jouissance de la chose est ensuite perturbée par la survenance d'une éviction ou d'un défaut
révélé tardivement.

Cette idée n'est probablement pas dénuée de lien avec les idées de DOMAT et surtout
l'affirmation de POTHIER selon laquelle l'obligation de garantie « est une suite de celle que
contracte le vendeur de faire avoir à l'acheteur la chose vendue ; car s'obliger à faire avoir la
chose, dans l'intention des parties, c'est s'obliger à la faire avoir utilement puisqu'en vain
l'acheteur a une chose qui ne peut lui être d'aucun usage<fnref n="241" /> ». Là encore, la proximité des
différents concepts ne manque pas de frapper l'observateur. L'article 1603 du Code civil met
deux obligations principales à la charge du vendeur : délivrer la chose et la garantir. Il est aisé
d'opérer entre elles un rapprochement, ainsi que l'ont fait un certain nombre d'auteurs à la
suite de POTHIER<fnref n="242" />. En considérant que l'obligation de délivrance impose au vendeur de
mettre à la disposition de l'acquéreur une chose conforme aux stipulations contractuelles et
apte à remplir ses fonctions, on se trouva amené à nier toute distinction entre elle et la
garantie des vices occultes. Les restitutions dues par le vendeur à l'acheteur déçu
équivaudraient en réalité à la livraison d'une chose dénuée de tout défaut ou à une forme
pécuniaire de suppression du vice<fnref n="243" />. Le même raisonnement fut avancé en matière de
garantie d'éviction : l'obligation de défense contre l'éviction ne constituerait que le
prolongement de l'obligation de livrer une chose dont l'acquéreur pourrait jouir
pleinement<fnref n="244" />. L'indemnisation due par le vendeur en cas d'échec de la défense serait le
résultat de sa responsabilité pour inexécution de l'obligation de garantie<fnref n="245" />. Ainsi, la garantie,
prolongement de l'obligation de délivrance, revêtirait une nature identique à elle, chacune
constituant un aspect particulier d'une obligation générale du vendeur de faire jouir utilement
l'acheteur de la chose vendue. Ces considérations ont conduit une partie de la doctrine à
plaider pour une conception élargie de la conformité, qui en ferait une notion fonctionnelle

<footnote n="241">²⁴¹ POTHIER, *Œuvres complètes*, t. III, *Traité du contrat de vente et des retraits*, Siffrein, Chanson, 1821, p. 202.</footnote>

<footnote n="242">²⁴² A.-G. CORBET, *De la garantie en cas d'éviction dans la vente*, thèse Paris, éd. G. Retaux, 1867 ; R. ANCELY, *Des effets de la garantie en matière de vices cachés*, thèse Toulouse 1901, p. 45 et s. ; A. AREF, op. cit., p. 115 à 138 ; G. BAUDRY-LACANTINERIE, et L. SAIGNAT, *Traité théorique et pratique de droit civil*, t. XIX, *De la vente et de l'échange*, op. cit., n° 347, qui s'appuient également sur l'idée de bonne foi du vendeur.</footnote>

<footnote n="243">²⁴³ R. ANCELY, *op. cit.*, p. 46.</footnote>

<footnote n="244">²⁴⁴ A. VERGNES, op. cit., p. 178: l'auteur, qui s'appuie sur la théorie de la cause pour expliquer la garantie, est partisan d'une conception prolongée de la cause, ce qui l'amène à considérer que l'obligation de délivrance subsiste après la formation du contrat et la réception de la chose. V. aussi P.-Y. GAUTIER, obs. préc. sous Cass. civ. 1ère, 27 mai 1986, n° 9 et 10, en matière de garantie d'éviction dans la vente.</footnote>

<footnote n="245">²⁴⁵ R. ANCELY, *op. cit.*, p. 46.</footnote>
proche de celle de vice caché<fnref n="246" />. Ainsi, le vocable de « délivrance continuée » est bien souvent utilisé pour évoquer les garanties des vices cachés et d'éviction.

**57. Rapprochement de la délivrance et de la garantie en droit positif.** Sous l'influence de la doctrine, le droit positif confond parfois délivrance et garantie. Ce phénomène a principalement touché le contrat de vente, la responsabilité des constructeurs étant quant à elle restée relativement à l'écart des incertitudes jurisprudentielles<fnref n="247" />. Certes, la garantie d'éviction dans la vente ne fut jamais confondue avec l'obligation de délivrance, la jurisprudence affirmant sans ambiguïté que l'action en garantie fondée sur l'éviction diffère de l'action en responsabilité pour défaut de contenance de la chose vendue<fnref n="248" />. Mais l'évolution de la jurisprudence sur les rapports entre l'obligation de délivrance du vendeur et la garantie des vices cachés dans la vente témoigne de l'influence de la théorie de la délivrance continuée.

En vertu de l'article 1603 du Code civil, le vendeur est tenu de deux obligations principales à l'égard de l'acquéreur : une obligation de délivrance de la chose vendue et une obligation de garantie. Il a déjà été montré que la garantie des vices cachés constituait à l'origine une institution autonome, répondant à des objectifs et des régimes différents de la responsabilité contractuelle<fnref n="249" />. Pourtant, la jurisprudence, emboîtant le pas de la doctrine, a réduit au fur et à mesure cette originalité en rapprochant son régime de celui de la responsabilité contractuelle de droit commun engagée à la suite de l'inexécution de l'obligation de délivrance<fnref n="250" />, puis en élargissant le champ d'application de cette dernière<fnref n="251" />. Les juges assimilèrent en effet au défaut de délivrance la délivrance non conforme aux stipulations contractuelles. L'obligation de délivrance fut progressivement étendue par la jurisprudence autour de la notion de conformité, absorbant par là même la garantie des vices cachés<fnref n="252" /> : même si leur domaine ne coïncide pas de façon absolue, l'absence de conformité correspond dans de nombreuses hypothèses à l'existence d'un vice caché rendant la chose

<footnote n="246">²⁴⁶ M. ALTER, op. cit., p. 128 ; J.-C. BOULAY, *La conformité des biens dans la vente de meubles corporels, étude comparative*, thèse Paris, 1979.</footnote>

<footnote n="247">²⁴⁷ V. Ph. LAURENT, op. cit., n° 217 et s. ; Ph. MALINVAUD, « L'autonomie de la garantie des vices en matière immobilière », art. préc.</footnote>

<footnote n="248">²⁴⁸ B. GROSS, op. cit., n° 84, et les références citées.</footnote>

<footnote n="249">²⁴⁹ P. COËFFARD, op. cit., spéc. n° 26 et s. ; H. BOUCARD, op. cit., n° 207 et s. ; Ph. LAURENT, op. cit., n° 51 et s.</footnote>

<footnote n="250">²⁵⁰ V. pour une analyse approfondie, P. COËFFARD, op. cit., n° 75 et s.</footnote>

<footnote n="251">²⁵¹ P. COËFFARD, op. cit., spéc. n° 246 et s ; H. BOUCARD, op. cit., n° 233 et s.</footnote>

<footnote n="252">²⁵² V. pour une analyse complète de la jurisprudence : P. COËFFARD, op. cit.</footnote>
impropre à l'usage auquel elle était destinée<fnref n="253" />. De plus, l'action résolutoire fondée sur le droit commun et l'action rédhibitoire en garantie des vices cachés poursuivent un but commun d'anéantissement rétroactif du contrat<fnref n="254" />. L'acquéreur bénéficiant alors de deux actions proches conceptuellement, la doctrine et surtout les juges se sont trouvés confrontés à la lourde tâche de poser un critère de délimitation entre elles. En effet, la diversité d'effets et de conditions<fnref n="255" /> entre les actions donnait lieu à une insécurité juridique pour le moins gênante.

**58. Divisions relatives au critère de distinction entre garantie et délivrance.** Différentes suggestions furent émises, qui divisent aujourd'hui encore la doctrine. Pour certains, il convient d'organiser les deux actions selon un critère conceptuel, le défaut de conformité s'appréciant à l'aune des stipulations contractuelles tandis que le vice caché ne concernait que l'utilité de la chose<fnref n="256" />. Un autre courant de pensée entend quant à lui gommer du droit positif ce concours d'actions, facteur d'insécurité juridique, et instaurer un monisme dans les actions ouvertes à l'acquéreur<fnref n="257" />. Une seule et unique obligation de conformité, instaurée par la loi ou la jurisprudence, se trouverait alors substituée aux deux actions concurrentes. Enfin, il fut

<footnote n="253">²⁵³ M. ALTER, *op. cit.*, n°134 ; F. COLLART DUTILLEUL et Ph. DELEBECQUE, *op. cit.*, n° 315 ; et pour des illustrations jurisprudentielles : v. P. JOURDAIN, « Les actions des acquéreurs insatisfaits ou victimes de dommages » art. préc. ; R. FAMILY, « Erreur, non-conformité, vice caché : état des questions à l'heure de la transposition de la directive du 25 mai 1999 », art. préc.</footnote>

<footnote n="254">²⁵⁴ F. BUSSY-DUNAUD, *op. cit.*, n° 75.</footnote>

<footnote n="255">²⁵⁵ V. pour un panorama des points de divergence : Ph. MALAURIE, L. AYNES et P.-Y. GAUTIER, *op. cit.*, n° 285, et pour un exposé des régimes respectifs de l'obligation de conformité et de la garantie des vices cachés : Y.-M. SERINET, *op. cit.* ; Ph. LE TOURNEAU, « Conformités et garanties dans la vente d'objets mobiliers corporels », RTD com. 1980, p. 231 et s.</footnote>

<footnote n="256">²⁵⁶ V. O. TOURNAFOND, « Les prétendus concours d'actions et le contrat de vente », art. préc., p. 237 ; et obs. sous Cass. civ. 1ère, 18 juillet 2000, D. 2002, somm. p. 1000 ; Ch. ATIAS, « L'équilibre renaissant de la vente », D. 1993, chron. p. 1 et « La distinction du vice caché et de la non-conformité », D. 1993, chron. p. 265 ; A. BENABENT, « Conformité et vices cachés dans la vente : l'éclaircie », D. 1994, chron. p. 115 ; D. BOULANGER, « Erreur, non-conformité, vice caché : la fin d'une confusion », JCP N, 1996, p. 1585 ; H. GROUTEL, « Vice caché et défaut de conformité », Resp. civ. assur. 1993, chron. n° 27 ; R. FAMILY, « Erreur, non-conformité, vice caché : état des questions à l'heure de la transposition de la directive du 25 mai 1999 », art. préc.</footnote>

<footnote n="257">²⁵⁷ Ph. LE TOURNEAU, « Conformités et garanties dans la vente d'objets mobiliers corporels », art. préc., n° 123 ; J. CALAIS-AULOY, « De la garantie des vices cachés à la garantie de conformité », art. préc. ; G. VINEY, « Quel domaine assigner à la loi de transposition de la directive européenne sur la vente ? », JCP 2002, I, 158 et « Retour sur la transposition de la directive du 25 mai 1999 », D. 2002, p. 3162 ; P. JOURDAIN, « Transposition de la directive sur la vente du 25 mai 1999 : ne pas manquer une occasion de progrès », D. 2003, p. 4 ; D. MAZEAUD, « Transposition de la directive du 25 mai 1999 : la parole est à la défense », D. 2003, p. 6 ; L. GRYNBAUM, « La fusion de la garantie des vices cachés et de l'obligation de délivrance opérée par la directive du 25 mai 1999 », Contrats. conc. conso. 2000, chron. n° 7 ; B. GROSS et Ph. BIHR, *op. cit.*, n° 412 ; J. GHESTIN, *Conformité et garanties dans la vente, op. cit.*, n° 5 ; comp. C. HOCHART, *op. cit.*, en matière de garantie d'éviction.</footnote>
proposé de fermer à l'acheteur l'action en résolution une fois la chose acceptée, selon un critère chronologique<fnref n="258" />.

**59. Evolution jurisprudentielle.** La jurisprudence, quant à elle, multiplia les hésitations et les contradictions, au point de donner parfois l'impression de statuer en pure opportunité<fnref n="259" />. Les juges se sont d'abord montrés soucieux de protéger la victime du vice caché en élargissant la notion de délivrance conforme, de façon à contourner le bref délai de prescription de l'action en garantie, alors même que le domaine des articles 1641 et suivants du Code civil se trouvait au contraire restreint<fnref n="260" />. Ainsi, la première chambre civile et la chambre commerciale de la Cour de cassation, relayées par l'Assemblée plénière<fnref n="261" />, optèrent un temps pour une conception fonctionnelle de la conformité, estimant que celle-ci devait également prendre en considération la destination de la chose<fnref n="262" />, avant d'abandonner cette solution<fnref n="263" /> et de se rallier à un critère conceptuel défendu de longue date par la troisième chambre civile<fnref n="264" />. Aujourd'hui, le critère de délimitation entre les deux obligations réside donc dans leur objet : la Cour de cassation ouvre à l'acheteur les seules actions en garantie des vices cachés en cas de défaut de la chose, tandis que le manquement à l'obligation de conformité s'entend uniquement d'une discordance entre les stipulations contractuelles et les caractéristiques de la chose. Il ne semble pas que l'acquéreur bénéficie d'une option dans l'hypothèse d'une chose non conforme au contrat et affectée d'un vice caché<fnref n="265" />.

<footnote n="258">²⁵⁸ M. ALTER, *op. cit.*, n° 142. V. également Y.-M. SERINET, *op. cit.*, n° 1076, qui plaide cependant pour un rapprochement entre obligation de délivrance et garantie des vices cachés, les différences de régime ne présentant aucun caractère significatif.</footnote>

<footnote n="259">²⁵⁹ Ph. LE TOURNEAU, « Conformités et garanties dans la vente d'objets mobiliers corporels », art. préc., n° 119.</footnote>

<footnote n="260">²⁶⁰ H. BOUCARD, *op. cit.*, n° 208 et s.</footnote>

<footnote n="261">²⁶¹ Ass. Plén., 7 février 1986, *JCP* 1986, II, 20616, note Ph. MALINVAUD ; *D.* 1986, p. 293, note A. BÉNABENT ; *RTD civ.* 1986, p. 364, obs. J. HUET.</footnote>

<footnote n="262">²⁶² Cass. civ. l'ère, 20 mars 1989, *Bull. civ.*, I, n° 140 ; Cass. com, 22 mai 1991, *Bull. civ.*, IV, n° 176 ; Cass. com., 11 mai 1993, *Contrats. conc. conso.* 1993, n° 74, comm. L. LEVENEUR.</footnote>

<footnote n="263">²⁶³ Cass. civ. 1'ère, 13 octobre 1993, *Bull. civ.* I, n° 287 ; *D.* 1993, p. 507, note A. BENABENT ; Cass. com., 26 avril 1994, *Bull. civ.*, IV, n° 159 ; Cass. com, 31 mai 1994, *Bull. civ.*, IV, n° 199. V., en dernier lieu, parmi une multitude d'arrêts, Cass. civ. 1'ère, 20 janvier 2004, *RDC* 2004, p. 691, obs. Ph. BRUN ; Cass. civ. 1'ère, 25 janvier 2005, *Bull. civ.* I, n° 52 ; Cass. civ. 1'ère, 15 mars 2005, *Bull. civ.* I, n° 139 ; Cass. civ. 1'ère, 13 juin 2006, *Bull. civ.* I, n° 309.</footnote>

<footnote n="264">²⁶⁴ Cass. civ. 3ème, 25 janvier 1989, *Bull. civ.*, III, n° 20 ; Cass. civ. 3ème, 27 mars 1991, *Bull. civ.*, III, n° 107 ; Cass. civ. 3ème, 23 octobre 1991, *Bull. civ.*, III, n° 249 ; voir, dernièrement, Cass. civ. 3ème, 6 octobre 2004, *Bull. civ.* III, n° 167 ; *RDC* 2005, p. 350, obs. Ph. BRUN ; Cass. civ. 3ème, 15 mars 2006, *Bull. civ.* III, n° 72 ; Cass. civ. 3ème, 24 janvier 2006, *Bull. civ.* III, n° 36.</footnote>

<footnote n="265">²⁶⁵ Ph. MALAURIE, L. AYNES et P.-Y. GAUTIER, *op. cit.*, n° 287. Il semble effectivement que la 3ème chambre civile de la Cour de cassation statue en ce sens : v. Cass. civ. 3ème, 24 avril 2003, *Bull. civ.* III, n° 86 : « le défaut qui rend la chose impropre à l'usage auquel on la destine constitue un vice caché excluant toute action fondée sur la non-conformité de la chose vendue » ; Cass. civ. 3ème, 15 mars 2006, *Bull. civ.* III, n° 72 ; V. pourtant, en faveur de cette solution : P. JOURDAIN, « Les actions des acquéreurs insatisfaits ou victimes de dommages », art. préc., p. 832 ; G. VINEY, obs. sous Cass. civ. 1ère, 16 juin 1993, *JCP* 1993, I, 3727, n° 25 ; M. ALTER, *op. cit.* ; J.-C. BOULAY, *op. cit.* ; J. GHESTIN et B. DESCHE, *op. cit.*, n° 777 ; *contra* : O. TOURNAFOND, « Les prétendus</footnote>
## B) Appréciation de la théorie de la délivrance prolongée.

**60. Diversité de fonction entre délivrance et garantie.** Si l'expression « délivrance continuée » n'a pas toujours emporté la conviction<fnref n="266" />, c'est surtout le contenu de cette théorie qui suscite la critique. Obligation de délivrance et garantie présentent en effet une différence de nature. La première, loin de revêtir l'importance postulée par la théorie de la délivrance continuée, ne viserait qu'une remise matérielle de la chose, sans aucunement préjuger de la pérennité de son utilité<fnref n="267" />. Elle demeurerait donc étrangère à la garantie qui, pour sa part, remplirait plus spécifiquement le rôle de protection de l'utilité de la chose et, par extension, du contrat, une fois la remise effectuée. Cette critique suffit à affaiblir la théorie de la délivrance continuée. Nous avons déjà observé que la garantie a pour but la sauvegarde des intérêts du créancier postérieurement à l'exécution. L'obligation de délivrance ne répond pas à ces objectifs et doit être appréciée au seul stade de l'exécution. Contrairement à la garantie, elle n'a pas pour but le renforcement des droits du créancier, mais uniquement la sanction d'un manquement contractuel. Les deux notions n'ont pu se rejoindre qu'au prix d'une évolution jurisprudentielle contestable tendant à étendre le domaine de l'obligation de délivrance, dans un but plus ou moins avoué de contournement du bref délai assortissant la garantie des vices cachés<fnref n="268" />. L'élargissement du domaine de l'obligation de délivrance ne pouvait avoir d'autre effet que la création d'une concurrence entre des actions recherchant des buts similaires, et donc difficiles à articuler. La spécificité de la notion de garantie aurait plutôt imposé de cloisonner strictement les garanties légales et l'obligation de délivrance.

**61. Différence de domaine entre délivrance et garantie.** L'argument est corroboré par l'étude du champ d'application des garanties légales et de l'obligation de délivrance. La théorie de la délivrance continuée trouve son principal terrain d'expression dans les garanties des vices cachés et d'éviction dans la vente et le bail, et peine à s'exporter en dehors de ce cadre. En matière de vente ou de bail, la recherche d'un effet utile concerne au premier chef la délivrance, qui constitue une obligation essentielle et la prestation caractéristique de ces

<footnote>concours d'action et le contrat de vente », art. préc. ; Ch. ATIAS, « L'équilibre renaissant de la vente », art. préc. ; H. GROUTEL, « Vice caché et défaut de conformité », art. préc.</footnote>

<footnote n="266">²⁶⁶ M. ALTER, *op. cit.*, n° 138 ; B. GROSS, *op. cit.*, n° 84.</footnote>

<footnote n="267">²⁶⁷ B. GROSS, *op. cit.*, n° 84.</footnote>

<footnote n="268">²⁶⁸ La majorité des arguments avancés au soutien d'une conception élargie de l'obligation de délivrance repose sur le souci d'accroître la protection des acheteurs, principalement ceux qui ne revêtent pas la qualité de professionnel : v. par exemple G. VINEY, obs. préc. sous Cass. civ. 1ère, 16 juin 1993 ; obs. sous Cass. civ. 1ère, 27 octobre 1993 et 8 décembre 1993, JCP 1994, I, 3773, n° 12.</footnote>
contrats. En toute logique, la garantie présente une certaine ressemblance avec cette
obligation, puisqu'elle cherche à renforcer son effectivité. Cela ne suffit pas pour autant à
ériger l'obligation de délivrance en fondement général de la garantie, ni même à conclure à
une identité de nature entre ces deux institutions. La garantie légale ne figure pas dans
l'ensemble des contrats assortis d'une obligation de délivrance, notamment la donation<sup>269</sup>. Au
delà de cet exemple contesté<sup>270</sup>, il est possible d'ajouter que la garantie ne porte pas
nécessairement sur une obligation de délivrance, ni même sur une obligation en général,
comme le montre entre autres exemples celui de l'assurance de chose. Ainsi, le domaine de la
garantie diverge de celui de l'obligation de délivrance : elle peut exister en dehors d'une telle
obligation, et inversement. Cette différence de domaine condamne la thèse liant la garantie à
l'obligation de délivrance. Un rapprochement entre ces deux notions peut certes être effectué
dans le domaine précis de la garantie dans la vente, mais cela ne signifie pas que leur destin
doive être indissolublement lié. L'assimilation des deux concepts procède d'une
généralisation dénuée de tout fondement et finalement dangereuse au regard de l'impératif de
sécurité juridique.

**62. Contenu de l'obligation de délivrance continuée.** Enfin, il est permis de s'interroger
sur le contenu véritable de cette obligation de délivrance continue. S'agit-il de l'obligation
due par le vendeur, le bailleur ou le constructeur après l'apparition du dommage ? Ce serait
confondre l'obligation de délivrance et la sanction de son inexécution. Serait-ce alors une
obligation de ne rien faire qui compromette les droits acquis du contrat par le créancier ? On
serait alors bien en peine d'expliquer en quoi consiste une telle obligation, qui ne
comporterait aucune consistance et aucune particularité au regard du droit commun des
contrats. Ainsi, la notion d'obligation de délivrance continuée pose finalement davantage de
questions qu'elle n'en résout. Une fois la chose remise et agréée par le créancier, la délivrance
n'a plus aucun rôle à jouer.

**63. Effets pervers de l'obligation de délivrance continuée.** D'impérieux motifs d'opportunité justifient-ils suffisamment l'application d'une théorie entachée d'autant de lacunes théoriques ? Il est possible d'émettre de sérieux doutes à ce sujet. L'application de la théorie de la délivrance continuée par la première chambre civile et la chambre commerciale de la Cour de cassation contribuait à vider de leur contenu les dispositions des articles 1641 et

<footnote n="269"><sup>269</sup> B. GROSS, *op. cit.*, n° 84.</footnote>

<footnote n="270"><sup>270</sup> V. les arguments de G.-J. NANA, *op. cit.*, n° 181.</footnote>
suivants du Code civil. De même, l'adoption de la conception fonctionnelle de la délivrance
par la troisième chambre civile aurait probablement été synonyme, à terme, de disparition des
garanties mises à la charge des constructeurs<fnref n="271" />. Il est permis de douter de cette méthode
jurisprudentielle consistant à mettre à l'écart les garanties légales, pourtant adaptées au droit
spécifique de la vente, au profit d'un mécanisme étendu artificiellement pour des raisons
d'opportunité. Ces solutions, certes guidées par un souci de protection des victimes de vices
occultes, résultaient d'une déformation des concepts<fnref n="272" /> et venaient brouiller les distinctions
classiques.

**64. Imprécision des solutions jurisprudentielles.** L'abandon de la conception fonctionnelle du défaut de conformité, au profit d'un critère conceptuel de distinction entre garantie et conformité, apporte théoriquement une amélioration, mais des difficultés subsistent. Les juges adoptent la qualification de vice caché dans des hypothèses où la présence d'un défaut apparaissait très douteuse, et inversement<fnref n="273" />. Cela suffit à montrer que la distinction opérée par les juges ne s'impose pas avec la force de l'évidence. Ces solutions, accompagnées de multiples distinctions fondées sur la qualité de l'acquéreur<fnref n="274" /> et du vendeur<fnref n="275" />, sont si nuancées et incertaines qu'elles instaurent confusion et insécurité juridique<fnref n="276" />. La légitimité historique du critère conceptuel de distinction, parfois avancée en doctrine<fnref n="277" />, peine quant à

<footnote n="271">²⁷¹ R. RAFFI, *op. cit.*, n° 626.</footnote>

<footnote n="272">²⁷² En ce sens : P. JOURDAIN, « Les actions des acquéreurs insatisfaits ou victimes de dommages », art. préc. ; O. TOURNAFOND, « Les prétendus concours d'actions et le contrat de vente », art. préc. ; Ph. LE TOURNEAU, « Conformités et garanties dans la vente d'objets mobiliers corporels », art. préc.</footnote>

<footnote n="273">²⁷³ R. FAMILY, « Erreur, non-conformité, vice caché : état des questions à l'heure de la transposition de la directive du 25 mai 1999 », art. préc., n° 16 et s., qui pointe du doigt certaines incohérences, parfois liées selon elle à la volonté de la troisième chambre civile d'obliger l'assureur à couvrir le dommage ; L. CASAUX-LABRUNEE, « Vice caché et défaut de conformité : propos non-conformistes sur une distinction viciée », D. 1999, chron. p. 1.</footnote>

<footnote n="274">²⁷⁴ L'ordonnance n° 2005-136 du 17 février 2005, qui transpose en droit français la directive européenne du 25 mai 1999 et instaurant la garantie de conformité dans la vente, ne s'applique que dans les rapports entre professionnels et consommateurs, alors que les actions en garantie des vices cachés et celles fondées sur le droit commun trouvent à s'appliquer en toutes hypothèses, sous réserve de différences de régime selon la qualité des parties.</footnote>

<footnote n="275">²⁷⁵ La jurisprudence assimilant le vendeur professionnel au vendeur de mauvaise foi au sens de l'article 1645 du Code civil en constitue un exemple notable.</footnote>

<footnote n="276">²⁷⁶ V. F. BUSSY-DUNAUD, *op. cit.*, n° 521 et s. L'auteur considère que l'impératif de sécurité juridique, essentiel dans un système de droit, est respecté lorsque se trouvent réunies les conditions d'uniformité de solutions applicables à une même situation de fait et de prévisibilité de ces solutions.</footnote>

<footnote n="277">²⁷⁷ V. notamment O. TOURNAFOND, « Les prétendus concours d'actions et le contrat de vente », art. préc. ; G. PAISANT et L. LEVENEUR, « Quelle transposition pour la directive du 25 mai 1999 sur les garanties dans la vente de biens de consommation ? », JCP 2002, I, 135, n° 7.</footnote>
elle à convaincre<fnref n="278" /> et son poids demeure de toute façon insuffisant à faire pencher la balance en faveur du critère conceptuel de démarcation entre vice caché et non conformité<fnref n="279" />.

