du cautionnement et de la garantie autonome.** De même que l'application au cautionnement de la règle de l'accessoire est beaucoup moins systématique qu'on ne l'admet habituellement, la garantie autonome demeure unie par un lien, même s'il est très distendu, avec l'obligation principale. On assiste alors à un rapprochement significatif entre les deux pôles des sûretés personnelles, cautionnement et garantie autonome, ce qui plaide en faveur d'une certaine unité dans l'application du principe de l'accessoire au sein des garanties de paiement. En réalité, la différence entre eux, de ce point de vue, n'est pas aussi significative qu'il n'y paraît. Tous deux constituent des garanties de paiement, subordonnées dans une certaine mesure à une obligation principale et donnant lieu à l'opposabilité de certaines exceptions.

Pour autant, l'unification est loin d'être absolue. Seules certaines dispositions éparses
assimilent cautionnement et garantie autonome, et le régime des exceptions diffère toujours
dans une large mesure au moment de l'appel de la garantie. Même si leur structure et leur but
sont finalement comparables, comme le montre le fait que la garantie autonome soit utilisée
en tant que substitut au cautionnement, l'étendue du risque couvert par le garant n'en diffère
pas moins. Ainsi, la caution couvre principalement le risque d'inexécution de l'obligation,
beaucoup plus rarement celui de l'imperfection de cette obligation. Le garant autonome, pour
sa part, prend non seulement à sa charge le risque d'impayé, mais également celui

<footnote n="1191">¹¹⁹¹ La Cour de cassation a jugé que l'article 1415 du Code civil, qui restreint l'étendue des biens engagés par le garant commun en biens, était applicable à la garantie autonome : Cass. civ. 1ère, 20 juin 2006, D. 2006, p. 2539, note A.-S. COURDIER-CUISINIER ; JCP 2006, II, 10141, note S. PIEDELIEVRE ; RTD civ. 2006, p. 593, obs. P. CROCQ ; JCP E 2006, p. 2425, note O. GOUT ; ibid., p. 2824, note Ph. SIMLER ; Banque et dr. juillet.-août 2006, p. 56, note F. JACOB.</footnote>

<footnote n="1192">¹¹⁹² M. BOURASSIN, *op. cit.*, n° 838 et s. ; M.-N. JOBARD-BACHELLIER, M. BOURASSIN et V. BREMOND, *op. cit.*, n° 43. Les auteurs fondent les règles protectrices du garant personnel sur le devoir de loyauté dont est tenu le créancier. Mlle BOURASSIN propose également des règles spéciales liées à la qualité de personne physique (*op. cit.*, n° 876 et s.) ou de consommateur (*op. cit.*, n° 892 et s.)</footnote>
d'imperfection de l'obligation principale<fnref n="1193" />. Ainsi, la différence d'intensité du caractère
accessoire subsiste malgré le rapprochement relatif des garanties personnelles.

310. Règle de l'accessoire et extinction des autres garanties personnelles de paiement.

Concernant les autres garanties personnelles de paiement, il convient dans une large mesure
de se reporter aux solutions gouvernant la formation des garanties. Le constitut et la
délégation imparfaite sont régis, à chaque stade de la garantie, par le même principe
d'inopposabilité des exceptions que subit le garant autonome, si bien que l'extinction de la
dette principale ne peut être invoquée par le constituant ou le délégué.

Au contraire, l'extinction par accessoire des garanties indemnitaires se rapproche de
celle du cautionnement, quand bien même le garant ne s'engagerait pas à payer la dette du
débiteur<fnref n="1194" />. Si l'obligation du débiteur disparaît pour une raison quelconque, le créancier ne
peut plus se prévaloir d'un préjudice pour engager la responsabilité du souscripteur, à moins
d'une stipulation contraire, de sorte que le caractère indirect de ces garanties ne s'oppose pas
à une large application de la règle de l'accessoire au stade de leur extinction<fnref n="1195" />.

Seules la solidarité et l'action directe présentent une originalité, de ce point de vue de
l'opposabilité des exceptions<fnref n="1196" />. Les appréciations suscitées par ces solutions au stade de la
formation de la garantie s'appliquent également au moment de leur extinction.

311. Règle de l'accessoire et extinction des sûretés réelles. Les garanties réelles de paiement répondent aussi très largement à la règle de l'accessoire, au stade de leur extinction.

Elles ne résistent pas à l'anéantissement de l'obligation principale, à moins, bien sûr, que la
garantie ne porte sur une pluralité de dettes ou ne s'étende sur une période donnée. C'est le
cas concernant les sûretés traditionnelles telles que le gage, l'hypothèque, l'antichrèse ou le

<footnote n="1193">¹¹⁹³ Et ce, même si cette prise en charge, seulement provisoire, peut ensuite donner lieu à des recours contre le bénéficiaire : v., sur cette question, *infra*, n° 386.</footnote>

<footnote n="1194">¹¹⁹⁴ En ce sens, L. AYNES et P. CROCQ, op. cit., n° 325 ; M. BOURASSIN, op. cit., n° 391 et s. ; I. RIASSETTO, « Le porte-fort d'exécution, une garantie à la recherche de son caractère », art. préc., spéc. n° 18 et s. ; Ph. SIMLER, note préc. sous Cass. civ. 1ère, 25 janvier 2005 et Cass. com., 13 décembre 2005, spéc. p. 317 ; J. MESTRE et B. FAGES, obs. préc. sous Cass. com., 13 décembre 2005, spéc. p. 307. Contra, R. LIBCHABER, « La vaine recherche de sûretés personnelles nouvelles : l'insaisissable porte-fort de l'exécution », art. préc., n° 7 ; Ph. DUPICHOT, op. cit., n° 423. V. sur cette question, infra, n° 431.</footnote>

<footnote n="1195">¹¹⁹⁵ Rappr., au stade de la formation, *supra*, n° 300. V., toutefois, H. SYNVET, obs. préc. sous Cass. com., 21 décembre 1987, spéc. p. 404 : l'auteur estime que le défaut de déclaration de créance à la procédure collective du débiteur ne fait pas obstacle à l'action contre le souscripteur de la lettre d'intention. L'analyse, pourtant, ne convainc pas. Il n'est d'abord guère cohérent que la caution puisse profiter d'une protection dans cette hypothèse et que le souscripteur d'une lettre d'intention ne puisse s'en prévaloir malgré le caractère médiat de la garantie accordée. Le créancier, ensuite, a alors contribué à son propre dommage, ce qui doit mener à une exonération au moins partielle du garant.</footnote>

<footnote n="1196">¹¹⁹⁶ V., au stade de la formation de la garantie, *supra*, n° 302 et s.</footnote>
nantissement<fnref n="1197" />. De même, la propriété retenue ou transférée à titre de garantie revient au débiteur une fois la dette garantie disparue<fnref n="1198" />. C'est naturellement le cas lorsque la sûreté a atteint son but, mais aussi lorsque l'obligation est anéantie à raison d'un vice qui l'aurait affectée, dans sa formation ou son exécution<fnref n="1199" />. Enfin, le créancier ne bénéficie plus d'un droit de rétention après l'extinction de la créance garantie, faute alors d'un lien de connexité entre la créance et la rétention, nécessaire à l'exercice de la faculté de blocage<fnref n="1200" />.

Cette large application de la règle de l'accessoire n'est toutefois pas absolue. Comme le cautionnement, les sûretés réelles voient leur sort modifié par l'ouverture d'une procédure collective à l'égard du débiteur. Il est vrai que les sûretés réelles assortissant les créances antérieures à l'ouverture de la procédure sont paralysées durant la période d'observation<fnref n="1201" />, voire annulées si elles ont été consenties durant la période suspecte<fnref n="1202" />, et aucun pacte commissoire ne peut être conclu ou mis en œuvre une fois la procédure ouverte<fnref n="1203" />. Toutefois, de nombreuses exceptions entament ces principes, explicables par les objectifs spécifiques recherchés par les procédures collectives. Ainsi, les créanciers bénéficiant des privilèges des salaires peuvent être payés à l'échéance<fnref n="1204" />, tout comme ceux qui disposent du privilège attaché aux créances postérieures au jugement d'ouverture et utiles à la procédure<fnref n="1205" />. La Cour de cassation a aussi considéré que la réserve de propriété survivait à l'extinction de la créance garantie à raison du défaut de déclaration à la procédure collective de l'acquéreur<fnref n="1206" />. C'est parfois aussi la finalité de garantie qui semble primer sur le principe de l'accessoire,

<footnote n="1197">¹¹⁹⁷ J. MESTRE, E. PUTMAN et M. BILLIAU, *Droit commun des sûretés réelles*, op. cit., n° 340.</footnote>

<footnote n="1198">¹¹⁹⁸ V. les articles 2371 du Code civil et L. 624-9 du Code de commerce en matière de réserve de propriété ; l'article 2029 du Code civil en matière de fiducie ; Cass. com., 22 novembre 2005, préc., concernant la cession de créances professionnelles par bordereau.</footnote>

<footnote n="1199">¹¹⁹⁹ On peut toutefois s'interroger sur la transposition aux sûretés réelles de la jurisprudence relative au sort du cautionnement en cas de disparition rétroactive du prêt, obligation principale. V., sur cette question en matière de cautionnement, Cass. com., 17 novembre 1982, préc. ; Cass. civ. 1ère, 18 mars 1997, préc.</footnote>

<footnote n="1200">¹²⁰⁰ Ici encore, il est concevable que le droit de rétention puisse garantir l'obligation de restitution en cas d'anéantissement rétroactif de l'obligation principale. V., en ce sens, M.-N. JOBARD-BACHELLIER, M. BOURASSIN et V. BREMOND, *op. cit.*, n° 1515.</footnote>

<footnote n="1201">¹²⁰¹ L'article L. 622-30 du Code de commerce prévoit en principe l'arrêt des inscriptions des sûretés à compter du jugement d'ouverture, sous réserve de quelques exceptions consenties notamment au Trésor public, au vendeur de fonds de commerce ou aux sûretés substituées. Les sûretés réelles sont surtout affectées par le principe d'interdiction des paiements formulé par l'article L. 622-7 du Code de commerce.</footnote>

<footnote n="1202">¹²⁰² La nullité est soit automatique, soit facultative selon que l'on se trouve dans les hypothèses prévues par les articles L. 632-1 ou L. 632-2, alinéa 1er du Code de commerce.</footnote>

<footnote n="1203">¹²⁰³ Articles L. 622-7, alinéa 1er, L. 631-14, alinéa 1er et L. 641-3 du Code de commerce.</footnote>

<footnote n="1204">¹²⁰⁴ Article L. 625-8 du Code de commerce.</footnote>

<footnote n="1205">¹²⁰⁵ Articles L. 622-17, I et L. 641-13, I du Code de commerce, relatifs respectivement à la période d'observation et la liquidation judiciaire.</footnote>

<footnote n="1206">¹²⁰⁶ Cass. com., 9 janvier 1996, D. 1996, p. 184, obs. F. DERRIDA ; *Rev. dr. immo*. 1996, p. 259, obs. Ph. SIMLER et Ph. DELEBECQUE ; *RTD civ*. 1996, p. 436, obs. P. CROCQ ; *RTD com*. 1997, p. 331, obs. A. MARTIN-SERF ; Cass. com., 1er avril 2008, D. 2008, p. 2111, obs. P. CROCQ.</footnote>
comme lorsque le législateur admet le retrait, durant la procédure collective, de la chose qui
fait l'objet d'un gage ou d'un droit de rétention<fnref n="1207" />, ou encore lorsqu'il autorise certaines
revendications ou restitutions au profit de créanciers bénéficiaires de propriétés-garanties<fnref n="1208" />.

Si les garanties réelles sont généralement entraînées dans la chute de l'obligation principale, elles s'en détachent parfois, sans que les motifs de cette dissociation ne soient parfaitement clairs ni unitaires. La nature du droit réel affecté en garantie<fnref n="1209" /> apparaît à cet égard comme un paramètre tout aussi important que la politique législative<fnref n="1210" /> et le manque de cohérence dont elle fait preuve dans sa vision des sûretés et des procédures collectives<fnref n="1211" />.
Cela montre encore une fois qu'une garantie ne saurait être unie par un lien accessoire absolu à l'obligation principale, et que le caractère prétendument accessoire de la garantie fait face à d'autres impératifs contre lesquels elle doit s'incliner.

**312. Règle de l'accessoire et extinction de la compensation.** La question de l'anéantissement de l'obligation prend enfin un tour très singulier dans le cadre de la compensation, puisqu'il faut distinguer selon la date de l'extinction de la créance. Si l'exception est antérieure à la date à laquelle se produit la compensation, elle peut être utilement invoquée par le débiteur<fnref n="1212" />, y compris dans le cadre d'une procédure collective<fnref n="1213" />. Ce découpage chronologique tranche au regard des solutions admises en matière de garanties personnelles de paiement.

<footnote n="1207">¹²⁰⁷ Articles L. 622-7, alinéa 3 et L. 642-25, alinéa 1er du Code de commerce.</footnote>

<footnote n="1208">¹²⁰⁸ V. les articles L. 624-16 du Code de commerce s'agissant de la réserve de propriété, et L. 624-10 de ce même code, qui dispense même le créancier de revendication lorsque le contrat portant sur le bien a fait l'objet d'une publicité obligatoire avant le jugement d'ouverture. Tel est le cas du contrat de crédit-bail.</footnote>

<footnote n="1209">¹²⁰⁹ Il est difficile d'assimiler la propriété au simple droit réel du créancier gagiste ou hypothécaire, en raison de la particularité du droit de propriété.</footnote>

<footnote n="1210">¹²¹⁰ Le sort réservé aux salariés s'explique par de tels impératifs, primordiaux dans le cadre des procédures collectives.</footnote>

<footnote n="1211">¹²¹¹ V., à cet égard, P. CROCQ, « Lacunes et limites de la loi au regard du droit des sûretés », D. 2007, p. 1354, n° 8, sur la différence de traitement entre les sûretés réelles traditionnelles et la fiducie.</footnote>

<footnote n="1212">¹²¹² Il convient alors de comparer la date à laquelle la compensation s'opère de plein droit et celle de l'exception soulevée. Si les conditions de la compensation sont antérieures, elle ne peut être remise en cause. V., à titre d'illustration, Cass. com., 11 mars 1991, *Bull. civ.* IV, n° 105 ; D. 1991, p. 542, note G. DUBOC ; JCP 1991, II, 21726, note J.-F. MONTREDON ; JCP E 1991, II, 174, note D. LEGEAIS ; RTD com. 1991, 454, obs. A. MARTIN-SERF ; Rev. proc. coll. 1991, p. 211, obs. C. SAINT-ALARY-HOUIN, s'agissant de l'ouverture d'une procédure collective à l'encontre de l'un des créanciers ; Cass. com., 15 juin 1993, *Bull. civ.* IV, n° 242 ; D. 1993, p. 495, note Ch. LARROUMET ; D. 1994, somm. p. 18, obs. L. AYNES ; RTD com. 1993, p. 696, obs. M. CABRILLAC et B. TEYSSIE ; Cass. com., 14 décembre 1993, *Bull. civ.* IV, n° 469 ; D. 1994, p. 269, note Ch. LARROUMET ; RTD com. 1994, p. 332, obs. M. CABRILLAC et B. TEYSSIE ; Cass. com., 8 février 1994, *Bull. civ.* IV, n° 55 ; JCP 1995, II, 22455, note D. AMMAR, s'agissant de la cession de l'une des deux créances.</footnote>

<footnote n="1213">¹²¹³ L'article L. 622-7 du Code de commerce exclut explicitement la compensation des dettes connexes du domaine de l'interdiction des paiements. Cette réserve est logique, puisque la compensation a pu se produire dès avant l'ouverture de la procédure.</footnote>
**313. Conclusion partielle.** Le bilan de l'application de la règle de l'accessoire dans les garanties de paiement s'avère très contrasté, même si la règle de l'accessoire est appliquée à peu près à l'identique aux stades de la formation et de l'extinction de la garantie. Si l'opposition traditionnelle entre le cautionnement et la garantie autonome n'est finalement pas si tranchée qu'elle ne le semble au premier abord, elle n'en demeure pas moins présente. Certaines garanties suivent de toute évidence la règle de l'accessoire, en ce sens que la présence d'une obligation principale est nécessaire, et que les anomalies affectant cette obligation portent atteinte à l'efficacité de la garantie, sans que la règle de l'accessoire ne soit revêtue d'une portée absolue. D'autres, au contraire, présentent un lien accessoire très atténué, puisqu'elles obéissent à un principe d'inopposabilité des exceptions ou peuvent exister en toute indépendance. D'autres, enfin, suivent des règles intermédiaires entre celles que suivent le cautionnement et la garantie autonome.

Les motifs d'une telle diversité apparaissent très divers. Peu dépendante de l'objet de l'obligation du garant<fnref n="1214" /> ou de l'exclusivité du service de la créance<fnref n="1215" />, elle paraît surtout dictée par la diversité des techniques employées, mais également par la contradiction entre le caractère accessoire et l'efficacité de la garantie, voire par de simples motifs de politique législative. De plus, le nombre d'exceptions opposables par le garant varie selon la garantie considérée, car il peut, dans une mesure variable, couvrir le risque d'imperfection de l'obligation principale, en même temps que celui d'inexécution. Aucune garantie de paiement, ainsi, ne nécessite de façon absolue une obligation valable, ou au contraire ne s'en désintéresse.

## §2 : Existence d'une obligation principale et garanties d'indemnisation.

**314. Nécessité d'une obligation principale.** Comme les garanties de paiement, les garanties d'indemnisation sont systématiquement dépendantes d'une obligation, même si elles s'en distinguent par leur fonction d'indemnisation de certains dommages particuliers. Mais cette fois, une certaine homogénéité peut être dégagée entre les différentes garanties de cette catégorie plus restreinte que la précédente. La règle de l'accessoire semble trouver une pleine application, tant en matière de garanties du droit des contrats que de garanties

<footnote n="1214">¹²¹⁴ La présence d'une telle obligation n'est pas systématique, comme le rappelle l'exemple des sûretés réelles : v., sur ce point, *supra*, n° 160. De plus, cautionnement et solidarité semblent tous deux gouvernés par l'unité de dette, sans que ces garanties ne donnent lieu à un seul et même régime des exceptions : v., en ce sens, Ch. JUILLET, *op. cit.*, n° 229.</footnote>

<footnote n="1215">¹²¹⁵ Garantie autonome et cautionnement sont opposés à cet égard, mais leur caractère accessoire est semblable.</footnote>
extracontractuelles du fait d'autrui. Comme précédemment, la méthode suivie sera l'étude successive de la règle de l'accessoire au moment de la formation de la garantie (A), puis au cours de son existence (B).

### A) Règle de l'accessoire et naissance des garanties d'indemnisation.

Les garanties d'indemnisation répondent à des principes assez simples, s'agissant de l'intensité du lien d'accessoire au moment de leur formation. Tout comme les garanties de paiement, elles s'appuient en effet sur une obligation principale dont elles viennent renforcer l'efficacité. Elles ne se conçoivent donc en aucun cas sans cette obligation à laquelle elles viennent s'adjoindre, car le lien d'accessoire serait rompu, faute d'élément principal à renforcer. Ces garanties suivent donc largement l'obligation garantie.

**315. Règle de l'accessoire et naissance des garanties du droit des contrats.** Ainsi, les garanties du droit des contrats ont pour unique objet de renforcer l'effectivité des droits du créancier sur la chose, droits issus de la délivrance<fnref n="1216" />. Il est donc bien évident que ces garanties, légales ou conventionnelles, ne peuvent exister en cas de nullité ou de résolution de l'obligation principale. Elles n'y résisteraient pas, parce que le bénéficiaire, privé de la jouissance de la chose, ne pourrait se prévaloir de la couverture d'un risque affectant cette jouissance. Elles seraient privées de leur objectif de renforcement de l'obligation principale, qui constitue leur unique raison d'être.

**316. Règle de l'accessoire et naissance des garanties du fait d'autrui.** De même, le seul objectif des garanties du fait d'autrui est l'augmentation des chances d'indemnisation de la victime d'un dommage causé par un auteur présumé peu solvable, qu'il s'agisse d'un préposé, d'un dirigeant de société, d'un enfant mineur ou d'une personne placée sous la garde d'une association. Ces garanties ne peuvent logiquement prendre corps indépendamment de l'obligation principale d'indemnisation due par l'auteur du dommage. Une simple étude des conditions de la responsabilité suffit à s'en convaincre. Les responsabilités du commettant du fait de son préposé, de la société du fait de ses organes dirigeants, et des associations du fait des personnes placées sous sa garde, sont subordonnées à la responsabilité préalable de l'auteur direct du dommage, et donc à une obligation de réparation préalable. Leur existence

<footnote n="1216">¹²¹⁶ P. JOURDAIN, « Quelques réflexions sur la notion de garantie en droit privé », art. préc., spéc. p. 307 ; B. GROSS, *op. cit.*, n° 101. *Adde*, en matière de construction immobilière, B. SOINNE, *op. cit.*, n° 164.</footnote>
en dépend. L'unique exception à ces principes, en matière de responsabilité parentale, apparaît hautement contestable<fnref n="1217" />.

**317. Immunité du préposé et règle de l'accessoire.** Il est malgré tout possible de s'interroger sur plusieurs situations. Outre la question de la responsabilité parentale, celle de la garantie contractuelle ou extracontractuelle fournie par le commettant attire l'attention. On sait que le préposé est exonéré de sa responsabilité s'il a agi dans le cadre de sa mission<fnref n="1218" />. S'agit-il d'une entorse à la règle de l'accessoire ? Le commettant, en effet, est tenu de son obligation de réparation à titre de garantie, alors même que le préposé sera dispensé de procéder à l'indemnisation de la victime. Dans ce cas de figure, la garantie prétendument accessoire ne suit pas exactement le principal, puisque le garant, qui ne bénéficie pas de l'empêchement dont peut se prévaloir le débiteur principal d'indemnisation, est tenu plus sévèrement que lui.

Cette limite à l'application du principe de l'accessoire n'est certes pas aussi importante qu'il n'y paraît. Elle ne signifie pas que l'accessoire surmonte l'absence de principal. La responsabilité de l'auteur du dommage n'est pas effacée, mais laissée ponctuellement de côté, de sorte que son assureur demeure tenu<fnref n="1219" />. Toutefois, la solution n'est pas sans rappeler celle qui dénie à la caution la possibilité d'invoquer, à titre libératoire, la renonciation du créancier aux poursuites contre le débiteur principal<fnref n="1220" /> : tout en restant tenu, le débiteur principal ne peut être appelé par le bénéficiaire, si bien que le garant voit son sort aggravé. En résultent certaines interrogations sur l'unité des garanties d'indemnisation. Le moyen d'y remédier<fnref n="1221" /> serait, soit de laisser l'immunité reconnue au préposé se propager aux autres garanties de cette catégorie, soit au contraire, de la supprimer dans tous les cas. Porteuse d'une meilleure protection des droits des victimes, bénéficiaire d'actions contre deux débiteurs d'indemnisation au lieu d'un seul, cette dernière solution apparaît comme la plus satisfaisante<fnref n="1222" />.

<footnote n="1217">¹²¹⁷ V. *supra*, n° 122.</footnote>

<footnote n="1218">¹²¹⁸ Cass. AP, 25 février 2000, *Costedoat*, préc. V., déjà, Cass. com., 12 octobre 1993, *Sté des parfums Rochas, Bull. civ. IV*, n° 338 ; *D. 1994*, p. 124, note G. VINEY ; *JCP 1995*, II, 22493, note F. CHABAS ; *RTD civ. 1994*, p. 111, obs. P. JOURDAIN ; *Defrénois 1994*, p. 812, obs. J.-L. AUBERT.</footnote>

<footnote n="1219">¹²¹⁹ Cass. civ. 1ère, 12 juillet 2007, *Bull. civ. I*, n° 270 ; *D. 2007*, p. 2908, note S. PORCHY-SIMON ; *JCP 2007*, II, 10162, note S. HOCQUET-BERG ; *JCP 2008*, I, 125, n° 8, obs. Ph. STOFFEL-MUNCK.</footnote>

<footnote n="1220">¹²²⁰ Cass. com., 22 mai 2007, préc. V., sur cette question, *supra*, n° 317.</footnote>

<footnote n="1221">¹²²¹ V. toutefois, sur les objections théoriques auxquelles se heurterait une éventuelle unification des responsabilités du fait d'autrui, G. VINEY et P. JOURDAIN, *Les conditions de la responsabilité*, op. cit., n° 789.</footnote>

<footnote n="1222">¹²²² V., pour une critique de la jurisprudence *Costedoat* fondée sur l'affaiblissement de la protection de la victime, M. BILLIAU, note sous Cass. AP, 25 février 2000, *JCP 2000*, II, 10295, n° 4 ; P. JOURDAIN, obs. sous Cass. AP, 25 février 2000, *RTD civ. 2000*, p. 582 et s., spéc. p. 583.</footnote>
Ainsi, l'homogénéité des garanties d'indemnisation, du point de vue de l'intensité du caractère accessoire, ne dépend pas uniquement de la notion de garantie. La question est liée au fondement de la responsabilité du fait d'autrui. Si la responsabilité du commettant demeure une garantie, elle apparaît aujourd'hui davantage fondée sur le risque, ce qui a pour effet de rendre le lien accessoire avec l'obligation principale beaucoup plus lâche. Une telle évolution ne s'est pas produite dans les autres régimes de responsabilité, de sorte que des divisions se font jour. Il reste à savoir si ce constat vaut également lors de l'extinction de l'obligation principale.

