# REPENSER LE PRÉAMBULE DES CONSTITUTIONS DES ÉTATS AFRICAINS

## REPENSAR EL PREÁNBULO DE LAS CONSTITUCIONES DE LOS ESTADOS AFRICANOS

Karim DOSSO<fnref n="1" />

Recibido: 26/05/2020

Aceptado: 12/06/2020

**SOMMAIRE:** Introduction. I. Le preambule, pont entre les divers domaines du droit public. 1. Une passerelle entre l'ordre interne et l'ordre international. 1.1. Un témoignage de l'ouverture des constitutions au droit international. 1.2. Un symbole de l'unité des ordres juridiques. 2. Un passage entre le droit administratif et le droit constitutionnel. 2.1. Une source potentielle de la légalité administrative. 2.2. Une source avérée de la légalité administrative. II. Le preambule, pierre angulaire du constitutionnalisme. 1. Un cadre de consécration d'un état de droit constitutionnel. 1.1. L'attachement à la légalité constitutionnelle. 1.2. L'affirmation de la séparation des pouvoirs. 2. Un espace pour affirmer l'état de droit constitutionnel. 2.1. Une fabrique de principes à valeur constitutionnelle. 2.2. Un outil de la régulation du fonctionnement des institutions. III. Conclusions.

**SUMARIO:** Introducción. I. El preámbulo, puente entre los diversos sectores del derecho público. 1. Una pasarela entre el orden interno y el orden internacional. 1.1. Un testimonio de la apertura de las constituciones al derecho internacional. 1.2. Un símbolo de la unidad de los órdenes jurídicos. 2. Una pasarela entre el derecho administrativo y el derecho constitucional. 2.1. Una fuente potencial de la legalidad administrativa. 2.2. Una fuente reconocida de la legalidad administrativa. II. El preámbulo, piedra angular del constitucionalismo. 1. Un marco de consagración de un estado de derecho constitucional. 1.1. La adhesión a la legalidad constitucional. 1.2. La afirmación de la separación de poderes. 2. Un espacio para afirmar el estado de derecho constitucional. 2.1. Una fábrica de principios con valor constitucional. 2.2. Un instrumento de la regulación del funcionamiento de las instituciones. III. Conclusiones.

**Résumé:** Le préambule n'est-il pas, en réalité, un instrument au service de l'unité du droit? Dès lors, de faire-valoir, le préambule n'est-il pas promu au rang de pierre angulaire du constitutionnalisme? Ces différentes préoccupations posent la problématique générale de la place du préambule dans la structure du droit. De son examen, il ressort que le préambule est, à la fois, un pont entre les divers domaines du droit public et la pierre angulaire du constitutionnalisme.

**Mots-cles:** Préambule – Constitutionnalisme – Constitution – États africains – Droit constitutionnel – Droit administratif – Droit international.

**Resumen:** ¿No es el preámbulo, en realidad, un instrumento al servicio de la unidad del derecho? ¿En este sentido, no es elevado el preámbulo al rango de piedra angular del constitucionalismo? Estas diferentes preocupaciones expresan la problemática general del rol que ocupa el preámbulo en la estructura del derecho. De su análisis, se desprende

<footnote n="1">¹ Profesor e investigador de la Universidad Alassane OUATTARA (BOUAKÉ – COSTA DE MARFIL-, miembro del Centro de investigación y estudios sobre el derecho y las finanzas públicas (CREDFiP).</footnote>
que el preámbulo es, a la vez, un puente entre los distintos sectores del derecho público y piedra angular del constitucionalismo.

**Palabras clave:** Preámbulo – Constitucionalismo – Constitución – Estados africanos – Derecho constitucional – Derecho administrativo – Derecho internacional.

## INTRODUCTION

Qui veut conduire une réflexion sur le préambule court le risque d'être considéré comme un archéologue du droit constitutionnel<fnref n="2" />. En fait, que pouvons-nous dire ou écrire davantage à propos du préambule des Constitutions<fnref n="3" />? Question évidente sans aucun doute, tant le sujet semble éprouvé, et les problématiques épuisées. Il n'est pas douteux que le risque de n'exhumer que des vestiges est réel. Néanmoins, c'est encore un champ digne d'intérêt pour la recherche universitaire. Creusant en profondeur comme un archéologue, le constitutionnaliste y découvre<fnref n="4" /> des aspects peu explorés. Les préambules ne constituent-ils pas, aujourd'hui, un instrument d'internationalisation des Constitutions? De fait, ne sont-ils pas les adjuvants de l'avènement d'une intégration des souverainetés indispensable à toute organisation efficace de la communauté des États? Sous le bénéfice de cette mise en perspective, le préambule en tant qu'objet d'étude mérite, à nouveau, un temps d'arrêt. Cet enjeu nécessite, au préalable et à titre principal, de procéder à une clarification conceptuelle.

Le préambule n'est pas spécialement saisie par le droit. L'idée qu'un texte normatif ou non soit précédé d'une introduction est partagée par divers textes juridiques, mais aussi par des textes moraux et religieux, voire par des œuvres artistiques. En réalité, le préambule répond à un besoin réel fondamental: celui des créateurs de textes normatifs de grande importance, qu'ils soient juridiques, moraux ou religieux, autant que celui des auteurs d'œuvres artistiques, de faire précéder le corpus qu'ils instituent d'un prologue, d'un prélude ou d'une ouverture.

Pour le *Littré*, le préambule est «ce qui s'écrit ou ce qui se dit avant de commencer quelque chose, et qui en est comme l'introduction pour préparer le lecteur ou l'auditeur à ce qui va suivre». Selon, le *Robert*, le préambule renvoie à «ce dont on fait précéder un texte de loi pour en exposer les motifs, les buts»; c'est «un exposé d'intention préalable à un discours, à un écrit». Sous cet angle, le préambule d'une Constitution ou d'un traité international<fnref n="5" /> ou même de la charte des Nations Unies⁶ s'inspire d'une démarche littéraire.

<footnote n="2">² S. PIERRE-CAPS, «L'esprit des Constitutions», in *Mélanges en l'honneur de Pierre PACTET, L'esprit des institutions, l'équilibre des pouvoirs*, Paris, Dalloz, 2003, p. 375.</footnote>

<footnote n="3">³ Voir la synthèse de la construction de la doctrine à propos du préambule faite par Y. POIRMEUR, «La réception du préambule de la Constitution de 1946 par la doctrine juridique. La construction de la juridicité du préambule par ses premiers commentateurs», pp. 99-127.</footnote>

<footnote n="4">⁴ Redécouvrir le préambule de la Constitution, Rapport du comité présidé par Simone VEIL, *La documentation française*, 208p.</footnote>

<footnote n="5">⁵ C'est notamment le cas en droit international où le préambule est reçu comme un ensemble de «dispositions liminaires d'un traité qui précèdent le dispositif de celui-ci, comportant, en général, l'énumération des parties contractantes ou des chefs d'États ou de gouvernements signataires, ainsi que l'exposé du but et des motifs qui ont déterminé la conclusion du traité». G. CORNU, *Vocabulaire juridique*, Paris, P.U.F., 2011, p. 777.</footnote>
En droit constitutionnel, en revanche, le préambule peut renvoyer davantage qu'à un prologue, une ouverture, une introduction à la loi fondamentale. À la vérité, la notion recoupe un «avant-propos explicatif» traduisant le contexte d'adoption de la Constitution, mais surtout les idéaux pour lesquels la société politique destinataire se détermine<fnref n="7" />. À ce propos, il fixe les aspirations les plus profondes de la collectivité politique instituée et les valeurs susceptibles d'unir les citoyens au-delà de tout ce qui peut les diviser, et surtout les principes cardinaux du système constitutionnel national établi par le corps du texte<fnref n="8" />. Plus exactement, les deux principaux sujets des préambules sont l'histoire et les valeurs fondamentales d'un peuple ou d'une Nation. La majorité des préambules contient des informations qui ont marqué l'histoire des États. En ce sens, la plus étendue est la Constitution algérienne dont le préambule se focalise presque exclusivement sur le conflit dans l'histoire récente<fnref n="9" />. Un autre sujet qui se répète dans presque tous les préambules et constitue leur contenu *stricto sensu* concerne les valeurs et les principes qui sont considérés comme fondamentaux et sont, pour cette raison, exposés dans le préambule. Ces principes forment un cadre axiologique.

Il suit que le préambule fait office de «doctrine officielle du régime»<fnref n="10" /> en ce qu'il guide «le constituant, puis le législateur, dans son travail, à indiquer dans quelles perspectives s'inscrira la future production normative en en proposant en quelque sorte, le référentiel…»<fnref n="11" />, voire «des consignes juridiquement obligatoires…»<fnref n="12" />. Il représente en soi un texte qui énonce les principes et les droits des personnes juridiques. Se confondant plus ou moins alors avec la Déclaration des droits précédant le dispositif de la Constitution, le préambule se trouve «à la jonction de deux mondes: celui du droit positif, posé dans l'écrit, et celui du monde prépositif des valeurs»<fnref n="13" />. Ces deux mondes se trouvent, de ce fait, réunis dans la Constitution.

Cette notion de Constitution est suffisamment connue; point n'est donc besoin de revenir sur sa définition. D'ailleurs, comment peut-on appréhender la Constitution séparément du préambule quand on sait que, pour la plupart des Constitutions, il en fait partie intégrante<fnref n="14" />? Il convient de rappeler, cependant, que la Constitution demeure la norme fondamentale autour ou à partir de laquelle se construisent et s'organisent tous les domaines de la société. Le droit constitutionnel est alors «la source fécondante de tous les secteurs régentés par le droit»<fnref n="15" />. Il est, selon le Professeur Francisco Djedjro

<footnote n="6">⁶ J-P. COT, A. PELLET, «Le préambule», in *La charte des Nations Unies*, commentaire article par article, Economica-Bruylant, pp. 1-22.</footnote>

<footnote n="7">⁷ B. BA, «Le préambule de la Constitution et le juge constitutionnel en Afrique», *Afrilex*, p. 1.</footnote>

<footnote n="8">⁸ État de droit, démocratie, droits de l'homme, séparation des pouvoirs, monarchie, régime présidentiel, régime parlementaire, État unitaire décentralisé, État fédéral, la participation à la construction et au développement du droit international.</footnote>

<footnote n="9">⁹ Voir préambule de la Constitution de l'Algérie, loi n° 16-01 du 6 mars 2016.</footnote>

<footnote n="10">¹⁰ Y. POIRMEUR, «La réception du préambule de la Constitution de 1946 par la doctrine juridique. La construction de la juridicité du préambule par ses premiers commentateurs», précité, p. 99.</footnote>

<footnote n="11">¹¹ *Idem*, p. 99.</footnote>

<footnote n="12">¹² R. PELLOUX, «Le préambule de la Constitution du 27 octobre 1946», *RDP*, 1947, p. 347.</footnote>

<footnote n="13">¹³L. HEUSCHLING, «La Constitution formelle», in *Traité international de droit constitutionnel, Théorie de la Constitution*, M. TROPER, D. CHAGNOLLAUD (Dir.), Tome I, Paris, Dalloz, 2012, p. 282.</footnote>

<footnote n="14">¹⁴ Constitution de l'Algérie, du Burkina Faso, de la Côte d'Ivoire, du Maroc, du Niger, du Sénégal, du Tchad, et du Togo.</footnote>

<footnote n="15">¹⁵ A. GADJI, «L'économie dans les nouvelles Constitutions des États d'Afrique francophone subsaharienne», *R.B.S.J.A.*, n° 37, 2016, p. 50.</footnote>
MELEDJE, «au carrefour de toutes les disciplines juridiques, il irrigue par la constitutionnalisation de toutes les branches du droit»<fnref n="16" />.

On sait que la constitutionnalisation du droit traduit l'influence progressive de la Constitution sur l'ordre juridique<fnref n="17" />. D'une manière générale, on désigne sous le vocable de constitutionnalisation l'action qui, par le moyen du principe de constitutionnalité, concourt à assurer l'unité du droit ou de l'ordre juridique en donnant un socle commun à l'ensemble des branches du droit. Par là, le droit constitutionnel devient «le fondement commun des différentes branches du droit»<fnref n="18" />.

Ces remarques prennent leur pleine valeur lorsqu'on réfléchit, en même temps, au contenu du préambule des Constitutions. Il est clair que ce phénomène d'imprégnation de l'ordre juridique par les normes constitutionnelles<fnref n="19" /> (et cela n'est pas suffisamment mis en exergue) trouve dans le préambule des Constitutions un terreau favorable. Sans exagérer l'importance attachée au préambule, celui-ci apparaît comme le réceptacle de règles qui intéressent à la fois le droit administratif général<fnref n="20" />, le droit des finances publiques<fnref n="21" />, le droit fiscal<fnref n="22" />, le droit civil autant que le droit pénal<fnref n="23" />, l'économie<fnref n="24" />, le droit international et le droit communautaire<fnref n="25" />.

Dès lors, «rédiger un préambule et le placer au frontispice d'une œuvre constitutionnelle ne saurait être, pour le législateur constituant, un geste anodin», opine Jacky HUMMEL<fnref n="26" />. Pourtant, évoquant le préambule de la Constitution française de 1946, des auteurs s'accordent à souligner l'étrangeté<fnref n="27" />, la curiosité de la forme,

<footnote n="16">¹⁶ F.D. MELEDJE, *Droit constitutionnel*, Tome I, Abidjan, ABC, 2019, p. 36.</footnote>

<footnote n="17">¹⁷ L. FAVOREU, «La constitutionnalisation du droit», in *Mélanges Roland DRAGO, L'unité du droit, Economica* 1996, p. 26 ; B. MATHIEU, M. VERPEAUX, (Dir.), *La constitutionnalisation des branches du droit, Economica*, 1999 ; G. VEDEL, «L'unité du droit: aspects généraux et théoriques», in *Mélanges Roland. DRAGO, L'unité du droit*, Economica, 1996, p. 1.</footnote>

<footnote n="18">¹⁸ L. FAVOREU, «La constitutionnalisation du droit», précité, p. 26.</footnote>

<footnote n="19">¹⁹ L. FAVOREU, «L'exception d'inconstitutionnalité, est-elle nécessaire en France?», *Annuaire international de justice constitutionnelle*, 8-1992, p. 16.</footnote>

<footnote n="20">²⁰ Voir le préambule de la Constitution du Sénégal du 22 janvier 2001, modifiée par la loi constitutionnelle n° 2016-10 du 05 avril 2016.</footnote>

<footnote n="21">²¹ Voir préambule de la Constitution de la Côte d'Ivoire, loi n° 2016-886 du 8 novembre 2016, modifiée par la loi constitutionnelle n° 2020-348 du 19 mars 2020.</footnote>

<footnote n="22">²² Chacun doit participer, en proportion de ses capacités, aux charges publiques. Voir préambule de la Constitution camerounaise, loi n° 96-06 du 18 janvier 1996 complétée par la loi n° 2008/001 du 14 avril 2008.</footnote>

<footnote n="23">²³ Voir préambule de la Constitution camerounaise, précitée.</footnote>

<footnote n="24">²⁴ A. GADJI, «L'économie dans les nouvelles Constitutions des États d'Afrique francophone subsaharienne», précité, p. 47-88.</footnote>

<footnote n="25">²⁵ Voir préambule de la Constitution du Maroc, Dahirn 1-11-91 du 27 chaabane 1432 (29 juillet 2011).</footnote>

<footnote n="26">²⁶ J. HUMMEL, «Les préambules de Constitution: une forme du «genre littéraire utopique»?», *Revue d'histoire des facultés de droit*, p. 203.</footnote>

<footnote n="27">²⁷G. VEDEL, J. RIVERO, «Les principes économiques et sociaux de la Constitution: le Préambule», *Collection Droit social*, vol. XXI, 1947, p. 20.</footnote>
l'hétérogénéité du contenu<fnref n="28" />, le caractère désordonné de la présentation de certains principes<fnref n="29" />.

L'observation donne de constater qu'il a existé, et existe toujours, un nombre non négligeable de Constitutions sans préambule<fnref n="30" />. L'on peut alors s'interroger, avec Luc HEUSCHLING, s'il s'agit d'un véritable manque<fnref n="31" />. De fait, le droit comparé donne de voir que des États ont longtemps vécu sous l'empire d'une Constitution dénuée de préambule. Et puis, à la faveur d'un sentiment collectif de crise présenté comme justifiant un exercice d'auto-réflexion sur les normes et les valeurs sous-jacentes les plus fondamentales de l'État, des forces politiques se sont élevées pour demander au pouvoir constituant dérivé de réfléchir à un préambule qui pourrait expliciter ces normes et valeurs mieux que ne le fait, le texte même de la Constitution<fnref n="32" />. On comprend, sans peine, que ces systèmes constitutionnels aient pu sentir un manque, un vide.