**65. Difficultés d'articulation entre obligation de délivrance et garantie.** Plus généralement, le critère conceptuel ne semble pas à même de résoudre les difficultés de qualification. Son intérêt est en théorie de supprimer tout domaine commun entre les deux actions, de manière à éviter le conflit d'actions<fnref n="280" />. Il est pourtant inévitable que les différentes actions se rejoignent, car la délivrance envisagée sous l'angle de la conformité englobe le vice caché. On conçoit difficilement qu'une chose atteinte d'un vice la rendant impropre à son usage normal soit conforme aux stipulations contractuelles<fnref n="281" />. Chaque fois qu'une stipulation contractuelle porte sur l'utilité et la destination de la chose, défaut de conformité et vice caché sont condamnés à cohabiter. Chacun des concepts, en effet, se réfère à l'usage de la chose. Or on ne voit guère de raison valable de distinguer selon que cet usage est normal ou prévu par une clause contractuelle<fnref n="282" />. Si la distinction entre vice caché et défaut de conformité se conçoit d'un point de vue théorique<fnref n="283" />, les hypothèses de concordance entre les deux situations se multiplient en pratique<fnref n="284" />. Il s'agit alors de déterminer si une option doit être reconnue au profit d'un acquéreur dans une hypothèse de coexistence entre défaut de conformité et vice caché. Cela ne fait aucun doute si le défaut de conformité vient s'ajouter à un vice occulte distinct<fnref n="285" />. Mais lorsque les deux qualifications résultent d'un seul et même fait, la question de la reconnaissance d'une option reste posée.

<footnote n="278">²⁷⁸ P. COËFFARD, *op. cit.*, n° 20 et s. ; H. BOUCARD, *op. cit.*, n° 207 et s.</footnote>

<footnote n="279">²⁷⁹ Ph. BRUN, « De quelques enseignements à tirer de la transposition de la directive CE du 25 mai 1999 », *RDC* 2005, p. 940.</footnote>

<footnote n="280">²⁸⁰ F. BUSSY-DUNAUD, *op. cit.*, n° 269.</footnote>

<footnote n="281">²⁸¹ G. VINEY, obs. préc. sous Cass. civ. 1ère, 16 juin 1993, n° 25 ; P. JOURDAIN, « Les actions des acquéreurs insatisfaits ou victimes de dommages », art. préc., spéc. p. 828 ; Ch. RADE, « L'autonomie de l'action en garantie des vices cachés », art. préc., n° 17 ; L. CASAUX-LABRUNEE, « Vice caché et défaut de conformité : propos non-conformistes sur une distinction viciée », art. préc. ; D. VEAUX, « Sélection des actions de l'acheteur », art. préc., n° 5.</footnote>

<footnote n="282">²⁸² P. COËFFARD, *op. cit.*, n° 234 ; Ph. BRUN, obs. préc. sous Cass. civ. 3ème, 6 octobre 2004 ; J. CALAIS-AULOY, « De la garantie des vices cachés à la garantie de conformité », art. préc. V. également Ph. REMY, obs. sous Cass. civ. 1ère, 5 novembre 1985, *RTD civ.* 1986, p. 370 : « Pourquoi faut-il que subsistent deux actions au régime distinct pour sanctionner le même défaut de la chose vendue ? » ; dans le même sens, Ch. LAPOYADE-DESCHAMPS, note préc. sous Cass. civ. 3ème, 18 mai 1988 et Cass. civ. 1ère, 28 juin 1988.</footnote>

<footnote n="283">²⁸³ P. JOURDAIN, « Transposition de la directive sur la vente du 25 mai 1999 : ne pas manquer une occasion de progrès », art. préc. ; O. TOURNAFOND, « Les prétendus concours d'actions et le contrat de vente », art. préc.</footnote>

<footnote n="284">²⁸⁴ P. JOURDAIN, « Les actions des acquéreurs insatisfaits ou victimes de dommages », art. préc. ; R. FAMILY, « Erreur, non-conformité, vice caché : état des questions à l'heure de la transposition de la directive du 25 mai 1999 », art. préc, n° 23 et s.</footnote>

<footnote n="285">²⁸⁵ En ce sens: Ph. MALINVAUD, « L'autonomie de la garantie des vices en matière immobilière », art. préc., spéc. p. 331.</footnote>
Dans l'affirmative, l'apparition d'un vice occulte compromettant l'usage normal de la chose ouvrirait logiquement l'action en garantie. Mais l'acquéreur aurait toujours la possibilité de se fonder sur le défaut de conformité, et donc de contourner les conditions restrictives de la garantie des vices cachés, en stipulant dans le contrat que la chose devrait répondre à son usage normal<sup>286</sup>. Effectivement, les juges s'appuient parfois sur le caractère contractuel de la destination pour retenir le défaut de conformité, alors même que la qualification de vice caché paraîtrait tout aussi concevable, et serait probablement consacrée en l'absence de clause spécifiant la destination<sup>287</sup>. Une simple clause contractuelle a donc pour effet indirect d'écarter l'action en garantie des vices cachés. L'artifice d'une telle solution ne fait aucun doute.

Le refus de l'option se heurte à des obstacles tout aussi importants. Certains des auteurs favorables à cette dernière solution se fondent sur l'adage *specialia generalibus derogant*<sup>288</sup>, mais cette justification apparaît insuffisante, aucune action ne pouvant ici être considérée comme générale ou spéciale puisqu'elles reposent par définition sur des concepts différents et peuvent coexister. Un critère de subsidiarité, également proposé pour justifier l'éviction de l'action fondée sur le défaut de conformité<sup>289</sup>, semble tout aussi vain, cette action trouvant son origine dans la loi de la même façon que les actions estimatoire et rédhibitoire. Enfin, le refus de l'option reviendrait à diminuer la protection de l'acquéreur. Le problème demeure donc entier.

**66. Subsistance des enjeux de la distinction entre délivrance et garantie.** On comprend donc que le rapprochement de la garantie et de l'obligation de délivrance, loin d'être évident d'un point de vue théorique, mène à des difficultés à peu près insolubles, car de mêmes intérêts sont aujourd'hui protégés par plusieurs actions. La seule voie envisageable aujourd'hui consiste à organiser le concours d'actions de façon à minimiser les enjeux de la distinction entre les obligations de garantie et de délivrance. Ainsi, la réforme ayant porté le

<footnote n="286"><sup>286</sup> G. VINEY, obs. préc. sous Cass. civ. 1<sup>ère</sup>, 27 octobre 1993 et 8 décembre 1993, *JCP* 1994, I, 3773, n° 12 ; Ph. MALINVAUD, « L'autonomie de la garantie des vices en matière immobilière », art. préc. ; L. LEVENEUR, note sous Cass. com., 26 avril 1994, *Contrats. conc. conso*. 1994, comm. n° 134 ; pour un exemple significatif, v. Cass. civ. 1<sup>ère</sup>, 17 juin 1997, *Bull. civ*. I, n° 205, arrêt rendu dans l'affaire dite *Lutèce Projext* ; comp. Cass. civ. 1<sup>ère</sup>, 28 mars 1995, *Contrats. conc. conso*. 1995, comm. n° 103, obs. L. LEVENEUR.</footnote>

<footnote n="287"><sup>287</sup> Par exemple : Cass. civ. 3<sup>ème</sup>, 6 octobre 2004, préc.</footnote>

<footnote n="288"><sup>288</sup> D. VEAUX, « Sélection des actions de l'acheteur », art. préc.</footnote>

<footnote n="289"><sup>289</sup> Ch. RADE, « L'autonomie de l'action en garantie des vices cachés », art. préc.</footnote>
bref délai de la garantie des vices cachés à deux ans<fnref n="290" /> doit être bien accueillie, dans la mesure où le bref délai constituait un enjeu majeur de la distinction des actions, même si elle n'a évidemment ni pour ambition, ni pour effet de dégager des catégories juridiques cohérentes<fnref n="291" />. Toutefois, d'autres différences de régime subsistent, notamment le régime applicable aux clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité<fnref n="292" /> ou à l'indemnité due au vendeur à la suite de la restitution du bien vendu<fnref n="293" />. Une unification demeure donc nécessaire sur ces questions.

**67. Complexification du concours d'actions.** Les difficultés les plus importantes demeurent peut-être même à venir. Le législateur offre désormais à l'acquéreur, sous l'impulsion du droit communautaire, une action fondée sur le défaut de sécurité de la chose vendue<fnref n="294" />, ainsi qu'une action en garantie de conformité<fnref n="295" />, superposées à l'action en garantie des vices cachés, l'action en responsabilité de droit commun pour défaut de délivrance conforme et l'action en nullité pour vice du consentement. Il était pourtant proposé, pour remédier aux actuels inconvénients du droit positif, d'instaurer une obligation unique de garantie de conformité, sur le modèle moniste de la Convention de Vienne du 11 avril 1980 relative aux ventes internationales de marchandises<fnref n="296" /> et de certaines codifications récentes<fnref n="297" />. Si, en effet,

<footnote n="290">²⁹⁰ Art. 3 de l'ordonnance n° 2005-136 du 17 février 2005. Il convient de souligner que cette unification demeure très partielle, le délai de deux ans s'opposant à celui de dix ans encadrant les actions issues du droit commun depuis la réforme de la prescription civile du 17 juin 2008 ; du reste, l'action en garantie de conformité mise en place par l'ordonnance du 17 février 2005 se prescrit également par 2 ans, mais à compter de la délivrance et non de la découverte du vice comme le prévoit à présent l'article 1648 du Code civil. V. pour une présentation complète sur la question des délais de prescription Y.-M. SERINET, op. cit., n° 115 et s. Par ailleurs, l'ébauche d'unification des régimes applicables aux différentes actions doit être rapprochée des initiatives similaires de la Cour de cassation, initiatives aujourd'hui consacrées par le législateur, concernant les rapports entre garantie des vices cachés et erreur (Cass. civ. 1ère, 19 juillet 1960, préc.), entre garantie décennale du constructeur et responsabilité civile de droit commun (Cass. civ. 3ème, 11 juin 1981, *Bull. civ. III*, n° 120).</footnote>

<footnote n="291">²⁹¹ Y.-M. SERINET, « La directive du 25 mai 1999 sur les garanties dans les ventes de biens de consommation : transposer n'est pas oser », *RDC* 2005, p. 955, n° 10.</footnote>

<footnote n="292">²⁹² Nulles pour la garantie des vices cachés, valables pour la non-conformité : v. Cass. civ. 1ère, 24 novembre 1993, *JCP E* 1994, II, 593, note L. LEVENEUR. V. en faveur d'une unification du régime de ces clauses : P. JOURDAIN, « Transposition de la directive sur la vente du 25 mai 1999 : ne pas manquer une occasion de progrès », art. préc.</footnote>

<footnote n="293">²⁹³ En dernier lieu, la Cour de cassation a estimé que le vendeur d'une chose affectée d'un vice occulte ne pouvait obtenir d'indemnité consécutives à la dépréciation du bien qui lui est restitué à la suite de l'action rédhibitoire. Or la solution est différente, à la suite de la résolution prononcée sur le fondement de l'article 1184 du Code civil : v. Cass. civ. 1ère, 21 mars 2006, préc., et pour une critique de cette solution, S. HOCQUET-BERG, « Garantie des vices cachés, défaut de conformité et restitutions », art. préc. ; G. VINEY, obs. préc. sous Cass. civ. 1ère, 21 mars 2006 ; Ph. BRUN, obs. préc. sous Cass. civ. 1ère, 21 mars 2006.</footnote>

<footnote n="294">²⁹⁴ Art. 1386-1 et s. du Code civil, issus de la loi 98-389 du 19 mai 1998 relative à la responsabilité du fait des produits défectueux, loi elle-même venue transposer la directive 1985/374 CEE du 25 juillet 1985.</footnote>

<footnote n="295">²⁹⁵ Ordonnance 2005-136 du 17 février 2005, transposant la directive CE du 25 mai 1999.</footnote>

<footnote n="296">²⁹⁶ V. les solutions préconisées par C. HOCHART, op. cit., n° 363 et s. en matière d'éviction.</footnote>

<footnote n="297">²⁹⁷ V. ainsi, sur la réforme du droit allemand de la vente à l'occasion de la transposition de la directive du 25 mai 1999, W. ROSCH, « Nouveau droit de la vente, présentation générale », in *La réforme du droit allemand des obligations, op. cit.*, p. 51 et s.</footnote>
les obligations du vendeur étaient regroupées au sein d'une vaste obligation de garantie de
conformité, une dualité d'actions deviendrait inutile. La suppression pure et simple du
concours d'actions permettrait de restaurer la cohérence du droit positif<fnref n="298" />, ainsi que d'éviter
la mise en œuvre de distinctions trop subtiles et impraticables<fnref n="299" />. L'action unique serait alors
ouverte, tant en cas de non-conformité de la chose aux spécifications contractuelles que de
diminution d'usage consécutive à la présence d'un vice occulte. A défaut de replacer au
premier plan la distinction entre l'obligation de délivrance et la garantie, elle interdirait tout
concours d'actions.

C'est une telle voie qu'empruntait l'avant-projet de transposition de la directive
communautaire du 25 mai 1999. Mais les critiques adressées par les partisans du critère
conceptuel actuellement en vigueur ont finalement prévalu<fnref n="300" />, si bien qu'une nouvelle
garantie de conformité est apparue au sein du Code de la consommation pour s'ajouter aux
multiples actions déjà offertes à l'acquéreur et encore ajouter à la confusion de la matière<fnref n="301" />.
L'action en garantie de conformité, qui n'exclut pas l'exercice des actions fondées sur le
défaut de conformité et sur la garantie des vices cachés, fait de toute évidence double emploi
avec elles, faute de s'y substituer. Sa dénomination même est significative d'un refus de la
distinction entre garantie et conformité<fnref n="302" />. Leur confusion est entérinée par le nouvel article L.
211-5 du Code de la consommation, qui se contente toutefois d'assimiler les notions

<footnote n="298">²⁹⁸ G. VINEY, « Retour sur la transposition de la directive du 25 mai 1999 », art. préc. ; D. MAZEAUD, « Transposition de la directive du 25 mai 1999 : la parole est à la défense », art. préc. ; P. JOURDAIN, « Transposition de la directive sur la vente du 25 mai 1999 : ne pas manquer une occasion de progrès », art. préc. ; Ph. LE TOURNEAU, « Conformités et garanties dans la vente d'objets mobiliers corporels », art. préc. ; *contra* O. TOURNAFOND, « Quelques observations sur la garantie de conformité issue de l'ordonnance du 17 février 2005 (article L. 211-1 et s. du Code de la consommation) », préc., n° 3 : pour l'auteur, l'adoption d'une conception moniste, comparable à celle du droit suisse et de la Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises, ne ferait que déplacer le problème, la garantie devant alors être distinguée de l'action de droit commun en inexécution contractuelle.</footnote>

<footnote n="299">²⁹⁹ Ph. REMY, obs. préc. sous Cass. civ. 1ère, 5 novembre 1985 ; obs. sous Cass. civ. 1ère, 1er décembre 1987, RTD civ. 1988, p. 368.</footnote>

<footnote n="300">³⁰⁰ V. O. TOURNAFOND, « De la transposition de la directive du 25 mai 1999 à la réforme du Code civil », D. 2002, p. 2883 ; D. MAINGUY, « Propos dissidents sur la transposition de la directive du 25 mai 1999 sur certains aspects de la vente et des garanties des biens de consommation », JCP 2002, I, 183 ; G. PAISANT et L. LEVENEUR, « Quelle transposition pour la directive du 25 mai 1999 sur les garanties dans la vente de biens de consommation ? », art. préc. ; R. FAMILY, « Erreur, non-conformité, vice caché : état des questions à l'heure de la transposition de la directive du 25 mai 1999 », art. préc, n° 45.</footnote>

<footnote n="301">³⁰¹ F. COLLART-DUTILLEUL, « Sur quelques inconvénients du nouveau régime de la garantie de conformité dans les ventes de meubles corporels aux consommateurs », RDC 2005, p. 921 ; P.-Y. GAUTIER, « Retour aux sources : le droit spécial de la garantie de conformité emprunté aux édiles curules », RDC 2005, p. 925, n° 2 ; et surtout Ph. LE TOURNEAU, *Droit de la responsabilité et des contrats, op. cit.*, n° 6133, qui considère que les nouvelles dispositions renforcent un « embrouillamini d'actions » et laissent subsister des « subtilités oiseuses », avant de qualifier le législateur de « brouillon et pusillanime ».</footnote>

<footnote n="302">³⁰² P.-Y. GAUTIER, « Retour aux sources : le droit spécial de la garantie de conformité emprunté aux édiles curules », art. préc., n° 3.</footnote>
préexistantes sous l'appellation de non-conformité au lieu de véritablement créer un nouveau concept autonome<fnref n="303" />.

Une telle conception moniste devrait en toute logique déboucher sur une unité d'action. Mais tel n'est pas le cas, l'acquéreur consommateur se voyant seulement accorder une option supplémentaire : la nouvelle action ne fait pas obstacle à l'exercice de toute autre action contractuelle ou extracontractuelle reconnue par la loi<fnref n="304" />. Or les actions traditionnellement reconnues à l'acheteur présentent des avantages non négligeables sur la nouvelle garantie de conformité<fnref n="305" />, ce qui rend l'option fort utile à l'acquéreur consommateur<fnref n="306" />. Si la transposition de la directive présente l'avantage d'augmenter la protection accordée aux acheteurs consommateurs, ce bienfait a pour corollaire une difficulté croissante d'identification des normes applicables à une situation donnée et une complexité accrue du droit positif<fnref n="307" />. Nul ne sait encore de quelle manière ces différentes actions ouvertes à l'acheteur pourront être articulées.

On peine à comprendre la raison pour laquelle la vente se trouve touchée par ces hésitations, tandis que d'autres contrats offrant un terrain tout aussi propice à un concours d'actions demeurent épargnés<fnref n="308" />. En matière de louage d'ouvrage, la troisième chambre civile de la Cour de cassation exclut purement et simplement la responsabilité de droit commun en présence d'un dommage relevant des articles 1792 et suivants du Code civil<fnref n="309" />. Ce quasi monopole de la garantie légale est significatif : il ne s'agit pas en effet, aux termes de la loi de

<footnote n="303">³⁰³ O. TOURNAFOND, « Quelques observations sur la garantie de conformité issue de l'ordonnance du 17 février 2005 », art. préc., n° 7 et s., pour qui la définition de la non-conformité se dédouble dans le nouveau texte ; D. MAINGUY, « L'ordonnance du 17 février 2005 sur la garantie de conformité : aux regrets s'ajoutent les regrets », RDC 2005, p. 947, n° 7 ; Y.-M. SERINET, « La directive du 25 mai 1999 sur les garanties dans les ventes de biens de consommation : transposer n'est pas oser », art. préc, n° 18.</footnote>

<footnote n="304">³⁰⁴ Art. L. 211-13 Code conso., issu de l'ordonnance du 17 février 2005.</footnote>

<footnote n="305">³⁰⁵ Ainsi, si le délai de prescription de la garantie de conformité est de deux ans, tout comme en matière de vice caché, son point de départ est la délivrance et non la découverte du vice, solution défavorable à l'acquéreur, qui bénéficie en outre de la longue prescription des actions fondées sur les articles 1147 et 1184 du Code civil.</footnote>

<footnote n="306">³⁰⁶ P.-Y. GAUTIER, « Retour aux sources : le droit spécial de la garantie de conformité emprunté aux édiles curules », art. préc., n° 5.</footnote>

<footnote n="307">³⁰⁷ F. COLLART-DUTILLEUL, « Sur quelques inconvénients du nouveau régime de la garantie de conformité dans les ventes de meubles corporels aux consommateurs », art. préc. ; P.-Y. GAUTIER, « Retour aux sources : le droit spécial de la garantie de conformité emprunté aux édiles curules », préc., n° 2 ; Y.-M. SERINET, « La directive du 25 mai 1999 sur les garanties dans les ventes de biens de consommation : transposer n'est pas oser », préc., n° 16 ; P. PUIG, « Application au contrat d'entreprise de la nouvelle garantie de conformité : évolution ou révolution », RDC 2005, p. 963.</footnote>

<footnote n="308">³⁰⁸ Ph. LAURENT, op. cit., n° 230, qui note que le critère conceptuel adopté par la jurisprudence ne concerne que la vente.</footnote>

<footnote n="309">³⁰⁹ V. pour une analyse de cette jurisprudence : Ph. MALINVAUD, « L'autonomie de la garantie des vices en matière immobilière », art. préc.</footnote>
1978, d'une garantie des vices mais d'une garantie des dommages<fnref n="310" />. En mettant l'accent sur le préjudice subi par la victime, les textes imposent une séparation stricte entre le champ d'application de la garantie et de l'obligation de délivrance conforme mise à la charge du constructeur. La différence de fonctions entre les actions apparaît beaucoup plus nettement que dans le contrat de vente, où le problème résulte avant tout de la définition du vice. Le concours d'actions se trouve réglé à la source.

En conséquence, la théorie de la délivrance continuée se heurte à des obstacles majeurs. Non seulement elle rencontre plusieurs objections théoriques, mais de surcroît son application au droit de la vente se solde par un échec. Son effet le plus notable est l'instauration d'un concours d'actions difficile à résoudre. Enfin, ce n'est que dans les contrats comportant une obligation de délivrance que la garantie aurait pu être assimilée à elle. Le domaine de cette théorie est donc bien trop réduit pour fournir une explication générale de la garantie.

Une autre partie de la doctrine, considérant également que la garantie a la nature d'une obligation, a toutefois fait preuve d'une plus grande audace et tenté de dégager son originalité en lui donnant un véritable contenu propre. Il s'agit de la théorie de l'obligation de garantie.

## §2 : La garantie envisagée comme une obligation originale.

**68. Autonomie de la garantie.** Les premières théories accordant un véritable contenu propre à la notion de garantie sont apparues dans les années 1960. Elles s'appuient sur le constat d'échec des théories ramenant la garantie à d'autres institutions préexistantes. D'application plus vaste que les précédentes, ces propositions ont été émises en matière de garanties légales dans la vente, mais aussi de construction immobilière. Nous étudierons donc successivement les arguments avancés dans ces différents domaines (A), pour ensuite juger de leur bien fondé (B).

### A) Exposé de la théorie de l'obligation de garantie.

**69. Dualité d'aspects de la garantie du vendeur.** Le premier auteur à avoir adopté ce parti est M. GROSS, dans sa thèse consacrée à l'obligation de garantie en droit des contrats.

<footnote n="310">³¹⁰ Ph. MALINVAUD, Ph. JESTAZ, P. JOURDAIN et O. TOURNAFOND, *op. cit.*, n° 105.</footnote>
L'auteur part du constat de l'insuffisance des théories traditionnellement avancées pour
expliquer la nature des garanties légales. Ses développements concernent tant la garantie des
vices cachés que la garantie d'éviction dans la vente, ces deux institutions présentant selon lui
une nature unitaire<fnref n="311" />. M. GROSS estime que la doctrine a fait fausse route en raisonnant à
partir de concepts préétablis, qui ne pouvaient fournir que des explications partielles<fnref n="312" />. Un
fondement unitaire ne suffit selon lui à décrire la nature complexe de la garantie. De plus, les
théories précédentes ont généralement envisagé la garantie sous le seul angle d'une
réparation, d'une sanction, en passant sous silence d'autres aspects de cette institution. En
suivant ce chemin, la doctrine fut logiquement conduite à nier la spécificité de la garantie,
puis à vouloir l'absorber par d'autres mécanismes, voire la faire disparaître.

Ce sort ne peut satisfaire M. GROSS, qui ne se résout pas à envisager la garantie comme une simple variante injustifiable de la responsabilité contractuelle. Il remarque que l'article 1625 du Code civil, texte introductif des garanties dans la vente, présente celles-ci de façon positive. Le texte semble assujettir le vendeur à un certain nombre de prestations destinées à protéger l'acquéreur déçu en cas d'éviction ou de défaut occulte. Il est donc inexact de réduire le contenu de ce texte à une simple obligation de réparation comparable à celle résultant de la responsabilité contractuelle de droit commun<fnref n="313" />. Du reste, la nouvelle théorie permet d'expliquer de façon plus satisfaisante l'article 1603 du Code civil, qui énumère les obligations principales du vendeur. Si l'on considère, avec la doctrine classique, que l'obligation de garantie n'est autre qu'une obligation de réparation consécutive à l'inexécution de l'obligation de délivrance au sens large, il est impossible de comprendre que ce texte place sur le même plan ces deux obligations principales. En revanche, cette formulation trouve une explication logique si l'on attache à l'obligation de garantie un contenu propre, distinct de la délivrance, comme le fait M. GROSS. Les deux obligations agissent successivement, la garantie venant prendre le relais de la délivrance selon un critère chronologique.

**70. Contenu de l'obligation de garantie du vendeur.** Il reste alors à déterminer le contenu de cette obligation de garantie. C'est ce que fait M. GROSS, qui qualifie la garantie de certitude. Le garant octroie la certitude que l'acquéreur pourra jouir utilement de la chose

<footnote n="311">³¹¹ B. GROSS, *op. cit.*, n° 32 et s.</footnote>

<footnote n="312">³¹² B. GROSS, *op. cit.*, n° 94.</footnote>

<footnote n="313">³¹³ B. GROSS, *op. cit.*, n° 99 ; v. également P. JACHMIG-JOLY, *op. cit.*, n° 5.</footnote>
vendue. Cela passera par un certain nombre d'obligations positives et négatives à la charge du vendeur. En ce sens, les garanties légales dans la vente se rapprochent de l'assurance, qui fait naître une obligation spécifique à la charge de l'assureur. La garantie d'éviction fournit un exemple significatif de cette idée : en cas d'éviction par un tiers, le vendeur se trouve débiteur d'une obligation de défendre son cocontractant en justice. Si l'acquéreur obtient gain de cause, l'obligation de garantie aura été correctement exécutée par le garant. Dans le cas contraire, celui-ci se trouvera dans l'obligation d'indemniser ; alors s'agira-t-il d'une obligation de réparation, mais pas au sens où l'entend la doctrine traditionnelle. La réparation sera due, non pas à raison de l'inexécution de l'obligation de délivrance, mais bel et bien de l'obligation de garantie<fnref n="314" />.

