devant finalement être absorbé par le principal et adopter son régime juridique<fnref n="929" />. Elle repose
sur une simple comparaison entre deux éléments, telle celle qu'opère parfois le juge au
moment de procéder à la qualification d'un contrat complexe<fnref n="930" />. Cette approche quantitative
est aussi, entre autres exemples tirés du droit positif<fnref n="931" />, utilisée pour définir les obligations
essentielles et accessoires d'un contrat<fnref n="932" />. Mais elle ne saurait être ici adoptée. En perte de
vitesse en droit positif<fnref n="933" />, une telle définition demeure trop tranchée et trop partielle car elle
ne rend pas compte de la complexité des liens entre le principal et l'accessoire<fnref n="934" /> et, d'autre
part, ses conséquences, c'est-à-dire la mise à l'écart de l'ensemble du régime juridique de
l'élément ainsi qualifié, sont aussi trop radicales. Le critère est d'ailleurs d'une mise en œuvre
malaisée et ne donne qu'une apparence de certitude, car il est parfois difficile de déterminer
avec certitude l'importance quantitative de deux éléments<fnref n="935" />. Enfin et surtout, son application
aux différentes garanties conduit souvent à des résultats absurdes. Si l'obligation de garantie
est souvent considérée comme accessoire en droit des contrats<fnref n="936" />, elle n'est alors pas
envisagée dans ce sens<fnref n="937" />. D'autres garanties se prêtent encore moins à cette conception de

<footnote n="929">⁹²⁹ V., les développements de G. GOUBEAUX, *op. cit.*, n° 9 et s. : l'auteur distingue le nivellement de la réduction. Il se fonde, pour cela, sur les travaux de VOIRIN. V., sur ce point, Ch. BEUDANT, *Cours de droit civil français*, t. IV, *Les biens*, par P. VOIRIN, A. Rousseau, 1938, n° 111, note 3.</footnote>

<footnote n="930">⁹³⁰ V. par exemple, pour une application de ce critère dans le cadre des conflits de qualification entre les contrats d'entreprise et de bail, Cass. soc., 12 mars 1954, *RTD civ.* 1954, p. 515, obs. J. CARBONNIER ; Cass. com., 3 novembre 1992, *Bull. civ.* IV, n° 339. Les juges évaluent l'importance respective du travail et de la mise à disposition avant de procéder à une qualification alternative. *Adde*, le critère économique de distinction entre vente et contrat d'entreprise, qui figure à l'article 3 de la Convention de Vienne du 11 avril 1980 sur la vente internationale de marchandises.</footnote>

<footnote n="931">⁹³¹ G. GOUBEAUX, *op. cit.*, n° 13.</footnote>

<footnote n="932">⁹³² Ch. LARROUMET, *Droit civil*, t. III, 2ème partie, *Effets du contrat, op. cit.*, n° 635 ; B. GROSS, *op. cit.*, n° 44 et s.</footnote>

<footnote n="933">⁹³³ L'opposition entre accessoire et essentiel ne constitue plus le critère de distinction entre les contrats de vente et d'entreprise. Depuis presque deux décennies, l'application des régimes respectifs de ces deux types de contrats est déterminée, non par l'importance respective du transfert de propriété et du travail, mais par la spécificité de l'intervention sur la chose (Cass. com., 4 juillet 1989, *Bull. civ.* IV, n° 210 ; D. 1990, p. 246, note G. VIRASSAMY ; RTD civ. 1990, p. 105, n° 6, obs. Ph. REMY ; JCP 1990, II, 21515, note Y. DAGORNE-LABBE ; Cass. com., 3 janvier 1995, *Bull. civ.* IV, n° 2 ; JCP 1996, I, 3880, n° 1, obs. F. LABARTHE ; Cass. com., 17 mars 1998, *Contrats conc. conso*. 1998, comm. n° 88, note L. LEVENEUR. Plus encore, il est aujourd'hui proposé de reconnaître un effet translatif de propriété au contrat d'entreprise, ce qui aurait pour conséquence l'abandon du critère de l'accessoire, jugé insatisfaisant (P. PUIG, « Le contrat d'entreprise translatif de propriété », *Études offertes à J. DUPICHOT*, Bruylant, 2004, p. 393 et s., spéc. p. 409 et s.)</footnote>

<footnote n="934">⁹³⁴ G. GOUBEAUX, *op. cit.*, n° 14.</footnote>

<footnote n="935">⁹³⁵ G. GOUBEAUX, *op. cit.*, n° 10 et n° 14 : « Il paraît pratiquement hors de question de déterminer dans l'absolu un critère de l'importance exigée pour accéder au rang d'élément essentiel ». L'auteur se demande également sur quel terrain opérer la comparaison mathématique.</footnote>

<footnote n="936">⁹³⁶ B. GROSS, *op. cit.* ; P. JOURDAIN, « Quelques réflexions sur la notion de garantie en droit privé », art. préc., p. 307 ; G. GOUBEAUX, *op. cit.*, n° 143 et s. ; N. KANAYAMA, « De l'obligation de « couverture » à la prestation de « garantir » », art. préc., spéc. p. 391.</footnote>

<footnote n="937">⁹³⁷ Il est vrai que l'existence d'une garantie n'influe en rien sur l'existence ou la qualification d'une vente ou d'un bail : ces contrats peuvent être valablement conclus sans garantie (A. MORIN, *op. cit.*, n° 523 et s.) Mais l'obligation de garantie du vendeur est expressément qualifiée de principale par l'article 1603 du Code civil, et elle n'est nullement absorbée par une obligation du vendeur, par exemple celle de délivrance. Les juges établissent une séparation étanche entre elles : v., sur ce point, *supra*, n° 59.</footnote>
l'accessoire, notamment les responsabilités du fait d'autrui, certaines garanties de paiement telles que la garantie autonome<fnref n="938" /> et surtout l'assurance<fnref n="939" /> et les fonds de garantie<fnref n="940" />.

Il convient donc d'écarter d'emblée la conception quantitative de l'accessoire et de s'attacher à une optique plus dynamique, centrée sur le lien entre l'accessoire et le principal. Il ne s'agit donc plus, ici, de nier la spécificité de l'élément accessoire, mais plutôt d'attacher son sort à celui du principal. Aussi un accessoire n'est-il pas ce qui mérite de disparaître dans l'orbite de l'essentiel. C'est seulement ce qui se trouve sous sa dépendance en raison de leur unité matérielle ou fonctionnelle. Une telle vision connaît plusieurs variantes, d'un intérêt inégal, mais qui ont pour point commun d'envisager l'accessoire par opposition au principal, et non à l'essentiel. Aux définitions conceptuelles de l'accessoire, visiblement inaptes à rendre compte de la nature accessoire de la garantie (§1), on préfèrera les définitions fonctionnelles, fondées sur le lien finaliste entre l'accessoire et le principal (§2).

## §1 : Définitions conceptuelles de l'accessoire.

Les définitions conceptuelles de l'accessoire s'appuient principalement sur deux mécanismes bien connus du droit commun des obligations. Les premières s'attachent à montrer que l'accessoire est relié au principal par une unité d'objet (A), tandis que les secondes le fondent sur la cause (B). Dans les deux cas, l'argumentation ne suffit à montrer que la garantie présente par nature un caractère accessoire.

### A) Définitions fondées sur l'objet.

**248. Analyse fondée sur l'unité d'objet de l'obligation dans le cautionnement.** Le cautionnement constitue le champ d'observation privilégié de la règle de l'accessoire, puisqu'il est gouverné par le principe de l'accessoire, selon lequel la caution est tenue dans les

<footnote n="938">⁹³⁸ S'il est à la rigueur concevable d'assimiler le régime de l'obligation de la caution à celui de l'obligation principale, il en est hors de question dans les garanties personnelles non accessoires, en raison de l'inopposabilité des exceptions qui les caractérise. V., sur cette question, infra, n° 296.</footnote>

<footnote n="939">⁹³⁹ La garantie, c'est-à-dire la couverture d'un risque, constitue l'obligation principale du contrat d'assurance. Son objet est précisément de procurer une sécurité à l'assuré face à la possibilité de survenance d'un sinistre. V., en ce sens, J. BIGOT (dir.), op. cit., n° 52 ; Y. LAMBERT-FAIVRE et L. LEVENEUR, op. cit., n° 310.</footnote>

<footnote n="940">⁹⁴⁰ Ces organismes ont pour unique objet la garantie offerte à certaines catégories de victimes de dommages. V., à et égard, A. FAVRE ROCHEX et G. COURTIEU, op. cit., n° 1-29 : les auteurs présentent ces fonds comme des palliatifs à l'absence d'assurance, laquelle est elle-même un obstacle à l'indemnisation de certaines victimes.</footnote>
mêmes termes que le débiteur principal<fnref n="941" />. Il n’est donc guère étonnant que certaines définitions de l’accessoire soient directement issues de l’observation de ce contrat. Ainsi, l’accessoire est parfois analysé au regard de son objet.

Le cautionnement, selon un certain nombre d’auteurs, voit son caractère accessoire résulter de son identité d’objet avec l’obligation principale, selon une analyse moniste<fnref n="942" /> ou dualiste<fnref n="943" /> de l’obligation. La caution s’engage à payer ce que doit le débiteur principal en cas de défaillance de ce dernier, le cas échéant selon un pouvoir de contrainte différent. L’objet de l’obligation de la caution est donc identique à celui de l’obligation principale. Or, le cautionnement est également la sûreté personnelle dont le caractère accessoire est le plus accentué. Il est donc tentant d’établir une corrélation entre le lien accessoire et l’identité d’objet des obligations.

Il ne s’agit donc pas ici de comparer deux éléments, pour observer la position quantitativement inférieure de l’un d’eux et, en conséquence, l’exclure au profit de l’autre. Ici, les deux éléments se complètent au lieu d’être placés en opposition. En ce sens, l’accessoire vient au soutien du principal et non en opposition à l’essentiel.

**249. Inexactitude de l'analyse fondée sur l'unité d'objet de l'obligation.** Cette conception est toutefois largement combattue, à juste titre. Selon certains, une simple comparaison du cautionnement avec la solidarité montrerait que l'opposabilité des exceptions ne provient pas de l'unité des obligations. L'obligation solidaire est classiquement analysée comme une pluralité de liens obligatoires portant sur un objet identique<fnref n="944" />. Pourtant, les exceptions personnelles ne sont pas opposables par le codébiteur solidaire<fnref n="945" />. En revanche, il est

<footnote n="941">⁹⁴¹ V. notamment, sur cette question, D. GRIMAUD, *op. cit.* ; D. LEGEAIS, « La règle de l'accessoire dans les sûretés personnelles », *Dr. et patr.* avril 2001, p. 68.</footnote>

<footnote n="942">⁹⁴² Ph. SIMLER et Ph. DELEBECQUE, *op. cit.*, n° 47 ; Ph. THERY, *op. cit.*, n° 88 ; H., L. et J. MAZEAUD et F. CHABAS, *Leçons de droit civil*, t. 3, vol. 1, *Sûretés, publicité foncière*, par F. PICOD, *op. cit.*, n° 15 ; C. HOUIN-BRESSAND, *op. cit.*, n° 190 ; M. OURY-BRULE, *op. cit.*, n° 177.</footnote>

<footnote n="943">⁹⁴³ L. AYNES et P. CROCQ, *op. cit.*, n° 121 ; et, s’agissant de la solidarité, A. HONTEBEYRIE, *op. cit.*, n° 331 et s. V., plus généralement, sur cette théorie, F.-K. COMPARATO, *Essai d’analyse dualiste de l’obligation en droit privé, op. cit.* ; Ch. LARROUMET, * Droit civil*, t. III, 1ère partie, *Conditions de formation du contrat, op. cit.*, n° 21 et s. Selon ces auteurs, débiteur principal et caution sont tenus d’un *debitum* commun mais d’une *obligatio* propre. *Adde*, F. JACOB, *op. cit.*, n° 61 et s. : l’auteur, sans contester l’autonomie du *debitum* de la caution, estime qu’il est emprunté au débiteur principal.</footnote>

<footnote n="944">⁹⁴⁴ F. TERRE, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, *op. cit.*, n° 1253 et s. ; M. OURY-BRULE, *op. cit.*, n° 510 ; v. toutefois, M. MIGNOT, *op. cit.*, n° 114 et s. ; A. HONTEBEYRIE, *op. cit.*, n° 138 et s. : selon ce dernier, l’obligation au tout ne repose pas sur une unité d’objet, mais une unité de cause.</footnote>

<footnote n="945">⁹⁴⁵ Article 1208 du Code civil. Le Code civil fournit plusieurs exemples d’exceptions inopposables par le codébiteur solidaire : l’incapacité, les vices du consentement, la remise de dette, la compensation, la confusion. Les juges y avaient ajouté l’extinction de la créance pour défaut de déclaration à la procédure collective du débiteur : v., en ce sens, Cass. civ. 1ère, 17 novembre 1993, *Bull. civ. I*, n° 335 ; D. 1994, somm. p. 214, obs. Ph. DELEBECQUE ; *Defrénois* 1994, p. 1122, obs. D. MAZEAUD. Il s’agit donc d’une vision extensive de la notion d’exception personnelle, à l’inverse de ce qui se produit en matière de cautionnement.</footnote>
généralement admis que la caution peut se prévaloir de toutes les exceptions que pouvait soulever le débiteur principal, hormis celle résultant de l'incapacité<fnref n="946" />. Ainsi, l'identité d'objet des obligations ne débouche pas nécessairement sur une opposabilité des exceptions, ce qui tend à prouver son absence d'influence sur le caractère accessoire<fnref n="947" />. L'évolution de la jurisprudence, assez confuse sur cette question des exceptions opposables par la caution ou le codébiteur solidaire<fnref n="948" />, empêche pourtant de considérer cet argument comme décisif<fnref n="949" />. Du reste, on peut concevoir qu'une garantie soit l'accessoire d'une créance, sans pour autant que son régime ne réponde en tous points à la règle de l'accessoire.

Surtout, plusieurs solutions légales ou jurisprudentielles révèlent l'inexactitude de l'affirmation selon laquelle la caution et le débiteur principal sont tenus de la même obligation. En vertu des articles 1287, alinéa 2 et 1294, alinéa 2 du Code civil, la caution peut en effet se libérer par remise de dette ou compensation sans que le débiteur principal ne soit déchargé. Cette solution est étendue à la novation par la jurisprudence<fnref n="950" />. L'obligation de la caution lui est donc propre<fnref n="951" />, considération qui a pour effet de saper les bases de la théorie.

La théorie dualiste de l'obligation, fondée sur la dissociation du *debitum* et de l'*obligatio*, n'est pas plus apte à rendre compte du caractère accessoire du cautionnement. Outre qu'elle repose sur des bases théoriques incertaines<fnref n="952" />, elle pêche en ce qu'elle confond l'objet de l'obligation et sa cause, et le droit positif invalide le postulat selon lequel le lien d'accessoire concernerait le seul *debitum*, à l'exclusion de l'*obligatio*<fnref n="953" />.

<footnote n="946">⁹⁴⁶ L'article 2313 du Code civil distingue pourtant les exceptions inhérentes à la dette, opposables par la caution, et les exceptions purement personnelles au débiteur, qui ne le sont pas. Mais la notion d'exception purement personnelle est généralement limitée par la doctrine à la seule incapacité du débiteur, cas de figure prévu par l'article 2289, alinéa 2 du Code civil. V., en ce sens, M. CABRILLAC, Ch. MOULY, S. CABRILLAC et Ph. PETEL, *op. cit.*, n° 66 et s. ; J. FRANÇOIS, *Les sûretés personnelles, op. cit.*, n° 32 et s.</footnote>

<footnote n="947">⁹⁴⁷ Ch. JUILLET, *op. cit.*, n° 229 ; D. GRIMAUD, *op. cit.*, n° 435. Ce dernier auteur utilise également le concept d'obligation de garantie pour réfuter l'identité d'objet entre l'obligation de la caution et celle du débiteur. Mais nous avons déjà montré l'absence de caractère opératoire de cette notion d'obligation de garantie.</footnote>

<footnote n="948">⁹⁴⁸ J. FRANÇOIS, *Les sûretés personnelles, op. cit.*, n° 33 et s., M. CABRILLAC, Ch. MOULY, S. CABRILLAC et Ph. PETEL, *op. cit.*, n° 68 ; Ph. SIMLER et Ph. DELEBECQUE, *op. cit.*, n° 48. La catégorie des exceptions personnelles semble d'ailleurs s'élargir dans le cautionnement, sans que son domaine exact n'apparaisse clairement. V., s'agissant du dol affectant le rapport principal, Cass. ch. mixte, 8 juin 2007, JCP 2007, II, 10138, note Ph. SIMLER ; D. 2007, p. 2201, note D. HOUTCIEFF ; RDBF 2007, n° 145, obs. A. CERLES ; *Banque et dr. juillet-août 2007*, p. 48, obs. F. JACOB ; *Dr. et patr. septembre 2007*, p. 85, obs. L. AYNES.</footnote>

<footnote n="949">⁹⁴⁹ V., par ailleurs, les critiques adressées à l'affirmation selon laquelle la solidarité repose sur une unité de dettes : A. HONTEBEYRIE, *op. cit.*, n° 138 et s. ; M. MIGNOT, *op. cit.*, n° 114 et s.</footnote>

<footnote n="950">⁹⁵⁰ Cass. com., 7 décembre 1999, *Bull. civ. IV*, n° 219.</footnote>

<footnote n="951">⁹⁵¹ J. FRANÇOIS, *Les sûretés personnelles, op. cit.*, n° 40 ; D. GRIMAUD, *op. cit.*, n° 428 et s. ; Ph. DUPICHOT, *op. cit.*, n° 270 et s.</footnote>

<footnote n="952">⁹⁵² D. GRIMAUD, *op. cit.*, n° 419 et s.</footnote>

<footnote n="953">⁹⁵³ D. GRIMAUD, *op. cit.*, n° 417 et s.</footnote>
**250. Insuffisance de l'analyse fondée sur l'unité d'objet de l'obligation.** Discutable en soi, la théorie de l'unité d'objet des obligations demeure de toute façon trop partielle pour expliquer le prétendu caractère accessoire de la garantie. Son champ d'application se limite en effet au seul cautionnement et à quelques autres garanties personnelles de paiement. Elle pourrait certes être transposée à la solidarité, garantie généralement fondée sur l'unité d'objet des obligations solidaires. Elle pourrait également se concevoir s'agissant de la délégation imparfaite et incertaine, mécanisme par lequel le délégué s'engage à payer la dette du délégant envers le délégataire. Mais les garanties autonomes, quant à elles, se distinguent précisément du cautionnement par le caractère propre de l'obligation du garant<sup>954</sup>, tout comme les garanties indemnitaires, dès lors que leur objet est propre<sup>955</sup>.

En dehors des garanties personnelles de paiement, la proposition mène à des résultats très inégaux. Il est certes possible d'affirmer que le responsable du fait d'autrui est tenu de la même dette que l'auteur du dommage, puisqu'ils sont tenus in solidum<sup>956</sup>. Mais il serait absurde d'affirmer que les garanties réelles sont unies à l'obligation garantie à raison de leur objet, d'autant plus qu'elles ne font même pas naître d'obligation à la charge de leur constituant. Les garanties du droit des contrats ne font, elles non plus, apparaître aucune identité d'objet entre l'obligation principale du contrat et l'obligation de garantie, qui sont d'ailleurs soigneusement séparées<sup>957</sup>. Enfin, les garanties d'assurance ne se prêtent absolument pas à l'application de la théorie proposée en matière de cautionnement. S'il est vrai que certaines assurances, destinées à indemniser un créancier à la suite de la défaillance du débiteur, se rapprochent de cette sûreté<sup>958</sup>, la plupart d'entre elles ne prennent appui sur

<footnote n="954">⁹⁵⁴ Cass. com., 13 décembre 1994, *Magnetti*, préc. La solution a été constamment réaffirmée depuis.</footnote>

<footnote n="955">⁹⁵⁵ V., concernant les lettres d'intention, H. SYNVET, note sous Cass. com., 21 décembre 1987, *Rev. soc.* 1988, p. 398 et s., spéc. p. 404 ; Ph. SIMLER, *op. cit.*, n° 1012. Plus nuancés, J. FRANÇOIS, *Les sûretés personnelles, op. cit.*, n° 481 ; D. GRIMAUD, *op. cit.*, n° 298 ; R. BAILLOD, « Les lettres d'intention », *RTD com.* 1992, p. 547 et s. L'originalité du porte-fort d'exécution est en revanche beaucoup plus douteuse, lorsque le garant ne souscrit aucune obligation de faire : c'est notamment le cas lorsque l'obligation principale est de somme d'argent : R. LIBCHABER, « La vaine recherche de sûretés personnelles nouvelles : l'insaisissable porte-fort de l'exécution », art. préc., n° 7 ; Ph. DUPICHOT, *op. cit.*, n° 423 et s.</footnote>

<footnote n="956">⁹⁵⁶ Ph. LE TOURNEAU, *Droit de la responsabilité et des contrats, op. cit.*, n° 1744.</footnote>

<footnote n="957">⁹⁵⁷ L'article 1603 du Code civil est très clair à ce sujet. Si la distinction entre obligations de délivrance et de garantie a pu prêter à discussion, la distinction, même imparfaite, est aujourd'hui rétablie par les juges. V., sur cette question, *supra*, n° 59.</footnote>

<footnote n="958">⁹⁵⁸ P. JOURDAIN, « Quelques réflexions sur la notion de garantie en droit privé », art. préc., p. 307. Il s'agit principalement de l'assurance crédit et de l'assurance cautionnement. V., sur leur caractère accessoire, L. AYNES et P. CROCQ, *op. cit.*, n° 124 ; Ph. SIMLER, *op. cit.*, n° 24 ; M. BOURASSIN, *op. cit.*, n° 390 ; P. ANCEL, *Les sûretés personnelles non accessoires en droit français et comparé, op. cit.*, n° 25 et s. ; Ch. JUILLET, *op. cit.*, n° 410 et s.</footnote>
aucune obligation préalable, tout comme les fonds de garantie et d'indemnisation interviennent souvent en l'absence d'un tel rapport fondamental<sup>959</sup>.

En conséquence, la théorie fondée sur l'identité d'objet, déjà discutée en matière de cautionnement, ne possède aucune vocation à la généralité. Elle ne justifie pas l'affirmation selon laquelle la garantie est de nature accessoire. Il en est de même des propositions tirées de la cause de l'obligation.

### B) Définitions fondées sur la cause objective.

**251. Rapprochement de la cause objective du cautionnement et de son caractère accessoire.** Tout comme les propositions fondées sur l'objet de l'obligation, celles qui s'appuient sur la cause de l'obligation résultent de l'analyse du cautionnement. Une partie de la doctrine estime que la cause objective de l'obligation de la caution doit être recherchée dans la relation principale<sup>960</sup>. Ainsi, le caractère accessoire, qui est un lien entre l'engagement de la caution et celui du débiteur principal, se confond avec la cause objective du cautionnement, à tel point que l'exigence de cette dernière apparaît superfétatoire<sup>961</sup>.

Cette analyse trouve un renfort appréciable depuis que la Cour de cassation a situé la cause du cautionnement dans le rapport entre le créancier et le débiteur principal<sup>962</sup>. C'est, admet-elle, le crédit accordé au débiteur principal qui justifie l'engagement de la caution. Dès lors, le lien entre la garantie et l'obligation principale résulte autant de la cause de l'engagement de la caution que du caractère accessoire du cautionnement. Un auteur estime même que le caractère accessoire du cautionnement est fondé sur la notion de cause<sup>963</sup>.

<footnote n="959"><sup>959</sup> Tel est le cas de l'Office national d'indemnisation des accidents médicaux, lorsqu'il intervient à titre principal. Ainsi, si un dommage relève de l'aléa thérapeutique, les conditions de la responsabilité ne sont pas réunies, de sorte que la victime s'adresse directement au fonds sans pouvoir espérer une indemnisation par un autre moyen. V., sur le double rôle de l'ONIAM, A. FAVRE ROCHEX et G. COURTIEU, op. cit., n° 5-33 et s. De même, le Fonds d'indemnisation des victimes de l'amiante peut intervenir au bénéfice de toute personne victime d'« un préjudice résultant directement d'une exposition à l'amiante sur le territoire de la République française » (Ch. GUETTIER, « Le fonds d'indemnisation des victimes de l'amiante », art. préc., spéc. p. 6.)</footnote>

<footnote n="960"><sup>960</sup> Ph. SIMLER et Ph. DELEBECQUE, op. cit., n° 66 ; H., L. et J. MAZEAUD et F. CHABAS, par Y. PICOD, op. cit., n° 29 ; *contra*, D. GRIMAUD, op. cit., n° 444 ; L. AYNES et P. CROCQ, op. cit., n° 222 ; J. FRANÇOIS, *Les sûretés personnelles*, op. cit., n° 127 ; Ph. THERY, op. cit., n° 46.</footnote>

<footnote n="961"><sup>961</sup> Ph. THERY, op. cit., n° 47 ; F. TERRE, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, op. cit., n° 347 ; J. FRANÇOIS, *Les opérations juridiques triangulaires attributives. Stipulation pour autrui et délégation de créance*, thèse Paris II, 1994, n° 392 ; D. LEGEAIS, op. cit., n° 144 et s.</footnote>

<footnote n="962"><sup>962</sup> Cass. com., 8 novembre 1972, *Bull. civ. IV*, n° 278 ; v. également en ce sens, Cass. com., 16 février 1977, *JCP* 1979, II, 19154, note Ph. SIMLER ; Cass. com., 17 juillet 1978, *Bull. civ. IV*, n° 200 ; Cass. com., 23 juin 1992, *RJC* 1993, p. 299, note M.-H. MONSERIE ; Cass. com., 10 juillet 2001, *Rev. dr. banc. fin.* 2001, comm. n° 220, obs. D. LEGEAIS.</footnote>

<footnote n="963"><sup>963</sup> G. GOUBEAUX, op. cit., n° 42. La conception de la cause à laquelle se rattache cet auteur demeure toutefois incertaine et peu définie.</footnote>
**252. Inexactitude du rapprochement entre cause objective et caractère accessoire.** Les opposants à cette théorie ont tenté de montrer, pour la réfuter, l'absence de correspondance de domaine entre la cause objective et le caractère accessoire du cautionnement<fnref n="964" />. L'engagement de la caution serait parfois susceptible d'être annulé sur le terrain de l'article 1131 du Code civil, alors que l'engagement est bien accessoire<fnref n="965" />. Cette annulation pourrait au contraire dériver du seul caractère accessoire du cautionnement, sans que l'engagement ne soit dépourvu de cause<fnref n="966" />. Ainsi, la cause et le caractère accessoire du cautionnement, distincts de par leur champ d'application, ne peuvent être assimilés. La cause n'est pas le fondement du caractère accessoire du cautionnement.

