car la notion de garantie est articulée autour d'une finalité, pas d'une technique ou d'un contenu commun. Par conséquent, il est fort contestable d'assimiler l'obligation de couverture à une obligation de garantie. Dans un cautionnement de dettes futures, ce qu'il conviendrait d'appeler une obligation de garantie serait une obligation d'exécuter la prestation promise par le débiteur en cas de défaillance de celui-ci. Mais son unique particularité serait alors sa fonction de renforcement des chances de paiement du créancier. L'exemple montre bien que la garantie ne trouve pas sa spécificité dans sa nature obligationnelle, mais dans sa finalité.

Nécessaire, la récusation de la conception obligationnelle de la garantie ne porte pourtant pas atteinte aux bases de la théorie dualiste de la garantie. Il se pourrait même qu'elle lui confère une vigueur accrue.

## §2 : L'exactitude de la conception dualiste de la garantie.

Au-delà de la qualification erronée d'obligation, il est possible de dégager une structure temporelle commune à l'ensemble des garanties. Il est nécessaire d'en étudier les lignes générales (A), avant d'en examiner plus précisément les applications au sein des différents types de garanties (B).

### A) Description de la structure dualiste de la garantie.

179. **Suppression des obstacles résultant de la notion d'obligation de garantie.** Outre son caractère erroné, déjà démontré, la notion d'obligation de garantie présente l'inconvénient d'amener les auteurs à restreindre exagérément leur champ d'étude<sup>724</sup>. Il est naturel que la structure temporelle de la garantie demeure rebelle à toute systématisation si on l'encadre par le concept extrêmement réducteur d'obligation de garantie. On pourrait certes songer, pour éluder l'obstacle et sortir de l'impasse théorique, à considérer que les deux théories, fondées sur les concepts d'obligation personnelle et d'obligation réelle, sont complémentaires et couvrent l'ensemble des garanties. La reconnaissance de l'obligation réelle comme vecteur d'obligation de garantie pourrait permettre d'affirmer que la garantie serait constituée d'obligations présentant un caractère soit personnel, soit réel. De la sorte, le domaine de la

<footnote n="724">724 Un exemple particulièrement notable figure dans l'argumentation de M. KANAYAMA. L'auteur considère que les sûretés réelles demeurent rebelles à la notion d'obligation de garantir, en raison de la distinction des droits personnels et des droits réels, dont il se refuse à remettre en cause les fondements même. V. sur ce point, N. KANAYAMA, « De l'obligation de « couverture » à la prestation de « garantir » », art. préc., p. 393 et s.</footnote>
notion d'obligation de garantie ne serait plus restreint par celle d'obligation personnelle. Mais même en conjuguant leurs efforts, les deux théories peinent à expliquer le mécanisme des garanties réelles dépourvues de droit de suite, lesquelles ne font naître aucune obligation réelle<sup>725</sup> et entrent difficilement dans le moule de l'obligation personnelle. Ainsi, leur portée demeure trop restreinte pour véritablement expliquer la notion de garantie. Inexactes en raison de la référence aux notions d'obligations de couverture et de règlement, elles ne suffisent pas, en toute hypothèse, à fournir un socle commun à toute garantie.

Cet obstacle préalable disparaît à condition d'effacer le recours aux concepts d'obligation de couverture ou d'obligation de garantie. La qualification d'obligation n'est que contingente, car la garantie est une notion purement fonctionnelle. Contrairement à ce que soutenait Christian MOULY, la couverture n'est qu'un effet automatique du contrat, indépendant de l'activité des parties. On distingue certes un certain nombre d'obligations mises à la charge du garant durant cette période, avant même la réalisation du risque. Mais loin de révéler l'existence d'une obligation de couverture, elles ne constituent que des obligations accessoires dont le but est de faciliter le but du contrat ou de la garantie, ou encore des obligations étrangères au mécanisme de la garantie, et qui mettent uniquement en évidence le lien obligatoire entre les parties. Elles peuvent se résumer à une directive : ne pas faire obstacle à la mise en jeu de la garantie. Elles concourent à la protection du bénéficiaire qui est véritablement matérialisée par la phase de règlement, l'unique phase apte à rendre effective la préservation de ses intérêts. Mais tout cela ne confère aucune spécificité aux contrats de garantie. Tout contrat fait naître à la charge des parties des obligations accessoires tournées vers la réalisation de l'objectif contractuel, de l'objet du contrat<sup>726</sup>, sans que cette situation ne soit spécifique au garant.

Cette idée trouve plusieurs illustrations éclatantes dans le cadre du cautionnement. Ainsi, le bénéfice de subrogation, considéré comme une manifestation de l'existence d'une obligation de couverture dans le cautionnement<sup>727</sup>, constitue en réalité une mesure de faveur pour la caution. En se fondant sur cette règle, les juges établissent une véritable obligation pour le créancier de tenir compte des intérêts de la caution, au point de restreindre ses

<footnote n="725"><sup>725</sup> J. FRANÇOIS, « L'obligation de la caution réelle », art. préc., n° 17, spéc. note 57 : l'auteur fournit l'exemple des privilèges généraux, qui constituent des sûretés réelles sans pour autant conférer de droit de suite au créancier. On se trouve dans l'impossibilité de discerner une obligation réelle dans ce mécanisme.</footnote>

<footnote n="726"><sup>726</sup> V., sur la définition de l'accessoire, G. GOUBEAUX, *La règle de l'accessoire en droit privé*, préf. D. TALLON, LGDJ, 1969 ; Ch. JUILLET, *op. cit.*.</footnote>

<footnote n="727"><sup>727</sup> Ph. THÉRY, *op. cit.*, n° 89.</footnote>
prérogatives dans l'exercice d'une simple faculté<sup>728</sup>. On constate alors que le créancier, tout autant que le garant, est tenu de ne pas porter atteinte aux intérêts de son cocontractant. Nul ne songerait, pourtant, à affirmer qu'il est tenu d'une obligation de couverture. De la même façon, les différentes obligations d'information dont est tenu le créancier bénéficiaire d'un cautionnement<sup>729</sup> procèdent d'une volonté de coopération et d'échange entre les parties, de façon à corriger un éventuel déséquilibre entre elles, tout comme le principe de proportionnalité aujourd'hui introduit dans le cautionnement<sup>730</sup>. Cette sûreté, loin de faire naître une simple obligation de couverture à la charge de la caution, met en place un réseau complexe d'obligations destinées à permettre la bonne exécution du contrat et la réalisation de son objet. Si protection du créancier il y a, c'est la force obligatoire du contrat qui la lui procure directement, sans qu'un détour par la notion d'obligation de couverture ne soit nécessaire. Cela permet d'expliquer pourquoi l'obligation de couverture ne figure que dans un faible nombre de garanties<sup>731</sup>. Le recours à la force obligatoire de la norme renverse les obstacles auxquels se heurtait une généralisation de la notion de garantie. Toute garantie est investie dès sa conclusion du caractère obligatoire inhérent à la norme, mais ne fait pas nécessairement naître d'obligation de garantie ou de couverture.

De même, si l'on admet que la garantie est un procédé à la disposition du bénéficiaire, et susceptible d'être mis en œuvre dès la survenance du dommage, la référence à l'obligation de règlement devient superflue. Un tel raisonnement permet de contourner les limites liées à la notion d'obligation tout en donnant un contenu plus raisonnable et réaliste à la notion de

<footnote n="728">728 V., notamment, Cass., ch. mixte, 17 novembre 2006, D. 2006, p. 2907, note V. AVENA-ROBARDET. La chambre mixte admet par cet arrêt qu'une simple faculté reconnue au créancier, comme celle de ne pas rendre définitive une sûreté provisoire, devient une obligation en présence d'une caution. Dans le même sens, Cass. civ. 1ère, 3 avril 2007, D. 2007, p. 1572, note D. HOUTCIEFF ; comp., auparavant, Cass. civ. 1ère, 22 mai 2002, *Bull. civ.* I, n° 133 ; Cass. com., 13 mai 2003, *Bull. civ.* IV, n° 71 ; Cass. com., 14 janvier 2004, *Rev. dr. banc. fin.* 2004, comm. n° 122 ; obs. D. LEGEAIS ; *JCP* 2004, I, 188, n° 10, obs. Ph. SIMLER.</footnote>

<footnote n="729">729 Une synthèse des différentes obligations d'information est difficile, tant pullulent les textes protecteurs de la caution. Au-delà des obligations résultant du droit commun, notamment à la formation du cautionnement, l'article L. 341-6 du Code de la consommation prévoit une information de la caution personne physique par le créancier professionnel, relativement à la dette garantie. D'autres obligations sont notamment mises à la charge du créancier établissement de crédit à l'égard de toute caution (article L. 313-22 du Code monétaire et financier) ou des personnes physiques uniquement (article L. 313-9 du Code de la consommation), ou encore de tout créancier à l'égard de la caution personne physique (article 2293 du Code civil et article 47 II de la loi du 11 février 1994). Le point commun de ces obligations d'information réside dans l'idée de coopération entre le créancier et le garant. V., sur cette exigence d'information, P. CROCQ, « Les développements récents de l'obligation d'information de la caution », *Mélanges M. CABRILLAC*, Dalloz, Litec, 1999, p. 349 et s.</footnote>

<footnote n="730">730 Inauguré par l'article L. 313-10 du Code de la consommation au profit des personnes physiques souscrivant des crédits à la consommation ou des crédits immobiliers, le principe de proportionnalité a été généralisé par l'article L. 341-4 du Code de la consommation à l'ensemble des cautionnements conclus entre une personne physique et un établissement de crédit. Comp., Cass. com., 17 juin 1997, *Macron, Bull. civ.* IV, n° 188 ; Cass. com., 8 octobre 2002, *Nahoum, Bull. civ.* IV, n° 136.</footnote>

<footnote n="731">731 V. *supra*, n° 161 et s.</footnote>
garantie. Celle-ci est caractérisée, non par une nature qui lui serait propre, mais par sa
structure temporelle dualiste couplée à sa fonction de protection.

180. Suppression des obstacles tirés de la distinction des dettes présentes et futures.

L'adoption à titre général d'une conception dualiste de la garantie semble aussi, à première
vue, se heurter à la distinction entre garanties de dettes présentes et futures. Seules les
dernières feraient naître une dualité de phases d'exécution, tandis que les premières ne
donneraient naissance qu'à une simple obligation de règlement. Cette argumentation est
pourtant contestable. Un cautionnement, comme toute garantie, couvre un risque, c'est-à-dire
qu'il présente un élément d'incertitude. Il ne peut donc porter sur une dette déjà exigible : le
risque d'impayé couvert par la garantie de paiement n'existe plus, faute d'incertitude.
L'inexécution de la dette principale est d'ores et déjà avérée. Dès lors, une distinction entre
les cautionnements de dettes présentes et futures présente peu de pertinence<sup>732</sup>.

Deux hypothèses sont possibles selon la vision que l'on adopte de la date de naissance
des dettes principales. Si l'on estime qu'elles naissent au stade de l'exécution du contrat, il
n'est alors pas nécessaire de distinguer dettes présentes et futures. Toutes les dettes couvertes
sont nécessairement futures, si bien qu'on observe deux phases successives de la garantie,
articulées autour de la date d'exigibilité. Si, au contraire, on considère que la naissance de la
dette intervient dès la formation du contrat, les deux mêmes phases apparaissent, la première
antérieure à la date d'exigibilité, la seconde postérieure, la date de naissance de la créance ne
servant qu'à délimiter les obligations de la caution. Le cautionnement présente alors une
identité de structure, qu'il porte sur des dettes présentes ou futures. Cette dernière distinction
est alors inutile.

Au-delà de cet exemple tiré du cautionnement, toute garantie a pour vocation la
couverture d'un risque, si bien qu'une véritable garantie de dette ou de dommage présent ne
peut logiquement exister. Il manquerait un élément d'incertitude<sup>733</sup>. C'est seulement à
l'instant où le risque de dommage se réalise que la garantie peut être mise en jeu. Ainsi,
l'opposition entre dettes présentes et dettes futures ne saurait faire obstacle à l'adoption d'une
conception dualiste de la garantie. En toute hypothèse, une phase de protection des intérêts du
bénéficiaire précède une autre, qui tend à leur réparation, une fois le dommage réalisé.

<footnote n="732">732 L'idée apparaît assez nettement dans le raisonnement de certains auteurs, qui proposent de relativiser la distinction entre cautionnement de dettes présentes et futures : v., en ce sens, P. THERY, *op. cit.*, n° 89 ; D. GRIMAUD, *op. cit.*, n° 432 et s. ; D. LEGEAIS, *op. cit.*, n° 227 ; M.-N. JOBARD-BACHELLIER, M. BOURASSIN et V. BREMOND, *op. cit.*, n° 606.</footnote>

<footnote n="733">733 V. *supra*, n° 98 et s., sur la nécessité d'une incertitude en matière de garanties.</footnote>
**181. Dualité de phases d'exécution de la garantie.** Rien ne s'oppose plus alors à la reconnaissance d'une dualité temporelle au sein de toute garantie. C'est le moment de réalisation du risque qui en constitue le pivot, puisqu'il marque l'apparition de l'aspect réparateur de la garantie, en relais de sa dimension préventive. En ce sens, peu importe le mécanisme mis à la disposition du bénéficiaire. Il peut s'agir d'une obligation, ou de toute autre technique. Quoi qu'il en soit, la garantie comporte une dualité de phases d'exécution organisées autour de la date de survenance du dommage. Une première phase vise à délimiter dans le temps l'obligation du garant. Elle marque également l'apparition de certains effets de la garantie, différents selon le mécanisme en jeu. Il pourra s'agir de l'établissement de certaines obligations accessoires, ou de l'affectation d'un ou plusieurs biens. Le point commun entre ces différents procédés est un objectif de conservation de l'intérêt garanti. A ce stade, le garant doit veiller à ne pas compromettre l'éventuelle mise en jeu de la garantie et, partant, de l'intérêt garanti<sup>734</sup>, de la même façon que le bénéficiaire doit s'abstenir d'aggraver exagérément le sort du garant<sup>735</sup>. En somme, la garantie est déjà née et produit des effets, mais sans pour autant fournir de satisfaction définitive au bénéficiaire ni, en conséquence, épuiser son objet<sup>736</sup>. Cette première phase de préservation est suivie de celle de règlement, destinée à assurer spécifiquement la réparation des intérêts atteints par la survenance du risque, et qui prend généralement la forme d'une obligation.

Il reste à examiner l'application de ces règles générales aux différentes garanties.

**B) Application de la structure dualiste aux différentes garanties.**

Les garanties se décomposent en trois catégories. Pour vérifier l'hypothèse selon laquelle toute garantie répond à une structure dualiste, il est donc nécessaire d'examiner successivement ces trois catégories. L'étude des garanties de paiement (1) précèdera donc celle des garanties d'inexécution (2) puis des garanties d'assurance (3).

<footnote n="734">734 Cette idée, qui se trouve au centre de toutes les garanties, se trouve notamment à l'origine des obligations de renseignement, de prévision et de défense dégagées par M. GROSS (v., *supra*, n° 70).</footnote>

<footnote n="735">735 Cela explique le bénéfice de subrogation offert à la caution, ainsi que les obligations d'information mises à la charge du créancier avant même que ne se réalise le risque couvert.</footnote>

<footnote n="736">736 V., pour une application très significative de ces préceptes, Cass. com., 22 novembre 2005, préc., en matière de cession de créances professionnelles par bordereau : cette garantie subsiste tant que toutes les dettes couvertes n'ont pas été payées.</footnote>
1) *Structure dualiste des garanties de paiement.*

**182. Structure des garanties personnelles de paiement.** La structure dualiste des garanties de paiement est parfois facile à mettre en évidence. Il en est ainsi du cautionnement, qui ne peut être conclu qu'avant la réalisation du risque, c'est-à-dire la défaillance du débiteur principal. Avant cet évènement, la caution procure une sécurité, qui résulte de la force obligatoire du contrat conclu avec le créancier. D'autres obligations accessoires, notamment d'information, naissent alors à la charge des parties. Une fois que se concrétise le risque d'impayé, la caution est tenue d'une obligation de règlement, qui l'amène à payer au créancier la dette principale.

Le mécanisme de la garantie autonome mérite davantage d'explications que celui,
désormais familier, du cautionnement. Son introduction en droit français procède, dans une
certaine mesure, d'un souci de pallier les inconvénients du cautionnement<sup>737</sup>, si bien que le
critère de distinction entre les deux contrats est généralement trouvé dans l'objet de
l'obligation du garant. A l'inverse du cautionnement, la garantie autonome donne naissance à
une dette nouvelle, indifférente aux caractéristiques du rapport fondamental<sup>738</sup>. Ainsi
présentée, elle ne saurait comporter de période de couverture, puisque l'obligation du garant
est déterminée en elle-même, indépendamment de l'existence de la dette principale et de la
réalisation du risque<sup>739</sup>.

Toutefois, la garantie autonome ne procède pas de cette logique. Ainsi que l'ont
démontré plusieurs auteurs, ce contrat ne garantit qu'un dépôt de garantie, et non
véritablement la dette principale<sup>740</sup>. Lorsque le bénéficiaire appelle la garantie, il ne fait en

<footnote n="737">737 Ph. SIMLER, « Les solutions de substitution au cautionnement », JCP 1990, I, 3427, n° 23 et s. ; Ch. JUILLET, op. cit., n° 223.</footnote>

<footnote n="738">738 Cass. com., 13 décembre 1994, *Magnetti*, préc. C'est l'objet de la garantie qui différentie cautionnement et garantie à première demande. La solution n'a jamais été remise en cause par la suite. V., parmi de nombreux exemples, Cass. civ. 1ère, 13 mars 1996, *JCP* 1997, I, 3991, n° 11, obs. Ph. SIMLER ; *Rev. dr. banc. bourse* 1996, p. 123, obs. M. CONTAMINE-RAYNAUD ; Cass. com., 11 mars 1997, préc. ; Cass. com., 14 juin 2000, *JCP* 2001, I, 315, n° 8, obs. Ph. SIMLER ; *Rev. dr. banc. fin.* 2000, comm. n° 226, obs. J.-P. MATTOUT ; Cass. com., 25 juin 2002, *D.* 2002, p. 3333, obs. L. AYNES ; *Rev. dr. banc. fin.* 2002, comm. n° 183, obs. A. CERLES ; *Banque et dr. janvier-février 2003*, p. 53, obs. A. PRÜM.</footnote>

<footnote n="739">739 M. GRIMALDI et Ph. DUPICHOT, « Durée et sûreté », art. préc., n° 11 ; Ph. SIMLER et Ph. DELEBECQUE, op. cit., n° 235 ; H., L. et J. MAZEAUD et F. CHABAS, *Leçons de droit civil*, t. 3, vol. 1, *Sûretés, publicité foncière*, par F. PICOD, op. cit., n° 53-14.</footnote>

<footnote n="740">740 Ch. MOULY, « L'avenir de la garantie indépendante en droit interne », *Mélanges en hommage à A. BRETON et F. DERRIDA*, Dalloz, 1991, p. 267 et s. ; Ph. DUPICHOT, op. cit., n° 343 et s. ; P. CROCQ, « L'évolution des garanties de paiement : de la diversité à l'unité », art. préc., n° 7 ; J. FRANÇOIS, *Les sûretés personnelles*, op. cit.,</footnote>
réalité que mettre en œuvre un substitut à ce dépôt de garantie. Ainsi envisagée, la garantie autonome se compose de trois phases. Le créancier est d'abord bénéficiaire d'une promesse de gage-espèces, qui lui ouvre la possibilité de faire appel à cette sûreté. Après l'appel de la garantie, s'il a lieu, le créancier dispose d'un droit réel accessoire sur une somme d'argent à raison de son gage, tant que plane l'incertitude sur l'exécution du contrat de base. Une fois le risque réalisé, la somme lui est définitivement acquise, ce qui équivaut à la faculté de conserver le dépôt de garantie en cas d'inexécution de l'obligation principale. Ainsi, la garantie autonome produit, tout comme le cautionnement, des effets différents avant et après la réalisation du risque. Simplement, ce risque n'est pas le même. Le cautionnement porte directement sur l'obligation principale, tandis que la garantie autonome porte sur le dépôt de garantie.

Les autres garanties personnelles ne s'écartent guère, de ce point de vue, des deux
modèles de référence que sont le cautionnement et la garantie autonome<fnref n="741" />. Le codébiteur
solidaire ne peut être appelé qu'une fois la dette parvenue à échéance<fnref n="742" />. Alors doit être
exécutée une obligation de règlement, laquelle n'est généralement qu'une banale obligation
de somme d'argent, caractérisée par sa seule fonction de garantie<fnref n="743" />. Il en est de même de
l'action directe, à laquelle peut s'opposer le débiteur principal en l'absence d'exigibilité de
l'obligation fondamentale<fnref n="744" />. Ensuite, le constitut<fnref n="745" /> et la délégation imparfaite<fnref n="746" />, figures qui

<footnote>n° 449 ; L. AYNES et P. CROCQ, *op. cit.*, n° 377 ; M. CABRILLAC, Ch. MOULY, S. CABRILLAC et Ph. PETEL, *op. cit.*, n° 483.</footnote>

<footnote n="741">⁷⁴¹ V. en général, sur l'absence d'originalité par rapport aux deux pôles des sûretés personnelles, Ph. DUPICHOT, *op. cit.*</footnote>

<footnote n="742">⁷⁴² La solution paraît évidente : chaque codébiteur solidaire peut se prévaloir du terme commun avant l'échéance. Il s'agit d'une des exceptions « qui résultent de la nature de l'obligation », selon les termes de l'article 1208 du Code civil. V., en ce sens, M. MIGNOT, *op. cit.*, n° 727. V., sur la structure dualiste de l'engagement du codébiteur solidaire non intéressé à la dette, P. ANCEL, note sous Cass. civ. 1ère, 17 novembre 1999, D. 2000, p. 407 et s., spéc. p. 409.</footnote>

<footnote n="743">⁷⁴³ V., en faveur d'une distinction entre obligation de couverture et obligation de règlement en matière de solidarité, M. OURY-BRULE, *L'engagement du codébiteur solidaire non intéressé à la dette : article 1216 du Code civil*, préf. C. FERRY, LGDJ, 2002, n° 340 et s.</footnote>

<footnote n="744">⁷⁴⁴ En effet, les exceptions antérieures à l'immobilisation de la créance sont opposables au créancier agissant. V., en ce sens, F. TERRE, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, *op. cit.*, n° 1195 ; M.-L. IZORCHE, *Rép. civ. Dalloz, V° Action directe*, 1994. Or, le terme affectant l'obligation principale est nécessairement une exception antérieure.</footnote>

<footnote n="745">⁷⁴⁵ Les deux figures, selon le schéma tracé par M. JACOB dans sa thèse consacrée au constitut, se distinguent par leur régime juridique. Ainsi, le constitut est caractérisé par l'inopposabilité des exceptions. Mais d'un point de vue conceptuel, les deux sûretés se rejoignent. V., en ce sens, Ph. DUPICHOT, *op. cit.*, n° 353 et s. ; L. AYNES, « Problèmes actuels des sûretés personnelles, Rapport français », art. préc., spéc. p. 377 ; J. FRANÇOIS, *Les sûretés personnelles, op. cit.*, n° 451. On peut en conclure que la structure dualiste est transposable au constitut, conclusion à laquelle souscrit d'ailleurs volontiers M. JACOB (*op. cit.*, n° 242 et s.)</footnote>

<footnote n="746">⁷⁴⁶ L. AYNES et P. CROCQ, *op. cit.*, n° 323 : « suivant l'objet de la promesse du délégué, c'est une sûreté qui peut être assimilée à un cautionnement ou à une garantie indépendante » ; Ph. DUPICHOT, *op. cit.*, n° 367 et s. En conséquence, on comprend difficilement la subsistance du principe d'inopposabilité des exceptions dans la délégation incertaine, semblable au cautionnement.</footnote>
ne présentent que peu de différence conceptuelle avec le cautionnement ou la garantie autonome, doivent logiquement obéir à la même structure temporelle que ces sûretés personnelles.

Le risque couvert par les garanties indemnitaires n'est pas tout à fait identique, dans la mesure où elles n'ont pas pour vocation un paiement direct au créancier, mais plutôt d'indemniser le préjudice subi par lui à la suite de l'inexécution<sup>747</sup>. Mais le raisonnement ne s'en trouve pas altéré. Il est possible de distinguer deux stades d'exécution de la garantie<sup>748</sup>. Le souscripteur de la sûreté négative, de la lettre d'intention ou de la promesse de porte-fort procure une sécurité au créancier avant, éventuellement, de l'indemniser une fois le préjudice subi. Mais cette deuxième phase ne peut intervenir qu'après la survenance de l'inexécution. Le risque est couvert, avant que le dommage ne soit réparé par le biais d'une obligation de règlement, portant généralement sur une somme d'argent. La structure de ces garanties est donc semblable à celle du cautionnement, quand bien même viendrait interférer le mécanisme de la responsabilité contractuelle.

