sommes affectées servent, non pas à la réparation du préjudice écologique en cause mais à une compensation du préjudice collectif subis du fait de ce préjudice écologique<sup>567</sup>.

Au vu de la généralité de la rédaction de la loi, le rôle du juge sera déterminant. Il faut espérer que la motivation des décisions judiciaires sera assez précise pour pallier la généralité de la loi et ainsi s'assurer que l'affectation des dommages et intérêts à la réparation de l'environnement s'entendra comme l'obligation pour le détenteur des sommes allouées de les affecter à la réparation du préjudice écologique en cause. Pour rendre ses décisions, le juge devra en outre tenir compte des mesures de réparation déjà intervenues et ainsi articuler le régime de réparation du préjudice écologique du Code civil avec celui du Code de l'environnement, tel que prévu au dernier alinéa de l'article 1249 du Code civil. Ainsi, en miroir à l'article L 164-2 du Code de l'environnement, le texte prévoit que « L'évaluation du préjudice tient compte, le cas échéant, des mesures de réparation déjà intervenues, en particulier dans le cadre de la mise en œuvre du titre VI du livre Ier du code de l'environnement ». Cette contrainte se justifie par la multiplication des fondements potentiellement applicables en droit civil et en droit administratif en matière de réparation du préjudice écologique. Ainsi, dans le cas où des mesures de réparation du dommage à l'environnement auraient été ordonnées dans le cadre d'une procédure administrative, il est impératif que le juge judiciaire, statuant sur la réparation du préjudice écologique dans le cadre d'une procédure civile, tienne compte « des mesures de réparation déjà intervenues ». Pour le professeur François Guy TRÉBULLE, cette articulation découlerait d'une volonté de faire du régime issu du Code civil, un outil complémentaire à celui du Code de l'environnement. D'après lui, l'alinéa 3 de l'article 1249 « permet de comprendre que l'articulation envisagée entre les deux régimes est conçue comme permettant à celui du Code civil de combler l'ensemble des manques du régime européen de responsabilité environnementale »<sup>568</sup>.

La loi biodiversité du 8 août 2016 accorde par ailleurs une place importante à la prévention du dommage puisqu'elle en fait un préjudice réparable. L'article 1251 du Code civil dispose ainsi que « les dépenses exposées pour prévenir la réalisation imminente d'un dommage, pour éviter son aggravation ou pour en réduire les conséquences constituent un préjudice réparable. »

<figure><img src="image_196.png" /></figure>

<footnote n="567">567 HAUTEREAU-BOUTONNET Mathilde, « Quelle action en responsabilité civile ou la réparation du préjudice écologique ? », in *Énergie-Environnement-Infrastructures*, op. cit., p. 42.</footnote>

<footnote n="568">568 TREBULLE François Guy, « La consécration de l'accueil du préjudice écologique dans le Code civil », in *Énergie-Environnement-Infrastructures*, 2016, n°11, pp.19-22.</footnote>
Ce texte rejoint la proposition du rapport JÉGOUZO, fondée sur la jurisprudence de la Cour de cassation qui reconnaît le caractère réparable d'un préjudice consistant à éviter un dommage imminent à condition que les dépenses exposées pour l'éviter puissent être considérées comme raisonnables<sup>569</sup>. Tout en se fondant sur la jurisprudence de la Cour de cassation<sup>570</sup>, le groupe de travail avait considéré à l'instar du Sénat qu'il serait intéressant de reprendre la proposition énoncée à l'article 1344 du projet CATALA<sup>571</sup> selon lequel « *Les dépenses exposées par le demandeur pour prévenir la réalisation imminente d'un dommage ou pour éviter son aggravation, ainsi que pour en réduire les conséquences, constituent un préjudice réparable dès lors qu'elles ont été raisonnablement engagées* ».

Le législateur s'est inspiré de cette formulation pour faire de la prévention du dommage (à l'environnement) un préjudice réparable. Le régime issu de la loi biodiversité de 2016 va même plus loin en donnant au juge la possibilité de prescrire lui-même de telle mesures de prévention. En effet, l'article 1252 du Code civil dispose qu'« *Indépendamment de la réparation du préjudice écologique, le juge, saisi d'une demande en ce sens par une personne mentionnée à l'article 1248, peut prescrire les mesures raisonnables propres à prévenir ou faire cesser le dommage* ». Le législateur a fait œuvre créatrice en faisant de la prévention de l'atteinte un préjudice réparable. Ainsi, tandis que le projet de réforme de la responsabilité civile – qui pour l'heure n'a pas fait l'objet d'une consécration légale<sup>572</sup> – prévoit de faire des mesures de prévention du dommage un préjudice réparable, le régime de réparation du préjudice écologique a d'ores et déjà introduit cette mesure dans la loi.

En effet, il est proposé de rédiger ainsi l'article 1237 dans le projet de réforme de la responsabilité civile présenté en mars 2017 par le Garde des sceaux<sup>573</sup> : « *Les dépenses exposées par le demandeur pour prévenir la réalisation imminente d'un dommage ou pour éviter son aggravation, ainsi que pour en réduire les conséquences, constituent un préjudice* ».

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<footnote n="569"><sup>569</sup> JÉGOUZO Yves, *Pour la réparation du préjudice écologique, op. cit.*, p. 55.</footnote>

<footnote n="570"><sup>570</sup> A ce sujet, voir par exemple : Cass. 2e civ., 15 mai 2008, n°07-13483 : « Mais attendu qu'en retenant, par motifs propres et adoptés, qu'il résulte du rapport d'expertise non contesté que les excavations réalisées sur la parcelle de M. X... présentent un risque pour le fonds Y..., ayant occasionné la création de masses instables nécessitant une purge ainsi que la mise en place d'une parade confortative, la cour d'appel a, par ces seuls motifs, caractérisé un préjudice portant en lui-même les conditions de sa réalisation dont elle a souverainement apprécié le montant de la réparation intégrale ». En l'espèce, ce n'est pas le préjudice en lui-même qui a été réparé mais la menace imminente du dommage et les dépenses exposés pour éviter sa survenance.</footnote>

<footnote n="571"><sup>571</sup> JÉGOUZO Yves, *Pour la réparation du préjudice écologique, op., cit.*.</footnote>

<footnote n="572"><sup>572</sup> BIGOT Jacques et REICHARDT André, *Responsabilité civile : 23 propositions pour faire aboutir une réforme annoncée*, Rapport d'information de fait au nom de la commission des lois n° 663 (2019-2020), 22 juillet 2020.</footnote>

<footnote>Consulté sur : http://www.senat.fr/leg/exposes-des-motifs/ppl19-678-expose.html</footnote>

<footnote n="573"><sup>573</sup> URVOAS Jean-Jacques, garde des sceaux, ministre de la justice, Direction des affaires civiles et du sceau, Projet de réforme de la responsabilité civile, 13 mars 2017.</footnote>
réparable dès lors qu'elles ont été raisonnablement engagées. » En outre, à l'instar de ce que prévoit déjà l'article 1252 du Code civil, le projet d'article 1266⁵⁷⁴ prévoit que « *En matière extracontractuelle, indépendamment de la réparation du préjudice éventuellement subi, le juge peut prescrire les mesures raisonnables propres à prévenir le dommage ou faire cesser le trouble illicite auquel est exposé le demandeur*<fnref n="575" />. »

Au regard de l'objectif affiché en matière de protection de l'environnement, cette possibilité offerte par la loi s'agissant de la prévention du dommage en matière environnementale aura pour avantage d'inciter les personnes à prévenir ce dommage, lorsque les conditions de l'article 1251 seront réunies, tout en ayant la garantie que les dépenses éventuellement exposées seront indemnisées car en l'espèce considérées comme un préjudice réparable<fnref n="576" />. Par ailleurs, la lecture combinée des articles 1251 et 1252 indique que la prévention du dommage s'entend aussi bien des mesures propres à prévenir la réalisation imminente du dommage que de celles permettant d'éviter son aggravation, en réduire les conséquences ou le faire cesser. Les mesures de prévention sont ainsi entendues de façon assez large.

On le voit, le régime de réparation du préjudice écologique du Code civil prévoit un arsenal relativement complet de mesures de prévention et de réparation en matière environnementale laissant néanmoins de côté la réparation des préjudices personnels subis en conséquence du dommage causé à l'environnement et pour lesquels les victimes doivent se tourner vers le régime de droit commun de la responsabilité civile. C'est d'ailleurs ce que proposait le rapport JÉGOUZO où la formulation de l'article 1386-19 préconisait que « *Indépendamment des préjudices réparés suivant les modalités du droit commun, est réparable le préjudice écologique résultant d'une atteinte anormale aux éléments et aux fonctions des écosystèmes ainsi qu'aux bénéfices collectifs tirés par l'homme de l'environnement* ».

L'article 1247 du Code civil n'a pas repris cette formulation mais sa rédaction indique que la loi entend réparer le seul préjudice écologique qui consiste « en une atteinte aux éléments ou aux fonctions des écosystèmes », c'est à dire le préjudice écologique pur, ou en une atteinte

<figure><img src="image_198.png" /></figure>

<footnote n="574">⁵⁷⁴ Ibid.</footnote>

<footnote n="575">⁵⁷⁵ BIGOT Jacques et REICHARDT André, *Responsabilité civile : 23 propositions pour faire aboutir une réforme annoncée*, op. cit., « Il est à noter que « le nouveau pouvoir conféré au juge du fond, en matière extracontractuelle, de prescrire toute mesure raisonnable propre à prévenir un dommage ou à faire cesser un trouble illicite auquel est exposé le demandeur » est indiqué par les rapporteurs comme faisant partie des points les plus discutés du projet par la Chancellerie. »</footnote>

<footnote n="576">⁵⁷⁶ TREBULLE François Guy, « La consécration de l'accueil du préjudice écologique dans le Code civil », in *Énergie-Environnement-Infrastructures*, op. cit., p. 22.</footnote>
« aux bénéfices collectifs tirés par l'homme de l'environnement », c'est à dire le préjudice aux services écosystémiques, un préjudice écologique dérivé.

Le régime de responsabilité civile environnementale qui pourrait être mis en œuvre en Nouvelle-Calédonie devrait quant à lui permettre la réparation de l'ensemble des conséquences induites par un dommage à l'environnement causé en Nouvelle-Calédonie.

## B) La réparation de l'ensemble des conséquences induites par le dommage à l'environnement en Nouvelle-Calédonie

Comme le prévoit le régime de réparation du préjudice écologique du Code civil national, il semble logique que le régime calédonien privilégie également une réparation en nature des conséquences du dommage à l'environnement particulièrement lorsqu'il est question de réparer un préjudice écologique pur et un préjudice écologique dérivé subi en conséquence d'une atteinte aux bénéfices collectifs tirés par l'homme de l'environnement. La réparation en nature devrait ainsi être priorisée au détriment de la réparation par équivalent monétaire.

A la différence de ce que prévoit l'article 1249 du Code civil national, il apparaît de plus opportun que les modalités de réparation des conséquences du dommage à l'environnement soient prévues au sein même du régime de responsabilité civile environnementale. C'est d'ailleurs ce que proposait le Club des Juristes au moment des différentes réflexions ayant eu cours à ce sujet lors de l'adoption de la loi biodiversité. S'il est vrai qu'introduire de telles définitions au sein même du Code civil peut s'avérer contraire aux pratiques rédactionnelles traditionnelles, il ne saurait question, en Nouvelle-Calédonie d'envisager un renvoi au Code de l'environnement s'agissant des modalités de réparation en nature puisque la loi du 1er août 2008 relative à la responsabilité environnementale n'y est pas applicable et ne connait pas d'équivalent.

En conséquence, le régime de responsabilité civile environnementale local devrait être le plus précis possible dans la définition des modalités de réparation du dommage à l'environnement afin de garantir une certaine sécurité juridique. En effet, la compétence environnementale étant partagée entre les trois provinces de Nouvelle-Calédonie, procéder à un tel renvoi impliquerait une complexité procédurale puisque le juge devrait alors se tourner vers les codes de l'environnement de chaque province pour connaître les modalités de réparation du

<figure><img src="image_199.png" /></figure>
dommage à l'environnement<sup>577</sup>, au risque qu'elles soient différentes en fonction de chaque province, ce qui n'est pas souhaitable.

En outre, si le texte à insérer dans le Code civil énonce laconiquement que « *la réparation du dommage à l'environnement s'effectue par priorité en nature* », c'est le juge qui aura la charge d'interpréter le texte. Cela risquerait d'entraîner d'une part une fluctuation des décisions rendues en la matière mais également un recours plus récurrent à la réparation par équivalent monétaire, si le juge n'est pas accompagné ou spécialisé pour ordonner lui-même dans quelle mesure doit être mise en œuvre la réparation en nature.

Il parait donc préférable de donner priorité à la réparation en nature du dommage à l'environnement suivant les modalités de réparation prévues par l'article L 162-9 du Code de l'environnement national. La réparation en nature du régime de responsabilité civile environnementale calédonien aurait vocation à remettre l'environnement dans son état initial c'est-à-dire « *l'état des ressources naturelles et des services écologiques au moment du dommage, qui aurait existé si le dommage environnemental n'était pas survenu, estimé à l'aide des meilleures informations disponibles* »<sup>578</sup>. Ces mesures de réparation peuvent être entendues comme « *toute action, ou combinaison d'actions, y compris des mesures d'atténuation ou des mesures transitoires visant à restaurer, réhabiliter ou remplacer les ressources naturelles endommagées ou les services détériorés ou à fournir une alternative équivalente à ces ressources ou services*<sup>579</sup> ».

Les mesures de réparation en nature imposées pourraient reprendre celles prévues à l'article L 162-9 du Code de l'environnement national qui distingue des modalités de réparation primaires, complémentaires et compensatoires. Conformément à ce texte, « *La réparation primaire désigne toute mesure par laquelle les ressources naturelles et leurs services visés au premier alinéa retournent à leur état initial ou s'en approchent. La possibilité d'une réparation par régénération naturelle doit être envisagée. Lorsque la réparation primaire n'aboutit pas à ce retour à l'état initial ou à un état s'en approchant, des mesures de réparation complémentaire doivent être mises en œuvre afin de fournir un niveau de ressources naturelles ou de services comparable à celui qui aurait été fourni si le site avait*

<figure><img src="image_200.png" /></figure>

<footnote n="577"><sup>577</sup> Ce type de difficulté s'agissant de la compétence environnementale des provinces et de l'articulation de cette compétence vis à vis de la mise en œuvre d'un régime de responsabilité civile environnementale calédonien sera traité dans la 2ème partie.</footnote>

<footnote n="578"><sup>578</sup> Article L 162-9 du Code de l'environnement.</footnote>

<footnote n="579"><sup>579</sup> Article 2 § 11 de la directive 2004/35/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004 sur la responsabilité environnementale en ce qui concerne la prévention et la réparation des dommages environnementaux, op. cit.</footnote>
été rétabli dans son état initial. Elles peuvent être mises en œuvre sur un autre site, dont le choix doit tenir compte des intérêts des populations concernées par le dommage. Des mesures de réparation compensatoire doivent compenser les pertes intermédiaires de ressources naturelles ou de services survenant entre le dommage et la date à laquelle la réparation primaire ou complémentaire a produit son effet. Elles peuvent être mises en œuvre sur un autre site et ne peuvent se traduire par une compensation financière<fnref n="580" />. »

La rédaction suivante d'un article 1386-23 du Code civil pourrait être proposée :

### Article 1386-23 du Code civil :

« La réparation du dommage à l'environnement s'effectue par priorité en nature lorsque l'action en réparation concerne un préjudice écologique pur et un préjudice écologique dérivé qui découle d'une atteinte portée aux bénéfices collectifs tirés par l'homme de l'environnement.

La réparation en nature est privilégiée en cas de préjudice écologique dérivé qui découle notamment d'une atteinte aux intérêts défendus par une association de protection de l'environnement, ou d'une atteinte aux intérêts personnels d'une ou de plusieurs personnes.

Les mesures de réparation s'entendent de toute action, ou combinaison d'actions, y compris des mesures d'atténuation ou des mesures transitoires visant à restaurer, réhabiliter ou remplacer les ressources naturelles endommagées ou les services détériorés ou à fournir une alternative équivalente à ces ressources ou services<fnref n="581" />.

La réparation en nature désigne les cas dans lesquels le juge impose au responsable un acte ou un comportement qui contribue à supprimer ou, au moins, à atténuer le dommage subi par l'environnement<fnref n="582" />.

L'objet de la réparation en nature du dommage à l'environnement est de replacer l'environnement dans son état initial ou dans un état s'en approchant.

L'état initial correspond à l'état des ressources naturelles et des services, au moment du dommage, qui aurait existé si le dommage à l'environnement n'était pas survenu, estimé à l'aide des meilleures informations disponibles<fnref n="583" />.

<figure><img src="image_201.png" /></figure>

<footnote n="580">⁵⁸⁰ Article L 162-9 du Code de l'environnement national alinéa 2 à 4.</footnote>

<footnote n="581">⁵⁸¹ Issu de la définition proposée par l'article 2 § 11 de la directive 2004/35/CE du 21 avril 2004, op. cit.</footnote>

<footnote n="582">⁵⁸² Issu de la définition de la réparation en nature proposée par VINEY Geneviève et JOURDAIN Patrice, Traité de droit civil, *Les effets de la responsabilité*, 3ème éd., LGDJ, Paris, 2011, n° 14, p. 44, op. cit., ; ainsi que de celle proposée par NEYRET Laurent (Psdt.), *La réparation du préjudice écologique en pratique*, op. cit., p. 26.</footnote>

<footnote n="583">⁵⁸³ Définition issue de l'article 2 § 14 de la directive 2004/35/CE du 21 avril 2004, op. cit.</footnote>
Les mesures de réparation en nature du dommage à l'environnement s'effectuent par la remise en l'état initial de l'environnement par une réparation primaire, complémentaire et compensatoire.

La réparation primaire désigne toute mesure par laquelle les ressources naturelles endommagées ou les services détériorés retournent à leur état initial ou s'en rapprochent<sup>584</sup>.

La réparation complémentaire désigne toute mesure de réparation entreprise à l'égard des ressources naturelles ou des services afin de compenser le fait que la réparation primaire n'aboutit pas à la restauration complète des ressources naturelles ou des services<sup>585</sup>.

La réparation compensatoire désigne toute action entreprise afin de compenser les pertes intermédiaires de ressources naturelles ou de services qui surviennent entre la date de survenance d'un dommage et le moment où la réparation primaire a pleinement produit son effet<sup>586</sup>.

Les pertes intermédiaires désignent des pertes résultant du fait que les ressources naturelles ou les services endommagés ne sont pas en mesures de remplir leurs fonctions écologiques ou de fournir des services à d'autres ressources naturelles ou au public jusqu'à ce que les mesures primaires ou complémentaires aient produit leur effet<sup>587</sup>. »

Lorsque la réparation en nature du dommage à l'environnement ne peut être mise en œuvre en raison d'une impossibilité de fait et dans certaines situations en cas d'impossibilité de droit, une réparation par équivalent monétaire pourrait être prévue.

S'agissant de la réparation du préjudice écologique pur et du préjudice écologique dérivé qui découle d'une atteinte aux intérêts collectifs tirés par l'homme de l'environnement, l'attribution de dommages et intérêts affectés à la réparation de l'environnement ne devraient être prévue qu'en cas d'impossibilité de fait de procéder à une réparation en nature ou d'insuffisance des mesures de réparation. En effet, il paraît inopportun de prévoir qu'une impossibilité de droit puisse être un obstacle à la réparation en nature de ces préjudices, sauf à considérer qu'un droit subjectif serait supérieur au droit pour la nature de voir son préjudice

<figure><img src="image_202.png" /></figure>

<footnote n="584">584 Définition issue de l'annexe 2 ; 1 a) de la directive 2004/35/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004 sur la responsabilité environnementale en ce qui concerne la prévention et la réparation des dommages environnementaux, JOUE L 143 du 30 avril 2004.</footnote>

<footnote n="585">585 Ibid. Annexe 2 ; 1 b).</footnote>

<footnote n="586">586 Ibid. Annexe 2 ; 1 c).</footnote>

<footnote n="587">587 Ibid. Annexe 2 ; 1 d).</footnote>
réparé. Même si la nature n'est pour l'heure pas sujet de droits, il ne paraît pas envisageable d'estimer que la violation d'un droit de propriété, pour procéder à des mesures de réparation en nature, empêche la mise en œuvre de telles mesures. En outre, il semble discutable que la violation d'un droit subjectif puisse faire obstacle à la réparation d'une atteinte au patrimoine commun de l'humanité et des êtres vivants. Le seul fait que la nature ne soit pas sujet de droits ne paraît pas suffire à empêcher la mise en œuvre de mesures de réparation en nature, sous prétexte que cela impliquerait d'aller à l'encontre de la préservation d'un droit subjectif.

Il se peut aussi que la réparation du préjudice à la nature et aux services écosystémiques présente une situation intermédiaire. Ainsi il est possible que les mesures de réparation en nature ne soient pas suffisantes pour permettre un retour de l'environnement à l'état initial ou à un état s'en approchant. Cette situation correspond au fait que des dommages et intérêts sont versés et affectés à la réparation des conséquences du dommage à l'environnement pour compléter l'insuffisance des mesures de réparation en nature mises en œuvre. Dans ce cas, l'affectation des sommes servirait soit à pallier l'insuffisance des mesures de réparation en nature du préjudice en cause, soit à réparer un préjudice de même nature sur un autre site dégradé parce que le retour à l'état initial de l'environnement en question est impossible.

Concernant la réparation du préjudice écologique dérivé qui découle soit d'une atteinte portée aux intérêts défendus par une association de protection de l'environnement, soit d'une atteinte portée aux intérêts personnels d'une ou de plusieurs personnes, l'attribution de dommages et intérêts pourrait intervenir en cas d'impossibilité de fait ou de droit de procéder à une réparation en nature. En effet, les intérêts en cause ici ne nécessitent pas une protection aussi exigeante que ceux de la nature. Dans ce cadre, les sommes allouées à une association de protection de l'environnement en réparation de son préjudice écologique ou en réparation d'un préjudice écologique personnel subi par une ou plusieurs personnes, et qui se traduit en général par un préjudice moral et/ou économique, n'auraient pas à être affectées à la réparation de l'environnement s'il est question de réparer leur préjudice moral et/ou économique.

Comme au niveau national, une telle prédétermination quant à l'affectation des dommages et intérêts porte atteinte à la liberté de décision du juge.

