admettait, conformément à une analyse préconisée par certains auteurs<fnref n="1658" />, que les parties
puissent procéder à une sûreté fiduciaire sur somme d'argent en prévoyant des sommes sur un
compte ouvert au nom du créancier<fnref n="1659" />. Lorsque les sommes, au contraire, demeuraient
individualisées sur un compte ouvert à celui du constituant, c'est la qualification de gage qui
était retenue<fnref n="1660" />. Mais la réforme pourrait avoir remis en cause ces solutions. Certes, le
législateur semble à première vue avoir pris acte des solutions antérieurement dégagées par
les juges puisque, selon l'article 2341 du Code civil, la remise est translative de propriété si le
créancier n'a pas à tenir les sommes séparées de celles lui appartenant. Mais en l'absence de
précision du texte à cet égard, il est possible de penser que le gage translatif de propriété
revient dans le giron du gage, ce qui aurait pour effet de le soumettre aux règles le
gouvernant, notamment la rédaction d'un écrit<fnref n="1661" />. Singulière en raison de l'amalgame réalisé
ente gage et propriété fiduciaire<fnref n="1662" />, la solution conduit surtout à encadrer l'activité des
parties, qui ne peuvent plus prévoir de gage-espèces translatif de propriété sans satisfaire aux
formalités du gage.

**431. Contrôle de la qualification des garanties indemnitaires.** A première vue, les garanties indemnitaires, parfois créées par la pratique et qui se voient appliquer le droit commun des obligations, semblent régies par la liberté contractuelle. Pourtant, ce pressentiment n'est qu'en partie justifié. La liberté des parties est parfois bridée par les juges dans leur exercice de qualification de la garantie. Outre une obligation comportementale de

<footnote n="1658">1658 M. CABRILLAC, « Les sûretés conventionnelles sur l'argent », *Mélanges offerts à J. Derruppé*, GLN Joly éd. et Litec, 1991, p. 333 et s. ; D. BUREAU, « Le gage-espèces : une sûreté atteignant sa maturité ? », *Dr. et patr. décembre 1999*, p. 22 et s. ; *contra* D. R. MARTIN, « Du gage-espèces », *D. 2007*, p. 2556, n° 8 et s. ; comp., en droit anglais, la distinction entre *mortgage* et *charge* : M. ELLAND-GOLDSMITH, « Les sûretés sur sommes d'argent : le droit anglais », *Rev. dr. banc. fin. 2006*, étude n° 5.</footnote>

<footnote n="1659">1659 Cass. com., 3 juin 1997, *D. 1998*, p. 61, note J. FRANÇOIS ; *RTD com.* 1997, p. 663, obs. M. CABRILLAC ; *ibid.* , p. 686, obs. A. MARTIN-SERF ; *JCP* 1997, II, 22891, rapp. J.-P. REMERY. Une compensation se produisait ensuite entre la dette principale et l'obligation de restitution du créancier.</footnote>

<footnote n="1660">1660 Cass. com., 23 avril 2003, *JCP* 2003, II, 10140, note D. SCHMIDT et M. DELESPAUL ; *ibid.* , I, 176, n° 19, obs. Ph. DELEBECQUE ; *Rev. dr. banc. fin.* 2003, comm. n° 190, obs. A. CERLES. La Cour de cassation affirmait par cet arrêt l'exigence d'un écrit ayant date certaine pour que la sûreté soit opposable aux tiers, en vertu de l'ancien article 2074 du Code civil. En revanche, il semble que le pacte commissoire était autorisé par les juges dans ces circonstances : Cass. com., 9 avril 1996, *D. 1996*, p. 399, note Ch. LARROUMET ; *RTD civ.* 1996, p. 669, obs. P. CROCQ ; *JCP E* 1996, p. 583, obs. P. BOUTEILLER.</footnote>

<footnote n="1661">1661 En ce sens, M. CABRILLAC, Ch. MOULY, S. CABRILLAC et Ph. PETEL, *op. cit.*, n° 772 ; S. BROS, « Le gage-espèces », *Dr. et patr. juillet-août 2007*, p. 77 et s., spéc. p. 80, *in fine* ; plus dubitatifs, L. AYNES et P. CROCQ, *op. cit.*, n° 505 ; M.-N. JOBARD-BACHELLIER, M. BOURASSIN et V. BREMOND, *op. cit.*, n° 1663.</footnote>

<footnote n="1662">1662 M. CABRILLAC, Ch. MOULY, S. CABRILLAC et Ph. PETEL, op. cit., n° 772. Comme le remarquent les auteurs, la singularité de la situation apparaît surtout au dénouement de l'opération : l'utilisation de la propriété permet au créancier de bénéficier d'un gage affecté d'une exclusivité, et échappe à la prohibition du pacte commissoire en cas de procédure collective du constituant. Adde, sur cette distorsion entre propriétés-garanties et sûretés réelles traditionnelles, P. CROCQ, « Lacunes et limites de la loi au regard du droit des sûretés », art. préc., n° 8.</footnote>
moyens ou de résultat<fnref n="1663" />, la lettre d'intention peut faire naître, soit un simple engagement moral dépourvu de conséquences juridiques<fnref n="1664" />, soit l'engagement de se substituer à la filiale en cas d'inexécution par celle-ci de ses obligations. Dans cette dernière hypothèse, le critère de l'objet de la dette du garant, déjà sollicité pour distinguer les différentes garanties personnelles de paiement, a tous les motifs de s'appliquer. Les parties ne sauraient recourir à la lettre d'intention pour purement et simplement masquer un cautionnement<fnref n="1665" />. Ainsi, chaque fois que l'émetteur de la lettre s'engage à se substituer au débiteur en cas de réalisation du risque d'impayé, la garantie sera requalifiée en cautionnement<fnref n="1666" />. Difficile à mettre en œuvre en raison du flou entourant la rédaction de l'acte, le critère de l'objet de la dette est toutefois entièrement justifié, tout comme en matière de garanties personnelles, par le caractère fini de la catégorie des garanties personnelles<fnref n="1667" />.

Ainsi, si les parties disposent d'une assez large liberté dans la définition de l'engagement du garant, elle est bornée par l'impossibilité d'échapper aux règles d'autres garanties personnelles. La qualification échappe donc aux parties.

**432. Contrôle de la qualification des garanties du fait d'autrui et d'assurance.** Les garanties du fait d'autrui et les garanties d'assurance n'appellent que peu de commentaires, tant il est évident que les parties ne peuvent participer à leur choix<fnref n="1668" />, hormis en matière d'assurance dans la mesure où chaque type d'assurance protège un intérêt différent. On rappellera simplement que les assurances jouant un rôle de garantie de paiement ne devraient pas permettre aux parties de passer outre les règles protectrices associées à d'autres garanties personnelles. Ainsi, une assurance-cautionnement, qui ne présente aucune particularité vis-à-vis du cautionnement, devrait pouvoir être requalifiée comme tel par le juge<fnref n="1669" />.

<footnote n="1663">¹⁶⁶³ V. *supra*, n° 81, sur cette jurisprudence.</footnote>

<footnote n="1664">¹⁶⁶⁴ V., par exemple, CA Paris, 30 avril 1985, *Banque* 1985, p. 754, obs. J.-L. RIVES-LANGE ; *RTD civ.* 1985, p. 730, obs. J. MESTRE.</footnote>

<footnote n="1665">¹⁶⁶⁵ V. les développements de Ph. DUPICHOT, *op. cit.*, n° 409 et s. L'auteur met en cause l'originalité des obligations satisfactoires de résultat et les obligations de satisfaire à l'obligation du débiteur. En réalité, les seules lettres d'intention distinctes du cautionnement sont celles qui mettent à la charge du souscripteur une obligation distincte de l'exécution de l'obligation garantie ; autrement dit lui imposent d'adopter un comportement de nature à renforcer les chances d'exécution, sans pour autant qu'une certitude ne soit établie.</footnote>

<footnote n="1666">¹⁶⁶⁶ Cass. com., 21 décembre 1987, *Bull. civ. IV*, n° 281 ; *JCP* 1988, II, 21113, obs. M. MONTANIER ; *D*. 1989, p. 112, note J.-P. BRILL ; *Banque* 1988, p. 361, obs. J.-L. RIVES-LANGE ; *Rev. dr. banc. bourse* 1988, p. 101, obs. M. CONTAMINE-RAYNAUD ; *Rev. Soc.* 1988, p. 398, obs. H. SYNVET.</footnote>

<footnote n="1667">¹⁶⁶⁷ V. *supra*, n° 428.</footnote>

<footnote n="1668">¹⁶⁶⁸ Il est simplement parfois possible que plusieurs garanties viennent se cumuler, notamment l'indemnisation par un fonds de garantie et par un tiers payeur, assureur ou responsable. V. par exemple, sur les difficultés suscitées par le cumul entre l'indemnisation des victimes du VIH par le fonds de garantie et les règles de la responsabilité, Cass. AP, 6 juin 1997, préc. ; CE, 16 juin 1997, préc.</footnote>

<footnote n="1669">¹⁶⁶⁹ V., sur l'absence d'originalité de l'assurance-cautionnement par rapport au cautionnement, Ph. DUPICHOT, *op. cit.*, n° 427 et s.</footnote>
Cet encadrement de la volonté des parties, au stade de la qualification de la garantie, est toutefois loin d'être absolu. Il est affecté d'exceptions tellement importantes que la notion de garantie n'apparaît pas comme un facteur d'unification.

### B) Exceptions à l'encadrement de la volonté des parties dans la qualification de la garantie.

## 433. Expression de la volonté des parties dans la qualification des garanties personnelles.

Seules, les garanties issues de mécanismes du droit commun des obligations permettent finalement aux parties d'échapper à la dichotomie des garanties personnelles. Il en est ainsi de la délégation imparfaite. Le principe d'inopposabilité des exceptions qui la caractérise permet au délégataire de bénéficier d'une garantie autonome, mais calquée sur la dette même du délégant, si bien que la délégation constitue une sorte d'hybride entre cautionnement et garantie à première demande. Cette solution, toutefois, devrait être remise en cause dans un souci d'unité de la catégorie des garanties de paiement. De même, le régime de la solidarité se situe à mi-chemin entre le cautionnement et la garantie autonome<fnref n="1670" />, et celui de l'action directe varie selon les cas<fnref n="1671" />. Pour critiquables que soient parfois les solutions retenues en droit positif<fnref n="1672" />, les parties disposent donc d'une pluralité d'instruments dotés d'un régime différent pour réaliser l'opération de garantie, quand bien même leur marge de manœuvre serait moins étendue qu'il n'y paraît au premier abord.

## 434. Expression de la volonté des parties dans la qualification des garanties réelles. Les garanties réelles, quant à elles, connaissent un mouvement de diversification, et le rôle des parties y apparaît accru<fnref n="1673" />. Hormis les privilèges<fnref n="1674" />, les sûretés réelles ne sont pas exclusivement établies par la loi. Les parties recourent efficacement à la propriété aux fins de garantie. Parfois autorisées à le faire par le législateur, qui se trouve notamment à l'origine de

<footnote n="1670">1670 V., à cet égard, M. OURY-BRULE, op. cit., n° 174 et s. L'auteur estime que l'engagement du codébiteur solidaire non intéressé à la dette n'est ni accessoire, ni indépendant, car sa dette est à la fois propre et identique à celle de l'autre codébiteur. Cette conception est néanmoins critiquable : dès lors que la dette de la caution est simplement calquée sur la dette principale, la distinction entre cautionnement et solidarité s'estompe alors. Adde, pour une synthèse des points de concordance et de divergence entre le régime du cautionnement et de la solidarité passive, A. HONTEBEYRIE, op. cit., n° 91 et s. V. toutefois, pour un rapprochement de ces deux mécanismes, M. MIGNOT, op. cit., spéc. n° 604, qui se fonde sur la notion de garantie mutuelle pour expliquer la solidarité parfaite et imparfaite. Le codébiteur offre une garantie au créancier pour la part de la dette dont il n'est pas tenu définitivement.</footnote>

<footnote n="1671">1671 V. *supra*, n° 303.</footnote>

<footnote n="1672">1672 V. par exemple, pour une remise en cause de l'admission de l'engagement du codébiteur solidaire non intéressé à la dette, J. FRANÇOIS, *Les sûretés personnelles*, op. cit., n° 461.</footnote>

<footnote n="1673">1673 V., pour une étude d'ensemble, Ph. DUPICHOT, op. cit., n° 530 et s.</footnote>

<footnote n="1674">1674 V. sur cette question J. MESTRE, E. PUTMAN et M. BILLIAU, *Droit commun des sûretés réelles*, op. cit., n° 237.</footnote>
la cession de créances professionnelles à titre de garantie<fnref n="1675" /> ou de la fiducie-sûreté<fnref n="1676" />, elles ont parfois créé de nouvelles garanties, ensuite consacrées par le droit positif. Ainsi, l'utilisation de la propriété dans le cadre de la réserve de propriété et du crédit-bail résulte de la pratique, même si ces mécanismes sont aujourd'hui davantage réglementés<fnref n="1677" />. De même, le droit de rétention, technique très originale au regard des sûretés réelles traditionnelles, s'est généralisé au fur et à mesure à partir de quelques textes épars<fnref n="1678" />.

Ce phénomène montre que la liberté des parties de choisir leur garantie s'exprime peut-être autant, voire davantage, en matière de sûretés réelles que de sûretés personnelles. Tandis que les engagements personnels de garantie ne peuvent suivre que deux modèles principaux, sous réserve de quelques variations, les sûretés réelles peuvent emprunter différentes voies. Les droits réels accessoires se multiplient et peuvent être exploités par des moyens très variés. Mieux encore, ces nouvelles créations de la pratique paraissent plus efficaces encore que les sûretés réelles initiales, car leur mécanisme repose, soit sur la pression exercée sur le débiteur, soit sur l'exclusivité conférée au créancier, et non sur l'octroi d'un simple droit de préférence affecté par la présence d'autres créanciers et par l'ouverture d'une procédure collective<fnref n="1679" />.

Ainsi, la qualification des sûretés réelles est dans une large mesure confiée aux parties, sans que le juge et le législateur ne posent de règles très impératives. Les cas des privilèges et de la fiducie n'apparaissent donc que comme des exceptions à un principe de liberté de création des parties.

**435. Expression de la volonté des parties dans la qualification des garanties indemnitaires.** Certaines garanties indemnitaires laissent subsister dans une large mesure la

<footnote n="1675">¹⁶⁷⁵ Loi Dailly du 2 janvier 1981, aujourd'hui codifiée aux articles L. 313-23 et s. du Code monétaire et financier.</footnote>

<footnote n="1676">¹⁶⁷⁶ Loi n° 2007-211 du 19 février 2007 instituant la fiducie, qui introduit les articles 2011 et s. du Code civil.</footnote>

<footnote n="1677">¹⁶⁷⁷ V., concernant la réserve de propriété, les articles 2367 et s. du Code civil et, s'agissant du crédit-bail, les articles L. 313-7 et s. du Code monétaire et financier, pour n'évoquer que les dispositions propres à ces figures.</footnote>

<footnote n="1678">¹⁶⁷⁸ Ce processus fut parachevé par la réforme du 23 mars 2006, qui a introduit des dispositions générales concernant le droit de rétention à l'article 2286 du Code civil.</footnote>

<footnote n="1679">¹⁶⁷⁹ En dehors du régime particulier attaché aux garanties fondées sur la propriété, les articles L. 622-7, alinéa 3 et L. 642-25, alinéa 1er du Code de commerce accordent également un traitement de faveur aux créanciers rétenteurs ou titulaires d'un gage en leur permettant d'obtenir le paiement de la créance, même antérieure à la procédure, par le juge-commissaire ou le liquidateur en contrepartie de la remise de la chose. Les créanciers postérieurs ou salariés bénéficient également du paiement à l'échéance. Pour le reste, les créanciers munis de sûretés réelles voient leur marge de manœuvre se réduire, d'autant plus que les procédures collectives font obstacle à la conclusion ou la réalisation du pacte commissoire. Seule l'attribution judiciaire du gage est autorisée par l'article L. 642-25, alinéa 3 du Code de commerce en cas de liquidation judiciaire.</footnote>
volonté individuelle. Il en est ainsi des sûretés négatives, marquées par la diversité<fnref n="1680" /> et l'importante marge de manœuvre laissée aux parties<fnref n="1681" />, mais aussi et surtout de la promesse de porte-fort. Les parties peuvent utiliser cette technique pour échapper au régime du cautionnement. Elles sont autorisées à le faire par la jurisprudence contestable selon laquelle le porte-fort s'engage à se substituer au débiteur en cas d'inexécution de sa part<fnref n="1682" />. Cette solution fait l'objet de critiques nourries, certains auteurs comprenant difficilement une assimilation entre cautionnement et promesse de porte-fort<fnref n="1683" />. Pourtant, il est des circonstances dans lesquelles l'engagement du porte-fort se rapproche de celui de la caution. Il en est ainsi lorsqu'il ne souscrit aucune obligation comportementale et se contente d'assurer l'indemnisation du préjudice. Seule, apparaît alors une obligation de payer, si bien que l'originalité de cette garantie par rapport au cautionnement apparaît très douteuse<fnref n="1684" />. Si la solution de la Cour de cassation est critiquable, c'est donc au contraire parce qu'elle ne procède pas clairement à une requalification de la garantie en cautionnement.

La solution se trouve alors en opposition directe avec les grandes orientations prônées par la Cour de cassation en matière de garanties personnelles. Comment comprendre que les garanties autonomes et les lettres d'intention soient requalifiées en cautionnement lorsque le véritable engagement porte sur la dette principale, tandis que les promesses de porte-fort échappent à un tel sort ? Le raisonnement ne semble guère logique. Il permet aux parties, qui resteraient néanmoins soumises au principe de l'accessoire et à ses conséquences parfois malheureuses, d'exclure l'ensemble des dispositions protectrices de la caution. Ainsi, le créancier jouit d'une liberté indéniable qui lui permet d'aménager la garantie, mais on comprend difficilement la raison d'être de cette solution.

<footnote n="1680">¹⁶⁸⁰ M.-H. DE VALLOIS DE LAENDER, *op. cit.*, n° 25 et s. Il est vrai que l'auteur adopte une vision extrêmement large des sûretés négatives en y incluant notamment la lettre d'intention et le porte-fort d'exécution, ainsi que le droit de regard général sur le patrimoine du débiteur.</footnote>

<footnote n="1681">¹⁶⁸¹ M.-H. DE VALLOIS DE LAENDER, *op. cit.*, n° 15.</footnote>

<footnote n="1682">¹⁶⁸² Cass. com., 13 décembre 2005, préc. ; Cass. com., 18 décembre 2007, préc.</footnote>

<footnote n="1683">¹⁶⁸³ P. ANCEL, *Les sûretés personnelles non accessoires en droit français et comparé*, op. cit., n° 51 et s. ; N. RONTCHEVSKY, obs. préc. sous Cass. com., 13 décembre 2005 ; P. GROSSER, note préc. sous Cass. com., 13 décembre 2005 ; Ph. SIMLER, obs. préc. sous Cass. civ. 1ère, 25 janvier 2005 et Cass. com., 13 décembre 2005 ; I. RIASSETTO, « Le porte-fort d'exécution, une garantie à la recherche de son caractère », art. préc., n° 18 et s. ; D. ARLIE, « Pour une juste conception du porte-fort d'exécution », art. préc. Selon ces auteurs, le porte-fort, qui repose sur la responsabilité contractuelle, se distingue du cautionnement, garantie au caractère accessoire renforcé. Le garant, en effet, ne paie pas la dette du débiteur, mais se contente d'indemniser le préjudice engendré par l'inexécution.</footnote>

<footnote n="1684">¹⁶⁸⁴ R. LIBCHABER, « La vaine recherche de sûretés personnelles nouvelles : l'insaisissable porte-fort de l'exécution », art. préc., n° 7 ; comp. Ph. DUPICHOT, *op. cit.*, n° 423 et s.</footnote>
436. **Expression de la volonté des parties dans le choix de la garantie en droit des contrats.** Les garanties du droit des contrats donnent lieu à la prolifération d'actions conceptuellement proches<fnref n="1685" />. La question du rôle de la volonté individuelle s'y pose donc avec une certaine acuité.

