Lex Electronica

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Rapport de synthèse

Martin Dumas

Volume 28, numéro 3, 2023

Le droit de l'entreprise est-il à la hauteur des enjeux sociétaux du 21e siècle ? Approche transatlantique critique et comparative

URI : https://id.erudit.org/iderudit/1108683ar

DOI : https://doi.org/10.7202/1108683ar

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Centre de recherche en droit public Université de Montréal

ISSN

1480-1787 (numérique)

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Dumas, M. (2023). Rapport de synthèse. *Lex Electronica*, 28(3), 226-229.

https://doi.org/10.7202/1108683ar
RAPPORT DE SYNTHÈSE<fnref n="241" />

Martin DUMAS<fnref n="242" />

<footnote n="241">241 Le style oral utilisé lors du colloque a été conservé.</footnote>

<footnote n="242">242 Professeur titulaire et avocat, Département des relations industrielles, codirecteur du Laboratoire interdisciplinaire sur la RSE (LIRSE), Université Laval (Canada).</footnote>
[470] Je ne ferai pas une synthèse de ce qui a été dit, mais partagerai plutôt quelques commentaires éclairés par certaines lignes transversales des discours, de haute qualité, qui ont été prononcés. D'abord, ce qui me surprend toujours un peu, du point de vue d'un juriste de terrain, c'est que derrière une règle du droit à la protection s'élève typiquement une présomption d'efficience par sa mise en œuvre. Au passage mes recherches sont à l'intersection du droit étatique et non étatique, mais concernent aussi l'impact de ces derniers sur le terrain. Je m'intéresse donc aux impacts du droit, comment le droit, qu'il soit étatique ou non, parvient à atteindre ses objectifs. Et il me semble – c'est souvent le cas dans les discussions qui rassemblent les juristes – qu'on présume trop souvent que le droit qui existe ou le droit que l'on souhaite voir exister sera effectivement mis en œuvre, dans un premier temps. Et dans un second temps, on présumera plus sérieusement encore que ce droit protecteur sera efficace, c'est-à-dire qu'il atteindra l'objectif poursuivi s'il est effectivement mis en œuvre – en d'autres termes, que le droit est bien formulé. Ce sont deux présomptions de base, à mon avis, lorsqu'on examine les études de terrain bien menées, qui sont à l'origine de malentendus au sujet de la RSE et du « droit mou ». En portant attention à la qualité de la mise en œuvre du droit et de sa formulation, on saisit mieux l'utilité de la RSE, de ses normes, et on appréhende mieux leur légitimité; cette légitimité prend d'ailleurs de l'ampleur devant une application ou une formulation déficiente du droit étatique. Et c'est à cet égard qu'il importe de distinguer les concepts d'obligation légale et de responsabilité sociale, même si cela paraît évident a priori. La responsabilité sociale n'est pas absorbée en tous les cas par la responsabilité légale. La responsabilité sociale, par définition, émane d'attentes sociales qui ne trouvent pas forcément leur reflet dans la législation de l'État. C'est aussi rappeler, concrètement, qu'une sanction étatique qui accompagne une norme étatique ne va pas forcément de pair avec la sanction sociale ou économique qui signale un manquement à l'endroit des attentes sociales. Ces distinctions s'imposent avec plus de rigueur encore lorsque, dans un pays comme la France ou l'Inde par exemple, le concept même de RSE est intégré dans le corpus législatif de l'État. Car cette intégration, jamais parfaite, il faut bien le comprendre, n'a jamais pour effet de faire disparaître les attentes sociales, les obligations qui y sont associées et les sanctions sociales ou économiques qui peuvent accompagner le non-respect de ces attentes. Toute entreprise, grande ou petite, est fondée sur un socle d'acceptabilité sociale, ne l'oublions pas. Et donc ces normes qui émergent en marge du droit étatique sont toujours présentes. Tantôt elles marchent main dans la main avec le droit étatique, et c'est souvent le cas en Europe de l'Ouest à titre d'exemple. Tantôt, elles ne s'accordent pas très bien avec le droit étatique, et il importe de bien en prendre la mesure. Pour illustrer cela, on pourrait imaginer un diagramme formé par deux axes qui distingueraient entre quatre types de RSE (d'accompagnement, d'engagement, d'initiative et même d'opposition) en fonction de la qualité de la mise en œuvre du droit, d'une part, et la qualité de sa formulation, d'autre part. Le temps manque pour donner des exemples de ces quatre types de RSE, mais il faut envisager ces types à l'aune du réalisme et en accepter les conséquences : plutôt que de déplorer la mollesse de certaines normes, il m'apparaît plus utile d'examiner comment deux univers de régulation peuvent s'alimenter, s'éclairer au regard de résultats obtenus sur le terrain.
[471] Deuxième constat. On a beaucoup parlé, au travers des discussions, de l'importance de la transparence, un concept autour duquel, reconnaissions-le, se déploie une certaine aura. Mais cette transparence, les études de terrain sérieuses nous le montrent, peut présenter un danger si le contenu porté par elle ne se trouve pas suffisamment contextualisé. C'est un message à lancer au législateur, mais aussi à la société civile qui développe ses propres normes, nourrit ses propres attentes. C'est aussi un message à lancer à ceux qui veulent informer davantage des actionnaires et des consommateurs non avertis. Si on ne contextualise pas suffisamment certaines informations sensibles, on peut engendrer des conséquences non intentionnelles, des effets pervers typiquement étudiés par les économistes et d'autres spécialistes des sciences sociales.