S'agissant de l'attribution des sommes versées et affectées à la réparation de l'environnement par équivalent monétaire, il semble opportun de prévoir la création d'un fonds d'indemnisation. Cela permettrait que les sommes versées ne soient pas attribuées à une personne en particulier comme c'est le cas au niveau national, mais qu'elles soient collectées

<figure><img src="image_203.png" /></figure>
par un fonds dont les caractéristiques de création et de fonctionnement restent à définir et qui
feront l'objet de développements ultérieurs<fnref n="588" />. A ce sujet, nous rejoignons la position de Doro
Gueye<fnref n="589" />. Pour l'auteur, « la compensation pécuniaire relative au préjudice écologique pur
devrait obligatoirement servir la cause environnementale et non pas l'intérêt individuel ou
collectif de telle ou telle entité ou personne morale, même défenseur de l'environnement. En
effet, la plupart des législations étrangères qui prévoient le versement de dommages et
intérêts pour le préjudice d'atteinte à l'environnement exigent une affectation des sommes
allouées au financement de projets de conservation ou de restauration de la nature. »

En tenant compte de ces différents éléments, un article 1386-24 rédigé ainsi que suit pourrait
être inséré dans le Code civil :

Article 1386-24 du Code civil :

« En cas d'impossibilité de fait ou d'insuffisance des mesures de réparation en nature déjà intervenues pour réparer un préjudice écologique pur ou un préjudice écologique dérivé qui découle d'une atteinte aux bénéfices collectifs tirés par l'homme de l'environnement, le juge condamne le responsable du dommage à l'environnement à verser des dommages et intérêts (attribués à un fonds de réparation) (et) affectés à la réparation du préjudice en cause, à la réparation d'un préjudice de même nature causé sur un autre site, ou à des mesures de prévention du dommage environnemental. »

En cas d'impossibilité de fait ou de droit de procéder à des mesures de réparation en
nature pour réparer un préjudice écologique dérivé subi par une association de
protection de l'environnement, des dommages et intérêts sont attribués. Ils sont affectés
à la réparation de l'environnement lorsque l'action portée devant le juge par
l'association a pour objet la réparation du préjudice écologique pur. Lorsque l'action
en justice a pour objet la réparation du préjudice moral et/ou économique subi par
l'association en conséquence du dommage à l'environnement, les dommages et intérêts
sont attribués à l'association qui en dispose librement.

En cas d'impossibilité de fait ou de droit de procéder à des mesures de réparation en
nature pour réparer un préjudice écologique dérivé subi par une ou plusieurs
personnes, des dommages et intérêts sont attribués et laissés à la libre disposition du
demandeur. »

<figure><img src="image_204.png" /></figure>

<footnote n="588">588 Voir section 2, paragraphe 1, B.</footnote>

<footnote n="589">⁵⁸⁹ GUEYE Doro, *Le préjudice écologique pur*, Université Montpellier I, UFR Droit et Sciences Politique, le 16 décembre 2011, 573 pages, n° 453 p. 404.</footnote>
L'attribution de dommages et intérêts à un fonds d'indemnisation affectés à la réparation de l'environnement pourra servir tant à des actions en réparation du préjudice en cause, qu'à des mesures de prévention. Ainsi, la prévention du dommage à l'environnement pourrait, comme en droit national, être considéré comme un préjudice réparable.

Il serait intéressant que le régime de responsabilité civile environnementale local prenne la mesure de cette évolution s'agissant de son propre régime de responsabilité. En effet, l'article 3 de la Charte de l'environnement contraint toute personne à prévenir les atteintes qu'elle est susceptible de porter à l'environnement ou, à défaut, en limiter les conséquences. Le législateur calédonien devrait donc se conformer à cette exigence constitutionnelle qui apparaît comme une mesure opportune pour limiter le recours aux mesures de réparation. Aussi, dès lors que la mise en œuvre de mesures de prévention permet de prévenir la réalisation imminente d'un dommage, d'éviter son aggravation ou de réduire ses conséquences, elle devrait pouvoir être considérée comme un préjudice réparable afin d'inciter les personnes à mettre en œuvre ces mesures au bénéfice de l'environnement, tout en ayant la garantie qu'elles seront indemnisées au titre des dépenses exposées dans le cadre de la mise en œuvre de ces mesures.

Considérer les mesures de prévention comme un préjudice réparable revêt donc deux avantages. Le premier est d'inciter à la mise en œuvre de ces mesures de prévention grâce à la possibilité d'indemnisation. Le second résulte du fait que la mise en œuvre de telles mesures offre une protection accrue de l'environnement étant donné qu'elles permettent dans la mesure du possible et à un coût raisonnable, de prévenir la réalisation de certains dommages, d'éviter leur aggravation ou d'en réduire les conséquences. Il est à noter que, hormis « les dépenses exposées pour prévenir la réalisation imminente d'un dommage », celles ayant pour objet « d'éviter son aggravation et/ou d'en réduire les conséquences » peuvent déjà être considérées comme des mesures de réparation. En effet, éviter l'aggravation d'un dommage et/ou en réduire les conséquences signifient que le dommage s'est déjà produit puisque l'objet est d'éviter qu'il s'aggrave et de réduire ses conséquences. Ces mesures pourraient toutefois être considérées comme des mesures de prévention en considérant que leur mise en œuvre implique de réduire les mesures de réparation qui seront prises par la suite.

<figure><img src="image_205.png" /></figure>
La rédaction suivante d'un article 1386-25 à insérer dans le Code civil pourrait ainsi être proposée :

### *Article 1386-25 du Code civil :*

« Les mesures de prévention du dommage à l'environnement qui consistent à prévenir la réalisation d'un dommage, à éviter son aggravation ou à réduire ses conséquences sont considérées comme un préjudice réparable.

Les dépenses engagées à ce titre et exposées dans le but de contribuer à la protection de l'environnement sont indemnisées par le juge quand elles peuvent être considérées comme un préjudice réparable dont le caractère est défini au premier alinéa.

Sans qu'il soit saisi d'une telle demande, le juge peut prescrire lui-même les mesures propres à prévenir ou faire cesser les conséquences du dommage à l'environnement. »

Le régime de responsabilité civile environnementale calédonien pourrait donc être fondé sur deux principes fondamentaux. La réparation des préjudices qui découlent du dommage à l'environnement devrait s'effectuer par priorité en nature, l'attribution de dommages et intérêts ne pouvant intervenir qu'à titre subsidiaire et dans ce cas, les sommes allouées devraient être affectées à la réparation de l'environnement, au moins s'agissant de la réparation du préjudice écologique pur et des atteintes causées aux services écosystémiques. En outre, les sommes versées et affectées à la réparation de l'environnement, devraient être attribuées à un fonds d'indemnisation plutôt qu'à des personnes, qu'elles soient physiques ou morales.

Si le législateur national n'a pas fait ce choix, des législations étrangères l'ont fait et il semble intéressant d'étudier les enseignements apportés par le droit étranger en la matière, mais aussi s'agissant de la contractualisation du litige et de la spécialisation des juges en matière environnementale.

## **Section 2 : Les enseignements apportés par le droit étranger au soutien de l'efficacité de la réparation du dommage à l'environnement**

Une étude de certains droits étrangers en matière de réparation du dommage à l'environnement permet d'enrichir la réflexion quant à l'optimisation de l'efficacité du régime de responsabilité à mettre en place et partant, combler certaines lacunes décelées dans le modèle français. Certaines législations étrangères prévoient par exemple que les dommages et intérêts versés pour réparer le dommage à l'environnement doivent être utilisés pour la remise

<figure><img src="image_206.png" /></figure>
en état des lieux détruits ou dégradés. Les sommes versées sont souvent attribuées à un fonds d'indemnisation, qui constitue un moyen efficace de garantir l'affectation des dommages et intérêts à la réparation de l'environnement (paragraphe 1). En outre, d'autres outils pourraient être utilisés et parmi eux, la contractualisation du litige et la spécialisation des juges en matière environnementale constituent des solutions intéressantes s'agissant de l'efficacité de la réparation du dommage à l'environnement (paragraphe 2).

## Paragraphe 1 : Le fonds d'indemnisation, un moyen de garantir l'affectation des indemnisations à la réparation du dommage à l'environnement

La question de la réparation en nature du dommage à l'environnement peut s'avérer complexe. En effet, pour procéder à une réparation en nature, il faut pouvoir évaluer les conséquences du dommage et proposer des mesures de réparation adaptées. Se pose alors la question de savoir comment évaluer et réparer en nature tout en s'assurant que les dommages et intérêts seront effectivement affectés à la réparation de l'environnement. Prévoir un régime légal de réparation du dommage à l'environnement est une chose, le mettre en œuvre en pratique en est une autre.

Or, il est permis de douter que le juge détient les pouvoirs et les moyens suffisants pour une mise en œuvre optimale du régime de réparation des dommages à l'environnement. L'arrêt du 22 mars 2016 rendu par la Cour de cassation confirme cette problématique. En effet, la Cour reproche aux juges du fonds de ne pas avoir réparé le préjudice écologique alors qu'ils l'avaient reconnu, et « qu'il appartient aux juridictions du fond de réparer, dans les limites des conclusions des parties, le préjudice dont elles reconnaissent le principe et d'en rechercher l'étendue. »<fnref n="590" /> Pour la Cour de cassation, il appartenait à la Cour d'appel « de chiffrer l'évaluation, en recourant, si nécessaire à une expertise, le préjudice écologique dont elle avait reconnu l'existence et qui consistait en l'altération notable de l'avifaune et de son habitat, pendant une période de deux ans, du fait de la pollution de l'estuaire de la Loire<fnref n="591" />. »
Il ressort de ce qui précède que le recours à l'expertise scientifique ou à une spécialisation des juges en matière de réparation du dommage à l'environnement pourrait s'avérer opportun<fnref n="592" />.

Par ailleurs, la mise en place d'un fonds d'indemnisation permet de distinguer le titulaire de l'action en réparation de la personne qui va mettre en œuvre ces mesures, étant donné que le

<figure><img src="image_207.png" /></figure>

<footnote n="590">⁵⁹⁰ Cass., crim., 22 mars 2016, n°13-87.650, Donges, Published au bulletin.</footnote>

<footnote n="591">⁵⁹¹ Cass., crim., 22 mars 2016, n°13-87.650, Donges, Published au bulletin/</footnote>

<footnote n="592">⁵⁹² La question de la spécialisation des juges en matière de réparation du dommage à l'environnement sera traitée au paragraphe 2, B.</footnote>
titulaire de l'action n'a pas forcément les moyens, les connaissances, ni la possibilité de mettre en œuvre les mesures de réparation contrairement à une autorité environnementale spécialement créée pour cela. Dans cette optique, certains pays ont fait le choix de mettre en place un fonds d'indemnisation pour recevoir les dommages et intérêts versés en réparation des dommages environnementaux et les affecter à la réparation de l'environnement. Dans ce cadre, tant des montages proposés en France et au Brésil constituent des sources d'inspiration (A) dont pourrait se servir la Nouvelle-Calédonie pour créer un fonds de réparation de l'environnement en droit local (B).

### A) Les sources d'inspiration

La création d'un fonds de réparation environnementale constituait l'une des propositions qui avait émergé du rapport JÉGOUZO rendu en 2013 (1). Bien qu'elle ne fasse pas partie des mesures prévues par le régime de réparation du préjudice écologique du Code civil national, elle n'en constitue pas moins une source d'inspiration pour le droit calédonien à l'instar du fonds de défense des droits diffus au Brésil (2).

## 1- La proposition de création d'un fonds de réparation environnementale contenue dans le rapport JÉGOUZO

Le régime de réparation du préjudice écologique inscrit dans le Code civil national ne prévoit pas la création d'un fonds d'indemnisation, réceptacle des sommes versées en réparation du préjudice écologique pur.

Avant d'étudier les enseignements qui se dégagent des droits étrangers en la matière, il est intéressant de relever que le rapport JÉGOUZO proposait notamment<sup>593</sup> la création d'une Haute autorité environnementale garante de la réparation<sup>594</sup> et d'un fonds d'indemnisation, ce que n'a pas repris le législateur.

Ce « Fonds de réparation environnementale » aurait pour objet de s'assurer de l'effectivité de l'affectation des dommages et intérêts à la réparation de l'environnement. Le rapport soulignait que « la mise en œuvre du principe d'affectation des dommages et intérêts à la

<figure><img src="image_208.png" /></figure>

<footnote n="593">593 Le rapport proposait également de « spécialiser le juge de la réparation du dommage environnemental » (proposition n° 6) ou encore de « créer les conditions d'une expertise spécialisée et indépendante en matière environnementale » (proposition n° 7).</footnote>

<footnote n="594">594 Proposition n° 9 du rapport JÉGOUZO, Rapport du groupe de travail installé par Madame Christiane TAUBIRA, garde des sceaux, ministre de la Justice, *Pour la réparation du préjudice écologique, op. cit.*</footnote>
réparation de l'environnement nécessite la mise en place d'une structure dédiée, qui pourrait aussi être abondée par le produit des amendes civiles et d'autres condamnations ». Le rapport préconisait que le principe du recours à un tel fonds soit posé par le Code civil et que dans l'hypothèse où la Haute autorité environnementale ne serait pas créée, le Fonds soit doté de la personnalité morale et alors « chargé d'une mission générale de protection de l'environnement, lui ouvrant la possibilité d'engager des actions en responsabilité environnementale, d'intervenir systématiquement en cas de litige, de surveiller la réparation et l'emploi des dommages et intérêts affectés, de préfinancer les expertises, voire d'indemniser lui-même lorsque le responsable est insolvable ou inconnu. » Au contraire, dans l'hypothèse où une Haute autorité environnementale dotée de la personnalité juridique serait créée, elle pourrait percevoir le produit des condamnations civiles prononcées contre les auteurs de dommages et en affecter l'emploi.

Cette proposition répondait au besoin de garantie exprimée plus haut de voir les dommages et intérêts réellement affectés à la réparation de l'environnement et allait même plus loin en permettant au fonds d'intervenir lui-même en cas de litige ou encore de financer lui-même les actions en réparation lorsque le responsable ne serait pas en capacité de satisfaire à ses obligations ou qu'il ne serait pas identifié.

## 2- Le fonds de défense des droits diffus au Brésil

Au-delà de cette proposition de portée nationale, il semble intéressant d'étudier ce que proposent les droits étrangers en la matière. En effet, certains États<fnref n="595" /> ont opté pour la création de fonds d'indemnisation afin de garantir la réparation en nature des dommages environnementaux. A cet égard, on peut ainsi citer le fonds de défense des droits diffus<fnref n="596" /> au

<figure><img src="image_209.png" /></figure>

<footnote n="595">⁵⁹⁵ HAUTEREAU-BOUTONNET Mathilde, « Les enjeux d'une loi sur le préjudice écologique, l'enseignement des droits étrangers », in *Environnement*, 2014, n°10, pp. 28-31.</footnote>

<footnote n="596">⁵⁹⁶ La dénomination du fonds « fonds de défense des droits diffus » renvoie en réalité à l'action civile publique consacrée par la loi n°7.347 du 24 juillet 1985 « dont l'objet est de permettre la défense des intérêts collectifs et diffus devant les juridictions civiles. Elle est réservée au ministère public, à des organismes publics, ainsi qu'aux associations ayant comme objet statutaire la défense de l'environnement et des consommateurs » : MACHADO LEME Paulo Affonso, « La mise en œuvre de l'action civile publique environnementale au Brésil », in *Revue Juridique de l'Environnement*, 2000, n°1, pp. 63-77. Voir également LEME MACHADO Paulo Affonso, « L'environnement et la Constitution brésilienne », Cahiers du Conseil constitutionnel, n° 15, 2004.</footnote>

<footnote>« L'action civile publique s'exerce sans préjudice des actions destinés à réparer les dommages individuels et/ou collectifs qui concerne un intérêt collectif délimité et non diffus c'est à dire notamment qui porte atteinte à l'objet social d'une association. » : HAUTEREAU-BOUTONNET Mathilde, « Les enjeux d'une loi sur le préjudice écologique, l'enseignement des droits étrangers », in *Environnement, op. cit.* ; HAUTEREAU-BOUTONNET Mathilde et autres, « Regards thématiques sur le droit comparé de l'environnement », in *Revue juridique de l'environnement*, 2015, n°2, pp. 213-256.</footnote>
Brésil, le fonds pour dommages à l'environnement au Canada, le fonds de protection pour l'environnement en Belgique et le Superfund en Amérique.

L'ensemble de ces fonds visent de manière principale ou accessoire la réparation du dommage à l'environnement. Ainsi, le fonds canadien concerne de façon explicite la réparation des dommages causés à l'environnement tandis que le fonds belge vise de manière plus large la protection de l'environnement. Le Superfund vise quant à lui de manière très spécifique la décontamination des sites orphelins<sup>597</sup> pollués par des substances dangereuses ainsi que la décontamination des sites pollués dont on ne connaît pas les responsables auprès desquels les sommes engagées doivent être recouvrées. Le régime légal du Superfund précise également que les ressources doivent servir à financer la réparation des dommages causés aux ressources naturelles.

Dans ce cadre, le fonds de défense des droits diffus au Brésil semble tout à fait intéressant dans la mesure où il s'inscrit dans le cadre de la création d'un régime de responsabilité civile environnementale par la loi du 24 juillet 1985 permettant de façon très complète la réparation des atteintes à l'environnement.

> En droit brésilien, la réparation des atteintes environnementales est prévue par l'article 225 paragraphe 3 de la Constitution fédérale selon lequel « *Les conduites et activités considérées comme lésant l'environnement exposent les auteurs d'infraction, personnes physiques ou morales, aux sanctions pénales et administratives, sans préjudice de l'obligation de réparer les dommages causés.* »

> L'environnement est selon la Constitution brésilienne « *un bien d'utilité publique qui ne peut être approprié*<sup>598</sup>. » L'article 225 de la Constitution proclame que « *Chacun a droit à un environnement écologiquement équilibré, bien à l'usage commun du peuple et essentiel à une saine qualité de vie ; le devoir de le défendre et de le préserver au bénéfice des générations présentes et futures incombe à la puissance publique et à la collectivité.* »

En application de ces dispositions, une loi du 24 juillet 1985 relative à l'action civile publique et à la responsabilité pour le dommage causé à l'environnement, aux consommateurs, aux biens et aux droits de caractère artistique, historique, touristique et paysager, prévoit un

<figure><img src="image_210.png" /></figure>

<footnote n="597"><sup>597</sup> En droit français, un site orphelin est « un site (potentiellement) pollué dont le responsable n'est pas connu ou insolvable (notamment du fait du montant des travaux à engager pour réduire ou supprimer les risques constatés). » https://www.actu-environnement.com/ae/dictionnaire_environnement/definition/site_orphelin.php4</footnote>

<footnote n="598"><sup>598</sup> TRUILHÉ-MARENGO Eve, HAUTEREAU-BOUTONNET Mathilde, *Le procès environnemental : Du procès sur l'environnement au procès pour l'environnement*, Rapport de recherche, Mission de recherche Droit et Justice, mai 2019, 243 p., p. 68.</footnote>
régime de réparation des atteintes à l'environnement. Elle a été complétée par une loi du 11
septembre 1990.

La responsabilité issue de la loi de 1985 est une responsabilité objective permettant la réparation du préjudice matériel, moral et écologique. Cette loi est à l'origine de la création d'un dispositif d'action civile publique dont l'objectif est de protéger l'environnement mais aussi les consommateurs, et de façon générale tout intérêt diffus ou collectif. L'action civile publique vise d'une part la prévention d'éventuels préjudices par l'exécution d'une obligation de faire ou de ne pas faire, et d'autre part l'obtention de la réparation des préjudices causés qui peut aboutir au versement d'une somme d'argent attribuée à un fonds et affectée à la réparation de l'environnement<sup>599</sup>. Elle prévoit trois types d'actions applicables au domaine de l'environnement : la défense des droits diffus, des droits collectifs et des droits individuels homogènes.

La loi du 11 septembre 1990 défini en son article 81 les « droits diffus » comme les droits transindividuels, de nature indivisible dont sont titulaires des personnes indéterminées et liées par des circonstances factuelles. Les « droits collectifs » sont également des droits transindividuels de nature indivisible mais qui contrairement aux droits diffus appartiennent à des groupes, des catégories ou classes de personnes liées entre elles ou contre la partie adverse par une relation juridique de base. Enfin, les « droits individuels homogènes » correspondent aux droits ayant une origine commune<sup>600</sup>.

Une action en défense des droits diffus peut être engagée en cas d'atteinte au milieu naturel
qui nuit au droit de vivre dans un environnement sain. Ici, l'atteinte à la nature nuit à
l'ensemble de la société sans atteindre un intérêt individuel particulier. Dans le cas où l'action
civile publique est engagée en défense des droits collectifs, l'atteinte au milieu naturel peut
correspondre à une pollution des sols dont dépendent certaines personnes identifiées qui
développent une activité agricole. Ici l'atteinte aux sols cause un préjudice à un groupe de
personnes identifiées. Enfin, l'action en défense de droits individuels homogènes correspond
à ce qui est communément appelé l'action de groupe. Ce serait le cas lors d'une pollution de

<figure><img src="image_211.png" /></figure>

<footnote n="599">⁵⁹⁹ Article 3 de la loi n°7.347 du 24 juillet 1985.</footnote>

<footnote n="600">⁶⁰⁰ Selon l'expression de Luis ROBERTO BARROSO, « La protection collective des droits au Brésil et quelques aspects de la class action américaine », in TRUILHÉ-MARENGO Eve, HAUTEREAU-BOUTONNET Mathilde, Le procès environnemental : Du procès sur l'environnement au procès pour l'environnement, Rapport de recherche, op. cit.</footnote>
l'eau destinée à la consommation qui déclencherait une action de groupe du fait du préjudice de masse causé aux consommateurs<fnref n="601" />.

La particularité du dispositif de l'action civile publique est de prévoir qu'en cas de condamnation du responsable au versement de dommages et intérêts, il est interdit au titulaire de l'action de conserver les dommages et intérêts. Il existe de ce fait une distinction entre « l'intérêt à agir et le résultat de l'action qui doit profiter à tous, et en particulier à la nature. Le montant des dommages et intérêts est automatiquement transféré à un fond public qui a été spécialement créé par la loi du 24 juillet 1985 »<fnref n="602" />. L'article 13 de cette loi prévoit en effet que « Le montant de la condamnation au paiement d'une somme d'argent servant à l'indemnisation du dommage causé sera reversé à un fonds géré par un Conseil fédéral ou à un Conseil d'un État membre auquel participeront obligatoirement le Ministère public et les représentants de la société civile. Ces ressources serviront à réparer les biens endommagés<fnref n="603" />. » La gestion du fonds relève des organes compétents de la fédération des États ou des municipalités.

Toutefois, l'action civile publique n'est pas ouverte aux citoyens. En effet, « le droit d'action est accordé à un nombre limité de personnes que sont le Ministère public, l'État fédéral, les États-membre, les communes et les associations dès lors qu'elles démontrent avoir un an d'existence et avoir un objet social relatif à la protection de l'environnement. »<fnref n="604" /> Les citoyens disposent néanmoins d'une action en justice pour leurs intérêts individuels qui peut être exercée en parallèle de l'action civile publique lorsque leurs requêtes ne sont pas appréhendées par cette dernière. Par ailleurs, l'action civile publique s'exerce sans préjudice de la possibilité pour les victimes d'agir en réparation de leurs propres préjudices et découlant de l'atteinte à la nature c'est à dire des préjudices d'ordre personnel.

Le régime brésilien tel qu'il est conçu constitue une source d'inspiration intéressante s'agissant de la création d'un fonds de réparation de l'environnement en droit local.