L'obligation de garantie ne se résume pas à l'obligation de défense dans le cadre de la garantie d'éviction. Il ne s'agit là que d'une illustration parmi d'autres du contenu positif de la garantie. En réalité, celle-ci est caractérisée par son dualisme : aux obligations dites négatives, qui mettent l'accent sur l'idée de réparation, s'ajoutent des obligations positives qui apparaissent moins clairement dans les textes et la jurisprudence. Ces obligations, au-delà de l'exemple particulier de l'obligation de défense dans la garantie d'éviction, sont au nombre de trois et imposent au vendeur de renseigner son cocontractant sur la situation de la chose, de prendre toutes mesures afin de ne pas compromettre la bonne fin de l'opération et de défendre en justice l'acquéreur en cas de trouble de droit émanant d'un tiers. Elles ont pour dénominateur commun de faciliter le but envisagé par les parties au moment de la conclusion du contrat, autrement dit de conférer un effet utile au contrat, plus particulièrement à son obligation essentielle de délivrance<fnref n="315" />. Cette liste ne revêt pas de caractère limitatif, car peuvent être rattachés à la garantie tous les moyens permettant d'obtenir la meilleure exécution possible du contrat et de l'obligation de délivrance. Il ne tient donc qu'au législateur ou aux juges de créer à tout moment d'autres obligations positives à la charge du vendeur.

L'obligation de garantie, telle que définie par l'auteur, est assortie de sanctions, qui la rapprochent alors d'une obligation de réparation. Elles présentent des similarités avec la responsabilité civile, dont le fondement est identique, mais aussi une originalité non négligeable. La sévérité à l'encontre du garant se trouve accrue par rapport à la responsabilité

<footnote n="314">³¹⁴ B. GROSS, *op. cit.*, n° 102.</footnote>

<footnote n="315">³¹⁵ B. GROSS, *op. cit.*, spéc. n° 101.</footnote>
de droit commun, comme le montre une étude des différentes conditions d'engagement de la responsabilité du vendeur consécutivement à l'inexécution de l'obligation de garantie<fnref n="316" />.

**71. L'obligation de garantie du constructeur immobilier.** Une théorie comparable fut élaborée par M. SOINNE en matière de construction immobilière<fnref n="317" />, au sein d'une étude consacrée aux garanties prévues par les articles 1792 et suivants du Code civil, dans leur rédaction antérieure à la loi de 1972. Ses développements ne devaient subir aucune altération du fait des modifications apportées par la loi de 1972. Le raisonnement part des similitudes, enrichies par la jurisprudence, entre le régime de la garantie des vices cachés dans la vente et celui de la responsabilité mise par la jurisprudence à la charge des constructeurs à l'égard du maître de l'ouvrage en cas de menus dommages à l'ouvrage<fnref n="318" />. Si les juges refusent une transposition pure et simple des solutions en vigueur en matière de vente<fnref n="319" />, ils semblent appliquer une conception moderne de la garantie, qui constituerait alors le fondement de l'indemnisation du maître de l'ouvrage.

Après avoir énoncé et transposé les arguments s'opposant à l'unité de la garantie avec l'erreur, la cause, l'obligation de délivrance et la responsabilité contractuelle, l'auteur affirme l'autonomie de la notion de garantie, qui ne peut être apparentée à une institution du droit commun ou être réduite à son seul aspect sanctionnateur<fnref n="320" />. Vue sous cet angle, la vision de la garantie par l'auteur s'apparente nettement à celle de M. GROSS, à laquelle il se réfère d'ailleurs. La garantie, selon lui, est dotée d'un contenu positif. Il s'agirait en vérité d'une obligation prenant naissance lors de la conclusion du contrat de louage d'ouvrage, accessoire à l'obligation de bien construire à laquelle elle succèderait dans le temps et se superposerait. Elle ne trouverait utilité qu'après la réception des travaux, puisque son objet est d'assurer le maître de l'ouvrage de l'état de la chose reçue<fnref n="321" />. Ainsi, la réception des travaux se voit assigner un rôle fondamental, puisqu'elle met fin à l'obligation de réaliser correctement l'ouvrage et de transférer sa possession, et marque l'apparition de l'obligation de garantie<fnref n="322" />.

<footnote n="316">³¹⁶ V. B. GROSS, op. cit., n° 254 et s. pour une étude détaillée du régime de l'inexécution de l'obligation de garantie</footnote>

<footnote n="317">³¹⁷ B. SOINNE, *La responsabilité des architectes et entrepreneurs après la réception des travaux : contribution à l'étude comparative de la garantie décennale et de la responsabilité civile de droit commun*, préf. J. PATARIN, LGDJ, 1969.</footnote>

<footnote n="318">³¹⁸ V. B. SOINNE, op. cit., n° 161 ; pour une étude des conditions et du régime de la garantie, v. n° 166 et s.</footnote>

<footnote n="319">³¹⁹ V. B. SOINNE, op. cit., n° 162.</footnote>

<footnote n="320">³²⁰ V. B. SOINNE, op. cit., n° 164.</footnote>

<footnote n="321">³²¹ V. B. SOINNE, op. cit., n° 22 et 164.</footnote>

<footnote n="322">³²² V. B. SOINNE, op. cit., n° 166.</footnote>
La responsabilité encourue par le constructeur une fois la livraison effectuée serait donc consécutive, non pas à l'inexécution de l'obligation de délivrance comme les thèses traditionnelles tendaient à l'expliquer, mais à celle de l'obligation de garantie. Si M. SOINNE traite de la garantie due à raison des menus dommages à l'ouvrage, il estime possible une extension de ces solutions à l'ensemble des dommages apparus après la réception, quelle que soit l'origine du vice<fnref n="323" />, à tel point que la garantie décennale, auparavant très particulière, perdrait de sa spécificité en raison de l'apparition de cette garantie dite de droit commun. Les contrats comparables au louage d'ouvrage comporteraient une même obligation de garantie, sous réserve de quelques différences de régime.

**72. Contenu de l'obligation de garantie du constructeur immobilier.** La conception de la garantie adoptée par l'auteur se veut donc assez générale. Elle reprend dans une large mesure celle présentée par M. GROSS en matière de vente. Ainsi, la garantie est définie comme une obligation permettant de donner une pleine efficacité à une autre obligation principale du contrat, de renforcer les chances pour le créancier d'obtenir le but économique qu'il entendait tirer du contrat. Pour autant, l'auteur prend en considération les particularités de la construction immobilière : tandis que l'obligation de garantie dans la vente tend à renforcer l'obligation de délivrer une chose dont l'acquéreur pourra jouir librement et sans entrave, la garantie due par le constructeur immobilier aura pour but de rendre efficace l'obligation de construire et délivrer un ouvrage conforme aux règles de l'art. Alors que la garantie comprenait selon M. GROSS les obligations positives de renseignement, de prévision et de réparation, M. SOINNE l'ampute de l'obligation de renseignement, antérieure à la réception et qui ne survit pas à cette dernière<fnref n="324" />.

On s'aperçoit sans peine du caractère novateur de ces différentes propositions. Même si elles comportent une part indéniable de vérité, elles ne demeurent pas à l'abri de la critique.

**B) Appréciation de la théorie de l'obligation de garantie.**

**73. Caractère novateur de la théorie de l'obligation de garantie.** La théorie de l'obligation de garantie présente le mérite de bouleverser les idées reçues en matière de garanties légales dans le droit des contrats. Les auteurs à l'origine de ce courant de pensée montrent bien

<footnote n="323">³²³ V. B. SOINNE, op. cit., n° 173 et s.</footnote>

<footnote n="324">³²⁴ V. B. SOINNE, op. cit., n° 166, note 89.</footnote>
l'impasse dans laquelle s'est engagée la doctrine majoritaire en se bornant à rattacher la
garantie à d'autres mécanismes préexistants, sans chercher à dégager sa spécificité. Ils opèrent
aussi un renversement de perspective en distinguant les obligations positives et négatives
souscrites par le garant, et en prenant soin de ne pas mettre l'accent sur la seule obligation de
réparation mise à sa charge. Enfin, en affirmant la distinction de l'obligation de garantie et de
l'obligation de délivrance dans la vente, ils auraient pu permettre une clarification du droit
positif. La thèse de M. GROSS, notamment, permet une remise en ordre des différents concepts
à partir d'un critère essentiellement chronologique, ce qui écarte l'insécurité juridique
instaurée par l'impossibilité d'établir une distinction étanche entre le vice occulte et l'absence
de conformité. La garantie relayant l'obligation de délivrance après la livraison de la chose,
un concours d'actions se trouve nécessairement exclu. La théorie de la garantie met aussi en
évidence la diversité d'objectifs entre la garantie et la responsabilité : les garanties légales
visent à assurer au créancier la satisfaction de ses intérêts, indépendamment d'une bonne
exécution de la part du débiteur, tandis que la responsabilité de droit commun fondée sur
l'inexécution de l'obligation de délivrance tend normalement à imputer au débiteur les
conséquences de son inexécution. La présentation de M. GROSS s'avère conforme à cette
présentation.

La transposition de la théorie de l'obligation de garantie en matière de construction immobilière est tout aussi utile. La plupart des tentatives d'explication de la garantie s'appuient sur le modèle du contrat de vente, et notamment sur la garantie des vices cachés, à laquelle est généralement associée la garantie d'éviction. De fait, la garantie a longtemps été envisagée sous le seul prisme de la garantie des vices cachés, qui a cristallisé de nombreuses difficultés. De plus, une idée reçue voulait que la garantie dans la vente constitue le modèle de la notion de garantie<fnref n="325" /> Peu nombreux sont donc les auteurs qui ont tenté de généraliser les solutions admises dans ce cadre restreint. Les enseignements tirés d'un élargissement du champ d'étude peuvent pourtant s'avérer précieux. Un regard sur les garanties pesant sur les constructeurs immobiliers suffit par exemple à expliquer la distinction appliquée par la troisième chambre civile de la Cour de cassation entre défaut de conformité et garantie des vices cachés. Les garanties biennale et décennale pesant sur les constructeurs immobiliers excluent en principe les actions tirées du droit commun des contrats<fnref n="326" />. La troisième chambre

<footnote n="325">³²⁵ A. VERGNES, *op. cit.*, p. 9.</footnote>

<footnote n="326">³²⁶ Ph. MALINVAUD, « L'autonomie de la garantie des vices en matière immobilière », art. préc. La garantie de parfait achèvement, quant à elle, n'exclut pas l'application du droit commun, mais uniquement en cas de défaut</footnote>
civile, chargée de l'ensemble du contentieux immobilier, a donc toujours retenu des solutions parvenant à des résultats similaires en matière de vices cachés, instaurant par là même un certain parallélisme entre les différents types de garanties dont elle était amenée à connaître.
De même, l'ordonnance du 17 février 2005 aligne la garantie de conformité due par l'entrepreneur et le vendeur<fnref n="327" />. Les deux contrats présentant une certaine interaction, il faut reconnaître le mérite de M. SOINNE d'avoir transposé au domaine de la construction immobilière la théorie de la garantie élaborée par M. GROSS en matière de vente.

**74. Imprécision du contenu de l'obligation de garantie.** Pourtant, des critiques doivent être formulées. Certaines portent plus spécifiquement sur les propositions avancées par M. SOINNE. On a pu, d'abord, leur reprocher de conférer à la garantie un caractère contractuel, ce qui contredit le postulat de l'auteur selon lequel la réception met fin au contrat<fnref n="328" />. L'argument, qui vient prolonger une controverse assez vaine sur la nature contractuelle ou extracontractuelle de la garantie prévue par les articles 1792 et suivants, revêt une portée limitée. La fonction de la garantie est précisément d'assurer l'efficacité des droits du créancier, y compris une fois l'exécution accomplie.

Ensuite et surtout, la définition donnée par M. SOINNE de l'obligation de garantie demeure assez floue. L'auteur qualifie, certes, la garantie d'accessoire à l'obligation de construire et de délivrer un édifice en bon état. Il rajoute, judicieusement, qu'elle a pour but d'assurer l'effectivité de cette obligation principale. Mais ce faisant, l'auteur se contente de qualifier l'obligation de garantie et de définir sa fonction. En revanche, il ne fournit aucune indication supplémentaire sur son véritable contenu. Il vise uniquement l'ensemble des moyens offerts au maître de l'ouvrage pour assurer l'efficacité de l'obligation principale. Or, on peine à discerner la véritable originalité de cette obligation de garantie. Soit l'obligation de garantie constitue un simple prolongement de l'obligation de bien construire, de la même façon que la garantie des vices cachés constituerait un simple décalque de l'obligation de délivrance, une fois la réception intervenue. Or nous avons déjà mis en évidence les obstacles théoriques et pratiques auxquels se heurte une telle assimilation, qui n'a d'ailleurs jamais été

<footnote>apparent qui a fait l'objet de réserves lors de la réception de l'ouvrage. Or il est possible de considérer que cette dernière action, loin de répartir entre les contractants les risques de dommages postérieurs à la réception, vise uniquement à réparer une inexécution manifeste lors de la réception. Il ne s'agit donc pas d'une garantie, mais plus exactement d'un mécanisme de responsabilité contractuelle.</footnote>

<footnote n="327">³²⁷ P. PUIG, « Application au contrat d'entreprise de la nouvelle garantie de conformité : évolution ou révolution ? », art. préc.</footnote>

<footnote n="328">³²⁸ R. RAFFI, op. cit., n° 681.</footnote>
admise par la troisième chambre civile. Soit, au contraire, la garantie présente un contenu autonome par rapport à cette obligation de bien construire, mais encore convient-il de définir précisément son objet. L'obligation de ne pas porter atteinte à l'efficacité du contrat reste à ce titre trop vague.

Le contenu de l'obligation de garantie est défini plus clairement par M. GROSS. L'auteur évoque les obligations de renseignement, de prévision et de défense mises à la charge du vendeur ou du bailleur. Si les deux premières de ces obligations revêtent une portée générale, on ne sait si elles sont vraiment inhérentes à la notion de garantie. Quant à la troisième, elle demeure spécifique à la garantie d'éviction associée à certains contrats, éventuellement à la garantie des vices cachés. En conséquence, il reste à déterminer si une transposition de la théorie de l'obligation de garantie est possible en dehors du domaine particulier du droit des contrats et de la construction immobilière. On peut le concevoir en matière de sûretés personnelles et d'assurance, où des théories dualistes comparables ont été formulées. Mais on voit mal *a priori* où trouver une telle obligation dans le mécanisme des sûretés réelles, fondées davantage sur l'octroi au créancier d'un droit réel accessoire lui conférant un certain nombre de prérogatives, que sur l'établissement d'obligations à la charge du constituant. On remarque une nouvelle fois l'échec d'un critère conceptuel, qui se heurte aux spécificités techniques de chaque catégorie de garantie.

**75. Impact en droit positif de la théorie de l'obligation de garantie.** Par ailleurs, l'argumentation de M. GROSS n'a jamais été expressément consacrée par le droit positif. Les obligations de prévision, de renseignement et de défense n'ont jamais été rattachées à une obligation de garantie, de sorte que cette dernière notion demeure principalement doctrinale.

Quant à la théorie de M. SOINNE, elle n'a pas pénétré le droit positif de la façon dont on aurait pu s'attendre. Alors que l'obligation de garantie de droit commun était, selon l'auteur, supposée occuper une place croissante dans le domaine de la construction immobilière au point d'absorber la garantie décennale, une telle généralisation n'a finalement jamais eu lieu en droit positif. Les garanties biennale et décennale conservent leur spécificité et les juges n'ont en rien restreint leur champ d'application.

**76. Conclusion de la Section 2.** Les théories fondées sur la notion d'obligation de garantie, pour audacieuses qu'elles soient, ne parviennent pas davantage à convaincre que celles qui apparentaient la garantie à la responsabilité ou aux sanctions de l'erreur et de la cause. Elles
ne sont pourtant pas dénuées d'impact sur le droit positif. Ainsi, le rapprochement des obligations de délivrance et de garantie, particulièrement dans la vente, intervient en écho de la théorie de la délivrance continuée, selon laquelle la garantie constituerait une trace, après l'exécution, de l'obligation de délivrance. Elle doit pourtant être dénoncée, au-delà des confusions auxquelles elle donne lieu, car la garantie, loin de constituer la seule sanction d'une inexécution, n'est que le rétablissement des intérêts du créancier, indépendamment de toute considération relative au garant. De plus, on perçoit difficilement le contenu de l'obligation de garantie, entendue comme celle qui vient prolonger la délivrance du bien, dès lors que cette délivrance a déjà eu lieu et qu'aucun comportement particulier du garant n'est requis avant la découverte d'un vice ou d'une éviction. Enfin, le champ d'application de la garantie est bien plus large que la seule catégorie des contrats donnant lieu à une obligation de délivrance.

La théorie de l'obligation de garantie répond en partie à ces objections. Elle met en évidence le caractère protéiforme de la garantie, laquelle revêt un double aspect préventif et sanctionnateur. L'obligation de garantie constituerait alors une catégorie à part. Mais si cette thèse présente l'avantage de conférer un contenu autonome à la notion de garantie, celui-ci demeure insuffisant et son domaine reste limité aux garanties légales et conventionnelles du droit des contrats.

**77. Conclusion du Chapitre 1.** Aucun des critères conceptuels avancés ne parvient à procurer de véritable explication de la garantie. Les conditions de formation du contrat pêchent en ce qu'elles confondent la formation et l'exécution du contrat. La responsabilité a certes en commun avec la garantie de fournir une réparation à la victime d'un dommage contractuel ou extracontractuel, mais les deux notions ont un domaine différent et la garantie doit s'apprécier au regard des seuls intérêts du bénéficiaire, à l'inverse de la responsabilité qui soulève la question de l'action du responsable. Quant à la notion d'obligation de garantie, son contenu demeure insuffisamment défini et son champ d'application est très restreint.

Si les critères conceptuels échouent à définir la garantie, c'est avant tout en raison du caractère protéiforme de cette notion. Aucune des théories présentées en droit des contrats n'est susceptible d'une transposition au-delà de ce domaine, par exemple en matière de sûretés ou d'assurances. La nature de la garantie est variable. En conséquence, il est inconcevable de la qualifier d'obligation ou de responsabilité, alternative à laquelle elle semble trop souvent vouée. N'importe laquelle de ces notions demeure trop particulière. Au-delà du contenu de la garantie, il est alors nécessaire de rechercher un autre critère de
définition, apte à fédérer l'ensemble des mécanismes de garantie. D'autres branches du droit
incitent à se tourner vers une vision fonctionnelle de la garantie. C'est cette démarche qu'il
convient à présent d'aborder.
# Chapitre 2

## Définition fonctionnelle de la garantie.

**78. Approche finaliste.** Malgré les multiples propositions en ce sens, aucune tentative de définition de la garantie ne s'est révélée pleinement convaincante en droit des contrats. Les nombreux mécanismes sollicités pour lui procurer un fondement se sont montrés impuissants à rendre fidèlement compte du droit positif. Si chaque théorie comporte indéniablement une part de vérité, aucune d'entre elles ne fournit de véritable explication globale. Les propositions destinées à conférer un contenu propre à la garantie n'ont pas obtenu de résultats plus probants. Ces échecs proviennent du caractère protéiforme de la garantie. Susceptible d'emprunter les traits d'une multiplicité de mécanismes très différents les uns des autres, elle se laisse difficilement enfermer dans des catégories strictes. C'est la raison pour laquelle aucune des précédentes conceptions n'est susceptible de fournir une explication générale. La garantie n'est réductible, ni aux conditions de formation du contrat, ni à l'obligation de délivrance, ni à la responsabilité, car elle prend successivement la forme de ces différents mécanismes. Ainsi, toute tentative de généralisation fondée sur un critère conceptuel apparaît vouée à l'échec, aucun dénominateur commun ne parvenant apparemment à réunir les différents mécanismes fondés sur l'idée de garantie.

En réalité, si la garantie emprunte alternativement à différentes techniques, son critère de définition doit être recherché ailleurs. En ce sens, les doctrines issues de l'assurance et des sûretés semblent plus réalistes et donc plus à même d'aboutir à une définition exacte. Ces théories, en effet, n'ont pas pour objet de la comparer à d'autres mécanismes ou de lui conférer un contenu autonome, mais uniquement de fédérer cette notion autour d'un but commun. Ainsi, le droit des sûretés envisage les garanties comme des procédés de paiement d'une créance, tandis que le droit des assurances les envisage comme des mécanismes de couverture d'un quelconque risque. Une fois cette démarche décrite (Section 1), il conviendra d'examiner si la notion de garantie ainsi dégagée présente une cohérence suffisante pour faire l'objet d'une définition générale. Cela nous amènera à considérer que la garantie constitue la couverture d'un risque affectant son bénéficiaire. Elle vise à transférer les conséquences d'un
évènement préjudiciable sur le garant, c'est-à-dire une personne qui, en temps normal, n'aurait pas à les prendre en charge (Section 2).

# Section 1 : Propositions de définition fonctionnelle de la garantie.

S'il a rarement été soulevé en matière d'obligations et de contrats spéciaux, le critère fonctionnel de définition de la garantie imprègne au contraire le droit des sûretés et des assurances. Ce phénomène ne doit rien au hasard, puisque chacune de ces branches du droit a pour but de renforcer l'efficacité des droits du créancier. Ainsi, la doctrine de droit des sûretés s'est ralliée de façon à peu près incontestée à une définition finaliste de la garantie (§1), tandis que le droit des assurances est tout entier tourné vers ce but (§2). Il convient de présenter tour à tour ces deux champs d'étude, afin d'expliquer au mieux le critère fonctionnel adopté.

## §1 : La définition fonctionnelle de la garantie en droit des sûretés.

La doctrine se trouve amenée à examiner la notion de garantie en raison de sa proximité avec celle de sûreté. Sa vision de la matière permet de redéfinir les termes du problème, tant elle diffère de celle des spécialistes du droit commun des obligations et des contrats spéciaux. (A). Toutefois, la définition dégagée, dont l'apport est indéniable, n'apparaît pas pleinement satisfaisante, car elle fait de la garantie une notion beaucoup trop vaste et imprécise. Elle demande donc à être amendée (B).

### A) Exposé de la définition fonctionnelle de la garantie en droit des sûretés.

79. **Sécurité apportée en présence d'un risque.** C'est dans la thèse de M. CROCQ<fnref n="329" /> qu'apparaît de façon systématique le critère fonctionnel de définition de la garantie. Si l'auteur précise la signification étymologique du terme garantie<fnref n="330" />, avant d'illustrer cette acception par quelques exemples<fnref n="331" />, l'essentiel de son raisonnement se situe ailleurs. Selon

<footnote n="329">³²⁹ P. CROCQ, *Propriété et garantie*, préf. M. GOBERT, LGDJ, 1995.</footnote>

<footnote n="330">³³⁰ P. CROCQ, *op. cit.*, n° 283: « garantir est un terme d'origine germanique (gewähr: garantie) qui vient de wahr qui signifie vrai. Etymologiquement, garantir c'est donc assurer que telle choses est vraie, que telle qualité existe. »</footnote>

<footnote n="331">³³¹ P. CROCQ, *op. cit.*, *eod. loc.* : l'auteur cite notamment la garantie par l'Etat, au titre des articles 521 et s. du Code Général des Impôts, du titre d'un objet, la garantie des droits et libertés individuelles, la garantie des vices cachés du vendeur, la clause de garantie de passif en droit des sociétés.</footnote>
lui, en effet, la garantie ne consiste pas uniquement à fournir l'assurance d'une qualité
présente, mais plus largement à prendre en charge les conséquences d'un évènement futur
éventuel. En conséquence, la garantie s'entend comme une notion assez large englobant tout
procédé d'assurance contre la survenance d'un risque<fnref n="332" />. Ce risque peut consister en une
inexécution ou tout autre évènement, mais M. CROCQ restreint son étude aux garanties de
paiement. Il précise qu'elles sont nécessairement subordonnées à l'existence d'une obligation
principale, même si un lien accessoire stricto sensu n'est pas requis. Elles présentent
également un caractère subsidiaire par rapport à cette obligation principale, de sorte que
l'exécution de cette dernière provoque son extinction. Les garanties de paiement désigneraient
donc les « avantages spécifiques à un ou plusieurs créanciers dont la finalité est de suppléer à
l'exécution régulière d'une obligation ou d'en prévenir l'inexécution »<fnref n="333" />, ce qui en fait une
catégorie beaucoup plus large que les sûretés, encadrées par leur caractère accessoire. Comme
le note l'auteur, il est difficile de restreindre l'étendue de la garantie dans la mesure où elle
répond à une définition fonctionnelle, c'est-à-dire qu'elle est caractérisée par un but à
atteindre, commun à l'ensemble de toutes les garanties, et non par un contenu spécifique<fnref n="334" />.
Enfin, la garantie présente pour M. CROCQ un double aspect préventif et réparateur, ce qui
n'est pas sans rappeler la conception obligationnelle de la garantie avancée en matière de
garantie du vendeur et du constructeur.

