soulignant que cette procédure est enserrée dans un délai extrêmement restreint qui aurait rendu forclose par principe toute demande suivant une décision de la CEDH<sup>354</sup>.

Ce renvoi au législateur est bien évidemment sain dans un État démocratique où règne la séparation des pouvoirs. On peut comprendre que le juge n'ait pas souhaité instituer, de manière prétorienne, de nouvelles voies de réouverture d'une décision juridictionnelle définitivement close : il ne s'agit pas seulement de l'autoriser à rejuger, mais d'organiser toute une procédure (de saisine, du procès, etc.), pour laquelle seul le législateur est compétent. On peut regretter que la CESDH n'ait pas elle-même prévu une telle obligation à destination des États, car la réouverture d'une affaire par le juge national peut sembler parfois être une nécessité indispensable, notamment lorsque la violation est fondée sur une « condamnation prononcée par un par un tribunal qui n'était pas indépendant et impartial au sens de l'article 6§1 »<sup>355</sup>. Toutefois, l'inexécution ou la mauvaise exécution qui peut résulter de ce respect de la compétence législative ne semble pas suivre des lignes directrices claires. Est-ce que ce renvoi à la responsabilité du législateur n'est pas surtout révélateur de la mauvaise volonté du juge national de tirer toutes les conclusions d'un arrêt de condamnation. Ainsi dans l'affaire *Borgers c. Belgique*<sup>356</sup>, les modalités d'intervention du Ministère public devant la Cour de cassation étaient contestées, comme en France, au regard de l'article 6 de la Convention. Le juge belge, en attendant une réforme législative, « a mis en place, à titre intérimaire, une nouvelle pratique selon laquelle les requérants peuvent répondre à l'avis de l'avocat général et ce dernier ne participe plus au délibéré »<sup>357</sup>. Était-ce une solution inacceptable pour le juge français ? Ou était-ce l'exécution même de la jurisprudence européenne qui était inacceptable ?

**Le rejet formel par le juge administratif.** En 2004, le Conseil d'État est saisi une nouvelle fois par Mme Chevrol qui, suite à la décision de la CEDH, demande la réouverture l'instance juridictionnelle close en 1999. Le Commissaire du Gouvernement Schwartz estime dans ses conclusions que « tous les manquements à l'article 6, paragr. 1, ne pourraient induire un réexamen de l'affaire. [...] Cela nous semble dépasser les limites de la mission du juge »<sup>358</sup>. La justification à cette position est que, pour la France, la violation de l'article 6§1 trouve le plus souvent son origine dans la longueur excessive des procédures (ce qui n'était pas le cas dans l'affaire *Chevrol*). Il est vrai que dans cette situation, la réouverture serait sans doute paradoxale, sachant que le juge n'est pas à l'origine de cette lenteur, mais le manque de moyens (matériels, humains, financiers...) que lui alloue le pouvoir politique. À première vue, seule une indemnité permet de réparer alors la violation du droit à la célérité de la justice qui a été constatée par la Cour. Le Conseil d'État, rejoignant la position de la

<footnote n="354"><sup>354</sup> J. Andriantsimbazovina, « La réouverture d'une instance juridictionnelle administrative après condamnation de la France par la Cour européenne des droits de l'homme », *RFDA*, 2005, p. 163.</footnote>

<footnote n="355"><sup>355</sup> CEDH, arrêt du 24 mars 2004, *Gençel c / Turquie*, req. n° 53431/99, §27. Pour leur défense, les rédacteurs de la Convention n'imaginaient certainement ni la portée que prendrait l'article 6§1 dans la jurisprudence de la Cour, ni les conflits impliquant de telles violations.</footnote>

<footnote n="356"><sup>356</sup> CEDH, arrêt du 30 octobre 1991, *Borgers c. Belgique*, req. n° 12005/86.</footnote>

<footnote n="357"><sup>357</sup> CMCE, Résolution du 30 octobre 1991, ResDH(2001)108.</footnote>

<footnote n="358"><sup>358</sup> R. Schwartz, « Autorité de la chose jugée et condamnation par la Cour européenne des droits de l'homme », *Dalloz*, 2004, p. 1414 et sq.</footnote>
Cour de cassation<sup>359</sup>, va suivre son rapporteur en se fondant formellement sur l'article 46 de la CESDH<sup>360</sup>.