<figure><img src="image_212.png" /></figure>

<footnote n="601">⁶⁰¹ TRUILHÉ-MARENGO Eve, HAUTEREAU-BOUTONNET Mathilde, *Le procès environnemental : Du procès sur l'environnement au procès pour l'environnement*, Rapport de recherche, op. cit.</footnote>

<footnote n="602">⁶⁰² Carina OLIVEIRA, entretien par Mathilde HAUTEREAU-BOUTONNET, « Dommage écologique. Le droit brésilien : un modèle en matière de réparation du préjudice écologique ? », in *Environnement*, 2014, n° 10, pp. 14-16.</footnote>

<footnote n="603">⁶⁰³ MACHADO LEME Paulo Affonso, « La mise en œuvre de l'action civile publique environnementale au Brésil », in *Revue Juridique de l'Environnement*, 2000, n°1, pp. 63-77. Pour consulter la loi n°7.347 du 24 juillet 1985, voir annexe, pp. 74-77 : www.persee.fr/doc/rjenv_0397-0299_2000_num_25_1_3746</footnote>

<footnote n="604">⁶⁰⁴ TRUILHÉ-MARENGO Eve, HAUTEREAU-BOUTONNET Mathilde, *Le procès environnemental : Du procès sur l'environnement au procès pour l'environnement*, Rapport de recherche, op. cit.</footnote>
## B) La création d'un fonds de réparation de l'environnement en droit local

La création d'un fonds de réparation répond à la préoccupation de garantir que les dommages et intérêts versés soient effectivement affectés à la réparation des conséquences du dommage à l'environnement. En effet, l'environnement n'étant « ni approprié, ni appropriable », il semble discutable qu'une personne physique, une association, une institution ou encore une personne morale bénéficie d'une somme d'argent allouée pour réparer un dommage à l'environnement.

Par ailleurs, la dissociation entre le titulaire de l'action en réparation et celui qui met en œuvre les mesures paraît importante à un autre égard. En effet, il est possible que le titulaire de l'action, s'il est aussi bénéficiaire des dommages et intérêts versés en réparation du milieu dégradé, ne soit pas en mesure de procéder lui-même à la réparation, c'est à dire qu'il ne dispose pas des moyens pratiques, de la connaissance théorique, ou des possibilités techniques d'accomplir la réparation. La gestion des sommes versées à une entité neutre et spécifiquement créée dans le but de mettre en œuvre les mesures de réparation des conséquences d'un dommage environnemental paraît plus appropriée.

En créant un fonds de réparation de l'environnement, l'objectif est de faire du fonds le garant de la mise en œuvre effective des mesures de réparation et de compensation des milieux atteints en lui conférant une mission générale de protection de l'environnement. Lorsqu'une réparation par équivalent monétaire est décidée, le juge est alors contraint d'ordonner l'attribution obligatoire et automatique des dommages et intérêts au fonds de réparation.

Le fonds de réparation pourrait être géré par une « autorité environnementale » composée d'experts scientifiques à même de connaître l'état initial de l'environnement ainsi que la particularité des écosystèmes en présence. Leur participation à la gestion du fonds paraît indispensable à la mise en œuvre des mesures de réparation. Il pourrait également être composé de juristes, détenteurs de connaissances en droit de l'environnement nécessaires au fonctionnement juridique et administratif du fonds. Enfin, la participation des habitants, détenteurs ou non de connaissances traditionnelles en matière environnementale pourrait compléter de façon opportune l'organe de gestion du fonds. En effet, la population autochtone de Nouvelle-Calédonie possède des connaissances relatives à la faune et la flore calédonienne, connaissances qu'ils sont parfois les seuls à détenir en raison d'une transmission orale intergénérationnelle de certaines d'entre elles. Or, ces connaissances pourraient être d'une grande utilité dans la mise en œuvre des mesures de réparation des milieux dégradés.

<figure><img src="image_213.png" /></figure>
Le fonds serait préférablement doté de la personnalité morale afin de lui permettre, notamment, d'agir en justice, rejoignant en cela le rapport JÉGOUZO. La personnalité morale du fonds de réparation de l'environnement en Nouvelle-Calédonie lui permettrait d'engager des actions en responsabilité civile environnementale, d'intervenir en cas de litige, de surveiller la mise en œuvre des modalités de réparation du milieu dégradé, de contrôler l'emploi des dommages et intérêts, c'est-à-dire de s'assurer qu'ils sont effectivement affectés à l'environnement, de financer les expertises nécessaires à l'évaluation des préjudices en cause (préjudice écologique pur et préjudice écologique dérivé qui découle d'une atteinte aux services écosystémiques), voire même d'indemniser lui-même la réparation des préjudices lorsque le responsable serait insolvable ou inconnu. Dans ce cas, et si le responsable est insolvable, le fonds pourrait agir en justice et exercer une action récursoire contre le ou les responsables après avoir financé lui-même les mesures de réparation environnementale.

Il serait également opportun de prévoir une saisine obligatoire du fonds en cas d'instance ayant trait à la réparation d'un dommage à l'environnement. Cela lui permettrait d'intervenir à l'instance d'une part, le cas échéant pour requérir lui-même la réparation des préjudices écologiques concernés. D'autre part, cela permettrait d'être assuré qu'en cas de décision des juges de verser des dommages et intérêts, il soit avisé de l'attribution des sommes versées à son organisme.

Le fonds de réparation de l'environnement pourrait être créé sous la forme d'une autorité administrative indépendante<sup>605</sup> afin de garantir l'impartialité des actions menées en matière environnementale. En tant que telle, le fonds pourrait disposer de pouvoirs et de moyens d'action particuliers via un pouvoir de contrôle et d'enquête lui permettant par exemple d'obtenir la communication de documents, de mener des auditions et de procéder à des vérifications. Il pourrait éventuellement être doté d'un pouvoir de décision l'autorisant à adresser des avertissements et des injonctions lui conférant alors l'autorité nécessaire à la mise en place des actions de restauration de l'environnement, même si ses décisions prises ne seraient pas dotées de l'autorité de la chose jugée et resteraient soumises au contrôle du juge. Si le fonds de réparation de l'environnement prenait la forme d'une autorité administrative indépendante au niveau local, sa création, comme sa suppression pourrait être adoptée par voie de loi du pays.

<figure><img src="image_214.png" /></figure>

<footnote n="605">605 BRACONNAY Nicolas, *La justice et les institutions juridictionnelles*, (extrait), 3e éd., La Documentation française, Découverte de la vie publique, 2019.</footnote>
A l'instar de ce que prévoit le droit brésilien<fnref n="606" />, la gestion du fonds de réparation calédonien pourrait relever des organes compétents du territoire de la Nouvelle-Calédonie ou de ceux des provinces conformément au principe de subsidiarité, c'est-à-dire en fonction du niveau d'action le plus approprié pour gérer efficacement la mise en œuvre des mesures de réparation.

Si le partage de la gestion du fonds entre le territoire et les provinces peut être envisagé, il apparaît néanmoins que l'échelle la plus appropriée à sa construction soit l'échelle territoriale, à l'instar de l'édiction des principes directeurs du régime de responsabilité civile environnementale calédonien. Pour autant la création d'une structure mixte – rassemblant en son sein à la fois des représentants de la Nouvelle-Calédonie, des provinces ainsi que des communes via les associations de maires – paraît également une solution envisageable au regard de ce qui pourrait se dégager s'agissant de la mise en œuvre des principes directeurs du régime de responsabilité au niveau provincial. Dans ce cas, les représentants des différents échelons territoriaux participeraient ensemble aux prises de décision nécessaires à la mise en place des actions menées par le fonds de réparation de l'environnement.

Au vu de l'ensemble de ces éléments, la rédaction suivante à insérer dans le Code civil est ainsi présentée à la suite de la proposition d'article 1386-24 du Code civil :

> (« En cas d'impossibilité de fait ou d'insuffisance des mesures de réparation en nature déjà intervenues pour réparer un préjudice écologique pur ou un préjudice écologique dérivé qui découle d'une atteinte aux bénéfices collectifs tirés par l'homme de l'environnement, le juge condamne le responsable du dommage à l'environnement à verser des dommages et intérêts (attribués à un fonds de réparation) (et) affectés à la réparation du préjudice en cause, à la réparation d'un préjudice de même nature causé sur un autre site, ou à des mesures de prévention du dommage environnemental. »
> 
> En cas d'impossibilité de fait ou de droit de procéder à des mesures de réparation en nature pour réparer un préjudice écologique dérivé subi par une association de protection de l'environnement, des dommages et intérêts sont attribués. Ils sont affectés à la réparation de l'environnement lorsque l'action portée devant le juge par l'association a pour objet la réparation du préjudice écologique pur. Lorsque l'action

<figure><img src="image_215.png" /></figure>

<footnote n="606">⁶⁰⁶ L'article 13 de la loi n°7.347 du 24 juillet 1985 relative à l'action civile publique et à la responsabilité pour le dommage causé à l'environnement, aux consommateurs, aux biens et aux droits de caractère artistique, historique, touristique et paysager, prévoit que : « Le montant de la condamnation au paiement d'une somme d'argent servant à l'indemnisation du dommage causé sera reversé à un fonds géré par un Conseil fédéral ou à un Conseil d'un État membre auquel participeront obligatoirement le Ministère public et les représentants de la société civile. Ces ressources serviront à réparer les biens endommagés. (...) ».</footnote>
en justice a pour objet la réparation du préjudice moral et/ou économique subi par l'association en conséquence du dommage à l'environnement, les dommages et intérêts sont attribués à l'association qui en dispose librement.

En cas d'impossibilité de fait ou de droit de procéder à des mesures de réparation en nature pour réparer un préjudice écologique dérivé subi par une ou plusieurs personnes, des dommages et intérêts sont attribués et laissés à la libre disposition du demandeur. »)

Le fonds de réparation de l'environnement a une mission générale de protection de l'environnement. Il est chargé d'affecter les sommes versées en réparation du dommage à l'environnement à la réparation effective des conséquences de ce dommage.

Il est doté de la personnalité morale et dispose notamment de la possibilité de saisir le juge en réparation du dommage à l'environnement dans l'hypothèse où aucune action ne serait intentée en ce sens.

> Il a le caractère d'une autorité administrative indépendante et exerce son activité sous le contrôle des organes compétents du territoire et/ou des provinces de la Nouvelle-Calédonie. »

La création d'un fonds d'indemnisation ne constitue néanmoins pas le seul moyen de s'assurer de la réparation effective de certaines des conséquences d'un dommage à l'environnement. Ainsi, la contractualisation du litige et la spécialisation des juges en matière environnementale constituent également des leviers allant dans ce sens.

## Paragraphe 2 : La contractualisation du litige et la spécialisation des juges en matière environnementale

Outre les fonds d'indemnisation, d'autres procédés permettent d'agir afin de garantir au mieux la réparation effective des conséquences d'un dommage à l'environnement. De nouveau, le droit étranger apporte des solutions et montre que la voie conventionnelle (A) et la spécialisation des juges en matière environnementale (B) sont des outils pertinents.

### A) La contractualisation du litige en matière environnementale

La création d'un fonds d'indemnisation chargé d'affecter les dommages et intérêts à la réparation des conséquences du dommage environnemental constitue un levier très efficace

<figure><img src="image_216.png" /></figure>
pour garantir que les sommes versées seront effectivement utilisées pour agir en faveur des milieux dégradés. En effet, la résolution du litige par le juge ne constitue pas la seule voie disponible en la matière et certains droits étrangers ont ainsi recours à la voie conventionnelle pour régler, par la voie du contrat, les modalités de réparation du dommage à l'environnement.

La contractualisation de la réparation du dommage à l'environnement est synonyme de « déjudiciarisation » du litige environnemental. Elle a pour objectif de rendre plus efficace la réparation du dommage en permettant la collaboration du pollueur aux mesures de réparation tout en évitant une procédure souvent longue et couteuse devant le juge. Cette procédure permet en effet de « déjudiciariser » le litige environnemental, d'accélérer le processus de réparation du dommage à l'environnement, mais aussi de permettre une certaine discrétion quant à la condamnation du responsable. La conclusion de ces accords est courante au Brésil, on la retrouve également en Italie ou au Chili. Cette étude du droit étranger sera l'occasion de prôner l'utilisation de la voie conventionnelle en droit local.

Dans ce cadre, l'accord d'ajustement de conduite au Brésil (1) et la transaction environnementale en Italie (2) et au Chili (3) constituent autant d'illustrations de procédés de contractualisation de la réparation du dommage à l'environnement.

# 1- L'accord d'ajustement de conduite au Brésil

A côté de l'action civile publique prévue par la loi brésilienne de 1985 évoquée plus haut, le régime légal de responsabilité civile environnementale au Brésil prévoit un moyen extra-judiciaire de réparation du dommage à l'environnement : l'accord d'ajustement de conduite<fnref n="607" />. L'article 5 paragraphe 6 de la loi du 24 juillet 1985 dispose ainsi que « *Les organismes publics habilités à déclencher l'action civile publique pourront obtenir des personnes intéressées l'engagement d'adapter leur comportement aux exigences légales au moyen d'un accord qui aura la valeur d'un titre exécutoire extrajudiciaire* », sachant qu'aux

<figure><img src="image_217.png" /></figure>

<footnote n="607">⁶⁰⁷ Sur l'accord d'ajustement de conduite : SCHLEGEL Catherine et VERDIER Laurent, « Les enseignements pour la France des régimes de responsabilité environnementale en vigueur à l'étranger : l'exemple des États-Unis et du Brésil », Ministère de l'environnement, Direction des études économiques et de l'évaluation environnementale, *Série synthèses*, n°3-S05, 2003, 40 pages, pp.18-19 ; Carina OLIVEIRA, entretien par Mathilde HAUTEREAU-BOUTONNET, « Dommage écologique. Le droit brésilien : un modèle en matière de réparation du préjudice écologique ? », in *Environnement*, 2014, n° 10, pp. 14-16 ; HAUTEREAU-BOUTONNET Mathilde, « Les enjeux d'une loi sur le préjudice écologique, l'enseignement des droits étrangers », in *Environnement*, 2014, n°10, pp. 28-31.</footnote>
termes de ce même article les organismes habilités à déclencher cette action sont notamment
le Ministère public, l'Union, les États membres et les municipalités.

L'objet de ce dispositif conventionnel est d'aboutir, au final, à la prévention et la réparation des dommages à l'environnement. Cet accord juridique est à la fois préventif et/ou punitif en ce sens qu'il peut être conclu avant la survenance du dommage et que le non-respect des mesures prévues par le contrat peut être sanctionné par le paiement d'amendes. Le but de l'accord est « d'agir » sur le comportement de la personne responsable, c'est-à-dire de lui imposer d'adopter un comportement qui permettra d'éviter la réalisation du dommage. In fine, il s'agit d'un accord « d'ajustement de conduite » d'une personne, qu'elle soit physique ou morale, et dont le comportement pourrait causer un dommage à l'environnement. En dehors de cet aspect préventif, l'accord d'ajustement de conduite peut également être conclu après que le dommage a été causé. L'objectif du contrat est dans ce cas de prévoir des mesures de réparation des conséquences du dommage en cause, avant que celui-ci ne soit porté devant le juge. Si le procès est déjà en cours, l'accord peut tout de même être conclu et constituera une « homologation judiciaire » entre les parties qui opteront pour une négociation pendant la procédure.

D'après Carina Oliveira<sup>608</sup>, cet outil extrajudiciaire connaît un certain succès.
Quantitativement très utilisé, l'accord d'ajustement de conduite a une place très importante au
sein des instruments du droit de l'environnement brésilien<sup>609</sup>. En effet, il est préférable pour
les acteurs de conclure ce type d'accord avec les entreprises qui menacent de commettre un
dommage, plutôt que de voir ce dommage se réaliser pour ensuite devoir intenter une action

<figure><img src="image_218.png" /></figure>

<footnote n="608">608 Carina OLIVEIRA, entretien par Mathilde HAUTEREAU-BOUTONNET, « Dommage écologique. Le droit brésilien : un modèle en matière de réparation du préjudice écologique ? », in *Environnement, op. cit.*
Une étude du ministère de l'environnement indique que « la plupart des problèmes environnementaux sont réglés par ces transactions collectives et non par un procès : dans l'État de Sao-Paulo, plus de 600 accords environnementaux ont été signés depuis 1973 ». SCHLEGEL Catherine et VERDIER Laurent, « Les enseignements pour la France des régimes de responsabilité environnementale en vigueur à l'étranger : l'exemple des États-Unis et du Brésil », Ministère de l'environnement, op. cit.</footnote>

<footnote n="609">609 Voir à ce sujet :
- Deux accords d'ajustement de conduite signé en 2001 et 2002 en matière de santé au Brésil :</footnote>

<footnote>VENTURA Deisy, « L'arrêt Ajax et l'application du droit de l'organisation mondiale de la santé au brésil : un cas de « durcissement » de la soft law par le juge national », (extrait), in MARTIN-CHENUT Kathia (dir.), DE QUENAUDON René (dir.) *Développement durable : mutations ou métamorphoses de la responsabilité*, A. Pedone, 2016.</footnote>

<footnote>- Un accord d'ajustement de conduite signé en 2007 en vue d'identifier et de délimiter 36 territoires de la communauté Guarani-Kaiowá dans le Mato Grosso do Sul à l'horizon 2009. La situation des Guarani-Kaiowá dans l'État brésilien du Mato Grosso do Sul, Résolution du Parlement européen du 24 novembre 2016 sur la situation des Guarani-Kaiowá dans l'État brésilien du Mato Grosso do Sul (2016/2991 (RSP)).</footnote>

<footnote>Consulté sur : https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/TA-8-2016-0445_FR.html</footnote>

<footnote>- Un accord dit « terme d'ajustement de conduite » signé en 2009 par le Ministère Public Fédéral (MPF) et 69 sociétés dont JBS s'agissant de l'achat de bétail dans des zones déboisées illégalement.</footnote>

<footnote>Consulté sur : https://www.greenpeace.fr/bresil-greenpeace-suspend-negotiations-geant-betail-jbs/</footnote>
en réparation des conséquences de ce dommage. De la même façon, dans l'hypothèse où l'atteinte à l'environnement s'est déjà produite, le responsable privilégiera la conclusion d'un accord visant la réparation du dommage à l'environnement plutôt que d'être poursuivi en justice. Ainsi l'accord d'ajustement de conduite permet à la fois de négocier les conditions de la réparation du dommage, tout en préservant la réputation de la personne responsable, ce qui s'avère plutôt opportun lorsqu'il s'agit d'une entreprise.

Il est à noter que cet instrument extra-judiciaire fait l'objet d'un contrôle par le juge. En effet, le but de l'accord est de prévenir ou réparer un dommage aux droits diffus. Or, les droits diffus touchant à l'environnement sont protégés par la Constitution du Brésil et sont indisponibles. Pour mémoire, l'article 225 du texte suprême prévoit que « *Chacun a droit à un environnement écologiquement équilibré, bien à l'usage commun du peuple et essentiel à une saine qualité de vie* ; le devoir de le défendre et de le préserver au bénéfice des générations présentes et futures incombe à la puissance publique et à la collectivité. » Ce faisant, le contenu de l'accord est scrupuleusement contrôlé par le juge afin que les obligations environnementales contenues dans le contrat et ayant vocation à prévenir ou réparer les conséquences du dommage à l'environnement aient effectivement pour objet de protéger l'environnement.

> Carina Oliveira explique à ce sujet que certains tribunaux brésiliens « sont venus rappeler que le ministère public doit respecter les normes environnementales lorsqu'il prévoit, dans le contrat, des mesures compensatoires destinées à la réparation du dommage environnemental, sur le fondement de l'article 5, paragraphe 6 de la loi 7.347/1985⁶¹⁰. »

Par exemple, dans une décision rendue en décembre 2009⁶¹¹, le juge a affirmé qu'en cas d'action civile publique menant à un accord d'ajustement de conduite, il était interdit d'octroyer une compensation se traduisant par l'offre d'un bien à l'administration publique. En l'espèce, une personne avait commis une atteinte à l'environnement et le Ministère public prévoyait de lui imposer des mesures de reboisement au titre des mesures de compensation mais également de s'engager à acheter des ordinateurs à l'administration publique. De ce fait, l'accord a été jugé nul.

Il est important de préciser que l'accord d'ajustement de conduite ne s'applique qu'entre les parties au contrat. Il ne possède pas l'autorité de la chose jugée et n'empêche pas les tiers qui

<figure><img src="image_219.png" /></figure>

<footnote n="610">⁶¹⁰ Carina OLIVEIRA, entretien par Mathilde HAUTEREAU-BOUTONNET, « Dommage écologique. Le droit brésilien : un modèle en matière de réparation du préjudice écologique ? », in *Environnement, op., cit.*</footnote>

<footnote n="611">⁶¹¹ Décision « STJ, Resp n° 802.060 – RS, décision déc. 2009 », in Carina OLIVEIRA, entretien par Mathilde HAUTEREAU-BOUTONNET, op., cit.</footnote>
ne sont pas parties au contrat d'agir en justice. Par ailleurs, si certaines obligations contenues
dans l'accord touchent des personnes individuellement, elles peuvent en demander
l'application. En outre, la conclusion d'un tel accord n'enlève en rien le droit pour les
victimes d'exercer une action en justice en réparation de leur propre préjudice, conséquence
du dommage à l'environnement.

Si cette voie conventionnelle de prévention et de réparation des dommages à l'environnement recèle un certain nombre d'avantages, et même si la conclusion de ces accords doit être rendue publique, la résolution extra-judiciaire du litige environnemental se traduit aussi par une absence de reconnaissance publique de la responsabilité de l'auteur du dommage à l'environnement ce qui peut s'avérer critiquable. Cependant, aux vues de sa souplesse et de sa célérité<fnref n="612" />, l'accord d'ajustement de conduite pourrait faire l'objet d'une voie intéressante au sein de la construction d'un régime de responsabilité civile environnementale calédonien, à l'instar de ce que propose le droit italien au travers de la transaction environnementale.

2- La transaction environnementale en Italie<fnref n="613" />

La reconnaissance du dommage à l'environnement et de ses conséquences en Italie s'est
d'abord faite avec la loi du 8 juillet 1986⁶¹⁴ par laquelle le Parlement italien a accordé à l'État
le droit d'être dédommagé en cas d'atteinte à l'environnement. Cette loi offre la possibilité à
l'État d'exercer une action en responsabilité civile contre les parties privées, c'est-à-dire en
général les entreprises polluantes. Cette responsabilité est une responsabilité subjective pour
faute ou dol et la réparation du dommage relève du juge ordinaire. En 1997, le législateur
italien a introduit un texte spécifique à la remise en état des sites pollués, créant cette fois-ci
un mécanisme de responsabilité objective relatif aux modalités de remise en état de ces sites
dégradés.

Si ces deux mécanismes de responsabilité existaient avant même l'adoption de la directive
européenne de 2004 sur la responsabilité environnementale, dotant ainsi le droit italien d'une
certaine expérience en matière de dommage à l'environnement, ils ne permettaient pas

<figure><img src="image_220.png" /></figure>

<footnote n="612">612 « L'accord d'ajustement de conduite est souvent préféré au recours en justice pour lesquels il faut compter deux ans pour le jugement, deux ans pour l'appel et plus de cinq ans devant le tribunal suprême. » In SCHLEGEL Catherine et VERDIER Laurent, « Les enseignements pour la France des régimes de responsabilité environnementale en vigueur à l'étranger : l'exemple des États-Unis et du Brésil », Ministère de l'environnement, op. cit.</footnote>

<footnote n="613">613 POZZO Barbara, « Les conventions environnementales en Italie » p. 203-223, in HAUTEREAU-BOUTONNET Mathilde (dir.), *Le contrat et l'environnement, Étude de droit comparé*, Bruylant, 2015.</footnote>

<footnote n="614">614 Loi du 8 juillet 1986, n°349, « Istituzione del Ministero dell'ambiente e norme in materia di danno ambientale », in POZZO Barbara, « Les conventions environnementales en Italie », op. cit.</footnote>
d'atteindre des résultats satisfaisants. En effet, la longueur des procédures juridictionnelles rendait les mesures de remise en état insuffisantes. Afin de remédier à cette insuffisance, le Parlement italien a adopté une législation spécifique permettant la négociation entre l'administration et les différents acteurs privés afin de déterminer et d'évaluer les dommages et intérêts affectés à la remise en état. Dans ce cadre, et lors de l'accident du navire-pétrolier Haven<sup>615</sup>, la loi du 16 juillet 1998<sup>616</sup> a spécifiquement autorisé l'utilisation de cette technique transactionnelle afin de pallier la lenteur de la procédure judiciaire et permettre ainsi l'atteinte de résultats satisfaisants en matière de remise en état des milieux dégradés. L'utilisation de ce mécanisme extrajudiciaire a par la suite été utilisé pour la remise en état des sites pollués de la plateforme chimique de Porto-Marghera<sup>617</sup> ainsi que pour la réparation des dommages environnementaux en cause. On constate dès lors que cette voie conventionnelle est utilisée à la fois pour permettre la réparation des dommages à l'environnement en général, et pour procéder à la remise en état de sites pollués en particulier.

