bénéfices de discussion et de division<fnref n="1406" />, mais peut invoquer les exceptions communes en application de l'article 1208 du Code civil. Le débiteur à l'action directe dispose de moyens de défense variables selon que l'action est parfaite ou imparfaite<fnref n="1407" />, ce qui rend difficile toute tentative de généralisation, mais ne fait l'objet d'aucune protection particulière. Toutefois, il est possible que la notion de garantie serve à établir un début de régime commun aux garanties personnelles<fnref n="1408" />.

**373. Simplification de la mise en oeuvre des garanties réelles.** L'efficacité des garanties réelles fut longtemps minée par la vulnérabilité du droit de préférence face à la loi du concours, notamment en cas de procédure collective<fnref n="1409" />, ainsi que par leur formalisme accru par rapport aux sûretés personnelles<fnref n="1410" />. Mais ces obstacles sont aujourd'hui minimisés par le développement de la propriété-garantie, simple de réalisation et efficace<fnref n="1411" />, et surtout la généralisation du pacte commissoire, qui permet à la fois de réaliser rapidement et simplement la sûreté et d'éviter le concours. Cette attribution directe du bien au créancier sans intervention du juge était encore récemment prohibée dans le cadre des principales sûretés réelles<fnref n="1412" />, par mesure de protection du débiteur<fnref n="1413" />. Mais l'ordonnance du 23 mars 2006 a largement étendu cette possibilité<fnref n="1414" />. Ainsi, du point de vue de la simplicité de réalisation de

<footnote n="1406">1406 Le principe de la solidarité passive s'y oppose frontalement : v. notamment l'article 1203 du Code civil. Les seules difficultés concernent l'hypothèse dans laquelle plusieurs cautions se sont engagées solidairement avec le débiteur principal. La jurisprudence considère alors qu'elles ne disposent pas du bénéfice de division, quant bien même elles ne se seraient pas engagées solidairement entre elles : Cass. civ. 1ère, 27 juin 1984, *Bull. civ.* I, n° 213 ; JCP 1986, II, 20689, note B.-H. DUMORTIER. *Adde*, sur l'absence de transposition de règles particulières au cautionnement à la solidarité, M. OURY-BRULE, *op. cit.*, n° 434 et s. ; A. HONTEBEYRIE, *op. cit.*, n° 101 et s. ; et sur l'opportunité d'une telle solution, P. ANCEL, note préc. sous Cass. civ. 1ère, 17 novembre 1999, spéc. p. 411.</footnote>

<footnote n="1407">1407 V. *supra*, n° 303.</footnote>

<footnote n="1408">1408 L'assimilation des garants autonomes et parfois des coobligés dans le cadre de la procédure collective du débiteur procède d'une volonté manifeste de soumettre les principales garanties de paiement à un début de régime commun. Ces règles pourraient être étendues, dans un proche avenir, à l'ensemble des sûretés personnelles : P. CROCQ, « Droit des sûretés », D. 2008, panorama, p. 2104 et s., spéc. p. 2109 et s.</footnote>

<footnote n="1409">1409 M.-N. JOBARD-BACHELLIER, M. BOURASSIN et V. BREMOND, *op. cit.*, n° 1210.</footnote>

<footnote n="1410">1410 V. toutefois, Ph. DUPICHOT, *op. cit.*, n° 530 et s.</footnote>

<footnote n="1411">1411 L'absolutisme de la propriété autorise le créancier à obtenir plus aisément une compensation en cas d'impayé, par le biais de l'action en revendication, selon les règles fixées par les articles L. 624-9 et s. du Code de commerce. Le créancier réservataire de propriété peut notamment utiliser cette voie, en application de l'article L. 622-16 du Code de commerce. Le propriétaire peut même être dispensé d'action en revendication, lorsqu'il est titulaire d'un contrat publié, selon l'article L. 624-10 du Code de commerce. Le crédit-bailleur se trouve précisément dans cette situation, car le contrat de crédit-bail est obligatoirement publié. Il n'a donc qu'à demander la restitution du bien, sans devoir faire reconnaître son droit de propriété sur le bien.</footnote>

<footnote n="1412">1412 V. toutefois, sur un certain assouplissement de la prohibition antérieurement à la réforme du 23 mars 2006, Ph. DUPICHOT, *op. cit.*, n° 752 et s.</footnote>

<footnote n="1413">1413 La prohibition du pacte était inspirée par la crainte d'un abandon par le débiteur d'un bien d'une valeur très supérieure au montant de la créance : v., sur cette question, Ph. DUPICHOT, *op. cit.*, n° 748.</footnote>

<footnote n="1414">1414 Toutes les principales sûretés réelles ouvrent aujourd'hui cette possibilité au créancier. V. par exemple les articles 2348, 2459 2365 et, par renvoi, 2388 al. 2 du Code civil en matière de gage, d'hypothèque de</footnote>
la garantie, toutes les garanties réelles sont aujourd'hui assorties de techniques permettant
l'attribution en pleine propriété du bien grevé. De plus, l'élargissement du droit de rétention
permet à certains créanciers titulaires de sûretés réelles de disposer de garanties plus
efficaces<fnref n="1415" />. Les propriétés-garanties conservent, néanmoins, des avantages notables en cas
de procédure collective du débiteur. Tandis que le pacte commissoire ne peut être mis en
œuvre durant la période d'observation<fnref n="1416" />, le créancier titulaire d'un droit de propriété peut
tirer un plein effet de sa garantie en exerçant une action en revendication ou en restitution<fnref n="1417" />.
Mais là encore, il est possible de discerner un début d'unification.

**374. Simplicité de mise en œuvre des garanties indirectes.** Les garanties indirectes sont celles, parmi les garanties de paiement, qui dressent le moins d'obstacles à la satisfaction du créancier. Les garanties indemnitaires n'en comportent pas davantage que le droit commun de la responsabilité contractuelle. Le seul inconvénient attaché au droit de rétention est en fin de compte le caractère précaire de la rétention, laquelle est définitivement perdue une fois que le créancier s'est séparé du bien sur lequel elle porte<fnref n="1418" />. Par conséquent, sa simplicité de mise en œuvre et son efficacité font du droit de rétention l'une des garanties de paiement les plus avantageuses, en dépit de son caractère assez primitif. Enfin, la compensation, qui agit automatiquement<fnref n="1419" />, présente également l'avantage de la simplicité¹⁴²⁰.

<footnote>nantissement et d'antichrèse. Pour une étude compète, v. S. HEBERT, « Le pacte commissoire après l'ordonnance
du 23 mars 2006 », D. 2007, p. 2052 et s.</footnote>

<footnote n="1415">1415 Il en est ainsi du créancier disposant d'un gage sans dépossession, qui peut se prévaloir, depuis la loi de modernisation de l'économie du 4 août 2008, d'un droit de rétention.</footnote>

<footnote n="1416">1416 La réforme des procédures collectives a atténué les effets de l'admission du pacte commissoire. Les articles L. 622-7, alinéa 1er, L. 631-14, alinéa 1er et L. 641-3 du Code de commerce l'interdisent en effet durant les procédures de sauvegarde, de redressement et de liquidation judiciaire, à moins que la créance garantie ne soit déjà privilégiée car postérieure à l'ouverture de la procédure et utile à celle-ci. La prohibition du pacte commissoire réapparaît donc au moment où il serait le plus utile au créancier. Seule l'attribution judiciaire du bien peut être demandée à ce moment, comme le permet l'article L. 642-25, alinéa 3 du Code de commerce.</footnote>

<footnote n="1417">1417 V. les articles L. 624-16 et L. 624-10 du Code de commerce, qui permettent aux créanciers titulaires d'une réserve de propriété et d'un crédit-bail publié avant le jugement d'ouverture d'exercer respectivement des actions en revendication et restitution. La fiducie peut également produire tous ses effets en cas de procédure collective : v., sur la divergence de situation entre cette sûreté et les sûretés réelles traditionnelles, P. CROCQ, « Lacunes et limites de la loi au regard des sûretés », art. préc., n° 8. La réforme projetée des procédures collectives pourrait néanmoins effacer cette disparité : v., sur la question de l'insertion de la fiducie au sein des procédures collectives, R. DAMMANN et G. PODEUR, « Le nouveau paysage du droit des sûretés : première étape de la réforme de la fiducie et du gage sans dépossession », D. 2008, p. 2300 et s., spéc. p. 2304 et s.</footnote>

<footnote n="1418">1418 Article 2286 du Code civil. Il convient toutefois de réserver le cas de remises successives du même bien en application d'une convention unique. Le droit de rétention renaît alors à chaque remise, y compris pour les créances antérieures. V., par exemple, Cass. civ. 1ère, 25 avril 1967, *Bull. civ.* I, n° 145 ; Cass. com., 20 novembre 1967, *Bull. civ.* IV, n° 372.</footnote>

<footnote n="1419">1419 La compensation soustrait le créancier à tout incident lié à la loi du concours ou la survenance d'une procédure collective, à moins que cette dernière n'ait déjà été ouverte. Une fois la procédure ouverte, le créancier peut toutefois se prévaloir de la compensation des dettes connexes, comme l'indique l'article L. 622-7 du Code de commerce.</footnote>
**375. Simplicité de mise en œuvre des garanties du fait d'autrui.** Au-delà de la réparation de l'entier préjudice, les garanties extracontractuelles fournissent généralement des résultats assez appréciables, en raison du caractère *in solidum* attaché aux condamnations<fnref n="1421" />, ainsi qu'à la solvabilité jugée supérieure des personnes désignées comme garants. L'addition d'un second débiteur d'indemnisation, en plus de l'auteur du dommage, confère à la victime des chances raisonnables d'obtenir une réparation adéquate de son préjudice. C'est ici que prend tout son sens l'impératif d'indemnisation des victimes, préoccupation essentielle du droit de la responsabilité civile. Mais comme précédemment dans le cadre des garanties indirectes de paiement, la simplicité du mécanisme découle mécaniquement du mécanisme de la responsabilité de droit commun.

**376. Difficultés de mise en œuvre des garanties du droit des contrats.** En revanche, les conditions d'exercice des garanties du droit des contrats sont parfois très exigeantes, notamment du point de vue du délai de prescription, enjeu principal de la distinction entre garantie des vices cachés et droit commun des sanctions à l'inexécution des contrats<fnref n="1422" />. La preuve de l'antériorité du défaut par rapport à la vente, qui incombe à l'acquéreur<fnref n="1423" />, peut également s'avérer difficile à rapporter<fnref n="1424" />. On le voit, la garantie des vices cachés n'offre guère de réponse efficace à l'acquéreur insatisfait, qu'il s'agisse des résultats de l'action ou de sa mise en œuvre. C'est précisément la raison pour laquelle les tribunaux ont été tentés d'étendre le domaine des actions fondées sur le droit commun des contrats<fnref n="1425" />. De ce point de vue, la garantie de conformité récemment introduite dans le Code de la consommation, dont les solutions apparaissent parfois contestables dans une analyse économique<fnref n="1426" />, n'apporte

<footnote n="1420">1420 Il suffit de l'invoquer devant le juge par voie d'exception lorsque les conditions en sont réunies. Mais cette condition demeure nécessaire pour que la compensation produise ses effets : R. MENDEGRIS, *La nature juridique de la compensation*, préf. P. CATALA, LGDJ, 1969.</footnote>

<footnote n="1421">1421 V., sur cette question, M. MIGNOT, op. cit., n° 353 et s. et 445 et s.</footnote>

<footnote n="1422">1422 O. TOURNAFOND, « La nouvelle « garantie de conformité » des consommateurs », D. 2005, p. 1557, spéc. n° 6 ; P. JOURDAIN, « Transposition de la directive sur la vente du 25 mai 1999 : ne pas manquer une occasion de progrès », art. préc.</footnote>

<footnote n="1423">1423 Cass. com., 10 décembre 1973, D. 1975, p. 122, note J. GHESTIN ; Cass. civ. 1ère, D. 1980, IR, p. 566, obs. Ch. LARROUMET : le vice doit exister au moins en germe au moment de la vente et de la livraison.</footnote>

<footnote n="1424">1424 V. sur cette question J. HUET, op. cit., n° 11334 : l'auteur propose notamment, dans les rapports entre professionnels et consommateurs, de faire peser les risques du transport de la chose au professionnel. Une solution plus radicale encore, et assez heureuse, serait une transposition à la garantie des vices cachés de l'article L. 211-7 du Code de la consommation, qui établit une présomption simple d'antériorité du défaut dans le cadre de la garantie de conformité, lorsqu'il est apparu dans les six mois de la délivrance.</footnote>

<footnote n="1425">1425 V. *supra*, n° 59.</footnote>

<footnote n="1426">1426 J. NOLL, « Does One Size Fit All ? A Note on the Harmonization of National Warranty Law as a Tool of Consumer Protection », *European journal of law and economics*, vol. 16, n° 2, September 2003, p. 219 et s. ; F. PARISI, « The Harmonization of Legal Warranties in European Law : An Economic Analysis », *American</footnote>
guère d'amélioration. Ouverte aux seuls consommateurs, elle donne lieu à une action enfermée dans une prescription plus sévère encore que celle de l'action en garantie des vices cachés. Si le délai de deux années est identique, il court dès la livraison dans le cadre de la garantie de conformité, et non de la découverte du vice.

Une amélioration du sort de la victime, doublée d'une unification des conditions des actions en garantie, serait alors souhaitable. Ce double mouvement est envisageable, car l'identité d'intérêts protégés par ces garanties devrait avoir pour prolongement logique une identité de régime.

**377. Difficultés de mise en œuvre des garanties d'assurance.** La garantie fournie par les fonds de garantie et d'indemnisation est sans nul doute la plus simple d'accès<fnref n="1427" /> et celle dont la procédure offre le plus d'avantages<fnref n="1428" />. De même, l'assurance constitue en principe une garantie relativement aisée à mettre en œuvre<fnref n="1429" />, surtout depuis que la recevabilité de l'action directe de la victime contre l'assureur de responsabilité n'est plus subordonnée à la mise en cause du responsable<fnref n="1430" />. Les démarches de la victime sont facilitées, ce qui renforce l'attractivité de la garantie. Mais cela ne doit pas faire oublier que l'assureur peut opposer à la victime les stipulations du contrat d'assurance<fnref n="1431" />, même si cette situation tend à évoluer<fnref n="1432" />.

<footnote>*journal of comparative law*, vol. 52, n° 2, 2004, p. 403 et s. Ces auteurs se fondent sur les différentes fonctions de la garantie : information et assurance pour le consommateur, protection du fabricant.</footnote>

<footnote n="1427">¹⁴²⁷ V., sur les avantages présentés par ces fonds au profit des victimes, A. GUEGAN-LECUYER, *Dommages de masse et responsabilité civile*, préf. P. JOURDAIN, LGDJ, 2006, n° 165. Sous réserve d'une éventuelle exigence de subsidiarité, l'indemnisation est simplement subordonnée à une demande au fonds compétent, éventuellement accompagnée de documents justificatifs. Le principe d'opposabilité des exceptions issues du contrat d'assurance n'a évidemment pas cours. Il convient simplement de mentionner le délai de forclusion de trois années à compter de l'infraction, prévu par l'article 706-5 du Code de procédure pénale, applicable aux victimes d'infraction. Généralement, le fait que les fonds soient établis par le législateur en réponse à un risque social a pour conséquence l'absence de conditions trop contraignantes à remplir pour la victime. Aucune prescription ne court d'ailleurs à l'égard des victimes de l'amiante ou du VIH.</footnote>

<footnote n="1428">¹⁴²⁸ M. MEKKI, « Les fonctions de la responsabilité civile à l'épreuve des fonds d'indemnisation des dommages corporels », LPA 12 janvier 2005, p. 3 et s., spéc. n° 31 et s. L'auteur souligne particulièrement les bienfaits de la transaction. V. toutefois, pour une critique relative aux conséquences de la transaction sur le montant de l'indemnisation des victimes, A. GUEGAN-LECUYER, *op. cit.*, n° 182.</footnote>

<footnote n="1429">¹⁴²⁹ Il suffit pour la victime d'établir une déclaration de sinistre afin que l'assureur soit tenu d'une obligation d'indemnisation, à condition toutefois que le risque soit couvert par l'assurance. Cette obligation de déclarer le risque, énoncée par l'article L. 113-2, 4° du Code des assurances, n'est assortie d'aucun formalisme particulier : v., en ce sens, M. MERTZ, « Les obligations en cas de sinistre », *Gaz. Pal.* 1994, p. 731 et s. Ainsi, une simple déclaration verbale suffit.</footnote>

<footnote n="1430">¹⁴³⁰ Cass. civ. 1ère, 29 février 2000, préc. ; Cass. civ. 1ère, 7 novembre 2000, préc.</footnote>

<footnote n="1431">¹⁴³¹ V., à cet égard, Cass. civ. 28 mars 1939, *DP* 1939, 1, p. 68, note M. PICARD ; *RGAT* 1939, p. 285 ; Cass. civ. 1ère, 28 juin 1989, *Bull. civ.* I, n° 256 ; *RGAT* 1989, p. 873, obs. R. BOUT : « Le droit de la victime contre l'assureur de l'auteur du dommage puise sa source et trouve sa mesure dans le contrat d'assurance et ne peut porter que sur l'indemnité d'assurance telle qu'elle a été stipulée, définie et limitée par cette convention. »</footnote>

<footnote n="1432">¹⁴³² V., sur ce mouvement, F. CHAPUISAT, « L'opposabilité au tiers bénéficiaire des exceptions au souscripteur du contrat », *RGAT* 1976, p. 123 et s. ; Y. LAMBERT-FAIVRE et L. LEVENEUR, *op. cit.*, n° 694 et s. G. VINEY et P. JOURDAIN, *Les effets de la responsabilité*, *op. cit.*, n° 426 et s. Le fait que les déchéances postérieures au dommage soient inopposables à la victime (Cass. civ., 15 juin 1931, *RGAT* 1931, p. 801 ; Cass. civ., 2 avril</footnote>
Il en est de même concernant des figures telles que l'assurance-crédit et l'assurance-cautionnement. Les atteintes à leur efficacité sont respectivement comparables à celles que connaissent les garanties indemnitaires et le cautionnement, figures auxquelles elles peuvent être comparées<fnref n="1433" />. C'est du reste ce qui peut expliquer la relative désaffection connue par l'assurance-cautionnement<fnref n="1434" />. Assez simple, la réparation des intérêts du bénéficiaire par la garantie d'assurance demeure donc inégale, en raison de la particularité de l'objet de la garantie. Une unité des garanties d'assurance serait d'ailleurs difficilement concevable, pour plusieurs raisons. On ne peut demander à l'Etat et aux compagnies d'assurance de procurer une garantie identique. De plus, il est légitime que certains intérêts soient protégés plus efficacement que d'autres par les garanties.

Ainsi, les obstacles à la mise en œuvre des garanties varient considérablement. Certaines garanties sont d'une grande simplicité, tandis que d'autres réservent un sort moins clément au bénéficiaire. Un régime commun, fondé sur la notion de garantie, ne semble envisageable qu'au sein de certaines catégories de garanties, telles les garanties personnelles ou les garanties réelles.

**378. Conclusion de la Section 1.** Souvent reconnues comme des instruments efficaces de réparation d'un préjudice, les garanties ne préservent en réalité qu'inégalement les intérêts de la victime. Au stade de l'obligation à la dette, l'efficacité de la garantie se mesure à plusieurs indicateurs : la nature de la prestation reçue par le bénéficiaire, son étendue, ainsi que la facilité de mise en œuvre de la garantie. Tous ces indicateurs mettent en évidence certaines imperfections de la protection du bénéficiaire. Il est rare que le garant doive fournir une prestation autre que monétaire. L'étendue de cette prestation, qui ne pourra excéder l'obligation principale qu'exceptionnellement et à titre préventif, sera parfois insuffisante pour que les intérêts du bénéficiaire soient entièrement restaurés. Enfin, de multiples contraintes, aussi bien relatives au fond du droit qu'à la procédure applicable, peuvent apparaître. Au-delà de ces résultats décevants, force est de constater une disparité de solutions entre les différentes garanties, y compris au sein de chaque catégorie de garanties. Dans l'ensemble, il est difficile de considérer que la garantie soit plus efficace que le droit commun.

<footnote>1974, RGAT 1975, p. 76) n'est en revanche pas une véritable exception au principe car le risque est bel et bien couvert au moment de sa réalisation (contra Y. LAMBERT-FAIVRE et L. LEVENEUR, op. cit., n° 704).</footnote>

<footnote n="1433">¹⁴³³ V. *supra*, n° 320.</footnote>

<footnote n="1434">¹⁴³⁴ J. FRANÇOIS, *Les sûretés personnelles*, op. cit., n° 18, in fine.</footnote>
Cette diversité est parfaitement compréhensible. Elle s'explique par la diversité des mécanismes utilisés aux fins de garantie, ainsi que par des considérations d'opportunité. Certains garants ou, au contraire, certaines victimes font l'objet d'une protection plus étendue de la part du législateur et du juge. Si les conditions de mise en œuvre de la garantie pourraient faire l'objet d'une certaine uniformisation, peut-être déjà amorcée en matière de sûretés personnelles et réelles, il n'en est rien de la nature et de l'étendue de la prestation du garant, qui ne dépendent nullement de la notion de garantie.

Observé au stade de l'obligation à la dette, ce phénomène se retrouve tout autant à celui de la contribution à la dette. La répartition des conséquences du risque varie en effet selon les garanties envisagées. Il est possible de le constater à travers la question des recours ouverts au garant une fois le bénéficiaire satisfait.

## Section 2 : Charge définitive de la garantie.

379. **Prise en charge provisoire ou définitive du risque.** Une fois la garantie conclue, le risque couvert repose sur le garant. Cela se traduit, chaque fois que l'événement dommageable se produit, par la naissance à sa charge d'une obligation de règlement. Mais l'opération de garantie n'est pas nécessairement achevée une fois que le bénéficiaire a reçu la prestation fournie par le garant. En effet, si la garantie opère nécessairement transfert de risque à la charge du garant, il n'est pas certain que ce garant en soit tenu à titre définitif. La répartition de la charge de la dette s'opère par le biais de recours ouverts au solvens. Plusieurs questions se posent alors. On peut se demander qui, en définitive, devra supporter la charge du dommage, mais également par quels moyens s'effectue la contribution à la dette. Soit on considère que le garant assume définitivement les conséquences du risque, auquel cas il ne saurait disposer d'un recours contre quiconque, soit on estime plutôt qu'il n'intervient qu'à titre temporaire, de façon à faciliter la restauration des intérêts du bénéficiaire. Dans ce cas, il devrait disposer d'une action récursoire lui permettant de revenir à la situation antérieure à la conclusion de la garantie. Il est alors nécessaire de vérifier si la notion de garantie implique l'ouverture au profit du garant d'un recours (§1), mais aussi de déterminer la nature d'un tel recours (§2).
## §1 : Existence de recours au profit du garant.

Les garanties personnelles ouvrent en principe un ou plusieurs recours au profit du garant, une fois qu'il s'est acquitté de sa dette de règlement (A). Pourtant, l'existence de ces recours n'est pas consubstantielle à la notion de garantie, puisque ce principe, qui découle surtout du droit commun de la dette d'autrui, n'apparaît pas absolu (B).

### A) Principe d'un recours dans les garanties personnelles.

**380. Contribution à la dette et qualification des garanties personnelles de paiement.** La présence d'une action récursoire est souvent associée à la qualification de sûreté. Les auteurs favorables à une distinction stricte entre sûretés et garanties estiment en effet qu'un mécanisme ne peut figurer dans la catégorie de sûreté qu'à condition que le garant ne prenne pas en charge la dette de façon définitive<fnref n="1435" />.

Les limites de ce raisonnement sont déjà connues. La distinction habituellement présentée entre garanties et sûretés ne présente qu'un intérêt très relatif. Outre la minceur des enjeux qu'elle suscite pour le moment, elle a pour effet de rejeter certaines techniques dans la catégorie générique des garanties, sans autre justification qu'un souci de ne pas élargir exagérément la notion de sûreté<fnref n="1436" />.

Toutefois, ce lien tissé entre les sûretés et l'existence de recours présente le mérite de mettre en évidence une certaine diversité entre les garanties, du point de vue de la contribution à la dette. Elle invite aussi à s'interroger sur l'incidence de la notion de garantie sur l'existence d'un recours.

**381. Conception du rôle du garant.** Les garanties de paiement répondent à des règles différentes selon l'état d'esprit supposé ou réel des contractants. Le cautionnement est révélateur d'une certaine dualité. Dans un premier temps, cette sûreté était envisagée comme un service gratuit, ce qui expliquait le régime de faveur accordé à la caution<fnref n="1437" />. Aujourd'hui,

<footnote n="1435">¹⁴³⁵ Ch. MOULY, « Les sûretés personnelles traditionnelles en France », in *Les Sûretés*, Colloque de Bruxelles des 20 et 21 octobre 1983, FEDUCI, 1984 p. 129 et s., spéc. p. 143 ; M. CABRILLAC, Ch. MOULY, S. CABRILLAC et Ph. PETEL, op. cit., n° 25 ; D. R. MARTIN, « L'engagement de codébiteur solidaire adjoint », RTD civ. 1994, p. 49 et s., spéc. p. 51 ; Ph. DUPICHOT, op. cit., n° 5 ; P. ANCEL, *Les sûretés personnelles non accessoires en droit français et comparé*, op. cit., n° 11.</footnote>

<footnote n="1436">¹⁴³⁶ Comp. Ph. SIMLER et Ph. DELEBECQUE, op. cit., n° 8 : les auteurs jugent « dogmatique » cette approche des sûretés personnelles.</footnote>

<footnote n="1437">¹⁴³⁷ M. PLANIOL et G. RIPERT, *Traité pratique de droit civil français*, t. XI, *Contrats civils*, 2ème partie, op. cit., n° 1512 ; G. MARTY et P. RAYNAUD, *Droit civil, les sûretés, la publicité foncière*, par Ph. JESTAZ, op. cit., n° 570.</footnote>
sa pratique s'est professionnalisée, de sorte que plusieurs cas de figure peuvent survenir. La caution peut, selon le modèle traditionnel, présenter de simples liens amicaux ou familiaux avec le débiteur, mais aussi être un dirigeant ou associé de la société tenue principalement, ou encore exercer cette activité à titre habituel, professionnel<fnref n="1438" />.