Pourtant, l'esprit de la Constitution, en ce que celui-ci fixe le sens de la norme constitutionnelle, parle peu aux auteurs normativistes<fnref n="33" />. La présentation formelle des énoncés du préambule ainsi que leur contenu en font généralement «un catalogue de vœux pieux dénués de spécificité normative requise pour leur donner une valeur juridique»<fnref n="34" />. Il se révèle être «le genre de document dont le sens importe, mais dont pourtant le sens échappe»<fnref n="35" />. Sous cette approche, l'apport juridique du préambule s'est avéré incertain.

Interrogeant l'histoire, on se rend compte que la question a divisé les auteurs publicistes qui font autorité. Raymond CARRE de MALBERG et Adhémar ESMEIN, sous la IIIème République française, estiment que les déclarations ne sont que des énoncés de principes philosophiques et moraux dépourvus de valeur juridique. Dans une approche totalement différente, Maurice HAURIOU et Léon DUGUIT ont développé la thèse de la plénitude juridique desdites déclarations. Il s'agit, en effet, pour eux de

<footnote n="28">²⁸ «Le fait que le préambule procède par référence à la Déclaration de 1789 et aux principes fondamentaux reconnus par les lois de la République, puis proclame comme particulièrement nécessaires à notre temps des principes politiques, économiques et sociaux, sans les numéroter heurte sans aucun doute la sensibilité des juristes.», in Y. POIRMEUR, «La réception du préambule de la Constitution de 1946 par la doctrine juridique, la construction de la juridicité du préambule par ses premiers commentateurs», précité, p. 100.</footnote>

<footnote n="29">²⁹ G. VEDEL et J. RIVERO n'hésitent pas à dire: «L'énoncé des principes et leur enchaînement semblent témoigner à première vue d'un manque de rigueur certain» et ils ajoutent: «peut-être l'analyse peut-elle introduire un certain ordre dans ce chaos», in «Les principes économiques et sociaux de la Constitution: le Préambule», précité, p. 22.</footnote>

<footnote n="30">³⁰ En Afrique, la quasi-totalité des Constitutions dispose d'un préambule. Mais, si on prend pour référence les 47 États membres du Conseil de l'Europe, il faut constater que 30 d'entre eux font précéder leurs Constitutions d'un préambule alors que les Constitutions des 17 autres n'en disposent pas. Voir H. DUMONT, «À quoi sert un préambule constitutionnel? Réflexions de théorie du droit en marge du débat sur l'inscription d'un principe de laïcité dans un préambule ajouté à la Constitution belge», in *Mélanges en l'honneur de François OST, Le droit malgré tout*, Y. CARTUYVOLS, A. BAILLEUX, D. BERNARD, H. DUMONT, I. HACHEZ et D. MISONNE, (Dir.), Droit, Publication des facultés universitaires Saint-Louis, octobre 2018, p. 785.</footnote>

<footnote n="31">³¹ L. HEUSCHLING, «La Constitution formell», précité, p. 280.</footnote>

<footnote n="32">³² En Belgique, un débat s'est ouvert sur l'intérêt d'adjoindre à la Constitution existante. Voir H. DUMONT, «À quoi sert un préambule constitutionnel? Réflexions de théorie du droit en marge du débat sur l'inscription d'un principe de laïcité dans un préambule ajouté à la Constitution belge», précité, p. 790.</footnote>

<footnote n="33">³³ S. PIERRE-CAPS, «L'esprit des Constitutions», précité, p. 375.</footnote>

<footnote n="34">³⁴ E. ZOLLER, *Droit Constitutionnel*, Paris, P.U.F., 1999, 2ᵉ édition, pp. 57-58.</footnote>

<footnote n="35">³⁵ Y. POIRMEUR, «La réception du préambule de la Constitution de 1946 par la doctrine juridique, la construction de la juridicité du préambule par ses premiers commentateurs», précité, p. 100.</footnote>
textes ayant la même valeur que les autres dispositions de la Constitution, supérieure à
la loi, et donc opposable au législateur.

Une position médiane apparaîtra sous la IVème République en France, avec l'apparition des droits sociaux. Associant les opinions avancées plus haut, les auteurs<fnref n="36" /> découvrent la thèse de la modulation en considérant que certaines dispositions sont applicables sur-le-champ, car elles se suffisent à elles-mêmes, à l'opposé de celles qui sont conditionnées par une intervention ultérieure du législateur. En fait, certaines dispositions n'ont cette valeur que virtuellement, parce qu'elles ne sont pas self executing. Pour être applicables, elles supposent une intervention du législateur<fnref n="37" />.

S'il est évident que pour une approche historique<fnref n="38" />, la question de la valeur juridique du préambule peut servir de clé d'analyse, cependant, elle est devenue sans objet aujourd'hui. D'ailleurs, cette question de la valeur juridique du préambule a été très tôt réglée par le comité d'experts chargé de la rédaction du projet de Constitution des États du Conseil de l'Entente<fnref n="39" />. Dans ce sens, Monsieur Philipe YACE, Président du comité d'experts déclarait que «celui-ci (le préambule) n'est pas un simple énoncé de principes philosophiques et moraux exempts de valeur juridique, qu'on se l' imagine parfois. Le préambule a la même valeur que la Constitution. Il est source de droit positif à l'égard des pouvoirs publics et des juridictions».<fnref n="40" /> Le préambule se confond alors avec le dispositif constitutionnel et avec lequel il fait corps pour constituer une source du droit. En France, c'est avec sa décision fondatrice du 16 juillet 1971 que le Conseil constitutionnel intègre le préambule de 1958 au bloc de constitutionnalité<fnref n="41" />.

En fait, le préambule est donné ou présenté comme un «monument du droit constitutionnel»<fnref n="42" />, en ce qu'il forme la «Constitution sociale»<fnref n="43" /> ou, de façon plus générale, qu'il est «l'acte de naissance du système constitutionnel»<fnref n="44" />. Cette figure du préambule contraste avec la faiblesse quantitative que lui réservent les réflexions constitutionnelles africaines<fnref n="45" />. Très souvent, les contributions portent essentiellement sur sa normativité<fnref n="46" /> et ses rapports avec le juge constitutionnel<fnref n="47" />. Dépassant la perspective de sa valeur juridique, qui surgit lorsqu'on évoque une étude sur le préambule, celle-ci voudrait le revisiter à la lumière de deux constats.

<footnote n="36">³⁶ G. VEDEL, J. RIVERO, «Les principes économiques et sociaux de la Constitution: le Préambule», précité, p. 22.</footnote>

<footnote n="37">³⁷ P. F. GONIDEC, *Les droits africains, Évolution et sources*, Paris, L.G.D.J., 2ᵉ édition, 1985, p. 102.</footnote>

<footnote n="38">³⁸ A. COUTANT, «De la valeur d'un texte introductif: la Constitution française de 1848 et son préambule», *RFDC*, 2011/4, p. 681.</footnote>

<footnote n="39">³⁹ Le Conseil de l'Entente regroupait à l'époque, la Côte d'Ivoire, le Dahomey, la Haute-Volta et le Niger.</footnote>

<footnote n="40">⁴⁰ P.-F. GONIDEC, *Les droits africains, Évolution et sources, op. cit.*, p. 101.</footnote>

<footnote n="41">⁴¹ Décision n° 71-44 DC du 16 juillet, 1971.</footnote>

<footnote n="42">⁴² J. GICQUEL, J-E GICQUEL, * Droit constitutionnel et institutions politiques*, Paris, L.G.D.J., 2018, p. 122.</footnote>

<footnote n="43">⁴³ M. HAURIOU considère la Déclaration des droits comme «le texte constitutionnel de la Constitution sociale», *Précis de droit constitutionnel*, Paris, Sirey, 2e édition, 1929, p. 625-626.</footnote>

<footnote n="44">⁴⁴ Voir M. TROPER, D. CHAGNOLLAUD (Dir.), *Traité international de droit constitutionnel*, Tome I, Paris, Dalloz, 2012, p. 280. Situant la place du préambule, R. PELLOUX considère qu'il a «une importance capitale pour déterminer la nature et l'inspiration du régime», in «Le préambule de la Constitution du 27 octobre 1946», *RDP*, 1947, p. 347.</footnote>

<footnote n="45">⁴⁵ B. BA, «Le préambule de la Constitution et le juge constitutionnel en Afrique», précité p. 1.</footnote>

<footnote n="46">⁴⁶ F. De PAUL TETANG, «La normativité des préambules des Constitutions des États africains d'expression française», *RFDC*, P.U.F., 2015/4, n° 104, pp. 953-978.</footnote>

<footnote n="47">⁴⁷ B. BA, «Le préambule de la Constitution et le juge constitutionnel en Afrique», précité, pp. 1-36.</footnote>
Lorsque le préambule annonce une disposition qui figure à l'identique dans le corps du texte, l'enjeu du débat tend, selon Luc HEUSCHLING, vers zéro<fnref n="48" />. Il en va différemment lorsque le préambule annonce une disposition qui ne figure pas à l'identique dans le corps du texte, ou alors qu'elle a transité du dispositif de la Constitution au préambule. Pour ne prendre que quelques exemples, le préambule de la Constitution marocaine de 2011 est désormais le siège de la hiérarchie des rapports entre le droit interne et le droit international. On aurait pu s'attendre à ce que le dispositif reprenne, pour insister, la même question. Or, l'observation donne de constater que cette question est totalement éludée par le dispositif. Ce mouvement migratoire d'une question aussi importante du dispositif de la Constitution au préambule mérite attention. Effectivement, quand la question des rapports entre le droit interne et le droit international émigre du dispositif de la Constitution pour trouver place dans le préambule, il n'est pas douteux que celui-ci remette au goût du jour «l'inépuisable question» des rapports entre les droits interne et international<fnref n="49" />. Le débat entre monisme et dualisme se trouve dès lors relancé<fnref n="50" />. Le second exemple, qui n'est pas moins parlant, est déduit du préambule de la Constitution camerounaise. Il ressort de l'économie du préambule de cette Constitution que des problématiques importantes relèvent exclusivement du préambule. C'est notamment le cas de l'expropriation pour cause d'utilité publique. Dans cette perspective, le préambule s'inscrit en faux contre les représentations de faire-valoir, de texte décoratif.

Si cette situation détonne, l'utilisation que le juge constitutionnel fait du préambule en tant qu'outil ou machine, étonne plus encore. Le préambule est, en effet, un instrument de l'écriture continue du droit constitutionnel<fnref n="51" />. GOETHE avait raison lorsqu'il prétendait que la théorie est grise. Mais l'arbre de la vie est toujours vert. Ceci pour dire que, quel que soit le degré de précision d'un texte, il ne peut tout régler. Mieux, des silences sont imposés ou voulus dans un texte. Pour ce qui est de la Constitution, le texte sera alors revivifié par l'utilisation que fait, par exemple, le juge du préambule, qui n'est pas sans faire songer à la sève. De nombreux juges vont «juridictionnaliser» le préambule<fnref n="52" />. Plus exactement, on peut avancer l'idée que le préambule participe à l'ingénierie constitutionnelle dont les retombées sont «tantôt importantes»<fnref n="53" />, «voire audacieuses»<fnref n="54" /> pour le droit constitutionnel.

Cerner le préambule des Constitutions des États d'Afrique, sous cet angle,
c'est offrir une vision renouvelée de la notion, surtout qu'elle se présente comme un

<footnote n="48">⁴⁸ L. HEUSCHLING, «La Constitution formelle», précité, p. 285.</footnote>

<footnote n="49">⁴⁹ E. ZOLLER, «Droit constitutionnel et droit international», in K.D. KERANEUS, M. GAVONNELI, (Dir.), Rapports généraux, XIV Congrès international de droit comparé, Athènes, août 1994, La Haye/Boston, Kluwer Law International, 1996, p. 577.</footnote>

<footnote n="50">⁵⁰ A. PELLET, «Vous avez dit «monisme»? Quelques banalités de bon sens sur l'impossibilité du prétendu monisme constitutionnel à la française», L'architecture du droit, in Mélanges en l'honneur du Professeur Michel TROPER, Paris, Economica, 2006, pp. 827-857.</footnote>

<footnote n="51">⁵¹ Sur l'écriture du droit constitutionnel voir F.D. MELEDJE, *Ingénierie constitutionnelle*, Abidjan, ABC, 2018, 218p.</footnote>

<footnote n="52">⁵² L. BURGORGUE-LARSEN, «Le droit international dans l'ordre interne. Approche générale et comparée», 7e Congrès de L'ACCPUF, p. 44.</footnote>

<footnote n="53">⁵³ Conseil constitutionnel ivoirien, avis du 15 décembre 2005, le juge constitutionnel ivoirien fait référence à «l'esprit» de la Constitution, F. D. MELEDJE, *Les grands arrêts de la jurisprudence constitutionnelle ivoirienne*, Abidjan, CNDJ, 2012, p. 497.</footnote>

<footnote n="54">⁵⁴ Cour constitutionnelle du Bénin, DCC 05-110 du 15 septembre 2005, L. SINDJOUN, *Les grandes décisions de la justice constitutionnelle africaine, Droit constitutionnel jurisprudentiel et politiques constitutionnelles au prisme des systèmes politiques africains*, Bruxelles, Bruylant, 2009, p. 352.</footnote>
instrument de convergence du droit. Aborder cette analyse, c'est ensuite apprécier le lien entre le juge constitutionnel et le préambule dans l'écriture continue du droit constitutionnel ou, à tout le moins, de la Constitution en Afrique.

Plus exactement, un échantillon assez représentatif de quelques États d'Afrique subsaharienne<fnref n="55" /> où le dynamisme jurisprudentiel et doctrinal est incontestable, constituera le basin de la réflexion. À ceux-ci, il conviendrait d'ajouter trois autres d'Afrique du Nord<fnref n="56" />, pour avoir un regard plus ou moins substantiel des tendances sur le continent. D'autres pays seront évoqués, soit à titre de droit comparé<fnref n="57" />, soit à titre d'exemples ponctuels mais pertinents<fnref n="58" />

Les véritables questions qui se posent ici sont celles de savoir si le préambule n'est pas un instrument au service de l'unité du droit ou alors un pont entre les divers domaines du droit. Par ailleurs, on a souligné l'importance du préambule dans l'écriture du droit constitutionnel. C'est en partant de ce rappel que l'on peut se demander si du faire-valoir, le préambule n'est pas promu à celui de pierre angulaire du constitutionnalisme. Ces différentes préoccupations posent la problématique générale de la place du préambule dans la structure du droit. À cet effet, une démarche empirique de dépouillement et d'analyse de la jurisprudence et des Constitutions paraît fondamentale. Dans cette perspective, la construction doctrinale du constitutionnalisme africain, immense patrimoine, viendra au secours de l'analyse. De là, deux tendances lourdes se sont logiquement imposées.

Le préambule est d'abord le lieu de convergence des grandes divisions du droit public: droit interne/droit international, droit constitutionnel/droit administratif. Une telle démarche permet d'évaluer ou de situer la place du préambule dans l'unité du droit. De ce point de vue, le préambule apparaît comme un pont entre les divers domaines du droit public (I). L'écriture de la Constitution n'est pas une entreprise figée, elle est dynamique. Le préambule, siège ou charte des valeurs, est un secours ou un recours au profit du juge constitutionnel pour surmonter des difficultés réelles dues à l'absence ou à l'imprécision du dispositif de la Constitution. Cette situation illustre qu'au-delà de ce que le préambule fonde l'esprit de la Constitution, il est la pierre angulaire du constitutionnalisme (II).

# I. LE PREAMBULE, PONT ENTRE LES DIVERS DOMAINES DU DROIT PUBLIC

Au titre des distinctions en droit, la doctrine<fnref n="59" /> évoque, en dehors de la distinction droit public-droit privé, celle qui oppose le droit interne et le droit international. En droit interne, le droit constitutionnel vise à déterminer le statut de l'État à garantir les libertés des gouvernés et le droit administratif renvoie aux règles applicables à l'Administration. Sans remettre en cause ces frontières, l'architecture ou la structuration du droit, par le truchement du préambule, relativise cette présentation. En systématisant, on peut avancer l'idée que l'énoncé du préambule des Constitutions se

<footnote n="55">⁵⁵ Il s'agit entre autres, du Bénin, du Burkina Faso, du Cameroun, de la Côte d'Ivoire, du Mali, de Madagascar, du Niger, du Togo et du Sénégal.</footnote>

<footnote n="56">⁵⁶ Algérie, Maroc, Tunisie.</footnote>

<footnote n="57">⁵⁷ France.</footnote>

<footnote n="58">⁵⁸ Belgique, Guinée, Tchad, Congo.</footnote>

<footnote n="59">⁵⁹ R. DÉGNI-SÉGUI, *Introduction au droit*, Collection Sciences Juridiques, Abidjan, EDUCI, 2009, p. 53.</footnote>
matérialise par l'existence de clauses «passerelles» aux allures et aux fonctionnalités variées. En fait, de nos jours, dans le contexte de la mondialisation, où on parle d'ouverture et d'internationalisation des constitutions nationales, le préambule est appréhendé comme une passerelle entre l'ordre interne et l'ordre international (A). Le processus est identique lorsqu'on envisage les rapports entre le droit constitutionnel et le droit administratif ; dans ce sens, le préambule est un passage entre celui-ci et celui-là (B).