**183. Structure des garanties réelles de paiement.** Les sûretés réelles, qui figurent également parmi les garanties de paiement, comportent-elles plusieurs phases d'exécution ? Lors de la constitution de la sûreté, un droit réel accessoire est créé au profit du créancier, dont les prérogatives demeurent encore encadrées. Ces sûretés grèvent le bien affecté en garantie d'un droit réel accessoire. Malgré l'absence manifeste d'obligation de couverture dans le mécanisme de la sûreté réelle, celle-ci n'est pas dénuée d'effet avant la survenance du risque d'inexécution de l'obligation principale. L'existence du droit réel accessoire met en évidence une charge pesant, non pas sur le débiteur, mais plutôt sur la chose grevée<sup>749</sup>, comme en atteste la subsistance des obligations des parties à la suite de la transmission de la propriété du bien. Peu importe que le propriétaire du bien soit ou non le débiteur de

<footnote n="747">747 Ph. SIMLER, « Les solutions de substitution au cautionnement », art. préc., n° 13 ; D. MAZEAUD, « Variations sur une garantie épistolaire et indemnitaire : la lettre d'intention », *Dialogues avec M. JEANTIN*, Dalloz, 1999, p. 341, n° 12.</footnote>

<footnote n="748">748 Une telle dualité est d'ailleurs inhérente à la responsabilité contractuelle. Mais celle-ci ne mérite la qualification de garantie que lorsqu'elle protège un créancier en transférant la charge d'un risque qui devait à l'origine peser sur le créancier. On retrouve cette idée dans les garanties indemnitaires. V., concernant la transposition à la lettre d'intention de la distinction entre obligation de couverture et obligation de règlement, N. KANAYAMA, « De l'obligation de « couverture » à la prestation de « garantir » », art. préc., p. 391 ; M. BOURASSIN, *op. cit.*, n° 264 ; B. DE GRANVILLIERS, *op. cit.*, n° 154, 181 et 182.</footnote>

<footnote n="749">749 Le cautionnement réel illustre parfaitement cette idée : v., en ce sens, L. AYNES, note préc. sous Cass. ch. mixte, 2 décembre 2005. Le raisonnement est transposable à toutes les sûretés réelles investies d'un droit de suite, par le biais du concept d'obligation réelle : J. FRANÇOIS, « L'obligation de la caution réelle », art. préc.</footnote>
l'obligation principale. La chose est de toute façon affectée en garantie et le droit réel, la charge dont elle est assortie, est opposable à tous. Ainsi, la protection de l'objet de la garantie est assurée par la mise en place d'une affectation de la chose à la créance<sup>750</sup>. Durant la phase de couverture du risque, le constituant de la sûreté réelle se voit privé d'une partie de ses prérogatives sur la chose, de façon à préserver la valeur de la chose, sur laquelle le créancier est titulaire d'un droit, avant même la réalisation de la sûreté.

L'inexécution de l'obligation du garant déclenche la deuxième phase d'exécution de la sûreté. Le créancier peut alors la réaliser selon les modalités de son choix. Il peut d'abord exercer le droit de préférence conféré par la sûreté, en se faisant payer sur le produit de la vente du bien grevé, ou sur l'indemnité de remplacement par le mécanisme de la subrogation réelle. Il peut encore recourir à l'attribution judiciaire du bien affecté à la créance, ou au pacte commissoire. Ces deux dernières possibilités le placent dans une situation particulièrement favorable, car il est libéré du concours des autres créanciers sur le bien grevé.

Les mécanismes de propriété-garantie sont très comparables, l'exécution de la garantie prenant alors la forme de la revendication exercée par le créancier, c'est-à-dire la mise en œuvre du droit réel qui lui est conféré<sup>751</sup>. Elle s'ouvre avec la réalisation du risque, qui constitue donc la charnière entre les deux étapes de la garantie.

La distinction des deux phases apparaît moins clairement dans le cadre du droit de rétention, car la rétention constitue à la fois une charge pesant sur la chose et le pouvoir du créancier en cas d'impayé. Ainsi, la survenance du risque ne modifie pas véritablement la situation du créancier, les phases de couverture et de règlement étant exécutées de façon similaire. Mais cela ne remet pas en cause leur existence.

Ainsi, la structure temporelle dualiste apparaît comme un trait commun aux différentes garanties de paiement. Ce trait se retrouve-t-il au sein des garanties d'exécution ?

<footnote n="750"><sup>750</sup> V. J. MESTRE, E. PUTMAN et M. BILLIAU, * Droit commun des sûretés réelles, op. cit. *, n° 13 et s., qui mettent particulièrement en évidence la technique d'affectation directe des sûretés réelles traditionnelles.</footnote>

<footnote n="751"><sup>751</sup> Les articles 2371 du Code civil et L. 624-9 du Code de commerce le montrent particulièrement, s'agissant de la clause de réserve de propriété. La revendication du crédit-bailleur, en revanche, n'est pas exactement la réalisation de la sûreté, car les créances de loyers demeurent, mais on doit considérer que la valeur du bien revendiqué s'impute sur le montant de ces créances.</footnote>
## 2) Structure dualiste des garanties d'indemnisation.

**184. Structure des garanties du droit des contrats.** Les garanties légales et conventionnelles du droit des contrats se caractérisent par une pluralité d'effets, ainsi que l'ont démontré les théoriciens de l'obligation de garantie<sup>752</sup>. Le débiteur offre d'abord une garantie à son cocontractant, à compter de la réception de la chose. C'est seulement ensuite, lorsqu'apparaît l'éviction ou le vice affectant la chose, que pourront être engagées les actions rédhibitoire et estimatoire. Aux obligations négatives du garant succèdent donc les obligations positives, qui consistent concrètement en une restitution du prix à la suite de la réfaction ou de l'anéantissement du contrat. La séparation entre ces deux phases bien distinctes intervient au moment de la découverte du vice ou de l'éviction, c'est-à-dire lorsque le dommage vient à la vie juridique. On comprend donc que les garanties pesant sur les vendeurs, bailleurs et entrepreneurs se décomposent en deux phases articulées autour de la réalisation du risque. La structure de ces garanties est donc dualiste, tout comme celle des garanties de paiement précédemment évoquées.

**185. Structure des responsabilités du fait d'autrui.** Ce trait apparaît moins nettement parmi les responsabilités du fait d'autrui fondées sur la garantie. A première vue, il n'existe aucun lien de droit entre le responsable du fait d'autrui et la victime avant la survenance du dommage. On pourrait donc en conclure que ces garanties ne présentent qu'une seule et unique phase d'exécution, consistant en une obligation de règlement. Pourtant, il convient de garder à l'esprit que le responsable du fait d'autrui couvre de façon générale l'ensemble des dommages causés par la personne dont il répond<sup>753</sup>. La sécurité octroyée aux victimes potentielles est équivalente à celle de tout créancier garanti par un deuxième débiteur, adjoint ou accessoire, à ceci près que le dommage subi n'est pas contractuel et que la garantie présente un caractère général. Une première phase de la garantie, qui réside dans la sécurité procurée aux potentielles victimes, précède donc une autre, qui revêt la forme plus classique d'une obligation de règlement.

Ainsi, tout comme les garanties de paiement, les garanties d'exécution sont dominées par le trait commun d'une structure temporelle dualiste. Il reste alors à vérifier ce qu'il en est de la dernière catégorie de garanties, celles dites d'assurance.

<footnote n="752"><sup>752</sup> B. GROSS, op. cit., spéc. n° 101 et s. ; B. SOINNE, op. cit. ; N. KANAYAMA, « De l'obligation de « couverture » à la prestation de « garantir » », art. préc., p. 391.</footnote>

<footnote n="753"><sup>753</sup> P. JOURDAIN, « Quelques réflexions sur la notion de garantie en droit privé », art. préc., spéc. p. 312.</footnote>
### 3) Structure dualiste des garanties d'assurance.

**186. Structure de l'assurance.** Les garanties d'assurance sont celles qui prémunissent un individu contre la survenance d'un quelconque dommage. Les premières résultent du contrat d'assurance, qui établit une obligation pour l'assureur de prendre en charge les conséquences d'un sinistre. La structure dualiste de l'engagement de l'assureur est particulièrement visible<sup>754</sup>. Avant la survenance du sinistre, existe déjà une période de couverture, durant laquelle la force obligatoire du contrat d'assurance procure une sécurité au bénéficiaire, en contrepartie du versement de primes. Une fois le dommage réalisé, l'assureur procède à l'indemnisation de la victime. La première phase de préservation de l'intérêt assuré est donc suivie d'une deuxième, consistant en la naissance, à la charge de l'assureur, d'une obligation de somme d'argent<sup>755</sup>, et qui vise plus précisément à la satisfaction de la victime. Le parallèle avec le cautionnement et les garanties légales et conventionnelles du droit des contrats apparaît très nettement. La garantie fournie par l'assureur est incontestablement dualiste.

**187. Structure de la garantie offerte par les fonds de garantie.** La garantie fournie par les différents fonds de garantie et d'indemnisation prête davantage à discussion. Dans une première approche, ces garanties partagent avec les différents régimes de responsabilité du fait d'autrui le point commun d'une absence de rapport juridique entre la victime et le débiteur d'indemnisation avant la survenance du dommage. Cela ne plaide guère en faveur d'une vision dualiste de l'engagement du garant. Pourtant, le raisonnement apparaît là encore contestable. La raison d'être des fonds est la prise en charge de certains dommages, lorsque les mécanismes de responsabilité ne suffisent à assurer une indemnisation suffisante aux victimes. La société décide de collectiviser le traitement de certains risques jugés particulièrement importants. En conséquence, l'indétermination initiale de l'auteur et de la victime ne fait pas obstacle à l'existence de la garantie avant que ne survienne le dommage. La garantie fournie par le fonds est permanente, dès lors que toute personne est exposée au

<footnote n="754"><sup>754</sup> J. BIGOT (dir.), *op. cit.*, n° 50 et s. ; N. KANAYAMA, « De l'obligation de « couverture » à la prestation de « garantir » », art. préc., p. 390 ; adde Ch. MOULY, *op. cit.*, n° 259, pour une comparaison entre cautionnement et assurance, relativement à l'intérêt protégé. Comp. V. NICOLAS, *op. cit.*, spéc. n° 150 et s. : l'auteur estime que la prestation de l'assureur est conditionnelle. Cette analyse ne remet pas en cause l'opinion selon laquelle le contrat d'assurance comporte une dualité de phases. Il convient simplement de distinguer les périodes antérieure et postérieure à la réalisation de la condition.</footnote>

<footnote n="755"><sup>755</sup> Y. LAMBERT-FAIVRE et L. LEVENEUR, *op. cit.*, n° 507.</footnote>
risque sociétal couvert par le fonds<sup>756</sup>. La structure dualiste se retrouve donc dans ce type de garanties. Diffuse avant la réalisation du risque, la protection due aux victimes par le fonds déploie toute son efficacité à partir de cet évènement. Naît alors un droit à indemnisation de la victime et, corrélativement, une obligation de règlement de somme d'argent à la charge du fonds.

Ainsi, tout comme les précédentes, les garanties d'assurance se caractérisent par leur inscription particulière dans le temps. Elles donnent lieu à deux phases successives. Tant que règne l'incertitude sur la survenance du dommage, le caractère obligatoire de la norme à l'origine de la garantie protège le bénéficiaire. Une fois le préjudice avéré, cette protection se matérialise par la naissance d'une obligation de règlement à la charge du garant. Aucune différence significative entre les diverses catégories de garanties ne ressort donc de cette analyse. Toute garantie répond à une structure temporelle dualiste.

**188. Conclusion de la Section 2.** L'unité de structure au sein des garanties ne saurait être réalisée à partir des seuls concepts d'obligation de couverture et de règlement dégagés jusqu'à présent par la doctrine. En effet, ces propositions tendent à déformer le concept d'obligation en confondant la sécurité procurée au bénéficiaire de la garantie et la prestation du garant. En réalité, cette sécurité n'est que l'effet de la force obligatoire de la garantie, qu'elle procède d'un texte ou d'un contrat. Il est artificiel et superflu d'y voir l'expression d'une prestation du garant quand son seul engagement suffit à prémunir le bénéficiaire d'une lésion de ses intérêts. Si d'autres obligations accessoires peuvent accompagner la garantie, il est contestable de les qualifier d'obligation de garantie, alors même que, loin d'être indissolublement liées à la garantie, elles ne constituent que des applications de règles du droit commun des contrats.

Privée de sa qualification d'obligation, qui l'enserrait dans un carcan trop étroit, la garantie voit paradoxalement son unité renforcée. Il est, en effet, plus facile de reconnaître une structure dualiste commune à toutes garanties, sans exiger que les deux phases successives ne revêtent la nature d'une obligation. Ainsi, la phase d'exécution proprement dite de la garantie, par laquelle le bénéficiaire voit ses intérêts restaurés par un quelconque moyen, succède à une période préalable, pendant laquelle le garant, déjà engagé, lui accorde simplement une sécurité.

<footnote n="756"><sup>756</sup> V., en ce sens, P. JOURDAIN, « Quelques réflexions sur la notion de garantie en droit privé », art. préc., spéc. p. 306, note 11.</footnote>
189. **Conclusion du Chapitre 1.** Il est possible d'affirmer que toute garantie se caractérise par sa structure dualiste. Si les auteurs ont tenté de fédérer la notion autour de l'obligation de garantie, cette approche se révélait insuffisante en raison des limites attachées à cette obligation de garantie. La garantie se caractérise par sa diversité de nature, car des mécanismes nombreux et variés appartiennent à cette catégorie. Cela ne condamne pas pour autant la théorie dualiste de la garantie. Une fois acquis le fait que la garantie ne comporte pas nécessairement d'obligation, on constate que deux effets différents se succèdent : une protection *a priori* des intérêts du bénéficiaire, puis une restauration effective de ses intérêts lésés.

Ce trait est caractéristique de la garantie car la finalité de couverture du risque implique l'existence de variations dans l'étendue de la protection du bénéficiaire. Il est impossible de faire produire les mêmes effets à la garantie, avant et après la survenance de l'événement. Dans un premier temps, l'incertitude affectant le préjudice empêche la garantie de générer l'ensemble de ses effets. Puis, l'atteinte à l'intérêt du bénéficiaire marque l'émergence de la nécessité de réaliser sa protection.

Ainsi, la spécificité de la fonction de garantie trouve un prolongement sur la structure temporelle de la garantie. Toutefois, pour que l'unité temporelle soit pleinement réalisée et s'ajoute à l'unité fonctionnelle, il est nécessaire d'étudier l'étendue dans le temps des deux phases successives de la garantie.
# Chapitre 2

## Délimitation temporelle de la garantie.

190. Limites dans le temps des deux phases de la garantie. La délimitation dans le temps des obligations n'est pas sans susciter des difficultés en droit commun des obligations. La particularité de la structure de la garantie amplifie encore ces interrogations. La dualité des phases d'exécution implique en effet une dissociation de leurs limites temporelles. Plusieurs dates différentes peuvent être retenues pour marquer la naissance des engagements du garant, ce qui accentue encore les difficultés éprouvées en général pour définir la date de naissance des créances. L'extinction de la garantie est dominée par la même dualité de règles. La distinction des phases de couverture et de règlement a pour corollaire l'extinction progressive des effets de la garantie. Le fait que celle-ci puisse connaître plusieurs issues différentes en fonction du sort de l'intérêt protégé ne fait qu'ajouter à la confusion. Il est en effet impossible de raisonner de manière identique selon que le bénéficiaire de la garantie a dû y recourir, que le risque ne s'est jamais réalisé ou que l'intérêt protégé a disparu.

Dans ces conditions, la recherche d'une unité au sein des garanties pourrait s'avérer ardue. Pourtant, l'unité de structure temporelle des garanties pourrait trouver un prolongement sur le terrain de leurs limites temporelles. Il convient donc, à travers les inévitables divergences de régime entre les différentes garanties, de tenter de dégager un certain tronc commun de règles. Logiquement, deux problèmes bien distincts doivent être traités séparément : ceux de la date de naissance de la garantie (Section 1) et de son extinction (Section 2). Chacun d'entre eux devra être examiné au regard de la composition temporelle de la garantie.

### **Section 1 : Point de départ de la garantie.**

Une étude du point de départ de la garantie présente naturellement plusieurs aspects. Le caractère dualiste de la structure temporelle des garanties implique en effet de dissocier les phases de couverture du risque et de règlement de la dette. Le mécanisme à double détente de la garantie rend inéluctable une dissociation du point de départ de ses différents effets. Si le
bénéficiaire est protégé dès la conclusion de la garantie, celle-ci ne produit pas immédiatement l'ensemble de ses effets. Les plus importants pour lui sont différés à la date de survenance du dommage. Il convient donc d'étudier successivement le point de départ de la phase de couverture du risque (§1), et celui de l'obligation de règlement mise à la charge du garant (§2).

## §1 : Point de départ de la couverture du risque.

Pour construire une théorie d'ensemble sur la date de naissance de ce type de garanties, il faudra vérifier les règles applicables aux différentes catégories de garanties. L'étude des garanties de paiement (A) précèdera celle des garanties d'exécution (B) puis celle des garanties d'assurance (C). La recherche d'une unité nécessite en effet la mise en évidence de règles communes à ces différents types de garanties.

### A) Point de départ de la couverture du risque dans les garanties de paiement.

191. **Présence d'une couverture du risque avant la réalisation du dommage.** Les garanties de paiement ont pour objet la couverture d'un risque d'impayé par adjonction d'un patrimoine supplémentaire ou affectation d'un bien à la dette principale. Avant que ne se réalise le risque d'impayé, la phase de couverture protège la créance du bénéficiaire. Elle fait naître, soit un lien obligatoire entre le créancier et le garant, soit un droit réel sur un bien, soit encore l'obligation du garant d'adopter un certain comportement ayant pour but la préservation de son propre patrimoine ou de celui du débiteur. La phase de couverture est généralement circonscrite par les auteurs aux seules garanties de dettes futures, celles qui portent sur des dettes présentes s'en trouvant dépourvue selon eux<sup>757</sup>. Toutefois, nous avons vu que cette distinction n'exerçait aucune influence décisive, car la présence d'une incertitude, inhérente à la notion de garantie, implique l'absence de perfection de la créance principale au moment de la conclusion de la garantie<sup>758</sup>. Il est bien exact que certaines garanties portent sur des dettes indéterminées, dont la formation pourra intervenir durant la période de couverture, tandis que d'autres se trouvent à un stade plus avancé de détermination

<footnote n="757"><sup>757</sup> Ch. MOULY, *op. cit.*, n° 252 et s. ; M. CABRILLAC, Ch. MOULY, S. CABRILLAC et Ph. PETEL, *op. cit.*, n° 101 : les auteurs n'évoquent, s'agissant de la distinction entre obligations de couverture et de règlement, que le cautionnement de dettes futures ; F. JACOB, *op. cit.*, n° 247. *Contra*, D. GRIMAUD, *op. cit.*, n° 432 et s. ; Ph. THERY, *op. cit.*, n° 89 ; M.-N. JOBARD-BACHELLIER, M. BOURASSIN et V. BREMOND, *op. cit.*, n° 606 ; D. LEGEAIS, *op. cit.*, n° 227 : « Tout cautionnement donne en réalité naissance à deux obligations ».</footnote>

<footnote n="758"><sup>758</sup> V. *supra*, n° 101 et s.</footnote>
lors de la conclusion de la garantie. Mais en toute hypothèse, une phase de couverture peut être détectée avant le moment où se concrétise le risque d'impayé, car c'est ce moment de réalisation du risque qui opère la transition entre les deux phases de la garantie. Il reste à déterminer si cette phase de couverture, présente dans toute garantie, naît selon un processus invariable.

**192. Naissance de la couverture du risque dans le cautionnement.** L'exemple traditionnel de la dissociation entre couverture et règlement est bien sûr celui du cautionnement, à la suite des travaux de Christian MOULY. Plusieurs propositions se sont succédées à ce sujet. La doctrine antérieure à la thèse de Christian MOULY considérait que la caution de dettes futures n'était tenue qu'au moment de la naissance de la dette principale, avant quoi son engagement n'était que conditionnel<sup>759</sup> ou éventuel<sup>760</sup>. Une conception dualiste de l'obligation a également été sollicitée. Seul le pouvoir de contrainte du créancier viendrait au jour à la formation du contrat, à la différence de la dette en elle-même<sup>761</sup>. Chacune de ces théories vise à faire admettre que la naissance de l'obligation de la caution intervient simultanément à celle de l'obligation principale, ce qui crée un décalage entre la formation du contrat et la date de création de l'obligation. Mais Christian MOULY a démontré de façon décisive l'inaptitude de ces théories à expliquer le mécanisme du cautionnement de dettes futures. Si, en effet, sa thèse présente le défaut de déformer le concept d'obligation en dénommant obligation de couverture ce qui en réalité ne procède que de la force obligatoire de tout contrat<sup>762</sup>, elle n'en permet pas moins d'expliquer les grandes lignes du droit positif, notamment la dissociation entre les deux phases de la garantie. Il n'est donc pas question de rompre avec sa conception de la structure du cautionnement mais uniquement de remettre en cause la conception obligationnelle de la couverture. Or, l'auteur a montré de façon convaincante que la première phase du cautionnement prend naissance dès la conclusion du contrat, avant même que ne viennent au jour les dettes principales, objet de la garantie<sup>763</sup>. En conséquence, la naissance de la couverture interviendrait dès l'engagement et non au fur et à mesure de l'apparition des dettes garanties, si la couverture devait être qualifiée d'obligation.

<footnote n="759">759 Cass. Req, 19 février 1908, S. 1911, 1, p. 529, note A. WAHL ; V., sur cette notion, J.-M. VERDIER, op. cit.</footnote>

<footnote n="760">760 V. en ce sens CA Paris, 31 octobre 1950, RTD com 1951, p. 96, obs. J. BECQUE et H. CABRILLAC ; CA Paris, 22 février 1988, D. 1988, IR, p. 82.</footnote>

<footnote n="761">761 F.-K. COMPARATO, *Essai d'analyse dualiste de l'obligation en droit privé*, Dalloz, 1964, spéc. n° 194 et s.</footnote>

<footnote n="762">762 P. ANCEL, « Force obligatoire et contenu obligationnel du contrat », art. préc., n° 41 ; J. FRANÇOIS, *Les sûretés personnelles*, op. cit., n° 122.</footnote>

<footnote n="763">763 Ch. MOULY, op. cit., n° 255 et s.</footnote>
Cette solution est-elle remise en cause par l'affirmation selon laquelle la couverture du risque d'impayé n'est pas, en réalité, une obligation dont serait tenue la caution ? Elle en sort, au contraire, confortée.

La question du point de départ de la couverture est étrangère à celle de la date de naissance des créances, les obligations accessoires qui l'accompagnent le cas échéant ne participant pas de la notion de garantie<sup>764</sup>. Faute de véritable créance antérieure à la réalisation du risque, il convient simplement de s'intéresser à la prise d'effet du contrat. Et de ce point de vue, le principe ne donne lieu à aucun mystère. Le contrat prend effet dès sa conclusion, et sa force obligatoire se déploie dès cet instant<sup>765</sup>, sous réserve d'une stipulation contraire des parties<sup>766</sup>. La couverture est donc, par principe, due par le garant dès l'engagement de celui-ci.