On sait que le juge a renforcé les prérogatives des parties en élargissant l'obligation de délivrance dans la vente. En admettant une conception fonctionnelle de la conformité, la Cour de cassation a, en effet, provoqué un concours d'actions au profit de la victime d'un vice, laquelle pouvait exercer, selon son choix, les remèdes de droit commun à l'inexécution du contrat ou la garantie des vices cachés<fnref n="1686" />. Depuis, la Cour de cassation a réduit cette possibilité en reconnaissant que les actions de droit commun sont ouvertes en cas de seule discordance entre les spécificités de la chose et les stipulations contractuelles<fnref n="1687" />. Cela rend impossible pour la victime le choix de la voie procédurale la plus favorable, d'autant plus que l'article 12 du Code de procédure civile impose au juge de restituer l'exacte qualification des faits invoqués par les parties<fnref n="1688" />.

De même, les solutions relatives à la responsabilité des constructeurs limitent quelque peu la marge de manœuvre des parties dans le choix de la garantie. La Cour de cassation établit une distinction étanche entre la plupart des régimes de responsabilité. Si la victime dispose d'une option lorsque sont réunies les conditions de la garantie de parfait achèvement et d'une autre action<fnref n="1689" />, la responsabilité de droit commun est en revanche exclue par les garanties biennale et décennale<fnref n="1690" />, les juges¹⁶⁹¹, puis le législateur¹⁶⁹², ayant de toute façon

<footnote n="1685">¹⁶⁸⁵ V. *supra*, n° 67.</footnote>

<footnote n="1686">¹⁶⁸⁶ Cass. AP, 7 février 1986, préc. ; Cass. civ. 1ère, 20 mars 1989, préc. ; Cass. com, 22 mai 1991, préc. ; Cass. com., 11 mai 1993, préc.</footnote>

<footnote n="1687">¹⁶⁸⁷ Cass. civ. 1ère, 13 octobre 1993, préc. ; Cass. com., 26 avril 1994, préc.</footnote>

<footnote n="1688">¹⁶⁸⁸ V. dernièrement en ce sens, concernant précisément la distinction entre défaut de conformité et vice caché, Cass. AP, 21 décembre 2007, *Bull. civ. ass. plén.*, n° 10 ; *JCP* 2008, II, 10006, note L. WEILLER ; *Defrénois* 2008, p. 1457, note E. SAVAUX. Le même arrêt précise, certes, que le juge n'a pas l'obligation de requalifier l'action entreprise par la victime. Mais on peut penser que la requalification des faits en vice caché ou défaut de conformité entraînera automatiquement celle de l'action. V., sur ce point, E. SAVAUX, note préc. sous Cass. AP, 21 décembre 2007, spéc. p. 1464.</footnote>

<footnote n="1689">¹⁶⁸⁹ V., sur les rapports entre la garantie de parfait achèvement et la garantie décennale, Cass. civ. 3ème, 4 février 1987, *Bull. civ. III*, n° 16 ; Cass. civ. 3ème, 11 février 1998, *Bull. civ. III*, n° 29 ; *Rev. dr. immo.* 1998, p. 257, obs. Ph. MALINVAUD et B. BOUBLI. Et sur les relations entre la garantie de parfait achèvement et la responsabilité contractuelle de droit commun : Cass. civ. 3ème, 22 mars 1995, *Bull. civ. III*, n° 80 ; Cass. civ. 3ème, 14 janvier 1998, *Bull. civ. III*, n° 5 ; *Rev. dr. immo.* 1998, p. 257, obs. Ph. MALINVAUD et B. BOUBLI ; Cass. civ. 3ème, 28 janvier 1998, *Bull. civ. III*, n° 19 ; *Gaz. Pal.* 1999, 1, somm. p. 108, obs. M. PEISSE ; *JCP* 1998, I, 187, n° 30 et s., obs. G. VINEY ; *RDI* 1998, p. 257, obs. Ph. MALINVAUD et B. BOUBLI. Il est bien difficile de justifier cette option conférée au maître de l'ouvrage.</footnote>

<footnote n="1690">¹⁶⁹⁰ Cass. civ. 3ème, 4 octobre 1989, *Bull. civ. III*, n° 178 ; D. 1989, IR, p. 256 ; Cass. civ. 3ème, 5 février 1992, *Bull. civ. III*, n° 37 ; *Defrénois* 1992, p. 1527, obs. J.-L. AUBERT ; Cass. civ. 3ème, 20 mars 1996, *Bull. civ. III*, n° 82 ; D. 1997, somm. p. 347, obs. O. TOURNAFOND ; Cass. civ. 3ème, 10 avril 1996, *Bull. civ. III*, n° 100 ; *Defrénois* 1996, p. 1072, note Ph. DUBOIS ; Cass. civ. 3ème, 22 novembre 2006, *RGDA* 2007, p. 123, note J.-P. KARILA.</footnote>
limité les enjeux du concours d'action en réduisant à dix années le délai de prescription de l'action en responsabilité en la matière. Les garanties de dommages excluent tout autant la garantie des vices cachés issue des articles 1641 et suivants du Code civil<fnref n="1693" />.

Toutefois, les parties conservent la possibilité d'influer sur la qualification des garanties dans la vente. Le domaine commun entre les actions de droit commun et les actions en garantie n'est, en effet, pas tout à fait supprimé. Il semble que les parties puissent passer outre à la distinction établie par la Cour de cassation, en stipulant que la chose vendue ne sera affectée d'aucun vice affectant sa destination. Une telle clause rétablirait une conception fonctionnelle du défaut de conformité, puisque la chose ne correspondrait, ni aux stipulations contractuelles, ni à sa destination<fnref n="1694" />. La question du concours d'actions reste alors posée, même si la réforme de la prescription du 17 juin 2008, en ramenant à cinq années le délai de prescription de l'action en responsabilité contractuelle<fnref n="1695" />, en diminue les enjeux.

L'ordonnance du 17 février 2005 a également contribué à renforcer le rôle de la victime en la matière. Le texte, qui instaure la nouvelle garantie de conformité ouverte aux consommateurs, précise bien que cette garantie n'est pas exclusive des autres actions dont les conditions seraient réunies<fnref n="1696" />. En conséquence, l'acquéreur déçu se voit reconnaître le droit de choisir la voie de droit qui lui est la plus favorable, à condition d'entrer dans les conditions d'application des articles L. 211-1 et suivants du Code de la consommation<fnref n="1697" />. C'est dire si la volonté de la victime est particulièrement prise en compte dans l'exercice des garanties du vendeur. Un vaste éventail d'actions lui est ouvert, et les rares restrictions à son choix peuvent être contournées par la simple insertion d'une clause dans le contrat.

<footnote n="1691">¹⁶⁹¹ Cass. civ. 3ème, 16 octobre 2002, D. 2003, p. 300, note Ph. MALINVAUD ; Cass. civ. 3ème, 16 mars 2005, D. 2005, p. 2198, note J.-P. KARILA ; Cass. civ. 3ème, *Bull. civ. III*, n° 202.</footnote>

<footnote n="1692">¹⁶⁹² L'article 1792-4-3 du Code civil, introduit par la réforme de la prescription du 17 juin 2008, entérine la solution jurisprudentielle réduisant à dix ans le délai de prescription de la responsabilité de droit commun en matière de construction immobilière. V., sur les possibles difficultés d'interprétation suscitées par ce texte, Ph. MALINVAUD, « Prescription et responsabilité des constructeurs après la réforme du 17 juin 2008 », art. préc., spéc. p. 371 et s.</footnote>

<footnote n="1693">¹⁶⁹³ V. sur cette question Ph. MALINVAUD, « L'autonomie de la garantie des vices en matière immobilière », art. préc., spéc. p. 324 et s.</footnote>

<footnote n="1694">¹⁶⁹⁴ V. *supra*, n° 65.</footnote>

<footnote n="1695">¹⁶⁹⁵ Il s'agit du délai de droit commun prévu par le nouvel article 2224 du Code civil. L'article 2226 y déroge, certes, lorsque l'action en responsabilité est consécutive à un dommage corporel, mais ce texte est en général étranger à la question de l'obligation de délivrance.</footnote>

<footnote n="1696">¹⁶⁹⁶ Article L. 211-13 du Code de la consommation.</footnote>

<footnote n="1697">¹⁶⁹⁷ Le texte ne s'applique qu'aux ventes volontaires de meubles corporels conclues entre professionnels et consommateurs.</footnote>
Enfin, l'obligation de garantie incombant au bailleur apparaît conceptuellement très proche de l'obligation d'entretien<fnref n="1698" />, ce qui laisse entrevoir la possibilité pour la victime d'exercer une option entre plusieurs actions.

**437. Rôle de la notion de garantie.** Le bilan du rôle de la volonté individuelle dans la qualification de la garantie est donc mitigé. La notion de garantie pourrait servir à un début d'unification, comme le montrent certains cas d'encadrement des pouvoirs des parties. En présence de garanties présentant une même fonction et un même objet, leur volonté devrait être canalisée, de manière à ce que certains traits de régime d'une des garanties ne soient pas éludés. Ainsi, toutes garanties de paiement ou d'assurance ayant pour objet de masquer un paiement de la dette d'autrui à titre accessoire devraient être requalifiées en cautionnement. De même, il est permis de déplorer la multiplicité d'actions destinées à protéger des intérêts identiques en droit des contrats. Mais d'autres garanties, par exemple les garanties réelles, laissent à juste titre une place beaucoup plus importante à la liberté contractuelle, en raison de la multiplicité des mécanismes de protection des intérêts du bénéficiaire.

Ainsi, la notion de garantie ne suffit pas à générer l'unité. La volonté des parties ne devrait être restreinte que dans des hypothèses où des garanties font double emploi, c'est-à-dire que l'utilisation de l'une n'est destinée qu'à éviter l'emploi de l'autre, dotée d'une fonction et d'un objet identiques.

Cette flexibilité, manifeste s'agissant du choix de la garantie, apparaît aussi concernant
le régime de la garantie.

§2 : Influence de la volonté des parties sur le régime de la garantie.

Comme précédemment concernant la qualification des garanties, l'enjeu est ici de
déterminer si la garantie se caractérise par un régime très rigide et contraignant, ou si les
parties peuvent au contraire le moduler. Une éventuelle unité doit également être recherchée
entre les différentes garanties. Là encore, si certaines garanties sont caractérisées par un
caractère impératif assez marqué (A), il ne s'agit pas d'une tendance générale (B), si bien que
la notion de garantie ne paraît pas exercer une influence significative.

<footnote n="1698">¹⁶⁹⁸ J. HUET, *op. cit.*, n° 21170. Effectivement, le vice peut être postérieur à la conclusion du bail en raison du caractère successif de ce contrat, et résulter d'un défaut d'entretien de la chose donnée à bail.</footnote>
A) Encadrement de la volonté des parties dans le régime de la garantie.

**438. Garanties personnelles laissant peu de place à la liberté contractuelle.** Si les parties
à une garantie personnelle peuvent rarement influer sur la qualification de la garantie,
peuvent-elles tempérer son régime, ou doivent-elles se contenter de mécanismes rigides mis à
leur disposition ?

La réponse à cette interrogation varie selon la garantie étudiée. Le régime du cautionnement est caractérisé par une certaine résistance à la volonté des parties. Le sort du garant peut, certes, être aggravé par une stipulation de solidarité, qui a pour effet de supprimer les bénéfices de division ou de discussion, selon que la solidarité joue entre cofidéjusseurs ou avec le débiteur principal<fnref n="1699" />. Cette possibilité est d'ailleurs largement employée, puisque le cautionnement solidaire, dont le régime est, pour le garant, bien plus sévère, fait figure dans la pratique de cautionnement de droit commun<fnref n="1700" />.

De même, la possibilité reconnue à la caution de limiter son engagement à un seul ou
plusieurs de ses biens n'existe plus aujourd'hui que la Cour de cassation nie la notion de
cautionnement réel. La sûreté ainsi consentie ne relèverait plus du cautionnement, mais de la
sûreté réelle pour autrui, faute d'engagement personnel du garant<fnref n="1701" />. Favorable au garant,
dans la mesure où il n'est plus réputé fournir un engagement personnel à hauteur de la valeur
du bien affecté à la dette, la solution s'accompagne pour lui d'un effet pervers, car il ne
bénéficie plus du régime protecteur de la caution<fnref n="1702" />.

En effet, le rôle des parties au cautionnement est limité par de multiples contraintes.
Elles sont autant occasionnées par l'application du principe de l'accessoire que par les
nombreuses règles protectrices de la caution, lesquelles sont d'ordre public<fnref n="1703" />. Ces règles

<footnote n="1699">1699 La solidarité entre la caution et le débiteur principal fait disparaître le bénéfice de discussion, tandis que celle stipulée entre cofidéjusseurs leur ferme la possibilité de se prévaloir du bénéfice de division. La Cour de cassation a même estimé, lorsque plusieurs cautions s'engageaient solidairement avec le débiteur principal, qu'elles perdaient le bénéfice de division : Cass. civ. 1ère, 27 juin 1984, *Bull. civ.* I, n° 213 ; Cass. com., 7 janvier 1992, *Bull. civ.* IV, n° 1 ; Cass. com., 11 décembre 2001, *Bull. civ.* IV, n° 195.</footnote>

<footnote n="1700">1700 L. AYNES et P. CROCQ, op. cit., n° 145 ; J. FRANÇOIS, *Les sûretés personnelles, op. cit.*, n° 47 ; M. CABRILLAC, Ch. MOULY, S. CABRILLAC et Ph. PETEL, op. cit. n° 374. La solidarité est d'ailleurs présumée en matière commerciale.</footnote>

<footnote n="1701">1701 Cass. ch. mixte, 2 décembre 2005, préc.</footnote>

<footnote n="1702">1702 L'extension d'un certain nombre de règles protectrices de la caution se conçoit pourtant en raison de la proximité de la situation du garant : v., en ce sens, Ph. SIMLER, note préc. sous Cass. ch. mixte, 2 décembre 2005 ; L. AYNES, note préc. sous Cass. ch. mixte, 2 décembre 2005 ; S. PIEDELIEVRE, note préc. sous Cass. ch. mixte, 2 décembre 2005.</footnote>

<footnote n="1703">1703 Il est d'ailleurs étonnant de constater que la liberté contractuelle se trouve encerclée entre deux impératifs contradictoires. Les règles dérogatoires établies par le législateur, notamment en cas de procédure collective, ont en effet pour objet de repousser le principe de l'accessoire lorsqu'il conduit à des résultats absurdes au regard de</footnote>
sont en constante expansion. Si, aujourd'hui, le rôle joué par la mention manuscrite apposée
par la caution lors de son engagement n'est plus aussi primordial que par le passé<fnref n="1704" />, d'autres
règles viennent aujourd'hui protéger le consentement de la caution. Difficiles à synthétiser<fnref n="1705" />
en raison de la prolifération de régimes spéciaux du cautionnement, elles résultent surtout des
différentes obligations d'information pesant sur les créanciers vis-à-vis de la dette garantie<fnref n="1706" />
et de la défaillance du débiteur principal<fnref n="1707" />, de la prohibition des engagements trop
généraux<fnref n="1708" /> et de l'établissement d'une exigence de proportionnalité entre la dette supportée
par la caution et ses ressources au moment de la formation comme de l'exécution du
contrat<fnref n="1709" />. A de nombreux égards, donc, la liberté des parties se heurte à des règles
impératives destinées à encadrer l'engagement de la caution et son exécution. Ce phénomène
est d'autant plus perceptible lorsque le cautionnement est souscrit par un profane ou une
personne physique ou lorsque le créancier a la qualité de professionnel<fnref n="1710" />.

**439. Absence de liberté des parties dans les garanties extracontractuelles.** Les garanties extracontractuelles du fait d'autrui sont évidemment dotées d'un régime très impératif. Il revient en effet au législateur et au juge de définir ses conditions et effets. Il est unanimement admis que les conventions portant sur la responsabilité ou la réparation du dommage sont sans

<footnote>la fonction de garantie du cautionnement. Mais tant les unes que l'autre ont pour effet d'encadrer la liberté des parties. Les contraintes s'additionnent au lieu de s'annuler.</footnote>

<footnote n="1704">1704 La première chambre civile avait un temps érigé la mention manuscrite imposée par l'article 1326 du Code civil en règle de forme destinée à protéger le consentement de la caution : Cass. civ. 1ère, 22 février 1984, préc. ; Cass. civ. 1ère, 30 juin 1987, préc. ; *contra* Cass. com., 6 juin 1985, préc. Elle est ensuite revenue sur cette solution : Cass. civ. 1ère, 15 novembre 1989, préc.</footnote>

<footnote n="1705">1705 A.-S. BARTHEZ, « Désordre dans les sources du contrat de cautionnement : l'exemple de l'information de la caution », art. préc.</footnote>

<footnote n="1706">1706 V. les articles L. 313-22 du Code monétaire et financier, 47-II de la loi du 11 février 1994 relative à l'initiative et à l'entreprise individuelle, 2293 du Code civil et L. 341-6 du Code de la consommation. Chacun de ces textes se rapporte à un type particulier de cautionnement : celui conclu en garantie d'un concours financier accordé à une entreprise par un établissement de crédit, celui, à durée indéterminée, conclu par une personne physique en garantie des dettes professionnelles d'un entrepreneur individuel, celui qui lie une caution physique et un créancier professionnel.</footnote>

<footnote n="1707">1707 V. les articles L. 313-9 du Code de la consommation, 47-II, alinéa 3 de la loi du 11 février 1994 relative à l'initiative et à l'entreprise individuelle, et L. 341-1 du Code de la consommation.</footnote>

<footnote n="1708">1708 Les articles L. 341-2 et L. 341-7 du Code de la consommation, issus de la loi du 1er août 2003 sur l'initiative économique, imposent un plafond chiffré au cautionnement conclu entre caution personne physique et créancier professionnel, ce qui condamne dans une large mesure la pratique du cautionnement général.</footnote>

<footnote n="1709">1709 Cette règle fut d'abord prévue par l'article L. 313-10 du Code de la consommation en matière de crédit à la consommation ou de crédit immobilier souscrit par une personne physique envers un établissement de crédit, puis par l'article L. 341-4 de ce même code dans les rapports plus généraux entre caution personne physique et créancier professionnel. L'article L. 650-1 du Code de commerce prévoit aussi la nullité de la garantie prise en contrepartie d'un concours, lorsqu'elle apparaît disproportionnée à ce concours. Ces dispositions amoindrissent l'intérêt de la jurisprudence établissant une exigence de proportionnalité : v. notamment, Cass. com., 17 juin 1997, préc. ; Cass. com., 8 octobre 2002, préc.</footnote>

<footnote n="1710">1710 V., à cet égard, l'impact de la loi du 1er août 2003 pour l'initiative économique, applicable dans les rapports entre caution personne physique et créancier professionnel.</footnote>
effet en dehors de la sphère contractuelle<fnref n="1711" />. La solution est logique. Tout d'abord, le dommage étant survenu en l'absence de lien de droit préalable entre la victime et l'auteur, il est impossible d'aménager les règles légales. Cela vaut d'autant plus pour le garant du fait d'autrui, qui n'a en général aucun contact direct avec la victime et se contente, avant la réalisation du risque, de couvrir généralement tout risque de dommage pouvant survenir du fait de la personne sur laquelle il possède une autorité<fnref n="1712" />. De plus, les garanties de solvabilité mises en place par le droit positif présentent une importance sociale si marquée que l'on ne saurait admettre une amélioration du sort des garants par une simple manifestation de volonté des parties<fnref n="1713" />. Dans ces conditions, les intervenants ne peuvent influer, ni sur les conditions de la responsabilité, ni sur ses effets, et encore moins sur la qualification de la garantie. Ils ne peuvent pas davantage aggraver la responsabilité que la restreindre.