[472] Pour mieux fixer les idées, et sans remplacer une critique transversale par le récit d'une histoire personnelle, j'aimerais fournir un exemple récent qui illustre certaines des difficultés contemplées ici. Il y a quelques mois, je me trouvais dans une grande usine d'Afrique de l'Ouest, dans laquelle des centaines de travailleuses œuvraient à extraire des noix de cajou de leur enveloppe naturelle. L'enveloppe qui entoure la noix de cajou est toxique, et munies de gants de mauvaise qualité, les travailleuses se détruisaient les mains. C'était le lot de ces femmes depuis plus de vingt-cinq ans dans cette grande entreprise et les moyens du droit étatique s'avéraient incapables de résoudre le problème – inspecteurs et maires corrompus, ministre de l'Environnement sur un siège éjectable, rien ne fonctionnait du côté de l'État protecteur. Mais une simple étude de terrain menée adroitement, des photos des mains des travailleuses et des informations très précises sur ce qui se passait dans l'usine, un seul courriel de mon laboratoire, bilingue, avec copie conforme à deux grands journaux internationaux ainsi qu'aux actionnaires majoritaires à Singapour, ont suffi à résoudre le problème. Quelques semaines plus tard, environ deux mille travailleuses ont reçu des bottes neuves sécuritaires et des gants d'une qualité largement supérieure à ce qui est exigé en droit local. Voyez comment une petite organisation non étatique peut intervenir et se révéler plus efficace ici que l'appareil étatique d'un pays de la côte ouest. Mais c'est sans commenter sur l'importance de ne pas lancer de boycott avant d'explorer toutes autres avenues utiles, dans la mesure où la perte d'emploi en réaction à un boycott rapidement organisé pourrait causer autant (voire plus) de tort que de bien dans plusieurs cas. La crainte d'un boycott, ainsi, peut s'avérer une arme aussi redoutable qu'efficace. Dans tous les cas, sans la capacité d'apporter les nuances nécessaires à la mise en œuvre de telles sanctions, il est illusoire de faire la promotion de la transparence sans risquer d'entraîner les effets pervers d'une régulation trop unilatérale.