**80. Distinction entre sûreté et garantie.** L'analyse de M. CROCQ ne porte pas spécifiquement sur la notion de garantie, mais plus largement sur l'utilisation de la propriété aux fins de garantie et en tant que sûreté. Elle n'en constitue pas moins une représentation fidèle de la doctrine dominante en matière de sûretés. Le problème est généralement abordé dans le cadre de développements relatifs à la distinction des garanties et sûretés. Ni les unes, ni les autres, ne font en effet l'objet d'une définition dans les textes ou les décisions de justice. Face à l'utilisation relativement récente de diverses techniques destinées à octroyer une plus grande sécurité au créancier, la question se pose de savoir lesquelles doivent être qualifiées de sûretés. Le problème, d'une portée pratique limitée selon plusieurs auteurs<fnref n="335" />,

<footnote n="332">³³² P. CROCQ, *op. cit.*, n° 285.</footnote>

<footnote n="333">³³³ P. CROCQ, *op. cit.*, n° 287.</footnote>

<footnote n="334">³³⁴ P. CROCQ, *op. cit.*, n° 287.</footnote>

<footnote n="335">³³⁵ P. ANCEL, *Droit des sûretés*, 4ème éd., Litec, 2006, n° 23 ; M.-N. JOBARD-BACHELLIER, M. BOURASSIN et V. BREMOND, *Droit des sûretés*, Sirey, 2007, n° 11 ; v. toutefois les enjeux dégagés par Ph. THERY, *Sûretés et publicité foncière*, 2ème éd., PUF, 1998, n° 3 ; C. GINESTET, « La qualification des sûretés », *Defrénois* 1999, p. 80 et s. et 203 et s., spéc. n° 5 ; Ph. SIMLER et Ph. DELEBECQUE, *Droit civil, les sûretés, la publicité foncière*, 4ème éd., Dalloz, 2004, n° 37, notamment le champ d'application des textes comportant le terme « sûreté » et le</footnote>
consiste alors à déterminer si la sûreté doit être envisagée largement, comme un instrument facilitant l'exécution d'une obligation<fnref n="336" />, ou plus strictement comme un mécanisme parvenant à cet objectif tout en revêtant un caractère accessoire<fnref n="337" />. Si cette dernière solution emporte la plupart des suffrages, tous s'accordent au fond à définir la garantie selon un critère finaliste. Elle désigne les mécanismes ayant pour but ou pour effet le renforcement des chances de paiement du créancier, ou plus généralement l'exécution de son obligation par le débiteur. Les contre-garanties sont pareillement caractérisées par leur finalité de couverture d'un risque touchant le garant, qui les distingue d'autres institutions au fonctionnement proche<fnref n="338" />.

Une autre présentation de la garantie fut élaborée par Madame GINESTET. Selon cet auteur, la garantie présenterait un aspect uniquement conservatoire, et pourrait résulter d'une technique inhérente à l'obligation elle-même<fnref n="339" />, par opposition à la sûreté, reconnaissable à l'attribution au créancier d'un droit d'action supplémentaire par rapport aux prérogatives accordées à tout créancier.

**81. Absence de jurisprudence significative.** La jurisprudence, quant à elle, ne s'est pas directement prononcée sur la question. Tout juste se contente-t-elle d'énumérer au cas par cas les institutions qui entrent dans le cadre des sûretés ou des garanties, lorsqu'elle doit appliquer un texte visant l'un de ces termes, ce qui rend particulièrement difficile la systématisation des solutions. L'enjeu le plus évident de la qualification de garantie réside dans les articles L. 225-35 et L. 225-68 du Code de commerce, qui subordonnent l'émission de garanties par une société à une autorisation de son conseil d'administration ou de surveillance. La question s'est donc posée de savoir si la lettre d'intention, document émanant généralement d'une société mère désireuse de faciliter les engagements de sa filiale envers les tiers, appartenait à la catégorie des garanties. Or la jurisprudence manque de cohérence. La Cour de cassation a

<footnote>transfert des sûretés par voie d'accessoire. Pour une analyse plus approfondie, quoique cantonnée à une catégorie particulière de sûretés, v. M.-H. DE VALLOIS DE LAENDER, *Les sûretés négatives*, thèse Paris I, 1998, n° 125 et s.</footnote>

<footnote n="336">³³⁶ Ph. SIMLER et Ph. DELEBECQUE, *op. cit.*, n° 37, et la jurisprudence citée au soutien de leur position ; Y. CHARTIER, « Rapport de synthèse » in « L'évolution du droit des sûretés », *RJC* 1982, n° spécial, p. 150. V. également, moins tranché, P. ANCEL, *Droit des sûretés*, *op. cit.*, sous n° 26.</footnote>

<footnote n="337">³³⁷ M. CABRILLAC, Ch. MOULY, S. CABRILLAC et Ph. PETEL, *Droit des sûretés*, 8ème éd., Litec, 2007, n° 4 ; L. AYNES et P. CROCQ, *Les sûretés, la publicité foncière*, 3ème éd., Defrénois, 2008, n° 2, pour qui la sûreté est une garantie, sans que la réciproque ne soit exacte ; Ph. THERY, *op. cit.*, n° 2 et 3 ; S. PIEDELIEVRE, *Les sûretés*, 4ème éd., Armand Collin, 2004, n° 11 et 12 ; D. LEGEAIS, *Sûretés et garanties du crédit*, LGDJ, 6ème éd., 2008, n° 21 ; J. MESTRE, E. PUTMAN et M. BILLIAU, *Droit commun des sûretés réelles*, LGDJ, 1996, n° 4 ; C. SAINT-ALARY-HOUIN, « Rapport de synthèse » in « Sûretés et procédures collectives : morceaux choisis », *LPA* 20 septembre 2000, p. 40 ; M.-H. DE VALLOIS DE LAENDER, *op. cit.*, n° 116 et s.</footnote>

<footnote n="338">³³⁸ C. HOUIN-BRESSAND, *Les contre-garanties*, préf. H. SYNVET, Dalloz, 2006, n° 94 et s.</footnote>

<footnote n="339">³³⁹ C. GINESTET, « La qualification des sûretés », art. préc., n° 8 et s.</footnote>
notamment, dans un arrêt très remarqué, opéré une distinction selon que l’émetteur de la lettre
avait souscrit une obligation de moyens ou de résultat. La qualification de garantie n’était
retenue que dans le premier cas<fnref n="340" />. Jamais cette affirmation ne fut contredite par la suite,
même si les juges affichent aujourd’hui une réticence plus prononcée à retenir la qualification
d’obligation de moyens<fnref n="341" />, de sorte qu’il est revenu au législateur de clarifier la matière en
plaçant la lettre d’intention parmi les sûretés<fnref n="342" />. En toute hypothèse, cet épisode semble
marquer une certaine faveur de la Cour de cassation pour une conception étroite de la notion
de garantie, laquelle serait liée à la présence d’une obligation de résultat.

Malgré ces doutes, la définition fonctionnelle de la garantie rassemble une large
majorité de la doctrine. Elle présente une profonde originalité au regard des diverses
conceptions en vigueur en droit commun des obligations. Il reste encore à vérifier sa viabilité.

B) <u>Appréciation de la définition fonctionnelle de la garantie en droit des sûretés.</u>

**82. Vocation générale du critère finaliste.** Le relatif consensus régnant autour de la définition fonctionnelle de la garantie s’explique assez aisément. Si la nature des garanties d’éviction et des vices cachés est si discutée, c’est en raison de ses évidents enjeux pratiques, mais aussi parce que la plupart des auteurs tentent de donner une véritable substance à la notion de garantie. Qu’ils le fassent en se référant à des mécanismes préexistants ou en lui assignant un contenu créé *ex nihilo*, le problème demeure insoluble car le caractère

<footnote n="340">³⁴⁰ Cass. com., 26 janvier 1999, *Sony, Bull. civ.* IV, n° 31 ; *D.* 1999, jurisp. p. 577, note L. AYNÈS ; *JCP* 1999, I, 156, n° 7, obs. Ph. SIMLER ; *ibid.*, II, 10087, note D. LEGEAIS ; *Banque et dr.* mai-juin 1999, p. 43, note N. RONTCHEVSKY ; *Defrénois* 1999, p. 740, obs. D. MAZEAUD ; *Bull. Joly* 1999, p. 540, note J.-F. BARBIÉRI ; *RTD com.* 1999, p. 424, obs. C. CHAMPAUD et D. DANET. V. également Cass. com., 18 avril 2000, *Bull. civ.* IV, n° 78 ; *JCP E* 2000, p. 2007, note L. LEVENEUR ; *ibid.*, 2001, p. 1042, obs. Ph. SIMLER ; *Rev. dr. banc. fin.* 2000, comm. n° 153, obs. J.-P. MATTOUT ; *D.* 2001, somm. p. 700, obs. L. AYNES ; *Bull. Joly* 2000, p. 801, obs. J.-F. BARBIERI.</footnote>

<footnote n="341">³⁴¹ V. notamment Cass. com., 26 février 2002, *Bull. civ.* IV, n° 43 ; *D.* 2002, p. 1273, note A. LIENHARD ; *ibid.*, somm. p. 3331, obs. L. AYNES ; *JCP* 2002, I, 162, obs. Ph. SIMLER, *JCP E* 2002, 919, note D. LEGEAIS ; *Dr. soc.* 2002, comm. 105, obs. Th. BONNEAU ; *Rev. dr. banc. fin.* 2002, comm. n° 93, obs. A. CERLES ; *Banque et dr.* mai-juin 2002, p. 42, obs. N. RONTCHEVSKY ; *Bull. Joly* 2002, p. 607, obs. J.-F. BARBIERI ; Cass. com., 9 juillet 2002, *D.* 2002, AJ., p. 2327, note A. LIENHARD ; *ibid*, somm. p. 3332, obs. L. AYNÈS ; *D.* 2003, p. 545, note B. DONDERO ; *JCP* 2002, II, 10166, note J. FRANÇOIS ; *ibid*, 2003, I, 124, obs. Ph. SIMLER ; *Defrénois* 2002, p. 1614, obs. R. LIBCHABER ; *LPA* 2 janvier 2002, note D. GIBIRILA ; *Banque et dr.* septembre-octobre 2002, p. 42, obs. N. RONTCHEVSKY ; *Rev. dr. banc. fin.* 2002, comm. n° 181, obs. D. LEGEAIS ; *Bull. Joly* 2002, p. 1175, obs. J.-F. BARBIÉRI.</footnote>

<footnote n="342">³⁴² Art. 2287-1 du Code civil, issu de l'ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006 : ce texte qualifie expressément la lettre d'intention de sûreté personnelle. Dès lors que la sûreté personnelle est un type particulier de garantie, il est possible d'en déduire la qualification de garantie, quelle que soit l'intensité de l'obligation souscrite par le souscripteur. Pour une critique de cette consécration, v. P. LE CANNU, « Les lettres d'intention conquises par le Code civil », RTD com. 2006, p. 421.</footnote>
protéiforme de la garantie s'accommode mal d'un cadre trop strict. Les définitions conceptuelles de la garantie se heurtent donc à des difficultés structurelles.

Le critère finaliste permet d'éviter cet écueil. Il vise à unifier la notion de garantie autour du seul dénominateur apparemment commun à l'ensemble de ces mécanismes : le renforcement de la situation du créancier, ou plus largement d'un individu, par des moyens divers<fnref n="343" />. Cette définition permet d'appréhender une diversité d'institutions présentant un régime et une nature très variables. La catégorie des garanties peut ensuite être divisée en sous-ensembles en fonction de différents critères, mais ceux-ci ne participent pas de la notion de garantie en elle-même<fnref n="344" />.

**83. Hétérogénéité de la notion de garantie.** Le raisonnement doit pourtant être affiné. Il n'est en effet formulé que dans la seule optique d'une distinction entre garantie et sûreté. Les auteurs ne se préoccupent pas tant de la notion de garantie en elle-même que de la notion de sûreté dont elle apparaît comme le pendant. Pour faire face à la perte d'efficacité des sûretés traditionnelles<fnref n="345" /> et se prémunir contre tout risque, les créanciers recourent de plus en plus fréquemment à des méthodes originales pour garantir leur créance. Ils tendent notamment à restaurer ou détourner d'anciens mécanismes en les utilisant à des fins de garantie. C'est le cas, par exemple, du droit de propriété<fnref n="346" />, ou encore de nombreuses techniques du droit des obligations<fnref n="347" />, voire de voies d'exécution<fnref n="348" /> susceptibles de remplir la même fonction. La doctrine se demande alors si ces nouvelles garanties doivent entrer dans la définition des sûretés. La réponse apportée est généralement négative, la majorité des auteurs estimant que

<footnote n="343">³⁴³ Comp., dans une même optique en droit anglais, K. P. MCGUINESS, *op. cit.*, n° 2.30.</footnote>

<footnote n="344">³⁴⁴ Pour un exemple particulièrement net, v. M. BOURASSIN, *L'efficacité des garanties personnelles*, préf. M.-N. JOBART-BACHELLIER et V. BREMOND, LGDJ, 2006, n° 240 et s. Au-delà des catégories dégagées par l'auteur, le dénominateur commun à toutes les garanties est celui de la fonction.</footnote>

<footnote n="345">³⁴⁵ Une « décadence organisée » selon les termes employés par B. OPPETIT, « Les tendances régressives dans l'évolution du droit contemporain », *Mélanges dédiés à D. HOLLEAUX*, Litec, 1990, p. 317, spéc. p. 321. L'auteur évoque notamment l'œuvre du législateur des procédures collectives. V. aussi P. CROCQ, « L'évolution des garanties de paiement : de la diversité à l'unité », *Mélanges Ch. MOULY*, t. II, Litec, 1998, p. 317 et s., n° 5, qui mentionne plus précisément le caractère accessoire des sûretés et le droit de préférence conféré par la loi à certains créanciers.</footnote>

<footnote n="346">³⁴⁶ P. CROCQ, « L'évolution des garanties de paiement : de la diversité à l'unité », art. préc. ; B. OPPETIT, « Les tendances régressives dans l'évolution du droit contemporain », art. préc., p. 321, qui généralise à l'ensemble des techniques conférant une maîtrise sur le bien. L'introduction de la fiducie en droit français participe de ce mouvement : v. R. LIBCHABER, « Une fiducie française, inutile et incertaine... », *Mélanges Ph. MALAURIE, Liber amicorum*, Defrénois, 2005, p. 303 et s., spéc. p. 304.</footnote>

<footnote n="347">³⁴⁷ D. LEGEAIS, *op. cit.*, n° 23, qui cite la délégation, la solidarité ou encore la promesse de porte-fort ; L. AYNES et P. CROCQ, *op. cit.*, n° 2, qui ajoutent la résolution pour inexécution, l'exception d'inexécution, la compensation, l'action directe ou l'obligation in solidum.</footnote>

<footnote n="348">³⁴⁸ Ph. THERY, *op. cit.*, n° 2, qui mentionne la saisie conservatoire des créances et surtout l'insaisissabilité relative.</footnote>
la notion de sûreté se trouverait exagérément élargie<fnref n="349" />. Pour éviter cet inconvénient, il conviendrait de délimiter la notion de sûreté selon des critères conceptuels stricts<fnref n="350" />, tandis que les autres techniques utilisées comme substitut à ces sûretés relèveraient de la garantie. Ainsi, la sûreté serait caractérisée par son caractère accessoire<fnref n="351" />, c'est-à-dire qu'elle devrait être affectée de façon exclusive au paiement de la créance<fnref n="352" />.

La pertinence de ces arguments prête toutefois à discussion. Affirmer avec certitude que la sûreté est une catégorie de garantie relève d'abord d'une démarche arbitraire : le droit américain nous enseigne que l'inverse est tout aussi concevable<fnref n="353" />. Si, ensuite, une conception large de la sûreté présente de réels inconvénients<fnref n="354" />, il n'est pas évident que le problème soit résolu par la requalification de certains mécanismes dans une catégorie plus générale de garantie. En vérité, les auteurs se contentent de déplacer la difficulté en faisant de la garantie une notion hypertrophiée et structurée autour de la seule opposition entre sûretés et autres mécanismes<fnref n="355" />. Ainsi définie, la garantie sert davantage de contrepoint à la notion de sûreté qu'elle n'apparaît comme un concept réellement opératoire. Par conséquent, cette définition, même si elle présente le mérite de proposer une vision différente de la garantie, demeure insuffisante et doit être précisée.

<footnote n="349">³⁴⁹ M. CABRILLAC, Ch. MOULY, S. CABRILLAC et Ph. PETEL, *op. cit.*, n°4 : « qualifier de sûreté tout ce qui assure une protection contre l'insolvabilité revient à dilater la notion au point de ne pas pouvoir lui assigner de limites ». Les mêmes auteurs reconnaissent pourtant par ailleurs, non sans raison, que « la sûreté n'est pas une notion, ce n'est qu'une étiquette qui s'accommode du disparate » et que sa définition est « nécessairement vague » : v. *op. cit.*, n° 2 ; comp. Ph. THERY, *op. cit.*, n° 6, qui estime une définition soit inutile, soit impossible.</footnote>

<footnote n="350">³⁵⁰ V. les critères dégagés par P. CROCQ, *op. cit.*, n° 265 et s. : une finalité d'amélioration de la situation du créancier par rapport au créancier chirographaire, un effet extinctif de la créance garantie, une technique reposant sur l'accessoire. V. également M. CABRILLAC, Ch. MOULY, S. CABRILLAC et Ph. PETEL, *op. cit.*, n° 2, dont la définition comporte les mêmes éléments ; M. CABRILLAC, « Les accessoires de la créance », *Études dédiées à A. WEILL*, Dalloz-Litec, 1983, p. 107 et s.</footnote>

<footnote n="351">³⁵¹ P. CROCQ, *op. cit.*, n° 272 et s.</footnote>

<footnote n="352">³⁵² M. CABRILLAC, « Les accessoires de la créance », art. préc. V. toutefois, pour une définition plus large, M.-H. DE VALLOIS DE LAENDER, *op. cit.*, n° 140 et s.</footnote>

<footnote n="353">³⁵³ V., à cet égard, M. BRADGATE, *op. cit.*, n° 23.0.2, K. P. MCGUINESS, *op. cit.*, n° 3.4 et s. : en droit américain, les *suretyships* se divisent en deux branches : certaines sont des *guarantees*, tandis que d'autres doivent être qualifiées d'*indemnities*. C'est l'opposition entre principal et accessoire qui détermine cette distinction. Il est vrai que les termes *suretyship* et *guarantee* sont souvent employés l'un pour l'autre et que les règles varient selon les juridictions. De plus, la distinction est dans l'ensemble inconnue du droit anglais, qui emploie les deux termes indifféremment. Toutefois, les *guarantees* constituent, au moins dans une certaine mesure, une catégorie juridique plus étroite que les *suretyships* en droit américain. Cela montre que le critère de distinction entre garantie et sûreté n'a rien d'évident, ni d'universel. Comp., M. RADIN, « Guaranty and Suretyship », art. préc.</footnote>

<footnote n="354">³⁵⁴ V. notamment A. MARTIN-SERF, « L'interprétation extensive des sûretés réelles en droit commercial », *RTD com*. 1980, p. 677 et s.</footnote>

<footnote n="355">³⁵⁵ Certains l'admettent sans états d'âme : v. M. CABRILLAC, Ch. MOULY, S. CABRILLAC et Ph. PETEL, *op. cit.*, n° 4, note 13, qui évoquent une « nébuleuse » pour décrire la notion de garantie.</footnote>
Ainsi, le critère dégagé par la doctrine majoritaire manque de clarté. Si la garantie est caractérisée par une finalité, encore convient-il de la déterminer précisément. Il est admis qu'elle consiste en un but commun de satisfaction du créancier, mais cette considération reste trop vague pour apporter un critère satisfaisant de qualification, tant sont nombreux les procédés visant ce résultat<fnref n="356" />. Nécessaire, une définition plus précise passe au moins par l'instauration de sous-catégories de garanties. Mais la doctrine ne va généralement pas aussi loin dans l'analyse<fnref n="357" />. M. CROCQ reconnaît une pluralité d'objets de la garantie. Après avoir énoncé qu'elle vise à prévoir les conséquences de la survenance future d'un évènement, il cite des exemples variés : la garantie contre le vol, l'incendie, l'insolvabilité, la disparition ou l'ignorance de l'auteur d'un dommage, le chômage, les difficultés financières de l'entreprise<fnref n="358" />. Mais l'auteur ne s'attarde pas sur ces différentes hypothèses et porte son attention sur les garanties de paiement, sans avoir donné d'autre critère général de la garantie que celui d'une « emprise sur le futur ». Il ne rend donc aucunement compte d'une éventuelle diversité de nature ou d'intensité des différentes garanties. Les autres auteurs favorables à une conception large de la garantie ne fournissent pas davantage d'explications. Certains la limitent même à un rôle de protection du créancier contre l'insolvabilité du débiteur<fnref n="359" />. Le seul critère finaliste, s'il constitue une excellente base de raisonnement, ne suffit donc à appréhender la garantie dans sa diversité<fnref n="360" />.

**84. Insuccès de la redéfinition des sûretés.** Les propositions de Madame GINESTET n'apportent pas davantage de clarté à la matière. L'auteur encadre strictement la notion de sûreté, tandis que celle de garantie demeure à peu près illimitée. Suivant la lecture que l'on fait de ses développements, la notion de garantie apparaît soit trop étroite, soit trop large. Tout dépend du point de savoir si, selon elle, la garantie et la sûreté sont deux catégories qui s'opposent ou si, au contraire, la seconde est comprise dans la première. Dans le premier cas, la qualification de garantie serait réservée aux mécanismes de protection de solvabilité d'un

<footnote n="356">³⁵⁶ Il suffit de songer aux actions en paiement, en responsabilité contractuelle, en résolution, au droit de gage général. Les exemples peuvent être multipliés à l'infini. Si tout est garantie, rien n'est garantie car la catégorie devient alors beaucoup trop hétérogène pour que le terme revête une quelconque signification.</footnote>

<footnote n="357">³⁵⁷ V. cependant M.-H. DE VALLOIS DE LAENDER, *op. cit.*, n° 122. Consciente du problème posé par une définition aussi large de la garantie, elle n'en adopte pas moins une perspective comparable à celle de la majorité des auteurs.</footnote>

<footnote n="358">³⁵⁸ P. CROCQ, *op. cit.*, n° 285.</footnote>

<footnote n="359">³⁵⁹ M. CABRILLAC, Ch. MOULY, S. CABRILLAC et Ph. PETEL, *op. cit.*, n° 4.</footnote>

<footnote n="360">³⁶⁰ V. à cet égard Ph. THERY, *op. cit.*, n° 6, concernant la notion de sûreté : sa définition est impossible « lorsque l'on essaie d'y faire rentrer des institutions trop disparates, malgré une commune finalité ». Ces remarques doivent être transposées à la notion de garantie.</footnote>
débiteur, de préservation du gage général du créancier<fnref n="361" />. Une telle restriction se comprend difficilement. Une garantie peut porter sur une multitude d'objets différents. Le gage du créancier constitue l'un d'eux, mais on voit mal pourquoi un mécanisme tendant à garantir l'exécution de l'obligation en elle-même, ou d'une sûreté, par exemple, ne constituerait pas une garantie.

Si, plus certainement, on estime que les sûretés, envisagées comme des prérogatives particulières octroyées au créancier aux seules fins de recouvrement de sa créance, constituent un sous ensemble de la notion de garantie<fnref n="362" />, cette dernière connaît une extension telle qu'elle ne présente plus la moindre cohésion. Réapparaît alors la difficulté précédente. On peut alors s'interroger sur l'utilité de restreindre ainsi la notion de sûreté, d'autant plus que les garanties présentent en général une efficacité supérieure à celle des sûretés ainsi définies<fnref n="363" />.

**85. Enjeux du critère finaliste.** Les insuffisances du critère finaliste résultent enfin de ce que la qualification de sûreté ou de garantie emporte relativement peu de conséquences directes en droit positif<fnref n="364" />. Fort rares, les textes leur conférant un régime spécifique traitent de points très particuliers et dépourvus de véritable lien entre eux, si bien que les solutions dégagées par la jurisprudence sont peu propices à une généralisation<fnref n="365" />. Les enjeux de la qualification demeurent trop épars pour donner lieu à une jurisprudence cohérente. C'est d'autant plus le cas que les textes faisant référence aux sûretés et garanties semblent souvent utiliser les termes l'un pour l'autre. Il est, dès lors, tentant d'envisager les deux termes comme synonymes<fnref n="366" />, tout comme le fait le droit anglais³⁶⁷.

<footnote n="361">³⁶¹ C. GINESTET, « La qualification des sûretés », art. préc., n° 8 : « La garantie lutte contre l'insolvabilité du débiteur de manière diffuse ; elle ne tend pas directement au recouvrement de la créance. Son objet est d'éviter qu'une perte n'affecte le patrimoine du débiteur sans pour autant octroyer de prérogative particulière au créancier ».</footnote>

<footnote n="362">³⁶² C. GINESTET, « La qualification des sûretés », art. préc., n° 9: « La technique utilisée est le critère le plus intéressant pour caractériser la sûreté au sein des garanties. Deux mécanismes permettent d'obtenir des garanties : la constitution d'un droit de créance, où la garantie est attachée à la seule qualité de créancier et, par ailleurs, l'utilisation de certaines techniques, connues du droit civil, mais détournées de leur but pour garantir l'un des cocontractants ».</footnote>

<footnote n="363">³⁶³ C. GINESTET, « La qualification des sûretés », art. préc., n° 28.</footnote>

<footnote n="364">³⁶⁴ Cela pourrait néanmoins changer si les textes relatifs au cautionnement et la garantie autonome dans les procédures collectives étaient modifiés, comme on l'envisage à présent, pour s'appliquer à l'ensemble des garanties personnelles. V., sur cette question, P. CROCQ, « Droit des sûretés », D. 2008, panorama, p. 2104 et s., spéc. p. 2109 et s. Comp., en droit espagnol, A. CARRASCO PEREA, E. CORDERO LOBATO, M. J. MARIN LOPEZ, op. cit. Les auteurs nient l'utilité de la notion de garantie, estimant que son élaboration ne relève pas du juridique.</footnote>

<footnote n="365">³⁶⁵ Ph. THERY, op. cit., n° 6 : les textes mentionnant la catégorie des sûretés ou des garanties « ont un champ d'application restreint. Aussi n'est-il pas interdit d'adopter, pour leur application, une définition particulière, même si, intellectuellement, une telle position n'est pas satisfaisante. »</footnote>

<footnote n="366">³⁶⁶ M.-N. JOBARD-BACHELLIER, M. BOURASSIN et V. BREMOND, op. cit., n° 10 et 11.</footnote>
Les résultats obtenus n'apparaissant pas à la hauteur des espérances, le critère finaliste
doit être précisé. Sans un tel travail, la notion de garantie demeure hétérogène, trop vague et
trop vaste pour constituer un ensemble cohérent. Le droit des assurances donne un exemple
d'une telle démarche. Si la garantie y est définie selon un critère fonctionnel similaire à celui
utilisé dans le domaine des sûretés, des précisions supplémentaires y sont apportées. C'est cet
apport à la théorie de la garantie qu'il convient de préciser.