### B) Règle de l'accessoire et extinction des garanties d'indemnisation.

**318. Règle de l'accessoire et extinction des garanties du fait d'autrui.** Il s'agit ici de déterminer si ces garanties survivent à l'extinction de l'obligation principale qu'elles viennent renforcer. Les garanties extracontractuelles du fait d'autrui, comme au stade de la formation de la garantie, laissent une place importante à la règle de l'accessoire au stade de l'extinction des obligations. Le garant est tenu in solidum avec le responsable direct, si bien que les règles spécifiques à cette garantie de paiement ont lieu de s'appliquer<fnref n="1223" />. Ainsi, l'anéantissement de la dette principale entraîne corrélativement celui de la garantie, celle-ci étant alors privée de son but. Tel est le cas si la victime obtient satisfaction par paiement, compensation ou dation en paiement, mais également par prescription, même s'il est possible, dans ce dernier cas, de se demander si l'extinction intervient à titre accessoire ou principal. Le principe de l'accessoire trouve donc une pleine application dans ces garanties du fait d'autrui.

**319. Spécificité des garanties du droit des contrats.** En revanche, la question prend un tour singulier dans le cadre des garanties du droit des contrats. Ces mécanismes sont précisément destinés à prolonger dans le temps l'effet utile de la délivrance. Lorsque l'obligation de délivrance est accomplie par le vendeur ou le bailleur, ou que l'ouvrage est édifié par le constructeur, l'obligation principale est normalement éteinte du fait de son exécution, à moins que des réserves n'aient été exprimées par le créancier. Pourtant, la garantie subsiste, de façon à ce que les aléas postérieurs à la délivrance ne viennent pas compromettre ses effets. La spécificité des garanties légales, par rapport aux autres garanties accessoires à une obligation,

<footnote n="1223">¹²²³ V. sur ce point M. MIGNOT, op. cit., n° 353 et s. Du reste, le principe de réparation intégrale s'oppose à un double paiement à la victime de la part du primo responsable et du responsable du fait d'autrui.</footnote>
est de ne pas se superposer à l'obligation de délivrance qu'elle vient renforcer, car le risque
survit à la délivrance<fnref n="1224" />.

Dans ces conditions, le principe de l'accessoire ne revêt aucun sens dans le cadre de
ces garanties. Il ne peut rationnellement trouver application que dans son premier volet, celui
de l'existence de l'obligation principale valable. Mais l'extinction de cette obligation demeure
sans conséquence sur la garantie, car celle-ci a précisément pour but de prolonger ses effets
dans le temps. C'est dire que la technique utilisée aux fins de garantie ne se prête absolument
pas à une application de la règle de l'accessoire lors de l'extinction de la garantie.

Malgré leur nombre relativement modeste par comparaison avec les garanties de
paiement, les garanties d'indemnisation ne répondent pas à une parfaite unité, du point de vue
de l'intensité du caractère accessoire. Les raisons en sont diverses, mais ne relèvent pas
exclusivement de la notion de garantie.

§3 : Existence d'une obligation principale et garanties d'assurance.

La méthode suivie ici ne diverge en rien de celle adoptée précédemment pour les
autres catégories de garanties. Il faudra successivement vérifier les deux postulats de la règle
de l'accessoire : la garantie ne peut naître qu'en considération d'une obligation valable (A), et
elle ne peut survivre à sa disparition (B). L'étude est toutefois restreinte par l'absence de
caractère accessoire de certaines garanties d'assurance.

A) Règle de l'accessoire et naissance des garanties d'assurance.

320. Règle de l'accessoire et naissance de l'obligation de l'assureur. Les garanties d'assurance ne sont pas nécessairement des accessoires, car elles ne sont parfois liées, ni à une créance principale, ni à un autre élément sous la domination duquel elles se trouveraient<fnref n="1225" />. Mais dans un certain nombre d'hypothèses, l'assurance se trouve couplée à une obligation de réparation de l'auteur du dommage. Tel est le cas lorsque l'assureur est

<footnote n="1224">¹²²⁴ L'effet utile de la jouissance de la chose s'apprécie en effet dans le temps, tandis que celui d'une obligation de somme d'argent, par exemple, s'apprécie immédiatement.</footnote>

<footnote n="1225">¹²²⁵ V. *supra*, n° 204 et s.</footnote>
défendeur à l'action directe intentée par la victime<sup>1226</sup>, lorsque l'intérêt assuré est l'exécution d'une obligation. L'assurance suit alors la règle de l'accessoire. Dans chacune de ces hypothèses, la présence d'une obligation principale est indispensable à celle de la garantie. Si l'existence de cette obligation est encore douteuse au moment de la conclusion du contrat, elle n'en demeure pas moins déterminable en raison du mécanisme de la couverture, comme en matière de sûretés personnelles. En revanche, l'obligation de l'assureur de choses n'est pas subordonnée à celle d'un éventuel responsable du dommage, avec laquelle elle ne coïncide que par accident<sup>1227</sup>.

La règle de l'accessoire doit surtout être respectée lorsque l'assureur doit indemniser la victime d'un dommage contractuel. En effet, la couverture porte sur un risque d'inexécution d'une obligation valable. On imagine mal l'assureur prendre en charge le risque d'impayé d'une obligation affectée d'un vice, si bien que la question de l'opposabilité des exceptions est en réalité liée à celle du risque couvert<sup>1228</sup>. L'assurance-crédit constitue un exemple significatif de cette situation. La situation de l'assureur y est assez similaire à celle du garant indemitaire. Son engagement n'est pas autonome<sup>1229</sup> car les vices de l'obligation principale se répercutent nécessairement sur lui, mais il ne se substitue pas non plus au débiteur<sup>1230</sup>. Quant à l'assurance-cautionnement, souscrite par le débiteur, elle ne présente guère d'originalité par rapport au cautionnement dont elle devrait suivre le régime<sup>1231</sup>.

**321. Règle de l'accessoire et naissance de l'obligation du fonds de garantie.** Les fonds de garantie ou d'indemnisation, eux non plus, n'interviennent généralement pas à titre accessoire<sup>1232</sup>. Ceux qui le font, toutefois, procurent une garantie très marquée par la règle de l'accessoire. La présence d'une obligation de réparation, incombant, soit à l'auteur du

<footnote n="1226">1226 V. en général, sur le degré d'accessoire de l'action directe, *supra*, n° 303 et 310. Celle dont dispose la victime contre l'assureur est particulièrement accessoire, car l'assureur peut s'appuyer sur toutes les causes d'exonérations dont dispose l'auteur du dommage.</footnote>

<footnote n="1227">1227 V. *supra*, n° 284.</footnote>

<footnote n="1228">1228 J. FRANÇOIS, *Les sûretés personnelles, op. cit.*, n° 15 : « L'assureur ne saurait être tenu de verser l'indemnité s'il se révèle que le risque couvert n'existe pas. Par exemple, on ne comprendrait pas que l'assureur doive s'exécuter si la dette du débiteur est nulle ou si l'inexécution s'explique par un manquement imputable à l'assuré lui-même ».</footnote>

<footnote n="1229">1229 Contra L. AYNES et P. CROCQ, op. cit., n° 124.</footnote>

<footnote n="1230">1230 Ph. SIMLER, op. cit., n° 24 ; Ph. DUPICHOT, op. cit., n° 429 et s. Adde, J. FRANÇOIS, *Les sûretés personnelles*, op. cit., n° 15.</footnote>

<footnote n="1231">1231 P. ANCEL, *Les sûretés personnelles non accessoires en droit français et comparé*, op. cit., n° 20 ; Ph. SIMLER, op. cit., n° 26 ; Ph. DUPICHOT, op. cit., n° 427 et s. ; comp. J. FRANÇOIS, *Les sûretés personnelles*, op. cit., n° 16 et s. L'auteur propose également la qualification d'assurance pour compte.</footnote>

<footnote n="1232">1232 V. *supra*, n° 286.</footnote>
dommage, soit à un assureur, est en effet nécessaire à sa saisine<sup>1233</sup>. L'intervention du fonds est même parfois subsidiaire<sup>1234</sup>, même si cette solution n'est pas systématique<sup>1235</sup> et que l'articulation entre la garantie et la responsabilité n'est pas toujours sans poser des difficultés<sup>1236</sup>.

### B) Règle de l'accessoire et extinction des garanties d'assurance.

322. **Règle de l'accessoire et extinction de l'obligation de l'assureur.** Cette question ne se pose naturellement que lorsque l'obligation du garant d'assurance coexiste avec celle de l'auteur du dommage. L'extinction de la garantie accessoire de l'assureur est assez largement dictée par le principe de l'accessoire dans le cadre de l'action directe dirigée par la victime contre l'assureur. Comme en droit commun de l'obligation in solidum, à laquelle se rattache cette action directe, l'extinction de la dette de responsabilité met fin à la possibilité pour la victime de se tourner vers l'assureur<sup>1237</sup>. Du reste, le délai de prescription est normalement commun à l'action en responsabilité et à l'action directe<sup>1238</sup>.

<footnote n="1233">1233 Il en est ainsi du Fonds de garantie des assurances obligatoires de dommages, du Fonds d'indemnisation des victimes d'infractions et du Fonds de garantie des victimes d'actes de terrorisme : v. sur cette question, *supra*, n° 285.</footnote>

<footnote n="1234">1234 Ainsi, le Fonds de garantie des assurances obligatoires de dommages ne peut être sollicité que si aucune indemnisation ne peut être obtenue du responsable ou de l'assureur. Un épuisement des actions est donc un préalable nécessaire : Cass. civ. 1<sup>ère</sup>, 7 mars 1973, *D*. 1973, p. 289, note C.M. Il ne saurait en être autrement que si le responsable est inconnu : v., en ce sens, Ph. LE TOURNEAU, *Droit de la responsabilité et des contrats*, op. cit., n° 2565.</footnote>

<footnote n="1235">1235 V., concernant le Fonds d'indemnisation des victimes d'infractions, l'article 706-9 du Code de procédure pénale, *adde* Cass. civ. 2<sup>ème</sup>, 23 juin 1993, préc. ; Cass. civ. 2<sup>ème</sup>, 6 novembre 1996, préc. Cette solution, qualifiée d'« heureuse » (A. FAVRE ROCHEX et G. COURTIEU, *op. cit.*, n° 3-102), a pour effet une indemnisation plus rapide et efficace des victimes, ce qui correspond à la vocation des fonds de garantie. Elle vaut également pour le fonds de garantie des victimes des actes de terrorisme ainsi que, semble-t-il, l'ONIAM (en ce sens, A. FAVRE ROCHEX et G. COURTIEU, *op. cit.*, n° 5-42 et s.)</footnote>

<footnote n="1236">1236 En témoignent les controverses ayant entouré l'indemnisation des victimes du VIH. Le Conseil d'Etat avait admis que la victime puisse obtenir une indemnisation dans le cadre de l'action en responsabilité, déduction faite des sommes allouées par le fonds de garantie (CE, 16 juin 1997, *Assistance publique - Hôpitaux de Paris*, *D*. 1999, somm. p. 57, obs. P. BON et D. DE BECHILLON). La Cour de cassation, en revanche, n'admettait une nouvelle action qu'aux fins d'indemnisation d'un préjudice distinct (Cass. AP, 6 juin 1997, *D*. 1998, somm. p. 204, obs. D. MAZEAUD ; *JCP* 1997, I, 4070, n° 36, obs. G. VINEY ; *adde* CEDH, 30 octobre 1998, *RTD civ*. 1999, p. 490, obs. J.-P. MARGUENAUD). Lors de la mise en place du fonds d'indemnisation des victimes de l'amiante, le législateur a privilégié la solution préconisée par la juridiction de l'ordre judiciaire : v., sur cette question, Ch. GUETTIER, « Le fonds d'indemnisation des victimes de l'amiante », préc., spéc. p. 7 et s. ; *adde*, pour une critique, Ph. BRUN, *op. cit.*, n° 1029. Cet épisode illustre en tout cas la coexistence de la responsabilité et de l'intervention du fonds de garantie, ainsi que l'absence de subsidiarité.</footnote>

<footnote n="1237">1237 La victime ne saurait obtenir un paiement, à la fois du responsable et de l'assureur de responsabilité, sans contrevenir au principe de réparation intégrale. Inversement, l'assureur peut opposer les clauses du contrat d'assurance de responsabilité, hormis les déchéances, en vertu de l'article L. 112-6 du Code des assurances.</footnote>

<footnote n="1238">1238 V., pour une application, Cass. civ. 2<sup>ème</sup>, 13 septembre 2007, *RGDA* 2007, p. 903, note M. BRUSCHI. Une exception doit tout de même être relevée lorsque le délai de prescription de l'action en responsabilité est très bref. Dans ce cas, les juges soumettent l'action directe à une prescription biennale, identique à celle affectant l'action récursoire de l'assuré. V. en ce sens Cass. civ. 1<sup>ère</sup>, 11 mars 1986, *D*. 1987, somm. p. 183, obs.</footnote>
Quant à l'assurance portant sur un dommage contractuel, proche du cautionnement, elle doit logiquement suivre des préceptes identiques à ceux du cautionnement ou des garanties indemnitaires, figures dont elle se rapproche. La solution ne varie en rien selon que l'exception affecte la naissance<fnref n="1239" /> ou l'extinction de l'obligation principale.

**323. Règle de l'accessoire et extinction de l'obligation du fonds de garantie.** Enfin, l'intervention des fonds de garantie est aussi guidée par une large application du principe de l'accessoire, lorsqu'elle vient renforcer une obligation préexistante de réparation incombant au responsable ou à l'assureur. Ainsi, l'indemnisation de la victime par l'auteur du dommage ou son assureur fait obstacle à sa requête devant le fonds de garantie<fnref n="1240" />. L'extinction du principal met fin à l'existence de l'accessoire, qui perd sa raison d'être une fois que le principal a réalisé son objectif.

Mais en fin de compte, c'est une certaine disparité qui ressort des garanties d'assurance sur cette question. Ces garanties peuvent à l'occasion coexister avec une obligation de premier rang sans que cela ne soit systématique, et leur degré de dépendance par rapport à cette obligation se révèle très variable.

**324. Conclusion de la Section 1.** Même si l'on sait déjà que certaines garanties ne constituent pas des accessoires d'une créance ou d'un quelconque élément principal, il était également nécessaire de vérifier si les garanties accessoires présentaient, de ce point de vue, un minimum d'homogénéité. Il aurait fallu, pour cela, une application unitaire du principe de l'accessoire, dont il résulte entre autres que l'existence et la subsistance de l'accessoire dépendent du sort de l'élément principal. Or, au moment de leur naissance comme à celui de leur extinction, les différentes garanties laissent entrevoir une grande diversité d'application du principe de l'accessoire.

Les garanties de paiement, qui forment la catégorie la plus hétérogène, sont à la fois unitaires et très divisées. Elles ne sont pas séparées selon une césure entre accessoire et autonomie, car toutes se situent quelque part entre ces deux états. Chaque garantie ouvre en

<footnote>H. GROUTEL ; Cass. civ. 3ème, 22 juillet 1987, D. 1988, somm. p. 151, obs. H. GROUTEL. Même marginale, cette solution est une fois encore révélatrice du manque d'unité dans l'application aux garanties de la règle de l'accessoire.</footnote>

<footnote n="1239">¹²³⁹ V. *supra*, n° 320.</footnote>

<footnote n="1240">¹²⁴⁰ V. sur les hésitations relatives à l'indemnisation des victimes du VIH : *supra*, n° 321. Toutefois, le Conseil d'Etat n'a jamais admis que l'octroi à la victime d'un complément d'indemnisation lui permette un enrichissement. Le principe indemnitaire est donc suivi en toute hypothèse : CE, avis, 15 octobre 1993, D. 1994, somm. p. 539, obs. P. BON et P. TERNEYRE ; CE, 15 juin 1997, préc.</footnote>
réalité à son souscripteur la possibilité de se prévaloir d'une quantité plus ou moins importante d'imperfections de l'obligation principale. Corrélativement, le garant couvre un risque plus ou moins large, qui peut osciller de la simple inexécution de l'obligation à son anéantissement. Bien évidemment, certaines garanties couvrant un risque assez similaire posent des problèmes de délimitation, mais cette proximité ne suffit à masquer une différence indéniable.

Les garanties d'indemnisation révèlent aussi des divergences. Ainsi, la responsabilité du commettant du fait de son préposé réserve un sort plus sévère au garant, tenu alors même que le débiteur principal d'indemnisation bénéficie d'une immunité jurisprudentielle. La règle de l'accessoire, globalement assez présente pour cette catégorie de garanties, est alors appliquée avec une rigueur bien moindre. Elle est même écartée en matière de responsabilité parentale. Mais ces solutions sont contestables dans un domaine où rien n'impose de distinguer entre les différentes garanties. Par ailleurs, l'extinction des garanties du droit des contrats ne dépend aucunement de celle de l'obligation principale qu'elle vient renforcer, car elles viennent précisément prendre sa suite.

Enfin, les garanties accessoires d'assurance, souvent détachées de toute obligation de premier rang, dépendent dans une mesure très variable d'une telle obligation lorsqu'elle existe.

Rares sont donc les garanties qui apparaissent entièrement accessoires. Même les sûretés réelles et le cautionnement, unanimement considérés comme les sûretés les plus accessoires qui soient, ne permettent de pousser le caractère accessoire dans ses plus ultimes conséquences. Cette situation s'explique par la fonction spécifique de la garantie, qui est de protéger le bénéficiaire contre l'impayé. Le caractère accessoire de la garantie ne peut coexister avec sa fonction, car les deux entrent en conflit ouvert au moment de l'extinction de l'obligation principale. En effet, lorsque la créance principale est éteinte en tout ou partie, dans une optique d'apurement de la situation du débiteur, il est bien évident que la garantie doit se désolidariser de la créance principale dont elle vient renforcer l'efficacité. C'est en effet dans cette situation extrême d'impayé que la garantie a vocation à jouer et qu'elle apparaît la plus utile. D'autres paramètres, tels que les particularités des techniques utilisées aux fins de garantie, ou encore la politique législative, entrent en ligne de compte.

Dans ces conditions, la notion de garantie apparaît impuissante à unifier les solutions, qui dépendent surtout de l'étendue du risque pris en charge par le garant. La même diversité ressort de l'étude de la transmission de la garantie.
## Section 2 : Règle de l'accessoire et transmission de l'obligation principale.

**325. Dissociation du principal et de l'accessoire.** La règle de l'accessoire ne se manifeste pas seulement par l'exigence d'un élément principal au stade de la formation et de l'extinction de la garantie. Suivant le postulat de l'indissociabilité du principal et de l'accessoire, la transmission de la créance garantie à un nouveau créancier devrait être accompagnée de celle de la garantie. Dans le cas inverse, l'obligation principale serait privée des mécanismes permettant de renforcer les chances de paiement, alors que la garantie deviendrait dépourvue du support nécessaire à son existence.

En revanche, une transmission de la garantie à titre principal apparaît à première vue inconcevable, car une garantie accessoire, détachée de l'élément principal avec lequel elle fait corps, serait dépourvue de tout intérêt<fnref n="1241" />. La garantie accessoire se caractérise par sa fonction de renforcement de l'efficacité de l'obligation principale et demeurerait donc profondément inutile en l'absence d'une telle obligation. Mais cette affirmation demande à être vérifiée. Si une garantie pouvait être transférée indépendamment d'une obligation principale, il s'agirait d'une entorse majeure au principe de l'accessoire.

Ces différentes questions seront examinées à la lumière de la distinction entre garanties de paiement (§1), d'indemnisation (§2) et d'assurance (§3).

### §1 : Transmission des garanties de paiement.

La transmission des garanties de paiement peut s'opérer, soit par accessoire de l'obligation principale, soit à titre principal.

La transmission active de l'obligation principale désigne le changement de créancier au sein du rapport fondamental. Elle est susceptible d'influer sur le sort de la garantie, comme chaque évènement touchant l'obligation principale. En effet, une application du principe de l'accessoire devrait normalement avoir pour corollaire la transmission de l'accessoire en même temps que celle du principal, de façon à ce que ces deux éléments interdépendants demeurent liés (A).

<footnote n="1241">¹²⁴¹ G. GOUBEAUX, *op. cit.*, n° 24 : « Le principal forme un tout ; pas l'accessoire. C'est pourquoi l'accessoire doit être joint au principal. L'accessoire seul est incomplet. Il lui manque quelque chose d'essentiel que le principal lui procure. C'est là le ressort de la « règle de l'accessoire » exprimée par l'adage *accessorium sequitur principale.* »</footnote>
De même, il semble logique que les garanties de paiement ne puissent être transférées
à un autre créancier indépendamment de la créance principale. La règle de l'accessoire
postule donc une intransmissibilité à titre principal de la garantie (B).

Telles sont les deux hypothèses de travail qu'il convient d'étudier afin de déterminer
l'impact de la règle de l'accessoire au sein des garanties de paiement, et ainsi le degré d'unité
de celles-ci.

A) Transmission à titre accessoire des garanties de paiement.

**326. Diversité des hypothèses de transmission.** Qu'advient-il des garanties de paiement en cas de modification de la personne du créancier au rapport principal ? Nombreuses sont les hypothèses de transfert de créance. Les principales résultent de la cession de créance et de la subrogation, mais également de la novation par changement de créancier. Il faut encore envisager le décès du créancier, qui opère transfert de ses biens, particulièrement de ses créances, à ses héritiers, ou encore la fusion, l'absorption ou la scission touchant une entreprise créancière. La transmission peut donc se produire à titre particulier ou universel, s'étendre aux seules obligations de règlement ou également à la couverture du risque. Il s'agit de savoir si toutes les garanties de paiement réagissent à l'identique devant ces importants changements dans la situation de la créance principale. La diversité des situations ne facilite évidemment pas le travail de synthèse. La méthode la plus sûre consiste alors à distinguer la transmission de la couverture du risque et celle des obligations de règlement déjà nées à la charge du garant, en étudiant successivement les différents modes de transmission.

**327. Transmission universelle des obligations de règlement.** La première question concerne la transmission universelle des garanties. L'hypothèse est celle du décès du créancier personne physique ou de la fusion, absorption ou scission touchant le créancier personne morale. Les garanties sont-elles alors transmises à l'héritier ou à la société nouvellement créée ?

La réponse est assez aisée, s'agissant des obligations de règlement issues des
garanties. Aucun motif ne s'oppose à leur transmission au nouveau créancier. Mieux encore,
cette solution se déduit inévitablement du principe de transmission universelle du
patrimoine<fnref n="1242" />. Les obligations de règlement déjà nées, qui font partie intégrante du

<footnote n="1242">¹²⁴² Principe énoncé par l'article L. 236-3 du Code de commerce, s'agissant des opérations de fusion ou scission de sociétés. V., sur son étendue, M. JEANTIN, « La transmission universelle du patrimoine d'une société »,</footnote>
patrimoine transféré, suivent alors le même sort que la créance principale. Mais cette
justification met elle-même en évidence le rôle mineur tenu par la règle de l'accessoire. Si les
obligations de règlement suivent les obligations principales, ce n'est pas tant en raison de
l'application de cette règle qu'à raison du principe de transmission universelle du patrimoine.

**328. Transmission universelle de la couverture dans le cautionnement.** La transmission universelle de la couverture du risque est beaucoup plus strictement admise, hormis pour les sûretés réelles. Traditionnellement, on considère que le décès du créancier met fin à la couverture du risque par la caution, laquelle demeure cependant tenue des obligations de règlement nées antérieurement à cet événement<fnref n="1243" />. De même, les juges estimaient qu'aucune nouvelle dette ne pouvait naître à la charge de la caution en cas de disparition de la personne morale créancière par fusion, absorption ou scission<fnref n="1244" />. Seules, restaient dues les dettes antérieures. Cette interprétation s'accorde avec l'idée, exprimée par certains, selon laquelle la couverture du risque est affectée d'un caractère *intuitu personae* en raison de la spécificité du service rendu par la caution<fnref n="1245" />.