[473] S'agissant de la capacité d'intervention de la société civile, et des consommateurs en particulier, j'aimerais préciser qu'effectivement, elle est plus simple lorsqu'elle implique, dans sa sanction, le ciblage de produits alimentaires ou textiles, mais rien n'interdit en principe de viser efficacement des produits plus dérivés, comme l'extraction des minerais servant à fabriquer des voitures électriques. On sait que la voiture électrique est un produit perçu comme le symbole de la numérisation et de la décarbonisation du monde, mais quand on s'interroge sur la manière dont sont extraits les métaux rares des terres, on se pose alors des questions sur le droit du travail et sur le respect des normes environnementales. Dans la foulée, ce symbole, une fois
confronté à la réalité, n'est rien de moins que la somme de ses composantes, à faire connaître. Le combat du travail, du social et de l'environnemental dans un même lot représente un grand défi. Peut-être un nouveau sport, même si ce n'est pas celui qui est envisagé par la jeune Loi sur la démocratisation du sport. Mais voilà, est-ce un « même combat » ? On peut en douter. Prenons l'exemple des orpailleurs artisanaux qui n'ont d'autres moyens de survivre que de procéder eux-mêmes, avec leurs propres techniques, à l'extraction de l'or. Ils ont un travail rémunérateur, mais souvent aux dépends du déversement de produits toxiques dans des veines d'eau potable, faute de solutions peu coûteuses. On note ainsi la présence d'arbitrages difficiles entre la réalisation des objectifs du droit social et le respect du droit environnemental. Sur le plan de la RSE, une entreprise pourra tolérer la présence illégale de ces orpailleurs sur les terres dont elle exploite le sous-sol (dont le droit d'usage est attesté en droit au bénéfice de l'entreprise minière) parce que ces travailleurs identifient plus facilement les filons d'or les plus prometteurs, au stade de l'exploration. On découvre ainsi, à court terme, une situation de type gagnant-gagnant en « droit mou », si l'on veut. Par contraste, on y tolère la présence illégale de travailleurs qui, en retour, tirent leurs revenus de subsistance d'activités non reconnues par l'État, mais qui s'avèrent bénéfiques pour l'entreprise exploitante. Dans le même temps, à long terme, il est probable que ces activités illégales mettent en péril la qualité de l'eau des villages de ces mêmes travailleurs. Peut-on compter sur l'adoption de conventions générales internationales ou nationales pour solutionner ce type de problème tentaculaire ? Il est permis d'en douter. C'est peut-être la raison pour laquelle il existe des cadres beaucoup plus informels, plus flexibles, permettant de résoudre des problèmes fort complexes au niveau local. Voilà un premier commentaire en guise de conclusion.

[474] Je souhaiterais enfin souligner que, lorsqu'on parle de lutte aux changements climatiques, on ne sait jamais exactement de quel objectif il s'agit. Des experts soutiennent que si l'on cherche d'abord à prévenir ces changements climatiques, il est déjà trop tard; nous serions déjà engagés dans le processus d'adaptation à ces changements. Mais alors, si l'on entend s'adapter aux changements climatiques, est-ce au prix d'une aggravation de certains autres problèmes environnementaux et sociaux ? Pour fixer les idées, songeons aux entreprises d'Elon Musk, souvent considérées comme des modèles d'entreprises d'avenir. Au sujet de Tesla : nos études montrent que l'extraction des minerais nécessaires à la fabrication des voitures électriques ne se fait pas dans des conditions acceptables. Au sujet de SpaceX : l'entreprise est fondée sur l'idée que la planète Terre entière deviendra une poubelle à long terme et que l'on devrait coloniser Mars pour cette raison. Une question fondamentale se pose dans le cadre de la RSE : cherche-t-on d'abord à bien survivre sur Terre dans un souci de relative équité ou cherche-t-on d'abord à créer un univers confortable pour les uns, aux côtés d'une Terre-poubelle pour les autres ? Il s'agit peut-être de la question phare à se poser, à l'aube de ce siècle. Une chose est certaine : nous aurons à répondre à de difficiles arbitrages au cours de ce siècle, ou c'est ce dernier qui nous les imposera.