Ainsi, la modification du cautionnement amène à envisager celui-ci comme une opération triangulaire au sein de laquelle chacune des relations entre les intervenants revêt une importance singulière. Si les relations entre créancier et débiteur principal sont parfaitement balisées, si celles entre créancier et caution ne posent guère de difficultés, la nature des rapports entre débiteur et caution demeure assez méconnue. Différentes explications ont été avancées, fondées notamment sur le mandat<fnref n="1439" />, la promesse de cautionnement<fnref n="1440" />, ou encore la stipulation pour autrui<fnref n="1441" />, la jurisprudence semblant accorder un certain crédit à cette dernière analyse<fnref n="1442" />.

Déjà sensibles au stade de l'obligation à la dette, même si le contrat de cautionnement est conclu entre le créancier et la caution, ces considérations relatives aux rapports entre caution et débiteur principal pourraient se révéler plus importantes encore au stade de la contribution à la dette. En effet, on pourrait concevoir des règles différentes selon les rapports entre les intervenants. Les recours de la caution *solvens* varieraient en fonction des rapports l'unissant au créancier.

<footnote n="1438">¹⁴³⁸ L'évolution du droit positif révèle cette diversité : le régime du cautionnement tend aujourd'hui à se fractionner en fonction de la qualité des intervenants, ce qui rend sa synthèse d'autant plus difficile : v. par exemple, s'agissant de l'obligation d'information, A.-S. BARTHEZ, « Désordre dans les sources du contrat de cautionnement : l'exemple de l'information de la caution », art. préc.</footnote>

<footnote n="1439">¹⁴³⁹ M. PLANIOL et G. RIPERT, *Traité pratique de droit civil français*, t. XI, *Contrats civils*, 2ème partie, op. cit., n° 1540 ; Ch. BEUDANT et P. LEREBOURS-PIGEONNIERE, *Cours de droit civil français*, t. XIII, *Les sûretés personnelles*, 2ème éd., par P. VOIRIN, 1948, n° 74 ; M. REMOND-GOUILLOUD, « L'influence du rapport caution-débiteur sur le contrat de cautionnement », art. préc., n° 8. *Contra*, J. FRANÇOIS, « Le problème de la nature juridique du contrat caution-débiteur », D. 2001, p. 2580 et s., n° 4 ; M. CABRILLAC, Ch. MOULY, S. CABRILLAC et Ph. PETEL, op. cit., n° 55.</footnote>

<footnote n="1440">¹⁴⁴⁰ F. STEINMETZ, note sous Cass. civ. l'ère, 21 novembre 1973, D. 1975, p. 549. *Contra*, J. FRANÇOIS, « Le problème de la nature juridique du contrat caution-débiteur », art. préc., n° 5 ; M. CABRILLAC, Ch. MOULY, S. CABRILLAC et Ph. PETEL, op. cit., n° 57.</footnote>

<footnote n="1441">¹⁴⁴¹ Ph. SIMLER, op. cit., n° 14 ; Ph. SIMLER et Ph. DELEBECQUE, op. cit., n° 53. *Adde*, en matière de garanties financières, C. GINESTET, « La qualification des sûretés », art. préc., n° 14 ; L. AYNES, note sous Cass. civ. 10 janvier 1995, D. 1995, p. 178. Comp. J. FRANÇOIS, « Le problème de la nature juridique du contrat caution-débiteur », art. préc. Si l'auteur est assez séduit par l'explication reposant sur la stipulation pour autrui, il évoque surtout la « stipulation de contrat pour autrui ». V., sur ce concept, D. R. MARTIN, « La stipulation de contrat pour autrui », D. 1994, chron. p. 145.</footnote>

<footnote n="1442">¹⁴⁴² Cass. Req., 30 avril 1888, DP 1888, 1, p. 291 ; Cass. com., 25 mai 1965, *Bull. civ. III*, n° 332 et, plus récemment, Cass. com., 23 février 1993, *Bull. civ. IV*, n° 69 ; D. 1993, somm. p. 313, obs. L. AYNES ; JCP 1993, I, 3717, obs. Ph. SIMLER ; RTD civ. 1994, p. 99, obs. J. MESTRE ; Cass. com., 23 novembre 1999, *RJDA* 2000, n° 209. Ces dernières décisions sont cependant moins probantes : v., sur ce point, J. FRANÇOIS, « Le problème de la nature juridique du contrat caution-débiteur », art. préc., n° 8.</footnote>
**382. Absence d'influence du rapport entre caution et débiteur sur les recours.** Telle n'est pourtant pas la voie suivie par le droit positif. Certes, la relation entre caution et débiteur principal n'est pas toujours méconnue. La cause de l'engagement de la caution, qui réside dans le crédit accordé par le créancier, se ramène en réalité au service rendu par la caution au débiteur principal<fnref n="1443" />. De même, la question de l'erreur sur la solvabilité du débiteur principal, admise assez largement par les juges<fnref n="1444" />, renvoie à sa relation avec la caution. La qualité de la caution n'est elle-même pas sans incidence sur le contrat de cautionnement. En témoigne le dispositif protecteur de certaines cautions, établi par des lois récentes.

Pour autant, la question des recours est, dans une large mesure, déconnectée de la relation entre caution et débiteur. En effet, l'existence et le régime de ces recours sont prévus dans le détail par les articles 2305 et suivants du Code civil. Ainsi, le fondement du rapport entre caution et débiteur principal ne présente guère d'intérêt au regard des recours ouverts à la caution. Il n'est nullement nécessaire de lui assigner un fondement de nature à élargir le recours, puisque le législateur a posé des règles très précises en la matière<fnref n="1445" />, le principe de recours au profit de la caution étant nettement consacré par les articles 2305, 2308 et 2309 du Code civil, quelle que soit la nature de la relation entre les parties<fnref n="1446" />. Ces textes prévoient trois recours différents, chacun présentant des avantages et des inconvénients.

**383. Existence générale de recours au profit des garants personnels.** Qu'en est-il des autres garanties personnelles de paiement ? Le cautionnement semble être la seule sûreté personnelle pour laquelle sont établies des règles précises. Il est alors assez tentant de raisonner par analogie. Toutes les garanties personnelles de paiement se caractérisent par une

<footnote n="1443">¹⁴⁴³ La cause n’est pas étrangère à l’annulation du cautionnement à la suite de la rupture par le créancier du crédit accordé au débiteur principal : v., à ce sujet, Ph. SIMLER et Ph. DELEBECQUE, op. cit., n° 100. Les auteurs citent un arrêt pouvant être interprété en ce sens, même si l’annulation n’était pas retenue en l’espèce : Cass. com., 15 décembre 1992, D. 1993, IR, p. 23 ; RTD com. 1993, p. 346, obs. M. CABRILLAC et B. TEYSSIE. Comp. J. GHESTIN, *Cause de l’engagement et validité du contrat*, op. cit., n° 656 et s.</footnote>

<footnote n="1444">¹⁴⁴⁴ Cass. com., 1er octobre 2002, *Bull. civ. IV*, n° 131 ; RTD civ. 2003, p. 322, obs. P. CROCQ ; JCP 2003, II, 10072, note F. BUY ; ibid., I, 124, obs. Ph. SIMLER ; Rev. dr. banc. fin. 2003, comm. n° 13, obs. D. LEGEAIS ; *Defrénois* 2003, p. 410, obs. Ph. THERY. L’arrêt admet que la solvabilité du débiteur principal puisse faire l’objet d’une condition tacite de l’engagement de la caution, cette solvabilité étant naturellement appréciée au moment de l’engagement de la caution.</footnote>

<footnote n="1445">¹⁴⁴⁵ J. FRANÇOIS, « Le problème de la nature juridique du contrat caution-débiteur », art. préc., n° 2 ; M. CABRILLAC, Ch. MOULY, S. CABRILLAC et Ph. PETEL, *op. cit.*, n° 270.</footnote>

<footnote n="1446">¹⁴⁴⁶ La Cour de cassation apporte toutefois une dérogation à ces règles lorsqu’elle refuse à la caution, qui garantit la livraison de la maison individuelle, le bénéfice de tout recours contre le constructeur : Cass. civ. 3ème, 27 septembre 2006, *Resp. civ. assur.* 2006, comm. n° 374, obs. H. GROUTEL. L’article L. 231-6 du Code de la construction et de l’habitation qualifiant expressément la garantie de cautionnement, la solution est inexplicable, dans la mesure où la garantie prévue par ce texte est destinée à profiter au maître de l’ouvrage est non à l’entrepreneur. A cet égard, elle ne diffère nullement des autres garanties de paiement. V., sur ce point, G. COURTIEU, « La caution dénaturée par la troisième chambre civile de la Cour de cassation », *Resp. civ. assur.* 2007, étude n° 2.</footnote>
même fonction économique de prise en charge du risque et un fonctionnement proche. Rien n'indique qu'un garant personnel doive par principe être tenu à titre définitif de la dette, alors que le cautionnement est marqué par le principe inverse. Utilisés en tant que substituts au cautionnement<sup>1447</sup>, la garantie autonome, la délégation imparfaite, le constitut et la solidarité parfaite et imparfaite tissent des liens identiques entre les intervenants, en ce sens qu'un tiers libère le débiteur en payant le créancier. Il convient de présumer que le garant ne prend le risque à sa charge que temporairement, de sorte que des recours doivent être établis à son profit. Le principe doit être celui de l'existence d'un recours.

**384. Existence de recours dans les garanties indemnitaires.** Les garanties indemnitaires ne se distinguent en rien, du point de vue de la contribution à la dette, des garanties personnelles de paiement. Elles occupent d'ailleurs une fonction économique très comparable et servent souvent de substitut au cautionnement. Comme une caution ou un garant autonome, le souscripteur d'une lettre d'intention ou le porte-fort d'exécution libèrent le débiteur principal en payant le bénéficiaire, sans pour autant être tenus à titre définitif. Ainsi, ils n'ont pas, en principe, à supporter la charge de la dette, à moins qu'ils n'y aient consenti. Comme dans les cas précédents, l'impératif de justice contractuelle impose d'admettre une action récursoire du garant contre le débiteur principal<sup>1448</sup>.

L'existence d'un recours a été consacrée par le législateur en matière d'assurance-crédit, en dépit de l'indépendance de l'engagement de l'assureur vis-à-vis de la dette principale<sup>1449</sup>. La solution, énoncée par l'article 22 de la loi du 11 juillet 1972, est parfaitement justifiée dans la mesure où le *solvens* a libéré le débiteur par son paiement à leur créancier commun. Ainsi, l'assureur n'assume pas la charge définitive de la dette, à moins d'une renonciation de sa part aux recours. La solution est également applicable à l'assurance-

<footnote n="1447">1447 Ph. SIMLER, « Les solutions de substitution au cautionnement », art. préc. Même si cette démarche apparaît critiquable (Ph. DUPICHOT, *op. cit.*, n° 440 et s.), elle est inévitable en raison de la fonction commune de garantie de ces différents mécanismes.</footnote>

<footnote n="1448">1448 M.-N. JOBARD-BACHELLIER, M. BOURASSIN et V. BREMOND, *op. cit.*, n° 814 et s. ; H., L. et J. MAZEAUD et F. CHABAS, *Leçons de droit civil*, t. 3, vol. 1, *Sûretés, publicité foncière*, par F. PICOD, *op. cit.*, n° 53-19, in fine ; Ph. SIMLER et Ph. DELEBECQUE, *op. cit.*, n° 328 ; comp., J. FRANÇOIS, *Les sûretés personnelles, op. cit.*, n° 480. Contrairement à la doctrine majoritaire, cet auteur n'évoque, à juste titre, que le recours subrogatoire de l'émetteur.</footnote>

<footnote n="1449">1449 L'assurance-crédit permet en effet au créancier de demander l'indemnisation du préjudice consécutif à l'inexécution de l'obligation principale : v. *supra*, n° 320, sur l'assimilation de cette figure aux garanties indemnitaires.</footnote>
cautionnement, assimilable au cautionnement<fnref n="1450" /> et dans le cadre de laquelle il est donc
possible d'envisager un recours personnel, sur le modèle de celui ouvert à la caution.

**385. Rôle de l'intention libérale.** Ces règles, toutefois, ne sont pas absolues, y compris dans le cadre des garanties de paiement, ainsi que le montre parfaitement l'exemple du cautionnement. Même si le principe est celui de l'absence de contribution de la caution à la dette, il convient de réserver l'hypothèse dans laquelle elle serait animée d'une intention libérale. La situation est alors analysée comme une renonciation aux recours, qui peut intervenir indifféremment avant ou après l'appel de la garantie, et s'applique tant aux recours personnels qu'au recours subrogatoire. La caution consent dans ce cas une donation indirecte au débiteur principal<fnref n="1451" />. Cette renonciation aux recours, qui ne peut être appréciée qu'au cas par cas en fonction de l'intention des parties<fnref n="1452" />, répond à des règles communes aux différents recours de la caution. Elle montre que les parties peuvent déroger aux règles générales gouvernant les recours dans les garanties de paiement. Ce raisonnement, transposable à toutes les garanties de paiement, laisse pressentir que l'existence de recours est étrangère à la notion de garantie : même si le cautionnement est assorti d'une renonciation aux recours, il ne saurait être exclu de la catégorie des garanties, cette qualification s'appréciant du seul point de vue du créancier.

**386. Recours du donneur d'ordre contre le bénéficiaire de la garantie.** Attire également l'attention la reconnaissance au profit du donneur d'ordre d'un recours contre le bénéficiaire d'une garantie autonome<fnref n="1453" />, lorsqu'une exception tirée du rapport principal n'a pu être opposée au bénéficiaire lors de l'appel de la garantie, faute de certitudes à ce moment précis. Le créancier a alors reçu un paiement injustifié, si bien qu'une action doit être reconnue au donneur d'ordre pour obtenir le remboursement de ces sommes. La Cour de cassation a logiquement adopté cette solution<fnref n="1454" />, admettant que la démonstration d'un abus manifeste ou

<footnote n="1450">¹⁴⁵⁰ V. *supra*, n° 320.</footnote>

<footnote n="1451">¹⁴⁵¹ V. par exemple Cass. civ. 1ère, 12 mai 1982, *Bull. civ.* I, n° 173 ; Cass. civ. 1ère, 17 novembre 1987, *Bull. civ.* I, n° 297 ; CA Paris, 15 février 1985, *D.* 1987, somm. p. 120, obs. D. MARTIN.</footnote>

<footnote n="1452">¹⁴⁵² Les liens familiaux ou amicaux constituent malgré tout un indice : M.-N. JOBARD-BACHELLIER, M. BOURASSIN et V. BREMOND, *op. cit.*, n° 498.</footnote>

<footnote n="1453">¹⁴⁵³ Au delà des controverses relatives au fondement de l'action récursoire, l'exercice de cette action est unanimement admis : L. LEVENEUR, note sous Cass. com., 7 juin 1994, *Contrats conc. conso*. 1994, comm. n° 193 ; Ph. THERY, *op. cit.*, n° 109 *bis* ; J. FRANÇOIS, *Les sûretés personnelles, op. cit.*, n° 430 ; L. AYNES et P. CROCQ, *op. cit.*, n° 346 ; Ph. SIMLER, *op. cit.*, n° 1002.</footnote>

<footnote n="1454">¹⁴⁵⁴ Cass. com., 7 juin 1994, *Bull. civ.*, IV, n° 202 ; *D.* 1995, somm. p. 19, obs. M. VASSEUR ; JCP 1994, I, 3807, n° 15, obs. Ph. SIMLER ; *Contrats conc. conso*. 1994, comm. n° 193, note L. LEVENEUR ; *Rev. dr. banc. bourse* 1994, p. 181, obs. M. CONTAMINE-RAYNAUD.</footnote>
d'une fraude n'était plus nécessaire à ce stade de la contribution à la dette. Il suffit de prouver
l'exécution correcte du contrat de base par le donneur d'ordre, l'imputabilité de l'inexécution
au bénéficiaire ou encore la nullité du contrat de base.

Le fondement de cette solution n'apparaît pas clairement. Les termes employés par la
Cour de cassation semblent indiquer qu'elle se fonde sur la répétition de l'indu<sup>1455</sup>, mais cette
solution prête à discussion. L'action en répétition de l'indu doit en effet être exercée par le
solvens et dirigée contre l'accipiens<sup>1456</sup>. Or, ici, le bénéficiaire a été payé, non pas par le
donneur d'ordre, mais par le garant, avant que celui-ci n'exerce son propre recours personnel
ou subrogatoire. Seul le garant pourrait alors agir en répétition<sup>1457</sup>. On peut alors songer au
fondement de l'enrichissement sans cause : le bénéficiaire obtient un double paiement, tandis
que le donneur d'ordre s'est exécuté, à la fois en application du contrat de base et de la
convention de garantie<sup>1458</sup>. Même contestée<sup>1459</sup>, cette explication demeure plus probante que
celle fondée sur la convention passée entre le donneur d'ordre et le bénéficiaire<sup>1460</sup>. Quoi qu'il
en soit, ce recours laisse supposer que les recours ouverts aux intervenants à une garantie
dépendent, moins de la notion de garantie, que de la volonté de restituer à chacun des
intervenants sa part définitive de la dette. Cette impression se confirme nettement à l'étude
des autres types de garanties.

<footnote n="1455">1455 Cass. com., 7 juin 1994, préc. : « Le donneur d'ordre d'une garantie à première demande est recevable à demander la restitution de son montant au bénéficiaire, à charge pour lui d'établir que le bénéficiaire en a reçu indûment le paiement (...) » L'emploi du terme « indûment » plaide en faveur d'une action en répétition de l'indu.</footnote>

<footnote n="1456">1456 V. toutefois J. MESTRE, obs. sous Cass. civ. 1ère, 12 mai 1987, RTD civ. 1988, p. 348 et s., spéc. p. 349 ; V. PERRUCHOT-TRIBOULET, « L'indu à trois », RTD civ. 2003, p. 427 et s. Les auteurs proposent une extension de l'action en répétition de l'indu à l'encontre du véritable bénéficiaire du paiement, c'est-à-dire le débiteur principal. Mais cette position est critiquée à juste titre : l'article 1377 du Code civil cantonne clairement la répétition de l'indu dans une optique restitutoire, sans évoquer le véritable bénéficiaire du paiement : R. LIBCHABER, obs. sous Cass. civ. 1ère, 9 mars 2004, *Defrénois* 2004, p. 996 ; D. R. MARTIN, « De la répétition de l'indu », D. 1993, chron. p. 167 ; A. RICHARD, *Le paiement de la dette d'autrui*, préf. J.-B. DONNIER, PUAM, 2007, n° 362. Si la Cour de cassation, quant à elle, admet à l'occasion un recours du solvens contre le débiteur définitif (Cass. civ. 1ère, 4 avril 2001, D. 2001, p. 1824, note M. BILLIAU ; JCP 2002, I, 134, n° 18, obs. A.-S. BARTHEZ ; RGDA 2001, p. 689, obs. L. MAYAUX ; *Defrénois* 2001, p. 721, obs. J.-L. AUBERT ; LPA 2 avril 2002, p. 9, note A. GOSSELIN-GORAND), elle semble le faire sur le fondement de l'enrichissement sans cause.</footnote>

<footnote n="1457">1457 Les auteurs sont unanimes dans leur condamnation du fondement de la répétition de l'indu : L. LEVENEUR, note préc. sous Cass. com., 7 juin 1994 ; Ph. SIMLER, op. cit., n° 1002 ; J. FRANÇOIS, *Les sûretés personnelles*, op. cit., n° 430 ; Ph. THERY, op. cit., n° 109 bis ; L. AYNES et P. CROCQ, op. cit., n° 346.</footnote>

<footnote n="1458">1458 L. LEVENEUR, note préc. sous Cass. com., 7 juin 1994 ; Ph. THERY, op. cit., n° 109 bis ; J. FRANÇOIS, *Les sûretés personnelles*, op. cit., n° 430.</footnote>

<footnote n="1459">1459 L. AYNES et P. CROCQ, op. cit., n° 346 ; Ph. SIMLER, op. cit., n° 1002.</footnote>

<footnote n="1460">1460 Il n'est pas certain que les parties prévoient en pratique les recours offerts au donneur d'ordre si la garantie est mise en œuvre indûment, en l'absence même de fraude ou d'abus manifeste.</footnote>
### B) Impossibilité de généralisation du recours à l'ensemble des garanties.

**387. Identification de la personne du garant dans les garanties réelles.** L'étude des garanties réelles de paiement suffit à invalider l'hypothèse selon laquelle l'existence de recours dépendrait de la notion de garantie. En effet, plusieurs hypothèses doivent être distinguées, selon l'identité du garant.

Il est, certes, possible que le bien affecté en garantie soit celui d'un tiers à la relation principale. La charge de la garantie réelle, en effet, pèse moins sur la personne du débiteur que sur la chose elle-même. Le débiteur qui a consenti une sûreté réelle sur un ou plusieurs biens de son patrimoine conserve parfois la possibilité d'aliéner ce bien<fnref n="1461" />. C'est alors le droit de suite, dont bénéficie le créancier en vertu de la sûreté, qui lui permet de saisir le bien dans le patrimoine d'un tiers et de réaliser la sûreté par le moyen de son choix<fnref n="1462" />. D'autre part, la sûreté peut peser dès le départ sur un ou plusieurs biens d'un tiers, en vertu d'une sûreté réelle pour autrui. Dans chacune de ces hypothèses, s'opère une dissociation entre la personne du garant et celle du débiteur.

**388. Existence de recours au profit du tiers garant.** La question est alors de déterminer comment se répartira la charge de la dette, une fois le créancier désintéressé par la réalisation de la sûreté. Aucun texte ne prévoit l'existence de recours au profit du propriétaire du bien contre le débiteur principal, et la Cour de cassation a bien précisé que la sûreté réelle consentie pour autrui n'était pas un cautionnement<fnref n="1463" />. Il serait alors aisé d'en déduire l'absence d'action récursoire. Pourtant, cette conclusion procèderait d'une vision inexacte de la garantie. Le fait qu'aucun engagement personnel ne soit souscrit par le garant ne signifie pas qu'il accepte de supporter définitivement le risque. Comme les garanties personnelles de paiement, la sûreté réelle pour autrui appartient à la catégorie des engagements pour autrui, et on ne voit pas pourquoi certains de ces garants pourraient en principe bénéficier d'un recours contre le débiteur principal, tandis que d'autres seraient réputés y renoncer. Même les auteurs qui n'adhèrent pas à la conception selon laquelle le cautionnement réel est une catégorie particulière de cautionnement<fnref n="1464" />, estiment que le garant est doté d'un recours¹⁴⁶⁵. Tout

<footnote n="1461">¹⁴⁶¹ Ainsi, un bien hypothéqué peut être vendu à un tiers. De même, il est considéré par la doctrine que le constituant d'un gage sur véhicule automobile peut disposer de la chose. V., en ce sens, M. CABRILLAC, Ch. MOULY, S. CABRILLAC et Ph. PETEL, op. cit., n° 792.</footnote>

<footnote n="1462">¹⁴⁶² Le droit de suite peut malgré tout se heurter à la règle de l'article 2279 du Code civil en matière mobilière.</footnote>

<footnote n="1463">¹⁴⁶³ Cass. ch. mixte, 2 décembre 2005, préc.</footnote>

<footnote n="1464">¹⁴⁶⁴ V., sur cette conception, *supra*, n° 155.</footnote>
engagement pour autrui fait en effet naître des recours en partie identiques à ceux de la caution<fnref n="1466" />. La raison en est simple : le garant n’est pas supposé prendre définitivement à sa charge le risque couvert par la garantie, si bien qu’un recours doit lui être accordé, sauf renonciation de sa part.

Cette solution doit être transposée à tous les cas dans lesquels un décalage se produit entre l'identité du garant et celle du débiteur. A cet égard, le mode de réalisation de la sûreté importe peu, tout comme la circonstance qu'il s'agisse d'une sûreté traditionnelle, fondée sur la propriété ou même la rétention<fnref n="1467" />. Seule la renonciation aux recours devrait faire exception au principe d'ouverture d'un recours. Dès lors, il est permis de regretter la séparation étanche établie par la Cour de cassation entre le cautionnement et la sûreté réelle pour autrui. Même si la technique employée diffère, il s'agit toujours, pour un tiers au contrat de base, de s'engager au profit du débiteur principal, soit sur l'ensemble de son patrimoine, soit sur un ou plusieurs biens particuliers.

389. **Coïncidence de la personne du garant et du propriétaire.** En général, toutefois, le garant n'est autre que le débiteur lui-même, qui affecte un ou plusieurs de ses biens à la garantie de la créance de façon à conférer des droits préférentiels ou exclusifs au créancier. Dans ce cas, aucune dissociation ne s'opère entre la personne du débiteur et celle du garant. Il est donc inconcevable d'accorder un recours au garant. La charge définitive de la dette pèse sur lui. Cette solution s'étend des sûretés réelles traditionnelles aux garanties qui s'appuient sur l'utilisation du droit de propriété, et même au droit de rétention, du moment que le débiteur principal est le constituant de la sûreté et qu'il a conservé la propriété du bien grevé. Ainsi, l'existence de recours ne dépend pas des notions de garantie et de sûreté, mais tout simplement de la discordance entre les personnes du *solvens* et du débiteur définitif. Bien d'autres illustrations de cette idée se rencontrent parmi les différents types de garantie.