**440. Contrôle de la volonté des parties dans les garanties du droit des contrats.** De même, de nombreuses garanties du droit des contrats dénient aux parties la possibilité d'alléger le sort du garant. L'article 1628 du Code civil prohibe ainsi les conventions limitatives de la garantie du fait personnel dans la vente. Une telle disposition est compréhensible : en se libérant de sa garantie, le vendeur pourrait librement nuire à l'effet utile du contrat et le vider de sa substance, en commettant des actes de nature à troubler la jouissance de la chose par l'acquéreur. La garantie d'éviction du fait des tiers peut, certes, être allégée<fnref n="1714" />, mais les clauses limitatives de garantie, qui sont envisagées avec une certaine méfiance par les juges<fnref n="1715" />, ne sauraient priver l'acheteur du remboursement du prix, aux termes de l'article 1629 du Code civil, à moins qu'il n'ait acheté la chose à ses risques et

<footnote n="1711">1711 La Cour de cassation prononce de longue date la nullité de conventions portant sur la réparation du dommage extracontractuel : Cass. Req., 27 novembre 1911, S. 1915, 1, p. 113, note L. HUGUENEY ; Cass. civ. 2ème, 11 décembre 1952, D. 1953, p. 317, note R. SAVATIER ; Cass. civ. 2ème, 17 février 1955, D. 1956, p. 17, note P. ESMEIN ; JCP 1955, II, 8951, note R. RODIERE ; Cass. civ. 2ème, 28 novembre 1962, JCP 1964, II, 13710, note M. DE JUGLART ; RTD civ. 1964, p. 756, obs. R. RODIERE ; D. 1963, p. 465, note J. BORRICAND ; Cass. civ. 2ème, 15 juin 1994, Bull. civ. II, n° 155 ; Cass. civ. 2ème, 20 juin 1995, Bull. civ. II, n° 270.</footnote>

<footnote n="1712">1712 V. *supra*, n° 185.</footnote>

<footnote n="1713">1713 G. VINEY et P. JOURDAIN, *Les effets de la responsabilité, op. cit.*, n° 214 : l'équilibre entre sécurité et liberté d'agir, sur lequel repose la responsabilité délictuelle, « est trop essentiel à l'organisation de la vie sociale dans son ensemble pour qu'il soit légitime et opportun de permettre aux particuliers de le modifier en supprimant, par des conventions privées, tel ou tel chef de responsabilité ». Il conviendrait toutefois, selon les auteurs, de distinguer entre les clauses limitatives et exonératoires de responsabilité. Comp., en faveur de la validité de telles stipulations, H., L. et J. MAZEAUD et F. CHABAS, *Leçons de droit civil*, t. 3, vol. 1, *Sûretés, publicité foncière*, par F. PICOD, op. cit., n° 2570 ; Y. CHARTIER, *La réparation du préjudice*, Dalloz, 1996, n° 141. V. également, en droit comparé, J. LIMPENS, R. KRUITHOF et A. MEINTZERHAGEN, « Liability for One's Own Act », in *International Encyclopedia of Comparative Law*, Vol. XI, 1983, p. 36 et s., spéc. n° 276 et s.</footnote>

<footnote n="1714">1714 Article 1627 du Code civil.</footnote>

<footnote n="1715">1715 J. HUET, op. cit., n° 11292. L'auteur souligne que l'article 1629 du Code civil plaide en faveur d'une interprétation restrictive des clauses limitatives de garantie, car le vendeur doit alors, tout de même, supporter la résolution du contrat et la restitution du prix, sauf stipulation contraire.</footnote>
périls. Ce dernier cas fait évidemment obstacle à la garantie, car le transfert de risque n'a pas
lieu.

Applicable aux relations entre vendeurs professionnels et acheteurs consommateurs, la
garantie de conformité due par le vendeur n’est pas plus favorable aux clauses limitatives et
exonératoires de garantie. L’article L. 211-17 du Code de la consommation prévoit, à ce sujet,
que de telles clauses sont réputées non écrites, les parties pouvant uniquement écarter ou
aménager les remèdes légaux après la réclamation faite par l’acquéreur. La garantie
commerciale envisagée par les articles L. 211-15 et L. 211-16 de ce code ne peut dans
l’ensemble que profiter à l’acquéreur, puisque la garantie conventionnelle doit alors
mentionner l’existence de la garantie légale de conformité, ainsi que de la garantie des vices
cachés. Cette sévérité particulière à l’égard des aménagements contractuels de la garantie
s’explique par la nature des rapports entre le vendeur professionnel et l’acheteur
consommateur. La protection conférée par la garantie doit donc être d’autant plus efficace.

Une même méfiance envers les clauses limitatives de garantie se ressent dans les
règles relatives au contrat de bail : de telles stipulations sont prohibées en matière de bail
d'habitation<sup>1716</sup>. Lorsque le bail relève d'une autre catégorie, elles sont en principe valides<sup>1717</sup>,
même si le bailleur ne saurait naturellement s'exonérer de toute charge<sup>1718</sup>. Sinon, le contrat
ferait l'objet d'un déséquilibre insupportable.

Enfin, les garanties biennale et décennale dues par le constructeur immobilier sont
d'ordre public, ainsi que l'énonce l'article 1792-5 du Code civil. La portée de ce texte est
particulièrement large, puisqu'il vise tant les clauses exonératoires de garantie que les clauses
limitatives, et aussi bien les obligations de résultat dont sont tenus les constructeurs que la
solidarité qui les unit.

**441. Contrôle de la volonté des parties dans le régime de l'assurance.** Le rôle joué par les parties dans le régime de la garantie est enfin assez faible dans les garanties d'assurance.

<footnote n="1716">1716 L'article 6 de la loi du 6 juillet 1989, qui prévoit entre autres l'obligation de garantie contre les vices cachés, est impérative : v., en ce sens, J. CALAIS-AULOY et F. STEINMETZ, *Droit de la consommation*, 7ème éd., Dalloz, 2006, n° 396 ; J. HUET, *op. cit.*, n° 21527.</footnote>

<footnote n="1717">1717 Cass. civ. 1ère, 16 juillet 1951, JCP II, 6717, note P. ESMEIN.</footnote>

<footnote n="1718">1718 Cass. soc., 25 octobre 1946, D. 1947, p. 88 ; JCP 1947, II, 3400, note P. ESMEIN ; RTD civ. 1947, p. 65, note J. CARBONNIER ; Cass. civ. 3ème, 11 juin 1972, *Bull. civ. III*, n° 454. La situation équivaudrait alors à un trouble de jouissance de la part du bailleur : v., en ce sens, J. HUET, *op. cit.*, n° 21172, note 169, *in fine*.</footnote>
L'assurance ne laisse parfois guère de marge de manœuvre aux parties, surtout quand elle revêt un caractère obligatoire<fnref n="1719" />. Au-delà de ces obligations d'assurance, le contrat, même consensuel<fnref n="1720" />, est régi par une liberté contractuelle très encadrée<fnref n="1721" />. Il est aussi dominé, lorsqu'il vise à la réparation d'un dommage, par le principe indemnitaire qui empêche à l'assuré de tirer un quelconque enrichissement de l'opération<fnref n="1722" />.

Le mécanisme des fonds de garantie présente, quant à lui, un caractère impératif particulièrement marqué. En effet, contrairement au contrat d'assurance, ils ne s'intègrent pas dans un mécanisme global, mais sont uniquement institués par le législateur dans le but d'indemniser efficacement certains dommages considérés comme essentiels par la société. Il ne s'agit plus ici de concilier des intérêts contradictoires. Le seul objectif est la protection d'intérêts faisant l'objet d'une attention particulière de la part du corps social. Financés par la collectivité et organisés par la loi, les fonds de garantie ne laissent donc que peu de liberté aux parties en raison du rôle joué par les institutions publiques. On le constate à travers leurs conditions d'intervention, la procédure applicable, et surtout le montant de l'indemnisation accordée à la victime. Les barèmes d'indemnisation sont précisément fixés par les textes mettant en place les fonds, ainsi que la nature du dommage indemnisé et les conditions de saisine du fonds. Chacune de ces garanties peut être exécutée selon des règles formelles et matérielles qui lui sont propres et qui sont surtout définies sans aucune marge d'appréciation. En ce sens, les fonds de garantie et d'indemnisation peuvent être rapprochés des organismes de sécurité sociale, dont ils partagent le caractère impératif assez renforcé.

**442. Diversité de fonctions de l'encadrement de la volonté des parties.** De nombreuses et importantes garanties donnent donc lieu à un régime très encadré ne donnant guère l'occasion à la volonté des parties de s'exprimer. Toutefois, on peut douter qu'il s'agisse d'une conséquence de la notion de garantie. Cet encadrement peut en effet s'effectuer dans deux

<footnote n="1719">¹⁷¹⁹ V., sur la place de ces assurances, J. BIGOT (dir.), *op. cit.*, n° 202 et s.</footnote>

<footnote n="1720">¹⁷²⁰ V., pour un rappel de ce principe, Cass. civ. 2ème, 14 juin 2007, RGDA 2007, p. 807, note L. MAYAUX.</footnote>

<footnote n="1721">¹⁷²¹ Ainsi, l'article L. 112-2 du Code des assurances impose à l'assureur de fournir une fiche d'information et un projet de contrat à son cocontractant. De même, l'assuré est tenu de répondre à des questions dans le cadre de la déclaration des risques à l'assureur, au stade de la conclusion du contrat puis au fur et à mesure de l'intervention de circonstances nouvelles au cours du contrat, en vertu de l'article L. 113-2 du Code des assurances. V. sur ce point J. BIGOT (dir.), *op. cit.*, n° 943 et s. La réalisation du risque donne aussi lieu, en principe, à une déclaration du sinistre par l'assuré, en application de l'article L. 113-2, 4° du Code des assurances, règle généralement sanctionnée par la déchéance. V. toutefois, sur les exceptions à cette dernière règle, J. BIGOT (dir.), *op. cit.*, n° 1368 et s.</footnote>

<footnote n="1722">¹⁷²² V. par exemple, sur ce point, Cass. civ. 3ème, 17 avril 1991, *Bull. civ. III*, n° 118 : l'assuré doit être replacé, une fois indemnisé, dans la situation exacte où il se trouvait avant le sinistre.</footnote>
directions opposées. Parfois, les règles contraignantes posées par le législateur et le juge ont
pour objet la protection du garant contre le sort trop lourd qui pourrait lui être réservé. Tel est
le cas dans le cadre du cautionnement. Mais d'autres garanties sont dominées par des règles
interdisant au contraire au garant de se libérer trop facilement de ses obligations. On l'observe
notamment en matière de responsabilité extracontractuelle et de garanties du droit des
contrats. Ainsi, l'effacement de la volonté des parties n'est synonyme, ni d'unité des
garanties, ni d'accroissement de son efficacité. De plus, la volonté des parties apparaît dans de
nombreuses autres garanties, ce qui confirme le constat de diversité, de ce point de vue, des
garanties.

B) Exceptions à l'encadrement de la volonté des parties dans le régime de la garantie.

443. Garanties personnelles laissant une place importante à la liberté contractuelle. Si le cautionnement fait l'objet d'une réglementation assez minutieuse, la garantie autonome laisse une place plus importante à la liberté contractuelle, les textes demeurant pour l'heure très évasifs sur les règles qu'il convient de lui appliquer1723. Plusieurs variétés de garantie autonome coexistent d'ailleurs. La garantie à première demande, qui ne met aucune formalité à la charge du bénéficiaire au moment de l'appel de la garantie, s'oppose par exemple à la garantie documentaire ou à la garantie justifiée, tout aussi autonomes, mais qui imposent au bénéficiaire des formalités supplémentaires pour pouvoir demander le paiement au garant1724.

Cette liberté décline toutefois doucement au fil des textes qui règlementent la matière.
Si l'ordonnance du 23 mars 2006 n'a fait que définir la garantie autonome et mentionner
quelques traits caractéristiques de son régime, il convient également de tenir compte des
textes qui encadrent les poursuites de la caution en cas de procédure collective du débiteur1725.
Ces dispositions assimilent souvent à la caution le garant autonome, voire le coobligé, en
attendant peut-être que l'ensemble des sûretés personnelles ne soient visées1726. En même

<footnote n="1723">1723 Ces textes, qui résultent d'ailleurs des récentes réformes des sûretés et des procédures collectives, ne formulent que quelques directives générales.</footnote>

<footnote n="1724">1724 V., sur ces questions, S. PIEDELIEVRE, *Rép. com. Dalloz, V*° *Garantie à première demande*, n° 43 et s. ;
A. PRÜM, *op. cit.*, n° 344 et s.</footnote>

<footnote n="1725">1725 V. les articles L. 622-28, alinéa 2 et L. 631-14, I du Code de commerce, concernant respectivement la sauvegarde et le redressement judiciaire. En revanche, l'arrêt du cours des intérêts à l'égard des garants n'intervient que dans la procédure de sauvegarde, et au profit des seules personnes physiques, en application des articles L. 622-28, alinéa 1er et L. 631-14, II, de ce même code.</footnote>

<footnote n="1726">1726 P. CROCQ, « Droit des sûretés », D. 2008, panorama, p. 2104 et s., spéc. p. 2109 et s.</footnote>
temps que se dessine un début de régime primaire des garanties personnelles<sup>1727</sup>, le bénéficiaire de la garantie autonome voit sa liberté de manœuvre se réduire progressivement.

Pour l'heure embryonnaire, ce phénomène d'encadrement de la volonté des parties pourrait s'amplifier à l'avenir, pour toucher l'ensemble des garanties personnelles. Ainsi, la délégation s'apparentant, selon les cas, à la garantie autonome ou au cautionnement, elle devrait être soumise au même dispositif protecteur du garant que ces garanties<sup>1728</sup>, ce qui supposerait de l'inclure dans les sûretés personnelles. Il en est de même de l'engagement en tant que codébiteur solidaire, notamment lorsque le garant n'est pas intéressé à la dette, qui ne comporte pas de tel dispositif<sup>1729</sup> et pourrait à ce titre être utilisé pour éluder certaines règles du cautionnement<sup>1730</sup>. La fonction de garantie personnelle de paiement, à cet égard, commande une unité de régime, d'autant plus que la protection de la caution devrait logiquement se retrouver dans d'autres garanties personnelles plus rigoureuses. Il serait en effet absurde, sous prétexte que la garantie ne répond pas aux critères, du reste assez flous, de la sûreté, que l'on puisse y recourir pour éluder la protection du garant, alors que la fonction de garantie est identique dans tous ces mécanismes. De ce point de vue, la notion de garantie pourrait prêter à conséquence et commander un encadrement accru de la volonté des parties dans le régime des garanties personnelles.

**444. Volonté des parties et régime des sûretés réelles.** Il en va différemment des garanties réelles, jadis réputées plus contraignantes que les sûretés personnelles. Leur régime apparaissait particulièrement encadré par le législateur. Au moment de la constitution de la sûreté, les sûretés réelles mobilières exigeaient une dépossession du constituant, dont l'objectif était notamment de lui faire prendre conscience de la gravité de l'acte<sup>1731</sup>. Quant à

<footnote n="1727">1727 V. les propositions de M. BOURASSIN, op. cit., n° 796 et s. L'auteur tente de construire un régime primaire des garanties personnelles. Adde, pour quelques interrogations sur le bien-fondé d'une généralisation de la protection du garant dans le cadre des procédures collectives, P. CROCQ, « La réforme des procédures collectives et le droit des sûretés », art. préc., n° 22 et s.</footnote>

<footnote n="1728">1728 V., en ce sens, M. BOURASSIN, op. cit., eod. loc. Le régime primaire s'appliquerait nécessairement à la délégation imparfaite, de même que les règles propres aux garanties indépendantes (op. cit., n° 986 et s.). Adde, L. AYNES, note préc. sous Cass. ch. mixte, 2 décembre 2005.</footnote>

<footnote n="1729">1729 M. OURY-BRULE, op. cit., n° 434 et s. V., toutefois, l'article L. 622-28 du Code de commerce, qui étend aux coobligés les solutions applicables aux cautions lorsque le débiteur est frappé d'une procédure de sauvegarde.</footnote>

<footnote n="1730">1730 J. FRANÇOIS, *Les sûretés personnelles*, op. cit., n° 461 ; Ph. DUPICHOT, op. cit., n° 456. Comp. P. ANCEL, note préc. sous Cass. civ. 1ère, 17 novembre 1999, spéc. p. 409.</footnote>

<footnote n="1731">1731 Il ne s'agit pas, pour autant, de l'unique but de la dépossession. Elle vise aussi à informer les tiers du droit réel grevant le bien, ainsi qu'à éviter le détournement de ce bien. Il convient de noter, par ailleurs, que l'exigence d'une dépossession n'est pas propre aux sûretés mobilières. L'antichrèse, qui porte sur un immeuble, n'en constitue pas moins un contrat réel, tandis que certains gages peuvent être conclus sans dépossession.</footnote>
l'hypothèque, bridée par le principe de spécialité<fnref n="1732" />, elle fait intervenir un lourd formalisme, notamment l'établissement d'un acte notarié, pour pallier l'absence de dépossession<fnref n="1733" />.

Lors de la réalisation de la sûreté, le constituant bénéficiait d'une protection très importante résultant de la prohibition de la clause de voie parée et du pacte commissoire<fnref n="1734" />. Le principe, hormis lorsque le créancier se contentait d'exercer son droit de préférence sur le bien, était celui d'une intervention judiciaire assez lourde.

**445. Assouplissement du régime des garanties réelles.** Mais aujourd'hui, les contraintes liant le créancier muni d'une sûreté réelle tendent à se réduire. On le constate d'abord au stade de la formation de la sûreté. La réforme des sûretés du 23 mars 2006 a atténué l'exigence de dépossession, puisque le gage de droit commun n'est plus nécessairement un contrat réel. Il est tout à fait loisible aux parties de simplifier la constitution de la sûreté en laissant la possession du bien gagé au débiteur, l'établissement d'un écrit suffisant à la perfection de la sûreté en vertu de l'article 2336 du Code civil. Un choix est donc laissé entre un gage avec ou sans dépossession. De même, les parties peuvent choisir de recourir au mécanisme de l'antichrèse-bail pour préserver la possession par le constituant d'un bien immobilier affecté à une antichrèse<fnref n="1735" />.