§2 : La définition fonctionnelle de la garantie en droit des assurances.

**86. La couverture du risque par l'assurance.** La garantie est rarement abordée de front dans le cadre du contrat d'assurance. C'est surtout la notion d'assurance qui divise les auteurs. Mais les deux problèmes sont liés, l'assurance étant centrée sur un objectif de couverture d'un risque affectant l'assuré. La garantie d'assurance, tout comme en matière de sûretés, est donc envisagée au regard de son but (A). Il conviendra d'apprécier le bien fondé de ce point de vue, et particulièrement d'examiner son apport au regard des théories précédentes (B).

A) Exposé de la définition fonctionnelle de la garantie en droit des assurances.

La garantie n'est pas étrangère au contrat d'assurance puisqu'elle représente l'un de
ses éléments constitutifs. Dans une première approche, le terme « assurance » fait référence
au besoin de sécurité<fnref n="368" />. Cela suffit à mettre en évidence l'étroitesse des liens entre garantie et
assurance<fnref n="369" />. Mais une fois encore, ni l'une, ni l'autre n'est définie par les textes internes ou
communautaires<fnref n="370" />, qui se contentent de préciser certains éléments de leur régime. Il revient
donc à la doctrine de s'interroger sur ces concepts.

<footnote n="367">367 K. P. MCGUINESS, *op. cit.*, n° 3.4 et s. L'auteur admet que certains tribunaux américains reconnaissent une différence entre *suretyships* et *guarantees*. Mais cette distinction, très incertaine et fluctuante selon les juridictions, n'apparaît pas en droit anglais. Adde, M. RADIN, « Guaranty and Suretyship », art. préc.</footnote>

<footnote n="368">³⁶⁸ Etymologiquement, le terme provient de l'italien *assicurassio*, qui signifie sécurité.</footnote>

<footnote n="369">³⁶⁹ V., pour une comparaison entre *guarantee* et *insurance* en droit anglais, J. O'DONOVAN et J. PHILLIPS, *op. cit.*, n° 1-111 et s. ; K. P. MCGUINESS, *op. cit.*, n° 3.20.</footnote>

<footnote n="370">370 J. BIGOT (dir.), *Traité de droit des assurances*, t. 3, *Le contrat d'assurance*, LGDJ, 2002, n° 39 et s. ; V. NICOLAS, « Contribution à l'étude du risque dans le contrat d'assurance », RGDA 1998, p. 637 et s., n° 1 ; comp. J. KULLMANN, *Lamy Assurances*, 2008, n° 2, sur la définition de l'assurance en droit belge : « un contrat en vertu duquel, moyennant le paiement d'une prime ou variable, une partie, l'assureur, s'engage envers une autre partie, le preneur d'assurance, à fournir une prestation stipulée dans le contrat au cas où surviendrait un évènement incertain que, selon le cas, l'assuré ou le bénéficiaire a intérêt à ne pas voir se réaliser ».</footnote>
Si tous les auteurs ne s'accordent pas sur la définition de l'assurance<fnref n="371" />, ces divergences ne les empêchent pas de dégager plusieurs caractéristiques irréductibles du contrat d'assurance. La plupart d'entre eux font état de trois éléments inhérents à ce contrat : la garantie d'un risque, le versement de primes par l'assuré en contrepartie de la couverture de ce risque et l'accomplissement d'une prestation par l'assureur dans l'hypothèse de la survenance du risque<fnref n="372" />. La jurisprudence est de toute évidence conforme à cette analyse : à l'occasion de plusieurs arrêts dépourvus de toute ambiguïté, la Cour de Cassation a bien pris soin de caractériser la réunion des trois éléments constitutifs<fnref n="373" />. Ainsi, la définition de l'assurance se révèle éclairante : deux de ses éléments, le paiement des primes et l'indemnisation de l'assuré, désignent les obligations essentielles des parties, communes à l'ensemble des contrats d'assurance. Le dernier, tout aussi fondamental, représente l'objectif du contrat : la garantie d'un risque. Celle-ci apparaît indispensable à la qualification du contrat d'assurance<fnref n="374" />.

**87. Comparaison de l'assurance avec les garanties de paiement.** Cela confirme que l'assurance est caractérisée par une technique contractuelle au service de la protection des droits d'un individu face à un événement incertain. Cette technique consiste en l'exécution d'une prestation en cas de sinistre, c'est-à-dire de survenance du risque, mais aussi le transfert, la collectivisation de ce risque par le biais du versement de primes par l'ensemble des assurés<fnref n="375" />. Surtout, le contrat apparaît destiné à sauvegarder les intérêts de l'assuré dans l'hypothèse où le risque se réaliserait. Cette analyse, comparable à celle de STARCK en matière de responsabilité<fnref n="376" />, se rapproche surtout de celle, adoptée en droit des sûretés, selon laquelle la garantie est un moyen de prémunir le créancier contre un risque de non-paiement. Mais le risque, loin d'être limité à l'impayé ou à l'inexécution d'une obligation, désigne plus

<footnote n="371">³⁷¹ La doctrine s'est particulièrement interrogée sur la place des méthodes statistiques utilisées dans le cadre de l'opération d'assurance, sur la détermination de la cause dans ce contrat, et plus généralement sur la nécessité de se référer à l'activité générale de l'assureur, de façon à opérer une distinction avec les autres contrats aléatoires. V. sur ces questions J. BIGOT (dir.), *op. cit.*, n° 13 et s. ; J. KULLMANN, *op. cit.*, n° 2 et s. ; Y. LAMBERT-FAIVRE et L. LEVENEUR, *Droit des assurances*, 12ème éd., Dalloz, 2005, n° 35 et s.</footnote>

<footnote n="372">³⁷² J J. BIGOT (dir.), *op. cit.*, n° 46 et s. ; Y. LAMBERT-FAIVRE et L. LEVENEUR, *op. cit.*, n° 33 et s ; M. PICARD et A. BESSON, *Les assurances terrestres*, t. I, *le contrat d'assurance*, 5ème éd., LGDJ, 1982, n° 21 ; J. KULLMANN, *op. cit.*, n° 2.</footnote>

<footnote n="373">³⁷³ Cass. civ., 31 janvier 1956, *RGAT* 1956, p. 81 ; Cass. civ. 1ère, 24 avril 1979, *RGAT* 1980, p. 50.</footnote>

<footnote n="374">³⁷⁴ J. BIGOT (dir.), *op. cit.*, n° 58 ; J. KULLMANN, *op. cit.*, n° 95 ; V. NICOLAS, *Essai d'une nouvelle analyse du contrat d'assurance*, LGDJ, préf. J. HERON, 1996, n° 46 et s., selon qui le risque est l'élément déterminant du contrat d'assurance. Le sinistre représenterait quant à lui la matérialisation de ce risque, ce qui remettrait en cause son autonomie.</footnote>

<footnote n="375">³⁷⁵ V. cependant V. NICOLAS, *op. cit.*, n° 48, pour qui les primes ne présentent que peu d'intérêt, dans la mesure où elles ne font que révéler le caractère onéreux du contrat d'assurance.</footnote>

<footnote n="376">³⁷⁶ V. le rapprochement effectué par V. NICOLAS, « Contribution à l'étude du risque dans le contrat d'assurance », art. préc., n° 16.</footnote>
généralement tout évènement mettant en péril les intérêts de l'individu, du moment qu'il est incertain<fnref n="377" /> et que sa réalisation ne dépend pas de la volonté d'une des parties<fnref n="378" />. Par ailleurs, la garantie prendrait techniquement la forme d'une obligation de couverture d'un risque, et serait adaptée à ce risque<fnref n="379" />.

**88. Comparaison de l'assurance avec les garanties du droit des contrats.** Une comparaison entre les garanties légales dans le droit des contrats et l'assurance<fnref n="380" /> met en exergue une distinction. En droit des contrats, les garanties présenteraient une nature accessoire, c'est-à-dire qu'une vente, par exemple, pourrait se concevoir en l'absence même d'une garantie. Au contraire, la garantie constituerait une obligation principale du contrat d'assurance<fnref n="381" />. Elle consisterait plus précisément en « l'obligation souscrite par l'assureur de couvrir le risque prévu au contrat »<fnref n="382" />. Par conséquent, la garantie représenterait l'élément essentiel du contrat d'assurance, celui qui lui imprimerait sa spécificité<fnref n="383" />.

Sous réserve de cette distinction, l'analyse vient s'inscrire dans le même courant que la théorie de l'obligation de garantie en droit des contrats. Elle érige la garantie en obligation du droit des assurances, à la différence près que cette obligation revêt ici un caractère principal et non accessoire comme en droit commun des contrats. Le parallèle est d'autant plus évident que la garantie comprend dans chaque hypothèse une double facette. M. GROSS estimait que l'obligation de garantie dans le droit des contrats se divisait en un aspect positif de renforcement de l'obligation principale et un aspect négatif de réparation des intérêts du bénéficiaire par le garant en cas d'inexécution de ses obligations positives. En matière d'assurance, l'assureur est d'abord tenu de couvrir le risque durant un certain laps de temps, selon l'analyse communément admise, avant d'accomplir une prestation en cas de survenance

<footnote n="377">³⁷⁷ M. PICARD et A. BESSON, *op. cit.*, n° 23 ; J. BIGOT (dir.), *op. cit.*, n° 59 ; Y. LAMBERT-FAIVRE et L. LEVENEUR, *op. cit.*, n° 311, qui le qualifient d'aléatoire.</footnote>

<footnote n="378">³⁷⁸ M. PICARD et A. BESSON, *op. cit.*, n° 24 ; J. BIGOT (dir.), *op. cit.*, n° 59.</footnote>

<footnote n="379">³⁷⁹ J. BIGOT (dir.), *op. cit.*, n° 61.</footnote>

<footnote n="380">³⁸⁰ J. BIGOT (dir.), *op. cit.*, n° 50 et s.</footnote>

<footnote n="381">³⁸¹ B. GROSS, *op. cit.*, n° 46.</footnote>

<footnote n="382">³⁸² J. BIGOT (dir.), *op. cit.*, n° 52.</footnote>

<footnote n="383">³⁸³ H. GROUTEL, *Le contrat d'assurance*, Dalloz, 1995, p. 1 : « L'assurance a donc pour rôle la garantie des risques » ; V. NICOLAS, *op. cit.*, n° 50 et 52 ; G. BRIERE DE L'ISLE, *Droit des assurances*, 2ème éd., PUF, 1986, p. 89 ; M. PICARD et A. BESSON, *op. cit.*, n° 22 ; Y. LAMBERT-FAIVRE et L. LEVENEUR, *op. cit.*, n° 307 ; J. BIGOT (dir.), *op. cit.*, n° 58. Adde, H., L. et J. MAZEAUD et A. TUNC, *Traité théorique et pratique de la responsabilité civile délictuelle et contractuelle*, t. I, *op. cit.*, n° 103-8. Selon eux, l'obligation de garantie est à l'état pur dans le contrat d'assurance.</footnote>
de ce risque<fnref n="384" />. Il reste alors, comme s'y attachent les auteurs, à expliquer la notion de
risque<fnref n="385" />.

Se dessine donc, malgré certaines divergences assez naturelles eu égard aux
spécificités de chaque matière, un début d'unité entre des techniques aussi lointaines que les
garanties légales du droit des contrats et l'assurance. Elles semblent toutes, notamment,
comporter une dualité de phases d'exécution. C'est dire que la conception finaliste présente,
au moins en germe, une vocation générale. Il reste cependant à apprécier son bien-fondé.

### B) Appréciation de la définition fonctionnelle de la garantie en droit des assurances.

**89. Extension de la conception finaliste de la garantie.** Même si la garantie n'est pas directement définie en droit des assurances, l'analyse retenue en la matière est loin d'être anodine. Les quelques critères posés viennent confirmer et compléter ceux adoptés en matière de sûretés.

Tout d'abord, au moins un point commun unit ces deux conceptions de la garantie.
Dans les deux cas, elle est envisagée du seul point de vue de son but, de sa fonction. Elle a
pour finalité la protection des intérêts de son bénéficiaire. Mais l'étude du contrat d'assurance
montre qu'elle doit être appréhendée plus largement que dans une seule perspective de
paiement ou d'exécution d'une obligation. Le risque assurable y est beaucoup plus général.
La garantie s'entend donc de tout mécanisme destiné à prévoir et réparer les conséquences de
la survenance d'un risque sur les intérêts de son bénéficiaire. En cela, l'assurance est une
garantie plus étendue que les sûretés, qui tendent plus spécifiquement à protéger un
créancier<fnref n="386" />. Elle peut porter sur une diversité d'objets, comme le montrent les classifications
proposées par les auteurs, fondées sur les intérêts protégés et réparés. Tandis que les
assurances de dommages ont pour finalité la préservation du patrimoine de l'assuré<fnref n="387" />, les

<footnote n="384">³⁸⁴ M. PICARD et A. BESSON, *op. cit.*, n° 115 et s. ; Y. LAMBERT-FAIVRE et L. LEVENEUR, *op. cit.*, n° 481 et s.</footnote>

<footnote n="385">³⁸⁵ J. BIGOT (dir.), *op. cit.*, n° 54 ; V. NICOLAS, « Contribution à l'étude du risque dans le contrat d'assurance », art. préc. et *op. cit.*, n° 98 et s. ; Y. LAMBERT-FAIVRE et L. LEVENEUR, *op. cit.*, n° 307 et s. ; M. PICARD et A. BESSON, *op. cit.*, n° 22 et s.</footnote>

<footnote n="386">³⁸⁶ P. CROCQ, *op. cit.*, n° 285.</footnote>

<footnote n="387">³⁸⁷ Il est aussi possible de considérer que l'assurance de responsabilité couvre le dommage subi par la victime, en raison de l'action directe accordée à celle-ci : G. VINEY et P. JOURDAIN, *Les effets de la responsabilité*, op. cit., n° 356 et s. ; Y. LAMBERT-FAIVRE, « Réflexion sur la nature juridique des assurances de responsabilité », *Mélanges dédiés à J. VINCENT*, Dalloz, 1981, p. 193 ; S. PRIGENT, « Engagement pour autrui et assurance », *RGDA* 2005, p. 597 ; C. RUSSO, *op. cit.*, n° 63 et s. ; M. ROBINEAU, *Contribution à l'étude du système responsabilité*, préf. M.-L. DEMEESTER, Defrénois, 2006, n° 71 et s.</footnote>
assurances de personnes couvrent les risques auxquels se trouve exposée sa personne. Cette
distinction se trouve à l'origine d'une diversité de régimes juridiques<fnref n="388" />.

La technique de collectivisation du risque, sur laquelle est fondée l'assurance, en dit
aussi long sur la fonction de garantie. L'assurance opère un transfert de risque de l'assuré vers
l'assureur, puis indirectement vers la collectivité des assureurs. La garantie de l'assureur n'est
done pas la conséquence de ses actes, mais uniquement la prise en charge, à titre dérogatoire,
du risque couru par l'assuré. Le raisonnement, s'il était systématisé, permettrait d'exclure de
la catégorie des garanties les actions en paiement, en responsabilité contractuelle ou en
résolution, qui ne sont que la conséquence d'un manquement du débiteur. La garantie,
davantage que cela, s'attache à la sécurité du bénéficiaire. Elle ne devrait donc pas
comprendre l'ensemble des procédés destinés à faciliter l'exécution, sans quoi elle serait trop
large<fnref n="389" />, mais uniquement les mécanismes de transfert de risque, dérogatoires au droit
commun. Cette idée, qui transparaissait en matière de garanties légales et conventionnelles
dans la vente, à travers la référence à la théorie des risques, figure plus nettement dans le
contrat d'assurance. Le mécanisme des sûretés personnelles répond au même schéma. Si le
parallèle paraît moins évident concernant les sûretés réelles, l'idée semble à première vue
constituer un axe majeur de la définition de la garantie.

**90. Prise en compte du temps dans la garantie.** Par ailleurs, le droit des assurances jette un
éclairage nouveau sur la technique de garantie, la façon dont elle est mise en œuvre, la forme
qu'elle revêt. Dans ce domaine comme en droit commun des contrats<fnref n="390" /> ou en matière de
sûretés<fnref n="391" />, la garantie est fréquemment présentée comme une obligation à la charge du garant.
Le contenu de cette obligation varie selon les propositions doctrinales, mais certains éléments
communs peuvent être dégagés. Elle présenterait une structure particulière, dualiste. Elle
comporterait un aspect préventif, matérialisé par divers devoirs présentant le point commun
de préserver les intérêts du bénéficiaire en cas de survenance d'un risque, mais également un
aspect réparateur, prévoyant le prix à payer par le garant dans l'hypothèse où, malgré tout, ce

<footnote n="388">³⁸⁸ La distinction majeure repose sur le caractère indemnitaire ou forfaitaire de l'assurance. Les assurances de dommages sont régies par le principe indemnitaire, tandis que les assurances de personnes présentent un caractère forfaitaire : v. Y. LAMBERT-FAIVRE et L. LEVENEUR, *op. cit.*, n° 52; J. KULLMANN, *op. cit.*, n° 6 et n° 16 et s. ; H. GROUTEL, *op. cit.*, p. 3.</footnote>

<footnote n="389">³⁸⁹ M.-H. DE VALLOIS DE LAENDER, *op. cit.*, n° 122.</footnote>

<footnote n="390">³⁹⁰ B. GROSS, *op. cit* ; B. SOINNE, *op. cit*.</footnote>

<footnote n="391">³⁹¹ Ch. MOULY, *Les causes d'extinction du cautionnement*, préf. M. CABRILLAC, Litec, 1979, n° 255 et s. ; N. KANAYAMA, « De l'obligation de « couverture » à la prestation de « garantir » », *Mélanges Ch. MOULY*, t. II, Litec, 1998, p. 375.</footnote>
risque viendrait à se réaliser. Cette dualité se retrouve, tant dans l'opposition entre obligations
positives et négatives du garant³²² que dans celle entre obligations de couverture et de
règlement<fnref n="393" />.

Une telle obligation présente donc une profonde originalité. Son existence suppose une
prise en compte particulière de l'écoulement du temps. La préservation par l'assurance d'un
droit du créancier nécessite en toute hypothèse le prolongement dans le temps de la garantie,
laquelle opère une projection dans l'avenir. Cette idée se situe au centre du concept de
couverture du risque : la garantie produit des effets différents avant et après la survenance
d'un dommage. Elle suscite néanmoins certaines réserves. Pour conclure à l'existence d'une
telle obligation de l'assureur, encore convient-il au préalable de décrire son contenu<fnref n="394" />. Les
auteurs précisent généralement ce qu'il convient d'entendre par un risque assurable. Mais ils
insistent beaucoup moins sur la notion d'obligation de couverture du risque et omettent de
véritablement la définir. Ainsi, l'objet de l'obligation de garantie manque de clarté.

**91. Conclusion de la Section 1.** Le droit des sûretés et le droit des assurances apportent une lumière nouvelle sur les éléments constitutifs de la garantie. Ils montrent que, loin de répondre à un contenu défini, elle ne constitue au fond qu'une protection particulière d'un individu, au delà des règles du droit commun, contre un risque menaçant l'un de ses intérêts. Si la définition de la garantie est souvent opposée à celle de la sûreté, elle met surtout en évidence la sécurité apportée au créancier face au non-paiement d'une obligation. Toutefois, il ne s'agit là que d'un aspect parmi d'autres de la garantie. L'étude du contrat d'assurance montre que la protection du bénéficiaire de la garantie peut porter, non seulement sur le paiement d'une créance, mais également sur tout autre intérêt assurable. Dès lors, la garantie devrait, dans une première approche, être envisagée comme un procédé permettant d'octroyer à son bénéficiaire une protection particulière en présence d'un risque menaçant ses intérêts, au delà des règles d'imputation du dommage fixées par le droit commun.

A l'inverse des notions d'erreur, de cause, de responsabilité ou d'obligation, la vision
finaliste de la garantie permet aussi bien d'appréhender les garanties du droit des contrats que
celles résultant de sûretés ou de l'assurance, car la notion de garantie est alors limitée par

<footnote n="392">³⁹² B. GROSS, *op. cit.*, n° 101 et s.</footnote>

<footnote n="393">³⁹³ Ch. MOULY, *op. cit.* ; N. KANAYAMA, « De l'obligation de « couverture » à la prestation de « garantir » », art. préc.</footnote>

<footnote n="394">³⁹⁴ V. NICOLAS, *op. cit.*, n° 160.</footnote>
beaucoup moins d'éléments contingents. On pressent également que la garantie renvoie plus à
un besoin de sécurité qu'à un mécanisme donné. Toutefois, ce critère demeure insuffisant, car
il mène à un certain éclatement de la notion de garantie. Il conviendrait pour le moins de
définir un contenu minimal à la garantie, décrire son mécanisme ou s'essayer à certaines
classifications. La jurisprudence n'a pas l'occasion de le faire, en raison du faible nombre de
textes exigeant une définition directe de la garantie<fnref n="395" />. Quant à la doctrine, elle ne définit la
garantie que par défaut, dans ses rapports avec les concepts de sûreté et d'assurance.
L'analyse, quoique correcte, reste donc trop sommaire. Mais avant d'examiner d'éventuels
points communs entre les différentes garanties, susceptibles de leur procurer une unité plus
affirmée, il importe de décrire plus précisément la mise en œuvre du caractère fonctionnel de
la garantie. La couverture d'un risque en constitue le point central.

## Section 2 : Application du critère fonctionnel : la garantie, couverture d'un risque.

**92. Démarche suivie.** Le critère fonctionnel adopté en matière de sûretés et d'assurance doit être explicité et généralisé. Les sûretés et l'assurance couvrent un risque d'impayé ou de dommage quelconque. Elles confèrent un avantage à leur bénéficiaire en lui permettant de transférer au garant la charge du risque qu'il aurait dû supporter en l'absence de garantie. C'est ce critère qui permet de véritablement discerner les institutions susceptibles d'être rangées dans la catégorie des garanties. Toutefois, sa mise en œuvre nécessite une définition préalable du risque (§1). Une fois cette démarche accomplie, il restera à déterminer les différentes familles de risques couverts, ce qui revient au fond à classer les garanties selon leur objet (§2).

### §1 : Définition du risque couvert par la garantie.

**93. Absence de définition unitaire du risque.** Envisagée à travers sa finalité, la garantie laisse songer à un renforcement de la sécurité d'un créancier, ou plus généralement d'un individu. L'obtention de cette sécurité passe par une réduction des incertitudes qui le touchent. La garantie a donc pour but d'apporter une réponse à un risque. Encore convient-il de donner la signification exacte de ce terme susceptible de plusieurs acceptations. Dans le

<footnote n="395">³⁹⁵ M.-N. JOBARD-BACHELLIER, M. BOURASSIN et V. BREMOND, op. cit., n° 10 et 11.</footnote>
langage courant, il désigne « l'exposition à un péril »<fnref n="396" />. Juridiquement, il est défini comme un « évènement dommageable dont la survenance est incertaine, quant à sa réalisation ou la date de sa réalisation »<fnref n="397" />. Mais, plus que d'une définition générale, il fait l'objet d'applications ponctuelles. Des tentatives ont déjà été proposées, mais qui ne présentent guère d'unité et de coordination entre elles. Un exposé des différentes théories en présence est donc nécessaire à l'élaboration d'une définition générale du risque. Deux principales thèses s'affrontent à cet égard. La première, qui encourt la critique, définit le risque comme un évènement dommageable (A), tandis que la seconde, plus satisfaisante, l'envisage comme un évènement incertain (B).

### A) Tentatives fondées sur le caractère dommageable de l'évènement.

Ces propositions tendent à montrer que le risque, dont la couverture fait l'objet de la garantie, s'entend d'un évènement contre lequel le bénéficiaire doit être prémuni, de façon à ce qu'un préjudice ne demeure pas à sa charge (1). Il convient toutefois de les rejeter en raison des objections majeures auxquelles elles se heurtent (2).

#### 1) Exposé des tentatives fondées sur le caractère dommageable de l'évènement.

94. **Définition du risque comme l'événement couvert par l'assurance.** Plusieurs applications de la notion de risque laissent clairement entrevoir l'importance du traitement du dommage. Ainsi, la théorie des risques a pour but l'imputation à l'un des contractants d'un dommage consécutif à un cas fortuit. Le risque est aussi présenté comme l'un des fondements de la responsabilité délictuelle<fnref n="398" />, permettant la prise en charge du dommage par la personne qui a contribué à le créer, dans des cas où la responsabilité pour faute se révélait impuissante à assurer une réparation<fnref n="399" />. Ces illustrations montrent que le risque renvoie, dans une certaine mesure, à la répartition des conséquences du dommage.

<footnote n="396">³⁹⁶ F. MILLET, *La notion de risque et ses fonctions en droit privé*, préf. A. BENABENT et A. LYON-CAEN, Presses Universitaires de la Faculté de Droit de Clermont-Ferrand 2001, n° 2 et s. V., concernant l'historique de cette notion, N. VOIDEY, *Le risque en droit civil*, préf. G. WIEDERKEHR, PUAM, 2005, p. 12 et s.</footnote>

<footnote n="397">³⁹⁷ G. CORNU (dir.), *op. cit.*, V° *Risque* ; N. VOIDEY, *op. cit.*, p. 39. On perçoit d'ores et déjà, à la lecture de cette définition, le tiraillement du risque entre incertitude et dommage.</footnote>

<footnote n="398">³⁹⁸ V. très nettement en ce sens, G. VINEY, *Introduction à la responsabilité*, op. cit., n° 50 et s.</footnote>

<footnote n="399">³⁹⁹ V. notamment SALEILLES, *Les accidents du travail et la responsabilité civile : essai d'une théorie objective de la responsabilité délictuelle*, op. cit. ; L. JOSSERAND, *De la responsabilité du fait des choses inanimées*, op. cit.</footnote>
Mais c'est logiquement en matière d'assurance que la définition du risque est
envisagée de la façon la plus approfondie, puisqu'il est considéré comme l'un des éléments
caractéristiques du contrat d'assurance. Le terme, qui n'est pas défini par le Code des
assurances, est jugé « ambigu »<fnref n="400" />, « protéiforme »<fnref n="401" />, de sorte qu'il serait « à peu près
impossible » d'en donner une définition, unitaire ou pas<fnref n="402" />. La doctrine n'a pourtant pas
renoncé à le cerner un peu plus précisément. Certains lui accordent une signification
spécifique au contrat d'assurance<fnref n="403" /> et le considèrent comme l'évènement redouté, stipulé au
contrat d'assurance<fnref n="404" />. Il revêtirait alors plusieurs caractères intangibles : il devrait exister<fnref n="405" />
et présenter un caractère incertain<fnref n="406" />, dans le sens où sa réalisation ne dépendrait de la volonté
de l'une ou l'autre des parties<fnref n="407" />. Cette incertitude peut porter sur différents éléments : soit la
réalisation en elle-même de l'évènement, soit la date à laquelle il se produira<fnref n="408" />. Par ailleurs,
l'évènement pourrait s'avérer heureux ou malheureux pour la personne qui y est soumise<fnref n="409" />.