<footnote n="1465">1465 L. AYNES, note préc. sous Cass. ch. mixte, 2 décembre 2005 ; V. BONNET, note préc. sous Cass. ch. mixte, 2 décembre 2005 ; S. PRIGENT, note préc. sous Cass. ch. mixte, 2 décembre 2005. Tous ces auteurs estiment que le garant bénéfice tant du recours subrogatoire que du recours personnel. Si cette analyse doit être pleinement approuvée s'agissant du recours subrogatoire, encore convient-il de déterminer le fondement du recours personnel, en l'absence de convention expresse en ce sens entre le garant et le débiteur définitif de la dette : v. *infra*, n° 400.</footnote>

<footnote n="1466">1466 V. en ce sens, L. AYNES, note préc. sous Cass. ch. mixte, 2 décembre 2005 ; *adde, supra*, n° 383.</footnote>

<footnote n="1467">1467 V. Cass. com., 3 octobre 1989, *JCP* 1990, II, 21254, note M. BEHAR-TOUCHAIS ; Cass. civ. 1ère, 22 mai 1962, *D.*. 1965, p. 60, obs. R. RODIERE ; Cass. com., 3 mai 2006, *Bull. civ. IV*, n° 106 ; *JCP E* 2006, p. 2824, n° 15, obs. Ph. DELEBECQUE ; *contra*, CE, 2 juillet 2003, *AJDA* 2003, p. 1780, concl. G. BACHELIER ; *JCP* 2004, I, 125, n° 1, obs. H. PERINET-MARQUET ; *RTD civ.* 2004, p. 124, obs. P. CROCQ. Cette faculté pour le rétenteur de retenir la chose du propriétaire non débiteur est parfois critiquée : v., en ce sens, M. CABRILLAC, Ch. MOULY, S. CABRILLAC et Ph. PETEL, *op. cit.*, n° 617.</footnote>
**390. Garanties indirectes dépourvues d'actions récursoires.** Ainsi, les garanties indirectes de paiement fondées sur la réciprocité ne se prêtent absolument pas aux actions récursoires. La compensation, qui joue nécessairement entre les parties au rapport principal, éteint simplement les obligations compensables sans ouvrir de recours. Quant aux sûretés négatives, elles sont consenties par le débiteur lui-même, de façon à assurer le créancier que son patrimoine sera préservé de fluctuations dommageables pour lui, si bien qu'aucun tiers ne saurait assumer définitivement le risque d'impayé. C'est donc en toute logique qu'aucun recours n'est accordé au garant. Seules, parmi les garanties indirectes de paiement, les garanties indemnitaires peuvent en principe donner lieu à des actions récursoires.

**391. Admission à titre de principe d'un recours au profit des garants du fait d'autrui.**
Les garanties du fait d'autrui opèrent une dissociation entre les personnes du garant et du débiteur principal. A première vue, il semble logique que la répartition de la charge de la dette soit comparable à celle qui apparaît dans les garanties de paiement. Dans tous les cas, un garant libère le débiteur principal du fait de son paiement au bénéficiaire. Mais ce scénario, pour être très fréquent, n'en est pas pour autant immuable dans les garanties d'indemnisation.

On le sait, c'est le mécanisme de l'obligation *in solidum* qui régit les responsabilités du fait d'autrui<sup>1468</sup>. La victime a la possibilité de demander une indemnisation à l'auteur direct du dommage ou au responsable désigné par la loi. Or, le codébiteur tenu *in solidum* peut exercer une action récursoire contre les autres codébiteurs, à hauteur de la part de chacun dans le dommage<sup>1469</sup>. L'étendue du recours dépend, quant à elle, du rôle tenu par le garant et l'auteur dans la survenance du préjudice.

**392. Exception au principe de recours au profit des garants du fait d'autrui.** Ce schéma est parfois respecté. C'est le cas, s'agissant de la responsabilité des associations, ou encore de la responsabilité parentale, à moins que l'enfant auteur du dommage n'ait commis aucune faute<sup>1470</sup>. Mais la règle n'est pas absolue. En effet, le commettant ne peut bénéficier d'aucun recours lorsqu'il a agi dans le cadre de sa mission, conséquence logique de la jurisprudence *Costedoat*<sup>1471</sup>. Sans que sa responsabilité ne soit effacée, le préposé bénéficie d'une immunité

<footnote n="1468">1468 V., à ce propos, M. MIGNOT, *op. cit.*, n° 353 et s. et 445 et s.</footnote>

<footnote n="1469">1469 V. *supra*, n° 383.</footnote>

<footnote n="1470">1470 L'admission de la responsabilité parentale, toutefois, est particulièrement contestable dans ce cas : v. *supra*, n° 122.</footnote>

<footnote n="1471">1471 V. toutefois, sur la question des recours du commettant lorsque le préposé a agi en dehors des limites de sa mission, G. VINEY et P. JOURDAIN, *Les conditions de la responsabilité*, op. cit., n° 812-3.</footnote>
qui fait obstacle à l'action de la victime contre lui<fnref n="1472" />. Cette solution est précisément destinée à faire peser la charge de l'indemnisation sur le seul commettant, en application de la théorie du risque<fnref n="1473" />. C'est dire que le débiteur définitif d'indemnisation est le commettant, en sa qualité de créateur du risque ayant conduit à la production du dommage. Dans cette optique, l'immunité du préposé doit subsister au stade de la contribution à la dette<fnref n="1474" />. Il serait d'ailleurs illogique que le commettant soit privé d'un débiteur d'indemnisation, mais qu'il puisse toujours exercer un recours contre lui. L'analyse semble avoir récemment été adoptée par la Cour de cassation<fnref n="1475" />.

Cette solution ne fait au fond que consacrer la pratique, puisque le recours du commettant contre le préposé était tombé en désuétude bien avant que la Cour de cassation ne reconnaisse une immunité au préposé ayant agi dans le cadre de sa mission. Elle doit être étendue à la responsabilité contractuelle du fait d'autrui. Si l'exécutant et le contractant ne sont pas liés par un lien de préposition, un recours ne pourra résulter que du lien de droit les unissant<fnref n="1476" />. Mais lorsque l'exécutant est un préposé, son immunité doit être reconnue. Peu importe, en effet, que la responsabilité soit de nature contractuelle ou extracontractuelle. Aucun motif n'impose de distinguer entre ces deux situations<fnref n="1477" />.

La responsabilité des commettants constitue donc une dérogation au regard des principes gouvernant la charge définitive de la dette. Tandis que le garant est, en principe, présumé ne prendre le risque à sa charge qu'à titre provisoire, le commettant est tenu définitivement, à raison de sa situation particulière. Il semble que le commettant doive se voir imputer les conséquences de son activité économique, tandis que les responsabilités du fait d'autrui fondées sur la garde ne reposent pas sur ce lien entre responsabilité et activité.

<footnote n="1472">¹⁴⁷² V. *supra*, n° 123.</footnote>

<footnote n="1473">¹⁴⁷³ V., en ce sens, G. VINEY et P. JOURDAIN, *Les conditions de la responsabilité*, op. cit., n° 813;</footnote>

<footnote n="1474">¹⁴⁷⁴ Ph. BRUN, *op. cit.*, n° 545 ; M. FABRE-MAGNAN, *Droit des obligations*, t. 2, *Responsabilité civile et quasi-contrats*, *op. cit.*, n° 130, p. 307 ; G. VINEY et P. JOURDAIN, *Les conditions de la responsabilité*, op. cit., n° 812. Dès avant la reconnaissance d'une immunité au préposé, le recours du commettant était tombé en désuétude, et l'idée avait été lancée d'une contribution définitive du commettant à la dette : M.-T. RIVES-LANGE, « Contribution à l'étude de la responsabilité des maîtres et commettants », *JCP* 1970, I, 2309. L'article L. 121-12, alinéa 3 du Code des assurances, qui prohibe le recours de l'assureur contre le préposé de l'assuré, contribue particulièrement à cette évolution.</footnote>

<footnote n="1475">¹⁴⁷⁵ Cass. civ. 2ème, 20 décembre 2007, *D*. 2008, p. 648 et s., n° 12, note J.-M. SOMMER et C. NICOLETIS ; *Resp. civ. assur.* 2008, comm. n° 50, obs. H. GROUTEL. Le recours subrogatoire contre le préposé est refusé au commettant.</footnote>

<footnote n="1476">¹⁴⁷⁶ G. VINEY et P. JOURDAIN, *Les conditions de la responsabilité*, op. cit., n° 835.</footnote>

<footnote n="1477">¹⁴⁷⁷ P. JOURDAIN, obs. sous Cass. civ. 1ère, 9 novembre 2004, *RTD civ.* 2005, p. 143 et s., spéc. p. 145. V. pourtant Cass. civ. 1ère, 9 avril 2002, *Bull. civ.* I, n° 114 ; Cass. civ. 1ère, 10 décembre 2002, *Bull. civ.* I, n° 299 ; *D*. 2003, p. 510, concl. J. SAINTE-ROSE ; *RGDA* 2003, note D. LANGE. Ces décisions sont parfois analysées comme une négation de l'immunité du préposé en matière contractuelle : Ph. LE TOURNEAU, *Droit de la responsabilité et des contrats*, op. cit., n° 7562.</footnote>
**393. Recours ouverts dans les garanties du droit des contrats.** Quelles sont, enfin, les règles gouvernant les garanties du droit des contrats ? Dans l'hypothèse de la chaine de ventes, la jurisprudence, qui se fonde parfois sur la qualité d'accessoire de l'action en garantie<fnref n="1478" />, admet que chacun des sous-acquéreurs puisse agir contre le vendeur initial ou l'un ou l'autre des vendeurs intermédiaires, pourvu que la condition d'antériorité du vice par rapport à la vente soit remplie. La question est alors de déterminer lequel des intervenants est débiteur définitif d'indemnisation. De toute évidence, il s'agit du vendeur initial. Si le vendeur intermédiaire a tenu compte de l'existence du vice ou de l'éviction pour fixer le prix de revente, il bénéficie lui-même de l'action en garantie contre son auteur, à hauteur de la perte de valeur du bien. Dans le cas inverse, le sous-acquéreur peut agir contre le vendeur intermédiaire, à charge pour celui-ci d'exercer ses recours, ou directement contre le vendeur initial<fnref n="1479" />.

Toutefois, il convient de garder en mémoire que ces garanties incombent en principe au débiteur lui-même, qu'il s'agisse du vendeur, du bailleur ou du constructeur. En l'absence de dissociation, le stade de l'obligation à la dette suffit à assigner à chacun sa part dans la dette.

**394. Garanties d'assurance donnant lieu à une action récursoire.** Enfin, la question des recours des garants d'assurance appelle une réponse contrastée. En présence d'un rapport triangulaire entre l'assuré, l'assureur et un tiers, qui peut être une victime ou au contraire un responsable, un recours est reconnu dans plusieurs hypothèses.

Tout d'abord, l'assureur de dommage bénéficie d'un recours contre l'éventuel responsable du dommage causé à la chose, sous réserve de certaines immunités légales instaurées par l'article L. 121-12, alinéa 3 du Code des assurances<fnref n="1480" />, et à moins que l'identité du responsable ne demeure inconnue. Cette solution s'explique par le caractère

<footnote n="1478">¹⁴⁷⁸ V. *supra*, n° 338 et s.</footnote>

<footnote n="1479">¹⁴⁷⁹ Il semble que les juges tiennent compte dans une certaine mesure de l'intérêt à agir du demandeur : v. à cet égard, Cass. civ. 3ème, 27 mars 1979, préc. ; Cass. civ. 3ème, 20 avr. 1982, préc. ; Cass. 1re civ. 19 janvier 1988, préc. ; adde R. LIBCHABER, obs. préc. sous Cass. civ. 3ème, 4 février 2002.</footnote>

<footnote n="1480">¹⁴⁸⁰ Ainsi, ne peuvent être visés par le recours subrogatoire les « enfants, descendants, ascendants, alliés en ligne directe, préposés, employés, ouvriers ou domestiques, et généralement toute personne vivant habituellement au foyer de l'assuré, sauf le cas de malveillance commise par ces personnes ». La jurisprudence, toutefois, se montre assez sévère envers les assureurs, car la notion de « personne vivant habituellement au foyer de l'assuré est entendue largement. V., par exemple, Cass. civ. 1ère, 2 juillet 1991, *Bull. civ.* I, n° 224 ; *RGAT* 1991, p. 857, note R. MAURICE. A l'inverse, la malveillance doit impérativement être dirigée contre l'assuré lui-même : Cass. AP, 13 novembre 1987, *Bull. ass. plén.*, n° 5 ; *RGAT* 1988, p. 111, concl. CHARBONNIER, note R. BOUT. Enfin, ces dispositions sont d'ordre public : Cass. civ. 1ère, 6 juin 1990, *RGAT* 1990, p. 571, note H. MARGEAT et J. LANDEL.</footnote>
indemnitaire de l'assurance<sup>1481</sup>. L'assureur n'est alors auteur que d'une avance sur recours, ce
qui le rapproche d'un garant personnel de paiement. Comme lui, il est réputé ne pas prendre
en charge le risque à titre définitif, à moins d'une disposition contraire issue de la loi ou d'une
stipulation contractuelle toujours possible<sup>1482</sup>. C'est normalement le responsable qui supporte
cette charge, voire son assureur de responsabilité, le cas échéant. Il suffit pour cela que la
responsabilité soit engagée, peu important son caractère contractuel ou délictuel.

Si la renonciation de l'assureur de dommage à son recours est possible<sup>1483</sup>, qu'en est-il
lorsque la renonciation à l'action contre le responsable ou son assureur de responsabilité
provient de l'assuré victime ? La réponse est dictée par les règles de la subrogation. Le
paiement de l'assureur à la victime a pour effet de l'investir de l'ensemble des droits de
l'accipiens. Or, si celui-ci a renoncé à ses droits contre le responsable et éventuellement son
assureur de responsabilité, son propre assureur subrogé ne saurait prétendre à davantage.
Ainsi, l'absence de recours, si elle ne constitue qu'une exception, peut provenir d'une
renonciation du garant ou du bénéficiaire, à l'inverse de ce qui se produit en matière de
cautionnement. Le créancier serait en effet, dans de telles circonstances, déchu de ses droits,
en application du bénéfice de subrogation offert à la caution.

**395. Garanties d'assurance ne donnant pas lieu à une action récursoire.** De surcroît, l'existence de recours dans le cadre de l'assurance n'a rien de général. Elle ne vaut évidemment, comme en matière de garanties de paiement, qu'en cas de dissociation entre les personnes du garant et du débiteur principal, c'est-à-dire dans une relation triangulaire. Mais dans un simple rapport entre assuré et assureur, celui-ci prend évidemment à sa charge le risque réalisé<sup>1484</sup>. Tel est le principe dans l'assurance de choses.

Ensuite, l'assureur de responsabilité joue, dans le cadre de l'action directe de la
victime, un rôle de garant de l'indemnisation de la victime en cas d'insolvabilité du
responsable, en même temps qu'il couvre le risque, pesant sur l'assuré, d'engagement de sa
responsabilité. Le contrat d'assurance de responsabilité a précisément pour objet de dégager
le responsable des conséquences de ses actes, et d'en transférer la charge définitive sur

<footnote n="1481">1481 Ph. LE TOURNEAU, *Droit de la responsabilité*, op. cit., n° 2753 ; J. BIGOT (dir.), op. cit., n° 1640.</footnote>

<footnote n="1482">1482 Si l'assureur ne peut tenir en échec les immunités légales issues de l'article L. 121-12, alinéa 3 du Code des assurances, il peut à l'inverse renoncer à son recours subrogatoire contre le responsable, et même l'assureur de celui-ci. V., en ce sens, Cass. civ. 1ère, 24 janvier 1990, RGAT 1990, p. 113, note H. MARGEAT et J. LANDEL.</footnote>

<footnote n="1483">1483 J. BIGOT (dir.), op. cit., n° 1642.</footnote>

<footnote n="1484">1484 Cette vocation à supporter le risque est contrebalancée par le paiement des primes. L'opération globale d'assurance conduit à une dilution du risque, de sorte que la contribution de l'assureur à la dette est compréhensible.</footnote>
l'assureur. Ainsi, aucune action récursoire n'est ouverte au profit de ce dernier, qui est le
débiteur définitif de la dette d'indemnisation<fnref n="1485" />.

396. Conditions d'ouverture du recours subrogatoire au profit des fonds de garantie.

Enfin, il est possible de s'interroger sur les recours dont disposent les différents fonds de
garantie, une fois qu'ils ont indemnisé les victimes du risque social. Tout dépend du point de
savoir si le dommage a été causé par un responsable, et si ce dernier est lui-même identifié.
Dans ce cas, l'action, justifiée par un souci de ne pas abandonner une certaine fonction
normative<fnref n="1486" />, pourra être dirigée contre l'auteur lui-même ou un autre garant<fnref n="1487" />.
L'instauration de fonds de garantie, qui vise une amélioration du sort des victimes, ne doit pas
avoir pour effet de décharger l'éventuel primo responsable des conséquences de ses actes. Il
reste simplement à espérer que les fonds exercent effectivement les recours qui leur sont
ouverts, de façon à ce que ces principes ne restent pas lettre morte et que la fonction
normative de la responsabilité ne soit pas diminuée<fnref n="1488" />.

Cette règle s'applique à l'ensemble des fonds de garantie. L'ONIAM dispose d'une
action récursoire à l'encontre de l'assureur défaillant ou d'un éventuel responsable<sup>1489</sup>, tout
comme le Fonds de garantie des assurances de dommages obligatoire contre le responsable ou
l'assureur<sup>1490</sup>, le Fonds d'indemnisation des victimes de l'amiante contre le responsable<sup>1491</sup>, le
Fonds d'indemnisation des victimes d'infractions contre un délinquant solvable ou toute autre
personne tenue à réparation du préjudice<sup>1492</sup>, ou encore le Fonds de garantie des victimes des
actes de terrorisme et d'autres infractions contre ces mêmes intervenants<sup>1493</sup>.

Mais si, au contraire, aucune responsabilité n'est encourue, ou encore si le responsable
n'est pas identifié, il est évident que le recours du fonds de garantie ne peut de toute façon pas

<footnote n="1485">¹⁴⁸⁵ Du reste, l'action directe ne peut en général conduire à aucun recours, le garant étant toujours tenu à titre définitif, au moins dans une certaine mesure.</footnote>

<footnote n="1486">¹⁴⁸⁶ M. MEKKI, « Les fonctions de la responsabilité civile à l'épreuve des fonds d'indemnisation des dommages corporels », art. préc., n° 41 et s.</footnote>

<footnote n="1487">¹⁴⁸⁷ Ph. CASSON, *op.cit.*, n° 227.</footnote>

<footnote n="1488">¹⁴⁸⁸ V., sur cette question, M. MEKKI, « Les fonctions de la responsabilité civile à l'épreuve des fonds d'indemnisation des dommages corporels », art. préc., n° 47 et s.</footnote>

<footnote n="1489">¹⁴⁸⁹ V. les articles L. 1142-15 et L. 1142-17 du Code de la santé publique.</footnote>

<footnote n="1490">¹⁴⁹⁰ Article L. 421-3 du Code des assurances.</footnote>

<footnote n="1491">¹⁴⁹¹ Articles 53 VI, alinéa 1er de la loi 2000-1257 du 23 décembre 2000 et 36 et s. du décret 2001-963 du 23 octobre 2001.</footnote>

<footnote n="1492">¹⁴⁹² Article 706-11 du Code de procédure pénale. *Adde Cass. civ.* 2ème, 12 mai 2005, *Bull. civ.* II, n° 121. Il convient également de signaler que le Fonds peut obtenir le remboursement de tout ou partie des sommes versées, si la victime a également été indemnisée par la CIVI. V., sur l'exercice du recours, A. FAVRE ROCHEX et G. COURTIEU, *op. cit.*, n° 3-148 et s.</footnote>

<footnote n="1493">¹⁴⁹³ Article L. 422-1, alinéa 3, du Code des assurances. Le Fonds peut, à titre exceptionnel, intervenir à titre principal devant les juridictions répressives à cet effet.</footnote>
être exercé, même si les conditions de la subrogation sont, par ailleurs, réunies. La reconnaissance d'un recours au profit des fonds de garantie et d'indemnisation n'est donc pas systématique.

Ainsi, on relève une absence d'impact de la notion de garantie sur la question des recours du garant personnel. Seules les garanties reposant sur des relations triangulaires font intervenir de tels recours, à condition toutefois que le garant n'y ait pas renoncé. Dans ce cas, les principes applicables, loin d'être spécifiques à la garantie, ne sont que ceux qui gouvernent le paiement de la dette d'autrui en général. Une unification du régime des recours autour de la notion de garantie est donc inenvisageable, en raison de la diversité des mécanismes de garantie, mais aussi des motifs pour lesquels le garant peut payer la dette d'autrui. De même, il est difficile d'établir des règles générales concernant la nature des recours du garant.

## §2 : Nature des recours ouverts au garant.

Si le principe du recours subrogatoire est largement admis (A), celui du recours personnel suscite davantage d'interrogations en raison de l'incertitude de son fondement (B). En toute hypothèse, la notion de garantie est impuissante à apporter une réponse à la question de la nature des recours ouverts au garant.

### A) Recours subrogatoire du garant.

**397. Consécration expresse du recours subrogatoire.** La reconnaissance d'un recours subrogatoire au profit du garant suscite d'autant moins de problèmes qu'il est parfois consacré par des textes particuliers. Ainsi, la caution *solvens* peut se retourner contre le débiteur principal sur le fondement de la subrogation légale, en vertu de l'article 2306 du Code civil. Il ne s'agit d'ailleurs là que d'un rappel de dispositions générales, car l'article 1251, 3° du Code civil vise clairement la caution, au titre de ceux qui sont « tenus pour d'autres ». Ainsi, la caution bénéficie par translation de la créance de son cocontractant, assortie de ses accessoires, mais aussi affectée des mêmes imperfections.
Il en est de même de plusieurs fonds de garantie et d'indemnisation, qui sont expressément subrogés dans les droits des victimes<fnref n="1494" />. Certaines particularités sont, certes, à signaler au regard du droit commun de la subrogation. Une condition supplémentaire de mise en cause de l'auteur du dommage est ainsi ajoutée par les juges en matière d'accidents de la circulation et de chasse<fnref n="1495" />. Quant à l'ONIAM, il ne peut mettre en œuvre son action subrogatoire qu'à la condition qu'une faute ait été commise par l'auteur du dommage, lorsqu'il a indemnisé la victime d'une contamination par le VIH<fnref n="1496" /> ou d'une infection nosocomiale<fnref n="1497" />. Mais l'emploi du terme « subrogation » ne laisse aucun doute sur la nature du recours.

Enfin, certains textes spéciaux du droit des assurances prévoient également un recours fondé sur la subrogation. Ainsi, l'assureur de chose peut exercer une action subrogatoire contre le responsable du dommage causé en vertu de l'article L. 121-2 du Code des assurances, et l'assureur qui a consenti une assurance-crédit peut faire appel à ce même mécanisme en application de l'article 22 de la loi du 11 juillet 1972¹⁴⁹⁸.

**398. Généralisation du recours subrogatoire.** En dehors de ces hypothèses, le droit positif laisse une large place au recours subrogatoire. Un cas ne prête nullement à discussion : celui de la solidarité. Le codébiteur solidaire fait partie des *solvens* bénéficiant de la subrogation légale instaurée par l'article 1251, 3° du Code civil. Même lorsqu'un codébiteur est lui-même intéressé à la dette, il dispose du recours subrogatoire pour obtenir le remboursement de la partie de la dette incombant aux autres codébiteurs<fnref n="1499" />. Dans l'hypothèse inverse, admise sur

<footnote n="1494">¹⁴⁹⁴ V. notamment les articles L. 1142-15 et L. 1142-17 du Code de la santé publique concernant l'ONIAM, l'article L. 421-3 du Code des assurances concernant le Fonds de garantie des assurances de dommages obligatoires, l'article 706-11 du Code de procédure pénale pour le Fonds d'indemnisation des victimes d'infractions et l'article L. 422-1, alinéa 3, du Code des assurances pour le Fonds de garantie des victimes d'actes de terrorisme et d'autres infractions.</footnote>

<footnote n="1495">¹⁴⁹⁵ Cass. civ. 2ème, 23 novembre 1988, *Gaz. Pal.* 1989, 1, p. 42.</footnote>

<footnote n="1496">¹⁴⁹⁶ Article L. 3122-4 du Code de la santé publique. Cette solution s'explique par la volonté d'éviter un double paiement d'un assureur, au titre de la contribution financière au fonds et de l'action récursoire. Elle n'en demeure pas moins étrange, puisqu'elle dissocie le sort du *solvens* et celui du débiteur définitif de la dette. On peut se demander s'il s'agit véritablement de subrogation, car celle-ci est caractérisée par son effet translatif grâce auquel le subrogé bénéficie des mêmes droits que le créancier subrogeant.</footnote>

<footnote n="1497">¹⁴⁹⁷ Article L. 1142-17 du Code de la santé publique, qui renvoie à l'article L. 1142-1-1 de ce même code. La charge définitive de la dette ne pèse donc pas sur l'établissement qui n'a pas commis de faute à l'origine de l'infection nosocomiale, alors même qu'au stade de l'obligation à la dette, la responsabilité encourue par l'établissement ne cède que devant la preuve d'une cause étrangère, selon l'article L. 1142-1 du Code de la santé publique. Cela montre que la fonction normative de la responsabilité n'est pas entièrement écartée en la matière.</footnote>

<footnote n="1498">¹⁴⁹⁸ Il est vrai, comme l'affirme un auteur, que le succès du recours est très hypothétique, car l'assureur n'intervient que si le débiteur est insolvable : P. ANCEL, *Les sûretés personnelles non accessoires en droit français et comparé*, op. cit., n° 29.</footnote>

<footnote n="1499">¹⁴⁹⁹ V., sur l'étendue de ce recours, A. HONTEBEYRIE, op. cit., n° 83 et s. ; M. MIGNOT, op. cit., n° 768 et s.</footnote>
le fondement de l'article 1216 du Code civil, ce même recours est évidemment étendu à l'ensemble des sommes perçues<fnref n="1500" />. Ce texte précise même que le codébiteur *solvens* non intéressé à la dette est considéré comme une caution dans ses rapports avec le codébiteur intéressé. De même, le coobligé tenu *in solidum* dispose d'une action récursoire contre les coauteurs du dommage, à hauteur de l'excédent versé à la victime<fnref n="1501" />. La jurisprudence a d'ailleurs eu l'occasion d'affirmer que ce recours était fondé sur la subrogation<fnref n="1502" />.