Par la suite, un décret du ministre de l'environnement du 18 septembre 2001<sup>618</sup> a créé un dispositif national de programme de remise en état des sites pollués pour faire de la technique de l'accord de programme un instrument de détermination des modalités de réparation avant le litige. En outre, l'article 246 du Code de l'environnement italien relatif à la remise en état des sites pollués propose un dispositif permettant la conclusion d'un accord de programme cadre<sup>619</sup> entre les débiteurs de la remise en état et les administrations publiques compétentes afin de déterminer les modalités de la remise en état.

<figure><img src="image_221.png" /></figure>

<footnote n="615"><sup>615</sup> Accident du navire-pétrolier Haven au large de Gênes qui était alors chargé de 144 000 tonnes de pétrole brut. Après une explosion, le navire s'était enflammé et avait causé la mort de cinq marins. Outre les pertes humaines, l'explosion du navire s'est traduite par un déversement en mer d'une partie du pétrole, cause d'une catastrophe écologique.</footnote>

<footnote n="616"><sup>616</sup> Loi du 16 juillet 1998, n°239, « Autorizzazione a definire in via stragiudiziale le contoversie aventi ad oggetto il risarcimento dei danni subiti dallo Stato italiano per l'evento Haven e destinazione di somme a finalità ambientale », in POZZO Barbara, « Les conventions environnementales en Italie », op. cit.</footnote>

<footnote n="617"><sup>617</sup> Pollution des eaux de Venise par la plateforme pétrochimique de Porto-Marghera où 500 000 tonnes de substance polluantes avaient été déversées et de nombreux déchets toxiques enterrés. Cette pollution est à l'origine de dommages environnementaux importants des eaux de la lagune ainsi que des sols. Elle fût également la cause de décès humains et de contaminations des employés du site.</footnote>

<footnote n="618"><sup>618</sup> Décret du ministre de l'environnement du 18 septembre 2001, n° 468 « Programma nazionale di bonificia e ripristino ambientale », modifié par le décret du 28 novembre 2006, n° 308, in POZZO Barbara, « Les conventions environnementales en Italie », op. cit.</footnote>

<footnote n="619"><sup>619</sup> L'accord de programme cadre est défini par la loi du 23 décembre 1996 comme « l'accord passé avec des autorités locales et d'autres entités publiques et privés dans la mise en œuvre d'un accord institutionnel pour la mise en place d'un programme exécutif d'actions d'intérêt commun ou fonctionnellement liées. L'accord de programme cadre doit indiquer toute une série de données particulières qui se réfèrent aux sujets (privés et publics) impliqués, ainsi qu'aux délais à respecter dans les activités entreprises », in POZZO Barbara, « Les conventions environnementales en Italie », op. cit.</footnote>
Enfin, il est à noter qu'avec la loi du 27 février 2009<sup>620</sup>, la technique de la transaction comme modalité de définition de la remise en état des conséquences de dommages à l'environnement a été envisagée par le législateur de façon « globale ». Ainsi avec cette loi, le ministre de l'environnement peut désormais conclure une transaction « globale » avec les entreprises polluantes concernées afin de déterminer les sommes dues à la remise en état des sites pollués ainsi qu'aux dommages environnementaux.

La voie conventionnelle peut donc être utilisée à plusieurs échelles. D'une part, elle peut l'être pour organiser les modalités de réhabilitation du terrain pollué dans un but de sauvegarde de l'environnement et de la santé publique, c'est à dire selon une approche plutôt anthropique. D'autre part, la technique de la transaction peut être mobilisée afin de prévoir le montant des dommages et intérêts dus pour le préjudice causé à des éléments naturels selon une approche davantage biocentrique. L'utilisation de cette voie conventionnelle en Italie se retrouve également au sein du régime de responsabilité civile environnementale chilien qui permet de « transiger » en matière environnementale.

### 3- La transaction environnementale au Chili<sup>621</sup>

Il existe au Chili un régime spécial de responsabilité civile environnementale depuis la loi n° 19.300 de 1994<sup>622</sup>. Ce régime opère une distinction entre les différents types de préjudices. Ce faisant, les préjudices causés à l'homme sont réparés devant les tribunaux de droit commun et font l'objet d'une réparation monétaire tandis que ceux causés à la nature sont réparables devant un tribunal environnemental<sup>623</sup> et font l'objet d'une réparation en nature uniquement. L'article 53 de la loi de 1994 dispose que « *Une fois la réalisation du dommage environnemental, une action pour obtenir la réparation de l'environnement endommagé est octroyée, nonobstant l'exercice en justice de l'action en indemnisation ordinaire par celui qui a été directement lésé.* »

<figure><img src="image_222.png" /></figure>

<footnote n="620"><sup>620</sup> Loi du 27 février 2009, n° 13, « Misure straordinarie in materia di risorse idriche e di protezioe dell'ambiente », in POZZO Barbara, « Les conventions environnementales en Italie », op. cit.</footnote>

<footnote n="621"><sup>621</sup> Sur la transaction environnementale au Chili : TRUILHÉ-MARENGO Eve, HAUTEREAU-BOUTONNET Mathilde, *Le procès environnemental : Du procès sur l'environnement au procès pour l'environnement*, Rapport de recherche, Mission de recherche Droit et Justice, mai 2019, 243 p., p. 152 ; PERRIER Jean-Baptiste, « Le regard français sur la transaction environnementale », in *Énergie-Environnement-Infrastructures*, 2016, n° 8-9, dossier 20, pp. 46-48 : L'auteur fait ici référence aux dispositifs chilien et brésilien s'agissant de la « transaction pour régler les litiges nés d'un préjudice causé à l'environnement qui semble être particulièrement opportun ».
Sur le dispositif de la transaction environnementale au Chili : INSUNZA Ximena, « La transaction environnementale au Chili, regard sur le contentieux », in *Énergie-Environnement-Infrastructures*, 2016, n° 8-9, dossier 19, pp. 41-45.</footnote>

<footnote n="622"><sup>622</sup> Loi n°19.300 de 1994 sur l'environnement, in INSUNZA Ximena, op. cit.</footnote>

<footnote n="623"><sup>623</sup> A ce sujet, voir le paragraphe suivant et la loi n° 20.600 de 2012 sur les tribunaux environnementaux.</footnote>
L'intérêt à agir pour l'action en réparation du dommage environnemental est reconnu tant aux
personnes physiques et morales que privées et publiques. L'article 54 de la loi de 1994 précise
ainsi que l'intérêt à agir est accordé aux « personnes physiques ou morales, publiques ou
privées, qui ont souffert d'un dommage ou d'un préjudice, les mairies, pour les faits qui ont
eu lieu dans leur commune, et l'État, par l'intermédiaire du Conseil de défense de l'État ».

Une des particularités du régime de responsabilité civile environnementale chilien est de permettre de transiger en matière environnementale. En effet, le Conseil de Défense de l'État agissant en défense des intérêts communs, a la possibilité d'engager des transactions lors du procès.

Cette procédure était très courante avant la création des tribunaux environnementaux chiliens
et l'est devenue beaucoup moins après. Il s'agit d'une procédure très encadrée. La conclusion
d'une transaction environnementale peut s'effectuer avant ou après l'ouverture d'un procès.
Elle peut être conclue sans préjudice de la possibilité pour des demandeurs d'agir en justice
contre le responsable s'ils estiment que le préjudice en cause n'a pas été réparé ou que la
transaction n'est pas valable. La loi n° 20.600 de 2012<sup>624</sup> sur les tribunaux environnementaux
est venue préciser la loi de 1994 et dispose à son article 44 que « L'action en réparation du
préjudice écologique ne pourra faire l'objet d'une transaction, ou de n'importe quel autre
type d'accord qui puisse exempter l'auteur de mettre en place des mesures de réparation du
préjudice causé ». Cela signifie que l'objet de la conclusion d'une transaction
environnementale réside nécessairement dans une action en réparation du préjudice
écologique qui doit se traduire par des mesures de réparation en nature. L'objet de la
transaction environnementale au Chili constitue une application du principe pollueur-payeur
en ce sens que le responsable du préjudice écologique a l'obligation de procéder à la
réparation en nature de ce dernier. Le contenu de la transaction fait l'objet d'un contrôle par le
juge qui vérifie sa validité lorsqu'elle est conclue durant le procès mais également dans le cas
où les parties, qui auraient conclu une transaction avant toute action en justice, le lui
demande.

La doctrine chilienne émet certaines réserves au sujet de la transaction environnementale. Elle
déplore en effet le manque de précision quant à la mise en œuvre des mesures de réparation
en nature contenues dans la transaction et s'interroge sur l'issue de cette dernière en cas
d'impossibilité de fait d'y procéder. En effet, il n'est pas précisé si la transaction

<figure><img src="image_223.png" /></figure>

<footnote n="624">624 Loi n° 20.600 de 2012 sur les tribunaux environnementaux, in INSUNZA Ximena, « La transaction environnementale au Chili, regard sur le contentieux », in *Énergie-Environnement-Infrastructures*, op. cit.</footnote>
environnementale peut prévoir des mesures de compensation en cas d'impossibilité de mettre en œuvre des mesures de réparation en nature. Par ailleurs, la doctrine relève une autre faiblesse du dispositif et non des moindres, qui réside dans le fait que la transaction ne peut pas être remise en cause lorsqu'aucun titulaire du droit d'agir n'exerce une action en justice en réparation du préjudice écologique. Cette spécificité pourrait s'avérer très problématique dans la mesure où elle pourrait conduire à ce que le préjudice ne soit pas réparé. La situation s'est d'ailleurs présentée dans l'affaire Colhue<sup>625</sup>, où une transaction avait été conclue lors du procès afin de contraindre le responsable à mettre en œuvre des mesures de réparation, mais où une seconde l'avait été avant le procès et dans laquelle l'entreprise avait versé une certaine somme d'argent à une commune dans le but de mettre fin à tout type de procès.

Si la mise en œuvre d'un tel dispositif conventionnel devait être utilisée au sein d'un régime de responsabilité civile environnementale calédonien, il serait nécessaire de tenir compte des faiblesses qui viennent d'être énoncées afin de ne pas les reproduire.

L'ensemble de ces modes alternatifs de règlement des litiges environnementaux constituent une avancée certaine vers la déjudiciarisation du litige environnementale.

Un régime de responsabilité civile environnementale calédonien pourrait prévoir, à l'instar de ces quelques exemples de droit étranger, que les modalités de réparation du dommage à l'environnement puissent être déterminées au sein d'un contrat, plutôt que décidées par le juge. On l'a vu, cette voie offre en effet le double avantage d'accélérer le processus de réparation des préjudices résultant d'un dommage à l'environnement mais aussi de permettre une discrétion quant à la condamnation du responsable. Il en résulte donc un effet positif pour les deux parties. D'une part, les modalités de réparation du milieu atteint seront plus rapidement mises en œuvre que s'il fallait attendre le jugement d'un tribunal. D'autre part, la réputation du responsable, s'il s'agissait d'une entreprise renommée, serait préservée grâce à l'utilisation de la voie conventionnelle. Dans le cas de l'usage de la voie extra-judiciaire, il serait nécessaire que la conclusion du contrat s'effectue sans préjudice de la possibilité pour les victimes personnellement touchées par le dommage environnemental d'intenter une action en justice afin d'obtenir réparation de leurs préjudices personnels.

Par ailleurs, le contenu du contrat ainsi que la mise en œuvre des obligations environnementales qu'il contient s'agissant de la réparation du dommage à l'environnement

<figure><img src="image_224.png" /></figure>

<footnote n="625">625 Tribunal de l'environnement de Santiago, Rol D-1- 2013, État du Chili c/ Centre de résidus organiques Colhue SA, in TRUILHÉ-MARENGO Eve, HAUTEREAU-BOUTONNET Mathilde, *Le procès environnemental : Du procès sur l'environnement au procès pour l'environnement*, Rapport de recherche, op. cit.</footnote>
devraient faire l'objet d'un contrôle par le juge. Les mesures de réparation devraient être
celles prévues par le régime de responsabilité civile, c'est à dire que les mesures de réparation
en nature devraient être préférées et rendues prioritaires au versement de dommages et
intérêts. Si la réparation en nature se heurtait à une impossibilité de fait, le contrat devrait
prévoir que les sommes versées en compensation du préjudice soient affectées à la réparation
du milieu dégradé. Dans le cas où les obligations contractuelles environnementales ne seraient
pas respectées par le responsable, ce dernier pourrait être condamné au paiement d'une
amende dont le montant serait automatiquement attribué au fonds de réparation de
l'environnement et affecté à la réparation de l'environnement dégradé.

A côté de la déjudiciarisation du litige environnemental, la spécialisation des juges en la matière constitue elle aussi une voie contribuant à l'efficacité de la réparation effective du dommage à l'environnement.

B) La spécialisation des juges en matière environnementale

Le travail mené par le groupe de travail présidé par le professeur JÉGOUZO a notamment
conduit au constat d'une nécessaire spécialisation du juge pour traiter des litiges
environnementaux ainsi que d'une amélioration de l'expertise environnementale.

Pour cela, le groupe de travail proposait de spécialiser les juridictions de première instance et d'appel en matière de réparation des atteintes environnementales et d'insérer un nouvel article dans le code de l'organisation judiciaire ainsi rédigé :

« Le siège et le ressort des tribunaux de grande instance et des cours d'appel ayant compétence exclusive pour connaître des actions en réparation des préjudices résultant d'une atteinte à l'environnement, sont fixés conformément au tableau annexé au présent code.

« Au sein de chaque tribunal de grande instance et de chaque cour d'appel dont la compétence territoriale est étendue en application de l'alinéa précédent, le procureur général et le premier président, désignent respectivement un ou plusieurs magistrats du parquet ou du siège après avis du procureur de la République ou du président du tribunal de grande instance pour exercer les compétences relatives à la réparation des atteintes à l'environnement ».

En plus de cet ajout dans le code de l'organisation judiciaire, le groupe proposait également
de modifier l'article 425 du code de procédure civile dans le but de compléter les fonctions
civiles du parquet. L'objectif de cette modification était de créer une obligation de

<figure><img src="image_225.png" /></figure>
dénonciation au ministère public des assignations en réparation du préjudice écologique sous peine d'irrecevabilité relevée d'office par le juge<fnref n="626" />.

Pour le groupe de travail, la spécialisation des juges en matière environnementale devait s'accompagner d'une amélioration de l'expertise environnementale. Pour les membres du groupe, cette dernière devait nécessairement passer par l'inscription d'experts compétents en matière environnementale sur une liste agréée par le ministère de la justice et le ministère de l'environnement et par l'ouverture de cette liste aux grands organismes de recherche publics et privés. L'amélioration de l'expertise devait également passer par la déclaration des experts en début de procédure de l'existence d'éventuels conflits d'intérêts. En outre, le groupe de travail estimait que les experts devraient adhérer à une charte de déontologie au sens de la loi n° 2013-316 du 16 avril 2013 relative à l'indépendance de l'expertise en matière de santé et d'environnement et à la protection des lanceurs d'alerte, mais également et dans le même temps, recevoir un agrément délivré par la Commission nationale de la déontologie et des alertes en matière de santé publique et d'environnement. Enfin, les membres du groupe estimaient que le Fonds de réparation environnementale devrait pouvoir remplir une mission de « financeur » s'agissant de l'expertise environnementale<fnref n="627" />.

Si ces propositions pourraient s'avérer opportunes pour renforcer l'efficacité des décisions rendues en matière environnementale, il n'est pas certain qu'elles puissent aisément s'appliquer au niveau local où l'organisation juridictionnelle n'est pas aussi complexe que celle qui existe au niveau national. Pour autant, il est possible d'envisager qu'un siège de magistrat soit réservé à un spécialiste du droit de l'environnement que ce soit au niveau du tribunal de première instance de Nouméa dans sa formation civile, du tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie ou de la Cour d'appel de Nouméa.

Là encore, le droit étranger permet de constater que ce qui n'a pas été retenu par le législateur français existe dans différentes législations étrangères. Ainsi, les droits chilien et mexicain par exemple prévoient respectivement depuis 2012 et 2013 la mise en place de tribunaux spécialisés dans les litiges environnementaux. La mise en place de tribunaux environnementaux existe également en Inde<fnref n="628" />, en Australie, en Nouvelle-Zélande⁶²⁹ ou encore en Afrique⁶³⁰.

<figure><img src="image_226.png" /></figure>

<footnote n="626">⁶²⁶ JÉGOUZO Yves (Psdt.), Rapport du groupe de travail installé par Madame Christiane TAUBIRA, garde des sceaux, ministre de la Justice, *Pour la réparation du préjudice écologique, op. cit.*, p. 64.</footnote>

<footnote n="627">⁶²⁷ *Ibid.*, p. 65.</footnote>

<footnote n="628">⁶²⁸ Sur le tribunal vert national de l'Inde : voir https://digitalcommons.pace.edu/pelr/vol29/iss2/3</footnote>
La spécialisation des juges en matière environnementale offre l'opportunité de prescrire les mesures les plus appropriées à la protection de l'environnement. Ce que n'a pas manqué d'exprimer l'Union Internationale pour la Conservation de la Nature (IUCN) qui a adopté une motion<fnref n="631" /> en ce sens lors du Congrès mondial de la nature qui s'est tenu à Hawaï en septembre 2016. Cette motion invitait les États à créer des cours et des tribunaux spécialisés dans le domaine environnemental et à « leur conférer une autorité suffisante pour promouvoir la transparence, l'inclusion et la responsabilité permettant d'aboutir à une application plus efficace et cohérente du droit de l'environnement<fnref n="632" /> ». Le droit chilien n'a pas attendu cette motion pour mettre en place des tribunaux environnementaux<fnref n="633" /> au sein de ses juridictions.

Le droit chilien, comme le droit mexicain, a fait le choix de spécialiser les juges dans le domaine de l'environnement. Ainsi, dans le cadre de son régime de responsabilité civile environnementale créé en 2013, le droit mexicain a mis en place deux cours spécifiquement dédiées au traitement des litiges liés à la responsabilité environnementale<fnref n="634" />. De la même façon, le droit chilien a mis en place trois tribunaux de l'environnement qui ont été créés en 2012⁶³⁵. Seuls deux tribunaux sur trois sont en fonction. La création de ces tribunaux s'est faite à la sortie de la dictature, au moment où l'État a mis en place certains organismes publics chargés de la réglementation environnementale et de son application. Le législateur a ensuite souhaité créer des juges indépendants afin qu'ils contrôlent les actes de l'État et que tout abus soit évité dans le domaine environnemental. Ces tribunaux ne sont pas rattachés au pouvoir

<figure><img src="image_227.png" /></figure>

<footnote>Voir également : PRING George et PRING Catherine, « Cours et tribunaux de l'environnement. Guide à l'usage des décideurs » Programme des Nations Unies pour l'Environnement, 2017, 138 p., Annexe A - Liste des CTE (Cours et tribunaux de l'environnement) actifs. Disponible sur : https://wedocs.unep.org</footnote>

<footnote n="629">⁶²⁹ Sur la cour de l'environnement en Nouvelle-Zélande : https://www-environmentcourt.govt.nz/about/
Voir également : PRING George et PRING Catherine, op. cit.</footnote>

<footnote n="630">⁶³⁰ Sur le tribunal environnemental en Afrique : https://www.dw.com/fr/le-tribunal-environnemental-une-perle-rare-en-afrique/a-54471052. Voir également : PRING George et PRING Catherine, op. cit.</footnote>

<footnote n="631">⁶³¹ Motion 085 adoptée par les membres du comité de l'UICN lors du Congrès mondial de la nature de 2016 à Hawaï (USA) : « Le Congrès mondial de la nature, réuni à Hawai'i, États-Unis d'Amérique, pour sa session du 1er au 10 septembre 2016 : 1. Demande aux gouvernements et législateurs de chaque pays de : (...) b. adapter les pouvoirs d'enquêtes judiciaires aux spécificités de la délinquance environnementale, et de spécialiser les juridictions pénales chargées de les mettre en œuvre (...) ».</footnote>

<footnote n="632">⁶³² Congrès mondial de la nature, Hawaï (USA) septembre 2016. https://2016congress.iucn.org/fr/news-fr.html
Suivant la recommandation formulée par l'UICN en 2016, le législateur national a adopté la loi n°2020-1672 du 24 décembre 2020 relative au Parquet européen, à la justice environnementale et à la justice pénale spécialisée, JORF n°0312 du 26 décembre 2020.</footnote>

<footnote n="633">⁶³³ TRUILHÉ Eve, « La progressive harmonisation des règles du procès environnemental : manifestation de l'émergence d'un droit global ? » Revista de Direito Internacional (Brazilian Journal of International Law), Centro Universitário de Brasília, Programa de Mestrado e Doutorado em Direito, 2017, p. 15.</footnote>

<footnote n="634">⁶³⁴ HAUTEREAU-BOUTONNET Mathilde, « Les enjeux d'une loi sur le préjudice écologique, l'enseignement des droits étrangers », in *Environnement*, 2014, n°10, pp. 28-31, p. 31.</footnote>

<footnote n="635">⁶³⁵ Loi n°20.600 de 2012 sur les tribunaux environnementaux. Voir ASENJO Rafael, « L'action en réparation du dommage environnemental et l'expérience du Tribunal environnemental de Santiago, Chili », in *Énergie-Environnement-Infrastructures*, 2016, n° 8-9, dossier 17, pp. 34-37.</footnote>
judiciaire. Leur composition est mixte puisque dans chaque tribunal il y a deux juristes et un scientifique.

Ils se voient attribuer deux compétences par la loi. Tout d'abord, les tribunaux environnementaux sont chargés du contentieux administratif environnemental et doivent de ce fait contrôler la légalité des décisions réglementaires prises par les organismes publics compétents. Ensuite, ils sont compétents s'agissant des actions en réparation du dommage environnemental. Le rôle du juge scientifique est très utile au sein du tribunal lorsque ce dernier doit traiter d'une action en réparation de préjudices écologiques purs qui découlent du dommage environnemental. En effet, de par son statut, il est en capacité d'éclairer les autres juges s'agissant de l'appréciation du préjudice en cause, défini par l'article 2 de la loi de 1994<sup>636</sup> sur le régime spécial de responsabilité civile environnementale comme « toute perte, diminution, détriment ou amoindrissement significatif, inféré à l'environnement ou à un ou plusieurs de ces composants » . Si la doctrine reconnaît l'utilité du juge scientifique du tribunal environnemental, elle formule également certaines critiques à son égard. Elle doute notamment de l'adéquation entre les compétences de certains juges scientifiques par rapport au rôle qui leur est attribué s'agissant de l'appréciation du dommage environnemental et de ses conséquences. Par ailleurs, elle estime que la nomination d'un seul juge scientifique au sein du tribunal est insuffisante au vu de la complexité des litiges environnementaux. En outre, certains estiment que la compétence du tribunal est trop restreinte en ce sens que l'indemnisation des préjudices patrimoniaux peut elle aussi donner lieu à des difficultés scientifiques, ce qui pourrait impliquer que ce type de préjudice relève aussi de la compétence du tribunal environnemental<sup>637</sup>.