**95. Définition du risque comme le dommage couvert par l'assurance.** Plus radicale, une autre thèse ne voit pas le risque dans l'évènement redouté, mais dans le dommage survenu à l'assuré<fnref n="410" />. L'incertitude pesant sur le contrat porte alors sur l'existence d'un préjudice, ainsi

<footnote n="400">⁴⁰⁰ J. BIGOT (dir.), *op. cit.*, n° 54.</footnote>

<footnote n="401">⁴⁰¹ N. VOIDEY, *op. cit.* ; Y. LAMBERT-FAIVRE et L. LEVENEUR, *op. cit.*, n° 307.</footnote>

<footnote n="402">⁴⁰² H. GROUTEL, *op. cit.*, p. 3.</footnote>

<footnote n="403">⁴⁰³ M. PICARD et A. BESSON, *op. cit.*, n° 22 ; F. GENTILE, « Risque et assurance », *Esprit* 1965, p. 16 ; Y. LAMBERT-FAIVRE et L. LEVENEUR, *op. cit.*, n° 309. Cela permet à ces auteurs de s'opposer au courant considérant que le risque réside dans le préjudice de l'assuré et non dans l'évènement qui le provoque.</footnote>

<footnote n="404">⁴⁰⁴ Y. MAYAUX, *Rép. civ. Dalloz, V° Assurances terrestres*, 2007, n° 5 ; Y. LAMBERT-FAIVRE et L. LEVENEUR, *op. cit.*, n° 309 ; J. KULLMANN, *op. cit*, n° 93.</footnote>

<footnote n="405">⁴⁰⁵ Y. LAMBERT-FAIVRE et L. LEVENEUR, *op. cit.*, n° 311. Ces derniers auteurs ajoutent à cela une condition de licéité du risque. Par ailleurs, le risque devrait pouvoir être caractérisé non seulement au stade de la formation du contrat d'assurance, mais également tout au long de la garantie, sans quoi celle-ci perdrait son objet et le contrat encourrait la caducité : v. J. KULLMANN, « Incertitudes sur incertitude dans le contrat d'assurance », *Mélanges offerts à J.-L. AUBERT*, Dalloz, 2005, p. 171.</footnote>

<footnote n="406">⁴⁰⁶ Y. LAMBERT-FAIVRE et L. LEVENEUR, *op. cit.*, n° 311 ; J. KULLMANN, *op. cit.*, n° 100. Ce dernier considère que le risque représente un événement incertain, et l'aléa ses conséquences préjudiciables pour l'assuré. V. également, dans une optique plus générale, N. VOIDEY, *op. cit.*, p. 86 et s.</footnote>

<footnote n="407">⁴⁰⁷ J. KULLMANN, *op. cit.*, n° 93 : « Le risque peut être défini comme un événement aléatoire dont la réalisation ne dépend pas exclusivement de la volonté de l'assuré » ; V. également, pour un parallèle avec les conditions potestatives, M. PICARD et A. BESSON, *op. cit.*, n° 24.</footnote>

<footnote n="408">⁴⁰⁸ M. PICARD et A. BESSON, *op. cit.*, n° 23.</footnote>

<footnote n="409">⁴⁰⁹ Y. LAMBERT-FAIVRE et L. LEVENEUR, *op. cit.*, n° 888 : ainsi, ces derniers sont amenés à considérer la vie comme un risque dans les assurances sur la vie. V. également M. PICARD et A. BESSON, *op. cit.*, n° 23.</footnote>

<footnote n="410">⁴¹⁰ V. NICOLAS, « Contribution à l'étude du risque dans le contrat d'assurance », art. préc., n° 7 et s. Comp., du même auteur, *Essai d'une nouvelle analyse du contrat d'assurance, op. cit.*, n° 112 et s. ; v. également J.-L. MOURALIS, *La notion d'aléa et les actes juridiques aléatoires*, thèse Grenoble, 1968, n° 66.</footnote>
que son importance<fnref n="411" />. L'assuré, quand il conclut le contrat l'unissant à l'assureur, se prémunit contre un certain type de préjudice qu'il est susceptible d'encourir<fnref n="412" />.

Cette proposition est prolongée par une étude plus globale, selon laquelle « le risque désigne les conséquences de l'évènement probable, telles qu'elles sont traitées par la règle de droit, par leur attribution éventuelle à un autre que celui qu'elles affectent »<fnref n="413" />. C'est ici aussi le préjudice qui est mis en avant pour caractériser le risque, mais un élément supplémentaire est ajouté : le renversement de la charge du risque, son affectation à une personne. L'idée d'imputation de conséquences dommageables, déjà mise en évidence dans le cadre de la théorie des risques ou de la responsabilité extracontractuelle, refait ici surface.

## 2) Appréciation des tentatives fondées sur le caractère dommageable de l'évènement.

**96. Confusion du risque et du sinistre.** L'adoption de ces propositions se heurte à un certain nombre d'obstacles. La première proposition doctrinale, qui envisage le risque couvert comme un évènement incertain et dommageable, doit être écartée d'emblée. La garantie se distingue en effet par sa fonction de protection d'un intérêt du bénéficiaire. Or une atteinte à ces intérêts n'est pas constituée par la seule survenance de l'évènement redouté, mais bel et bien par celle du dommage qui en découle<fnref n="414" />. Il est vrai que ces deux éléments coïncident dans un grand nombre d'hypothèses, mais cela n'est pas systématique. Or, un évènement ne mérite assurément pas d'être couvert par une garantie si aucun désagrément n'est susceptible d'en résulter pour le bénéficiaire<fnref n="415" />. Il est donc, de prime abord, plus sage de définir le risque comme un dommage et non comme la circonstance qui le provoque. Les tribunaux tranchent d'ailleurs parfois en ce sens<fnref n="416" />.

Toutefois, cette seconde proposition fait face à des obstacles dirimants. Elle confond deux éléments distincts du contrat d'assurance. L'évènement incertain n'est pas le risque, mais seulement le sinistre, c'est-à-dire l'événement redouté<fnref n="417" /> ou l'atteinte aux intérêts du

<footnote n="411">⁴¹¹ V. NICOLAS, « Contribution à l'étude du risque dans le contrat d'assurance », art. préc., n° 9.</footnote>

<footnote n="412">⁴¹² V. NICOLAS, « Contribution à l'étude du risque dans le contrat d'assurance », art. préc., n° 4 et 8. L'auteur affirme à juste titre que les parties se trouvent dans l'impossibilité de se prémunir contre l'évènement en lui-même, qui ne dépend pas de leur volonté.</footnote>

<footnote n="413">⁴¹³ F. MILLET, op. cit., n° 5.</footnote>

<footnote n="414">⁴¹⁴ V. NICOLAS, « Contribution à l'étude du risque dans le contrat d'assurance », art. préc., n° 8.</footnote>

<footnote n="415">⁴¹⁵ V., pour des exemples significatifs, V. NICOLAS, op. cit., n° 120 et s.</footnote>

<footnote n="416">⁴¹⁶ Cass. civ. 1ère, 2 juillet 1991, RGAT 1991, p. 903, note J. KULLMANN ; Cass. civ. 1ère, 8 juillet 1994, RGDA 1996, p. 339, note J. KULLMANN ; Cass. civ. 1ère, 30 janvier 1996, RGDA 1996, p. 399, note J. KULLMANN, concernant le risque composite.</footnote>

<footnote n="417">⁴¹⁷ H. GROUTEL, op. cit., p. 5.</footnote>
bénéficiaire de la garantie. Le risque, nécessaire à la garantie<sup>418</sup>, doit quant à lui exister et être
certain<sup>419</sup>.

Ces propositions ne peuvent donc être approuvées. Il convient malgré tout d'en retirer
l'idée d'une répartition du risque<sup>420</sup> : le rôle du garant est bien de prendre en charge le risque
couru au départ par le bénéficiaire. C'est précisément ce en quoi la garantie se différencie de
la responsabilité contractuelle ou extracontractuelle. L'idée de responsabilité contractuelle,
fondée sur la réparation du préjudice consécutif à l'inexécution, est étrangère à la garantie, car
le responsable ne fait que subir les conséquences de son propre fait<sup>421</sup>, sans procurer de
sécurité supplémentaire à la victime. Aucun transfert de risque n'est opéré, tant il va de soi
qu'un débiteur doit répondre de son inexécution. De même, l'auteur d'un dommage, qui a
commis une faute ou créé un risque, ne garantit pas la victime lorsqu'il l'indemnise, en ce
sens qu'il n'étend pas la protection conférée par le droit commun. Il se contente d'assumer les
conséquences de ses actes par le mécanisme de la responsabilité délictuelle. L'effet spécifique
de la garantie est donc une modification dans l'imputation des conséquences du préjudice.

L'échec des propositions fondées sur le caractère dommageable de l'évènement invite
à se tourner vers celles qui mettent en avant l'idée d'incertitude.

B) Tentatives fondées sur le caractère incertain de l'évènement.

97. Définition du risque comme l'incertitude couverte par l'assurance. Les propositions tendant à faire du risque un évènement incertain, davantage que dommageable, émanent principalement du droit des assurances (1). Susceptibles de conférer une véritable unité à la notion de garantie, autour de l'idée de couverture du risque, elles doivent donc être retenues (2).

<footnote n="418">418 Le fait que la garantie puisse porter sur un risque éventuel, par exemple en matière de cautionnement de dette future, ne modifie en rien le constat. Le risque existe alors, même s'il n'est qu'éventuel, car subordonné à l'apparition de dettes futures à la charge du débiteur.</footnote>

<footnote n="419">419 J. BIGOT (dir.), *op. cit.*, n° 55.</footnote>

<footnote n="420">420 F. MILLET, *op. cit.*, n° 68 et s.</footnote>

<footnote n="421">421 V., pour une définition de la responsabilité, G. VINEY, « La responsabilité », art. préc. C'est bel et bien l'implication du responsable dans le dommage qui justifie son engagement en tant que débiteur d'indemnisation.</footnote>
1) Exposé des tentatives fondées sur le caractère incertain de l'évènement.

Le risque, dans cette seconde conception, n'est pas l'évènement dommageable, mais l'incertitude qui pèse sur sa survenance<fnref n="422" />. Il est déterminé dès le début de la garantie, puisque celle-ci a pour objet de le couvrir, par opposition au sinistre qui présente par définition un caractère aléatoire. Alors que l'existence du risque donne lieu à ce que l'on nomme l'obligation de couverture de l'assureur, la survenance du sinistre entraîne la naissance de son obligation de règlement. En conséquence, le risque est défini comme une situation d'incertitude qui pèse sur l'assuré, « un état de fait, généralement durable, voire intermittent »<fnref n="423" />, à laquelle il est exposé. Cet état de fait est caractérisé par la possibilité de survenance d'un évènement. L'évènement et le préjudice qui en résulte ne sont en réalité que le sinistre, c'est-à-dire la concrétisation du risque. Eux seuls sont à l'origine de l'obligation de règlement à la charge de l'assureur.

La définition met donc l'accent sur l'aspect préventif de la sécurité octroyée au bénéficiaire de la garantie, puisqu'elle n'exige pas que le risque soit réalisé pour que la protection soit effective. Il s'agit de prémunir le bénéficiaire contre certains dommages qu'il pourrait éprouver à l'avenir. Comme plane sur lui une incertitude, il doit faire l'objet d'une attention particulière et se voir exonérer de l'éventuel préjudice qui pourrait le frapper. Il reste à savoir si cette conception est apte à régir l'ensemble des garanties.

2) Appréciation des tentatives fondées sur le caractère incertain de l'évènement.

98. Incertitude affectant un événement malheureux. Une première objection doit être immédiatement soulevée. Selon les partisans de cette position en matière d'assurance, le risque pourrait fort bien porter sur un évènement heureux<fnref n="424" />. Cela leur permet d'introduire dans la catégorie des assurances, donc des garanties, les contrats d'assurance placement. L'analyse est visiblement consacrée par la jurisprudence<fnref n="425" />. Pourtant, le critère finaliste de

<footnote n="422">⁴²² J. BIGOT (dir.), *op. cit.*, n° 55.</footnote>

<footnote n="423">⁴²³ J. BIGOT (dir.), *op. cit.*, *eod. loc.*</footnote>

<footnote n="424">⁴²⁴ J. BIGOT (dir.), *op. cit.*, n° 57. Egalement en ce sens, Y. LAMBERT-FAIVRE et L. LEVENEUR, *op. cit.*, n° 888 ; N. VOIDEY, *op. cit.*, p. 44 et s.</footnote>

<footnote n="425">⁴²⁵ Cass. ch. mixte, 23 novembre 2004, 4 arrêts, RGDA 2005, p. 110, note L. MAYAUX ; RDC 2005, p. 297, obs. A. BENABENT ; Defrénois 2005, p. 607, obs. J.-L. AUBERT ; Resp. civ. assur. 2005, chron. n° 3, par F. LEDUC et P. PIERRE. Statuant sur des contrats qui capitalisaient des versements du souscripteur pour les reverser à lui-même ou à un bénéficiaire désigné selon qu'il était entre temps décédé, la Cour de cassation a admis qu'ils comportaient un aléa dans la mesure où leurs effets dépendaient de la durée de vie humaine. V. antérieurement :</footnote>
définition de la garantie semble bien faire obstacle à la qualification de risque pour un tel évènement. A partir du moment où l'on considère que les garanties couvrent un risque susceptible de remettre en cause un droit de leur bénéficiaire, il n'est guère cohérent de placer dans cette catégorie la prise en charge d'évènements heureux<fnref n="426" />. Si le préjudice ne doit pas nécessairement constituer la pierre angulaire de la notion de risque, il est cependant difficile de l'écarter sans réserves<fnref n="427" />.

**99. Existence d'une incertitude en matière d'assurance.** Pour le reste, la théorie définissant le risque assuré comme une incertitude repose sur des arguments assez forts : à l'inverse du sinistre, le risque s'entend d'une incertitude. Lorsque l'évènement envisagé par la garantie s'est déjà définitivement produit au moment de la conclusion du contrat, ou au contraire lorsque sa réalisation est irrémédiablement compromise, cette incertitude n'existe plus, la situation étant définitivement établie. La garantie perd son support, en l'absence de risque à couvrir. L'assureur ne saurait prendre à sa charge un risque inexistant, faute de quoi la couverture serait tout simplement privée d'objet. Il est, à cet égard, tout à fait commun d'observer que le risque est une condition de validité de l'assurance<fnref n="428" />. Les droits du bénéficiaire de la garantie contre le garant doivent impérativement trouver leur source antérieurement à la survenance de l'évènement incertain. On peut le constater à travers l'hypothèse du sinistre antérieur à la conclusion du contrat d'assurance. Aucune incertitude n'affecte les prestations respectives des parties car l'évènement s'est déjà produit<fnref n="429" />. L'article

<footnote>Cass. civ. 1ère, 18 juillet 2000, *Leroux, Bull. civ.*, I, n° 213 ; D. 2001, somm. p. 1607, obs. J. REVEL ; JCP 2000, II, 10434 ; ibid., act. n° 49, aperçu rapide par J. BIGOT ; adde, M. GRIMALDI, « L'assurance-vie et le droit des successions », *Defrénois* 2001, p. 3 ; Cass. civ. 1ère, 29 janvier 2002, *Bull. civ.*, I, n° 29 ; JCP 2002, I, 178, n° 11, obs. R. LE GUIDEC ; Dr. fam. 2002, chron. n° 18, par D. VIGNEAU.</footnote>

<footnote n="426">⁴²⁶ V. NICOLAS, « Contribution à l'étude du risque dans le contrat d'assurance », art. préc., n° 24 et s. ; op. cit., n° 120 et s. ; J.-L. MOURALIS, op. cit., n° 66.</footnote>

<footnote n="427">⁴²⁷ V. N. VOIDEY, *op. cit.* : l'auteur qualifie le risque d'événement incertain et dommageable, conciliant ainsi les deux conceptions précédemment évoquées. Il nous semble que le risque ne doit pas s'entendre d'un événement, mais de l'incertitude qui l'affecte. Cependant, la réunion de l'incertitude et du caractère dommageable est nécessaire.</footnote>

<footnote n="428">⁴²⁸ Y. LAMBERT-FAIVRE et L. LEVENEUR, *op. cit.*, n° 211 ; J. BIGOT (dir.), *op. cit.*, n° 108 ; J. KULLMANN, « Incertitudes sur incertitude dans le contrat d'assurance », art. préc. La Cour de cassation considère du reste que le contrat d'assurance dépourvu d'aléa encourtu la nullité : Cass. civ. 1ère, 4 novembre 2003, *Bull. civ.*, I, n° 220 ; RGDA 2004, p. 338, note J. KULLMANN ; Cass. civ. 1ère, 15 janvier 1985, JCP 1985, IV, p. 118 ; Cass. civ. 1ère, 11 octobre 1994, *Bull*. I, n° 277.</footnote>

<footnote n="429">⁴²⁹ En présence d'un risque composite, toutefois, il suffit que l'un des évènements redoutés demeure incertain pour que le contrat d'assurance soit valable : J. KULLMANN, *op. cit.*, n° 112 ; N. VOIDEY, *op. cit.*, p. 74. La jurisprudence est en ce sens : Cass. civ. 1ère, 8 juillet 1994, *RGAT* 1994, p. 1089, obs. J. KULLMANN. Ainsi, la présence d'une incertitude, aussi ténue soit elle, est nécessaire et suffisante.</footnote>
L. 121-15 du Code des assurances prévoit alors la nullité du contrat d'assurance, sanction appliquée en de nombreuses circonstances par la Cour de cassation<fnref n="430" />.

Le raisonnement peut-il être transposé aux autres garanties ? Un certain nombre de mécanismes généralement classés parmi les garanties pourraient, au premier abord, ne pas suivre ce schéma. Il convient alors de les examiner tour à tour, pour savoir s'ils sont susceptibles d'invalider la conception du risque retenue en matière d'assurance. Pour cela, il faudrait que l'on puisse y recourir, en l'absence même d'incertitude planant sur l'intérêt protégé.

**100. Existence d'une incertitude dans les garanties du droit des contrats.** La question la plus aisée à régler concerne les garanties légales et conventionnelles du droit des contrats, qui sont étroitement liées au risque<fnref n="431" />. Ces garanties résultent directement du contrat qu'elles assortissent. Elles apparaissent dès sa conclusion, à un moment donc où la chose n'a pas encore été livrée et où, *a fortiori*, le vice caché, l'éviction ou le désordre de construction n'a pu être décelé par la victime. C'est après la réception de la chose que doit apparaître le dommage. L'incertitude sur son existence plane encore sur le contrat de vente<fnref n="432" />, de bail<fnref n="433" /> ou de louage d'ouvrage<fnref n="434" /> à l'époque où est contractée la garantie. Du reste, la garantie des vices cachés dans la vente est parfois envisagée comme une application de la théorie des risques<fnref n="435" />, laquelle réserve une place centrale à l'incertitude<fnref n="436" />.

<footnote n="430">⁴³⁰ Cass. civ. 1ère, 27 février 1990, RGAT 1990, p. 523, note J. BIGOT ; *Resp. civ. assur.* 1990, comm. n° 165 ; Cass. civ. 1ère, 25 janvier 1989, RGAT 1989, p. 30, note J. BIGOT ; Cass. civ. 1ère, 23 juin 1993, RGAT 1993, p. 859, note A. FAVRE-ROCHEX ; Cass. civ. 1ère, 9 décembre 1992, *Resp. civ. assur.* 1993, comm. n° 53 ; Cass. civ. 1ère, 8 juillet 1994, *Gaz. Pal.* 1995, somm., p. 142.</footnote>

<footnote n="431">⁴³¹ V., sur les relations entre les garanties contractuelles et le risque en matière de produit de consommation, F. KESSLER, « Contracts of Adhesion, Some Thoughts about Freedom of Contracts », *Columbia Law Review* 1943, p. 629 et s.</footnote>

<footnote n="432">⁴³² L'article 1642 du Code civil exclut la garantie en présence d'un vice apparent de la chose et les articles 1599 et 1638, relatifs respectivement à la vente de la chose d'autrui et aux charges et servitudes à déclarer par le vendeur posent des solutions comparables concernant l'éviction, même si la cause de celle-ci doit impérativement être antérieure à la vente.</footnote>

<footnote n="433">⁴³³ Le vice ne doit pas être apparent ou connu du preneur à la formation du contrat : Cass. civ, 10 juin 1949, *D. 1949*, p. 496 ; Cass. civ. 3ème, 26 février 1971, *Bull. civ. III*, n° 146 ; Cass. civ. 3ème, 13 octobre 1981, *Bull. civ. III*, n° 150.</footnote>

<footnote n="434">⁴³⁴ Le vice de construction doit, là encore, être caché : Cass. civ. 1ère, 4 janvier 1958, *D. 1958*, p. 457, note R. RODIERE, *JCP* 1958, II, 10808, note B. STARCK. Dans le domaine plus particulier des garanties biennale et décennale du constructeur, la solution est similaire : Cass. civ. 3ème, 29 avril 1987, *Bull. civ. III*, n° 89 ; Cass. civ. 3ème, 10 janvier 1990, *Bull. civ. III*, n° 6.</footnote>

<footnote n="435">⁴³⁵ P. COËFFARD, *op. cit.*, n° 34 et s.</footnote>

<footnote n="436">⁴³⁶ La théorie des risques a pour but l'imputation du dommage issu d'un événement présentant les caractères de la force majeure. Or celle-ci comporte, du seul fait de sa définition, un élément d'incertitude : parmi ses conditions figure l'imprévisibilité de l'événement. Les juges l'affirment, tant en matière contractuelle que délictuelle : Cass. AP, 14 avril 2006, 4 arrêts, *D. 2006*, p. 1577, note P. JOURDAIN ; *ibid.*, p. 2638, obs.</footnote>
101. Existence d'une incertitude dans les suretés personnelles. Est-il, ensuite, possible de consentir une sûreté personnelle, une fois le débiteur principal défaillant ? Une réponse affirmative est parfois apportée en matière de cautionnement437, ce qui implique l'absence de couverture d'un risque. Une telle solution peine pourtant à convaincre. On partage tout d'abord, à cet égard, le sentiment exprimé par certains auteurs pour qui la caution ne s'engage normalement pas en faveur d'un débiteur principal dont la situation est définitivement compromise438. Ensuite, l'incertitude affectant le paiement existe nécessairement dans le cadre du cautionnement simple, puisque la caution dispose du bénéfice de discussion. La caution solidaire, quant à elle, en est privée, mais il est de toute façon permis de douter de la validité d'un cautionnement solidaire conclu après la défaillance du débiteur. Il est admis par la jurisprudence439 que la cause du cautionnement réside dans le crédit accordé au débiteur principal par le créancier. Une telle cause ne peut être décelée dans le cautionnement conclu après la défaillance du débiteur, si bien que la nullité est encourue. Le cautionnement doit nécessairement comporter un élément de risque ou d'aléa, tout comme l'assurance440. La même remarque doit d'ailleurs être formulée concernant les garanties autonomes. La jurisprudence considère que leur cause réside dans l'intérêt économique du donneur d'ordre dans le rapport fondamental441. De même que le cautionnement, la garantie autonome conclue

<footnote>S. AMRANI-MEKKI et B. FAUVARQUE-COSSON ; *RDC* 2006, p. 1207, obs. G. VINEY ; *Dr. et patr.* octobre 2006, p. 99, obs. L. AYNES et Ph. STOFFEL-MUNCK ; *RTD com.* 2006, p. 904, obs. B. BOULOC ; *Contrats conc. conso.* septembre 2006, p. 20, obs. L. LEVENEUR ; *Defrénois* 2006, p. 1212, obs. E. SAVAUX ; *JCP* 2006, II, 10087, note P. GROSSER.</footnote>

<footnote n="437">437 Cass. civ. 1ère, 16 décembre 1964, *Bull. civ.* I, n° 573 ; Cass. com., 10 octobre 1995, *Bull. civ.*, n° 223 ; D. 1996, somm. p. 265, obs. L. AYNES. Dans cette dernière espèce, le débiteur se trouvait déjà en liquidation de biens au moment où le dernier engagement fut conclu. La Cour de cassation écarte l'argument du pourvoi tiré de l'aléa inhérent au contrat de cautionnement.</footnote>

<footnote n="438">438 Ph. THERY, obs. sous Cass. com., 1er octobre 2002, *Defrénois* 2003, p. 410 et s. ; Ph. SIMLER et Ph. DELEBECQUE, *op. cit.*, n° 86 ; plus nuancé, J. GHESTIN, *Cause de l'engagement et validité du contrat*, LGDJ, 2006, n° 681 ; *contra* Ph. MALAURIE, note sous Cass. civ. 1ère, 1er mars 1972 et Cass. civ. 1ère, 27 juin 1973, D. 1973, p. 733 : « Je ne suis pas sûr que la situation habituelle soit que l'on cautionne un débiteur solvable ». La jurisprudence se démarque pourtant de cette dernière opinion : elle admet que la solvabilité du débiteur principal constitue une condition tacite de l'engagement de la caution, dans un cas où sa situation était irrémédiablement compromise : Cass. com., 1er octobre 2002, *Bull. civ.* IV, n° 131 ; D. 2003, p. 1617, note Y. PICOD ; *JCP* 2003, I, 124, n° 3, obs. Ph. SIMLER ; *Banque et dr.* février 2003, p. 49, obs. N. RONTCHEVSKY ; *Rev. dr. banc. fin.* 2003, comm. n° 13, obs. D. LEGEAIS ; *Defrénois* 2003, p. 410, obs. Ph. THERY ; *RTD civ.* 2003, p. 322, obs. P. CROCQ.</footnote>

<footnote n="439">439 Cass. com., 8 novembre 1972, *Lempereur*, *Bull. civ.* IV, n° 278 ; D. 1973, p. 753, note Ph. MALAURIE ; Cass. com., 17 juillet 1978, *Bull. civ.* IV, n° 200 ; Cass. com., 5 avril 1994, *RJDA* 1994, p. 859.</footnote>

<footnote n="440">440 Comp. M. CABRILLAC, Ch. MOULY, S. CABRILLAC et Ph. PETEL, *op. cit.*, n° 84 : les auteurs admettent que le cautionnement ne pourrait être annulé en raison de l'absence de risque, même si le débiteur était déjà insolvable. On peut penser qu'il en serait autrement si le débiteur était non seulement insolvable, mais défaillant.</footnote>

<footnote n="441">441 Cass. com., 19 avril 2005, *Bull. civ.* IV, n° 91 ; D. 2005, p. 2086, obs. P. CROCQ ; *JCP* 2005, II, 10075, obs. S. PIEDELIEVRE ; *ibid.*, I, 185, n° 9, obs. Ph. SIMLER ; *JCP E* 2005, p. 916, note J. STOUFFLET ; *Dr et patr.* février 2006, p. 131, obs. Ph. DUPICHOT ; *LPA*, 21 mars 2006, obs. S. PIMONT ; *RTD com.* 2005, p. 582, obs. D. LEGEAIS ; *Banque et dr.* mai-juin 2005, p. 63, obs. F. JACOB. La cause de la garantie résidait dans la facilité</footnote>
après l'échéance de la dette principale ne satisfait pas à l'exigence d'une cause de
l'engagement du garant. Il ne semble pas que ces solutions puissent être remises en cause par
la suppression de la notion de cause en tant que condition de validité des contrats, préconisée
par le projet de réforme du droit des contrats élaboré par la chancellerie<fnref n="442" />.