Un arrêt assez récent a semblé revenir sur cette solution<fnref n="1246" />, mais son interprétation est
ardue. De deux choses l'une, soit la Cour de cassation admet que la fusion-absorption de la
société créancière ne met pas fin à la phase de couverture du cautionnement, rompant ainsi

<footnote>*Mélanges offerts à J. DERRUPPE, GLN Joly éd. et Litec, 1991, p. 287 ; O. BARRET, « A propos de la transmission universelle du patrimoine d'une société », Dialogues avec M. JEANTIN, Dalloz, 1999, p. 109 ; N. PERREAU et C. ACKERMANN, « La transmission de contrats intuitu personae dans le cadre d'opérations d'apports partiels d'actif et de fusion », LPA 3 juin 2004, p. 4. Adde, en matière de successions, l'article 724 du Code civil. Le cautionnement s'en fait l'écho : v. l'article 2294 du Code civil. V., plus largement sur la transmission universelle, J. GHESTIN, M. BILLIAU et G. LOISEAU, op. cit., n° 390 et s.*</footnote>

<footnote n="1243">¹²⁴³ D. LEGEAIS, *op. cit.*, n° 208 ; J. FRANÇOIS, *Les sûretés personnelles, op. cit.*, n° 356 ; Ph. SIMLER, *op. cit.*, n° 702.</footnote>

<footnote n="1244">¹²⁴⁴ Cass. com., 22 janvier 1985, *Bull. civ.* IV, n° 30 ; *JCP* 1986, II, 20591, note Ph. SIMLER ; Cass. com., 20 janvier 1987, préc. ; Cass. civ. 1ère, 12 janvier 1999, *JCP* 1999, I, 162, n° 10, obs. A. VIANDIER et J.-J. CAUSSIN ; *Banque et dr.* juillet-août 1999, p. 36, 1ère espèce, obs. N. RONTCHEVSKY ; *Rev. dr. banc. bourse* 1999, p. 77, obs. M. CONTAMINE-RAYNAUD ; Cass. com., 17 juillet 2001, *Bull. civ.* IV, n° 139 ; D. 2001, p. 2414, note A. LIENHARD ; *JCP* 2001, I, 356, n° 7, obs. Ph. SIMLER ; *Rev. dr. banc. fin.* 2001, comm. n° 185, obs. D. LEGEAIS ; *RTD com.* 2001, p. 959, obs. M. CABRILLAC ; Cass. com, 4 juin 2002, *JCP* 2003, I, 124, n° 8, obs. Ph. SIMLER ; *RTD com.* 2003, p. 114, obs. C. CHAMPAUD et D. DANET.</footnote>

<footnote n="1245">¹²⁴⁵ Ch. MOULY, *op. cit.*, n° 331 ; S. PRIGENT, note sous Cass. com., 8 novembre 2005, *LPA* 5 janvier 2006, p. 10. V. en général, sur l'influence de *l'intuitus personae* sur le principe de transmission universelle en droit des sociétés, M. JEANTIN, « La transmission universelle du patrimoine d'une société », art. préc. ; A. VIANDIER, « Les contrats conclus intuitu personae face à la fusion des sociétés », *Mélanges MOULY*, t. II, Litec, 1998, p. 193.</footnote>

<footnote n="1246">¹²⁴⁶ Cass. com., 8 novembre 2005, D. 2006, p. 2858, obs. P. CROCQ ; *JCP* 2006, II 10170, note D. HOUTCIEFF ; *ibid*, I, 123, n° 17, obs. A.-S. BARTHEZ ; *ibid*. I 131, n° 9, note Ph. SIMLER ; *Dr. et patr.* février 2006, p. 126, obs. Ph. DUPICHOT ; *Defrénois* 2006, p. 1147, obs. H. HOVASSE ; *JCP E* 2006, p. 14, note D. LEGEAIS ; *RTD com.* 2006, p. 145, obs. P. LE CANNU ; *ibid.*, p. 179, obs. D. LEGEAIS ; *Banque et dr.* janvier-février 2006, p. 52, obs. N. RONTCHEVSKY. *Adde*, Cass. com., 14 mai 2008, *Dr. soc.* 2008, comm. n° 155, obs. H. HOVASSE ; *Rev. dr. banc. fin.* 2008, comm. n° 105, obs. A. CERLES.</footnote>
avec sa jurisprudence antérieure<fnref n="1247" />. Soit elle se contente de faire application de sa solution relative à la date de naissance des créances dans les contrats à exécution successive. Si la caution reste tenue des échéances postérieures à la fusion-absorption, c'est parce que les dettes, déjà nées à ce moment-là, étaient couvertes par elle<fnref n="1248" />.

Les commentateurs, divisés sur l'interprétation à adopter de l'arrêt, le sont également sur le bien-fondé de ces solutions. Plusieurs auteurs sont favorables à la survivance du cautionnement dans ces hypothèses, non seulement en raison du principe de transmission universelle du patrimoine<fnref n="1249" />, mais aussi et surtout parce que la personne du créancier n'est guère prise en considération par la caution lors de son engagement. Le changement de créancier n'est donc pas de nature à lui porter atteinte, à moins que la preuve ne soit apportée du caractère déterminant de la personne du créancier<fnref n="1250" />. A l'encontre de ces arguments, on fait valoir que de nouvelles dettes, nées après le changement de créancier, ne peuvent être prises en charge par la caution, celle-ci ne s'étant engagée qu'à l'égard de son seul cocontractant<fnref n="1251" />.

Le caractère accessoire du cautionnement ne suffit à trancher le débat. L'application de la maxime *accessorium sequitur principale* aurait pour effet la transmission de la couverture du risque d'impayé au nouveau créancier. Mais on sait que le caractère accessoire d'une garantie, et d'un élément en général, ne préjuge pas d'une application systématique de la règle de l'accessoire. Le lien entre le principal et l'accessoire peut largement différer entre les différentes garanties, ainsi qu'on a déjà pu le constater<fnref n="1252" />. On ne saurait donc affirmer que la transmission de l'obligation principale s'accompagne de celle de la couverture du risque par la caution. C'est donc, en dernier ressort, le degré d'intuitus personae de la couverture du

<footnote n="1247">¹²⁴⁷ P. LE CANNU, obs. préc. sous Cass. com., 8 novembre 2005 ; D. LEGEAIS, obs. préc. sous Cass. com., 8 novembre 2005 ; Ph. DUPICHOT, obs. préc. sous Cass. com., 8 novembre 2005 ; G. DAMY, « Le sort du cautionnement dans les opérations de fusion : évolutions et précisions jurisprudentielles pour les banques », *Banque et dr*. mai-juin 2006, p. 28 et s. V., à titre d'illustration de cette précédente jurisprudence n'admettant pas la transmission par accessoire de la couverture, Cass. com., 20 janvier 1987, *Bull. civ*. IV, n° 20 ; D. 1987, somm. p. 453, obs. L. AYNES ; JCP 1987, II, 20844, note M. GERMAIN ; Rev. soc. 1987, p. 397, note O. BARRET ; Cass. civ. 1ère, 28 septembre 2004, D. 2004, p. 2957, obs. J-C. HALLOUIN ; JCP E 2005, p. 569, note A.-S. BARTHEZ ; Dr. et patr. mars 2005, p. 96, obs. D. PORACCHIA ; Rev. soc. 2005, p. 371, note D. LEGEAIS ; *Bull Joly* 2005, p. 586, note M.-L. COQUELET.</footnote>

<footnote n="1248">¹²⁴⁸ D. HOUTCIEFF, obs. sous Cass. com., 8 novembre 2005, RDC 2006, p. 467 ; Ph. SIMLER, obs. préc. sous Cass. com., 8 novembre 2005 ; P. CROCQ, obs. préc. sous Cass. com., 8 novembre 2005.</footnote>

<footnote n="1249">¹²⁴⁹ D. PORACCHIA, obs. préc. sous Cass. civ. 1ère, 28 septembre 2004 ; N. MORELLI, « Le sort du cautionnement dans les opérations de fusion », *Bull. Joly Sociétés* 2004, p. 933 et s.</footnote>

<footnote n="1250">¹²⁵⁰ D. HOUTCIEFF, « Contribution à l'étude de l'intuitus personae, la considération de la personne du créancier par la caution », art. préc. ; N. MORELLI, « Le sort du cautionnement dans les opérations de fusion », art. préc.</footnote>

<footnote n="1251">¹²⁵¹ J. FRANÇOIS, *Les sûretés personnelles, op. cit.*, n° 361.</footnote>

<footnote n="1252">¹²⁵² V. *supra*, n° 291 et s., concernant la nécessité d'une obligation principale dans le cadre des garanties de paiement.</footnote>
risque qui conditionne la solution. A cet égard, on ne voit pas pourquoi, sauf exception qui devrait être stipulée par les parties, le cautionnement ne devrait bénéficier qu'au créancier initial et non à tout titulaire postérieur de la créance principale.

### 329. Transmission universelle de la couverture dans les autres garanties personnelles.

Les autres garanties personnelles répondent sans nul doute à des règles très disparates. Si l'arrêt du 8 novembre 2005, pourtant, était interprété comme une application du principe de transmission universelle du patrimoine, la règle qu'il énonce devrait trouver un large champ d'application. Cette règle aurait ainsi vocation à être étendue à l'hypothèse du décès du créancier<fnref n="1253" /> et surtout à l'ensemble des garanties personnelles, tous les accessoires de la créance transmise figurant dans le patrimoine de la société absorbée. Ainsi, la couverture du risque par la solidarité parfaite ou parfaite doit être transmise, en tant que caractéristique inhérente à l'obligation.

Pourtant, l'alinéa 2 de l'article 2321 du Code civil énonce le principe contraire en matière de garantie autonome, en refusant la transmission de la garantie indépendante par accessoire à l'obligation principale. La solution devrait logiquement être transposée à la délégation parfaite et au constitut, similaires à la garantie autonome du point de vue du degré d'autonomie.

La transmission universelle des garanties de paiement donne donc lieu à des solutions incertaines. On peut affirmer que la règle de l'accessoire n'est appliquée qu'avec parcimonie, et les hypothèses de transmissions de garantie pourraient être dictées par d'autres considérations, tel le degré d'intuitus personae. Il en est de même lorsque la transmission intervient à titre particulier, d'autant plus que de nombreux mécanismes pourraient permettre un tel résultat.

### 330. Hypothèses de transmission accessoire des garanties par novation.
La transmission accessoire à titre particulier des garanties dépend autant du mécanisme translatif de la créance que de l'intensité du caractère accessoire de la garantie, ce qui ne favorise guère la recherche d'un fil conducteur. Certaines techniques, en effet, laissent subsister les accessoires de la créance, à l'inverse d'autres qui les éteignent.

<footnote n="1253">¹²⁵³ J. FRANÇOIS, *Les sûretés personnelles*, op. cit., n° 361.</footnote>
La novation par changement de créancier appartient de toute évidence à cette dernière catégorie. Elle a pour effet d'anéantir les garanties<fnref n="1254" />, car elle opère simultanément extinction de la créance principale et création d'une nouvelle créance<fnref n="1255" />. Les parties peuvent, certes, convenir que cette dernière sera assortie de sûretés ou, plus généralement, accompagnée d'accessoires<fnref n="1256" />, mais il ne s'agira pas à proprement parler du transfert de la garantie. C'est une nouvelle garantie, distincte de la précédente, qui vient à apparaître. Ainsi, la modification de la personne du créancier par novation n'emporte pas, en principe, transmission des garanties.

Mais si cette solution vaut pour les garanties personnelles de paiement, elle ne s'applique pas aux garanties réelles. Les parties ont en effet la possibilité de reporter certaines sûretés, tels les privilèges immobiliers et hypothèques, sur la nouvelle créance en cas de novation par changement de créancier, sans que ces sûretés ne perdent leur rang<fnref n="1257" />. Même si certains plaident pour sa généralisation à l'ensemble des sûretés réelles<fnref n="1258" />, cette règle doit être relativisée, car le report ne s'opère pas de plein droit. Mais elle fournit déjà un indice de la différence de degré d'accessoire entre les sûretés personnelles et réelles. L'accord des parties parvient à faire survivre la même garantie réelle dont bénéficiait déjà le créancier, tandis qu'il ne peut que créer une autre garantie personnelle, distincte de la précédente.

**331. Hypothèses de transmission accessoire des garanties par cession de créance ou subrogation.**

A l'inverse, il est généralement admis que la cession de créance<fnref n="1259" /> et la subrogation<fnref n="1260" /> opèrent transfert des accessoires accompagnant la créance. Il s'agit là d'une parfaite illustration des rapports singuliers entre principal et accessoire. L'accessoire par destination partage la finalité de l'élément principal auquel il se joint, et aucune dissociation ne saurait intervenir entre eux sans affaiblir le principal et éliminer l'accessoire par

<footnote n="1254">¹²⁵⁴ V., en matière de cautionnement, l'article 1281, alinéa 2 du Code civil : « La novation opérée à l'égard du débiteur principal libère les cautions ».</footnote>

<footnote n="1255">¹²⁵⁵ V., sur les conséquences de ce double mouvement, J.-L. AUBERT, *Rép. civ. Dalloz, Vᵉ Novation*, 2003, n° 56 et s.</footnote>

<footnote n="1256">¹²⁵⁶ L'article 1281 du Code civil prévoit d'ailleurs l'hypothèse, en des termes trompeurs. La novation peut être conclue sous la condition que la caution garantisse l'obligation nouvellement créée. Mais il ne s'agit en aucun cas d'un report du cautionnement précédent.</footnote>

<footnote n="1257">¹²⁵⁷ Les articles 1278 et 1279, alinéa 2 du Code civil permettent aux parties de procéder à un tel report, sous la condition toutefois que le propriétaire du bien affecté en garantie fournisse son accord lorsque la novation s'effectue par changement de débiteur.</footnote>

<footnote n="1258">¹²⁵⁸ J. FRANÇOIS, *Les obligations, Régime général, op. cit.*, n° 116 ; Ch. JUILLET, *op. cit.*, n° 551.</footnote>

<footnote n="1259">¹²⁵⁹ L'article 1692 du Code civil le prévoit expressément, citant même à titre illustratif les « caution, privilège et hypothèque ».</footnote>

<footnote n="1260">¹²⁶⁰ Selon la Cour de cassation, « le subrogé dispose de toutes les actions qui appartenaient au créancier et qui se rattachaient à cette créance immédiatement avant le paiement » : Cass. civ. 1ère, 7 décembre 1983, *Bull. civ. I*, n° 291 ; RTD civ. 1984, p. 717, obs. J. MESTRE ; Cass. com., 6 mai 1997, *Bull. civ. IV*, n° 126.</footnote>
suppression de sa finalité, de sa raison d'être. La transmission du cautionnement par subrogation ou cession de créance en est la conséquence logique. Elle ne peut être sérieusement mise en doute, même si un arrêt de la Cour de cassation, rendu en matière de cession de loyers<sup>1261</sup>, a pu jeter un certain doute, avant que les juges n'en reviennent à la solution traditionnelle<sup>1262</sup>, approuvés en cela par la doctrine<sup>1263</sup>. Aujourd'hui, il est admis sans difficulté que la cession des loyers à un nouveau créancier opère à son profit transfert du cautionnement, sans qu'il soit nécessaire de distinguer obligations de règlement et couverture du risque.

Au-delà du cautionnement, la solidarité, caractéristique même de l'obligation, se trouve transférée avec elle<sup>1264</sup>, tout comme l'obligation *in solidum* et l'indivisibilité. De même, l'exception de compensation survit au transfert d'une créance et peut être opposée au nouveau créancier, à condition qu'elle ait déjà éteint les créances de plein droit, à l'insu des parties. La cession ultérieure de l'une des créances est inefficace, puisque l'exception de compensation peut être opposée au cessionnaire<sup>1265</sup>, y compris dans le cadre de la cession de créances professionnelles par bordereau<sup>1266</sup>. Rien, enfin, ne s'oppose à la transmissibilité par ce moyen de l'action directe ou des garanties indemnitaires telles que le porte-fort d'exécution, la lettre de confort ou les sûretés négatives<sup>1267</sup>. De nombreuses garanties personnelles semblent donc, de ce point de vue, répondre au principe de l'accessoire.

<footnote n="1261">1261 Cass. com., 26 octobre 1999, *Bull. civ.* IV, n° 184; *D.* 2000, p. 224, note L. AYNES; *JCP* 2000, II, 10320, note J. CASEY; *JCP E* 2000, p. 416, note O. GOUT; *Banque et dr.* janvier-février 2000, p. 57, obs. N. RONTCHEVSKY; *Rev. dr. banc. fin.* 2000, comm. n° 10, obs. D. LEGEAIS; *Defrénois* 2000, p. 480, note S. PIEDELIEVRE; *adde*, Ch. LARROUMET, « L'acquéreur de l'immeuble loué et la caution du locataire », *D.* 2000, chron. p. 155.</footnote>

<footnote n="1262">1262 Cass. AP, 6 décembre 2004, *Bull. Ass. plén.*, n° 14; *D.* 2005, p. 227, note L. AYNES; *Defrénois* 2005, p. 634, obs. E. SAVAUX; *JCP* 2005, II, 10010, note S. PIEDELIEVRE; *RDC* 2005, p. 406, obs. D. HOUTCIEFF; *LPA* 18 octobre 2005, p. 15, note N. BAILLON-WIRTZ.</footnote>

<footnote n="1263">1263 L. AYNES, note préc. sous Cass. AP, 6 décembre 2004; D. HOUTCIEFF, obs. préc. sous Cass. AP, 6 décembre 2004; E. SAVAUX, obs. préc. sous Cass. AP, 6 décembre 2004. V. également les arguments présentés par Ch. LARROUMET, « L'acquéreur de l'immeuble loué et la caution du locataire », art. préc.</footnote>

<footnote n="1264">1264 V. en faveur d'un transfert de la solidarité passive par cession de créance, J. FRANÇOIS, *Droit des obligations, Régime général, op. cit.*, n° 381.</footnote>

<footnote n="1265">1265 En vertu de l'article 1295, alinéa 2 du Code civil, la cession n'empêche que la compensation des dettes postérieures à la notification. V. par exemple, pour une application de ces principes, Cass. com, 10 mars 1987, *JCP* 1987, II, 20908, note B. PETIT; Cass. com., 18 juillet 1989, *Bull. civ.* IV, n° 227; *D.* 1990, somm. p. 215, obs. A. HONORAT; *JCP E* 1991, II, 108, note M. GORE. Il en est autrement lorsque la cession a été purement et simplement acceptée par le débiteur cédé : l'article 1295, alinéa 1er fait obstacle à l'invocation de la compensation.</footnote>

<footnote n="1266">1266 La difficulté concerne plutôt la date à prendre en considération pour apprécier si la compensation peut être opposée. L'article L. 313-27 du Code monétaire et financier plaide en faveur de la date apposée sur le bordereau, mais les juges en décident autrement et retiennent la date de notification de la cession : Cass. com., 14 décembre 1993, *Bull. civ.* IV, n° 469; *D.* 1994, p. 269, note Ch. LARROUMET. V., déjà, dans une espèce où la compensation jouait entre des dettes connexes, Cass. com., 15 juin 1993, *Bull. civ.* IV, n° 242; *D.* 1993, p. 495, note Ch. LARROUMET.</footnote>

<footnote n="1267">1267 V. en effet, sur la large portée du principe de transmission par accessoire des accessoires des créances, Ch. JUILLET, *op. cit.*, n° 421 et s.</footnote>
La transmission accessoire des garanties réelles de paiement par subrogation ou cession de créance est aussi largement admise, sans distinction entre les phases de couverture et de règlement. Ainsi, les privilèges participent de la créance et sont transmis avec elle, comme l’illustre l’article 1692 du Code civil relatif à la cession de créance. Il était, certes, possible de douter de cette solution dans les hypothèses où les privilèges sont attachés à la qualité de la personne du créancier. Pourtant, la Cour de cassation a eu l’occasion d’affirmer que les privilèges attachés à la créance des salariés<fnref n="1268" /> et du Trésor public<fnref n="1269" /> ne disparaissaient pas avec le transfert de la créance privilégiée.

Les juges estiment aussi, en dépit du particularisme du droit de rétention<fnref n="1270" />, que cette garantie n’est pas perdue par la transmission de la créance principale. Ces règles peuvent alors être étendues aux sûretés réelles qui, à l’inverse du droit de rétention, ne sont pas subordonnées à une détention matérielle sur la chose et accordent au créancier un droit réel purement juridique. Il est ainsi de la propriété, susceptible d’être transférée à titre accessoire comme la Cour de cassation a pu le reconnaître en matière de réserve de propriété, mais aussi des droits réels résultant du gage, de l’hypothèque<fnref n="1271" />, du nantissement ou de l’antichrèse.

L’adoption de la règle de l’accessoire quant aux sûretés réelles est telle que ces garanties se reportent parfois sur la créance de répétition née du paiement indu d’une créance déjà compensée<fnref n="1272" />, ainsi, comme nous l’avons vu, que sur la créance nouvelle issue d’une novation par changement de créancier<fnref n="1273" />. C’est dire que les sûretés réelles sont dominées, à cet égard, par l’application de la règle de l’accessoire. Conjuguées à celles gouvernant le

<footnote n="1268">¹²⁶⁸ Cass. com., 3 juin 1982, D. 1982, p. 483, note A. HONORAT ; Cass. com., 13 novembre 1984, *Bull. civ.* IV, n° 305 ; Cass. com., 7 février 1989, *Bull. civ.* IV, n° 51 ; Cass. com., 6 juillet 1993, *Bull. civ.* IV, n° 285.</footnote>

<footnote n="1269">¹²⁶⁹ Cass. com., 23 novembre 1982, *Bull. civ.* IV, n° 365.</footnote>

<footnote n="1270">¹²⁷⁰ Si l’on considère qu’il est fondé sur la rétention, il faut en déduire qu’il ne peut être transféré que par un transfert matériel. Les juges adoptent parfois cette conception : v. par exemple Cass. com., 11 juillet 2000, *Bull. civ.* IV, n° 142 ; JCP E 2001, p. 222, obs. M. CABRILLAC ; D. 2001, p. 441, note S. PIEDELIEVRE. Mais cette solution, peu satisfaisante pour le créancier, est aujourd’hui à nuancer en raison de l’avènement de plus en plus visible du droit de rétention fictif depuis le décret n° 53-960 du 30 septembre 1953, relatif à la vente à crédit des véhicules automobiles. Le texte confère au créancier gagiste sur véhicule automobile un droit de rétention fictif. Adde, F. DERRIDA, « La « dématérialisation » du droit de rétention », *Mélanges offerts à Monsieur le Professeur P. VOIRIN*, LGDJ, 1967, p. 177 et s. ; et la reconnaissance, par la loi de modernisation de l’économie du 4 août 2008, d’un droit de rétention au profit du créancier bénéficiant d’un gage sans dépossession. V., pour une critique de cette disposition, A. AYNES, « L’extension du droit de rétention dans le projet de réforme des procédures collectives », *Rev. proc. coll.* 2008, étude n° 13 ; D. LEGEAIS, obs. sous l’avant-projet de réforme du droit des procédures collectives, *Rev. dr. banc. fin.* 2008, comm. n° 67. Le droit de rétention ainsi consacré ne revêt guère, en effet, les caractères tranditionnellement reconnus à cette garantie.</footnote>

<footnote n="1271">¹²⁷¹ Cette sûreté accessoire par détermination de la loi est d’ailleurs comprise parmi les accessoires transmis par cession de créance, selon l’article 1692 du Code civil.</footnote>

<footnote n="1272">¹²⁷² Ce cas de figure est prévu par l’article 1299 du Code civil. Encore faut-il, pour cela, que le créancier ait pu légitimement ignorer l’existence de la compensation.</footnote>

<footnote n="1273">¹²⁷³ Selon l’article 1278 du Code civil, le report ne s’effectue pas de plein droit, mais peut être organisé par les parties.</footnote>
cautionnement, ces solutions laissent à penser à une large adoption de cette règle en matière
de garanties de paiement.