# 1. Une passerelle entre l'ordre interne et l'ordre international

Dans l'ensemble des normes à valeur constitutionnelle qui traitent du droit international, on peut considérer le préambule des Constitutions renfermant, à des degrés variables, des éléments susceptibles d'éclairer la nature de l'articulation de l'ordre juridique international et de la Constitution. Dans une approche contemporaine, cette dynamique d'ouverture des deux ordres juridiques a été synthétisée par le Doyen Louis FAVOREU sous le vocable de «droit constitutionnel international»<fnref n="60" />. À la vérité, l'analyse des dispositions constitutionnelles relatives aux «relations externes» et à l'ouverture du droit interne au droit international avait été étudiée dans l'entre-deux-guerres par Boris MIRKINE-GUETZEVITCH<fnref n="61" />. Pour ce partisan de l'unité du droit public, le droit international et le droit interne sont intimement liés<fnref n="62" />. Témoignage de l'ouverture des Constitutions au droit international (1), le préambule symbolise, ici, l'unité des ordres juridiques (2).

## 1.1. Un témoignage de l'ouverture des Constitutions au droit international

Le préambule n'est-il pas au frontispice du mouvement d'influence entre droit constitutionnel et droit international? Cette ouverture réciproque du droit constitutionnel et droit international est saisie par la doctrine publiciste qu'elle soit constitutionnaliste<fnref n="63" />, administrativiste<fnref n="64" /> ou internationaliste<fnref n="65" />. «Ce phénomène de rapprochement et d'harmonisation progressive entre le droit constitutionnel et le droit international»<fnref n="66" /> relève de deux tendances: l'internationalité du droit interne et la constitutionnalité de l'ordre international<fnref n="67" />. L'internationalité du droit interne qui rend compte de notre

<footnote n="60">⁶⁰ L. FAVOREU, «Le contrôle de constitutionnalité du Traité de Maastricht et le développement du droit constitutionnel international», *RGDIP*, 1993, pp. 39-65.</footnote>

<footnote n="61">⁶¹ B. MIRKINE-GUETZEVITCH, *Droit constitutionnel international*, 1933, 299 p.</footnote>

<footnote n="62">⁶² L. BURGORGUE-LARSEN, «Le droit international dans l'ordre interne. Approche générale et comparée», 7e congrès de L'ACCPUF, p. 41; «Les standards: normes imposées ou consenties?», *Les Cahiers de l'Institut Louis Favoreu*, Presses Universitaires d'Aix-Marseille, p. 15-30.</footnote>

<footnote n="63">⁶³ H. KELSEN, «Les rapports de système entre le droit interne et le droit international public», in *Collected Courses of the Hague Academy of International Law*. Consulted online on 07 May 2020. First published online: 1926, pp. 231-327.</footnote>

<footnote n="64">⁶⁴ B. STIRN, *Les sources constitutionnelles du droit administratif. Introduction au droit public*, Paris, L.G.D.J., 7ᵉ édition, 2011, p. 26.</footnote>

<footnote n="65">⁶⁵ P. DE VISSCHER, «Les tendances internationales des Constitutions modernes», *RCADI*, 1952, pp. 515-576.</footnote>

<footnote n="66">⁶⁶ A. ONDOUA, «L'internationalisation des Constitutions des États d'Afrique subsaharienne francophone et la protection des droits fondamentaux», *Revue trimestrielle des droits de l'homme*, n°98, 2014, p. 428.</footnote>

<footnote n="67">⁶⁷ Cette notion renvoie à l'intérêt que le droit international pourrait lui-même tirer de cette ouverture au droit constitutionnel, non plus dans le but de diffuser ses règles au sein des différents droits étatiques mais</footnote>
analyse permet de mesurer l'emprise, le retentissement ou encore «l'imprégnation» du droit international sur la formation et le contenu des règles constitutionnelles nationales<fnref n="68" />. Il n'est pas douteux que l'analyse des dispositions préambulaires relatives au droit international marque la plus ou moins grande «ouverture» des droits constitutionnels à la «chose» internationale. Ce mouvement ordonné de communicabilité entre systèmes de normes peut paraître, *a priori*, paradoxal.

On rappellera, à toute fin utile, que l'opération constituante s'analyse comme la rencontre entre l'État et la Nation ou le rendez-vous entre les gouvernants et les gouvernés. En cela, la Constitution règle les droits politiques d'une Nation, la forme du gouvernement et l'organisation des pouvoirs publics. Il s'ensuit que les premières Constitutions écrites connues aux XVIIIème et XIXème siècles ne tenaient pas souvent compte de l'ordre international en se cantonnant à l'ordre interne seulement. Pour les États africains, on peut, semble-t-il, donner les explications suivantes: l'ancrage occidental et l'imprégnation européen centriste du droit international classique ont pu servir de fondement à l'empathie pour le droit international<fnref n="69" />. À rebours, des tendances nouvelles, qui se font jour au début du XIXème siècle, accordent une attention au droit international<fnref n="70" />. Changement de paradigme! Une revanche du droit international? Pourrait-on opiner.

En réalité, le souvenir du monopartisme qui asservit l'État et les personnes, au point de provoquer de nombreux coups d'États, a hanté les constituants africains des années 1990. Cette période a vu s'ouvrir un nouveau cycle constitutionnel qui intègre un certain nombre d'acquis devenus entre-temps irréversibles. On songe à la nécessité de la mise en place d'un État de droit, à la promotion des valeurs universelles que sont les droits de l'homme.

Ces nouvelles exigences, qui prennent place dans le préambule, témoignent de l'orientation générale des Constitutions africaines. Il ne pouvait en être autrement, car les États africains, «sachant qu'en accédant à l'organisation juridique du monde, ils sont astreints à en respecter les principes et les règles, les États, même les États récalcitrants qui ne partagent pas les conceptions qui se trouvent derrière l'universalisation du droit démocratique, vont entrer avec ce dernier dans un dialogue forcé, ou interroger du moins la normativité constitutionnelle internationale pour l'introduire, peu ou prou, dans leur système de droit interne»<fnref n="71" />. Rarement, des énonciations à incidence internationale, élément de modernité pour certains auteurs<fnref n="72" />, n'auront été autant partagées. La générosité dans la reconnaissance et l'affirmation des droits et libertés auxquels renvoie généralement la quasi-totalité des préambules des États africains est la

<footnote>plutôt en vue d'importer dans sa propre sphère les techniques du droit constitutionnel. P.-F. LAVAL, propos introductifs, in *L'ONU entre internationalisation et constitutionnalisation*, P-F. LAVAL et R. PROUVEZE, éditions A. Pedone, 2015, p. 5.</footnote>

<footnote n="68">⁶⁸ H. TOURARD, *L'internationalisation des Constitutions nationales*, Paris, LGDJ, 2000, p. 5.</footnote>

<footnote n="69">⁶⁹ N. M. KOMBI, «Les dispositions relatives aux conventions internationales dans les nouvelles Constitutions des États d'Afrique francophone», Downloaded from PubFactory, at 03/03/2020 03:28:22PM, via Université Lille2, p. 225.</footnote>

<footnote n="70">⁷⁰ P. DE VISSCHER, «Les tendances internationales des Constitutions modernes», précité, p. 515.</footnote>

<footnote n="71">⁷¹ Y.B. ACHOUR, «Au service du droit démocratique et du droit constitutionnel international», *RDP*, n° 2, 2014, p. 419.</footnote>

<footnote n="72">⁷² P. DE VISSCHER, «Les tendances internationales des Constitutions modernes», précité, p. 515.</footnote>
manifestation de l'internationalisation de la Constitution<sup>73</sup>. Selon le Professeur Léopold DONFACK SOKENG, cette adhésion des constituants africains se traduit non seulement par la constance des références constitutionnelles aux principes de la Charte des Nations Unies et de la Déclaration universelle des droits de l'homme mais également dans la systématisation de la constitutionnalisation des conventions internationales – universelles ou régionales – relatives aux droits de l'homme<sup>74</sup>.

De fait, de l'économie générale des Constitutions, il ressort, qualitativement et matériellement une extension du champ des énonciations à incidence internationale<sup>75</sup>. On peut signaler en ce sens que certains énoncés des préambules des Constitutions africaines ne retiennent que les principales, à savoir la Charte africaine des droits de l'homme, et ses protocoles additionnels, l'Acte constitutif de l'Union africaine de 2001, la Déclaration universelle des droits de l'homme et la charte des Nations Unies<sup>76</sup>. D'autres constituants intègrent des conventions relatives aux droits fondamentaux spécifiques notamment la Convention sur l'élimination de toutes les formes de discrimination à l'égard des femmes du 18 décembre 1979, la Convention contre la torture et autre peine ou traitement cruels, inhumains ou dégradants du 26 juin 1987, la Convention relative aux droits de l'enfant du 20 novembre 1989<sup>77</sup>. Le constituant congolais, au-delà de l'énumération, consacre une incorporation générale de tout instrument international relatif aux droits de l'homme.<sup>78</sup>

Agrégeant ainsi ces standards régionaux et universels qui, selon l'heureuse expression du Professeur Luc SINDJOUN, constituent une concrétisation du patrimoine constitutionnel commun des nations<sup>79</sup>, le préambule devient le principal moteur de convergence constitutionnelle<sup>80</sup>. Cette «globalisation du droit constitutionnel»<sup>81</sup> a ainsi progressivement, mais durablement, induit la valorisation d'un patrimoine constitutionnel commun à l'échelle du continent noir<sup>82</sup>. Dès lors, le préambule se situe à «l'avant-garde» de l'internationalisation du droit constitutionnel.

Assurément, ces énonciations expriment le consensus universel sur un minimum de principes et de règles relatives aux droits de l'homme. Il en résulte, pour chaque État, «une obligation erga omnes vis-à-vis de la communauté internationale en

<footnote n="73"><sup>73</sup> A. ONDOUA, «La Constitution béninoise du 11 décembre 1990: un modèle pour l'Afrique?», Rapport et synthèse des travaux, in *Mélanges en l'honneur de Maurice AHANHANZO-GLÉLÉ*, L'Harmattan, 2014, p. 793.</footnote>

<footnote n="74"><sup>74</sup> L. DONFACK SOKENG, «Le Cameroun et les conventions internationales relatives aux droits de l'homme», in le Cameroun et le droit international, J.-L. ATANGANA, (Dir.), éditions A. Pedone, 2014, p. 120.</footnote>

<footnote n="75"><sup>75</sup> N.M. KOMBI, «Les dispositions relatives aux conventions internationales dans les nouvelles Constitutions des États d'Afrique francophone», précité, p. 224.</footnote>

<footnote n="76"><sup>76</sup> Préambule de la Constitution du Bénin, de Côte d'Ivoire, du Togo.</footnote>

<footnote n="77"><sup>77</sup> Préambule de la Constitution du Mali du 25 février 1992.</footnote>

<footnote n="78"><sup>78</sup> Préambule de la Constitution du Congo de 2015.</footnote>

<footnote n="79"><sup>79</sup> L. SINDJOUN, «La formation du patrimoine constitutionnel commun des sociétés politiques: éléments pour une théorie de la civilisation politique internationale», Dakar, CODESRIA, 1998, 63p.</footnote>

<footnote n="80"><sup>80</sup> D.G. LAWSON, «Les interactions entre le droit constitutionnel et le droit communautaire en Afrique de l'Ouest francophone», *Afrilex*, p. 12.</footnote>

<footnote n="81"><sup>81</sup> M.-C. PONTHOREAU, «La globalisation du droit constitutionnel en question (s)?», in *Espace du service public, Mélanges en l'Honneur de Jean du BOIS de GAUDUSSON*, Tome I, Bordeaux, P.U.B., 2013, pp. 549-565.</footnote>

<footnote n="82"><sup>82</sup> I.M. FALL, «La construction des régimes politiques, insuccès et succès», in *Mélanges en l'honneur de Maurice AHANHANZO-GLÉLÉ*, op. cit., pp. 127-179.</footnote>
matière de droits de l'homme»<fnref n="83" />. Dans cette circonstance, la logique plaide que les juridictions nationales puisent le droit au sein de ces instruments juridiques à caractère international, voire universel<fnref n="84" />.

À l'égard de ce dernier aspect, il serait délicat de passer sous silence la montée en puissance du contrôle exercé par la Cour africaine des droits de l'homme et des peuples. Approfondissant la réflexion, on peut se demander si la tendance internationale des Constitutions n'est pas aussi saisissable à l'aune des décisions de cette Cour. Les instruments juridiques internationaux relatifs aux droits de l'homme ratifiés par l'État et portés par le préambule des Constitutions sont convoqués, à l'occasion de son office, par la Cour. En fait, il importe de noter que la Cour dans sa mission de protection des droits de l'homme vérifie que les actes juridiques et matériels des États sont conformes aux instruments juridiques relatifs aux droits de l'homme ratifiés par eux<fnref n="85" />.

Sous ce rapport, le préambule devient alors un pont permettant de concilier les valeurs endogènes avec l'impératif universel de la promotion des droits de l'homme. L'idée de «Constitution internationale» s'insère en conséquence dans une conception du droit que Louis FAVOREU qualifiait de «internationalisation du droit constitutionnel»<fnref n="86" />. Elle est formée par l'ensemble des «normes constitutionnelles qui se situent à la charnière entre l'ordre international et l'ordre interne»<fnref n="87" />.

Cette tendance internationale des Constitutions, par le truchement du préambule, prend un relief particulier lorsque les énonciations du préambule vont au-delà du droit international des droits de l'homme pour saisir le droit international général.

Au-delà de l'hypothèse de renvois aux instruments internationaux de protections des droits de l'homme, plus intéressante, est l'évocation des rapports entre le droit interne et le droit international au seuil de la Constitution. Le recours au droit comparé, par renvoi à la situation française, permet de saisir que les esquisses de cette tendance internationale des Constitutions liée au droit international général sont en perspective dans le préambule de 1946⁸⁸. Elles s'énoncent ainsi qu'il suit: «Sous réserve de réciprocité, la France consent aux limitations de souveraineté nécessaire à l'organisation et à la défense de la Paix». On retrouve, à d'autres endroits du préambule, cette acceptation de principe de la souveraineté limitée. Ainsi, le préambule continue: «La République française, fidèle à ses traditions, se conforme au droit public international».

Cette approche, reprise par le constituant marocain révèle, avec le plus d'éclat, l'apport du préambule de la Constitution de 2011 aux termes duquel le Royaume du Maroc se dit disposé à «accorder aux conventions internationales dûment ratifiées(…)

<footnote n="83">⁸³ K. MBAYE, *Les droits de l'homme en Afrique*, Paris, A. Pedone, 2002, p. 187.</footnote>

<footnote n="84">⁸⁴ B.M. METOU, «Le moyen de droit international devant les juridictions internes en Afrique: quelques exemples d'Afrique noire francophone, *Revue québécoise de droit international*, vol.1, n° 22, p. 129.</footnote>

<footnote n="85">⁸⁵ N.N.A. DONADONI, «La conformité des actes juridiques des États aux textes internationaux constitutionnalisés», *RFDC*, P.U.F., 2020/1, n° 121, pp. 1-25.</footnote>

<footnote n="86">⁸⁶ L. FAVOREU «Le contrôle de constitutionnalité du Traité de Maastricht et le développement du “droit constitutionnel international”», *RGDIP*, 1993, pp. 39-65. J. RIDEAU, «Constitution et droit international dans les États-membres de l'Union européenne», *RFDC*, n° 2, 1990, pp. 259-296.</footnote>

<footnote n="87">⁸⁷ L. FAVOREU, «Souveraineté et supraconstitutionnalité», *Pouvoirs*, n° 67, 1993, p. 74.</footnote>

<footnote n="88">⁸⁸ N.Q. DINH, «La Constitution de 1958 et le droit international», *Chronique constitutionnelle française*, *RDP*, T.I.XXV, n°3, p. 516.</footnote>
sur le droit interne(...), et harmoniser en conséquence les dispositions pertinentes de sa
législation nationale». Si cette formule n'est pas nouvelle, son inscription dans le
préambule est, pour reprendre l'expression de Nguyen Quoc DINH, particulièrement
révélatrice d'une option politique de base<fnref n="89" />. Ceci posé, il importe d'en déduire que le
préambule fixe les fondements nouveaux de l'action internationale du Maroc autour
desquels devraient s'ordonner les solutions constitutionnelles.