Cette extension de la marge de manœuvre des parties transparaît également à travers l'affaiblissement du principe de spécialité des sûretés réelles. Le gage, le nantissement et l'hypothèque peuvent tous porter sur des biens présents comme futurs<fnref n="1736" />, et garantir des créances futures<fnref n="1737" />, voire, concernant l'hypothèque, garantir successivement plusieurs créances, dont seraient éventuellement titulaires des créanciers distincts<fnref n="1738" />. Cela augmente considérablement l'attractivité des sûretés réelles, qui peuvent désormais jouer un rôle

<footnote n="1732">¹⁷³² En vertu de ce double principe traditionnel, l'hypothèque ne peut porter sur l'ensemble du patrimoine du constituant, et ne peut concerner un ensemble de créances.</footnote>

<footnote n="1733">¹⁷³³ L'article 2127 du Code civil impose l'intervention du notaire. V., pour une critique de cette solution, Ph. DUPICHOT, op. cit., n° 584 et s.</footnote>

<footnote n="1734">¹⁷³⁴ V. cependant Ph. DUPICHOT, op. cit., n° 746 et s.</footnote>

<footnote n="1735">¹⁷³⁵ Admise par l'article 2390 du Code civil depuis la réforme du 23 mars 2006, cette possibilité était déjà reconnue par la Cour de cassation : Cass. civ. 3ème, 18 décembre 2002, *Bull. civ. III*, n° 261 ; D. 2003, p. 963, obs. Ph. DELEBECQUE ; JCP 2003, II, 10034, note O. GUERIN ; Rev. dr. banc. fin. 2003, comm. n° 104, obs. D. LEGEAIS ; Banque et dr. mars-avril 2003, p. 54, obs. N. RONTCHEVSKY ; RTD civ. 2003, p. 327, obs. P. CROCQ.</footnote>

<footnote n="1736">¹⁷³⁶ Les articles 2333 et 2355 du Code civil en disposent respectivement ainsi en matière de gage et de nantissement. L'article 2420 le prévoit aussi pour l'hypothèque conventionnelle, mais dans trois cas de figure énumérés limitativement : absence d'immeuble présent et libre, destruction de l'immeuble grevé et existence d'un droit actuel permettant de construire sur le terrain d'autrui.</footnote>

<footnote n="1737">¹⁷³⁷ V. les articles 2333, alinéa 2 du Code civil en matière de gage, 2356, alinéa 3 et 2357 du Code civil concernant le nantissement et 2421 du Code civil s'agissant de l'hypothèque.</footnote>

<footnote n="1738">¹⁷³⁸ Article 2422 du Code civil.</footnote>
similaire à celui des garanties personnelles en couvrant une multiplicité de créances, à l'heure même où le législateur fait preuve de méfiance à l'endroit du cautionnement général<fnref n="1739" />.

Enfin, la mise en œuvre des sûretés réelles est facilitée par certaines dérogations au principe de prohibition de la clause de voie parée<fnref n="1740" />, et surtout par l'admission du pacte commissoire<fnref n="1741" />. Le créancier n'a donc plus nécessairement à passer par une intervention du juge ou à subir le concours d'autres créanciers au moment d'exécuter la garantie réelle.

Les garanties réelles semblent donc suivre une orientation opposée à celle des garanties personnelles, ainsi qu'on a pu déjà l'observer au stade de la qualification de la garantie<fnref n="1742" />. Il s'agit donc, cette fois, d'une réelle exception à la restriction de la liberté contractuelle.

**446. Rôle de la volonté des parties dans le régime des garanties indemnitaires.** La lettre d'intention, issue de la pratique, laisse aussi une large place à la volonté des intervenants. Cette garantie est destinée à apporter une sécurité suffisante au créancier, sans pour autant donner lieu à un engagement juridique trop sévère pour le garant. A ce titre, la lettre d'intention est considérée comme l'une des principales solutions de substitution au cautionnement<fnref n="1743" />. Sa souplesse permet au garant de jouer un jeu très ambigu en promettant quelque chose au créancier sans pour autant s'engager à se substituer au débiteur, et tout en conservant la possibilité de se prévaloir du défaut d'autorisation de la garantie par le conseil d'administration ou le conseil de surveillance de la société mère<fnref n="1744" />. Extrêmement nuancés, les termes employés dans la lettre d'intention sont généralement sujets à interprétation. Les juges se livrent volontiers à cet exercice, sans toujours convaincre. On saisit difficilement les lignes directrices tracées par les juges, qui se livrent trop souvent à des interprétations hasardeuses de la volonté des parties, sans tenir compte du fait qu'elles emploient à dessein des termes particulièrement flous.

<footnote n="1739">¹⁷³⁹ V. *supra*, n° 377.</footnote>

<footnote n="1740">¹⁷⁴⁰ La clause de voie parée est celle qui autorise le créancier à procéder à la vente amiable de la chose affectée en garantie. Elle est prohibée par l'article 2346 du Code civil en matière de gage et l'article 2201, alinéa 2 en matière d'hypothèque. V., toutefois, Ph. DUPICHOT, *op. cit.*, n° 732 et s.</footnote>

<footnote n="1741">¹⁷⁴¹ V. *supra*, n° 373.</footnote>

<footnote n="1742">¹⁷⁴² V. les conclusions auxquelles parvient Ph. DUPICHOT, *op. cit.*, n° 961 : l'auteur évoque un « double paradoxe » constitué par le repli de la volonté individuelle dans les garanties personnelles et son avènement dans les garanties réelles.</footnote>

<footnote n="1743">¹⁷⁴³ Ph. SIMLER, « Les solutions de substitution au cautionnement », art. préc.</footnote>

<footnote n="1744">¹⁷⁴⁴ R. LIBCHABER, obs. préc. sous Cass. com., 9 juillet 2002.</footnote>
De même que les lettres d'intention, les promesses de porte-fort laissent aux parties une large possibilité de modeler l'intensité de l'obligation du garant : c'est le droit commun qui s'applique, avec pour corollaire le principe de liberté contractuelle.

447. Rôle de la volonté des parties dans la responsabilité contractuelle du fait d'autrui.

Si, par ailleurs, les garanties extracontractuelles du fait d'autrui sont extrêmement encadrées,
ce phénomène est atténué en matière contractuelle. On sait que le débiteur contractuel répond
de l'inexécution contractuelle lorsqu'elle émane d'un tiers chargé de l'exécution du contrat.
Dans ce cas, les parties peuvent déroger au droit commun de la réparation. Ainsi, elles
peuvent alourdir la responsabilité du fait d'autrui en supprimant, par exemple, l'effet
exonératoire de la force majeure<fnref n="1745" />.

La faculté des parties de soumettre la responsabilité ou la réparation à des conditions plus contraignantes est, quant à elle, plus strictement encadrée. Valables par principe<sup>1746</sup>, les clauses à cet effet sont confrontées à certaines restrictions légales et jurisprudentielles issues du droit commun. La faute lourde ou dolosive du débiteur les tient en échec<sup>1747</sup>. De plus, les clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité sont réputées non écrites lorsqu'elles ont pour effet de contredire l'engagement du débiteur en lui permettant d'échapper à l'exécution de l'obligation essentielle, sans même qu'il ne soit nécessaire de passer par la caractérisation de la faute lourde<sup>1748</sup>. Enfin, la prohibition des clauses abusives<sup>1749</sup>, que les

<footnote n="1745">1745 V., en général, M. FABRE-MAGNAN, *Droit des obligations*, t. 1, *Contrat et engagement unilatéral, op. cit.*, n° 248.</footnote>

<footnote n="1746">1746 La règle se déduit notamment de l'article 1150 du Code civil, qui prévoit la seule indemnisation du dommage prévisible, c'est-à-dire défini au contrat. V., sur le sens de cette disposition, Ph. LE TOURNEAU, *Droit de la responsabilité et des contrats, op. cit.*, n° 1034 et s. ; G. VINEY et P. JOURDAIN, *Les effets de la responsabilité, op. cit.*, n° 319 et s. ; Ph. REMY, « La « responsabilité contractuelle » : histoire d'un faux concept », art. préc., n° 41. La jurisprudence valide certaines clauses limitatives ou élusives de responsabilité : v. par exemple Cass. civ. 1ère, 24 février 1993, *Bull. civ.* I, n° 188 ; Cass. civ. 1ère, 23 février 1994, *Bull. civ.* I, n° 76 ; D. 1995, p. 214, note S. DION ; JCP 1994, I, 3809, obs. G. VINEY ; RTD civ. 1994, p. 616, obs. P. JOURDAIN.</footnote>

<footnote n="1747">1747 V., notamment, Cass. civ. 1ère, 4 février 1969, D. 1969, p. 601, note J. MAZEAUD ; Cass. civ. 1ère, 22 novembre 1978, JCP 1979, II, 19139, note G. VINEY ; D. 1979, IR, p. 350, note Ch. LARROUMET ; Cass. civ. 1ère, 18 janvier 1984, JCP 1985, II, 20372, note J. MOULY ; RTD civ. 1984, p. 727, obs. J. HUET ; Cass. AP, 30 juin 1998, JCP 1998, II, 10146, note Ph. DELEBECQUE ; *Contrats conc. conso.* 1998, comm. n° 143, obs. L. LEVENEUR ; RTD civ. 1999, p. 119, obs. P. JOURDAIN ; Cass. com., 3 avril 2001, *Bull. civ.* IV, n° 70 ; JCP 2001, I, 354, n° 11, obs. F. LABARTHE.</footnote>

<footnote n="1748">1748 Cass. com., 22 octobre 1996, *Chronopost*, préc.</footnote>

<footnote n="1749">1749 V. les articles L. 132-1 et s. du Code de la consommation. Le champ d'application de cette législation, toutefois se limite aux relations entre professionnels et non professionnels ou consommateurs.</footnote>
juges peuvent réputer non écrites<sup>1750</sup>, permet aussi de réduire d'éventuelles inégalités suscitées par la liberté contractuelle.

Sous réserve de ces exceptions, il est possible pour les parties de consentir à une clause limitative ou exonératoire de responsabilité. Mais c'est surtout dans le sens d'un renforcement de la garantie que peut s'exprimer le pouvoir créateur des parties. Les parties peuvent librement aggraver le sort du garant, tandis que son obligation de réparation ne peut être atténuée que sous un étroit contrôle du juge.

**448. Garanties du droit des contrats susceptibles d'être écartées par les parties.** De même, peu de garanties légales peuvent être aménagées par les parties dans le sens d'un allègement du sort du garant, mais le cas de figure se présente. Concernant la vente, l'article 1643 du Code civil admet ainsi la stipulation selon laquelle le vendeur n'est « obligé à aucune garantie » des vices cachés. La seule réserve résultant du texte est l'ignorance par le vendeur du vice. Cette ignorance est néanmoins entendue très strictement, puisque le vendeur professionnel est présumé connaître ce vice, sans pouvoir apporter la preuve contraire<sup>1751</sup>. Par ailleurs, une clause abusive serait une fois encore rayée du contrat par le juge<sup>1752</sup>. La qualité des parties joue cependant un rôle prépondérant : la jurisprudence décide que la clause est opposable à l'acquéreur professionnel de la même spécialité que le vendeur<sup>1753</sup>, à moins que le vice n'ait été indécelable<sup>1754</sup>. Cette considération interfère une fois encore sur l'influence de la notion de garantie sur son régime.

**449. Possibilité d'un renforcement des garanties du droit des contrats.** Si, de plus, la plupart des garanties du droit des contrats sont insusceptibles d'allègement par les parties, elles peuvent en revanche être rendues plus sévères envers le garant. L'accentuation de la

<footnote n="1750"><sup>1750</sup> Cass. civ. 1<sup>ère</sup>, 14 mai 1991, *Bull. civ.* I, n° 153 ; D. 1991, p. 449, note J. GHESTIN ; JCP 1991, II, 21763, note G. PAISANT ; RTD civ. 1991, p. 526, n° 2, obs. J. MESTRE ; Cass. civ. 1<sup>ère</sup>, 26 mai 1993, *Bull. civ.* I, n° 192 ; JCP 1993, II, 22158, note E. BAZIN ; D. 1993, p. 568, note G. PAISANT ; D. 1994, IR, p. 12, note Ph. DELEBECQUE ; Cass. civ. 1<sup>ère</sup>, 31 janvier 1995, *Bull. civ.* I, n° 64 ; RTD civ. 1995, p. 620, obs. J. MESTRE ; Cass. civ. 1<sup>ère</sup>, 13 novembre 1996, *Bull. civ.* I, n° 399 ; D. 1997, somm. p. 176, obs. Ph. DELEBECQUE.</footnote>

<footnote n="1751"><sup>1751</sup> La jurisprudence interprétant en ce sens l'article 1645 du Code civil trouve également à s'appliquer, s'agissant des clauses exonératoires ou limitatives de garantie : v., en ce sens, Cass. com., 6 juillet 1961, *Bull. civ.* IV, n° 273 ; Cass. civ. 1<sup>ère</sup>, 17 mai 1965, *Bull. civ.* I, n° 324 ; Cass. civ. 3<sup>ème</sup>, 3 décembre 1985, JCP 1986, IV, p. 65 ; Cass. com., 23 novembre 1999, *RJDA* 2000, n° 255.</footnote>

<footnote n="1752"><sup>1752</sup> L'article R. 132-1 du Code de la consommation prohibe « la clause ayant pour objet ou pour effet de supprimer ou de réduire le droit à réparation du non-professionnel ou consommateur en cas de manquement par le consommateur à l'une quelconque de ses obligations ». La clause limitative ou exonératoire de garantie entre à coup sûr dans cette catégorie.</footnote>

<footnote n="1753"><sup>1753</sup> V., sur cette notion, B. GROSS et Ph. BIHR, *op. cit.*, n° 388.</footnote>

<footnote n="1754"><sup>1754</sup> Cass. civ. 3<sup>ème</sup>, 30 octobre 1978, JCP 1979, II, 19178, note J. GHESTIN.</footnote>
garantie par les parties est bien plus facilement admise que son atténuation<sup>1755</sup>. Ainsi, aucune restriction n'affecte la faculté des parties d'étendre la garantie du vendeur, par exemple en assouplissant les conditions d'exercice de l'action en garantie<sup>1756</sup> ou en renforçant ses effets<sup>1757</sup>. Généralement, les parties établissent un régime dérogatoire à la garantie, qu'il convient d'envisager globalement et non clause par clause<sup>1758</sup>. Le juge examine alors si l'ensemble est plus favorable à l'acquéreur avant de décider d'examiner sa validité, celle-ci dépendant en grande partie de la qualité des parties.

De même, l'article 1628 du Code civil ne s'oppose en rien à ce que la garantie d'éviction soit conventionnellement étendue, qu'elle soit du fait personnel ou du fait du tiers. Est également admise l'insertion d'une clause destinée à étendre la garantie du bailleur<sup>1759</sup>, ou encore à renforcer celle du constructeur<sup>1760</sup>, même si ce dernier cas se présentera rarement en pratique.

**450. Place de la volonté des parties et régime de l'assurance.** Ces nombreuses contraintes posées par le droit positif laissent malgré tout une place à la liberté contractuelle. Ce sont en effet les parties qui définissent l'étendue du risque couvert par l'assureur. Elles le font en posant les conditions de la garantie et les exclusions de risque, sous l'unique réserve de l'obligation d'assurance éventuellement posée par la loi<sup>1761</sup>. Même si ces exclusions de risques ne bénéficient guère des faveurs de la jurisprudence<sup>1762</sup>, elles n'en manifestent pas moins le pouvoir de la volonté des parties à l'assurance. Ce pouvoir s'étend même à l'action

<footnote n="1755">1755 V., pour un exemple significatif, en matière de garantie des vices cachés dans la vente, P. ANCEL, « Garantie conventionnelle des vices cachés dans les conditions générales de vente en matière mobilière », art. préc., n° 27 : « La garantie conventionnelle ne doit jamais nuire à l'acheteur, elle ne doit pas l'empêcher de profiter de la garantie légale chaque fois que celle-ci est plus favorable ». Cette affirmation doit malgré tout être nuancée, dans la mesure où elle ne vise que les vendeurs professionnels. V., plus généralement, sur la validité des clauses limitatives de garantie, P.-H. ANTONMATTEI et J. RAYNARD, op. cit., n° 224.</footnote>

<footnote n="1756">1756 P. ANCEL, « Garantie conventionnelle des vices cachés dans les conditions générales de vente en matière mobilière », art. préc., n° 7 et s. Les parties, selon cet auteur, peuvent stipuler un délai de prescription particulier, établir une présomption d'antériorité du vice ou encore étendre la garantie des vices cachés aux vices présentant une moindre gravité.</footnote>

<footnote n="1757">1757 P. ANCEL, « Garantie conventionnelle des vices cachés dans les conditions générales de vente en matière mobilière », art. préc., n° 15 et s. Ainsi, le vendeur serait tenu de réparer gratuitement la chose atteinte du vice, quel que soit le prix de la réparation. De plus, la garantie pourrait être étendue au fabricant.</footnote>

<footnote n="1758">1758 En ce sens, B. GROSS et Ph. BIHR, op. cit., n° 361 ; P. ANCEL, « Garantie conventionnelle des vices cachés dans les conditions générales de vente en matière mobilière », art. préc., n° 2.</footnote>

<footnote n="1759">1759 B. GROSS, op. cit., n° 156. L'auteur, qui examine principalement l'existence de telles clauses dans le contrat de vente, souligne toutefois leur rareté.</footnote>

<footnote n="1760">1760 A. CASTON, *La responsabilité des constructeurs*, 6ème éd., Le Moniteur, 2006, n° 445 et s. ; B. SOINNE, op. cit., p. 956 et s.</footnote>

<footnote n="1761">1761 V. sur cette question J. BIGOT (dir.), op. cit., n° 202 et s.</footnote>

<footnote n="1762">1762 V., sur le régime juridique attaché à la qualification d'exclusion de risque et sur la rigueur des juges à cet égard, J. BIGOT (dir.), op. cit., n° 1193 et s.</footnote>
directe de la victime contre l'assureur, puisque les exceptions fondées sur le contrat d'assurance lui sont en principe opposables.

Il arrive également que les parties s'accordent pour conclure un contrat qui n'accorde pas la protection la plus étendue, les primes dues par l'assuré connaissant alors une diminution corrélatifve. La valeur assurée est alors inférieure à celle, réelle, du bien assuré. Parfaitement licite, ce cas de figure est prévu par l'article L. 121-5 du Code des assurances. L'étendue de la garantie est alors diminuée par la volonté des parties, particulièrement celle de l'assuré.

Les assureurs peuvent aussi, de leur propre chef, apporter des restrictions à leur
obligation de règlement à travers des plafonds de garantie. Dans ce cas, l'assuré ne peut
obtenir davantage qu'une somme maximale prévue au contrat, même si le montant du
dommage lui est supérieur. La Cour de cassation semble accorder une certaine bienveillance à
cette clause, puisqu'elle retient une interprétation assez restrictive des stipulations prévoyant
une reconstitution de la garantie<fnref n="1763" />. Peuvent également être prévues des franchises, c'est-à-
dire la déduction des sommes dues par l'assureur d'une certaine partie du montant, laissée à la
charge de l'assuré<fnref n="1764" />. Elles peuvent varier selon l'importance du sinistre, et même se cumuler
avec un éventuel plafond de garantie.

Respectueuses de la liberté contractuelle, ces solutions profitent finalement à l'ensemble des parties, dans la mesure où le plafonnement de l'indemnisation a aussi pour effet d'éviter le gonflement des primes d'assurances et le désengagement de trop nombreux assureurs<fnref n="1765" />. Elles montrent que l'application de la liberté contractuelle dans le cadre de l'assurance joue plutôt en faveur du garant, pour des raisons d'équilibre global de l'opération et de l'activité d'assurance. Cette liberté est toutefois encadrée, de façon à atteindre un point d'équilibre entre les intérêts des intervenants.

<footnote n="1763">1763 Cass. civ. 1ère, 9 juillet 1996, *Bull. civ.* I, n° 299 ; *Resp. civ. assur.* mars 1996, p. 4, chron. H. GROUTEL ; RGDA 1996, p. 920, note Ph. REMY ; v. également Cass. civ. 2ème, 3 juillet 2001 (3 arrêts), *D.* 2001, p. 3564, note B. BEIGNIER. La question de la reconstitution de la garantie se pose lorsqu'un même sinistre se produit plusieurs fois. Les parties peuvent prévoir une reconstitution de la garantie, automatique ou non. S'agissant de l'assurance de responsabilité d'établissements de transfusion sanguine, les juges ont interprété une clause ambiguë dans un sens très favorable aux assureurs. La reconstitution n'est pas automatique, et le plafond constitue une limite pour chaque année d'assurance.</footnote>

<footnote n="1764">1764 Le législateur, cependant, prohibe parfois ces franchises. Ainsi, l'article L 242-1 du Code des assurances prévoit leur interdiction dans les assurances construction, lorsque le dommage est matériel. Les clauses qui les mettent en place sont alors inopposables aux bénéficiaires de l'indemnité : v, en ce sens, Cass. civ. 1ère, 4 mars 1986, *Bull. civ.* I, n° 46.</footnote>

<footnote n="1765">1765 V., sur les motifs présidant à l'établissement de plafonds de garantie, J. BIGOT (dir.), *op. cit.*, n° 1549 et s.</footnote>
451. Notion de garantie et influence de la volonté des parties sur le régime des garanties.