De plus, la cause est un fondement trop fragile du caractère accessoire. Classiquement, son rôle reste figé au stade de la formation des contrats, surtout dans les contrats unilatéraux tels que le cautionnement, si bien que sa valeur explicative est trop limitée<fnref n="967" />. Le caractère accessoire du cautionnement ne se limite pas à cette étape de la formation du contrat.

Examinée sous l'angle particulier de la notion de garantie, la notion de cause objective apparaît surtout peu propice à la généralisation. Il est, certes, possible de considérer que les garanties autonomes ont également pour cause objective le contrat de base, pour ensuite fonder leur caractère autonome sur la rupture du lien entre la garantie et sa cause<fnref n="968" />. Cette solution pourrait encore être étendue aux autres garanties personnelles de paiement, notamment la solidarité<fnref n="969" />. Mais une fois encore, la théorie se heurte à l'obstacle infranchissable des sûretés réelles. Accessoires mais exclusives de toute obligation, celles-ci

<footnote n="964">⁹⁶⁴ Ch. JUILLET, *op. cit.*, n° 205 et s.</footnote>

<footnote n="965">⁹⁶⁵ Il en est ainsi lorsque le crédit consenti par le créancier au moment de la formation du cautionnement est rompu immédiatement après, révélant l'intention du créancier de disposer d'un deuxième débiteur de premier rang au lieu de bénéficier d'une simple garantie d'un risque. V., sur cette solution, Ph. SIMLER et Ph. DELEBECQUE, *op. cit.*, n° 100 ; comp. J. GHESTIN, *Cause de l'engagement et validité du contrat*, *op. cit.*, n° 656 et s.</footnote>

<footnote n="966">⁹⁶⁶ Ainsi, lorsqu'une certification de caution est anéantie, faute de cautionnement principal. En ce sens, Ph. SIMLER et Ph. DELEBECQUE, *op. cit.*, n° 100 ; Ch. JUILLET, *op. cit.*, n° 206. La Cour de cassation décide pourtant le contraire en énonçant que l'obligation de la caution est dépourvue de cause : Cass. com., 19 janvier 1981, *Bull. civ. IV*, n° 30.</footnote>

<footnote n="967">⁹⁶⁷ Ph. THERY, *op. cit.*, n° 44 ; M. REMOND-GOUILLOUD, « L'influence du rapport caution-débiteur sur le contrat de cautionnement », *JCP* 1977, I, 2850, n° 25 ; D. GRIMAUD, *op. cit.*, n° 442.</footnote>

<footnote n="968">⁹⁶⁸ P. ANCEL, *Les sûretés personnelles non accessoires en droit français et comparé*, *op. cit.*, n° 170 et s. ; Ph. SIMLER, *op. cit.*, n° 939 ; F. JACOB, *op. cit.*, n° 89 ; S. PIEDELIEVRE, *Rép. com. Dalloz*, V° Garantie à première demande, 2008, n° 34 ; Ch. GAVALDA et J. STOUFFLET, « La lettre de garantie internationale », art. préc., n° 12 ; M. CONTAMINE-RAYNAUD, « Les rapports entre la garantie à première demande et le contrat de base en droit français », *Etudes dédiées à R. ROBLOT*, LGDJ, 1984, p. 413 et s., n° 23.</footnote>

<footnote n="969">⁹⁶⁹ M. OURY-BRULE, *op. cit.*, n° 163 ; comp. A. HONTEBEYRIE, *op. cit.*, n° 137 et s. Si ce dernier auteur fonde la solidarité sur la cause, il explique celle-ci par la conjonction des engagements des codébiteurs et non par le crédit octroyé par le créancier.</footnote>
sont étrangères à la notion de cause. De même, on comprend mal le rôle joué par la cause de l'obligation dans les garanties d'indemnisation : où se trouve la cause de l'obligation de garantie en droit des contrats, ou de l'obligation de réparation due par le responsable du fait d'autrui ? Enfin, les garanties d'assurance dépourvues d'obligation préalable sont difficilement explicables par la notion de cause objective<fnref n="970" />. Tout autant que les théories fondées sur l'objet, celles qui se concentrent sur la cause objective se révèlent inadaptées à la notion de garantie et ne suffisent à expliquer le caractère accessoire de la garantie.

Devant l'impuissance de ces propositions, il est préférable de se tourner vers une optique fonctionnelle de l'accessoire, qui emporte d'ailleurs la grande majorité des suffrages.

## §2 : Définitions fonctionnelles de l'accessoire.

**253. Utilité de l'accessoire.** Les définitions fonctionnelles de l'accessoire sont assez nombreuses. Elles partagent avec les conceptions précédentes le point commun de s'attacher au lien entre accessoire et principal, au lieu de considérer la simple importance quantitative des deux éléments. La proposition la plus répandue, au moins concernant les garanties de paiement, consiste à analyser l'accessoire comme un élément placé au service exclusif de la créance en matière de garantie de paiement (A). Mais d'autres conceptions plus vastes encore sont proposées (B), qui semblent de nature à faciliter la coïncidence entre les notions d'accessoire et de garantie et devront donc être adoptées.

### A) Définition fondée sur l'affectation exclusive.

**254. Position de M. CABRILLAC.** Une place particulière est réservée à la notion d'accessoire en matière de garanties de paiement. En effet, la doctrine désireuse de circonscrire la notion de sûreté, en rejetant dans une catégorie générique des garanties les mécanismes occupant occasionnellement une fonction de garantie, a utilisé pour ce faire le critère de l'accessoire.

Ainsi, dans un article important<fnref n="971" />, M. CABRILLAC a érigé en caractéristique principale de l'accessoire l'affectation au service de la créance, c'est-à-dire la finalité de renforcement

<footnote n="970">⁹⁷⁰ On ne voit pas où pourrait se trouver la cause objective de l'obligation de l'assureur, sinon dans le paiement des primes. V., sur ces relations entre les obligations des parties au contrat, V. NICOLAS, op. cit., n° 158 et s. : le caractère synallagmatique de l'assurance procède de l'obligation de paiement des primes et de celle, conditionnelle, de règlement.</footnote>

<footnote n="971">⁹⁷¹ M. CABRILLAC, « Les accessoires de la créance », art. préc.</footnote>
de la valeur de la créance ou de facilitation de son recouvrement<fnref n="972" />. L'auteur, jugeant ce critère trop large, a émis l'idée de le circonscrire à l'affectation exclusive au service<fnref n="973" />. Une technique peut être qualifiée d'accessoire car elle a pour but unique le paiement de la créance principale. En ce sens, la théorie de M. CABRILLAC diffère des propositions précédentes : la notion d'accessoire revêt alors en partie une dimension fonctionnelle.

Ce raisonnement a ensuite servi de support à la distinction généralement opérée entre sûretés et garanties. La notion d'affectation exclusive au paiement permet d'établir une discrimination entre, d'un côté, les sûretés, qui ont pour seule vocation le paiement de la dette principale, et de l'autre les garanties, qui n'occupent cette fonction qu'à l'occasion, parmi d'autres objectifs<fnref n="974" />. Limitée à la notion d'accessoire de la créance, l'analyse n'en a pas moins été adoptée par la quasi-totalité de la doctrine<fnref n="975" />. Elle semble également confirmée par la jurisprudence, tout du moins dans une certaine mesure<fnref n="976" />.

**255. Limites théoriques de la notion d'affectation exclusive.** Malgré son succès, la définition de l'accessoire à partir de l'affectation exclusive à la créance n'est pas à l'abri de la critique. L'auteur d'une thèse récente relative aux accessoires de la créance<fnref n="977" /> a formulé certaines objections. D'un point de vue strictement méthodologique, il reproche à M. CABRILLAC d'avoir déduit la notion d'accessoire de certains éléments de son régime juridique, plus particulièrement de la transmission de l'accessoire en même temps que le principal<fnref n="978" />. Sur le fond, le critère du service de la créance demeure trop imprécis et peu juridique<fnref n="979" />.

D'autres réserves doivent être ajoutées. Même si elle n'est pas dénuée de pertinence en raison de son caractère fonctionnel, la définition retenue par M. CABRILLAC procède d'une démarche assez arbitraire. Le critère fonctionnel retenu à juste titre par l'auteur devrait nécessairement, selon lui, être corrigé par l'ajout de la condition d'exclusivité de l'affectation.

<footnote n="972">⁹⁷² M. CABRILLAC, « Les accessoires de la créance », art. préc., spéc. n° 20.</footnote>

<footnote n="973">⁹⁷³ M. CABRILLAC, « Les accessoires de la créance », art. préc., spéc. n° 27 et s.</footnote>

<footnote n="974">⁹⁷⁴ V. sur cette doctrine, *supra*, n° 83.</footnote>

<footnote n="975">⁹⁷⁵ Ph. THERY, *op. cit.*, n° 3 ; D. LEGEAIS, *op. cit.*, n° 21 ; P. CROCQ, *op. cit.*, n° 262 ; L. AYNES et P. CROCQ, *op. cit.*, n° 2 ; M. CABRILLAC, Ch. MOULY, S. CABRILLAC et Ph. PETEL, *op. cit.*, n° 3.</footnote>

<footnote n="976">⁹⁷⁶ Cass. com., 15 mars 1988, *Bull. civ. IV*, n° 106, en matière de réserve de propriété. Cet arrêt important, qui reconnaît la qualité d'accessoire à la propriété réservée, se réfère expressément à son affectation exclusive à la créance garantie.</footnote>

<footnote n="977">⁹⁷⁷ Ch. JUILLET, *op. cit*.</footnote>

<footnote n="978">⁹⁷⁸ Ch. JUILLET, *op. cit.*, n° 267.</footnote>

<footnote n="979">⁹⁷⁹ Ch. JUILLET, *op. cit.*, n° 270. Dans la suite de ses développements, l'auteur reproche également à M. CABRILLAC une contradiction, en raison de la qualité d'accessoire parfois reconnue à l'action en résolution et non à l'action en nullité. Mais la critique, qui ne porte pas véritablement sur la notion d'accessoire telle que dégagée par M. CABRILLAC, s'attache plutôt à sa mise en œuvre ponctuelle. Il ne semble donc pas qu'elle suffise à l'invalider.</footnote>
Mais on ne voit pas quelle considération juridique impose une telle exclusivité. Au fond, le seul motif en sa faveur est une restriction de la notion de sûreté. Or, nous avons déjà vu l'artifice qu'il y avait à retenir une conception stricte de la notion de sûreté, tout en rejetant dans la catégorie indéfinie des garanties des mécanismes qui produisent le même effet<fnref n="980" />. Le fait qu'un mécanisme ait pour seule et unique fonction la protection du créancier, ou qu'il puisse être utilisé à d'autres fins, ne devrait pas déterminer sa qualification. Cette circonstance importe peu, dès lors que les parties peuvent utiliser d'autres techniques leur permettant d'obtenir un résultat strictement identique. Ainsi, la distinction entre sûretés et garanties apparaît très discutable, tout comme la définition de l'accessoire sur laquelle elle s'appuie.

Par ailleurs, le critère de l'affectation exclusive vise à circonscrire la notion d'accessoire, mais non à expliquer son mécanisme, à l'exception de sa transmission corrélative à celle du principal. Si la théorie montre bien le lien entre l'accessoire et le principal, elle peine à rendre compte de son intensité. Ainsi, bien que toutes les sûretés soient par définition accessoires selon M. CABRILLAC, il est aujourd'hui patent que le lien d'accessoire est investi d'une force variable<fnref n="981" />. A cet égard, la théorie de l'affectation exclusive de la créance n'explique pas pourquoi, malgré leur caractère accessoire commun inhérent à leur qualification de sûreté, le cautionnement et la garantie autonome voient leur régime gouverné par des solutions parfois opposées, notamment en matière d'opposabilité des exceptions et de transmission.

**256. Insuffisance de la théorie de l'affectation exclusive.** Ces différentes critiques laissent planer le doute sur l'aptitude du critère de l'affectation exclusive au service de la créance à expliquer le caractère accessoire de la garantie. Ce pressentiment est confirmé par l'étude rapide des différentes catégories de garantie à travers la perspective du service exclusif de la créance.

Les sûretés personnelles se caractérisent, certes, par leur lien accessoire au sens où l'entend M. CABRILLAC. L'affirmation se vérifie surtout lorsque les sûretés présentent un caractère accessoire particulièrement accentué, le principal exemple étant le cautionnement. Mais on ne saurait davantage la récuser lorsqu'elles présentent une plus grande autonomie. L'affectation exclusive de la garantie autonome au service de la créance principale ne fait

<footnote n="980">⁹⁸⁰ V., *supra*, n° 83.</footnote>

<footnote n="981">⁹⁸¹ D. GRIMAUD, *op. cit.*, n° 477 ; Ch. JUILLET, *op. cit*. Selon ce dernier auteur, le régime associé à la notion d'accessoire est adapté, ce qui signifie que la règle de l'accessoire est diversement suivie par les différents accessoires des créances.</footnote>
aucun doute, car elle n’est pas entièrement dépourvue de lien avec le contrat de base, malgré
le caractère propre de la dette du garant<fnref n="982" />. *A fortiori*, l’argument vaut pour toutes les sûretés
personnelles. De même, nul ne contestera que les sûretés réelles constituent des accessoires
dans ce sens du terme, car les droits réels consentis sur la chose ont pour unique but le
paiement du créancier, y compris dans le cadre des propriétés-garanties<fnref n="983" />.

Cependant, de nombreuses garanties de paiement sont rejetées de la catégorie des
accessoires, et donc des sûretés, en raison de la multiplicité de leurs fonctions. L'affectation à
la créance n'est alors pas exclusive. Il en est ainsi des mécanismes de droit des obligations
sollicités aux fins de garantie, telle la délégation imparfaite<fnref n="984" />, mais aussi du crédit-bail<fnref n="985" /> et
des garanties indirectes de paiement, notamment la compensation<fnref n="986" />, la promesse de porte-
fort<fnref n="987" />, voire les lettres de confort<fnref n="988" />. Enfin, cette définition de l'accessoire est de toute
évidence inadaptée aux garanties du fait d'autrui, qui revêtent une pluralité de fonctions<fnref n="989" />, et

<footnote n="982">⁹⁸² En témoignent l'article 2321, alinéa 1 du Code civil, aux termes duquel « La garantie autonome est l'engagement par lequel le garant s'oblige, en considération d'une obligation souscrite par un tiers, à verser une somme soit à première demande, soit suivant des modalités convenues » (nous soulignons). Par ailleurs, la cause de l'obligation du garant réside dans les rapports entre donneur d'ordre et bénéficiaire : Cass. com., 19 avril 2005, préc.</footnote>

<footnote n="983">⁹⁸³ La solution était contestée, le droit de propriété ne pouvant, selon certains, occuper une simple fonction de garantie : v., en ce sens, J. GHESTIN, « Réflexions d'un civiliste sur la clause de réserve de propriété », D. 1981, chron. p. 1. Comp. A. GHOZI, « Nature juridique et transmissibilité de la clause de réserve de propriété », D. 1986, chron. p. 317 et s., spéc. p. 321 et s. : l'auteur dénie la qualification d'accessoire de la réserve de propriété en raison de l'absence de dissociation avec la dette du vendeur. Mais ces thèses ont été récusées par le droit positif : v., concernant la réserve de propriété, Cass. com, 15 mars 1988, D. 1988, p. 330, note F. PEROCHON ; JCP 1988, II, 15221, n° 14, obs. M. CABRILLAC et M. VIVANT ; RTD com. 1988, p. 287, obs. B. BOULOC et J. HEMARD ; Gaz. Pal. 1988, I, p. 244, note B. SOINNE. V. également, en ce sens, M. CABRILLAC, « Les accessoires de la créance », art. préc., n° 13. Adde, B. SOINNE, « La transmission de la réserve de propriété », Gaz. Pal. 1985, doctr. p. 287.</footnote>

<footnote n="984">⁹⁸⁴ La délégation n’est parfois envisagée comme une sûreté que lorsque le délégué n’est tenu d’aucune dette préexistante envers le délégant. V., notamment, M. CABRILLAC, Ch. MOULY, S. CABRILLAC et Ph. PETEL, op. cit., n° 531. En présence d’une telle dette, il ne s’agirait que d’une délégation de paiement exclusive de toute sûreté.</footnote>

<footnote n="985">⁹⁸⁵ M. CABRILLAC, Ch. MOULY, S. CABRILLAC et Ph. PETEL, op. cit., n° 587 ; P. CROCQ, op. cit., n° 121 ; H., L. et J. MAZEAUD et F. CHABAS par Y. PICOD, op. cit., n° 57-1 ; M. CABRILLAC, « Les accessoires de la créance », art. préc., n° 12 ; Ch. JUILLET, op. cit., n° 298 et s. ; contra, Ch. MOULY, « Procédures collectives : assainir le régime des sûretés », Etudes dédiées à R. ROBLOT, LGDJ, 1984, p. 529 et s., n° 37.</footnote>

<footnote n="986">⁹⁸⁶ Ph. SIMLER et Ph. DELEBECQUE, op. cit., n° 32 ; M. CABRILLAC, Ch. MOULY, S. CABRILLAC et Ph. PETEL, op. cit., n° 4, implicitement ; J. MESTRE, E. PUTMAN et M. BILLIAU, Droit commun des sûretés réelles, op. cit., n° 75 ; P. CROCQ, op. cit., n° 277 ; Ch. JUILLET, op. cit., n° 172 et s. ; contra, A.-M. TOLEDO, « La compensation conventionnelle », RTD civ. 2000, p. 265 et s.</footnote>

<footnote n="987">⁹⁸⁷ V., à l'encontre du caractère accessoire de la promesse de porte-fort, L. AYNES et P. CROCQ, op. cit., n° 325 ; J. FRANÇOIS, Les sûretés personnelles, op. cit., n° 485 ; Ph. SIMLER, note préc. sous Cass. civ. 1ère, 25 janvier 2005 et Cass. com., 13 décembre 2005 ; J. MESTRE et B. FAGES, obs. sous Cass. com., 13 décembre 2005, RTD civ. 2006, p. 305 et s.</footnote>

<footnote n="988">⁹⁸⁸ H. SYNVET, note préc. sous Cass. com., 21 décembre 1987. La plupart des auteurs acceptent néanmoins la qualification d'accessoire : v. en ce sens, J. FRANÇOIS, Les sûretés personnelles, op. cit., n° 481 ; D. GRIMAUD, op. cit., n° 298 ; D. GALLOIS-COCHET, « Garantie autonome et lettre d'intention », RLDA mars 2007, p. 68 et s., spéc. p. 70 ; J. DEVEZE, « Aux frontières du cautionnement : lettres d'intention et garanties indépendantes », JCP E 1992, Cah. dr. entr. n° 2, p. 26 et s., spéc. p. 30.</footnote>

<footnote n="989">⁹⁸⁹ V., sur les différentes fonctions de la responsabilité civile, G. VINEY et P. JOURDAIN, Les effets de la responsabilité, op. cit., n° 2 et s. Selon les auteurs, la responsabilité civile tend non seulement à l'indemnisation</footnote>
aux garanties d'assurance, qui ne visent même pas toujours au paiement d'une créance<fnref n="990" />. La définition de l'accessoire comme l'affectation exclusive à la créance apparaît donc beaucoup trop restreinte pour vraiment justifier le caractère accessoire de la garantie.

Ces nombreuses objections conduisent à se tourner vers des définitions résolument larges de l'accessoire. Elles seules pourraient justifier l'affirmation selon laquelle les garanties sont accessoires.

## B) Définitions fondées sur le but de l'accessoire.

Tout en insistant particulièrement sur la fonction de l'accessoire, plusieurs auteurs ont tenté de le définir beaucoup plus largement que M. CABRILLAC. Plusieurs courants doivent malgré tout être distingués. Tandis que l'un d'eux s'appuie sur la notion de cause-fonction (1), l'autre ne se préoccupe pas d'assigner un fondement technique à l'accessoire et le considère à travers sa seule fonction (2).

### 1) Définition fondée sur la cause-fonction.

257. **Position de M. GRIMAUD.** C'est M. GRIMAUD qui, dans sa thèse consacrée au caractère accessoire du cautionnement<fnref n="991" />, a avancé cette conception. Selon lui, le caractère accessoire du cautionnement n'est qu'un dogme resté pour l'essentiel>Inexpliqué<fnref n="992" />. L'auteur s'attache donc à démontrer qu'il résulte de la cause catégorique de la garantie, c'est-à-dire des motifs qui ont présidé à sa conclusion<fnref n="993" />. Cette conception de la cause permettrait, selon certains auteurs, de fournir une explication du rapport singulier unissant la garantie à l'obligation principale<fnref n="994" />.

Le raisonnement de M. GRIMAUD va toutefois plus loin. Tandis que les propositions étudiées précédemment ne se préoccupaient pas d'expliquer les variations du lien accessoire

<footnote>de la victime, mais également à la sanction du responsable, à la prévention du dommage et au rétablissement de la légalité.</footnote>

<footnote n="990">⁹⁹⁰ Il n’est qu’à songer aux assurances de choses, qui ne sont liées qu’accidentellement à une créance de réparation : v., sur cette question, *infra*, n° 284.</footnote>

<footnote n="991">⁹⁹¹ D. GRIMAUD, *op. cit.*</footnote>

<footnote n="992">⁹⁹² D. GRIMAUD, *op. cit.*, spéc. n° 189 : « Au résultat, l’omniprésence de la règle de l’accessoire est indéniable. Toutefois, et c’est encore un signe particulièrement révélateur du statut dogmatique qu’il comporte, les solutions qui s’en réclament, les justifications qu’il fournit, sont presque toujours vulnérables ». V. également, pour une étude historique du caractère accessoire du cautionnement, D. GRIMAUD, *op. cit.*, n° 20 et s.</footnote>

<footnote n="993">⁹⁹³ D. GRIMAUD, *op. cit.*, n° 457.</footnote>

<footnote n="994">⁹⁹⁴ V., en faveur d’une telle solution en matière de sûretés personnelles, L. BOYER, *La notion de transaction*, préf. J. MAURY, Sirey, 1947, p. 164 ; P. ANCEL, *Les sûretés personnelles non accessoires en droit français et comparé*, op. cit., n° 172 ; A. PRÜM, op. cit., n° 129 et s. ; D. GRIMAUD, op. cit. n° 129 et s.</footnote>
selon les garanties, l'auteur fournit une explication fondée sur la notion de cause-fonction. Ce terme désigne le but visé par chaque type particulier de garantie<fnref n="995" />. Cela permet, non seulement de définir l'accessoire au regard de sa fonction, mais également de rendre compte des différences de régime entre les différentes garanties personnelles. Chacune d'entre elles se distingue en effet par le régime des exceptions opposables par le garant au bénéficiaire. Pendant que la caution peut opposer la grande majorité des exceptions dont pouvait se prévaloir le débiteur à l'encontre de son créancier, le garant autonome ou le délégué ne peut pratiquement pas se réfugier derrière les vices de la relation principale. Cela s'explique, selon M. GRIMAUD, par la différence de cause-fonction des sûretés personnelles<fnref n="996" />. Toutes doivent certes être qualifiées d'accessoires, dans la mesure où elles ont pour but plus ou moins avoué la satisfaction du créancier. Mais tandis que la cause-fonction du cautionnement est le paiement de l'obligation principale, celle de la garantie autonome doit être trouvée dans la sauvegarde de la sécurité du créancier malgré l'absence de constitution à son profit d'un dépôt de garantie. Le but de la garantie autonome n'exige donc pas un caractère accessoire aussi accentué que dans le cautionnement<fnref n="997" />.

**258. Insuffisance de la notion de cause-fonction.** Ingénieuse, cette présentation a le mérite de ne pas s'en tenir à une définition arbitraire de l'accessoire. Elle lui fournit un fondement technique tout en ne sous-estimant pas l'importance de la fonction de l'accessoire. En ce sens, elle apparaît comme une synthèse assez heureuse des propositions précédentes. Pourtant, plusieurs critiques ont été émises contre elle.

En premier lieu, la cause catégorique, présentée par M. GRIMAUD comme le fondement général de l'accessoire, n'est pas une notion reconnue par le droit positif<fnref n="998" />. Le lien de corrélation entre cause catégorique et accessoire serait d'ailleurs douteux<fnref n="999" />. L'intensité du caractère accessoire, quant à elle, ne résulterait pas de la différence de fonction entre cautionnement et garantie autonome, car cette dernière, coupée de ses racines du commerce international, n'aurait été introduite en France qu'à titre de substitut au

<footnote n="995">⁹⁹⁵ D. GRIMAUD, *op. cit.*, n° 473 et s.</footnote>

<footnote n="996">⁹⁹⁶ D. GRIMAUD, *op. cit.*, n° 467 et s. ; *adde*, plus généralement, J. ROCHFELD, *op. cit.*, 516 et s. : l'auteur lie étroitement la cause et la fonction du contrat.</footnote>

<footnote n="997">⁹⁹⁷ D. GRIMAUD, *op. cit.*, n° 477.</footnote>

<footnote n="998">⁹⁹⁸ F. JACOB, *op. cit.*, n° 292 ; Ch. JUILLET, *op. cit.*, n° 218 ; et, plus généralement, J. GHESTIN, *La formation du contrat*, 3ème éd., LGDJ, 1993, n° 835.</footnote>

<footnote n="999">⁹⁹⁹ Ch. JUILLET, *op cit.*, n° 219 et s.</footnote>
cautionnement<fnref n="1000" />. Ces deux mécanismes étant unis par une même fonction, leur cause-fonction devrait être identique<fnref n="1001" />.