Cette ouverture du droit constitutionnel à la «chose» internationale par le canal
du préambule est en perspective dans deux décisions du Conseil constitutionnel
sénégalais. La première date du 16 décembre 1993⁹⁰. Effectivement, vérifiant la
conformité des articles 14 à 16 du traité relatif à l'harmonisation du droit des affaires à
la Constitution, le juge rappelle les dispositions du préambule qui proclament
l'attachement du peuple sénégalais à l'Union africaine. On lit effectivement:
«Considérant que même si les articles soumis à l'examen du Conseil constitutionnel
avaient prescrit un abandon de souveraineté, ils ne seraient inconstitutionnels que s'il y
avait un doute à ce sujet, il serait levé par les dispositions du paragraphe 3 du préambule
de la Constitution». Cette esquisse de la politique jurisprudentielle sera consolidée par
la décision n°1-2020 affaire n°1-C-20⁹¹, décision qui se rapporte à l'examen par le
Conseil constitutionnel de la loi organique numéro 02/2020/ abrogeant et remplaçant la
loi 2011-15 du 8 juillet 2011 qui avait transposé dans le droit positif sénégalais la
directive 06/2009/CM/UEMOA relative aux lois finances adoptées dans le cadre de
l'Union économique et monétaire ouest-africaine. La loi organique avait pour objet de
procéder à une nouvelle transposition. En rappelant les obligations de l'État du Sénégal,
nées de la conclusion d'accords, notamment les exigences de transposition d'une
directive communautaire, le Conseil constitutionnel met en avant le préambule de la
Constitution. Celui-ci proclame l'attachement du peuple sénégalais à l'idéal de l'unité
africaine. Par ces décisions, «les juges ont ouvert le boulevard de l'intégration, en
élaguant les obstacles juridiques qui pourraient se dresser»<fnref n="92" />.

Ce choix valide l'idée de l'acceptation de principe d'une souveraineté limitée
et, en conséquence, une prépondérance de l'ordre international sur l'ordre interne. Sur
cette base, le préambule se révèle être le symbole de l'unité des ordres juridiques.

1.2. *Le symbole de l'unité des ordres juridiques*

Le préambule n'est-il pas le symbole du monisme constitutionnel?
Interrogation intéressante quand on sait, avec le Professeur Alain ONDOUA, que «les
questions d'articulation, de concurrence voire d'interpénétration des ordres juridiques
sont parmi les plus fertiles et les plus discutées au sein de la communauté des
juristes»<fnref n="93" />. Avant de tenter d'y répondre, des observations liminaires s'imposent.

En effet, l'ouverture du droit interne au droit international traduit toujours la
nécessaire collaboration des ordres juridiques, leur complémentarité et leur
interdépendance sont appréhendées différemment en doctrine. Si les rapports sont

<footnote n="89">⁸⁹ *Idem*, p. 516.</footnote>

<footnote n="90">⁹⁰ Arrêt n°3/C/93 du 16 décembre 1996.</footnote>

<footnote n="91">⁹¹ n°1-2020 affaire n°1-C-20.</footnote>

<footnote n="92">⁹² A. SALL, Note sous la décision du Conseil constitutionnel du Sénégal, arrêt n°3/C/93 du 16 décembre 1996, ohadata J-02-30, p. 8.</footnote>

<footnote n="93">⁹³ A. ONDOUA, «Le droit international dans la Constitution camerounaise», in J.-L. ATANGANA (Dir.), Le Cameroun et le droit international, éditions A. Pedone, 2014, p. 287.</footnote>
conçus sur le modèle de la séparation et d'une certaine «indifférence» réciproque, on parle de dualisme. Dès lors, la norme externe doit être «transformée» en norme interne par un acte spécial pour pouvoir être appliquée. En revanche, le monisme implique l'idée d'un seul ordre juridique dans lequel droit international et droit interne sont superposés. Dans ce cas, on postule la supériorité du droit international et l'introduction automatique - via un acte de publicité, mais sans acte particulier de réception - du droit international dans l'ordre interne. C'est à la lumière de ce rappel qu'il convient d'aborder la place du préambule en tant que symbole de l'unité des ordres juridiques.

La quasi-totalité des nouvelles Constitutions africaines proclame expressément dans le dispositif le principe de la supériorité des normes conventionnelles par rapport aux normes internes. De l'affirmation de cette primauté des traités internationaux sur le droit interne, la doctrine a pu inférer que les États africains ont massivement opté pour le monisme avec primauté du droit international<fnref n="94" />.

Mais, dans une approche totalement innovante, le constituant marocain consacre, dans le préambule, la supériorité des traités internationaux sur les normes internes. En termes clairs, faut-il le rappeler, le préambule énonce: «accorder aux conventions internationales dûment ratifiées par lui, dans le cadre des dispositions de la Constitution et des lois du Royaume, dans le respect de son identité nationale immuable, et dès la publication de ces conventions, la primauté sur le droit interne du pays, et harmoniser en conséquence les dispositions pertinentes de sa législation nationale».

Ce changement de pente qui frappe par sa singularité est, en réalité, révélateur de l'option de base des rapports entre droit interne et droit international: le monisme. Évidemment, la reconnaissance du monisme à primauté du droit international, par le truchement du préambule, équivaut à l'adoption d'un système homogène avec tous les éléments qui le composent. En cela, le préambule réalise l'unité des ordres juridiques.

En fait, dès lors qu'une «Constitution vise expressément les dispositions desdits textes (les différentes Déclarations), celles-ci entrent dans le droit positif de l'État concerné et se placent au sommet de la hiérarchie des normes»<fnref n="95" />. Ces dispositions, directement applicables dans son ordre juridique interne<fnref n="96" />, acquièrent par cette insertion constitutionnelle, une valeur obligatoire. Rien ne peut non plus s'opposer à ce que les individus invoquent directement ces instruments juridiques internationaux devant les juridictions nationales. Dans la perspective ouverte par cette large adhésion aux standards internationaux, à l'occasion de l'Arrêt CFJ-CAY, du 8 juin 1971 Compagnie Commerciale et Immobilière Africaine des Chargeurs Réunis c. État du Cameroun, le juge énonce: «Considérant que les conventions internationales constituent les sources de droit interne, que leur violation peut être invoquée à l'appui d'un recours devant le juge administratif»<fnref n="97" />.

À ce stade de l'analyse, deux questions ne peuvent être éludées. La première se rapporte au statut et à la valeur des sources formelles non écrites du droit des gens, notamment la coutume et les principes généraux du droit, par rapport au droit interne.

<footnote n="94">⁹⁴ N.M. KOMBI, «Les dispositions relatives aux conventions internationales dans les nouvelles Constitutions des États d'Afrique francophone», article cité, p. 247.</footnote>

<footnote n="95">⁹⁵ A. GADJI, «L'économie dans les nouvelles Constitutions des États d'Afrique francophone subsaharienne», précité, p.67.</footnote>

<footnote n="96">⁹⁶ Voir M. KAMARA, «De l'applicabilité du droit international des droits de l'homme dans l'ordre juridique interne», *Anuario Colombiano de Derecho Internacional*, n°4, pp. 97-162.</footnote>

<footnote n="97">⁹⁷ Voir M. KAMTO, «Rapport général introductif», in M.PRIEUR (Dir), *La mise en œuvre nationale du Droit International de l'Environnement dans les pays francophones*, Limoges, P.U.L., 2003, p. 22.</footnote>
On peut également s'interroger, si la primauté du traité sur la loi doit s'étendre à la Constitution.

Relativement à la première préoccupation, il convient de noter que, à coup sûr, les énonciations du préambule de la Constitution marocaine n'envisagent que la supériorité du droit international conventionnel par rapport aux lois. En affirmant que les traités et accords internationaux ont une autorité supérieure à celle des lois, le préambule de la Constitution a certes ouvert la voie au contrôle de conventionalité, qui conduit tous les juges à écarter l'application incompatible avec les stipulations d'un traité ou d'un accord. En revanche, «lorsque le moyen invoqué se fonde sur une coutume, le juge se heurte aux difficultés créées par l'ambiguïté de leur réception formelle dans l'ordre juridique interne»<fnref n="98" />. Aussi, la doctrine<fnref n="99" /> et la jurisprudence estiment-elles que «rien n'autorise à dire que les énonciations du préambule prescrivent ni n'impliquent que le juge fasse prévaloir la coutume internationale sur la loi, en cas de contrariété entre ces deux normes»<fnref n="100" />.

Sans remettre en cause la pertinence de cette proposition, des doutes surgissent, et la question reste ouverte lorsque dans certaines hypothèses le préambule fait référence à la Charte des Nations Unies.

Le préambule des Constitutions du Cameroun, du Congo, de la Côte d'Ivoire et de la République de Guinée en est l'illustration. Cette situation se révèle, à l'examen, d'une richesse en ce qu'elle déterminerait, dans une certaine mesure, le statut et la valeur de la coutume et des principes généraux du droit. Le préambule de la Charte contient, quoique bref, une référence au droit international public. On lit, en effet ceci: «Nous peuple des Nations unies, résolu (...) à créer les conditions nécessaires au maintien de la justice et du respect des obligations nées des traités et autres sources du droit international». Cet extrait du préambule de la Charte est suffisamment évocateur pour nourrir la réflexion sur le statut et la valeur de la coutume et des principes généraux du droit.

De ce qui précède, deux observations importantes peuvent être formulées. On souligne volontiers que le traité et la coutume sont deux sources équivalentes du droit international et ayant une valeur dérogatoire réciproque. Or, c'est la deuxième observation, certains préambules, comme relevé ci-dessus, se réfèrent directement à la Charte des Nations Unies. Le doute exprimé précédemment est nourri par la jurisprudence du Conseil constitutionnel français. Le juge constitutionnel français semble se référer aux règles de droit international coutumier. Dès 1975, dans l'affaire relative à l'autodétermination des Comores, il avait constaté que «les dispositions de la loi déférée au Conseil constitutionnel qui concernent cette île ne mettent en cause

<footnote n="98">⁹⁸ B.M. METOU, «Le moyen de droit international devant les juridictions internes en Afrique: quelques exemples d'Afrique noire francophone», p.148.; En France, le Conseil d'État, la Cour de Cassation et le Conseil constitutionnel n'ont pas la même position. Voir sur cette question, A. PELLET, «Vous avez dit «monisme»?», Quelques banalités de bon sens sur l'impossibilité du prétendu monisme constitutionnel à la française, article cité, pp. 827-857.</footnote>

<footnote n="99">⁹⁹ L. FAVOREU, «La prise en compte du droit international et communautaire dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel», in *L'internationalité dans les institutions et le droit: convergence et défis, études offerts à Alain PLANTEY*, A. Pedone, 1995, p. 35 ; Voir également L. FAVOREU, «Le Conseil constitutionnel et le droit international», *AFDI*, 1977, pp. 95-125.</footnote>

<footnote n="100">¹⁰⁰ N. M.KOMBI, «Les dispositions relatives aux conventions internationales dans les nouvelles Constitutions des États d'Afrique francophone», précité, p. 248.</footnote>
aucune règle du droit public international»<fnref n="101" />. Commentant cette décision, le Professeur Nguyen Quoc DINH estimait que les initiateurs de l'action «invoquaient spécialement la Charte des Nations Unies ainsi que le principe de la non-intervention dans les affaires intérieures d'un État étranger». Il précisait par la suite qu'«en dépit de son laconisme, ce motif (selon lequel les dispositions législatives attaquées ne mettent en cause aucune règle du droit public international) indique assez clairement qu'il a bien accepté de vérifier, au titre du contrôle prévu à l'article 61 de la Constitution, qui rentre dans sa compétence, la conformité d'une loi aux règles du droit public international».

Dans une autre espèce, il a estimé que la règle *pacta sunt servanda* figurait au nombre des «règles du droit public international» auxquelles renvoie l'alinéa 14 du préambule de 1946 et qu'il lui appartient de s'y référer pour déterminer la portée d'un traité soumis à son examen. Et, dans sa décision du 22 janvier 1999, il a inclus au titre des «normes de référence», en fonction desquelles il exerce son contrôle de la constitutionnalité des traités les «règles de droit public international» mentionnées dans cette disposition. On peut alors penser que le problème de l'applicabilité du droit international coutumier dans l'ordre interne pourrait être résolu à l'aune des renvois exprès à la Charte des Nations Unies.

Relativement à la question de savoir si la primauté du traité ou de l'accord sur la loi doit s'étendre à la Constitution, elle ne se pose pas pour une raison fondamentale: lorsque la Constitution et le traité se rencontrent, c'est qu'ils ne sont pas en conflit. En effet, le contrôle par voie de prévention¹⁰²traduit ou exprime clairement la volonté du constituant à établir une sorte de barrage contre les engagements internationaux comportant des clauses contraires à la Constitution<fnref n="103" />. Ce contrôle de constitutionnalité, par voie de prévention, solde la question des rapports entre la Constitution et le traité.

Ces développements ne saisissent cependant que partiellement le mouvement de convergence des divers domaines du droit dont le préambule semble être la clé de voûte. Cela autorise à orienter l'analyse sur les rapports entre le droit constitutionnel et le droit administratif.

## 2. Un passage entre le droit administratif et le droit constitutionnel

Le passage est le fait de franchir une frontière. Ce passage entre le droit administratif et le droit constitutionnel avait été très tôt entrevu par le Doyen Georges VEDEL. Dans sa théorie des bases constitutionnelles du droit administratif, il avait saisi le lien entre le droit administratif et le droit constitutionnel. L'existence d'une passerelle entre la loi fondamentale et les règles spéciales de l'Administration a été synthétisée magistralement par Fritz WERNER, constitutionnaliste allemand en ces termes: «Le droit administratif est la concrétisation du droit constitutionnel». L'idée se révèle juste en ce que l'Administration et le droit administratif ont leur base dans la Constitution et notamment dans son préambule. De ce point de vue, le préambule est une source

<footnote n="101">¹⁰¹ Des commentateurs ont pu déduire de certaines décisions du Conseil constitutionnel la reconnaissance de la valeur constitutionnelle de certaines normes du droit public général. B. GENEVOIS, *La jurisprudence du Conseil constitutionnel, Principes directeurs*, Paris, Editions STH, 1988, n° 588, p. 378.</footnote>

<footnote n="102">¹⁰² Aux termes, par exemple, de l'article 134 de la Constitution ivoirienne, «Les engagements internationaux avant leur ratification (...) doivent être déférés au Conseil constitutionnel, qui se prononce sur leur conformité à la Constitution».</footnote>

<footnote n="103">¹⁰³L. FAVOREU, «Le Conseil constitutionnel et le droit international», in *Annuaire français de droit international*, volume 23, 1977, p. 100.</footnote>
potentielle de la légalité administrative (1). Naturellement, le développement de la jurisprudence donne d'observer que le juge a puisé dans le préambule de la Constitution des principes directeurs du droit administratif. Dans cette perspective, le préambule est une source avérée de la légalité administrative (2).

## 2.1. Une source potentielle de la légalité administrative

Le terme de source permet tout à la fois d'embrasser le texte et l'origine du texte, d'appréhender l'élaboration et la production du droit<fnref n="104" />. Présenter alors le préambule comme une source potentielle de la légalité, revient à montrer qu'au regard de sa consistance, il est virtuellement une sorte «de stock» ou de «réservoir» de la légalité administrative. C'est pourquoi, la quasi-totalité des ouvrages et manuels de droit administratif qui abordent la thématique des sources de la légalité évoque invariablement la Constitution, mais aussi et surtout son préambule. Pourtant, les préambules des Constitutions élaborées au lendemain des indépendances souffraient d'un vice primaire: l'effectivité directe des énoncés était fort discutable.

En effet, à la lecture du préambule, on était frappé par l'hétérogénéité de son contenu. Celui-ci, tel un *patchwork*, est composé d'éléments hétérogènes et disparates sans lien entre eux: évènements historiques et règles. D'ailleurs, la teneur de ces règles, en raison de leur indécision, n'apparaissait pas clairement au lecteur. Dès lors, le préambule était fort justement relégué à la périphérie de l'encadrement de l'action administrative<fnref n="105" />.