Ainsi, de nombreuses garanties laissent une place finalement importante aux parties pour déterminer et moduler le contenu des obligations du garant. Si un phénomène d'encadrement croissant touche les garanties personnelles, il a été démontré que les garanties réelles sont touchées par un mouvement inverse. Si elles sont dans l'ensemble plus automatiques que les garanties de paiement, les garanties d'indemnisation, voire d'assurance, ne sont pas insensibles à la volonté des parties.

De plus, le rôle de la notion de garantie apparaît assez limité en la matière. Il peut exister ponctuellement, par exemple dans la perspective d'une unification de la protection des garants personnels ou réels. Mais dans l'ensemble, la diversité entre les différentes catégories de garanties demeure trop importante. En particulier, les règles impératives gouvernant la garantie obéissent, tantôt à la volonté de protéger le garant contre un engagement trop rigoureux, tantôt à celle de protéger le plus efficacement possible les intérêts du bénéficiaire. La notion de garantie, tendue vers le seul but de préservation d'un intérêt, doit donc être conciliée avec d'autres impératifs tout aussi pressants.

452. Conclusion de la Section 2. Les parties se voient attribuer un rôle différent selon la garantie envisagée, y compris au sein de chaque catégorie de garanties.

Le pouvoir créateur des parties peut s'exprimer par deux différents moyens. Elles peuvent, soit influer sur la qualification de la garantie, soit infléchir son régime. Mais la notion de garantie ne semble de toute façon exercer qu'une influence marginale sur cette question. Elle est susceptible de limiter le rôle des parties dans la qualification de certaines garanties, lorsque plusieurs mécanismes font double emploi, et que l'un d'eux ne vise qu'à éluder une autre qualification moins avantageuse, mais impérative. Tel est le cas en matière de garanties de paiement ou de garanties du droit des contrats. Mais cette unification est loin d'être réalisée en droit positif. De plus, l'encadrement de la volonté individuelle ne révèle, ni une unité de règles, ni un caractère particulièrement contraignant de la garantie. A cet égard, ce sont les garanties d'assurance qui apparaissent les plus impératives.

De même, le régime des garanties est parfois très modulable par les parties. Leur liberté contractuelle peut s'exprimer dans différents sens. Certaines garanties demeurent inflexibles à la volonté individuelle, tandis que d'autres l'encadrent de manière à protéger le garant contre la sévérité de son engagement, et que d'autres encore font au contraire obstacle à une libération trop aisée du garant. Ce constat emporte plusieurs conséquences. D'abord, l'unité de la garantie n'est, de ce point de vue, pas réalisée. Ensuite, la notion de garantie ne
peut produire des effets que ponctuellement, au sein d'une même catégorie de garanties, en raison de leur identité exacte de fonction. Enfin, certaines garanties préservent la faculté des parties d'assouplir l'engagement du garant, ce qui montre que son sort n'est pas nécessairement moins enviable que celui de tout débiteur.

**453. Conclusion du Chapitre 2.** L'idée selon laquelle la garantie serait particulièrement contraignante ne résiste pas à l'examen. Très variable, la contrainte exercée sur le garant n'est jamais telle qu'il soit tenu automatiquement sans pouvoir opposer de moyens de défense efficaces. Une étude attentive révèle que le garant, certes tenu plus sévèrement que tout débiteur, peut souvent invoquer la force majeure ou le fait du bénéficiaire pour se dégager de ses obligations. Ainsi, la garantie n'est caractérisée, ni par une sévérité dérogatoire au droit commun, ni par son unité à ce sujet. Elle ne saurait déterminer, au mieux, qu'une unification des sanctions à l'égard du bénéficiaire fautif, pour certaines catégories de garanties.

De même, les parties disposent d'une large possibilité d'adapter les règles de la garantie. Leur volonté est diversement prise en compte, tant dans le choix de la garantie que dans l'aménagement de son régime. L'engagement du garant peut être tantôt alourdi, tantôt allégé. Les règles sont, à cet égard, plus contraignantes pour les parties dans le cadre des garanties d'indemnisation ou d'assurance, les intérêts protégés apparaissant comme des priorités aux yeux du droit positif. A l'inverse, les garants de paiement sont envisagés avec davantage d'indulgence. En toute hypothèse, la notion de garantie n'emporte une fois encore que peu de conséquences, hormis la possibilité d'une généralisation de certaines protections du garant ou sanctions du bénéficiaire à l'ensemble d'une catégorie de garanties. Pour le reste, les paramètres déterminant le régime de la garantie sont nombreux et variés. Il est d'abord logique que le garant soit plus sévèrement tenu lorsqu'il est le débiteur lui-même que lorsqu'il garantit la dette d'autrui. Le contenu de ses engagements doit nécessairement être renforcé. Ensuite, le droit positif oscille toujours entre la volonté de ne pas laisser le bénéficiaire sans protection et celle de ne pas compromettre le crédit du garant. La césure, comme en droit commun, s'opère dans une large mesure en fonction de la qualité des intervenants. Cela montre que la garantie emprunte beaucoup au droit commun, au lieu de s'opposer frontalement à lui, et répond largement à des considérations de politique législative.

**454. Conclusion du Titre 2.** Les garanties débouchent sur des résultats contrastés. Quel que soit le dommage couvert, il est souvent indemnisé par équivalent ou, à défaut, par une somme qui n'est pas nécessairement équivalente au montant du préjudice. L'étendue de la réparation
varie aussi en fonction de la garantie utilisée. Si la garantie a pour caractéristique de protéger
le bénéficiaire, l'étendue et la qualité de cette protection fluctuent en fonction de nombreux
paramètres parfois étrangers à la notion de garantie. Il est donc difficile de parler d'unité à ce
sujet, et plus encore de satisfaction maximale du bénéficiaire.

Aucune règle générale ne se dégage non plus au stade de la contribution à la dette. S'il
est bien évident que le garant solvens bénéficie d'un recours contre le débiteur définitif de la
dette, ce qui n'est en rien une particularité des garanties, la détermination de ce débiteur n'est
pas unitaire. Il est possible que la garantie ait été fournie par un tiers à la relation principale, si
elle existe, mais aussi par le débiteur principal lui-même, qui a pu s'engager au-delà du droit
commun. Dans ce dernier cas, il ne dispose bien entendu d'aucune action récursoire. Lorsque,
à l'inverse, le garant est un tiers, le principe du recours est admis, mais son fondement prête à
discussion. Le recours subrogatoire est souvent sollicité, mais certains recours personnels
viennent s'ajouter ou se substituer à lui.

Si le bénéficiaire n'obtient que des résultats inégaux, c'est aussi parce que le caractère
impératif de la garantie est modéré. La garantie ne peut être considérée comme une obligation
ou une technique automatique, interdisant au garant de se délier par quelque moyen que ce
soit. Elle emprunte souvent des mécanismes issus du droit commun des obligations, et donne
lieu à des obligations de règlement qui n'ont parfois rien d'original, du point de vue de
l'exonération par la force majeure ou la faute de la victime. C'est parfois la simple adjonction
d'un mécanisme supplémentaire qui crée l'effet de garantie, sans que ce mécanisme soit
particulièrement contraignant pour le garant. Ce qu'on appelle l'obligation de garantie ne
mérite donc pas nécessairement ce titre en raison de sa sévérité.

De plus, les parties peuvent parfois, sans que cela ne soit systématique, modeler à leur
guise l'engagement du garant, par exemple l'étendue de sa dette, les conditions de sa
poursuite et les causes d'exonération qu'il peut soulever. A cet égard, la garantie peut être
alourdie ou, au contraire, allégée par les parties. Tandis que la tendance est plutôt à la
protection du garant contre la souscription de garanties de paiement trop sévères, on évite au
contraire qu'il puisse se dégager trop facilement de ses engagements en matière de garanties
de paiement. Ainsi, la clé du rôle des parties dans les garanties réside davantage dans leur
rapport de force et dans l'intérêt protégé que dans la notion même de garantie.

**455. Conclusion de la 2ème partie.** La notion fonctionnelle de garantie, utile d'un point de vue théorique pour déterminer la structure et l'étendue dans le temps des différentes garanties,
n'emporte néanmoins que peu de conséquences sur le régime de la garantie. Si nombre
d'entre elles peuvent être considérées comme des accessoires d'une créance, tel n'est pas
toujours le cas, les garanties d'assurance n'entrant que parfois dans cette catégorie. De plus, le
lien entre la garantie et l'obligation principale, lorsqu'elle existe, fluctue considérablement.
L'existence et la transmission des garanties ne s'expliquent qu'imparfaitement par leur
caractère accessoire.

Par ailleurs, les garanties ne se singularisent pas par leur extrême sévérité envers le
garant, ni pour la qualité de ses résultats à l'égard du bénéficiaire. Les mécanismes qu'elle
emprunte sont trop variés pour donner lieu à des solutions d'ensemble. Dans la plupart des
cas, la réparation des intérêts du bénéficiaire par le garant ne diverge pas fondamentalement
des règles de droit commun. Elle ne lui procure un avantage qu'en raison de son adjonction au
principal. La contribution à la dette ne dépend pas davantage de la notion de garantie. Elle est
déterminée par les règles générales du paiement de la dette d'autrui. Enfin, si certaines
garanties reposent sur un engagement du garant plus sévère qu'en droit commun, il possède
généralement des causes d'exonération, et ces règles, assez disparates, ne dépendent pas de la
notion de garantie. On peut donc affirmer que la garantie ne constitue pas une catégorie
homogène de mécanismes automatiques ou plus exigeants que le droit commun à l'égard du
garant. Les garanties mènent à des résultats différents par des moyens variés, sont consenties
par le débiteur lui-même ou un tiers, et n'imposent pas nécessairement de contraintes
particulières vis-à-vis du garant. L'une des parties fait parfois l'objet d'une protection, sans
que cela ne soit systématique, et il s'agit, tantôt du garant, tantôt du bénéficiaire. La recherche
d'unité se solde par un indéniable constat d'échec. Le régime de la garantie n'a rien de
caractéristique parce qu'il est transcendé par des règles connues du droit commun et divisé
par la multiplicité des mécanismes utilisés.
CONCLUSION GÉNÉRALE

456. **Conclusion sur la notion de garantie.** Il est finalement possible d'appréhender la notion de garantie malgré la diversité des mécanismes auxquels elle fait appel. Pour cela, il est nécessaire de ne pas se borner, comme l'a fait la doctrine du droit des contrats, à examiner l'une ou l'autre des catégories particulières de garanties, mais au contraire d'adopter la démarche la plus large possible. En effet, de nombreux mécanismes très différents peuvent être classés parmi les garanties. Des notions conceptuelles issues du droit des obligations telles que l'erreur, la cause ou la responsabilité, sont trop limitées pour pouvoir fonder l'ensemble des garanties, même si elles présentent des points de ressemblance avec certaines d'entre elles. Toutes se heurtent à des obstacles rédhibitoires, car elles sont trop étroites et inadaptées à certaines garanties. Il est préférable d'abandonner ces définitions conceptuelles pour se tourner vers une approche finaliste, fonctionnelle, utilisée en matière de sûretés et d'assurance. La garantie est caractérisée par son objectif de protection du bénéficiaire contre un événement, qu'il s'agisse de l'inexécution d'une obligation ou de la survenance d'un quelconque dommage.

L'adoption de cette optique fonctionnelle ne suffit cependant pas à faire de la garantie une notion structurée. Les auteurs ne la définissent généralement ainsi que pour la comparer aux sûretés ou à l'assurance, sans en déduire de conséquences plus précises. Il apparaît rapidement que le critère de la garantie est la couverture d'un risque, ce risque étant entendu comme la possibilité de survenance d'un événement dommageable pour le bénéficiaire. C'est donc l'incertitude qui se trouve au centre de la garantie. Celle-ci désigne tout mécanisme destiné à procurer une sécurité au bénéficiaire en réduisant la possibilité de réalisation d'un dommage ou en prévoyant une compensation de nature à le rétablir dans ses droits.

Ainsi entendue, la garantie couvre un domaine très large. Elle requiert simplement un mécanisme de prise en charge du risque, dérogatoire au droit commun et venant s'ajouter à une situation préexistante. La garantie s'étend donc des sûretés personnelles et réelles,
largement entendues<fnref n="1766" />, à la responsabilité délictuelle et parfois contractuelle, aux garanties légales et conventionnelles du droit des contrats, puis à l'assurance et aux fonds d'indemnisation. Dans ces conditions, dégager des règles communes nécessite au moins de classer les différents risques garantis. Tandis que les sûretés et les mécanismes assimilables à elles tendent à assurer à un créancier le paiement d'une créance, les garanties du droit des contrats et la responsabilité font en sorte que la réparation d'un dommage ne reste pas lettre morte, et l'assurance et les fonds de garantie prennent en charge un risque beaucoup plus diffus et indépendant d'une obligation préalable. Cette classification ne saurait pourtant présenter de valeur autre que pédagogique, car les risques couverts s'entremêlent et certaines institutions peuvent remplir simultanément plusieurs fonctions différentes.

Même si la définition large, fonctionnelle, de la garantie a pour effet de faire cohabiter des mécanismes en apparence très dissemblables, elle n'en demeure pas moins porteuse d'unité. En effet, le critère de la couverture du risque a pour corollaire l'existence de deux phases. La première a simplement pour objet de procurer une sécurité au bénéficiaire, sans pour autant qu'il n'obtienne immédiatement satisfaction. A ce stade de la garantie, le risque ne s'est pas encore réalisé, si bien que le garant, tout en étant d'ores et déjà engagé, n'a aucune prestation particulière à accomplir. C'est uniquement une fois le dommage survenu que la garantie pourra réaliser son but, c'est-à-dire restaurer les intérêts du bénéficiaire.

Sans être spécifique aux mécanismes de garantie, cette structure s'y retrouve nécessairement du fait de la fonction de couverture du risque. Si elle peut être rapprochée de la distinction des obligations de couverture et de règlement, celle-ci demeure insuffisante. En effet, aucune obligation réelle ou personnelle spécifique à la garantie n'incombe au garant tant que le risque ne s'est pas réalisé. Même au stade du règlement de sa dette par le garant, certaines garanties, telles que les sûretés réelles, ne mettent pas à sa charge de véritable obligation. Une étude de la notion de garantie amène donc, tout en validant l'analyse dualiste des garanties, à étendre son domaine tout en l'amendant quelque peu.

Ces deux phases de la garantie, couverture et règlement, sont dissociées dans le temps. La couverture du risque s'étend du moment où le risque est créé et pris en charge par le garant, jusqu'à ce que l'incertitude soit entièrement levée. Les obligations de règlement, quant à elles, prennent forme chaque fois qu'un risque se réalise durant la période de couverture.

<footnote n="1766">¹⁷⁶⁶ Les mécanismes issus du droit des obligations ou des biens, et utilisés aux fins de garanties, peuvent de ce point de vue être assimilés aux sûretés proprement dites.</footnote>
Au-delà de cette structure commune, toutefois, les apports de la notion de garantie s'avèrent assez décevants. La fonction de garantie, en effet, peut être remplie par une multitude de mécanismes ne présentant guère de points communs et, plus radicalement, ne pouvant en présenter. Quel que soit l'angle d'approche de son régime juridique, la garantie donne lieu à une certaine diversité et, surtout, cette notion ne donne jamais l'impression d'exercer une influence majeure.

Peut-on qualifier la garantie d'accessoire ? Elle vient, certes, renforcer les droits de son destinataire, mais la notion d'accessoire, qui suppose un lien avec un élément principal présentant une certaine consistance, ne peut donc s'appliquer aux garanties indépendantes d'une obligation de premier rang. Il faudrait admettre, pour restaurer une certaine unité, que la garantie soit l'accessoire d'un simple intérêt, ce à quoi nous nous refusons en raison du flou entourant ce concept. Même au regard de la règle de l'accessoire, le degré de dépendance entre le principal et la garantie varie considérablement. Lorsque la garantie vise à l'exécution d'une obligation, le lien entre elles ne saurait être entièrement rompu, mais apparaît souvent distendu par la création de garanties plus efficaces et se heurte souvent à la finalité de la garantie avec laquelle il entre paradoxalement en contradiction. Le degré d'accessoire, en toute hypothèse, dépend de l'objet exact de la garantie, variant selon que le garant paie la dette même du débiteur, son décalque, une obligation indépendante, ou encore indemnise l'entier préjudice.

La garantie constituerait-elle un mécanisme exorbitant du droit commun en raison de son automaticité et de son efficacité ? Rien ne permet de fournir une réponse parfaitement affirmative à cette interrogation. Les résultats auxquels peut prétendre le bénéficiaire sont très comparables à ceux obtenus par tout créancier, ce qui n'a rien d'étonnant étant donné que nombre de garanties résultent de mécanismes issus du droit commun et sont ajoutés à un rapport de droit préexistant pour renforcer la sécurité du créancier. Ni la nature de la prestation du garant, ni son étendue, ne se démarquent particulièrement des principes habituels du droit des contrats et de la responsabilité. De plus, le bénéficiaire est susceptible, selon la garantie employée, de se heurter à des obstacles découlant de la protection du garant.

Envisagée, cette fois, du point de vue du garant, la garantie n'est pas marquée par une sévérité excessive. Contrairement à ce qui est parfois prétendu, une garantie n'écarte pas nécessairement l'exonération de son débiteur à raison d'un événement doté des caractères de la force majeure. La prise en compte du comportement du bénéficiaire confirme que le caractère automatique de la garantie n'est pas aussi absolu qu'on pourrait le croire. Enfin, les
parties peuvent jouer un rôle non négligeable dans la détermination du sort du garant. Mais là encore, leur volonté n'est pas toujours dirigée vers un alourdissement des obligations du garant. Elle peut également, selon les garanties, être canalisée dans le sens de sa protection.

La notion de garantie ne peut donc être associée à un régime unitaire, car elle se compose de mécanismes disparates et se trouve sujette à des influences diverses et contradictoires. Bien souvent, la garantie emprunte des mécanismes très connus qui viennent la limiter, et tire davantage son efficacité de son adjonction au droit commun que de sa propre dynamique. Tiraillée entre son objectif de protection du bénéficiaire et ses mécanismes souvent issus du droit commun, elle ne peut qu'inégalement remplir sa fonction et nourrit donc un certain paradoxe. Pourtant, il ne faut pas en conclure que le besoin de sécurité toujours plus pressant soit voué à demeurer insatisfait. C'est en effet la simple adjonction de la garantie au droit commun qui assure un accroissement de la protection du bénéficiaire. De plus, la pratique a su, au cours des siècles, élaborer des garanties dotées d'une efficacité de plus en plus grande, en même temps qu'étaient protégés des intérêts toujours plus diversifiés.
# BIBLIOGRAPHIE SOMMAIRE

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## Notes et observations

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- J.-L. AUBERT, obs. sous Cass. civ. 3ème, 18 mai 1988 et Cass. civ. 1ère, 28 juin 1988, *D*. 1989, somm. p. 229.

- L. AYNES, obs. sous Cass. com., 13 janvier 1987, *D*. 1987, somm., p. 453.

- L. AYNES, note sous Cass. civ. 1ère, 17 mars 1992, *D*. 1992, p. 481.

- L. AYNES, note sous Cass. civ. 10 janvier 1995, *D*. 1995, p. 178.

- L. AYNES, obs. sous Cass. com., 16 avril 1996, *D*. 1996, somm. p. 333.

- L. AYNES, note sous Cass. com., 26 janvier 1999, *D*. 1999, p. 577.