Par un même raisonnement, on peut penser qu'il en est de même dans la délégation
imparfaite et le constitut, mécanismes assimilables à l'une ou l'autre de ces sûretés
personnelles<fnref n="443" />. Enfin, il est très douteux qu'un engagement de codébiteur solidaire puisse
être souscrit une fois la défaillance consommée. La solidarité est en effet synonyme d'unité de
dette. Une telle unité n'est nullement caractérisée dans le cas où les codébiteurs s'engagent
successivement. Il s'agit alors de deux obligations distinctes, qui la seconde étant simplement
calquée sur la première⁴⁴⁴. La solidarité doit alors être requalifiée en cautionnement,
mécanisme qui transparaît nettement des stipulations contractuelles malgré la qualification
ingarée de l'acte.

102. Existence d'une incertitude dans les sûretés réelles. La question est plus délicate s'agissant des sûretés réelles. A première vue, rien, dans les textes ne s'oppose à leur constitution, une fois même la dette principale parvenue à échéance. L'exigence de cause de l'engagement du garant les touche moins, car les sûretés réelles ne sont pas assorties d'un engagement personnel du constituant<fnref n="445" />. Pour autant, on ne saurait considérer sans réserve qu'elles puissent prendre naissance alors que l'inexécution du débiteur est déjà avérée et que, en conséquence, aucun risque n'existe plus. Si le constituant de la sûreté est le débiteur lui-même, il n'est guère cohérent pour le créancier de constituer une sûreté sur l'un de ses biens,

<footnote>de caisse octroyée au débiteur principal. V., sur cette question, P. ANCEL, *Les sûretés personnelles non accessoires en droit français et comparé*, thèse Dijon, 1981, n° 181.</footnote>

<footnote n="442">⁴⁴² Ce projet envisage la substitution à la notion de cause de celle d'intérêt au contrat qui n'est autre, selon un auteur, que « la cause sous une autre dénomination ». V. Ch. LARROUMET, « De la cause de l'obligation à l'intérêt au contrat », art. préc., p. 2442.</footnote>

<footnote n="443">⁴⁴³ Ainsi, la délégation, assimilable alternativement à la garantie autonome et au cautionnement selon son caractère certain ou incertain. Concernant le constitut, l'octroi d'un délai de paiement au débiteur serait même insuffisant à fournir une cause à la garantie : v. F. JACOB, *Le constitut ou l'engagement autonome de payer la dette d'autrui à titre de garantie*, préf. Ph. SIMLER, LGDJ, 1998, n° 307 et s. V., plus généralement, sur l'absence d'originalité des garanties personnelles autres que le cautionnement et la garantie autonome, Ph. DUPICHOT, *Le pouvoir des volontés individuelles en droit des sûretés*, préf. M. GRIMALDI, éd. Panthéon-Assas, 2005.</footnote>

<footnote n="445">⁴⁴⁵ P. ANCEL, note sous Cass. civ. 1ère, 17 novembre 1999, D. 2000, p. 407 et s., spéc. p. 409. Selon l'auteur, la garantie procurée par l'engagement en tant que codébiteur solidaire non intéressé à la dette doit apparaître dès la naissance de l'obligation garantie.</footnote>

<footnote n="445">⁴⁴⁵ V., toutefois, P. ANCEL, *Les sûretés personnelles non accessoires en droit français et comparé, op. cit.*, n° 172 : « Le gage, l'hypothèque... peuvent matériellement, être constitués dès lors que la chose affectée à la garantie existe ; cette chose constitue l'objet de l'obligation de restituer qui pèse sur le gagiste. Mais l'opération n'a de sens, de cause que s'il existe une obligation principale à garantir ».</footnote>
alors qu'il dispose déjà de la possibilité de se faire payer directement sur ce bien. Si le
constituant est un tiers à la relation principale, en revanche, le créancier ne peut certes se
heurter à un quelconque bénéfice de discussion<fnref n="446" />. Mais il demeure difficile d'imaginer la
constitution d'une telle sûreté à ce moment, tant la notion de sûreté réelle est associée au
crédit accordé au débiteur. La constitution d'une sûreté réelle, une fois l'obligation exigible,
apparaît étrangère à sa fonction, car il ne s'agit plus, à ce stade de la relation contractuelle, de
procurer une sécurité au créancier, mais bel et bien de procéder à l'exécution même de
l'obligation. Emprunter le détour d'une sûreté personnelle ou réelle ne revêt guère de sens<fnref n="447" />.

**103. Existence d'une incertitude dans les responsabilités du fait d'autrui.** Les responsabilités du fait d'autrui sont les autres mécanismes parfois qualifiés de garantie<fnref n="448" />, qui ne semblent pas de prime abord couvrir un évènement incertain. On pourrait supposer qu'elles prennent uniquement naissance à la date du dommage subi, de sorte qu'aucune incertitude n'est perceptible lors de leur mise en jeu. Après tout, aucun lien n'unit le responsable à la victime avant que celle-ci ne subisse le préjudice. La même constatation peut d'ailleurs être établie s'agissant des fonds de garantie et d'indemnisation destinés à indemniser certaines catégories de victimes. Ni la victime du dommage, ni son auteur ne sont même identifiables avant que ne se produise le dommage<fnref n="449" />.

Mais à l'encontre de ce raisonnement, il est possible de considérer que le responsable
du fait d'autrui comme le fonds de garantie couvre en réalité tout risque de dommage causé
par le primo responsable. La seule différence avec les cas précédents provient de ce que la
victime, au lieu d'être nécessairement désignée par un contrat principal, n'est alors
déterminée qu'au moment du dommage. C'est donc une garantie générale qui est fournie par
le débiteur d'indemnisation. Ainsi, l'incertitude existe dans sa situation<fnref n="450" />. Il est certes

<footnote n="446">⁴⁴⁶ L'article 2466 du Code civil refuse cette faculté au constituant d'une hypothèque spéciale.</footnote>

<footnote n="447">⁴⁴⁷ V., cependant, A. FOURNIER, *Rép. civ. Dalloz, V° Hypothèque*, 2007, n° 28 : l'auteur, sans nier que l'hypothèque garantit un aléa, estime que l'incertitude existe toujours en raison de la possibilité d'un retour à meilleure fortune du débiteur. Il est pourtant permis de juger ce raisonnement assez artificiel. C'est à la date de l'échéance qu'il convient d'apprécier le risque d'impayé. Ce risque se concrétise instantanément à cette date, en l'absence d'exécution.</footnote>

<footnote n="448">⁴⁴⁸ P. JOURDAIN, « Quelques réflexions sur la notion de garantie en droit privé », *Etudes offertes au Professeur Ph. MALINVAUD*, Litec, 2007, p. 303 et s., spéc. p. 308 ; M. POUMAREDE, « L'avènement de la responsabilité civile du fait d'autrui », *Mélanges en l'honneur de PH. LE TOURNEAU*, Dalloz, 2008, p. 839 et s., spéc. p. 852 et s.</footnote>

<footnote n="449">⁴⁴⁹ Certains fonds de garantie sont d'ailleurs destinés à pallier l'absence d'identification de l'auteur du dommage : il en est notamment ainsi du Fonds d'indemnisation des victimes d'infractions.</footnote>

<footnote n="450">⁴⁵⁰ Le terme d' « aléa thérapeutique » est révélateur de l'incertitude inhérente au domaine médical, prise en charge par l'ONIAM.</footnote>
concevable qu'aucun dommage ne survienne jamais du fait d'autrui<fnref n="451" />. Mais dans le cas inverse, le risque se réalise, si bien que la garantie peut être appelée par toute victime.

On constate que les mécanismes unanimement qualifiés de garanties répondent à un schéma dans lequel l'incertitude joue un rôle majeur. Ils semblent couvrir un risque, c'est-à-dire l'incertitude planant sur un événement dommageable. Un doute plane, au moment de la conclusion de la garantie, sur la réalisation de ce dommage. La garantie permet de le réduire, au delà des règles de droit commun. La garantie peut donc généralement être définie comme tout mécanisme destiné à couvrir, à titre dérogatoire, un risque affectant son bénéficiaire, c'est-à-dire assurer à ce dernier une protection face à un évènement futur et incertain. Le risque est transféré au garant, qui prend ensuite à sa charge les conséquences dommageables de sa réalisation.

Une fois tracé ce cadre général de la garantie, il est plus aisé d'énumérer précisément les mécanismes répondant à sa définition.

## §2 : Classification des risques couverts par la garantie.

**104. Diversité de risques pris en charge par le garant.** La garantie étant déterminée de manière fonctionnelle, on peut songer, afin de dégager une classification au sein des différentes garanties, à se fonder sur le but recherché par chacune d'entre elles. Le risque, dont la charge est transférée par la garantie, recouvre plusieurs réalités différentes, puisqu'il peut mettre en péril différents intérêts du bénéficiaire. Ainsi, trois principaux types de risques peuvent être pris en charge par le garant<fnref n="452" /> : celui d'impayé (A), celui qui porte sur l'indemnisation de certains dommages particuliers (B) et celui, enfin, qui ne dépend d'aucune obligation préalable (C).

### A) La couverture du risque d'impayé.

La couverture du risque d'impayé est réalisée par les garanties de paiement, dont l'objectif principal est donc le recouvrement d'une créance. De nombreuses garanties relèvent

<footnote n="451">⁴⁵¹ Comp. Ch. TUAILLON, « La responsabilité civile face à l'aléa ou les méfaits de l'éventualité », LPA 7 janvier 2005, p. 3 et s., spéc. p. 5 : selon l'auteur, la responsabilité délictuelle repose sur l'imprévisible.</footnote>

<footnote n="452">⁴⁵² P. JOURDAIN, « Quelques réflexions sur la notion de garantie en droit privé », préc. V., toutefois, une autre classification comprenant quatre types de garanties : M.-N. JOBARD-BACHELLIER, M. BOURASSIN et V. BREMOND, op. cit., n° 16 ; M. BOURASSIN, op. cit., n° 248 et s.</footnote>
de cette catégorie. Au-delà de ce dénominateur commun, elles présentent une diversité remarquable. La couverture du risque d'impayé ou d'inexécution peut s'opérer par l'intermédiaire de mécanismes nombreux et variés selon le domaine considéré. Tout d'abord, le risque peut être transféré par l'octroi au bénéficiaire d'un droit personnel contre un tiers (1). Il peut ensuite être traité par la constitution au profit du créancier d'un droit réel ou d'une situation d'exclusivité de nature à le soustraire au concours d'autres créanciers (2). Enfin, la dernière sous-catégorie, dont l'autonomie fait débat, rassemble les procédés qui visent indirectement à la satisfaction du bénéficiaire, par la sauvegarde du patrimoine du débiteur. C'est donc plus spécifiquement le risque d'insolvabilité qui est combattu, et en conséquence la possibilité d'un non-paiement (3). Mais par delà ce classement, le point commun entre ces garanties est de venir s'ajouter à un rapport d'obligation, dont elles tirent leur existence.

### 1) Garanties personnelles de paiement.

Cette catégorie de garanties, dont le trait distinctif est l'ajout au profit du créancier d'un droit personnel contre une personne qui prend en charge son risque d'insatisfaction, comprend d'abord les sûretés personnelles, qui constituent un sous-ensemble de garanties<fnref n="453" />. Elles pallient l'inexécution de l'obligation par la constitution d'un droit personnel contre un tiers au-delà du simple droit de gage général dont il dispose en application du droit commun (a). Y sont assimilables un certain nombre de mécanismes du régime général de l'obligation qui, sans être habituellement qualifiés de sûretés, tendent à la protection du créancier par des moyens comparables (b).

#### a) Sûretés personnelles.

**105. Garantie offerte par la caution.** Le mécanisme des sûretés personnelles permet à la fois de passer outre un risque d'insolvabilité ou de concours d'autres créanciers, et plus généralement de protéger le créancier contre l'impayé ou l'inexécution d'un engagement. Le créancier bénéficiaire d'une sûreté personnelle dispose d'un patrimoine supplémentaire afin de poursuivre le paiement, au lieu de se contenter de faire valoir ses droits sur celui du débiteur. Cela lui permet d'échapper à tout obstacle au paiement de la créance.

<footnote n="453">⁴⁵³ L. AYNES et P. CROCQ, op. cit., n° 2. V. toutefois, en droit anglais, la distinction entre *suretyship* et *guarantee* : la première notion, qui comprend aussi les *indemnities*, apparaît plus large que la seconde : M. BRADGATE, op. cit., n° 23.0.2.</footnote>
Le cautionnement appartient naturellement à cette catégorie puisque le créancier dispose de la possibilité de se tourner vers la caution dès lors que la dette principale est exigible<fnref n="454" />. Une fois le créancier désintéressé, il revient à la caution de supporter le risque de non-paiement. Le cautionnement présente donc toutes les caractéristiques de la garantie d'exécution d'une obligation : il libère le créancier du risque de non-paiement tout en en transférant la charge sur le garant. Le créancier obtient un deuxième lien obligatoire qui vient s'ajouter au premier et lui procure une sécurité supplémentaire<fnref n="455" />. Il en est ainsi de toutes variétés de cautionnement et des mécanismes assimilables à celui-ci, sous réserve de certaines différences de régime, notamment l'aval, les garanties de bonne fin des opérations immobilières et l'assurance-cautionnement.

**106. Garanties autonomes.** D'autres techniques contractuelles s'écartent davantage du modèle du cautionnement dans la mesure où elles ne reposent pas sur le principe directeur de l'accessoire. Elles aussi appartiennent pourtant à la catégorie des garanties de paiement. La solution ne fait aucun doute dès lors qu'un tiers garant s'engage en contemplation de la dette principale et prend en charge le risque d'inexécution d'une obligation de la part d'un débiteur. Le degré d'autonomie des obligations ne joue aucun rôle à ce stade du raisonnement, car la garantie présente un lien, même ténu, avec l'obligation principale, et vise de toute évidence au paiement de celle-ci.

Les garanties autonomes, issues de la pratique du commerce international avant d'être reconnues par la jurisprudence interne<fnref n="456" /> et finalement introduites à l'article 2321 du Code civil par l'ordonnance du 23 mars 2006, doivent donc être rangées parmi les garanties d'exécution. On sait pourtant que l'autonomie de ce type de garanties s'oppose au caractère accessoire du cautionnement, comme le reconnaît la Cour de cassation<fnref n="457" />. Mais au regard de

<footnote n="454">⁴⁵⁴ Sous la réserve du bénéfice de discussion prévu par l'article 2298 du Code civil à défaut de manifestation de volonté contraire des parties.</footnote>

<footnote n="455">⁴⁵⁵ Et ce, indépendamment du point de savoir si l'obligation de la caution est celle du débiteur principal ou si elle lui est propre. V. sur ces questions, M.-N. JOBARD-BACHELLIER, M. BOURASSIN et V. BREMOND, op. cit., n° 225 et s. En toute hypothèse, le créancier peut obtenir le paiement de l'un ou l'autre de ses cocontractants.</footnote>

<footnote n="456">⁴⁵⁶ Cass. com., 20 décembre 1982, *Bull. civ.* I, n° 417 ; D. 1983, p. 365, note M. VASSEUR ; RTD com. 1983, p. 446, obs. M. CABRILLAC et B. TEYSSIE.</footnote>

<footnote n="457">⁴⁵⁷ Parmi de nombreux arrêts, v. Cass. com., 13 décembre 1994, *Bull. civ.* IV, n° 375 ; D. 1995, rapp. H. LE DAUPHIN, note L. AYNES ; *Defrénois* 1995, p. 421, note L. AYNES ; JCP 1995, I, 3851, obs. Ph. SIMLER ; RTD com. 1995, p. 458, obs. M. CABRILLAC ; *Contrats conc. conso.* 1995, n° 51, obs. L. LEVENEUR ; Cass. com, 11 mars 1997, *Bull. civ.* IV, n° 67 ; Gaz. Pal. 1998, 1, somm. p. 282, obs. S. PIEDELIÈVRE ; *Rev. dr. banc. bourse* 1997 p. 123, obs. M. CONTAMINE-RAYNAUD ; RTD com. 1997, p. 302, obs. M. CABRILLAC ; Cass. civ. 1ère, 23</footnote>
la notion de garantie, cautionnement et garantie indépendante présentent des caractéristiques similaires. En dépit de son autonomie, la garantie à première demande procure une sécurité supplémentaire au créancier, par la création à son profit d'une nouvelle obligation. En témoignent le texte de l'article 2321 du Code civil<sup>458</sup>, ainsi que la récente prise de position de la Cour de cassation sur la question de la cause de la garantie autonome, qui selon les juges réside dans le rapport entre le bénéficiaire et le donneur d'ordre<sup>459</sup>. Est ainsi mis en évidence le lien entre la garantie et la créance principale<sup>460</sup> et, partant, l'objectif de préservation des droits du bénéficiaire face au risque de non-paiement. La garantie renforce ses chances d'obtenir satisfaction<sup>461</sup>. Les caractéristiques de la garantie sont donc bien réunies, malgré l'effacement notable du rapport fondamental.

**107. Autres sûretés personnelles.** Le même constat doit être établi concernant la garantie financière de remboursement de fonds, déclarée autonome par la Cour de cassation<sup>462</sup> et réductible, dès lors, à une garantie indépendante, mais aussi le constitut<sup>463</sup>, à supposer que cette sûreté parvienne à se démarquer de l'attraction exercée par le cautionnement<sup>464</sup>. Le créancier obtient la possibilité de se payer sur le patrimoine du constituant, ce qui l'aide à remédier à une éventuelle défaillance de son débiteur. Les divergences dans les modalités d'exécution de ces différents mécanismes ne touchent pas à la structure générale de l'opération. Alors que la caution prend uniquement en charge le risque d'inexécution de la créance principale, le constituant accepte en outre, dans une certaine mesure, le risque d'imperfection de l'obligation principale, ce qui lui interdit d'opposer au créancier certaines

<footnote>février 1999, *Bull. civ.* I, n° 64 ; JCP E 1999, p. 1831, note C. GINESTET ; JCP 1999, I, 156, n° 6, obs. Ph. SIMLER ; *Contrats conc. conso.* 1999, n° 69, obs. L. LEVENEUR ; *Banque et dr.* mai-juin 1999, p. 40, obs. F. JACOB ; Cass. com, 18 mai 1999, *Bull. civ.* IV, n° 102 ; D. 2000, p. 112, note Y. PICOD ; JCP 1999, II, 10199, note J. STOUFFLET ; *Contrats conc. conso.* 1999, n° 155, obs. L. LEVENEUR.</footnote>

<footnote n="458"><sup>458</sup> « (...) Le garant s'oblige, en considération d'une obligation souscrite par un tiers, à verser une somme (...) ».</footnote>

<footnote n="459"><sup>459</sup> Cass. com., 19 avril 2005, préc.</footnote>

<footnote n="460"><sup>460</sup> Même si la doctrine estime cette conception de la cause très compréhensive, un lien avec le rapport fondamental n'en demeure pas moins nécessaire. V. en ce sens, F. JACOB., obs. préc. sous Cass. com., 19 avril 2005.</footnote>

<footnote n="461"><sup>461</sup> V. G. MARTY et P. RAYNAUD, * Droit civil, les sûretés, la publicité foncière*, 2ème éd. par Ph. JESTAZ, Sirey, 1987, n° 633 : les auteurs évoquent un « dédommagement immédiat » du bénéficiaire par le garant. V. également en ce sens : J. DEVEZE, « Aux frontières du cautionnement : lettres d'intention et garanties indépendantes », *LPA* 3 juillet 1991, p. 26 ; M. VASSEUR, obs. sous Cass. com., 20 décembre 1982, *D.* 1983, spéc. p. 367.</footnote>

<footnote n="462"><sup>462</sup> Cass. AP, 4 juin 1999, JCP E 1999, p. 1294, note M. BEHAR-TOUCHAIS ; RTD civ. 1999, p. 665, obs. P. CROCQ ; *Contrats conc. conso.* décembre 1999, n° 171, note L. LEVENEUR ; *Dr. et patr.* novembre 1999, p. 118, note M.-H. MONSERIE-BON ; *D.* 2000, somm. p. 140, obs. P. CAPOULADE.</footnote>

<footnote n="463"><sup>463</sup> A supposer que celui-ci possède une existence propre, ce dont doutent plusieurs auteurs : v. Ph. DUPICHOT, * op. cit.*, n° 353 et s. ; J. FRANÇOIS, *Les sûretés personnelles*, Economica, 2004, n° 451 ; L. AYNES, « Problèmes actuels des sûretés personnelles, Rapport français », *in Travaux de l'Association Henri Capitant*, t. 47, *Les garanties de financement*, LGDJ, 1996, p. 375 et s., spéc. p. 377. V., pour un plaidoyer en faveur de cette sûreté innommée : F. JACOB, *op. cit*.</footnote>

<footnote n="464"><sup>464</sup> Ph. DUPICHOT, *op. cit.*, n° 353 et s.</footnote>
exceptions dont bénéficie la caution<fnref n="465" />. Mais ces circonstances n'influent aucunement sur la qualification de garantie.

En dehors de ces sûretés personnelles traditionnelles, d'autres techniques méritent également la qualification de garantie personnelle de paiement, en dépit des hésitations exprimées par la doctrine sur leur classement au sein des sûretés.

### b) Garanties assimilables aux sûretés personnelles.

**108. Délégation parfaite.** La qualification de sûreté est généralement rejetée par la doctrine lorsqu'un mécanisme, même investi d'une fonction de garantie, n'est pas exclusivement affecté au paiement de la créance. Il s'agit de techniques empruntées au droit des obligations et mobilisées afin de procurer au créancier une sécurité supplémentaire.

Il en est d'abord ainsi de la délégation parfaite, qui permet au délégataire de bénéficier d'une action contre le délégué en plus de celle dont il dispose contre le délégant au titre de sa créance préexistante. La doctrine refuse de la ranger parmi les sûretés lorsqu'un rapport préalable unit le délégant et le délégué<fnref n="466" />, mais elle constitue à n'en point douter une garantie, même dans ce cas<fnref n="467" />. Si, d'abord, le délégué s'engage à payer ce que doit le délégant au délégataire, on ne distingue pas véritablement l'originalité du mécanisme au regard du cautionnement<fnref n="468" />. Le régime des exceptions opposables diffère certes<fnref n="469" />, sans que la règle jurisprudentielle d'inopposabilité des exceptions dans la délégation incertaine ne trouve

<footnote n="465">⁴⁶⁵ Du reste, toutes exceptions ne sont pas opposables par la caution au créancier, ce qui tend à montrer que la différence entre le cautionnement et les garanties autonomes, malgré la frontière étanche établie par la jurisprudence, n'est que de degré et non de nature. V. D. GRIMAUD, *Le caractère accessoire du cautionnement*, préf. D. LEGEAIS, PUAM, 2001, et plusieurs arrêts récents : Cass. com., 22 mai 2007, D. 2007, p. 1999, note O. DESHAYES ; *Rev. dr. banc. fin.* 2007, comm. n° 147, obs. A. CERLES ; *JCP* 2007, I, 212, n° 8, obs. Ph. SIMLER ; Cass. ch. mixte, 8 juin 2007, *JCP* 2007, II, 10138, note Ph. SIMLER ; D. 2007, p. 2201, note D. HOUTCIEFF ; *Rev. dr. banc. fin.* 2007, comm. n° 145, obs. A. CERLES ; *Banque et dr. juillet-août* 2007, p. 48, obs. F. JACOB ; *Dr. et patr.* septembre 2007, p. 85, obs. L. AYNES.</footnote>

<footnote n="466">⁴⁶⁶ M. CABRILLAC, Ch. MOULY, S. CABRILLAC et Ph. PETEL, *op. cit.*, n° 531 ; J. FRANÇOIS, *Les sûretés personnelles, op. cit.*, n° 487 ; Ph. SIMLER et Ph. DELEBECQUE, *op. cit.*, n° 338 ; L. AYNES et P. CROCQ, *op. cit.*, n° 323. Le refus de la qualité de sûreté repose selon eux sur le fait que le délégué, débiteur du délégant, ne fait que payer sa propre dette.</footnote>

<footnote n="467">⁴⁶⁷ Ch. LACHIEZE, « La délégation-sûreté », D. 2006, p. 234 et s., spéc. n° 6, note 10 : l'auteur reconnaît que la délégation a alors pour principale fonction le paiement simplifié, mais que le procédé comporte aussi une fonction de garantie.</footnote>

<footnote n="468">⁴⁶⁸ F. TERRE, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, *op. cit.*, n° 1449 ; Ph. DUPICHOT, *op. cit.*, n° 368 ; M. CABRILLAC, Ch. MOULY, S. CABRILLAC et P. PETEL, *op. cit.*, n° 534.</footnote>

<footnote n="469">⁴⁶⁹ La jurisprudence reconnaît dans une large mesure le principe d'inopposabilité des exceptions par le délégué : v. notamment Cass. com., 25 février 1992, *JCP* 1992, II, 21922, 2ème espèce, note M. BILLIAU ; Cass. com., 7 décembre 2004, *Bull. civ.* IV, n° 214 ; *Defrénois* 2005, p. 627, obs. E. SAVAUX ; *Banque et dr.* mars-avril 2005, p. 39, obs. N. RONTCHEVSKY ; *contra* Cass. civ. 1ère, 17 mars 1992, *Bull. civ.* I, n° 84 ; D. 1992, p. 481, note L. AYNES ; *JCP* 1992, II, 21922, 2ème espèce, note M. BILLIAU ; *RTD civ.* 1992, p. 765, obs. J. MESTRE. Ce dernier arrêt semble bien isolé.</footnote>
finalement aucune justification solide<fnref n="470" />, mais cette circonstance est indifférente à la notion de garantie. La circonstance, en soi discutable<fnref n="471" />, que le délégué ne puisse exercer aucun recours après son paiement<fnref n="472" />, n’est pas plus de nature à faire douter de la qualification de garantie, laquelle ne s’apprécie pas à travers l’existence d’un recours, mais uniquement par la protection offerte au créancier. Enfin, même si l’engagement du délégué a vocation à être mis en œuvre prioritairement à celui du délégant, cette circonstance est extérieure à la notion de garantie, qui n’exige aucune subsidiarité par rapport à l’exécution de la créance principale<fnref n="473" />.