Ce constat n'est pas tout à fait inexact même lorsqu'on interroge le préambule des Constitutions actuelles. Le préambule des Constitutions de Djibouti, du Burkina Faso, du Mali, de la Tunisie et du Gabon, pour ne citer que ces pays, en porte témoignage. Mais il ne peut être généralisé à l'ensemble des préambules des Constitutions.

De fait, le préambule n'est plus, dans certaines hypothèses, cet instrument étrange du constitutionnalisme des «années de plomb»<fnref n="106" /> (1960-1989). Revitalisé par endroit, il se présente à bien des égards comme le bac reliant les deux rives du droit administratif et du droit constitutionnel. La vision de Fritz WERNER qui présentait le droit administratif en tant qu'élément de concrétisation du droit constitutionnel<fnref n="107" /> prend ici tout son sens.

Effectivement, la diversité et l'importance «des champs administratifs» désormais couverts par le préambule de certaines Constitutions accréditent cette idée. Ce constat n'est pas anecdotique en ce que la constitutionnalisation du droit administratif par le bais du préambule touche au demeurant tous les grands chapitres de cette matière. Le droit des collectivités, le droit administratif des biens, le droit des services publics, le droit de la fonction publique trouvent leur source dans le préambule.

<footnote n="104">¹⁰⁴ A. ROBLOT-TROIZIER, «Le Conseil constitutionnel et les sources du droit constitutionnel», JUS POLITICUM, 20-12, La jurisprudence du Conseil constitutionnel, p. 132.</footnote>

<footnote n="105">¹⁰⁵ Le juge administratif béninois n'a pour l'instant pas évoqué les dispositions du préambule de la Constitution.</footnote>

<footnote n="106">¹⁰⁶ Expression empruntée au Professeur A. KPODAR, «Réflexion sur la justice constitutionnelle à travers le contrôle de constitutionnalité de la loi dans le nouveau constitutionnalisme: les cas du Bénin, du Mali, du Sénégal et du Togo», R.B.S.J.A., n° 16, p. 112.</footnote>

<footnote n="107">¹⁰⁷ Cité par J-C.ABA'OYONO, «Les fondements constitutionnels du droit administratif: De sa vertueuse origine française à sa graduelle transposition vicieuse dans les États stable et instable de l'Afrique francophone», Revue CAMES/SJP, n° 001, 2017, p. 5.</footnote>
De ce point de vue, le préambule de la Constitution camerounaise de 1996 reflète suffisamment cette situation.

Le préambule est d'abord un standard majeur des rapports entre la propriété privée et le domaine des personnes publiques. Il pose le principe du droit de propriété en ces termes: «la propriété est le droit duser, de jouir et de disposer des biens garantis à chacun par la loi»<fnref n="108" />. Il indique ensuite que ce droit ne «saurait être exercé contrairement à l'utilité publique sociale»<fnref n="109" />. C'est pourquoi, enfin, l'individu ne peut être privé de sa propriété que «pour cause d'utilité publique et sous la condition d'une indemnisation dont les modalités sont fixées par la loi»<fnref n="110" />.

Le préambule est ensuite à l'avant-garde de règles fondamentales en droit de la Fonction publique. Dans ses relations quotidiennes avec les fonctionnaires, l'Administration, au terme du préambule de la Constitution, a l'obligation de respecter «la liberté de réunion, la liberté d'association, la liberté syndicale et le droit de grève». Au surplus, le contentieux de la Fonction publique est l'un des plus importants du contentieux administratif en Afrique.

Le préambule des Constitutions de Madagascar et du Sénégal est également symptomatique de cette situation. Les principes fondateurs du droit des collectivités territoriales sont portés en germe par le préambule de la Constitution de Madagascar. Il est à noter que l'un des facteurs essentiels du développement durable et intégré est «l'octroi de la plus large autonomie aux collectivités décentralisées tant au niveau des compétences que des moyens financiers»<fnref n="111" />. Au Sénégal, le préambule énonce «l'égal accès de tous les citoyens aux services publics»<fnref n="112" />, principe fondamental du droit des services publics.

Les divers énoncés ci-dessus évoqués qui, incontestablement, montrent que le préambule est un passage entre le droit administratif et le droit constitutionnel, suggèrent deux observations importantes. La première porte sur la structure formelle des énoncés. Ceux-ci, de par leur structure juridique, formulent des règles précises d'où se dégage un droit subjectif nettement déterminé. C'est le cas, notamment, de la procédure d'expropriation prévue par le préambule de la Constitution du Cameroun, dont la légalité peut être contestée par l'administré si l'utilité publique de l'opération n'est pas justifiée.

La seconde observation se situe au niveau du critère matériel de la règle. Il est notable que ces énoncés prescrivent des règles de conduite caractérisées par un minimum de précision ; ce qui permet de les interpréter objectivement. Il n'est pas douteux que quand le préambule de la Constitution du Sénégal énonce «l'égal accès de tous les citoyens aux services publics», il renferme l'édiction d'une règle de conduite impliquant «qu'il puisse être une source directe d'obligations précises»<fnref n="113" />.

Bien entendu, la référence aux libertés fondamentales inscrites dans la Déclaration universelle des droits de l'homme, la Charte des Nations Unies, la Charte Africaine des Droits de l'Homme et des Peuples et toutes conventions internationales y relatives et dûment ratifiées, qui figurent à l'entame du régime constitutionnel des

<footnote n="108">¹⁰⁸ Préambule de la Constitution du Cameroun précitée.</footnote>

<footnote n="109">¹⁰⁹ *Idem*.</footnote>

<footnote n="110">¹¹⁰ *Ibidem*.</footnote>

<footnote n="111">¹¹¹ Préambule de la Constitution du 11 décembre 2010 précitée.</footnote>

<footnote n="112">¹¹² Préambule de la Constitution du 22 janvier 2001 précitée.</footnote>

<footnote n="113">¹¹³ A. SALL, «Observations sous Conseil Constitutionnel, décision 12/93 du 16 décembre 1993», EDJA, n°23, octobre, novembre, décembre, 1994, p.86.</footnote>
libertés, mérite d'être évoquée. Ces différents instruments juridiques constituent une
source inépuisable de la légalité administrative. Le droit Béninois est assez illustratif.
En effet, dans cet Etat, le juge constitutionnel est également juge administratif<fnref n="114" />. Le
préambule de la Constitution est, à juste titre, un ressort pour la juridiction
constitutionnelle. Il devient une source potentielle de la légalité administrative. Cette
potentialité est-elle suffisamment exploitée par le juge?

## 2.2. Une source avérée de la légalité administrative

Les bases constitutionnelles du droit administratif tirent leur origine des
dispositions même des préambules qui les indiquent de manière formelle. Ces sources
primaires sont-elles concrétisées par le juge dans le contentieux administratif? En
d'autres termes, le juge transforme-t-il l'essai?

Lorsqu'on interroge certains ouvrages et manuels en droit administratif<fnref n="115" /> africain traitant du préambule en tant que source de la légalité, on note que les auteurs ont recours à la jurisprudence administrative française, à titre de droit comparé, au soutien de leur analyse. Cette situation rappelle celle que le Conseil d'État français a entretenue avec le préambule de la Constitution de 1946. La haute juridiction administrative française, en dégageant son propre corpus de principes<fnref n="116" /> opposables à l'Administration, se passait du préambule en ce qu'il semblait faire double emploi avec la théorie jurisprudentielle naissante<fnref n="117" />.

À la vérité, le juge administratif n'ignore pas le préambule de la Constitution
dans son office. Il use implicitement et explicitement de l'habilitation constitutionnelle
pour relier le droit administratif et le droit constitutionnel.

L'usage implicite du préambule est déduit du raisonnement du juge. Sans le
citer, la démarche du juge autorise à penser que le ressort de sa décision est le
préambule de la Constitution. L'affaire Delagoule Evarice c/ Premier Président de la
Cour d'Appel de Bouaké en date du 27 février 2019 en est une illustration topique. Il
ressort de cette espèce que, pour justifier la note et les observations, le Premier
Président de la Cour d'Appel de Bouaké a indiqué au requérant que la note de 12 sur 20
à lui attribuée trouvait son explication dans le fait qu'en «août 2014, alors qu'il assurait
l'intérim du juge d'instruction, il avait rejeté des demandes de mise en liberté provisoire
de trois (03) personnes inculpées pour meurtre, alors même qu'un haut Magistrat de la
Cour Suprême souhaitait leur libération». La chambre administrative de la Cour
suprême considère que la note chiffrée et les appréciations portées sur le bulletin de
notation du requérant au titre de l'année judiciaire 2013-2014 par le Premier Président

<footnote n="114">¹¹⁴ C. K.TCHAPNGA, «Le juge constitutionnel, juge administratif au Benin et au Gabon», *RFDC*, 2008/3, n° 75, pp. 551-588. Au Gabon, depuis la réforme constitutionnelle, loi n° 001/2018 du 12 janvier 2018 portant révision de la Constitution de la République Gabonaise, l'article 84 nouveau ne donne plus compétence à la Cour constitutionnelle de connaitre des actes administratifs.</footnote>

<footnote n="115">¹¹⁵ D. SY, *Droit administratif*, Dakar, L'Harmattan, 2ᵉ édition, revue, corrigée et augmentée, 2014; I.D. SALAMI, *Droit administratif*, Edition CeDAT, 2015. Le professeur I.D. SALAMI indique justement qu'au Bénin, «il n'y a aucune référence au préambule de la Constitution béninoise dans la jurisprudence de la Chambre administrative de Cour suprême», p. 20.</footnote>

<footnote n="116">¹¹⁶ Par l'arrêt sieur Aramu, rendu le 26 octobre 1946, le Conseil d'État avait jeté les bases de la théorie jurisprudentielle des principes généraux du droit applicables même sans texte, afin de contenir l'excès de pouvoir de l'Administration.</footnote>

<footnote n="117">¹¹⁷ M. CLAPIE, «Le Conseil d'État et le préambule de la Constitution de 1946», Journée d'étude du CERCOP du 12 avril 1996, Université de Montpellier 1, *Revue administrative* n° 297, p. 278.</footnote>
de la Cour d'Appel de Bouaké sont nulles. Il importe ici de reproduire les extraits du considérant principal de cette décision: «Considérant qu'en l'espèce, les notes et les appréciations du Premier Président de la Cour d'Appel de Bouaké, qui ne sanctionnent pas en réalité le travail et la conduite du requérant, mais plutôt son refus de se soumettre à l'intrusion et aux injonctions d'un haut Magistrat qui, en violation du principe constitutionnel consacrant l'indépendance du juge, entendait interférer dans le cours de la justice ; qu'ainsi, la note et les appréciations contestées procèdent d'un détournement de pouvoir». Le principe constitutionnel de l'indépendance du juge évoqué par le juge administratif est énoncé dans le préambule de la Constitution ivoirienne du 08 novembre 2016.

L'arrêt Seydou Mamadou Diarra, rendu le 27 octobre 1993 par le Conseil d'État sénégalais, relatif aux mesures de police contre un réfugié sur le sol sénégalais, retient également l'attention. Saisi d'une requête introduite par un réfugié sur le sol sénégalais et visant à faire annuler la décision ordonnant l'expulsion d'un étranger qui bénéficie du statut de réfugié, le Conseil d'État considère que l'arrêté du ministre de l'Intérieur «se borne à viser les nécessités d'ordre public pour justifier la mesure édictée à l'encontre du requérant sans qu' aucun élément contenu dans la décision elle-même, ou dans un document annexé à celle-ci ne renseigne sur lesdites nécessités, alors que la décision querellée en tant que mesure de police devant être motivée surtout qu'elle est défavorable au requérant puisqu'elle lui retire des avantages liés à son statut de réfugié».

Il faut remarquer que le juge dans sa décision ne vise expressément aucun texte. Mais, la logique plaide de soutenir que la décision du ministre est frappée d'illégalité en ce qu'elle viole d'abord le droit d'établissement tel qu'il ressort de l'article 14 de la Déclaration universelle des droits de l'homme qui garantit à «toute personne» devant la persécution «de rechercher asile et de bénéficier de l'asile en d'autres pays». Il est possible également d'évoquer la Charte africaine des droits de l'homme et des peuples et notamment des alinéas 3 et 4 de l'article 12 qui protègent les personnes en situation de persécution.<fnref n="118" />

En revanche, dans certaines décisions, le juge fonde expressément sa décision sur le préambule de la Constitution. L'affaire sieur Sebe Nane Achille Alain C/ l'État du Cameroun (délégation générale à la sureté nationale) est révélateur à ce sujet. À la suite de l'abstention de monsieur le délégué général à la sureté nationale de lui délivrer un passeport, le sieur Sebe Nane exerce un recours contentieux devant la juridiction administrative. Si le juge rappelle qu'il ne dispose pas du pouvoir d'injonction, la responsabilité de la Délégation générale à la sureté nationale est cependant retenue.

Le juge camerounais renvoie d'abord aux instruments juridiques internationaux et régionaux des droits de l'homme: «Attendu que la présente cause constitue un cas de violation patente de la liberté d'aller et de venir reconnue à toute personne humaine par la Déclaration universelle des droits de l'Homme, la Charte Africaine des Droits de l'Homme et des Peuples et renforcée par le préambule de la Constitution de la République du Cameroun».

Le juge fait ensuite référence à la liberté d'aller et de venir consacrée par le préambule de la Constitution. Dans la lignée du considérant qui précède immédiatement, le juge réaffirme sa référence au préambule en ces termes: «Qu'en

<footnote n="118">¹¹⁸ Voir O. DIA, «Le juge administratif sénégalais et la construction de l'état de droit», Konrad Adenauer Stiftung, Librairie d'études juridiques africaines, Volume 12, septembre 2012, p. 73.</footnote>
effet, sa liberté d'aller et venir est bafouée par ce refus alors même que le préambule de la Constitution (qui a valeur constitutionnelle en vertu de l'article 65 de la Constitution du Cameroun) prévoit que tout homme a le droit de se fixer en tout lieu et de se déplacer librement».

Certaines décisions de la Chambre administrative de la Cour suprême du Sénégal sont également intéressantes. En effet, elle rappelle dans un arrêt du 26 mars 2015 «que le préambule de la Constitution du Sénégal du 22 janvier 2001, qui fait partie intégrante de celle-ci, proclame notamment le rejet et l'élimination sous toutes leurs formes de l'injustice, des inégalités et des discriminations»<fnref n="119" />.

Le préambule des Constitutions, loin d'être un élément décoratif, constitue un pont entre les divers domaines du droit public. Mais, serrant de plus près l'analyse sur le contenu du préambule, il se révèle comme la pierre angulaire du constitutionnalisme.

## II. LE PREAMBULE, PIERRE ANGULAIRE DU CONSTITUTIONNALISME

Le préambule a-t-il été admis «au temple constitutionnel»<fnref n="120" />? N'est-il pas, en réalité, au fondement du «temple constitutionnel» ou, à tout le moins, la pierre angulaire du constitutionnalisme? L'expression pierre angulaire renvoie à la pièce fondamentale d'une construction logique. Elle traduit l'idée que le préambule est un pilier qui soutient l'architecture constitutionnelle. On sait que le constitutionnalisme désigne le «mouvement, apparu au Siècle des lumières pour désigner des idéaux et des techniques de limitation du pouvoir»<fnref n="121" />. Le constitutionnalisme vise, de ce point de vue, à garantir la liberté politique. Ces idéaux et techniques de limitation du pouvoir se trouvent posés effectivement dans le préambule des Constitutions. En cela, il est un cadre de consécration d'un État de droit constitutionnel (A). Par ailleurs, un des piliers du constitutionnalisme est, en réalité, constitué de droits humains qui doivent être effectivement protégés contre toutes formes de violation. La référence aux instruments juridiques universels et régionaux de protection des droits de l'homme autant que les nombreuses libertés posées dans le préambule est, pour la juridiction constitutionnelle, une source inépuisable de droits constitutionnels<fnref n="122" />. Le préambule est, de ce point de vue, un espace pour affirmer l'État de droit constitutionnel (B).