- L. AYNES, obs. sous Cass. civ. 1ère, 15 mai 2002, *D*. 2002, p. 3337.

- L. AYNES, note sous Cass. AP, 6 décembre 2004, *D*. 2005, p. 227.
- L. AYNES, note sous Cass. ch. mixte, 2 décembre 2005, *D.* 2006, p. 729.

- O. BARRET, note sous Cass. com., 20 janvier 1987, *Rev. soc.* 1987, p. 397.

- A.-S. BARTHEZ, note sous Cass. civ. 2ème, 21 octobre 2004, *Defrénois* 2005, p. 1226.

- M. BEHAR-TOUCHAIS, note sous Cass. com., 13 janvier 1987, *JCP E* 1987, II, 15054.

- M. BILLIAU, note sous Cass. AP, 25 février 2000, *JCP* 2000, II, 10295.

- V. BONNET, note sous Cass. civ. 1ère, 29 février 2000, *D.* 2000, p. 829.

- V. BONNET, note sous Cass. ch. mixte, 2 décembre 2005, *D.* 2006, p. 1543.

- Ph. BRUN, obs. sous Cass. civ. 3ème, 27 juin 2001, *D.* 2002, somm. p. 1004.

- Ph. BRUN, obs. sous Cass. civ. 3ème, 13 novembre 2003, *RDC* 2004, p. 344.

- Ph. BRUN, obs. sous Cass. civ. 3ème, 6 octobre 2004, *RDC* 2005, p. 350.

- Ph. BRUN, obs. sous Cass. civ. 1ère, 21 mars 2006, *RDC* 2006, p. 1140.

- J. CARBONNIER, obs. sous Cass. civ 1ère, 19 juillet 1960, *RTD civ.* 1961, p. 332.

- D. COHEN, note sous Cass. com., 22 octobre 1996, *JCP* 1997, II, 22881.

- P. CROCQ, obs. sous Cass. com., 27 octobre 1998, *RTD civ.* 1999, p. 152.

- P. CROCQ, obs. sous Cass. civ. 1ère, 15 mai 2002, *RTD civ.* 2002, p. 546.

- P. CROCQ, obs. sous Cass. com., 8 novembre 2005, *D.* 2006, p. 2858.

- P. CROCQ, obs. sous Cass. com., 19 décembre 2006, *RTD civ.* 2007, p. 160.

- P. CROCQ, obs. sous Cass. ch. mixte, 8 juin 2007, *RTD civ.* 2008, p. 331.

- O. DESHAYES, obs. sous Cass. com., 22 mai 2007, *D.* 2007, p. 1999.

- B. DONDERO, note sous Cass. com., 9 juillet 2002, *D.* 2003, p. 545.

- Ph. DUPICHOT, obs. sous Cass. com., 8 novembre 2005, *Dr. et patr.* fév. 2006, p. 126.

- Ph. DUPICHOT, obs. sous Cass. ch. mixte, 2 décembre 2005, *Dr. et patr.* février 2006, p. 128.

- P.-Y. GAUTIER, obs. sous Cass. civ. 1ère, 27 mai 1986, *D.* 1987, p. 209.

- M. GERMAIN, note sous Cass. com., 20 janvier 1987, *JCP* 1987, II, 20844.

- P. GROSSER, note sous Cass. com., 13 décembre 2005, *JCP E* 2006, 1342.

- D. HOUTCIEFF, obs. sous Cass. com, 5 mai 2004, *RDC* 2004, p. 1021.

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- F. JACOB, obs. sous Cass. com., 19 avril 2005, *Banque et dr.* mai-juin 2005, p. 63.

- F. JACOB, obs. sous Cass. ch. mixte, 8 juin 2007, *Banque et dr.* juilliet-août 2007, p. 48.

- F. JAULT-SESEKE, note sous Cass. civ. 1ère, 14 mai 1996, *D.* 1998, p. 305.

- P. JOURDAIN, obs. sous Cass. AP, 25 février 2000, *RTD civ.* 2000, p. 582.
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- P. JOURDAIN, obs. sous Cass. civ. 3ème, 4 février 2002, JCP 2003, II, 10058.

- P. JOURDAIN, note sous Cass. AP, 13 décembre 2002, D. 2003, p. 231.

- P. JOURDAIN, obs. sous Cass. civ. 1ère, 9 novembre 2004, RTD civ. 2005, p. 143.

- J. KULLMANN, note sous Cass. civ. 2ème, 5 avril 2007, RGDA 2007, p. 584.

- Ch. LAPOYADE-DESCHAMPS, note sous Cass. civ. 3ème, 18 mai 1988 et Cass. civ. 1ère, 28 juin 1988, D. 1989, p. 450.

- Ch. LARROUMET, obs. sous Cass. com., 25 février 1981, D. 1981, somm. p. 445.

- Ch. LARROUMET, note sous Cass. com., 16 avril 1996, D. 1996, p. 571.

- Ch. LARROUMET, note sous Cass. com. 26 avril 2000, D. 2000, p. 717.

- Ch. LARROUMET, note sous Cass., ch. mixte, 22 novembre 2002, D. 2003, p. 445.

- P. LE CANNU, obs. sous Cass. com., 8 novembre 2005, RTD com. 2006, p. 145.

- D. LEGEAIS, note sous Cass. com., 26 janvier 1999, JCP E 1999, p. 674.

- D. LEGEAIS, obs. sous Cass. com., 8 novembre 2005, RTD com. 2006, p. 179.

- D. LEGEAIS, obs. sous Cass. ch. mixte, 8 juin 2007, RTD com. 2007, p. 585.

- D. LEGEAIS, obs. sous projet AN, n° 842, Rev. dr. banc. fin. 2008, comm. n° 67.

- L. LEVENEUR, note sous Cass. com., 26 avril 1994, Contrats. conc. conso. 1994, comm. n° 134.

- L. LEVENEUR, note sous Cass. com., 7 juin 1994, Contrats conc. conso. 1994, comm. n° 193.

- L. LEVENEUR, note sous Cass. civ. 3ème, 7 juin 2000, Contrats. conc. conso. 2000, comm. n° 159.

- L. LEVENEUR, obs. sous Cass. com., 13 décembre 2005, Contrats conc. conso. 2006, comm. n° 63.

- R. LIBCHABER, obs. sous Cass. com., 20 mai 1997, D. 1998, somm. p. 115.

- R. LIBCHABER, obs. sous Cass. civ. 3ème, 28 novembre 2001, Defrénois 2002, p. 255.

- R. LIBCHABER, obs. sous Cass. civ. 3ème, 4 février 2002, Defrénois 2003, p. 245.

- R. LIBCHABER, obs. sous Cass. com., 9 juillet 2002, Defrénois 2002, p. 1614.

- R. LIBCHABER, obs. sous Cass. civ. 1ère, 9 mars 2004, Defrénois 2004, p. 996.

- R. LIBCHABER, obs. sous Cass. ch. mixte, 2 décembre 2005, Defrénois 2006, p. 586.

- F.-X. LUCAS, obs. sous Cass., com, 7 décembre 2004, Rev. dr. banc. fin., comm. n° 49.

- Ph. MALAURIE, note sous Cass. civ. 1ère, 1er mars 1972 et Cass. civ. 1ère, 27 juin 1973, D. 1973, p. 733.

- Ph. MALINVAUD, note sous Cass. civ. 1ère, 5 janvier 1972, JCP 1973, II, 17340.
- A. MARTIN-SERF, obs. sous Cass. ch. mixte, 8 juin 2007, *RTD com.* 2007, p. 835.

- D. MAZEAUD, obs. sous. Cass. com., 26 janvier 1999, *Defrénois* 1999, p. 740.

- D. MAZEAUD, obs. sous Cass. civ 3ème, 13 octobre 2004, *RDC* 2005, p. 1009.

- J. MESTRE, obs. sous Cass. civ. 1ère, 12 mai 1987, *RTD civ.* 1988, p. 348.

- J. MESTRE et B. FAGES, obs. sous Cass. com., 13 décembre 2005, *RTD civ.* 2006, p. 305.

- Ch. MOULY, note sous Cass. com., 29 juin 1982, *D.* 1983, p. 360.

- J. MOULY, note sous Cass. civ. 2ème, 10 mai 2001, *JCP* 2001, II, 10613.

- F. PEROCHON, obs. sous Cass. com., 14 février 1995, *D.* 1996, p. 218.

- S. PIEDELIEVRE, note sous Cass. ch. mixte, 2 décembre 2005, *JCP E* 2006, 1056.

- D. PORACCHIA, obs. sous Cass. civ. 1ère, 28 septembre 2004, *Dr. et patr.* mars 2005, p. 96.

- S. PRIGENT, note sous Cass. com., 8 novembre 2005, *LPA* 5 janvier 2006, p. 10.

- Ph. REMY, obs. sous Cass. civ. 3ème, 11 février 1981, *RTD civ.* 1981, p. 860.

- Ph. REMY, obs. sous Cass. civ 1ère, 5 novembre 1985, *RTD civ.* 1986, p. 370.

- Ph. REMY, obs. sous Cass. civ 1ère, 1er décembre 1987, *RTD civ.* 1988, p. 368.

- Ph. REMY, obs. sous Cass. civ. 19 janvier 1988, *RTD civ.* 1988, p. 549.

- Th. REVET, obs. sous Cass. com., 3 mai 2006, *RTD civ.* 2006, p. 584.

- R. RODIERE, note sous CA Aix, 5 octobre 1954, *JCP* 1955, II, 8548.

- N. RONTCHEVSKY, obs. sous Cass. com., 7 décembre 2004, *Banque et dr.* mars-avril 2005, p. 39.

- N. RONTCHEVSKY, obs. sous Cass. com., 13 décembre 2005, *Banque et dr.* mars-avril 2006, p. 60.

- E. SAVAUX, obs. sous Cass. civ. 2ème, 10 mai 2001, *Defrénois* 2001, p. 1275.

- E. SAVAUX, obs. sous Cass. AP, 6 décembre 2004, *Defrénois* 2005, p. 634.

- E. SAVAUX, obs. sous Cass. civ. 3ème, 1er février 2006, *Defrénois* 2006, p. 651.

- E. SAVAUX, obs. sous Cass. com., 19 décembre 2006, *Defrénois* 2007, p. 448.

- E. SAVAUX, note sous Cass. AP, 21 décembre 2007, *Defrénois* 2008, p. 1457.

- A. SERIAUX, note sous Cass. Com, 22 octobre 1996, *D.* 1997, p. 121.

- Ph. SIMLER, note sous Cass. civ. 1ère, 25 janvier 2005 et Cass. com., 13 décembre 2005, *JCP* 2006, II, 10021.

- Ph. SIMLER, note sous Cass. ch. mixte, 2 décembre 2005, *JCP* 2005, II, 10183.

- Ph. SIMLER, obs. sous Cass. com., 8 novembre 2005, *JCP* 2006, I, 131, n° 9.

- Ph. SIMLER, obs. sous Cass. com., 22 mai 2007, *JCP* 2007, I, 212, n° 8.

- Ph. SIMLER, note sous Cass. ch. mixte, 8 juin 2007, *JCP* 2007, II, 10138.
- B. STARCK, note sous Cass. civ. 1ère, 4 janvier 1958 et Cass. civ. 2ème, 19 mai 1958, JCP 1958, II, 10808.

- F. STEINMETZ, note sous Cass. civ. 1ère, 21 novembre 1973, D. 1975, p. 549.

- Ph. STOFFEL-MUNCK, obs. sous Cass. com., 10 juillet 2007, D. 2007, p. 2839.

- J. STOUFFLET, obs. sous Cass. com., 20 janvier 1987, JCP 1987, II, 20764.

- H. SYNVET, note sous Cass. com., 21 décembre 1987, Rev. soc. 1988, p. 398.

- Ph. THERY, obs. sous Cass. com., 1er octobre 2002, Defrénois 2003, p. 410.

- O. TOURNAFOND, obs. sous Cass civ. 1ère, 14 mai 1996, D. 1997, somm., p. 345.

- O. TOURNAFOND, obs. sous Cass. civ. 1ère, 18 juillet 2000, D. 2002, somm. p. 1000.

- O. TOURNAFOND, obs. sous Cass. civ. 3ème, 7 juin 2000, D. 2002, somm. p. 1002.

- O. TOURNAFOND, note sous Cass. civ. 2ème, 10 mai 2001, D. 2001, p. 2851.

- M. VASSEUR, obs. sous Cass. com., 20 décembre 1982, D. 1983, p. 365.

- G. VINEY, obs. sous Cass. civ. 1ère, 16 juin 1993, JCP 1993, I, 3727, n° 25.

- G. VINEY, obs. sous Cass. civ. 1ère, 27 octobre 1993 et 8 décembre 1993, JCP 1994, I, 3773, n° 12.

- G. VINEY, obs. sous Cass. civ. 1ère, 21 mars 2006, RDC 2006, p. 1230.
# INDEX ALPHABETIQUE

(Les numéros renvoient aux paragraphes)

## A

<table><tr><td>Accessoire....</td><td>149, 246 et s., 397, 400, 412, 428, 437</td></tr><tr><td>Affectation exclusive</td><td>254 et s.</td></tr><tr><td>Cause-fonction</td><td>257 et s.</td></tr><tr><td>Finalité</td><td>259 et s.</td></tr><tr><td>Notion de sûreté</td><td>79 et s.</td></tr><tr><td>Obligation accessoire</td><td>137, 179, 181 et s., 244, 372</td></tr><tr><td>Obligation réelle</td><td>152, 154</td></tr><tr><td>Transmission</td><td>326</td></tr></table>

### Action directe

<table><tr><td>Action de la victime</td><td>129, 283 et s., 320, 322, 347 et s., 350, 377, 395, 450</td></tr><tr><td>Caractère accessoire</td><td>266, 303, 310</td></tr><tr><td>Efficacité</td><td>377</td></tr><tr><td>Qualification de garantie</td><td>109</td></tr><tr><td>Recours</td><td>395</td></tr><tr><td>Structure dualiste</td><td>182</td></tr><tr><td>Transmission</td><td>329, 331, 339 et s., 347 et s., 350</td></tr><tr><td>Volonté des parties</td><td>450</td></tr></table>

Action oblique 114

Action paulienne 114

### Antichrèse

<table><tr><td>Caractère accessoire</td><td>271, 311</td></tr><tr><td>Efficacité</td><td>373</td></tr><tr><td>Force majeure</td><td>410</td></tr><tr><td>Naissance de la garantie</td><td>195, 214</td></tr><tr><td>Qualification de garantie</td><td>111</td></tr><tr><td>Structure dualiste</td><td>146</td></tr><tr><td>Transmission</td><td>331</td></tr><tr><td>Volonté des parties</td><td>444 et s.</td></tr></table>

### Assurance de dommages

<table><tr><td>Caractère accessoire</td><td>283 et s., 320, 322</td></tr><tr><td>Efficacité</td><td>361, 371, 377</td></tr><tr><td>Exonération du garant</td><td>408, 416, 421</td></tr><tr><td>Extinction de la garantie</td><td>230, 239</td></tr><tr><td>Naissance de la garantie</td><td>198 et s., 218</td></tr><tr><td>Notion</td><td>86 et s.</td></tr><tr><td>Qualification de garantie</td><td>128</td></tr><tr><td>Recours</td><td>394 et s., 397</td></tr><tr><td>Risque couvert</td><td>94 et s.</td></tr></table>

Structure dualiste 141, 145, 151, 162, 174, 186

Transmission 347 et s.

Volonté des parties 432, 441, 450

Assurance de personnes 98

Assurance-cautionnement 105, 283, 347 et s., 377, 384, 416, 432

Assurance-crédit 283, 320, 347 et s., 377, 384, 397, 416

## C

### Cause

Cause de la garantie 101 et s., 106, 162, 297, 382

Fondement du caractère accessoire 249, 252 et s., 257 et s.

Fondement de la garantie 31 et s., 38 et s.

### Cautionnement

Caractère accessoire 139, 248 et s., 250, 252, 256 et s., 264, 292 et s., 305 et s., 328

Cautionnement réel 154 et s., 176

Efficacité 357, 367, 372

Extinction de la garantie

Fait du créancier 408, 412, 420

Naissance de la garantie

Qualification de garantie 105

Recours 381 et s., 385, 397, 400 et s.

Structure dualiste

Transmission 327 et s., 331, 335

Volonté des parties 427 et s., 431, 433, 435, 438, 443

### Cession de créance

Créances professionnelles 111, 160, 180, 207, 210, 223, 272, 434

Exception de compensation 278

Qualification de garantie 430

Transmission des accessoires 264

Transmission de la garantie 326, 331 et s., 337, 343, 348, 350

### Compensation

Caractère accessoire 256, 261, 277 et s., 300, 304, 312
<table><tr><td>Efficacité</td><td>359, 369, 374</td></tr><tr><td>Effet extinctif</td><td>233, 318</td></tr><tr><td>Exception de compensation</td><td>249</td></tr><tr><td>Extinction de la garantie</td><td>225</td></tr><tr><td>Naissance de la garantie</td><td>194</td></tr><tr><td>Qualification de garantie</td><td>115</td></tr><tr><td>Recours</td><td>390</td></tr><tr><td>Structure dualiste</td><td>160</td></tr><tr><td>Transmission</td><td>331</td></tr></table>

**Concours d'actions** ...22 et s., 57 et s., 436 et s.

**Constitut**

<table><tr><td>Caractère accessoire</td><td>265, 298, 310</td></tr><tr><td>Extinction de la garantie</td><td>223, 234</td></tr><tr><td>Naissance de la garantie</td><td>193, 214</td></tr><tr><td>Originalité</td><td>427 et s.</td></tr><tr><td>Qualification de garantie</td><td>101, 107</td></tr><tr><td>Recours</td><td>383, 398</td></tr><tr><td>Structure dualiste</td><td>151, 164, 182</td></tr><tr><td>Transmission</td><td>329 et s., 334 et s.</td></tr></table>

**Crédit-bail**

<table><tr><td>Caractère accessoire</td><td>256, 273 et s.</td></tr><tr><td>Extinction de la garantie</td><td>224</td></tr><tr><td>Qualification de garantie</td><td>111</td></tr><tr><td>Structure dualiste</td><td>160, 183</td></tr><tr><td>Volonté des parties</td><td>434</td></tr></table>

**D**

**Délégation parfaite**

<table><tr><td>Caractère accessoire</td><td>266 et s., 299, 310</td></tr><tr><td>Extinction de la garantie</td><td>223</td></tr><tr><td>Naissance de la garantie</td><td>193, 207, 214</td></tr><tr><td>Originalité</td><td>427 et s.</td></tr><tr><td>Qualification de garantie</td><td>101, 108</td></tr><tr><td>Recours</td><td>383, 398</td></tr><tr><td>Structure dualiste</td><td>151, 164, 182</td></tr><tr><td>Transmission</td><td>329 et s., 334 et s.</td></tr></table>

**Droit de gage général**

<table><tr><td>Caractère accessoire</td><td>260, 268</td></tr><tr><td>Qualification de garantie</td><td>84, 113 et s.</td></tr></table>

**Droit de rétention**

<table><tr><td>Caractère accessoire</td><td>275, 278, 301, 311</td></tr><tr><td>Efficacité</td><td>363, 369, 374</td></tr><tr><td>Extinction de la garantie</td><td>225</td></tr><tr><td>Qualification de garantie</td><td>112</td></tr><tr><td>Recours</td><td>398</td></tr><tr><td>Structure dualiste</td><td>183</td></tr><tr><td>Transmission</td><td>331</td></tr><tr><td>Volonté des parties</td><td>434</td></tr></table>

**E**

**Erreur** ...21 et s., 26 et s., 29

**Exécution en nature** ...356 et s.

**F**

**Faute**

Conditions de la responsabilité...41 et s., 96, 121 et s.

Conditions du recours ...392, 397

Faute du bénéficiaire. 413 et s., 418 et s.