Si la solution apparaît moins nettement pour les autres garanties, elle ne fait cependant guère de doute. En effet, la jurisprudence retient une interprétation extensive des textes relatifs à la subrogation. En matière de subrogation légale<fnref n="1503" /> comme conventionnelle<fnref n="1504" />, elle considère que le *solvens* dispose d'une action sur ce fondement, dès lors qu'elle a libéré pour tout ou partie le débiteur définitif de la dette, peu important qu'il ait, par là-même, acquitté sa propre dette. La reconnaissance, en dehors de l'intention libérale<fnref n="1505" />, d'un recours subrogatoire au profit du garant *solvens* procède d'un simple souci de restaurer la justice contractuelle entre les différents intervenants. Il est nécessaire, pour atteindre ce but, que chaque partie à l'opération ne soit tenue que pour sa propre part. Ainsi, seul celui qui a payé sa propre dette, dont il était de toute façon tenu à titre définitif, ne peut exercer de recours subrogatoire. Ces règles d'application générale peuvent régir toute situation dans laquelle un garant a exécuté son obligation de règlement sans être animé par une intention libérale,

<footnote n="1500">1500 M. OURY-BRULE, *op. cit.*, n° 612. V. toutefois, en matière de bail, une jurisprudence contestable selon laquelle le copreneur ne peut obtenir le remboursement intégral du paiement qu'il a effectué au bailleur, d'une dette de loyers échue après qu'il a donné son congé : Cass. civ. 3ème, 24 juin 1998, *Bull. civ.* III, n° 129 ; D. 1999, somm. p. 115, obs. R. LIBCHABER ; RTD civ. 1998, p. 906, obs. J. MESTRE ; JCP N 1998, p. 1702, note A. DJIGO.</footnote>

<footnote n="1501">1501 J. BORE, « Le recours entre coobligés in solidum », JCP 1967, I, 2126. V. toutefois, sur le champ d'application de ce recours, G. VINEY et P. JOURDAIN, *Les conditions de la responsabilité*, op. cit., n° 422 et s.</footnote>

<footnote n="1502">1502 V. par exemple Cass. civ., 21 décembre 1943, JCP 1945, II, 2779, note A. BESSON ; Cass. civ. 3ème, 15 février 1972, JCP 1972, II, 17213, note G. LIET-VEAUX ; D. 1972, p. 380, note G. CORNU ; Cass. civ. 2ème, 8 mai 1978, JCP 1981, II, 19506, note L. PERRALLAT ; Cass. civ. 2ème, 11 février 1981, D. 1982, p. 255, note E. AGOSTINI ; Cass. civ. 1ère, 7 février 1989, RTD civ. 1989, p. 543, obs. J. MESTRE ; Cass. Civ. 1ère, 4 février 2003, *Bull. civ.* I, n° 30 ; *Rev. dr. immo.* 2003 p. 233, obs. L. GRYNBAUM ; RTD civ. 2003, p. 512, obs. P. JOURDAIN. V. toutefois, en faveur d'un recours personnel dans le domaine de la construction immobilière, Cass. civ. 1ère, 14 octobre 1958, 2 arrêts, *Bull. civ.* I, n° 428 et 429 ; Cass. civ. 3ème, 30 avril 2002, *Bull. civ.* III, n° 86 ; *Defrénois* 2002, p. 1032, obs. H. PERINET-MARQUET ; Cass. civ. 3ème, 14 septembre 2005, *Rev. dr. immo.* 2005, p. 461, obs. Ph. MALINVAUD.</footnote>

<footnote n="1503">1503 Cass. civ. 1ère, 22 juillet 1987, *Bull. civ.* I, n° 257 ; RTD civ. 1988, p. 350, obs. J. MESTRE.</footnote>

<footnote n="1504">1504 Cass. com., 9 mai 1990, *Bull. civ.* IV, n° 146 ; RTD civ. 1990, p. 662, obs. J. MESTRE ; Cass. civ. 1ère, 7 novembre 1995, *Bull. civ.* I, n° 397 ; D. 1996, somm. p. 335, obs. D. MAZEAUD ; Cass. civ. 1ère, 6 janvier 1998, D. 1999, somm. p. 230, obs. H. GROUTEL.</footnote>

<footnote n="1505">1505 V. par exemple, Cass. civ., 12 mai 1982, D. 1983, p. 320, note J. MESTRE ; CA Bordeaux, 26 février 2002, JCP E 2002, p. 1424, n° 1, obs. Ph. SIMLER ; et sur l'ensemble de la question du cautionnement consenti dans un esprit libéral, F.-X. TESTU, « Le cautionnement-libéralité », JCP N 1988, I, 307. adde, concernant le constitut, F. JACOB, *op. cit.*, n° 384. V., en faveur du caractère exprès de la renonciation aux recours, constitutive d'une donation indirecte, M. BOURASSIN, *op. cit.*, n° 959 ; J. FRANÇOIS, *Les sûretés personnelles*, op. cit., n° 27. Les seules relations familiales ou amicales des intervenants ne suffiraient alors pas à écarter le recours.</footnote>
notamment la garantie autonome<fnref n="1506" />, la délégation imparfaite<fnref n="1507" /> ou le constitut<fnref n="1508" />.
L'autonomie de la garantie n'y fait pas obstacle, en raison de leur champ d'application très étendu. Il en est de même en matière de garanties indemnitaires<fnref n="1509" />, le recours portant alors sur l'ensemble du préjudice subi par le bénéficiaire, et non simplement le montant de l'obligation principale, en application du principe selon lequel la subrogation, étroitement associée au paiement, s'opère à la hauteur du montant payé.

De même, le recours subrogatoire des fonds de garantie est autorisé par l'interprétation large de l'article 1251, 3° du Code civil<fnref n="1510" />, tout comme celui de l'assureur de dommages contre le responsable<fnref n="1511" />.

**399. Application aux garanties réelles du recours subrogatoire.** Une difficulté résulte du fait que le recours subrogatoire est subordonné au paiement d'une dette par le *solvens*<fnref n="1512" />. Or, la mise en œuvre d'une sûreté réelle ne donne pas réellement lieu à un paiement de la part du garant. C'est uniquement le créancier qui, en acquérant la propriété de la chose ou une partie du prix de vente, exerce des facultés légales. Mais, tout bien considéré, il est contestable de fermer l'action subrogatoire pour cette raison. Même si le garant ne paie pas une dette, les

<footnote n="1506">1506 La reconnaissance du recours subrogatoire au profit du garant contre le donneur d'ordre est pourtant discutée, en raison de l'indépendance de l'engagement à première demande. Cet argument est insuffisant. L'indépendance de l'engagement ne profite en effet qu'au bénéficiaire, mais non au garant lui-même dans le cadre de la contribution à la dette (v. toutefois Cass. com., 19 décembre 2006, LPA 28 décembre 2007, note S. DELRIEU. La Cour de cassation pose de façon critiquable que l'autonomie de la garantie s'oppose à la compensation des dettes connexes dans les relations entre le garant et le donneur d'ordre). La fonction de la garantie s'y oppose. V., en faveur de l'admission du recours subrogatoire, M. CABRILLAC, Ch. MOULY, S. CABRILLAC et Ph. PETEL, op. cit., n° 524 ; Ph. SIMLER et Ph. DELEBECQUE, op. cit., n° 309 ; P. ANCEL, *Les sûretés personnelles non accessoires en droit français et comparé*, op. cit., n° 229 et s. ; plus réservé, J. FRANÇOIS, *Les sûretés personnelles*, op. cit., n° 428 ; *contra* G. MARTY et P. RAYNAUD, *Droit civil, les sûretés, la publicité foncière*, par Ph. JESTAZ, op. cit., n° 632 ; Ch. GAVALDA et J. STOUFFLET, « La lettre de garantie internationale », art. préc., n° 29.</footnote>

<footnote n="1507">1507 Ce recours ne sera cependant ouvert que lorsque le délégué et le délégant ne sont unis par aucune relation préexistante, ce qui est rare. Dans la situation inverse, en effet, la délégation aura pour effet d'éteindre la dette du délégant envers le délégué, ce qui rend tout recours inutile. V., en ce sens, Ph. SIMLER et Ph. DELEBECQUE, *op. cit.*, n° 339 ; comp. M. BILLIAU, *op. cit.*, n° 368 et s., qui étudie les recours fondés sur l'enrichissement sans cause et la répétition de l'indu. Il ne nous semble pas que ces fondements soient nécessaires, celui de la subrogation suffisant à assurer un recours au délégué.</footnote>

<footnote n="1508">1508 F. JACOB, op. cit., n° 398 et s.</footnote>

<footnote n="1509">1509 Le caractère propre, car indemnitaire, de la dette du garant, est indifférent, en raison de la solution jurisprudentielle consistant à admettre le recours subrogatoire, dès lors que le *solvens* a libéré le débiteur définitif de la dette en payant le créancier commun : v. par exemple Cass. com., 9 mai 1990, préc.</footnote>

<footnote n="1510">1510 Ph. CASSON, op. cit., n° 225. L'auteur plaide également pour une application du mécanisme de la subrogation dans les cas où l'assureur paie sa propre dette et où le responsable n'est pas identifié. Si cette position apparaît juridiquement irréprochable, on se demande en revanche par quel moyen un fonds de garantie pourrait se retourner contre un responsable inconnu.</footnote>

<footnote n="1511">1511 V. par exemple, en matière d'assurance, Cass. civ. 1ère, 16 janvier 2007, RGDA 2007, p. 339, note L. MAYAUX. Les juges ont également accepté le jeu de la subrogation conventionnelle en la matière : Cass. civ. 1ère, 27 janvier 1981, D. 1982, IR, p. 99, obs. C.-J. BERR et H. GROUTEL ; RTD civ. 1981, p. 634, obs. G. DURRY ; RGAT 1981, p. 513.</footnote>

<footnote n="1512">1512 L'article 1249 du Code civil l'annonce d'emblée.</footnote>
conséquences économiques en sont identiques : il doit supporter la perte d'un élément de son patrimoine, octroyant de ce fait une satisfaction au créancier, et cette perte ne doit pas reposer sur lui à titre définitif, à moins d'une renonciation, car le débiteur principal se trouve par là-même libéré de sa dette. Du reste, le propriétaire du bien bénéficierait sans nul doute d'un recours subrogatoire s'il payait directement le créancier. La saisie de son bien entraîne pour l'ensemble des parties des conséquences en tous points similaires. Aucune raison ne s'oppose donc à une extension de la subrogation légale au profit du tiers acquéreur du bien grevé ou du garant réel pour autrui.

### B) Recours personnel du garant.

**400. Fondement du recours personnel.** Plus mystérieux est le recours personnel. La recherche de son fondement renvoie aux interrogations relatives au rapport entre débiteur principal et garant dans le contrat de cautionnement, cas le plus évident de reconnaissance d'une telle action. L'article 2305 du Code civil se contente d'affirmer que la caution dispose de « son recours contre le débiteur principal, soit que le cautionnement ait été donné au su ou à l'insu du débiteur », avant de soigneusement détailler l'étendue du recours. Il est généralement admis que le recours répond aux règles du mandat ou de la gestion d'affaires, selon que le cautionnement est précédé d'un accord entre caution et débiteur, ou que la caution s'est engagée sans en faire part au débiteur. Plus intéressant que le recours subrogatoire dans la mesure où le débiteur principal, qui bénéficie d'une créance nouvelle, peut obtenir le remboursement de frais engagés au-delà du paiement de la créance proprement dite, le recours personnel ne lui transfère pas, en revanche, les accessoires attachés à la créance principale, notamment les autres sûretés qui pouvaient l'assortir.

La caution dispose d'ailleurs d'un autre recours présentant une originalité plus marquée, puisqu'il peut être exercé avant même le paiement fait entre les mains du créancier. Son champ d'application est toutefois plus restreint, car il n'est ouvert que dans des cas limitativement énumérés par les articles 2309 et 2316 du Code civil<fnref n="1513" />, et qui renvoient tous à une augmentation de la probabilité du risque d'impayé. L'appel de la caution par le créancier devient alors inéluctable, et il n'est plus nécessaire de la faire attendre plus longtemps avant de pouvoir se retourner contre le débiteur définitif de la dette.

<footnote n="1513">¹⁵¹³ Le recours est notamment à la disposition de la caution lorsqu'elle est poursuivie en justice pour le paiement, qu'elle est en situation de faillite, que la dette devient exigible ou que le débiteur bénéficie d'une prorogation du terme.</footnote>
Une généralisation est-elle possible s'agissant du recours personnel et du recours avant paiement ? Il est parfois affirmé que le recours personnel du garant contre le débiteur définitif de la dette est de la nature de la garantie<fnref n="1514" /> ou, tout du moins, indissociablement attaché à la notion de sûreté. Cela permettrait de reconnaître un recours à tout garant, même si le législateur ne l'ouvre explicitement qu'à la caution.

Cette démarche mène pourtant à une impasse. La qualification de garantie ne dépend en rien de la contribution à la dette du garant. Ainsi, le débiteur à l'action directe est définitivement tenu de la dette, étant lui-même engagé envers le débiteur intermédiaire. Pourtant, l'action directe, qui offre un débiteur supplémentaire au créancier, figure incontestablement parmi les garanties. L'argument selon lequel la contribution à la dette est un trait des seules sûretés doit pareillement être invalidé. D'abord, la distinction entre garanties et sûretés apparaît assez artificielle<fnref n="1515" />. Ensuite, un cautionnement conclu à titre de donation indirecte n'en demeure pas moins une garantie pour le créancier.

Si la notion de garantie ne suffit donc pas à justifier le recours personnel au garant, il est nécessaire de découvrir un autre fondement. Le recours personnel de la caution ne laisse que peu d'indices, car son fondement demeure difficilement identifiable<fnref n="1516" />. Parfois proposés<fnref n="1517" />, le mandat et la gestion d'affaires laissent subsister un certain nombre de difficultés. La principale a trait à la qualité de mandataire du garant. On ne saurait considérer que la caution, ou quelque autre garant, agit en une telle qualité<fnref n="1518" />. Ces intervenants agissent

<footnote n="1514">¹⁵¹⁴ M. OURY-BRULE, *op. cit.*, n° 609 ; F. JACOB, *op. cit.*, n° 384.</footnote>

<footnote n="1515">¹⁵¹⁵ V. *supra*, n° 83.</footnote>

<footnote n="1516">¹⁵¹⁶ On invoque certes des arrêts énonçant que le paiement de la dette d'autrui ouvrait un recours personnel, à condition que le *solvens* démontre « que la cause dont procédait ce paiement impliquait pour le débiteur l'obligation de lui rembourser les sommes ainsi versées » : Cass. civ. 1ère, 2 juin 1992, *Bull. civ.* I, n° 167 ; JCP 1992, I, 3632, obs. M. BILLIAU ; D. 1992, somm. p. 407, obs. Ph. DELEBECQUE ; Cass. civ. 1ère, 17 novembre 1993, *Bull. civ.* I, n° 332 ; RTD civ. 1994, p. 609, obs. J. MESTRE. Mais ces arrêts ne font que rappeler la nécessité pour le *solvens* de prouver le lien de droit l'unissant au débiteur définitif de la dette.</footnote>

<footnote n="1517">¹⁵¹⁷ Ch. BEUDANT et P. LEREBOURS-PIGEONNIERE, *Cours de droit civil français*, t. XIII, *Les sûretés personnelles*, par P. VOIRIN, *op. cit.*, n° 74 ; G. BAUDRY-LACANTINERIE et A. WAHL, *Traité théorique et pratique de droit civil*, t. XXVII, *Des contrats, aléations du mandat, du cautionnement, de la transaction, 3ème éd.*, Larose et Ténin, 1907, n° 1078 ; Ch. AUBRY et Ch. RAU, *Droit civil français*, t. VI, 7ème éd., par A. PONSARD et N. DEJEAN DE LA BATIE, *op. cit.*, n° 234 ; H., L. et J. MAZEAUD et F. CHABAS, *Leçons de droit civil*, t. 3, vol. 1, *Sûretés, publicité foncière*, par F. PICOD, *op. cit.*, n° 8 ; L. AYNES et P. CROCQ, *op. cit.*, n° 156 ; F. TERRE, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, *op. cit.*, n° 1051 ; F. JACOB, *op. cit.*, n° 386, concernant le constitut ; M. MIGNOT, *op. cit.*, n° 800, concernant la solidarité ; comp., plus largement, R. CABRILLAC, *L'acte juridique conjonctif en droit privé français*, préf. P. CATALA, LGDJ, 1990, n° 542 et s.</footnote>

<footnote n="1518">¹⁵¹⁸ Ph. SIMLER, *op. cit.*, n° 13 ; Ph. THERY, *op. cit.*, n° 68 ; M. CABRILLAC, Ch. MOULY, S. CABRILLAC et Ph. PETEL, *op. cit.*, n° 55 ; F. JACOB, *op. cit.*, n° 385 ; J. FRANÇOIS, « Le problème de la nature juridique du contrat caution-débiteur », art. préc., n° 4. Comp., en matière de solidarité passive, A. HONTEBEYRIE, *op. cit.*, n° 23 et s. ; M. MIGNOT, *op. cit.*, n° 800 ; *contra* H., L. et J. MAZEAUD et F. CHABAS, *op. cit.*, t. II, vol. 1, n° 1062 et</footnote>
en leur nom et pour leur propre compte. Cela apparaît particulièrement en matière de délégation, mécanisme que chacun s'accorde à distinguer de la simple indication de paiement. Tandis que le mandataire n'engage que la personne et le patrimoine de son mandant, le délégué souscrit un engagement nouveau et propre, dont il répondra de ses propres deniers<fnref n="1519" />. Aucune représentation ne figure dans ce mécanisme. Il en est de même concernant le garant autonome, mais aussi la caution et le constituant, en dépit de l'identité de l'objet de leur dette avec celle du débiteur principal. La qualification de gestion d'affaires pose tout autant de difficultés, car elle amène à forcer les conditions habituelles de ce quasi-contrat<fnref n="1520" />. Ainsi que l'ont énoncé des auteurs, il est difficile de caractériser l'intention de gérer les affaires d'autrui, et surtout la caution n'est nullement libérée par l'acceptation de l'opération par le débiteur principal<fnref n="1521" />.

De même, la stipulation pour autrui, parfois considérée par la doctrine<fnref n="1522" /> et la jurisprudence<fnref n="1523" /> comme le fondement du recours personnel de la caution contre le débiteur principal<fnref n="1524" />, est insusceptible d'expliquer certains éléments de son régime. C'est notamment le cas lorsque la caution s'engage à l'insu du débiteur principal ou que les termes exacts de l'engagement du garant ne sont déterminés qu'au moment de la négociation du contrat de garantie en lui-même<fnref n="1525" />. De façon plus déterminante encore, le fondement de la stipulation pour autrui reviendrait à dénier au créancier la qualité de partie au cautionnement, solution d'une ampleur trop importante<fnref n="1526" />.

La notion de promesse unilatérale de contrat pour autrui, également mobilisée par la doctrine<fnref n="1527" />, semble, quant à elle, accorder une importance excessive au rapport entre caution

<footnote>s., qui recourent au mécanisme de la représentation pour expliquer, non seulement les effets secondaires de la solidarité, mais également l'obligation au tout. Comme l'explique M. HONTEBEYRIE, cependant, le codébiteur solidaire s'engage personnellement pour le tout, à l'inverse du représentant (*op. cit.*, *eod. loc.*). Adde, M. MIGNOT, *op. cit.*, n° 118.</footnote>

<footnote n="1519">¹⁵¹⁹ Le caractère propre et nouveau de la délégation constitue le critère principal de qualification de l'engagement du délégué : Cass. civ. 1ère, 7 avril 1998, *Defrénois* 1998, p. 1048, note D. MAZEAUD. V., sur la distinction entre délégation et mandat de paiement, L. GODON, « La distinction entre délégation de paiement et indication de paiement », *Defrénois* 2000, p. 193.</footnote>

<footnote n="1520">¹⁵²⁰ M. CABRILLAC, Ch. MOULY, S. CABRILLAC et Ph. PETEL, *op. cit.*, n° 56. Adde, M. MIGNOT, *op. cit.*, n° 800 : tout en se prononçant en faveur du fondement de la gestion d'affaires, l'auteur reconnaît que ses conditions d'admission « différent des conditions traditionnellement exigées ».</footnote>

<footnote n="1521">¹⁵²¹ M. CABRILLAC, Ch. MOULY, S. CABRILLAC et Ph. PETEL, *op. cit.*, n° 56.</footnote>

<footnote n="1522">¹⁵²² Ph. SIMLER, *op. cit.*, n° 14.</footnote>

<footnote n="1523">¹⁵²³ Cass. com., 25 mai 1965, *Bull. civ.* I, n° 332 ; Cass. com., 23 février 1993, *Bull. civ.* IV, n° 69 ; D. 1993, somm. p. 313, obs. L. AYNES ; JCP 1993, I, 3717, obs. Ph. SIMLER ; RTD civ. 1994, p. 99, obs. J. MESTRE ; Cass. com., 23 novembre 1999, RJDA 2000, n° 209.</footnote>

<footnote n="1524">¹⁵²⁴ V. également, en matière de garanties financières, Ph. SIMLER, *op. cit.*, n° 14, 78 et 131 ; C. GINESTET, « La qualification des sûretés », art. préc., n° 14 ; L. AYNES, note préc. sous Cass. civ. 1ère, 10 janvier 1995.</footnote>

<footnote n="1525">¹⁵²⁵ J. FRANÇOIS, « Le problème de la nature juridique du contrat caution-débiteur », préc., n° 10.</footnote>

<footnote n="1526">¹⁵²⁶ J. FRANÇOIS, « Le problème de la nature juridique du contrat caution-débiteur », préc., n° 12 et s.</footnote>

<footnote n="1527">¹⁵²⁷ J. FRANÇOIS, « Le problème de la nature juridique du contrat caution-débiteur », préc., n° 17.</footnote>
et débiteur, alors que les termes définitifs du contrat de cautionnement ne sont établis qu'au
moment de la conclusion de ce contrat entre le créancier et la caution.

Enfin, la qualification de convention de crédit, préconisée par certains<fnref n="1528" />, demeure
assez artificielle et se borne à mettre en évidence un lien entre le débiteur et le garant, sans
pour autant le définir véritablement<fnref n="1529" />.

**401. Impossibilité de généralisation du recours personnel.** Ainsi, aucun mécanisme général de droit des obligations n'est de nature à expliquer parfaitement l'existence du recours personnel de la caution *solvens* contre le débiteur principal. Il est donc nécessaire de se tourner vers l'explication, décevante, selon laquelle la caution dispose d'une action innommée, indépendante de tout mécanisme général, après avoir payé le créancier<fnref n="1530" />. Dans ces conditions, on ne saurait étendre ce recours personnel au-delà du cautionnement et de l'engagement du codébiteur solidaire non intéressé à la dette<fnref n="1531" />, pour en faire un élément commun aux garanties personnelles. Même si une transposition serait envisageable et même souhaitable, dans un souci de justice contractuelle<fnref n="1532" />, l'absence de texte extérieur au droit du cautionnement s'y oppose<fnref n="1533" />.

Il n'est, certes, pas exclu qu'un garant dispose d'un recours personnel contre le
débiteur de l'obligation principale, en vertu d'un contrat passé préalablement entre eux<fnref n="1534" /> ou
d'une gestion d'affaires, lorsque les conditions en sont réunies. Souvent, ainsi, donneur
d'ordre et garant autonome sont liés par une convention permettant l'exercice d'un recours
personnel. Mais il est impossible d'en déduire un principe général applicable à toute garantie

<footnote n="1528">¹⁵²⁸ Ph. SIMLER, *op. cit.*, n° 13 ; F. JACOB, *op. cit.*, n° 386.</footnote>

<footnote n="1529">¹⁵²⁹ J. FRANÇOIS, « Le problème de la nature juridique du contrat caution-débiteur », préc., n° 6 : « La qualification de convention de crédit n'est qu'un subterfuge qui esquive le problème de la nature juridique de l'accord caution-débiteur plus qu'il ne le résout. » *Adde*, F. JACOB, *op. cit.*, n° 386 : l'auteur admet que la qualification de convention de crédit ne convainc guère en l'absence de contrat, et adopte celle de gestion d'affaires dans cette situation.</footnote>

<footnote n="1530">¹⁵³⁰ Certains auteurs en prennent leur parti : v. ainsi Ph. THERY, *op. cit.*, n° 68.</footnote>

<footnote n="1531">¹⁵³¹ M. OURY-BRULE, *op. cit.*, n° 610 : l'auteur s'appuie sur l'assimilation opérée par l'article 1216 du Code civil entre la caution et le codébiteur solidaire non intéressé à la dette.</footnote>

<footnote n="1532">¹⁵³² En ce sens, M.-N. JOBARD-BACHELLIER, M. BOURASSIN et V. BREMOND, *op. cit.*, n° 43. Encore faudrait-il, pour opérer un tel raisonnement par induction et déduction à partir du cautionnement, dégager le fondement technique de la règle. Si ce travail est déjà accompli s'agissant du recours subrogatoire, tel n'est pas le cas concernant le recours personnel.</footnote>

<footnote n="1533">¹⁵³³ V. pourtant Cass. civ. 1ère, 7 juin 1977, *Bull. civ. I*, n° 206 ; *JCP* 1978, II, 19003, note N. DEJEAN DE LA BATIE ; *Gaz. Pal.* 1978, p. 131, note A. PLANCQUEEL ; *D.* 1978, p. 289, note Ch. LARROUMET ; *RTD civ.* 1978, p. 364, n° 8, obs. G. DURRY. Cet arrêt reconnaît l'existence d'un recours personnel au profit du coobligé *in solidum solvens*, sans en préciser le fondement.</footnote>

<footnote n="1534">¹⁵³⁴ En ce sens, A. PRÜM, op. cit., n° 49 ; Ch. GAVALDA et J. STOUFFLET, « La lettre de garantie internationale », art. préc., n° 28 ; M.-N. JOBARD-BACHELLIER, M. BOURASSIN et V. BREMOND, op. cit., n° 915 ; J. FRANÇOIS, *Les sûretés personnelles*, op. cit., n° 425.</footnote>
personnelle ou réelle<fnref n="1535" />, quand bien même certains appelleraient de leurs vœux une telle solution au nom du bon sens et de l'équité<fnref n="1536" />.