**332. Hypothèses d'intransmissibilité accessoire des garanties par cession de créance ou subrogation.** Mais ce constat provisoire est largement démenti par les dérogations qui viennent entamer le principe de transmissibilité par accessoire des garanties. Ainsi, l'article 2321 du Code civil énonce clairement que la garantie autonome ne suit pas l'obligation principale. La solution ne manque pas d'étonner<sup>1274</sup>. On peut d'abord s'interroger sur le sort de la garantie après la transmission de l'obligation principale. Bénéficie-t-elle toujours au créancier initial ou est-elle purement et simplement éteinte ? Le texte omet de le préciser. Surtout, la réforme des sûretés du 23 mars 2006 témoigne d'une vision simpliste de la garantie autonome. Certes, cette sûreté personnelle est marquée par son indifférence au sort de l'obligation principale. Mais ce constat doit être nuancé, en raison de la subsistance indirecte du lien entre ces deux entités<sup>1275</sup>. Ce lien apparaît non seulement au stade des recours, mais aussi à travers l'exigence d'une obligation principale à la naissance de la garantie, et le tempérament de la fraude et de l'abus manifeste au moment de son appel par le bénéficiaire.

Tous ces éléments plaident en faveur du caractère relatif de l'autonomie de la garantie,
et donc de sa transmissibilité. La Cour de cassation, avant la réforme du droit des sûretés,
s'était d'ailleurs prononcée en ce sens, admettant la transmission de la garantie au nouveau
créancier à titre d'accessoire de la créance principale contre le donneur d'ordre<sup>1276</sup>. Une telle
solution paraît plus logique que celle, énoncée par l'article 2321 du Code civil, qui prive le
cessionnaire ou le subrogé d'une garantie particulièrement efficace, sans qu'aucune
justification ne l'impose<sup>1277</sup>. Elle devrait *a fortiori* valoir pour les autres sûretés
personnelles<sup>1278</sup>.

<footnote n="1274">1274 A.-S. BARTHEZ, note sous Cass. civ. 2ème, 21 octobre 2004, *Defrénois* 2005, p. 1226 ; M. BOURASSIN, *op. cit.*, n° 872 ; Ch. JUILLET, *op. cit.*, n° 432 ; *contra* D. HOUTCIEFF, « Les sûretés personnelles », *JCP* 2006, supplément au n° 20, p. 7 et s. ; Ph. SIMLER, *op. cit.*, n° 887 ; A. PRÜM, « La consécration légale des garanties autonomes », *Etudes offertes au Doyen Ph. SIMLER*, Dalloz-Litec, 2006, p. 409 et s., spéc. p. 415.</footnote>

<footnote n="1275">1275 V. *supra*, n° 297 et 308.</footnote>

<footnote n="1276">1276 Cass. civ. 2ème, 21 octobre 2004, *Bull. civ. II*, n° 464 ; *D. 2005*, p. 692, note S. CABRILLAC ; *Defrénois 2005*, p. 1226, note A.-S. BARTHEZ.</footnote>

<footnote n="1277">1277 Ch. JUILLET, op. cit., n° 432. V. également, pour une critique du nouveau texte, fondée sur la notion de garantie, D. LEGEAIS, op. cit., n° 354.</footnote>

<footnote n="1278">1278 V., en ce sens, M. BOURASSIN, op. cit., n° 870 et s. ; F. JACOB, op. cit., n° 258, en matière de constitut.</footnote>
**333. Conclusion partielle.** A la lumière de ces solutions particulièrement éclatées, déceler une ligne conductrice quant à la transmissibilité active des garanties de paiement s'avère être une tâche des plus ardues. Les garanties réelles sont, certes, toutes transmises simultanément à la créance principale, sans qu'il n'y ait lieu d'opérer une quelconque distinction. Mais les autres garanties de paiement posent d'importantes difficultés. La transmission universelle de la couverture du risque, qui n'est généralement envisagée que dans le cadre du cautionnement, divise les auteurs et son admission par la jurisprudence n'est pas dénuée d'ambiguïté. Elle dépend moins de la règle de l'accessoire que de la relation d'intuitus personae entre les parties, circonstance éminemment contingente. Quant à la transmission à titre particulier, elle dépend à la fois des modes de transmission de l'obligation principale et du degré d'accessoire de la garantie, ce dernier fluctuant lui-même en fonction de l'étendue du risque pris en charge par le garant. En toute hypothèse, le législateur a interdit toute application uniforme de la règle de l'accessoire en posant de façon péremptoire que la garantie autonome ne suit pas l'obligation principale. Cette solution, qui priverait le créancier d'un avantage présentant un lien étroit avec la créance, ne saurait être étendue à l'ensemble des garanties sans que ne soit dénaturée la notion d'accessoire.

Ainsi, la diversité rencontrée aux stades de la formation et de l'extinction de la garantie se retrouve lors de la transmission par accessoire des garanties. Si toutes les garanties de paiement peuvent être considérées comme des accessoires d'une créance, cela ne signifie pas pour autant que le principe de l'accessoire y est scrupuleusement respecté, car différents facteurs peuvent entrer en contradiction avec lui. Il ne s'agit donc que d'une directive générale, susceptible d'être ponctuellement écartée, et non d'une règle absolue.

Cette discordance est tout aussi visible, s'agissant de la transmission à titre principal des garanties de paiement, malgré l'impossibilité apparente d'un tel mécanisme.

### B) Transmission à titre principal des garanties de paiement.

**334. Incompatibilité avec la règle de l'accessoire.** Dans une première approche, une application stricte de la règle de l'accessoire a pour conséquence une impossibilité logique de transférer à titre principal une garantie. Une transmission universelle s'accompagne nécessairement de celle de la créance principale, car elle concerne l'ensemble du patrimoine du créancier. Quant à la transmission à titre particulier, elle heurte de front la règle de l'accessoire. En effet, l'accessoire se caractérise par sa seule fonction de renforcement de l'élément principal, si bien que leur dissociation lui fait perdre toute utilité. Un accessoire, de
par sa position intermédiaire entre indépendance et infériorité hiérarchique, ne peut évoluer
sans l'appui du principal<sup>1279</sup>. Une séparation entre garantie de paiement et obligation
principale serait donc impossible, exception faite d'obligations ponctuelles de règlement. Cet
axiome apparaît pourtant bien malmené.

**335. Hypothèses d'intransmissibilité à titre principal des garanties de paiement.** La transmission des garanties personnelles de paiement n'est que partiellement possible. L'obligation de règlement peut être cédée comme toute créance une fois que les conditions en sont réunies, mais en aucun cas la couverture du risque qui, attachée à une ou plusieurs créances bien définies, ne saurait être reportée sur d'autres créances. On fait valoir, à l'appui de cette solution, que la transmission de la sûreté à titre principal aurait pour effet un changement de débiteur principal, en méconnaissance des prévisions légitimes du garant<sup>1280</sup>. On retrouve là le même motif expliquant le refus de la Cour de cassation d'admettre le maintien de plein droit de la phase de couverture du cautionnement en cas de décès du débiteur personne physique ou de fusion, d'absorption ou de scission touchant le débiteur personne morale<sup>1281</sup>. La considération de la personne dans le cautionnement vaut surtout dans le rapport entre la caution et le débiteur, davantage que dans celui entre le créancier et le débiteur. En effet, le degré de solvabilité du débiteur est un élément de la plus haute importance pour la caution, qui sera éventuellement amenée à se substituer à lui et à exercer un recours contre lui. En revanche, la personne du créancier importe peu pour la caution, tant que le quantum et les modalités de sa dette demeurent identiques<sup>1282</sup>.

Ces motifs, compréhensibles dans le cadre du cautionnement, sont transposables aux
autres garanties personnelles de paiement, en dépit de leur degré plus important d'autonomie.
Il est admis, à cet égard, que la fonction de garantie doit primer sur l'autonomie de
l'engagement du garant<sup>1283</sup>.

**336. Hypothèses de transmissibilité à titre principal des garanties de paiement.** Mais le principe d'intransmissibilité à titre principal des garanties de paiement ne s'étend pas aux garanties réelles. Il est loisible, pour un créancier hypothécaire, de transmettre sa sûreté à titre principal, indépendamment du sort de l'obligation principale, sans distinction entre les phases

<footnote n="1279">1279 G. GOUBEAUX, *op. cit.*, n° 23 et s.</footnote>

<footnote n="1280">1280 Ch. JUILLET, *op. cit.*, n° 617.</footnote>

<footnote n="1281">1281 V. *supra*, n° 328.</footnote>

<footnote n="1282">1282 V. sur cette question D. HOUTCIEFF, « Contribution à l'étude de l'intuitus personae, la considération de la personne du créancier par la caution », art. préc.</footnote>

<footnote n="1283">1283 Ph. SIMLER, *op. cit.*, n° 886 ; A. PRÜM, *op. cit.*, n° 214 ; Ch. JUILLET, *op. cit.*, n° 617 et s.</footnote>
de couverture et de règlement. L'article 2424 du Code civil, qui émane de la réforme du 26 mars 2006, a expressément validé les conventions en ce sens. Sont également admises les cessions d'antériorité, par lesquelles deux créanciers inversent le rang de leurs sûretés respectives. Même si l'hypothèque a été consentie en contemplation de la dette initiale, elle entre également dans la dépendance d'une autre dette. Les autres sûretés réelles semblent marquées par la transmissibilité à titre principal, même si aucun texte spécial ne consacre véritablement cette règle<fnref n="1284" />.

Le fossé est donc large entre les différentes garanties de paiement, du point de vue de leur transmissibilité à titre accessoire. Interdite en matière de sûretés personnelles au nom de la protection des intérêts du garant, dont le sort serait aggravé par le changement de débiteur, elle est largement acceptée en matière de sûretés réelles. C'est dire que la règle de l'accessoire est diversement appliquée parmi les garanties de paiement, ce qui révèle une fois encore l'hétérogénéité des principes les gouvernant. Les facteurs intervenant dans la mise en œuvre des différentes garanties personnelles sont trop nombreux pour qu'une certaine unité puisse être préservée.

## §2 : Transmission des garanties d'indemnisation.

Comme précédemment en matière de garanties de paiement, il est nécessaire d'étudier successivement la réaction de la garantie à la transmission active de l'obligation principale (A), puis sa propre transmission à titre principal (B). Une fois encore, ce panorama du droit positif est marqué par de nombreuses et irréductibles divergences.

### A) Transmission à titre accessoire des garanties d'indemnisation.

**337. Simplicité des règles relatives aux garanties du fait d'autrui.** Concernant les garanties du fait d'autrui, il convient simplement de se reporter aux règles applicables à l'obligation in solidum, puisque les garanties du fait d'autrui ne sont que des applications particulières de la solidarité imparfaite<fnref n="1285" />. Ainsi, il est tout à fait loisible à la victime de céder sa créance ou de la transférer par le mécanisme de la subrogation, cette dernière hypothèse se produisant bien souvent au profit de l'assureur qui a versé une indemnisation. Le cessionnaire et le subrogé bénéficient alors à leur tour de la garantie du fait d'autrui procurée par le

<footnote n="1284">¹²⁸⁴ Ch. JUILLET, *op. cit.* n° 615.</footnote>

<footnote n="1285">¹²⁸⁵ V., sur cette question, M. MIGNOT, n° 353 et s. et 445 et s.</footnote>
commettant, la société ou l'association, en même temps que de la créance principale contre l'auteur direct du dommage. C'est l'ensemble constitué par les obligations *in solidum* des deux répondants qui bénéficie au cessionnaire ou au subrogé. De même, la transmission peut s'opérer à titre universel au profit de l'héritier ou d'une nouvelle personne morale, le sort de la créance principale et celui de l'obligation du garant étant alors liés. L'unique limite à ces principes concerne la novation. Ce mécanisme, qui éteint l'obligation initiale, en fait naître une autre dépourvue de toute solidarité, parfaite ou parparfaite. La nouvelle obligation est conjointe, à moins que les parties n'en décident autrement.

Il convient malgré tout de souligner que l'obligation de règlement du garant peut seule être transférée de la sorte. La phase de couverture ne le peut, par définition, car elle présente dans ce cadre un caractère général. Seul le remplacement d'une personne morale par une autre nouvellement créée peut donner lieu à un transfert de la phase de couverture<fnref n="1286" />.

**338. Complexité des règles relatives aux garanties du droit des contrats.** La transmission des garanties du droit des contrats fait l'objet d'une évolution mouvementée et laisse place aujourd'hui encore à une certaine incertitude. On ne voit pas, au premier abord, comment la garantie pourrait être transmise simultanément à l'obligation principale. Celle-ci, en effet, n'est autre que l'obligation de délivrance dont sont notamment tenus le vendeur, le bailleur et le constructeur. Une fois exécutée, elle est éteinte et ne saurait donc être transmise. La garantie succède à l'obligation principale au lieu de coexister avec elle.

On conçoit, certes, parfaitement que la créance de réparation soit transmise à l'ayant droit à titre universel du créancier<fnref n="1287" />. L'héritier du créancier défunt ou la société absorbante du créancier initial se voit transférer l'ensemble du patrimoine de son auteur, en vertu du principe de transmission universelle du patrimoine. L'obligation de règlement issue de la garantie légale ou conventionnelle est alors traitée comme une créance parmi d'autres, au sein du patrimoine de l'auteur.

<footnote n="1286">1286 Même si une entité juridique nouvelle apparaît à la place d'une autre, il est possible de parler de transmission, contrairement à ce qui se produit en matière de novation par changement de créancier. L'ensemble du patrimoine de l'auteur passe directement dans celui de l'ayant droit, dans le même état où il se trouvait au moment du transfert.</footnote>

<footnote n="1287">1287 V. notamment, lorsque la victime a déjà exercé l'action en réparation du préjudice, Cass. civ., 2 août 1933, S. 1933, 1, p. 365 ; Cass. Req., 8 mars 1937, préc. ; Cass. crim., 9 octobre 1985, *Bull. crim.*, n° 305 ; D. 1987, p. 93, note A. BRETON. Et, lorsque l'action n'a pas encore été entreprise au moment du décès de la victime, Cass. civ., 18 janvier 1943, *DC* 1943, p. 45, note H. MAZEAUD ; Cass. ch mixte, 30 avril 1976, *Bull. ch. mixte*, n° 2 ; D. 1977, p. 185, note M. CONTAMINE-RAYNAUD ; *Defrénois* 1977, p. 856, obs. J.-L. AUBERT ; RTD civ. 1976, p. 556, obs. G. DURRY ; Cass. crim., 28 octobre 1992, *Bull. crim.*, n° 188 ; D. 1993, somm. p. 203, obs. J. PRADEL.</footnote>
Mais qu'en est-il des transmissions à titre particulier ? Peut-on considérer, lorsqu'un acquéreur transfère à son tour la propriété de la chose, que la garantie procurée par le vendeur initial s'applique également à l'égard du sous-acquéreur ? De même, le bailleur est-il tenu personnellement de garantir la jouissance des lieux par le sous-locataire ? Enfin, le constructeur est-il tenu de ses garanties vis à vis des ayants droits du maître de l'ouvrage ? Ces questions font l'objet de vifs débats, alimentés par une jurisprudence assez confuse.

**339. Evolution jurisprudentielle.** Afin de rendre compte des solutions jurisprudentielles, il convient de distinguer selon l'ensemble contractuel en cause. Une action directe de nature contractuelle est reconnue par les juges au sein de chaines translatives de propriété, par dérogation au principe d'effet relatif des contrats. Ainsi, le sous-acquéreur dispose des actions en garantie nées au profit de l'acquéreur contre le vendeur initial<fnref n="1288" />. Le maître de l'ouvrage bénéfice de cette même action directe à l'encontre du fournisseur, contractant direct de l'entrepreneur<fnref n="1289" />. Mais l'Assemblée plénière de la Cour de cassation a mis un terme à cette expansion en posant que l'action du maître de l'ouvrage contre le sous-traitant est nécessairement de nature délictuelle<fnref n="1290" />.

Ces épisodes semblent avoir durablement fixé la jurisprudence. Aujourd'hui, la transmission des actions contractuelles est uniquement admise dans les chaînes de contrats, translatives de propriété. Si, en revanche, les contrats ne sont unis que par leur but, sans que ne s'opère un transfert de propriété à chaque contrat, l'action revêt nécessairement une nature délictuelle, à moins bien sûr qu'elle ne soit exercée contre un cocontractant direct. Ces solutions sont généralement expliquées par le principe de l'accessoire<fnref n="1291" />. Les actions attachées à la chose seraient transmises par accessoire avec la chose objet du contrat.

<footnote n="1288">¹²⁸⁸ Cass. civ. 1ère, 9 mars 1983, JCP 1984, II, 20295, note P. COURBE ; RTD civ. 1983, p. 753, obs. Ph. REMY.</footnote>

<footnote n="1289">¹²⁸⁹ Cass. AP, 7 février 1986, RTD civ. 1986, p. 364, obs. J. HUET ; ibid., p. 605, obs. Ph. REMY.</footnote>

<footnote n="1290">¹²⁹⁰ Cass. AP, 12 juillet 1991, JCP 1991, II, 21743, note G. VINEY ; JCP E 1992, I, 199, n° 6, obs. J. RAYNARD ; D. 1991, p. 549, note J. GHESTIN ; ibid., somm. p. 321, obs. J.-L. AUBERT ; RTD civ. 1991, p. 750, obs. P. JOURDAIN ; RTD civ. 1992, p. 90, obs. J. MESTRE ; Contrats conc. conso. 1991, comm. n° 200, obs. L. LEVENEUR. V. déjà, auparavant, Cass. civ. 3ème, 22 juin 1988, JCP 1988, II, 21125, 2ème arrêt, note P. JOURDAIN ; contra, Cass. civ. 1ère, 8 mars 1988, JCP 1988, II, 21070, note P. JOURDAIN ; RTD civ. 1988, p. 551, obs. Ph. REMY ; ibid., p. 741, obs. J. MESTRE.</footnote>

<footnote n="1291">¹²⁹¹ A. BENABENT, *Les contrats spéciaux civils et commerciaux, op. cit.*, n° 229 ; F. COLLART DUTILLEUL et Ph. DELEBECQUE, op. cit., n° 329 ; Ph. MALAURIE, L. AYNES et P.-Y. GAUTIER, op. cit., n° 419 ; B. GROSS et Ph. BIHR, op. cit., n° 352 et s. ; P.-H. ANTONMATTEI et J. RAYNARD, op. cit., n° 211. V. cependant J. GHESTIN et B. DESCHE, op. cit., n° 1038 et s. La théorie de l'accessoire est généralement associée à AUBRY et RAU : *Droit civil français*, t. II, 3ème éd., Imp. et librairie générale de jurisprudence, 1863, § 176. V. également, en faveur du fondement, voisin de l'accessoire, de l'intuitus rei, J.-H. GARREAU DE LA MECHENIE, « La vocation de l'ayant cause à titre particulier aux droits et obligations de son auteur », RTD civ. 1944, p. 219 et s., spéc.p. 227 et s. ; J. FLOUR, J.-L. AUBERT et E. SAVAUX, *Droit civil, les obligations*, t. 1 : *L'acte juridique, op. cit.*, n° 446.</footnote>
Cela signifie-t-il que les garanties du droit des contrats font l'objet d'un principe de transmission accessoire de plein droit ? Plusieurs arguments s'opposent à une telle conclusion.

**340. Identification de l'élément principal.** En premier lieu, si la transmission des actions au sein des chaînes translatives de propriété devait être expliquée par la notion d'accessoire, il ne s'agirait pas de l'accessoire de l'obligation principale, mais plus exactement de la chose. L'obligation principale dont les garanties d'éviction et des vices cachés sont les accessoires n'est pas transférée, car elle est de toute façon éteinte par son exécution. Ainsi, si la transmission des actions en garantie était accessoire, ce terme désignerait une réalité différente par rapport aux autres garanties de paiement ou d'indemnisation.

A l'encontre de cette critique, on fait valoir que les obligations transmises ne seraient pas exactement des accessoires de la chose, mais plus exactement du droit de propriété attaché à cette chose<fnref n="1292" />. Pertinente, cette observation permet de repousser l'argument, parfois invoqué<fnref n="1293" />, selon lequel une créance ne pourrait être transmise à titre d'accessoire d'une chose, en raison de la différence de nature juridique des deux éléments. Il reste que la créance de garantie n'est pas considérée comme l'accessoire de l'obligation principale, mais uniquement du droit de propriété sur la chose.

**341. Application inégale du critère de l'accessoire.** Ensuite, le principe de transmission accessoire de plein droit des garanties du droit des contrats est lui-même extrêmement discuté. Son application par la jurisprudence est des plus incertaines, comme un arrêt rendu le 28 novembre 2001 par la troisième chambre civile de la Cour de cassation<fnref n="1294" /> en offre une illustration édifiante. Les juges, à cette occasion, ont rejeté l'action contractuelle d'un fournisseur qui avait vendu des matériaux à un sous-traitant en vue de l'édification d'un immeuble. Si cette solution ne semble à première vue qu'une simple réitération de la jurisprudence *Besse*, elle n'en demeure pas moins singulière. On le sait, l'action contractuelle est accordée au maître de l'ouvrage contre le fournisseur lorsque celui-ci a directement procuré des matériaux à l'entrepreneur principal, en application de la théorie de l'accessoire.

<footnote n="1292">¹²⁹² G. GOUBEAUX, *op. cit.*, n° 87 ; Ph. MALINVAUD, note sous Cass. civ. 1ère, 5 janvier 1972, JCP 1973, II, 17340 ; Ph. JESTAZ, « Les malfaçons de l'immeuble : par qui et à qui la garantie est-elle due ? », *Gaz. Pal.* 1969, doctr. p. 225 ; O. DESHAYES, *La transmission de plein droit des obligations à l'ayant cause à titre particulier*, préf. G. VINEY, LGDJ, 2004, n° 290 ; Ch. JAMIN, *op. cit.*, n° 254.</footnote>

<footnote n="1293">¹²⁹³ R. RODIERE, note sous CA Aix, 5 octobre 1954, JCP 1955, II, 8548 ; M. COZIAN, *op. cit.*, n° 94 ; B. GROSS, *op. cit.*, n° 192.</footnote>

<footnote n="1294">¹²⁹⁴ Cass. civ. 3ème, 28 novembre 2001, *Defrénois* 2002, p. 255, obs. R. LIBCHABER ; JCP 2002, II, 10037, note D. MAINGUY ; RTD civ. 2002, p. 104, obs. P. JOURDAIN.</footnote>
On peine alors à comprendre pourquoi cette même action est refusée lorsque le fournisseur, au lieu de contracter avec l'entrepreneur principal, l'a fait avec le sous-traitant. Dans les deux hypothèses, c'est pourtant un même processus qui a conduit à la survenance du dommage subi par le maître de l'ouvrage. Surtout, la chaîne de contrats, quoique composée de plusieurs contrats d'entreprise, n'en était pas moins translative de propriété. Même s'il est toujours possible de discuter d'une incorporation des matériaux au sein d'un ensemble, laquelle leur ferait perdre leur individualité<fnref n="1295" />, rien dans l'arrêt ne permet de valider cette interprétation. Il paraît plus vraisemblable qu'en appliquant mécaniquement la formule de l'arrêt *Besse*<fnref n="1296" />, la Cour de cassation n'ait établi, consciemment ou non, une exception à la transmission par accessoire des garanties en cas de sous-traitance<fnref n="1297" />.

**342. Intransmissibilité de principe des obligations de règlement.** Même pour des chaînes homogènes de ventes, qui ne posent en principe aucune difficulté, la Cour de cassation a clairement précisé que la transmission accessoire des actions en garantie n'était pas absolue. Elle a ainsi énoncé qu'« en l'absence de clause expresse, la vente d'un immeuble n'emporte pas de plein droit cession au profit de l'acquéreur des droits et actions à fin de dommages-intérêts qui ont pu naître au profit du vendeur en raison de dommages affectant l'immeuble antérieurement à la vente »<fnref n="1298" />. Apparemment contradictoire avec la reconnaissance, au profit du sous-acquéreur, d'une action directe contre le vendeur initial à raison des dommages causés à la chose, cette affirmation en est en réalité le complément. Les juges invitent par cette formule à distinguer selon la date d'apparition du dommage. Si cette date est antérieure à la vente, l'acquéreur ne bénéficie pas de l'action en garantie contre le vendeur initial. Si, en revanche, elle est postérieure, une action directe lui est accordée. Cette jurisprudence met alors en évidence un principe de non-transmission des obligations de règlement, à moins que les parties n'en aient décidé autrement : la cession du bien endommagé n'entraîne pas corrélativement celle de la créance de responsabilité née dans le patrimoine du vendeur intermédiaire. Seule la couverture du risque est transmise en même temps que la chose<fnref n="1299" />. C'est dire que la transmission par accessoire des garanties légales n'est pas absolue.

