d'autonomie de l'obligation du garant. L'essentiel est l'effet de garantie induit par le transfert du risque du bénéficiaire au garant. Tenu au titre de la responsabilité contractuelle de droit commun, ce dernier doit réparer le préjudice issu de l'inexécution de l'obligation, sous réserve des causes d'exonérations ouvertes au débiteur d'une obligation de résultat<sup>505</sup>. Mais ces traits particuliers de l'obligation du porte-fort ne s'opposent en rien à la qualification de garantie, puisque le mécanisme de la responsabilité contractuelle n'intervient que pour transférer au porte-fort le risque d'inexécution par le débiteur. Cette garantie est simplement indirecte, car le créancier n'obtient pas exactement la prestation promise<sup>506</sup>.

**117. Lettre d'intention.** La lettre d'intention suscite davantage de difficultés. Constitue-t-elle une garantie personnelle d'exécution lorsqu'elle met à la charge de son émetteur une obligation comportementale, étant donné que le garant ne fait qu'engager plus ou moins sévèrement sa responsabilité contractuelle ? Si la doctrine analyse la lettre d'intention comme une garantie, quelle que soit l'intensité de l'obligation du souscripteur<sup>507</sup>, la jurisprudence a opéré une distinction pour le moins contestée entre les lettres constitutives d'une obligation de résultat à la charge de l'émetteur et celles qui ne font naître qu'une obligation de moyens. Seules les premières d'entre elles devraient être considérées comme des garanties et, partant, faire l'objet d'une autorisation du conseil d'administration ou du conseil de surveillance de la société émettrice, par application des articles L. 225-35 et L. 225-68 du Code de commerce<sup>508</sup>. La solution ne semble pas conforme à la véritable nature de la garantie.

La lettre de confort constitue une garantie dès lors qu'elle contient un engagement juridique, peu important à cet égard la nature de l'obligation souscrite par l'émetteur. Cela ne fait aucun doute lorsque l'obligation est de résultat, la frontière avec le cautionnement se révélant alors extrêmement ténue. Quant à l'obligation de moyens, elle renforce indéniablement les chances du créancier d'obtenir satisfaction sous une forme ou une autre. L'existence de la lettre incite le souscripteur à préserver la surface financière du débiteur, au

<footnote n="505">505 Ph. SIMLER, note préc. sous Cass. civ. 1ère, 25 janvier 2005 et Cass. com., 13 décembre 2005.</footnote>

<footnote n="506">506 V. toutefois R. LIBCHABER, « La vaine recherche de sûretés personnelles nouvelles : l'insaisissable porte-fort de l'exécution », art. préc., spéc. n° 7 : si le porte-fort garantissant des obligations de faire comporte une certaine originalité, on ne peut en dire autant de celui qui porte sur des obligations monétaires. Adde, Ph. DUPICHOT, op. cit., n° 423 et s.</footnote>

<footnote n="507">507 M.-N. JOBARD-BACHELLIER, M. BOURASSIN et V. BREMOND, op. cit., n° 767 ; D. MAZEAUD, obs. sous. Cass. com., 26 janvier 1999, *Defrénois* 1999, p. 740 et s., spéc. p. 742 ; D. LEGEAIS, note sous Cass. com., 26 janvier 1999, *JCP E* 1999, p. 674 ; B. DONDON, note sous Cass. com., 9 juillet 2002, *D.* 2003, p. 545 ; Ch. JUILLET, op. cit., n° 364 ; *contra* L. AYNES, note sous Cass. com., 26 janvier 1999, *D.* 1999, p. 577 et s., spéc. p. 579.</footnote>

<footnote n="508">508 Cass. com., 26 janvier 1999, préc.</footnote>
bénéfice du destinataire. A défaut, elle l'oblige à réparer le préjudice subi par le destinataire, à hauteur d'un montant au moins égal à celui de la créance et, le cas échéant, supérieur. Ainsi, le créancier obtient une sécurité supplémentaire et bénéficie d'une indemnisation à la défaillance du débiteur, à condition de démontrer le manque de diligence du souscripteur. Moins favorable pour lui, le régime de la preuve n'exerce aucune influence sur la qualification, tout comme le fait que la réparation s'effectue via l'engagement de la responsabilité contractuelle. La garantie doit s'entendre comme l'octroi d'une sécurité octroyée au créancier par la prise en charge exceptionnelle d'un risque, sans que la nature du mécanisme utilisé à cette fin ne détermine sa qualification. Ces éléments sont réunis dans la lettre d'intention, fût-elle constitutive d'une obligation comportementale de moyens. Tout juste, dans ce dernier cas, peut-on discuter de la qualification de garantie indirecte d'exécution<sup>509</sup>. Celle de garantie est en tout cas indéniable<sup>510</sup>, tout comme pour le mécanisme, proche, de la convention de ducroire<sup>511</sup>.

Les garanties de paiement, qui ont pour point commun de prémunir le créancier contre l'inexécution d'une obligation pécuniaire, se caractérisent donc par leur nombre et leur variété. D'autres garanties ne couvrent pas exactement tout risque d'impayé mais visent à la réparation de dommages plus ciblés et dignes d'une protection particulière.