Le juge économiste Sebastian Valdés De Ferari souligne également que l'exclusivité de la réparation en nature reste problématique étant donné qu'à l'heure actuelle le monde économique s'intéresse lui aussi aux conséquences du dommage à l'environnement et à son évaluation s'agissant des services rendus par la nature à l'Humanité. Ce faisant, il estime que des juges économistes auraient aussi leur rôle à jouer s'agissant de l'appréciation de ces préjudices écologiques (préjudices écologiques purs et préjudices aux services écosystémiques).

<figure><img src="image_228.png" /></figure>

<footnote n="636">636 Loi n°19.300 de 1994 sur l'environnement.</footnote>

<footnote n="637">⁶³⁷ Sur la description des tribunaux environnementaux au Chili : TRUILHÉ-MARENGO Eve, HAUTEREAU-BOUTONNET Mathilde, *Le procès environnemental : Du procès sur l'environnement au procès pour l'environnement*, op. cit., p. 152-153.</footnote>
Malgré ces critiques, il ne faut pas perdre de vue, comme le rappelle Rafael Asenjo président du tribunal de l'environnement siégeant à Santiago, que l'intérêt de la spécialisation du tribunal à la matière environnementale est que le juge est « spécialement compétent en matière de préjudice écologique pur. » En effet, les autres préjudices qui découlent du dommage environnemental, les préjudices personnels, relèvent des juridictions de droit commun. Ce faisant, les juges scientifiques du tribunal environnemental ont compétence pour évaluer le préjudice écologique (pur) mais aussi s'assurer de la correcte mise en œuvre des mesures de réparation en nature<fnref n="638" />.

A l'instar de ce qui existe déjà en Nouvelle-Calédonie s'agissant de l'accompagnement des juges de droit commun par des assesseurs coutumiers<fnref n="639" /> pour traiter des litiges relevant des matières pour lesquelles la coutume s'applique, il serait possible de proposer un tel fonctionnement en matière environnementale.

Ainsi, en cas d'action en réparation du dommage à l'environnement, les juges de première instance et d'appel pourraient être accompagnés de scientifiques, d'économistes, mais également de coutumiers, chacun ayant un rôle à jouer soit dans l'évaluation du préjudice en cause soit dans la mise en œuvre des mesures de réparation. Pour mémoire, le régime de responsabilité civile environnementale calédonien propose que le régime soit conçu pour traiter les conséquences d'un dommage à l'environnement qu'il s'agisse de préjudices écologiques purs ou de préjudices écologiques dérivés. Le rôle des scientifiques serait d'aider à l'évaluation du préjudice écologique pur et de celui résultant d'une atteinte aux services écosystémiques grâce aux connaissances détenues s'agissant de l'état initial des milieux. En coordination avec les scientifiques, les économistes pourraient également participer à l'évaluation du préjudice concerné. Il s'agirait alors plutôt d'évaluer pécuniairement le préjudice en question pour tenter de donner une valeur monétaire à la réparation attendue

<figure><img src="image_229.png" /></figure>

<footnote n="638">⁶³⁸ HAUTEREAU-BOUTONNET Mathilde, « Le préjudice écologique, comment renforcer l'efficacité de sa réparation ? » in *Énergie-Environnement-Infrastructures, op. cit.*, pp. 18-19.</footnote>

<footnote n="639">⁶³⁹ « En Nouvelle-Calédonie, la coutume est une règle sociale sanctionnée par la justice coutumière dans la société traditionnelle kanak. Confrontée au système français lors du rattachement de la Nouvelle-Calédonie à la France en 1853, la coutume a été incorporée à la justice française avec l'ordonnance n° 82-877 du 15 octobre 1982. Depuis cette date des assesseurs coutumiers sont institués au tribunal de première instance de Nouméa et à la Cour d'appel de Nouméa. Dans ce cadre, les assesseurs coutumiers sont associés au juge judiciaire en cas de litiges entre citoyens de statut civil coutumier. Experts de la coutume, les assesseurs ont une voix délibérative lors du procès et sont présents afin d'expliquer la règle coutumière qui s'applique au cas d'espèce en cause. La justice civile de droit commun est complétée par des assesseurs coutumiers uniquement en matière de statut civil coutumier et s'agissant des terres coutumières. En matière pénale, les personnes de statut civil coutumier restent soumises au droit pénal et à la justice pénale de droit commun. » STEINMETZ Luc, « La justice en Nouvelle-Calédonie. L'organisation juridictionnelle en Nouvelle-Calédonie », 2012. Voir également l'ordonnance n° 82-877 du 15 octobre 1982 instituant des assesseurs coutumiers dans le territoire de la Nouvelle-Calédonie au tribunal civil de première instance et à la cour d'appel, *JORF* du 17 octobre 1982.</footnote>
lorsque celle-ci devrait s'effectuer par compensation. Les coutumiers pourraient enfin, à l'image de ce qui se fait déjà, intervenir au procès pour expliquer comment la coutume s'appliquerait dans une telle situation, dans le cas où le dommage à l'environnement serait causé sur terre coutumière et/ou par une personne de statut civil coutumier.

Les modalités d'intervention de chacun de ces acteurs resteraient à définir sachant que leur présence ne pourrait pas être permanente car la justice ne traite pas uniquement de litiges environnementaux. Ils pourraient éventuellement être associés à l'instruction de l'affaire afin d'assister les magistrats à statuer.

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Conclusion du chapitre 1

La réflexion sur la mise en place d'un régime de responsabilité civile environnementale en Nouvelle-Calédonie nécessitait de s'interroger sur le régime national de réparation du préjudice écologique applicable depuis 2016. Alors qu'il peut être considéré comme un régime d'indemnisation applicable à certains types de préjudices écologiques, le régime calédonien pourrait pour sa part devenir un régime de responsabilité civile environnementale fondé sur des faits générateurs de responsabilité et applicable aux diverses conséquences d'un dommage à l'environnement. Sans se contenter de prévoir des mesures de réparation du dommage environnemental, le régime de responsabilité civile environnemental calédonien pourrait s'inspirer de ce que proposent les législations étrangères s'agissant des fonds d'indemnisation, de la possibilité d'une contractualisation du litige et de la spécialisation des juges en matière environnementale. En effet, il apparaît que ces dispositifs constituent des leviers opportuns à la réparation des dommages à l'environnement, soit en raison de la célérité offerte par leurs mécanismes, soit en considération de la technicité qu'ils apportent pour offrir une meilleure prise en compte du dommage environnemental et de sa réparation.

Si remettre l'environnement dans l'état dans lequel il se serait trouvé si le dommage n'avait pas eu lieu est une solution permise par la mise en place d'un régime de responsabilité civile environnementale au niveau local, la reconnaissance de droits à la nature, à l'instar de ceux que possèdent une personne physique ou morale, semble également constituer une piste de réflexion intéressante allant dans le sens d'une meilleure prise en compte de l'environnement et de sa protection.

<figure><img src="image_231.png" /></figure>
# Chapitre 2 : Les perspectives offertes par la reconnaissance de la nature comme sujet de droits

Selon Idriss ABERKANE<fnref n="640" />, évoquant le biomimétisme<fnref n="641" />, « toute révolution scientifique, politique, philosophique, morale, dans l'histoire de l'humanité, est systématiquement passé par trois étapes : ridicule, dangereuse, évidente. »<fnref n="642" /> De même, Christopher STONE explique que « A chaque fois qu'un mouvement social apparaît, qui propose de conférer des droits à une nouvelle entité, cette proposition est condamnée à passer pour étrange, effrayante, ou risible<fnref n="643" /> ».

Les propos de ces auteurs font écho à l'hypothèse de reconnaissance de droits à la nature. En effet, cette reconnaissance relève d'une proposition à la fois « étrange, effrayante ou risible » lorsqu'elle émerge en 1972 sous la plume du professeur STONE. Si elle a par la suite été introduite au sein de certaines législations étrangères, cette proposition apparaît encore aujourd'hui pour certains comme dangereuse<fnref n="644" />. En outre, reconnaître des droits à la nature fait notamment craindre une diminution des droits personnels et s'inscrit dans une logique allant à l'encontre du développement économique tel qu'il existe dans la société du XXIème siècle<fnref n="645" />. Ainsi, l'exploitation des ressources naturelles selon le modèle économique actuel et visant à satisfaire des besoins humains toujours plus croissants<fnref n="646" /> ne pourrait plus être envisagé de la même façon si la nature se voyait reconnaître des droits à l'instar de ceux

<figure><img src="image_232.png" /></figure>

<footnote n="640">⁶⁴⁰ Idriss ABERKANE est Professeur à Centrale-Supélec, chercheur à Polytechnique, chercheur affilié à Stanford et Ambassadeur de l'Unitwin/unesco pour la section « Systèmes Complexes ».</footnote>

<footnote n="641">⁶⁴¹ ABERKANE Idriss indique que « le biomimétisme, c'est s'inspirer de la nature pour innover durablement ». Conférence ABERKANE Idriss, « Le biomimétisme : s'inspirer de la nature pour innover durablement », Conseil Économique Social et Environnemental, Auditions, L'économie de la connaissance. https://www.youtube.com/watch?v=IOG96QPljtM</footnote>

<footnote n="642">⁶⁴² L'auteur cite notamment l'exemple du droit de vote des femmes en disant que « en 1789 c'est ridicule, qu'en 1889 c'est dangereux, car on se demande alors « qui va garder les enfants et s'occuper du foyer », puis en 1989, avec beaucoup de recul depuis 1944, les femmes votent et c'est évident. »</footnote>

<footnote n="643">⁶⁴³ Christopher STONE, *Les arbres doivent-ils pouvoir plaider ?* Passager Clandestin, 2017, Traduction française par LEFORT-MARTINE Tristan.</footnote>

<footnote n="644">⁶⁴⁴ THE TIMES OF INDIA, La Cour suprême suspend l'ordonnance de la haute cour d'Uttarakhand déclarant le Gange et la Yamuna « entités vivantes », 7 juillet 2017. https://timesofindia.indiatimes.com/india/supreme-court-stays-uttarakhand-high-courts-order-declaring-ganga-and-yamuna-living-entities/articleshowprint/59489783.cms.</footnote>

<footnote n="645">⁶⁴⁵ Le parti pris est ici celui du « développement économique mondial » car il apparaît que même si chaque pays dispose de sa propre législation, il est possible de considérer que le développement économique de la société du XXIème siècle s'effectue à l'échelle de la planète, chacun des pays fonctionnant en relation avec les autres en fonction des besoins de chacun d'entre eux.</footnote>

<footnote n="646">⁶⁴⁶ Catherine LARRERE, auteure de la préface de la première édition française de l'ouvrage de Christopher Stone, précise à ce sujet que « si l'attribution de la personnalité juridique n'est qu'un artifice technique celui-ci est plus facilement accepté là où ne règne pas le dualisme occidental, la séparation tranchée entre l'homme et la nature. »
STONE Christopher, *Les arbres doivent-ils pouvoir plaider ?* Passager Clandestin, 2017, Préface de Catherine LARRERE, Préjudice écologique : Les arbres doivent-ils pouvoirs plaider ? https://www.bastamag.net/Prejudice-ecologique-les-arbres-doivent-ils-pouvoir-plaider</footnote>
d'une personne humaine. En cela, la reconnaissance de droits à la nature apparait comme « dangereuse » au regard du fonctionnement économique planétaire. Pourtant, cette reconnaissance paraît dans le même temps être une évidence notamment au vu de l'urgence climatique dans laquelle se trouve la planète. Elle l'est en tous cas dans certains pays qui n'ont pas hésité à l'intégrer au sein même de leur constitution. Au-delà de la dimension culturelle que recouvre cette reconnaissance et dont la pertinence se manifeste le plus souvent en raison de la relation qu'entretiennent les hommes avec la nature dans certaines régions du monde et que l'on retrouve en Nouvelle-Calédonie (section 2), la reconnaissance de droits à la nature constitue également une opportunité juridique intéressante pour la protection de l'environnement (section 1).

## Section 1 : La reconnaissance de la nature comme sujet de droits, une opportunité juridique intéressante pour garantir une protection effective de l'environnement

La reconnaissance de droits à la nature est une idée qui a émergé en 1972 lorsque Christopher STONE proposait de conférer des droits à des objets naturels. Alors que cette proposition paraissait alors totalement utopiste (paragraphe 1), elle constitue aujourd'hui un moyen de favoriser une réparation effective du préjudice écologique pur (paragraphe 2).

## Paragraphe 1 : Des droits pour la nature, une proposition longtemps inconcevable mais nécessaire

Conférer des droits à la nature signifierait que tout ou partie des objets naturels se verraient reconnaître des droits, à l'instar de ceux que possède une personne humaine. Ainsi, comme toutes les grandes révolutions sociales qui ont marqué les siècles, la question de la reconnaissance de droits à la nature est d'abord apparue comme une idée étrange, voire même dangereuse (A). Pourtant, il convient de se rendre à l'évidence de l'intérêt de cette proposition au vu des apports juridiques qu'elle implique en termes de protection de l'environnement (B).

### A) La question d'une reconnaissance de droits à la nature, de l'impensable à l'évidence

De la même façon que le biomimétisme, la reconnaissance de droits à la nature constitue au départ une idée impensable. En application de la *summa divisio* du droit romain, le droit distingue deux grandes catégories, les personnes d'un côté, dotées de la personnalité juridique et à ce titre détentrices de droits et de devoirs, les choses de l'autre côté qui à l'inverse ne sont

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pas sujets de droits mais auxquelles on attribue volontiers des devoirs. C'est notamment le cas de la nature qui n'est pas une personne au sens juridique du terme et qui, de ce fait, ne peut pas prétendre à ce que son intégrité soit protégée en tant que telle contrairement à une personne humaine. Pourtant, les dommages causés par la nature sont réparables en droit français. A ce sujet, un auteur<fnref n="647" /> explique que « l'approche anthropocentrique et patrimoniale française de la protection de l'environnement règle clairement la question de la responsabilité des dommages causés par la nature. En effet, en France, lorsqu'aucune règle n'est identifiable, la législation sur les catastrophes naturelles est appliquée. » Dès lors, alors qu'un dommage causé par la nature à une personne peut être réparé, la législation ne reconnaît pas à la nature de droits lui permettant d'invoquer pour elle-même la réparation de ses propres préjudices<fnref n="648" />.

Si, comme on l'a vu, l'environnement fait l'objet d'une certaine protection depuis les années 1970 au travers de textes réglementaires, législatifs et constitutionnels, ce n'est souvent que dans le cadre d'une démarche anthropocentrée.

Néanmoins, certains pays s'inscrivent désormais dans une volonté de protection de la nature pour elle-même en la faisant passer du statut de chose à celui de sujet de droits. Cette représentation biocentrique de la protection de la nature correspond à l'idée « insolite » du professeur STONE mais aussi à celle du professeur ABERKANE lorsqu'il explique que le biomimétisme, « c'est la science qui dit que la nature est une bibliothèque, lisez là au lieu de la brûler<fnref n="649" />. » Il poursuit son propos en disant que « le biomimétisme s'inscrit dans le paradigme de l'économie de la connaissance, c'est une révolution sociale et environnementale avant d'être une révolution technologique parce que le biomimétisme pourrait être résumé de la façon suivante : imaginez que depuis des générations nous aurions vécu dans une salle où il y avait des livres sans savoir que c'était des livres, du coup on les brûlait pour se chauffer, et puis un jour on s'est rendu compte que c'était des livres et qu'ils contiennent des connaissances. Or, cette conception change tout parce que depuis les 15 000 dernières années nous avons exploité la nature comme une source de matière première, or, lorsque l'on partage un bien matériel on le divise. De ce fait si on exploite la nature comme une source de matière première, on est destiné à la diviser et à la détruire. Par contre si on

<figure><img src="image_234.png" /></figure>

<footnote n="647">647 BARNABÉ Quentin, « La personnification de la nature, une notion peu utile à la protection de l'environnement en droit français », in *Droit Administratif*, 2020, n° 8-9, étude 9, pp. 14-20.</footnote>

<footnote n="648">648 Il faut toutefois souligner que le régime de réparation du préjudice écologique du Code civil national prévoit, sous certaines conditions, la réparation de ce type de préjudice.</footnote>

<footnote n="649">649 ABERKANE Idriss, « Le biomimétisme : s'inspirer de la nature pour innover durablement », op. cit.</footnote>
l'exploite aussi comme une source de connaissances, il n'y a plus de conflit d'intérêts entre croissance et nature et c'est là que le biomimétisme est une révolution sociale. »

Pour étayer son propos Idriss ABERKANE présente un certain nombre d'exemples qui atteste que la nature est une bibliothèque et que nous la détruisons au lieu de la lire. Ainsi, l'exemple le plus parlant est celui d'un coquillage, le cône du Pacifique, qui produit une toxine, la mu-conotoxine. Ce coquillage, dit-il « est vendu très peu cher sur les marchés parce qu'il est joli. C'est la représentation parfaite qui montre que l'on brûle la nature au lieu de la lire, parce que vendre ce coquillage est l'une des utilisations les plus débiles que l'on pouvait faire. En effet, sa toxine coûte très chère au kilo, sachant que la demande mondiale est supérieure au kilo d'or. » En effet, alors qu'un kilo d'or coûte 30 000 euros, la toxine produite par le cône du Pacifique coûte 720 millions d'euros le kilo et est utilisée en neuro-technologie et neurochirurgie. Malgré ses vertus, ce coquillage, explique le professeur ABERKANE, est vendu 3 dollars sur les marchés et il est en voie d'extinction à cause de cela.

Un autre exemple très parlant qui est proposé pour illustrer la révolution sociale et environnementale que constitue le biomimétisme est celui de la crevette mante-religieuse. En effet, cette crevette a 16 types de cônes dans les yeux alors que les humains n'en n'ont que trois. C'est pourquoi, les américains se sont inspirés des yeux de cette crevette afin de concevoir une caméra « bio inspirée » qui permet de détecter rapidement les cellules cancéreuses dans les biopsies. Par ailleurs, Idriss ABERKANE explique que les yeux de cette crevette « possèdent l'écran solaire le plus efficace connu de l'homme. Il ajoute que « Ces écrans solaires naturels sont très intéressants commercialement car nos écrans solaires sont des perturbateurs endocriniens pour les coraux et lorsque l'on se baigne avec de la crème solaire on détruit les coraux. Ce faisant, si on avait ces écrans solaires naturels, on serait mieux protégé et on ne détruirait pas les coraux. »

La reconnaissance de droits à la nature s'inscrit dans cette même démarche de préservation de l'environnement. A cet égard, la volonté de Christopher STONE<fnref n="650" /> de conférer des droits aux objets naturels se manifeste pour la première fois lorsque, à la fin des années 1960, la société Walt Disney souhaite installer une station de sports d'hiver dans une vallée de la Californie du Sud (Mineral Valley), bien connue pour ses séquoias. Le Sierra Club, une association de protection de l'environnement, s'était opposée à ce projet arguant qu'un certain nombre de ses éléments allaient à l'encontre de législations fédérales sur les parcs nationaux et sur les

<figure><img src="image_235.png" /></figure>

<footnote n="650">⁶⁵⁰ STONE Christopher, *Les arbres doivent-ils pouvoir plaider* ? Passager Clandestin, 2017, Traduction française par LEFORT-MARTINE Tristan.</footnote>
refuges d'animaux sauvages<sup>651</sup>. La Cour d'appel rejeta la demande de l'association au motif qu'elle ne pouvait alléguer aucun préjudice personnel dans cette affaire. Portée devant la Cour suprême des États-Unis, l'affaire allait conduire à partager les juges quant à l'issue à donner à l'appel formulé. En effet, Christopher STONE avait trouvé dans cette affaire le moyen de défendre son idée de proposer une reconnaissance des droits de la nature. Il en informa certains juges de la Cour suprême en faisant valoir que si les intérêts de l'association Sierra Club n'étaient en l'espèce pas lésés, ceux de la nature de la Mineral Valley et notamment des séquoias, l'étaient. Dans ce cadre, si la nature était reconnue comme sujet de droits, il serait alors possible de démontrer que ses intérêts seraient lésés par le projet de construction. L'appel fut rejeté malgré l'avis contraire de certains juges. Pour autant, la société Walt Disney abandonna son projet en raison des retards qu'avaient causé les poursuites judiciaires.

C'est à ce moment-là que le Professeur STONE écrivit son ouvrage *Should Trees Have Standing* en défendant l'idée selon laquelle les objets naturels devraient se voir reconnaître des droits au même titre qu'une personne humaine, tout en balayant avec force les arguments selon lesquels cette reconnaissance serait impossible parce que la nature ne peut pas parler. Conscient du fait que cette proposition était condamnée à passer pour « étrange, effrayante ou risible », Christopher STONE explique que « *tant que la chose privée de droit n'a pas reçu ses droits, nous ne pouvons la voir que comme une chose à « notre » usage, c'est-à-dire à la disposition de ceux qui possèdent des droits à ce moment-là*<sup>652</sup>. » Pour lui, cette analyse constitue un piège sans issue étant donné que « *l'on sera réticent à donner des « droits » aux choses tant qu'on ne saura pas les voir et leur reconnaître de la valeur pour elles-mêmes ; et en même temps, il est difficile de les voir et de leur reconnaître cette valeur avant de s'être résolu à leur donner des « droits », ce qui presque inéluctablement, semblera inconcevable à un grand nombre de gens*<sup>653</sup>. »

Il s'agit en effet d'une voie sans issue et ce raisonnement s'applique spécifiquement au cas de la nature dépourvue de droits et considérée comme une chose à l'usage des hommes. Pourtant, Christopher STONE propose avec sérieux « *que l'on donne des droits juridiques aux forêts, aux océans, aux rivières, et autres objets dits « naturels » de l'environnement, en fait à l'environnement naturel dans son ensemble.* » Dans ce cadre, il commence par expliquer que l'argument selon lequel la nature ne peut se voir reconnaître de droits sous prétexte qu'elle ne

<figure><img src="image_236.png" /></figure>

<footnote n="651"><sup>651</sup> DAVID Victor, « La lente consécration de la nature, sujet de droit. Le monde est-il enfin Stone ? », in *Revue juridique de l'environnement*, 2012, n°3, pp. 469-485, p. 473.</footnote>

<footnote n="652"><sup>652</sup> STONE Christopher, Les arbres doivent-ils pouvoir plaider ? *op. cit.*</footnote>

<footnote n="653"><sup>653</sup> *Ibid.*</footnote>
peut pas s'exprimer doit être écarté étant donné que des droits ont été progressivement reconnus à des êtres qui au départ n'en bénéficiaient d'aucuns. Ce fut par exemple le cas des enfants et des personnes âgées sur qui les pratiques de l'infanticide<sup>654</sup> et du géronticide<sup>655</sup> étaient courantes et traduisaient un déni de droits. Évidemment, ces pratiques n'ont plus cours aujourd'hui et les enfants, au même titre que les personnes âgées, sont désormais des personnes aux yeux de la loi qui a fait de même s'agissant des femmes, des Afro-Américains, ou encore des Amérindiens. Il est à noter qu'au départ la reconnaissance de droits à ces différentes catégories de personnes était loin d'être une évidence. Le Professeur STONE explique à ce sujet que, « *les pères fondateurs des États-Unis parvenaient à parler des droits inaliénables de tout homme tout en maintenant une société dans laquelle les droits les plus basiques n'étaient pas reconnus aux Afro-Américains, aux Amérindiens, aux enfants et aux femmes*<sup>656</sup> ». Il paraît impensable d'imaginer que ces personnes ont été autrefois dépourvues de droits, tant cela apparaît aujourd'hui comme une évidence qu'ils en détiennent.