## 193. Naissance de la couverture du risque dans les garanties personnelles de paiement.

Les garanties personnelles de paiement ne devraient pas déroger à ce principe général du droit des contrats. Tel est le cas des mécanismes issus du droit commun des obligations, et utilisés aux fins de garantie, qu'il s'agisse de la solidarité, de l'obligation in solidum, de l'indivisibilité ou de la délégation imparfaite. Il en est de même des sûretés personnelles. Le cautionnement, la garantie autonome et le constitut sont tout autant soumis au droit commun des contrats<sup>767</sup>. Nul n'est alors besoin d'attendre la conclusion du contrat principal, la naissance de l'obligation principale ou quelque autre évènement, pour que soit effective la protection du créancier. Chacune de ces garanties peut certes être aménagée par les parties, mais elles prévoiront rarement, en pratique, de dispositions particulières concernant la

<footnote n="764">764 V. *supra*, n° 162.</footnote>

<footnote n="765">765 Th. REVET, « La prise d'effets du contrat », RDC 2004, p. 29 et s., spéc. p. 36 : l'auteur, expliquant que les normes non obligationnelles prennent effet dès l'entrée en vigueur du contrat, c'est-à-dire dès son processus de formation achevé, prend l'exemple d'une redéfinition par les parties de la force majeure. La protection du bénéficiaire de la garantie par la force obligatoire du contrat entre, selon nous, dans cette même catégorie d'effets.</footnote>

<footnote n="766">766 J. GHESTIN, Ch. JAMIN et M. BILLIAU, *Les effets du contrat*, 3ème éd., LGDJ, 2001, n° 159 et s. ; comp. Th. REVET, « La prise d'effets du contrat », art. préc., p. 32 : l'auteur estime que la stipulation prévoyant une prise d'effet anticipée ou reportée du contrat s'applique dès la formation du contrat, ce qui interdit aux parties d'exercer une emprise totale. L'observation est exacte, mais il n'en demeure pas moins que le point de départ de la couverture du risque peut être modifié par une telle clause.</footnote>

<footnote n="767">767 Il est significatif, à cet égard, que les arrêts de cassation rendus en matière de garantie autonome, avant l'introduction de cette figure au sein du Code civil par la réforme des sûretés du 23 mars 2006, l'aient été au visa de l'article 1134 du Code civil. Quant au constitut, il est le fruit de la seule liberté contractuelle. V., sur cette question, les développements de M. DUPICHOT (*op. cit.*, n° 349 et s.) sur le point de savoir si la volonté des parties est susceptible de créer de nouvelles sûretés personnelles. Pour cela, encore faut-il que ces figures présentent une originalité par rapport au cautionnement. Tel n'est pas le cas, selon lui, du constitut.</footnote>
naissance de la couverture du risque<sup>768</sup>. Cette phase de couverture apparaît dès la conclusion de la garantie personnelle de paiement<sup>769</sup>.

Les garanties autonomes présentent, certes, la particularité de garantir la constitution d'un dépôt de garantie, et non directement la dette principale. Mais cela n'influe pas sur la structure de la garantie. La phase de couverture naît dès la formation du contrat, pour ensuite se poursuivre tant que plane une incertitude sur la bonne exécution des obligations du contrat principal<sup>770</sup>. L'appel de la garantie est indifférent dans la mesure où il ne s'agit que d'une mesure préventive et provisoire, ne préjugeant pas de l'inexécution du donneur d'ordre<sup>771</sup>.

**194. Naissance de la couverture dans les garanties indirectes de paiement.** Les garanties indirectes de paiement ne présentent pas davantage d'originalité au regard du droit commun. Fruits de la liberté contractuelle des parties<sup>772</sup>, les sûretés négatives prennent effet dès la conclusion du contrat qui leur donne naissance. De même, les garanties indemnitaires que sont la lettre d'intention et la promesse de porte-fort s'appuient sur le mécanisme de la responsabilité contractuelle, ce qui montre bien l'absence d'originalité de ces mécanismes au regard du droit commun<sup>773</sup>. Le créancier se trouve protégé dès la conclusion du contrat, peu important la réalité à cet instant de la dette principale. Quant à la compensation, elle agit dès la réunion de ses conditions, c'est-à-dire respectivement la réunion de la certitude, de la liquidité et de l'exigibilité des créances, ou leur naissance, ou encore la convention des parties.

**195. Naissance des garanties réelles de paiement.** Enfin, le cas des sûretés réelles ne présente pas plus de difficulté. Les sûretés légales prennent naissance à la date de la créance garantie<sup>774</sup>. Concernant les sûretés réelles conventionnelles, il ne fait aucun doute que leur conclusion donne immédiatement naissance à la couverture, c'est-à-dire à un effet obligatoire,

<footnote n="768"><sup>768</sup> V. malgré tout, sur cette possibilité, Ch. MOULY, op. cit., n° 256 ; F. JACOB, op. cit., n° 267, note 673.</footnote>

<footnote n="769"><sup>769</sup> M. BOURASSIN, op. cit., n° 264 : « Sauf aux parties à prévoir que ce service aura pour point de départ une date précise, l'obligation de couverture est certaine à compter de la conclusion du contrat de garantie ».</footnote>

<footnote n="770"><sup>770</sup> En ce sens, M. BOURASSIN, op. cit., eod. loc.</footnote>

<footnote n="771"><sup>771</sup> C'est, en vérité, au stade des recours du donneur d'ordre contre le bénéficiaire que sera examinée l'exécution de l'obligation principale.</footnote>

<footnote n="772"><sup>772</sup> C'est ce qui explique leur diversité. V., sur ce point, M.-H. DE VALLOIS DE LAENDER, op. cit.</footnote>

<footnote n="773"><sup>773</sup> Le porte-fort d'exécution et la lettre d'intention se rapprochent certes du cautionnement dans certaines hypothèses : v. infra, n° 435. Mais cette constatation ne modifie en rien les solutions gouvernant la naissance de l'engagement, bien au contraire.</footnote>

<footnote n="774"><sup>774</sup> C'est notamment le cas des privilèges. Malgré leur diversité, ils présentent le point commun d'être attachés à un fait générateur, qui est aussi celui de la créance garantie. Il s'agira par exemple de la formation de la vente pour le privilège du vendeur de meubles.</footnote>
même si elles garantissent des créances futures<sup>775</sup>. Cet effet consiste plus précisément en un
droit réel consenti à titre de garantie et en une charge corrélatивement pesant sur le bien affecté en
garantie. Nul n'est besoin d'attendre une détermination de l'obligation garantie pour que le
créancier soit investi du droit réel accessoire. Même si la chose affectée en garantie n'est pas
encore déterminée au moment de la garantie<sup>776</sup>, la force obligatoire de la sûreté existe déjà, de
façon à ce que le droit réel naisse immédiatement et automatiquement à la détermination de la
chose<sup>777</sup>. L'explication de ces solutions repose sur la force obligatoire du contrat. Même si
toutes les conditions ne sont pas réunies dès le départ pour qu'existent le droit réel et la
charge réelle sur la chose, la force obligatoire a pour effet de les faire naître automatiquement,
dès que les conditions en seront réunies, sans que les parties ne puissent s'y opposer. C'est
donc le contrat lui-même qui se trouve à l'origine de la couverture.

Le point de départ de la couverture du risque d'impayé obéit donc à des règles assez
simples. La couverture, en tant que traduction de la force obligatoire du contrat, résulte
directement de la conclusion de celui-ci, peu important que la dette principale soit déjà
déterminée à ce moment. Qu'en est-il des garanties d'exécution ou d'indemnisation ?

B) Point de départ de la couverture du risque dans les garanties d'indemnisation.

196. Naissance de la couverture du risque dans les garanties du droit des contrats. Un premier obstacle, concernant ce type de garanties, touche les garanties légales et conventionnelles du droit des contrats. Une pluralité de faits générateurs peut être envisagée au moment de fixer le point de départ de la couverture du risque. En premier lieu, on peut songer à la date d'exécution du contrat, plus précisément celle de la réception de la chose, puisque c'est l'obligation de délivrance dont l'effet utile est protégé par la garantie<sup>778</sup>. Ce n'est en effet qu'après la réception de la chose que les différentes actions en garantie peuvent être engagées. Auparavant, seule la responsabilité contractuelle peut être mise en œuvre, à raison de l'écart entre la prestation fournie et le contenu du contrat. A ce stade du contrat, il ne s'agit pas d'imputer les conséquences de la réalisation d'un risque sur le cocontractant, malgré une exécution satisfactoire dans un premier temps, mais simplement d'appliquer le

<footnote n="775">775 Cette possibilité est admise expressément pour le gage (article 2333 du Code civil), le nantissement (article 2356 du Code civil), l'hypothèque (article 2421 du Code civil) et l'antichrèse (article 2388 du Code civil, lequel renvoie à l'article 2421), sous certaines conditions de déterminabilité.</footnote>

<footnote n="776">776 Cette situation est prévue pour le gage (article 2333 du Code civil), l'hypothèque (article 2420 du Code civil) et le nantissement (article 2355 du Code civil).</footnote>

<footnote n="777">777 V. très nettement en ce sens, l'article 2357 du Code civil, relatif au nantissement de créances futures.</footnote>

<footnote n="778">778 V. *supra*, n° 56 et s., sur les relations entre garantie et obligation de délivrance.</footnote>
droit commun en faisant peser sur lui les conséquences d'une inexécution visible dès la livraison<sup>779</sup>.

Pourtant, une telle solution ne serait pas conforme aux règles gouvernant la couverture. Cette phase naît directement du contrat, et non uniquement de la réception. L'analogie avec le cautionnement de dettes futures se révèle assez éclairante. La caution de dettes futures est tenue dès la conclusion du cautionnement car la garantie a pour fonction de couvrir l'incertitude relative à l'intérêt protégé, c'est-à-dire la correcte exécution du contrat principal, même si les dettes garanties ne sont pas encore déterminées. Le mécanisme est identique en matière de garanties légales et conventionnelles. La garantie naît dès la formation du contrat qu'elle assortit, car le doute existe dès ce moment. Si elle est conventionnelle, la couverture procède de la force obligatoire de cette convention qui aménage la garantie. Si elle est légale, la loi lui confère automatiquement un plein effet lors de la conclusion du contrat. L'exécution du contrat par le débiteur ne constitue dans cette optique qu'une étape supplémentaire dans la formation de la créance, mais ne saurait être envisagée comme la date d'apparition de la protection de la victime potentielle<sup>780</sup>, car elle ne fait pas disparaître l'incertitude couverte par la garantie. Une fois conclu, un contrat de vente, de bail ou de construction immobilière est immédiatement investi d'une force obligatoire, de sorte que la couverture, destinée à protéger l'acquéreur, le preneur et le maître de l'ouvrage, produit dès lors un plein effet. La couverture du risque s'impose automatiquement dès la formation du contrat, même si toutes les conditions ne sont pas encore réunies pour qu'elle soit mise en œuvre. La date de naissance des créances contractuelles, quant à elle, n'exerce aucune incidence, car on sait que la phase de couverture ne constitue pas en elle-même une véritable obligation.

**197. Naissance de la couverture du risque dans les garanties extracontractuelles du fait d'autrui.** Il reste alors à déterminer le point de départ de la couverture du risque dans les responsabilités du fait d'autrui. Le risque couvert y est très diffus, car la personne du bénéficiaire de la garantie n'y est identifiée qu'une fois le dommage intervenu. Ce dommage est lui-même indéterminé. Mais la couverture du risque préexiste à l'obligation de règlement

<footnote n="779">779 V. *supra*, n° 47 et s., sur la distinction entre responsabilité contractuelle et garantie.</footnote>

<footnote n="780">780 V. la position de P. JOURDAIN, « Quelques réflexions sur la notion de garantie en droit privé », art. préc., p. 312 : « L'obligation de garantie attachée à ces garanties est immédiate et continue ; elle naît avec le contrat, s'actualise par son exécution (livraison), se poursuit pendant toute la période de garantie et s'éteint à son expiration. »</footnote>
due par le responsable<sup>781</sup>. Elle apparaît dès lors que sont réunies toutes les conditions de la responsabilité, à l'exception du dommage. Il faut pour cela que le risque existe, c'est-à-dire que plane l'incertitude sur la survenance d'un dommage, et que soient réunies les conditions légales de la responsabilité relatives au lien entre l'auteur du dommage et le répondant. Autrement dit, c'est une fois noué le rapport d'autorité unissant ces deux personnes que la responsabilité du fait d'autrui peut couvrir un dommage ensuite subi par la victime. Ainsi, la couverture du risque de dommage causé par un préposé naît du moment où il se trouve uni au commettant par un lien de préposition<sup>782</sup>. De même, une association procure une sécurité à d'éventuelles victimes, à partir du moment où elle organise et contrôle le mode de vie de ses membres, en somme, qu'elle en assure la garde<sup>783</sup>. C'est aussi le cas des parents investis de l'autorité parentale, lorsque l'enfant cohabite avec eux. Sans cela, les conditions ne sont pas réunies pour un transfert de risque, si bien que la couverture de ce risque fait défaut. C'est donc à compter du jour où sont réunies les conditions préalables de la responsabilité que les responsables du fait d'autrui couvrent le risque de dommage. Ce dernier élément, qui est en réalité la réalisation du risque couvert, marque quant à lui le passage de la couverture à l'obligation de règlement du responsable. On comprend, dès lors, la différence entre la couverture du risque contractuel et extracontractuel. Dans le premier cas, la prise en charge du risque résulte du contrat, dans le second, des relations existant entre le garant et l'auteur direct du dommage. Cette différence est perceptible, même au sein des garanties d'indemnisation, à travers la distinction entre responsabilité contractuelle et extracontractuelle du fait d'autrui.

Ces règles présentent-elles une quelconque unité avec celles qui gouvernent les garanties de paiement ? Dans tous les cas, la couverture est conditionnée par l'existence d'un risque et par la présence d'une norme contractuelle ou légale prévoyant l'attribution de ses conséquences au garant. Dans le cadre des garanties de paiement, c'est généralement un contrat qui est à l'origine du transfert de risque. Les garanties d'exécution ou d'indemnisation, prévues par la loi, s'appliquent quant à elles automatiquement aux parties à certains contrats, ou à des personnes liées par certaines relations d'autorité. En toute hypothèse, la phase de couverture est engagée quand une personne se trouve dans les conditions prévues par ces normes, mais qu'une incertitude pèse encore sur la survenance d'un dommage.

<footnote n="781">781 P. JOURDAIN, « Quelques réflexions sur la notion de garantie en droit privé », art. préc., *eod. loc.*</footnote>

<footnote n="782">782 Sur lequel, v. G. VINEY et P. JOURDAIN, *Les conditions de la responsabilité*, op. cit., n° 792.</footnote>

<footnote n="783">783 V., sur les conditions préalables à la garantie du fait des personnes dont on a la garde, G. VINEY et P. JOURDAIN, *Les conditions de la responsabilité*, op. cit., n° 789-14 et s.</footnote>
Il reste alors à s'interroger sur l'adéquation avec ces principes des règles gouvernant les garanties d'assurance.

### C) Point de départ de la couverture du risque dans les garanties d'assurance.

198. **Naissance de la couverture du risque par l'assurance.** L'assureur prend systématiquement en charge un risque. Il est tenu dès la conclusion de ce contrat et non simplement au jour du sinistre, ainsi que l'énoncent certains auteurs<sup>784</sup>, solution conforme au droit commun des contrats. Le parallèle déjà évoqué entre cautionnement de dettes futures et assurance plaide en faveur d'une unité dans le processus de naissance des obligations. A cet égard, le contrat d'assurance ne déroge pas au droit commun et prend effet dès sa conclusion, comme le montre le versement des primes, entre autres manifestations de la force obligatoire du contrat. Si l'assureur n'est pas, à ce moment, tenu d'une quelconque obligation de garantie, le contrat n'en demeure pas moins irrévocablement conclu et produit déjà effet.

199. **Atténuation du principe : le risque putatif.** Une exception doit malgré tout être relevée. Est en effet admise l'assurabilité du risque putatif, lorsque le sinistre est déjà réalisé à la date de la conclusion du contrat, sans que les parties n'aient connaissance de cet état de fait<sup>785</sup>. Le contrat est alors valable en raison de la méconnaissance par les parties de la survenance du dommage, de sorte que celui-ci est couvert de façon rétrospective. Cela ne vient en rien altérer la définition de la garantie puisque l'incertitude, qui revêt ici un caractère subjectif<sup>786</sup>, demeure dans l'esprit des parties au moment de la conclusion du contrat d'assurance. La seule différence par rapport à la situation traditionnelle provient de ce que l'on substitue la connaissance des parties à la réalisation effective du risque. C'est ici une définition subjective du risque qui est, à titre dérogatoire, adoptée ici. Sous cette réserve, le mécanisme de couverture du risque putatif ne présente aucune originalité. La couverture est due à compter de la formation du contrat, puis la phase de règlement court de l'instant où est levée l'incertitude, c'est-à-dire où les parties ont connaissance du sinistre. On voit que cette

<footnote n="784"><sup>784</sup> M. CABRILLAC, Ch. MOULY, S. CABRILLAC et Ph. PETEL, op. cit., n° 102 ; J. BIGOT (dir.), op. cit., n° 52 : « L'assureur est tenu d'une obligation de couverture née du jour de la conclusion du contrat ».</footnote>

<footnote n="785"><sup>785</sup> Ainsi, la Cour de cassation met l'accent sur une dimension subjective du risque, mentionnant régulièrement la connaissance de la réalisation du sinistre par l'assuré au moment de prononcer la nullité du contrat. V. dernièrement en ce sens Cass. civ. 2ème, 26 octobre 2006, RGDA 2007, p. 53, note J. KULLMANN. Adde, sur cette question, J. KULLMANN, op. cit., n° 107 et s. ; et du même auteur, « L'ignorance du sinistre », RGDA 1999, p. 755 et s., spéc. p. 757 et s. ; J. BIGOT (dir.), op. cit., n° 1042 et s. ; et les illustrations fournies par ces auteurs.</footnote>

<footnote n="786"><sup>786</sup> N. VOIDEY, op. cit., p. 63 ; J. BIGOT (dir.), op. cit., n° 1047.</footnote>
dérogation au principe de prise d'effet immédiat, sans rétroactivité, ne le remet pas
véritablement en cause<sup>787</sup>.

**200. Naissance de la couverture du risque par les fonds de garantie.** Les fonds de garantie proposent des solutions plus proches de celles offertes par les différents régimes de responsabilité délictuelle. Les contours de la phase de couverture y manquent plus encore de clarté car la personne de l'auteur du dommage n'est pas déterminée *ab initio*, non plus que celle de la victime. A l'inverse de ce qui se produit en matière de responsabilité extracontractuelle, il est donc impossible de pointer du doigt un moment précis auquel le garant et l'auteur du dommage seraient liés d'une quelconque façon. Pourtant, la phase de couverture existe, avant même la survenance du préjudice<sup>788</sup>. En réalité, il faut considérer que les fonds de garantie et d'indemnisation offrent une garantie permanente, liée à un risque sociétal particulièrement redouté. Devant l'importance quantitative ou qualitative de certains dommages, il convient de mettre en place une technique générale d'indemnisation<sup>789</sup>, une couverture sociale. La phase de couverture est donc permanente. En chercher le point de départ ne serait d'aucune utilité. S'il fallait dater le point de départ de la couverture, ce serait au jour de la mise en place du fonds de garantie<sup>790</sup>. Le risque étant ensuite traité de façon permanente, nul n'est besoin d'une condition supplémentaire pour qu'existe la couverture.

Les garanties offrent finalement une unité indéniable, du point de vue de la naissance
de la couverture du risque. Au-delà de la diversité de règles applicables, le risque est pris en
charge à deux conditions : il faut qu'il existe et qu'une norme contractuelle ou légale le
transfère à la charge du garant. Il reste à vérifier si cette unité se retrouve concernant la
naissance de l'obligation du règlement, deuxième volet de la garantie.

<footnote n="787">787 La Cour de cassation, par ailleurs, semble admettre une rétroactivité contractuelle de la couverture : Cass. civ. 2ème, 21 décembre 2006, pourvoi n° 04-14977, RGDA 2007, p. 53, note J. KULLMANN. Mais l'arrêt, qui concerne une assurance de personnes, ne touche pas au domaine des garanties.</footnote>

<footnote n="788">⁷⁸⁸ V. *supra*, n° 187.</footnote>

<footnote n="789">⁷⁸⁹ V. Ph. CASSON, *Les fonds de garantie*, préf. G. VINEY, LGDJ, 1999, n° 4, sur les raisons menant à l'instauration de certains de ces fonds de garantie et d'indemnisation.</footnote>

<footnote n="790">⁷⁹⁰ Il est même possible, plus radicalement, de ne pas dater la date de naissance de la couverture. Il faut, pour cela, considérer que l'Etat couvre certains dommages de masse, appréciés au cas par cas, et instaure des fonds de garantie et d'indemnisation lorsqu'il le juge nécessaire.</footnote>
## §2 : Point de départ de l'exécution des garanties.

Pour vérifier si règne l'unité temporelle parmi les garanties, il convient de procéder selon la même méthode que précédemment pour la phase de couverture. Ainsi, seront successivement étudiées les garanties de paiement (A), les garanties d'exécution (B) et les garanties d'assurance (C).

### A) Point de départ de l'exécution des garanties de paiement.

**201. Particularité résultant de la présence d'une obligation préalable.** La délimitation temporelle de la phase de règlement est probablement la difficulté la plus importante. Dans une première approche, son point de départ est la date de survenance du dommage<sup>791</sup>. C'est à ce moment seulement que la couverture du risque se transforme en obligation du garant de prendre à sa charge les conséquences de ce dommage. Mais si ce principe est apparemment d'application simple, il est nécessaire de prendre en considération la nature particulière du risque couvert. S'agissant d'une garantie de paiement, ce risque porte sur l'exécution d'une obligation. Le choix de la date de naissance de l'obligation de règlement est alors susceptible de se porter sur plusieurs dates différentes, car la création d'une obligation obéit à un processus complexe comprenant plusieurs étapes bien distinctes.

**202. Articulation avec la phase de couverture.** Une première règle ne suscite aucune discussion : l'obligation de règlement doit logiquement prendre naissance en cours de période de couverture<sup>792</sup>. Il résulte logiquement de la fonction de garantie d'un risque que le garant n'est tenu d'une réparation qu'en raison de la survenance d'un événement dommageable durant la période de garantie. Si celle-ci était déjà expirée, la naissance de l'obligation de règlement ferait renaître une garantie déjà éteinte. De même, on discerne mal comment la phase de règlement pourrait naître avant celle de couverture. Comme une incertitude doit nécessairement être présente à la conclusion de la garantie, aucune dette de règlement ne peut exister à cet instant. Ainsi, la date de naissance de l'obligation de règlement est encadrée par

<footnote n="791"><sup>791</sup> Il s'agit alors d'une dérogation au principe selon lequel les obligations naissent dès la formation du contrat. V., sur cette question, J. GHESTIN, Ch. JAMIN et M. BILLIAU, op. cit., n° 159 et s. ; I. PETEL, *Les durées d'efficacité du contrat*, thèse Montpellier I, 1984 ; Th. REVET, « La prise d'effets du contrat », art. préc., spéc. p. 34 et s. Cela s'explique par la dissociation effectuée entre la force obligatoire du contrat et le contenu obligationnel.</footnote>

<footnote n="792"><sup>792</sup> C'est la raison pour laquelle Christian MOULY utilisait l'image évocatrice d'obligations gigognes : v., op. cit., n° 261.</footnote>
deux limites : d'un côté, le point de départ de la couverture du risque, de l'autre, sa terminaison.

**203. Naissance de l'obligation de règlement de la caution.** Une fois cette première précision apportée, se pose une question bien plus complexe : celle de la naissance de l'obligation de règlement lorsque l'obligation principale est affectée d'une modalité telle qu'un terme suspensif<fnref n="793" />. Deux dates, dans ce cas, pourraient marquer la naissance de l'obligation de règlement : celle de la formation du contrat principal<fnref n="794" /> ou celle de la survenance du terme ou de la condition dont l'obligation principale est assortie.

Il était enseigné par Christian MOULY que l'obligation de règlement naît simultanément à l'obligation principale<fnref n="795" />. La dette couverte est alors déterminée, et la caution devait la prendre en charge en exécutant son obligation de règlement. Cette vision des choses a été adoptée sans réserve par la grande majorité des auteurs<fnref n="796" />. Aujourd'hui, peu de contestations s'élèvent contre cette idée selon laquelle l'obligation de règlement naît au moment de la naissance de la dette principale couverte par la caution. Comme la naissance de l'obligation de règlement est concomitante à celle de l'obligation principale, il convient, pour la situer dans le temps, d'appliquer les règles concernant la date de naissance des créances contractuelles. Mais ces règles sont justement très incertaines en droit commun, particulièrement lorsque l'exécution de l'obligation est différée, fractionnée ou successive. S'opposent deux thèses élaborées par la doctrine.