Il en est de même concernant le recours avant paiement<fnref n="1537" />. Ce recours présente une utilité certaine pour tout garant, lequel peut exercer une action en remboursement contre le débiteur définitif avant même d'avoir lui-même payé, à condition que le degré de certitude de la réalisation du risque soit suffisant. Il s'agit pourtant d'un mécanisme propre au cautionnement, et dont aucune règle générale n'autoriseraît la transposition aux autres garanties personnelles ou réelles.

**402. Existence d'un recours personnel dans les garanties du droit des contrats.** C'est donc uniquement en présence de règles dépourvues d'équivoque qu'un recours personnel peut être reconnu au garant. Dans les chaînes de contrats, ainsi, se pose la question de la nature de l'action récursoire introduite par l'acquéreur. Mais ce problème demeure essentiellement théorique, car on raisonne en termes de transmission d'actions. En effet, c'est la même action qui passe d'un acquéreur à l'autre, déduction faite des éventuelles fluctuations du prix de vente. Ces variations ne remettent pas en cause le fait qu'il s'agit de la même action. Simplement, le demandeur à l'action doit justifier d'un intérêt à agir, si bien qu'il ne peut demander qu'une partie de la somme, si son dommage a déjà été en partie réparé par le produit qu'il a tiré de la revente du bien. En conséquence, il ne peut s'agir d'une action fondée sur la subrogation<fnref n="1538" />. Chaque acquéreur dispose d'une action personnelle, simplement fondée sur la garantie due par le vendeur. Il en est ainsi pour chaque chaîne de contrats translative de propriété, en raison des actions directes en garantie accordées par le législateur et les juges aux propriétaires successifs de la chose.

**403. Existence d'un recours personnel au profit de fonds de garantie.** Un autre texte prévoit un recours personnel au profit du Fonds de garantie des assurances obligatoires de dommages, qui peut demander le paiement d'intérêts au débiteur d'indemnisation, ainsi que le

<footnote n="1535">¹⁵³⁵ Comp. M. BOURASSIN, *op. cit.*, n° 955 ; M.-N. JOBARD-BACHELLIER, M. BOURASSIN et V. BREMOND, *op. cit.*, *eod. loc*. Les auteurs se fondent sur la proximité de la sûreté réelle pour autrui et du cautionnement pour justifier une identité de recours. Si une telle solution est concevable dans le cadre de la subrogation, entendue largement, on peine néanmoins à concevoir que le recours personnel puisse être étendu sans texte spécifique. *Adde*, L. AYNES, note préc. sous Cass. ch. mixte, 2 décembre 2005 ; V. BONNET, note préc. sous Cass. ch. mixte, 2 décembre 2005 ; S. PRIGENT, note préc. sous Cass. ch. mixte, 2 décembre 2005.</footnote>

<footnote n="1536">¹⁵³⁶ V. cependant F. JACOB, *op. cit.*, n° 384 et s. ; A. PRÜM, *op. cit.*, n° 57.</footnote>

<footnote n="1537">¹⁵³⁷ V. toutefois, en matière de solidarité, M. OURY-BRULE, *op. cit.*, n° 627 et s.</footnote>

<footnote n="1538">¹⁵³⁸ Ph. REMY, obs. sous Cass. civ. 19 janvier 1988, *RTD civ.* 1988, p. 549 ; B. GROSS et Ph. BIHR, *op. cit.*, n° 353.</footnote>
montant des frais de recouvrement<sup>1539</sup>. Pour le reste, les articles 29, alinéa 1<sup>er</sup> et 33, alinéa 1<sup>er</sup> de la loi du 5 juillet 1985 interdisent aux fonds de garantie de recourir à d'autres actions que celles qui leur sont expressément attribuées par des textes. La reconnaissance du recours personnel est donc très modeste, malgré son utilité<sup>1540</sup>, si bien que le recours subrogatoire est généralement l'unique arme dont dispose le fonds pour se décharger du risque couvert après le paiement de l'indemnité.

**404. Conclusion de la Section 2.** La notion de garantie ne suffit pas à déterminer l'existence et la nature des recours du garant. Comme elle ne s'intéresse qu'au stade de l'obligation à la dette, il est indifférent à la qualification de garantie que le garant puisse exercer un recours contre un autre intervenant. C'est ainsi qu'une garantie consentie à titre de libéralité ne perd pas sa fonction de garantie, et que celle qui pèse sur le débiteur définitif de la dette<sup>1541</sup> ne donne lieu à aucune action récursoire. Tenter de bâtir un régime commun de la contribution à la dette à partir de la notion de garantie procède donc d'une démarche vaine : ce sont les seules règles relatives au paiement de la dette d'autrui qui trouvent à s'appliquer. Du reste, les mécanismes sur lesquels reposent les recours ne sont pas liés à la notion de garantie, mais résultent de techniques générales, tels que la subrogation<sup>1542</sup>, voire la stipulation pour autrui<sup>1543</sup>.

De même, la nature des recours ouverts aux garants ne dépend pas de la notion de garantie. Pour l'heure, le recours subrogatoire est largement ouvert, tandis que le recours personnel ne doit être admis qu'exceptionnellement, en raison de l'absence de texte en ce sens ni de mécanisme susceptible de lui procurer un fondement général. Il est vrai que la généralisation d'un recours personnel ne serait pas dénuée d'avantages. Il n'est, par exemple, guère compréhensible que la caution puisse y recourir, alors que les autres garants personnels

<footnote n="1539"><sup>1539</sup> Articles L. 421-13, alinéa 1<sup>er</sup>, in fine, et R. 421-16, alinéa 1<sup>er</sup>, du Code des assurances.</footnote>

<footnote n="1540"><sup>1540</sup> V., pour une critique de la prépondérance du recours subrogatoire, M. MEKKI, « Les fonctions de la responsabilité civile à l'épreuve des fonds d'indemnisation des dommages corporels », art. préc., n° 49 et s. Ainsi que le note l'auteur, l'utilisation de la subrogation peut mener à un enrichissement injustifié de la victime au détriment du responsable.</footnote>

<footnote n="1541"><sup>1541</sup> Il convient de conférer une large portée à cette réserve : le commettant doit être considéré comme débiteur définitif de la dette, en application de la théorie du risque. De même, en matière de fonds de garantie, il revient à l'Etat de décider, au cas par cas, s'il prend en charge le risque à titre définitif ou si, dans un souci de sanction, il dispose de recours contre un éventuel responsable. Des considérations d'opportunité viennent donc interférer dans la désignation de ce débiteur définitif.</footnote>

<footnote n="1542"><sup>1542</sup> V. notamment, dans le sens d'une vocation à la généralité de la subrogation, Cass. civ. 1<sup>ère</sup>, 6 janvier 1988, *Bull. civ.* I, n° 50 ; Cass. com., 9 mai 1990, *Bull. civ.* IV, n° 146 ; *RTD civ.* 1990, p. 662, obs. J. MESTRE ; Cass. civ. 1<sup>ère</sup>, 7 novembre 1995, *Bull. civ.* I, n° 397 ; D. 1996, somm. p. 335, obs. D. MAZEAUD ; Cass. civ. 1<sup>ère</sup>, 6 janvier 1998, D. 1999, somm. p. 230, obs. H. GROUTEL.</footnote>

<footnote n="1543"><sup>1543</sup> Même imparfait, ce fondement parfois retenu en matière de cautionnement devrait alors, logiquement, être aussi adopté dans le cadre des autres garanties personnelles.</footnote>
en soient privés. Mais l'élargissement du champ d'application du recours ne pourrait trouver
un fondement technique dans la notion de garantie.

**405. Conclusion du Chapitre 1.** La notion de garantie n'exerce qu'une influence très réduite sur le mécanisme de la garantie, tant au stade de l'obligation à la dette qu'à celui de la contribution à la dette. Alors que le terme « garantie » laisse entrevoir un degré plus élevé de satisfaction du bénéficiaire, celui-ci n'obtient pas nécessairement le résultat qu'il escomptait initialement, et la réparation par équivalent, qui ne saurait excéder le montant du dommage, ne couvre pas nécessairement l'ensemble des pertes subies. De plus, loin de présenter un caractère automatique, la garantie donne souvent lieu à des obstacles liés au fond du droit ou à la procédure. Enfin, les règles applicables peuvent varier considérablement en fonction de la garantie utilisée. Le manque d'unité des garanties, de ce point de vue, est difficilement réparable : l'utilisation de techniques de droit commun fait que la garantie n'est souvent, en elle-même, pas plus satisfactoire que tout mécanisme. C'est uniquement l'adjonction de la garantie à une situation préexistante qui augmente les chances de préservation des intérêts du bénéficiaire. Autrement dit, l'efficacité de la garantie découle davantage de son adjonction au droit commun que de son propre fonctionnement.

Une fois le bénéficiaire satisfait, la charge de la dette est nécessairement répartie par des actions récursoires, mais aucune généralisation ne peut être effectuée, car le débiteur définitif peut être le débiteur principal ou le garant lui-même, lorsqu'il a agi animé d'une intention libérale ou que la garantie ne fait que renforcer le contenu obligatoire du rapport principal sans faire intervenir de tiers à cette relation. Du reste, les recours offerts au *solvens* diffèrent selon les garanties, une place variable étant attribuée aux recours subrogatoire et personnel. L'impact de la notion de garantie est donc, logiquement, plus limité encore au stade de la contribution à la dette, car la fonction de protection du bénéficiaire est étrangère au mécanisme des recours. Cette même idée se retrouve lorsque l'on examine plus précisément l'intensité de la garantie, autre versant de son efficacité. Les contraintes qu'elle fait naître à l'égard du garant ne sont pas toujours aussi sévères qu'il n'y paraît.
# Chapitre 2

## Caractère impératif de la garantie

**406. Aggravation du sort du garant.** La garantie est-elle une obligation particulièrement contraignante pour qui la souscrit<sup>1544</sup> ? D'un simple point de vue sémantique, la notion de garantie évoque une certaine automaticité, une absence de marge de manœuvre du garant, qui s'engage sans réserve à exécuter une certaine prestation en cas de réalisation d'un risque. Il suffit de songer au sens donné à l'obligation de garantie. Généralement, on désigne par cette expression une obligation dont l'exécution est automatique. Le créancier ne se heurte donc à aucune cause d'exonération, ou presque, permettant au débiteur d'échapper à l'exécution. En cela, la garantie constituerait un type particulier d'obligation caractérisé par son extrême sévérité, qui viendrait s'ajouter à la dichotomie classique entre obligations de moyens et de résultatat. En quelque sorte, il s'agirait d'une obligation de résultatat renforcée.

Une telle affirmation demande pourtant confirmation. L'étude des résultats consécutifs à la mise en jeu de la garantie a révélé que celle-ci n'est pas nécessairement caractérisée par son efficacité supérieure. La sécurité procurée au bénéficiaire procède moins de l'efficacité intrinsèque de la garantie, qui prend souvent une forme assez banale, que de sa simple existence dérogatoire au droit commun. Cela amène à s'interroger à la fois sur l'unité des garanties, du point de vue du sort du garant, et sur leur particularité au regard du droit commun. Il est nécessaire, pour apporter une réponse à ces questions, d'examiner la possibilité reconnue au garant de se décharger de ses obligations, mais aussi la marge de manœuvre laissée aux parties dans la détermination du sort du garant. Le caractère contraignant de la garantie se mesure en effet à ces deux critères.

En premier lieu, les causes d'exonération dont peut se prévaloir le garant varient en fonction des garanties. La situation du garant n'est pas toujours aussi délicate qu'il n'y paraît, car les motifs d'exonération dont il dispose ne sont finalement pas si éloignés de ceux qui résultent du droit commun : il peut notamment se prévaloir dans une large mesure de la faute

<footnote n="1544">1544 Il n'est qu'à songer à la doctrine du droit des contrats, qui distingue la garantie de la responsabilité selon le critère de l'automaticité, pour se poser la question : v. *supra*, n° 47 et s.</footnote>
du bénéficiaire et de la force majeure (Section 1). Par ailleurs, les parties disposent d'une faculté assez étendue d'aménagement de la garantie. Loin d'apparaître en toute circonstance comme une obligation stricte pour le garant, la garantie n'est en réalité qu'un instrument que les intervenants peuvent parfois modeler à leur guise (Section 2).

## Section 1 : Causes d'exonération du garant.

**407. Place de la garantie par rapport au droit commun.** L'exonération d'un débiteur dépend habituellement de la nature de la responsabilité encourue. En matière contractuelle, elle est généralement envisagée sous l'angle de la distinction entre obligations de moyens et de résultat<fnref n="1545" />. En matière extracontractuelle, l'exonération peut provenir des agissements de la victime et des tiers, les régimes de responsabilité présentant des solutions différentes à cet égard. Le point commun est la possibilité pour le débiteur de se dégager de son obligation de réparation en opposant la force majeure<fnref n="1546" />, ou encore le fait de la victime.

La garantie déroge-t-elle à ces règles ? Que l'on se place en matière contractuelle ou extracontractuelle, il est admis qu'elle offre peu de possibilités au garant d'échapper à ses engagements. En ce sens, l'obligation de garantie constituerait le degré le plus élevé d'intensité d'une obligation. Les auteurs énoncent qu'elle est imperméable à la force majeure, ce en quoi elle se distingue de l'obligation de résultat. De plus, son caractère très objectif ne laisserait que peu de place à une appréciation du comportement de la victime. Ce sont ces affirmations qu'il convient de corroborer ou, au contraire, d'infirmer.

Un premier indice résulte de la nature de la garantie. Celle-ci ne comporte pas toujours d'obligation de règlement, comme on le voit notamment à travers l'exemple des sûretés et

<footnote n="1545">1545 V., en premier lieu, R. DEMOGUE, *Traité des obligations*, t. 5, 1925, n° 1237. La distinction a depuis connu un succès incontestable : H. MAZEAUD, « Essai de classification des obligations », *RTD civ.* 1936, p. 1 et s. ; A. TUNC, « La distinction des obligations de résultat et des obligations de diligence », *JCP* 1945, 1, 449 ; J. FROSSARD, *La distinction des obligations de moyens et des obligations de résultat*, LGDJ, 1965. Aujourd'hui encore, la distinction est mise en avant par l'ensemble des manuels de droit des obligations : J. CARBONNIER, op. cit., n° 156 et 159 ; F. TERRE, Ph. SIMLER ET Y. LEQUETTE, op. cit., n° 577 et s. ; B. STARCK, H. ROLAND et L. BOYER, *Droit civil, les obligations*, t. II, *Le contrat*, 6ème éd., Litec, 1998, n° 1166 et s. et 1684 et s. ; Ph. MALAURIE, L. AYNES et Ph. STOFFEL-MUNCK, op. cit., n° 941 et s. ; A. SERIAUX, *Droit des obligations*, PUF, 2006, n° 406 et s. ; Ch. LARROUMET, *Droit civil*, t. III, 2ème partie, *Effets du contrat, op. cit.*, n° 606 et s. ; V. MALABAT, « De la distinction des obligations de moyens et des obligations de résultat », *Études à la mémoire de Ch. LAPOYADE-DESCHAMPS*, Presses Universitaires de Bordeaux, 2003, p. 439 et s. ;</footnote>

<footnote n="1546">1546 La jurisprudence semble désireuse d'unifier les conditions de la force majeure dans les responsabilités délictuelle et contractuelle : Cass. AP, 14 avril 2006, D. 2006, p. 1577 ; note P. JOURDAIN ; ibid., p. 1993, obs. Ph. BRUN ; JCP 2006, II, 10087, note P. GROSSER ; adde, M. MEKKI, « La définition de la force majeure ou la magie du clair-obscur », RLDC 2006, n° 29, p. 17.</footnote>
garanties réelles<fnref n="1547" />, et rarement d'obligation de couverture<fnref n="1548" />. Enoncer que la garantie est une obligation insensible à la force majeure est donc une imprécision de langage, révélatrice de la fragilité du raisonnement. Mais même en niant la nature obligationnelle de la garantie, il est toujours possible d'envisager la garantie comme une contrainte dont le débiteur ne peut se libérer que dans des conditions très strictes.

Tel n'est pourtant pas le cas. Tant la force majeure (§1) que le comportement de la victime (§2) sont en effet susceptibles d'influer sur l'étendue de la réparation qu'elle peut obtenir du garant.

## §1 : Influence de la force majeure sur la garantie.

Du fait des rapports souvent entretenus par la garantie avec une obligation préalable qu'elle vient renforcer, la force majeure pourrait intervenir à deux stades de la garantie<fnref n="1549" />, étant donné qu'elle ne peut de toute façon toucher à la couverture, qui représente la force obligatoire du contrat ou d'une norme en général<fnref n="1550" />. Elle pourrait ainsi affecter l'obligation de règlement du garant lui-même (A), mais également produire ses effets par voie accessoire, lorsqu'elle porte sur l'obligation garantie (B). Telles sont les deux hypothèses qu'il convient d'examiner successivement.

### A) Influence directe de la force majeure sur la garantie.

**408. Absence d'influence de la force majeure sur l'obligation de règlement du garant.** Il convient ici de déterminer si le garant peut se prévaloir de la force majeure affectant, non l'obligation principale, mais sa propre obligation de règlement. La réponse à cette interrogation, généralement négative, est liée à la nature de l'obligation de règlement. Il s'agit dans la plupart des cas d'une obligation de payer tout à fait classique<fnref n="1551" />, à laquelle doit être

<footnote n="1547">¹⁵⁴⁷ V. *supra*, n° 160.</footnote>

<footnote n="1548">¹⁵⁴⁸ V. *supra*, n° 162 et s.</footnote>

<footnote n="1549">¹⁵⁴⁹ C'est généralement au stade de l'obligation garantie que cette question est étudiée. Ainsi, le garant serait tenu d'indemniser le créancier en dépit de l'absence de faute commise par lui. La force majeure ne joue donc pas au stade des conséquences de l'obligation de règlement du garant, mais plutôt à celui de ses conditions.</footnote>

<footnote n="1550">¹⁵⁵⁰ V. *supra*, n° 162 et s. En conséquence, seul le prononcé de la nullité du contrat peut s'opposer à la poursuite de la phase de couverture du risque.</footnote>

<footnote n="1551">¹⁵⁵¹ Ce n'est toutefois pas toujours le cas de la solidarité, qui peut porter sur toute obligation : v. sur cette question M. MIGNOT, *op. cit.*, n° 631 et s.</footnote>
appliquée la règle *genera non pereunt*<fnref n="1552" />. Les sommes d'argent ne pouvant périr en leur qualité de choses de genre, la force majeure ne joue aucun rôle.

Cette règle est d'une application très extensive. Elle s'applique à l'ensemble des garanties personnelles, qui donnent naissance à des obligations de somme d'argent, mais aussi aux garanties indemnitaires lorsque la responsabilité contractuelle est engagée, ainsi qu'aux garanties du fait d'autrui et aux garanties d'assurance. Les garanties du droit des contrats donnent aussi nécessairement lieu à des obligations de sommes d'argent lorsque les autres remèdes sont impossibles<fnref n="1553" />.

**409. Exceptions à l'indifférence de la force majeure dans les garanties de paiement.** Il est pourtant prématuré de conclure à une parfaite automaticité de l'obligation de règlement. En effet, la solidarité peut porter sur des obligations autres que de somme d'argent. L'adage *genera non pereunt* ne trouvant pas à s'appliquer, les obligations souscrites par le garant, dont l'intensité dépend des termes employés par les parties, laissent une large place au droit commun.

Par ailleurs, les garanties indemnitaires présentent une certaine spécificité, du fait qu'elles donnent naissance à des obligations positives à la charge du garant avant même que ne soient mises à sa charge des obligations de règlement. Or, on sait que les tribunaux recourent à la distinction des obligations de moyens et de résultat pour vérifier si la lettre d'intention constitue une garantie devant être autorisée par le conseil d'administration ou le conseil de surveillance<fnref n="1554" />. Le souscripteur est tenu, selon les cas, d'une obligation de moyens<fnref n="1555" /> ou de résultat<fnref n="1556" />, et non d'une obligation de garantie. Les premières imposent au

<footnote n="1552">¹⁵⁵² V., sur cette règle, H. ROLAND et L. BOYER, *Adages du droit français*, 4ème éd., Litec, 1999, n° 151. Adde, F. ZENATI-CASTAING et Th. REVET, *op. cit.*, n° 102.</footnote>

<footnote n="1553">¹⁵⁵³ Ainsi, si l'obligation de défense ne peut être accomplie dans le cadre des garanties d'éviction, il sera toujours possible au demandeur d'obtenir des restitutions de la part du garant. De même, la garantie de conformité établit une hiérarchie des remèdes entre réparation en nature et par équivalent, de sorte que la force majeure ne pourra jamais être entièrement exonératoire. Enfin, il est possible que la seule action estimatoire soit ouverte à l'acquéreur, si la chose ne peut être restituée à raison d'un cas de force majeure, lorsque par exemple la chose a péri : Cass. civ. 3ème, 3 décembre 1996, *Contrats conc. conso*. 1997, n° 44, note L. LEVENEUR. De même, l'action rédhibitoire est fermée lorsque l'acheteur ne peut récupérer le bien dans la liquidation judiciaire d'un tiers crédit-preneur : Cass. com., 6 juillet 1999, *RJDA* 1999, n° 1190.</footnote>

<footnote n="1554">¹⁵⁵⁴ Cass. com., 23 octobre 1990, *Bull. civ. IV*, n° 256; D. 1992, somm. p. 34, obs. M. VASSEUR; JCP 1991, II, 21684, note Ch. LARROUMET; Cass. com., 19 mars 1991, *Bull. civ. IV*, n° 110; D. 1992, p. 53, 2ème espèce, note I. NAJJAR; JCP 1992, I, 3583, n° 10, obs. Ph. SIMLER; Cass. com., 26 janvier 1999, préc.; Cass. com., 19 avril 2005, JCP 2005, I, 185, n° 11, obs. Ph. SIMLER; *Rev. dr. banc. fin.* 2005, comm. n° 173, obs. A. COURET.</footnote>

<footnote n="1555">¹⁵⁵⁵ Cass. com., 19 mars 1991, *Bull. civ. IV*, n° 110; D. 1992, p. 53, 2ème espèce, note I. NAJJAR; JCP 1992, I, 3583, n° 10, obs. Ph. SIMLER; Cass. com., 16 juillet 1991, *Bull. civ. IV*, n° 265; D. 1992, p. 53, 3ème espèce, note I. NAJJAR; JCP 1992, I, 3583, n° 10, note Ph. SIMLER; Cass. com., 4 octobre 1994, *Bull. civ. IV*, n° 276; JCP 1995, I, 3851, n° 10, obs. Ph. SIMLER.</footnote>

<footnote n="1556">¹⁵⁵⁶ Cass. com., 24 octobre 2000, JCP 2001, I, 315, n° 10, obs. Ph. SIMLER; Cass. com., 26 février 2002, préc.; Cass. com., 9 juillet 2002, préc.</footnote>
débiteur de tout mettre en œuvre pour satisfaire le créancier, tandis que les secondes se
mesurent à l'aune du résultat attendu par le créancier. En toute hypothèse, il ne s'agit pas
d'une obligation de garantie, entendue comme une obligation ne donnant lieu à aucune cause
d'exonération.

Il en est de même, par définition, du porte-fort d'exécution, rendu possible par la
généralité des termes de l'article 1120 du Code civil. Il contient, par essence, une obligation
de résultat, même si le garant est libre des moyens utilisés pour parvenir à ses fins, car c'est
l'exécution par le débiteur principal qu'il promet<sup>1557</sup>. Enfin, les sûretés négatives, qui
engagent le garant à préserver une partie de son patrimoine, de façon à préserver les chances
de paiement de la créance principale, mettent à sa charge une obligation de faire, pouvant
donner lieu à l'engagement de sa responsabilité contractuelle lorsque son inexécution entraine
un préjudice pour le créancier, sans qu'aucune particularité de cette obligation ne doive être
relevée<sup>1558</sup>. Les sûretés négatives sont en effet régies par les dispositions prévues par les
parties<sup>1559</sup>.