Il est donc possible d'entrevoir que la même chose puisse advenir s'agissant de la nature encore considérée par la plupart des systèmes juridiques comme une « chose » à l'usage de l'homme. A l'instar des enfants, des femmes et de certains peuples aujourd'hui titulaires de droits de manière évidente, nous sommes habitués à ce qu'une entreprise, l'État, les collectivités territoriales ou encore les associations, soient considérées comme des personnes. Ce sont des personnes morales, ce qui implique qu'elles peuvent faire valoir leurs droits en justice, afin que le préjudice qu'elles ont subi soit reconnu comme ayant lésé leur propre intérêt et que l'issue du procès leur profite directement. Pourtant, ces personnes morales dotées de la personnalité juridique ne parlent pas, ce qui aurait pu servir d'argument pour leur refuser la reconnaissance de droits comme il est coutume de le faire s'agissant de la nature. Christopher STONE explique à ce sujet que « *cela n'avance à rien de dire que les fleuves et les forêts ne peuvent pas intenter une action en justice sous prétexte qu'ils ne peuvent pas parler. Les entreprises ne parlent pas davantage, non plus que les États, les municipalités, ou encore les universités. Des avocats parlent pour eux, de même qu'ils parlent tous les jours pour les citoyens ordinaires qui recourent à leurs services.* »

<figure><img src="image_237.png" /></figure>

<footnote n="654"><sup>654</sup> « L’infanticide était pratiqué sur les enfants difformes ou encore les filles. » DARWIN Charles, La filiation de l’homme, Paris, Syllepse, 1999, p. 204 ; WESTERMARCK Edvard, L’origine et le développement des idées morales, Paris, Payot, 1928, in STONE Christopher, Les arbres doivent-ils pouvoir plaider ? op. cit.</footnote>

<footnote n="655"><sup>655</sup> « Le géronticide était une pratique visant à tuer les personnes âgées ou infirmes et était justifiée à titre humanitaire ». DARWIN Charles, La filiation de l'homme, op. cit. ; WESTERMARCK Edvard, L'origine et le développement des idées morales, op. cit.</footnote>

<footnote n="656"><sup>656</sup> Exemple proposé par Christopher Stone, Les arbres doivent-ils pouvoir plaider ? op. cit.</footnote>
A l'heure actuelle, ce sont en général les associations de protection de l'environnement qui parlent au nom de la nature afin d'obtenir réparation des préjudices que subissent les éléments naturels. Le problème pourrait alors apparaître comme résolu et il ne serait pas nécessaire de s'interroger sur la reconnaissance de droits à la nature. Pourtant, au vu des difficultés engendrées par la problématique de réparation du préjudice écologique pur aujourd'hui, et notamment celle relative au risque de confusion qui existe entre la réparation du préjudice moral subi par l'association de protection de l'environnement et la réparation du préjudice écologique pur demandée par cette dernière, il y a lieu de penser que la reconnaissance de droits à la nature aura une influence certaine sur le déroulement des procès mettant en cause des éléments de la nature. Près de 50 ans après la proposition de Christopher STONE, faire de la nature un sujet de droits paraît aujourd'hui intéressant à plusieurs égards.

## B) Les apports juridiques induits par la reconnaissance de droits à la nature

La réparation du préjudice écologique pur implique certaines difficultés d'ordre procédural. En effet, comme l'a montré l'exemple de l'action en justice du Sierra Club, le fait que la nature ne soit pas reconnue comme un sujet de droits a conduit la Cour d'appel à rejeter la demande de l'association au motif qu'elle ne pouvait alléguer aucun préjudice personnel dans cette affaire. Il s'agissait pourtant pour l'association d'agir au nom de la nature et plus particulièrement au nom des séquoias qui auraient subis un préjudice certain dans le cas où le projet de construction de Walt Disney avait abouti.

Cet exemple de droit américain ne traduit pas la réalité des décisions rendues en France s'agissant de la réparation d'un préjudice écologique pur. En application de l'article L 142-2 du Code de l'environnement national, les associations de protection de l'environnement peuvent exercer une action en justice afin d'obtenir réparation d'un préjudice écologique pur sur le fondement d'une atteinte aux intérêts collectifs qu'elles ont pour objet de défendre, c'est-à-dire la protection de l'environnement.

Si cette possibilité est offerte aux associations de protection de l'environnement dans le système juridique français, sur le fondement du Code de l'environnement et du Code civil, il n'en reste pas moins que lorsqu'il est question de réparer un préjudice écologique pur, il existe un risque de confusion entre le préjudice matériel et/ou moral de l'association et le préjudice subi par la nature et pour lequel elles sont habilitées à demander réparation.

<figure><img src="image_238.png" /></figure>
Comme Christopher STONE aux États Unis, Marie-Angèle HERMITTE propose de faire de la biodiversité un sujet de droits en France. Elle explique « qu'il existe des incohérences liées à la volonté de reconnaître le préjudice causé à la nature et à ses composants, sans lui reconnaître la qualité de sujet de droits<fnref n="657" /> ». Au travers de l'arrêt Erika, l'auteure démontre que « ces incohérences tiennent à la confusion possible entre préjudice moral et préjudice écologique pur<fnref n="658" /> ». Malgré la consécration de la réparation du préjudice écologique par la loi et son introduction dans le Code civil national par la loi biodiversité du 8 août 2016, le système juridique français tend en effet à reconnaître le préjudice causé à la nature en favorisant sa réparation sans pour autant lui reconnaître la qualité de sujet de droits. En outre, si le régime de réparation du préjudice écologique du Code civil prévoit que celle-ci « s'effectue par priorité en nature<fnref n="659" /> », il est également prévu qu'en cas d'impossibilité de procéder à ce type de réparation, des dommages et intérêts sont attribués au demandeur ou à l'État et affectés à la réparation de l'environnement<fnref n="660" />. Pour autant, on l'a vu, il n'existe pas de garantie procédurale permettant d'évincer le risque que les sommes allouées soient utilisées au bénéfice de la réparation du préjudice moral d'une association de protection de l'environnement, demandeur à l'action<fnref n="661" />, au lieu de l'être en faveur de la réparation effective du préjudice écologique pur en cause.

Si le principe de non-affectation des sommes<fnref n="662" /> est ici transcendé en ce sens que les sommes attribuées doivent être affectées à la réparation de l'environnement, il n'existe pas de mécanisme permettant de s'assurer de l'absence d'un risque de confusion entre réparation du préjudice moral et du préjudice écologique. Cette problématique de confusion entre ces deux types de préjudice s'observe dans l'affaire Erika et dans les difficultés auxquelles s'est heurtée la Cour d'appel de Paris lorsqu'elle a eu à distinguer le préjudice écologique pur des préjudices personnels classiques (matériel, économique, moral) des associations de protection de l'environnement.

Devant la Cour d'appel, la théorie de la nature sujet de droits a été utilisée par les avocats des prévenus qui faisaient valoir notamment que le fait que la nature en soit dépourvue impliquait

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<footnote n="657">⁶⁵⁷ HERMITTE Marie-Angèle, « La nature, sujet de droit ? », in *Annales. Histoire, Sciences Sociales*, Éditions de l'EHESS, 2011/1(66e année), p. 208.</footnote>

<footnote n="658">⁶⁵⁸ HERMITTE Marie-Angèle, « La nature, sujet de droit ? », in *Annales. Histoire, Sciences Sociales*, op. cit.</footnote>

<footnote n="659">⁶⁵⁹ Article 1249 alinéa 1er du Code civil national.</footnote>

<footnote n="660">⁶⁶⁰ Article 1249 alinéa 2 du Code civil national.</footnote>

<footnote n="661">⁶⁶¹ Il est à noter que le demandeur à l'action pourrait aussi être une collectivité territoriale sans que cela n'impacte le raisonnement développé. En effet, les collectivités territoriales peuvent agir au même titre que les associations de protection de l'environnement en application de l'article 1248 du Code civil national et L 142-4 du Code de l'environnement national.</footnote>

<footnote n="662">⁶⁶² Également connu sous le vocable de « libre utilisation des sommes versées. »</footnote>
que les atteintes qui lui étaient portées ne pouvaient être réparées<fnref n="663" />. Ils ajoutèrent qu'en « allouant à la Ligue pour la protection des oiseaux (LPO) une indemnité pour son préjudice écologique pur, le tribunal a, en réalité, indemnisé une seconde fois son préjudice moral né de l'atteinte aux intérêts collectifs qu'elle a mission de défendre<fnref n="664" />. »

En effet, la Cour d'appel a évalué à 100 000 euros le préjudice moral de l'association LPO résultant de « l'anéantissement d'une partie de ses efforts, de la disparition d'espèces qu'elle tentait de protéger des effets d'un comportement humain trop souvent irresponsable et prodigue de la nature ». Dans le même temps, le préjudice écologique pur invoqué par l'association a été évalué à 300 000 euros et la Cour a précisé, pour justifier sa décision, que « l'atteinte portée à la préservation du milieu naturel est distincte de celle portée aux intérêts patrimoniaux et extrapatrimoniaux des sujets de droits. En l'espèce, l'atteinte à la préservation du milieu naturel a touché les oiseaux marins dans tous les aspects de leur vie, un intérêt collectif que la LPO s'est donnée pour mission de protéger. »

Le motif utilisé par la Cour d'appel pour justifier l'octroi de dommages et intérêts à l'association en réparation du préjudice écologique pur se comprend parfaitement par le fait que l'atteinte à la préservation du milieu consiste en une atteinte portée aux oiseaux « dans tous les aspects de leur vie », que l'association est chargée de représenter. Néanmoins, la Cour poursuit en disant que le préjudice subi par les oiseaux marins constitue une atteinte à l'intérêt collectif que l'association de protection de l'environnement a pour objet de défendre, ramenant de ce fait l'atteinte portée à la nature (en l'espèce aux oiseaux marins) au préjudice moral que subi l'association et qui a déjà réparé. En outre, la Cour utilise le même argument – selon lequel le préjudice subi par les oiseaux marins porte atteinte à l'intérêt collectif que la LPO a pour objet de défendre – pour justifier d'une part la réparation du préjudice moral de l'association et la réparation du préjudice écologique pur d'autre part.

Le fait que l'atteinte à l'objet social de l'association soit utilisée à la fois au titre du préjudice moral et du préjudice écologique pur, en ce sens que la réparation de l'un comme de l'autre soit fondé sur le fait que la mort des oiseaux porte atteinte à l'un des intérêts collectifs de l'association de protection de l'environnement, démontre que le risque de confusion entre le préjudice moral et le préjudice écologique pur existe bel et bien<fnref n="665" />.

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<footnote n="663">⁶⁶³ HERMITTE Marie-Angèle, « La nature, sujet de droit ? », in *Annales. Histoire, Sciences Sociales*, op. cit., p. 208.</footnote>

<footnote n="664">⁶⁶⁴ *Ibid*.</footnote>

<footnote n="665">⁶⁶⁵ HERMITTE Marie-Angèle, « La nature, sujet de droit ? », in *Annales. Histoire, Sciences Sociales*, op. cit., p. 209.</footnote>
Ce faisant, la position selon laquelle il existe « des incohérences liées à la volonté de reconnaître le préjudice causé à la nature et à ses composantes, sans lui reconnaître la qualité de sujet de droits, et qui tiennent à la confusion possible entre préjudice moral et préjudice écologique pur<fnref n="666" /> » est ici largement partagée.

Dans ce contexte, la reconnaissance de droits à la nature permettrait de pallier ces incohérences car le juge pourrait trouver justification du motif de réparation du préjudice écologique pur dans les droits reconnus à la nature face à un préjudice qui porte atteinte à son « intégrité ».

Pour Mathilde HAUTEREAU-BOUTONNET<fnref n="667" />, cette reconnaissance ne saurait néanmoins constituer une réponse absolue permettant de garantir que les préjudices causés à la nature seront mieux réparés en raison de l'attribution de cette qualité de sujet de droits. « Une chose est d'accorder la qualité de sujet de droit, une autre est de déterminer le contenu des différents droits subjectifs et leur portée au regard des droits économiques ou des législations autorisant, même de manière encadrée, la dégradation de la nature. Si la nature a un accès au juge, cela ne signifie aucunement que le juge lui donnera raison sur le fond, au regard du droit objectif applicable... ». S'il est vrai qu'il n'existe pas de garantie que le juge donnera raison à la nature sur le fond, il en va de même s'agissant d'une personne. En effet, ce n'est pas parce qu'une personne a la qualité de sujet de droits et en conséquence un accès au juge, que cela lui garantit que le juge lui donnera raison. Aussi, reconnaître des droits à la nature lui octroie la possibilité d'accéder au juge et ainsi de bénéficier d'une meilleure prise en compte de ses intérêts, bien qu'aucune garantie ne puisse lui être offerte s'agissant de l'issue de son recours.

En outre, il existe un autre argument qui milite en faveur de l'intérêt d'aboutir à la reconnaissance de droits pour la nature, celui du respect du principe de « l'égalité des armes ». Il s'agit d'un principe du droit processuel contemporain lié à la notion de procès équitable, au principe général du contradictoire et à la préservation de l'équilibre des droits des parties. Pour Marie-Angèle HERMITTE, le respect du principe de l'égalité des armes se traduit en premier lieu par l'existence de sujets de droit et affirme que « sans attribution de la

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<footnote n="666">⁶⁶⁶ HERMITTE Marie-Angèle, « La nature, sujet de droit ? », in *Annales. Histoire, Sciences Sociales*, op. cit., p. 208.</footnote>

<footnote n="667">⁶⁶⁷ HAUTEREAU-BOUTONNET Mathilde « Faut-il accorder la personnalité juridique à la nature ? », in *Recueil Dalloz*, 2017, n°18, p. 1040.</footnote>
qualité de sujet de droit aux non-humains, ce n'est pas un vrai procès qui s'engage<fnref n="668" /> ».
Selon cet argument, le fait que la nature ne soit pas sujet de droits impliquerait donc que l'on
ne soit pas en présence d'un vrai procès lorsqu'il est question de réparer le préjudice
écologique pur.

La Cour européenne des droits de l'homme se réfère au principe de l'égalité des armes en tant qu'exigence du procès équitable tant en matière civile qu'en matière pénale<fnref n="669" />. Le droit à un procès équitable a été pour la première fois employée en 1959 par la Commission européenne en ces termes : « *Le droit à un procès équitable implique que toute partie à une action civile et a fortiori à une action pénale, doit avoir une possibilité raisonnable d'exposer sa cause au tribunal dans des conditions qui ne la désavantagent pas d'une manière appréciable par rapport à la partie adverse.* » Le propre du droit de disposer d'un procès équitable est que « aucune des parties ne soit désavantagée par rapport aux autres ».

Or, quand il est question de la réparation d'un préjudice écologique pur, la nature n'est-elle
pas désavantagée par rapport au défendeur sujet de droits, alors qu'elle n'est elle-même pas
reconnue comme telle ? N'est-elle pas désavantagée lorsque derrière la réparation du
préjudice écologique pur, se mêle ou bien est réitérée la réparation d'un préjudice moral ?

Le 6 mai 1997, la chambre criminelle de la Cour de cassation a pour la première fois cassé
une décision des juges du fonds et énoncé très clairement le principe de l'égalité des armes
comme étant une exigence du procès équitable : « *Attendu que le principe de « l'égalité des
armes » tel qu'il résulte de l'exigence d'un procès équitable, au sens de l'article 6 de la
Convention européenne des droits de l'homme, impose que les parties au procès disposent
des mêmes droits ; (...) *».

L'utilisation du principe de l'égalité des armes par la Cour de cassation ou par la Cour
européenne des droits de l'homme peut être rapprochée de celle employée par le législateur
français à l'article préliminaire du Code de procédure pénale<fnref n="670" />, selon lequel « *la procédure
pénale doit être équitable et contradictoire et préserver l'équilibre des droits des parties.* »
Plus abstraite que la notion de l'égalité des armes, « *la notion d'équilibre des droits apparaît
bon correspondre à ce que doit être le procès équitable : non pas emploi d'armes identiques
par des combattants placés au milieu d'une enceinte judiciaire, comme l'étaient les*

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<footnote n="668">⁶⁶⁸ HERMITTE Marie-Angèle, « La nature, sujet de droit ? », in Annales. Histoire, Sciences Sociales, op. cit., p. 212.</footnote>

<footnote n="669">⁶⁶⁹ DINTILHAC Jean-Pierre, *L'égalité des armes dans les enceintes judiciaires*, Rapport annuel de la Cour de cassation, 2003. Consulté sur : https://www.courdecassation.fr/</footnote>

<footnote n="670">⁶⁷⁰ Article préliminaire du Code de procédure pénale, créé par la loi n° 2000-516 du 15 juin 2000 renforçant la protection de la présomption d'innocence et les droits des victimes, JORF n°0138 du 16 juin 2000, article 1.</footnote>
gladiateurs au centre de l'arène, mais exigence constante, tout au long du procès, d'un juste équilibre des droits processuels entre ceux qui ont pris l'initiative d'engager des poursuites pénales ou une action civile et ceux qui ont à assurer leur défense, et attention vigilante à ce que rien, dans le processus judiciaire, ne place injustement une partie dans une situation désavantageuse<fnref n="671" />. »

Que soit employée l'expression d'égalité des armes ou d'égalité des droits des parties au cours d'un procès, une interrogation commune aux deux expressions peut être formulée : un procès environnemental est-il équitable lorsque l'ensemble des parties au procès ne disposent pas des mêmes droits ? En outre, l'exigence d'un « juste équilibre des droits » est-elle respectée lorsque la victime, demandeur lors du procès, n'est pas un sujet de droits ? Encore une fois la question peut légitimement être posée lorsque l'on sait qu'en Nouvelle-Calédonie une fuite accidentelle<fnref n="672" /> de plusieurs milliers de litres d'acide sulfurique de l'usine de nickel de Vale en province Sud, « qui a atteint et pollué un cours d'eau et la nature avoisinante, détruisant durablement la biodiversité dans ce périmètre, est qualifié par le législateur local de contravention de 4ème classe, alors qu'il s'agit d'une atteinte gravissime à un environnement situé à quelques miles d'une zone classée au Patrimoine mondial de l'Unesco du fait d'une biodiversité exceptionnelle<fnref n="673" /> ». L'issue du procès aurait certainement été différente si la nature avait eu la qualité de sujet de droits. En effet, si une atteinte d'une telle gravité, avait été portée à une personne, la qualification de l'atteinte n'aurait surement pas été celle d'une « simple contravention ». Si le juge avait eu à appliquer des règles analogues à celles qui gouvernent le droit pénal s'agissant de la sanction d'une atteinte à l'intégrité physique d'une personne, la qualification et la sanction de l'atteinte à la nature auraient certainement été différentes.

Dans ce cadre, il apparaît que la reconnaissance de droits à la nature permettrait certainement d'offrir davantage d'équité au procès environnemental dans lequel l'équilibre des droits des parties serait respecté par la présence devant le juge de deux sujets de droits, la nature d'une part, représentée par une ou plusieurs personnes, le responsable d'autre part, personne physique ou morale, disposant de la personnalité juridique.

<figure><img src="image_243.png" /></figure>

<footnote n="671">⁶⁷¹ DINTILHAC Jean-Pierre, *L'égalité des armes dans les enceintes judiciaires, op. cit.*</footnote>

<footnote n="672">⁶⁷² On pense notamment à l'un des accidents industriels de l'usine Vale Nouvelle-Calédonie qui s'est traduit par une fuite d'acide sulfurique le 1er avril 2009 et par le déversement de cette substance dans la nature.</footnote>

<footnote n="673">⁶⁷³ DAVID Victor, « La lente consécration de la nature, sujet de droit. Le monde est-il enfin Stone ? », in *Revue juridique de l'environnement, op. cit.*, p. 470.</footnote>
Au-delà des apports juridiques induits par la reconnaissance de droits à la nature, l'effectivité de la réparation du préjudice écologique pur pourrait aussi trouver son essence au travers de cette qualification. A ce propos, Christopher STONE estime que « Même si les évolutions du droit, liées à une attention croissante aux questions environnementales, intègrent de plus en plus un rapport à l'environnement qui n'est plus considéré comme une simple chose, seule la qualification explicite de la nature comme sujet de droit permettra, en donnant un sens différent aux éléments déjà existants de la législation, d'assurer une protection effective<fnref n="674" />. »

Pour Michel PRIEUR, la qualification explicite de la nature comme sujet de droits ne constitue pas la seule réponse permettant de garantir une protection effective de l'environnement. Lorsqu'il s'intéresse à l'Amazonie et à la nécessité de protéger le « poumon de la planète », Michel PRIEUR<fnref n="675" /> explique que le droit positif applicable en Amazonie suffit à assurer sa protection à condition bien sûr d'être appliqué. Il indique à ce titre que « l'Amazonie est en réalité déjà protégée par le droit de l'environnement national et international, à la condition toutefois que les instruments existants soient effectivement appliqués<fnref n="676" /> ». S'agissant de la protection offerte par les droits nationaux<fnref n="677" />, l'auteur cite notamment le fait que la Cour suprême de Colombie a donné la personnalité juridique à l'Amazonie colombienne en 2018⁶⁷⁸, ou encore que le Brésil instaure une protection constitutionnelle de l'Amazonie qualifiée de patrimoine national par l'article 225-4 de la Constitution de 1988. Concernant la protection de l'Amazonie par le droit international, Michel PRIEUR indique que le Brésil a ratifié les traités relatifs à la diversité biologique de 1992, à la lutte contre la désertification de 1994 ou encore aux zones humides d'importance internationale de 1971. En outre, l'auteur rappelle que depuis 2000 six millions d'hectares de forêt amazonienne sont protégés par la Convention de l'Unesco, ce qui lui assure un régime de protection renforcée. Au vu de l'ensemble de ces éléments, l'éminent auteur estime que plutôt que de mettre en place de nouveaux mécanismes visant à protéger l'environnement, il serait opportun d'appliquer les outils déjà existants. Il n'en reste pas moins que la protection accordée par les États sous souveraineté desquels se trouve l'Amazonie, se traduit soit par la mise en place de régime de responsabilité civile environnementale comme c'est le cas au

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<footnote n="674">⁶⁷⁴ STONE Christopher, Les arbres doivent-ils pouvoir plaider ? op. cit.</footnote>

<footnote n="675">⁶⁷⁵ PRIEUR Michel, « Que faut-il faire pour l'Amazonie ? », in *Revue juridique de l'environnement*, 2019, n°4 (Volume 44), pp. 665-669.</footnote>

<footnote n="676">⁶⁷⁶ *Ibid*, p. 665.</footnote>

<footnote n="677">⁶⁷⁷ L'Amazonie est partagée entre 9 États : 63% au brésil, 10% au Pérou, 7% en Colombie, 6% en Bolivie, 6% au Venezuela, 3% en Guyana, 2% au Surinam, 1,5% en Équateur, 1,5% en Guyane française.</footnote>

<footnote n="678">⁶⁷⁸ LAFFAILLE Franck, « Le juge, l'humain et l'Amazonie. Le constitutionnalisme écocentrique de la Cour suprême de Colombie (5 avril 2018) », in *Revue juridique de l'environnement*, 2018, n°3 (Vol. 43), pp. 549-563.</footnote>
Brésil<sup>679</sup>, soit par la reconnaissance de droits à la nature comme c'est le cas en Colombie<sup>680</sup>, où la Cour suprême lui a octroyé la qualité de sujet de droits. C'est également le cas en Équateur dont la Constitution prévoit que la *Pacha Mama* (la Nature) est un sujet de droits. Aussi, bien que de nombreux instruments juridiques de protection de l'environnement permettent à l'heure actuelle d'assurer une certaine protection des milieux, la reconnaissance de droits à la nature reste une opportunité non négligeable en faveur d'une prise en compte renforcée des dommages subis par les éléments naturels.