**204. Théorie volontariste de la naissance des créances.** La théorie dite volontariste, exposée notamment par M. PUTMAN au sein de sa thèse consacrée à cette question<fnref n="797" />, et défendue par de nombreux autres auteurs<fnref n="798" />, tend à montrer que les créances naissent au

<footnote n="793">⁷⁹³ Cette difficulté ne touche pas la condition suspensive. En effet, sa réalisation fait rétroagir la prise d'effet de l'obligation de règlement à la conclusion du contrat, à moins que les parties n'en décident autrement. V., sur la rétroactivité attachée à la réalisation de la condition suspensive, F. TERRE, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, op. cit., n° 1231.</footnote>

<footnote n="794">⁷⁹⁴ Il convient de noter que la date de formation de la garantie serait alors retenue lorsque le contrat principal est antérieur à ce moment. En effet, l'obligation de règlement ne peut préexister à la phase de règlement.</footnote>

<footnote n="795">⁷⁹⁵ Ch. MOULY, op. cit., n° 261.</footnote>

<footnote n="796">⁷⁹⁶ V. notamment M. CABRILLAC, Ch. MOULY, S. CABRILLAC et Ph. PETEL, op. cit., n° 101 ; D. LEGEAIS, op. cit., n° 227 ; plus généralement, les juges se réfèrent à la date de naissance de la créance principale au moment d'apprécier si elle était couverte par la caution avant l'extinction de la couverture : v. les arrêts cités supra, n° 143.</footnote>

<footnote n="797">⁷⁹⁷ E. PUTMAN, *La formation des créances*, thèse Aix-Marseille, 1987.</footnote>

<footnote n="798">⁷⁹⁸ B. GRIMONPREZ, *De l'exigibilité en droit des contrats*, préf. C. OPHELE, LGDJ, 2006, n° 75 ; N. THOMASSIN, « La date de naissance des créances contractuelles », RTD com. 2007, p. 655 ; S. TORCK, « La date de naissance des créances en droit civil », in *La date de naissance des créances*, LPA 9 novembre 2004, p. 25 et s. ; Ch. LARROUMET, note sous Cass. com. 26 avril 2000, D. 2000, p. 717.</footnote>
moment de la conclusion du contrat, y compris lorsqu'elles proviennent de contrats à exécution successive. La volonté des parties est considérée comme une condition suffisante pour que le contrat développe l'ensemble de ses effets, ce qui entraîne la naissance immédiate des obligations mises à la charge des parties, sans que n'existe encore le pouvoir de contrainte du créancier. Ainsi, une dette de loyers, pour reprendre un exemple révélateur des divergences doctrinales, est déterminée *ab initio*, sans qu'il soit nécessaire d'attendre le moment de la jouissance effective des lieux par le preneur. Cette conception fut longtemps suivie sans ambiguïté par les juges<sup>799</sup>. Tel n'est plus le cas, une thèse dissidente ayant depuis lors gagné du terrain.

**205. Théorie matérialiste de la naissance des créances.** Les partisans de la seconde théorie, qualifiée de matérialiste, jugent cette conception trop fictive et estiment plus conforme à la réalité des échanges économiques de s'attacher au stade de l'exécution des obligations. Selon certains d'entre eux, les créances naissent donc au fur et à mesure de l'accomplissement par les parties des prestations respectivement mises à leur charge par le contrat<sup>800</sup>. D'autres estiment, sans pour autant faire dépendre la naissance des créances de leur contrepartie, qu'elle n'est pas nécessairement liée à l'avènement de la force obligatoire du contrat<sup>801</sup>. C'est particulièrement vrai lorsque le contrat est à durée indéterminée, puisque le montant et la durée des obligations demeurent par définition inconnus, mais également en présence d'un terme extinctif<sup>802</sup>. La dette de loyers, au lieu d'accéder à la vie dès le consentement au bail, ne le fait donc qu'en contrepartie de la jouissance effective.

**206. Date de naissance des créances en matière de cautionnement.** Malgré certaines propositions destinées à les concilier<sup>803</sup>, l'alternative entre les théories matérialiste et

<footnote n="799"><sup>799</sup> Cass. civ. 1ère, 16 juillet 1986, *Bull. civ.* I, n° 212 ; RTD civ. 1987. 748, obs. J. MESTRE : « Les obligations contractuelles prennent naissance, sauf convention contraire, au jour de la conclusion du contrat et non au jour de leur exécution ».</footnote>

<footnote n="800"><sup>800</sup> G. ENDREO, « Fait générateur des créances et échange économique », RTD com. 1984, p. 223 et s. ; F. BARON, « La date de naissance des créances contractuelles à l'épreuve du droit des procédures collectives », RTD com. 2001, p. 1.</footnote>

<footnote n="801"><sup>801</sup> P. ANCEL, « Force obligatoire et contenu obligationnel du contrat », art. préc., n° 42 ; P.-M. LE CORRE et E. LE CORRE-BROLY, *Droit des entreprises en difficulté*, 2ème éd., Sirey, 2006, n° 207, note 3</footnote>

<footnote n="802"><sup>802</sup> P. ANCEL, « Force obligatoire et contenu obligationnel du contrat », art. préc., *eod. loc.* ; v., cependant, J. GHESTIN, M. BILLIAU et G. LOISEAU, *op. cit.*, n° 36 : « l'analyse est moins convaincante lorsque le contrat successif est à durée déterminée, car il est toujours possible de considérer qu'existe une seule créance, fractionnée, dont l'exigibilité est assortie de termes successifs ».</footnote>

<footnote n="803"><sup>803</sup> M. BEHAR-TOUCHAIS, « La date de naissance de la créance issue d'un contrat synallagmatique à exécution successive », in *La date de naissance des créances*, LPA 9 novembre 2004, p. 41 et s., spéc. n° 21 : l'auteur distingue selon que le contrat envisagé comporte une durée déterminée ou indéterminée. Il faudrait admettre que les créances se forment au fur et à mesure de l'écoulement du temps, lorsque le contrat ne comporte aucune</footnote>
volontariste conduit à une impasse. Une analyse du droit positif, à cet égard, met en évidence
de nombreuses contradictions. Plusieurs arrêts récents et importants marquent une certaine
faveur pour la thèse volontariste. Certains d'entre eux intéressent au premier chef la question
de la date de naissance de l'obligation de règlement engendrée par le cautionnement. Ainsi, la
Cour de cassation décide que la caution qui a résilié son engagement en cours de bail à durée
déterminée demeure tenue de l'ensemble des dettes, quelle que soit leur date d'échéance<sup>804</sup>, ce
dont on déduit que les créances de bail naissent instantanément et non au fur et à mesure de
l'exécution du contrat. Par conséquent, le cautionnement porte sur des dettes présentes et ne
comporte que la seule phase de règlement, selon le raisonnement adopté par les juges.

**207. Date de naissance des créances et procédures d'exécution.** D'abord, une question essentielle et controversée portait sur le sort du créancier ayant fait pratiquer une saisie-attribution d'une créance de loyers. Il s'agissait de savoir si les effets de cette procédure d'exécution perduraient après l'ouverture d'une procédure collective du débiteur. Cette difficulté est en général placée en étroite relation avec la question de la date de naissance des créances nées du contrat de bail : si le contrat donne instantanément naissance à toutes les créances de loyers, l'ouverture de la procédure collective est impuissante à remettre en cause l'effet attributif de la saisie. Si, au contraire, les créances naissent successivement à chaque période de jouissance, elles ne peuvent être saisies par leur titulaire, en raison de l'interdiction des paiements frappant les créanciers antérieurs.

La Cour de cassation est longtemps restée divisée à ce sujet, la deuxième chambre civile donnant sa préférence au créancier saisissant<sup>805</sup> tandis que la chambre commerciale se

<footnote>durée déterminée, tout en considérant que la volonté des parties s'exprime à chaque période de temps, à travers l'absence d'exercice de la faculté de résiliation ouverte aux parties. En conséquence, il serait possible de concilier le principe de formation instantanée des créances avec l'idée selon laquelle certaines d'entre elles s'acquiesèrent au stade de l'exécution. V. également L. AYNES, « Rapport de synthèse », in *La date de naissance des créances*, LPA 9 novembre 2004, p. 61 et s.</footnote>

<footnote n="804"><sup>804</sup> Cass. com., 11 mai 1993, *JCP E* 1993. II. 503, note Ph. DELEBECQUE ; Cass. civ. 1<sup>ère</sup>, 10 décembre 2002, *Bull. civ.* I, n° 303. V. également en ce sens l'article 22-1 dans la loi du 6 juillet 1989, issu de l'article 23 de la loi du 21 juillet 1994. Les juges décident également que les recours de la caution et du garant autonome contre le débiteur principal naissent dès la naissance du contrat de garantie : v., en ce sens, Cass. com., 1<sup>er</sup> mars 2005, *D. 2005*. p. 1365, note P.-M. LE CORRE en matière de cautionnement, Cass. com., 19 décembre 2006, *Bull. civ.* IV, n° 249 en matière de garantie autonome. V., toutefois, pour une critique de cette solution, indépendante d'une remise en cause de la thèse volontariste de la naissance des créances, D. LEGEAIS, « La date de naissance de la créance de recours de la caution *solvens* », in *La date de naissance des créances*, LPA 9 novembre 2004, p. 57 et s.</footnote>

<footnote n="805"><sup>805</sup> Cass. civ. 2<sup>ème</sup>, 10 juillet 1996, *Bull. civ.*, II, n° 209 ; *D.* 1996, p. 625, note P. ANCEL ; *RTD civ.* 1996, p. 716, obs. R. PERROT ; *JCP* 1996, II, 22723, note E. PUTMAN ; v. également Cass., avis, 16 décembre 1994, *Bull. civ. avis*, n° 24 ; *Defrénois* 1995, p. 601, note F. DERRIDA ; *JCP* 1995, II, 22408, note A. GRAFMEYER ; *JCP E* 1995, 686, note R. MARTIN ; *RTD civ.* 1995, p. 965, obs. R. PERROT ; *Rev. huis. just.* 1995, p. 1168, note P. THERY.</footnote>
prononçait en sa défaveur<sup>806</sup>. La chambre mixte saisie de cette divergence a finalement opté pour une conception volontariste de la naissance des créances de loyers en entérinant la solution soutenue par la deuxième chambre civile<sup>807</sup>. La règle semble solidement établie depuis que la chambre commerciale s'y est ralliée<sup>808</sup>. Elle est d'ailleurs étendue à l'avis à tiers détenteur<sup>809</sup>, mais également à la cession de créances professionnelles par bordereau. Les juges admettent, après s'être prononcés en sens inverse quelques années auparavant<sup>810</sup>, que la procédure collective touchant le cédant ne fait pas obstacle à la cession des créances échues postérieurement au jugement d'ouverture<sup>811</sup>. Ce faisant, ils interprètent fidèlement le principe, énoncé par l'article L. 313-27 du Code monétaire et financier, selon lequel la cession de créances professionnelles prend effet dès la date apposée sur le bordereau<sup>812</sup>. Une certaine unification semble donc de mise quant aux effets des procédures collectives sur les droits exclusifs des créanciers. Si le sort du délégataire n'a pas été expressément réglé<sup>813</sup>, il semble que l'inopposabilité des exceptions dont il bénéficie le place à l'abri des vicissitudes liées à la procédure collective du délégant, y compris dans le cadre d'une délégation certaine. Ainsi, c'est une vision globalement volontariste qui est adoptée dans le conflit entre le droit des procédures collectives et certaines garanties plaçant le bénéficiaire en situation d'exclusivité.

**208. Date de naissance des créances en présence d'une procédure collective.** Malgré cette clarification, le droit positif recèle encore nombre d'incohérences. De nombreuses exceptions viennent en effet amputer le principe de naissance instantanée des créances. Les plus notables émanent du droit des procédures collectives, qui constitue traditionnellement le terrain d'élection des thèses matérialistes. Les créanciers de la personne frappée d'une procédure

<footnote n="806"><sup>806</sup> Cass. com., 24 octobre 1995, *Bull. civ.*, IV, n° 255; *D.* 1996, p. 155, note F. DERRIDA; *RTD civ.* 1996, p. 483, obs. R. PERROT; *RTD com.* 1996, p. 526, obs. A. MARTIN-SERF; *JCP* 1996, II, 22578, note E. PUTMAN; *Defrénois* 1996, p. 256, note M. SENECHAL.</footnote>

<footnote n="807"><sup>807</sup> Cass. ch. mixte, 22 novembre 2002, *Bull. civ. ch. mixte*, n° 7; *D.* 2002, p. 3270, note A. LIENHARD; *D.* 2003, p. 445, note Ch. LARROUMET; *ibid.*, p. 1472, obs. G. TAORMINA; *Dr. et proc.* 2003, p. 120, note E. PUTMAN; *JCP* 2003, I, 144, obs. M. CABRILLAC; *ibid.*, II, 10033, note D. HOUTCIEFF; *RTD civ.* 2003, p. 146, obs. R. PERROT; *ibid.*, p. 331, obs. P. CROCQ; *Defrénois* 2003, p. 1621, obs. P. THÉRY.</footnote>

<footnote n="808"><sup>808</sup> Cass. com., 5 novembre 2003, *Bull. civ.*, IV, n° 165.</footnote>

<footnote n="809"><sup>809</sup> Cass. com., 8 juillet 2003, *D.* 2003, p. 2094, obs. A. LIENHARD; *RTD civ.* 2003, p. 708, obs. J. MESTRE et B. FAGES; *Act. proc. coll.* 2003, n° 185, obs. C. REGNAULT-MOUTIER; *JCP* 2004, I, 115, n° 16, obs. M. CABRILLAC; Cass. com., 5 novembre 2003, *Bull. civ.*, IV, n° 165.</footnote>

<footnote n="810"><sup>810</sup> Cass. com., 26 avril 2000, *D.* 2000, p. 717, note Ch. LARROUMET; *JCP E* 2000, 1134, note D. LEGEAIS; *RTD com.* 2000, p. 994, obs. M. CABRILLAC; *JCP E* 2000, p. 1560, obs. P. PETEL; et, concernant la cession de créance de droit commun: Cass. com, 22 mai 2002, inédit, pourvoi n° 99-11052.</footnote>

<footnote n="811"><sup>811</sup> Cass. com., 7 décembre 2004, *D.* 2005, p. 77, obs. A. LIENHARD; *ibid.*, p. 230, note Ch. LARROUMET; *RTD civ.* 2005, p. 132, obs. J. MESTRE et B. FAGES; *RTD com* 2005, p. 175, obs. B. VALLENS; *Defrénois* 2005, p. 997, obs. D. GIBIRILA; Cass. com, 22 novembre 2005, *D.* 2005, p. 3081, obs. X. DELPECH; *Defrénois* 2006, p. 601, obs. E. SAVAUX.</footnote>

<footnote n="812"><sup>812</sup> V., en ce sens, Ch. LARROUMET, note préc. sous Cass. com., 26 avril 2000.</footnote>

<footnote n="813"><sup>813</sup> F.-X. LUCAS, obs. sous Cass., com, 7 décembre 2004, *Rev. dr. banc. fin.* 2005, comm. n° 49.</footnote>
collective faisant l'objet de règles différentes selon que la créance est née antérieurement ou
postérieurement à l'ouverture du jugement d'ouverture<sup>814</sup>, la question de la naissance des
créances se pose avec une acuité particulière, même si la loi de sauvegarde des entreprises du
26 juillet 2005 a estompé les frontières entre les deux catégories de créanciers, par
l'adjonction au critère chronologique du critère finaliste tiré de l'utilité de la créance. Or la
doctrine commercialiste s'écarte de la conception volontariste, majoritaire en matière civile,
en situant le fait générateur de la créance au stade de l'exécution des contrats
synallagmatiques<sup>815</sup>. Elle y est, il est vrai, invitée par le législateur, qui évoque les « créances
nées régulièrement après le jugement d'ouverture, pour les besoins de la procédure ou de la
période d'observation, ou en contrepartie d'une prestation fournie au débiteur, pour son
activité professionnelle »<sup>816</sup>. Les juges se rallient de toute évidence à cette conception, qu'il
s'agisse d'un contrat à exécution successive<sup>817</sup> ou instantanée<sup>818</sup>. En conséquence, le droit des
procédures collectives applique indéniablement la thèse matérialiste au moment de déterminer
lesquels des créanciers bénéficient du traitement de faveur réservé aux créanciers postérieurs.

Toutefois, là encore, le principe de fixation de la date de naissance des créances au fur
et à mesure de l'exécution ne revêt pas une portée absolue, puisqu'il demeure apparemment
circonscrit aux contrats synallagmatiques, à l'exclusion des contrats unilatéraux tels que le
prêt, toujours gouvernés par le principe de naissance instantanée des obligations<sup>819</sup>. Enfin, s'il
est admis que les créances naissent au fur et à mesure de l'exécution du contrat en cours, les
contours de cette dernière notion ne paraissent pas parfaitement tracés. La Cour de cassation
considère ainsi qu'un contrat de vente affecté d'une réserve de propriété ne constitue pas un
contrat en cours, alors même que le prix reste impayé au moment du jugement d'ouverture, de
sorte que le vendeur ne bénéficie pas du régime protecteur associé aux titulaires d'un contrat

<footnote n="814">814 Les créanciers antérieurs voient notamment leur situation marquée par les principes d'interdiction des paiements et des poursuites, et ne peuvent prétendre au bénéfice du privilège. V. sur ces points les articles L. 622-7, L. 622-21 et L. 622-17 du Code de commerce.</footnote>

<footnote n="815">815 S. SABATHIER, *Le droit des obligations à l'épreuve des procédures collectives*, thèse Toulouse, 2000, n° 27 ; F. BARON, « La date de naissance des créances contractuelles à l'épreuve du droit des procédures collectives », art. préc. ; P.-M. LE CORRE et E. LE CORRE-BROLY, *op. cit.*, n° 207 ; F. PEROCHON et R. BONHOMME, *Entreprises en difficulté, instruments de paiement et de crédit*, 7ème éd., LGDJ, 2006, n° 238. ; A. JACQUEMONT, *Droit des entreprises en difficulté*, 5ème éd., Litec, 2007, n° 354.</footnote>

<footnote n="816">816 Art. L. 622-17 du Code de commerce, issu de la loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005</footnote>

<footnote n="817">817 Cass. com., 27 février 2007, *Bull. Joly soc.* 2007, p. 833, note J. VALLANSAN ; Cass. com., 27 octobre 1998, *Bull. civ.*, IV, n° 263 ; Cass. com., 28 mai 2002, *Bull. civ.*, IV, n° 94, en matière de créances de loyers ; Cass. com., 2 octobre 2001, *Bull. civ.*, IV, n° 157 ; D. 2001, p. 3118, obs. A. LIENHARD ; D. 2002, p. 800, note F. DERRIDA, concernant la créance d'un commissaire aux comptes.</footnote>

<footnote n="818">818 Cass. com., 22 novembre 1994, *Bull. civ.*, IV, n° 345 ; Cass. com., 15 février 2000, *Bull. civ.*, IV, n° 32 ; D. 2000, p. 160, obs. A. LIENHARD, concernant une vente.</footnote>

<footnote n="819">819 Cass. com. 11 février 2004, *Bull. civ.* IV, n° 40.</footnote>
en cours<sup>820</sup>. La solution, pour classique qu'elle soit dans une vision civiliste du contrat, étonne
au regard des principes applicables aux procédures collectives. Quoique ne relevant pas de la
catégorie des contrats à exécution successive stricto sensu, la vente assortie d'une clause de
réserve de propriété fait intervenir de la même façon le facteur temps dans son exécution<sup>821</sup>. Il
semblait alors possible de transposer les principes applicables à cette catégorie de contrats.
Finalement, il apparaît que les règles gouvernant la naissance des créances issues d'un contrat
à exécution successive obéissent à une géométrie variable.

**209. Autres illustrations des incertitudes touchant la date de naissance des créances.** La naissance de la créance laisse place à des zones d'ombre tout aussi importantes en matière fiscale ou en droit du travail. D'autres règles viennent se substituer à la traditionnelle approche volontariste du droit civil lorsque la créance fiscale est envisagée dans le cadre d'un revenu<sup>822</sup>, le moment pris en compte étant souvent celui de l'exécution de la prestation<sup>823</sup>, selon une optique très matérialiste. Quant au contrat de travail, exemple significatif de contrat à exécution successive, il apparaît peu propice à une généralisation en raison d'une grande diversité dans la nature et la source des créances<sup>824</sup>. Dans le seul domaine des créances périodiques, certaines règles renvoient à une prise en compte de la date d'accomplissement de la contreprestation<sup>825</sup>, tandis que d'autres correspondent davantage à la vision d'une créance globale constituée dès la formation du contrat<sup>826</sup>. En conséquence, le droit positif apparaît divisé sur le processus de constitution des créances, quelle que soit la branche envisagée.

**210. Impressionnisme du droit positif.** Malgré une certaine prévalence de la conception volontariste, l'étude du droit positif ne suffit à révéler un choix clair en faveur de l'une ou

<footnote n="820">820 Cass. com, 5 mai 2004, D. 2004, p. 1525, note A. LIENHARD ; *Act. proc. coll.* 2004, n° 11, obs. F. PEROCHON ; *RDC* 2004, p. 1021, obs. D. HOUTCIEFF.</footnote>

<footnote n="821">821 J. ROCHFELD, « Les modes temporels d'exécution du contrat », RDC 2004, p. 47 et s., spéc. n° 14 : l'auteur estime, dès lors que l'exécution d'un contrat s'inscrit dans la durée, que le contrat appartient à la catégorie des contrats en cours. V. également D. HOUTCIEFF, obs. préc. sous Cass. com, 5 mai 2004.</footnote>

<footnote n="822">822 D. GUTMANN, « La date de naissance des créances en droit fiscal », in *La date de naissance des créances, LPA* 9 novembre 2004, p. 35 et s., spéc. n° 11 et s.</footnote>

<footnote n="823">823 V. l'article 38-2 bis du Code général des impôts, qui fait référence à la livraison des biens et l'achèvement des prestations.</footnote>

<footnote n="824">824 R. VATINET, « La date de naissance des créances en droit du travail », in *La date de naissance des créances, LPA* 9 novembre 2004, p. 19 et s.</footnote>

<footnote n="825">825 V. Cass. soc., 9 octobre 2001, RJS 12/2001, n° 1401 ; 18 juin 2002, RJS 11/2002, n° 1205 ; 4 décembre 2002, RJS 2/2003, n° 239 concernant la répartition des dettes entre employeurs à la suite d'une cession d'entreprise; les articles 2104 du Code civil, L. 143-10 et L. 143-11-1 du Code du travail concernant l'octroi du privilège et du superprivilège des salaires et de la garantie de l'AGS,</footnote>

<footnote n="826">826 Tel est le cas, comme en matière de procédures collectives, des conséquences de la saisie-attribution et de l'avis à tiers détenteur : v. sur ce point, R. VATINET, « La date de naissance des créances en droit du travail », art. préc., n° 10.</footnote>
l'autre des thèses en présence. Mais pourrait-il en être autrement ? Le problème concerne moins, semble-t-il, la date de naissance des créances que les intérêts à protéger. Si le droit positif paraît si confus, c'est avant tout parce que les solutions demeurent contingentes. Ainsi, l'effet attributif associé à la saisie-attribution commande de ne pas laisser la procédure collective du débiteur contrarier les prévisions du créancier saisissant<sup>827</sup>. De même, si le législateur incite clairement les juges à conférer l'effet le plus étendu possible à la cession de créances professionnelles, c'est parce qu'il serait illogique de réduire son efficacité à la suite de la procédure collective du cédant, au moment même où la mise en œuvre de la garantie apparaît la plus nécessaire<sup>828</sup>. L'impératif d'efficacité de la garantie interfère dans le débat relatif à la naissance des créances.

Inversement, si les contrats en cours ne donnent pas instantanément naissance à l'ensemble des créances, c'est parce que la solution contraire conduirait à qualifier toutes les échéances d'antérieures au jugement d'ouverture, et donc à refuser à l'ensemble des créances, même nécessaires au redressement de l'entreprise, les avantages associés à la qualité de créancier postérieur. Une telle solution ruinerait l'équilibre du système mis en place par le législateur et compromettrait les objectifs de maintien de l'emploi et de l'activité<sup>829</sup>. De même, le droit fiscal évite la question de la date de naissance des créances afin que ne soit pas obérée la trésorerie des sociétés<sup>830</sup>. En droit du travail, enfin, les juges utilisent la date du fait générateur des créances pour reconnaître assez largement les privilèges associés aux créances salariales et la garantie de l'AGS. La distinction entre la date de naissance des créances, unique, et leur affectation postérieure, dépendante d'évènements susceptibles d'affecter le contrat<sup>831</sup>, permet d'élargir les garanties des créances salariales, et de renforcer leurs chances de paiement.

**211. Impossibilité d'unification du droit positif.** Une détermination uniforme de la date de naissance des créances n'est donc pas envisageable, et ce, qu'elle repose sur un critère volontariste ou matérialiste. Si elle instaurait une plus grande cohérence au sein du droit positif, ce serait de toute façon au prix de solutions extrêmement contestables, car les particularités inhérentes à chaque matière seraient souvent omises. Il est donc sage de

<footnote n="827"><sup>827</sup> Ch. LARROUMET, note préc. sous Cass., ch. mixte, 22 novembre 2002.</footnote>

<footnote n="828"><sup>828</sup> Ch. LARROUMET, note préc. sous Cass. com. 26 avril 2000, spéc. n° 11.</footnote>

<footnote n="829"><sup>829</sup> F. PEROCHON et R. BONHOMME, *op. cit.*, n° 238.</footnote>

<footnote n="830"><sup>830</sup> D. GUTMANN, « La date de naissance des créances en droit fiscal », art. préc., n° 19 et s.</footnote>

<footnote n="831"><sup>831</sup> R. VATINET, « La date de naissance des créances en droit du travail », art. préc., n° 12 et s., spéc. n° 15.</footnote>
considérer, tout comme M. AYNES<sup>832</sup>, que la date de naissance n'est qu'un élément parmi d'autres déclencheurs d'une règle de droit. La destination de la créance en constitue un autre, par exemple.