<footnote n="1295">¹²⁹⁵ R. LIBCHABER, obs. préc. sous Cass. civ. 3ème, 28 novembre 2001.</footnote>

<footnote n="1296">¹²⁹⁶ R. LIBCHABER, obs. préc. sous Cass. civ. 3ème, 28 novembre 2001.</footnote>

<footnote n="1297">¹²⁹⁷ P. JOURDAIN, obs. préc. sous Cass. civ. 3ème, 28 novembre 2001.</footnote>

<footnote n="1298">¹²⁹⁸ Cass. civ. 3ème, 4 février 2002, JCP 2003, II, 10058, note P. JOURDAIN ; *Defrénois* 2003, p. 245, obs. R. LIBCHABER. *Adde*, dans le même sens, mais en matière délictuelle, Cass. civ. 3ème, 25 janvier 1983, *Bull. civ. III, n° 26* ; *Defrénois* 1983, p. 1168, obs. J.-L. AUBERT ; Cass. civ. 3ème, 18 juin 1997, *Bull. civ. III, n° 149* ; *D. Aff.* 1997, p. 895 ; *RTD civ.* 1997, p. 964, obs. P.-Y. GAUTIER ; *Contrats conc. conso.* 1997, comm. n° 178, obs. L. LEVENEUR ; *Defrénois* 1998, p. 1008, obs. Ph. DELEBECQUE ; *JCP N* 1998, p. 707, obs. F.V.</footnote>

<footnote n="1299">¹²⁹⁹ P. JOURDAIN, obs. préc. sous Cass. civ. 3ème, 4 février 2002.</footnote>
Une autre interprétation est pourtant avancée. Si le sous-acquéreur ne peut exercer l'action directe contre le vendeur initial à raison du dommage survenu alors que son propre auteur était propriétaire, ce ne serait pas parce que l'obligation de règlement n'est pas transmise de plein droit, mais simplement parce qu'il ne dispose d'aucun intérêt à agir<sup>1300</sup>. En effet, le prix de revente a été diminué du fait du dommage affectant le bien en cause. Mais si le prix avait été identique à celui de la vente initiale, on pourrait penser que la charge du dommage aurait été transférée dans le patrimoine du sous acquéreur. L'action directe aurait alors pu être admise. Cette interprétation renvoie d'ailleurs à la théorie selon laquelle la créance serait transmise toutes les fois qu'elle n'offre d'intérêt que pour le propriétaire, à l'exclusion de son auteur<sup>1301</sup>.

Ingénieuse et empreinte de bon sens, cette interprétation mérite d'être prise en considération, en dépit de la casuistique à laquelle elle conduirait inévitablement. Mais il est douteux que la Cour de cassation ait raisonné de la sorte. L'analyse de sa solution ne laisse que peu de place au doute. Loin de mentionner le prix de revente et la diminution de la valeur du bien, elle énonce un principe général d'intransmissibilité des obligations de règlement dues au titre de la garantie des vices cachés dans la vente.

**343. Pertinence du critère de l'accessoire.** Au-delà de ces incertitudes sur l'étendue du principe de transmission des garanties, il est permis de s'interroger sur le véritable fondement de cette transmission. L'opportunité du critère de l'accessoire prête à discussion, les auteurs critiquant souvent cette solution transactionnelle pour défendre, soit une extension de la jurisprudence *Besse* à toutes les chaines de contrats<sup>1302</sup>, soit au contraire l'avènement de la notion de groupe de contrats<sup>1303</sup>.

D'un point de vue plus technique, il est assez difficile de fonder sur l'accessoire la transmission des actions dans les chaînes de contrats. Alors que les garanties de paiement sont transférées activement avec la créance garantie par application de la règle de l'accessoire,

<footnote n="1300">1300 R. LIBCHABER, obs. préc. sous Cass. civ. 3ème, 4 février 2002. Cette explication est corroborée par la jurisprudence selon laquelle le vendeur intermédiaire peut toujours exercer l'action en garantie lorsqu'elle présente pour lui un intérêt direct et certain : Cass. civ. 3ème, 27 mars 1979, *Bull. civ.* III, n° 77 ; Cass. civ. 3ème, 20 avr. 1982, *Bull. civ.* III, n° 95 ; Cass. lre civ. 19 janvier 1988, *Bull. civ.* I, n° 20 ; RTD civ. 1988, p. 549, obs. Ph. REMY.</footnote>

<footnote n="1301">1301 Il s'agit du critère dit de l'intuitus rei. V., en faveur de son adoption, J. FLOUR, J.-L. AUBERT et E. SAVAUX, *Droit civil, les obligations*, t. 1, *L'acte juridique, op. cit.*, n° 446, *contra*, O. DESHAYES, op. cit., n° 304.</footnote>

<footnote n="1302">1302 C. LISANTI-KALDZYNSKI, « L'action directe dans les chaines de contrats ? Plus de dix ans après l'arrêt *Besse* », JCP 2003, I, 102.</footnote>

<footnote n="1303">1303 M. BACACHE-GIBEILI, *La relativité des conventions et les groupes de contrats*, préf. Y. LEQUETTE, LGDJ, 1996, n° 230.</footnote>
comme en attestent par exemple les articles 1692 et 2112 du Code civil, aucun texte équivalent n'existe en droit des contrats. Aujourd'hui adopté par la plupart des auteurs<sup>1304</sup>, le fondement de l'accessoire, qui s'accommode mal de certaines solutions jurisprudentielles<sup>1305</sup>, ne fait pas l'unanimité. La transmission des obligations par voie accessoire aux ayants droits à titre particulier n'est d'ailleurs qu'une exception au principe<sup>1306</sup>. Dans ces conditions, on comprend mieux qu'elle soit maniée avec une certaine méfiance par les juges.

Même si elle apparaît à titre d'exception, elle pourrait, certes, être fondée sur la théorie de l'accessoire. Mais cette affirmation est elle-même discutable. La maxime *accessorium sequitur principale* ne constitue pas un fondement suffisant, car elle n'est, selon les termes mêmes employés par un auteur, qu'un lien intellectuel « que l'on choisit d'établir entre deux entités dont on pense qu'elles trouvent un sens à rester ensemble. Dès lors, parler de lien d'accessoire à principal, c'est simplement laisser entendre qu'il serait souhaitable de ne pas dissocier le sort du principal et de l'accessoire »<sup>1307</sup>.

Du reste, de nombreuses explications ont été proposées de la transmission active des obligations aux ayants cause à titre universel, ce qui montre bien la gêne éprouvée au moment d'ériger l'accessoire en fondement de la transmission de la garantie à l'ayant cause à titre particulier. Ont successivement été présentées des théories reposant sur la cession de créance présumée<sup>1308</sup>, la stipulation pour autrui<sup>1309</sup>, puis plus récemment l'action directe<sup>1310</sup> et les groupes de contrats<sup>1311</sup>. Aucune d'entre elles, finalement, ne parvient à convaincre totalement. Finalement, une thèse renvoie dos à dos ces théories, toutes jugées incapables d'expliquer à la

<footnote n="1304">1304 Non parfois sans réserves : v. notamment Y.-M. SERINET, *op. cit.*, n° 102 ; Ph. BRUN, obs. sous Cass. civ. 3ème, 27 juin 2001, *D. 2002*, somm. p. 1004 ; P.-H. ANTONMATTEI et J. RAYNARD, *op. cit.*, n° 203. V. cependant, pour un inventaire de la jurisprudence et de la doctrine ouvertement favorable au critère de l'accessoire, Ch. JAMIN, *op. cit.*, n° 253, note 114.</footnote>

<footnote n="1305">1305 Cass. civ. 3ème, 28 novembre 2001, préc. ; Cass. civ. 1ère, 19 janvier 1988, préc., qui reconnaît la subsistance de l'action du vendeur intermédiaire, ce qui est incompatible avec le fondement de la transmisson par accessoire (Ph. REMY, obs. préc. sous Cass. civ. 1ère, 19 janvier 1988). Plus généralement, on remarque que la Cour de cassation se réfère de moins en moins à la notion d'accessoire pour expliquer les actions directes : Ch. JAMIN, *op. cit.*, n° 255 et s.</footnote>

<footnote n="1306">1306 O. DESHAYES, *op. cit.*, n° 17. L'auteur montre que le principe est celui de l'intransmissibilité de plein droit des créances.</footnote>

<footnote n="1307">1307 O. DESHAYES, *op. cit.*, n° 299. L'auteur estime que le critère de l'accessoire, tout comme celui de l'intuitus rei, n'explique en rien le mécanisme technique de transmission.</footnote>

<footnote n="1308">1308 R. RODIERE, note préc. sous CA Aix, 5 octobre 1954 ; B. GROSS, *op. cit.*, n° 191 et s.</footnote>

<footnote n="1309">1309 J. LEPARGNEUR, « De l'effet, à l'égard de l'ayant cause particulier, des contrats générateurs d'obligations relatifs au bien transmis », *RTD civ.* 1924, p. 481 et s. ; R. SAVATIER, « Le prétendu principe de l'effet relatif des contrats », *RTD civ.* 1934, p. 525 et s. ; J.-H. DU GARREAU DE LA MECHENIE, « La vocation de l'ayant cause à titre particulier aux droits et obligations de son auteur », art. préc. ; P. ANCEL, « Les arrêts de 1988 sur l'action en responsabilité contractuelle dans les groupes de contrats, quinze ans après », *Mélanges en l'honneur de A. PONSARD*, Litec, 2003, p. 3 et s.</footnote>

<footnote n="1310">1310 Ch. JAMIN, *op. cit.*, spéc. n° 335.</footnote>

<footnote n="1311">1311 M. BACACHE-GIBEILI, *op. cit.*, spéc. n° 329 et s.</footnote>
fois le domaine de la transmission des obligations et la technique utilisée<fnref n="1312" />. Selon l'auteur, la transmission devrait simplement être utile et neutre, c'est-à-dire ne porter atteinte aux intérêts d'aucun intervenant, partie ou tiers à l'opération<fnref n="1313" />.

Du reste, la multiplicité de ces explications se retrouve au fil des arrêts admettant la transmission des créances à l'ayant cause à titre particulier. Si certaines solutions semblent souvent guidées par l'idée d'accessoire<fnref n="1314" />, d'autres sont inspirées par l'idée de cession de créance implicite<fnref n="1315" /> ou laissent une place non négligeable à l'intention des parties<fnref n="1316" />. L'ensemble donne l'impression d'attacher une certaine importance à l'opportunité de la transmission.

Enfin, il est permis de douter de l'influence exercée par la notion de garantie sur cette question. Aucune distinction n'est en effet opérée, à cet égard, entre les actions en garantie et en responsabilité contractuelle, signe que la transmission dépend de considérations étrangères à la fonction de garantie.

**344. Conclusion partielle.** Ainsi, de trop nombreux obstacles s'élèvent contre la reconnaissance de la transmission des garanties du droit des contrats à titre accessoire. Une telle transmission, qui ne concernerait que la couverture du risque, ne serait retenue que par exception, et elle ne saurait être correctement expliquée par la règle de l'accessoire, d'autant plus que l'élément principal relié à la garantie par le lien accessoire serait le droit de propriété et non l'obligation principale. C'est dire le contraste qui apparaît avec les garanties extracontractuelles du fait d'autrui, dont l'obligation de règlement est parfaitement transmissible par voie accessoire, à l'inverse de la couverture du risque. Aucune unité ne régit la transmission à titre accessoire des garanties d'indemnisation. Qu'en est-il de leur transmission à titre principal ?

### B) Transmission à titre principal des garanties d'indemnisation.

**345. Intransmissibilité à titre principal des garanties du fait d'autrui** Les garanties d'indemnisation peuvent-elles être transmises à un ayant droit, indépendamment de

<footnote n="1312">¹³¹² O. DESHAYES, op. cit., n° 348 et s.</footnote>

<footnote n="1313">¹³¹³ O. DESHAYES, op. cit., n° 366 et s.</footnote>

<footnote n="1314">¹³¹⁴ V. *supra*, n° 339.</footnote>

<footnote n="1315">¹³¹⁵ M. PLANIOL et G. RIPERT, *Traité pratique de droit civil français*, t. X, *Contrats civils*, 1ère partie, par J. HAMEL, op. cit., n° 138 et t. XI, *Contrats civils*, 2ème partie, op. cit., n° 961 ; R. RODIERE, note préc. sous CA Aix, 5 octobre 1954 ; M. COZIAN, op. cit., n° 94 ; B. GROSS, op. cit., n° 191 et s.</footnote>

<footnote n="1316">¹³¹⁶ V., sur cette stratégie dite de « contournement de l'obstacle à la transmission », O. DESHAYES, op. cit., n° 277 et s.</footnote>
l'obligation qu'elles viennent renforcer ? La question ne revêt guère de sens lorsque la garantie considérée est une garantie extracontractuelle du fait d'autrui. Applicable à tout individu, la couverture du risque par le garant est par hypothèse intransmissible, à moins qu'une fusion ou une scission d'entreprise ne mette fin à une personnalité juridique pour donner naissance à une autre, en application du principe de transmission universelle du patrimoine. Mais la transmission ne s'effectue alors pas à titre principal, puisque la créance d'indemnisation contre l'auteur direct du dommage connaît le même sort.

Il en est de même des obligations de règlement qui naissent à chaque fois qu'une victime subit un dommage de la part de la personne soumise à l'autorité du répondant. En effet, c'est le mécanisme de l'obligation *in solidum*, inhérent à la dette même, qui est mis en œuvre. La possibilité de demander le tout à l'un ou l'autre ne peut être cédée indépendamment de l'obligation principale, puisqu'il s'agit d'un simple caractère de cette obligation. Ainsi, on voit mal comment un nouveau créancier pourrait disposer de la possibilité de demander la réparation de son entier dommage au garant du fait d'autrui, sans que ne lui soient cédées toutes les prérogatives de son auteur contre le responsable direct et le garant. Le mécanisme de l'obligation *in solidum* crée en quelque sorte un bloc de responsabilité dont les éléments ne peuvent être dissociés. Le transfert d'une action contre l'un des responsables s'accompagne nécessairement de celui de l'ensemble des actions contre les coobligés *in solidum*.

**346. Transmissibilité à titre principal des garanties du droit des contrats.** Les garanties du droit des contrats posent, une fois encore, une problématique plus complexe, que l'étude précédente de la transmission accessoire a cependant contribué à clarifier<fnref n="1317" />. Les rares cas de transmission ne sont que partiels, et ne répondent surtout pas à la règle de l'accessoire. Ce n'est pas à titre d'accessoire de la chose, et encore moins de la créance principale, que sont cédées les obligations de garantie. Il en résulte logiquement que cette transmission s'effectue à titre principal. Rappelons, par ailleurs, qu'elle ne touche que la phase de couverture, à l'exclusion des obligations de règlement nées des dommages à la chose, à moins que les parties n'en disposent autrement ou que la transmission n'ait lieu à titre universel. En outre, elle ne peut être admise qu'à condition de ne porter atteinte aux intérêts d'aucun intervenant, partie ou tiers, à l'opération. Ses conditions apparaissent donc particulièrement restrictives.

<footnote n="1317">¹³¹⁷ V. *supra*, n° 338 et s.</footnote>
Ainsi, la transmission des garanties d'indemnisation répond à des règles extrêmement éclatées. D'un côté, seules les obligations de règlement des garanties extracontractuelles du fait d'autrui peuvent être transmises par accessoire, alors que tel n'est pas le cas de la couverture du risque1318. En revanche, ces garanties ne peuvent en aucun cas être transmises à titre principal, indépendamment de l'obligation garantie. Les garanties du droit des contrats sont gouvernées par des principes radicalement différents, puisqu'elles ne peuvent être transférées par accessoire, ni d'une créance, ni même de la chose cédée sur laquelle porte la garantie. Seule la couverture du risque est, à des conditions assez restrictives, transmissible à titre principal, en même temps que cette chose. Ainsi, les différentes garanties d'indemnisation répondent à des règles diamétralement opposées. Tout comme en matière de garanties de paiement, on ne peut découvrir aucune véritable ligne directrice dans la transmission de ces garanties, en raison de la profonde diversité des techniques mises en œuvre. Il reste alors à vérifier les solutions applicables aux garanties d'assurance.

### §3 : Transmission des garanties d'assurance.

Bien que toutes ne puissent être qualifiées d'accessoires de la créance, les garanties d'assurance sont parfois couplées à une obligation de premier rang. Elles révèlent alors une unité à peine supérieure à celle des garanties de paiement ou d'indemnisation. C'est ce qui ressort de l'étude de la transmission des garanties d'assurance, par voie accessoire à l'obligation dont elles renforcent l'efficacité (A) ou à titre principal (B). La démarche ne présentera donc aucune originalité par rapport aux développements précédents sur les autres catégories de garanties.

#### A) Transmission à titre accessoire des garanties d'assurance.

**347. Transmissibilité à titre universel des garanties d'assurance.** Les garanties d'assurance subordonnées à une obligation principale sont les figures telles que l'assurance-crédit, l'assurance-cautionnement, mais aussi l'action directe accordée à la victime contre l'assureur. Il convient également de mentionner les fonds de garantie et d'indemnisation subordonnés à la présence d'un primo responsable. Toutes ces garanties suivent-elles les créances principales lorsqu'elles sont transférées à un tiers ?

<footnote n="1318">1318 Sous réserve du cas de remplacement d'un être moral par un autre, consécutif à une fusion, une absorption ou une scission.</footnote>
Une transmissibilité à titre universel demeure toujours possible<fnref n="1319" />, car l'obligation principale et la garantie passent alors simultanément d'un patrimoine à l'autre sans être dissociées. Tel doit être le cas en matière d'assurance-crédit et d'assurance-cautionnement, tout du moins s'agissant des obligations de règlement du garant<fnref n="1320" />. De même, l'action directe de la victime contre l'assureur de responsabilité demeure liée à la créance d'indemnisation contre l'auteur du dommage.

Il en est également ainsi des droits des victimes contre les fonds de garantie, lorsque leur intervention se double d'une obligation préalable. La transmission à titre universel fait bénéficier l'ayant cause de l'ensemble des droits de la victime. Cela ne concerne cependant que l'obligation de règlement, en raison du caractère général de la couverture du risque par les fonds de garantie et d'indemnisation, à moins que la transmission ne s'accompagne de la disparition d'une personne morale et de la création corrélatifale d'une autre.

Pour autant, on se gardera de conférer une importance excessive à ces solutions qui ne résultent pas d'une application de la règle de l'accessoire, mais du seul principe de transmission universelle du patrimoine.

**348. Transmissibilité à titre particulier des garanties d'assurance.** Les difficultés les plus importantes concernent la transmission des garanties à titre particulier. La novation par changement de créancier met fin à la garantie, faute d'obligation principale, cette solution classique n'appelant aucun commentaire particulier. La question se pose en revanche en cas de cession de la créance principale, de subrogation dans les droits du créancier initial ou de modification de la personne du créancier.

Les réponses sont parfois suggérées par la proximité entre ces garanties d'assurance et certaines garanties personnelles de paiement. Ainsi, le caractère accessoire assez marqué de l'action directe de la victime contre l'assureur, mis en exergue par l'article L. 112-6 du Code des assurances<fnref n="1321" />, plaide largement en faveur de la transmissibilité de cette action par accessoire à la créance de la victime contre le responsable. Comme dans le cadre des garanties du fait d'autrui, la phase de couverture ne pourrait être transférée, mais uniquement les obligations de règlement nées du dommage déjà produit.

<footnote n="1319">¹³¹⁹ Rappr., concernant le transfert global des risques couverts d'une compagnie d'une société d'assurance à une autre, J. BIGOT (dir.), *op. cit.*, n° 799 et s.</footnote>

<footnote n="1320">¹³²⁰ V., sur la transmissibilité de la couverture du risque dans les garanties de paiement, auxquelles peuvent être assimilées l'assurance-crédit et l'assurance-cautionnement, *supra*, n° 328 et s.</footnote>

<footnote n="1321">¹³²¹ Ce texte dispose que « l'assureur peut opposer au porteur de la police, ou au tiers qui en invoque le bénéfice, les exceptions opposables au souscripteur originaire. »</footnote>
De même, l'assurance-crédit et l'assurance-cautionnement, qui apparaissent respectivement très comparables aux garanties indemnitaires et au cautionnement, peuvent se voir appliquer des solutions identiques<fnref n="1322" />.

Enfin, le transfert de propriété d'une chose endommagée s'accompagne de celui de la créance contre l'assureur de choses<fnref n="1323" /> : les solutions sont alors équivalentes à celles qui gouvernent la transmission des garanties du droit des contrats<fnref n="1324" />. Mais l'étendue du transfert est alors limitée, et on ne saurait véritablement parler de transfert par accessoire de la créance principale. En revanche, aucun critère ne permet à coup sûr de déterminer si la créance contre cet assureur suit celle de la victime contre le responsable du dommage subi. Une solution négative paraît plus souhaitable, car les deux obligations ne coexistent alors qu'accidentellement. De même, il est possible de s'interroger sur le degré d'accessoire de la garantie offerte par les fonds d'indemnisation par rapport à la créance d'indemnisation contre le primo responsable. La fonction de garantie de ces mécanismes et leur caractère accessoire assez affirmé, lorsqu'ils viennent pallier l'insolvabilité du responsable<fnref n="1325" />, plaident en faveur de l'admission du transfert par voie accessoire. Il reste que ces critères demeurent bien trop flous pour que la solution soit adoptée sans réserve.

**349. Absence de critère de transmissibilité des garanties d'assurance.** L'étude de la jurisprudence confirme la multiplicité de solutions relatives à la transmissibilité des garanties d'assurance. La Cour de cassation n'admet, par exemple, que la transmissibilité à titre particulier de l'assurance-cautionnement<fnref n="1326" />, à l'exclusion de celle de l'assurance-crédit<fnref n="1327" />. Il est vrai que l'appartenance d'une garantie à la catégorie des accessoires ne préjuge en rien de l'application de la maxime *accessorium sequitur principale*. Le degré d'accessoire peut, certes, être lié au nombre d'exceptions opposables au bénéficiaire par le garant, mais ce critère manque de précision, car l'opposabilité des exceptions est susceptible de degrés selon les garanties : une simple opposition entre garanties accessoires et indépendantes ne suffit pas.

<footnote n="1322">¹³²² V. *supra*, n° 331, concernant la transmission du cautionnement et des garanties indemnitaires.</footnote>

<footnote n="1323">¹³²³ L'article L. 121-10 du Code des assurances prévoit, dans le cadre des assurances terrestres, le transfert de la police d'assurance au profit de l'acquéreur ou l'héritier de la chose. V. toutefois, sur l'utilité de ce mécanisme, P. VALLIER, « Faut-il abroger l'article L. 121-10 du Code des assurances ? », *Resp. civ. assur.* 2000, chron. n° 26 ; et sur le mécanisme de transfert, J. BIGOT (dir.), *op. cit.*, n° 782.</footnote>

<footnote n="1324">¹³²⁴ V. *supra*, n° 338 et s.</footnote>

<footnote n="1325">¹³²⁵ V., s'agissant des manifestations de la règle de l'accessoire au stade de la naissance et de l'extinction de la garantie, *supra*, n° 321 et 323. Cela ne vaut toutefois que lorsque la garantie vient s'ajouter à une obligation principale, ce qui est loin d'être systématique.</footnote>

<footnote n="1326">¹³²⁶ Cass. civ. 3ème, 4 décembre 2002, *Bull. civ. III*, n° 245 : l'arrêt semble admettre que la caution puisse, pour se libérer, se fonder sur la perte par le créancier de cette garantie dont elle aurait pu se prévaloir par le biais du bénéfice de subrogation.</footnote>

<footnote n="1327">¹³²⁷ Cass. com., 25 février 1992, *Bull. civ. IV*, n° 86 ; D. 1992, p. 349, note Ch. GAVALDA.</footnote>
Il ne faut donc pas s'étonner des nombreuses incertitudes régissant la transmission accessoire des garanties d'assurance. En est-il de même concernant leur transmission à titre principal ?

### B) Transmission à titre principal des garanties d'assurance.

**350. Transmission des seules obligations de règlement.** La question de la transmissibilité à titre principal des garanties d'assurance, qui ne peut intervenir qu'à titre particulier[^1328], se solderait par une réponse négative, si l'on devait appliquer à la lettre la règle de l'accessoire.

La transmission à titre particulier demande de plus amples développements. En principe, une stricte application de la règle de l'accessoire devrait interdire toute dissociation entre principal et accessoire. Ce précepte doit être suivi en matière d'assurance-crédit et d'assurance-cautionnement, du fait de leur similarité avec les garanties personnelles de paiement. Celles-ci demeurent rétives à une transmission à titre principal, en raison de la considération de la personne du débiteur principal. Autoriser une transmission à titre principal de la garantie reviendrait à imposer au garant la couverture d'une nouvelle dette, contrairement à ses prévisions, dont serait tenu un autre débiteur que celui aux côtés duquel il a accepté de s'engager. Seules les obligations de règlement nées de la garantie sont donc cessibles par le bénéficiaire, la couverture du risque ne pouvant être reportée sur des créances autres que celles prévues initialement. Cette solution, qui doit être retenue quelle que soit l'indépendance de la garantie par rapport à l'obligation principale, apparaît transposable aux garanties d'assurance reposant sur des techniques proches.