## Paragraphe 2 : L'attribution concrète de droits à la nature ou la garantie d'une meilleure prise en compte du préjudice écologique pur

Si le propre d'un régime de responsabilité civile environnementale est de permettre la réparation des diverses conséquences d'un dommage à l'environnement, il apparaît que reconnaître des droits à la nature offre une meilleure garantie à l'effectivité de la réparation de certaines d'entre elles. Le cas de l'Équateur, qui a constitutionnalisé la reconnaissance des droits de la nature en fournit un exemple intéressant (A) sur lequel la Nouvelle-Calédonie pourrait s'appuyer afin de favoriser la prise en compte des conséquences purement écologiques de dommages à l'environnement et de leur réparation (B).

### A) Des droits de la nature constitutionnalisés en Équateur

La quatrième Constitution de l'Équateur a été adoptée par référendum le 28 septembre 2008. Il s'agit de la première Constitution au monde à reconnaître la personnalité juridique à la nature, appelée *Pacha Mama* qui signifie la Terre Mère pour les indiens. Le préambule de la Constitution de 2008 rappelle que la nation équatorienne « reconnaît ses racines millénaires, forgées par des femmes et des hommes provenant de peuples divers<sup>681</sup> ». La nation équatorienne est plurielle et interculturelle<sup>682</sup> et cette hétérogénéité se manifeste au travers de la diversité des peuples qui composent l'équateur mais également de la multiplicité des espèces qui peuplent le pays.

<figure><img src="image_245.png" /></figure>

<footnote n="679"><sup>679</sup> Régime prévu par la loi n°7347 du 24 juillet 1985 relative à l'action civile publique et à la responsabilité pour le dommage causé à l'environnement, aux consommateurs, aux biens, et aux droits de caractère artistique, historique, touristique et paysager.</footnote>

<footnote n="680"><sup>680</sup> Cour suprême de Colombie, 5 avril 2018, in LAFFAILLE Franck, « Le juge, l'humain et l'Amazonie. Le constitutionnalisme écocentrique de la Cour suprême de Colombie (5 avril 2018) », in *Revue juridique de l'environnement*, 2018, n°3 (Volume 43), pp. 549-563.</footnote>

<footnote n="681"><sup>681</sup> Préambule de la Constitution de l'Équateur du 21 octobre 2008.</footnote>

<footnote n="682"><sup>682</sup> Article 1er de la Constitution de l'Équateur du 21 octobre 2008.</footnote>
C'est cette diversité qui fonde la symbiose existante entre l'homme et la nature en Équateur<sup>683</sup> et qui s'est juridiquement traduite par la reconnaissance constitutionnelle de la *Pacha Mama*, comme sujet de droits. A ce titre, la deuxième phrase du préambule de la Constitution équatorienne indique que « *les hommes et les femmes d'Équateur célèbrent la nature, la Pacha Mama, dont ils sont une partie et qui est vitale à leur existence* ». Il s'agit d'une vision totalement différente de la relation que l'homme occidental entretient avec la nature. En effet, en reconnaissant que l'homme fait partie de la *Pacha Mama* qui plus est en affirmant qu'elle est vitale à l'existence de l'homme, la Constitution de l'Équateur indique que le peuple équatorien est inscrit dans une démarche holistique de protection de la nature, dont il fait partie, en ce sens que l'homme est un être vivant parmi d'autres, qu'il n'est pas le maître de la nature mais qu'il fait partie d'un tout et que cet ensemble doit être protégé pour lui-même.

Alors que l'article premier de la Constitution équatorienne proclame le caractère inaliénable, incessible et imprescriptible des ressources naturelles non renouvelables du territoire national, la société occidentale continue encore et toujours d'exploiter ces ressources selon un modèle économique qu'il est possible de qualifier « d'extractiviste ». Il est possible de traduire en une phrase le fonctionnement du système économique actuel, « *la nature est violemment agressée par l'homme qui place le profit personnel avant tout autre élément* <sup>684</sup>. »

Pourtant, et comme le montre le modèle équatorien, il n'est pas impossible de (ré)concilier la protection de la nature et le développement économique<sup>685</sup>. C'est précisément ce que fait la Constitution équatorienne en consacrant la *Pacha Mama* comme sujet de droits, lui offrant ainsi le plus haut niveau de protection juridique.

La référence à la nature dans la Constitution équatorienne s'articule autour de deux grands axes, la préservation du « bon vivre » ou sumak kawsay d'une part et la protection de la nature d'autre part. La constitutionnalisation du « bon vivre » est consacré au chapitre 2 du titre 2 de la Constitution<sup>686</sup>. A cette fin, des droits classiques comme le droit de l'homme à l'eau ou encore le droit à un environnement sain et le droit des citoyens à l'information, à la participation, et la liberté d'expression sont reconnus. Mais la constitution équatorienne se

<figure><img src="image_246.png" /></figure>

<footnote n="683">683 MONJEAN-DECAUDIN Sylvie, « Constitution et équatorianité : la Pacha Mama proclamée sujet de droit », in *Histoire de l'Amérique latine*, 2010, vol. 4, article n°3, L'Équatorianité en question(s), 14 p.</footnote>

<footnote n="684">684 ISCH LÓPEZ Edgar, « El “buen vivir” o “Sumak Kawsay” », http://www.voltairenet.org/article157761.html, in *MONJEAN-DECAUDIN Sylvie, « Constitution et équatorianité : la Pacha Mama proclamée sujet de droit* », in *Histoire de l'Amérique latine, op. cit.*</footnote>

<footnote n="685">685 MONJEAN-DECAUDIN Sylvie, « Constitution et équatorianité : la Pacha Mama proclamée sujet de droit », in *Histoire de l'Amérique latine, op. cit.*</footnote>

<footnote n="686">686 DAVID Victor, « La lente consécration de la nature, sujet de droit. Le monde est-il enfin Stone ? », in *Revue juridique de l'environnement, op. cit.*, p. 479.</footnote>
démarque plutôt sur la place qu'occupe la nature dans le dispositif constitutionnel ainsi que
sur l'impérative nécessité de sa protection.

Ainsi, par exemple, l'article 395-4 du titre 7 de la Constitution dispose qu'en cas de doute sur les dispositions légales en matière d'environnement, elles devront être interprétées dans le sens d'une meilleure protection de l'environnement.

La Constitution de l'Équateur consacre par ailleurs le principe de non-régression.
L'inscription de ce principe en droit français a notamment été défendu par le professeur Michel PRIEUR. Il l'est aujourd'hui à l'article L 110-1 9° du Code de l'environnement national<fnref n="687" /> aux termes duquel « *Le principe de non-régression, selon lequel la protection de l'environnement, assurée par les dispositions législatives et réglementaires relatives à l'environnement, ne peut faire l'objet que d'une amélioration constante, compte tenu des connaissances scientifiques et techniques du moment.* » La province des îles Loyauté de Nouvelle-Calédonie a également inscrit ce principe de façon novatrice dans son Code de l'environnement qui prévoit à l'article 110-6 que « *Les autorités de la province des îles Loyauté, en vertu du principe de non-régression et dans le respect des équilibres écologiques, s'engagent à ne pas réduire le niveau de protection de l'environnement.* » Si ces dispositions législatives et réglementaires consacrent le principe de non-régression, il est à noter que ce que prévoit la Constitution équatorienne est autrement plus protecteur, d'une part parce que le principe est inscrit dans la Constitution elle-même, un rang qui garantit le respect du principe par le législateur et d'autre part, en raison de l'interprétation même du principe qui doit être appliqué en cas de doute sur une disposition légale environnementale.

Au-delà du principe de non-régression, l'article 396 de la Constitution prévoit qu'en cas d'impact environnemental causé par toute action ou omission, quel que soit l'auteur du dommage et même en l'absence de preuves scientifiques du dommage, « *l'État doit prendre des mesures efficaces et des mesures de protection en temps opportun.* » L'obligation pour l'État équatorien de prendre des mesures protectrices même en l'absence de preuve scientifique du dommage rappelle évidemment le principe de précaution inscrit à l'article 5 de la Charte de l'environnement française. L'article 396 s'en détache cependant en ce sens que l'article 5 s'applique avant la réalisation du dommage précisément lorsque sa réalisation est incertaine, tandis que le texte de la Constitution de l'Équateur prévoit que l'État devra prendre

<figure><img src="image_247.png" /></figure>

<footnote n="687">687 Le principe de non régression a été inscrit à l'article L 110-1, II, 9° du Code de l'environnement national, par la loi n° 2016-1087 du 8 août 2016, op. cit.</footnote>
toutes les mesures nécessaires de protection de la nature après la réalisation du dommage et ce, même en cas de doute quant à son impact, son auteur ou encore ses conséquences.

L'article 396 poursuit en posant le principe d'une responsabilité sans faute en cas de dommage à l'environnement. En effet, « Toute atteinte à l'environnement, en plus des sanctions, implique également l'obligation de restaurer pleinement les écosystèmes et d'indemniser les personnes touchées et les communautés. Chacun des acteurs dans les processus de production, de distribution, de commercialisation et l'utilisation de biens ou services assumera la responsabilité directe pour (...) réparer les dommages qu'il a causés (...) ». Ce principe d'une responsabilité objective est d'autant plus révélateur de la volonté de l'Équateur d'instaurer un dispositif juridique construit pour assurer la protection de la nature, que le dernier alinéa de l'article 396 prévoit que les dommages à l'environnement sont imprescriptibles. Ainsi, « Les actions légales pour poursuivre et sanctionner les dommages causés à l'environnement sont imprescriptibles. » Il s'agit là d'un point très important lorsque l'on sait que les dommages pour lesquels il est possible d'agir en réparation sans qu'un délai de prescription n'enferme le droit d'action sont les crimes contre l'humanité<fnref n="688" />.

Par ailleurs, l'article 397 de la Constitution prévoit que toute personne qu'elle soit physique, morale, qu'elle agisse de manière individuelle ou collective, peut exercer une action en justice afin d'obtenir des mesures réparatrices et/ou préventives du dommage à l'environnement, sans avoir à démontrer un intérêt ou un préjudice direct. Ces dispositions constituent un « bouclier » aux éventuels motifs de rejets que pourraient employer les juges pour refuser de considérer l'atteinte portée à la nature et la nécessité de réparer les conséquences des dommages qui lui sont causés.

A côté de cet ensemble de dispositions qui s'inscrivent dans la protection du « bon vivre » équatorien, considérant l'homme et la nature comme faisant partie d'un tout, et qui favorisent ainsi le « sumak kawsay », les dispositions du chapitre 7 du titre 2 de la Constitution font de la nature un sujet de droits.

La formulation de l'article 71 de la Constitution montre que les droits attribués à la nature lui sont propres et sont bien distincts de ceux reconnus à l'homme en ce sens que « La nature ou Pacha Mama, où se reproduit et se réalise la vie, a droit au respect absolu de son existence et au maintien et à la régénération de ses cycles vitaux, de ses fonctions et de ses processus évolutifs. Toute personne, communauté, peuple ou nation, pourra exiger de l'autorité

<figure><img src="image_248.png" /></figure>

<footnote n="688">⁶⁸⁸ DAVID Victor, « La lente consécration de la nature, sujet de droit. Le monde est-il enfin Stone ? », in *Revue juridique de l'environnement*, op. cit., p. 480.</footnote>
publique le respect des droits de la nature<fnref n="689" />. » Tandis que la nature se voit reconnaître le droit au respect absolu de son existence, traduction de sa reconnaissance en tant que sujet de droits, il est offert à toute personne de façon individuelle ou collective, le droit de solliciter que cette exigence soit respectée, ce qui renforce d'autant plus la protection de la nature. S'il était besoin d'une formulation exacte de la reconnaissance de la nature comme un sujet de droits, l'alinéa 2 de l'article 10 de la Constitution énonce qui sont les sujets de droits en droit équatorien, c'est-à-dire les personnes, les communautés, ainsi que la nature, « *sujet de droits que lui reconnaît la constitution*.* » Il ne subsiste donc aucun doute sur le statut de la nature et sur les droits qui lui sont reconnus par les dispositions du texte suprême.

L'article 397 de la Constitution prévoit également qu'en cas de dommage environnemental, l'État devra agir de façon immédiate et subsidiaire (au responsable) afin de garantir la mise en œuvre de la restauration de l'écosystème dégradé. Il pourra ensuite se retourner contre le responsable afin de lui répercuter la réparation intégrale du préjudice qu'il a dû assumer à sa place<fnref n="690" />. Cela implique de nouveau une protection accrue de la nature étant donné que le texte de l'article 397 tend à responsabiliser l'État qui se trouve être le premier débiteur de l'obligation de réparation du préjudice à la nature. Avec cette obligation, l'État ne sera certainement plus enclin à prendre des décisions qui risqueraient d'affecter la nature alors qu'il se trouve être le premier visé par l'obligation de restauration. Il a même été remarqué que cette disposition est particulièrement innovante du point de vue de l'éthique environnementale en se rapprochant du biocentrisme dans la mesure où elle constitue un renforcement des droits de la nature<fnref n="691" />.

La reconnaissance de la nature comme sujet de droits s'exprime également à l'article 72 de la Constitution selon lequel « *La nature a droit à la restauration. Cette restauration sera indépendante de l'obligation faite à toute personne d'indemniser les individus et les collectifs qui dépendent des systèmes affectés*<fnref n="692" />. » Ainsi, l'obligation de restauration de la nature se distingue clairement de celle des préjudices subis par les personnes individuellement ou collectivement en conséquence du préjudice à la nature qui les affecte directement.

<figure><img src="image_249.png" /></figure>

<footnote n="689">⁶⁸⁹ Ibid.</footnote>

<footnote n="690">⁶⁹⁰ MONJEAN-DECAUDIN Sylvie, « Constitution et équatorianité : la Pacha Mama proclamée sujet de droit », in *Histoire de l'Amérique latine, op. cit.*, p. 12.</footnote>

<footnote n="691">⁶⁹¹ GUDYNAS Eduardo, « La ecología política del giro biocéntrico en la nueva Constitución de Ecuador », *Revista de Estudios Sociales*, n° 32, abril de 2009, Bogotá, p. 39, in *MONJEAN-DECAUDIN Sylvie, « Constitution et équatorianité : la Pacha Mama proclamée sujet de droit », in* *Histoire de l'Amérique latine, op. cit.*, p. 11.</footnote>

<footnote n="692">⁶⁹² HERMITTE Marie-Angèle, « La nature, sujet de droit ? », in *Annales. Histoire, Sciences Sociales, op. cit.*, p. 211.</footnote>
Contrairement à ce qui peut être constaté dans le système juridique français, en Équateur il n'existe pas ou peu de risque de confusion entre la réparation du préjudice écologique subi par l'homme, et celle du préjudice écologique pur subi par la nature.

Enfin, l'article 73 de la Constitution ajoute aux obligations de l'État vis-à-vis de la nature, celle de « prendre toute mesure de précaution et d'interdiction à l'égard des activités pouvant conduire à l'extinction d'espèces, à la destruction d'écosystèmes ou à l'altération permanente des cycles naturels. L'introduction d'organismes vivants ou inertes pouvant affecter de manière définitive le patrimoine génétique national est interdite. » Il s'agit ici d'une mise en œuvre du principe de prévention qui oblige l'État à agir de façon préventive au regard des activités menées sur son territoire et qui pourrait conduire à une altération des écosystèmes en présence.

Pourtant, certains auteurs estiment que la personnalisation juridique de la nature n'est pas synonyme de protection renforcée. A ce titre, une étude de Quentin BARNABE<fnref n="693" /> indique que « L'octroi d'une personnalité juridique ainsi que la gestion de l'entité naturelle sont loin de garantir une meilleure protection que le système français. » S'agissant de la reconnaissance constitutionnelle de la nature en tant que sujet de droits par la Constitution équatorienne, l'auteur explique que « la protection de la nature est associée tant à la reconnaissance d'une personnalité juridique, qu'à l'adoption d'une réglementation étatique suffisante pour prévenir et réparer les dommages » et il ajoute que « bien que séduisante, la régulation juridique « par le bas » se révèle donc insuffisante et le recours à la puissance publique, indispensable ». Si la reconnaissance constitutionnelle de la nature en tant sujet de droit en Équateur est en effet associée à une réglementation étatique ayant pour objet de prévenir et de réparer d'éventuels dommages, n'est-ce pas également ce qui est prévue s'agissant des personnes ? La personnalité juridique d'un humain n'est-elle pas mise en place afin de lui assurer une certaine protection à faire valoir ses droits en application de réglementations étatiques propres à réparer les dommages qu'elle pourrait subir ? A notre sens, l'édiction d'une réglementation étatique visant à protéger les droits des entités qui en sont bénéficiaires parait nécessaire pour parvenir au résultat souhaité, à savoir ici la protection de la nature.

Il est à noter que si l'effectivité des dispositions constitutionnelles de l'Équateur dépend des pouvoirs normatifs inférieurs et de leur volonté de se conformer aux dispositions

<figure><img src="image_250.png" /></figure>

<footnote n="693">⁶⁹³ BARNABÉ Quentin, « La personnification de la nature, une notion peu utile à la protection de l'environnement en droit français », in *Droit Administratif*, op. cit.</footnote>
constitutionnelles, sous le contrôle bienveillant du juge constitutionnel, il n'en va pas de même vis-à-vis du pouvoir judiciaire qui se trouve lié par la précision des textes qui lui sont soumis<sup>694</sup>. En effet, alors que le juge dispose généralement d'une grande marge de manœuvre s'agissant de l'interprétation des textes applicables, rédigés de façon relativement vague pour en permettre une large application, la rédaction très stricte des dispositions constitutionnelles équatoriennes ne laisse pas au juge cette possibilité. A ce titre, un tribunal a en 2011 respecté l'esprit et la lettre de la Constitution de l'Équateur en reconnaissant la responsabilité de l'État en raison de la construction d'une route qui ne respectait pas les dispositions énoncées dans la Constitution. L'État a été condamné à réparer les dommages causés et à prendre les mesures nécessaires pour prévenir de futurs préjudices avant la reprise des travaux. Le juge avait précisé dans cette affaire, qu'il n'était pas question d'interdire la construction de la route mais de faire en sorte que cette construction s'inscrive dans le respect des droits constitutionnels de la nature. Ainsi, en l'espèce, « *le juge n'hésite pas à déclarer que le droit des populations de la région à disposer d'une route s'efface devant celui des populations en général à un environnement sain*<sup>695</sup> ».

Le droit équatorien a fait œuvre créatrice lorsqu'en 2008 il a constitutionnellement reconnu la nature comme un sujet de droit. Cette reconnaissance implique que la nature est détentrice d'un certain nombre de droits qui permettent de garantir sa protection. Pouvant être conçu comme un moyen de renforcer la protection de la nature et de garantir la réparation des écosystèmes dégradés, la Nouvelle-Calédonie pourrait elle aussi reconnaître des droits à la nature et ainsi promouvoir une meilleure garantie de la réparation des conséquences purement écologiques de dommages environnementaux au sein d'un régime de responsabilité civile environnementale.

## B) La possibilité de reconnaître des droits à la nature en Nouvelle-Calédonie pour favoriser une meilleure prise en compte des conséquences purement écologiques de dommages à l'environnement

Reconnaître des droits à la nature en Nouvelle-Calédonie n'est pas quelque chose d'impensable. En effet, la province des îles Loyauté s'est déjà engagée dans cette voie et pourrait être étendue à l'ensemble du territoire, dans le cadre de la mise en place d'un régime

<figure><img src="image_251.png" /></figure>

<footnote n="694"><sup>694</sup> DAVID Victor, « La lente consécration de la nature, sujet de droit. Le monde est-il enfin Stone ? », op. cit.</footnote>

<footnote n="695"><sup>695</sup> Ibid.</footnote>
de responsabilité civile environnementale. Faire passer la nature du statut de « chose » à celui
de sujet de droits en Nouvelle-Calédonie permettrait en effet de renforcer sa protection.

A ce sujet, lorsque Pierre-Marie DUPUY<fnref n="696" /> fait état de la protection de l'Amazonie sur le territoire brésilien, il explique qu'à côté des instruments juridiques déjà en vigueur et participant de cette protection, d'autres initiatives ont émergé. Parmi elles, celle de doter la forêt amazonienne d'une personnalité juridique propre, « autorisant sa défense en s'affranchissant des aléas de la souveraineté d'un seul », mais encore celle d'étendre le mécanisme issu du droit international de « responsabilité de protéger » à la sauvegarde de l'environnement. S'agissant de ces initiatives, l'auteur explique qu'elles sont louables et que certaines émergeront peut-être un jour. Néanmoins, la mise en place d'une « responsabilité de protéger » lui paraît difficile car cela suppose d'une part, un « vote à la majorité qualifiée des membres du Conseil de sécurité de l'ONU pour être mise en œuvre » et d'autre part, que soit établi « un lien substantiel entre atteinte à l'environnement et menace contre la paix et la sécurité internationale ».

En d'autres termes s'agissant de la protection de la forêt amazonienne répartie sur plusieurs territoires, les mécanismes juridiques de droit international devraient permettre d'assurer une protection effective de l'environnement face à la difficulté de recourir à de nouveaux procédés de protection du fait des enjeux d'ordre politique qui surpassent les intérêts environnementaux.

Dans ce cadre, l'exemple équatorien semble démontrer que la reconnaissance de droits à la
nature permet de lui conférer un intérêt à agir de façon direct et indiscutable. Ce statut lui
permet ainsi d'invoquer pour « elle-même » la réparation de « son propre » préjudice pour
ensuite in fine, obtenir la réparation de ce préjudice à son profit. Il est évidemment nécessaire
que la nature soit représentée par une personne qui puisse parler en son nom, ce qui ne pose
en réalité pas de difficultés particulières.

Nombre d'auteurs s'opposent néanmoins à l'attribution d'une personnalité juridique à la
nature. Ainsi, Marie-Pierre CAMPROUX DUFFRENE<fnref n="697" /> indique que « in fine, la nature,
l'animal ou la forêt doit être représenté par l'Homme en tant que tuteur ou en tant qu'avocat
pour sa défense, et que les avancées dans une amélioration de la prise en compte du sujet

<figure><img src="image_252.png" /></figure>

<footnote n="696">⁶⁹⁶ DUPUY Pierre-Marie, « Amazonie : le droit international en vigueur apporte des réponses substantielles », in *Revue juridique de l'environnement*, 2019, n°4 (Volume 44), pp. 671-675.</footnote>

<footnote n="697">⁶⁹⁷ CAMPROUX DUFFRENE Marie-Pierre, « Pour une approche socio-écosystémique de la dette écologique : une responsabilité civile spécifique en cas d'atteintes à l'environnement », *in Vertigo La revue électronique en sciences de l'environnement*, Hors-série 26, 26 septembre 2016, La dette écologique : mise en perspective de ses définitions et de ses implications.</footnote>
protégé et de la réparation des atteintes seront dépendantes de son représentant. » En quoi cet argument serait-il un frein à la reconnaissance de droits à la nature et à l'amélioration de sa protection ? En effet, n'est-ce pas le propre d'un avocat, qui parle tous les jours au nom des citoyens, comme le souligne très bien le professeur STONE. En outre, les intérêts personnels des citoyens défendus par les avocats ne sont-ils pas dépendants de leurs représentants ? La réponse est positive, ce qui nous amène à privilégier la théorie selon laquelle la reconnaissance de droits à la nature contribue à aller dans le sens d'une meilleure sauvegarde de ses intérêts quand bien même ces intérêts devraient être représentés par l'Homme.