L'état de la matière apparaît donc logiquement éclaté. Cela suffit à montrer que la prise en considération de la date de naissance de l'obligation principale ne peut constituer un facteur fiable d'unité temporelle de la garantie. La théorie faisant correspondre la naissance de l'obligation principale et celle de l'obligation de règlement du garant nuit donc à la cohésion de la notion de garantie. Pire encore, elle ne suffit à rendre compte de l'ensemble des mécanismes de garantie et s'avère finalement inexacte.

**212. Indifférence de la date de naissance des créances en matière de garanties réelles.** En premier lieu, la phase d'exécution de la garantie ne doit pas toujours être analysée comme une obligation de règlement<sup>833</sup>. Si de nombreuses garanties de paiement mettent bien à la charge du garant une obligation de somme d'argent destinée à apporter au bénéficiaire une satisfaction équivalente à celle qu'il aurait tirée de l'exécution par le débiteur principal, les garanties réelles ne font naître aucune obligation de ce type. Elles laissent simplement au créancier la possibilité, par des moyens variés, de réaliser la sûreté, sans qu'une quelconque action du constituant ne soit requise. La phase de règlement n'est autre que l'exercice par le créancier d'une prérogative accompagnant le droit réel accessoire. En conséquence, la question du point de départ de la phase de règlement est, en matière de garanties réelles, étrangère à celle de la date de naissance des créances contractuelles.

**213. Conséquences de la fonction de garantie sur la naissance de la phase de règlement.** Au-delà de l'exemple isolé des garanties réelles, il convient de garder à l'esprit que les garanties se caractérisent par leur fonction de couverture d'un risque. L'articulation entre les deux phases qu'elle comporte, celle de couverture et celle de règlement, se situe donc lors de la survenance de l'évènement redouté<sup>834</sup>. C'est à ce moment précis que se réalise le risque. Il est donc nécessaire de distinguer selon qu'existe encore une incertitude, ou que le dommage est déjà survenu. Dans le premier cas, la force obligatoire de la garantie assure que le garant sera automatiquement tenu dans le cas où un certain dommage frapperait le bénéficiaire. Une

<footnote n="832"><sup>832</sup> L. AYNES, « Rapport de synthèse », art. préc.</footnote>

<footnote n="833"><sup>833</sup> V. *supra*, n° 160.</footnote>

<footnote n="834"><sup>834</sup> Le fait que certaines garanties couvrent une multiplicité de risques ne modifie en rien ce constat. A chaque réalisation d'un risque correspond l'apparition d'une nouvelle obligation de règlement, distincte des autres.</footnote>
fois cet événement survenu, on se trouve dans le deuxième cas, et les intérêts du bénéficiaire sont restaurés par différents moyens.

S'agissant des garanties de paiement, le risque couvert est celui de l'impayé, de la défaillance du débiteur. La seule exception résulte des garanties indirectes de paiement, dont l'objet direct n'est pas tant le paiement du bénéficiaire que la sauvegarde du patrimoine du débiteur ; mais la présence d'une obligation de règlement est subordonnée à un préjudice, qui ne peut apparaître qu'en cas d'impayé<fnref n="835" />. Ainsi, c'est le moment de l'inexécution de l'obligation principale qui marque le passage de la couverture du risque à l'exécution de la garantie. La naissance de l'obligation principale n'est, quant à elle, pas en cause dans l'apparition de la phase de règlement. Le facteur déclencheur de l'exécution de la garantie, c'est-à-dire le préjudice subi par le créancier, ne résulte pas de la naissance de la dette principale, laquelle ne modifie en rien le sort du garant, mais bel et bien de son inexécution. En définitive, c'est cette date d'inexécution de l'obligation principale qui doit être prise en compte pour déterminer le point de départ de la phase de règlement, d'exécution de la garantie de paiement.

Ainsi, la date de naissance de la phase de règlement de la garantie de paiement n'est pas celle de l'apparition de l'obligation principale, contrairement à ce qu'affirment la doctrine et, dans une certaine mesure, la jurisprudence<fnref n="836" />, mais celle de son inexécution<fnref n="837" />. La question de la date de naissance des créances doit alors être laissée de côté.

**214. Conclusion sur le point de départ de la phase de règlement dans les garanties de paiement.** La règle s'applique aux différentes garanties de paiement. La caution, après s'être engagée dès la conclusion du contrat à prendre en charge les futures dettes du débiteur, peut être appelée à la défaillance de ce dernier, et l'obligation de règlement prend corps à cet instant. Le garant autonome, qui peut certes appeler la garantie à titre provisoire avant l'inexécution en raison de l'objet particulier de la garantie, doit attendre le non-paiement de la dette principale pour conserver définitivement les sommes perçues<fnref n="838" />. Il en est logiquement

<footnote n="835">⁸³⁵ V., s'agissant des sûretés négatives, M.-H. DE VALLOIS DE LAENDER, op. cit., n° 155.</footnote>

<footnote n="836">⁸³⁶ V. *supra*, n° 206 et s.</footnote>

<footnote n="837">⁸³⁷ Comp. M. BOURASSIN, *op. cit.*, n° 263 et 817 : « Subsidiaire, l'obligation de règlement, quelle que soit la garantie personnelle dans laquelle elle prend corps, ne peut légitimement naître qu'en cas de défaillance du débiteur principal ».</footnote>

<footnote n="838">⁸³⁸ Du reste, l'appel de la garantie ne pourra avoir lieu si l'exécution de l'obligation principale est incontestée. C'est seulement lorsqu'une incertitude subsiste, aussi minime soit elle, que le paiement à première demande</footnote>
de même de la délégation imparfaite, qui mérite selon les cas la qualification de cautionnement ou de garantie autonome<sup>839</sup>. Enfin, aucun obstacle ne s'oppose à la transposition de ce schéma au constitut<sup>840</sup> et à la solidarité passive : c'est au moment de l'exigibilité de la dette que naît l'obligation de règlement.

La solution est aussi particulièrement adaptée au mécanisme des sûretés réelles, lesquelles peuvent être mises en œuvre une fois seulement l'inexécution consommée<sup>841</sup>. La persistance d'une incertitude fait obstacle à la réalisation de la sûreté.

Enfin, les garanties indirectes de paiement donnent lieu à une obligation de règlement, non pas en raison de l'atteinte portée au patrimoine du garant, mais plutôt du préjudice subi par le créancier, sans lequel il ne pourrait disposer d'aucune action, faute d'intérêt à agir. Ces garanties n'établissent donc pas véritablement d'exception au principe.

Une fois définies les règles relatives aux garanties de paiement, il est plus facile de décrire celles qui concernent les autres types de garanties, notamment les garanties d'exécution et d'indemnisation.

### B) Point de départ de l'exécution des garanties d'indemnisation.

## 215. Point de départ de la phase de règlement dans les garanties du droit des contrats.

C'est autour des garanties légales et conventionnelles que les incertitudes sont les plus importantes, parmi les garanties d'exécution et d'indemnisation. La jurisprudence fixe souvent, en effet, la date de naissance de la créance d'indemnisation du garant à la date de

<footnote>devra être effectué par le garant. Sinon, l'appel pourra être qualifié de manifestement abusif. V., en ce sens, M.-N. JOBARD-BACHELLIER, M. BOURASSIN et V. BREMOND, op. cit., n° 908 : « l'appel manifestement abusif ou frauduleux de la garantie ne sera établi qu'à la condition que l'absence de droit du bénéficiaire apparaisse de façon apparente et immédiate ». Plusieurs arrêts tranchent en ce sens : Cass. com., 10 juin 1986, *Bull. civ. IV*, n° 117 ; *Banque* 1986, p. 711, obs. J.-L. RIVES-LANGE ; *D*. 1987, p. 17, 2ème espèce, note M. VASSEUR ; *Rev. dr. banc*. 1987, p. 18, obs. M. CONTAMINE-RAYNAUD ; Cass. com., 2 décembre 1997, *Bull. civ. IV*, n° 312 ; *JCP E* 1998, p. 1781, note S. HANNA. Cette solution se comprend parfaitement au regard de la fonction de garantie, qui renvoie nécessairement, dans une mesure variable, à l'exécution de l'obligation principale. On ne saurait admettre que le bénéficiaire reçoive un double paiement. *Adde*, M. BOURASSIN, op. cit., n° 263 : l'auteur, pour parvenir à cette même conclusion, se fonde sur la notion de subsidiarité.</footnote>

<footnote n="839"><sup>839</sup> L. AYNES et P. CROCQ, op. cit., n° 323, in fine.</footnote>

<footnote n="840"><sup>840</sup> *Contra* F. JACOB, op. cit., n° 57 : « L'« obligation de règlement » n'apparaît, quant à elle, qu'avec la naissance d'une dette effectivement couverte par la garantie ainsi définie ». L'auteur ne se réfère jamais à la date de survenance du risque, pourtant essentielle dans la situation du garant.</footnote>

<footnote n="841"><sup>841</sup> Les privilèges se traduisent uniquement par un droit de préférence au profit du créancier. C'est donc une fois l'exécution consommée qu'ils peuvent jouer dans les rapports entre les différents créanciers d'un même débiteur. Quant aux autres sûretés réelles, leur réalisation est subordonnée à l'exigibilité de la créance garantie. V. en ce sens, les articles 2346, 2347 et 2348 du Code civil concernant le gage, l'article 2365 concernant le nantissement de créance, l'article 2371 en matière de réserve de propriété et les articles 2458 et 2459 (« le créancier impayé ») en matière d'hypothèque, auxquels renvoie l'article 2388 relatif à l'antichrèse.</footnote>
conclusion du contrat de vente, lorsque l'objet est affecté d'un vice caché<sup>842</sup>. Tout d'abord,
cette solution déroge au principe général selon lequel les actions en responsabilité
contractuelle naissent au jour de l'inexécution<sup>843</sup>. Mais il est vrai que garantie et
responsabilité revêtent une nature différente<sup>844</sup>. Quoi qu'il en soit, la solution n'est pas
compatible avec les principes gouvernant la notion de garantie. La créance d'indemnisation
de l'acheteur, octroyée dans le cadre de l'anéantissement ou de la réfaction du contrat, n'est
autre que l'obligation de règlement due par le vendeur en application de la deuxième phase de
la garantie. Or, il est douteux que cette dernière apparaisse dès le point de départ de la relation
contractuelle. La garantie des vices cachés, comme toute autre garantie, couvre un risque,
c'est-à-dire qu'elle porte sur un dommage futur et éventuel. Au moment où le débiteur
s'engage, on ne sait si l'évènement incertain qu'est la réalisation du risque se produira, si bien
que la dette n'est pas actuelle et ne peut à ce moment être exécutée ou inexécutée. Seule la
couverture, traduction de la force obligatoire du contrat, existe au moment de la formation du
contrat, l'obligation de règlement ne prenant forme qu'à la révélation du vice.

Comme précédemment en matière de garanties de paiement, c'est donc uniquement
lors de la réalisation du risque, une fois donc le dommage survenu, que le garant est tenu
d'une obligation de règlement. De la même façon, l'obligation de règlement associée à la
garantie d'éviction ne naît que de cette éviction, et celle qui résulte de malfaçons dans le
domaine immobilier ne saurait préexister à l'apparition des désordres. Ainsi, à la suite de
M. JOURDAIN, on peut conclure que la Cour de cassation commet une confusion entre les
phases de couverture et de règlement de la garantie en fixant la date de naissance de la
créance d'indemnisation au jour du contrat en matière de vice caché<sup>845</sup>. La date qui devrait
logiquement être retenue, au regard de la notion de garantie, est celle de l'apparition du vice,
date à compter de laquelle le garant peut exécuter les obligations d'indemnisation mises à sa
charge.

<footnote n="842">842 Cass. com., 12 janvier 1982, *Bull. civ.* IV, n° 10 ; D. 1982, p. 533, note F. DERRIDA ; Cass. com., 7 juillet 1992, *RJDA* 1992, n° 1172 ; Cass. civ. 1ère, 30 janvier 1996, *Bull. civ.* I, n° 46 ; *Resp. civ. assur.* 1996, comm. n° 148 ; Cass. com., 8 juin 1999, *Dr. Aff.* 1999, p. 1116 ; Cass. civ., 19 octobre 1999, *Bull. civ.* I, n° 288 ; D. 2001, p. 413, note I. BUFFLIER ; *Contrats conc. conso.* 2000, comm. n° 22, obs. L. LEVENEUR ; Cass. civ. 1ère, 12 décembre 2000, *Bull. civ.* I, n° 324 ; *RTD civ.* 2000, p. 133, obs. P.-Y. GAUTIER.</footnote>

<footnote n="843">843 P. JOURDAIN, « La date de naissance de la créance d'indemnisation », in *La date de naissance des créances, LPA* 9 novembre 2004, p. 49, spéc. p. 52 et s.</footnote>

<footnote n="844">⁸⁴⁴ V. *supra*, n° 47 et s.</footnote>

<footnote n="845">⁸⁴⁵ P. JOURDAIN, « La date de naissance de la créance d'indemnisation », art. préc., spéc. p. 54.</footnote>
216. Point de départ de la phase de règlement dans les responsabilités du fait d'autrui.

Au titre des garanties d'exécution et d'indemnisation, il convient également d'étudier les responsabilités du fait d'autrui investies d'une fonction de garantie. Elles présentent une structure plus simple que les garanties légales et conventionnelles du droit des contrats, puisque la chronologie de l'exécution de la garantie n'est pas compliquée par l'intervention de la réception d'une chose venant actualiser la couverture du risque. Seules deux phases apparaissent distinctement : la protection conférée aux victimes potentielles, puis l'obligation d'indemnisation mise à la charge du responsable à la suite de la survenance du dommage.

Comme en matière de garanties de paiement, il faut d'abord observer les règles gouvernant la naissance des créances, à la différence près qu'il s'agit ici des créances d'indemnisation en matière extracontractuelle. Dans cette optique, le responsable du fait d'autrui, pour lequel la question de la date de naissance des créances présente une acuité particulière<sup>846</sup>, ne supporte la dette de réparation qu'une fois le dommage réalisé. Malgré certaines incertitudes<sup>847</sup>, il semble possible de dégager des principes de solution relativement fiables. La date à retenir ne peut être celle de l'introduction d'une demande en justice<sup>848</sup>, ni celle de la date du jugement<sup>849</sup>, ni nécessairement la date du fait générateur du dommage<sup>850</sup>, mais de préférence celle du dommage subi par la victime, plus précisément le moment où il présente un degré suffisant de certitude<sup>851</sup>. Telle est, du reste, la position adoptée par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation<sup>852</sup>. Conforme aux principes directeurs de la garantie, la solution est digne d'approbation : c'est au moment de la survenance du dommage

<footnote n="846"><sup>846</sup> V., sur les enjeux sous-jacents à cette question de la date de naissance des créances d'indemnisation, P. JOURDAIN, « La date de naissance de la créance d'indemnisation », art. préc., spéc. p. 49.</footnote>

<footnote n="847"><sup>847</sup> J. GHESTIN, M. BILLIAU et G. LOISEAU, op. cit., n° 60 ; P. JOURDAIN, « Présentation des dispositions de l'avant-projet sur les effets de la responsabilité », RDC 2007, p. 141 et s., n°6.</footnote>

<footnote n="848"><sup>848</sup> P. JOURDAIN, « La date de naissance de la créance d'indemnisation », art. préc., spéc. p. 50 : « Cette opinion, qui subordonne arbitrairement le droit à réparation à l'exercice d'une volonté, confond en effet le droit processuel d'action et le droit substantiel qui en est indépendant » ; contra G. JEZE, *Les principes généraux du droit administratif*, t. I, 3ème éd., 1925, p. 65.</footnote>

<footnote n="849"><sup>849</sup> Les juges se sont pourtant prononcés un temps en ce sens : Cass. civ. 2ème, 27 février 1957, *Bull. civ. II*, n° 184 ; Cass. civ. 2ème, 16 octobre 1974, *Bull. civ. II*, n° 256. V., plus récemment, Cass. com, 1er mars 1994, *Bull. civ. IV*, n° 88.</footnote>

<footnote n="850"><sup>850</sup> Un dommage est de toute évidence requis pour la reconnaissance de la responsabilité extra contractuelle, de sorte que la créance d'indemnisation ne peut lui préexister. Cette date ne peut donc être retenue en présence d'un décalage dans le temps entre le fait générateur et la survenance du dommage. V. toutefois CE, 15 janvier 2001, *AP-HP*, Req. n° 208958 : l'arrêt prend en compte, pour déterminer la date de naissance de la créance d'indemnisation, la date du fait qui est directement la cause du dommage.</footnote>

<footnote n="851"><sup>851</sup> P. JOURDAIN, « La date de naissance de la créance d'indemnisation », art. préc., p. 50.</footnote>

<footnote n="852"><sup>852</sup> Cass. civ. 2ème, 24 juin 1998, *Bull. civ. II*, n° 226 : « (...) le droit pour la victime d'obtenir réparation du préjudice existe dès que le dommage a été causé (...) ».</footnote>
que se réalise le risque couvert. Aucune différence, de ce point de vue, n'oppose les différentes garanties du fait d'autrui.

**217. L'atténuation au principe : l'indemnisation du dommage futur.** Le principe de naissance de l'obligation de règlement au jour du dommage se heurte-t-il à l'indemnisation du dommage futur<sup>853</sup> ? En principe, l'obligation ne peut préexister à l'apparition du dommage, puisque le risque n'est pas encore réalisé. Contrairement à ce qui peut se produire en matière contractuelle, les parties ne peuvent pas, par définition, aménager la prise d'effet des obligations. La date à prendre en considération serait donc nécessairement contemporaine ou postérieure à l'apparition du dommage. Mais il en est autrement en présence d'un dommage qui, bien que non encore réalisé, présente un degré de probabilité suffisant<sup>854</sup>. Il est admis que l'obligation de réparation est alors due avant même la survenance du dommage. C'est la raison pour laquelle un auteur évoque une naissance prospective de la créance de réparation<sup>855</sup>. Toutefois, on ne peut considérer l'indemnisation du dommage futur comme une véritable dérogation au principe de naissance instantanée de la créance de réparation. Dès lors qu'aucune incertitude ne plane plus sur la réalisation du dommage, on peut d'ores et déjà considérer celui-ci comme acquis et, en conséquence, transférer la charge de l'indemnisation sur le garant sans attendre plus longtemps sa survenance effective. Cette solution apparaît particulièrement bienvenue du point de vue de l'efficacité de la garantie procurée par le responsable.

L'unité temporelle des garanties d'exécution et d'indemnisation se conçoit donc théoriquement. C'est la réalisation du risque préalablement couvert qui rend le dommage certain et entraîne automatiquement la naissance de l'obligation de règlement à la charge du garant. Pourtant cette unité peine à se réaliser en droit positif, uniquement en raison de la solution, adoptée par la Cour de cassation, selon laquelle la créance d'indemnisation de la victime d'un vice caché naît dès la conclusion du contrat. Il s'agit là d'une confusion entre la formation de la phase de couverture et celle de l'obligation de règlement. Cette jurisprudence

<footnote n="853"><sup>853</sup> Il est admis que le dommage puisse être indemnisé avant sa survenance, dès lors qu'il constitue la prolongation directe de la situation actuelle et qu'il présente un caractère certain. V., en ce sens, Cass. Req., 1er juin 1932, S. 1933, 1, p. 49, note H. MAZEAUD ; D. 1932, 1, p. 102, rapp. PILON. Il s'agit de l'arrêt fondateur de ce principe qui n'a, depuis, jamais été démenti.</footnote>

<footnote n="854"><sup>854</sup> Sur les conditions de l'indemnisation de ce préjudice futur, v. M. FABRE-MAGNAN, *Droit des obligations*, t. 2, *Responsabilité civile et quasi-contrats*, op. cit., n° 33 ; G. VINEY et P. JOURDAIN, *Les conditions de la responsabilité*, op. cit., n° 277 et s.</footnote>

<footnote n="855"><sup>855</sup> S. TORCK, « La date de naissance des créances en droit civil », art. préc., spéc. n° 27.</footnote>
doit alors être récusée, en tant qu'obstacle injustifié à l'unité temporelle de la notion de
garantie.

C) Point de départ de l'exécution des garanties d'assurance.

**218. Point de départ de l'obligation de règlement de l'assureur.** La structure temporelle de l'assurance a souvent été comparée à celle du cautionnement de dettes futures<sup>856</sup>. Effectivement, ils partagent une même structure dualiste, mais les règles relatives à la naissance de l'obligation de règlement de l'assureur devraient présenter une plus grande simplicité, en l'absence d'interférence avec la question de la date de naissance des créances contractuelles. Fort logiquement, l'obligation d'indemnisation due par l'assureur apparaît en principe à compter du moment où se produit le sinistre stipulé au contrat<sup>857</sup>. Il peut ainsi s'agir d'un dommage causé à la chose ou la personne, ou encore de l'engagement de la responsabilité de l'assuré, selon l'objet de l'assurance. En aucun cas, l'obligation de règlement ne pourrait prendre vie au moment de la conclusion du contrat d'assurance, car l'aléa doit exister à cet instant. C'est une fois encore la réalisation du risque couvert par le garant qui opère la transition entre les phases de couverture et de règlement de la garantie. Cette solution est également applicable à l'assurance de responsabilité<sup>858</sup>, qui n'obéit plus à aucune forme de subsidiarité procédurale<sup>859</sup> depuis l'abandon par la Cour de cassation de l'exigence d'une mise en cause de l'assuré<sup>860</sup>. La garantie, qui porte sur une dette présente de réparation, court dès la survenance du dommage, de la même façon que celle due par le responsable.

<footnote n="856">856 Ch. MOULY, *op. cit.*, n° 259 ; M. CABRILLAC, Ch. MOULY, S. CABRILLAC et Ph. PETEL, *op. cit.*, n° 102 ; N. KANAYAMA, « De l'obligation de « couverture » à la prestation de « garantir » », art. préc., spéc. p. 390.</footnote>

<footnote n="857">857 Comp. Y. LAMBERT-FAIVRE et L. LEVENEUR, op. cit., n° 504 : « Lorsqu'au moment de la conclusion du contrat, l'éventualité de la réalisation du risque était aléatoire, l'obligation de l'assureur était alors « conditionnelle » : elle devient « certaine » par la réalisation du sinistre ». V., concernant plus spécialement l'assurance de responsabilité, ibid., n° 645.</footnote>

<footnote n="858">858 Il était auparavant possible de songer à un report du point de départ de la phase de règlement en raison de l'exigence de mise en cause de l'assuré. Mais même à ce moment, cette solution devait être récusée car la créance d'indemnisation contre le responsable naît de plein droit, indépendamment du jugement. On comprendrait difficilement, dès lors, que l'établissement de la responsabilité reporte le point de départ de l'action directe contre l'assureur.</footnote>

<footnote n="859">859 L'établissement de la responsabilité préalable de l'assuré est certes nécessaire, mais cette subsidiarité ne trouve aucun prolongement dans le cadre du procès.</footnote>

<footnote n="860">860 Cass. civ. 1ère, 29 février 2000, *Bull. civ.* I, n° 64 ; *RGDA* 2000, p. 581, obs. J. KULLMANN ; *Rev. dr. immo.* 2000, p. 363, obs. G. DURRY ; *adde*, H. GROUTEL, « L'action directe de la victime contre l'assureur de responsabilité : innovation et tradition », *Resp. civ. assur.* 2000, chron. n° 12 ; Cass. civ. 1ère, 7 novembre 2000, *Bull. civ.* I, n° 274 ; *JCP* 2001, I, 340, n° 32, obs. G. VINEY ; *Resp. civ. assur.* 2001, comm. n° 298, obs. H. G.</footnote>
Plus gênante est la détermination du point de départ de la phase de règlement dans le cadre de l'assurance de responsabilité. Les contrats d'assurance comportent souvent, en effet, des clauses subordonnant l'obligation d'indemnisation à la présentation par la victime d'une réclamation durant la période de couverture. De telles stipulations ont d'abord été annulées par les juges<sup>861</sup>, avant que le législateur ne les valide dans certaines hypothèses<sup>862</sup>. Ces règles dérogent donc aux principes régissant la naissance de l'obligation de règlement, puisqu'elle n'intervient plus qu'au jour de la réclamation présentée par la victime, et non à celui du dommage. Si la dualité entre période de couverture et obligation de règlement est sauvegardée, le fait générateur de cette obligation est modifié. Pourtant, le risque couvert par l'assurance de responsabilité ne survient en aucun cas lors de la réclamation de la victime, tout comme en matière de responsabilité extracontractuelle. Il est alors permis de regretter cette solution qui, en plus de nuire aux intérêts de l'assuré<sup>863</sup>, a pour effet de dissocier la garantie du risque couvert, en méconnaissance du mécanisme de la garantie.