### 1. Un cadre de consécration d'un État de droit constitutionnel

L'idée de l'État de droit constitutionnel renvoie à l'établissement d'un État de droit par la primauté ou le règne de la Constitution¹²³. Parce que le législateur est désormais soumis à des normes suprêmes¹²⁴, l'État de droit devient «l'État constitutionnel»¹²⁵. La construction de l'État constitutionnel suppose, au sens où

<footnote n="119">¹¹⁹ CSCA, arrêt n° 29 du 26 mars 2015, Syndicat des travailleurs de la justice C/ État du Sénégal</footnote>

<footnote n="120">¹²⁰ Expression empruntée à G. AÏVO, «Les recours individuels devant le juge constitutionnel béninois», *La Constitution béninoise du 11 décembre 1990: un modèle pour l'Afrique?*, in Mélanges en l'honneur de Maurice AHANHANZO-GLÉLÉ, L'Harmattan, 2014, p. 539.</footnote>

<footnote n="121">¹²¹C. MCLLWAIN, *Constitutionalism and the changing word*, Cambridge, 1939, cité par M. BARBERIS, «Idéologie de la constitution-Histoire du constitutionnalisme», in M. TROPER D. CHAGNOLLAUD (Dir.), *Traité international de droit constitutionnel, Théorie de la Constitution*, Paris, Dalloz, 2012 p. 116; Voir également F. MELIN-SOUCRAMANIEN, P. PACTET, *Droit constitutionnel*, Paris, Sirey, 36ème édition, 2018, p. 61.</footnote>

<footnote n="122">¹²² D. ROUSSEAU, «Le Conseil constitutionnel et le préambule de 1946», *La Revue administrative*, p. 161.</footnote>
l'entend le Professeur Adama KPODAR, dans le constitutionnalisme moderne, la démocratie et la séparation des pouvoirs, en vue de la protection des libertés et des droits fondamentaux. Il n'est pas question de revenir sur ces principes sur lesquels la doctrine constitutionnelle est très féconde. Il s'agira de montrer le lien substantiel entre le préambule et le dispositif en termes de consécration du constitutionnalisme. Pour parvenir à cette fin, les constituants des États africains, dès le préambule, fédèrent, selon la formule du Professeur Koffi AHADZI-NONOU, «un style kelsenien» et «un style Montesquieu»<fnref n="126" />. On y découvre, d'une part, l'attachement à la légalité constitutionnelle (1) et, d'autre part, l'adhésion au principe de la séparation des pouvoirs (2).

## 1.1. L'attachement à la légalité constitutionnelle

En matière d'écriture des Constitution, l'essence des règles et des principes définis par le constituant, précède leur existence propre: pour l'étayer, il est possible de partir de l'affirmation selon laquelle «le constitutionnalisme sans valeur n'est que ruine de la Constitution»<fnref n="127" />. Charte des valeurs, le préambule est souvent considéré comme un document destiné à réduire l'incertitude<fnref n="128" />. De fait, il sert de guide au constituant puis au législateur dans l'œuvre normative<fnref n="129" />. Tel un fil, le préambule rattache dès lors l'esprit de la Constitution au dispositif: ainsi l'essence précède l'existence.

À l'évidence, dans son essence profonde, le constitutionnalisme répond à une idéologie libérale fondée sur la croyance en la Constitution en tant que limite à l'arbitraire<fnref n="130" />. De ce point de vue, l'attachement à la légalité constitutionnelle qui traverse le préambule des Constitutions en devient le symbole. Plus exactement, la légalité constitutionnelle renvoie à la soumission des organes étatiques et des individus à la Constitution<fnref n="131" />. Cette situation peut se décliner autour de quatre idées.

<footnote n="123">¹²³ A. KPODAR, «Réflexion sur la justice constitutionnelle à travers le contrôle de constitutionnalité de la loi dans le nouveau constitutionnalisme; les cas du Bénin, du Mali, du Sénégal et du Togo», précité, p. 118.</footnote>

<footnote n="124">¹²⁴ *Idem*, p. 118.</footnote>

<footnote n="125">¹²⁵ C. EMERI, «L'État de droit dans les systèmes polyarchiques européens», *RFDC*, 1992, p. 31.</footnote>

<footnote n="126">¹²⁶ K. AHADZI-NONOU, «La Constitution, démocratie et pouvoir en Afrique», in *La constitution béninoise du 11 décembre 1990: un modèle pour l'Afrique, Mélanges en l'honneur de Maurice AHANHANZO-GLÉLÉ*, L'Harmattan, 2014, p. 64.</footnote>

<footnote n="127">¹²⁷ A. KPODAR, «Bilan sur un demi-siècle de constitutionnalisme en Afrique noire francophone», in *La constitution béninoise du 11 décembre 1990: un modèle pour l'Afrique? in Mélanges en l'honneur de Maurice AHANHANZO-GLÉLÉ*, L'Harmattan, 2014, p. 112.</footnote>

<footnote n="128">¹²⁸ Y. POIRMEUR, «La réception du préambule de la Constitution de 1946 par la doctrine juridique la construction de la juridicité du préambule par ses premiers commentateurs», précité, p. 99.</footnote>

<footnote n="129">¹²⁹ *Idem*, p. 99.</footnote>

<footnote n="130">¹³⁰ Voir A. KPODAR, «Bilan sur un demi-siècle de constitutionnalisme en Afrique noire francophone», précité, p. 91.</footnote>

<footnote n="131">¹³¹ Le Professeur I.M. FALL notait avec pertinence qu' «en contrepartie de ces obligations étatiques, il incombe aux citoyens des devoirs que la Constitution révisée évoque, en son article 25-3, sur une tonalité d'hymne au civisme et à la citoyenneté, en ces termes: «Le citoyen est tenu de respecter scrupuleusement la Constitution, les lois et les règlements, notamment d'accomplir ces devoirs civiques et de respecter les droits d'autrui.», in *La Réforme constitutionnelle du 20 mars 2016 au Sénégal, la révision consolidant record*, L'Harmattan, 2017, p. 164.</footnote>
D'abord, elle se rapporte au fait que la loi est, selon l'heureuse expression du Professeur Adama KPODAR, «à l'ombre de la Constitution»<fnref n="132" />. Effectivement, comme a pu le noter le Doyen Louis FAVOREU, la Constitution a remplacé la légalité dans au moins deux fonctions essentielles: être «la source des sources» et le véhicule des valeurs essentielles<fnref n="133" />. Il importe d'observer que la constitutionnalité est considérée comme la garantie du contenu essentiel des droits fondamentaux, de sorte que la loi n'exprime désormais la volonté générale que dans le respect de la Constitution.

En fait, «la Constitution est d'abord et essentiellement une loi qui exprime la volonté générale»<fnref n="134" />. C'est ce qui ressort du préambule de la Constitution du Bénin en son dernier alinéa: «Adoptons solennellement la présente Constitution, qui est la loi suprême de l'État et à laquelle nous jurons loyalisme, fidélité et respect». L'article 3 de la Constitution a suivi la voie ouverte par le préambule en réaffirmant que «la souveraineté s'exerce conformément à la présente Constitution qui est la loi suprême de l'État». Intégrant également cette évolution, le constituant ivoirien, pour sa part, affirme clairement dans le dispositif de la Constitution que le Conseil constitutionnel «est juge de la constitutionnalité des lois». Par cette prescription, le constituant ivoirien ne tire que la conséquence de l'objectif inscrit dans le préambule de la Constitution selon lequel «le peuple de Côte d'Ivoire est profondément attaché à la légalité constitutionnelle et aux institutions démocratiques».

Cet objectif se retrouve, en des termes différents, dans le préambule de la Constitution de Madagascar. En effet, le constituant malgache prend, dès le préambule, la pleine mesure «que le non-respect de la Constitution ou sa révision en vue de renforcer le pouvoir des gouvernants au détriment des intérêts de la population sont les causes des crises». De ce constat esquissé dès le préambule, le constituant en arrive à conclure à l'article 161 qu'«aucune révision de la Constitution ne peut être initiée, sauf en cas de nécessité jugée impérieuse». Au surplus, selon l'article 163, «les pouvoirs exceptionnels détenus par le Président de la République dans les circonstances exceptionnelles ou de trouble politique ne lui confèrent pas le droit de recourir à une révision constitutionnelle».

Ensuite, la légalité constitutionnelle implique à la primauté du droit et la garantie des libertés fondamentales. La primauté du droit est une aspiration profonde qui ressort du préambule de la Constitution d'Algérie. De fait, «en approuvant cette Constitution, œuvre de son génie propre, reflet de ses aspirations, fruit de sa détermination et produit de mutations sociales profondes, le peuple entend ainsi consacrer plus solennellement que jamais la primauté du droit». C'est fort logiquement qu'au terme de l'article 74 de la Constitution algérienne, «toute personne est tenue de respecter la Constitution et de se conformer aux lois de la République».

Elle suggère en outre à l'idée de garantir les libertés fondamentales. C'est en cela que le Professeur Maurice AHANHANZO-GLÉLÉ considère la Constitution «comme la charte des droits de l'homme et des libertés»<fnref n="135" />. Effectivement, «l'État de

<footnote n="132">¹³² A. KPODAR, «Réflexion sur la justice constitutionnelle à travers le contrôle de constitutionnalité de la loi dans le nouveau constitutionnalisme: les cas du Bénin, du Mali, du Sénégal et du Togo», précité, p.119.</footnote>

<footnote n="133">¹³³ L. FAVOREU, «Légalité et constitutionnalité», *Cahier du Conseil constitutionnel*, n° 3, novembre, 1997.</footnote>

<footnote n="134">¹³⁴ M. AHANHANZO-GLÉLÉ Communication inaugurale aux journées de réflexion sur la Constitution du 11 décembre 1990, Institut des droits de l'homme et de promotion de la démocratie, Les actes, 2007, p. 31.</footnote>

<footnote n="135">¹³⁵ *Idem* p. 31.</footnote>
droit qui crée un lien organique entre l'État et le droit et exprime une certaine conception de la dialectique du pouvoir et de l'État est consacré par la Constitution à travers l'affirmation...de la garantie des libertés fondamentales». Cette volonté de fixer dans le marbre la garantie des libertés fondamentales a été d'abord instillée par le préambule. Ainsi, la protection des droits humains est placée au cœur du système de la Constitution des États d'Afrique. Les principes «tels qu'ils ont été définis successivement par la Charte des Nations Unies de 1945 et la Déclaration universelle des droits de l'homme de 1948, la Charte africaine des droits de l'homme et des Peuples adoptée en 1981 par l'Organisation de l'Unité Africaine, ratifiée par ces États sont repris par les différentes Constitutions. L'ayant fait, la Constitution béninoise institue la possibilité pour tout citoyen d'attraire devant la Cour constitutionnelle toute loi suspectée de violation des droits et libertés<fnref n="136" />. Au Sénégal, l'article 8, tirant pleinement les conséquences de l'habilitation du préambule, énonce que «la République du Sénégal garantit à tous les citoyens les libertés individuelles fondamentales, les droits économiques et sociaux ainsi que les droits collectifs»<fnref n="137" />.

La légalité constitutionnelle incline enfin à la mise en place d'un État démocratique. Cet objectif «est une promesse axiale à laquelle se sont engagés tous les préambules africains»<fnref n="138" />. En fait, comme le souligne fort justement le Professeur Ismaila Madior FALL, «l'apologie du constitutionnalisme reste largement tributaire de l'organisation de la dévolution du pouvoir»<fnref n="139" />.

Dans cette perspective, les constituants soulignent, dès le préambule, en silhouette, leur volonté de promouvoir l'alternance démocratique. C'est le sens de la prohibition forte au Bénin, au Burkina Faso et au Togo, pour ne citer que ces exemples, du pouvoir personnel, de la dictature, de l'arbitraire, l'impunité, l'injustice, la corruption, la concussion, le régionalisme, l'ethnocentrisme, le népotisme, le pouvoir personnel et le culte de la personnalité. La même tonalité est audible lorsqu'on écoute le constituant sénégalais. Celui-ci proclame «la volonté du Sénégal d'être un État moderne qui fonctionne selon le jeu loyal et équitable entre une majorité qui gouverne et une opposition démocratique, et un État qui reconnaît cette opposition comme un pilier

<footnote n="136">136 Article 122 de la Constitution du Bénin, loi 90-32 du 11 décembre 1990, précitée</footnote>

<footnote n="137">137 Ces libertés et droits sont notamment:
les libertés civiles et politiques: liberté d'opinion, liberté d'expression, liberté de la presse, liberté d'association, liberté de réunion, liberté de déplacement, liberté de manifestation,
les libertés culturelles,
les libertés religieuses,
les libertés philosophiques,
les libertés syndicales,
la liberté d'entreprendre,
le droit à l'éducation,
le droit de savoir lire et écrire,
le droit de propriété,
le droit au travail,
le droit à la santé,
le droit à un environnement sain.
le droit à l'information plurielle</footnote>

<footnote n="138">138 B. BA, «Le préambule de la Constitution et le juge constitutionnel en Afrique», précité, p. 12.</footnote>

<footnote n="139">139 I.M. FALL, «La construction des régimes politiques en Afrique: insuccès et succès», in *La constitution béninoise du 11 décembre 1990: un modèle pour l'Afrique?*, in *Mélanges en l'honneur de Maurice AHANHANZO-GLÉLÉ*, L'Harmattan, 2014, p. 157.</footnote>
fondamental de la démocratie et un rouage indispensable au bon fonctionnement du mécanisme démocratique».

De là, découlent des conséquences en termes de règles posées dans le corps de la Constitution. Au Bénin, il en va ainsi, en premier lieu, du principe de la limitation du mandat présidentiel, mandat renouvelable une seule fois. D'ailleurs en aucun cas, nul ne peut exercer plus de deux mandats présidiels<fnref n="140" />. En deuxième lieu, le principe selon lequel le Parlement contrôle l'action gouvernementale<fnref n="141" />. Au Sénégal, l'article 4 alinéa 5 dela Constitution qui «garantit des droits égaux aux partis politiques, y compris ceux qui s'opposent à la politique du Gouvernement en place», tire les conséquences des dispositions du préambule. Des ambitions analogues sont affichées dans le préambule de la Constitution du Burkina Faso<fnref n="142" />, du Togo<fnref n="143" />, de la Côte d'Ivoire<fnref n="144" />.

En fait, on s'accorde à dire que le préambule «a une importance capitale pour déterminer la nature et l'inspiration du régime» parce qu'il serait «l'expression de la conscience collective de la Nation à un moment donné», «l'expression des idées sur lesquelles la plupart des esprits sont d'accord»<fnref n="145" />.

Il n'est pas étonnant, au regard des périodes sombres qu'ont connues la plupart des peuples africains<fnref n="146" />, que les Constitutions aient, dès le préambule, fixé ces objectifs. Ainsi, le Professeur Martin BLEOU, portant un regard extérieur sur la Constitution du Bénin, notait que «les violations des droits de l'homme, massives et permanentes, subies par les Béninois, ont conduit les rédacteurs du texte constitutionnel à jeter à travers le préambule, les bases et les grands principes appelés à informer les rapports de l'État au citoyen...»<fnref n="147" />.

## 1.2. L'affirmation de la séparation des pouvoirs

Aux termes de l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789, «toute société dans laquelle la garantie des droits n'est pas assurée ni la séparation des pouvoirs déterminée n'a point de Constitution». Il ressort de cette déclaration que le seul système labélisé est celui de la séparation des pouvoirs.

Effectivement, ainsi que l'a démontré Montesquieu dans des pages qui traversent le temps et l'espace, la liberté politique n'est possible que si le gouvernement est modéré, là où les pouvoirs sont séparés. La séparation des pouvoirs est alors un moyen de construction et de gestion de l'État de droit. Elle permet, dans cette

<footnote n="140">¹⁴⁰ Article 42 de la Constitution du Bénin précitée.</footnote>

<footnote n="141">¹⁴¹ Article 179 de la Constitution du Bénin précitée.</footnote>

<footnote n="142">¹⁴² Peuple souverain du Burkina Faso réaffirme son «attachement à la lutte contre toute forme de domination ainsi qu'au caractère démocratique du pouvoir».</footnote>

<footnote n="143">¹⁴³ Proclamons solennellement notre ferme volonté de combattre tout régime politique fondé sur l'arbitraire, la dictature, l'injustice.</footnote>

<footnote n="144">¹⁴⁴ Considérant que l'élection démocratique est le moyen par lequel le peuple choisit librement ses gouvernants. Condamnons tout mode non démocratique d'accession ou de maintien au pouvoir.</footnote>

<footnote n="145">¹⁴⁵ R. PELLOUX, «Le Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946», précité, p. 347.</footnote>

<footnote n="146">¹⁴⁶ M. KAMTO, *Pouvoir et droit en Afrique noire*, Paris, LGDJ, 1987, p. 449; D.G. LAVROF, *Les systèmes constitutionnels en Afrique noire: Les États francophones*, op.cit., pp. 13-41.</footnote>

<footnote n="147">¹⁴⁷ M. BLEOU, «La Constitution béninoise vue par un professeur étranger», in *La Constitution béninoise du 11 décembre 1990: un modèle pour l'Afrique?*, in *Mélanges en l'honneur de Maurice AHANHANZO-GLÉLÉ*, L'Harmattan, 2014, p. 247.</footnote>
perspective, de concilier l'autorité et la liberté<fnref n="148" />, toute chose qui valide l'affirmation de Jan PAN selon laquelle «au panthéon du droit constitutionnel, on trouve la théorie de la séparation des pouvoirs»<fnref n="149" />.