Ces solutions montrent que les garanties indemnitaires n'échappent pas au droit
commun des obligations, structuré autour de la *summa divisio* entre obligations de moyens et
de résultat. Malgré les fréquentes critiques auxquelles elle doit faire face, qui concernent tant
le postulat sur lequel elle repose<sup>1560</sup> que son caractère trop simpliste<sup>1561</sup>, cette distinction
classique, qui n'est d'ailleurs de l'avis de ses partisans qu'une simple grille de lecture<sup>1562</sup>,
dessine un contour assez précis à la plupart des engagements contractuels, malgré leur

<footnote n="1557">1557 Ph. SIMLER, note préc. sous Cass. civ. 1ère, 25 janvier 2005 et Cass. com., 13 décembre 2005 ; I. RIASSETTO, « Le porte-fort d'exécution, une garantie à la recherche de son caractère », art. préc., n° 18 et s. Mais il est nécessaire que le garant soit tenu d'une obligation comportementale, sans quoi le porte-fort se distingue malaisément du cautionnement.</footnote>

<footnote n="1558">1558 V. sur les sanctions de l'inexécution de la sûreté négative M.-H. DE VALLOIS DE LAENDER, *op. cit.*, n° 373 et s.</footnote>

<footnote n="1559">1559 V. sur le rôle de la liberté contractuelle dans l'expansion de ces mécanismes, M.-H. DE VALLOIS DE LAENDER, *op. cit.*, n° 15.</footnote>

<footnote n="1560">1560 Elle repose en effet sur le postulat, inexact selon certains, de l'existence de la responsabilité contractuelle. Il conviendrait plutôt, pour ces auteurs, d'examiner le contenu du contrat pour vérifier exactement ce à quoi s'est engagé le débiteur. V., en ce sens, Ph. LE TOURNEAU, * Droit de la responsabilité et des contrats*, op. cit., n° 3229 ; Ph. REMY, « La « responsabilité contractuelle » : histoire d'un faux concept », art. préc., p. 323.</footnote>

<footnote n="1561">1561 La distinction entre obligations de moyens et de résultat ne suffirait à rendre compte de la diversité des obligations contractuelles. Des catégories intermédiaires pourraient être établies entre ces deux extrêmes, ainsi que la catégorie des obligations de garantie. V., en ce sens, Ph. LE TOURNEAU, * Droit de la responsabilité et des contrats*, op. cit., n° 3236 et s. ; G. VINEY et P. JOURDAIN, *Les conditions de la responsabilité*, op. cit., n° 531 et s.</footnote>

<footnote n="1562">1562 J. BELISSENT, *Contribution à l'analyse de la distinction des obligations de moyens et des obligations de résultat*, préf. R. CABRILLAC, LGDJ, 2001 ; M.-L. IZORCHE, « Réflexions sur la distinction », *Mélanges Ch. MOULY*, t. I, Litec, 1998, p. 53 et s. ; B. STARCK, H. ROLAND et L. BOYER, * Droit civil, les obligations*, t. II, *Le contrat, op. cit.*, n° 1684 et s.</footnote>
diversité<fnref n="1563" />. Du reste, elle est explicitement consacrée par la jurisprudence, qui prend soin de
classer dans l'une ou l'autre des catégories les principales obligations issues des contrats
spéciaux<fnref n="1564" />. Il est vrai que la distinction entre obligations de moyens et de résultat n'est pas
dépourvue de failles. Il suffit, pour le comprendre, de songer aux obligations de moyens
renforcées et aux obligations de résultat atténuées, qui apparaissent parfois au fil des
arrêts<fnref n="1565" />. Mais leur originalité ne repose en fin de compte que sur des questions de preuve<fnref n="1566" />.
Ainsi, les dérogations au principe d'automaticité de l'obligation de règlement ne sont qu'une
application pure et simple des règles gouvernant la responsabilité contractuelle.

**410. Rôle de la force majeure dans les garanties réelles.** Les garanties réelles, qui ne font pas naître d'obligation de règlement à la charge du garant<fnref n="1567" />, sont enfin très contraignantes pour le constituant, qui ne dispose guère de moyens de défense et ne peut que rester passif en laissant le créancier se payer sur le bien ou conserver sa propriété. Mais les solutions ne sont guère favorables au créancier lorsque la chose grevée de la sûreté périt en raison d'un événement imprévisible, irrésistible et extérieur aux parties. Ainsi, le gage de droit commun s'éteint par la perte de la chose, et le constituant n'est tenu que de veiller en bon père de famille à la conservation de la chose, lorsque le gage est dépourvu de dépossession<fnref n="1568" />. Ce

<footnote n="1563">¹⁵⁶³ J. FLOUR, J.-L. AUBERT et E. SAVAUX, * Droit civil, les obligations*, t. 1, L'acte juridique, op. cit., n° 45 : « En pure logique, cette distinction a une portée absolument générale : elle constitue une *summa divisio*. Aucune obligation ne peut échapper à l'alternative selon laquelle le débiteur doit, soit un résultat, soit seulement sa diligence ».</footnote>

<footnote n="1564">¹⁵⁶⁴ Les juges utilisent fréquemment l'un ou l'autre de ces termes. V. par exemple Cass. civ. 1ère, 7 février 1978, *Bull. civ.* I, n° 46, s'agissant de la responsabilité du teinturier ; Cass. civ. 1ère, 20 juin 1995, *Bull. civ.* I, n° 263, concernant celle du garagiste ; Cass. civ. 1ère, 24 juin 1981, *Bull. civ.* I, n° 232 ; D. 1982, IR p. 363, obs. Ch. LARROUMET ; RTD civ. 1982, p. 430, obs. Ph. REMY, concernant celle du dépositaire de restituer la chose.</footnote>

<footnote n="1565">¹⁵⁶⁵ V. par exemple, sur la responsabilité des garagistes à raison des réparations effectuées, Cass. civ. 1ère, 12 janvier 1994, *Bull. civ.* I, n° 9 ; JCP E 1994, I, 579, note Ph. DELEBECQUE ; RTD civ. 1994, p. 614, obs. P. JOURDAIN ; sur la responsabilité du dépositaire, Cass. civ. 1ère, 5 janvier 1999, *Contrats conc. conso*. 1999, comm. n° 51, obs. L. LEVENEUR ; sur celle du teinturier, Cass. civ. 1ère, 20 décembre 1993, *Bull. civ.* I, n° 376 ; RTD civ. 1994, p. 611, obs. P. JOURDAIN ; sur celle du mandataire, Cass. civ. 1ère, 18 janvier 1989, *Bull. civ.* I, n° 26 ; D. 1989, p. 302, note Ch. LARROUMET ; RTD civ. 1989, p. 558, obs. P. JOURDAIN ; ibid., p. 572, obs. Ph. REMY ; sur celle de l'entrepreneur, en cas de détérioration du bien objet du contrat, Cass. civ. 3ème, 17 février 1999, *Bull. civ.* III, n° 41 ; *Contrats conc. conso*. 1999, comm. n° 67, obs. L. LEVENEUR ; RTD civ. 1999, p. 629, obs. P. JOURDAIN. Dans chacune de ces situations, les juges modulent les obligations de moyens ou de résultat qui incombent au débiteur. Ces exemples ne sont pas exhaustifs.</footnote>

<footnote n="1566">¹⁵⁶⁶ C'est uniquement la charge de la preuve qui est affectée par la qualification d'obligation de moyens renforcée ou d'obligation de résultat atténuée. Il revient alors au débiteur, par dérogation au droit commun de la preuve, d'apporter la démonstration qu'il s'est montré suffisamment diligent. C'est donc une présomption de responsabilité qui caractérise ces types d'obligations. Mais du point de vue de l'intensité de l'engagement, aucune originalité n'est perceptible. V., sur cette question, P.-H. ANTONMATTEI et J. RAYNARD, op. cit., n° 433.</footnote>

<footnote n="1567">¹⁵⁶⁷ V. *supra*, n° 160.</footnote>

<footnote n="1568">¹⁵⁶⁸ Ainsi, le constituant est tenu d'une obligation de conservation dans le cadre du gage de droit commun sans dépossession, le nantissement de l'outillage et du matériel d'équipement, ou encore le gage des stocks. L'obligation est de moyens. V., en ce sens, M.-N. JOBARD-BACHELLIER, M. BOURASSIN et V. BREMOND, op. cit., n° 1688, concernant le gage. Toutefois, il convient de signaler que ces mêmes obligations incombent au</footnote>
n'est donc qu'en cas de faute de sa part que le créancier pourra obtenir la déchéance du terme
ou un complément de gage<fnref n="1569" />. Tel n'est pas le cas lorsque la perte de la chose présente les
caractères de la force majeure. Le gagiste peut alors, certes, se payer sur l'indemnité
d'assurance, par le mécanisme de la subrogation réelle<fnref n="1570" />, mais encore faut-il pour cela que le
bien soit assuré. Ce n'est donc qu'exceptionnellement que le créancier conserve ses droits. En
principe, la force majeure profite plutôt au constituant. De même, l'hypothèque ou
l'antichrèse s'éteignent à raison de la perte de l'immeuble<fnref n="1571" />, tout comme les garanties
fondées sur la propriété<fnref n="1572" /> et le droit de rétention<fnref n="1573" />.

Ainsi, les garanties réelles ne résistent pas à un événement présentant les caractères de
la force majeure, qu'il affecte l'obligation principale ou l'objet de la garantie. Elles font,
certes, naître une obligation de conservation de la chose, mais cela ne signifie en aucun cas
que le garant est privé de toute cause d'exonération. D'abord, cette obligation de conservation
ne lui incombe pas nécessairement, mais incombe en général à celle des parties qui conserve
la possession de la chose durant la période de couverture. Ensuite, elle doit être classée parmi
les obligations de moyens ou, au mieux de résultat, et cède de toute façon devant la force
majeure.

**411. Large application du droit commun.** Des exceptions importantes affectent donc le principe d'indifférence de la force majeure sur l'obligation de règlement. Surtout, on constate que ce principe n'est en rien lié à la notion de garantie. C'est la règle *genera non pereunt*, issue du droit commun et d'application générale, qui l'explique, ainsi que le fait que la plupart des obligations de règlement portent sur des choses de genre. En conséquence, l'obligation de règlement apparaît assez stricte à l'égard du garant, sans pour autant que cela procède de la

<footnote>créancier gagiste lorsque le gage s'accompagne d'une dépossession. En conséquence, ces règles relèvent simplement du droit commun et non d'un corpus de règles propres aux garanties.</footnote>

<footnote n="1569">1569 La déchéance du terme de l'obligation garantie résulte de l'article 1188 du Code civil, texte de droit commun qui traite de la perte d'une sûreté par le débiteur. Quant au complément de gage, il consiste en une indemnisation d'un montant équivalent à la perte de valeur de la chose affectée en garantie. L'efficacité de ces sanctions est toute relative, car elles ne garantissent pas la solvabilité du débiteur et n'excluent pas le concours des autres créanciers.</footnote>

<footnote n="1570">1570 Cass. com., 12 mai 1998, *Bull. civ. I*, n° 153.</footnote>

<footnote n="1571">1571 L'article L. 121-13 du Code des assurances prévoit tout de même l'exercice du droit de préférence du créancier privilégié ou hypothécaire sur l'indemnité d'assurance allouée à la suite de la perte du bien.</footnote>

<footnote n="1572">1572 Le vendeur disposant d'une réserve de propriété peut tout de même revendiquer l'indemnité d'assurance en cas de destruction du bien par cas fortuit, en application de l'article 2372 du Code civil. V., pour une application de ces principes, Cass. com., 13 mars 2007, RGDA 2007, p. 824, note L. MAYAUX. Mais, encore une fois, cela n'est possible que si le bien est assuré, si bien que le principe demeure celui de la mise à la charge du créancier des conséquences de la force majeure.</footnote>

<footnote n="1573">1573 En tant que simple moyen de pression, le droit de rétention n'offre aucun droit de préférence ou de suite sur la chose, si bien que la destruction du bien y met fin, sans même que le créancier ne puisse prétendre, par le jeu de la subrogation réelle, à la revendication de l'indemnité d'assurance.</footnote>
notion de garantie. L'application du droit commun est pour beaucoup dans ce constat, ce qui fait douter du caractère particulièrement contraignant de la garantie. Plus encore, les exceptions au principe d'automaticité de l'obligation de règlement renvoient essentiellement à la distinction des obligations de moyens et de résultat, qui relève du droit commun des obligations.

Si les obligations découlant de la garantie ne se distinguent pas particulièrement de celles résultant du droit commun, qu'en est-il des conditions de sa mise en jeu ? Sont-elles plus facilement réunies ?

### B) Influence par accessoire de la force majeure sur la garantie.

412. Rôle de la force majeure et caractère accessoire des garanties de paiement. Le garant peut-il se prévaloir de la force majeure affectant l'obligation principale pour se soustraire à son propre engagement ? La réponse dépend du degré d'accessoire de la garantie1574, notamment du régime de l'opposabilité des exceptions tirées du rapport fondamental. A cet égard, nous avons déjà constaté l'extrême diversité des garanties de paiement. Même si l'écart entre ces garanties tend à se réduire, la caution dispose d'une faculté assez étendue d'invoquer l'exception tirée de la force majeure affectant le rapport principal1575. De même, l'événement touchant l'obligation principale se répercute nécessairement sur les garanties réelles qui l'accompagnent, étant donné leur caractère accessoire très affirmé. Le débiteur étant libéré, la garantie ne peut être mise en œuvre1576. En revanche, le garant autonome, le délégué ou le constituant subissent un sort moins favorable, la force majeure ne profitant par voie accessoire aux garants autonomes que dans des conditions très restrictives1577. L'obligation de règlement est donc touchée, au moins dans certaines garanties, par la force majeure opposée par le débiteur principal.

<footnote n="1574">1574 V., sur cette question, *supra*, n° 289 et s.</footnote>

<footnote n="1575">1575 Il ne s'agit pas semble-t-il, d'une exception purement personnelle au débiteur. Traditionnellement, la seule exception de ce type est l'incapacité du débiteur principal. Même si les juges tendent à étendre cette catégorie, notamment au dol commis par le créancier à l'égard du débiteur (V., sur ce point, *supra*, n° 294), la force majeure affecte l'obligation elle-même, car elle est extérieure à la personne du débiteur principal.</footnote>

<footnote n="1576">1576 V. sur cette question J. MESTRE, E. PUTMAN et M. BILLIAU, *Droit commun des sûretés réelles, op. cit.*, n° 349. Ces auteurs cantonnent, certes, la solution au cas où l'obligation principale est effacée. Mais la distinction présentée peine à convaincre, car l'obligation principale disparaît en toute hypothèse. En revanche, il est exact que la force majeure peut n'engendrer que la suspension de l'obligation, lorsqu'elle n'est que temporaire. Dans ce dernier cas, la sûreté réelle subsiste.</footnote>

<footnote n="1577">1577 Il est nécessaire d'emprunter le détour de la fraude ou de l'abus manifeste. Si la force majeure affectant le contrat de base est établie avec certitude, il est admis que le bénéficiaire ne possède aucun droit au titre du contrat de base et ne peut appeler la garantie sans commettre d'abus manifeste. V., sur les moyens de défense ouverts au garant au stade de l'appel de la garantie, *supra*, n° 297 et 308.</footnote>
413. Rôle de la force majeure et conditions des garanties du fait d'autrui. Les garanties du fait d'autrui laissent-elles toujours une place à l'exonération par la force majeure, en dépit du mouvement général d'objectivation du droit de la responsabilité civile ? Le cas fortuit devrait en toute hypothèse être apprécié par rapport à l'auteur du dommage, s'agissant de responsabilité objective indifférente au comportement du responsable de second rang<fnref n="1578" />. Si les conditions de la responsabilité sont aujourd'hui marquées par un certain assouplissement, les responsabilités du commettant du fait de ses préposés<fnref n="1579" /> et de l'association du fait des personnes dont elle a la garde<fnref n="1580" />, semblent laisser une place à une exonération du garant par la force majeure au moment de la production du dommage : une faute de l'auteur direct du dommage est même requise pour leur mise en jeu<fnref n="1581" />. La force majeure constitue donc, *a fortiori*, une cause d'exonération.

Il en est enfin de même concernant la responsabilité contractuelle du fait d'autrui<fnref n="1582" />, ainsi que la responsabilité des personnes morales du fait de leurs organes dirigeants. La jurisprudence, dans ce dernier cas, prend en effet soin d'imputer une faute à la personne morale, soit l'inexécution d'une obligation<fnref n="1583" />, soit une faute dans l'organisation ou le fonctionnement de l'entreprise<fnref n="1584" />. Davantage que les actes des organes et dirigeants, ce sont donc les habitudes d'entreprise qui justifient cette responsabilité, même lorsque l'auteur direct du dommage s'est personnellement rendu coupable d'une faute<fnref n="1585" />. Même si la jurisprudence,

<footnote n="1578">1578 V. par exemple, s'agissant de la responsabilité fondée sur l'article 1384, alinéa 5 du Code civil, M. BACACHE-GIBEILI, * Droit civil*, t. V, *La responsabilité extracontractuelle*, op. cit., n° 249 : « Ce qui compte c'est uniquement le lien de causalité entre le dommage et le fait du tiers dont le responsable répond. Par conséquent, les causes d'exonération dont dispose le responsable pour autrui et qui affectent le lien causal doivent être appréciées par rapport au fait du tiers dont il répond ».</footnote>

<footnote n="1579">1579 Cass. civ. 1ère, 11 décembre 1974, D. 1974, IR, p. 67. En faveur de cette cause d'exonération pour le commettant, M. BACACHE-GIBEILI, * Droit civil*, t. V, *La responsabilité extracontractuelle*, op. cit., n° 249. V., toutefois, G. VINEY et P. JOURDAIN, *Les conditions de la responsabilité*, op. cit., n° 809 ; Ph. LE TOURNEAU, * Droit de la responsabilité et des contrats*, op. cit., n° 7555.</footnote>

<footnote n="1580">1580 En ce sens, G. VINEY et P. JOURDAIN, *Les conditions de la responsabilité*, op. cit., n° 789-23 et 789-27.</footnote>

<footnote n="1581">1581 V., s'agissant de la responsabilité des clubs sportifs sur le fondement de l'article 1384, alinéa 1, Cass. AP, 29 juin 2007, préc.</footnote>

<footnote n="1582">1582 G. VINEY et P. JOURDAIN, *Les conditions de la responsabilité*, op. cit., n° 834.</footnote>

<footnote n="1583">1583 Cass. civ. 1ère, 16 novembre 1976 (2 espèces), *Bull. civ.* I, n° 350 et 351 ; Cass. civ. 2ème, 24 mars 1980, *Bull. civ.* II, n° 71 ; Cass. com., 23 avril 1985, *Bull. civ.* IV, n° 124 ; Cass. com. 5 février 1991, *Bull. civ.* IV, n° 51 ; *Bull. Joly* 1991, p. 224, note P. LE CANNU.</footnote>

<footnote n="1584">1584 Cass. civ. 1ère, 18 janvier 1989, *Bull. civ.* I, n° 19 ; Cass. civ. 1ère, 7 juillet 1998, *Bull. civ.* I, n° 239 ; Cass. civ. 1ère, 5 décembre 1999, *Bull. civ.* I, n° 351 ; JCP 2001, II, 10384, note G. MEMETEAU.</footnote>

<footnote n="1585">1585 G. VINEY, *Le déclin de la responsabilité individuelle*, préf. A. TUNC, LGDJ, 1965, n° 415 et s.</footnote>
sur ce point, apparaît assez compréhensive envers les victimes<sup>1586</sup>, on peut en déduire qu’une absence de faute de la personne morale ferait obstacle à la mise en jeu de la garantie.

La responsabilité parentale, en revanche, apparaît plus stricte. Les parents ne peuvent plus, depuis l’arrêt *Bertrand* du 19 février 1997<sup>1587</sup>, échapper à leur responsabilité du fait de leurs enfants mineurs en démontrant l’absence de faute. Il suffit même aujourd’hui d’un fait générateur non fautif de l’enfant pour que la responsabilité soit encourue<sup>1588</sup>, solution du reste fort contestable et qui devrait être abandonnée dans l’optique d’un alignement des conditions des différentes responsabilités du fait d’autrui<sup>1589</sup>. Dans ces conditions, on voit difficilement comment les parents pourraient faire l’objet d’une exonération par la force majeure, en dépit de l’affirmation en ce sens contenue dans l’arrêt *Bertrand*<sup>1590</sup>.

**414. Caractère très objectif des garanties du droit des contrats.** Les garanties du droit des contrats, plus encore que celles du fait d'autrui, constituent le terrain de prédilection des thèses selon lesquelles l'obligation de garantie serait une obligation de résultat renforcée. Cette idée s'appuie surtout sur une comparaison entre les conditions de la responsabilité contractuelle et celles des garanties légales. Tandis que l'établissement de la responsabilité est subordonné à la démonstration d'une inexécution, la mise en jeu de la garantie procède uniquement de la découverte d'un vice ou de la survenance d'une éviction, sans pour autant qu'une quelconque faute ne doive être mise à la charge du garant. L'objectif, en effet, n'est pas de tirer les conséquences de l'action du garant, mais simplement de renforcer les chances de la victime d'obtenir une indemnisation, indépendamment du comportement du garant. Ainsi, le droit des contrats nie pratiquement toute influence à l'attitude du vendeur, du bailleur ou du constructeur. C'est précisément la raison pour laquelle la garantie est souvent considérée comme une responsabilité objective<sup>1591</sup>. La seule conséquence d'un mauvais comportement du vendeur est l'octroi de dommages-intérêts à l'acquéreur au titre de l'article

<footnote n="1586"><sup>1586</sup> V., sur l'articulation de la responsabilité de la personne morale et du dirigeant social, G. VINEY et P. JOURDAIN, *Les conditions de la responsabilité*, op. cit., n° 854 et s.</footnote>

<footnote n="1587"><sup>1587</sup> Cass. civ. 2ème, 19 février 1997, *Bull. civ. II*, n° 56 ; *JCP* 1997, II, 22848, concl. R. KESSOUS, note G. VINEY ; *D. 1997*, p. 265, note P. JOURDAIN ; *ibid...*, somm. p. 290, obs. D. MAZEAUD ; *Gaz. Pal.* 3 octobre 1997, note F. CHABAS ; *adde F. LEDUC*, « La responsabilité des père et mère : changement de nature », *Resp. civ. et assur.* 1997, chron. n° 9 ; Ch. RADE, « Le renouveau de la responsabilité du fait d'autrui », *D.* 1997, chron. p. 279.</footnote>

<footnote n="1588"><sup>1588</sup> Cass. civ. 2ème, 10 mai 2001, préc. ; Cass. AP, 13 décembre 2002, préc.</footnote>

<footnote n="1589"><sup>1589</sup> V., sur la question de la cohérence de la responsabilité civile du fait d'autrui au regard de cette solution, Ph. BRUN, *op. cit.*, n° 521.</footnote>

<footnote n="1590"><sup>1590</sup> Ph. BRUN, *op. cit.*, n° 526. V., toutefois, M. BACACHE-GIBEILI, *Droit civil*, t. V, *La responsabilité extracontractuelle*, op. cit., n° 278.</footnote>

<footnote n="1591"><sup>1591</sup> V., *supra*, n° 47 et s.</footnote>
1645 du Code civil, lorsque le vendeur est de mauvaise foi, c'est-à-dire qu'il connaissait l'existence du vice au moment de la vente<fnref n="1592" />. De même, le bailleur de bonne foi est tout autant tenu à réparation que celui qui avait connaissance du vice<fnref n="1593" />. Toutefois, cette sévérité envers le garant se retrouve-t-elle en cas de cas fortuit ?

**415. Force majeure et conditions des garanties du droit des contrats.** L'exonération par la force majeure apparaît difficilement concevable dans les garanties du droit des contrats, car la condition d'extériorité ne peut ici être remplie, le vice étant inhérent à la chose vendue ou construite<fnref n="1594" />. Ainsi, on ne trouve aucune décision de justice concluant à la libération du vendeur sur ce fondement<fnref n="1595" />. Elle y demeure, toutefois, théoriquement admissible. La Convention de Vienne relative aux ventes internationales de marchandises le prévoit même expressément en son article 79. Il est vrai que la qualification d'obligation de moyens ou de résultat est ici inutile, le régime de l'inexécution étant minutieusement prévu par le législateur, notamment quant à la charge et l'objet de la preuve. Quoi qu'il en soit, le caractère objectif de la réparation n'est pas absolu, la force majeure y faisant obstacle.

De même, il est possible qu'une garantie conventionnelle mette à la charge du garant une obligation de réparer la chose, l'octroi de dommages-intérêts dépendant alors de l'intensité de l'obligation de réparation. A moins que les parties n'aient expressément prévu l'indifférence de la force majeure, l'obligation de réparation à la charge du garant n'est que de moyens ou de résultat, qualification déterminée par les mêmes critères appliqués en droit commun<fnref n="1596" />.

<footnote n="1592">¹⁵⁹² Et encore, cette dimension subjective de la garantie demeure-t-elle très tempérée. Est assimilé au vendeur de mauvaise foi le vendeur professionnel, présumé de mauvaise foi sans que la preuve contraire ne puisse être apportée. Un vendeur professionnel parfaitement diligent sera donc systématiquement condamné à des dommages-intérêts. V., par exemple en ce sens, Cass. com., 27 avril 1971, JCP 1972, II, 17280, note M. BOITARD et A. RABUT ; Cass. civ. 1ère, 21 novembre 1972, *Bull. civ.* I, n° 257 ; JCP 1974, II, 17890, note J. GHESTIN.</footnote>

<footnote n="1593">¹⁵⁹³ Cass. Req., 29 janvier 1872, DP 1872, 1, p. 123. La solution n'a jamais été remise en cause depuis cet arrêt de principe.</footnote>

<footnote n="1594">¹⁵⁹⁴ Ph. LE TOURNEAU, « Conformités et garanties dans la vente de biens meubles corporels », préc., n° 84 ; J. HUET, op. cit., n° 11384. L'auteur cite, à titre d'illustration, la jurisprudence relative au sang contaminé : Cass. civ. 1ère, 12 avril 1995, deux arrêts, JCP 1995, II, 22467, note P. JOURDAIN ; ibid., I, 3893, n° 20, obs. G. VINEY. Adde, en matière de construction immobilière, op. cit., n° 32446.</footnote>

<footnote n="1595">¹⁵⁹⁵ B. GROSS et Ph. BIHR, op. cit., eod. loc.</footnote>

<footnote n="1596">¹⁵⁹⁶ P. ANCEL, « Garantie conventionnelle des vices cachés dans les conditions générales de vente en matière mobilière », art. préc., n° 24. L'auteur penche cependant en faveur de la qualification d'obligation de résultat, proposition digne d'approbation dans la mesure où il s'agit d'une obligation de réparation et non de la simple inexécution d'une obligation contractuelle.</footnote>
En dehors de la vente, l'obligation de garantie du bailleur doit être rangée auprès des obligations de résultat<fnref n="1597" />. Quant aux constructeurs, on considère qu'ils sont tenus à plus qu'une obligation de résultat uniquement parce que leur garantie s'accompagne d'une solidarité entre les différents intervenants<fnref n="1598" />. Pour le reste, la garantie de parfait achèvement est qualifiée d'obligation de résultat<fnref n="1599" />, tout comme les garanties biennale et décennale, lesquelles cèdent en cas de force majeure<fnref n="1600" /> ou de fait du maître de l'ouvrage<fnref n="1601" />. Réputées sévères envers le garant car aucune démonstration d'une faute n'est requise pour l'engagement de sa responsabilité, elles ne donnent toutefois pas lieu à une véritable obligation de garantie indifférente à la force majeure<fnref n="1602" />.