Si, ensuite, le délégué ne s'engage pas à payer ce que doit le délégant au délégataire, il a malgré tout souscrit sa nouvelle obligation en considération de la dette du délégant. C'est alors par rapport à la garantie autonome que la délégation certaine ne présente plus guère d'originalité<fnref n="474" />. Ainsi, quel que soit l'objet de l'engagement du délégué, la délégation peut comporter un effet de garantie comparable à celui des sûretés personnelles. Sa place au sein des garanties de paiement est parfaitement justifiée, en dépit de sa pluralité de fonctions<fnref n="475" />.

**109. Pluralité de débiteurs.** Dans le même ordre d'idées, on classera parmi les garanties de paiement des techniques telles que la solidarité, l'indivisibilité, l'obligation *in solidum* et l'action directe, qui ont pour effet de transférer, au moins partiellement et temporairement, une partie de la charge du risque d'inexécution au codébiteur *solvens*. Celui-ci devra ensuite exercer les recours adéquats auprès du débiteur définitif de la dette. Même si un débat oppose plusieurs auteurs sur le point de savoir si la solidarité et l'obligation *in solidum* sont fondées sur l'idée de garantie<fnref n="476" />, elles n'en produisent pas moins un effet de garantie en accordant au

<footnote n="470">⁴⁷⁰ L. AYNES, note préc. sous Cass. civ. 1ère, 17 mars 1992.</footnote>

<footnote n="471">⁴⁷¹ V. infra, n° 383, concernant les recours ouverts au délégué *solvens*.</footnote>

<footnote n="472">⁴⁷² Ch. JUILLET, *Les accessoires de la créance*, thèse Paris II, 2007, n° 296, pour qui l'engagement du délégué ne constitue pas une garantie. C'est au contraire l'engagement du délégué qui se transforme, selon lui, en accessoire et en garantie. Il est toutefois permis de se demander par quel mécanisme juridique s'opère cette transformation.</footnote>

<footnote n="473">⁴⁷³ *Contra*, Ch. JUILLET, *op. cit.*, n° 295. L'auteur admet pourtant, au risque de se contredire, que la garantie autonome est une garantie de paiement. Il est alors contraint, pour distinguer les situations, de se tourner vers la question des recours. Ce détour de raisonnement montre de façon éclatante que la subordination ne participe en rien de la notion de garantie.</footnote>

<footnote n="474">⁴⁷⁴ V., concernant une possible substitution de la délégation à la garantie autonome, Ch. LACHIEZE, « La délégation-sûreté », art. préc. ; Ph. DUPICHOT, *op. cit.*, n° 367.</footnote>

<footnote n="475">⁴⁷⁵ *Contra*, Ch. JUILLET, *op. cit.*, n° 293 et s., qui estime que la délégation, tout en produisant un « effet de garantie incontestable » (n° 295), ne constitue pas une garantie. Son opinion est difficilement compréhensible, dans la mesure où la garantie de paiement est précisément définie au regard de son effet, qui est de prémunir le créancier contre l'impayé. L'analyse pêche donc par l'absence de définition rigoureuse de la garantie.</footnote>

<footnote n="476">⁴⁷⁶ M. MIGNOT, *Les obligations solidaires et les obligations* in solidum *en droit privé français*, préf. E. LOQUIN, Dalloz, 2002 ; *contra*, concernant la solidarité, A. HONTEBEYRIE, *Le fondement de l'obligation solidaire en droit privé français*, préf. L. AYNES, Economica, 2004, n° 80 et s. Cet auteur récuse la qualification de cautionnement réciproque de l'obligation solidaire, mais cela n'interdit pas de reconnaître une fonction de garantie à ces techniques. Egalement en faveur de cette idée, Ch. JUILLET, *op. cit.*, n° 38. V., concernant l'admission de la garantie en tant que fondement de l'obligation *in solidum*, G. VINEY et P. JOURDAIN, *Les conditions de la*</footnote>
créancier une pluralité de débiteurs, de même que l'action directe, qui lui procure une sécurité supplémentaire en lui reconnaissant, par dérogation, la possibilité de poursuivre un débiteur de son débiteur. Même si sa nature juridique est incertaine<sup>477</sup> et ses effets variables, sa qualification de garantie doit être retenue<sup>478</sup>, particulièrement en droit des assurances<sup>479</sup>, puisqu'elle procure au créancier la possibilité de se payer, non seulement sur les biens de son débiteur, mais aussi sur ceux d'un tiers à leur relation.

Le créancier peut également obtenir une garantie de paiement en se voyant conférer un droit réel sur un bien du débiteur ou d'un tiers. Tel est l'objet des garanties réelles d'exécution.

## 2) Garanties réelles de paiement.

**110. Mécanisme de garantie des sûretés réelles.** Les garanties réelles d'exécution présentent une diversité moins marquée que les garanties personnelles, puisqu'elles rejoignent dans une large mesure la catégorie des sûretés réelles. Il ne s'agit plus, cette fois, d'adjoindre au créancier un deuxième patrimoine au service de la créance, ni de renforcer son droit de créance contre le débiteur, mais d'affecter un ou plusieurs biens à son paiement. Ces mécanismes octroient au créancier bénéficiaire de la garantie un droit préférentiel ou exclusif sur un élément du patrimoine du débiteur, en lui conférant un droit réel accessoire sur la chose. Ils sont principalement destinés à être mis en œuvre dans une situation d'insolvabilité du débiteur. Dans ce contexte particulier, l'affectation du bien présente un caractère dérogatoire au regard des règles régissant les relations entre les différents créanciers du même débiteur. La sûreté réelle augmente les chances de paiement de son bénéficiaire en le soustrayant au concours, tout en augmentant le risque d'insolvabilité couru par les autres créanciers. C'est donc par la mise à l'écart exceptionnelle des règles du concours et de l'égalité des créanciers que se développe la protection du créancier muni de cette sûreté.

<footnote>responsabilité, 3ème éd., LGDJ, 2006, n° 411 et s. ; F. TERRE, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, op. cit., n° 1264 ; M. BACACHE-GIBEILI, * Droit civil*, t. V, *La responsabilité extracontractuelle*, op. cit., n° 410 ; Ph. BRUN, *Responsabilité civile extracontractuelle*, Litec, 2005, n° 711 et s.</footnote>

<footnote n="477">477 M. COZIAN, *L'action directe*, préf. A. PONSARD, LGDJ, 1969 ; Ch. JAMIN, *La notion d'action directe*, préf. J. GHESTIN, LGDJ, 1991.</footnote>

<footnote n="478">478 M. COZIAN, op. cit., n° 555 ; J. FRANÇOIS, *Les obligations, régime général*, Economica, 2000, n° 334 ; M. CABRILLAC, Ch. MOULY, S. CABRILLAC et Ph. PETEL, op. cit., n° 623. Ces derniers auteurs la qualifient même de sûreté.</footnote>

<footnote n="479">479 G. VINEY et P. JOURDAIN, *Les effets de la responsabilité*, op. cit., n° 356 et s. ; Y. LAMBERT-FAIVRE, « Réflexion sur la nature juridique des assurances de responsabilité », art. préc. ; S. PRIGENT, « Engagement pour autrui et assurance », art. préc., p. 597 ; C. RUSSO, op. cit., n° 63 et s.</footnote>
**111. Utilisation de la propriété aux fins de garantie.** Appartiennent naturellement à cette catégorie de garanties les sûretés réelles traditionnelles telles que les différentes variétés de gage, d'hypothèque ou de nantissement, ou encore l'antichrèse, qui procurent à leur bénéficiaire un droit réel accessoire à la créance. En font également partie les privilèges généraux et spéciaux, caractérisés par le droit de préférence accordé au créancier. Posaient davantage de questions des mécanismes reposant sur l'utilisation du droit de propriété, mais leur qualification de garantie est aujourd'hui indéniable. Jadis jugée inconciliable avec son caractère absolu<sup>480</sup>, l'utilisation de la propriété à titre accessoire confère au créancier un avantage certain car ce dernier, doté des prérogatives du propriétaire d'un bien, est soustrait aux actions des autres créanciers du débiteur. Tandis que ceux-ci devront se répartir leurs créances sur le patrimoine du débiteur, le créancier bénéficiaire de la garantie réelle ne souffrira d'aucun concours sur le bien dont il est propriétaire, notamment en cas de procédure collective du débiteur<sup>481</sup>. La propriété est utilisée à cette fin lorsqu'une vente est assortie d'une clause de réserve de propriété<sup>482</sup>, mais aussi dans le cadre d'une opération de crédit-bail<sup>483</sup>, d'une cession d'une créance professionnelle à titre de garantie dans le cadre de la loi du 2 janvier 1981<sup>484</sup> et de la fiducie<sup>485</sup>.

**112. Utilisation de la détention aux fins de garantie.** Le droit de rétention, qui ne répond pourtant pas à la qualification de sûreté réelle ou de propriété-garantie, repose sur une logique comparable. Il repose sur l'obtention par le créancier d'une exclusivité sur un ou plusieurs biens. Fondé sur une simple détention d'une chose, il tire son efficacité du pouvoir de blocage accordé au créancier<sup>486</sup>. Le lien de connexité sur lequel il repose<sup>487</sup> conduit à accorder une

<footnote n="480"><sup>480</sup> V., sur la question générale de l'utilisation de la propriété aux fins de sûreté ou de garantie, P. CROCQ, op. cit.</footnote>

<footnote n="481"><sup>481</sup> Le droit de propriété permet d'échapper à la discipline collective, car le bien ne figure pas dans le patrimoine du débiteur en difficulté.</footnote>

<footnote n="482"><sup>482</sup> V. l'article 2367 du Code civil, très nettement en ce sens.</footnote>

<footnote n="483"><sup>483</sup> M.-N. JOBARD-BACHELLIER, M. BOURASSIN et V. BREMOND, op. cit., n° 1248. V., cependant, Ch. JUILLET, op. cit., n° 298 et s. ; M. CABRILLAC, Ch. MOULY, S. CABRILLAC et Ph. PETEL, op. cit., n° 587, pour qui la propriété n'a pas pour fonction juridique de remédier au non-paiement. Les auteurs admettent toutefois cette fonction, d'un point de vue économique. C'est, selon nous, cet aspect qu'il convient de privilégier, afin de considérer la propriété comme une garantie dans le crédit-bail. Même si le crédit-bailleur demeure propriétaire au terme de la période irrévocable, l'idée que la propriété aurait une autre utilité pour lui que de garantir le paiement des loyers est parfaitement irréaliste. Durant l'exécution de l'opération, la propriété est bel et bien un remède au non-paiement.</footnote>

<footnote n="484"><sup>484</sup> P. CROCQ, op. cit., n° 35 et s.</footnote>

<footnote n="485"><sup>485</sup> Loi n° 2007-211 du 19 février 2007. Sur l'utilisation de la fiducie aux fins de garantie, v. R. LIBCHABER, « Les aspects civils de la fiducie dans la loi du 19 février 2007 », Defrénois 2007, p. 1094 et 1194, spéc. n° 32 et s.</footnote>

<footnote n="486"><sup>486</sup> R. LIBCHABER, obs. sous Cass. com., 20 mai 1997, D. 1998, somm. p. 115.</footnote>

<footnote n="487"><sup>487</sup> A. AYNES, *Le droit de rétention, unité ou pluralité?*, préf. Ch. LARROUMET, Economica, 2005 ; et du même auteur, « La consécration légale des droits de rétention », D. 2006, p. 1301.</footnote>
importance accrue au paiement de la créance, ce qui explique son efficacité, y compris lorsque le débiteur fait l'objet d'une procédure collective<fnref n="488" />. Le risque de non-paiement est alors réduit de la même façon que dans les sûretés réelles. La qualification de garantie réelle doit être retenue pour l'ensemble de ces raisons.

### 3) Garanties indirectes de paiement.

**113. Préservation du patrimoine du débiteur.** Certaines garanties ne visent pas directement le paiement d'une créance, mais concourent à cette fin par des techniques de préservation du patrimoine du créancier contre l'insolvabilité. Leur finalité est la préservation de la capacité de paiement du débiteur, de façon à ce qu'il puisse par la suite s'acquitter de ses obligations. Le droit de gage général reconnu à tout créancier par l'article 2284 du Code civil est en effet soumis aux fluctuations du patrimoine du débiteur, de sorte que le risque existe que les biens du débiteur se révèlent insuffisants à désintéresser le créancier. Certains mécanismes ont alors pour but de prévenir ou de remédier au risque d'insolvabilité du débiteur, et par ricochet d'inexécution. Dans cette catégorie se retrouvent de toute évidence les sûretés négatives, destinées à préserver le patrimoine du débiteur<fnref n="489" />, ainsi que la clause de domiciliation<fnref n="490" />.

Il reste à déterminer si ces garanties constituent une catégorie autonome. Certains auteurs apportent une réponse positive à cette interrogation, en constatant qu'elles n'ont pas pour objet immédiat le paiement de la créance, mais visent seulement à la préservation du patrimoine<fnref n="491" />. Il est vrai que le risque couvert n'est pas directement celui d'inexécution. Toutefois, leur véritable but est le paiement subséquent de la créance. La préservation de la capacité de paiement n'est pas un but en soi, mais un moyen de ne pas compromettre l'exécution de l'obligation garantie. L'inexécution de la garantie indirecte de paiement se révèlera uniquement en cas d'impayé<fnref n="492" />. Ainsi, il est préférable d'envisager ces garanties comme des sous-catégories de garanties de paiement<fnref n="493" />.

<footnote n="488">⁴⁸⁸ P.-M. LE CORRE, « L'invincibilité du droit de rétention dans les procédures collectives de paiement », D. 2001, p. 2815. Le constat n'a en rien été modifié par la loi du 26 juillet 2005.</footnote>

<footnote n="489">⁴⁸⁹ M.-H. DE VALLOIS DE LAENDER, *op. cit.*, spéc. n° 26 et 53. Ce dernier auteur distingue plusieurs types de sûretés négatives : celles qui établissent un droit de veto au profit du créancier et celles qui reposent sur une renonciation d'un créancier à un droit. Mais toutes obéissent à une fonction de garantie. V. également, en faveur de cette qualification, P. CROCQ, *op. cit.*, n° 287.</footnote>

<footnote n="490">⁴⁹⁰ P. CROCQ, *op. cit.*, *eod. loc.*</footnote>

<footnote n="491">⁴⁹¹ M. BOURASSIN, *op. cit.*, n° 249 ; M.-N. JOBARD-BACHELLIER, M. BOURASSIN et V. BREMOND, *op. cit.*, n° 16 ; J. MESTRE, E. PUTMAN et M. BILLIAU, * Droit commun des sûretés réelles*, *op. cit.*, n° 3.</footnote>

<footnote n="492">⁴⁹² M.-H. DE VALLOIS DE LAENDER, *op. cit.*, n° 155.</footnote>

<footnote n="493">⁴⁹³ En ce sens : P. JOURDAIN, « Quelques réflexions sur la notion de garantie en droit privé », art. préc., p. 305.</footnote>
**114. Action oblique et action paulienne.** On peut en revanche s'interroger sur la nature de l'action oblique et de l'action paulienne, qui ont pour objectif premier la sauvegarde du droit de gage général du créancier<fnref n="494" />. La jurisprudence tend à les utiliser pour élargir la protection du créancier. Elle érige notamment l'action paulienne en instrument de préservation des droits particuliers du créancier<fnref n="495" />. Quant à l'action oblique, elle semble aussi destinée par les juges à protéger tout droit subjectif d'un créancier<fnref n="496" />. Cette évolution pousse certains auteurs à les placer dans la catégorie des garanties<fnref n="497" />.

Cette opinion prête toutefois à discussion. Une garantie, au-delà de la prise en charge d'un risque, doit fournir au créancier un avantage supplémentaire exorbitant par rapport au droit de gage général ou à ses prérogatives habituelles, et faire peser sur autrui la charge du risque couvert. Or, tant l'action oblique que l'action paulienne appartiennent à tout créancier en tant que corollaire au droit de gage général dont il dispose<fnref n="498" />. On comprend aisément la différence entre ces procédés et les sûretés négatives, par exemple, qui, loin d'accorder des prérogatives habituelles au créancier, édictent à l'égard du débiteur une interdiction de disposer d'un ou plusieurs biens, sanctionnée de manière spécifique. La qualification de garantie doit donc être refusée.

**115. Compensation.** D'autres techniques issues du droit commun des obligations appartiennent à la catégorie des garanties indirectes, non parce qu'elles sauvegardent la surface financière du débiteur, mais parce qu'elles permettent au créancier d'obtenir indirectement satisfaction. Ainsi, la compensation légale et la compensation des dettes connexes doivent également être considérées comme des garanties de paiement<fnref n="499" />. Le fait

<footnote n="494">⁴⁹⁴ J. FRANÇOIS, *Les obligations, régime général, op. cit.*, n° 277.</footnote>

<footnote n="495">⁴⁹⁵ Alors que le préjudice, condition de l'action paulienne, était autrefois cantonné à la seule insolvabilité du débiteur, il peut aujourd'hui résider dans l'ineffectivité de tout droit préférentiel ou spécial du créancier, notion elle-même appréciée très largement : v. en ce sens Cass. civ. 1ère, 10 décembre 1974, D. 1975, p. 777, note O. SIMON ; Gaz. Pal. 1975, 1, 363, note A. PLANCQUEEL concernant le droit à un renouvellement d'un bail ; Cass. civ. 1ère, 18 juillet 1995, D. 1996, jur. p. 391, note E. AGOSTINI, ibid., somm. p. 208, obs. S. PIEDELIEVRE ; Defrénois 1995, p. 1410, obs. Ph. DELEBECQUE ; Cass. civ. 3ème, 6 octobre 2004, D. 2004, p. 3098, note G. KESSLER ; Defrénois 2005, p. 323, note Y. DAGORNE-LABBE ; ibid, p. 612, obs. R. LIBCHABER ; RTD civ. 2005, p. 121, obs. J. MESTRE et B. FAGES.</footnote>

<footnote n="496">⁴⁹⁶ Cass. civ. 3ème, 14 novembre 1985 : l'action d'un bailleur en résiliation d'un bail est exercée par voie oblique par un syndicat de copropriétaires dans une hypothèse où le locataire violait les dispositions du bail et du règlement de copropriété.</footnote>

<footnote n="497">⁴⁹⁷ V. Ph. MALINVAUD, *op. cit.*, n° 836 et s., qui les qualifie de garanties d'exécution communes à tous les créanciers ; C. GINESTET, « La qualification des sûretés », art. préc., n° 13.</footnote>

<footnote n="498">⁴⁹⁸ F. TERRE, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, *op. cit.*, n° 1168 ; Ch. JUILLET, *op. cit.*, n° 35.</footnote>

<footnote n="499">⁴⁹⁹ J. FRANÇOIS, *Les obligations, régime général, op. cit.*, n° 50 ; P. JOURDAIN, « Quelques réflexions sur la notion de garantie en droit privé », art. préc., spéc. p. 305. La jurisprudence partage cette analyse, au moins concernant la compensation des dettes connexes : Cass. civ. 1ère, 18 janvier 1967, D. 1967, p. 358, note J. MAZEAUD ; JCP 1967, II, 15005, note J.A. ; RTD civ. 1967, p. 812, obs. J. CHEVALLIER. La qualification de garantie est expressément consacrée.</footnote>
qu'elles opèrent de plein droit, c'est-à-dire automatiquement, à l'insu des parties, lorsque les conditions en sont réunies, confère au créancier la sécurité de pouvoir s'opposer au paiement de sa propre dette lorsqu'il demeure lui-même impayé. La compensation procure donc indirectement au créancier une satisfaction équivalente à ce qui était initialement prévu, malgré l'inexécution de l'obligation du cocontractant. En cela, elle doit être rapprochée de la clause résolutoire et de l'exception d'inexécution, autres moyens de pression tirés du droit commun des obligations et qui, faute de procurer au créancier un véritable paiement immédiat, lui fournissent une protection négative<sup>500</sup>. Il s'agit bel et bien de garanties de paiement, même si le créancier ne bénéficie pas d'un patrimoine supplémentaire pour obtenir le paiement<sup>501</sup>.

**116. Porte-fort d'exécution.** Le porte-fort d'exécution, qui constitue un autre exemple de mécanisme de droit des obligations utilisé aux fins de garantie, appartient également à la catégorie des garanties indirectes d'exécution en raison de l'utilisation du mécanisme de responsabilité contractuelle<sup>502</sup>. L'auteur de la promesse promet de réparer le préjudice causé par l'inexécution contractuelle d'un débiteur. Si des doutes demeurent quant au degré d'accessoire de l'engagement du souscripteur<sup>503</sup>, il doit certainement être considéré comme une garantie<sup>504</sup>. L'engagement de la responsabilité contractuelle, en effet, répond à une logique d'indemnisation du bénéficiaire à la suite de la survenance d'un risque d'impayé, et de transfert de ce risque sur le porte-fort. Peu importe, dans cette optique, le degré

<footnote n="500">500 L'exception d'inexécution ne peut être mise en œuvre que dans un rapport synallagmatique, ce qui montre que ce mécanisme, à la différence de l'action oblique et de l'action paulienne, n'accompagne pas la créance. Il s'agit d'une garantie de l'équilibre du contrat. En ce sens : P. JOURDAIN, « Quelques remarques sur la notion de garantie en droit privé », art. préc., spéc. p. 305.</footnote>

<footnote n="501">501 Le fait que les garanties opèrent par une exclusion du concours ne remet en rien en cause leur fonction de couverture du risque d'impayé. *Contra*, M. BOURASSIN, *op. cit.*, n° 251.</footnote>

<footnote n="502">502 C'est pourquoi la promesse de porte-fort est fréquemment comparée avec la lettre d'intention. V., sur la distinction entre les deux mécanismes : M.-N. JOBARD-BACHELLIER, M. BOURASSIN et V. BREMOND, *op. cit.*, n° 802 ; Ph. SIMLER et Ph. DELEBECQUE, *op. cit.*, n° 320 ; Ph. SIMLER, « Peut-on substituer la promesse de porte-fort à certaines lettres d'intention, comme technique de garantie ? », *Rev. dr. banc. bourse* 1997, p. 223 ; G. TILLEMENT, « Promesse de porte-fort et droit des sociétés », *Rev. soc.* 1993, p. 51 ; C. AUBERT DE VINCELLES, *Rép. civ. Dalloz, V*° *Porte-fort*, 2005, n° 35 ; Ch. JUILLET, *op. cit.*, n° 365.</footnote>

<footnote n="503">503 Une opposition pourrait se dessiner entre la chambre commerciale et la première chambre civile de la Cour de cassation, l'une jugeant le porte-fort d'exécution accessoire tandis que l'autre l'estime autonome : Cass. civ. l'ère, 25 janvier 2005, *Bull. civ.* I, n° 43 ; *RTD civ.* 2005, p. 391, obs. J. MESTRE et B. FAGES ; *Contrats conc. conso.* 2005, n° 81, obs. L. LEVENEUR ; *Dr. et patr.* octobre 2005, p. 104, obs. Ph. STOFFEL-MUNCK ; *JCP* 2006, II, 10021, note Ph. SIMLER ; Cass. com., 13 décembre 2005, *Bull. civ.* IV, n° 256 ; *JCP* 2006, II, 10021, note Ph. SIMLER ; *JCP E* 2006, p. 1342, note P. GROSSER ; *Defrénois* 2006, p. 414, obs. E. SAVAUX ; *Contrats conc. conso.* 2006, n° 63, obs. L. LEVENEUR ; *Banque et dr.* mars-avril 2006, p. 17, obs. N. RONTCHEVSKY ; *RTD civ.* 2006, p. 305, obs. J. MESTRE et B. FAGES ; Cass. com., 18 décembre 2007, *Banque et dr.* mars-avril 2008, p. 43, obs. N. RONTCHEVSKY. V., toutefois, R. LIBCHABER, « La vaine recherche de sûretés personnelles nouvelles : l'insaisissable porte-fort de l'exécution », *RJDA* 2006, p. 787, note n° 5 : il convient d'écarter du débat l'arrêt de la première chambre civile, qui porte sur une hypothèse plus classique de porte-fort de ratification</footnote>

<footnote n="504">504 C. AUBERT DE VINCELLES, art. préc., n° 33 et s.</footnote>