Ce principe est-il à «visibilité réduite»<fnref n="150" /> dans les textes constitutionnels africains? Le Professeur Demba SY y souscrit en ce qu'«à la lecture des textes on constate que la visibilité du principe est réduite, car on est frappé par la rareté de son énonciation»<fnref n="151" />. Au surplus, le principe de la séparation des pouvoirs a connu une certaine éclipse entre 1965 et 1990.

Sans remettre en cause la pertinence de l'observation, le principe de la séparation des pouvoirs n'est-il pas aujourd'hui d'application générale puisqu'il irrigue l'aménagement du pouvoir retenu par le nouveau constitutionnalisme africain? En Algérie, en Côte d'Ivoire, à Madagascar, au Sénégal, les lois fondamentales posent expressément dans le préambule le principe de la séparation des pouvoirs.

Dans la Constitution ivoirienne du 8 novembre 2016, le constituant proclame son «attachement aux principes de la démocratie pluraliste fondée sur la tenue d'élections libres et transparentes, de la séparation et de l'équilibre des pouvoirs». De même, les Constitutions sénégalaise et malgache proclament l'attachement du peuple à «la séparation et l'équilibre des pouvoirs conçus et exercés à travers des procédures démocratiques».

Partant de ce postulat posé par le préambule de leurs Constitutions respectives, les constituants de ces États ont organisé le pouvoir politique sur la base de la division tripartite en consacrant des titres spécifiques au «pouvoir exécutif», au «pouvoir législatif» et au «pouvoir judiciaire». À ce propos, le curseur peut-être mis sur l'évolution des prérogatives du Parlement. Celui-ci a vu ses prérogatives constitutionnelles rehaussées, élargies en ce que «la fonction législative, exercée dans la régularité constitutionnelle, ne sera plus entravée par l'arbitraire d'un exécutif omnipotent, mais aussi parce que les moyens d'action réciproque entre le pouvoir exécutif et le pouvoir législatif sont équilibrés»<fnref n="152" />.

Prenant la pleine mesure de l'énonciation du principe de la séparation des pouvoirs dans le préambule, le constituant malgache rappelle son caractère intangible en ces termes: «La forme républicaine de l'État, le principe de l'intégrité du territoire national, le principe de la séparation des pouvoirs, le principe d'autonomie des collectivités territoriales décentralisées, la durée et le nombre du mandat du Président de la République, ne peuvent faire l'objet de révision».

Mais même dans les pays où le principe de la séparation des pouvoirs ne ressort pas clairement ni du préambule de la Constitution ni du dispositif, il est possible de l'entrevoir de l'esprit du préambule.

<footnote n="148">¹⁴⁸ F. WODIE, «La séparation des pouvoirs», Leçon inaugurale, Actes des premières journées scientifiques de droit constitutionnel, *La séparation des pouvoirs et contre-pouvoirs*, L'harmattan, 2018, p. 27.</footnote>

<footnote n="149">¹⁴⁹ J. PAN, «Les séparations du pouvoir», *Constitutions et pouvoirs, in Mélanges en l'honneur de Jean GICQUEL*, Montchrestien, 2008, p. 255.</footnote>

<footnote n="150">¹⁵⁰ D. SY, «Existe-t-il un principe de séparation des pouvoirs dans le nouveau constitutionnalisme», Actes des 1ères journées scientifiques de droit constitutionnel, La séparation des pouvoirs et contre-pouvoirs, L'harmattan, 2018, p. 58.</footnote>

<footnote n="151">¹⁵¹ Idem p. 58.</footnote>

<footnote n="152">¹⁵² F.D. MELEDJE, *Les grands arrêts de la jurisprudence constitutionnelle ivoirienne, op.cit*, p. 516.</footnote>
Le principe de la séparation des pouvoirs requiert la nécessité et la réalité de
contre-pouvoirs. Le Professeur Fabrice HOURQUEBIE estime à cet effet que «la
problématique des contre-pouvoirs est la transposition moderne, dans un sens plus
complexe, de la séparation des pouvoirs de Montesquieu»<fnref n="153" />. Cette observation
transparait également dans l'analyse du Professeur Francisco Djedjro MELEDJE sur la
séparation des pouvoirs. L'auteur s'était interrogé sur ce qui reste encore de la
séparation des pouvoirs<fnref n="154" />. En fait, l'opposition politique, la société civile et le pouvoir
juridictionnel constituent des éléments qui contribuent à la modération du pouvoir. Le
succès de la notion de pluraliste accolée à la démocratie pour critiquer sa forme
représentative a conduit à l'émergence de formes nouvelles: démocratie sociale,
démocratie de proximité, démocratie permanente ou continue, démocratie délibérative,
démocratie participative. En réalité, il s'agit «d'ouvrir des voies organisant la
participation des citoyens dans la décision publique»<fnref n="155" />. Par là, ils contribuent à sa
revitalisation. Les bases de cette perspective nouvelle de la séparation sont visibles dès
le préambule des Constitutions. Au Bénin, au Burkina Faso, au Niger et au Togo, le
constituant, dans le préambule, affirmant sa détermination à créer un État de
«démocratie pluraliste», est convaincu qu'un tel État ne peut être fondé que sur le
pluralisme politique, l'avènement d'un État de droit et de démocratie
pluraliste. Visiblement, à la lecture de ces énoncés, Montesquieu n'est pas loin.

Cette expression de démocratie pluraliste est sémantiquement chargée. En fait,
le choix des mots n'a certainement pas été laissé au hasard. Lorsque le constituant
utilise l'expression de démocratie pluraliste, il veut signifier que le multipartisme
n'épuise pas l'expression plurielle des idées. Le constituant va plus loin en y intégrant la
reconnaissance du pluralisme des opinions, du droit d'avoir et d'exprimer des idées
différentes. En cela, le pluralisme est reçu comme «le terreau sur lequel poussent toutes
les libertés»<fnref n="156" />. En dehors de la liberté de constituer des partis politiques, le pluralisme
suppose la liberté de réunion et d'association pour défendre ses opinions, la liberté
d'adhérer au syndicat de son choix ou de n'adhérer à aucun. L'exigence du pluralisme
des courants d'idées et d'opinions informe la démocratie. Entre les deux formulations,
démocratie pluraliste et multipartisme, le second est un élément du premier. Ce dernier
va au-delà pour y intégrer la société civile, les organisations non gouvernementales, les
juridictions constitutionnelles. Justement, les juridictions en s'appuyant sur le
préambule, concrétisent l'État de droit constitutionnel.

2. Un espace pour affirmer l'État de droit constitutionnel

La doctrine s'accorde sur le fait que le préambule contient des directives
d'interprétation. En fait, l'écriture de la Constitution ne prend pas fin lorsque le texte est
adopté par le peuple par voie référendaire et promulgué par le Président de République.
Selon le Professeur Francisco Djedjro MELEDJE, «pour tout constitutionnaliste qui se
respecte, on doit dire que la continuité de l'écriture de la Constitution procède de

<footnote n="153">¹⁵³ F. HOURQUEBIE, «La Constitution du Bénin et la théorie des contre-pouvoirs», in La Constitution béninoise du 11 décembre 1990: un modèle pour l'Afrique?, in Mélanges en l'honneur de Maurice AHANHANZO-GLÉLÉ, L'Harmattan, 2014, p.367.</footnote>

<footnote n="154">¹⁵⁴ F. D. MELEDJE, * Droit constitutionnel*, Abidjan, op.cit., p. 124.</footnote>

<footnote n="155">¹⁵⁵ F. BORELLA, «La situation actuelle du droit constitutionnel», RFDC, n°1, 2012, p. 8.</footnote>

<footnote n="156">¹⁵⁶D. ROUSSEAU, P.-Y. GAHDOUN, J. BONNET, *Droit du contentieux constitutionnel*, Paris, L.G.D.J., 11ᵉ édition, p. 418.</footnote>
l'interprétation»<fnref n="157" />. À travers l'interprétation, activité de création, le juge constitutionnel s'attribue le pouvoir de rechercher la règle en dehors et au-delà des textes. L'un des leviers de cette activité d'écriture prétorienne par l'interprétation est le préambule. L'examen de la jurisprudence constitutionnelle donne de voir que le préambule est une fabrique de principes à valeur constitutionnelle (1) et un outil de la régulation du fonctionnement des institutions (2).

## 2.1. Une fabrique de principes à valeur constitutionnelle

De façon générale, pour exercer son contrôle, la juridiction constitutionnelle s'appuie ou se réfère à un texte écrit, source de droit positif. Cependant, une autre attitude est tout à fait possible; celle-là conduit le juge à «définir des énoncés constitutionnels pour leur faire produire leur potentialité normative, autrement dit pour juger». À la vérité, si la Constitution est désormais appréhendée comme un espace vivant de création continue<fnref n="158" />, il est évident que «le préambule des Constitutions africaines offre au juge une insatiable source de modulation substantielle de sa jurisprudence»<fnref n="159" />. Cette proposition frappante mérite qu'on s'y attarde pour en rechercher les ressorts.

En fait, le besoin de faire vivre la Constitution «en faisant sortir toute la virtualité constitutionnelle»<fnref n="160" /> à l'aune d'un texte est, en réalité, inéluctable. Il est admis que les Constitutions ne comportent pas toujours des énoncés clairs et précis. Or, les règles juridiques ne sont pas des tentes dressées pour le sommeil ou pour la contemplation sereine des juristes<fnref n="161" />. De ce point de vue, il arrive fréquemment que les avancées jurisprudentielles apparaissent lorsque le juge est poussé dans ses retranchements par la question posée.

Ainsi, c'est à l'examen de cette question difficile, en raison de l'indécision ou du manque de clarté de l'énoncé, que le juge constitutionnel est conduit à intégrer dans le giron du droit constitutionnel des principes qu'il dégage du préambule de la Constitution. En d'autres termes, le dynamisme interprétatif permet au juge constitutionnel, sur le fondement des normes existantes, d'en créer de nouvelles. La Constitution trouve dès lors dans le préambule «une source inépuisable de droits constitutionnels»<fnref n="162" />. Cette lecture a pour elle un argument de droit: le préambule renvoie non seulement aux instruments juridiques internationaux, mais également pose des règles et fixe des objectifs à valeur constitutionnelle. Il en résulte que le juge constitutionnel, dans son activité quotidienne d'interprétation de la Constitution, ajoute, prolonge son contenu par la consécration, à partir de ces règles ou objectifs, des principes à valeurs constitutionnelles.

Plus qu'une tendance instinctive, il y a, en réalité, un effort raisonné du juge constitutionnel africain à participer à l'œuvre constituant. Faut-il le rappeler, la garantie des droits fondamentaux constitue, sans aucun doute, l'une des fonctions les plus

<footnote n="157">¹⁵⁷ F.D. MELEDJE, *Ingénierie constitutionnelle*, op.cit., 225p.</footnote>

<footnote n="158">¹⁵⁸ D. ROUSSEAU, «Une résurrection: la notion de Constitution», *RDP*, n° 1, 1990, p. 331.</footnote>

<footnote n="159">¹⁵⁹ B. BA, «Le préambule de la Constitution et le juge constitutionnel en Afrique», précité, p. 15.</footnote>

<footnote n="160">¹⁶⁰ D. ROUSSEAU, «Le Conseil constitutionnel et le préambule de 1946», précité, p. 161.</footnote>

<footnote n="161">¹⁶¹ Expression empruntée à S. SUR. «L'affaire du Kosovo et le droit international: points et contrepoints», in *Annuaire français de droit international*, volume 45, 1999, p. 280.</footnote>

<footnote n="162">¹⁶² D. ROUSSEAU, «Le Conseil constitutionnel et le préambule de 1946», article cité, p. 161.</footnote>
importantes du juge constitutionnel: la parole n'est plus aux esclaves<sup>163</sup>, mais à une justice revitalisée. Dans cette œuvre de construction, l'esprit de la Constitution ou plus exactement l'esprit du préambule est sollicité par le juge à l'effet d'en déduire l'intention du constituant.

À cet égard, au panthéon de l'œuvre du juge constitutionnel africain se trouve la décision historique DCC 06-74 du 8 juillet 2006 de la Cour constitutionnelle du Bénin. En fait, l'enjeu était d'une extrême délicatesse. Il résidait dans le fait pour la Cour constitutionnelle de devoir opposer au Parlement constituant agissant compétemment, donc en vertu d'une habilitation constitutionnelle, la méconnaissance alléguée de la loi fondamentale<sup>164</sup>.

Or, si la plénitude du pouvoir constituant ne saurait être discutée<sup>165</sup>, peut-il dès lors se soumettre à la justice constitutionnelle<sup>166</sup>? La juridiction constitutionnelle devait-elle, sur cette base, se déclarer incompétente pour contrôler une loi de révision constitutionnelle? Bien au contraire, répond la Cour constitutionnelle: «Considérant que ce mandat de quatre (4) ans, qui est une situation constitutionnellement établie, est le résultat du consensus national dégagé par la Conférence des Forces Vives de la Nation de février 1990 et consacré par la Constitution en son Préambule (...), que même si la Constitution a prévu les modalités de sa propre révision, la détermination du peuple béninois à créer un État de droit et de démocratie pluraliste, la sauvegarde de la sécurité juridique et de la cohésion nationale commandent que toute révision tienne compte des idéaux qui ont présidé à l'adoption de la Constitution du 11 décembre 1990, notamment le consensus national, principe à valeur constitutionnelle (...)»<sup>167</sup>.

En fait, le juge constitutionnel, interprétant les dispositions constitutionnelles en les rattachant aux éléments énoncés dans le préambule, les considère comme relevant du consensus national. Elles sont ainsi protégées et mises à l'abri du pouvoir constituant dérivé<sup>168</sup> qui ne peut prendre ce «bonnet...pour mutiler l'œuvre du pouvoir constituant originaire»<sup>169</sup>. Sous l'égide du préambule de la Constitution, le juge constitutionnel surprend une orientation donnée aux gouvernants les invitant à s'abstenir de tout comportement contraire à la réalisation de l'objectif visé par le constituant. Le

<footnote n="163"><sup>163</sup> Pour caricaturer les rapports du juge constitutionnel avec le pouvoir exécutif, un parlementaire affirmait, en apprenant la saisine du juge «La parole est aux esclaves», cité par M. VERPEAUX, P. DE MONTALIVET, A. ROBLOT-TROIZIER, A. VIDAL-NAQUET, *Droit Constitutionnel, Les grandes décisions de la jurisprudence*, Thémis droit, P.U.F., 2011, p. 242.</footnote>

<footnote n="164"><sup>164</sup> B.D. COULIBALEY, «La neutralisation du parlement constituant. À propos de la décision n° DCC 06-074 du 8 juillet 2006», *RDP*, n°5-2009, p. 1508.</footnote>

<footnote n="165"><sup>165</sup> J. GICQUEL et J.-E. GICQUEL, *Droit constitutionnel et institutions politiques*, Paris, Montchrestien, 32<sup>e</sup> édition, 2018, p. 230 ; G. DRAGO, *Contentieux constitutionnel français*, Paris, P.U.F., 2<sup>e</sup> éd., 2006, p. 342.</footnote>

<footnote n="166"><sup>166</sup> G. VEDEL, «Schengen et Maastricht», *RFDA*, 1992, p. 173: «Si les juges ne gouvernent pas, c'est parce qu'à tout moment, le souverain, à la condition de paraître en majesté comme Constituant, peut, dans une sorte de lit de justice, briser leurs arrêts»; Voir également M. BLEOU, «Le juge constitutionnel et les révisions constitutionnelle», in *Juge constitutionnel et pouvoir politique*, actes du séminaire de Cotonou, du 11 au 13 juin, 2014, p. 89-96, «La question de l'effectivité de la suprématie de la Constitution. À propos des poches de résistance au contrôle juridictionnel de constitutionnalité des lois en France et dans les États africains de succession française», in *Mélanges dédiés au Doyen Francis WODIE*, Presses de l'Université Toulouse 1 Capitole, pp.47-55.</footnote>

<footnote n="167"><sup>167</sup> Extrait de la décision de DCC 06-074 du 8 juillet 2006.</footnote>

<footnote n="168"><sup>168</sup> B.D. COULIBALEY, «La neutralisation du parlement constituant. À propos de la décision n° DCC 06-074 du 8 juillet 2006», précité, p. 1508.</footnote>

<footnote n="169"><sup>169</sup> D. KOKOROKO, «De l'indépendance à l'autolimitation du juge constitutionnel en Afrique», in *Juge constitutionnel et pouvoir politique*, actes du séminaire de Cotonou, du 11 au 13 juin, 2014, p. 73.</footnote>
consensus national est ainsi érigé en principe à valeur constitutionnelle déduit de l'interprétation de l'esprit de la Constitution.