**416. Force majeure et obligations de l'assureur.** Les garanties d'assurance sont les plus automatiques des trois catégories génériques de garanties. L'assurance et les fonds de garantie et d'indemnisation sont étrangers à toute logique de responsabilité, car ils ne visent que l'indemnisation de la victime en laissant de côté toute considération d'ordre subjectif<fnref n="1603" />. Ce principe apparaît particulièrement logique s'agissant des fonds de garantie, mis en place par le législateur et investis par lui de la mission de traitement de risques sociaux particulièrement importants qualitativement ou quantitativement. Il convient toutefois de distinguer selon le type d'assurance en cause. L'assureur de dommage doit indemniser la victime du sinistre dès lors que celui-ci s'est produit durant la période de couverture. Mais il convient de réserver le

<footnote n="1597">1597 J. HUET, *op. cit.*, n° 21170, s'agissant de la garantie des vices cachés ; adde, Ph. LE TOURNEAU, *Droit de la responsabilité et des contrats, op. cit.*, n° 6509, qui estime que la garantie cède devant la force majeure. Le bailleur peut se prévaloir de la force majeure, par exemple à la suite du fait d'un tiers. V., par exemple, Cass. civ. 3ème, 26 octobre 1977, *Bull. civ.* III, n° 357 ; Gaz. Pal. 1978, jur. p. 339, note A. PLANCQUEEL. La vétusté peut également constituer le cas de force majeure, lorsqu'elle ne résulte pas d'un défaut d'entretien de la part du bailleur : Cass. civ. 3ème, 27 février 1973, *Bull. civ.* III, n° 150.</footnote>

<footnote n="1598">1598 J. HUET, *op. cit.*, n° 32432.</footnote>

<footnote n="1599">1599 J. HUET, *op. cit.*, n° 32437.</footnote>

<footnote n="1600">1600 Article 1792, alinéa 2 du Code civil : « Une telle responsabilité n'a point lieu si le constructeur prouve que les dommages proviennent d'une cause étrangère ». V., pour des applications de cette règle, Cass. civ. 3ème, 15 juin 1988, *Bull. civ.* III, n° 109 ; Cass. civ. 3ème, 28 février 1996, *Rev. dr. immo.* 1996, p. 221, obs. Ph. MALINVAUD et B. BOUBLI ; Cass. civ. 3ème, 8 juillet 1998, *Bull. civ.* III, n° 157 ; *Defrénois* 1999, p. 545, obs. H. PERINET-MARQUET ; *Rev. dr. immo.* 1998, p. 645, obs. Ph. MALINVAUD et B. BOUBLI ; Cass. civ. 3ème, 6 février 2002, *Bull. civ.* III, n° 34 ; JCP 2003, II, 10014, note J.-M. MOULIN ; *Rev. dr. immo.* 2002, p. 152, obs. Ph. MALINVAUD ; Cass. civ. 3ème, 4 juillet 2007, *Bull. civ.* III,n° 120 ; *Rev. dr. immo.* 2007, p. 441, note Ph. MALINVAUD.</footnote>

<footnote n="1601">1601 Ph. MALINVAUD, Ph. JESTAZ, P. JOURDAIN et O. TOURNAFOND, *op. cit.*, n° 133 et s. ; Ph. LE TOURNEAU, *Droit de la responsabilité et des contrats, op. cit.*, n° 4583 ; J. HUET, *op. cit.*, n° 32446.</footnote>

<footnote n="1602">1602 V. plus largement, sur ce point, P.-H. ANTONMATTEI et J. RAYNARD, *op. cit.*, n° 435. L'entrepreneur ne subit les effets de la perte fortuite de la chose que si elle se produit avant la réception ou la mise en demeure, et lorsqu'il fournit la matière.</footnote>

<footnote n="1603">1603 V., sur la comparaison des notions de responsabilité, de garantie et d'assurance, P.-H. ANTONMATTEI et J. RAYNARD, *op. cit.*, n° 190. V. également, pour un constat plus nuancé sur les relations entre fonds de garantie et responsabilité civile, M. MEKKI, « Les fonctions de la responsabilité civile à l'épreuve des fonds d'indemnisation des dommages corporels », art. préc. ; A. FAVRE ROCHEX et G. COURTIEU, *op. cit.*, 1-26 et s.</footnote>
cas de l'assurance-crédit et de l'assurance-cautionnement. Respectivement assimilables aux garanties indemnitaires et au cautionnement<fnref n="1604" />, elles suivent des règles semblables à ces deux types de garanties, si bien que la force majeure affectant l'obligation principale se répercute dans une certaine mesure sur celle de l'assureur. Il ne s'agit toutefois pas de véritables exceptions au principe d'insensibilité des garanties d'assurance à la force majeure, ces garanties relevant moins des garanties d'assurance que des garanties de paiement.

**417. Lien entre les conditions de la garantie et le droit commun.** Quels enseignements tirer de cet ensemble de règles ? La faute ne joue à peu près aucun rôle dans la garantie, mais les causes d'exonération du garant ne sont pas inexistantes. Le rôle joué par la force majeure dans les conditions de la garantie est ainsi assez varié. Les garanties de paiement laissent une prise plus importante à cette cause de libération du garant par accessoire, même si peu de règles générales n'apparaissent clairement. En revanche, certaines autres catégories de garanties semblent plus automatiques, ce qui correspond à leur caractère accessoire moins marqué. Les garanties du droit des contrats sont ainsi plus facilement mises en jeu, la force majeure ne pouvant être que rarement invoquée en pratique. Enfin, les garanties d'assurance sont les plus automatiques, à l'exception de celles qui s'apparentent à des garanties de paiement.

L'intensité de la garantie dépend de nombreux paramètres, notamment le degré d'accessoire de la garantie et le niveau de protection que l'on souhaite accorder au bénéficiaire. En toute hypothèse, la notion de garantie n'apparaît pas comme un facteur décisif au regard de son intensité, car les garanties obéissent à des règles disparates. Plus encore, ces règles ne sont pas toujours plus contraignantes que le droit commun à l'égard du garant, et il n'est pas rare que le garant puisse exciper de la force majeure pour se libérer. Le caractère automatique de la garantie, souvent affirmé, doit donc être nuancé. Il ne concerne que certains de ces mécanismes. Il convient, à cet égard, de garder en mémoire que de nombreuses techniques de garantie sont en réalité issues du droit commun. C'est alors moins la sévérité de la garantie en elle-même que son adjonction au principal qui préserve les intérêts du bénéficiaire. Il en est tout autrement, bien sûr, lorsque le garant et le débiteur principal sont une seule et même personne, ou que le législateur ou le juge établit un régime dérogatoire, de façon à préserver certains intérêts dignes d'une protection particulière.

<footnote n="1604">¹⁶⁰⁴ V. *supra*, n° 320.</footnote>
Une autre illustration, peut-être plus parlante encore, de la subsistance du lien entre
garantie et droit commun, est trouvée dans l'influence du comportement du bénéficiaire sur la
garantie.

§2 : Influence du comportement du bénéficiaire sur la garantie.

Si la garantie présente parfois un caractère plus objectif que le droit commun, elle conserve toutefois une dimension subjective, qui se manifeste davantage du côté du créancier que du garant. En effet, le comportement du bénéficiaire peut généralement faire obstacle à la mise en jeu de la garantie (A). Le fondement de ces règles est toutefois variable, de sorte que la notion de garantie ne joue pas, jusqu'à présent, un rôle primordial en la matière (B).

A) Allègement du sort du garant en raison du comportement du bénéficiaire.

418. Rôle du fait de la victime dans les garanties du fait d'autrui. C'est dans les garanties du fait d'autrui que le fait de la victime joue le rôle le plus évident. Le responsable du fait d'autrui peut être partiellement exonéré par la faute de la victime, lorsqu'elle a concouru au dommage<fnref n="1605" />. Il s'agit là d'une application pure et simple des règles de la responsabilité délictuelle, aucune dérogation ne résultant de la fonction de garantie de ces régimes de responsabilité. Il est vrai qu'un arrêt récent laisse place à l'incertitude à ce sujet<fnref n="1606" />, mais sa portée demeure très incertaine. Le principe, en cas de faute de la victime, reste pour l'heure celui d'une exonération partielle du responsable, correspondant au rôle tenu par cette faute dans le dommage. Malgré le caractère parfois très objectif de ces responsabilités de plein droit, une place est toujours réservée à des considérations plus subjectives.

419. Rôle du fait de la victime dans les garanties du droit des contrats. Même si c'est au sein des garanties du fait d'autrui que le comportement du créancier est le plus visible, il est

<footnote n="1605">1605 En ce sens, G. VINEY et P. JOURDAIN, *Les conditions de la responsabilité*, op. cit., n° 789-23 et 789-27 concernant la responsabilité du fait d'autrui fondée sur l'article 1384, alinéa 1er du Code civil ; *ibid*., n° 834, s'agissant de celle, contractuelle, du fait d'autrui ; et concernant celle du commettant, G. DURRY, obs. sur Cass. crim., 27 mars 1973, RTD civ. 1973, p. 780. La jurisprudence s'est également prononcée en ce sens dans le cadre de la responsabilité parentale : Cass. civ. 2ème, 29 avril 2004, *Bull. civ. II*, n° 202.</footnote>

<footnote n="1606">1606 V. Cass. civ. 1ère, 13 mars 2008, JCP 2008, II, 10085, note P. GROSSER ; D. 2008, p. 1582, obs. G. VINEY ; RTD civ. 2008, p. 312, obs. P. JOURDAIN. La Cour décide que la faute de la victime ne peut avoir pour effet d'exonérer partiellement la SNCF de sa responsabilité consécutive à un manquement à l'obligation de sécurité de résultat. Il reste que la portée de l'arrêt est très incertaine, la Cour de cassation manifestant bien souvent une rigueur particulière à l'encontre de la SNCF.</footnote>
tout aussi lourd de conséquences dans d'autres catégories de garanties. Non seulement les garanties légales ne vont pas jusqu'à couvrir la force majeure, mais le comportement de la victime n'y est, de surcroît, pas indifférent. Si la connaissance du vice ou de l'éviction prend, chez le vendeur, une tournure très objective, elle conserve une importance indéniable du côté de l'acquéreur. Ainsi, celui-ci ne saurait se prévaloir d'un vice ou d'un trouble de fait connu de lui<fnref n="1607" />.

Surtout, la faute de la victime n'est pas sans influence sur la réparation qu'elle est susceptible d'obtenir, même lorsqu'elle ne revêt pas les caractères de la force majeure. La faute ne découle pas uniquement de ce que l'acquéreur ne s'est pas rendu compte de l'existence du vice<fnref n="1608" />, elle résulte aussi de l'accomplissement de manœuvres non conformes aux conditions d'emploi de la chose<fnref n="1609" /> ou ayant contribué à la réalisation du dommage<fnref n="1610" />. Elle peut donner lieu à un partage de responsabilité. De même, la faute<fnref n="1611" /> ou, plus généralement, l'immixtion<fnref n="1612" /> du maître de l'ouvrage, est de nature à exonérer partiellement le constructeur immobilier, tout comme l'acceptation des risques par la victime<fnref n="1613" />.

**420. Rôle du fait du créancier dans les garanties personnelles.** Les garanties de paiement donnent lieu, dans l'ensemble, à des obligations moins automatiques que certaines autres garanties, car les exceptions opposables par le garant y sont plus nombreuses. Il n'est donc guère étonnant que le fait de la victime y joue souvent un rôle particulier. Ainsi, la caution peut se prévaloir, à l'encontre du créancier, de la perte par celui-ci d'un avantage qui aurait pu

<footnote n="1607">¹⁶⁰⁷ J. HUET, *op. cit.*, n° 11286, s'agissant de la garantie d'éviction et 11325 et s. s'agissant de la garantie des vices cachés dans la vente. L'acquéreur, selon les circonstances, est parfois tenu d'effectuer certaines vérifications (*op. cit.*, n° 11329). Comp., en matière de garantie de conformité, l'article L. 211-8 du Code de la consommation : l'acquéreur « ne peut cependant contester la conformité en invoquant un défaut qu'il connaissait ou qu'il ne pouvait ignorer lorsqu'il a contracté ».</footnote>

<footnote n="1608">¹⁶⁰⁸ Cass. com., 4 novembre 1970, *D*. 1971, p. 188 ; Cass. civ. 1ère, 3 juillet 1985, *Bull. civ*. I, n° 210. V. toutefois, sur l'étendue du devoir de l'acquéreur de procéder aux vérifications adéquates, Cass. AP, 27 octobre 2006, *Bull. civ. Ass. plén.*, n° 13 ; *JCP N* 2007, p. 1101, obs. L. LEVENEUR ; *Defrénois* 2007, p. 431, note Y. DAGORNE-LABBE : les juges attendent simplement de lui qu'il se comporte en « acheteur normalement avisé » et n'a pas à se faire assister par un expert lorsqu'il achète une chose complexe.</footnote>

<footnote n="1609">¹⁶⁰⁹ Cass. civ. 2ème, 26 mars 1985, *Bull. civ*. II, n° 79.</footnote>

<footnote n="1610">¹⁶¹⁰ Cass. civ. 1ère, 21 mars 1962, *Bull. civ*. I, n° 174 ; Cass. civ. 1ère, 26 mars 2000, *Bull. civ*. I, n° 7 ; CA Lyon, 26 février 1962, *Gaz. Pal*. 1962, 1, p. 401.</footnote>

<footnote n="1611">¹⁶¹¹ Cass. civ. 3ème, 18 juin 1997, *Bull. civ*. III, n° 149 ; *RTD civ*. 1997, obs. P.-Y. GAUTIER. En résulte un partage de responsabilité.</footnote>

<footnote n="1612">¹⁶¹² Ph. MALINVAUD, Ph. JESTAZ, P. JOURDAIN et O. TOURNAFOND, *op. cit.*, n° 104 et s. ; Ph. LE TOURNEAU, *Droit de la responsabilité et des contrats*, *op. cit.*, n° 4583 et s. V., pour des illustrations d'immixtion, Cass. civ. 3ème, 3 février 1972, *Bull. civ*. III, n° 73 ; Cass. civ. 3ème, 7 mars 1990, *Bull. civ*. III, n° 70.</footnote>

<footnote n="1613">¹⁶¹³ Cass. civ. 1ère, 21 janvier 1997, *Rev. dr. immo*. 1997, p. 240, obs. Ph. MALINVAUD et B. BOUBLI ; Cass. civ. 3ème, 12 février 1997, *Rev. dr. immo*. 1997, p. 240, obs. Ph. MALINVAUD et B. BOUBLI ; Cass. civ. 3ème, 9 juin 1999, *Bull. civ*. III, n° 132 ; *Defrénois* 1999, p. 1136, obs. H. PERINET-MARQUET ; *Rev. dr. immo*. 1999, p. 410, obs. Ph. MALINVAUD ; Cass. civ. 3ème, 15 décembre 2004, *Bull. civ*. III, n° 235 ; *Rev. dr. immo*. 2005, p. 95, note G. LEGUAY.</footnote>
lui bénéficier à l'occasion de son recours subrogatoire. La sanction de ce bénéfice de subrogation est sévère pour le créancier, puisqu'il s'agit de la déchéance, partielle ou totale selon l'importance du droit perdu de son fait, de ses droits contre la caution. La jurisprudence se montre, quant à elle, sévère à l'encontre des créanciers, en considérant qu'ils doivent tenir compte des intérêts de la caution au moment d'exercer ce qui n'est pour eux qu'une simple faculté<fnref n="1614" />. Par ailleurs, le créancier peut également être déchu de certains droits lorsqu'il ne satisfait pas à ses obligations d'information à l'égard de la caution<fnref n="1615" />. Ces obligations d'information tendent même à se multiplier, augmentant corrélativement les obligations du créancier, même si les juges se montrent soucieux de ne pas entraver l'efficacité de la garantie<fnref n="1616" />.

Le fait du créancier n'est pas non plus inconnu de garanties personnelles plus autonomes et rigoureuses que le cautionnement. Ainsi, le garant autonome ne peut appeler la garantie lorsqu'il se rend coupable d'une fraude ou d'un abus de droit, à condition que cet abus présente un caractère manifeste<fnref n="1617" />. Cette réserve devrait être étendue à la délégation imparfaite, lorsque la dette du délégué n'est pas déterminée en référence à celle du délégant.

**421. Rôle du comportement de la victime dans l'assurance.** Même l'assurance, qui figure parmi les garanties les plus imperméables aux causes d'exonération du garant, laisse une place au fait de la victime. Le caractère relativement automatique de cette garantie ne doit pas être synonyme d'impunité de l'assuré<fnref n="1618" />. Il est bien évident que l'inexécution de l'obligation principale de paiement des primes a pour effet la résiliation du contrat d'assurance et, partant,

<footnote n="1614">¹⁶¹⁴ Cass. ch. mixte, 17 novembre 2006, D. 2006, p. 2907, note V. AVENA-ROBARDET ; Cass. civ. 1ère, 3 avril 2007, D. 2007, p. 1572, note D. HOUTCIEFF.</footnote>

<footnote n="1615">¹⁶¹⁵ Ainsi, l'article L. 313-22 du Code monétaire et financier prévoit la déchéance des intérêts échus depuis la dernière information donnée à la caution, lorsque le créancier omet de l'informer de l'évolution de la dette principale. La même sanction est formulée par l'article 47-II, alinéa 2 de la loi du 11 février 1994. Les articles L. 341-6 du Code de la consommation et 2293, aliné 2 du Code civil, établissent une sanction plus sévère encore puisque le créancier est déchu des « pénalités ou intérêts de retard », ou encore de « tous les intérêts de la dette, frais et pénalités ».</footnote>

<footnote n="1616">¹⁶¹⁶ V. notamment Cass. com., 8 janvier 2008, RDC 2008, p. 422, obs. D. HOUTCIEFF ; *Dr. et patr.* octobre 2008, p. 91, obs. L. AYNES et Ph. DUPICHOT ; *RTD civ.* 2008, p. 328, obs. P. CROCQ ; *RTD com.* 2008, p. 405, obs. D. LEGEAIS. La Cour de cassation énonce que « ni la bonne foi devant régir les relations entre la banque et la caution, ni le devoir d'information », n'imposent à une banque d'avertir un ancien dirigeant, en sa qualité de caution, de l'octroi d'un nouveau prêt à la société débitrice.</footnote>

<footnote n="1617">¹⁶¹⁷ V. *supra*, n° 295.</footnote>

<footnote n="1618">¹⁶¹⁸ A. BESSON, « Le contrat d'assurance et la morale », *Etudes offertes à G. RIPERT*, t. II, LGDJ, 1950, p. 178 et s. ; G. DURRY ; « La place de la morale dans le droit du contrat d'assurance », *Risques* 1994, n° 18, p. 47 et s. *Adde*, en droit anglais, les propositions émises en mai 2007 par les « English and Scottish Law Commissions » en vue d'une réforme du droit des assurances : un accent particulier est placé sur la bonne foi. V., sur cette question, R. MERKIN et J. LOWRY, « Reconstructing Insurance Law : the Law Commissions Consultation Paper », *Modern Law Review*, January 2008, vol. 11, n° 1, p. 95 et s.</footnote>
l'interruption de la couverture du risque<fnref n="1619" />. Mais surtout, on note de nombreuses illustrations de l'exigence d'un comportement exempt de tout reproche de la part de l'assuré. Au-delà de l'application au contrat d'assurance d'instruments de justice commutative issus du droit commun<fnref n="1620" />, le droit des assurances connaît plusieurs mécanismes particuliers inspirés par une idée de protection du garant lorsqu'il se trouve dans une situation de faiblesse. Ainsi, il revient à l'assuré de renseigner le plus précisément possible son cocontractant par une déclaration des risques, de sorte qu'il puisse appréhender exactement le risque placé à sa charge<fnref n="1621" />. Les mêmes motifs expliquent que la faute intentionnelle ne puisse être assurée<fnref n="1622" />. Enfin, comme la caution, l'assureur peut se prévaloir de l'impossibilité pour lui d'exercer son recours subrogatoire en raison du comportement de l'assuré<fnref n="1623" />.

**422. Rôle du comportement de la victime et fonds de garantie.** De même, si les fonds de garantie ont pour vocation d'assurer la plus large indemnisation possible à certaines catégories de victimes, dans des circonstances où la responsabilité et l'assurance ne suffisent plus, cela ne signifie pas qu'ils excluent systématiquement toute influence du comportement de la victime. Ainsi, les victimes d'infractions peuvent se voir opposer leur faute<fnref n="1624" />, non seulement lorsqu'elles ont intentionnellement participé à la réalisation du préjudice<fnref n="1625" />, mais également lorsqu'elles ont provoqué l'auteur du dommage<fnref n="1626" />, participé à des activités délicteuses<fnref n="1627" /> ou même simplement accepté un risque excessif<fnref n="1628" />. La jurisprudence se

<footnote n="1619">¹⁶¹⁹ L'assureur peut le faire dans les conditions prévues par l'article L. 113-3 du Code des assurances. V. toutefois, sur la renonciation de l'assureur à la faculté de résilier le contrat en de telles circonstances, J. BIGOT (dir.), *op. cit.*, n° 908.</footnote>

<footnote n="1620">¹⁶²⁰ J. BIGOT (dir.), *op. cit.*, n° 340.</footnote>

<footnote n="1621">¹⁶²¹ V. l'article L. 113-2 du Code des assurances. Ces dispositions se ramènent à une exigence d'information et de bonne foi de l'assuré vis-à-vis de son garant. Les sanctions fulminées par les articles L. 113-8 et L. 113-9 du Code des assurances sont la nullité du contrat, lorsque l'omission ou l'inexactitude dans la déclaration du risque est intentionnelle, et la résiliation et la réduction des primes dans le cas contraire.</footnote>

<footnote n="1622">¹⁶²² M. PICARD et A. BESSON, *op. cit.*, n° 66 ; contra J. BIGOT (dir.), *op. cit.*, n° 1129 et s. Du reste, aucun risque ne serait couvert par la garantie, en ce sens que le sort du contrat dépendrait d'un comportement volontaire de l'assuré. Cette prohibition est donc logique.</footnote>

<footnote n="1623">¹⁶²³ L'article L. 121-12, alinéa 2 du Code des assurances prévoit ainsi que « l'assureur peut être déchargé, en tout ou partie, de sa responsabilité envers l'assuré, quand la subrogation ne peut plus, par le fait de l'assuré, s'opérer en faveur de l'assureur. »</footnote>

<footnote n="1624">¹⁶²⁴ Article 706-3 du Code de procédure pénale.</footnote>

<footnote n="1625">¹⁶²⁵ Cass. civ. 2ème, 19 octobre 1994, *Dr. pénal* 1995, comm. n° 28, obs. A. MARON.</footnote>

<footnote n="1626">¹⁶²⁶ Cass. civ. 2ème, 25 mai 1994, *Bull. civ.* II, n° 140 ; Cass. civ. 2ème, 11 avril 2002, *Bull. civ.* II, n° 77.</footnote>

<footnote n="1627">¹⁶²⁷ Cass. civ. 2ème, 18 juin 1997, *Bull. civ.* II, n° 192 ; Cass. civ. 2ème, 9 décembre 1999, *Resp. civ. assur.* 2000, comm. n° 84 ; Cass. civ. 2ème, 20 avril 2000, *Bull. civ.* II, n° 64 ; Cass. civ. 2ème, 13 décembre 2001, *Bull. civ.* II, n° 193.</footnote>

<footnote n="1628">¹⁶²⁸ Cass. civ. 2ème, 16 mars 1994, *Bull. civ.* II, n° 93 ; Cass. civ. 2ème, 4 juillet 2002, *Bull. civ.* II, n° 155.</footnote>
montre donc assez sévère envers les victimes1629. La prise en compte de l'acceptation des risques, pourtant, est parfaitement justifiée : le transfert de risque n'a pas pu s'opérer en raison de l'acceptation par la victime d'une exposition à un risque inconsidéré, de sorte que la garantie n'est pas due par le fonds.

Ainsi, on ne trouve guère de garanties dont le régime soit parfaitement objectif et ne tienne pas compte du comportement des parties, notamment du bénéficiaire. Cela vient une fois de plus nuancer le constat de l'automaticité de la garantie. Pour conserver la sécurité offerte par le garant, le bénéficiaire se doit d'adopter une attitude irréprochable et de tenir compte des intérêts du garant. Il reste à déterminer si la notion de garantie peut jouer un rôle dans l'équilibre recherché entre la protection des intérêts garantis et les droits du garant.

### B) Notion de garantie et unité d'effets du comportement du bénéficiaire.

**423. Large application du droit commun.** Même si la grande majorité des garanties donne lieu à une sanction du comportement du bénéficiaire, ce n'est apparemment pas la notion de garantie qui détermine les règles en la matière. Les règles applicables dépendent bien souvent de paramètres tels que la qualité des parties. Les obligations d'information du créancier à l'égard de la caution diffèrent ainsi selon ce critère1630. De même, la connaissance du vice par le créancier, qui fait obstacle à l'engagement de la garantie, est appréciée différemment selon la qualité de professionnel ou de consommateur1631. Ces paramètres ne dépendent pas de la notion de garantie, mais de considérations de fait, pas méconnues, d'ailleurs, du droit commun des obligations1632.