**219. Point de départ de l'obligation de règlement des fonds de garantie.** Enfin, qu'en est-il des différents fonds de garantie chargés d'indemniser certaines catégories de victimes ? La question peut difficilement être résolue sur le terrain de la date de naissance des créances, les prestations versées par ces organismes procédant plutôt d'une aide fondée sur la solidarité nationale. Pourrait-on considérer que la naissance de l'obligation du fonds est reportée à la date d'établissement de la responsabilité de l'auteur, voire à celle de sa saisine par la victime, lorsque l'intervention du fonds n'est que subsidiaire ?

Le critère de la couverture du risque suggère plutôt de retenir la même solution qu’en matière de garanties du fait d’autrui et d’assurance<sup>864</sup>. La logique inhérente à toute garantie exige que le risque opère la césure entre les phases de couverture et de règlement, et que la prise en charge du dommage par le fonds trouve son origine à la date de survenance de ce

<footnote n="861"><sup>861</sup> Cass. civ. 1<sup>ère</sup>, 19 décembre 1990, sept arrêts, *JCP* 1991, II, 21656, note J. BIGOT. *Adde*, CE, 29 décembre 2000, *Beule*, *D*. 2001, p. 1265, note Y. LAMBERT-FAIVRE ; Cass. civ. 1<sup>ère</sup>, 16 décembre 1997, *JCP* 1998, II, 10018, concl. P. SARGOS ; *ibid*., I, 144, obs. G. VINEY ; *D*. 1998, p. 287, note Y. LAMBERT-FAIVRE : « toute clause qui tend à réduire la durée de la garantie de l’assureur à un temps inférieur à la durée de la responsabilité de l’assuré est génératrice d’une obligation sans cause, comme telle illicite et réputée non écrite ». La Cour de cassation s’est toutefois refusée à condamner de la sorte les clauses instituées par le pouvoir règlementaire : v. par exemple Cass. civ. 1<sup>ère</sup>, 23 juin 1993, *Bull. civ.* I, n° 277.</footnote>

<footnote n="862"><sup>862</sup> V., sur ce point, l'article L. 124-5, alinéa 1 du Code des assurances, qui laisse aux parties le soin de délimiter l'étendue de la garantie dans le temps dans le cadre de l'assurance de responsabilité civile professionnelle ou de personne morale, à moins de textes particuliers.</footnote>

<footnote n="863"><sup>863</sup> V., en ce sens, Y. LAMBERT-FAIVRE et L. LEVENEUR, *op. cit.*, n° 647. Les auteurs préconisent l'instauration d'un fonds de garantie pour pallier les inconvénients à leur égard des clauses *claims-made*.</footnote>

<footnote n="864"><sup>864</sup> V., pour un parallèle entre le risque couvert par l'assurance et les fonds de garantie, P. JOURDAIN, « Quelques réflexions sur la notion de garantie en droit privé », art. préc., spéc. p. 306, note 11.</footnote>
dommage. En cela, la prise en charge du risque par les fonds de garantie et d'indemnisation s'apparente à celle opérée par les responsables du fait d'autrui : leur obligation, très diffuse avant la survenance du dommage en raison de l'indétermination de la personne de la victime, ne prend corps qu'avec l'apparition du préjudice. De plus, on sait que la date de saisine ou de la décision du juge est indifférente quant à la naissance de la créance d'indemnisation<fnref n="865" />. En conséquence, il convient de retenir, comme point de départ de l'obligation d'indemnisation du fonds de garantie, la date de réalisation du dommage<fnref n="866" />.

On constate donc que toute garantie d'assurance donne naissance à une obligation de règlement, une fois le dommage réalisé et l'incertitude levée, à condition, naturellement, que ce dommage survienne durant la période de couverture. Ce constat est donc valable pour chaque catégorie de garanties.

**220. Conclusion de la Section 1.** Ainsi, la détermination du point de départ des garanties répond à des règles communes assez cohérentes. Tandis que la date de l'engagement du garant désigne le point de départ de la phase de couverture, la véritable obligation à la charge du garant ne naît en vérité qu'au jour de la survenance du dommage. C'est en effet à ce moment que l'incertitude inhérente à la garantie laisse place à la certitude d'un préjudice, dont les conséquences sont transférées au garant. Ces règles sont largement appliquées, que l'on observe les garanties de paiement, d'exécution et d'indemnisation, ou encore d'assurance. Le droit positif recèle également certaines incertitudes. La jurisprudence semble parfois lier le sort de l'obligation de règlement de la caution à la question de la date de naissance des créances, laquelle est pourtant étrangère au mécanisme de la garantie<fnref n="867" />. Les juges décident surtout de fixer la naissance de la créance d'indemnisation au jour de la vente lorsque l'objet est affligé d'un vice caché<fnref n="868" />. La solution est également critiquable, en ce qu'elle procède d'une confusion entre les différents stades de la garantie. Seule la phase de couverture naît de la conclusion du contrat, tandis que l'obligation de règlement ne devrait logiquement courir que de la connaissance du vice.

<footnote n="865">⁸⁶⁵ V. *supra*, n° 216.</footnote>

<footnote n="866">⁸⁶⁶ V., plus généralement, J. GHESTIN, M. BILLIAU et G. LOISEAU, *op. cit.*, n° 186, sur la date de naissance des créances contre la collectivité. Les auteurs admettent que la volonté du particulier, extériorisée par la demande, n'est pas le fait générateur de la créance. C'est l'affection dont il est victime qui marque la naissance de la créance. Le raisonnement vaut en matière de fonds de garantie et d'indemnisation.</footnote>

<footnote n="867">⁸⁶⁷ V., pour un exposé du droit positif, *supra*, n° 206 et s.</footnote>

<footnote n="868">⁸⁶⁸ V. *supra*, n° 215.</footnote>
Si ces quelques perturbations affectent toujours le régime de la garantie et empêchent une totale unité, néanmoins une unité demeure souhaitable dans le processus de formation des garanties, et semble possible. Il suffirait pour cela de revenir sur ces quelques solutions contestables. Ainsi, l'unité temporelle de la garantie est réalisable, tant du point de vue de la structure de la garantie que de son processus de formation. Afin qu'elle soit parfaite, il est encore nécessaire de vérifier sa réalité dans le cadre de l'extinction des garanties.

## Section 2 : Extinction de la garantie.

**221. Dissociation des deux phases de la garantie.** Il convient ici de vérifier si l'unité temporelle de la notion de garantie se retrouve à travers les conditions dans lesquelles prennent fin les différentes garanties. Cela nécessite de déterminer à quels moments se terminent les différentes phases successives de la garantie, et d'observer si leur extinction s'articule autour de règles communes. La démarche consistera à vérifier la véracité de deux affirmations : la force obligatoire de la garantie survit parfois à l'extinction d'une obligation de règlement, et l'expiration de la garantie laisse, à l'inverse, subsister certaines de ses obligations. Pour cela, la démarche suivie sera identique à celle adoptée concernant le point de départ des garanties : il faudra étudier séparément la terminaison de la phase de couverture (§1) et de celle de règlement (§2). Mais il ne s'agira pas d'étudier l'extinction des garanties par voie accessoire. Cette question relevant de la problématique de l'accessoire sera étudiée ultérieurement<fnref n="869" />.

### §1 : Extinction de la couverture du risque.

Pour mettre en évidence une unité dans l'extinction des garanties, il est là encore de bonne méthode d'analyser successivement chacune des catégories de garanties et de les comparer : d'abord les garanties de paiement (A), puis celles d'exécution et d'indemnisation (B), enfin celles d'assurance (C). Il sera alors possible de vérifier si les règles convergent, quelle que soit la nature du risque couvert.

<footnote n="869">⁸⁶⁹ V. infra, n° 304 et s. en matière de garanties de paiement ; n° 318 et s. concernant les garanties d'indemnisation ; n° 322 et s. s'agissant des garanties d'assurance.</footnote>
A) Extinction de la couverture du risque dans les garanties de paiement.

La durée du contrat est parfois différente de celle des obligations qui en découlent, en raison de la dissociation entre la force obligatoire du contrat et son contenu obligationnel. Cette idée, qui apparaît de plus en plus nettement en doctrine<sup>870</sup>, n'est pas sans conséquence sur les règles gouvernant l'extinction de la couverture du risque par la garantie. Il est admis en droit commun que la rupture d'un lien obligatoire puisse laisser subsister certaines obligations à la charge des parties<sup>871</sup>, et qu'au contraire le contrat puisse continuer à produire des effets, alors même que les obligations sont éteintes<sup>872</sup>. Appliquée à la garantie, cette affirmation amène à considérer que la garantie peut toujours couvrir un risque, une fois l'obligation de règlement éteinte, tout comme, inversement, certaines obligations de règlement survivent à l'anéantissement du lien obligatoire.

La terminaison de la force obligatoire des garanties de paiement recouvre deux aspects. Au-delà de la simple étude de ses causes d'extinction, il faut s'interroger sur le moment où elle prend fin. Cela implique de vérifier si la couverture survit à la disparition d'une obligation de règlement.

**222. Extinction de la couverture du risque dans le cautionnement.** Le cautionnement est l'exemple typique de la dissociation entre force obligatoire de la garantie et obligation de règlement. Le cautionnement prend-il fin simultanément à l'obligation de règlement ? Tout dépend de l'étendue du risque pris en charge par la caution. Si le cautionnement porte sur une dette précise, la période de couverture est interrompue par l'extinction de l'obligation de règlement. Une fois l'obligation principale exécutée ou éteinte pour un quelconque motif, la garantie n'a en effet plus de raison d'être. Si, en revanche, la caution couvre une multiplicité de dettes s'étalant dans le temps, l'exécution de l'une des obligations de règlement ne met pas fin à la phase de couverture. Celle-ci s'étend, conformément à la volonté des parties, jusqu'au

<footnote n="870"><sup>870</sup> P. ANCEL, « Force obligatoire et contenu obligationnel du contrat », art. préc., spéc. n° 44 et s. concernant l'extinction des obligations ; M. FABRE-MAGNAN, *Déroit des obligations*, t. 1, *Contrat et engagement unilatéral*, op. cit., n° 70 ; A.-S. LUCAS-PUGET, op. cit. ; Ph. JESTAZ, « Qu'est-ce qu'un résultat en droit ? », art. préc., spéc. p. 300 et s. ; comp. E. JEULAND, « L'énigme du lien de droit », RTD civ. 2003, p. 455 et s., spéc. n° 25 : s'il discute de l'assimilation entre norme et lien contractuel, l'auteur ne remet nullement en cause le raisonnement d'ensemble ; R. LIBCHABER, « Réflexions sur les effets du contrat », *Mélanges offerts à J.-L. AUBERT*, Dalloz, 2005, p. 211 et s. : sans vraiment suivre M. ANCEL dans son argumentation, l'auteur s'accorde avec lui pour affirmer une dissociation temporelle entre le contrat et les différentes obligations qui en découlent.</footnote>

<footnote n="871"><sup>871</sup> M. FABRE-MAGNAN, *Déroit des obligations*, t. 1, *Contrat et engagement unilatéral*, op. cit., n° 217. L'auteur cite, à titre d'illustration, l'obligation de non-concurrence qui pèse sur le salarié après la terminaison du contrat de travail.</footnote>

<footnote n="872"><sup>872</sup> P. ANCEL, « Force obligatoire et contenu obligationnel du contrat », art. préc., n° 45 et s.</footnote>
moment du terme extinctif, ou de la résiliation unilatérale<fnref n="873" />. Autrement dit, la question de savoir si la couverture du risque survit à l'extinction de l'obligation de règlement dépend de l'étendue de l'engagement de la caution. Si une seule dette déterminée est prise en charge, l'exécution de l'obligation de règlement met fin à l'opération, et aucune couverture d'un risque n'existe plus. Si, au contraire, l'engagement du garant est simplement déterminé dans le temps, ou porte sur plusieurs dettes successives, la couverture se prolonge après l'exécution de la première obligation de règlement<fnref n="874" />.

**223. Extinction de la couverture du risque dans les autres garanties personnelles de paiement.** Les autres garanties personnelles peuvent être assimilées, de ce point de vue, au cautionnement. Le constitut obéit à des règles similaires<fnref n="875" />, tout comme la solidarité<fnref n="876" />, la délégation imparfaite ou la garantie autonome<fnref n="877" />.

Il en est de même des garanties indirectes de paiement. Tant le souscripteur de la lettre de confort que celui de la promesse de porte-fort peuvent couvrir une dette en particulier ou un ensemble de dettes déterminées ou déterminables. Dans le premier de ces cas de figure, l'exécution ou l'extinction de la dette principale rend inutile la phase de couverture, qui disparaît alors. Dans le deuxième, en revanche, l'exécution d'une ou de plusieurs obligations de règlement ne met pas un terme à la garantie, car subsiste un risque que le souscripteur s'est engagé à couvrir.

**224. Extinction de la couverture du risque dans les garanties réelles de paiement.** Les sûretés réelles, enfin, peuvent fort bien porter sur un ensemble de dettes futures. Dans ce cas, là encore, la couverture, c'est-à-dire le droit réel accessoire qui affecte le bien et la charge corrélative qui pèse sur lui, subsiste tant que l'une au moins des obligations du débiteur reste inexécutée<fnref n="878" />. Mais si la sûreté réelle est constituée en garantie d'une dette unique, la charge

<footnote n="873">⁸⁷³ Si le cautionnement porte sur un ensemble de dettes déterminées, l'extinction de la dernière obligation de règlement met évidemment fin à la couverture, sans qu'il soit nécessaire de résilier l'engagement ou d'attendre un terme extinctif.</footnote>

<footnote n="874">⁸⁷⁴ M. CABRILLAC, Ch. MOULY, S. CABRILLAC et Ph. PETEL, *op. cit.*, n° 101.</footnote>

<footnote n="875">⁸⁷⁵ F. JACOB, *op. cit.*, n° 267, note 675. Même si l'auteur se réfère de façon contestable à la date de naissance des créances, cela ne remet pas en cause le parallèle entre cautionnement et constitut.</footnote>

<footnote n="876">⁸⁷⁶ M. OURY-BRULE, *op. cit.*, n° 345.</footnote>

<footnote n="877">⁸⁷⁷ V. M. BOURASSIN, *op. cit.*, spéc. n° 261 et s. ; n° 798 et s. : l'auteur reconnaît que la distinction entre obligation de couverture et obligation de règlement est transposable à la garantie autonome, et n'opère aucune distinction de régime entre ces différentes garanties.</footnote>

<footnote n="878">⁸⁷⁸ V. notamment les articles 2371 du Code civil et L. 624-9 du Code de commerce en matière de réserve de propriété ; Cass. com., 22 novembre 2005, préc., concernant la cession de créances professionnelles par bordereau Dailly. De même, le créancier peut conserver la propriété jusqu'à la réalisation du but de la fiducie-</footnote>
réelle disparaît naturellement dès l'extinction de l'obligation de règlement. Les règles gouvernant les sûretés réelles se rapprochent alors de celles encadrant les sûretés personnelles. Tout dépend de l'étendue du risque couvert par le garant, et notamment de la multiplicité de dettes prises en charge par le garant.

**225. Extinction de la couverture du risque dans les garanties attachées à une créance particulière.** Certaines garanties ne laissent pas place à une telle alternative, car elles se mettent en place indépendamment de la volonté des intervenants. Ainsi, les actions directes prévues par la loi ne sont souvent attachées qu'à une créance particulière<sup>879</sup>. Logiquement, l'extinction de la créance contre le débiteur principal met fin à la garantie, puisque le risque couvert consistait en l'inexécution d'une seule obligation. Une fois le transfert de ce risque opéré, la garantie perd tout motif d'exister. La phase de couverture de la garantie ne survit pas à l'exécution de l'obligation de règlement ou à l'extinction de celle-ci.

De même, l'obligation *in solidum* ne porte généralement pas sur un ensemble de dettes déterminées ou déterminables, mais accompagne une dette unique<sup>880</sup>. Ainsi, lorsque cette dette disparaît, pour quelque raison que ce soit, la couverture du risque est entraînée dans sa chute. Il en est également ainsi s'agissant de la compensation, attachée en principe à une dette particulière et non à un ensemble de dettes, du droit de rétention, lorsqu'il ne procède pas d'une convention des parties, mais d'une connexité juridique ou matérielle, ou encore des privilèges accordés par le législateur à raison des qualités d'une créance précise<sup>881</sup>. Dans toutes ces hypothèses, l'extinction de cette dette met fin à la force obligatoire de la garantie, faute de risque d'impayé demeurant à couvrir.

L'obligation de couverture prend donc fin, en général, lorsqu'aucune incertitude ne plane plus sur la lésion des intérêts du créancier. En conséquence, la garantie de paiement disparaît en même temps que l'obligation principale quand une seule dette est couverte. En revanche, elle subsiste même après cet évènement lorsque l'engagement du garant porte sur

<footnote>sûreté, c'est-à-dire le paiement de la créance, et le paiement d'une échéance de crédit-bail ne suffit pas à transférer la propriété de la chose au crédit-preneur.</footnote>

<footnote n="879"><sup>879</sup> Ainsi, l'action directe de la victime contre l'assureur de responsabilité, prévue par l'article L. 124-3 du Code des assurances, porte logiquement sur une dette unique d'indemnisation. Il ne s'agit là que d'un exemple parmi de nombreux autres, même s'il ne s'agit en aucun cas d'une règle générale.</footnote>

<footnote n="880"><sup>880</sup> Il s'agira généralement d'une créance d'indemnisation, puisque la responsabilité extracontractuelle constitue le champ d'application privilégié de l'obligation *in solidum*. Dans cette hypothèse, il est évident que la couverture ne porte que sur une seule et unique créance.</footnote>

<footnote n="881"><sup>881</sup> Un exemple parmi de nombreux autres peut être tiré du privilège du vendeur de meubles prévu par l'article 2332, 4° du Code civil, si une seule vente a été conclue. Une seule créance est alors garantie par le privilège, de sorte que l'extinction de l'obligation de règlement s'accompagne de celle de la couverture du risque d'impayé.</footnote>
plusieurs dettes, car le paiement ou l'extinction d'une dette ne lève pas l'incertitude sur les autres dettes couvertes. L'étendue de l'obligation de couverture est donc variable, mais la constante réside dans le fait que la couverture prend fin à l'extinction de la dernière dette couverte ou à l'expiration de la période de temps prévue.

**226. Causes d'extinction de la couverture du risque.** Il reste alors à préciser les causes d'extinction de la force obligatoire de la garantie. Certaines d'entre elles ne constituent qu'une application banale du droit commun. Ainsi, lorsque le contrat est stipulé à durée déterminée, c'est la survenance du terme extinctif qui marque sa terminaison<sup>882</sup>. En l'absence d'une telle précision, chacune des parties bénéficie d'une faculté de résilier unilatéralement son engagement<sup>883</sup>. En revanche, la prescription ne saurait éteindre l'obligation de couverture, non en raison de l'autonomie insuffisante de l'obligation de couverture<sup>884</sup>, mais en raison de la nature non obligationnelle de la couverture du risque.

L'extinction de la couverture du risque pourrait-elle également résulter d'un terme extinctif implicite ? Telle était la solution préconisée par Christian MOULY<sup>885</sup>, reprise depuis par d'autres auteurs<sup>886</sup>. L'obligation de couverture, selon eux, est caractérisée par son *intuitus personae* particulièrement développé<sup>887</sup>. La perte par la caution de certaines qualités, qui auraient poussé le créancier à contracter avec elle, serait de nature à modifier les relations entre les parties à l'opération de cautionnement, ce qui justifierait de mettre fin, par analyse de leur volonté non exprimée, à l'obligation de couverture.

**227. L'extinction de la couverture du risque par le terme extinctif tacite.** Ces propositions doivent être étudiées à la lumière du droit positif. L'extinction de la couverture ne fait aucun doute quand l'une des parties résilie son engagement<sup>888</sup>, ou quand survient le

<footnote n="882"><sup>882</sup> Ch. MOULY, *op. cit.*, n° 509 ; M. BOURASSIN, *op. cit.*, n° 813 ; F. JACOB, *op. cit.*, n° 267, concernant le constitut.</footnote>

<footnote n="883"><sup>883</sup> Ch. MOULY, *op. cit.*, n° 508 ; M. BOURASSIN, *op. cit.*, *eod. loc.* ; M. OURY-BRULE, *op. cit.*, n° 345, concernant l'engagement solidaire du débiteur non intéressé à la dette ; F. JACOB, *op. cit.*, n° 268, concernant le constitut.</footnote>

<footnote n="884"><sup>884</sup> En ce sens, N. KANAYAMA, « De l'obligation de « couverture » à la prestation de « garantir » », art. préc., p. 397.</footnote>

<footnote n="885"><sup>885</sup> Ch. MOULY, *op. cit.*, n° 270 et s ; n° 345 et s.</footnote>

<footnote n="886"><sup>886</sup> M. CABRILLAC, Ch. MOULY, S. CABRILLAC et Ph. PETEL, *op. cit.*, n° 357 et s. ; Ph. THERY, *op. cit.*, n° 82 ; et, concernant le constitut, F. JACOB, *op. cit.*, n° 268.</footnote>

<footnote n="887"><sup>887</sup> Ch. MOULY, *op. cit.*, n° 510 ; M. CABRILLAC, Ch. MOULY, S. CABRILLAC et Ph. PETEL, *op. cit.*, n° 216 ; comp. D. HOUTCIEFF, « Contribution à l'étude de l'intuitus personae », *RTD civ.* 2003, p. 3 et s.</footnote>

<footnote n="888"><sup>888</sup> Cass. com., 16 octobre 1990, *Bull*. *civ.*, IV, n° 237 ; Cass. com., 11 mai 1993, *Bull*. *civ.* IV, n° 178 ; D. 1993, somm. p. 314, obs. L. AYNES ; JCP 1994, II, 22188, note Ph. DELEBECQUE ; *Rev*. *dr. banc*. *bourse* 1993, p. 255, obs. M. CONTAMINE-RAYNAUD ; Cass. civ. 1<sup>ère</sup>, 10 décembre 2002, *Bull*. *civ.* I, n° 303 ; *Rev*. *dr. banc*. *fin.* 2003, comm. n° 68, obs. D. LEGEAIS ; Cass. com., 27 février 2007, inédit, pourvoi n° 06-13102.</footnote>
terme extinctif stipulé dans le contrat<sup>889</sup>. Le décès de la caution emporte des conséquences similaires<sup>890</sup>. En revanche, des interrogations subsistent sur l'influence de la théorie du terme extinctif tacite. Les solutions contradictoires adoptées par la jurisprudence permettent difficilement d'en juger. Ainsi, la transmission de l'obligation principale est dans une large mesure retenue comme cause de son extinction. La solution ne fait aucun doute lorsque la société débitrice connaît une transformation<sup>891</sup> et demeure envisageable lorsque cette modification touche la personne de la société créancière, la jurisprudence demeurant assez ambiguë sur ce point<sup>892</sup>. La jurisprudence semble donc, en ce domaine, tirer toutes les conséquences de *l'intuitus personae* présent dans la couverture du risque, même si aucune allusion directe ne figure dans les arrêts<sup>893</sup>.