L'esprit de la Constitution est mis en avant par le juge constitutionnel sénégalais dans une décision n°1C-2016 du 12 février 2016 relative à la conformité du projet de révision de la loi constitutionnelle «à l'esprit général de la Constitution du 22 janvier 2001 et aux principes généraux du droit». Le Conseil constitutionnel convoque expressément la notion de sécurité juridique<fnref n="170" /> pour en faire un objectif à valeur constitutionnelle à prendre en compte dans l'élaboration des dispositions transitoires d'un projet de révision constitutionnelle.

En effet, le Conseil constitutionnel avait été appelé à se prononcer, dans le cadre d'une demande d'avis sur la possibilité de prévoir, dans un projet de loi de révision constitutionnelle, une mesure transitoire ayant pour objet de rendre applicable au mandat du Président de la République en cours, une disposition qui fait passer la durée de celui-ci de sept à cinq ans. La juridiction constitutionnelle avait alors estimé que «la sécurité juridique et la stabilité des institutions, inséparable de l'État de droit dont le respect et la consolidation sont proclamés dans le préambule de la Constitution du 22 janvier 2001, constituent des objectifs à valeur constitutionnelle que toute révision doit prendre en considération, pour être conforme à l'esprit de la Constitution».

Il devient difficile d'échapper à la raison juridique, d'autant plus que la juridiction retient au titre des objectifs à valeur constitutionnelle divers objets. C'est ainsi que l'économie, ou plus exactement le développement économique, est vu par le juge constitutionnel tunisien comme un objectif à valeur constitutionnelle. En s'inspirant des prescriptions contenues dans le préambule, la juridiction constitutionnelle tunisienne énonce dans le Considérant 11 de l'avis n° 12-2010 du 11 mai 2010 que «le développement de l'économie constitue un objectif constitutionnel proclamé dans le préambule de la Constitution…» et que «l'État tunisien, titulaire de la souveraineté, peut dans le cadre de l'exercice de ses relations internationales, accepter en vertu d'une convention, d'accorder certaines exonérations fiscales, dans le cadre de l'intérêt commun des deux parties contractantes, pour des considérations tenant au développement de l'économie, que les dispositions prévues à cet effet sont ainsi compatibles avec la Constitution et notamment son préambule…»<fnref n="171" />.

Cette fabrication de la Constitution<fnref n="172" /> par le juge constitutionnel soulève la question de l'autolimitation. Le Professeur Dodzi KOKOROKO a mis justement en lien la hardiesse interprétative du juge constitutionnel et le danger de le voir utiliser une telle matrice de normes de façon arbitraire pour produire une Constitution bis<fnref n="173" />. L'autolimitation<fnref n="174" /> peut être, dès lors d'un secours.

Dans une perspective juridique, l'autolimitation renvoie à l'idée que «toute norme juridique est susceptible de plusieurs interprétations et que l'autolimitation consiste, pour les juridictions, à ne pas entraver l'exercice par d'autres autorités...de

<footnote n="170">170 Avant cette décision, le Conseil, sans utiliser les mêmes termes, a évoqué le principe de la «sécurité du juridique» dans sa décision n° 1/C/2014.</footnote>

<footnote n="171">171 Journal Officiel de la République de Tunisie, n° 38, 11 mai 2010, p. 1325.</footnote>

<footnote n="172">172 P. MAMBO, «La fabrication des Constitutions en Afrique», RBSJA, n°34, 2015, pp. 179-222.</footnote>

<footnote n="173">173 D. KOKOROKO, «De l'indépendance à l'autolimitation du juge constitutionnel en Afrique», article cité, p. 71.</footnote>

<footnote n="174">174 M. AMELLER «Principes d'interprétation constitutionnelle et autolimitation du juge constitutionnel», exposé présenté à l'occasion d'une rencontre organisée à Istanbul en mai 1998 par l'OCDE source: Conseil constitutionnel.</footnote>
leur faculté de choisir l'une des solutions compatibles avec le droit en vigueur»<fnref n="175" />. Par là, l'autolimitation reprend la théorie des contraintes juridiques respectivement dégagées par Michel TROPER et Véronique CHAMPEIL-DESPLATS<fnref n="176" />. Cette théorie renvoie aux contraintes auxquelles peut être confronté un acteur évoluant dans un système. Elle propose alors de rechercher les causes de nature juridique qui, malgré la liberté de décision d'une institution, l'amène à se limiter ou à agir dans un sens plutôt que dans l'autre.

Il en résulte la nécessité pour le juge constitutionnel de rationaliser le contrôle qu'il exerce à l'effet de préserver la légitimité de son action. Montesquieu n'écrivait-il pas au début du XVIIIème siècle que le législateur "devait écrire d'une main tremblante"? Le disant Montesquieu pose que «la production des normes censées régir les relations sociales devait être le fruit d'une longue méditation»<fnref n="177" />. La logique suggère que cette "main tremblante" s'impose a fortiori au juge constitutionnel doté du pouvoir, plus considérable encore, d'invalider sans appel l'œuvre des représentants du peuple<fnref n="178" />. On le sait, le juge constitutionnel «ne dispose pas d'un pouvoir général d'appréciation et de décision de même nature que celui du Parlement, de remettre en cause, au regard de l'État des circonstances et des techniques, les dispositions prises par le législateur»<fnref n="179" />.

Le préambule de la Constitution qui révèle son esprit est un outil d'opérationnalité de la justice constitutionnelle. Cette valorisation du préambule s'apprécie lorsque la juridiction constitutionnelle assume sa mission de régulation des pouvoirs publics constitutionnels.

## 2.2. Un outil de la régulation du fonctionnement des institutions

On admet généralement que la Constitution est un instrument d'encadrement juridique des phénomènes politiques<fnref n="180" />. Ce qui revient à dire qu'elle organise l'activité, le fonctionnement et les rapports entre les différents pouvoirs. L'observation de Jean RIVERO selon laquelle les institutions «à la différence des satellites demeurent rarement sur l'orbite ou leur créateur avait entendu les placer»<fnref n="181" />, invite alors à braquer les projecteurs sur ces institutions<fnref n="182" />. On s'aperçoit que les énoncés du préambule «se posent comme des standards pour l'organisation du vouloir-vivre collectif»<fnref n="183" />.

<footnote n="175">¹⁷⁵ D. KOKOROKO, «De l'indépendance à l'autolimitation du juge constitutionnel en Afrique», article précité, p. 72.</footnote>

<footnote n="176">¹⁷⁶ M. TROPER, V. CHAMPEIL-DESPLATS, C. GRZEGORCZYK (Dir.), *Théorie des contraintes juridiques*, Paris, édition BRUYLANT/LGDJ, 2005, pp. 11-23.</footnote>

<footnote n="177">¹⁷⁷ M. AMELLER «Principes d'interprétation constitutionnelle et autolimitation du juge constitutionnel», exposé présenté à l'occasion d'une rencontre organisée à Istanbul en mai 1998 par l'OCDE source: Conseil constitutionnel.</footnote>

<footnote n="178">¹⁷⁸ *Idem*.</footnote>

<footnote n="179">¹⁷⁹ Décision n° 2001-446 DC du 27 juin 2001, Loi relative à l'interruption volontaire de grossesse et à la contraception.</footnote>

<footnote n="180">¹⁸⁰ J. GICQUEL et J-E. GICQUEL, *Droit constitutionnel et institutions politiques, Op.cit.*, p. 23.</footnote>

<footnote n="181">¹⁸¹ J. RIVERO, «Fin de l'absolutisme», *Pouvoir*, n°13, p.1.</footnote>

<footnote n="182">¹⁸² Pour le Professeur O. NAREY, «Le juge constitutionnel à la fois gardien suprême de l'équilibre institutionnel et «contre-pouvoir» entre les institutions politiques», «La régulation du fonctionnement des institutions par le juge constitutionnel», in *Juge constitutionnel et pouvoir politique*, actes du séminaire de Cotonou, du 11 au 13 juin, 2014, p. 171.</footnote>

<footnote n="183">¹⁸³ F. De PAUL TETANG, «La normativité des préambules des constitutions des États africains d'expression française,» article cité, p.964.</footnote>
Plus qu’un aiguilleur, le juge constitutionnel, comme un drone<fnref n="184" />, surveille les interactions réciproques entre les institutions. Cette mission, le juge la tient des Constitutions. Celles-ci partagent dans la grande majorité l’énoncé qui fait du juge constitutionnel l’organe régulateur du fonctionnement des institutions<fnref n="185" />: la possibilité d’un blocage des institutions s’estompe, et l’arbitrage du juge constitutionnel se dessine clairement. À propos de cette fonction de régulation, il est délicat de passer sous silence l’affirmation du juge constitutionnel béninois selon laquelle «en cette qualité, elle est fondée à prendre toute décision pour éviter toute paralysie du fonctionnement des institutions de la République»<fnref n="186" />.

Vu sous cet angle, le préambule est fréquemment “exploré“, profondément “fouillé“ et même vigoureusement “pressé“<fnref n="187" /> à l’effet de juguler les difficultés de fonctionnement des institutions.

On le sait, la régulation de l’activité des pouvoirs publics et la résolution des conflits éventuels conduisent les juridictions constitutionnelles à fixer les limites en assurant le respect de la séparation des pouvoirs et de la hiérarchie des normes. Il suit de là que, les juridictions constitutionnelles jouent le rôle d’arbitre en cas de conflit en graissant, à l’aide du préambule, le fonctionnement du système institutionnel en panne. L’idée est de garantir le respect par chacun des pouvoirs du plein exercice de leurs compétences respectives<fnref n="188" />.

Dans cette première approche, la décision 97-058 de la Cour constitutionnelle du Mali est fort intéressante. En effet, un effort d’interprétation des éléments structurants du préambule de la Constitution conduit la Cour à censurer une disposition du règlement intérieur de l’Assemblée nationale qui permettait au Président de la République, chef de l’État, de demander à l’Assemblée nationale la discussion à tout moment d’un projet ou d’une proposition de loi<fnref n="189" />. Le juge constitutionnel fonde sa décision sur «le principe de valeur constitutionnelle de la séparation des pouvoirs qui exclut l’intervention du Président de la République dans la procédure législative au niveau de la discussion d’un projet ou d’une proposition de loi»<fnref n="190" />.

À la suite du juge malien, le juge malgache fait application, dans sa décision n° 04-HCC/D3 du 17 juillet 2013 concernant la loi 2013-004 régissant la vacance de transition, du même principe de séparation et d’équilibre des pouvoirs. Il estime que «la Constitution requiert l’application du principe de séparation des pouvoirs en énonçant, dès son préambule, que figurent parmi les conditions du développement durable et intégré, la séparation et l’équilibre des pouvoirs à travers les procédés démocratiques».

<footnote n="184">¹⁸⁴ F.J. AIVO, «La Cour constitutionnelle du Bénin», RFDC, n°99, 2014, p.716.</footnote>

<footnote n="185">¹⁸⁵ Voir O. NAREY, «La régulation du fonctionnement des institutions par le juge constitutionnel», précité, pp. 165-193; F. LUCHAIRE, «Le Conseil constitutionnel régulateur de l'activité normative des pouvoirs publics», RDP, 1967, p. 5.</footnote>

<footnote n="186">¹⁸⁶ Décision DCC 03-078 du 12 mai 2003, Gougbedji Cyrille, Recueil, 2003, p. 322.</footnote>

<footnote n="187">¹⁸⁷ B. BA, «Le préambule de la Constitution et le juge constitutionnel en Afrique», article cité, p. 22.</footnote>

<footnote n="188">¹⁸⁸ Voir S. VEIL «Les compétences des cours constitutionnelles en matière de contrôle de constitutionnalité, de droit électoral et de régulation des rapports entre pouvoirs publics», Discours introductif au 4ème congrès de l'association des cours constitutionnelles ayant en partage l'usage du français (ACCPUF), Source: Conseil constitutionnel.</footnote>

<footnote n="189">¹⁸⁹ A. DIARRA, «La protection constitutionnelle des droits et libertés en Afrique noire francophone depuis 1990: Les cas du Mali et du Bénin», Afrilex, n° 2, septembre 2001, p. 24.</footnote>

<footnote n="190">¹⁹⁰ Recueil des arrêts, avis et autres décision de la Cour constitutionnelle du Mali, Vol 1(1995-1997), p. 211.</footnote>
Mais, la fonction de régulation n'est pas réductible à l'idée de poser ou de placer des digues pour éviter les débordements et à régler les conflits de compétences entre les différents pouvoirs de l'État. Elle renvoie en outre à la préservation de ces derniers<fnref n="191" />.

Dans cette seconde approche, le préambule a pu être, pour les institutions, ce que représente l'huile pour les moteurs, une source de vitalité. Dans son avis n° 2005-013/CC/SG du 15 décembre 2005, le Conseil constitutionnel ivoirien convoque le principe constitutionnel de la séparation et de l'équilibre des pouvoirs, tel que prévu par le préambule de 2000, pour légitimer le maintien d'une Assemblée nationale dont la législature a expiré. Le juge s'impose le devoir de préserver «la séparation et l'équilibre des pouvoirs» auxquels le peuple de Côte d'Ivoire exprime son attachement dans le préambule de la Constitution, la cessation des fonctions du Parlement pouvant rompre ledit équilibre. On peut déduire de cet avis que la juridiction constitutionnelle considère que même en période de crise, le pouvoir exécutif déjà tout puissant, puisse fonctionner sans la présence d'un contrepoids institutionnel<fnref n="192" />.

Dans le même avis, il a recours également au principe de la continuité de la vie de la nation qui implique «le maintien du Parlement, pouvoir public essentiel à la sauvegarde des valeurs démocratiques auxquelles le peuple de Côte d'Ivoire est attachée, comme il résulte du préambule de la Constitution». L'atteinte à l'intégrité du territoire n'est pas une cause de vacance du pouvoir. La sauvegarde des valeurs démocratiques auxquelles le peuple de Côte d'Ivoire est attaché, tel qu'il ressort du préambule, assure la prolongation du mandat des parlementaires.

Il est évident que le juge constitutionnel, ayant en sa possession ces lubrifiants juridiques puisés dans le préambule de la Constitution, assure en temps normal et même en temps de crise, la régulation du fonctionnement des pouvoirs publics.

### III. CONCLUSION

Redécouvant le préambule à l'aune de la présente étude, on prend la pleine mesure de l'intérêt pour le dispositif numéroté d'une Constitution d'être précédé d'un texte introductif. Il est loin le temps de la banalité, le temps où le préambule était à la marge ou à la périphériede la Constitution. Élément de structuration du droit, le préambule permet à la fois d'établir un pont entre les divers domaines du droit mais également de servir de point de jonction entre le droit positif et le droit prospectif.

L'élasticité du contenu du préambule qui rendait douteuse sa force prescriptible, n'était pas une faiblesse rédhibitoire. À la vérité, l'élasticité a pu «servir de «refuge» à la validité du raisonnement judiciaire et donc d'issue juste du procès»<fnref n="193" />. S'élevant au-dessus de ces apparences, le juge, par un effort d'interprétation, va faire «émerger la face immergée de la normativité des préambules»<fnref n="194" />. Les objectifs projetés qui se dégageaient de la lettre et de l'esprit du préambule vont se voir élever à la dignité de la positivité constitutionnelle. En fait, lorsque survient la difficulté de trouver dans

<footnote n="191">¹⁹¹Voir S. VEIL «Les compétences des cours constitutionnelles en matière de contrôle de constitutionnalité, de droit électoral et de régulation des rapports entre pouvoirs publics», communication précitée.</footnote>

<footnote n="192">¹⁹² F.D. MELEDJE, *Les grands arrêts de la jurisprudence constitutionnelle ivoirienne, op. cit.*, p. 517.</footnote>

<footnote n="193">¹⁹³ B. BA, «Le préambule de la Constitution et le juge constitutionnel en Afrique», précité, p. 29.</footnote>

<footnote n="194">¹⁹⁴ F. de PAUL TETANG, «La normativité des préambules des constitutions des États africains d'expression française», précité, p. 957.</footnote>
les textes constitutionnels des principes susceptibles de s'appliquer à la situation, la logique invite le juge à interpréter plus largement l'esprit de la Constitution ou même certains principes à portée générale énoncés dans le préambule. Le préambule est-il alors devenu le veau d'or, et le juge constitutionnel son oracle?

Ce constat qui aboutit à un élargissement constant des normes de référence du contrôle de constitutionnalité ne pose-t-il pas la problématique des limites de la Constitution et du juge constitutionnel?