Il convient également de distinguer obligation de règlement et couverture du risque, s'agissant de l'action directe de la victime contre l'assureur de responsabilité de l'auteur du dommage. Il est possible de transférer les droits contre l'assureur, comme toute créance, par cession de créance ou subrogation, mais la couverture ne saurait être transmise à titre principal, en raison de son caractère général[^1329]. De même, une victime peut transférer sa créance de règlement contre l'assureur de chose, indépendamment de la créance contre l'auteur du dommage, mais la couverture du risque ne pourrait être transmise qu'à un sous-

<footnote>[^1328]: Une transmission à titre universel serait impuissante à dissocier le sort de l'obligation principale de celui de la garantie.</footnote>

<footnote>[^1329]: A moins qu'une nouvelle personne morale ne remplace une ancienne qui disparaît. Mais c'est alors une transmission à titre universel qui est effectuée, et non à titre particulier. Cette hypothèse est donc extérieure au champ d'étude.</footnote>
acquéreur de la chose, selon un mécanisme similaire à celui de la transmission des garanties du droit des contrats<fnref n="1330" />.

Des règles similaires doivent gouverner les créances des victimes contre les fonds de garantie et d'indemnisation. Il n'est pas inconcevable que la transmission des droits contre ces organismes s'effectue à titre particulier, sans pour autant s'accompagner d'un transfert de la créance contre l'auteur du dommage, mais la couverture du risque ne peut, encore une fois, être transférée à titre particulier.

Ainsi, la transmission principale des garanties d'assurance répond à des règles apparemment communes. Une telle transmission n'est pas impossible. Elle ne porte simplement que sur les obligations de règlement, à l'exclusion de la couverture du risque. L'unité décelée n'offre pourtant qu'une maigre satisfaction, d'abord car elle montre que l'application de la règle de l'accessoire est très tempérée, ensuite parce que les règles, en dépit de leur homogénéité, procèdent de considérations différentes selon les garanties.

**351. Conclusion de la Section 2.** En fin de compte, l'étude de la transmissibilité des garanties révèle une diversité bien trop importante pour que l'on puisse conclure à une application uniforme de la règle de l'accessoire. Elle entraîne plutôt une sensation de vertige, tant sont nombreux les paramètres à prendre en considération pour déterminer lesquelles des garanties sont transmissibles. Il convient de distinguer entre les transmissions à titre principal et accessoire, à titre universel et particulier, ainsi qu'entre les deux phases de la garantie, celle de règlement et celle de couverture, cette dernière étant revêtue d'un *intuitus personae* généralement absent de la précédente. La seule fonction de garantie est donc loin de suffire à déterminer le sort de l'accessoire.

La seule solution constante est la transmissibilité à titre universel des obligations de règlement qui, peu originales, passent directement du patrimoine de leur auteur vers celui de l'ayant cause. Aucune dissociation ne se produit alors entre le principal et l'accessoire. Mais une incertitude plane sur le point de savoir si la couverture du risque peut être transférée de plein droit par ce mécanisme. La jurisprudence apparaît, pour l'heure, insuffisamment claire, notamment en matière de sûretés personnelles. En revanche, une réponse positive est de mise, s'agissant des garanties réelles de paiement. En toute hypothèse, les règles applicables

<footnote n="1330">¹³³⁰ V., sur cette question, *supra*, n° 338 et s.</footnote>
semblent moins procéder de la notion d'accessoire que d'autres considérations telles que les relations particulières entre les parties.

Les choses se compliquent encore davantage lorsque le transfert de l'obligation principale s'effectue à titre particulier. Les solutions varient alors entre les différentes garanties. Parfois, seule la couverture du risque est transmissible. Tel est le cas concernant les garanties du droit des contrats, pour lesquelles la transmission ne semble pas, de toute façon, résulter de la règle de l'accessoire. Mais les garanties extracontractuelles du fait d'autrui sont gouvernées par des principes pratiquement inverses. Enfin, les garanties d'assurance ne présentent une unité que du point de vue de la transmission à titre principal. C'est dire que, même au sein d'une catégorie de garanties, aucune cohésion n'est vraiment perceptible. Surtout, la règle de l'accessoire n'apparaît jamais ici comme un principe directeur particulièrement fort. Même parmi les garanties qui méritent la qualification d'accessoire, la maxime *accessorium sequitur principale* n'est que diversement suivie, et elle ne constitue en aucun cas un facteur d'unité.

**352. Conclusion du Chapitre 2.** L'étude de l'intensité du caractère accessoire de la garantie s'avère très décevante. La qualification d'accessoire conférée à la plupart des garanties devrait logiquement déboucher sur plusieurs principes : aucune garantie accessoire ne saurait naître ou subsister en l'absence d'obligation principale, en raison du lien nécessaire existant entre ces deux éléments. Ensuite, les garanties devraient suivre les obligations principales en cas de transfert de celles-ci, de façon à éviter toute dissociation entre principal et accessoire, alors que les garanties ne sauraient être transférées à titre principal.

Mais chacune de ces affirmations logiques est démentie par une étude plus approfondie. D'abord, des garanties peuvent naître ou survivre en l'absence d'obligation principale valable qui leur servirait de support. Le principe d'opposabilité des exceptions, qui constitue le corollaire de l'accessoire, n'est que partiellement adopté, y compris dans les garanties les plus accessoires. Aucune garantie ne peut être considérée comme entièrement accessoire ou autonome, et l'accessoire est susceptible de degrés. Ensuite, les garanties peuvent, à l'occasion, être transférées indépendamment du rapport fondamental, et leur transmission à titre accessoire est loin d'être une règle absolue, tant elle donne lieu à des solutions complexes et variables. Pire, elle ne semble pas justifiée, lorsqu'elle a lieu, par l'application de la règle de l'accessoire. Celle-ci ne semble être qu'une grille de lecture, un principe directeur d'application très relative. De nombreux autres impératifs entrent en jeu lorsqu'il s'agit de décider du sort de la garantie : son efficacité, qui renvoie à sa fonction de
protection du bénéficiaire et s'oppose parfois au caractère accessoire, mais également des principes de droit commun extérieurs à la notion de garantie, telle la transmission universelle du patrimoine, ainsi que des considérations d'équité et d'opportunité liées notamment aux prévisions des parties. La conciliation entre ces différents impératifs ne peut mener qu'à un certain pointillisme dans les solutions adoptées. Si cela n'est en soi guère critiquable, il est bien évident que l'unité des garanties s'en trouve d'autant diminuée.

**353. Conclusion du Titre 1er.** Si la notion de garantie trouve une certaine cohésion à travers une fonction de protection et de renforcement des droits du bénéficiaire, cela ne signifie pas que les garanties présentent nécessairement un caractère accessoire. Quelle que soit la signification retenue du terme d'accessoire, on constate son inadaptation à certaines garanties. Même si l'on suit la définition fonctionnelle de l'accessoire, la plus proche de la notion de garantie, force est de constater que le lien d'accessoire, présent en matière de garanties de paiement et d'indemnisation, ne se retrouve pas dans la plupart des garanties d'assurance. La fracture entre garantie et accessoire est irréductible, car la notion d'accessoire postule un lien entre deux éléments, lien qui n'apparaît pas dans bon nombre de garanties d'assurance.

Les résultats ne sont pas plus probants lorsque l'on définit l'accessoire au sens technique. La règle de l'accessoire, que l'on tire de l'adage *accessorium sequitur principale*, postule une correspondance entre le sort de l'élément principal et celui de l'accessoire qui vient le compléter et le renforcer. On constate d'emblée que les garanties d'assurance, généralement indépendantes de toute obligation, ne suivent pas ce principe. Pire encore, les garanties qualifiées d'accessoires s'en écartent également, qu'elles visent au paiement d'une obligation, à l'indemnisation d'une victime ou à l'assurance d'un risque quelconque. Aucun des corollaires de la règle de l'accessoire ne se retrouve systématiquement dans les garanties. Elles peuvent exister en l'absence même d'une obligation principale valable et déterminée, ne pas suivre cette obligation principale lorsqu'elle disparaît ou se trouve transférée à un nouveau créancier, et même être elles-mêmes transmises à titre principal pour vivre une existence autonome. Même si les distinctions sont parfois moins tranchées qu'il n'y paraît, par exemple entre les différentes garanties de paiement, elles demeurent indéniables.

Les conclusions à tirer de cette étude sont donc simples. D'abord, il convient de récuser les affirmations selon lesquelles les garanties sont toujours accessoires. Ensuite, le lien entre la garantie et l'obligation principale, lorsqu'elle existe, est d'une intensité très variable, comme en atteste l'éclatement des règles relatives à la naissance, l'extinction et la transmission de la garantie. Enfin, la notion de garantie, qui entre en conflit avec d'autres
considérations, ne suffit pas à expliquer l'ensemble des solutions. Ainsi, on peut dire que l'unité des garanties, résultant de leur fonction de protection des intérêts du bénéficiaire, ne s'étend pas au lien entre garantie et obligation principale.

L'affirmation du caractère accessoire de la garantie n'est pas l'unique affirmation erronée concernant les garanties. Ainsi, il n'est pas rare que soit proclamée l'unité des effets de la garantie. Si, effectivement, la garantie se caractérise par sa sévérité envers celui qui la souscrit, aucune généralisation ne semble devoir être faite à ce sujet.
DIVERSITE D'EFFETS DE LA GARANTIE.

**354. Degré d'efficacité de la garantie.** Il est possible de songer aux effets de la garantie comme facteurs de cohésion de cette notion, au même titre que sa finalité, sa structure ou son caractère accessoire. La garantie constitue un atout important pour son bénéficiaire, qui dispose de moyens renforcés d'obtenir satisfaction, si bien que l'efficacité semble faire partie intégrante de la notion de garantie. Inversement, le garant serait tenu très sévèrement. Sa prestation aurait un aspect automatique, dans la mesure où il ne pourrait se prévaloir d'autant d'exceptions qu'un débiteur de droit commun. C'est uniquement dans un second temps, après s'être exécuté, qu'il pourrait le cas échéant se retourner contre le débiteur définitif de la dette. En conséquence, la garantie serait caractérisée par une satisfaction renforcée du bénéficiaire par rapport au droit commun, ainsi que par un caractère contraignant faisant obstacle à une large prise en compte de la volonté des parties.

Il est vrai que la notion de garantie s'accompagne, au moins instinctivement, d'une
idée sous-jacente d'automaticité<fnref n="1331" />. Dans le langage commun, la garantie ne laisse qu'une
marge de manœuvre minime aux parties, notamment au garant. Sa définition, centrée sur les
intérêts du bénéficiaire, semble en apporter une confirmation. Mais l'idée demeure trop vague
pour véritablement constituer un facteur d'unité des garanties. Il est donc nécessaire d'étudier
la mise en œuvre des garanties et leur intensité, afin de dégager des points de concordance.

En premier lieu, l'étude des effets de la garantie passe par celle de son dénouement. Il
convient de déterminer exactement les résultats concrets de la garantie, c'est-à-dire ce à quoi
peut prétendre le bénéficiaire, et de vérifier si sa situation est plus enviable qu'en droit
commun. La satisfaction obtenue est-elle préférable ? Peut-il obtenir satisfaction dans des
conditions particulièrement favorables ? Telles sont les questions à se poser, afin de
rechercher l'unité d'effets de la garantie. Mais il ne s'agit là que du premier volet d'un
diptyque. Une fois les intérêts du bénéficiaire restaurés, il faut savoir si la dette reste à la
charge du garant, si celui-ci n'est qu'un débiteur provisoire d'indemnisation, et si ces règles
varient selon les garanties (Chapitre 1).

<footnote n="1331">1331 A. BENABENT, *Les contrats spéciaux civils et commerciaux, op. cit.*, n° 207 ; P.-H. ANTONMATTEI et J. RAYNARD, *op. cit.*, n° 190.</footnote>
Une fois résolue cette question des résultats de la garantie, une étape supplémentaire consiste à vérifier son automaticité, en se plaçant du point de vue du garant (Chapitre 2). Deux facteurs concourent à une telle automaticité, réelle ou supposée, de l'obligation du garant : la restriction de la faculté du garant de s'opposer à l'appel de la garantie en se prévalant de causes d'exonération, et l'encadrement de la volonté des parties. Ces deux aspects devront être successivement étudiés.
# Chapitre 1

## Dénouement de la garantie.

**355. Distinction de l'obligation et de la contribution à la dette.** Il s'agit ici de vérifier si une unité se dégage dans les règles applicables, autrement dit, si la garantie offre un dénouement uniformément favorable au bénéficiaire. La garantie se divise en deux phases successives, d'obligation et de contribution à la dette<fnref n="1332" />. En premier lieu, le garant doit accomplir la prestation promise au bénéficiaire en cas de survenance du risque couvert. Puis, s'il n'est pas le débiteur définitif de la dette, il dispose d'un recours en contribution. Ces deux phases sont classiquement dissociées en matière de garanties personnelles de paiement. On peut se demander si cette distinction ne pourrait être généralisée à l'ensemble des garanties.

Chacune de ces deux phases d'exécution suscite néanmoins des interrogations d'une ampleur non négligeable. L'obligation à la dette est le cœur de l'exécution de la garantie, car c'est à ce stade que sont rétablis les intérêts du bénéficiaire. Mais cette constatation demeure insuffisante, car elle laisse sans réponse la question du caractère satisfactoire de la protection accordée. Il faut donc s'attacher au résultat effectif de la garantie, c'est-à-dire à la nature et l'étendue de la compensation octroyée au bénéficiaire par le garant lors de la phase de règlement de la garantie, une fois le dommage réalisé (Section 1).

Une fois ce travail achevé, il est encore nécessaire de dégager les règles applicables après l'accomplissement par le garant de son obligation de règlement. C'est à ce moment que peuvent être mis en œuvre par le garant d'éventuels recours destinés à le décharger de la charge définitive de la dette. Plusieurs types de recours sont d'ailleurs concevables, selon les situations (Section 2).

Il s'agira de déterminer le rôle tenu par la notion de garantie relativement à ces différentes questions. Impose-t-elle des solutions invariables dans le dénouement de l'opération ? Ces solutions sont-elles propres aux garanties ? Une réponse négative devra être

<footnote n="1332">¹³³² V., sur l'importance de la distinction de ces deux étapes au sein des sûretés personnelles, P. ANCEL, *Les sûretés personnelles non accessoires en droit français et comparé*, op. cit., n° 9 et s.</footnote>
apportée à ces deux questions : la notion de garantie ne détermine, ni l'efficacité de la protection du bénéficiaire, ni le mécanisme des recours.

## Section 1 : Satisfaction du bénéficiaire de la garantie.

Quelle est la nature de la compensation accordée au bénéficiaire de la garantie une fois l'intérêt protégé lésé par la survenance de l'événement redouté ? Quelle est son étendue ? Cela revient, au fond, à poser la question de l'objet et de l'effet de l'obligation de règlement du garant. On recherchera donc, à travers le dénouement de la garantie, si cette dernière apporte une satisfaction particulièrement étendue au bénéficiaire, c'est-à-dire si celui-ci peut obtenir la prestation qu'il escomptait initialement (§1) ou, tout du moins, une satisfaction parfaitement équivalente (§2).

### §1 : Nature de la prestation fournie par le garant.

La définition de la garantie, centrée sur la restauration des intérêts du bénéficiaire, pourrait laisser à penser que les différentes garanties lui octroient la prestation même qu'il attendait au départ. Il n'en est pourtant rien. La plupart des garanties lui accordent seulement un équivalent destiné à compenser la perte subie (A). Des exceptions affectent, certes, ce principe, mais elles ne résultent nullement de la notion de garantie, ce qui montre que l'efficacité de la garantie ne provient pas du mode de satisfaction du bénéficiaire (B).

#### A) Prévalence de la réparation par équivalent des intérêts du bénéficiaire.

**356. Exécution en nature ou par équivalent.** La satisfaction offerte au bénéficiaire n'est autre, dans une première approche, que l'objet de sa créance, lequel varie selon les garanties personnelles<fnref n="1333" />. On peut donc s'attendre à ce que le dénouement de la garantie obéisse à des règles variables. Pour vérifier cela, il importe d'étudier si la garantie apporte un remède adéquat à la survenance du risque couvert. La question renvoie aux débats relatifs à la hiérarchie des remèdes à l'inexécution du contrat. Il est souvent admis que la réponse la plus appropriée à l'inexécution d'une obligation contractuelle est l'exécution en nature. Il est vrai

<footnote n="1333">¹³³³ L'objet peut, rationnellement, consister en l'obligation principale, une obligation propre et une obligation de réparer le préjudice lié à l'inexécution du contrat fondamental. V. *supra*, n° 291, sur les variations du degré d'accessoire des garanties personnelles.</footnote>
que cette solution est remise en cause par une analyse économique de la responsabilité contractuelle<fnref n="1334" />. La force obligatoire du contrat, en effet, n'a pas nécessairement pour corollaire l'exécution de la prestation même prévue au contrat<fnref n="1335" />. Par ailleurs, une exécution en nature n'est pas nécessairement souhaitable, notamment lorsqu'elle occasionne des dépenses disproportionnées au débiteur<fnref n="1336" />. De ce point de vue, une démarche pragmatique, consistant à rechercher le remède le plus équilibré à l'inexécution du contrat dans chaque situation donnée, est peut-être préférable à l'unité des garanties, même si des arguments sont avancés, y compris en droit comparé, en faveur de l'exécution en nature des garanties<fnref n="1337" />.

Ces solutions tranchent avec l'intérêt du bénéficiaire, qui réside dans l'exécution en nature de l'obligation principale<fnref n="1338" />, lorsqu'elle est possible et satisfactoire<fnref n="1339" />. Lorsqu'un créancier souscrit une garantie de façon à pallier le risque d'inexécution, en effet, il souhaite sans nul doute obtenir la prestation promise par son cocontractant, de préférence à une exécution par équivalent. C'est de cette façon qu'il pourra pleinement, en général, profiter de l'intérêt garanti<fnref n="1340" />. L'exécution par équivalent permet, certes, d'effacer le préjudice résultant

<footnote n="1334">¹³³⁴ Analyse économique issue principalement du droit comparé. V. par exemple, pour une théorie de la garantie reposant sur de telles bases en matière de produits de consommation, G. L. PRIEST, « A Theory of the Consumer Product Warranty », *Yale Law Journal*, vol. 90, n° 6, may 1981, p. 1297 et s.</footnote>

<footnote n="1335">¹³³⁵ Y.-M. LAITHIER, *Etude comparative des sanctions de l'inexécution du contrat*, préf. H. MUIR-WATT, LGDJ, 2004, n° 38 et s. En conséquence, la primauté de l'exécution en nature ne repose sur aucun fondement textuel indiscutable.</footnote>

<footnote n="1336">¹³³⁶ Y.-M. LAITHIER, *op. cit.*, n° 306 et s. L'auteur met en évidence la disproportion pouvant émaner d'une exécution en nature de l'obligation inexécutée.</footnote>

<footnote n="1337">¹³³⁷ V. par exemple K. CHAPMAN et M. J. MEURER, « Efficient Remedies for Breach of Warranty », art. préc.</footnote>

<footnote n="1338">¹³³⁸ M. FABRE-MAGNAN, *Droit des obligations*, t. 2, *Responsabilité civile et quasi-contrats*, op. cit., n° 9, p. 29, concernant la responsabilité contractuelle : « l'auteur n'étant pas satisfait (il voulait l'exécution en nature), on n'epeut pas dire qu'il reçoit exécution, même par équivalent ». En l'absence d'obligation principale à garantir, il faut s'interroger sur le point de savoir si l'intérêt lésé peut être rétabli en nature. La problématique est donc similaire.</footnote>

<footnote n="1339">¹³³⁹ Encore convient-il, naturellement, que l'exécution en nature demeure possible, le cas échéant en faisant appel à la faculté de remplacement prévue par les articles 1143 et 1144 du Code civil. V. également, sur l'obstacle opposé par l'article 1142 du Code civil à l'exécution des obligations de faire et de ne pas faire, W. JEANDIDIER, « L'exécution forcée des obligations contractuelles de faire », *RTD civ.* 1976, p. 700 et s. Les hypothèses dans lesquelles cette mesure est refusée se raréfient progressivement. V., dernièrement, en matière de pacte de préférence, Cass. ch. mixte, 26 mai 2006, *D.* 2006, p. 1861, P.-Y. GAUTIER et D. MAINGUY ; *JCP* 2006 II, 10142, note L. LEVENEUR ; *RTD civ.* 2006, p. 550, obs. J. MESTRE et B. FAGES ; *RDC* 2006, p. 1080, obs. D. MAZEAUD ; *Defrénois* 2006, p. 1206, obs. E. SAVAUX ; Cass. civ. 3ème, 14 février 2007, *JCP* 2007, II, 10143, note D. BERT ; *D.* 2007, p. 2444, note J. THERON ; *RDC* 2007, p. 701, obs. D. MAZEAUD ; *RTD civ.* 2007, p. 366, obs. P.-Y. GAUTIER. Les arrêts rompent avec la jurisprudence selon laquelle l'inexécution d'un pacte de préférence par le promettant ne donnait lieu qu'à des dommages-intérêts, s'agissant d'une obligation de faire.</footnote>

<footnote n="1340">¹³⁴⁰ G. VINEY, « Exécution de l'obligation, faculté de remplacement et réparation en nature en droit français », in M. FONTAINE, G. VINEY (dir.), *Les sanctions de l'inexécution de l'obligation contractuelle, Etudes de droit comparé*, Bruylant, LGDJ, 2001, p. 167 et s., spéc. n° 4 et s. ; v., cependant, Y.-M. LAITHIER, *op. cit.*, n° 287 et s. : selon l'auteur, l'exécution par équivalent serait tout aussi adéquate lorsque les dommages-intérêts comprennent l'indemnisation de la « valeur subjective » de la prestation, qui correspond à l'attente légitime du créancier de cette prestation. De la sorte, le créancier ne serait plus sous-indemnisé dans le cadre de l'exécution</footnote>
de l'inexécution, mais ne procure pas le résultat attendu dès le départ. De son point de vue, un accroissement de l'efficacité de la garantie est donc synonyme d'exécution en nature, même si une telle solution n'est, en soi, pas toujours satisfaisante.

Une analyse de la garantie fondée sur son efficacité devrait conduire à une prépondérance de l'exécution en nature, plus encore qu'en droit commun, ainsi qu'à une simplification de la mise en œuvre de la garantie. Pourtant, les solutions en vigueur divergent selon les différentes garanties, ce qui invite à douter d'une unicité des effets de la garantie.

**357. Nature de la satisfaction tirée des garanties personnelles.** Il est rare que le créancier puisse obtenir d'un garant personnel la prestation prévue au contrat principal, lorsqu'il s'agit d'une obligation autre que de somme d'argent, cas de figure susceptible de se présenter régulièrement. Ainsi, le cautionnement peut tout aussi bien porter sur une obligation de somme d'argent ou sur toute obligation de faire ou de ne pas faire, contractuelle ou délictuelle<fnref n="1341" />. De même, il est fréquent que la garantie autonome ait pour but de couvrir l'exécution d'une obligation de faire<fnref n="1342" />, tout comme la délégation imparfaite, qui ne présente pas d'originalité au regard du cautionnement ou de la garantie autonome<fnref n="1343" />, ou encore l'action directe<fnref n="1344" />.

Peu importe alors le point de savoir si la caution exécute la dette même du débiteur<fnref n="1345" />, si son engagement est uniquement calqué<fnref n="1346" /> ou moulé<fnref n="1347" /> sur l'obligation principale, ou si

par équivalent. Mais ces règles, admises assez nouvellement en droit anglais, ne le sont pas en droit français. De plus, une indemnisation, aussi étendue soit-elle, équivaut-elle toujours à une prestation donnée ?