Le principal argument s'opposant à la théorie de M. GRIMAUD demeure cependant l'impossibilité d'une généralisation de la notion de cause. La cause est propre aux obligations. Or, toutes les garanties ne reposent pas sur le mécanisme d'une obligation<fnref n="1002" />. Il est notamment impossible d'affirmer, sans déformer les concepts, que les sûretés réelles ont pour cause la satisfaction du créancier. Par ailleurs, la théorie ne s'attache, comme la plupart, qu'aux sûretés personnelles, catégorie des garanties de paiement. Qu'en est-il des garanties d'assurance qui ne supposent aucune obligation initiale ? Rien dans les développements de M. GRIMAUD ne permet de répondre à cette question.

D'autres propositions, qui s'appuient sur la seule fonction de l'accessoire et non sur des concepts tels que la cause catégorique et la cause-fonction, pourraient remédier à ces inconvénients.

## 2) Définitions fondées sur l'identité de fonction de l'accessoire et du principal.

259. **Position de M. GOUBEAUX.** M. GOUBEAUX a construit une étude générale de la notion d'accessoire<fnref n="1003" />. Pour cela, il a tout d'abord constaté que l'accessoire devait moins être apprécié d'un strict point de vue quantitatif qu'au regard de son lien avec le principal. En effet, énonce-t-il, ces deux éléments sont davantage complémentaires qu'opposés<fnref n="1004" />. Observant plus spécifiquement le lien les unissant, il distingue deux situations. Dans certains cas, la relation d'accessoire procède d'une communauté d'intérêts entre les éléments accessoire et principal. L'unique raison d'être de l'accessoire est le renforcement du principal en vue de sa réalisation. L'accessoire, tout en se trouvant dans une certaine dépendance du principal, participe au même but. Dans cette situation, le rapport accessoire est fondé sur l'affectation<fnref n="1005" />.

L'autre lien d'accessoire est celui qui repose sur la production. L'exemple typique est celui des fruits de la chose frugifère. Ce n'est pas ici une identité de fonction qui explique le

<footnote n="1000">¹⁰⁰⁰ Ch. JUILLET, *op cit.*, n° 223 ; *contra*, Ph. DUPICHOT, *op. cit.*, n° 317.</footnote>

<footnote n="1001">¹⁰⁰¹ Ch. JUILLET, *op cit.*, n° 224.</footnote>

<footnote n="1002">¹⁰⁰² V. *supra*, n° 160.</footnote>

<footnote n="1003">¹⁰⁰³ G. GOUBEAUX, *op. cit.*.</footnote>

<footnote n="1004">¹⁰⁰⁴ G. GOUBEAUX, *op. cit.*, n° 18.</footnote>

<footnote n="1005">¹⁰⁰⁵ G. GOUBEAUX, *op. cit.*, n° 20.</footnote>
lien particulier entre les deux éléments, mais la dépendance matérielle de l'accessoire envers le principal, sans lequel il ne pourrait exister<fnref n="1006" />.

S'agissant de garanties, l'accessoire par production doit être laissé de côté. Aucun cas de garantie ne vient à l'esprit, dans lequel un lien matériel unirait l'accessoire et le principal. L'accessoire par affectation, en revanche, pourrait expliquer le rapport entre la garantie et l'intérêt protégé. En effet, l'accessoire serait une notion fonctionnelle reposant sur la recherche du but visé par l'accessoire dans ses rapports avec le principal. Cela ne manque pas de rappeler l'analyse retenue de la garantie.

**260. Position de M. JUILLET.** Cette définition résolument finaliste de l'accessoire a été récemment reprise par M. JUILLET, concernant plus spécifiquement les accessoires des créances. L'auteur, dont la réflexion porte sur les seuls accessoires par affectation et non par production<fnref n="1007" />, les définit comme les mécanismes renforçant le principal afin d'atteindre son but<fnref n="1008" />. Ici, l'objectif est donc le paiement de la créance, de l'obligation principale. Plusieurs enseignements ressortent de son analyse. D'abord, l'accessoire et le principal revêtent une identité de nature, si bien que l'accessoire d'un droit de créance ne peut être qu'un droit<fnref n="1009" />. Si, ensuite, ils sont unis par un lien de nature fonctionnelle, une certaine différenciation entre eux doit nécessairement intervenir<fnref n="1010" />. En conséquence, la qualification d'accessoire n'entraîne pas automatiquement l'application de la maxime *accessorium sequitur principale*. C'est une chose que deux éléments soient liés par un lien d'accessoire, c'en est une autre qu'ils suivent la règle de l'accessoire<fnref n="1011" />. Autrement dit, la notion d'accessoire intervient à deux niveaux différents. Dans une conception large, destinée à rechercher quels mécanismes constituent des accessoires, il s'agit des techniques de renforcement d'une obligation. Dans un sens plus technique, c'est le fait, pour un accessoire, de répondre à un régime juridique identique à celui du principal. Les deux ne sont pas nécessairement liés, de sorte qu'on ne saurait s'étonner, par exemple, qu'une garantie autonome soit qualifiée d'accessoire de la

<footnote n="1006">¹⁰⁰⁶ G. GOUBEAUX, *op. cit.*, n° 21 et s.</footnote>

<footnote n="1007">¹⁰⁰⁷ Ch. JUILLET, *op. cit.*, n° 5. Les accessoires par production de la créance, qui renvoient quant à eux aux intérêts, obéissent à une problématique bien différente.</footnote>

<footnote n="1008">¹⁰⁰⁸ Ch. JUILLET, *op. cit.*, n° 278 et s., spéc. n° 283 : « (...) l'accessoire de la créance peut donc être défini comme un droit supplémentaire au droit de créance destiné à prémunir le créancier contre la défaillance de son débiteur. »</footnote>

<footnote n="1009">¹⁰⁰⁹ Ch. JUILLET, *op. cit.*, n° 90 et s.</footnote>

<footnote n="1010">¹⁰¹⁰ Ch. JUILLET, *op. cit.*, n° 20 et s. V. également, en ce sens, P. CROCQ, *op. cit.*, n° 121 ; G. GOUBEAUX, *op. cit.*, n° 23. Cela permet d'exclure de la catégorie des accessoires le droit de gage général et les prérogatives qui lui sont associées, telles les actions oblique et paulienne.</footnote>

<footnote n="1011">¹⁰¹¹ Ch. JUILLET, *op. cit.*, particulièrement n° 17 : en effet, on ne saurait déduire la qualification d'accessoire du régime juridique, notamment de l'application de la maxime *accessorium sequitur principale*.</footnote>
créance. Elle vise, certes, à renforcer les chances du créancier d'obtenir le paiement de la créance, mais elle n'obéit guère à la règle de l'accessoire au sens technique.

**261. Avantages de la notion fonctionnelle d'accessoire.** Cette conception de l'accessoire présente le mérite d'expliquer le lien particulier entre l'accessoire et le principal sans l'enfermer dans le cadre trop étroit d'un procédé technique. Elle réduit aussi le paradoxe qui git dans les suretés autonomes, déclarées accessoires de la créance alors que tout dans leur régime juridique plaide pour la qualification inverse. Elle est surtout potentiellement utile dans l'optique d'une étude du caractère accessoire de la garantie. La définition retenue par M. JUILLET est donc, de toute évidence, très proche de celle de la garantie. Chacune de ces deux notions se caractérise par sa fonction de protection du créancier. Tant la garantie que l'accessoire renforcent ses chances d'obtenir le paiement. Certaines différences apparaissent certes dans les développements de l'auteur. Il considère que si tout accessoire est une garantie, l'inverse n'est pas vrai<sup>1012</sup>. Au fil de son raisonnement, il récuse la qualification de garantie pour des mécanismes tels que la solidarité<sup>1013</sup>, la compensation<sup>1014</sup> ou la délégation imparfaite<sup>1015</sup>. Par ailleurs, son étude se limite aux seuls accessoires de la créance, ce qui laisse subsister des interrogations sur son aptitude à être transposée au-delà des garanties de paiement. Pour autant, sa définition de l'accessoire est celle qui rend le plus probable un rapprochement entre les deux notions. Il est donc souhaitable d'en faire le point de départ d'une démonstration du caractère accessoire de la garantie.

**262. Conclusion de la Section 1.** La notion d'accessoire a fait l'objet de nombreuses propositions doctrinales, échafaudées à partir de la polysémie de ce terme. Mais ici, l'essentiel est de découvrir si l'une de ces définitions peut justifier l'assertion selon laquelle les garanties sont accessoires.

A cet égard, la plupart des théories proposées se révèlent infructueuses. Le sens le plus commun de l'accessoire, c'est-à-dire le caractère négligeable d'un élément, qui justifie son exclusion, ne permet en aucun cas de parvenir à ce résultat. Il serait absurde d'affirmer que la garantie présente un caractère subalterne expliquant que ses règles doivent être absorbées par le principal.

<footnote n="1012"><sup>1012</sup> Ch. JUILLET, *op. cit.*, n° 284. L'auteur mentionne notamment la solidarité passive, instrument de garantie qui ne présente pas de caractère accessoire selon lui.</footnote>

<footnote n="1013"><sup>1013</sup> Ch. JUILLET, *op. cit.*, n° 38 et s.</footnote>

<footnote n="1014"><sup>1014</sup> Ch. JUILLET, *op. cit.*, n° 172 et s.</footnote>

<footnote n="1015"><sup>1015</sup> Ch. JUILLET, *op. cit.*, n° 293 et s. Un lien d'accessoire naît certes de la délégation, mais c'est le droit du délégataire contre le délégant qui devient accessoire, le principal étant sa créance nouvelle contre le délégué.</footnote>
Les théories reposant sur la reconnaissance d'un lien entre accessoire et principal, et l'explication de ce lien, sont a priori plus satisfaisantes. Mais leur application ne saurait convaincre entièrement de ce que la garantie est un accessoire par nature. Certaines d'entre elles encoururent la critique en ce qu'elles empruntent des mécanismes rendant impossible leur systématisation. L'explication généralement retenue de l'accessoire, qui se fonde sur le service exclusif de la créance, est cantonnée au domaine des garanties de paiement. Elle encourt la critique du fait de la méthode suivie et vise principalement à exclure certaines garanties de paiement de la catégorie des sûretés en les privant de la qualification d'accessoire.

En fin de compte, seule une conception finaliste de l'accessoire permettrait, au-delà de ses mérites intrinsèques, de vérifier si les garanties présentent systématiquement un caractère accessoire. Proche de la conception que nous avons adoptée de la garantie, ce critère de définition de l'accessoire met en évidence son rapprochement avec elle. Si un élément est étroitement lié à un autre et sert à l'accomplissement de son but, il est compréhensible qu'il le suive en cas d'extinction ou de transmission. Il deviendrait inutile dans le cas contraire. Il reste à déterminer si l'adoption de ce critère finaliste a pour effet d'introduire toutes les garanties dans la catégorie des accessoires. Ses partisans ne semblent pas de cet avis concernant les garanties de paiement<fnref n="1016" />, ce qui peut prêter à discussion. Une étude plus étendue leur donne raison : toutes les garanties ne sont pas accessoires.

**Section 2 : Application à la garantie de la notion d'accessoire.**

**263. Proximité des notions d'accessoire et de garantie.** La conception fonctionnelle de l'accessoire constitue la meilleure épreuve possible du caractère accessoire des garanties. Elle n'encourt pas les mêmes critiques que les autres définitions de l'accessoire, car elle ne l'enserre pas dans un carcan de règles de nature à interdire sa généralisation. Non seulement ses avantages sont en eux-mêmes indéniables, mais elle repose de surcroît sur un critère de définition voisin de celui de la garantie : la fonction de protection d'un intérêt, qui sera parfois la valeur d'une créance.

Toutes les conditions sont donc réunies pour que soit reconnu le caractère accessoire de la garantie. Mais encore faut-il que la définition de l'accessoire convienne à toutes les garanties. Pour cela, une étude successive des différentes catégories de garanties est

<footnote n="1016">¹⁰¹⁶ Ch. JUILLET, *op. cit.*, spéc. n° 38 et s. s'agissant de la solidarité ; n° 293 et s. concernant la délégation imparfaite, entre autres exemples de garanties ne présentant pas, selon l'auteur, un caractère accessoire.</footnote>
nécessaire. Concernant les garanties de paiement, la qualification d'accessoire, quoique contestée dans certains cas, demeure encore envisageable (§1). Il en est de même des garanties d'indemnisation (§2). Mais l'indépendance des garanties d'assurance par rapport à une quelconque obligation préexistante s'oppose à ce qu'elles puissent être qualifiées d'accessoire (§3). En conséquence, le caractère accessoire des garanties se révèle, au moins partiellement, injustifié.

## §1 : Caractère accessoire des garanties de paiement.

Parmi les garanties de paiement, certaines sont unanimement qualifiées d'accessoires, par application du critère de l'affectation exclusive au service de la créance employé par la doctrine majoritaire. Cette solution ne devrait être modifiée par l'adoption du critère fonctionnel de définition de l'accessoire. Mais d'autres mécanismes suscitent davantage de discussion : malgré leur qualification de sûretés, qui tend à démontrer leur caractère accessoire, elles paraissent autonomes de l'obligation principale en raison d'une diversité d'objet des obligations. Pour résoudre ce paradoxe apparent, il convient de distinguer, au sein des garanties personnelles, celles qui instaurent un droit personnel supplémentaire au profit du créancier en vue du paiement (A), de celles qui reposent sur un droit réel (B), et de celles enfin qui facilitent indirectement l'exécution de l'obligation principale (C). Pour chacune de ces catégories, certains mécanismes donnent lieu à une incertitude, puisque leur qualification d'accessoire est vivement contestée.

### A) Caractère accessoire des garanties personnelles de paiement.

264. **Caractère accessoire du cautionnement.** Certaines garanties ne prêtent nullement à discussion. Tel est le cas du cautionnement, dont le caractère accessoire est proclamé unanimement. Son caractère accessoire est d'autant plus évident que les discussions sur la notion d'accessoire se sont souvent concentrées sur lui<fnref n="1017" />. Il apparaît même, à première vue, subsidiaire, c'est-à-dire qu'il ne peut être mis en œuvre qu'une fois établie la défaillance du

<footnote n="1017">1017 V., pour ne s’en tenir qu’aux ouvrages généraux relatifs aux sûretés personnelles, Ph. SIMLER et Ph. DELEBECQUE, op. cit., n° 47 et s. ; J. FRANÇOIS, *Les sûretés personnelles*, op. cit., n° 30 et s. ; M. CABRILLAC, Ch. MOULY, S. CABRILLAC et Ph. PETEL, op. cit., n° 77 ; D. LEGEAIS, op. cit., n° 59 et s. ; L. AYNES et P. CROCQ, op. cit., n° 121 et s. ; et pour une étude d’ensemble, D. GRIMAUD, op. cit.</footnote>
débiteur principal<fnref n="1018" />. Si cette dernière affirmation mérite d’être nuancée<fnref n="1019" />, elle n’en est pas moins révélatrice du lien renforcé de dépendance caractérisant le cautionnement. Sa définition même par l’article 2228 du Code civil, qui fait référence au paiement de la dette du débiteur par la caution, montre d’emblée sa vocation à figurer parmi les accessoires fonctionnels de la créance. Logiquement, l’article 1692 du Code civil le mentionne au titre des accessoires transmis avec la créance au cessionnaire.

**265. Caractère accessoire des sûretés non accessoires.** A en croire leur dénomination, les sûretés non accessoires, c’est-à-dire autres que le cautionnement, ne devraient pas appartenir aux accessoires de la créance principale. La dette du garant a un objet différent de celle du débiteur, et le lien entre ces deux obligations est rompu. Pourtant, ces conclusions sont trop hâtives. L’autonomie du régime de la garantie ne préjuge en rien de son absence de caractère accessoire, car il est nécessaire de distinguer la notion d’accessoire et l’application de la règle technique de l’accessoire. Pour décider de classer une garantie parmi les accessoires de la créance, il convient uniquement de vérifier si elle tend à renforcer l’obligation principale et aider le créancier à obtenir son but, c’est-à-dire le paiement de la créance. L’application de cette méthode conduit à classer toutes les garanties personnelles de paiement parmi les accessoires de la créance principale, quel que soit le degré d’autonomie de l’obligation du garant par rapport à celle du débiteur principal. Les définitions de l’accessoire et de la garantie coïncident en matière de garanties personnelles. Toutes ces garanties ont pour but le paiement de la créance, car le risque couvert est celui de l’impayé. Cela correspond parfaitement à la définition retenue de l’accessoire.

En conséquence, la garantie autonome doit également, en dépit de sa dénomination, être classée dans cette catégorie<fnref n="1020" />. Elle a indéniablement pour but de renforcer l’efficacité de la créance principale, quand bien même elle serait en partie coupée de ce but par

<footnote n="1018">¹⁰¹⁸ Ph. SIMLER et Ph. DELEBECQUE, *op. cit.*, n° 183 ; M.-N. JOBARD-BACHELLIER, M. BOURASSIN et V. BREMOND, *op. cit.*, n° 233.</footnote>

<footnote n="1019">¹⁰¹⁹ Le bénéfice de discussion offert à la caution n’est pour elle qu’une faculté, qui ne figure du reste que dans le cautionnement simple, si bien que la subsidiarité n’est qu’une apparence : v., en ce sens, J. FRANÇOIS, *Les sûretés personnelles, op. cit.*, n° 45 ; M. CABRILLAC, Ch. MOULY, S. CABRILLAC et Ph. PETEL, *op. cit.*, n° 77 ; D. LEGEAIS, *op. cit.*, n° 60 ; P. ANCEL, *Les sûretés personnelles non accessoires en droit français et comparé, op. cit.*, n° 3.</footnote>

<footnote n="1020">¹⁰²⁰ Ch. JUILLET, *op. cit.*, n° 332 et s. : « (...) ne pas être accessoire ne signifie pas ne pas être un accessoire ». La qualité d'accessoire de la garantie autonome est d'ailleurs incontestée, tous les auteurs la classant parmi les sûretés personnelles.</footnote>
l'inopposabilité des exceptions<sup>1021</sup>. Son autonomie apparente n'entre pas en contradiction avec son caractère accessoire, en dépit des apparences, car un lien fonctionnel subsiste entre la garantie et le contrat de base. Le même raisonnement doit être tenu s'agissant du constitut, malgré les dénégations du principal promoteur de cette sûreté<sup>1022</sup>, car c'est la dette principale que le constituant s'engage à payer, même s'il se voit refuser la possibilité d'invoquer les exceptions dont pourrait se prévaloir le débiteur principal. En toute hypothèse, cette sûreté est consentie dans le but de renforcer l'efficacité du principal, c'est-à-dire d'augmenter les chances du créancier de voir sa créance payée<sup>1023</sup>. D'autres garanties, toutefois, prêtent davantage à discussion, ce qui invite à s'interroger sur l'unité des garanties de paiement au regard de la notion d'accessoire.

**266. Obstacles à la qualification d'accessoire de la délégation imparfaite.** Les mécanismes de droit commun des obligations détournés aux fins de garantie se voient souvent dénier la qualification de sûretés, parce qu'ils ne répondent pas au critère de l'affectation exclusive au service de la créance. L'action directe, certes, relève de la catégorie des accessoires, car sa raison d'être est de conférer au créancier un droit d'action supplémentaire afin de pallier la défaillance de son propre débiteur<sup>1024</sup>. Mais d'autres mécanismes donnent lieu à de nombreuses interrogations. Il en est notamment ainsi de la délégation imparfaite.

Traditionnellement, la délégation imparfaite n'est pas intégrée par la doctrine parmi les sûretés personnelles, faute de présenter un caractère accessoire. L'engagement du délégué n'est pas accessoire, car il n'est pas affecté au service exclusif de la créance du délégataire contre le délégant<sup>1025</sup>. Incontestable lorsque, comme l'autorise la jurisprudence<sup>1026</sup>, aucun lien

<footnote n="1021"><sup>1021</sup> Cette autonomie du régime de la garantie autonome n'est d'ailleurs pas absolue : v., sur cette question, *infra*, n° 297 et 308.</footnote>

<footnote n="1022"><sup>1022</sup> F. JACOB, *op. cit.*, n° 66 et s. L'auteur parvient à cette conclusion en retenant une définition différente de l'accessoire. Il se fonde sur le caractère propre de la dette du constituant et le strict respect du principe d'effet relatif. Mais il s'agit là de la même conception de l'accessoire que celle menant à dénier le caractère accessoire aux garanties indépendantes. Conception qui doit être récusée en raison de son étroitesse.</footnote>

<footnote n="1023"><sup>1023</sup> F. JACOB, *op. cit.*, spéc. n° 47 et s. : l'auteur, malgré son opposition au caractère accessoire du constitut, reconnaît que cette sûreté s'apparente au cautionnement en ce qu'il permet d'assurer une satisfaction au créancier.</footnote>

<footnote n="1024"><sup>1024</sup> Ch. JAMIN, *op. cit.*, n° 408 ; M. COZIAN, *op. cit.*, n° 329 ; M. CABRILLAC, Ch. MOULY, S. CABRILLAC et Ph. PETEL, *op. cit.*, n° 623 ; Ch. JUILLET, *op. cit.*, n° 324 ; plus implicitement, J. FRANÇOIS, *Les sûretés personnelles*, *op. cit.*, n° 334.</footnote>

<footnote n="1025"><sup>1025</sup> Tel est le cas lorsque le délégué est débiteur d'une obligation préexistante envers le délégant. La principale fonction de la délégation est alors le paiement. Les auteurs considèrent en revanche que la qualification de sûreté est correcte en l'absence d'un tel rapport préalable, en vertu du critère de l'affectation exclusive au paiement de la créance principale. V., en ce sens, M. CABRILLAC, Ch. MOULY, S. CABRILLAC et Ph. PETEL, *op. cit.*, n° 531 ; L. AYNES et P. CROCQ, *op. cit.*, n° 323 ; J. FRANÇOIS, *Les sûretés personnelles*, *op. cit.*, n° 487.</footnote>

<footnote n="1026"><sup>1026</sup> Cass. com., 21 juin 1994, *Bull. civ. IV*, n° 225 ; D. 1995, somm. p. 91, obs. L. AYNES ; *Defrénois* 1994, p. 1468, note D. MAZEAUD ; JCP 1994, I, 3803, note M. BILLIAU ; RTD civ. 1995, p. 113, obs. J. MESTRE.</footnote>
juridique ne préexiste entre le délégataire et le délégant, l'analyse perd de sa valeur en présence d'un tel rapport<fnref n="1027" />. Chacun admet que la délégation occupe alors une fonction de garantie comparable, selon son caractère certain ou incertain, à la garantie autonome ou au cautionnement<fnref n="1028" />. Lui dénier la qualification de sûreté au motif qu'elle peut remplir d'autres fonctions que la garantie procède d'une analyse très artificielle et justifiée par la seule volonté de circonscrire la notion de sûreté<fnref n="1029" />.

Un autre auteur dénie à l'engagement du délégué la qualification d'accessoire pour une autre raison. Ce n'est pas lui, en effet, qui garantit la créance du délégataire sur le délégant. C'est au contraire la subsistance de l'engagement du délégant qui procure au délégataire une garantie de sa créance nouvelle contre le délégant<fnref n="1030" />. Cette affirmation s'appuie sur l'idée selon laquelle une priorité est donnée à l'engagement nouveau et propre du délégué par rapport à l'obligation préexistante, qui se trouve dans sa dépendance. Or les accessoires, en tant que moyens d'accomplir le but du principal, sont voués à une position hiérarchiquement inférieure.

Cette position prend appui sur des arguments solides. Il est vrai que le dénouement naturel de la délégation est le paiement du délégué au délégataire. Si les parties se sont accordées sur cette opération, c'est bien souvent dans un désir de simplification de leurs relations. Le paiement fait par le délégué entre les mains du délégataire dénoue deux relations juridiques préexistantes, celle l'unissant préalablement au délégant et celle qui lie le délégant au délégataire. Dans ces conditions, il est préférable d'accorder une priorité à l'engagement nouveau du délégué<fnref n="1031" />.

C'est, du reste, ainsi que procède la Cour de cassation. Les juges tranchent à juste titre le conflit entre le délégataire et les créanciers du délégant, tous titulaires de droits concurrents sur le patrimoine du délégué, en faisant primer la créance du délégataire<fnref n="1032" />. Cette solution

<footnote n="1027">¹⁰²⁷ Rapport qui existe par hypothèse dans la délégation imparfaite, puisque le délégant reste tenu envers le délégataire. En revanche, la délégation parfaite, ou novatoire, ne saurait appartenir à la catégorie des accessoires de la créance, pas davantage qu'à celle des garanties, faute d'obligation principale.</footnote>

<footnote n="1028">¹⁰²⁸ J. FRANÇOIS, *Les sûretés personnelles*, op. cit., n° 487 ; L. AYNES et P. CROCQ, op. cit., n° 323.</footnote>

<footnote n="1029">¹⁰²⁹ V. *supra*, n° 83. On ne voit pas, en effet, quelles conséquences associer au fait que le délégué paie sa propre dette et ne bénéficie pas, à ce titre, d'un recours contre le délégant.</footnote>

<footnote n="1030">¹⁰³⁰ Ch. JUILLET, *op. cit.*, n° 293 et s.</footnote>

<footnote n="1031">¹⁰³¹ Ph. SIMLER, « L'énigmatique sort de l'obligation du délégué envers le délégant tant que l'opération de délégation n'est pas dénouée », *Mélanges offerts à J.-L. AUBERT*, Dalloz, 2005, p. 295 et s. ; Ch. LARROUMET, note sous Cass. com., 16 avril 1996, D. 1996, p. 571 et s., n° 7 ; L. AYNES, obs. sous Cass. com., 16 avril 1996, D. 1996, somm. p. 333, qui évoque un « rapport de hiérarchie » entre les créances du délégataire et du délégant.</footnote>

<footnote n="1032">¹⁰³² Cass. com., 14 février 2006, *Dr. et patr. juillet-août 2006*, p. 95 et s., obs. P. CROCQ ; *RTD civ.* 2006, p. 319, obs. J. MESTRE et B. FAGES ; *Rev. dr. banc. fin.* 2006, comm. n° 104, obs. A. CERLES ; *Banque et dr. mai-juin* 2006, p. 74, obs. N. RONTCHEVSKY ; *JCP* 2006, II, 10145, note M. ROUSSILLE ; *JCP E* 2006, p. 1819, note</footnote>
n'est qu'une traduction de l'idée selon laquelle les parties se sont entendues pour éteindre
l'ensemble de leurs relations juridiques préalables par le seul paiement du délégué au
délégataire. On comprendrait mal, après avoir donné son accord à ce mode de paiement
simplifié, que le délégant y fasse obstacle en poursuivant l'exécution de sa propre créance
préexistante<fnref n="1033" />. Ces considérations justifient que cette créance soit paralysée, indisponible et
insaisissable jusqu'à l'exécution de la délégation. Les créanciers du délégant ne pouvant se
prévaloir de davantage de droits que leur auteur, ils doivent s'incliner face au droit du
délégataire. Cela confirme que les créances initiales entre les intervenants, sans pour autant
disparaître, occupent une position subsidiaire par rapport à l'engagement du délégué.