Toutefois, la CEDH a reconnu dans son arrêt *Kudla contre Pologne* l'obligation d'instituer un recours effectif (article 13) permettant de lutter contre le délai déraisonnable de jugement<sup>361</sup>. Aussi, la justice française a des moyens d'action : ne pourrait-elle pas, après des décennies de condamnations par Strasbourg, engager la responsabilité de l'État sous ce motif, alors qu'elle l'ose pour l'inaction climatique ? Si politiquement, cette solution est difficilement envisageable, elle devrait pouvoir l'être juridiquement. En se déchargeant sur le législateur au lieu d'exécuter la décision de la CEDH, le juge national prend-il bien toute la mesure de l'article 55 de la Constitution ? Enfin, dès lors qu'il s'agit de la violation d'un droit substantiel, et non d'un droit processuel, la réouverture devrait être envisagée de façon plus favorable<sup>362</sup>. C'est d'ailleurs la position du CMCE dans une recommandation du 19 janvier 2000<sup>363</sup>, même si peu d'États prévoient explicitement une telle réforme<sup>364</sup>.

## b) Une instrumentalisation de la séparation des pouvoirs

Le refus contestable du Conseil d'État d'exécuter l'arrêt J.M.B. contre France. La situation dans les prisons françaises est très préoccupante<sup>365</sup>. Depuis les arrêts *Ramirez Sanchez* du 27 janvier 2005<sup>366</sup> et *Frérot* du 12 juin 2007<sup>367</sup>, les condamnations par le juge de Strasbourg s'accumulent. Une première évolution viendra du Conseil d'État qui, par trois arrêts intervenus en 2007, a restreint le domaine des mesures d'ordre intérieur pour ouvrir les recours contre les actes adoptés

<footnote n="359"><sup>359</sup> Cass., crim., arrêts du 3 février 1993, *Kemmache*, n° 92-83.443 et du 4 mai 1994, *Saïdi*, n° 93-84.547.</footnote>

<footnote n="360"><sup>360</sup> CE, arrêt du 11 février 2004, *Mme Chevrolet*, n° 257682.</footnote>

<footnote n="361"><sup>361</sup> CEDH, GC, arrêt du 26 octobre 2000, *Kudla v. Pologne*, req. n° 30210/96, §150 et sq. V. l'opinion dissidente du juge Casadevall qui suit le positionnement classique, et qui estime que « seul le justiciable subira les conséquences de cette situation », §5.</footnote>

<footnote n="362"><sup>362</sup> Cf. par ex., F. Sudre, « À propos de l'obligation d'exécution d'un arrêt de condamnation de la Cour européenne des droits de l'homme », *RFDA*, 2013, p. 103, §39.</footnote>

<footnote n="363"><sup>363</sup> CMCE, Recommandation du 19 juin 2000, CM/Rec(2000)2.</footnote>

<footnote n="364"><sup>364</sup> Mme Fercot compte, en 2007, 14 États sur les 47 ayant mis en place au moins une procédure pénale, civile ou administrative permettant la réouverture d'une procédure juridictionnelle, v. « Les effets des arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme en droit allemand. Analyse de la jurisprudence récente de la Cour de Karlsruhe et regards sur le droit français », *RFDC*, n°71, 2007, p. 661. Parmi ceux-ci, seule la Suisse aurait prévu une procédure dans le domaine administratif, les autres États, comme la France, ne l'ont fait que dans le domaine pénal, voir civil. Elle relève aussi que 7 États ont permis la réouverture de procédure nationale au titre de l'exécution des arrêts de la CEDH.</footnote>

<footnote n="365"><sup>365</sup> CPT, Rapport au Gouvernement de la République française relatif à la visite effectuée en France par le Comité européen pour la prévention de la torture et des peines ou traitement inhumains ou dégradants (CPT) du 6 au 10 juillet 2020, 24 juin 2021, CPT/Inf (2021) 17 ; E. Senna, « Quels enseignements à tirer du rapport parlementaire sur les dysfonctionnements et manquements de la politique pénitentiaire française ? », *Gazette du Palais*, 15 mars 2022, n° 9, p. 10. Rappelons que, en France, il y a 105 prisonniers pour 100 000 habitants, et une surpopulation carcérale estimée à 116 %.</footnote>

<footnote n="366"><sup>366</sup> CEDH, arrêt *Ramirez Sanchez* précité.</footnote>