A ce titre, nous nous rangeons à l'idée défendue par le professeur STONE selon laquelle « Même si les évolutions du droit, liées à une attention croissante aux questions environnementales, intègrent de plus en plus un rapport à l'environnement qui n'est plus considéré comme une simple chose, seule la qualification explicite de la nature comme sujet de droit permettra, en donnant un sens différent aux éléments déjà existants de la législation, d'assurer une protection effective<fnref n="698" />. »

Dans ce cadre, qualifier explicitement la nature de sujet de droits en Nouvelle-Calédonie permettrait d'asseoir avec force le régime de responsabilité civile environnementale qui ne se contenterait pas alors de contraindre la personne responsable d'un dommage à l'environnement à réparer (notamment) le préjudice écologique pur, mais qui donnerait un sens différent à la législation, construite dans une démarche holistique et biocentrique en (re)donnant à la nature le droit et le statut qui est le sien.

Selon Christopher STONE, l'affirmation selon laquelle « l'environnement devrait avoir des droits ne revient pas à dire que personne ne devrait être autorisé à abattre un arbre, et que cela ne revient pas à dire qu'il devrait avoir tous les droits que l'on puisse imaginer, ni même un corpus de droits comparable à celui que l'on reconnaît aux êtres humains ». A ce sujet, lorsque Quentin BARNABÉ<fnref n="699" /> s'interroge sur la question de l'utilité de la personnification de la nature pour protéger l'environnement, il explique que « la protection offerte par la personnification de la nature n'exclut pas l'exploitation économique du bien, ce qui constitue une entorse non négligeable à la philosophie biocentrique. » Sans remettre totalement en cause cette position, nous lui préférerons celle du professeur STONE qui estime que conférer des droits à la nature permet en réalité de donner à la « chose » « un poids dans le processus

<figure><img src="image_253.png" /></figure>

<footnote n="698">⁶⁹⁸ DE NEGRONI Barbara, « Christopher Stone, les arbres doivent-ils pouvoir plaider ? Vers la reconnaissance de droits juridiques aux objets naturels », in *Cahiers philosophiques*, 2018/2, n°153, pp.131-135.</footnote>

<footnote n="699">⁶⁹⁹ BARNABÉ Quentin, « La personnification de la nature, une notion peu utile à la protection de l'environnement en droit français », in *Droit Administratif, op. cit.*</footnote>
judiciaire, de lui reconnaître une valeur et une dignité en elle-même, et non pas seulement en tant qu'elle constitue un moyen à « notre » profit (quel que soit le groupe des ayants droit à ce moment-là) ».

Pour l'auteur, être sujet de droits suppose que trois critères soient remplis. Tout d'abord il faut que la « chose » en question puisse intenter une action en justice « en son propre nom ». Il faut ensuite qu'au jour où il y a lieu de déterminer l'octroi d'une réparation, la « cour considère les dommages à son encontre ». Enfin, il est nécessaire que « cette réparation soit effectuée à son profit. » Or, il apparaît qu'à l'heure actuelle, mis à part dans certains systèmes juridiques<sup>700</sup>, aucun objet naturel ne remplit ces critères.

A quelques exceptions près, la nature est encore aujourd'hui reléguée au rang « de chose » à la disposition de l'Homme, uniquement défendue lorsqu'il est question de servir son propre intérêt. Et même lorsque des mesures sont prises pour protéger l'environnement, elles ont pour finalité première celle de conserver certains espaces ou certaines espèces pour l'Homme.

En 1972, Christopher STONE écrivait que « les objets naturels ont été traditionnellement considérés comme des objets dont l'homme pouvait faire la conquête, se rendre maître, pour les utiliser, un regard analogue à celui que la loi portait naguère sur la relation entre les « hommes » et les Noirs américains. » Ces propos sont encore applicables aujourd'hui et à plus forte raison encore au vu de l'urgence climatique dans laquelle se trouve l'humanité.

> Il apparaît à l'heure actuelle que la planète a atteint un tel stade de destruction qu'il n'est même pas certain que reconnaître à la nature le statut de sujet de droits aujourd'hui permettra d'endiguer le problème. En 2020, 11 000 scientifiques établissent dans un rapport<sup>701</sup> que « la Terre faisait aujourd'hui face à une urgence climatique non équivoque. » En conclusion de ce rapport, rédigé par un groupe d'experts issus d'un large éventail de disciplines, William RIPPEL déclare que « 40 ans de négociations n'y ont rien fait. Nous avons continué à nous comporter comme si de rien n'était ». L'expert poursuit en disant que « sans changement profonds et durables, visant à limiter nos émissions de gaz à effet de serre, « une souffrance humaine indescriptible » apparaît inévitable. »

Lors du second sommet de la Terre qui s'est tenu à Rio de Janeiro en 1992, 1700 chercheurs décrivaient déjà la possibilité d'une destruction de l'environnement et appréhendaient que « l'humanité ne pousse les écosystèmes au-delà de leurs capacités à entretenir le tissu de la

<figure><img src="image_254.png" /></figure>

<footnote n="700"><sup>700</sup> Notamment en Équateur, en Nouvelle-Zélande, ou encore en Bolivie.</footnote>

<footnote n="701"><sup>701</sup> World Scientists' Warning of a Climate Emergency, *BioScience*, Volume 70, Issue 1, January 2020, pp. 8-12.
Disponible sur : https://doi.org/10.1093/biosci/biz088.</footnote>
vie<sup>702</sup>. » C'est chose faite puisque près de 30 ans plus tard, la situation ne s'est pas améliorée et a même empirée. En novembre 2017<sup>703</sup>, alors que se tenait la COP 23 sur le climat à Bonn, un nouveau cri d'alarme était poussé et les auteurs du *World Scientists' Warning to Humanity* signalaient alors que « *particulièrement troublante est la trajectoire actuelle d'un changement climatique potentiellement catastrophique* » alors que le taux de CO2 dans l'atmosphère n'a jamais été aussi élevé depuis au moins 800 000 ans. Les 15 000 scientifiques expliquaient alors que « *Le changement climatique provoqué par une hausse des émissions de gaz à effet de serre n'est qu'un des périls qui assombrit l'avenir de l'humanité et bien sûr avec elle, de la vie sur Terre. Affectés désormais par les perturbations créées par le réchauffement global dont nous sommes responsables, les écosystèmes sont aussi violemment impactés par leur destruction frontale par l'Homme depuis plusieurs siècles : déforestation, braconnage, exploitation minière, artificialisation des sols, agriculture intensive et usages massifs de pesticides... Sans oublier les océans et la vie marine. Tous les voyants passent au rouge. Nous avons déclenché un phénomène d'extinction de masse, le sixième en 540 millions d'années environ, au terme duquel de nombreuses formes de vie pourraient disparaître totalement.* »

En outre, l'ancien président du Muséum national d'histoire naturelle, Gilles BŒUF rappelle que « *La biodiversité, nous en faisons partie : la nature c'est nous. Nous ne sommes pas à côté d'elle. Dès que l'on admet cela, on comprend que détruire les écosystèmes revient à s'auto-agresser, qu'opposer la protection de la nature d'un côté à la création d'emplois et au court terme économique de l'autre est d'une totale stupidité* <sup>704</sup>. »

Dans ce contexte de catastrophe climatique planétaire, prôner une reconnaissance de droits pour la nature en Nouvelle-Calédonie n'apparaît pas saugrenue. Elle pourrait ainsi s'inscrire, à côté de l'Équateur, de l'Inde, de la Colombie<sup>705</sup> ou encore de la Nouvelle-Zélande<sup>706</sup>. La vocation de cette reconnaissance ne devrait pas seulement être culturelle même si elle en constitue un fondement essentiel, mais s'inscrire dans une démarche de sauvegarde planétaire.

<figure><img src="image_255.png" /></figure>

<footnote n="702"><sup>702</sup> Lors du Sommet de la Terre à Rio en 1992, 1700 chercheurs lançaient pour la première fois le « *World Scientist's Warning to Humanity* » et décrivaient « *la possibilité d'une destruction de l'environnement* ».</footnote>

<footnote n="703"><sup>703</sup> World Scientists' Warning to Humanity: A Second Notice, *BioScience*, Volume 67, Issue 12, December 2017, pp. 1026-1028. Disponible sur : https://doi.org/10.1093/biosci/bix125</footnote>

<footnote n="704"><sup>704</sup> Propos du biologiste Gilles BŒUF, ancien président du Muséum d'Histoire naturelle, interrogé par *Le Monde*, in MAYER Nathalie, « « Pour combattre le réchauffement climatique il faut s'attaquer à la source : la surexploitation de la planète », alertent des scientifiques », août 2021, FUTURA PLANÈTE.</footnote>

<footnote n="705"><sup>705</sup> LAFFAILLE Franck, « Le juge, l'humain et l'Amazonie. Le constitutionnalisme écocentrique de la Cour suprême de Colombie (5 avril 2018) », in *Revue juridique de l'environnement, op. cit.*</footnote>

<footnote n="706"><sup>706</sup> DAVID Victor, « La nouvelle vague des droits de la nature. La personnalité juridique reconnue aux fleuves Whanganui, Gange et Yamuna », in *Revue juridique de l'environnement*, 2017, n°3, (volume 42), pp. 409-424.</footnote>
Le régime de responsabilité civile environnementale suggéré pour la Nouvelle-Calédonie constitue l'étape ultime d'un système renforcé de protection de l'environnement. Reconnaître des droits à la nature, permettrait également de mieux prévenir les dommages qui pourraient être causés à cet environnement. En effet, si la nature calédonienne se voyait reconnaître des droits à l'instar d'une personne humaine et que le territoire calédonien devenait le premier débiteur de cette obligation de prévention ainsi que de celle tenant à la réparation des dommages causés<sup>707</sup>, les décisions gouvernementales ne seraient certainement pas prises de la même façon. En ce sens, l'intérêt économique du territoire, synonyme de développement à court terme, céderait peut-être la place à l'intérêt de la nature et ainsi à la croissance sur le long terme.

Cette reconnaissance de la nature comme sujet de droits, constitutive d'un levier de prévention des dommages à l'environnement permettrait alors d'asseoir avec force un régime de responsabilité civile environnementale en ce sens qu'en cas de dommage à l'environnement n'ayant pas pu être évité, la nature alors sujet de droits verrait son préjudice réparé par les dispositions du régime, pas seulement parce qu'un intérêt économique ou personnel serait en jeu mais parce que la nature disposeraient de droits devant être respectés.

La Nouvelle-Calédonie n'a pas de Constitution, elle ne pourrait donc pas constitutionnaliser la reconnaissance de droits à la nature comme l'a fait l'Équateur. Néanmoins, si la Nouvelle-Calédonie devait un jour accéder à la pleine souveraineté et procéder à l'écriture d'une Constitution, elle pourrait alors reconnaître les droits de la nature au sein de ce texte suprême. A l'heure actuelle, les provinces Sud et Nord pourraient user de leur pouvoir réglementaire en matière environnementale pour ériger ce principe au sein de leur Code de l'environnement respectif à l'instar de ce qu'a fait la province des îles Loyauté à ce sujet. Néanmoins, l'utilisation de cette voie n'offre pas l'uniformité d'une réforme qui pourrait être portée au niveau territorial par l'adoption d'une loi du pays par le Congrès de la Nouvelle-Calédonie en vertu de la compétence qu'il détient en matière de droit civil en application de l'article 99 de la loi organique du 19 mars 1999.

Ce faisant, le Congrès pourrait faire de la nature un sujet de droits par la voie d'une loi du pays, en vertu de sa compétence en matière de droit civil et ainsi asseoir avec force le régime de responsabilité civile environnementale.

<figure><img src="image_256.png" /></figure>

<footnote n="707">707 Comme la Constitution équatorienne le prévoit, cf. article 396 de la Constitution équatorienne : section 1, paragraphe 2, A : Des droits pour la nature constitutionnalisés en Équateur.</footnote>
Si comme cela a été étudié, la reconnaissance de droits à la nature constitue une opportunité juridique intéressante à plusieurs égards afin d'assurer une meilleure protection de l'environnement, elle n'en constitue pas moins une démarche pertinente d'un point de vue culturel, qui se manifeste de nouveau en Équateur mais aussi dans d'autres pays dont certains de la zone Pacifique.

## Section 2 : La reconnaissance de la nature sujet de droits, une démarche pertinente d'un point de vue culturel

La reconnaissance de la nature en tant que sujet de droits ne constitue pas seulement une opportunité juridique offrant la garantie d'une meilleure protection de l'environnement, elle se révèle également en Nouvelle-Calédonie pertinente du point de vue culturel. Dans ce cadre, il apparaît qu'une telle démarche permet de conduire à une évolution dans la relation Homme/Nature. Si celle-ci est bien ancrée dans certains pays (paragraphe 1), elle reste fragile pour bien d'autres (paragraphe 2).

## Paragraphe 1 : La reconnaissance de droits à la nature ou l'évolution de la dualité opposant l'homme et la nature

Le fait que certaines populations entretiennent des liens étroits avec la nature indique qu'au-delà de l'aspect juridique justifiant l'opportunité d'aboutir à la reconnaissance de droits à la nature, l'aspect culturel est un élément essentiel à prendre en compte. Cette position peut être efficacement illustrée au travers de l'exemple de l'approche holistique du monde par les habitants du village de Sarayaku en Équateur (A), des traditions des Iwi en Nouvelle-Zélande (B) ou encore de la reconnaissance jurisprudentielle de l'Amazonie colombienne comme sujet de droits qui constitue une avancée majeure pour la Nature et pour l'Homme (C).

### A) Une approche holistique du monde au travers de l'expérience équatorienne du village de Sarayaku

Catherine LARRERE, auteure de la préface de la version française de l'ouvrage de Christopher STONE « Should Trees Have Standing ? », expliquait que « si l'attribution de la

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personnalité juridique n'est qu'un artifice technique, celui-ci est plus facilement accepté là où ne règne pas le dualisme occidental, la séparation tranchée entre l'homme et la nature. »<fnref n="708" />

A cet égard, l'expérience du village équatorien de Sarayaku<fnref n="709" /> constitue un exemple intéressant en ce que l'interaction qui existe entre l'homme et la nature au sein de ce village traduit la démarche holistique dans laquelle est inscrite cette population qui se considère comme faisant partie d'un tout, la nature. Dans ce cadre, il ne s'agit pas, comme le ferait le modèle occidental, de reconnaître la nature en tant que sujet de droits comme une entité à part de l'homme mais de façon globale étant donné que les deux ne font qu'un.

Sarayaku<fnref n="710" /> est un village très isolé, situé le long du fleuve Bobonaza en Amérique équatorienne. Il compte sept communautés rassemblant un peu plus de mille personnes. A la suite d'un soulèvement indigène en 1992, les populations ont été reconnues comme « peuple autochtone de nationalité kichwa » et se sont vu attribuer un titre de propriété sur leur territoire, soit 135 000 hectares dont 95% de forêt primaire. Dans le même temps, les habitants se sont dotés d'une constitution afin de régir les rapports entre les autorités traditionnelles de chacune des communautés du village, les nouvelles autorités communes et les structures de l'État équatorien. Quelques années plus tard cependant, en 1996⁷¹¹, le gouvernement équatorien a attribué une concession pétrolière à une entreprise argentine sur plus de la moitié du territoire de Sarayaku, alors même qu'il avait reconnu la propriété des villageois.

N'ayant pas été informé ni consulté sur cette décision d'incidence notamment environnementale, les habitants du village se sont opposés à cette concession pétrolière, faisant valoir leur titre de propriété, leur droit à l'autodétermination et enfin leur droit à un environnement sain. Face au rejet de leurs actions devant les cours équatoriennes, les dirigeants de Sarayaku se sont tournés vers la Cour interaméricaine des droits de l'homme et ont obtenu gain de cause en 2012⁷¹². L'État équatorien a été contraint de mettre fin au projet

<figure><img src="image_258.png" /></figure>

<footnote n="708">⁷⁰⁸ STONE Christopher, *Les arbres doivent-ils pouvoir plaider* ? Passager Clandestin, 2017, Traduction française par LEFORT-MARTINE Tristan, préface de Catherine LARRÈRE.</footnote>

<footnote n="709">⁷⁰⁹ Au sujet de la particularité du lien qu'entretien le village de Sarayaku avec la nature, cf. l'étude de terrain menée par Tristan LEFORT-MARTINE dans le village de Sarayaku.
LEFORT-MARTINE Tristan, *Des droits pour la nature ? L'expérience équatorienne*, l'Harmattan, Collection Inter-National, 2018.</footnote>

<footnote n="710">⁷¹⁰ Pour consulter une carte du village de Sarayaku : https://tayjasaruta.wordpress.com/el-pueblo-de-sarayaku/</footnote>

<footnote n="711">⁷¹¹ COUVEINHES MATSUMOTO Delphine, « Les peuples autochtones et le droit de propriété devant la cour interaméricaine des droits de l'homme », in *Revue juridique de l'environnement*, 2019, Hors-série 18, p. 62.</footnote>

<footnote n="712">⁷¹² Cour interaméricaine des droits de l'homme (CIDH), *Peuple indigène Kichwa de Sarayaku c. Équateur* 27 juin 2012, in DE SALLES CAVEDON-CAPDEVILLE Fernanda, « L'écologisation du système interaméricain des droits de l'homme (SIDH) : commentaire de la jurisprudence récente (2010-2013) », in *Revue juridique de l'environnement*, 2014, n°3 (Volume 39), particulièrement p. 501 à 505.</footnote>
d'exploitation pétrolière sur le territoire du village de Sarayaku et de prendre toutes les mesures nécessaires pour que de tels faits ne se reproduisent pas. Néanmoins, entre le moment où la concession pétrolière a été accordée à l'entreprise argentine et celui où la cour interaméricaine a ordonné l'arrêt du projet, la nature a notamment été impactée par les tonnes d'explosifs utilisés pour mener les études sismiques.

A l'instar d'autres peuples de l'Amazonie, le peuple Sarayaku se mobilise depuis des décennies pour défendre la forêt amazonienne contre son exploitation destructrice en termes de ressources naturelles (bois, hydrocarbures, minerais), qui porte atteinte à la biodiversité mais aussi aux droits des individus qui habitent la forêt.

Dans ce cadre, une étude du mode de vie des habitants du village de Sarayaku menée par Tristan LEFORT-MARTINE avait pour objet de comprendre, à partir d'un exemple concret, « le genre de relation que pouvait entretenir l'idée de droits de la nature avec les représentations traditionnelles des peuples autochtones, puisque ce lien était systématiquement revendiqué. » A cet égard, Marlon Santi explique que « le kawsak sacha et les droits de la nature, c'est pareil », le kawsak sacha signifiant « forêt vivante » et constituant la traduction de la vision du territoire et de la forêt amazonienne pour les habitants de Sarayaku.

Le cadre est donc clairement posé, il ne s'agit pas pour ce peuple de distinguer juridiquement les droits de l'homme qui vivent dans la forêt d'un côté et les droits de la forêt de l'autre. La forêt est vivante autant par rapport aux éléments naturels qui la compose que par la présence de l'homme en son sein.

Conserver la forêt vivante constitue dès lors pour les habitants du village de Sarayaku un objectif différent de celui recherché dans le cadre du système occidental, visant à protéger la nature. A cet égard, le terme « nature » n'a pas d'équivalent dans le langage des gens de Sarayaku qui définissent « la nature » comme « la forêt », la sacha, et se définissent eux-mêmes comme les « gens de la forêt », les sacha runa. La forêt ainsi que les gens de la forêt sont envisagées comme un tout et la protection de la sacha est conçue comme une nécessité indispensable à la défense du sumak kawsay, autrement dit « le bon vivre » garant de l'autonomie des habitants et traduction de leur mode de vie sur le territoire de la forêt.

De ce fait, il ne s'agit pas d'interdire toute exploitation des ressources de la forêt mais de la préserver afin d'en utiliser les ressources nécessaires au mode de vie traditionnel des habitants du village. Ainsi, il n'est prélevé que ce qui est nécessaire et les activités de chasse, de pêche,

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de cueillette et l'utilisation des matières premières ne sont possibles que si l'utilisation des ressources de la forêt n'impacte pas le renouvellement naturel des stocks de végétaux et d'animaux. Les gens de la forêt vivent en symbiose avec l'environnement qui les entoure parce qu'ils ont compris que les ressources qu'il leur procure sont nécessaires à leur mode de vie.

> Interrogé par Tristan Lefort-Martine sur la conception qu'ont les habitants de Sarayaku de la protection de la nature, José Luis Gualinga<sup>713</sup> explique que « nous ne sommes pas conversationniste comme les occidentaux et respecter la nature ne signifie pas pour les gens de Sarayaku laisser l'environnement intact (s'interdire d'y toucher) mais entretenir un rapport réglé de cohabitation, tenue pour harmonieuse, avec les êtres qui vivent dans la forêt. »

A titre d'exemple, le règlement de vie commune instauré dans le village précise aux articles 5 et 7 qu'il est interdit de chasser plus de trois sangliers par famille (c'est-à-dire pas plus que ce qui est nécessaire à l'alimentation de la famille) et de vendre le produit de sa chasse. Afin de faire respecter ces normes, le village a mis en place un corps de gardes-forestiers qui veille au respect de ces critères d'exploitation.

En outre, s'il existe une relative autonomie des gens de Sarayaku vis à vis des ressources qu'ils exploitent dans la forêt, les habitants du village et les êtres de la forêt entretiennent une relation d'interdépendance mutuelle. Ainsi, le village dépend de la présence des êtres de la forêt qui leur garantie l'exploitation raisonnée des ressources animales et végétales nécessaires à leur mode vie, tandis que les êtres de la forêt dépendent du respect des habitants du village pour ne pas être exploités de façon excessive mais aussi pour être défendus contre les activités des entreprises extractives.

Il existe donc une interdépendance<sup>714</sup> certaine entre les gens de Sarayaku et les autres êtres de la forêt qui ont mutuellement besoin des uns et des autres pour assurer leur survie et leur protection. Dans ce cadre, il apparaît que cette interdépendance justifie l'intérêt de tout un chacun pour défendre en justice les éléments naturels de la forêt comme cela s'est produit lors

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<footnote n="713">713 José Luis GUALINGA est un jeune habitant de Sarayaku qui a été formé à l'art chamanique et qui a fait des études supérieures en gestion des ressources forestières, in LEFORT-MARTINE Tristan, *Des droits pour la nature ? L'expérience équatorienne*, op. cit.</footnote>

<footnote n="714">714 Sur le lien existant entre le peuple Sarayaku et l'environnement qui l'entoure cf., SANTI Daniel, MERCKAERT Jean, « Vivre en harmonie : le projet politique des Sarayaku », in *Revue Projet*, 2012/6, n°331, pp. 50-55.</footnote>