Pourtant, la Cour de cassation s'écarte parfois de cette logique. Elle considère que la perte de la qualité d'époux ou de dirigeant de société laisse subsister l'obligation de couverture, quand bien même le cautionnement aurait visiblement été donné en considération de cette qualité<sup>894</sup>. Or, une application à la lettre des enseignements de Christian MOULY exigerait de mettre fin, en ces différentes occasions, à la force obligatoire du contrat, en raison

<footnote n="889"><sup>889</sup> Cass. civ. 1ère, 19 juin 2001, D. 2001, AJ, p. 2298.</footnote>

<footnote n="890"><sup>890</sup> Cass. com, 29 juin 1982, *Ernault, D.* 1983, p. 360, note Ch. MOULY; *JCP* 1984, II, 20148, note P. BOUTEILLER; *Gaz. Pal.* 1982, 2, 583, note S. PIEDELIEVRE; *RTD. civ.* 1983, p. 354, obs. Ph. RÉMY; v. toutefois Cass. com, 13 janvier 1987, *Bull. civ.* IV, n° 20; *D.* 1987, somm. p. 453, obs. L. AYNES; *JCP* 1987, II, 20844, note M. GERMAIN; *Rev. soc.* 1987, p. 397, note O. BARRET; *JCP* 1988, II, 20954, note E. DE LA MARNIERE; *JCP E* 1987, II, 15054, note M. BEHAR-TOUCHAIS. Ce dernier arrêt réitère la solution précédente et ajoute que la clause contraire constitue un pacte sur succession future prohibé, ce qui ne s'accorde guère avec la théorie élaborée par MOULY. V. en ce sens, L. AYNES, obs. préc. sous Cass. com., 13 janvier 1987; M. BEHAR-TOUCHAIS, note préc. sous Cass. com., 13 janvier 1987; J. FRANÇOIS, *Les sûretés personnelles, op. cit.*, n° 353.</footnote>

<footnote n="891"><sup>891</sup> Cass. com., 8 novembre 2005, pourvoi n° 02-18449, *D.* 2005, p. 2856, obs. P. CROCQ; *JCP G* 2006, I, 123, n° 17, obs. A.-S. BARTHEZ; *ibid.*, I 131, n° 9, note Ph. SIMLER; *RTD com.* 2006, p. 145, obs. P. LE CANNU; *Dr. et patr.* septembre 2006, p. 80, obs. J.-P. MATTOUT et A. PRÜM; *JCP E* 2006, p. 14, note D. LEGEAIS; *LPA* 5 janvier 2006, p. 10, note S. PRIGENT; *Banque et dr.* janvier-février 2006, p. 52, obs. N. RONTCHEVSKY.</footnote>

<footnote n="892"><sup>892</sup> V. Cass. com., 8 novembre 2005, pourvoi numéro 01-12.896; *D.* 2005, p. 2856, obs. P. CROCQ; *JCP* 2006, II 10170, note D. HOUTCIEFF; *ibid*, I, 123, numéro 17, obs. A.-S. BARTHEZ; *ibid*. I 131, n° 9, note Ph. SIMLER; *Dr. et patr.* septembre 2006, p. 80, obs. J.-P. MATTOUT et A. PRÜM; *JCP E* 2006, p. 14, note D. LEGEAIS; *LPA* 5 janvier 2006, p. 10, note S. PRIGENT; *RTD com.* 2006, p. 145, obs. P. LE CANNU; *Banque et dr.* janvier 2006, p. 52, obs. N. RONTCHEVSKY. La solution est sujette à interprétation, car il pourrait simplement s'agir d'une fixation de la date de la créance contractuelle à la formation du contrat. Du reste, la jurisprudence antérieure à cet arrêt jugeait que la modification de la personne du créancier mettait fin à l'obligation de couverture : v. par exemple, en ce sens, Cass. com., 20 janvier 1987, préc.</footnote>

<footnote n="893"><sup>893</sup> Les analyses sur cette jurisprudence sont bien souvent fondées sur les relations entre les différentes parties à l'opération de cautionnement : v., notamment, M. GERMAIN, note préc. sous Cass. com., 20 janvier 1987; O. BARRET, note préc. sous Cass. com., 20 janvier 1987; Ph. THERY, *op. cit.*, n° 82.</footnote>

<footnote n="894"><sup>894</sup> V., concernant la cessation de la qualité de dirigeant ou d'associé de la société débitrice : Cass. com, 8 novembre 1972, *Lempereur, Bull. civ.* IV, n° 278; *D.* 1973, p. 753, 1ère espèce, note Ph. MALAURIE; *Gaz. Pal.* 1973, I, p. 143; *RTD com.* 1973, p. 294, note R. HOUIN. La solution n'a jamais été démentie depuis lors. Et, concernant la qualité de conjoint du débiteur principal, Cass. com., 24 juin 1969, *JCP* 1970, II, 16221, note R. PRIEUR; Cass. com., 19 janvier 1981, *Bull. civ.*, IV, n° 32.</footnote>
de la rupture de *l'intuitus personae* procédant à la relation entre les parties à l'opération<sup>895</sup>. A
la lumière de cette jurisprudence, il est donc permis de douter de la reconnaissance du terme
implicite en droit positif. Si son existence est reconnue, son domaine est en tout cas plus
restreint que ce qu'envisageait Christian MOULY.

Ces hésitations jurisprudentielles sont compréhensibles. Les personnes du débiteur et
du garant importent davantage que celle du créancier, car se trouve en cause leur capacité de
paiement<sup>896</sup>. Plus radicalement, la théorie du terme implicite souffre de certaines lacunes. Elle
est d'abord trop restreinte, car la personne du créancier peut parfois s'avérer tout aussi
importante que celle des autres parties à l'opération<sup>897</sup>. Ensuite, le flou entourant le domaine
de *l'intuitus personae* et la multiplication des hypothèses de libération du garant auraient pour
effet de nuire à l'efficacité de la garantie, qui constitue pourtant bien souvent un accessoire de
la créance<sup>898</sup>. Pour ces raisons, il est difficile d'adhérer à la proposition selon laquelle la force
obligatoire du contrat prend fin à raison de la survenance d'un tel terme tacite.

Du reste, la reconnaissance de l'effet extinctif d'un terme tacite ne s'attache pas à
toute garantie, même de paiement. Si une place primordiale est accordée à la considération de
la personne en matière de garanties personnelles, une importance minime y est attachée
s'agissant des garanties réelles<sup>899</sup>. Ce constat n'est pas sans conséquences sur la détermination
des causes d'extinction de la garantie. Si l'on pourrait envisager l'expiration des garanties
personnelles à raison des modifications affectant la personne du débiteur ou du garant, tel
n'est pas le cas concernant les garanties réelles, y compris lorsqu'elles sont souscrites par des
tiers, en l'absence d'engagement personnel<sup>900</sup>. Seules des causes très spécifiques permettent
de mettre fin à la force obligatoire de la garantie<sup>901</sup>, à moins évidemment d'une extinction par
voie accessoire. C'est dire que la notion de garantie n'a pas pour corollaire ce moyen
d'extinction de l'obligation du garant.

<footnote n="895">895 Ch. MOULY, note préc. sous Cass. com., 29 juin 1982 ; J. FRANÇOIS, *Les sûretés personnelles*, op. cit., n° 352.</footnote>

<footnote n="896">896 L. AYNES et P. CROCQ, op. cit., n° 261 ; M.-N. JOBARD-BACHELLIER, M. BOURASSIN, et V. BREMOND, op. cit., n° 668.</footnote>

<footnote n="897">897 D. HOUTCIEFF, « Contribution à l'étude de l'intuitus personae », art. préc. n° 30 et s. concernant les changements affectant la personne du créancier.</footnote>

<footnote n="898">898 V. sur la question de la notion d'accessoire et son application à la garantie, *infra*, n° 246 et s.</footnote>

<footnote n="899">899 Attachées à la chose et non à la personne de son propriétaire, elles sont transmises avec le bien affecté en garantie. V., *infra*, n° 331, sur la question de la règle de l'accessoire dans les garanties réelles.</footnote>

<footnote n="900">900 V. Cass. ch. mixte, 2 décembre 2005, préc., à propos du cautionnement réel.</footnote>

<footnote n="901">901 V. pour un aperçu général des causes d'extinction à titre principal des sûretés réelles, J. MESTRE, E. PUTMAN et M. BILLIAU, *Droit commun des sûretés réelles*, op. cit., n° 394 et s.</footnote>
Mais au fond, les quelques incertitudes demeurent circonscrites aux modes d'extinction de la couverture. Le processus d'extinction, quant à lui, ne présente qu'une diversité apparente. L'étendue de la garantie dépend, certes, de la délimitation du risque à garantir. Les règles varient selon que le risque couvert porte sur une ou plusieurs dettes, ou encore sur une période de temps donnée. Le point commun à toutes les garanties, toutefois, réside dans l'anéantissement de la couverture une fois l'ensemble des risques couverts survenus et pris en charge par le garant. La force obligatoire de la garantie s'étend jusqu'à ce qu'aucun risque pris en charge par le garant ne subsiste. Si une seule dette est couverte, la disparition de l'obligation de règlement entraîne mécaniquement celle de la garantie. Si plusieurs le sont, la disparition de la dernière obligation de règlement entraine celle de la couverture du risque.

Cette unité est-elle également perceptible au sein des garanties d'indemnisation ?

### B) Extinction de la couverture du risque dans les garanties d'indemnisation.

**228. Extinction de la couverture du risque dans les responsabilités du fait d'autrui.** En premier lieu, les responsabilités du fait d'autrui remplissant une fonction de garantie prennent toutes fin de la même façon. Nous avons vu que la couverture du risque, de vocation générale, prend effet dès que sont réunies, à l'exception du dommage, les conditions de la responsabilité<fnref n="902" />. De même, la couverture cesse lorsque ces conditions ne sont plus remplies.

Ainsi, la couverture du risque de dommage consécutif au fait d'un préposé pèse sur le commettant dès que se trouve remplie la condition relative au lien de préposition<fnref n="903" />. A partir de ce moment, tout dommage causé par le préposé dans le cadre de ses fonctions doit être pris en charge par le commettant. L'extinction de la garantie suit le raisonnement inverse. Dès lors que ce lien de préposition est rompu, le commettant ne couvre évidemment plus le risque de préjudice subi par les potentielles victimes du fait d'autrui. De même, dans le cadre de la responsabilité du fait d'autrui de droit commun, il suffit que le fait d'autrui cause un préjudice durant la période de garde pour que la responsabilité puisse être mise en jeu. Mais la couverture du risque prend fin lorsque l'association perd son influence sur le mode de vie d'autrui. Enfin, la couverture résultant de la responsabilité parentale cesse dès lors que ne sont plus caractérisées les conditions préalables telles que l'autorité parentale ou la cohabitation.

<footnote n="902">⁹⁰² V. *supra*, n° 197.</footnote>

<footnote n="903">⁹⁰³ V., sur cette condition de la responsabilité du commettant, G. VINEY et P. JOURDAIN, *Les conditions de la responsabilité*, op. cit., n° 792 et s.</footnote>
En somme, l'extinction de la couverture procurée par la responsabilité du fait d'autrui
survient lorsqu'un évènement, généralement la rupture du lien entre le responsable et autrui,
met fin à la réunion des conditions nécessaires au transfert du risque. En raison de la
modification affectant la position du garant, celui-ci n'a plus à prendre à sa charge les
conséquences dommageables des faits et gestes d'autrui.

**229. Extinction de la couverture du risque dans les garanties du droit des contrats.**

Quels sont, à présent, les principes régissant les garanties légales du droit des contrats ? A l'inverse des responsabilités du fait d'autrui, la garantie qui accompagne la vente ne donne aucune prise aux changements de circonstances. La couverture dure tant que peut apparaître un défaut caché au moment de la délivrance, d'autant plus que le délai de prescription des actions rédhibitoire et estimatoire ne court qu'à compter de la découverte du vice par l'acquéreur selon l'article 1648 du Code civil<sup>904</sup>. En conséquence, l'incertitude subsiste malgré l'exécution d'une première obligation de règlement : il est possible qu'un autre défaut caché puisse apparaître, après l'exécution d'une première obligation de règlement par le vendeur. La phase de couverture survit à l'extinction d'une obligation de règlement. Il en est de même, concernant la garantie d'éviction dans la vente.

Les principes sont identiques en matière de construction immobilière, mais les
garanties procurées dans ce domaine sont encadrées par un délai de deux ou dix ans à compter
de la réception de l'ouvrage<sup>905</sup>. Tant la réalisation du risque que l'exercice de l'action par la
victime doivent intervenir dans ces délais. On en conclut que la couverture du risque cesse à
l'expiration de ce délai. Qu'une précédente obligation de règlement soit apparue auparavant et
ait été acquittée par le constructeur est indifférent, car l'incertitude sur la survenance de
désordres demeure jusqu'à l'écoulement des deux ou dix années. L'extinction d'une
obligation de règlement n'entraîne pas celle de la phase de couverture.

<footnote n="904">⁹⁰⁴ La garantie de conformité due au consommateur, instaurée par l'ordonnance du 17 février 2005, donne lieu à des solutions différentes : l'article L. 211-12 du Code de la consommation, issu de ce texte, prévoit un délai de prescription de deux ans à compter de la délivrance du bien. Ainsi, l'obligation de couverture prend automatiquement fin à l'expiration de ce délai de deux ans : toute nouvelle action sur ce fondement sera alors fermée à l'acquéreur. Du point de vue de la structure temporelle de la garantie, la garantie de conformité dans la vente se rapproche davantage des garanties décennale et biennale du constructeur.</footnote>

<footnote n="905">⁹⁰⁵ V., sur l'impact en la matière de la réforme de la prescription du 17 juin 2008, Ph. MALINVAUD, « Prescription et responsabilité des constructeurs après la réforme du 17 juin 2008 », *Rev. dr. immo.* 2008, p. 368 et s. Une unification est opérée avec la responsabilité de droit commun, qui subsiste en dehors du champ d'application des garanties décennale et biennale, notamment pour les vices intermédiaires. La jurisprudence considérait, même avant la réforme, que la prescription de dix ans courait à compter de la réception : Cass. civ. 3ème, 16 octobre 2002, *D.* 2003, p. 300, note Ph. MALINVAUD ; Cass. civ. 3ème, 16 mars 2005, *D.* 2005, p. 2198, note J.-P. KARILA.</footnote>
Les garanties du bailleur et les garanties conventionnelles suivent ce dernier modèle, en raison du caractère successif du contrat. La période de couverture s'étend sur l'ensemble de la durée du contrat, stipulée à durée déterminée ou indéterminée. C'est seulement une fois survenue la dernière échéance que prend fin la phase de couverture, l'exécution d'une précédente obligation de règlement ne portant pas atteinte à la couverture.

Comme les garanties de paiement, les garanties d'indemnisation conservent leur force obligatoire jusqu'à ce qu'aucun risque prévu par les parties ne reste plus en suspens. Quand la garantie couvre une dette unique, son paiement ou sa disparition entraîne corrélativement celle de la phase de couverture. Mais en présence d'une couverture d'une multiplicité de dettes, ou s'étendant sur une certaine durée, il faut attendre le règlement de la dernière dette ou l'extinction du contrat pour qu'elle prenne fin. Ces règles, communes aux garanties de paiement et d'exécution, connaissent-elles un prolongement en matière de garanties d'assurance ?

### C) Extinction de la couverture du risque dans les garanties d'assurance.

**230. Extinction de la couverture du risque dans le contrat d'assurance.** L'étude de l'extinction de la couverture du risque dans les garanties d'assurance présente deux volets. En premier lieu, la structure temporelle du contrat d'assurance se rapproche nettement de celle du cautionnement<sup>906</sup>. Il est donc, *a priori*, possible de considérer que sa force obligatoire trouve une fin identique. Effectivement, les parties au contrat d'assurance, lorsqu'elles concluent le contrat, délimitent une période de couverture, qui peut être limitée dans le temps ou se prolonger de façon indéterminée. En conséquence, l'exécution d'une obligation de règlement ne fait pas obstacle à la poursuite de la couverture. Le contrat ne s'arrête qu'à la date du terme extinctif ou à celle de la résiliation, au moment où plus aucun aléa n'est pris en charge par l'assureur<sup>907</sup>.

**231. Extinction de la couverture du risque fournie par les fonds de garantie.** Le cas des fonds de garantie et d'indemnisation est plus proche de celui de la responsabilité extracontractuelle utilisée aux fins de garantie. Ici, la couverture présente un caractère général

<footnote n="906">⁹⁰⁶ N. KANAYAMA, « De l'obligation de « couverture » à la prestation de « garantir » », art. préc., spéc. p. 390 ; Ch. MOULY, *op. cit.*, n° 259.</footnote>

<footnote n="907">⁹⁰⁷ La période de couverture peut aussi être interrompue par la disparition de l'aléa. V., sur ces questions, J. BIGOT (dir.), *op. cit.*, n° 113 et s.</footnote>
et permanent, l'Etat assurant une couverture de risques sociaux que le droit commun est
impuissant à prendre en charge. Il est donc difficile de parler d'extinction de la couverture,
puisque le risque dont la prise en charge est confiée par la société au fonds ne cesse en réalité
jamais. La vocation générale des fonds à assurer l'indemnisation de certaines catégories de
victimes a pour conséquence que leur couverture de tout dommage entrant dans leur champ
d'intervention ne cesse jamais avant leur propre disparition.

**232. Conclusion partielle.** Les garanties de paiement, d'exécution et d'indemnisation, et d'assurance, comportent des règles communes concernant l'extinction de la phase de couverture. C'est uniquement lorsque le risque a entièrement disparu que la couverture prend fin.

Plusieurs cas de figure sont possibles. La couverture peut porter sur une dette en particulier ou un ensemble de dettes. Ces dettes peuvent être déterminées en elles-mêmes ou seulement par référence à une période de temps. Dans la première hypothèse, l'exécution de l'obligation de règlement met aussi fin à la phase de couverture. Dans les autres, l'exécution d'une obligation de règlement n'épuise pas l'objet de la garantie, car tout le risque envisagé par les parties n'est pas encore effacé. Cette détermination de l'objet de la garantie se retrouve, soit dans la convention des parties, soit au sein des dispositions légales qui édictent la garantie.

Les causes d'extinction de la couverture varient selon la garantie envisagée. Il peut s'agir, en présence d'un contrat, de la résiliation unilatérale et du terme extinctif, exprès voire tacite. Il peut encore s'agir, en matière extracontractuelle, de la modification de la situation des parties menant à une disparition de l'une des conditions préalables de la garantie. Parfois, encore, la sécurité apportée aux bénéficiaires est permanente. Mais le point commun est la subsistance de la couverture tant que le risque envisagé par les parties demeure partiellement, c'est-à-dire qu'une certaine incertitude plane encore sur les intérêts du bénéficiaire. En revanche, la couverture s'éteint une fois tout risque écarté. Se trouve ainsi vérifiée la première manifestation de l'indépendance de la couverture par rapport à la phase de règlement. Il reste à déterminer si l'extinction de la couverture a pour conséquence celle des obligations de règlement.
## §2 : Terminaison de la phase de règlement.

Il s'agit ici, non seulement de déterminer de quelle façon prennent fin les obligations de règlement nées de la garantie, mais également de vérifier si l'unité règne concernant leur articulation avec l'obligation de couverture. Pour cela, il est nécessaire, comme précédemment, de s'intéresser successivement aux garanties de paiement (A), d'exécution (B) et d'indemnisation, et enfin d'assurance (C).

### A) Extinction des obligations de règlement dans les garanties de paiement.

**233. Extinction de l'obligation de règlement de la caution.** Ce qu'on appelle obligation de règlement n'est pas toujours à proprement parler une obligation<fnref n="908" />, mais cette qualification demeure adéquate dans la majorité des situations. Seules les sûretés réelles ne mettent pas en place de véritable obligation, mais plutôt des mécanismes de réalisation d'un droit réel accessoire. Mais existe-t-il une unité dans la terminaison de cette phase d'exécution de la garantie ? De même que la phase de couverture survit à l'exécution de l'obligation de règlement lorsqu'un risque demeure présent, on peut penser que certaines obligations de règlement subsistent malgré l'interruption de la couverture.

Ainsi que nous l'avons vu, tout cautionnement répond à cette structure<fnref n="909" />. Selon l'ensemble des auteurs, les causes de disparition de la couverture ne toucheraient pas l'obligation de règlement déjà formée, et qui demeure à la charge du garant<fnref n="910" />. Il s'agit en effet d'obligations instantanées ne présentant aucune originalité. Elles peuvent disparaître, non par le terme extinctif exprès ou tacite, ou la résiliation unilatérale, mais simplement par les causes habituelles d'extinction des obligations. Ainsi, le paiement éteint systématiquement l'obligation de règlement, tandis qu'il n'exerce pas nécessairement d'impact sur l'obligation de couverture. De même, la compensation, la dation, la novation ou la prescription frappent l'obligation de règlement sans que la couverture ne soit touchée par elles. Comme on le remarque à travers la jurisprudence<fnref n="911" />, l'extinction de l'obligation de règlement de la caution

<footnote n="908">⁹⁰⁸ V. *supra*, n° 160.</footnote>

<footnote n="909">⁹⁰⁹ V. *supra*, n° 180.</footnote>

<footnote n="910">⁹¹⁰ Ph. SIMLER et Ph. DELEBECQUE, *op. cit.*, n° 246 ; M. CABRILLAC, Ch. MOULY, S. CABRILLAC et Ph. PETEL, *op. cit.*, n° 219 ;</footnote>

<footnote n="911">⁹¹¹ V. par exemple Cass. civ. 1ère, 2 juin 2004, *Bull. civ. I*, n° 157 ; Cass. com., 15 novembre 2005, inédit, pourvoi n° 04-16047 : « sauf stipulation contractuelle limitant dans le temps le droit de poursuite du créancier, le fait que la caution soit appelée à payer postérieurement à la date limite de son engagement est sans incidence sur</footnote>
résulte, non pas de la terminaison de la phase de couverture, mais des causes résultant du droit commun des obligations. L'obligation de règlement survit à la cessation de la couverture du risque.

**234. Extinction de l'obligation de règlement dans les autres garanties personnelles de paiement.** Ces solutions, largement admises en matière de cautionnement de dettes futures, sont transposables aux autres garanties personnelles, caractérisées par une identité de structure. Le constitut ne semble guère s'écarter du cautionnement sur cette question<sup>912</sup>, tout comme l'engagement du codébiteur solidaire non intéressé à la dette<sup>913</sup> et, en général, les garanties personnelles<sup>914</sup>. Le fait que l'appel de la garantie autonome puisse être enfermé dans un certain délai par une stipulation contractuelle est sans influence, car l'appel de la garantie n'est qu'un procédé provisoire n'intervenant que comme substitut à un dépôt de garantie.

En fin de compte, des règles communes à toutes garanties de paiement peuvent être dégagées. Si la couverture s'analyse comme une période de temps durant laquelle doit se réaliser le risque, l'expiration de ce délai est impuissante à remettre en cause les obligations de règlement, qui constituent corrélativement des droits déjà acquis du bénéficiaire. Si la couverture ne concerne qu'une dette déterminée, l'obligation de règlement vient prendre le relais de la phase de couverture à partir du moment où le risque d'impayé se réalise.

**235. Extinction de l'obligation de règlement dans les garanties indirectes de paiement.**

La dissociation entre extinction du contrat et de la phase de règlement concerne également, pour les mêmes raisons, les garanties indirectes de paiement. Concernant les lettres d'intention, il est logique que les dettes faisant l'objet du confort du souscripteur demeurent à sa charge, y compris après l'expiration de la lettre de garantie, de la même façon que toutes les dettes nées après l'extinction de la phase de couverture demeurent couvertes par la caution. Le même raisonnement peut être adopté concernant la promesse de porte-fort, en raison de sa proximité avec la lettre d'intention, et les sûretés négatives. Dans tous ces mécanismes, l'obligation de règlement survit une fois encore à l'extinction de la phase de

<footnote>son obligation, dès lors qu'il n'est pas contesté que la dette est antérieure à cette date ». V. également, moins net car fondé sur un défaut de réponse des juges du fond à des conclusions : Cass. civ. 1ère, 1er avril 2003 *Bull. civ.* I, n° 92. *Adde*, les décisions citées *supra*, n° 143, concernant l'extinction de l'obligation de couverture par le décès de la caution ou le changement de créancier ou de débiteur.</footnote>

<footnote n="912">⁹¹² V. F. JACOB, *op. cit.*, n° 337 et s., sur la question de l'extinction de l'obligation de règlement du constituant.</footnote>

<footnote n="913">⁹¹³ M. OURY-BRULE, *op. cit.*, n° 345.</footnote>

<footnote n="914">⁹¹⁴ M. BOURASSIN, *op. cit.*, n° 813, note 1805.</footnote>
couverture, et prend même sa suite dans le cas où la couverture du risque ne concerne qu'une seule dette déterminée.

**236. Extinction de l'obligation de règlement dans les garanties réelles de paiement.**

Qu'en est-il, enfin, des sûretés réelles ? Il est possible de penser que leur extinction laisse survivre la phase d'exécution de la garantie relativement au risque réalisé pendant la période de couverture<fnref n="915" />. L'ordonnance du 23 mars 2006, qui a réformé le droit des sûretés, laisse un indice supplémentaire en faveur d'une telle interprétation. L'alinéa 3 de l'article 2423 du Code civil, introduit par l'ordonnance, prévoit en effet que l'hypothèque conventionnelle à durée indéterminée, consentie en garantie de créances futures, demeure pour les dettes nées antérieurement à la résiliation unilatérale opérée par le constituant. Il s'agit là d'une application pure et simple, en matière d'hypothèque, de la théorie dualiste de la garantie. L'extinction de la couverture de l'impayé laisse survivre les obligations de règlement déjà nées.