<footnote n="1341">1341 L'article 2289 du Code civil évoque seulement une « obligation valable », sans opérer de distinction. V., concernant le cautionnement d'une obligation délictuelle, Cass. civ. 1ère, 8 octobre 1996, *Bull. civ.* II, n° 342 ; *JCP* 1997, I, 4033, n° 2, obs. Ph. SIMLER ; *RTD civ.* 1997, n° 180 ; obs. M. BANDRAC ; *Rev. dr. banc. bourse* 1996, p. 238, obs. M. CONTAMINE-RAYNAUD ; Cass. civ. 1ère, 13 mai 1998, *Bull. civ.* I, n° 173 ; *Banque et dr. novembre-décembre* 1998, p. 35, obs. F. JACOB. Il convient toutefois d'écarter l'hypothèse d'un cautionnement de prêt participatif : v., sur cette question, Ph. SIMLER, *op. cit.*, n° 225.</footnote>

<footnote n="1342">1342 Ph. SIMLER, note préc. sous Cass. civ. 1ère, 25 janvier 2005 et Cass. com., 13 décembre 2005.</footnote>

<footnote n="1343">1343 Comp., concernant le constitut, F. JACOB, *op. cit.*, n° 251 et s. : selon l'auteur, cette sûreté ne peut porter que sur des obligations de somme d'argent. Le garant devra également verser une telle somme, si bien que la prestation sera exactement celle attendue par le créancier.</footnote>

<footnote n="1344">1344 Tel est le cas des actions directes en garantie ou en responsabilité, mais pas des actions directes en paiement. V., sur cette distinction au sein des actions directes, M.-L. IZORCHE, *Rép. civ. Dalloz, V° Action directe*, art. préc., n° 47 et s.</footnote>

<footnote n="1345">1345 Ph. SIMLER et Ph. DELEBECQUE, *op. cit.*, n° 47 ; Ph. THERY, *op. cit.*, n° 88 ; H., L. et J. MAZEAUD et F. CHABAS, *Leçons de droit civil*, t. 3, vol. 1, *Sûretés, publicité foncière*, par F. PICOD, *op. cit.*, n° 15 ; M. OURY-BRULE, *op. cit.*, n° 177 ; C. HOUIN-BRESSAND, *op. cit.*, n° 190. V. également, en faveur d'une conception dualiste de l'obligation, L. AYNES et P. CROCQ, *op. cit.*, n° 121 ; M.-N. JOBARD-BACHELLIER, M. BOURASSIN et V. BREMOND, *op. cit.*, n° 226 et s.</footnote>

<footnote n="1346">1346 Ch. JUILLET, *op. cit.*, n° 239.</footnote>

<footnote n="1347">1347 Ph. DUPICHOT, *op. cit.*, n° 273.</footnote>
l'objet de la dette du garant est propre<fnref n="1348" />. Ces explications importent peu lorsqu'il s'agit de déterminer l'efficacité de la garantie. Dans ce dernier cas, il est évident que la prestation en nature, objet de l'obligation principale, ne sera pas exécutée sous cette forme par le garant. Dans le cadre du cautionnement, la caution offre, certes, la même prestation que le débiteur principal, sous réserve d'une limitation de son engagement. Mais lorsque l'obligation principale est d'accomplir une prestation spécifique de faire ou de ne pas faire, il est admis qu'elle ne fait qu'indemniser le créancier, c'est-à-dire lui procurer l'équivalent monétaire de la prestation promise par le débiteur principal, même si une exécution en nature est théoriquement possible<fnref n="1349" />. La prestation n'est alors pas sensiblement identique à celle à laquelle s'était engagé le débiteur principal. Le raisonnement est identique pour les autres garanties personnelles.

**358. Nature de la satisfaction tirée des garanties réelles de paiement.** Ce n'est pas non plus leur mode de réalisation qui se trouve à l'origine de l'efficacité des sûretés réelles. Plusieurs modalités sont certes possibles, le pacte commissoire étant récemment venu s'ajouter aux procédés traditionnels que sont l'attribution judiciaire et l'exercice du droit de préférence. Mais aucun de ces procédés n'apparaît entièrement satisfactoire, le créancier obtenant, soit une somme d'argent résultant de la vente du bien grevé, soit la propriété de ce bien. Il en est de même des garanties réelles fondées sur la propriété. Ce n'est donc, respectivement, que si l'obligation garantie portait sur une somme d'argent ou sur la remise de la chose elle-même que la sûreté procure une pleine satisfaction au créancier.

**359. Nature de la satisfaction tirée des garanties indirectes de paiement.** C'est aussi souvent à une obligation monétaire que donnent lieu les garanties indemnitaires. Le porte-fort ne pourra être débiteur, en cas d'inexécution de l'obligation principale, que d'une somme d'argent. En effet, il ne s'est pas engagé à exécuter l'obligation même du débiteur principal, mais à indemniser le bénéficiaire du dommage subi en cas d'inexécution<fnref n="1350" />. La sanction naturelle est donc le versement au créancier d'une certaine somme. L'obligation principale,

<footnote n="1348">1348 V. par exemple, sur l'adoption de ce critère distinctif entre cautionnement et garantie autonome, infra, n° 428.</footnote>

<footnote n="1349">1349 La caution ne disposant généralement pas des compétences nécessaires à exécuter l'obligation principale, elle n'est condamnée qu'au paiement d'une somme d'argent. V., en ce sens, Ph. SIMLER, note préc. sous Cass. civ., 25 janvier 2005 et Cass. com., 13 décembre 2005 ; J. FRANÇOIS, *Les sûretés personnelles, op. cit.*, n° 120 et 180 : l'obligation de la caution est monétaire.</footnote>

<footnote n="1350">1350 Ph. SIMLER, note préc. sous Cass. civ. 1ère, 25 janvier 2005 et Cass. com., 13 décembre 2005 ; I. RIASSETTO, « Le porte-fort d'exécution, une garantie à la recherche de son caractère », art. préc., n° 18 et s.</footnote>
c'est-à-dire une obligation de faire<sup>1351</sup>, ne sera alors pas exécutée. Le créancier ne pourra obtenir le résultat escompté du contrat principal. De même, la sanction attachée à la lettre d'intention est le versement d'une somme d'argent et non l'exécution d'une obligation de faire<sup>1352</sup>, tout comme celle des sûretés négatives.

La satisfaction apportée par la compensation apparaît tout aussi mince. Cette garantie permet simplement au créancier de ne pas s'exécuter, le montant de sa créance venant s'imputer sur celui de sa propre dette envers le débiteur. En conséquence, la satisfaction éprouvée par le créancier n'intervient, ni à travers l'exécution de l'obligation, ni par un équivalent pécuniaire, mais par la décharge dont il bénéficie lui-même. En dépit des avantages indéniables présentés par la compensation, elle ne sert nullement à obtenir directement la prestation prévue au contrat. Toutefois, cet inconvénient doit être nuancé. Comme la compensation est subordonnée à la fongibilité de l'objet des obligations compensables<sup>1353</sup>, les obligations garanties seront normalement de somme d'argent.

**360. Nature de la satisfaction tirée des garanties des vices cachés.** Les garanties du droit des contrats offrent au créancier des solutions variées qui ne lui sont pas nécessairement plus favorables que le droit commun de la réparation du dommage.

Plusieurs actions peuvent être engagées contre le vendeur. En cas d'apparition d'un vice caché, l'acquéreur dispose d'un choix. Il peut exercer une action estimatoire et obtenir la restitution d'une partie du prix, en fonction de l'atteinte portée à l'utilité du bien par le vice caché. Dans ce cas, la satisfaction du créancier consiste en un rééquilibrage du contrat<sup>1354</sup>. L'acquéreur conserve la chose, même affectée d'un vice la rendant inapte à remplir sa destination, et obtient simplement que le prix de vente soit diminué.

L'action rédhibitoire, quant à elle, a pour effet un anéantissement rétroactif du contrat de vente. Cette fois, ce n'est pas uniquement une indemnisation à raison de la perte de valeur du bien que reçoit le demandeur, si les conditions en sont réunies, mais la restitution de la

<footnote n="1351"><sup>1351</sup> Si l'obligation principale est monétaire, aucune originalité ne ressort du porte-fort d'exécution : R. LIBCHABER, « La vaine recherche de sûretés personnelles nouvelles : l'insaisissable porte-fort d'exécution », art. préc., n° 7.</footnote>

<footnote n="1352"><sup>1352</sup> L'obligation du souscripteur pourra consister en l'adoption d'un certain comportement, mais une fois le préjudice réalisé, c'est une obligation d'indemnisation qui lui incombe : à ce moment, le créancier n'a plus intérêt à demander, par exemple, une augmentation du capital ou l'aide de la société-mère à la filiale, mais tout simplement la réparation de son préjudice, c'est-à-dire l'allocation d'une somme d'argent. Du point de vue du souscripteur, il peut d'ailleurs s'avérer moins coûteux d'indemniser le préjudice subi par le créancier que de tenir à flot la filiale : v., en ce sens, H. SYNVET, obs. préc. sous Cass. com., 21 décembre 1987, spéc. p. 403, in fine.</footnote>

<footnote n="1353"><sup>1353</sup> Article 1291, alinéa 1er du Code civil.</footnote>

<footnote n="1354"><sup>1354</sup> Ph. LE TOURNEAU, « Conformités et garanties dans la vente d'objets mobiliers corporels », art. préc., spéc. p. 258 ; P.-H. ANTONMATTEI et J. RAYNARD, op. cit., n° 221 : les auteurs évoquent une « réfaction » du contrat. Comp. J. HUET, op. cit., n° 11363.</footnote>
totalité du prix versé. Corrélativement, la chose atteinte du vice doit être restituée au vendeur.
Finalement, l'opération est neutre pour l'acquéreur, qui se trouve dans la même situation
qu'avant la vente<fnref n="1355" />. On le voit, la garantie des vices cachés s'attache davantage au
rééquilibrage du contrat qu'à une restauration adéquate des intérêts de la victime<fnref n="1356" />. Même si
l'option entre action estimatoire et action rédhibitoire lui permet de choisir la voie de droit la
plus adaptée à sa situation, aucune d'entre elles ne suffit à une entière satisfaction<fnref n="1357" />. Les
garanties dues par le bailleur donnent lieu à des solutions semblables, et ne procurent donc
pas de satisfaction en nature au profit du locataire victime du vice caché<fnref n="1358" />.

**361. Nature de la satisfaction tirée de l'assurance.** Enfin, les garanties d'assurance ne laissent place à aucun doute. Tant la prestation de l'assureur<fnref n="1359" /> que celle des fonds de garantie et d'indemnisation<fnref n="1360" /> consistent en un versement de somme d'argent. Il est exclu qu'une réparation en nature puisse être accordée à la victime, non seulement en matière de dommage corporel, mais également de dommage aux biens.

En conséquence, fort nombreuses sont les garanties qui donnent lieu au versement
d'une somme d'argent et non à une exécution en nature, même si les intérêts du bénéficiaire
commanderaient plutôt, *a priori*, cette dernière forme de réparation. Sur ce point, les garanties
se situent même en retrait du droit commun, ce qui tend à montrer que la garantie est
davantage une compensation que le moyen de préserver exactement l'intérêt protégé. Les
exceptions à ce principe revêtent une portée toute relative.

<footnote n="1355">1355 L'acquéreur, toutefois, est dispensé par le juge d'indemniser le vendeur à raison de la dépréciation du bien, intervenue avant la restitution consécutive à l'action rédhibitoire : Cass. civ. 1ère, 21 mars 2006, préc.</footnote>

<footnote n="1356">1356 V., sur la distinction entre garantie des vices cachés et responsabilité de droit commun, P. COËFFARD, *op. cit.*, n° 35 et s.</footnote>

<footnote n="1357">1357 En ce sens, P.-H. ANTONMATTEI et J. RAYNARD, *op. cit.*, n° 221.</footnote>

<footnote n="1358">1358 J. HUET, *op. cit.*, n° 21171 ; P.-H. ANTONMATTEI et J. RAYNARD, *op. cit.*, n° 317. Les auteurs considèrent que les remèdes apportés par la garantie des vices cachés sont identiques dans le bail et la vente. Comp. J.-P. LE GALL, *op. cit.*, n° 244 et s.</footnote>

<footnote n="1359">1359 J. BIGOT (dir.), *op. cit.*, n° 74. Il convient uniquement de réserver une place spécifique à l'assistance et la protection juridique.</footnote>

<footnote n="1360">1360 Le seul terme « fonds d'indemnisation » met déjà clairement en avant cette idée. Même le Fonds de prévention des risques naturels majeurs, dont la mission est assez originale, ne fait que financer les mesures de prévention. V. sur cette question A. FAVRE ROCHEX et G. COURTIEU, *op. cit.*, n° 9-00 et s.</footnote>
## B) Hypothèses de réparation en nature des intérêts du bénéficiaire.

**362. Nature de la prestation du codébiteur solidaire.** Seule, parmi les garanties personnelles de paiement, la solidarité peut donner lieu à tout type d'obligation<fnref n="1361" />. Même si l'obligation solidaire est de faire, le créancier obtiendra la même prestation, peu important auquel des codébiteurs il s'adresse. Cette particularité ne dépend pas de variations dans la notion de garantie, mais uniquement du mécanisme particulier de la solidarité, fondée sur l'unité de dette. Elle met donc moins en relief l'efficacité des garanties que la diversité de leurs mécanismes.

**363. Résultats du droit de rétention.** Parmi les garanties réelles, c'est le droit de rétention qui, malgré sa simplicité, permet au créancier d'obtenir la prestation la plus proche de celle qu'il envisageait initialement. Il permet indirectement d'obtenir l'exécution de l'obligation grâce à la pression exercée sur le débiteur, privé de la détention de la chose. Comme l'exception d'inexécution ou la clause résolutoire, le droit de rétention occasionne un désagrément immédiat au débiteur, ce qui ne peut que l'inciter à exécuter la prestation même prévue au contrat. Cette solution, dérogatoire par rapport aux autres garanties de paiement, s'explique également par la technique très particulière de la rétention, qui pousse le débiteur à s'exécuter, plus qu'il n'accorde de prérogative particulière au créancier.

**364. Nature de la prestation des garants du fait d'autrui.** Si la réparation prend généralement la forme, dans les garanties extracontractuelles du fait d'autrui, d'une indemnisation<fnref n="1362" />, cela n'est pas systématique. Il est possible que des mesures soient ordonnées en vue d'une cessation de l'illicite<fnref n="1363" />, ou qu'une réparation en nature soit

<footnote n="1361">1361 L'obligation peut être en nature comme monétaire : v., sur les différentes hypothèses, M. MIGNOT, *op. cit.*, n° 631 et s. Par ailleurs, une obligation délictuelle ne peut faire l'objet d'une solidarité parfaite, mais il peut fort bien s'agir d'une obligation *in solidum*. Il s'agit même là du terrain de prédilection de cette garantie : v., sur son champ d'application, G. VINEY et P. JOURDAIN, *Les conditions de la responsabilité*, *op. cit.*, n° 412.</footnote>

<footnote n="1362">1362 La solution est inévitable lorsque la victime subit un dommage irrémédiable affectant l'un de ses biens, ou en cas de dommage corporel.</footnote>

<footnote n="1363">1363 M.-E. ROUJOU DE BOUBEE, *Essai sur la notion de réparation*, préf. P. HEBRAUD, LGDJ, 1974, n° 209 ; G. VINEY et P. JOURDAIN, *Les effets de la responsabilité*, op. cit., n° 11 et s. ; v. cependant P. GROSSER, *Les remèdes à l'inexécution du contrat. Essai de classification*, thèse Paris I, 2000, n° 111 et s.</footnote>
ordonnée lorsqu'elle est possible<fnref n="1364" />. Les solutions jurisprudentielles apparaissent, à cet égard, empreintes de casuistique<fnref n="1365" />.

La problématique est légèrement différente dans le cadre de la responsabilité contractuelle du fait d'autrui, puisque le droit commun de l'indemnisation du dommage contractuel trouvera à s'appliquer. C'est alors la prestation prévue au contrat que recherchera en priorité le créancier, si bien qu'une exécution en nature sera plus souvent possible et souhaitable<fnref n="1366" />. Un tel mode de réparation est par nature inenvisageable en matière extracontractuelle, faute de prestation prévue avant le fait dommageable.

Mais cette fois encore, la possibilité d'obtenir une réparation en nature du préjudice n'est pas liée à la qualification de garantie. Il s'agit là d'une simple application du droit commun de la responsabilité. Même les exceptions au principe de réparation par équivalent apparaissent donc comme un témoignage supplémentaire de l'absence d'autonomie du régime de la garantie au regard du droit commun.

**365. Remèdes résultant de la garantie de conformité dans la vente.** La garantie de conformité instaurée par l'ordonnance du 17 février 2005 offre davantage de possibilités à l'acquéreur que les actions en garantie des vices cachés. Les remèdes au défaut de conformité, quoique hiérarchisés, sont en plus grand nombre et surtout de nature à offrir une réponse adaptée à la survenance du risque. Ainsi, il est possible pour la victime d'opter pour la réparation ou le remplacement du bien, en vertu de l'article L. 211-9 du Code de la consommation. C'est seulement dans un deuxième temps, si ces deux possibilités se heurtent à une impossibilité ou reviennent à des coûts excessifs pour le vendeur, qu'une deuxième option est ouverte entre la résolution ou la restitution d'une partie du prix en proportion de la perte d'utilité de la chose, selon l'article L. 211-10 de ce même Code.

Ce système apparaît avantageux vis-à-vis de la victime, laquelle dispose de toute une palette de remèdes à la survenance du risque. Le remplacement et la réparation du bien sont particulièrement utiles, car ils permettent à la victime, non seulement d'obtenir un rééquilibrage du contrat, mais également de prétendre à l'avantage qu'elle comptait en retirer.

<footnote n="1364">¹³⁶⁴ G. VINEY et P. JOURDAIN, *Les effets de la responsabilité*, op. cit., n° 26 et s.</footnote>

<footnote n="1365">¹³⁶⁵ Les juges du fond sont libres d'apprécier quel mode de réparation est le plus à même de réparer efficacement le dommage subi par la victime, et d'opter pour l'un ou l'autre. V. sur cette question, G. VINEY et P. JOURDAIN, *Les effets de la responsabilité*, op. cit., n° 39 et s.</footnote>

<footnote n="1366">¹³⁶⁶ V. *supra*, n° 356.</footnote>
A cet égard, la garantie de conformité marque un progrès dans l’indemnisation de la victime d’un vice caché<fnref n="1367" />.

**366. Remèdes résultant des autres garanties du droit des contrats.** Contrairement aux garanties des vices cachés incombant au vendeur et au bailleur, les garanties des constructeurs peuvent donner lieu à une réparation en nature<fnref n="1368" />, notamment la garantie de parfait achèvement<fnref n="1369" />, assortie d'une faculté de remplacement prévue à l'article 1792-6 du Code civil<fnref n="1370" />.

Les actions en garantie d'éviction, par ailleurs, peuvent conduire à des résultats plus originaux. Si l'acheteur n'obtient souvent qu'une indemnisation totale ou partielle, la garantie incidente en justice peut lui permettre de récupérer ce qu'il attendait du contrat de vente : l'exécution par le garant de son obligation de défense pourra, le cas échéant, conduire au rejet des prétentions des tiers sur le bien, de sorte que la victime de l'éviction pourrait retrouver la plénitude de ses pouvoirs sur la chose. De même, la garantie d'éviction supportée par le bailleur peut se traduire, à côté de la résiliation ou de l'indemnisation, par une obligation de faire cesser le trouble<fnref n="1371" />. Dans ce cas, la jouissance paisible de la chose louée est parfaitement restaurée.

Il reste que ces solutions, parfois dictées par l'obligation des Etats de se soumettre aux textes de droit communautaire, ne font l'objet d'aucune vue d'ensemble. On comprend mal, par exemple, pourquoi les garanties des vices cachés mènent à des résultats différents de la garantie de conformité, ou encore pourquoi la garantie d'éviction donne lieu à des solutions plus favorables à l'acquéreur ou au bailleur que celle portant sur les vices cachés. Les

<footnote n="1367">1367 En ce sens, J. CALAIS-AULOY, « Une nouvelle garantie pour l'acheteur : la garantie de conformité », art. préc. ; P.-H. ANTONMATTEI et J. RAYNARD, op cit., n° 221 ; contra G. PAISANT, « La transposition de la directive du 25 mai 1999 sur les garanties dans la vente de biens de consommation », Contrats conc. conso. 2005, étude n° 8, spéc. n° 41 : l'auteur estime que le système issu du Code civil est plus souple, en ce qu'il n'établit aucune hiérarchie des remèdes. On peut toutefois penser que cette hiérarchie n'est qu'un inconvénient subalterne au regard de la diversification des remèdes proposés.</footnote>

<footnote n="1368">1368 V., sur cette question, F. COLLART DUTILLEUL et Ph. DELEBECQUE, op. cit., n° 760. Comme le soulignent les auteurs, la satisfaction en nature peut plus facilement être obtenue par le maître de l'ouvrage.</footnote>

<footnote n="1369">1369 Ph. LE TOURNEAU, *Droit de la responsabilité et des contrats*, op. cit., n° 4570. L'article 1792-6 du Code civil évoque d'ailleurs expressément les travaux de réparation consécutifs à la mise en jeu de la garantie.</footnote>

<footnote n="1370">1370 Cette faculté n'est pas qu'un simple rappel de l'article 1144 du Code civil, car les conditions en sont plus avantageuses pour le maître de l'ouvrage. Une autorisation préalable en justice n'est en effet pas nécessaire. V., sur cette question, A. BENABENT, *Les contrats civils et commerciaux*, op. cit., n° 603.</footnote>

<footnote n="1371">1371 V. par exemple Cass. civ. 3ème, 10 novembre 1987, *Bull. civ. III, n° 183* ; RTD civ. 1988, p. 373, obs. Ph. REMY. Si le commentateur critique la solution du point de vue des conditions d'application de la garantie, elle n'en demeure pas moins révélatrice de la possibilité de réparer en nature le trouble.</footnote>
remèdes apportés par la garantie mènent donc à des résultats d'autant plus variables que les parties peuvent convenir d'un aménagement de la garantie<fnref n="1372" />.

Ainsi, il est vrai que certaines garanties permettent au bénéficiaire d'obtenir le résultat qu'il envisageait initialement. Mais la notion de garantie n'exerce aucune influence dans ce débat. Seules la particularité de certains mécanismes de garantie, ou encore une absence de cohérence législative, permettent de tels résultats. La conclusion est identique au regard de l'étendue de la prestation du garant.

## §2 : Etendue de la prestation fournie par le garant.

Si le bénéficiaire de la garantie ne peut que rarement obtenir la prestation qu'il envisageait, en dehors de l'hypothèse des obligations de sommes d'argent, peut-il au moins espérer une indemnisation de l'ensemble du préjudice subi ? La réponse à cette question varie selon les différentes garanties. Non seulement l'étendue de la satisfaction éprouvée est très variable (A), mais le principe même de cette satisfaction est parfois remis en cause par les nombreux obstacles auxquels se heurtent les poursuites du bénéficiaire (B).

### A) Montant de la prestation fournie par le garant.

**367. Etendue de la prestation offerte par les garants personnels.** Dans l'idéal, le montant de la prestation du garant serait équivalent à celui de l'obligation principale. Ce n'est pourtant pas toujours le cas, quel que soit le degré d'autonomie de la garantie. Le fait que le cautionnement oblige le garant à se substituer au débiteur n'entraîne pas une identité de montant des obligations principale et accessoire. La caution peut fort bien prendre à sa charge une partie seulement du risque d'impayé, ou une dette seulement parmi une pluralité<fnref n="1373" />. L'évolution actuelle semble même être dans ce sens, car le législateur tend de plus en plus à encadrer le cautionnement général, proscrit à présent dans les rapports entre créancier professionnel et caution personne physique<fnref n="1374" />. Ainsi, le recours au cautionnement le plus

<footnote n="1372">¹³⁷² V. *supra*, n° 448 et s.</footnote>

<footnote n="1373">¹³⁷³ Cette circonstance ne déroge aucunement au caractère accessoire du cautionnement, car celui-ci implique uniquement que la caution ne soit pas tenue plus sévèrement que le débiteur principal. L'article 2290, alinéa 2 du Code civil l'énonce clairement.</footnote>

<footnote n="1374">¹³⁷⁴ Cette règle se déduit logiquement de l'article L. 341-2 du Code de la consommation, qui pose l'exigence d'une mention manuscrite comportant notamment la limite de montant de la dette garantie. *A contrario*, on peut penser que le cautionnement général pourra être conclu par acte authentique entre ces parties, à condition</footnote>
efficace, celui qui porte sur l'objet le plus étendu, est aujourd'hui limité. Quant aux garanties personnelles dont le caractère accessoire est atténué, elles peuvent fort bien porter sur un montant très inférieur à celui de l'obligation principale, puisqu'il s'agit d'une dette étrangère au rapport fondamental. C'est surtout le cas lorsque la garantie autonome joue son rôle initial de garantie d'un dépôt de garantie, et non celui d'alternative au cautionnement : le garant n'a pas vocation à se substituer au débiteur principal<fnref n="1375" />.