<footnote n="367"><sup>367</sup> CEDH, arrêt du 12 juin 2007, *Frérot c. France*, req. n° 70204/01.</footnote>
dans les établissements pénitentiaires<fnref n="368" />. L'arrêt Yengo<fnref n="369" /> et surtout l'arrêt J.M.B. – comportant 32 requêtes contre la France – montreront l'insuffisance d'une telle jurisprudence<fnref n="370" />. Car non seulement la situation matérielle des prisonniers ne s'est guère améliorée, occasionnant une violation de l'article 3 CESDH particulièrement déshonorante pour notre État, mais surtout leur droit à mettre en cause juridictionnellement de telles conditions indignes semble inexistant (article 13). La France est « tenue de prendre des mesures générales pour résorber définitivement la surpopulation carcérale et établir un recours préventif effectif en pratique », formule qui révèle l'impatience de la Cour. Pourtant, devant le juge des référés, la Section française de l'Observatoire international des prisons n'arrivera pas à obtenir que soient ordonnées des mesures organisationnelles ou structurelles qui sont nécessaires à ce que cessent ces conditions indignes d'enfermement<fnref n="371" />. Le juge explicite son refus en mettant en avant les limites de son office, défini par la loi, qui ne lui permettait pas, dans le cadre d'un contentieux de l'urgence, d'adopter ce type de mesures<fnref n="372" />. Ce serait dès lors au législateur d'agir s'il souhaitait que le juge bénéficie de ces nouveaux pouvoirs<fnref n="373" />. Si, formellement, l'argument paraît familier à défaut d'être solide, c'est surtout parce qu'il découle d'interprétation particulière de la loi par le Conseil d'État, et qu'une autre aurait été possible :

> « Ce n'aurait pas été déformer excessivement l'article L. 521-2 du Code de justice administrative que d'estimer qu'il pouvait permettre l'injonction de mesures organisationnelles et structurelles à chaque fois qu'une telle injonction constituait le seul moyen de préserver la liberté en cause – à l'instar de ce que le Conseil d'État avait jugé à propos du caractère provisoire des mesures prononçables, qu'on aurait pu croire impliqué de manière absolue par la nature de référé de la voie de droit ouverte par l'article L. 521-2 »<fnref n="374" />.

Ce jugement à la Ponce Pilate est ainsi tout à fait contestable. Que le juge administratif ne souhaite pas s'immiscer dans la compétence législative régissant sa propre compétence, on le comprend parfaitement. Qu'il maintienne à la virgule près sa jurisprudence qui a valu plusieurs condamnations explicites par le juge de Strasbourg est plus difficile à fonder juridiquement<fnref n="375" />. N'y a-t-il pas une forme d'hypocrisie à se défausser sur une réforme dont on sait qu'elle n'est « absolument pas à l'ordre du jour »<fnref n="376" /> ? Là encore, ne faudrait-il pas envisager d'engager la responsabilité de l'État de façon massive ? Certains auteurs n'hésitent pas à évoquer un déni de justice<fnref n="377" />. Nous

<footnote n="368">³⁶⁸ CE, Ass, arrêts du 14 décembre 2007, Planchenault (n° 290420), Boussouar (n° 290730) et Payet (n° 306432). S. Hourson, « La réduction du domaine des mesures d'ordre intérieur », *Revue générale du droit* [en ligne], 2008, n° 1873.</footnote>

<footnote n="369">³⁶⁹ CEDH, arrêt du 21 mai 2015, *Yengo c. France*, req. n° 50494/12.</footnote>

<footnote n="370">³⁷⁰ CEDH, arrêt précité J.M.B. c. France. Note E. Decaux, JDI, 2021, n° 3, pp. 1130 à 1134.</footnote>

<footnote n="371">³⁷¹ CE, arrêt du 9 octobre 2020, *Section française de l'Observatoire international des prisons*, n° 439372.</footnote>

<footnote n="372">³⁷² *Ibid.*, cons. 6.</footnote>

<footnote n="373">³⁷³ *Ibid.*, cons. 11.</footnote>

<footnote n="374">³⁷⁴ G. Eveillard, « Conditions de détention indignes. L'office du juge du référé-liberté et la Convention européenne des droits de l'homme », *Droit Administratif*, 2021, n° 2, comm. 7.</footnote>

<footnote n="375">³⁷⁵ Le juge justifie son inaction au motif qu'une loi, pourtant inférieure hiérarchiquement à la CESDH, ne permette pas au juge d'exécuter la décision rendue à Strasbourg.</footnote>