**267. Caractère accessoire de la délégation imparfaite.** Malgré ces arguments de valeur, il n'est pas certain que l'engagement du délégué doive être rejeté de la catégorie des accessoires de la créance. D'abord, certains éléments du régime juridique de la délégation s'opposent à l'infériorité. En effet, on voit mal par quel mécanisme s'opère ce renversement, cette transformation d'une obligation principale du délégant en obligation accessoire. La notion de garantie n'exige pas une subsidiarité de la garantie par rapport à l'obligation principale. La seule exigence est celle d'un renforcement des chances, pour le créancier, d'obtenir la satisfaction envisagée d'une obligation préalablement née ou déterminée. On peut raisonnablement penser que l'engagement du délégué remplit ces critères, car il renforce les droits du délégataire, tirés de l'engagement antérieur du délégant. Lorsque les parties s'accordent pour recourir à la délégation aux fins de garantie, le délégataire a dans l'idée d'améliorer sa position au regard de la situation antérieure, dans laquelle il dispose de sa seule créance contre le délégant. Même s'il passe au second plan par la suite, c'est cet engagement préalable qui est renforcé par la garantie et peut être considéré comme principal. Un tel raisonnement permet de préserver le caractère accessoire de l'obligation du délégué. Il apparaît d'autant plus logique que la délégation imparfaite s'apparente, selon les cas, soit au cautionnement, soit à la garantie indépendante<fnref n="1034" />, et qu'elle suit logiquement le même schéma.

<footnote>Ch. LACHIEZE ; *Dr. et patr.* octobre 2006, p. 95, obs. Ph. STOFFEL-MUNCK. V., déjà, Cass. com., 16 avril 1996, *Bull. civ.* IV, n° 120 ; D. 1996, somm., p. 333, obs. L. AYNES ; *ibid.*, p. 571, note Ch. LARROUMET ; RTD civ. 1997, p. 132, obs. J. MESTRE ; *contra* Cass. com., 29 avril 2002, *Bull. civ.* IV, n° 72 ; JCP 2004, II, 10154, note A.-S. BARTHEZ ; D. 2002, p. 2073, note D. HOUTCIEFF ; *Defrénois* 2002, p. 1239, obs. R. LIBCHABER ; Rev. dr. *banc. fin.* 2002, comm. n° 135, obs. A. CERLES.</footnote>

<footnote n="1033">¹⁰³³ Ph. SIMLER, « L'énigmatique sort de l'obligation du délégué envers le délégant tant que l'opération de délégation n'est pas dénouée », art. préc., spéc. p. 305 et s.</footnote>

<footnote n="1034">¹⁰³⁴ V. *supra*, n° 108.</footnote>
**268. Obstacles à la qualification d'accessoire de la solidarité passive.** La solidarité est un autre mécanisme dont la qualification d'accessoire est contestée. Pour comprendre cette position, il faut se référer à l'idée selon laquelle l'accessoire doit comporter un minimum d'originalité au regard de la créance garantie<fnref n="1035" />. C'est la raison pour laquelle sont exclues de cette catégorie les prérogatives inhérentes à la qualité de créancier, telles que le droit de gage général, l'action oblique ou l'action paulienne. La solidarité, quant à elle, est caractérisée par l'unité de dette et la pluralité de liens obligatoires<fnref n="1036" />. Elle ne satisfait donc pas l'exigence de l'adjonction d'un élément supplémentaire, suffisamment indépendant de la dette principale<fnref n="1037" />.

Pourtant, la solidarité doit être considérée comme une garantie, au même titre que l'obligation *in solidum* et l'indivisibilité, qui partagent avec elle plusieurs effets<fnref n="1038" />. En procurant au créancier une pluralité de débiteurs, tous susceptibles de payer la totalité de la dette avant de supporter l'éventuelle insolvabilité de l'un d'eux, ces mécanismes lui octroient un avantage dérogatoire au droit commun. Faut-il en conclure qu'ils constituent des garanties non accessoires ? Dans ce cas, il serait possible de conclure que si tous les accessoires sont des garanties, toutes les garanties ne sont pas accessoires.

Le régime juridique de la solidarité aurait pu fournir un argument contraire à cette thèse. Normalement, la solidarité naît<fnref n="1039" />, se transmet<fnref n="1040" /> et s'éteint en même temps que la créance garantie. Que la garantie suive l'obligation principale pourrait être un indice non négligeable de la qualité d'accessoire. Toutefois, cette considération est en soi insuffisante. Elle révèle simplement que la solidarité est gouvernée par la règle de l'accessoire parce qu'elle est inhérente à l'obligation, mais non qu'il s'agit d'un accessoire<fnref n="1041" />. Autrement dit, il est impossible de déduire du régime juridique de la solidarité sa nature d'accessoire.

<footnote n="1035">¹⁰³⁵ Ch. JUILLET, *op. cit.*, n° 22 et s. ; adde, G. GOUBEAUX, *op. cit.*, n° 23. Comme l'énonce ce dernier auteur, « ni séparation, ni absorption, c'est une situation intermédiaire qui correspond exactement à l'image qu'évoque le vocable « accessoire » » ; v. également, en ce sens, P. CROCQ, *op. cit.*, n° 121 ; C. HOUIN-BRESSAND, *op. cit.*, n° 186.</footnote>

<footnote n="1036">¹⁰³⁶ F. TERRE, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, *op. cit.*, n° 1253 et s. ; M. OURY-BRULE, *op. cit.*, n° 510 ; V. toutefois, pour une critique de cette assertion, M. MIGNOT, *op. cit.*, n° 114 et s. ; A. HONTEBEYRIE, *op. cit.*, n° 138 et s.</footnote>

<footnote n="1037">¹⁰³⁷ Ch. JUILLET, *op. cit.*, n° 38.</footnote>

<footnote n="1038">¹⁰³⁸ V. *supra*, n° 109.</footnote>

<footnote n="1039">¹⁰³⁹ V. sur l'impossibilité de s'engager en tant que codébiteur solidaire non intéressé à la dette par acte séparé postérieur à la naissance de l'obligation garantie, M. OURY-BRULE, *op. cit.*, n° 76 et s.</footnote>

<footnote n="1040">¹⁰⁴⁰ Du moins lorsque la créance est transférée par cession ou subrogation. V., sur la question de cette transmission, *infra*, n° 331.</footnote>

<footnote n="1041">¹⁰⁴¹ La distinction doit être faite entre la notion d'accessoire et la règle de l'accessoire : v., sur ce point, Ch. JUILLET, *op. cit.*, n° 14 : « l'apparence du caractère accessoire ou le caractère autonome d'un élément ne sauraient servir d'instruments dans la recherche de la notion d'accessoire de la créance ». L'application de l'adage *accessorium sequitur principale* constitue cependant un indice non négligeable en faveur de la</footnote>
**269. Caractère accessoire de la solidarité passive.** Pour autant, il est permis de s'interroger sur l'affirmation selon laquelle l'accessoire doit présenter une différentiation suffisante avec la créance principale. Une telle condition est évidemment nécessaire : ce qui fait partie de la créance elle-même n'a nul besoin d'être qualifié d'accessoire. De plus, la notion même d'accessoire suppose un lien entre deux éléments complémentaires. Mais la solidarité comporte un tel élément, car la faculté offerte au créancier de s'adresser pour le tout à l'un ou l'autre des débiteurs demeure dérogatoire<fnref n="1042" />. Il est alors difficile d'affirmer que la solidarité est inhérente à l'obligation. Toute obligation n'est pas solidaire en présence d'une pluralité de débiteurs, une stipulation expresse est au contraire requise pour que le créancier se voie accorder le droit de demander le paiement du tout à l'un ou l'autre de ses débiteurs<fnref n="1043" />. La solidarité apporte donc un élément supplémentaire à l'obligation : un droit d'action étendu au profit du créancier<fnref n="1044" />. C'est d'autant plus le cas concernant l'obligation *in solidum*, qui repose moins sur l'unité de dette que sur la volonté de procurer une garantie à la victime d'un dommage<fnref n="1045" />. Apparaît d'autant plus nettement la fonction de renforcement du principal, caractéristique de l'accessoire.

Comme pour la délégation, il est toujours possible d'apporter une justification au caractère accessoire de la garantie. Il semble donc, en dépit des contestations auxquelles donne lieu cette affirmation, que les garanties personnelles de paiement soient accessoires, l'élément principal résidant dans la dette garantie.

qualification d'accessoire. On voit mal comment un élément pourrait suivre un autre sans en constituer un
accessoire.

<footnote n="1042">¹⁰⁴² V. cependant, A. HONTEBEYRIE, *op. cit.*, n° 362 et s. L'auteur conteste la présentation habituelle et réunit obligation au tout et obligation conjointe. Mais cette théorie, qui nécessite l'adoption d'une conception dualiste de l'obligation, se heurte pour l'heure au droit positif.</footnote>

<footnote n="1043">¹⁰⁴³ Le fait que l'obligation puisse être affectée d'une solidarité imparfaite en dehors d'une telle disposition n'y change rien : l'obligation *in solidum* est également cantonnée par la jurisprudence, même si son domaine est assez large : v., sur ce point, G. VINEY et P. JOURDAIN, *Les conditions de la responsabilité, op. cit.*, n° 420 et s. ; *adde*, M. MIGNOT, *op. cit.*, n° 247 et s.</footnote>

<footnote n="1044">¹⁰⁴⁴ Comp., concernant l'engagement solidaire non intéressé à la dette, M. OURY-BRULE, *op. cit.*, n° 143 et s. L'auteur estime que l'absence de contribution à la dette révèle l'adjonction d'un nouveau débiteur accessoire. Cela lui permet d'intégrer la solidarité dans la catégorie des sûretés.</footnote>

<footnote n="1045">¹⁰⁴⁵ M. MIGNOT, *op. cit.*, n° 370 ; G. VINEY et P. JOURDAIN, *Les conditions de la responsabilité, op. cit.*, n° 411 ; B. STARCK, H. ROLAND et L. BOYER, * Droit civil, les obligations*, t. I, *Responsabilité délictuelle*, 5ème éd., Litec, 1996, n° 1129 ; J. FLOUR, J.-L. AUBERT et E. SAVAUX, * Droit civil, les obligations*, t. 2, *Le fait juridique, op. cit.*, n° 171.</footnote>
B) Caractère accessoire des garanties réelles de paiement.

270. **Sûretés réelles accessoires par détermination de la loi.** Certaines garanties réelles ne posent aucune difficulté de qualification et font indiscutablement partie des accessoires de la créance. Tel est le cas de certaines sûretés réelles proprement dites, notamment l'hypothèque et les privilèges, mentionnés au titre des accessoires de la créance par l'article 1692 du Code civil. Leur analyse corrobore cette qualification légale, puisqu'elles visent sans nul doute au seul paiement de la créance. Il reste toutefois à déterminer si les autres sûretés réelles, ignorées par l'article 1692, présentent la même qualité.

271. **Autres sûretés réelles accessoires.** La doctrine apporte une réponse positive à cette question. Les gages avec ou sans dépossession, l'antichrèse et les nantissements ont également la qualité d'accessoire de la créance<fnref n="1046" />. Leur qualification de sûreté réelle, généralement accordée à raison de leur qualité d'accessoire de la créance principale, en témoigne. Un droit est accordé au créancier, venant renforcer son droit personnel contre le débiteur. Comme en matière de sûretés personnelles, les notions d'accessoire et de garantie coïncident, car elles se réfèrent toutes deux à un mécanisme défini par sa fonction de renforcement d'une créance principale, sans que cette fonction ne soit exclusive.

L'affaiblissement du principe de spécialité des sûretés réelles est-il de nature à remettre en cause ces solutions ? Traditionnellement, l'accessoire est étroitement lié à ce principe, selon lequel une sûreté réelle est nécessairement affectée au paiement d'une créance précise, et qui requiert donc une détermination assez nette de cette créance principale<fnref n="1047" />. Mais des assouplissements significatifs sont aujourd'hui admis. Outre celui, traditionnel, opéré par le législateur lorsqu'il prévoit des privilèges garantissant des créances indéterminées<fnref n="1048" />, ils concernent des sûretés telles que le gage, l'hypothèque ou le nantissement, qui peuvent porter sur des créances futures, pourvu qu'elles soient déterminables<fnref n="1049" />. La réforme des sûretés du 23 mars 2006 donne même la possibilité au

<footnote n="1046">¹⁰⁴⁶ Ch. JUILLET, op. cit., n° 339 et s.</footnote>

<footnote n="1047">¹⁰⁴⁷ On retrouve ces exigences dans les textes issus de la réforme des sûretés du 23 mars 2006 : les articles 2336 et 2421 du Code civil prévoient que l'écrit comporte la cause de la créance principale et la désignation de la dette garantie pour le gage et l'hypothèque de dette future.</footnote>

<footnote n="1048">¹⁰⁴⁸ V., par exemple, le privilège du bailleur, qui couvre toutes les créances nées de l'exécution du bail, en vertu de l'article 2332 du Code civil.</footnote>

<footnote n="1049">¹⁰⁴⁹ V. respectivement, pour ces sûretés réelles, les articles 2333, 2421 et 2355 du Code civil.</footnote>
débiteur de faire survivre une hypothèque à l'extinction de la créance principale en la reportant sur des créances autres que celles qui apparaissent dans l'acte constitutif<fnref n="1050" />.

Mais cette évolution n'est pas en mesure de porter atteinte à la qualification d'accessoire de l'hypothèque et des sûretés réelles en général. Outre qu'elles sont parfois accessoires par détermination de la loi, leur évolution rappelle celle qu'a connue le cautionnement, dont le caractère accessoire est incontesté. Non seulement le garant peut couvrir une dette future, sous réserve d'une suffisante déterminabilité, mais il peut également faire porter sa protection sur un ensemble de dettes futures. Pourtant, la garantie demeure accessoire car elle vient aider au paiement de la créance principale, laquelle peut être définie en elle-même ou à travers une période de temps. L'instauration d'une phase de couverture vise à la détermination du principal<fnref n="1051" />. Ce mécanisme, utilisé en matière de sûretés réelles<fnref n="1052" /> comme de cautionnement, ne remet pas véritablement en cause l'exigence de détermination de la créance garantie ni, en conséquence, le caractère accessoire des sûretés réelles. Celles-ci couvrent un certain nombre de dettes principales présentant un degré suffisant de déterminabilité, jusqu'à l'issue de la phase de couverture.

## 272. Affirmation récente du caractère accessoire des garanties fondées sur la propriété.

Si ces sûretés réelles traditionnelles ont toujours été considérées comme des accessoires de la créance, il n'en est pas ainsi des garanties réelles reposant sur le droit de propriété. Ainsi, d'aucuns récusent la transmission à titre accessoire de la clause de réserve de propriété<fnref n="1053" />. Les différents arguments présentés ont pourtant été repoussés par la jurisprudence<fnref n="1054" /> et le législateur<fnref n="1055" />, qui ont consacré le caractère accessoire de la clause de réserve de propriété. La

<footnote n="1050">¹⁰⁵⁰ V., sur cette nouvelle figure, Ph. THERY, « L'hypothèque rechargeable », Dr. et patr. mai 2007, p. 42 ; l'auteur estime que l'hypothèque n'est pas accessoire. V. également M. GRIMALDI, « L'hypothèque rechargeable et le prêt viager hypothécaire », D. 2006, p. 1294 ; J.-D. PELLIER, « Réflexions sur la spécificité de l'hypothèque rechargeable », LPA 17 janvier 2008, p. 3 et s. : l'auteur évoque une « distension des principes de spécialité et d'accessoriété de l'hypothèque quant à la créance garantie ».</footnote>

<footnote n="1051">¹⁰⁵¹ Ch. JUILLET, op. cit., n° 468.</footnote>

<footnote n="1052">¹⁰⁵² La présence de cette période de couverture n'est d'ailleurs pas propre à l'hypothèque rechargeable, puisque l'article 2423, alinéa 3 du Code civil rend compte de la dissociation entre elle et la phase de règlement.</footnote>

<footnote n="1053">¹⁰⁵³ J. GHESTIN, « Réflexions d'un civiliste sur la clause de réserve de propriété », art. préc. spéc. n° 36 et s. ; A. GHOZI, « Nature juridique et transmissibilité de la clause de réserve de propriété », art. préc., spéc. p. 320 et s. Comp. B. SOINNE, « La transmission de la réserve de propriété », art. préc., spéc. p. 290 ; contra J. MESTRE, La subrogation personnelle, préf. P. KAYSER, LGDJ, 1979, n° 498 ; M. CABRILLAC, « Les accessoires de la créance », art. préc., spéc. n° 27 ; Ch. MOULY, « Procédures collectives : assainir le régime des sûretés », art. préc., spéc. n° 32, 37 et 37.</footnote>

<footnote n="1054">¹⁰⁵⁴ Cass. com., 23 janvier 2001, D. 2001, p. 702, obs. A. LIENHARD ; Rev. dr. banc. fin. 2001, comm. n° 161, obs. D. LEGEAIS ; RTD civ. 2001, p. 399, obs. P. CROCQ ; JCP E 2001, p. 755, obs. M.C. V. déjà Cass. com., 15 mars 1988, Gaz. Pal. 1988, I, p. 244, note B. SOINNE ; D. 1988, p. 330, note F. PEROCHON ; RTD com 1988, p. 287, obs. B. BOULOC et J. HEMARD.</footnote>

<footnote n="1055">¹⁰⁵⁵ Article 2367, alinéa 2 du Code civil, issu de l'ordonnance du 23 mars 2006 qui a réformé le droit des sûretés.</footnote>
qualification de sûreté de cette clause, aujourd'hui difficilement contestable<sup>1056</sup>, clôt définitivement le débat.

De même, les aliénations fiduciaires appartiennent à la catégorie des accessoires de la créance. Qu'il s'agisse d'une fiducie ou d'une cession de créances professionnelles par bordereau selon les modalités prévues par la loi du 2 janvier 1981, la solution apparaît clairement. Un droit sur la valeur de la chose est accordé au créancier, qui peut définitivement acquérir la propriété une fois la défaillance du débiteur consommée<sup>1057</sup>. La propriété est bien utilisée dans l'objectif de prémunir le créancier contre l'impayé. Destinée à renforcer l'obligation principale, elle appartient à la fois aux garanties et aux accessoires de la créance.

**273. Obstacles au caractère accessoire du crédit-bail.** Résolues s'agissant de la réserve de propriété et des aliénations fiduciaires, les difficultés se sont ensuite reportées sur le crédit-bail. Ce mécanisme complexe fait appel à la propriété, de façon à garantir au crédit-bailleur le paiement des loyers. En cas de difficultés de son cocontractant, le crédit-bailleur peut utiliser l'action en revendication inhérente à son droit de propriété pour échapper au concours des autres créanciers. Le mécanisme appartient à la catégorie des garanties, mais sa qualification d'accessoire est vivement contestée<sup>1058</sup>. La Cour de cassation a pourtant admis le transfert de la propriété par la voie de la subrogation<sup>1059</sup>, ce qui laisse présager qu'elle la tient pour un accessoire de la créance de loyers du crédit-bailleur. Mais à l'encontre de cette solution, on fait valoir que le paiement des loyers ne transfère pas la propriété de la chose. Celle-ci a en effet vocation à rester dans le patrimoine du créancier à l'issue de la période irrévocable, peu important à cet égard que le débiteur soit défaillant ou non. La propriété n'est donc pas un remède juridique au non-paiement : son sort ne dépend pas de la survenance d'un incident de paiement. Pour que la qualification d'accessoire soit retenue, il faudrait que la propriété,

<footnote n="1056">1056 Les dispositions qui la régissent sont insérées dans le Livre IV du Code civil, consacré aux sûretés.</footnote>

<footnote n="1057">1057 V. les articles 2371 du Code civil et L. 624-9 du Code de commerce en matière de clause de réserve de propriété ; l'article 2029 en matière de fiducie ; Cass. com., 22 novembre 2005, D. 2005, p. 3081, obs. X. DELPECH ; RTD com. 2006, p. 169, obs. D. LEGEAIS ; *Defrénois* 2006, p. 601, obs. E. SAVAUX ; D. 2006, p. 2855, obs. P. CROCQ ; D. 2007, p. 760, obs. D. R. MARTIN ; *Banque et dr.* mars 2006, p. 67, obs. Th. BONNEAU ; *Dr. et patr.* septembre 2006, p. 80, obs. J.-P. MATTOUT et A. PRÜM ; JCP E 2006, n°1569, obs. M. CABRILLAC, s'agissant de la cession Dailly.</footnote>

<footnote n="1058">1058 M. CABRILLAC, « Les accessoires de la créance », art. préc., n° 12 ; H., L. et J. MAZEAUD et F. CHABAS par Y. PICOD, op. cit., n° 57-1 ; P. CROCQ, op. cit., n° 123 ; C. HOUIN-BRESSAND, op. cit., n° 187 ; Ch. JUILLET, op. cit., n° 298 et s. ; plus nuancés : M. CABRILLAC, Ch. MOULY, S. CABRILLAC et Ph. PETEL, op. cit., n° 587 ; J. MESTRE, E. PUTMAN et M. BILLIAU, *Droit commun des sûretés réelles, op. cit.*, n° 23.</footnote>

<footnote n="1059">1059 Cass. com., 14 février 1995, *Bull. civ. IV*, n° 41 ; D. 1996, p. 218, obs. F. PEROCHON.</footnote>
temporaire au départ, devienne définitive à la suite de la seule défaillance du débiteur<fnref n="1060" />. Tel n’est pas le cas dans le crédit-bail : propriété et survenance du risque se trouvent dissociés.

**274. Qualification d'accessoire du crédit-bail.** Cette vision, cependant, apparaît peu réaliste au regard de l'économie de l'opération. Si le crédit-bail ne transfère pas immédiatement la propriété au crédit-preneur au fur et à mesure des paiements, c'est parce que le contrat est à exécution successive et que le risque du non-paiement subsiste jusqu'à l'issue de la période irrévocable. Le fait que la propriété demeure en principe au créancier à l'issue de la période irrévocable n'est guère probant, car cette propriété n'a plus, ni de contenu, ni même un quelconque intérêt, l'opération de financement du bien étant souvent achevée. L'option ne servira en pratique au débiteur qu'à achever l'amortissement de la chose, pour une somme diminuée par l'usure du bien à ce moment donné<fnref n="1061" />. Au demeurant, on ne peut affirmer que la défaillance du débiteur soit sans effet sur le transfert de propriété définitif. Les contrats de crédit-bail contiennent généralement une clause prévoyant que le débiteur ne pourra exercer son droit d'option à défaut d'avoir réglé l'ensemble des loyers<fnref n="1062" />.

Même si la méthode employée est quelque peu différente de celle de la propriété réservée, le droit de propriété est utilisé aux mêmes fins dans les deux cas. Le crédit-bailleur n'a aucun intérêt à conserver ou obtenir la propriété, si ce n'est pour garantir le paiement des loyers<fnref n="1063" />. Dans une optique finaliste de la notion d'accessoire, on comprend donc mal pourquoi la qualification d'accessoire devrait être admise dans le cadre de la réserve de propriété et niée dans le cadre du crédit-bail, alors que la propriété de la chose est dans les

<footnote n="1060">1060 F. PEROCHON, obs. préc. sous Cass. com., 14 février 1995 ; R.-N. SCHÜTZ, *Les recours du crédit-preneur dans l'opération de crédit-bail*, préf. Ph. REMY, PUF, 1994, n° 35.</footnote>

<footnote n="1061">1061 V., sur cette question, M. GIOVANOLI, *Le crédit-bail (leasing) en Europe : développement et nature juridique*, préf. J. HEMARD, Litec, 1980, n° 491 et s. L'auteur qualifie la propriété du crédit-bailleur de sûreté réelle. Le droit d'option du preneur est en réalité un choix entre le paiement du dernier acompte et la renonciation au droit de jouissance.</footnote>

<footnote n="1062">1062 Une telle clause est opposable à la procédure collective : Cass. com., 26 novembre 2002, D. 2003, p. 122, note P.-M. LE CORRE ; Act. proc. coll. 31 janvier 2003, obs. J.-C. BOULAY ; JCP 2003, I, 144, n° 11, obs. M. CABRILLAC ; Dr. proc. 2003, comm. n° 161, obs. P. CROCQ. V. également les articles L. 621-77, alinéa 3 et L. 621-88, alinéa 4 du Code de commerce, qui prévoient que la levée de l'option ne peut avoir lieu, après l'ouverture d'une procédure collective, si l'intégralité des sommes dues au crédit-bailleur n'a pas été versée ; adde, sur l'étendue des sommes à verser au crédit-bailleur, Cass. com., 23 novembre 2004, Bull. civ. IV, n° 205 ; D. 2005, p. 510, note E. LE CORRE-BROLY : le plafonnement du paiement à la valeur du bien ne s'applique qu'aux sommes dues avant le plan de cession de l'entreprise en difficulté.</footnote>

<footnote n="1063">1063 Ch. MOULY, « Procédures collectives : assainir le régime des suretés », art. préc., n° 37. V. également Ch. JUILLET, op. cit., n° 299 : l'auteur admet que la propriété du crédit-bailleur constitue économiquement un accessoire de la créance de loyers. Mais il parvient à la conclusion inverse en se plaçant d'un point de vue strictement juridique. Les deux sont pourtant liés. La propriété conservée par le crédit-bailleur à l'issue du contrat ne présente strictement aucun intérêt, dans la mesure où il s'agit d'une opération de financement portant sur un bien jusqu'à ce que celui-ci devienne obsolète. Si tel est le cas, la propriété est dépourvue de toute valeur.</footnote>
deux hypothèses affectée au seul paiement. A cet égard, la similitude économique entre la
propriété réservée et la propriété du crédit-bailleur impose des règles identiques concernant la
transmission des accessoires par subrogation. La solution de la Cour de cassation doit être
approuvée.