De plus, la sanction du comportement du bénéficiaire fait l'objet d'une appréciation différente selon les garanties. Ainsi, parmi les garanties de paiement, les déchéances associées aux obligations d'information et au bénéfice de subrogation sont cantonnées au

<footnote n="1629">1629 V., pour une étude des solutions retenues par les juges et les CIVI, A. SCHNEIDER, « La faute de la victime devant la CIVI », D. 2003, p. 1185 et s. ; adde, cependant, Ph. LE TOURNEAU, *Droit de la responsabilité et des contrats, op. cit.*, n° 752.</footnote>

<footnote n="1630">1630 Il est vrai que la distinction entre la caution intégrée et celle qui ne l'est pas revêt un caractère très relatif. Des auteurs ont montré la différence de philosophie entre la loi et la jurisprudence concernant l'application du principe de proportionnalité et de l'obligation d'information : D. LEGEAIS, « La caution dirigeante », *Mélanges B. BOULOC*, Dalloz, 2007, p. 599 et s. ; P. CROCQ, « Droit des sûretés », D. 2008, panorama, préc., spéc. p. 2107 et s. V. également, en faveur d'une systématisation de la distinction entre consommateurs et professionnels, s'agissant de la caution, D. LEGEAIS, « Perspectives d'évolution du cautionnement », *Dr. et patr.* octobre 2008, p. 46 et s., spéc. p. 47 et s.</footnote>

<footnote n="1631">1631 Ph. LE TOURNEAU, *Droit de la responsabilité et des contrats, op. cit.*, n° 6090 et s., s'agissant de la garantie des vices cachés dans la vente.</footnote>

<footnote n="1632">1632 Il n'est qu'à songer au champ d'application *ratione personae* de la prohibition des clauses abusives, laquelle n'est pas liée à la garantie.</footnote>
cautionnement, les autres garanties personnelles ne prévoyant pas de telles mesures. Même le cautionnement donne lieu à des solutions particulièrement éclatées.

**424. Possibilité d'une unification dans la prise en compte du comportement du bénéficiaire.** La notion de garantie pourrait, toutefois, jouer un rôle dans l'unification des règles en la matière. Il est en effet concevable, au sein d'une même catégorie de garanties, que le comportement du bénéficiaire soit apprécié à l'identique, car cette question dépend, moins du mécanisme propre à chaque garantie, que de l'équilibre à trouver entre les intérêts en présence et, donc, des limites posées à la protection du garant. Ainsi, on comprend difficilement que le créancier puisse adopter, dans le cadre de certaines garanties de paiement, un comportement qui serait sanctionné d'une déchéance de ses droits si une autre garantie avait été utilisée. Il ne devrait pouvoir utiliser une autre garantie pour éluder son devoir de tenir compte des intérêts du garant, surtout lorsque la charge définitive de la dette ne pèse pas sur celui-ci. Une généralisation semble donc possible[^1633], en raison de la fonction voisine occupée par les différentes garanties personnelles. Elle pourrait même être étendue à toutes les garanties données par des tiers à la relation principale, ainsi qu'aux garanties réelles. Serait alors sanctionné, dans une vision plus subjective de ces garanties, le comportement du créancier en cas d'abus dans la réalisation de la sûreté ou de disproportion entre l'assiette de la sûreté et le montant de l'obligation garantie[^1634]. La sûreté réelle pour autrui se prête notamment à une telle extension de l'appréciation du comportement du créancier, en raison de la proximité de ce mécanisme avec le cautionnement. Dans les deux cas, en effet, le garant subit les conséquences de la défaillance du débiteur principal, les uniques différences résultant de l'étendue de l'engagement. La Cour de cassation, qui refuse d'étendre à la sûreté

<footnote>[^1633]: V. sur ce point les propositions de M. BOURASSIN, *op. cit.*, n° 851 et s. Un cantonnement de ces solutions dans des proportions raisonnables serait nécessaire, afin de réaliser un équilibre entre la protection de la partie faible et la fonction de garantie. Il est paradoxal, à cet égard, que l'unité de régime commandée par la notion de garantie ne concerne que la sanction du comportement du créancier, alors que la garantie est avant tout caractérisée par la protection de ses intérêts.</footnote>

<footnote>[^1634]: V., en faveur d'une exigence de proportionnalité dans les sûretés réelles, M.-N. JOBARD-BACHELLIER, M. BOURASSIN et V. BREMOND, *op. cit.*, n° 41 ; J. MESTRE, E. PUTMAN et M. BILLIAU, * Droit commun des sûretés réelles, op. cit.*, n° 452. Il est vrai que l'article 22 de la loi du 9 juillet 1991 relative aux procédures civiles d'exécution permet un contrôle de la proportionnalité des sûretés réelles par rapport à la dette garantie : l'exécution « ne peut excéder ce qui se révèle nécessaire pour obtenir le paiement de l'obligation ». L'article L. 650-1 du Code de commerce réserve la responsabilité du créancier lorsque les garanties prises en contrepartie du concours offert au débiteur sont disproportionnées à celui-ci. *Adde*, sur l'abus dans la constitution ou la réalisation de la sûreté, J. MESTRE, E. PUTMAN et M. BILLIAU, * Droit commun des sûretés réelles, op. cit.*, n°194 et s.</footnote>
réelle pour autrui le principe de proportionnalité gouvernant le cautionnement<fnref n="1635" />, ne semble
pourtant pas se diriger en ce sens. Critiquable, la solution va à l'encontre de l'unité des
garanties alors qu'elle semble possible sur cette question, comme le suggère le rapprochement
du cautionnement et de l'assurance concernant le bénéfice de subrogation<fnref n="1636" />.

Une même unification pourrait concerner plusieurs catégories de garanties. Ainsi, il
est logique que les garanties du droit des contrats, qui poursuivent un même objectif d'effet
utile de l'obligation de délivrance, donnent lieu à une même appréciation du comportement du
créancier, même si la qualité des parties doit nécessairement être tenue en considération.
Enfin, la faute de la victime doit faire l'objet d'une appréciation indifférenciée entre les
différents régimes de responsabilité du fait d'autrui, pour lesquels une unification des
conditions de la responsabilité apparaît souhaitable. Il est donc permis d'espérer que les
doutes planant sur le rôle exonératoire de cette faute<fnref n="1637" /> se dissipent rapidement.

**425. Conclusion de la Section 1.** L'étude de l'intensité des garanties mène à plusieurs constats. D'abord, il ne semble pas que les garanties puissent en général être qualifiées d'obligations de résultat renforcées. Cette idée, particulièrement répandue en droit des contrats, ne résiste pas à un examen plus poussé.

D'abord, la garantie ne donne pas nécessairement lieu à une obligation. Ensuite,
lorsqu'une obligation de règlement apparaît, elle n'est pas toujours plus sévère qu'en droit
commun. Les règles gouvernant son exécution sont celles du droit commun. Si le garant peut
difficilement échapper à son obligation de règlement, c'est surtout parce que la force majeure
n'exerce en général qu'une influence négligeable sur les obligations de somme d'argent.
Quant aux conditions d'engagement de la garantie, elles varient en fonction de la technique
employée aux fins de garantie, ainsi que de l'importance accordée à la protection de certains
types de victimes, considération résultant de la seule politique juridique. Les garants
d'indemnisation et d'assurance sont, certes, tenus plus sévèrement qu'en droit commun, au

<footnote n="1635">¹⁶³⁵ Cass. civ. 1ère, 7 mai 2008, RLDC juin 2008, p. 33, obs. G. MARRAUD DES GROTTES ; D. 2008, p. 2036, obs. S. PIEDELIEVRE ; adde, M.-E. MATHIEU, « Bref propos sur la disparition du cautionnement hypothécaire », Rev. dr. banc. fin. 2008, étude n° 15.</footnote>

<footnote n="1636">1636 Le texte de l'article L. 121-12 du Code des assurances, dont la formulation est très proche de celle de l'article 2314 du Code civil, autorise ce rapprochement. Cette exception de subrogation est rendue d'autant plus nécessaire que l'assureur ne dispose que d'un recours subrogatoire, et non de recours personnels. La sanction édictée, c'est-à-dire la décharge partielle ou totale du garant, est d'ailleurs identique. Par analogie avec la situation de la caution, l'exception de subrogation devrait être entendue largement en faveur de l'assureur.</footnote>

<footnote n="1637">¹⁶³⁷ Cass. civ. 1ère, 13 mars 2008, préc.</footnote>
point que les conséquences du cas fortuit sont parfois mises à la charge du garant, mais il ne s'agit pas là d'une règle générale fondée sur la notion de garantie.

Envisagée du côté du bénéficiaire, la garantie n'apparaît pas davantage comme un mécanisme objectif et automatique. Nombreuses sont les sanctions attachées à un comportement fautif ou négligent du bénéficiaire, qui doit dans une certaine mesure tenir compte de la présence du garant et ne pas compromettre ses intérêts. Paradoxalement, c'est ce point qui semble dépendre le plus étroitement de la notion de garantie, parce qu'il est lié à une réflexion générale sur les rapports du bénéficiaire et du garant et à la place à accorder à leurs intérêts respectifs. Or, les règles ne sauraient varier considérablement au sein d'une même catégorie de garanties, même si une unification parfaite demeure inconcevable en raison de la diversité des mécanismes de garantie et des intérêts protégés.

Si la garantie n'est pas un mécanisme uniformément automatique et objectif, c'est aussi parce que les parties peuvent, dans une certaine mesure, la modeler.

## Section 2 : Influence de la volonté des parties sur la garantie.

426. **Allègement ou alourdissement des obligations du garant.** Au-delà des causes d'exonération du garant, il est nécessaire, pour apprécier plus exactement l'intensité et l'efficacité de la garantie, de vérifier si les parties peuvent l'aménager à leur guise. La place accordée à la volonté des parties est double. Elles peuvent décider d'étendre la garantie légalement prévue et, de ce fait, de renforcer la protection du bénéficiaire au détriment de celle du garant. Au contraire, elles peuvent aussi réduire l'efficacité de la garantie en définissant plus strictement ses conditions de mise en œuvre. Surtout, la volonté des parties peut s'exprimer à plusieurs niveaux. Les parties peuvent chercher à influer sur la qualification de la garantie, de façon à choisir le régime qui leur sied le mieux (§1), mais aussi à moduler le régime de la garantie sur laquelle s'est porté leur choix (§2). Il convient de vérifier si des règles unitaires peuvent être dégagées sur chacun de ces points, et si la notion de garantie exerce une influence.

### §1 : Influence de la volonté des parties sur la qualification de la garantie.

La prise en compte de la notion de garantie quant à la qualification de la garantie devrait doublement mener à une limitation du pouvoir des parties. Si la garantie constitue un
mécanisme automatique, d'abord, il est logique que le rôle des parties soit réduit au strict minimum, et leur volonté encadrée. Ensuite, la prise en compte de circonstances de fait, telles que la volonté des parties, nuit nécessairement à l'unité de l'ensemble. Pourtant, si le choix de la volonté obéit à des règles impératives dans un certain nombre de domaines (A), cette règle fait l'objet d'exceptions importantes (B).

### A) Encadrement de la volonté des parties dans la qualification de la garantie.

**427. Liberté contractuelle et création de garanties personnelles.** Instinctivement, on incline à penser que les parties jouissent d'une liberté de manœuvre assez étendue en matière de garanties personnelles de paiement, car la matière est gouvernée par le principe de liberté contractuelle<fnref n="1638" />. Les contractants disposent toujours de la possibilité de créer de nouvelles figures. C'est la raison pour laquelle le cautionnement, sûreté personnelle la plus traditionnelle, est aujourd'hui concurrencé par d'autres sûretés dont le caractère accessoire très atténué permet d'éviter nombre de désagréments pour le créancier. Les parties peuvent convenir de créer des contrats innomés, qui seront parfois, ensuite, consacrés par le juge ou le législateur. C'est ainsi qu'est apparue en droit interne la garantie autonome, transposée à partir de la pratique du commerce international<fnref n="1639" />, c'est encore ainsi que des contrats tels que le constitut et le cautionnement à première demande sont âprement défendus par certains auteurs à partir des enseignements du droit romain ou du droit comparé<fnref n="1640" />. Par ailleurs, la créativité des parties peut les mener à détourner des mécanismes du droit commun des obligations et à les utiliser à des fins de garantie pour lesquelles ils se prêtent, sans toujours avoir été spécialement conçus à cet effet. Cela explique la fonction de garantie de la délégation imparfaite, de la solidarité, de l'action directe.

**428. Limites au pouvoir créateur des parties.** La volonté des parties n'est pourtant pas toute puissante en la matière. Comme nous l'avons vu, l'élaboration de nouvelles garanties

<footnote n="1638">1638 V., sur la source exclusivement contractuelle des garanties personnelles de paiement, P. ANCEL, *Les sûretés personnelles non accessoires en droit français et comparé, op. cit.*, n° 160 et s. ; L. AYNES, « Problèmes actuels des sûretés personnelles, Rapport français », art. préc, spéc. n° 6 ; Ph. DUPICHOT, *op. cit.*, n° 24 et s. *Adde*, sur l'importance de la liberté contractuelle en matière de sûretés, P. VAN OMMESLAGHE, « Sûretés issues de la pratique et autonomie de la volonté », in *Les Sûretés*, Colloque de Bruxelles des 20 et 21 octobre 1983, FEDUCI, 1984 p. 345 et s.</footnote>

<footnote n="1639">1639 V., sur ses origines historiques, Ph. DUPICHOT, *op. cit.*, n° 315.</footnote>

<footnote n="1640">1640 V. notamment F. JACOB, *op. cit.*, favorable à une transposition du constitut, sûreté connue du droit romain, à l'époque actuelle ; D. LEGEAIS, *op. cit*, n° 356 et s. ; *adde*, du même auteur, « Le cautionnement à première demande », *Mélanges en l'honneur de M. VASSEUR*, Banque, 2000, p. 87 et s., en faveur d'une transposition de la figure allemande du cautionnement à première demande en droit français.</footnote>
personnelles ne répond souvent qu'au désir d'échapper aux vicissitudes attachées au cautionnement. D'un point de vue conceptuel, rien ne distingue le cautionnement d'une délégation imparfaite incertaine, dès lors que le garant s'engage à payer la dette du débiteur principal<fnref n="1641" />. Pourtant, le régime de ces deux garanties personnelles diffère en de nombreux points, notamment sur la question de l'opposabilité des exceptions<fnref n="1642" />, sans que ces divergences ne trouvent de véritables justifications. De même, on distingue mal le critère de distinction entre la délégation imparfaite certaine et la garantie autonome<fnref n="1643" />. Quant au constitut ou au cautionnement à première demande, ils ne se caractérisent que par leur régime. Pour le reste, on comprend difficilement en quoi leur objet diffère de celui du cautionnement<fnref n="1644" />.

En vérité, seuls quelques modèles de garanties personnelles sont concevables. Lorsque le garant et le débiteur sont tenus d'une obligation similaire, il s'agit d'un cautionnement ou d'un engagement en tant que codébiteur solidaire, en fonction du degré d'accessoire de la garantie. Lorsque le garant est tenu d'une dette propre, la garantie est autonome. Si, enfin, la dette se mesure au préjudice souffert par le créancier, la qualification de garantie indemnitaire s'impose. Mais l'établissement d'une garantie parfaitement autonome, c'est-à-dire déconnectée du contrat de base, est inenvisageable, non seulement parce que le droit français, contrairement au droit allemand, par exemple, ne connaît pas les actes abstraits<fnref n="1645" />, mais aussi en raison du critère fonctionnel de la garantie<fnref n="1646" />. Toute garantie de paiement a pour vocation de protéger le créancier contre le risque d'impayé, si bien que demeure nécessairement un lien, aussi ténu soit-il, entre la garantie et l'obligation principale. Il serait, du reste, contraire à toute justice commutative que le créancier obtienne un double paiement injustifié ou, au contraire, que le débiteur supporte deux fois la charge de la dette. Ces considérations sont à la source de l'ambiguïté relevée par certains auteurs à propos de la garantie indépendante<fnref n="1647" />.

<footnote n="1641">¹⁶⁴¹ Ph. DUPICHOT, *op. cit.*, n° 368.</footnote>

<footnote n="1642">¹⁶⁴² V. *supra*, n° 108, sur les rapports entre délégation imparfaite et cautionnement.</footnote>

<footnote n="1643">¹⁶⁴³ Ph. DUPICHOT, *op. cit.*, n° 367.</footnote>

<footnote n="1644">¹⁶⁴⁴ Ph. DUPICHOT, *op. cit.*, n° 353 et s. et n° 454 ; L. AYNES et P. CROCQ, *op. cit.*, n° 319, note 2, concernant le constitut ; L. AYNES et P. CROCQ, *op. cit.*, n° 123 ; Ph. DUPICHOT, *op. cit.*, n° 324 et s. concernant le cautionnement à première demande.</footnote>

<footnote n="1645">¹⁶⁴⁵ P. ANCEL, *Les sûretés personnelles non accessoires en droit français et comparé*, *op. cit.*, n° 4. L'auteur estime en revanche qu'une reconnaissance de cette catégorie d'actes en droit français ne serait pas inconcevable, l'acte abstrait étant différent de l'acte dépourvu de cause.</footnote>

<footnote n="1646">¹⁶⁴⁶ M. CABRILLAC, Ch. MOULY, S. CABRILLAC et Ph. PETEL, *op. cit.*, n° 477 ; P. CROCQ, « L'évolution des garanties du paiement : de la diversité à l'unité », art. préc., n° 7 et s.</footnote>

<footnote n="1647">¹⁶⁴⁷ Ph. THERY, *op. cit.*, n° 114 ; J. FRANÇOIS, *Les sûretés personnelles*, *op. cit.*, n° 399.</footnote>
En conséquence, la plupart des techniques créées par les parties se ramènent plus ou moins à l'un ou l'autre de ces modèles. Il n'existe guère de place pour un schéma intermédiaire, surtout que les régimes juridiques du cautionnement et de la garantie autonome, sans évidemment parvenir à une identité, sont marqués par une ébauche de rapprochement. L'opposabilité des exceptions associée au cautionnement n'est plus absolue, alors que le garant autonome et le donneur d'ordre ne sont pas entièrement dépourvus de recours contre le bénéficiaire de la garantie. De même, les contraintes découlant de la procédure collective du débiteur ou de son régime matrimonial touchent aujourd'hui autant le bénéficiaire d'un cautionnement que d'une garantie autonome. Ainsi, peu de garanties personnelles ne devraient échapper à l'alternative entre sûreté accessoire ou autonome.

**429. Contrôle de la qualification des garanties personnelles.** Tous ces facteurs plaident en faveur d'une séparation stricte entre cautionnement et garantie autonome, et d'une limitation du pouvoir créateur des parties<fnref n="1648" />. La jurisprudence suit dans l'ensemble cette tendance. Elle distingue en effet les garanties personnelles de paiement en fonction de leur objet : la caution se substitue au débiteur principal tandis que le garant autonome paie une dette propre<fnref n="1649" />. Quant aux autres garanties innommées, tels le constitut et le cautionnement à première demande, leur existence n'a jamais été véritablement reconnue par les juges<fnref n="1650" />.

**430. Contrôle de la qualification des garanties réelles.** Les garanties réelles sont traditionnellement réputées offrir une marge de manœuvre réduite aux parties, en raison du caractère très impératif des règles qui les gouvernent. Les sûretés réelles, qui ne sont que des

<footnote n="1648">1648 V. également, favorables à un tel schéma directeur des garanties personnelles, D. LEGEAIS, « Perspectives d'évolution du cautionnement, art. préc., spéc. p. 47 ; Ph. DUPICHOT, op. cit., n° 472. L'auteur plaide même en faveur d'un numerus clausus des garanties personnelles de substitution au cautionnement. Adde, R. LIBCHABER, « La vaine recherche de sûretés personnelles nouvelles : l'insaisissable porte-fort de l'exécution », art. préc., n° 12 et s. Comme le montre cet auteur, la pratique semble déjà avoir pris la mesure des moyens de garantir un engagement, les nouvelles figures imaginées ne constituant que des variantes. Plus nuancés : L. AYNES et P. CROCQ, op. cit., n° 319.</footnote>

<footnote n="1649">1649 V. notamment Cass. com., 13 décembre 1994, préc. Il s'agit de l'arrêt fondateur de la jurisprudence aujourd'hui traditionnelle distinguant cautionnement et garantie autonome à partir du critère de l'objet de la dette du garant. Adde, Cass. civ. 1ère, 13 mars 1996, JCP 1997, I, 3991, n° 11, obs. Ph. SIMLER ; Cass. com., 11 mars 1997, Bull. civ. IV, n° 67 ; RTD com. 1997, p. 302, obs. M. CABRILLAC ; Cass. com., 9 décembre 1997, JCP E 1999, p. 764, obs. Ch. GAVALDA et J. STOUFFLET ; Rev. dr. banc. bourse 1998, p. 66, obs. M. CONTAMINE-RAYNAUD ; Cass. civ. 1ère, 23 février 1999, Bull. civ. I, n° 64 ; JCP 1999, I, 156, n° 6, obs. Ph. SIMLER ; ibid., II, note C. GINESTET ; RTD com. 1999, p. 480, obs. M. CABRILLAC ; Rev. dr. banc. bourse 1999, p. 102, obs. M. CONTAMINE-RAYNAUD ; Banque et dr. mai-juin 1999, p. 40, obs. F. JACOB ; Cass. com., 5 juin 2002, D. 2002, somm. p. 3333, obs. L. AYNES ; Rev. dr. banc. fin. 2002, comm. n° 183, obs. A. CERLES ; Banque et dr. janvier-fevrier 2003, p. 53, obs. A. PRÜM.</footnote>

<footnote n="1650">1650 V., s'agissant du constitut, Ph. DUPICHOT, op. cit., n° 355 ; adde, toutefois L. AYNES et P. CROCQ, op. cit., n° 319, note 2, in fine : les auteurs citent sans grande conviction un arrêt pouvant être interprété comme une illustration de l'existence du constitut (Cass. com., 7 octobre 1997, Bull. civ. IV, n° 242).</footnote>
droits réels accessoires à une créance principale, ne pourraient être établies que par la loi. A l'inverse des sûretés personnelles, qui laissent la créativité des opérateurs libre de s'exprimer, les sûretés réelles s'imposent à eux sans leur laisser la moindre possibilité d'influer sur la qualification.

Effectivement, plusieurs solutions récentes montrent que le juge limite les prérogatives des parties dans la qualification de ces garanties. La Cour de cassation s'est dernièrement opposée à la reconnaissance de la cession de créance de droit commun à titre de garantie<fnref n="1651" />, refusant de ce fait la généralisation de la solution admise par la loi du 2 janvier 1981 en matière de créances professionnelles. La garantie est requalifiée en nantissement de créances. La solution est assez malvenue, car elle prive, sans véritable justification, le créancier d'une garantie des plus efficaces<fnref n="1652" />. L'instauration de la fiducie n'a remédié qu'en partie au problème<fnref n="1653" />, car cette nouvelle sûreté ne peut être consentie qu'à des conditions pour le moment très restrictives<fnref n="1654" />, même si le législateur apparaît désireux d'accroître son attractivité<fnref n="1655" />. La décision de la Cour de cassation, qui va à l'encontre de l'accroissement de la place laissée à la liberté contractuelle<fnref n="1656" />, est de nature à décevoir les créanciers, en raison de la moindre efficacité du nantissement de créances : le créancier nanti, qui ne bénéficie pas de la propriété sur les créances de son propre débiteur, doit donc subir le concours des autres créanciers sur la créance<fnref n="1657" />. Néanmoins, elle tend à montrer la limitation du pouvoir des parties dans la qualification de la garantie.

Une autre limite à leur pouvoir créateur réside dans la qualification des sûretés sur sommes d'argent. Avant la réforme des sûretés du 23 mars 2006, la Cour de cassation

<footnote n="1651">¹⁶⁵¹ Cass. com., 19 décembre 2006, D. 2007, p. 344, note Ch. LARROUMET ; RTD civ. 2007, p. 160, obs. P. CROCQ ; JCP E 2007, p. 1131, rapp. M. COHEN-BRANCHE, note D. LEGEAIS ; Defrénois 2007, p. 448, obs. E. SAVAUX ; adde, R. DAMMANN et G. PODEUR, « Cessions de créances à titre de garantie : la révolution n'a pas eu lieu », D. 2007, p. 319.</footnote>

<footnote n="1652">¹⁶⁵² V., sur la fréquence dans la pratique des cessions de créances à titre de garantie, P. CROCQ, obs. préc. sous Cass. com., 19 décembre 2006, spéc. p. 163.</footnote>

<footnote n="1653">¹⁶⁵³ J.-F. ADELLE, « L'adoption de la fiducie a-t-elle remédié à la prohibition des cessions de créances en garantie du droit commun ? », Rev. dr. banc. fin. 2007, étude n° 5.</footnote>

<footnote n="1654">¹⁶⁵⁴ V., pour un exposé des inconvénients attachés à la fiducie issue de la loi du 19 février 2007, P. CROCQ, « Lacunes et limites de la loi au regard du droit des sûretés », D. 2007, p. 1354 ; adde Ch. LARROUMET, « La loi du 19 février 2007 sur la fiducie. Propos critiques », D. 2007, p. 1350, n° 13 : l'auteur estime que « la fiducie de la loi de 2007 ne présente pratiquement aucun intérêt en ce qui concerne la fiducie-sûreté ».</footnote>

<footnote n="1655">¹⁶⁵⁵ Ainsi, la loi de modernisation de l'économie du 4 août 2008 élargit la possibilité du recours à la fiducie, en ouvrant notamment aux personnes physiques la possibilité d'y recourir : v., sur ces dispositions, R. DAMMANN et G. PODEUR, « Le nouveau paysage du droit des sûretés : première étape de la réforme de la fiducie et du gage sans dépossession », art. préc., spéc. n° 2301 et s.</footnote>

<footnote n="1656">¹⁶⁵⁶ P. CROCQ, obs. préc. sous Cass. com., 19 décembre 2006, spéc. p. 164.</footnote>

<footnote n="1657">¹⁶⁵⁷ V. également, sur les conséquences attachées à la qualification de nantissement, J.-F. ADELLE, « L'adoption de la fiducie a-t-elle remédié à la prohibition des cessions de créances en garantie du droit commun ? », art. préc., n° 4 ; E. SAVAUX, obs. préc. sous Cass. com., 19 décembre 2006.</footnote>