Cela vaut-il également pour les autres sûretés réelles ? Même si la situation n'est prévue par aucun autre texte, rien ne s'y oppose, en raison de la similarité de structure des différentes sûretés réelles. Comme l'hypothèque, les différents gages et les autres sûretés de ce type peuvent porter sur des créances présentes ou futures, à condition qu'elles soient déterminées ou déterminables<fnref n="916" />. L'hypothèque présente certes la particularité de pouvoir être ultérieurement rechargée, mais l'article 2324 du Code civil n'évoque pas cet unique cas de figure. Il vise généralement toute hypothèque à durée indéterminée portant sur des créances futures. Une transposition aux autres sûretés réelles de la dissociation entre phases de couverture et de règlement ne se heurte donc à aucun obstacle dirimant, et des divergences de règles à cet égard ne trouveraient aucune justification. Rien ne s'oppose non plus à une extension à la propriété-garantie. Il est alors possible de conclure à la survivance des obligations de règlement déjà nées, une fois la phase de couverture achevée.

Au sein des garanties de paiement, les obligations de règlement présentent donc une certaine unité du point de vue de leur processus d'extinction. Lorsque la garantie porte sur une dette unique déterminée, la phase de règlement vient prendre la suite de la phase de couverture de façon à exécuter l'engagement du garant, une fois le risque d'impayé réalisé.

<footnote n="915">⁹¹⁵ V. *supra*, n° 183, pour la validité de la conception dualiste des sûretés réelles.</footnote>

<footnote n="916">⁹¹⁶ V. notamment les articles 2333 (pour le gage), 2356 (pour le nantissement) et 2421 (par renvoi de l'article 2388, pour le gage) du Code civil.</footnote>
Lorsqu'elle porte sur une multiplicité de dettes ou sur une dette indéterminée, c'est à l'issue d'un certain délai que prend fin la couverture, et les obligations de règlement naissent au fur et à mesure que le risque d'impayé se concrétise. Dans les deux cas, la cessation de la couverture du risque laisse survivre l'obligation de règlement déjà née à ce moment.

Peu importe, dans ces conditions, que les modalités d'exécution diffèrent selon les garanties de paiement. Le principal réside dans le fait qu'elles se terminent selon un schéma temporel identique. Il faut vérifier si ce constat, valable en matière de garanties de paiement, vaut également pour les autres types de garanties, notamment celles qui visent à l'exécution d'une obligation ou à l'indemnisation du bénéficiaire.

### B) Extinction des obligations de règlement dans les garanties d'indemnisation.

**237. Extinction de l'obligation de règlement dans les garanties du droit des contrats.** Les garanties légales du droit des contrats font naître une obligation de règlement lorsqu'une éviction ou l'apparition d'un vice auparavant occulte attentent à l'effectivité d'un droit réel sur la chose. Cette obligation de règlement consiste en une obligation de somme d'argent, qui a pour but, soit de rééquilibrer le contrat, soit d'opérer les restitutions consécutives à son anéantissement rétroactif<sup>917</sup>. Les causes d'extinction sont celles du droit commun. Il s'agit notamment du paiement et de la prescription. Quant au moment de l'extinction, il ne dépend aucunement de l'issue de la phase de couverture. Lorsque celle-ci est limitée dans le temps, une obligation de règlement peut lui survivre<sup>918</sup>.

Cette dernière affirmation doit malgré tout être nuancée en matière de construction immobilière. Les délais de prescription, établis par les articles 1792-4-1 et suivants du Code civil, semblent en effet concerner à la fois la phase de couverture et les obligations de règlement nées à la suite de malfaçons. Ainsi, non seulement le dommage doit intervenir dans les deux ou dix ans à compter de la réception de la chose, mais l'action de la victime doit aussi être exercée dans ce délai. Cela n'implique pourtant pas un lien de causalité entre l'extinction de la phase de couverture et celle des obligations de règlement. Si l'expiration de

<footnote n="917">917 La garantie d'éviction présente une spécificité, puisque son exécution peut consister en une obligation de défense mise à la charge du garant lorsque les intérêts du bénéficiaire sont menacés par des tiers. Il s'agit donc d'une obligation de faire et non d'une obligation de somme d'argent dans ce cas précis. Toutefois, cela n'influe pas sur la composition temporelle de la garantie. V., sur cette possibilité, A. BENABENT, *Les contrats spéciaux civils et commerciaux, op. cit.*, n° 218.</footnote>

<footnote n="918">918 L'exemple est celui de la garantie due par le bailleur. La fin de la couverture du risque ne délie pas le bailleur de ses obligations de réparation nées durant la période contractuelle.</footnote>
la période de couverture ne fait aucun doute, une fois expiré le délai de deux ou de dix ans, la victime ne perd pas l'ensemble de ses droits à ce moment. Il suffit qu'elle ait accompli un acte interruptif de prescription pour que ses droits demeurent, au-delà de l'extinction de la phase de couverture. Cela montre bien que ce cas de figure n'établit pas une correspondance automatique entre l'extinction des deux phases de la garantie. Il ne s'agit que d'une coïncidence ponctuelle des délais de prescription, qui ne compromet en rien l'indépendance de la couverture et de l'obligation de règlement.

**238. Extinction de l'obligation de règlement dans les responsabilités du fait d'autrui.** De même, la cessation de la couverture procurée par les responsabilités du fait d'autrui n'entraîne pas celle des obligations de règlement mises à la charge du responsable. Ce n'est pas parce qu'un commettant perd cette qualité ou qu'une association se voit retirer la garde d'autrui, par exemple, qu'ils se trouvent dispensés d'exécuter l'obligation de réparation mise à leur charge à raison d'un dommage provoqué durant la période de couverture.

Les garanties d'exécution et d'indemnisation ont donc pour point commun une dissociation temporelle entre les phases de couverture et de règlement. De la même façon que diffère leur point de départ, l'extinction de la première n'exerce aucune influence sur la seconde. En cela, ces garanties se rapprochent de celles qui visent un risque d'impayé. Il reste alors à étudier le mécanisme d'extinction de l'obligation de règlement dans les garanties d'assurance.

**C) Extinction des obligations de règlement dans les garanties d'assurance.**

**239. Extinction de l'obligation de règlement de l'assureur.** Comme la caution, l'assureur prend en charge un risque par contrat, seule la nature de ce risque différant véritablement. Dans les deux situations, les obligations du garant naissent<sup>919</sup> et s'éteignent à l'identique. Il s'agit généralement d'une obligation de somme d'argent et, surtout, la fin de la phase de couverture ne fait pas obstacle à l'exercice ultérieur, par la victime, de ses droits au titre des obligations de règlement nées auparavant<sup>920</sup>. Le terme inséré au contrat d'assurance n'affecte que la couverture du risque, mais pas la mise en œuvre de la garantie.

<footnote n="919">⁹¹⁹ V. *supra*, n° 218.</footnote>

<footnote n="920">⁹²⁰ Il convient toutefois de réserver le cas de l'action dirigée contre l'assureur de responsabilité, dans l'hypothèse où une clause dire « réclamation de la victime » figure dans le contrat d'assurance. Dans ce cas, les obligations</footnote>
**240. Extinction de l'obligation de règlement des fonds de garantie.** Les fonds de garantie, quant à eux, se trouvent soustraits au problème car leur couverture est générale et permanente. Il est donc, comme en matière de garantie légale du vendeur<sup>921</sup>, illusoire de penser que la fin d'une phase de couverture entraînerait celle de l'obligation de règlement.

**241. Conclusion de la Section 2.** Ainsi, toute garantie voit son extinction organisée autour de la distinction entre les phases de couverture et de règlement. L'obligation de règlement s'éteint par des mécanismes variés, mais elle peut en toute hypothèse survivre à la fin de la force obligatoire de la garantie. C'est dire l'importance du rôle tenu par la survenance du risque. C'est à cette date qu'il faut apprécier si le risque était couvert. Dans l'affirmative, l'obligation de règlement demeure due par le garant, indépendamment de la date d'extinction de la couverture. L'obligation de règlement obéit alors à des causes autonomes d'extinction. Si, en revanche, le risque se réalise une fois la phase de couverture déjà achevée, le bénéficiaire de la garantie ne peut plus prétendre à rien, en l'absence de couverture du risque au moment de sa survenance.

**242. Conclusion du Chapitre 2.** La structure dualiste de la garantie se répercute logiquement sur son inscription dans le temps. Les deux phases de la garantie, articulées autour de la date de réalisation du risque, doivent être soigneusement dissociées. C'est d'abord le cas s'agissant du processus de création de la garantie. La couverture du risque, résultant de la force obligatoire de la garantie, naît dès la conclusion de la garantie ou dès que toutes les conditions de prise en charge du risque sont réunies. Mais c'est uniquement lorsque le risque se réalise que la garantie déploie tous ses effets. C'est à ce moment que sont réparés les intérêts lésés du bénéficiaire. Encore faut-il, pour cela, que l'événement dommageable se soit produit durant la période de couverture, c'est-à-dire de prise en charge du risque. Alors s'opère une dissociation entre l'extinction de la première phase de la garantie et celle de la seconde phase. La disparition de la force obligatoire de la garantie, à un moment donné, par la survenance du terme, la résiliation ou une autre cause, ne remet pas en cause l'obligation de règlement née au profit du bénéficiaire. Elle a seulement pour conséquence l'absence de prise

<footnote>de règlement prennent fin en même temps que la couverture du risque, si aucune réclamation n'a été présentée auparavant. Sur cette question, v. *supra*, n° 145.</footnote>

<footnote n="921">⁹²¹ V. *supra*, n° 237.</footnote>
en charge du risque survenu après coup. Son effet ne vaut donc que pour l'avenir, sans remettre en cause les situations acquises.

**243. Conclusion du Titre 2.** La conception finaliste de la garantie se révèle bien plus fructueuse que celles, conceptuelles, formulées auparavant. La notion de couverture du risque, c'est-à-dire de l'incertitude régnant sur la situation du bénéficiaire, n'est pas sans conséquences sur la structure de l'engagement du garant. Si l'on ne peut dire que le garant est débiteur d'une obligation de garantie, si les concepts d'obligation de couverture et de règlement demeurent lacunaires et inaptes à expliquer le mécanisme de la garantie, une dissociation se produit véritablement dans la portée de l'engagement du garant. Toute garantie se décompose en deux phases d'exécution. La première résulte de sa force obligatoire et consiste en une protection de l'intérêt garanti. La deuxième, qui réside dans la restauration des intérêts du bénéficiaire en cas de survenance du risque, est l'unique à trouver une traduction concrète.

Leurs existences, quoique liées par leur appartenance au mécanisme de garantie, sont autonomes, puisque tant leur date de naissance que leur extinction sont gouvernées par des règles différentes. La période de couverture naît dès l'existence de la norme, contractuelle ou légale, tandis que les obligations de règlement apparaissent successivement au cours de cette période. La couverture prend fin, soit à raison de la résiliation ou du terme extinctif, soit parce que ses conditions préalables ne sont plus réunies, tandis que les obligations de règlement prennent fin par les causes habituelles d'extinction des obligations. Seules les sûretés réelles ne suivent pas cette dernière règle, car elles ne donnent lieu à aucune obligation. Mais le principe demeure le même, c'est-à-dire que la phase de règlement, d'exécution, ne coïncide pas exactement avec la période de couverture.

**244. Conclusion de la 1ère partie.** Il est finalement possible de dégager des règles communes à toute garantie, au-delà de l'apparente hétérogénéité de cette notion. Les partisans d'une définition conceptuelle de la garantie n'ont pu parvenir à ce résultat en raison d'une erreur méthodologique. En tentant de définir la garantie par référence à des mécanismes donnés, il n'ont pu embrasser qu'une ou certaines catégories de garantie, sans parvenir à une véritable unité. La garantie doit être distinguée de notions apparemment voisines, notamment la responsabilité contractuelle ou extracontractuelle. Alors que la garantie constitue une protection objective contre la survenance d'un dommage, indépendamment de l'activité du garant, la responsabilité désigne le fait, pour une personne, d'assumer les conséquences de
son activité. De même, la garantie ne peut être qualifiée systématiquement d'obligation. Il est
certes possible que la réparation des intérêts du bénéficiaire passe par l'établissement, à son
profit, d'un rapport d'obligation avec le garant. Mais cette situation n'est pas systématique, si
bien que la notion d'obligation n'est nullement consubstantielle à celle de garantie. Ainsi, la
garantie est irréductible à l'alternative entre obligation et responsabilité.

Le critère finaliste, par opposition, permet d'atteindre une certaine unité. La garantie s'entend de l'octroi au bénéficiaire d'une sécurité contre un risque. C'est donc, paradoxalement, en envisageant très largement la notion de garantie qu'il est possible de lui conférer un contenu précis. Certaines garanties, très variées, couvrent simplement le risque d'impayé. D'autres, liées comme les précédentes à une obligation préalable, s'en différencient dans la mesure où elles tendent surtout à réaliser l'effet utile d'un droit du créancier. Sont ainsi protégés les titulaires de droits réels mis en danger et les victimes de dommages extracontractuels. Les dernières sont quant à elles absolument indépendantes d'une obligation préalable.

Cette approche finaliste permet de mettre en évidence la structure dualiste de la
garantie. Cela ne signifie pas qu'il faille adopter sans réserve la distinction entre obligation de
couverture et obligation de règlement. Cette théorie, largement adoptée par la doctrine et la
jurisprudence, pêche par son caractère trop absolu. Bien souvent, aucune obligation typique
de la garantie ne doit être exécutée par le garant avant que ne survienne l'événement redouté.
La protection accordée au bénéficiaire ne procède que de la force obligatoire de la garantie.
Le garant ne pourra se dérober à son engagement en cas d'atteinte aux intérêts du bénéficiaire,
car il est tenu de façon irrévocable pour une certaine dette ou une certaine période de temps.
Le garant doit certes exécuter certaines obligations accessoires durant cette période de
couverture du risque. Mais elles ne sont en aucun cas spécifiques à la garantie. Il ne s'agit que
des règles communes à tous contrats et qui dérivent d'un souci de coopération entre les
parties. Même la réparation des intérêts du bénéficiaire, une fois l'événement survenu, ne
s'effectue pas toujours par le biais d'une obligation. Les deux phases de la garantie peuvent
prendre la forme d'une diversité de techniques : exécution d'une obligation, mais aussi
réalisation d'un droit réel.

Enfin, la distinction souvent opérée entre garantie de dettes présentes et futures doit
être relativisée. Quelle que soit la date de naissance des créances garanties, la garantie couvre
par définition une incertitude. Ses effets dépendent donc du point de savoir si l'incertitude
subsiste ou si elle a été levée par la survenance de l'événement redouté. C'est la survenance du risque qui constitue le pivot entre les phases de couverture et de règlement de la garantie.

Il reste à savoir si, au-delà de ces règles communes de base, la garantie obéit à un régime précis. Il ne semble pas que ce soit le cas.
# DEUXIEME PARTIE

## DIVERSITE DE REGIME DE LA GARANTIE

**245. Impact de la notion de garantie sur son régime.** Une fois la garantie précisément définie, à partir de sa fonction et de sa structure temporelle, il importe d'examiner les conséquences de cette qualification. Les enjeux directs sont assez faibles, en raison du peu de nombres de textes mentionnant la garantie. Mais ce simple constat est insuffisant. Il faut, au-delà, rechercher si un régime unitaire ou, plus simplement, quelques principes communs découlent de la garantie. De tels principes pourraient servir à dégager des règles d'interprétation adaptées à la notion de garantie.

A cet égard, plusieurs idées communément admises sont associées à la garantie. On estime parfois qu'il s'agit d'une obligation accessoire. Si la qualification d'obligation est à nuancer, celle d'accessoire demeure à vérifier. On lui attribue souvent, aussi, un caractère automatique, une efficacité supérieure au droit commun.

Tels sont les deux aspects qui pourraient servir à unifier le régime de la garantie, à partir de sa définition. Pourtant, ces postulats de départ donnent lieu à nombre d'incertitudes. Le caractère accessoire de la garantie se retrouve-t-il dans toutes les garanties, y compris lorsqu'aucune créance ne leur préexiste ? Est-il compatible avec l'autonomie de certaines garanties de paiement ? Plus généralement, on peut se demander s'il est suivi de règles communes. Quant au caractère impératif de la garantie, s'agit-il d'un fait avéré ou d'une approximation tirée d'une analyse trop partielle ? Cette dernière question entraîne dans son sillage un cortège d'interrogations sur les résultats tirés de la garantie, de l'efficacité de sa mise en œuvre, ou encore sur le rôle respectif du législateur et des parties.

Cette étude permettra donc de vérifier la cohésion du régime de la garantie et, par conséquent, le caractère opératoire de cette notion. Tous deux seront pourtant mis à mal par la multiplicité et la variété des techniques mobilisées aux fins de garantie. Ainsi, le caractère accessoire de la garantie, qui n'apparaît pas absolu, entraîne de plus des conséquences différentes selon les mécanismes employés (Titre 1). Quant à l'efficacité de la garantie, elle
fluctue considérablement et dépend surtout de règles étrangères et indifférentes à cette notion,
tant au stade de l'obligation à la dette qu'au stade de la contribution à la dette (Titre 2).
# TITRE 1

## DIVERSITE DU CARACTERE ACCESSOIRE DE LA GARANTIE.

**246. Dualité de la notion d'accessoire.** Dans plusieurs domaines, la garantie est souvent associée à un lien d'accessoire. Son caractère accessoire a été largement affirmé en droit des contrats<sup>922</sup>, voire en droit des assurances<sup>923</sup>, affirmation corroborée par la signification du terme « guarantee » en droit anglais<sup>924</sup> et par l'étude de la garantie en droit espagnol<sup>925</sup>. Quant aux garanties de paiement, celles au moins qui sont qualifiées de sûretés revêtent une telle qualité selon la doctrine dominante<sup>926</sup>. De plus, s'agissant d'une notion finaliste, la garantie désigne un mécanisme de protection d'un intérêt, au service donc de cet intérêt et dans sa dépendance. Toutes ces circonstances laissent donc présager d'un caractère accessoire commun à l'ensemble des garanties.

Une telle vision ne saurait être admise sans une étude plus approfondie. Pour vérifier le postulat du caractère accessoire de la garantie, plusieurs étapes de raisonnement sont requises en raison de la polysémie du terme « accessoire ». Comme l'affirme un auteur particulièrement autorisé, l'utilisation de la notion d'accessoire se résume généralement à la

<footnote n="922"><sup>922</sup> B. GROSS, *op. cit.*, n° 101 : « la garantie est une obligation complexe. Elle comprend tout un certain nombre d'obligations qui gravitent autour de l'obligation principale du contrat et qui l'accompagnent dans son destin » ; P. JOURDAIN, « Quelques réflexions sur la notion de garantie », art. préc., p. 307 ; G. GOUBEAUX, *op. cit.*, n° 144.</footnote>

<footnote n="923"><sup>923</sup> N. KANAYAMA, « De l'obligation de « couverture » à la prestation de « garantir » », art. préc., spéc. p. 392 : l'auteur juge que l'obligation de garantie est « normalement classée comme accessoire ». Or son raisonnement porte notamment sur le contrat d'assurance.</footnote>

<footnote n="924"><sup>924</sup> V. sur cette question R. BRADGATE, *op. cit.*, n° 23.0.2. Selon l'auteur, les *guarantees* se distinguent des *indemnities* par leur dépendance envers l'obligation principale : « The surety's liability under a guarantee is secondary to and dépendant on that of the principal debtor, whereas under an indemnity the surety undertakes a separate liability to the creditor, as principal ». Cette conception présente toutefois l'inconvénient d'exclure les garanties autonomes de la catégorie des garanties. Une transposition des termes anglais dans la langue française s'avère donc hasardeuse.</footnote>

<footnote n="925"><sup>925</sup> A. CARRASCO PEREA, E. CORDERO LOBATO, M. J. MARIN LOPEZ, *op. cit.* Même peu enclins à fournir une définition de la garantie, les auteurs estiment qu'elle désigne l'accessoire d'une créance, qu'elle vient renforcer en vue de son exécution.</footnote>

<footnote n="926"><sup>926</sup> V. notamment, parmi les manuels et ouvrages de droit des sûretés, Ph. THERY, *op. cit.*, n° 3 ; D. LEGEAIS, *op. cit.*, n° 21 ; P. CROCQ, *op. cit.*, n° 262 ; L. AYNES et P. CROCQ, *op. cit.*, n° 2 ; M. CABRILLAC, Ch. MOULY, S. CABRILLAC et Ph. PETEL, *op. cit.*, n° 3. V., toutefois, pour des enseignements tirés d'exemples étrangers, P. ANCEL, *Les sûretés personnelles non accessoires en droit français et comparé*, *op. cit*.</footnote>
mention de l'adage *accessorium sequitur principale*<fnref n="927" />. Pourtant, cette assimilation s'avère très insuffisante, car l'accessoire renvoie à deux idées bien distinctes. Il peut d'abord définir un élément qui serait subordonné au principal ou, ensuite, se confondre avec la règle de l'accessoire, énoncée par l'adage *accessorium sequitur principale*. Ces deux acceptions se situent à des niveaux différents. L'une renvoie à la nature de l'élément qualifié d'accessoire, c'est-à-dire sa position par rapport au principal. L'autre fait référence à un simple élément de régime, au seul fait qu'un élément en suive un autre. Mais les deux ne se complètent pas exactement. Il est fort possible, en effet, qu'un élément accessoire ne suive pas systématiquement le principal. A l'inverse, un élément qui en suit un autre n'est pas nécessairement un accessoire, en ce sens qu'il n'en a pas la nature. En somme, le caractère accessoire de la garantie ne se confond pas avec l'application de la maxime *accessorium sequitur principale*.

Cette dualité doit être prise en compte au moment de vérifier le caractère accessoire de la garantie. Il est d'abord nécessaire d'examiner si le caractère accessoire est de l'essence même de la garantie, autrement dit, si aucune garantie ne peut exister sans être subordonnée à un autre élément. Cela implique, non seulement de dessiner plus précisément les contours de la notion d'accessoire, mais également de l'appliquer aux différentes catégories de garanties. Or, si les garanties de paiement ou d'indemnisation peuvent, dans une mesure variable, prétendre à la qualification d'accessoire, il est impossible d'en dire autant des garanties d'assurance (Chapitre 1).

Après avoir procédé à cette démarche, il faut vérifier si, à défaut de toujours présenter un caractère accessoire, les garanties suivent la règle de l'accessoire. Mais une fois encore, une réponse négative s'impose. Même les garanties présentant un caractère accessoire voient parfois leur sort dissocié de celui de l'obligation principale, ce qui suffit à démentir le postulat d'une unité des garanties du point de vue des relations avec l'obligation garantie (Chapitre 2).

<footnote n="927">⁹²⁷ G. GOUBEAUX, *op. cit.*, n° 1, *in fine* : « La formule tient lieu de démonstration. »</footnote>
# Chapitre 1

## Existence du caractère accessoire de la garantie.

**247. Démarche suivie.** Le caractère accessoire est-il inhérent à la notion de garantie ? Une réponse positive permettrait de déceler un facteur d'unité supplémentaire entre les garanties, au-delà de leur fonction de couverture du risque et de leur structure particulière. L'étude de cette question doit être décomposée en deux temps. La vérification du caractère accessoire des différentes garanties doit impérativement être précédée d'une détermination de la notion d'accessoire, qui est susceptible de recouvrir plusieurs réalités bien distinctes. De toute évidence, c'est la conception fonctionnelle de l'accessoire qui, par-delà ses mérites intrinsèques, permettrait le plus facilement de dégager le caractère accessoire de la garantie, la plupart des autres définitions de l'accessoire se révélant trop restrictives et inaptes à poursuivre cet objectif (Section 1).

Une fois cette démarche préalable effectuée, il est bien plus aisé de démontrer que toute garantie n'est pas revêtue d'un caractère accessoire. Les garanties d'assurance, ainsi, ne sont nullement liées à un élément principal, à l'inverse des garanties de paiement et d'indemnisation. Davantage qu'un corollaire de la notion de garantie, l'accessoire n'est qu'un élément contingent, qui apparaît dans certaines garanties importantes sans pour autant participer de cette notion (Section 2). Contre toute attente, c'est donc finalement la diversité des garanties qui est mise en évidence par l'étude de leur caractère accessoire.

### **Section 1 : La notion d'accessoire.**

La doctrine a élaboré une multiplicité de définitions de l'accessoire, d'inégale valeur toutefois. La plus évidente est celle qui résulte du sens commun du terme « accessoire », c'est-à-dire un élément subalterne, d'une importance quantitativement négligeable<fnref n="928" /> et

<footnote n="928">⁹²⁸ V. sur cette acception de l'accessoire G. GOUBEAUX, op. cit., n° 9, et les références citées. L'auteur montre que l'accessoire est ici opposé à l'essentiel et non au principal.</footnote>