**275. Affirmation du caractère accessoire de la rétention.** Qu’en est-il, enfin, du droit de rétention ? La jurisprudence semble bien le considérer comme un accessoire de la créance, lorsqu’elle permet à la caution de se prévaloir de la perte de la détention par le créancier pour se libérer<fnref n="1064" />. Cela signifie nécessairement que le droit de rétention est transmissible par subrogation, ce qui induit son caractère accessoire. L’analyse est digne d’approbation. Si le droit de rétention n’est généralement pas considéré comme une sûreté, c’est parce qu’on voit en lui une simple situation de fait<fnref n="1065" /> ou un terme de la créance de restitution<fnref n="1066" />. Pourtant, cela importe peu, dès lors que l’on s’attache à sa seule fonction, qui est de pousser le débiteur à s’exécuter<fnref n="1067" />.

En fin de compte, même si de nombreuses garanties réelles de paiement font l'objet de
discussions, il est possible de leur reconnaître un caractère accessoire. Elles rejoignent en cela
les garanties personnelles de paiement. Il reste à déterminer le sort, au regard de la notion
d'accessoire, des garanties indirectes de paiement.

C) Caractère accessoire des garanties indirectes de paiement.

**276. Caractère accessoire des garanties indemnitaires.** Les garanties indirectes de paiement sont celles qui préservent le patrimoine du débiteur afin de sauvegarder les chances de paiement du créancier, ainsi que celles qui lui apportent une satisfaction indirecte. On pourrait penser que le caractère médiat de la sécurité procurée au créancier s’oppose à la

<footnote n="1064">¹⁰⁶⁴ Cass. civ., 18 décembre 1844, *DP* 1845, 1, p. 47 ; Cass. Req., 8 février 1909, *S*. 1910, 1, p. 433 ; Cass. civ. 1ère, 27 novembre 1973, *Bull. civ*. I, n° 322 ; Cass. com., 25 novembre 1997, *Bull. civ*. IV, n° 301. Cette solution implique la possibilité pour la caution de bénéficier, par subrogation, du droit de rétention. Il s'agit alors d'un accessoire de la créance.</footnote>

<footnote n="1065">¹⁰⁶⁵ V., pour une telle conception du droit de rétention, R. LIBCHABER, obs. préc. sous Cass. com., 20 mai 1997 ; Th. REVET, obs. sous Cass. com., 3 mai 2006, *RTD civ*. 2006, p. 584 et s., spéc. p. 588 ; D. LEGEAIS, *op. cit.*, n° 703.</footnote>

<footnote n="1066">1066 V., en ce sens, A. AYNES, *op. cit.*, n° 296 et s. ; N. CATALA-FRANJOU, « De la nature juridique du droit de rétention », *RTD civ*. 1967, p. 9 et s., spéc. n° 3 ; Ph. SIMLER et Ph. DELEBECQUE, *op. cit.*, n° 568.</footnote>

<footnote n="1067">¹⁰⁶⁷ V., en ce sens, M. CABRILLAC, Ch. MOULY, S. CABRILLAC et Ph. PETEL, op. cit., n° 591 ; Ph. SIMLER et Ph. DELEBECQUE, op. cit., n° 568 ; L. AYNES et P. CROCQ, op. cit., n° 443 et s., qui insistent sur le rôle du pouvoir de blocage conféré au créancier ; A. AYNES, op. cit., n° 325 et s. ; Ch. JUILLET, op. cit., n° 176 et s. Ce dernier auteur s'attache également à démontrer que le droit de rétention, en tant que droit réel, est de nature identique à la créance. Nous avouons ne pas percevoir en quoi cette circonstance devrait procéder de la notion d'accessoire.</footnote>
qualité d'accessoire : les garanties indemnitaires n'ont pas directement pour objet le paiement de la créance, mais plus exactement la réparation de l'entier préjudice résultant de l'inexécution, voire du démantèlement du patrimoine du débiteur.

Malgré cette objection, de telles techniques font partie des accessoires de la créance. Visant à renforcer les chances du créancier d'obtenir le paiement, il s'agit à la fois d'accessoires de la créance et de garanties, en raison de la correspondance entre ces deux notions. Ainsi, la préservation du patrimoine du débiteur par les sûretés négatives a pour ultime objectif le paiement au créancier qui en bénéficie. Elle n'a d'intérêt que parce qu'elle augmente les chances du créancier d'être payé. Au demeurant, la sanction attachée à la méconnaissance de la sûreté négative est la responsabilité contractuelle, qui nécessite la démonstration d'un préjudice pour le créancier. Un tel préjudice n'existe que s'il ne parvient à recouvrer sa créance<fnref n="1068" />. Ce n'est donc, finalement, qu'à travers la défaillance du débiteur que la violation de la sûreté négative apparaît et peut être sanctionnée. En conséquence, on voit que la préservation du patrimoine du débiteur, s'il constitue l'objet immédiat de la sûreté, n'est qu'un moyen d'augmenter les chances de paiement, et figure donc parmi les accessoires de la créance<fnref n="1069" />.

De même, si la lettre de confort n'a pas pour objet direct l'exécution de l'obligation, il est bien évident qu'elle recherche cet objectif, et que la responsabilité contractuelle du confortant n'est qu'un moyen de pallier l'inexécution de l'obligation principale qui en est une condition<fnref n="1070" />. Le renforcement des chances de paiement du créancier de la filiale est donc l'unique raison d'être de la lettre d'intention. Au regard de ce but, la qualification d'accessoire doit être adoptée<fnref n="1071" />. Il en est de même s'agissant de la promesse de porte-fort. Tandis que la chambre commerciale l'assimile, semble-t-il, au cautionnement<fnref n="1072" />, tel n'est pas le cas de la première chambre civile, qui la juge au contraire autonome<fnref n="1073" />. Mais que l'on

<footnote n="1068">¹⁰⁶⁸ M.-H. DE VALLOIS DE LAENDER, *op. cit.*, n° 155.</footnote>

<footnote n="1069">¹⁰⁶⁹ M.-H. DE VALLOIS DE LAENDER, *op. cit.*, n° 147 et s. ; Ch. JUILLET, *op. cit.*, n° 306 et s.</footnote>

<footnote n="1070">¹⁰⁷⁰ Ch. JUILLET, *op. cit.*, n° 363 et s. Effectivement, le préjudice, condition de la responsabilité civile, n'existerait pas si l'obligation principale était correctement exécutée.</footnote>

<footnote n="1071">¹⁰⁷¹ J. FRANÇOIS, *Les sûretés personnelles*, *op. cit.*, n° 481 ; D. GRIMAUD, *op. cit.*, n° 298 ; Ch. JUILLET, *op. cit.*, n° 363 et s.</footnote>

<footnote n="1072">¹⁰⁷² Cass. com., 13 décembre 2005, *Bull. civ. IV*, n° 256 ; JCP E 2006, 1342, note P. GROSSER ; *Defrénois* 2006, p. 414, obs. E. SAVAUX ; *Contrats conc. conso.* 2006, n° 63, obs. L. LEVENEUR ; *Banque et dr.* mars-avril 2006, p. 60, obs. N. RONTCHEVSKY ; JCP 2006, II, 10021, note Ph. SIMLER ; Cass. com., 18 décembre 2007, *Banque et dr.* mars-avril 2008, p. 43, obs. N. RONTCHEVSKY.</footnote>

<footnote n="1073">¹⁰⁷³ Cass. civ. 1ère, 25 janvier 2005, *Bull. civ. I*, n° 43 ; RTD civ. 2005, p. 391, obs. J. MESTRE et B. FAGES ; *Contrats conc. conso.* 2005, n° 81, obs. L. LEVENEUR ; *Dr. et patr.* octobre 2005, p. 104, obs. Ph. STOFFEL-MUNCK ; JCP 2006, II, 10021, note Ph. SIMLER.</footnote>
retienne l'une ou l'autre de ces conceptions<fnref n="1074" />, ces débats sont de toute façon étrangers à la détermination du caractère accessoire de la promesse. Il convient uniquement de rechercher si le but de la promesse est le renforcement des chances du créancier d'obtenir le paiement de la créance principale. Le mécanisme employé pour cela importe peu. Or, de ce point de vue, la promesse de porte-fort est dotée du même caractère accessoire que les mécanismes précédents. Le préjudice indemnisé par le porte-fort n'apparaît qu'une fois consommée l'inexécution de l'obligation principale. C'est donc le paiement de cette créance qui est garanti. Peu importe, alors, le mécanisme mis en œuvre<fnref n="1075" /> ou encore le régime de la garantie, car il est nécessaire de distinguer le caractère accessoire et l'application de la règle technique de l'accessoire.

**277. Obstacles au caractère accessoire de la compensation.** Parmi les garanties indirectes de paiement, c'est donc la compensation qui donne lieu aux difficultés les plus importantes. Ce procédé, qui constitue en toute hypothèse une garantie pour les créanciers réciproques puisqu'il les autorise à ne pas s'exécuter dans l'hypothèse d'un non-paiement tout en échappant au concours des autres créanciers, ne semble pas remplir les critères de l'accessoire selon certains auteurs. Ainsi, la qualification d'accessoire devrait lui être refusée car elle ne confère aucun droit sur la créance du débiteur et aucune action supplémentaire au créancier<fnref n="1076" />. Que la compensation soit légale ou judiciaire, elle n'opère que du moment où ses conditions d'existence sont réunies, si bien que chacune des créances peut être, par exemple, cédée avant ce moment sans que le créancier ne puisse s'y opposer. La compensation ne peut alors jamais se produire, faute de réciprocité des créances. En cela, même si les effets de la compensation se rapprochent de ceux d'une sûreté réelle, elle ne peut lui être assimilée.

**278. Qualification d'accessoire de la compensation.** Cette argumentation ne convainc guère. Elle fait peu de cas de la compensation des dettes connexes qui, fondée sur l'étroitesse des liens entre les deux créances, s'opère de plein droit dès la naissance des créances réciproques, chacune d'entre elles étant affectée à la garantie du paiement de l'autre. Dans ce

<footnote n="1074">¹⁰⁷⁴ La plupart des auteurs les renvoient dos à dos en considérant que la promesse est une garantie indemnitaire ni accessoire, ni autonome. V., en ce sens, Ph. SIMLER, note préc. sous Cass. civ. 1ère, 25 janvier 2005 et Cass. com., 13 décembre 2005, N. RONTCHEVSKY, obs. préc. sous Cass. com., 13 décembre 2005 ; P. GROSSER, note préc. sous Cass. com., 13 décembre 2005.</footnote>

<footnote n="1075">¹⁰⁷⁵ Ch. JUILLET, *op. cit.*, n° 365 et s.</footnote>

<footnote n="1076">¹⁰⁷⁶ J. MESTRE, E. PUTMAN et M. BILLIAU, *Droit commun des sûretés réelles, op. cit.*, n° 75 ; M. CABRILLAC, Ch. MOULY, S. CABRILLAC et Ph. PETEL, *op. cit.*, n° 627 ; Ch. JUILLET, *op. cit.*, n° 172 et s.</footnote>
cas de figure, la cession de l'une des créances connexes ne fera pas obstacle à la compensation puisque celle-ci s'est produite auparavant. Le créancier pourra alors se prévaloir de l'exception de compensation, quand bien même la condition de réciprocité des créances aurait cessé d'exister. Les arguments exposés pour dénier la qualification d'accessoire à la compensation perdent alors de leur valeur.

S'agissant des compensations légale et conventionnelle, la question est plus délicate. Effectivement, la compensation ne peut être analysée comme un droit du créancier sur la créance de son débiteur. Elle ne confère aucun droit réel à son bénéficiaire, ce en quoi elle se différentie des sûretés réelles et du droit de rétention. Mais est-il possible d'en déduire l'absence de caractère accessoire ? Il est vrai que la plupart des accessoires des créances ont la nature juridique de droits, tout comme les créances qu'ils accompagnent. Mais ces exemples, qui n'ont aucune valeur absolue, ne sauraient être généralisés.

L'argument tiré de la perte de la compensation si l'une des créances est cédée avant que ses conditions soient réunies, quant à lui, est trop large pour revêtir une quelconque valeur démonstrative. Il est bien évident que la garantie offerte par la compensation a pour point de départ la réunion de ses conditions d'existence. Auparavant, elle n'existe pas, si bien que la créance peut être librement cédée. Mais on peut en dire autant, par exemple, de la garantie procurée par une cession de créances professionnelles par bordereau Dailly. Si l'on se place avant la cession, le créancier ne dispose d'aucun droit sur ces créances. Après, en revanche, elle produit tous ses effets. Le raisonnement est identique pour la compensation. Une fois remplies les conditions de la compensation légale ou conventionnelle, les créances en cause peuvent certes être cédées, mais cette cession ne purge pas l'exception de compensation, dont le créancier pourra se prévaloir s'il est assigné en paiement. Il est donc inexact d'affirmer que le créancier perd tout bénéfice de la compensation en cas de cession de créance. Tout dépend du moment où cette cession intervient. Si elle a lieu avant que la période de garantie ne débute, elle prive le créancier de toute possibilité de s'en prévaloir. Si, au contraire, elle se produit durant la période de garantie, elle ne fait pas disparaître la garantie.

Ainsi, les arguments avancés pour refuser à la compensation la qualification d'accessoire demeurent insuffisants. A l'inverse, le critère finaliste de l'accessoire impose de la classer parmi les accessoires, car elle a pour effet de placer le créancier dans une situation
particulièrement favorable, comparable à celle du créancier muni d'une sûreté sur créance, ce
que chacun s'accorde d'ailleurs à penser.

Si la qualification d'accessoire des garanties indirectes, et des garanties de paiement en général, mérite parfois réflexion, il semble que chacune d'entre elles appartienne à cette catégorie. Il en est de même des garanties d'indemnisation.

## §2 : Caractère accessoire des garanties d'indemnisation.

**279. Lien entre les garanties d'indemnisation et un droit du bénéficiaire.** Les garanties d'indemnisation, si elles se distinguent des garanties de paiement par leur but consistant à assurer à la victime d'un certain dommage une indemnisation la plus complète possible, ont pour point commun avec elles de se combiner avec une obligation principale qu'elles viennent compléter et aider à réaliser pleinement. Il s'agit, soit de l'obligation de délivrance résultant d'un contrat de vente, de bail ou d'entreprise, soit d'une obligation d'indemnisation. Il est alors nécessaire de rechercher si elles en constituent l'accessoire. Pour cela, une distinction s'impose entre les garanties du droit des contrats (A) et les responsabilités du fait d'autrui (B).

### A) Caractère accessoire des garanties du droit des contrats.

**280. Accessoires de l'obligation de délivrance.** Le caractère accessoire des garanties légales et conventionnelles du droit des contrats est bien souvent consacré. On a même affirmé qu'il s'agissait d'un accessoire par nature<sup>1077</sup>. Cette affirmation doit quand même être vérifiée. En particulier, il faut rechercher à quel élément principal viennent se greffer ces garanties en tant qu'accessoires.

Les garanties d'éviction et des vices cachés se caractérisent en grande partie par leur fonction de renforcement de l'obligation principale du contrat, c'est-à-dire l'obligation de délivrance ou l'obligation de procurer la jouissance des lieux<sup>1078</sup>. En conséquence, leur qualification d'accessoire ne fait aucun doute : elles viennent aider le principal à remplir son but, à atteindre son effet utile, en mettant à la charge du vendeur, du bailleur ou du

<footnote n="1077">1077 G. GOUBEAUX, op. cit., n° 144.</footnote>

<footnote n="1078">1078 B. GROSS, op. cit., n° 101. Cet auteur juge accessoire la garantie du droit des contrats, tant parce qu'elle renforce l'obligation principale que parce que sa présence ne détermine pas la qualification du contrat. C'est donc une optique à la fois quantitative et qualitative de l'accessoire qui est retenue.</footnote>
constructeur, des obligations supplémentaires, positives ou négatives selon la doctrine<fnref n="1079" />. Leur finalité est alors tout à fait conforme à la définition de l'accessoire.

Cette conception est largement admise. Les garanties du droit des contrats sont bien souvent analysées comme un renforcement du contenu obligationnel du contrat<fnref n="1080" />. Cela sous-entend que le seul et unique but des garanties est de soutenir les obligations principales des contrats dans lesquelles elles figurent, de façon à les rendre plus efficaces.

Cette idée n'est aucunement remise en cause par la négation de la notion d'obligation de garantie ou de couverture. Le contenu positif de l'obligation de garantie demeure, certes, introuvable<fnref n="1081" />, si bien que la qualification d'accessoire de ces garanties ne peut résulter du renforcement de l'obligation principale par des obligations positives. Mais la garantie offerte par les obligations de règlement issues des actions en garantie poursuivent ce même but. Les sanctions associées à la garantie ont pour objet de restaurer l'effectivité du droit du créancier à une jouissance paisible, ou de fournir une indemnisation du préjudice. Or, cette jouissance paisible n'est que la résultante de l'obligation principale de délivrance. En conséquence, les garanties légales et conventionnelles, qui offrent au créancier un droit d'action supplémentaire en cas de survenance du risque, ont pour finalité d'aider l'obligation principale du contrat à atteindre son but. Elles doivent être qualifiées d'accessoires de la créance. Ce raisonnement vaut, tant pour les garanties du vendeur ou du bailleur que pour celles fournies par le constructeur immobilier.

Pour conclure au caractère accessoire des garanties d'indemnisation, il faut encore vérifier si les responsabilités du fait d'autrui investies d'une fonction de garantie entrent dans cette catégorie.

## B) Caractère accessoire des responsabilités du fait d'autrui.

**281. Accessoires de l'obligation de réparation du primo responsable.** Le caractère accessoire des garanties du fait d'autrui dépend du point de savoir si l'obligation de réparation mise à la charge du garant vise à l'effectivité d'une obligation principale. Cette question renvoie directement à la définition de la garantie du fait d'autrui. Celle-ci, on le sait, n'est ou

<footnote n="1079">¹⁰⁷⁹ B. GROSS, *op. cit.*, n° 201 et s.</footnote>

<footnote n="1080">¹⁰⁸⁰ M.-N. JOBART-BACHELLIER, M. BOURASSIN et V. BREMOND, *op. cit.*, n° 16 ; M. BOURASSIN, *op. cit.*, n° 248 et s. ; P. JOURDAIN, « Quelques réflexions sur la notion de garantie en droit privé », art. préc., p. 307 : « L'obligation de garantie vient alors compléter l'obligation principale, dont elle est un prolongement et un accessoire. »</footnote>

<footnote n="1081">¹⁰⁸¹ V. *supra*, n° 168 et s.</footnote>
ne devrait<fnref n="1082" /> être engagée qu'indirectement, c'est-à-dire qu'une responsabilité préalable de l'auteur du dommage doit pouvoir être établie<fnref n="1083" />.

L'existence de cette obligation préalable influe sur le fondement de la garantie, c'est-à-dire sur les motifs qui l'inspirent. Son but est la mise à la disposition de la victime d'un deuxième débiteur d'indemnisation, probablement plus apte à fournir une indemnisation que le premier, de façon à ce que la réparation de son dommage soit la plus complète et la plus effective possible. Le commettant, la personne morale et l'association sont réputés plus solvables que les personnes placées sous leur autorité et leur contrôle. Ainsi, la finalité de la garantie du fait d'autrui est le renforcement des droits de la victime à obtenir la réparation du préjudice subi. C'est l'effectivité de l'obligation principale d'indemnisation pesant sur le primo responsable. De toute évidence, les garanties du fait d'autrui constituent des accessoires de la créance principale de réparation du dommage, en application du critère finaliste de définition des accessoires<fnref n="1084" />.

Il convient, malgré tout, de réserver l'hypothèse de la responsabilité parentale. Le droit positif n'exige pas aujourd'hui de fait fautif ni, par conséquent, de responsabilité préalable de l'enfant auteur du dommage<fnref n="1085" />. Cet obstacle, qui s'oppose à la qualification d'accessoire tout comme à celle de garantie, devrait être levé en raison des nombreuses objections dont il fait l'objet. Il ne remet en tout cas pas en cause le lien entre garantie et accessoire de la créance.

Ainsi, le caractère accessoire des garanties d'indemnisation ne fait souvent aucun doute, qu'il s'agisse des garanties du droit des contrats ou de celles résultant du droit de la responsabilité. Il s'agit d'accessoires d'une obligation de mise à disposition d'une chose ou d'une obligation de réparation. Cette caractéristique constitue un point commun avec les garanties de paiement, qui constituent également des accessoires d'une créance. La solution ne suscite aucune surprise, tant sont proches les notions de garantie et d'accessoire. La responsabilité des parents, qui ne constitue pas un accessoire en l'état actuel du droit positif, ne constitue qu'une exception apparente, car elle ne remet pas en cause la proximité entre accessoire et garantie. En revanche, la situation est différente dès lors que l'on s'attache à des garanties indépendantes d'une obligation préalable.

<footnote n="1082">¹⁰⁸² On saisit difficilement pourquoi la responsabilité des parents est directe, contrairement aux autres régimes de responsabilité du fait d'autrui : v. *supra*, n° 122.</footnote>

<footnote n="1083">¹⁰⁸³ M. POUMAREDE, « L'avènement de la responsabilité civile du fait d'autrui », art. préc., spéc. p. 852 et s. ; P. JOURDAIN, « Quelques réflexions sur la notion de garantie en droit privé », art. préc., p. 308.</footnote>

<footnote n="1084">¹⁰⁸⁴ En ce sens, P. JOURDAIN, « Quelques réflexions sur la notion de garantie en droit privé », art. préc., *eod. loc.*</footnote>

<footnote n="1085">¹⁰⁸⁵ V. *supra*, n° 122 sur cette solution.</footnote>
## §3 : Diversité du caractère accessoire des garanties d'assurance.

**282. Incertitudes sur l'élément principal.** A l'inverse des autres catégories de garanties, les garanties d'assurance n'appartiennent pas systématiquement à la catégorie des accessoires, faute d'élément principal dont elles viendraient renforcer l'efficacité. Cette affirmation se vérifie, tant à l'étude du contrat d'assurance (A) qu'à celle des fonds de garantie et d'indemnisation fondés sur la solidarité nationale (B). Cela montre que l'affirmation du caractère accessoire de la garantie n'est que partiellement exacte et ne résiste pas à un examen plus précis.

### A) Diversité du caractère accessoire de l'assurance.

Pour mériter sa qualification d'accessoire, il faut que la garantie ait pour fonction d'aider un élément principal à atteindre son but. Cette définition de l'accessoire laisse apparaître deux conditions prépondérantes : la présence de deux éléments, l'un principal et l'autre accessoire, ainsi qu'une communauté de but entre eux. La garantie fournie par l'assureur, comme toute garantie, est caractérisée par son but de protection d'un individu, contre les conséquences dommageables du sinistre. Mais l'assurance, pour appartenir à la catégorie des accessoires, devrait aussi venir s'ajouter à un élément principal pour atteindre ce but. Tel n'est pourtant pas le cas.

**283. Mécanismes d'assurance qualifiés d'accessoires.** L'assurance s'ajoute parfois à une créance dont elle vient augmenter les chances de paiement. Tel est le cas lorsque le sinistre envisagé par les parties est l'inexécution d'une obligation. Le but de l'assurance-crédit ou de l'assurance-cautionnement est ainsi l'augmentation des chances de paiement du créancier. Dans ces hypothèses, l'assurance constitue à n'en point douter un accessoire d'une créance principale dont elle vient renforcer l'efficacité<fnref n="1086" />, à tel point qu'elle se différentie d'ailleurs difficilement des garanties personnelles de paiement<fnref n="1087" />. Si elle dérive d'un contrat d'assurance, la garantie procurée au créancier relève tout autant des garanties de paiement que des garanties d'assurance<fnref n="1088" />. La solution demeure donc très particulière. Elle ne peut être

<footnote n="1086">¹⁰⁸⁶ Ch. JUILLET, op. cit., n° 351 et s.</footnote>

<footnote n="1087">¹⁰⁸⁷ J. BIGOT (dir.), op. cit., n° 241 ; P. ANCEL, *Les sûretés personnelles non accessoires en droit français et comparé*, op. cit., n° 18 et s. ; J. FRANÇOIS, *Les sûretés personnelles*, op. cit., n° 15 et s. ; M. CABRILLAC, Ch. MOULY, S. CABRILLAC et Ph. PETEL, op. cit., n° 432.</footnote>

<footnote n="1088">¹⁰⁸⁸ P. JOURDAIN, « Quelques réflexions sur la notion de garantie en droit privé », art. préc., spéc. p. 307.</footnote>
étendue hors des cas où le sinistre envisagé par les parties réside dans l'inexécution d'une
obligation.

L'assureur garantit aussi l'exécution d'une obligation dans le cadre de l'action directe exercée par la victime. Même si les conditions de l'action directe sont facilitées, comme le montre notamment l'absence de nécessité d'une mise en cause du responsable, l'engagement de la responsabilité de l'auteur du dommage demeure un prélude nécessaire. Ainsi, l'assureur joue un rôle identique à celui d'un garant du fait d'autrui, à la différence qu'il est tenu à raison d'un contrat et non de règles légales impératives. L'action dirigée contre lui permet à la victime de se tourner aisément contre un débiteur solvable d'indemnisation, afin d'obtenir la réparation du dommage subi. Le but de l'action directe est l'augmentation des chances d'indemnisation de la victime, et donc l'accroissement de l'efficacité d'une obligation principale<fnref n="1089" />. La garantie est alors normalement accessoire<fnref n="1090" />, mais, une fois encore, il s'agit d'une garantie d'assurance assez atypique, puisqu'elle emprunte un mécanisme de droit des obligations qualifié de garantie de paiement, et qu'elle se rapproche économiquement des garanties d'assurance.