**Fiducie**

Caractère accessoire ...272, 311

Extinction de la garantie ...224

Qualification de garantie ...111

Structure de la garantie ...160

Volonté des parties ...430, 434

**Fonds d'indemnisation des victimes d'actes de terrorisme** ...130, 175, 187, 250, 286, 322, 371, 377, 396

**Fonds d'indemnisation des victimes d'infractions** ...103, 130, 175, 187, 285, 321, 371, 377, 396 et s., 422

**Fonds d'indemnisation des victimes de l'amiante** ...133, 175, 187, 250, 286, 322, 371, 377, 396

**Fonds de garantie des assurances obligatoires de dommages** ...131, 175, 187, 285, 321, 371, 377, 396 et s.

**Fonds de garantie et d'indemnisation**

Caractère accessoire ...250, 285 et s., 321, 323

Efficacité ...361, 371, 377

Exonération du garant ...416, 422

Extinction de la garantie ...231, 240

Naissance de la garantie ...200, 219

Qualification de garantie... 103, 122, 130 et s.

Recours ...396 et s., 403

Structure de la garantie ...159, 175, 187

Transmission de la garantie ...347, 350

Volonté des parties ...341

**Force majeure** 50 et s., 100, 122, 192, 408 et s.

**Force obligatoire**

Exonération du garant ...49, 52

Extinction ...221 et s., 225 et s.

Naissance ...192, 195 et s., 205, 213, 215
Obligation de couverture.. 162 et s., 172,
182, 186, 188

Transmission. 326, 328 et s., 333, 335 et
s., 342, 344 et s. 347 et s.

G

Gage

<table><tr><td>Caractère accessoire</td><td>271, 301, 311</td></tr><tr><td>Caractère impératif</td><td>434, 444 et s.</td></tr><tr><td>Efficacité</td><td>373</td></tr><tr><td>Exonération du garant</td><td>410</td></tr><tr><td>Extinction de la garantie</td><td>236</td></tr><tr><td>Gage-espèces</td><td>430</td></tr><tr><td>Naissance de la garantie</td><td>195, 214</td></tr><tr><td>Extinction de la garantie</td><td>229, 237</td></tr><tr><td>Obligation réelle</td><td>156</td></tr><tr><td>Recours</td><td>387</td></tr><tr><td>Structure dualiste</td><td>148, 160, 176, 182</td></tr><tr><td>Transmission</td><td>331</td></tr></table>

Garantie autonome

<table><tr><td>Caractère accessoire</td><td>247, 255 et s., 260,<br>265, 295 et s., 308 et s., 329, 332 et s.</td></tr><tr><td>Efficacité</td><td>357, 367, 372</td></tr><tr><td>Extinction de la garantie</td><td>223, 234</td></tr><tr><td>Naissance de la garantie</td><td>193, 214</td></tr><tr><td>Qualification de garantie</td><td>101, 106</td></tr><tr><td>Recours</td><td>206, 383, 386, 398</td></tr><tr><td>Structure dualiste</td><td>182</td></tr><tr><td>Volonté des parties</td><td>427 et s., 433, 443</td></tr></table>

Garantie conventionnelle

<table><tr><td>Caractère accessoire</td><td>280, 315</td></tr><tr><td>Extinction de la garantie</td><td>229</td></tr><tr><td>Exonération du garant</td><td>415</td></tr><tr><td>Fondement</td><td>25, 32, 76</td></tr><tr><td>Naissance de la garantie</td><td>196, 215</td></tr><tr><td>Qualification de garantie</td><td>99 et s.</td></tr><tr><td>Structure dualiste</td><td>149, 159, 170 et s.,<br>176, 184, 186</td></tr><tr><td>Transmission de la garantie</td><td>338</td></tr><tr><td>Volonté des parties</td><td>440, 448 et s.</td></tr></table>

Garantie d'éviction

<table><tr><td>Aménagement conventionnel</td><td>440, 449</td></tr><tr><td>Caractère accessoire</td><td>280</td></tr><tr><td>Efficacité</td><td>366</td></tr><tr><td>Extinction</td><td>229, 237</td></tr><tr><td>Fait de la victime</td><td>414, 419</td></tr><tr><td>Fondement</td><td>22, 25, 31 et s., 34, 37, 48 et<br>s., 52, 56 et s., 61, 69 et s., 74 et s.</td></tr><tr><td>Naissance</td><td>215</td></tr></table>

<table><tr><td>Qualification de garantie</td><td>100 et 119</td></tr><tr><td>Recours</td><td>393</td></tr><tr><td>Structure dualiste</td><td>147, 149, 151, 153,<br>168, 171, 184</td></tr><tr><td>Transmission</td><td>340</td></tr></table>

Garantie de conformité

<table><tr><td>Concours d'actions</td><td>36, 67, 436</td></tr><tr><td>Efficacité</td><td>365 et s., 376</td></tr><tr><td>Extinction de la garantie</td><td>229</td></tr><tr><td>Obligation réelle</td><td>153</td></tr><tr><td>Qualification de garantie</td><td>119</td></tr><tr><td>Structure dualiste</td><td>159</td></tr></table>

Garantie des vices cachés

<table><tr><td>Caractère accessoire</td><td>250, 252, 280, 315,<br>319</td></tr><tr><td>Exonération</td><td>414 et s., 419, 424</td></tr><tr><td>Extinction</td><td>229, 237</td></tr><tr><td>Fondement</td><td>22 et s., 31 et s., 48 et s., 56<br>et s., 69 et s.</td></tr><tr><td>Naissance</td><td>215</td></tr><tr><td>Obligation réelle</td><td>152 et s., 177</td></tr><tr><td>Qualification de garantie</td><td>88, 100, 119</td></tr><tr><td>Structure dualiste</td><td>147, 149, 151, 153,<br>168, 171, 184</td></tr><tr><td>Transmission</td><td>338 et s., 346</td></tr><tr><td>Volonté des parties</td><td>436, 440, 448 et s.</td></tr></table>

Garanties d'assurance

<table><tr><td>Caractère accessoire</td><td>250, 252, 256, 258,<br>282 et s., 320 et s.</td></tr><tr><td>Efficacité</td><td>361, 371, 377</td></tr><tr><td>Exonération du garant</td><td>408, 416 et s., 421<br>et s.</td></tr><tr><td>Extinction</td><td>230 et s., 239 et s.</td></tr><tr><td>Naissance</td><td>198 et s., 218 et s.</td></tr><tr><td>Notion</td><td>86 et s., 127 et s.</td></tr><tr><td>Recours</td><td>394 et s.</td></tr><tr><td>Structure dualiste</td><td>174 et s., 186 et s.</td></tr><tr><td>Transmission</td><td>347 et s.</td></tr><tr><td>Volonté des parties</td><td>432, 441</td></tr></table>

Garanties d'indemnisation

<table><tr><td>Caractère accessoire</td><td>250, 252, 256, 258,<br>279 et s., 314 et s.</td></tr><tr><td>Caractère impératif</td><td>432, 436, 439 et s.,<br>447 et s.</td></tr><tr><td>Efficacité</td><td>360, 364 et s., 370, 375 et s.</td></tr><tr><td>Extinction</td><td>228 et s.</td></tr><tr><td>Exonération</td><td>408, 413 et s., 418 et s.</td></tr><tr><td>Naissance</td><td>215 et s.</td></tr><tr><td>Notion</td><td>118 et s.</td></tr><tr><td>Recours</td><td>391 et s., 402</td></tr></table>
<table><tr><td>Structure dualiste</td><td>168 et s., 184 et s.</td></tr><tr><td>Transmission</td><td>337 et s.</td></tr></table>

## Garanties de paiement

Caractère accessoire 250, 252, 256, 258, 263 et s., 291 et s.

Efficacité ... 357 et s., 362 et s., 367 et s., 372 et s.

Exonération du garant ...... 408 et s., 412, 420, 424

Extinction .................... 221 et s., 233 et s.

Naissance...................... 191 et s., 201 et s.

Notion............ 79 et s., 101 et s., 105 et s.

Recours...................... 380 et s., 397 et s.

Structure dualiste 159, 162 et s., 182 et s.

Transmission .......................... 325 et s.

Volonté des parties .... 427 et s., 433 et s., 438 et s., 443 et s.

## Garanties du constructeur

Caractère accessoire ............ 280, 319

Caractère impératif............ 436, 440, 449

Efficacité .................................... 366

Exonération du garant ...... 414 et s., 419

Extinction de la garantie............ 229, 237

Fondement 47 et s., 57, 62 et s., 67, 71 et s.

Naissance de la garantie .................... 196

Recours.................................... 393

Structure dualiste...... 147, 159, 168, 172

Transmission .......................... 338 et s.

## H

### Hypothèque

Caractère accessoire .. 270 et s., 301, 311

Efficacité .................................... 373

Exonération du garant .................... 410

Naissance de la garantie ............ 195, 214

Obligation réelle.......................... 156

Qualification de garantie ............ 102, 111

Structure dualiste.................... 148, 160

Transmission .................... 330 et s., 336

Volonté des parties .................... 444 et s.

## L

### Lettre d'intention

Caractère accessoire ............ 276, 300

Efficacité .................................... 359, 369, 372

Exonération du garant .................... 409

Extinction de la garantie............ 223, 235

Naissance de la garantie .................... 194

Originalité .................................... 431, 435

Qualification de garantie............ 81, 117

Recours .................................... 384

Structure dualiste ...... 151, 159, 167, 182

Transmission.......................... 331

Volonté des parties .................... 446

**Liberté contractuelle** .. 171, 193 et s., 308, 427 et s., 438 et s.

## N

**Naissance des créances** .... 71, 97, 203 et s.

### Nantissement

Caractère accessoire.................... 271, 311

Efficacité.................................... 373

Extinction de la garantie.................... 236

Naissance de la garantie............ 195, 214

Obligation réelle .......................... 156

Qualification de garantie.................... 111

Structure dualiste .......................... 160

Transmission.................................... 331

Volonté des parties .................... 430, 445

**Novation**........ 233, 249, 304, 326, 330 et s., 337, 348

## O

### Obligation d'information

Obligations du garant 147, 169, 179, 182

Obligations du bénéficiaire...... 372, 420, 423, 438

### Obligation de couverture

Existence.................................... 160 et s., 271

Exonération.................................... 407, 421

Extinction.................................... 221 et s.

Naissance .................................... 191 et s.

Notion .................................... 87, 90, 97, 138 et s.

Transmission.. 328 et s., 335, 342, 344 et s.

**Obligation de défense** 32, 37, 56, 70, 74 et s., 147, 171, 366

**Obligation de délivrance** .... 171, 196, 436
Fondement de la garantie 56 et s., 73 et s.
Obligation principale . 279 et s., 319, 338

**Obligation de garantie** .... 56 et s., 68 et s., 147, 149 et s., 160, 407

**Obligation de prévision** .. 72, 74 et s., 147, 170

### Obligation de règlement

Existence.................................... 159 et s.

Exonération.................................... 407 et s.
<table><tr><td>Extinction</td><td>233 et s.</td></tr><tr><td>Naissance</td><td>201 et s.</td></tr><tr><td>Notion</td><td>97, 138 et s.</td></tr><tr><td>Transmission</td><td>326 et s., 331, 335, 337 et s., 342, 345 et s.</td></tr><tr><td>Volonté des parties</td><td>450</td></tr></table>

### Obligation in solidum

<table><tr><td>Assurance</td><td>322</td></tr><tr><td>Caractère accessoire</td><td>250, 259 et s., 302</td></tr><tr><td>Efficacité</td><td>375</td></tr><tr><td>Extinction de la garantie</td><td>225</td></tr><tr><td>Naissance de la garantie</td><td>193</td></tr><tr><td>Qualification de garantie</td><td>83, 109</td></tr><tr><td>Recours</td><td>391, 398</td></tr><tr><td>Responsabilités du fait d'autrui</td><td>318, 337, 345, 375, 391</td></tr><tr><td>Transmission</td><td>331</td></tr></table>

**Obligation réelle** 152 et s., 176 et s.

**ONIAM** 132 et s., 175, 187, 250, 286, 321, 371, 396 et s.

**Opposabilité des exceptions** 304, 372, 412, 420

<table><tr><td>Action directe</td><td>129, 182, 303, 310</td></tr><tr><td>Assurance</td><td>320, 349, 450</td></tr><tr><td>Cause-fonction</td><td>257 et s.</td></tr><tr><td>Cautionnement</td><td>107, 249, 293 et s., 305 et s.</td></tr><tr><td>Constitut</td><td>182, 265, 298, 310</td></tr><tr><td>Délégation imparfaite</td><td>108, 182, 207, 299, 310</td></tr><tr><td>Garanties autonomes</td><td>265, 296 et s., 308 et s.</td></tr><tr><td>Garanties indemnitaires</td><td>300, 310</td></tr><tr><td>Solidarité</td><td>249, 302, 310</td></tr></table>

P

### Porte-fort

<table><tr><td>Caractère accessoire</td><td>256, 276, 293, 300, 310</td></tr><tr><td>Caractère impératif</td><td>446</td></tr><tr><td>Efficacité</td><td>359, 369</td></tr><tr><td>Exonération du garant</td><td>409</td></tr><tr><td>Extinction de la garantie</td><td>223, 235</td></tr><tr><td>Naissance de la garantie</td><td>194</td></tr><tr><td>Originalité</td><td>435</td></tr><tr><td>Qualification de garantie</td><td>83, 116</td></tr><tr><td>Recours</td><td>384</td></tr><tr><td>Structure dualiste</td><td>151, 167, 182</td></tr><tr><td>Transmission</td><td>331</td></tr></table>

<table><tr><td>Prescription</td><td>376</td></tr><tr><td>Concours d'actions</td><td>23, 25, 59, 66 et s., 436</td></tr></table>

Extinction de la garantie 226, 229, 233, 237, 304, 318, 322

**Preuve** 23, 25, 117, 145, 328, 376, 409, 415, 448

<table><tr><td>Privilèges</td><td></td></tr><tr><td>Bailleur</td><td>271</td></tr><tr><td>Caractère accessoire</td><td>270 et s.</td></tr><tr><td>Créances salariales</td><td>209 et s., 311, 331</td></tr><tr><td>Extinction</td><td>225, 311</td></tr><tr><td>Naissance</td><td>195, 208 et s., 214</td></tr><tr><td>Obligation réelle</td><td>177, 179</td></tr><tr><td>Origine légale</td><td>434</td></tr><tr><td>Procédure collective</td><td>208, 311</td></tr><tr><td>Qualification de garantie</td><td>111</td></tr><tr><td>Transmission</td><td>330 et s.</td></tr><tr><td>Trésor public</td><td>331</td></tr><tr><td>Vendeur de meubles</td><td>225</td></tr></table>

**Procédures collectives** 85, 111 et s., 160, 207 et s., 304, 306 et s., 369, 372 et s., 428, 434, 443

### Propriétés-garanties

<table><tr><td>Caractère accessoire</td><td>256, 272 et s., 301, 311</td></tr><tr><td>Efficacité</td><td>358, 373</td></tr><tr><td>Extinction</td><td>224, 236</td></tr><tr><td>Naissance de la garantie</td><td>214</td></tr><tr><td>Qualification de garantie</td><td>80, 83, 111</td></tr><tr><td>Recours</td><td>388 et s.</td></tr><tr><td>Structure dualiste</td><td>160, 183</td></tr><tr><td>Transmission</td><td>331</td></tr><tr><td>Volonté des parties</td><td>430, 434</td></tr></table>

R

<table><tr><td>Recours</td><td>123, 129, 266, 332, 335, 367</td></tr><tr><td>Existence d'un recours</td><td>379 et s.</td></tr><tr><td>Notion de sûreté</td><td>108 et s., 379</td></tr><tr><td>Recours subrogatoire</td><td>397 et s.</td></tr><tr><td>Recours personnel</td><td>400 et s.</td></tr></table>

### Réserve de propriété

<table><tr><td>Caractère accessoire</td><td>254, 272 et s., 311</td></tr><tr><td>Efficacité</td><td>373</td></tr><tr><td>Extinction de la garantie</td><td>224</td></tr><tr><td>Force majeure</td><td>410</td></tr><tr><td>Naissance de la garantie</td><td>208, 214</td></tr><tr><td>Qualification de garantie</td><td>111</td></tr><tr><td>Structure dualiste</td><td>160, 183</td></tr></table>
Transmission .................................... 331

Responsabilité

Notion............ 39 et s., 46 et s., 121 et s.

Responsabilité contractuelle du fait
d'autrui.... 24, 159, 392, 408, 413, 447

Responsabilité délictuelle du fait
d'autrui

- Caractère accessoire... 281, 316 et s.

- Caractère impératif............ 432, 439

- Efficacité.................... 364, 370, 375

- Exonération.................. 408, 413, 418

- Extinction...................... 228, 238

- Qualification de garantie.... 122 et s.

- Naissance .......................... 197

- Recours .................................... 392

- Structure dualiste ...... 159, 173, 185

- Transmission .......................... 337

Risque

Extinction de la couverture ....... 221 et s.

Naissance de la couverture........ 191 et s.

Notion....................93 et s., 104 et s.

Prise en charge ...................... 179 et s.

S

Sinistre..... 87, 96 et s., 128, 141, 145, 186,
198 et s., 218, 283 et s., 416, 450

Solidarité ..... 101, 294, 298, 415, 427 et s.,
438, 440

Caractère accessoire . 248 et s., 252, 261,
268 et s., 302, 310

Caractère impératif.................. 433, 443

Efficacité .......................... 362, 367, 372

Exonération du débiteur .................... 409

Extinction de la garantie... 223, 236, 234

Naissance de la garantie ............ 193, 214

Qualification de garantie ............ 83, 109

Recours .................................... 383, 398, 401

Structure dualiste .................... 151, 182

Transmission.................... 329, 331, 337

Subrogation

Bénéfice de subrogation .. 163, 179, 181,
372, 420 et s.

Recours du garant .. 385 et s., 394, 396 et
s.

Subrogation réelle.................... 183, 410

Transmission des garanties ....... 273 et s.,
326, 331 et s., 337, 348, 350

Sûreté

Notion .................................... 80 et s.

Sûretés négatives....................................

Caractère accessoire.................. 276, 300

Efficacité.................................... 359, 369

Exonération du garant.................... 409

Extinction de la garantie .................... 235

Naissance de la garantie............ 194, 213

Qualification de garantie.... 113 et s., 117

Recours .................................... 391

Structure dualiste .................... 166

Transmission.................................... 331

Volonté des parties .................... 435

T

Théorie de la garantie.................... 39 et s., 87

Transmission .................... 102, 120, 183, 402

A titre principal.. 334 et s., 345 et s., 350
et s.

Accessoire.. 255, 264, 268, 272 et s., 326
et s., 337 et s., 347 et s.

Transmission propter rem............ 152 et s.