<footnote n="376">³⁷⁶ O. le Bot, « Chronique de contentieux administratif. Décisions d'octobre à décembre 2020 », *JCP A*, 15 février 2021, n° 7, p. 2049.</footnote>

<footnote n="377">³⁷⁷ J. Andriantsimbazovina, « La réouverture d'une instance juridictionnelle... », op. cit.</footnote>
n'irons pas jusque là, puisque le juge de l'excès de pouvoir pourra ordonner les mesures nécessaires, même si cela ne permet pas, à l'évidence, de procéder à une exécution immédiate de l'arrêt J.M.B. *contre France*. Ce sera d'ailleurs l'avis du CMCE, qui constatera l'inexécution de l'arrêt Yengo en 2019³⁷⁸. Dans son rapport pour l'année 2020, le Comité déplore la mauvaise exécution par la France de l'arrêt J.M.B. et la maintiendra sous surveillance *soutenue*<fnref n="379" />. Il y réaffirme la nécessité essentielle d'instaurer un recours préventif efficace.

Le juge administratif n'adopte-t-il pas enfin une conception très limitée de la notion de mesure « organisationnelle et structurelle » ? Il est évident qu'il ne s'agit pas d'ordonner à l'administration d'engager des dépenses de rénovation ou de construction pour lesquelles elle n'a pas le budget, mais d'adapter la situation des prisonniers à des conditions d'emprisonnement jugées inhumaines, ainsi que le fera la Cour de cassation dans ses arrêts du 8 juillet 2020. L'ampleur de telles mesures paraît tout à fait adaptée à son office. L'exécution de la jurisprudence européenne permettrait de faire gagner du temps<fnref n="380" />, et est dans l'intérêt de tous les acteurs. De la victime tout d'abord, qui n'a pas à attendre de réforme de la part du politique pour voir ses droits rétablis. De l'État ensuite, qui n'aurait plus à craindre une nouvelle condamnation. Et enfin, soyons un peu démagogique, du citoyen qui n'aura pas à continuer à payer des indemnités qui, certes, ne sont pas très élevées, bien qu'elles viennent indiscutablement grever nos finances publiques. Réfléchissons à la somme que la France a dû légitimement verser pour ses condamnations répétitives relatives à la lenteur de sa justice... Et si cet argent avait été employé à recruter des magistrats ou des greffiers<fnref n="381" /> ?

**La recherche d'une conciliation par le Conseil constitutionnel.** Ce sera donc au Conseil constitutionnel d'essayer de conformer notre droit avec la jurisprudence de Strasbourg. Connaissant la frilosité du juge de la rue Montpensier face aux injonctions au législateur, la partie n'était pas gagnée d'avance. Sans doute, la gravité de la situation des détenus et l'impératif d'éviter de nouvelles condamnations ont permis cette avancée. On a déjà étudié la décision *Geoffroy F.* de 2020, qui avait imposé au législateur la nécessité qu'il garantisse aux personnes en détention provisoire la possibilité de saisir le juge afin de les préserver d'un enfermement indigne<fnref n="382" />. Cette jurisprudence a été confirmée l'année d'après par la décision *Section française de l'Observatoire international des prisons*<fnref n="383" />. Le Conseil constitutionnel était saisi des dispositions du CPP censées garantir l'enfermement dans des conditions dignes. Il leur était reproché, logiquement, de ne pas avoir prévu de recours effectif. Dans un

<footnote n="378">³⁷⁸ CMCE, résolution du 12 avril 2019, DH-DD(2019)416.</footnote>

<footnote n="379">³⁷⁹ CMCE, *Surveillance de l'exécution des arrêts et décisions de la CEDH 2020. 14ᵉ rapport annuel du Comité des ministres*, 2021, p. 76.</footnote>

<footnote n="380">³⁸⁰ J. Andriantsimbazovina, « La réouverture d'une instance juridictionnelle... », op. cit., p. 163.</footnote>

<footnote n="381">³⁸¹ Il est très difficile, sans faire une analyse au cas par cas (et loi de finances par loi de finances), de savoir combien la France a dû payer dans le cadre de l'article 41 depuis 1986. Le rapport du Comité des ministres détaille ces chiffres chaque année, mais uniquement depuis 2007. En 2020, la France a été condamnée à payer un peu plus d'un million d'euros, alors que le montant s'élevait à 250 000 € en 2019 (CMCE, 14ᵉ rapport annuel, précité 2020, p. 64).</footnote>