**284. Mécanismes d'assurance non accessoires.** Mais en dehors de ces hypothèses, certes très importantes en pratique, l'assurance ne vient garantir l'exécution d'aucune créance principale. Parfois, certes, l'assureur intervient pour indemniser l'assuré d'un dommage créé par un acte entraînant la responsabilité de son auteur. La victime dispose donc de deux créances, l'une contre l'assureur, l'autre contre le responsable. Pour autant, le caractère accessoire se trouve très édulcoré<fnref n="1091" />. L'assurance préexiste à la prétendue obligation principale qui, très peu déterminable<fnref n="1092" />, n'existera peut-être d'ailleurs jamais. Il est donc délicat de considérer que l'assurance de choses est l'accessoire de la créance de réparation contre le responsable.

<footnote n="1089">¹⁰⁸⁹ Ch. JAMIN, *op. cit.*, n° 100 et s. ; Y. LAMBERT-FAIVRE, « Réflexions sur la nature juridique des assurances de responsabilité », *Mélanges dédiés à J. VINCENT*, Dalloz, 1981, p. 193 et s., spéc. p. 197.</footnote>

<footnote n="1090">¹⁰⁹⁰ Ch. JUILLET, *op. cit.*, n° 324.</footnote>

<footnote n="1091">¹⁰⁹¹ V., défavorable à la qualification d'accessoire dans ces circonstances, L. MAYAUX, « L'assureur est-il un garant ? », art. préc., n° 34 ; *contra*, Ch. JUILLET, *op. cit.*, n° 329.</footnote>

<footnote n="1092">¹⁰⁹² Ces garanties sont donc difficilement comparables aux sûretés personnelles ou réelles, qui portent sur des dettes futures beaucoup plus définies. Une comparaison avec les garanties du fait d'autrui, qui instaurent une couverture générale, n'est guère plus probante : tendues vers la garantie de la solvabilité de l'auteur du dommage, elles sont systématiquement l'accessoire de son obligation. En revanche, la garantie fournie par l'assureur de chose a pour objet la réparation de l'intérêt lié à cette chose. Ce n'est qu'accidentellement qu'elle correspond avec une obligation de premier rang, et qu'elle garantit le paiement par le responsable.</footnote>
Bien souvent, le sinistre prévu au contrat et indemnisé par l'assureur de dommage n'a même pas trait à l'inexécution d'une obligation. Il s'agit d'un dommage extracontractuel, pour lequel aucune responsabilité préalable n'est encourue par un auteur du dommage. Dans ce cas, la qualification d'accessoire ne peut résulter d'une identité de but entre la garantie et une obligation qu'elle vient renforcer. A défaut d'obligation préalable, quel pourrait alors être l'élément principal nécessaire à l'existence d'un accessoire ?

On pourrait, certes, songer à l'intérêt d'assurance, à partir de la comparaison effectuée entre le cautionnement et l'assurance. Chacun de ces deux mécanismes a pour objet, dit-on, de préserver un intérêt spécifique, par le biais de la couverture du risque<fnref n="1093" />. Pour le cautionnement, l'intérêt protégé est la valeur économique de la créance principale, sauvegardée par le cautionnement qui fait obstacle à sa dépréciation par l'inexécution. En matière d'assurance, l'intérêt assuré est la relation économique entre l'assuré et le bien ou, plus généralement, « l'intérêt qu'a l'assuré ou le bénéficiaire à la réalisation du risque »<fnref n="1094" />. L'assureur prémunit la victime contre la perte économique résultant du dommage survenu au bien.

L'intérêt assuré, ainsi défini, peut-il constituer l'élément principal de la relation accessoire ? On peut en douter. Cette notion demeure trop vague, comme le montre la pluralité de définitions dont elle fait l'objet<fnref n="1095" />, et se trouve dépourvue du contenu juridique nécessaire pour l'unir à la garantie. Il ne s'agit, en fin de compte, que d'une vocation générale à ne pas supporter les conséquences de la réalisation du risque. En présence d'une obligation principale, elle se matérialise par un droit de créance contre le débiteur principal. Dans les autres cas, il ne s'agit que d'un simple intérêt à ne pas subir de dommage, intérêt dont le contenu n'est pas assez tangible pour constituer l'élément principal de la relation d'accessoire. L'intérêt protégé ne peut être l'élément principal clairement défini nécessaire à la notion d'accessoire.

De plus, la nécessité d'un intérêt d'assurance est parfois douteuse. A la suite d'autres auteurs<fnref n="1096" />, on peut citer le cas de l'assurance souscrite par le dépositaire du bien. La perte de la chose donnera toujours lieu à une indemnisation du propriétaire, mais c'est parfois le

<footnote n="1093">¹⁰⁹³ Ch. MOULY, *op. cit.*, n° 259 ; N. KANAYAMA, « De l'obligation de « couverture » à la prestation de « garantir » », art. préc., spéc. p. 381.</footnote>

<footnote n="1094">¹⁰⁹⁴ M. PICARD et A. BESSON, *op. cit.*, n° 21 et n° 181.</footnote>

<footnote n="1095">¹⁰⁹⁵ V. J. BIGOT (dir.), *op. cit.*, n° 26 et s.</footnote>

<footnote n="1096">¹⁰⁹⁶ J. BIGOT (dir.), *op. cit.*, n° 1571.</footnote>
dépositaire qui a un intérêt d'assurance, lorsqu'est retenue sa responsabilité dans la perte de la chose.

Ainsi, on ne saurait considérer sans artifice que l'assurance est toujours dotée d'un caractère accessoire identique à celui des garanties de paiement ou d'indemnisation. Elle revêt un tel caractère dans un certain nombre d'hypothèses : action directe contre l'assureur, assurance portant sur un risque d'impayé ou d'insolvabilité. Mais l'assureur de dommage n'intervient pas à titre accessoire, surtout en l'absence de primo responsable. Cela suffit à écarter le postulat selon lequel une garantie est nécessairement accessoire. Le droit français suit ainsi le droit anglais, qui établit le caractère accessoire comme critère de distinction entre l'assurance et la garantie<fnref n="1097" />. Le même constat s'impose concernant les fonds de garantie et d'indemnisation résultant de la solidarité nationale.

### B) Diversité du caractère accessoire de l'intervention des fonds de garantie.

**285. Fonds de garantie intervenant à titre accessoire.** Comme l'assureur, les fonds de garantie ou d'indemnisation voient parfois leur intervention couplée avec celle d'un responsable ou garant de premier rang. Tel est le cas de ceux qui indemnisent la victime, parallèlement à l'engagement de la responsabilité préalable d'un autre intervenant. Il en est nécessairement ainsi du Fonds de garantie des assurances obligatoires de dommages<fnref n="1098" />, du Fonds d'indemnisation des victimes d'infractions<fnref n="1099" /> et du Fonds de garantie des victimes d'actes de terrorisme<fnref n="1100" />. Dans ces hypothèses, la situation du fonds de garantie est proche de celle d'un assureur direct ou d'un garant du fait d'autrui. Il n'est appelé que pour assurer l'effectivité d'une obligation de réparation d'un préjudice<fnref n="1101" />. On reconnaît là les caractéristiques de l'accessoire : une finalité de renforcement d'un élément principal, en l'occurrence d'une créance principale<fnref n="1102" />.

<footnote n="1097">¹⁰⁹⁷ K. P. MCGUINESS, *op. cit.*, n° 3.20 : « Being itself a primary obligation, a contract of insurance need not be accessory to any further obligation, nor is it necessary for an insurance contract to the conduct of any party. For example, a contract of insurance may relate to a subject-matter entirely beyond human control, but which may nevertheless occasion loss. Insurance against weather, floods, and other natural hazards are examples of such kinds of insurance ». *Adde*, J. O'DONOVAN et J. PHILLIPS, *op. cit.*, n° 1-111 et s.</footnote>

<footnote n="1098">¹⁰⁹⁸ Ce fonds n'intervient qu'à la condition préalable de la responsabilité d'un auteur, même si son identité reste inconnue : Cass. civ. 1ère, 25 février 1992, *RGAT* 1992, p. 307, note J. LANDEL.</footnote>

<footnote n="1099">¹⁰⁹⁹ Article 706-3 du Code de procédure pénale.</footnote>

<footnote n="1100">¹¹⁰⁰ Article L. 126-1 du Code des assurances.</footnote>

<footnote n="1101">¹¹⁰¹ Ch. JUILLET, *op. cit.*, n° 330.</footnote>

<footnote n="1102">¹¹⁰² L'intervention du fonds n'est certes pas toujours subsidiaire : v., concernant les victimes d'infractions, Cass. civ. 2ème, 23 juin 1993, *Bull. civ.* II, n° 224 ; Cass. civ. 2ème, 6 novembre 1996, *Bull. civ.* II, n° 243 ; et toutefois,</footnote>
**286. Fonds de garantie n'intervenant pas à titre accessoire.** Parfois, en revanche, le fonds de garantie ou d'indemnisation est sollicité à titre principal. Il s'agit des cas dans lesquels le fonds intervient directement, en l'absence de toute obligation de réparation préalable. Il en est ainsi de l'ONIAM en présence d'un dommage consécutif à un aléa thérapeutique et du Fonds d'indemnisation des victimes de l'amiante. Se pose alors le même problème que pour l'assurance de dommage. La garantie n'est liée à aucune créance principale dont elle viendrait renforcer l'efficacité<fnref n="1103" />, puisque sa raison d'être est précisément de fournir à la victime d'un certain dommage une indemnisation en l'absence de débiteur identifiable. Une fois encore, l'inexistence du principal fait obstacle à la qualification d'accessoire. L'accessoire, en tant qu'il désigne une relation entre deux éléments, voit son existence subordonnée à la caractérisation de chacun d'entre eux. Or, ici, on ne discerne pas à quel élément principal serait reliée la garantie. Les fonds de garantie couvrent un risque de dommage à titre principal.

Il est vrai que l'ONIAM intervient parfois dans des hypothèses où existe une obligation de réparation de premier rang<fnref n="1104" />, y compris dans sa fonction d'indemnisation des victimes contaminées<fnref n="1105" />, tout comme le Fonds d'indemnisation des victimes de l'amiante<fnref n="1106" />. Mais comme dans le cas de l'assurance de choses, ce n'est qu'accidentellement que coïncident ces deux obligations, et il ne s'agit en aucun cas d'une condition de la garantie, de sorte qu'on peut difficilement tenir l'une pour l'accessoire de l'autre. Ce n'est pas, dans ce cas, la solvabilité du responsable qui est recherchée, mais plutôt directement la réparation du dommage.

Ainsi, pas plus que l'assurance, les fonds de garantie et d'indemnisation ne constituent des garanties nécessairement accessoires, malgré leur fonction de couverture d'un risque.

<footnote>s'agissant des accidents de circulation ou de chasse, Cass. civ. 2ème, 14 octobre 1987, RGAT 1988, p. 331 ; Cass. civ. 1ère, 15 décembre 1998, Resp. civ. assur. 1999, comm. 91. Mais cette circonstance ne porte pas atteinte au caractère accessoire : celui-ci suppose uniquement, dans une conception finaliste, que le rôle du garant soit le renforcement de l'effet utile de l'obligation principale, mais ne postule aucune hiérarchie dans la mise en œuvre du principal et de l'accessoire.</footnote>

<footnote n="1103">¹¹⁰³ V. *supra*, n° 284.</footnote>

<footnote n="1104">¹¹⁰⁴ Il peut le faire dans certains cas où il est substitué à l'assurance de responsabilité, selon l'article L. 1142-15 du Code de la santé publique.</footnote>

<footnote n="1105">¹¹⁰⁵ V., sur la combinaison des actions de la victime contre le responsable et le fonds, Ph. LE TOURNEAU, *Droit de la responsabilité et des contrats, op. cit.*, n° 8509 et s. ; A. FAVRE ROCHEX et G. COURTIEU, *op. cit.*, n° 6-19 et s. Ces derniers développements sont toutefois antérieurs à la substitution de l'ONIAM au précédent fonds d'indemnisation.</footnote>

<footnote n="1106">¹¹⁰⁶ V., sur les rapports entre l'intervention du fonds de garantie et les autres modes d'indemnisation de la victime, Ch. GUETTIER, « Le fonds d'indemnisation des victimes de l'amiante », art. préc., spéc. p. 6 et s.</footnote>
Contrairement à l'opinion souvent exprimée, les garanties ne revêtent pas toujours un caractère accessoire.

**287. Conclusion de la Section 2.** Une étude plus précise des différentes catégories de garanties permet d'affiner la vision de leur caractère accessoire. La définition retenue de l'accessoire est la plus compréhensive qui soit, puisqu'elle repose, comme celle de la garantie, sur un critère fonctionnel tiré du renforcement de l'utilité d'un élément principal.

A partir d'un tel critère, il semble possible de considérer que les garanties de paiement et les garanties d'indemnisation présentent un caractère accessoire. Ces deux catégories de garanties ont pour point commun de porter sur des créances. Le schéma est alors invariable : la garantie permet de renforcer les droits du créancier, afin de l'aider à obtenir l'exécution ou une satisfaction équivalente.

Le caractère accessoire de certaines garanties de paiement peut certes être discuté. Il en est ainsi, s'agissant des garanties personnelles, de la délégation ou de la solidarité. De même, des garanties réelles telles que la propriété dans le crédit-bail font débat. Enfin, parmi les garanties indirectes de paiement, la compensation ou la promesse de porte-fort donnent lieu à incertitude. Mais dans chacune de ces hypothèses, des arguments peuvent être avancés pour justifier le caractère accessoire de la garantie.

En revanche, rien ne peut justifier le caractère accessoire des garanties d'assurance. Bien sûr, l'assureur ou le fonds de garantie interviennent parfois en présence d'une obligation de premier rang. Toutefois, leur intervention est généralement directe et vise en réalité à la réparation du dommage, si bien qu'aucune obligation ne constitue l'élément principal nécessaire à l'établissement d'une relation d'accessoire à principal.

Il convient donc de récuser l'affirmation générale selon laquelle la garantie serait un accessoire par nature. Le plus souvent, on peut la considérer comme un accessoire, lorsqu'elle vient renforcer les chances d'exécution d'une obligation principale. Il s'agit alors d'un accessoire de la créance. Mais en l'absence d'une telle créance préexistante, la garantie n'est pas accessoire, faute de principal. Même si cette hypothèse n'est pas la plus importante quantitativement, elle suffit à invalider le postulat de départ.

**288. Conclusion du Chapitre 1.** La démonstration du caractère accessoire de la garantie est d'autant plus délicate que le terme d'accessoire est susceptible de plusieurs acceptations bien distinctes. Un préalable était donc l'étude des mérites comparés de ces différentes définitions.
Très vite, il est apparu que l'accessoire devait être envisagé davantage comme un lien hiérarchique entre deux éléments que comme une simple comparaison quantitative de ces éléments, de façon à donner à la notion d'accessoire un contenu plus dynamique. Certaines autres théories, issues principalement du droit des sûretés et fondées sur les notions d'objet et de cause, se sont révélées inaptes à expliquer de façon générale la notion d'accessoire, en raison de leur domaine trop restreint. En fin de compte, seule une conception finaliste de l'accessoire pouvait être de nature à justifier le caractère accessoire des garanties, les autres propositions se révélant inadaptées. Le critère finaliste présentait l'avantage de la proximité avec la définition, également fonctionnelle, de la garantie, ce qui pouvait également laisser présager d'une correspondance entre les deux notions. Il fallait simplement, pour cela, exclure le critère arbitraire et critiquable de l'affectation exclusive à une créance.

A la réflexion, toutefois, la conception fonctionnelle de l'accessoire ne parvient pas plus que les autres à poser les bases du caractère accessoire de la garantie. La garantie ne peut être accessoire que d'une créance. Les autres intérêts qu'elle protège ne possèdent pas une précision suffisante pour constituer le principal uni à la garantie par une communauté de but.

En conséquence, une distinction s'impose au sein des garanties. Celles qui visent au paiement d'une créance ou à l'exécution d'une obligation de réparation sont accessoires à ces créances, malgré les controverses relatives à certaines de ces garanties. A l'inverse, les garanties d'assurance, généralement indépendantes de toute obligation préexistante, ne revêtent pas de caractère accessoire. Il est donc impossible d'ajouter, aux côtés de la fonction de couverture du risque et de la structure dualiste, le caractère accessoire parmi les facteurs d'unité de la notion de garantie.

Au-delà de cette dichotomie au sein des garanties, il convient d'observer si le caractère accessoire des garanties, au sein de celles qui revêtent ce caractère, obéit à des règles unitaires. Il est, en effet, nécessaire de dissocier caractère accessoire et application de la règle de l'accessoire. Le lien entre les garanties accessoires et l'obligation principale pourrait donc varier. De ce point de vue aussi, la recherche d'unité au sein des garanties se solde par un échec.
# Chapitre 2

## Application de la règle de l'accessoire à la garantie

289. Lien entre le régime du principal et de l'accessoire. Toutes les garanties ne constituent pas des accessoires, même si la plupart d'entre elles sont subordonnées à l'existence préalable d'une obligation dont elles viennent renforcer les chances de paiement. Toutefois, il faut se souvenir que le terme « accessoire » revêt plusieurs significations. Le caractère accessoire se distingue de la règle selon laquelle un élément accessoire suit le sort du principal<fnref n="1107" />. Il est donc possible de concevoir que les garanties, sans pour autant être toutes qualifiées d'accessoires, suivent cette règle *accessorium sequitur principale*, en ce sens qu'elles ne peuvent exister sans un élément principal qu'elles suivent en toutes circonstances<fnref n="1108" />. Cela permettrait, dans une certaine mesure, de justifier l'affirmation selon laquelle les garanties sont accessoires.

Toutefois, l'adoption d'une telle proposition suppose une étude approfondie du degré d'accessoire au sein des garanties qui répondent à ce caractère. Il est nécessaire, pour se déterminer sur cette question, d'examiner le régime des différentes garanties à travers le prisme de la règle de l'accessoire.

Mais de ce point de vue, l'unité des garanties prête largement à discussion. Le constat se vérifie à chacun des stades de la garantie. Le lien tissé par le principe de l'accessoire, en effet, doit être caractérisé à plusieurs moments : au moment de sa naissance et de son extinction, mais aussi au moment d'un éventuel transfert de l'élément principal dont l'accessoire tire son utilité. Or, à chacun de ces stades apparaissent des divergences importantes. La garantie réagit de façon très variable, tant à l'absence d'obligation principale (Section 1) qu'à la transmission de celle-ci (Section 2). Ainsi, aucune homogénéité ne peut être décelée au sein de l'application de la règle de l'accessoire aux différentes garanties.

<footnote n="1107">¹¹⁰⁷ Ch. JUILLET, *op. cit.*, spéc. n° 14.</footnote>

<footnote n="1108">¹¹⁰⁸ Comp., en droit anglais, J. O'DONOVAN et J. PHILLIPS, *op. cit.*, n° 1-20 : « A contract of guarantee is predicated upon the existence of a valid principal obligation owed by the principal debtor. If there is no such principal obligation, generally the guarantee fails ».</footnote>
## Section 1 : Règle de l'accessoire et existence de l'obligation principale.

**290. Subordination de la garantie à l'existence de l'obligation principale.** L'application mécanique de la règle de l'accessoire a pour conséquence logique la nécessité pour l'accessoire d'être adossé à un élément principal, sans lequel il ne peut exister. Appliqué aux garanties accessoires, ce raisonnement implique la présence d'une créance principale. Plusieurs règles en découlent : tout d'abord, nulle garantie ne peut naître en l'absence d'une telle créance principale. Ensuite, aucune d'entre elles ne peut survivre à son extinction. De plus, les modalités affectant l'obligation principale doivent nécessairement se répercuter sur la garantie. Ce sont ces différents postulats qu'il convient d'examiner et de réfuter, tant les solutions sont dépourvues de toute généralité en la matière. Tel est le cas en matière de garanties de paiement (§1), la catégorie la plus éclatée, mais aussi de garanties d'indemnisation (§2). Le constat se vérifie enfin concernant les quelques garanties d'assurance présentant un caractère accessoire (§3).

### §1 : Existence d'une obligation principale et garanties de paiement.

Il se déduit logiquement de la règle de l'accessoire que la naissance de l'accessoire est subordonnée à la présence d'un élément principal. Ce principe est admis à chaque stade de la garantie. L'application de la règle de l'accessoire exige que la garantie ait pour support une obligation principale. Celle-ci doit donc exister à la naissance de la garantie (A), et les évènements qui l'affectent se répercutent sur elle (B). Chacune de ces affirmations doit pourtant être récusée, car aucune véritable unité ne peut être discernée parmi les garanties de paiement.

#### A) Règle de l'accessoire et naissance des garanties de paiement.

**291. Classification des garanties de paiement et critère de l'accessoire.** La règle de l'accessoire signifie que l'accessoire ne peut exister qu'en présence d'un principal dont il vient renforcer l'efficacité. Cela signifie que la garantie de paiement doit naître en considération d'une créance valable, sans quoi elle serait privée de la finalité qui la caractérise. De surcroît, le sort de la garantie devrait normalement suivre celui de l'obligation principale. Or, il se trouve que les différentes garanties de paiement obéissent à des principes
extrêmement différents à cet égard. En général, on oppose frontalement le cautionnement, archétype de la sûreté accessoire, et la garantie à première demande, parfaitement autonome, les autres garanties personnelles se situant quelque part entre ces deux extrêmes. Cette présentation, si elle rend correctement compte d'une diversité dans le degré d'accessoire des garanties, doit cependant être nuancée. Aucune garantie n'est et ne peut rationnellement être parfaitement accessoire ou autonome. Une étude des différentes garanties permet d'en convenir.

**292. Règle de l'accessoire et naissance du cautionnement.** Le cautionnement, en premier lieu, est présenté comme la garantie la plus accessoire qui soit<fnref n="1109" />. Le caractère accessoire détermine les règles applicables aux rapports entre caution et créancier, en même temps qu'il fixe la frontière entre le cautionnement et les autres garanties personnelles de paiement<fnref n="1110" />. Sa principale conséquence est l'exigence d'un engagement principal au moment où s'engage la caution, ainsi que le prévoit l'article 2289 du Code civil. Cette condition est évidemment remplie lorsque le cautionnement est conclu à une époque où seule manque l'exigibilité de la créance principale. Elle l'est également lorsque le cautionnement porte sur une multiplicité de dettes, y compris futures. Même si les engagements principaux ne sont pas déterminés avec une entière certitude au moment de la conclusion du cautionnement, ils n'en demeurent pas moins déterminables, si bien que le support de l'obligation principale est bel et bien présent, avant même la naissance de celle-ci<fnref n="1111" />. Il ne s'agit donc pas d'une véritable atteinte à la règle de l'accessoire qui gouverne le cautionnement.

**293. Principe d'opposabilité des exceptions par la caution.** La deuxième conséquence de la règle de l'accessoire dans le cautionnement est la nécessaire validité de l'obligation principale. C'est par le biais du mécanisme de l'opposabilité des exceptions que la règle de l'accessoire est censée déployer tous ses effets. En dépit des termes de l'article 2313 du Code civil, qui ne mentionne que les exceptions inhérentes à la dette, de nombreux auteurs estiment que la caution dispose des mêmes exceptions, communes ou personnelles<fnref n="1112" />, que le débiteur

<footnote n="1109">¹¹⁰⁹ Pour une étude systématique, v. D. GRIMAUD, *op. cit.* ; *adde*, D. LEGEAIS, « La règle de l'accessoire dans les sûretés personnelles », art. préc.</footnote>

<footnote n="1110">¹¹¹⁰ D. GRIMAUD, *op. cit.*, spéc. n° 43 et s. sur la fonction normative du caractère accessoire du cautionnement ; n° 190 et s. sur sa fonction de catégorisation ; *adde*, Ph. THERY, *op. cit.*, n° 51 ; M. CABRILLAC, Ch. MOULY, S. CABRILLAC et Ph. PETEL, *op. cit.*, n° 65.</footnote>

<footnote n="1111">¹¹¹¹ M.-N. JOBARD-BACHELLIER, M. BOURASSIN et V. BREMOND, *op. cit.*, n° 216 ; Ch. JUILLET, *op. cit.*, n° 468.</footnote>

<footnote n="1112">¹¹¹² M. CABRILLAC, Ch. MOULY, S. CABRILLAC et Ph. PETEL, *op. cit.*, n° 66 et s. ; Ph. SIMLER et Ph. DELEBECQUE, *op. cit.*, n° 48 ; Ph. THERY, *op. cit.*, n° 51 ; J. FRANÇOIS, *Les sûretés personnelles*, *op. cit.*, n° 33 ; L. AYNES et P. CROCQ, *op. cit.*, n° 126 et s. ; v., toutefois, D. LEGEAIS, *op. cit.*, n° 62 ; D. GRIMAUD, *op. cit.*.</footnote>
principal. La règle d'inopposabilité des exceptions personnelles, corollaire de l'article 2313 du Code civil, est généralement minimisée par la doctrine, qui y voit une simple maladresse rédactionnelle et en limite le champ d'application à la seule incapacité du débiteur principal. Et encore cette solution ne constitue-t-elle pas véritablement une dérogation à la règle de l'accessoire : le contrat ainsi formé ne serait pas un cautionnement, mais uniquement une promesse de porte-fort<sup>1113</sup>. Cela explique que, par dérogation, le garant ne puisse se prévaloir de la nullité de l'obligation principale. Ainsi, toute exception tirée du rapport principal serait opposable par la caution. Seul un aval pourrait être conclu en garantie d'une dette nulle, en application de l'article L. 511-21, alinéa 8 du Code de commerce.

Acceptable malgré l'artifice de la justification tirée de la promesse de porte-fort dans l'hypothèse de l'incapacité du débiteur<sup>1114</sup>, cette présentation n'en reste pas moins étrange au regard de la lettre du texte<sup>1115</sup>. C'est donc à la lumière du dogme de l'accessoire que sont interprétés les textes relatifs au cautionnement, bien qu'il ne soit que suggéré par une combinaison de textes et non formulé en des termes généraux<sup>1116</sup>.