A l'inverse, le montant dû par la caution ne peut être supérieur à celui de l'obligation principale, la caution ne pouvant être tenue plus sévèrement que le débiteur en vertu de l'article 2290 du Code civil. On retrouve les mêmes règles dans d'autres garanties personnelles, telles que la solidarité et l'action directe, qui interdisent au garant de s'engager au-delà de la dette garantie<fnref n="1376" />. Cette réserve n'affecte pas les garanties autonomes, ni les autres garanties personnelles qui lui sont apparentées. Le plafonnement de l'obligation du garant au montant de l'obligation principale est rendu impossible par la différence d'objet des obligations<fnref n="1377" />. Rien n'empêche, donc, que le garant autonome soit tenu au-delà des termes du contrat de base. Dans ce cas, toutefois, le bénéficiaire obtient des sommes sans être titulaire de droits correspondants au titre du contrat de base, si bien que le donneur d'ordre aura ensuite la possibilité d'exercer un recours contre lui à hauteur de ce montant<fnref n="1378" />. L'élargissement de l'assiette de la garantie n'est donc que provisoire.

<footnote>toutefois, en vertu de l'article L. 341-5 du Code de la consommation, qu'il ne soit affecté d'aucune solidarité ou renonciation au bénéfice de discussion. Ce cas de figure demeure assez improbable.</footnote>

<footnote n="1375">¹³⁷⁵ V. *supra*, n° 144, sur le mécanisme de la garantie autonome.</footnote>

<footnote n="1376">¹³⁷⁶ La solidarité, comme le cautionnement, peut porter sur une partie de la dette mais ne peut s'étendre au delà de ses limites, car elle est inhérente à l'obligation. Quant à l'action directe, elle est nécessairement limitée au montant du débiteur intermédiaire : v. par exemple, en matière d'assurance de responsabilité, Cass. civ. 1ère, 15 juin 1964, *RGAT* 1965, p. 58, obs. A.B. ; en matière de sous-traitance, Cass. com., 19 mai 1980, *JCP* 1980, II, 19440, note G. FLECHEUX ; Cass. ch. mixte, 18 juin 1982, *DS* 1983, p. 221, note A. BENABENT. V. toutefois G. VINEY et P. JOURDAIN, *Les effets de la responsabilité, op. cit.*, n° 428, qui relèvent plusieurs arrêts favorables à une indépendance accrue de l'assurance de responsabilité, du point de vue de l'indemnité accordée à la victime.</footnote>

<footnote n="1377">¹³⁷⁷ Cass. com., 13 décembre 1994, préc. Cette solution n'est pas remise en cause par le fait que la garantie autonome puisse comporter une référence au contrat de base, dès lors que l'objet de la garantie n'est pas la dette principale en elle-même : v., sur ce point, Cass. com., 18 mai 1999, *Bull. civ.* IV, n° 102 ; D. 2000, p. 112, 1ère espèce, note Y. PICOD ; *RTD com.* 1999, p. 734, obs. M. CABRILLAC ; *Banque et dr.* janvier-février 2000, p. 58, obs. F. JACOB ; *Rev. dr. banc. bourse* 1999, p. 127, obs. M. CONTAMINE-RAYNAUD ; Cass. com., 30 janvier 2001, *Bull. civ.* IV, n° 25 ; JCP 2001, II, 10552, 2ème espèce, note J.-P. REMERY ; D. 2001, p. 3426, obs. A. HONORAT ; JCP E 2001, p. 568, note D. LEGEAIS ; *Rev. dr. banc. fin.* 2001, comm. n° 61, obs. D. LEGEAIS ; *Banque et dr.* mai-juin 2001, p. 50, obs. A. PRÜM ; *RTD com.* 2001, p. 763, obs. A. MARTIN-SERF ; *Defrénois* 2001, p. 1319, 1ère espèce, obs. S. PIEDELIEVRE.</footnote>

<footnote n="1378">¹³⁷⁸ V., sur les principes régissant les recours dans les garanties indépendantes, *infra*, n° 383 et 386.</footnote>
**368. Etendue de la satisfaction résultant des garanties réelles.** Les mêmes inconvénients sont attachés aux garanties réelles, dont le choix peut s'avérer délicat<fnref n="1379" />. Il est possible que la valeur de la chose soit insuffisante à désintéresser le créancier, surtout en présence d'une pluralité de créanciers, quel que soit le mode de réalisation de la sûreté. Inversement, la sûreté réelle ne saurait constituer une source d'enrichissement pour lui, dans le cas où la valeur du bien est supérieure à celle de la créance. L'intervention du juge dans chacun des modes de réalisation de la sûreté, y compris le pacte commissoire, assure l'application de ce principe. Ainsi, le bénéficiaire, qui n'est pas certain d'être désintéressé de l'ensemble de sa créance, ne peut en tout cas tirer profit de la garantie au-delà de la prestation escomptée initialement.

**369. Etendue de la prestation des garants indirects de paiement.** Finalement, ce sont les garanties indirectes qui offrent les certitudes les plus larges au créancier, du point de vue de l'étendue de la prestation. Certes, la compensation peut ne pas entièrement donner satisfaction au créancier, car le montant garanti est soumis à la loi du double minimum<fnref n="1380" />. La compensation, en effet, ne joue qu'à hauteur de la plus modeste des créances compensables. La garantie n'est donc que partielle pour l'un des créanciers. Mais les autres garanties indirectes permettent souvent d'obtenir une indemnisation plus large que les garanties personnelles. La promesse de porte-fort, la lettre d'intention et les sûretés négatives permettent une indemnisation complète du préjudice subi par le créancier, préjudice dont on sait qu'il peut ne pas se borner à la simple inexécution du contrat<fnref n="1381" />. Le risque couvert s'étend, au-delà de la simple obligation principale, à l'ensemble de l'opération projetée par les parties. C'est pourquoi ces garanties, notamment la promesse de porte-fort, apportent une protection assez adaptée aux obligations de faire<fnref n="1382" />. Surtout, le droit de rétention offre une protection très complète pour plusieurs raisons. En raison de son indivisibilité<fnref n="1383" />, il ne

<footnote n="1379">¹³⁷⁹ V., sur les avantages que doit comporter une sûreté, L. AYNES et P. CROCQ, op. cit., n° 7 et s.</footnote>

<footnote n="1380">¹³⁸⁰ Les créances s'éteignent « jusqu'à concurrence de leurs quotités respectives », ainsi que l'énonce l'article 1290 du Code civil.</footnote>

<footnote n="1381">¹³⁸¹ V. particulièrement, concernant la promesse de porte-fort, Ph. SIMLER, note préc. sous Cass. civ. 1ère, 25 janvier 2005 et Cass. com., 13 décembre 2005 ; R. LIBCHABER, « La vaine recherche de sûretés personnelles nouvelles : l'insaisissable porte-fort de l'exécution », art. préc., n° 7. Le raisonnement est identique pour les autres garanties indemnitaires, qui reposent tout comme le porte-fort d'exécution sur le mécanisme de la responsabilité contractuelle.</footnote>

<footnote n="1382">¹³⁸² Ph. SIMLER, note. préc. sous Cass. civ. 1ère, 25 janvier 2005 et Cass. com., 13 décembre 2005. L'auteur fait remarquer à juste titre que le cautionnement d'une obligation de faire ne pourra que rarement être exécuté en nature, faute pour la caution de présenter les compétences nécessaires pour cela, et que l'indemnisation sera nécessairement limitée à la valeur de la prestation, sans tenir compte du préjudice subséquent à l'inexécution. Quant à la garantie autonome, elle nécessite une détermination intrinsèque du montant dû par le garant. C'est donc la promesse de porte-fort qui apparaît comme le procédé le plus souple et efficace. Mais encore faut-il que le garant souscrive une obligation comportementale.</footnote>

<footnote n="1383">¹³⁸³ V. toutefois A. AYNES, op. cit., n° 306 et s.</footnote>
disparaît qu'au moment où l'obligation est entièrement exécutée, ce qui incite le débiteur à satisfaire intégralement le créancier. La satisfaction accordée à celui-ci est donc totale, d'autant plus que, n'étant soumis à aucune formalité, le droit de rétention résiste admirablement aux procédures collectives. De plus, le droit de rétention peut porter sur une chose de valeur insignifiante tout en incitant fortement le débiteur à s'exécuter<fnref n="1384" />.

Cette efficacité supérieure des garanties indirectes procède-t-elle de la notion de garantie ? Il est difficile de le penser. Elle résulte plutôt, pour le droit de rétention, de la spécificité du mécanisme employé et, pour les garanties indemnitaires, du critère de l'objet de la dette du garant. Ce sont donc des circonstances contingentes qui conduisent à la désunion, de ce point de vue, des garanties de paiement.

**370. Etendue de la satisfaction tirée des garanties d'indemnisation.** Contrairement aux garanties de paiement, les garanties du fait d'autrui assurent une réparation extensive des intérêts du bénéficiaire. Ainsi, les règles applicables aux garanties du fait d'autrui étant celles de la responsabilité civile, le principe est celui de la réparation intégrale du préjudice subi par la victime, sous la seule réserve, en matière contractuelle, du préjudice imprévisible<fnref n="1385" />. De même, les garanties du droit des contrats opèrent un rééquilibrage complet du contrat, si bien qu'aucun désagrément ne subsiste pour le bénéficiaire une fois qu'elles ont été mises en jeu. L'unique réserve est l'impossibilité de retirer un profit de la garantie.

Ces avantages des garanties d'indemnisation semblent avant tout liés à l'utilisation de la responsabilité, contractuelle ou délictuelle, ou de mécanismes proches. Le principe de réparation intégrale qui s'applique en la matière et assure une réparation étendue au bénéficiaire, n'est pas transposable aux garanties de paiement, si bien que des divergences sont inéluctables entre les différentes catégories de garanties.

**371. Etendue de la satisfaction tirée des garanties d'assurance.** Si la réparation obtenue par le biais des garanties d'assurance est nécessairement monétaire, le montant de

<footnote n="1384">¹³⁸⁴ L'exemple caractéristique est le droit de rétention portant sur la carte grise d'un véhicule, objet dépourvu de toute valeur intrinsèque mais dont la rétention porte un préjudice important au débiteur. V., pour des illustrations de cette situation, Cass. com., 25 novembre 1997, D. 1998, note J. FRANÇOIS ; Cass. com., 22 mars 2005, D. 2005, p. 2089, obs. P. CROCQ. Il est toutefois nécessaire que le désagrément occasionné au débiteur soit plus important que le montant de la créance, auquel cas le droit de rétention ne constitue qu'une garantie « médiocre » (L. AYNES et P. CROCQ, op. cit., n° 452). Adde, pour davantage d'illustrations de telles situations, M. CABRILLAC, Ch. MOULY, S. CABRILLAC et Ph. PETEL, op. cit., n° 611.</footnote>

<footnote n="1385">¹³⁸⁵ Article 1150 du Code civil. Le risque, en effet, est délimité par le contrat en matière contractuelle. V., sur les différentes interprétations de ce texte, Ph. LE TOURNEAU, *Droit de la responsabilité et des contrats*, op. cit., n° 1034 et s. ; G. VINEY et P. JOURDAIN, *Les effets de la responsabilité*, op. cit., n° 319 et s. ; Ph. REMY, « La « responsabilité contractuelle » : histoire d'un faux concept », art. préc., n° 41.</footnote>
l'indemnisation est en principe égal au montant de l'intérêt assuré. Il en est ainsi en matière d'assurances de dommages, en raison du principe indemnitaire qui domine les assurances de dommages<fnref n="1386" />. Il est vrai que les assurances de personnes débouchent sur le versement d'une somme forfaitairement fixée, mais ces assurances ne figurent pas dans la catégorie des garanties, en raison de l'absence de couverture d'un risque<fnref n="1387" />.

Ce constat doit malgré tout être nuancé en matière de fonds de garantie. En effet, le montant de l'indemnité allouée aux bénéficiaires dépend de la nature du dommage. Ainsi, les victimes d'infractions obtiennent une indemnisation proportionnellement plus importante lorsque le dommage est corporel<fnref n="1388" />, les dommages aux biens n'étant en revanche que partiellement indemnisés. L'intervention du fonds est d'ailleurs subordonnée à la caractérisation d'un préjudice suffisant<fnref n="1389" />. Plus généralement, le principe de réparation intégrale, appliqué en apparence à de nombreux fonds d'indemnisation<fnref n="1390" />, pourrait en réalité cacher une réalité différente dans laquelle la victime obtiendrait une somme forfaitaire<fnref n="1391" />. Un certain pessimisme règne donc sur la qualité de la garantie procurée par les fonds<fnref n="1392" />. Ces considérations, toutefois, sont moins liées à la notion de garantie qu'à l'accent mis par le législateur sur certaines catégories de dommages ou de victimes.

<footnote n="1386">¹³⁸⁶ Ce principe est énoncé par l'article L. 121-1, alinéa 1 du Code des assurances. Même si les parties ont toujours la possibilité de limiter l'obligation de règlement par l'instauration de franchises ou de plafonds de garantie (infra, n° 450), cette situation demeure juridiquement l'exception. V., pour une explication et l'application de ce principe en matière d'assurance de dommages, J. KULLMANN, note sous Cass. civ. 2ème, 5 avril 2007, RGDA 2007, p. 584 et s.</footnote>

<footnote n="1387">¹³⁸⁷ V. *supra*, n° 98.</footnote>

<footnote n="1388">¹³⁸⁸ Ainsi, si la CIVI indemnise intégralement les dommages corporels, à l'exception des atteintes physiques n'ayant entraîné qu'une incapacité temporaire inférieure à un mois (article 706-3 du Code de procédure pénale), elle n'octroie qu'une indemnisation plafonnée au triple du montant mensuel du plafond de ressources pour les dommages aux biens, en application de l'article 706-14 du Code de procédure pénale, entre autres limitations aux droits des victimes. V., pour une synthèse des conditions d'indemnisation des victimes, Ph. BRUN, op. cit., n° 989 et s. De même, les victimes d'actes de terrorisme ne peuvent prétendre qu'à une réparation des atteintes à la personne, en vertu de l'article L. 422-1 du Code des assurances. Les autres principaux fonds de garantie procurent en revanche une indemnisation intégrale du dommage.</footnote>

<footnote n="1389">¹³⁸⁹ V. l'article L. 1142-1 du Code de la santé publique s'agissant de l'ONIAM : la prise en charge du dommage corporel par cet organisme est subordonnée à un seuil de gravité. Adde, pour une critique de cette disposition, Y. LAMBERT-FAIVRE, « La loi n° 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé, III. L'indemnisation des accidents médicaux », D. 2002, p. 1367 et s., spéc., p. 1370 et 1371 ; C. MARCHAND, « Le privilège de la douleur (la procédure d'indemnisation amiable de la loi du 4 mars 2002) », D. 2002, p. 2739 et s. Adde, Ph. BRUN, op. cit., n° 1015.</footnote>

<footnote n="1390">¹³⁹⁰ A. GUEGAN-LECUYER, op. cit., n° 181. L'auteur montre toutefois qu'il ne s'agit pas d'un acquis.</footnote>

<footnote n="1391">¹³⁹¹ M. MEKKI, « Les fonctions de la responsabilité civile à l'épreuve des fonds d'indemnisation des dommages corporels », art. préc., n° 23 et s. L'auteur dénonce les inconvénients de la réparation intégrale, qui mène à une multiplication des chefs de préjudice. Adde, dans une logique opposée, Ph. BRUN, op. cit., n° 1029 ; Ph. LE TOURNEAU, Droit de la responsabilité et des contrats, op. cit., n° 8510 ; A. GUEGAN-LECUYER, op. cit., n° 188.</footnote>

<footnote n="1392">¹³⁹² Ph. BRUN, op. cit., eod. loc. ; A. GUEGAN-LECUYER, op. cit., n° 173 et s. L'auteur s'interroge notamment sur le caractère équitable de la procédure applicable devant certains fonds, particulièrement le Fonds d'indemnisation des victimes de l'amiante (op. cit., n° 183 et s.)</footnote>
On voit donc que l'étendue de la prestation du garant donne lieu à des solutions diversifiées. Si elle ne peut procurer un enrichissement au bénéficiaire, elle peut parfois ne pas couvrir entièrement ses intérêts. De plus, l'existence même de la prestation offerte au garant se heurte à des obstacles nombreux et variés, ce qui vient remettre en cause plus profondément encore l'efficacité attachée à la notion de garantie.

### B) Obstacles à la fourniture d'une prestation par le garant.

372. Diversité des obstacles à la mise en œuvre des garanties personnelles. L'attractivité des garanties indépendantes provient traditionnellement du fait qu'elles apparaissent bien plus aisées à mettre en œuvre que les garanties plus accessoires, notamment le cautionnement. Celui-ci voit son exécution affectée par plusieurs inconvénients majeurs. Le principe d'opposabilité des exceptions qui le caractérise a pour objet de multiplier les causes de libération de la caution, tout comme les bénéfices de division et de discussion. Alors que le cautionnement présente traditionnellement un caractère unilatéral<fnref n="1393" />, il est aujourd'hui marqué par le développement d'obligations accessoires lui conférant un aspect synallagmatique<fnref n="1394" /> : ainsi, le créancier est tenu de diverses obligations d'information<fnref n="1395" /> et doit prendre en considération les intérêts de la caution sous peine de se voir opposer le bénéfice de subrogation<fnref n="1396" />. Enfin, l'ouverture d'une procédure collective à l'égard du débiteur principal fait également obstacle aux actions que pourrait introduire le créancier contre la caution personne physique<fnref n="1397" />. La situation des autres garants apparaît plus favorable. La garantie autonome, ainsi, peut être appelée à tout moment, sous réserve

<footnote n="1393">1393 M.-N. JOBARD-BACHELLIER, M. BOURASSIN et V. BREMOND, op. cit., n° 163 et s. ; M. CABRILLAC, Ch. MOULY, S. CABRILLAC et Ph. PETEL, op. cit., n° 78 ; Ph. SIMLER et Ph. DELEBECQUE, op. cit., n° 33 et s. Ces auteurs proposent parfois des exceptions, fondées sur d'éventuels engagements du créancier. V. toutefois, sur ce point, J. FRANÇOIS, *Les sûretés personnelles*, op. cit., n° 23.</footnote>

<footnote n="1394">1394 V., sur cette discussion, J. FRANÇOIS, *Les sûretés personnelles*, op. cit., n° 22 et s.</footnote>

<footnote n="1395">1395 V., sur la diversité des obligations d'information dans le cautionnement et l'efficacité générale de ce dispositif, A.-S. BARTHEZ, « Désordre dans les sources du contrat de cautionnement : l'exemple de l'information de la caution », RDC 2008, p. 587 et s.</footnote>

<footnote n="1396">1396 La jurisprudence tend à restreindre la marge de manœuvre du créancier à partir de ce bénéfice de subrogation, en lui imposant de tenir compte des intérêts de la caution au moment d'exercer une simple faculté. V., sur ce point, Cass., ch. mixte, 17 novembre 2006, préc. ; Cass. civ. 1ère, 3 avril 2007, préc.</footnote>

<footnote n="1397">1397 V. les articles L. 622-28, alinéa 2 et L. 631-14, I du Code de commerce, concernant respectivement la sauvegarde et le redressement judiciaire. En revanche, l'arrêt du cours des intérêts à l'égard des garants n'intervient que dans la procédure de sauvegarde, et au profit des seules personnes physiques, en application des articles L. 622-28, alinéa 1er et L. 631-14, II, de ce même code. V. toutefois F. PEROCHON, « Procédures collectives et cautionnement », Dr. et patr. juillet-août 2008, p. 77 : selon l'auteur, les garants personnes morales bénéficieraient également de l'arrêt du cours des intérêts.</footnote>
d'éventuelles conditions posées par la lettre de garantie<fnref n="1398" />, sans que cela ne préjuge du bienfondé de la demande<fnref n="1399" />. Ce traitement préventif du risque d'impayé s'accompagne d'une inopposabilité des exceptions et des bénéfices de division, de discussion et de subrogation<fnref n="1400" />, ainsi que d'une absence d'obligation d'information spécifique à la charge du bénéficiaire<fnref n="1401" />.

Ce constat d'une efficacité supérieure de la garantie autonome doit toutefois être nuancé, car les juges et le législateur tendent de plus en plus à assimiler les deux figures, de façon à établir une protection suffisante du garant contre la rigueur de ce mécanisme<fnref n="1402" />. C'est le cas lorsque le débiteur fait l'objet d'une procédure collective depuis la loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005¹⁴⁰³. L'assimilation concerne aussi l'étendue des biens pouvant être affectés en garantie, au regard du régime matrimonial du garant<fnref n="1404" />. La comparaison marque toujours, certes, une diversité de solutions en faveur de la garantie autonome. La délégation imparfaite peut d'ailleurs s'avérer plus intéressante encore pour le créancier qui bénéficie, de façon certes contestable<fnref n="1405" />, de l'inopposabilité des exceptions, tout en évitant les obstacles tirés de l'assimilation de la garantie autonome au cautionnement. Quant aux autres garanties personnelles, elles se trouvent dans une situation intermédiaire. Le codébiteur solidaire ne peut se prévaloir du dispositif protecteur de la caution, ni des

<footnote n="1398">¹³⁹⁸ Ainsi, les parties peuvent convenir de garantie à première demande justifiée ou d'une garantie documentaire : v., en ce sens, Cass. com., 16 mai 1995, *Contrats conc. conso*. 1995, comm. n° 144, obs. L. LEVENEUR ; *RTD com*. 1996, p. 101, obs. M. CABRILLAC.</footnote>

<footnote n="1399">¹³⁹⁹ C'est seulement lorsqu'aucun doute ne plane sur l'absence de droit du bénéficiaire au titre du contrat de base que le garant peut s'opposer à la demande, en invoquant la fraude ou l'abus manifeste commis par le bénéficiaire. V., sur cette question, *supra*, n° 297 et 308.</footnote>

<footnote n="1400">¹⁴⁰⁰ Les bénéfices de discussion et de division relèvent du caractère accessoire renforcé du cautionnement et ne peuvent en aucun cas profiter au garant indépendant. Quant au bénéfice de subrogation, il est refusé par les juges en matière de garantie autonome : CA Nancy, 22 septembre 1997, *RTD com*. p. 644, obs. M. CABRILLAC ; *adde*, en matière de solidarité, Cass. com., 8 mai 1968, *Bull. civ*. IV, n° 48 ; Cass. com., 17 décembre 2003, *D*. 2004, somm. p. 2035, obs. V. BREMOND. V. toutefois, en faveur de son extension à l'ensemble des garanties personnelles, M. BOURASSIN, *op. cit.*, n° 964 et s. ; M. CABRILLAC, Ch. MOULY, S. CABRILLAC et Ph. PETEL, *op. cit.*, n° 527 ; M.-N. JOBARD-BACHELLIER, M. BOURASSIN et V. BREMOND, *op. cit.*, n° 911 ; plus nuancé, J. FRANÇOIS, *Les sûretés personnelles*, *op. cit.*, n° 442.</footnote>

<footnote n="1401">¹⁴⁰¹ CA Nancy, 22 septembre 1997, préc. V., sur cette question, J. FRANÇOIS, *Les sûretés personnelles*, *op. cit.*, *eod. loc.* ; M. CABRILLAC, Ch. MOULY, S. CABRILLAC et Ph. PETEL, *op. cit.*, n° 525 ; M.-N. JOBARD-BACHELLIER, M. BOURASSIN et V. BREMOND, *op. cit.*, n° 912. Cela n'exclut pas la mise à la charge du bénéficiaire de l'obligation d'information de droit commun, comme pour tout créancier.</footnote>

<footnote n="1402">¹⁴⁰² P. CROCQ, « La réforme des procédures collectives et le droit des sûretés », *D*. 2006, p. 1306 et s., n° 22 et s.</footnote>

<footnote n="1403">¹⁴⁰³ V., pour une assimilation du garant autonome à la caution, voire au coobligé, les articles L. 611-10, relatif à l'opposabilité de l'accord homologué consécutif à la conciliation ; L. 622-28 et L. 631-14, relatifs à la suspension des poursuites et à l'arrêt du cours des intérêts durant la période d'observation ; L. 626-11 et L. 631-20, relatifs à l'opposabilité des plans de sauvegarde et de redressement.</footnote>

<footnote n="1404">¹⁴⁰⁴ Cass. civ. 1ère, 20 juin 2006, *Bull. civ. I*, n° 313 ; *RTD civ.* 2006, p. 593, obs. P. CROCQ ; *D*. 2006, p. 2539, note A.-S. COURDIER-CUISINIER ; *RTD com.* 2006, p. 902, obs. D. LEGEAIS ; *JCP N* 2006, p. 1310, note V. BREMOND.</footnote>

<footnote n="1405">¹⁴⁰⁵ V. *supra*, n° 299.</footnote>