<footnote n="382">³⁸² CC, décision précitée *Geoffroy F*.</footnote>

<footnote n="383">³⁸³ CC, décision n° 2021-898 QPC du 16 avril 2021, *SFOIP*.</footnote>
considérant de principe qui ne pourra normalement plus laisser de place au doute, le
juge a affirmé :

« il appartient aux autorités judiciaires ainsi qu’aux autorités administratives de veiller à ce que la privation de liberté des personnes condamnées soit, en toutes circonstances, mise en œuvre dans le respect de la dignité de la personne. Il appartient, en outre, aux autorités et juridictions compétentes de prévenir et de réprimer les agissements portant atteinte à la dignité de la personne condamnée détenue et d’ordonner la réparation des préjudices subis. Enfin, il incombe au législateur de garantir aux personnes condamnées la possibilité de saisir le juge de conditions de détention contraires à la dignité de la personne humaine, afin qu’il y soit mis fin. Dans le choix des modalités retenues pour assurer cette protection, il peut toutefois tenir compte des exigences liées à l’exécution de la peine »<fnref n="384" />.

Si Geoffroy F. et la possibilité pour le juge de mettre fin à la détention provisoire est confirmée, le Conseil autorise ici le législateur à prévoir des recours différents en fonction de la situation des prisonniers. N'osant pas contredire le Conseil d'État, toute la responsabilité repose donc sur le législateur, pour ne pas avoir prévu de véritable recours effectif dans la loi. Toutefois, la décision ne produira pas d'effet, car le Parlement, pressentant sans doute cette inconstitutionnalité, avait adopté, une semaine plus tôt, la loi du 8 avril 2021 tendant à garantir le droit au respect de la dignité en détention. Elle instaure un recours au bénéfice de tout détenu qui considère que ses conditions de détention sont contraires à la dignité de la personne humaine (art. 803-8 du CPP). S'il est en détention provisoire, il pourra saisir le juge des libertés et de la détention. Ce sera le juge de l'application des peines s'il est incarcéré en exécution d'une peine privative de liberté. Critiquée dès le stade de son dépôt par la CNDH<fnref n="385" />, elle devrait permettre de conformer enfin notre droit à la jurisprudence européenne. Il sera nécessaire d'attendre la prochaine session du CMCE pour savoir si la dignité des prisons françaises a été, un minimum, rétablie.

***

Parvenu au terme de cette étude, il n’est sans doute pas inutile d’en résumer les principaux apports. D’abord, il est certain que l’article 46 de la CESDH ne permet plus,

<footnote n="384">³⁸⁴ Cons. 12.</footnote>

<footnote n="385">³⁸⁵ CNDH, *Déclaration relative à la proposition de loi tendant à garantir le droit au respect de la dignité en détention*, 25 mars 2021, n° D-2021-2.</footnote>
à lui seul, de comprendre qu'elle est la portée de l'obligation d'exécution des arrêts de
la CEDH qui pèsent sur les États et les juges nationaux. La doctrine en tire la
conséquence que l'autorité de la Cour serait plus faible que celle d'une juridiction
nationale : soit elle serait relative, soit seule son « interprétation » serait obligatoire.
Sans nier la part de réalité de ces hypothèses, la situation nous paraît plus complexe.
Un juge national peut appliquer une décision de Strasbourg dans deux situations.
Premièrement si un arrêt de condamnation vise son ordre juridique (exécution
immédiate). Deuxièmement, en tant qu'autorité chargée d'intégrer la CESDH en droit
interne, un texte rendu vivant par la CEDH (exécution médiate). C'est pourquoi
l'autorité des arrêts n'est ni absolue, ni relative, ni ne porte sur la chose « interprétée » :
c'est une autorité intégrée au sein de l'ordre juridique interne. Cette troisième – ou
quatrième selon les décomptes – forme d'autorité explique que les effets des décisions
de la Cour soient disparates dans la jurisprudence nationale. Le juge peut vouloir
mettre en conformité le processus d'exécution avec la suprématie constitutionnelle par
exemple. Elle motive aussi la difficulté à réceptionner certaines « recommandations
générales » contenues dans les arrêts de Strasbourg. Bref, la bonne exécution des arrêts
de la CEDH dépend de facteurs étrangers à son autorité. L'objectif de cet article était
de montrer la nécessité de penser l'exécution de la jurisprudence internationale comme
la poursuite de l'intégration d'un ordre juridique international. Il pose sans doute plus
de questions qu'il n'y répond.