**294. Tempéraments à l'opposabilité des exceptions par la caution.** Du reste, certains arrêts s'accordent mal avec cette analyse. Une dérogation au principe de l'accessoire résulte de la jurisprudence relative au sort du cautionnement en cas d'anéantissement rétroactif du prêt garanti. Dans cette hypothèse, il est admis que le cautionnement subsiste, de façon à garantir l'obligation de restitution de l'emprunteur<sup>1117</sup>. La solution est justifiée par l'identité entre l'obligation de remboursement souscrite par l'emprunteur et l'obligation de restitution engendrée par la nullité ou la résolution du prêt. Mais cette argumentation ne suffit à emporter la conviction. Proches en raison de l'identité de parties et de quantum, les obligations demeurent conceptuellement distinctes. Ainsi, le cautionnement est étendu par les juges au-

<footnote n="1113"><sup>1113</sup> Ph. SIMLER et Ph. DELEBECQUE, *op. cit.*, n° 111 ; M.-N. JOBARD-BACHELLIER, M. BOURASSIN et V. BREMOND, *op. cit.*, n° 327 ; Ph. THERY, *op. cit.*, n° 52 ; J. FRANÇOIS, *Les sûretés personnelles*, *op. cit.*, n° 188 ; M. CABRILLAC, Ch. MOULY, S. CABRILLAC et Ph. PETEL, *op. cit.*, n° 67 ; *contra*, G. MARTY et P. RAYNAUD, *Droit civil, les sûretés, la publicité foncière*, par Ph. JESTAZ, *op. cit.*, n° 577.</footnote>

<footnote n="1114"><sup>1114</sup> On comprend mal qu'un même engagement puisse être simultanément qualifié de promesse de porte-fort et de cautionnement (v. pourtant en ce sens, Ph. SIMLER et Ph. DELEBECQUE, *op. cit.*, n° 111). Si l'on considère que le cautionnement d'un incapable est véritablement un cautionnement, la qualification de promesse de porte-fort devrait être interdite. De plus, cette explication ne vaut que si la caution connaissait le vice affectant l'obligation principale : J. FRANÇOIS, *Les sûretés personnelles*, *op. cit.*, n° 188.</footnote>

<footnote n="1115"><sup>1115</sup> D. LEGEAIS, « La règle de l'accessoire dans les sûretés personnelles », art. préc.</footnote>

<footnote n="1116"><sup>1116</sup> D. GRIMAUD, *op. cit.* ; D. LEGEAIS, *op. cit.*, n° 62. Les autres auteurs, qui perçoivent les tempéraments apportés au caractère accessoire du cautionnement, fondés notamment sur la finalité de la garantie, n'en tirent cependant aucune conséquence et semblent toujours accorder la portée la plus absolue à ce principe.</footnote>

<footnote n="1117"><sup>1117</sup> Cass. com., 17 novembre 1982, *Bull. civ. IV*, n° 357 ; D. 1983, p. 527, note M. CONTAMINE-RAYNAUD ; JCP 1984, II, 20216, note Ph. DELEBECQUE et Ch. MOULY ; *Defrénois* 1984, p. 368, obs. J.-L. AUBERT ; Cass. civ. 1ère, 18 mars 1997, *Bull. civ. I*, n° 96.</footnote>
delà de l'obligation principale, en contradiction avec les termes de l'article 2290 du Code civil.

Au-delà de ce cas de figure assez marginal, le principe d'opposabilité des exceptions, dérivé du principe de l'accessoire dans le cautionnement, connaît aujourd'hui un début de repli. La Cour de cassation a eu récemment l'occasion, en effet, de le remettre en cause, dans une espèce où était invoquée la nullité pour dol de l'engagement principal<fnref n="1118" />. L'arrêt, qui reconnaît à la caution la possibilité de se prévaloir du dol commis par le créancier à l'égard du débiteur principal, fut abondamment critiqué, au motif qu'il contreviendrait à la règle de l'accessoire qui gouverne le cautionnement<fnref n="1119" />. Sans que cela ne préjuge du bien-fondé de la solution de la Cour de cassation<fnref n="1120" />, il semble que le reproche qui lui est adressé ne soit pas déterminant<fnref n="1121" />. Erigé en dogme par la doctrine à partir de textes épars, le principe de l'accessoire n'est pas une fin en soi, uniquement une grille de lecture plus ou moins exacte qui supporte déjà certaines dérogations<fnref n="1122" />. Il serait tout aussi concevable de distinguer, comme le fait le Code civil, entre les exceptions communes et personnelles au débiteur.

En grande partie exacte, l'affirmation de la nécessité d'une obligation valable comme support à l'obligation accessoire de la caution doit ainsi être nuancée. Elle ne repose pas sur des bases textuelles aussi solides qu'on pourrait l'imaginer et ne reflète plus exactement le droit positif.

**295. Lien avec le contrat de base à la naissance de la garantie autonome.** La garantie autonome, quant à elle, est généralement présentée comme l'antithèse du cautionnement, en

<footnote n="1118">¹¹¹⁸ Cass. ch. mixte, 8 juin 2007, JCP 2007, II, 10138, note Ph. SIMLER ; *Rev. dr. banc. fin.* 2007, comm. n° 145, obs. A. CERLES ; *Banque et dr.* juillet-août 2007, p. 48, obs. F. JACOB ; *Dr. et patr.* septembre 2007, p. 85, obs. L. AYNES ; *RTD civ.* 2008, p. 331, obs. P. CROCQ ; *RTD com.* 2007, p. 585, obs. D. LEGEAIS ; *ibid.*, p. 835, note A. MARTIN-SERF ; *Contrats conc. conso.* 2007, comm. n° 269, obs. L. LEVENEUR ; *JCP E* 2007, p. 1861, note S. PIEDELIEVRE ; *D.* 2007, p. 2201, note D. HOUTCIEFF ; L. ANDREU, « La caution et le dol subi par le débiteur », *D.* 2008, p. 514.</footnote>

<footnote n="1119">¹¹¹⁹ V. notamment Ph. SIMLER, note préc. sous Cass. ch. mixte, 8 juin 2007 ; P. CROCQ, obs. préc. sous Cass. ch. mixte, 8 juin 2007 ; D. HOUTCIEFF, note préc. sous Cass. ch. mixte, 8 juin 2007 ; F. JACOB, obs. préc. sous Cass. ch. mixte, 8 juin 2007.</footnote>

<footnote n="1120">¹¹²⁰ Il est proposé, à juste titre nous semble-t-il, de fixer comme limite à l'application de la règle de l'accessoire l'efficacité de la garantie. Cela justifie les atteintes qui lui sont portées dans le cadre des procédures collectives, mais pas la possibilité pour la caution de se prévaloir du dol commis par le créancier à l'encontre du débiteur principal. La justification de la solution retenue par la Cour de cassation demeure, à cet égard, mystérieuse et risque d'alimenter la confusion entre le cautionnement et d'autres mécanismes tels que la solidarité passive. V., sur une telle acception du principe de l'accessoire, D. GRIMAUD, *op. cit.*, n° 482 et s.</footnote>

<footnote n="1121">¹¹²¹ V., pour une appréciation moins sévère de l'arrêt, A. MARTIN-SERF, obs. préc. sous Cass. ch. mixte, 8 juin 2007 ; D. LEGEAIS, obs. préc. sous Cass. ch. mixte, 8 juin 2007 ; *adde* L. ANDREU, « La caution et le dol subi par le débiteur », art. préc.</footnote>

<footnote n="1122">¹¹²² D. LEGEAIS, « La règle de l'accessoire dans les sûretés personnelles », art. préc. ; D. GRIMAUD, *op. cit.*, n° 215 et s. Cet auteur évoque une crise du dogme de l'accessoire, tant dans sa fonction normative que dans celle de catégorisation.</footnote>
raison de la rupture du lien entre elle et l'obligation principale. Effectivement, les règles qui la gouvernent diffèrent à première vue de celles applicables à la formation du cautionnement. Comme la dette du garant est propre, sa constitution ne dépend pas de l'existence d'une obligation déterminée ou déterminable.

Cette solution, pourtant, n'est plus aussi certaine depuis la réforme du droit des sûretés, opérée par l'ordonnance du 23 mars 2006. Outre que la notion même de garantie de paiement semble bien, en elle-même, impliquer l'existence d'une créance principale à garantir<sup>1123</sup>, l'article 2321 du Code civil précise que la garantie autonome est conclue « en contemplation » d'une obligation principale. Malgré l'autonomie dont dispose la garantie, elle ne saurait intervenir en l'absence d'une telle créance, sans violer les dispositions de ce texte.

**296. Inopposabilité des exceptions par le garant autonome.** Qu'en est-il de l'opposabilité des exceptions, signe de l'exigence de validité de l'obligation principale ? Il est généralement admis que le garant ne peut, au moment de l'appel de la garantie, se prévaloir d'aucune des exceptions tirées du rapport fondamental<sup>1124</sup>, notamment celles tirées de la nullité du contrat de base<sup>1125</sup>. Ce principe incontesté d'inopposabilité des exceptions, justifié par la recherche d'efficacité de la garantie, s'étend aux exceptions tant communes que personnelles. Seuls la fraude et l'abus manifeste peuvent être invoqués par le garant pour s'opposer à la demande du bénéficiaire<sup>1126</sup>.

<footnote n="1123"><sup>1123</sup> M.-N. JOBARD-BACHELLIER, M. BOURASSIN et V. BREMOND, *op. cit.*, n° 58. V. également, sur le paradoxe inhérent à la notion de garantie autonome, Ph. THERY, *op. cit.*, n° 103 ; M. CABRILLAC, Ch. MOULY, S. CABRILLAC et Ph. PETEL, *op. cit.*, n° 477.</footnote>

<footnote n="1124"><sup>1124</sup> Outre la nullité du contrat de base, toutes les autres exceptions tenant au contrat de base sont inopposables par le garant, ainsi que le démontre une abondante jurisprudence. V. notamment, concernant l'exécution du contrat de base, Cass. com., 17 octobre 1984, *Bull. civ.* IV, n° 265 ; D. 1985, p. 269, note M. VASSEUR ; JCP 1985, II, 20436, note J. STOUFFLET ; concernant les conditions d'exécution de ce contrat principal, Cass. com., 25 mars 2003, JCP 2003, I, 176, n° 11, obs. Ph. SIMLER ; concernant l'influence du défaut de déclaration de la créance principale à la procédure collective du donneur d'ordre, Cass. com., 30 janvier 2001, *Bull. civ.*, IV, n° 25 ; JCP 2001, II, 10552, note J.-P. REMERY ; D. 2001, p. 3426, obs. A. HONORAT ; JCP E 2001, p 568, note D. LEGEAIS ; *Banque et dr.* mai-juin 2001, p. 50, obs. A. PRÜM ; RTD com. 2001, p. 753, obs. M. CABRILLAC ; *ibid.*, p. 763, obs. A. MARTIN-SERF ; *Defrénois* 2001, p. 1319, obs. S. PIEDELIEVRE.</footnote>

<footnote n="1125"><sup>1125</sup> Cass. com., 20 janvier 1982, *Bull. civ.*, IV, n° 417 ; D. 1983, p. 365, note M. VASSEUR ; RTD com. 1983, p. 446, obs. M. CABRILLAC et B. TEYSSIE ; Cass. com., 13 décembre 1983, D. 1984, p. 420, note M. VASSEUR.</footnote>

<footnote n="1126"><sup>1126</sup> V., pour l'affirmation de ce principe et des illustrations, Cass. com., 11 décembre 1985, *Bull. civ.* IV, n° 292 ; D. 1986, p. 213, note M. VASSEUR ; JCP 1986, II, 20593, note J. STOUFFLET ; Cass. com., 10 juin 1986, *Bull. civ.* IV, n° 117 ; D. 1987, p. 17, note M. VASSEUR ; *Banque* 1986, p. 711, note J.-L. RIVES-LANGE ; Cass. com., 20 janvier 1987, *Bull. civ.* IV, n° 19 ; D. 1987, somm. p. 177, obs. M. VASSEUR ; JCP 1987, II, 20764, note J. STOUFFLET ; Cass. com., 12 janvier 1993, *Bull. civ.* IV, n° 1 ; D. 1995, p. 24, note M. VASSEUR ; *Rev. dr. banc. bourse* 1993, p. 136, obs. M. CONTAMINE-RAYNAUD ; Cass. com., 2 décembre 1997, *Bull. civ.* IV, n° 312 ; JCP 1998, I, 149, n° 9, obs. Ph. SIMLER ; JCP E 1999, p. 764, obs. Ch. GAVALDA et J. STOUFFLET ; *Contrats conc. conso.* 1998, comm. n° 41, obs. L. LEVENEUR ; *Rev. dr. banc. bourse* 1998, p. 110, obs. M. CONTAMINE-RAYNAUD.</footnote>
297. **Tempéraments à l'inopposabilité des exceptions par le garant autonome.** Pourtant, la présentation d'une garantie autonome absolument déconnectée de l'obligation principale doit être relativisée. D'abord, le garant peut se prévaloir de l'absence de cause de son engagement. S'il ne s'agit pas à proprement parler d'une exception dont disposait le débiteur, l'exigence de cause renvoie néanmoins au rapport fondamental, puisqu'elle rend nécessaire un intérêt du donneur d'ordre à la conclusion du contrat de base, c'est-à-dire l'octroi à son profit d'un crédit de la part du créancier bénéficiaire de la garantie<fnref n="1127" />.

Par ailleurs, si les exceptions tirées du rapport fondamental ne peuvent être opposées au stade de l'appel de la garantie, elles ressurgissent plus tard, lorsqu'il s'agit de savoir si le bénéficiaire peut conserver les sommes versées par le garant<fnref n="1128" />. La prise en considération de l'obligation principale est donc reportée à une étape ultérieure de la garantie, de sorte que le lien d'accessoire entre la garantie et l'obligation principale n'est que temporairement atténué.

Même au stade de l'appel de la garantie, enfin, le rapport fondamental est réintroduit dans le débat par le truchement de la fraude et de l'abus manifeste. A l'étude de la jurisprudence, en effet, l'abus manifeste semble caractérisé lorsque le bénéficiaire a appelé la garantie alors même qu'il ne disposait à l'évidence d'aucun droit<fnref n="1129" />. Les juges se réfèrent systématiquement au contrat de base au moment de rechercher si l'abus a été commis. Tel est le cas si le bénéficiaire n'était titulaire d'aucune action au titre du contrat de base, et qu'aucun doute ne planait à ce sujet. On comprend, dès lors, que l'opposition entre cautionnement et garantie autonome est moins tranchée qu'il n'y paraît : si le rapport entre la garantie et le rapport fondamental présente une intensité variable, il n'est pas entièrement rompu.

Tels sont les deux modèles concernant l'application de la règle de l'accessoire dans les garanties de paiement. Nombre de garanties s'apparentent à l'un ou l'autre, tandis que quelques autres présentent une plus grande originalité.

<footnote n="1127">¹¹²⁷ Cass. com., 19 avril 2005, *Bull. civ.* IV, n° 91 ; D. 2005, p. 2086, obs. P. CROCQ ; JCP 2005, II, 10075, obs. S. PIEDELIEVRE ; ibid., I, 185, n° 9, obs. Ph. SIMLER ; JCP E 2005, p. 916, note J. STOUFFLET ; *Dr et patr.* février 2006, p. 131, obs. Ph. DUPICHOT ; LPA, 21 mars 2006, obs. S. PIMONT ; RTD com. 2005, p. 582, obs. D. LEGEAIS ; *Banque et dr.* mai 2005, p. 63, obs. F. JACOB.</footnote>

<footnote n="1128">¹¹²⁸ Cass. com., 7 juin 1994, *Bull. civ.* IV, n° 202 ; D. 1995, somm. p. 19, obs. M. VASSEUR ; JCP 1994, I, 3807, n° 15, obs. Ph. SIMLER ; JCP E 1994, II, 637, note L. LEVENEUR ; *Rev. dr. banc. bourse* 1994, p. 181, obs. M. CONTAMINE-RAYNAUD : « (...) le donneur d'ordre d'une garantie à première demande est recevable à demander la restitution de son montant au bénéficiaire, à charge pour lui d'établir que le bénéficiaire en a reçu indûment le paiement, par la preuve de l'exécution de ses propres obligations contractuelles, ou par celle de l'imputabilité de l'inexécution du contrat à la faute du cocontractant bénéficiaire de la garantie ou par la nullité du contrat de base, et ce sans avoir à justifier d'une fraude ou d'un abus manifeste, comme en cas d'opposition préventive à l'exécution de la garantie par le garant ».</footnote>

<footnote n="1129">¹¹²⁹ J. STOUFFLET, obs. sous Cass. com., 20 janvier 1987, JCP 1987, II, 20764.</footnote>
298. **Règle de l'accessoire et naissance du constitut.** Tel que conçu par ses zélateurs, le constitut n'obéit pas à la règle de l'accessoire, car il ne suit pas le principe d'opposabilité des exceptions<fnref n="1130" /> : la garantie fournie par le constituant peut être appelée sans qu'il puisse y faire obstacle, alors même que l'obligation principale serait affectée d'un vice mettant en cause sa validité. Le constitut, de ce point de vue, se rapprocherait plutôt de la garantie indépendante si son existence était reconnue en droit positif. Mais tel n'est pas le cas pour le moment<fnref n="1131" />, ce qui s'explique par sa proximité avec le cautionnement. Comme celle de la caution, en effet, celle du constituant est un décalque de la dette principale<fnref n="1132" />. L'originalité du constitut, du point de vue de la règle de l'accessoire, apparaît alors très incertaine<fnref n="1133" />.

299. **Règle de l'accessoire et naissance de la délégation imparfaite.** Le délégué se trouve dans une situation assez similaire. Une précision préalable doit être apportée : la délégation n'est pas, selon les juges, subordonnée à l'existence d'une obligation préexistante du délégant<fnref n="1134" />. Peut-on en conclure que la garantie offerte par le délégué est indépendante d'une quelconque obligation préalable ? Il ne le semble pas. Dans cette hypothèse, en effet, la délégation ne saurait être envisagée comme une garantie, faute de renforcer les chances de paiement du créancier<fnref n="1135" />. Pour que la délégation appartienne à la catégorie des garanties de paiement, il faut qu'un second rapport d'obligation, entre le délégataire et le délégué, s'ajoute à celui, préexistant, qui unit le délégataire et le délégant. Dans cette optique, la délégation-sûreté est subordonnée à une obligation principale déterminée.

La validité de cette obligation du délégant est-elle pour autant nécessaire ? Une réponse négative est de mise, car les juges s'en tiennent, dans l'écrasante majorité des cas, au principe d'inopposabilité des exceptions tirées des rapports fondamentaux<fnref n="1136" />. La règle de l'accessoire ne trouve pas application dans ce type de garanties.

<footnote n="1130">¹¹³⁰ F. JACOB, *op. cit.*, n° 272 et s.</footnote>

<footnote n="1131">¹¹³¹ V., à cet égard, L. AYNES et P. CROCQ, *op. cit.*, n° 319.</footnote>

<footnote n="1132">¹¹³² F. JACOB, *op. cit.*, n° 68 et n° 271 et s. : l'obligation du constituant, tout en étant propre, voit son *quantum* calqué sur celui de l'obligation principale.</footnote>

<footnote n="1133">¹¹³³ Comp. Ph. DUPICHOT, *op. cit.*, n° 472, qui conclut à un *numerus clausus* des garanties personnelles de substitution au cautionnement : aucune ne pourrait se détacher de l'orbite du cautionnement. Selon nous, il convient tout de même de réserver une place particulière à la garantie autonome, pour laquelle, de l'aveu même de l'auteur, l'influence du cautionnement est parfois « plus délicate à combattre » (*op. cit.*, n° 453, *in fine*), ainsi qu'à l'engagement en tant que codébiteur solidaire intéressé à la dette, en raison de l'unité de dette.</footnote>

<footnote n="1134">¹¹³⁴ Cass. com., 21 juin 1994, *Bull. civ.* IV, n° 225 ; D. 1995, somm. p. 91, obs. L. AYNES ; *Defrénois* 1994, p. 1468, note D. MAZEAUD ; *JCP* 1994, I, 3803, note M. BILLIAU ; *RTD civ.* 1995, p. 113, obs. J. MESTRE.</footnote>

<footnote n="1135">¹¹³⁵ Il en est de même lorsque la délégation est parfaite, ou novatoire, c'est-à-dire que le délégataire consent à libérer le délégant de son obligation préalable. V., en ce sens, M. CABRILLAC, Ch. MOULY, S. CABRILLAC et Ph. PETEL, *op. cit.*, n° 531 ;</footnote>

<footnote n="1136">¹¹³⁶ Cass. civ., 24 janvier 1872, *DP* 1873, 1, p. 75. V. également Cass. civ. 1ère, 25 février 1992, *JCP* 1992, II, 21922, 2ème espèce, note M. BILLIAU ; Cass. com., 7 décembre 2004, *Bull. civ.* IV, n° 214 ; *Defrénois* 2005, p.</footnote>
Cette solution se conçoit parfaitement lorsque la délégation est certaine, autrement dit que le délégué paie sa propre dette, indépendamment de toute référence à l'obligation principale<fnref n="1137" />. Elle apparaît plus contestable lorsque le délégué se contente de s'engager en considération de la dette du délégant. La délégation n'est alors que l'équivalent d'un cautionnement, car le délégué ne paie pas véritablement une dette propre<fnref n="1138" />. Il conviendrait plutôt d'appliquer, dans ce cas, le même régime des exceptions que pour le cautionnement. Quoi qu'il en soit, la délégation ne présente que peu de spécificité, du point de vue de la règle de l'accessoire<fnref n="1139" />.

**300. Règle de l'accessoire et naissance des garanties indirectes de paiement.** Les garanties indirectes de paiement, quant à elles, devraient se situer dans la même optique que le cautionnement. En toute logique, le caractère indemnitaire de la promesse doit laisser la possibilité au garant de soulever les exceptions tirées des vices de l'obligation principale : en l'absence de cet élément, le créancier ne subit aucun préjudice du fait de l'inexécution<fnref n="1140" />. La Cour de cassation semble en décider ainsi, avec, il est vrai, une certaine maladresse. Si l'on connaît les controverses relatives au caractère accessoire de la promesse de porte-fort<fnref n="1141" />, les juges se dirigent plutôt vers une assimilation de la promesse de porte-fort au cautionnement<fnref n="1142" />. Contestée au regard de la différence conceptuelle entre le cautionnement et la promesse<fnref n="1143" />, la solution se justifie au regard du mécanisme du porte-fort d'exécution. Pour

<footnote>627, obs. E. SAVAUX ; *Banque et dr.* mars-avril 2005, p. 39, obs. N. RONTCHEVSKY. Le principe est tout aussi valable, que l'exception affecte la naissance ou l'exception de la dette du délégant.</footnote>

<footnote n="1137">¹¹³⁷ L. AYNES et P. CROCQ, *op. cit.*, n° 324.</footnote>

<footnote n="1138">¹¹³⁸ N. RONTCHEVSKY, obs. préc. sous Cass. com., 7 décembre 2004 ; Ph. DUPICHOT, *op. cit.*, n° 361 ; L. AYNES et P. CROCQ, *op. cit.*, *eod. loc.* *Contra*, Ph. SIMLER et Ph. DELEBECQUE, *op. cit.*, n° 339 : l'originalité de la délégation provient de ce que la dette du délégué est propre, tandis que la caution paie la dette du débiteur principal. Mais en réalité, le cautionnement fait naître une dette calquée sur celle du débiteur. Aucune différence conceptuelle n'apparaît alors avec la délégation incertaine : Ph. DUPICHOT, *op. cit.*, n° 361.</footnote>

<footnote n="1139">¹¹³⁹ C'est ce qui amène certains auteurs à nier l'existence de la délégation en l'absence de créance préexistante du délégant sur le délégué : M. BILLIAU, *La délégation de créance, Essai d'une théorie juridique de la délégation en droit français*, préf. J. GHESTIN, LGDJ, 1989, n° 9 et s. ; J. FRANÇOIS, *Les obligations, Régime général, op. cit.*, n° 509 ; Ph. DUPICHOT, *op. cit.*, *eod. loc.*</footnote>

<footnote n="1140">¹¹⁴⁰ L. LEVENEUR, obs. sous Cass. com., 13 décembre 2005, *Contrats conc. conso*. 2006, comm. n° 63 ; Ph. SIMLER, obs. préc. sous Cass. civ. 1ère, 25 janvier 2005 et Cass. com., 13 décembre 2005.</footnote>

<footnote n="1141">¹¹⁴¹ Cass. civ. 1ère, 25 janvier 2005, *Bull. civ.* I, n° 43 ; *RTD civ*.2005, p. 391, obs. J. MESTRE et B. FAGES ; *Contrats conc. conso*. 2005, n° 81, obs. L. LEVENEUR ; *Dr. et patr.* octobre 2005, p. 104, obs. Ph. STOFFEL-MUNCK ; *JCP* 2006, II, 10021, note Ph. SIMLER ; Cass. com., 13 décembre 2005, *Bull. civ.* IV, n° 256 ; *JCP* 2006, II, 10021, note Ph. SIMLER ; *JCP E* 2006, p. 1342, note P. GROSSER ; *Defrénois* 2006, p. 414, obs. E. SAVAUX ; *Contrats conc. conso*. 2006, n° 63, obs. L. LEVENEUR ; *Banque et dr.* mars-avril 2006, p. 60, obs. N. RONTCHEVSKY ; *RTD civ*. 2006, p. 305, obs. J. MESTRE et B. FAGES ; Cass. com., 18 décembre 2007, *Banque et dr.* mars 2008, p. 43, obs. N. RONTCHEVSKY. La chambre commerciale reconnaît à cette figure un caractère accessoire proche de celui du cautionnement, à l'inverse de la première chambre civile.</footnote>

<footnote n="1142">¹¹⁴² Cass. com., 18 décembre 2007, préc.</footnote>

<footnote n="1143">¹¹⁴³ P. ANCEL, *Les sûretés personnelles non accessoires en droit français et comparé*, *op. cit.*, n° 51 et s. ; N. RONTCHEVSKY, obs. préc. sous Cass. com., 13 décembre 2005, spéc. p. 62 et s. ; P. GROSSER, note préc. sous</footnote>
les mêmes raisons, les lettres d'intention<sup>1144</sup> et les sûretés négatives<sup>1145</sup> doivent pouvoir être
remises en cause par le vice affectant l'obligation principale, tout comme la compensation,
subordonnée à la validité des créances compensables. Elle ne pourrait se produire dans le cas
inverse, et ce, quel que soit le type de compensation<sup>1146</sup>. La règle de l'accessoire est donc
pleinement suivie par ces garanties indirectes de paiement.