Transmission universelle .. 143 et s., 227,
327 et s., 347
TABLE DES MATIERES

<table><tr><td>INTRODUCTION</td><td>1</td></tr></table>

PREMIERE PARTIE : CARACTERES COMMUNS A LA NOTION DE GARANTIE

<table><tr><td></td><td>23</td></tr></table>

<table><tr><td>TITRE 1 : UNITE FONCTIONNELLE DE LA GARANTIE</td><td>25</td></tr></table>

<table><tr><td>Chapitre 1 : Tentatives de définition conceptuelle de la garantie</td><td>27</td></tr></table>

<table><tr><td>SECTION 1 : LA GARANTIE FONDEE SUR DES MECANISMES DE DROIT DES OBLIGATIONS</td><td>28</td></tr></table>

<table><tr><td>§1 : LA GARANTIE FONDEE SUR LES CONDITIONS DE FORMATION DU CONTRAT</td><td>28</td></tr></table>

<table><tr><td>A) Propositions fondant la garantie sur l'erreur</td><td>28</td></tr></table>

<table><tr><td>1) Exposé des propositions fondant la garantie sur l'erreur</td><td>29</td></tr></table>

<table><tr><td>2) Appréciation des propositions fondant la garantie sur l'erreur</td><td>33</td></tr></table>

<table><tr><td>B) Propositions fondant la garantie sur la cause</td><td>38</td></tr></table>

<table><tr><td>1) Exposé des propositions fondant la garantie sur la cause</td><td>39</td></tr></table>

<table><tr><td>2) Appréciation des propositions fondant la garantie sur la cause</td><td>41</td></tr></table>

<table><tr><td>§2 : LA GARANTIE FONDEE SUR LA RESPONSABILITE DE DROIT COMMUN</td><td>46</td></tr></table>

<table><tr><td>A) Propositions comparant la garantie à la responsabilité extracontractuelle</td><td>46</td></tr></table>

<table><tr><td>1) Exposé des propositions comparant la garantie à la responsabilité46extracontractuelle</td><td>47</td></tr></table>

<table><tr><td>2) Appréciation des propositions comparant la garantie à la responsabilité extracontractuelle</td><td>49</td></tr></table>

<table><tr><td>B) Propositions comparant la garantie à la responsabilité contractuelle</td><td>51</td></tr></table>

<table><tr><td>1) Exposé des propositions comparant la garantie à la responsabilité contractuelle</td><td>51</td></tr></table>

<table><tr><td>2) Appréciation des propositions comparant la garantie à la responsabilité contractuelle</td><td>56</td></tr></table>

<table><tr><td>SECTION 2 : LA GARANTIE ENVISAGEE COMME UNE OBLIGATION</td><td>59</td></tr></table>

<table><tr><td>§1 : LA GARANTIE ENVISAGEE COMME LE PROLONGEMENT DE L'OBLIGATION DE DELIVRANCE</td><td>59</td></tr></table>

<table><tr><td>A) Exposé de la théorie de la délivrance prolongée</td><td>59</td></tr></table>

<table><tr><td>B) Appréciation de la théorie de la délivrance prolongée</td><td>64</td></tr></table>

<table><tr><td>§2 : LA GARANTIE ENVISAGEE COMME UNE OBLIGATION ORIGINALE</td><td>72</td></tr></table>

<table><tr><td>A) Exposé de la théorie de l'obligation de garantie</td><td>72</td></tr></table>

<table><tr><td>B) Appréciation de la théorie de l'obligation de garantie</td><td>76</td></tr></table>

<table><tr><td>Conclusion du Chapitre 1</td><td>80</td></tr></table>

<table><tr><td>Chapitre 2 : Définition fonctionnelle de la garantie</td><td>83</td></tr></table>

<table><tr><td>SECTION 1 : PROPOSITIONS DE DEFINITION FONCTIONNELLE DE LA GARANTIE</td><td>84</td></tr></table>

<table><tr><td>§1 : LA DEFINITION FONCTIONNELLE DE LA GARANTIE EN DROIT DES SURETES</td><td>84</td></tr></table>

<table><tr><td>A) Exposé de la définition fonctionnelle de la garantie en droit des sûretés</td><td>84</td></tr></table>

<table><tr><td>B) Appréciation de la définition fonctionnelle de la garantie en droit des sûretés</td><td>87</td></tr></table>

<table><tr><td>§2 : LA DEFINITION FONCTIONNELLE DE LA GARANTIE EN DROIT DES ASSURANCES</td><td>92</td></tr></table>

<table><tr><td>A) Exposé de la définition fonctionnelle de la garantie en droit des assurances</td><td>92</td></tr></table>
<table><tr><td>B) Appréciation de la définition fonctionnelle de la garantie en droit des assurances</td><td>95</td></tr><tr><td>SECTION 2 : APPLICATION DU CRITERE FONCTIONNEL : LA GARANTIE, COUVERTURE D'UN RISQUE</td><td>98</td></tr><tr><td>§1 : DEFINITION DU RISQUE COUVERT PAR LA GARANTIE</td><td>98</td></tr><tr><td>A) Tentatives fondées sur le caractère dommageable de l'évènement</td><td>99</td></tr><tr><td>1) Exposé des tentatives fondées sur le caractère dommageable de l'évènement</td><td>99</td></tr><tr><td>2) Appréciation des tentatives fondées sur le caractère dommageable de l'évènement</td><td>101</td></tr><tr><td>B) Tentatives fondées sur le caractère incertain de l'évènement</td><td>102</td></tr><tr><td>1) Exposé des tentatives fondées sur le caractère incertain de l'évènement</td><td>103</td></tr><tr><td>2) Appréciation des tentatives fondées sur le caractère incertain de l'évènement</td><td>103</td></tr><tr><td>§2 : CLASSIFICATION DES RISQUES COUVERTS PAR LA GARANTIE</td><td>109</td></tr><tr><td>A) La couverture du risque d'impayé</td><td>109</td></tr><tr><td>1) Garanties personnelles de paiement</td><td>110</td></tr><tr><td>a – Sûretés personnelles</td><td>110</td></tr><tr><td>b – Garanties assimilables aux sûretés personnelles</td><td>113</td></tr><tr><td>2) Garanties réelles de paiement</td><td>115</td></tr><tr><td>3) Garanties indirectes de paiement</td><td>117</td></tr><tr><td>B) La couverture du risque d'ineffectivité d'un droit</td><td>121</td></tr><tr><td>1) Garanties légales et conventionnelles du droit des contrats</td><td>122</td></tr><tr><td>2) Responsabilités du fait d'autrui</td><td>123</td></tr><tr><td>C) La couverture du risque indépendant d'une obligation</td><td>130</td></tr><tr><td>1) L'assurance</td><td>131</td></tr><tr><td>2) Les fonds de garantie</td><td>133</td></tr><tr><td>Conclusion du Chapitre 2</td><td>136</td></tr><tr><td>Conclusion du Titre 1</td><td>137</td></tr><tr><td>TITRE 2 : UNITE TEMPORELLE DE LA GARANTIE</td><td>139</td></tr><tr><td>Chapitre 1 : Structure temporelle de la garantie</td><td>141</td></tr><tr><td>SECTION 1 : EXPOSE DE LA CONCEPTION DUALISTE DE LA GARANTIE</td><td>141</td></tr><tr><td>§1 : LA DISTINCTION DES OBLIGATIONS DE COUVERTURE ET DE REGLEMENT</td><td>142</td></tr><tr><td>A) Exposé de la distinction des obligations de couverture et de règlement</td><td>142</td></tr><tr><td>B) Réception en droit positif de la distinction des obligations de couverture et de règlement</td><td>146</td></tr><tr><td>§2 : TENTATIVES D'EXTENSION DE LA CONCEPTION DUALISTE DE LA GARANTIE</td><td>150</td></tr><tr><td>A) La notion d'obligation personnelle de garantie</td><td>150</td></tr><tr><td>B) La notion d'obligation réelle de garantie</td><td>156</td></tr><tr><td>SECTION 2 : AMENAGEMENT DE LA CONCEPTION DUALISTE DE LA GARANTIE</td><td>162</td></tr><tr><td>§1 : L'INEXACTITUDE DE LA CONCEPTION OBLIGATIONNELLE DE LA GARANTIE</td><td>162</td></tr><tr><td>A) L'insuffisance du concept d'obligation de règlement</td><td>163</td></tr><tr><td>B) L'insuffisance du concept d'obligation de couverture</td><td>165</td></tr><tr><td>1) L'insuffisance du concept d'obligation personnelle de couverture</td><td>165</td></tr><tr><td>a – L'absence d'obligation personnelle de couverture dans les garanties de paiement</td><td>166</td></tr><tr><td>b – L'absence d'obligation personnelle de couverture dans les garanties d'indemnisation</td><td>173</td></tr><tr><td>c – L'absence d'obligation personnelle de couverture dans les garanties d'assurance</td><td>179</td></tr><tr><td>2) L'insuffisance du concept d'obligation réelle de couverture</td><td>180</td></tr></table>
<table><tr><td>§2 : L'EXACTITUDE DE LA CONCEPTION DUALISTE DE LA GARANTIE</td><td>182</td></tr><tr><td>A) Description de la structure dualiste de la garantie</td><td>182</td></tr><tr><td>B) Application de la structure dualiste aux différentes garanties</td><td>186</td></tr><tr><td>1) Structure dualiste des garanties de paiement</td><td>187</td></tr><tr><td>2) Structure dualiste des garanties d'indemnisation</td><td>191</td></tr><tr><td>3) Structure dualiste des garanties d'assurance</td><td>192</td></tr><tr><td>Conclusion du Chapitre 1</td><td>194</td></tr></table>

<table><tr><td>Chapitre 2 : Délimitation temporelle de la garantie</td><td>195</td></tr><tr><td>SECTION 1 : POINT DE DEPART DE LA GARANTIE</td><td>195</td></tr><tr><td>§1 : POINT DE DEPART DE LA COUVERTURE DU RISQUE</td><td>196</td></tr><tr><td>A) Point de départ de la couverture du risque dans les garanties de paiement</td><td>196</td></tr><tr><td>B) Point de départ de la couverture du risque dans les garanties d'indemnisation</td><td>200</td></tr><tr><td>C) Point de départ de la couverture du risque dans les garanties d'assurance</td><td>203</td></tr><tr><td>§2 : POINT DE DEPART DE L'EXECUTION DES GARANTIES</td><td>205</td></tr><tr><td>A) Point de départ de l'exécution des garanties de paiement</td><td>205</td></tr><tr><td>B) Point de départ de l'exécution des garanties d'indemnisation</td><td>215</td></tr><tr><td>C) Point de départ de l'exécution des garanties d'assurance</td><td>219</td></tr><tr><td>SECTION 2 : EXTINCTION DE LA GARANTIE</td><td>222</td></tr><tr><td>§1 : EXTINCTION DE LA COUVERTURE DU RISQUE</td><td>222</td></tr><tr><td>A) Extinction de la couverture du risque dans les garanties de paiement</td><td>223</td></tr><tr><td>B) Extinction de la couverture du risque dans les garanties d'indemnisation</td><td>229</td></tr><tr><td>C) Extinction de la couverture du risque dans les garanties d'assurance</td><td>231</td></tr><tr><td>§2 : TERMINAISON DE LA PHASE DE REGLEMENT</td><td>233</td></tr><tr><td>A) Extinction des obligations de règlement dans les garanties de paiement</td><td>233</td></tr><tr><td>B) Extinction des obligations de règlement dans les garanties d'indemnisation</td><td>236</td></tr><tr><td>C) Extinction des obligations de règlement dans les garanties d'assurance</td><td>237</td></tr><tr><td>Conclusion du Chapitre 2</td><td>238</td></tr><tr><td>Conclusion du Titre 2</td><td>239</td></tr><tr><td>Conclusion de la 1ère Partie</td><td>239</td></tr></table>

<table><tr><td>DEUXIEME PARTIE : DIVERSITE DE REGIME DE LA GARANTIE</td><td>243</td></tr><tr><td>TITRE 1 : DIVERSITE DU CARACTERE ACCESSOIRE DE LA GARANTIE</td><td>245</td></tr><tr><td>Chapitre 1 : Existence du caractère accessoire de la garantie</td><td>247</td></tr><tr><td>SECTION 1 : LA NOTION D'ACCESSOIRE</td><td>247</td></tr><tr><td>§1 : DEFINITIONS CONCEPTUELLES DE L'ACCESSOIRE</td><td>249</td></tr><tr><td>A) Définitions fondées sur l'objet</td><td>249</td></tr><tr><td>B) Définitions fondées sur la cause objective</td><td>253</td></tr><tr><td>§2 : DEFINITIONS FONCTIONNELLES DE L'ACCESSOIRE</td><td>255</td></tr><tr><td>A) Définition fondée sur l'affectation exclusive</td><td>255</td></tr><tr><td>B) Définitions fondées sur le but de l'accessoire</td><td>259</td></tr><tr><td>1) Définition fondée sur la cause-fonction</td><td>259</td></tr><tr><td>2) Définitions fondées sur l'identité de fonction de l'accessoire et du principal</td><td>261</td></tr><tr><td>SECTION 2 : APPLICATION A LA GARANTIE DE LA NOTION D'ACCESSOIRE</td><td>264</td></tr><tr><td>§1 : CARACTERE ACCESSOIRE DES GARANTIES DE PAIEMENT</td><td>265</td></tr><tr><td>A) Caractère accessoire des garanties personnelles de paiement</td><td>265</td></tr></table>
<table><tr><td>B) Caractère accessoire des garanties réelles de paiement</td><td>272</td></tr><tr><td>C) Caractère accessoire des garanties indirectes de paiement</td><td>276</td></tr><tr><td>§2 : CARACTERE ACCESSOIRE DES GARANTIES D'INDEMNISATION</td><td>280</td></tr><tr><td>A) Caractère accessoire des garanties du droit des contrats</td><td>280</td></tr><tr><td>B) Caractère accessoire des responsabilités du fait d'autrui</td><td>281</td></tr><tr><td>§3 : DIVERSITE DU CARACTERE ACCESSOIRE DES GARANTIES D'ASSURANCE</td><td>283</td></tr><tr><td>A) Diversité du caractère accessoire de l'assurance</td><td>283</td></tr><tr><td>B) Diversité du caractère accessoire de l'intervention des fonds de garantie</td><td>286</td></tr><tr><td>Conclusion du Chapitre 1</td><td>288</td></tr></table>

<table><tr><td>Chapitre 2 : Application de la règle de l'accessoire à la garantie</td><td>291</td></tr><tr><td>SECTION 1 : REGLE DE L'ACCESSOIRE ET EXISTENCE DE L'OBLIGATION PRINCIPALE</td><td>292</td></tr><tr><td>§1 : EXISTENCE D'UNE OBLIGATION PRINCIPALE ET GARANTIES DE PAIEMENT</td><td>292</td></tr><tr><td>A) Règle de l'accessoire et naissance des garanties de paiement</td><td>292</td></tr><tr><td>B) Règle de l'accessoire et extinction des garanties de paiement</td><td>302</td></tr><tr><td>§2 : EXISTENCE D'UNE OBLIGATION PRINCIPALE ET GARANTIES D'INDEMNISATION</td><td>312</td></tr><tr><td>A) Règle de l'accessoire et naissance des garanties d'indemnisation</td><td>313</td></tr><tr><td>B) Règle de l'accessoire et extinction des garanties d'indemnisation</td><td>315</td></tr><tr><td>§3 : EXISTENCE D'UNE OBLIGATION PRINCIPALE ET GARANTIES D'ASSURANCE</td><td>316</td></tr><tr><td>A) Règle de l'accessoire et naissance des garanties d'assurance</td><td>316</td></tr><tr><td>B) Règle de l'accessoire et extinction des garanties d'assurance</td><td>318</td></tr><tr><td>SECTION 2 : REGLE DE L'ACCESSOIRE ET TRANSMISSION DE L'OBLIGATION PRINCIPALE</td><td>321</td></tr><tr><td>§1 : TRANSMISSION DES GARANTIES DE PAIEMENT</td><td>321</td></tr><tr><td>A) Transmission à titre accessoire des garanties de paiement</td><td>322</td></tr><tr><td>B) Transmission à titre principal des garanties de paiement</td><td>330</td></tr><tr><td>§2 : TRANSMISSION DES GARANTIES D'INDEMNISATION</td><td>332</td></tr><tr><td>A) Transmission à titre accessoire des garanties d'indemnisation</td><td>332</td></tr><tr><td>B) Transmission à titre principal des garanties d'indemnisation</td><td>339</td></tr><tr><td>§3 : TRANSMISSION DES GARANTIES D'ASSURANCE</td><td>341</td></tr><tr><td>A) Transmission à titre accessoire des garanties d'assurance</td><td>341</td></tr><tr><td>B) Transmission à titre principal des garanties d'assurance</td><td>344</td></tr><tr><td>Conclusion du Chapitre 2</td><td>346</td></tr><tr><td>Conclusion du Titre 1</td><td>347</td></tr></table>

<table><tr><td>TITRE 2 : DIVERSITE D'EFFETS DE LA GARANTIE</td><td>349</td></tr><tr><td>Chapitre 1 : Dénouement de la garantie</td><td>351</td></tr><tr><td>SECTION 1 : SATISFACTION DU BENEFICIAIRE DE LA GARANTIE</td><td>352</td></tr><tr><td>§1 : NATURE DE LA PRESTATION FOURNIE PAR LE GARANT</td><td>352</td></tr><tr><td>A) Prévalence de la réparation par équivalent des intérêts du bénéficiaire</td><td>352</td></tr><tr><td>B) Hypothèses de réparation en nature des intérêts du bénéficiaire</td><td>358</td></tr><tr><td>§2 : ETENDUE DE LA PRESTATION FOURNIE PAR LE GARANT</td><td>361</td></tr><tr><td>A) Montant de la prestation fournie par le garant</td><td>361</td></tr><tr><td>B) Obstacles à la fourniture d'une prestation par le garant</td><td>366</td></tr><tr><td>SECTION 2 : CHARGE DEFINITIVE DE LA GARANTIE</td><td>373</td></tr><tr><td>§1 : EXISTENCE DE RECOURS AU PROFIT DU GARANT</td><td>374</td></tr><tr><td>A) Principe d'un recours dans les garanties personnelles</td><td>374</td></tr><tr><td>B) Impossibilité de généralisation du recours à l'ensemble des garanties</td><td>380</td></tr><tr><td>§2 : NATURE DES RECOURS OUVERTS AU GARANT</td><td>387</td></tr></table>
<table><tr><td>A) Recours subrogatoire du garant</td><td>387</td></tr><tr><td>B) Recours personnel du garant</td><td>391</td></tr><tr><td>Conclusion du Chapitre 1</td><td>397</td></tr></table>

<table><tr><td>Chapitre 2 : Caractère impératif de la garantie</td><td>399</td></tr><tr><td>SECTION 1 : CAUSES D'EXONERATION DU GARANT</td><td>400</td></tr><tr><td>§1 : INFLUENCE DE LA FORCE MAJEURE SUR LA GARANTIE</td><td>401</td></tr><tr><td>A) Influence directe de la force majeure sur la garantie</td><td>401</td></tr><tr><td>B) Influence par accessoire de la force majeure sur la garantie</td><td>406</td></tr><tr><td>§2 : INFLUENCE DU COMPORTEMENT DU BENEFICIAIRE SUR LA GARANTIE</td><td>412</td></tr><tr><td>A) Allègement du sort du garant en raison du comportement du bénéficiaire</td><td>412</td></tr><tr><td>B) Notion de garantie et unité d'effets du comportement du bénéficiaire</td><td>416</td></tr><tr><td>SECTION 2 : INFLUENCE DE LA VOLONTE DES PARTIES SUR LA GARANTIE</td><td>419</td></tr><tr><td>§1 : INFLUENCE DE LA VOLONTE DES PARTIES SUR LA QUALIFICATION DE LA GARANTIE</td><td>419</td></tr><tr><td>A) Encadrement de la volonté des parties dans la qualification de la garantie</td><td>420</td></tr><tr><td>B) Exceptions à l'encadrement de la volonté des parties dans la qualification de la garantie</td><td>426</td></tr><tr><td>§2 : INFLUENCE DE LA VOLONTE DES PARTIES SUR LE REGIME DE LA GARANTIE</td><td>431</td></tr><tr><td>A) Encadrement de la volonté des parties dans le régime de la garantie</td><td>432</td></tr><tr><td>B) Exceptions à l'encadrement de la volonté des parties dans le régime de la garantie</td><td>437</td></tr><tr><td>Conclusion du Chapitre 2</td><td>446</td></tr><tr><td>Conclusion du Titre 2</td><td>446</td></tr><tr><td>Conclusion de la 2ème Partie</td><td>447</td></tr><tr><td>CONCLUSION GÉNÉRALE</td><td>449</td></tr></table>