**301. Règle de l'accessoire et naissance des garanties réelles de paiement.** Les garanties réelles de paiement appliquent, elles aussi, extensivement la règle de l'accessoire au moment de leur naissance. A cet égard, les sûretés réelles peuvent être comparées au cautionnement, avec lequel elles partagent la caractéristique de largement suivre l'obligation principale. D'abord, elles ne sauraient exister en l'absence d'une telle obligation. Le fait que les obligations garanties ne soient pas encore déterminées au moment de la conclusion de la garantie n'établit aucune exception à cette règle, car la créance principale doit tout de même, à ce moment, être déterminée : elle doit naître durant la période de couverture et l'identité des parties est d'ores et déjà connue<sup>1147</sup>. Par ailleurs, la démonstration d'un vice affectant l'obligation garantie se répercute nécessairement sur la garantie réelle, qui disparaît avec elle<sup>1148</sup>.

Ces principes se retrouvent, tant dans les sûretés réelles traditionnelles que dans les
propriétés-garanties ou dans le droit de rétention. Le droit réel accordé au créancier est
subordonné à la présence d'une obligation principale qu'il vient renforcer et ne peut survivre
au prononcé de la nullité de cette obligation.

<footnote>Cass. com., 13 décembre 2005 ; Ph. SIMLER, note préc. sous Cass. civ. 1ère, 25 janvier 2005 et Cass. com., 13
décembre 2005 ; I. RIASSETTO, « Le porte-fort d'exécution, une garantie à la recherche de son caractère », RLDC
avril 2006, p. 26, spéc. n° 18 et s. ; D. ARLIE, « Pour une juste conception du porte-fort d'exécution », D. 2006,
p. 2244. V. toutefois, sur l'absence d'originalité du porte-fort d'exécution, R. LIBCHABER, « La vaine recherche
de sûretés personnelles nouvelles : l'insaisissable porte-fort de l'exécution », art. préc., n° 7 ; Ph. DUPICHOT, op.
cit., n° 423 et s.</footnote>

<footnote n="1144">1144 Ch. JUILLET, *op. cit.*, n° 363 et s.</footnote>

<footnote n="1145">1145 La préservation du patrimoine du débiteur n’est pas une fin en soi et, comme pour les garanties
indemnitaires, l’engagement de la responsabilité suppose un préjudice constitué par l’inexécution. V., sur ce
point, M.-H. DE VALLOIS DE LAENDER, *op. cit.*, n° 155.</footnote>

<footnote n="1146">1146 Si l'article 1291 du Code civil ne cite pas la validité des obligations compensables au titre des conditions de la compensation légale au côté de la fongibilité, la liquidité et l'exigibilité, c'est parce que cette condition coule de source.</footnote>

<footnote n="1147">1147 Les articles 2336 et 2421 du Code civil posent même en condition de validité du gage et de l'hypothèque, la cause de la créance principale et la désignation de la créance garantie. L'exigence de déterminabilité des créances principales apparaît alors plus stricte qu'en matière de cautionnement.</footnote>

<footnote n="1148">1148 J. MESTRE, E. PUTMAN et M. BILLIAU, *Droit commun des sûretés réelles*, op. cit., n° 340. Il convient de réserver, comme en matière de cautionnement, l'hypothèse de l'obligation de restitution consécutive à l'anéantissement d'une obligation successive. Les juges considèrent que cette obligation est également garantie par la caution. On peut imaginer qu'il en est de même en matière de sûretés réelles. Mais il ne s'agit pas exactement d'une exception au principe, l'obligation de restitution étant elle-même valable.</footnote>
**302. Règle de l'accessoire et naissance de la solidarité passive.** Toutes les garanties de paiement, pourtant, ne suivent pas des principes similaires au cautionnement ou à la garantie autonome dans l'application de la règle de l'accessoire. Si l'engagement du codébiteur solidaire, qui repose sur l'unité de dette, est subordonné à la présence de l'obligation, les exceptions opposables par lui sont moins nombreuses que celles dont peut se prévaloir la caution<sup>1149</sup>. Il bénéficie uniquement de celles qui sont inhérentes à la dette, et dans une certaine mesure des exceptions mixtes, mais pas de celles qui sont personnelles à un autre codébiteur<sup>1150</sup>. Même si l'écart avec les règles concernant le cautionnement semble se réduire depuis que la Cour de cassation s'est prononcée en faveur de l'inopposabilité par la caution de certaines exceptions personnelles au débiteur, une assimilation demeure hors de question. Le fait que la dette de la caution soit calquée sur celle du débiteur principal et dans sa dépendance, alors que celle du codébiteur solidaire est la dette principale, fait obstacle à un régime unitaire des exceptions.

Les règles diffèrent même selon que le coobligé est tenu solidairement ou in solidum, malgré la proximité de ces deux types de solidarité. L'obligation in solidum, en effet, ne produit pas les effets secondaires de la solidarité<sup>1151</sup>, solution dont les fondements, il est vrai, ne sont pas à l'abri de tout reproche<sup>1152</sup>.

**303. Règle de l'accessoire et naissance de l'action directe.** L'action directe, enfin, constitue un parfait exemple de diversité, dans l'opposabilité par le garant des exceptions

<footnote n="1149"><sup>1149</sup> V., sur le fondement du régime des exceptions dans le cadre de la solidarité, M. OURY-BRULE, op. cit., n° 398 et s. Le raisonnement retenu par cet auteur est toutefois contestable, car on ne distingue guère de différence d'objet entre l'engagement de la caution et du débiteur solidaire non intéressé à la dette : Ph. DUPICHOT, op. cit., n° 379 ; adde M. MIGNOT, op. cit., n° 614 : « il est injuste de traiter différemment le codébiteur non intéressé d'une caution puisque fondamentalement le rôle qu'ils tiennent est le même » ; contra, P. ANCEL, note préc. sous Cass. civ. l'ère, 17 novembre 1999, spéc. p. 409.</footnote>

<footnote n="1150"><sup>1150</sup> L'article 1208 du Code civil établit clairement la distinction entre ces deux types d'exceptions. V., sur cette question, J. FRANÇOIS, *Les obligations, régime général, op. cit.*, n° 202 et s ; M. OURY-BRULE, *op. cit.*, n° 398 et s. et 507 et s. ; et, dans une perspective historique, M. MIGNOT, *op. cit.*, n° 714 et s.</footnote>

<footnote n="1151"><sup>1151</sup> La Cour de cassation donne par exemple des solutions opposées quant à l'opposabilité de la transaction par les coobligés solidaires et in solidum : Cass. com., 28 mars 2006, D. 2006, p. 2381, note A.-L. THOMAT-RAYNAUD ; RDC 2006, p. 806, obs. X. LAGARDE ; RTD civ. 2006, p. 766, obs. J. MESTRE et B. FAGES, concernant la solidarité et Cass. com., 31 octobre 2001, *Bull. civ. IV*, n° 115, concernant l'obligation in solidum.</footnote>

<footnote n="1152"><sup>1152</sup> V., pour une réflexion sur le fondement de l'obligation in solidum à partir de la question des exceptions, J. FRANÇOIS, *Les obligations, régime général, op. cit.*, n° 232 : la seule idée de garantie devrait conduire à reconnaître les effets secondaires de la solidarité au profit du créancier de l'obligation in solidum, qui pourrait plus aisément exercer les poursuites contre les différents débiteurs. Toutefois, il est possible de considérer que l'obligation in solidum, tout comme la solidarité parfaite, constitue une garantie sans pour autant être fondée sur la garantie.</footnote>
issues du rapport principal<sup>1153</sup>. En l'absence de règles générales relatives à l'action directe, il faut, pour déterminer le régime des exceptions, observer au cas par cas chaque action octroyée à un créancier impayé. La distinction entre actions directes parfaites et imparfaites<sup>1154</sup> offre une grille de lecture satisfaisante : la date d'immobilisation de la créance du débiteur intermédiaire marque, en effet, le moment à compter duquel les exceptions tirées de leurs relations sont inopposables au bénéficiaire<sup>1155</sup>. L'action directe parfaite est donc beaucoup plus efficace, puisque la créance est irrémédiablement immobilisée au profit du créancier dès sa naissance. Mais ces règles ne sont pas appliquées aux actions directes en garantie ou responsabilité, la Cour de cassation retenant en la matière une opposabilité des exceptions<sup>1156</sup>. Les fondements de cette distinction<sup>1157</sup> doivent probablement être trouvés dans les principes d'équité<sup>1158</sup>, ce qui montre bien que la fonction de garantie n'est pas réellement facteur d'unité en la matière.

L'application de la règle de l'accessoire lors de la naissance de la garantie divise donc les garanties personnelles en trois catégories bien distinctes, même si l'écart tend à se réduire entre elles. Certaines d'entre elles donnent lieu à une application extensive de cette règle, d'autres sont au contraire marquées par un principe d'autonomie et d'autres encore, bien plus rares, se situent dans une position intermédiaire. Les solutions sont assez similaires au stade de l'extinction des garanties.

### B) Règle de l'accessoire et extinction des garanties de paiement.

**304. Distinction entre les deux phases de la garantie.** Il ne s'agit pas, ici, de déterminer les causes autonomes d'extinction de la garantie<sup>1159</sup>, mais uniquement de vérifier la façon dont elle réagit à l'anéantissement de l'obligation garantie.

<footnote n="1153"><sup>1153</sup> V. toutefois Ch. JAMIN, *op. cit.*, n° 357 et s. L'auteur estime que l'inopposabilité des exceptions procède de la combinaison de l'existence d'un droit propre et de l'immobilisation de la créance. Plus généralement, il montre que l'action directe n'est qu'un mécanisme correcteur reposant sur des considérations d'équité (*op. cit.*, n° 299 et s.) L'unité déduite de ces concepts apparaît malgré tout précaire en raison de leur imprécision. V., sur la diversité de fondements de l'action directe, M.-L. IZORCHE, *Rép. civ. Dalloz, V° Action directe*, art. préc., n° 27 et s. ; J. GHESTIN, Ch. JAMIN et M. BILLIAU, *op. cit.*, n° 1105 et s.</footnote>

<footnote n="1154"><sup>1154</sup> A. PLANCQUEEL, *Contribution à l'étude des actions directes*, thèse Lille, 1935.</footnote>

<footnote n="1155"><sup>1155</sup> M. COZIAN, *op. cit.*, n° 55 et s. ; J. GHESTIN, Ch. JAMIN et M. BILLIAU, *op. cit.*, n° 1203 et s.</footnote>

<footnote n="1156"><sup>1156</sup> Cass. civ. 3ème, 9 janvier 1991, *Bull. civ. III*, n° 10 ; Cass. civ. 3ème, 26 mai 1992, *Bull. civ. III*, n° 176 ; JCP 1992, I, 3625, n° 13, obs. G. VINEY ; Cass. civ. 1ère, 7 juin 1995, *Bull. civ. I*, n° 249 ; *Contrats conc. conso.* 1995, comm. n° 159, obs. L. LEVENEUR ; JCP 1995, I, 3893, n° 29, obs. G. VINEY ; D. 1996, p. 396, somm. p. 395, obs. D. MAZEAUD ; *ibid.*, somm., p. 14, obs. O. TOURNAFOND ; *Rev. dr. immo.* 1996, p. 74, obs. Ph. MALINVAUD et B. BOUBLI.</footnote>

<footnote n="1157"><sup>1157</sup> Sur laquelle v. J. GHESTIN, Ch. JAMIN et M. BILLIAU, *op. cit.*, n° 1211 et s.</footnote>

<footnote n="1158"><sup>1158</sup> Ch. JAMIN, *op. cit.*, n° 299.</footnote>

<footnote n="1159"><sup>1159</sup> Sur ces questions, v. *supra*, n° 221 et s.</footnote>
La phase de couverture prend fin par voie accessoire lorsque plus aucune incertitude ne demeure sur l'exécution de l'obligation principale. En effet, plus aucun risque n'est couvert, ce qui fait obstacle à l'existence de toute garantie<fnref n="1160" />. Tel est le cas lorsque la garantie porte sur une dette déterminée et unique, quand elle s'éteint pour un motif quelconque, ou encore, si la garantie porte sur plusieurs dettes ou sur des dettes indéterminées, lorsque la dernière d'entre elle disparaît.

La question de l'obligation de règlement présente bien plus de difficultés. Comme précédemment concernant la naissance de la garantie, son extinction par voie accessoire est étroitement liée à la question de l'opposabilité des exceptions. Si, en effet, l'obligation principale est éteinte, la règle de l'accessoire postule la possibilité, pour le garant, de s'en prévaloir pour combattre la demande en paiement du bénéficiaire.

La liste des exceptions relatives à l'extinction de l'obligation principale est longue. Elle comprend le paiement direct ou par compensation, mais aussi la prescription, la novation, la dation en paiement. La créance principale pouvait également, avant la réforme du 26 juillet 2005, être éteinte en raison d'un défaut de déclaration de créance à la procédure collective du débiteur, mais cette sanction n'est plus en vigueur aujourd'hui, remplacée par l'impossibilité, pour le créancier négligent, de prendre part à la répartition de l'actif restant entre créanciers. Plusieurs catégories de modes d'extinction coexistent au sein de cette énumération : parfois, le créancier trouve satisfaction, ce qui met fin au rapport d'obligation. Parfois, au contraire, l'extinction se produit sans pour autant que le créancier n'obtienne le résultat envisagé ou un équivalent. Cela préfigure le danger qu'il y a à appliquer aveuglément le principe de l'accessoire, sans distinguer selon les causes d'extinction. C'est pourquoi son champ d'application est nécessairement limité, y compris dans les garanties les plus accessoires.

**305. Atténuation jurisprudentielle du caractère accessoire du cautionnement.** La caution, ainsi, ne pouvant être engagée plus sévèrement que le débiteur principal, devrait pouvoir se prévaloir de toutes ces causes d'extinction de la créance principale. Pourtant, la réalité est différente. La jurisprudence semble aujourd'hui remettre en cause la portée réputée absolue du caractère accessoire du cautionnement<fnref n="1161" />. Il est possible que les juges se prononcent en faveur du caractère purement personnel de certaines exceptions relatives à l'extinction de la dette principale, tout comme ils l'ont fait en matière de dol<fnref n="1162" />. Une décision

<footnote n="1160">¹¹⁶⁰ V. *supra*, n° 101, sur les relations entre le risque et les sûretés personnelles.</footnote>

<footnote n="1161">¹¹⁶¹ V. *supra*, n° 294.</footnote>

<footnote n="1162">¹¹⁶² Cass. ch. mixte, 8 juin 2007, préc.</footnote>
peut déjà être interprétée en ce sens, qui énonce que la renonciation par le créancier aux poursuites contre le débiteur ne libère pas la caution<sup>1163</sup>. On se trouve alors dans une situation où la caution demeure tenue alors que le débiteur est déjà libéré. La solution, encore une fois, est critiquée<sup>1164</sup>. Elle pourrait s'expliquer par le fait que la renonciation aux poursuites contre le débiteur ne fait pas disparaître la dette principale, de sorte que la caution reste tenue<sup>1165</sup>. Elle n'en apporte pas moins une dérogation notable au principe de l'accessoire, la caution étant finalement plus sévèrement tenue que le débiteur<sup>1166</sup>, en dépit des termes de l'article 2290 du Code civil.

**306. Conflit entre le caractère accessoire du cautionnement et son efficacité.** Par ailleurs, le principe de l'accessoire trouve une limite rationnelle dans la définition de la garantie. Le but du cautionnement, comme de toute garantie, est de procurer au bénéficiaire une certaine sécurité, qui se concrétise par la naissance d'une phase de règlement en cas de survenance du risque. En conséquence, c'est au moment où se réalise le risque d'impayé que le cautionnement doit se révéler le plus efficace, si bien que la finalité de cette sûreté doit primer sur le caractère accessoire<sup>1167</sup>. C'est d'ailleurs le propre de l'accessoire que de renforcer le principal dans le cas où il peinerait à atteindre son but<sup>1168</sup>. Si, en conséquence, l'extinction de la garantie apparaît naturelle dans l'hypothèse où le créancier obtient satisfaction, elle prête largement à discussion en cas de défaillance du débiteur principal.

Cette constatation est riche de conséquences lorsque le débiteur principal se trouve sous le coup d'une procédure collective. Le risque d'impayé n'est jamais aussi important que dans cette situation, de sorte que les garanties doivent présenter un degré supérieur d'efficacité. Une application à la lettre du principe de l'accessoire est alors difficilement envisageable. L'ouverture de la procédure collective entraîne en effet une limitation drastique

<footnote n="1163"><sup>1163</sup> Cass. com., 22 mai 2007, D. 2007, p. 1999, note O. DESHAYES ; *Rev. dr. banc. fin.* 2007, comm. n° 147, obs. A. CERLES ; JCP 2007, I, 212, n° 8, obs. Ph. SIMLER.</footnote>

<footnote n="1164"><sup>1164</sup> O. DESHAYES, obs. préc. sous Cass. com., 22 mai 2007, n° 17 et s. ; Ph. SIMLER, obs. préc. sous Cass. com., 22 mai 2007.</footnote>

<footnote n="1165"><sup>1165</sup> O. DESHAYES, obs. préc. sous Cass. com., 22 mai 2007. L'auteur se réfère à la théorie dualiste de l'obligation.</footnote>

<footnote n="1166"><sup>1166</sup> Ph. SIMLER, *op. cit.*, n° 713.</footnote>

<footnote n="1167"><sup>1167</sup> D. LEGEAIS, « La règle de l'accessoire dans les sûretés personnelles », art. préc. ; J. FRANÇOIS, *Les sûretés personnelles*, op. cit., n° 35 ; Ph. THERY, op. cit., n° 52 ; Ph. SIMLER, op. cit., n° 716 ; M. CABRILLAC, Ch. MOULY, S. CABRILLAC et Ph. PETEL, op. cit., n° 67.</footnote>

<footnote n="1168"><sup>1168</sup> G. GOUBEAUX, op. cit., n° 19 et s. ; Ch. JUILLET, op. cit., n° 280 et s. ; M. CABRILLAC, « Les accessoires de la créance », art. préc., n° 20.</footnote>
des droits du créancier antérieur contre le débiteur principal<fnref n="1169" />. Si ces solutions étaient étendues aux rapports entre le créancier et la caution, la garantie n'ajouterait rien aux prérogatives du créancier dans les situations les plus critiques, si bien qu'elle perdrait toute efficacité et toute utilité. La fonction de la garantie, qui est son principal élément de définition, ne serait pas accomplie. Logiquement, quelques aménagements au principe de l'accessoire doivent donc être apportés. De nombreux auteurs en conviennent, sans pour autant en tirer de conséquences sur l'intensité du principe de l'accessoire<fnref n="1170" />.

**307. Tempéraments au caractère accessoire du cautionnement en cas de procédure collective.** Dans ces conditions, il est compréhensible que le droit positif manque singulièrement de cohérence. Avant la loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005¹¹⁷¹, la jurisprudence estimait que le défaut de déclaration de créance à la procédure collective du débiteur empêchait le créancier de poursuivre la caution, car il s'agissait d'une exception inhérente à la dette<fnref n="1172" />. De même, l'arrêt du cours des intérêts durant la période d'observation profite à la caution<fnref n="1173" />, à moins qu'elle ne soit une personne physique et que le débiteur ne se trouve en redressement judiciaire<fnref n="1174" />. Le garant peut enfin se prévaloir des dispositions de l'accord homologué consécutif à un traitement amiable des difficultés de l'entreprise débitrice, en application de l'article L. 611-10, alinéa 3 du Code de commerce. Mais au contraire, les mesures résultant d'un plan de redressement ne peuvent profiter à la caution<fnref n="1175" />, et les dispositions du plan de sauvegarde ne peuvent être invoquées que par les cautions personnes physiques<fnref n="1176" />. Ainsi, l'application du principe de l'accessoire dans le cautionnement donne lieu, en cas de procédure collective du débiteur principal, à des

<footnote n="1169">¹¹⁶⁹ L'ouverture de la procédure collective fait notamment obstacle aux paiements et aux poursuites des créanciers antérieurs, et interrompt le cours des intérêts. V., en ce sens, les articles L. 622-7 et, par renvoi, L. 631-14 du Code de commerce, concernant respectivement la sauvegarde et le redressement judiciaire.</footnote>

<footnote n="1170">¹¹⁷⁰ V. toutefois D. LEGEAIS, op. cit., n° 62.</footnote>

<footnote n="1171">¹¹⁷¹ V. sur cette question, sous l'empire de la loi du 15 janvier 1985, F. BUSSIERE, *Garanties personnelles et procédures collectives*, thèse Paris I, 2002, n° 17 et s. L'auteur estimait que la position de la caution lors de la procédure collective du débiteur était à la fois très variable et insusceptible d'explication unitaire.</footnote>

<footnote n="1172">¹¹⁷² Cass. com., 17 juillet 1990 (2 arrêts), *Bull. civ. IV*, n° 214 ; D. 1990, p. 494, note. A. HONORAT ; D. 1991, somm. p. 12, obs. F. DERRIDA ; Rev. dr. banc. bourse 1990, p. 246, obs. M.-J. CAMPANA et J.-M. CALENDINI ; JCP E 1991, I, 46, n° 11, obs. M. CABRILLAC et Ph. PETEL ; RTD com. 1990, p. 643, obs. Y. CHAPUT ; Rev. proc. coll. 1991, p. 110, obs. Ph. DELEBECQUE ; Cass. com., 23 octobre 1990, *Bull. civ. IV*, n° 244. Aujourd'hui, la question se pose beaucoup moins, car le créancier négligent n'est plus sanctionné par l'extinction de la créance non déclarée.</footnote>

<footnote n="1173">¹¹⁷³ Article L. 622-28 du Code de commerce, issu de la loi de sauvegarde du 26 juillet 2005. Cette mesure ne profite toutefois qu'aux personnes physiques, à l'exclusion des personnes morales.</footnote>

<footnote n="1174">¹¹⁷⁴ Article L. 631-14 du Code de commerce. La mesure a pour but d'augmenter l'attractivité de la procédure de sauvegarde par rapport au redressement judiciaire.</footnote>

<footnote n="1175">¹¹⁷⁵ Article L. 631-20 du Code de commerce.</footnote>

<footnote n="1176">¹¹⁷⁶ Article L. 626-11 du Code de commerce.</footnote>
solutions variées et transactionnelles qui suffisent à révéler l'existence d'impératifs multiples
et parfois contradictoires. La règle de l'accessoire et la finalité de la garantie s'accompagnent
d'autres considérations, telles que la qualité du garant. Or la règle de l'accessoire ne peut en
elle-même justifier des différences de traitement entre les cautions personnes physiques ou
personnes morales. Quelles que soient leurs justifications, les entorses qui l'assortissent
montrent bien qu'il ne s'agit que d'un principe directeur ne revêtant en aucun cas une portée
absolue<sup>1177</sup>. L'extinction du cautionnement n'a pas toujours lieu lorsque disparaît la créance
principale, entièrement ou pour partie.

308. Subsistance de la règle de l'accessoire lors de l'extinction de la garantie autonome.

Si l'application de la règle de l'accessoire n'est jamais absolue au stade de l'extinction de la
garantie, elle ne peut pas davantage être entièrement écartée. Le garant autonome ne peut en
principe opposer au bénéficiaire, lors de l'appel de la garantie, aucune exception tenant à
l'extinction de la dette principale<sup>1178</sup>. En conséquence, une garantie autonome peut fort bien
survivre à l'anéantissement de la dette du donneur d'ordre. La règle de l'accessoire se trouve
purement et simplement écartée.

Le constat doit pourtant être nuancé, pour les raisons déjà exposées s'agissant de la
validité de l'obligation principale. Le principe d'inopposabilité des exceptions ne s'applique
qu'au moment de l'appel de la garantie. Si, ultérieurement, cet appel se révèle mal fondé, le
bénéficiaire ne pourra conserver les sommes perçues. Le lien entre la garantie et le contrat de
base n'est donc pas entièrement rompu, mais temporairement écarté<sup>1179</sup>. Ensuite, le garant
dispose malgré tout de la possibilité de s'opposer à la demande sur le fondement de la
fraude<sup>1180</sup> ou de l'abus manifeste<sup>1181</sup>. Tel est le cas lorsque le bénéficiaire avait reconnu son
inexécution du contrat de base<sup>1182</sup>, ou encore lorsque l'exécution par le donneur d'ordre était
indiscutée<sup>1183</sup>. En somme, si le principe demeure celui de l'inopposabilité des exceptions, le
rapport fondamental réapparaît indirectement par l'intermédiaire de la notion d'abus
manifeste<sup>1184</sup>. Le bénéficiaire peut obtenir le paiement sans aucune contestation si un doute

<footnote n="1177">1177 D. GRIMAUD, *op. cit.*, n° 215 et s. ; D. LEGEAIS, *op. cit.*, n° 62.</footnote>

<footnote n="1178">1178 V. *supra*, n° 296.</footnote>

<footnote n="1179">1179 V., sur la question des recours ouverts aux différents intervenants, infra, n° 383 et 386.</footnote>

<footnote n="1180">1180 Cass. com., 11 décembre 1985, préc. ; Cass. com., 10 juin 1986, préc.</footnote>

<footnote n="1181">1181 Cass. com., 20 janvier 1987, préc.</footnote>

<footnote n="1182">1182 Cass. com., 6 février 1990, *Bull. civ. IV*, n° 33 ; D. 1990, somm. p. 213, obs. M. VASSEUR ; et, dans la même affaire, CA Paris, 27 juin 1988, D. 1989, somm. p. 151, obs. M. VASSEUR.</footnote>

<footnote n="1183">1183 Cass. com., 10 juin 1986, préc.</footnote>

<footnote n="1184">1184 J. STOUFFLET, obs. préc. sous Cass. com., 20 janvier 1987.</footnote>