### B) La couverture du risque d'ineffectivité d'un droit.

**118. Protection d'un droit de la victime.** Certaines garanties n'ont pas pour objet le paiement d'une dette, mais mettent en œuvre des mécanismes impératifs spécialement adaptés à la préservation de droits des bénéficiaires. La loi ou la convention des parties organise le transfert d'un risque particulier. Proches des garanties de paiement en raison de la présence d'une obligation initiale, les garanties d'exécution ou d'indemnisation s'en distinguent toutefois : le risque couvert est moins l'impayé que la disparition de l'effet utile de certains droits du créancier, jugés d'une importance singulière et pourtant menacés. Ces garanties se trouvent donc à mi-chemin entre les garanties de paiement et les garanties d'assurance.

<footnote n="509"><sup>509</sup> V., pour un parallèle entre lettre d'intention et sûretés négatives, M.-H. DE VALLOIS DE LAENDER, op. cit. Le confortant peut par exemple s'engager à remettre à flot sa filiale, ce qui s'apparente à une préservation du patrimoine du débiteur.</footnote>

<footnote n="510"><sup>510</sup> Cette opinion peut aujourd'hui s'appuyer sur l'ordonnance du 23 mars 2006, qui classe les lettres de patronage parmi les sûretés réelles. Si l'on considère, comme beaucoup, que les sûretés personnelles ne constituent qu'une sous-catégorie de garanties, il est alors aisé de conclure à cette dernière qualification. V., en ce sens, M. CABRILLAC, Ch. MOULY, S. CABRILLAC et Ph. PETEL, op. cit., n° 538 ; contra P. LE CANNU, « Les lettres d'intention conquises par le Code civil », art. préc.</footnote>

<footnote n="511"><sup>511</sup> M.-N. JOBARD-BACHELLIER, M. BOURASSIN et V. BREMOND, op. cit., n° 70.</footnote>
En premier lieu, les garanties légales, dont le contenu peut être modifié par les parties, permettent aux titulaires de droits réels transférés par contrat de bénéficier pleinement de ces droits et de leur conférer une effectivité (1). Ensuite, plusieurs régimes de responsabilité du fait d'autrui permettent à la victime d'un dommage causé par certaines personnes potentiellement insolvables de s'adresser à un garant. La responsabilité laisse alors place à la garantie, destinée à assurer l'effet utile de la réparation du dommage (2).

### 1) Garanties légales et conventionnelles du droit des contrats.

**119. Garanties d'éviction, des vices cachés et de conformité.** Les garanties légales, qui figurent dans plusieurs contrats spéciaux dont la vente et le bail, sont destinées à protéger l'intérêt d'un créancier à l'effet utile d'une opération translative de droit réel<fnref n="512" />. Plus précisément, elles servent à assurer l'effectivité des droits réels consentis au contractant par un contrat translatif de propriété ou de jouissance d'une chose, face à la réalisation d'un risque. Le débiteur est obligé, en cas de réalisation d'un risque d'éviction ou d'inutilité de la chose, de rétablir son cocontractant dans ses droits par le remboursement d'une partie du prix ou l'anéantissement du contrat. Par opposition à la simple responsabilité contractuelle, qui n'opère pas transfert de risque, les garanties légales ne sont pas liées à une inexécution, mais à la survenance d'un risque d'ineffectivité du contrat. C'est ce qui justifie leur existence, par dérogation au droit commun, et leur qualification de garantie d'indemnisation d'un dommage.

Par extension, cette solution doit être adoptée concernant les garanties conventionnelles. Les parties à un contrat disposent en effet de la possibilité d'établir des règles dérogatoires aux différentes garanties légales<fnref n="513" />. Même si les garanties conventionnelles font naître un ensemble de règles autonomes, au lieu de simplement aménager les garanties légales<fnref n="514" />, leur fonction n'en reste pas moins la protection du créancier

<footnote n="512">512 J. HUET, op. cit., n° 11279, qui parle de protection juridique et économique concernant les garanties dans la vente. L'obligation de garantie du bailleur, quant à elle, se distingue malaisément de celle de maintien de jouissance paisible des lieux : v., en ce sens, P.-H. ANTONMATTEI et J. RAYNARD, op. cit., n° 313 ; J. HUET, op. cit., n° 21164 ; A. BENABENT, *Les contrats civils et commerciaux*, 7ème éd., Montchrestien, 2006, op. cit., n° 334-3 ; v. également, plus généralement, P. JOURDAIN, « Quelques réflexions sur la notion de garantie en droit privé », art. préc., spéc. p. 307.</footnote>

<footnote n="513">513 Les articles 1627 et 1643 du Code civil ouvrent même la possibilité de réduire les garanties du vendeur. En matière de bail, l'article 1721 du Code civil semble également susceptible de clause contraire : v., sur cette question, J. HUET, op. cit., n° 21172.</footnote>

<footnote n="514">514 V., en matière de vente, P. ANCEL, « La garantie conventionnelle des vices cachés dans les conditions générales de vente », art. préc.</footnote>
contre la survenance d'un risque affectant le droit réel<fnref n="515" />. La qualification de garantie ne fait
donc aucun doute.

La garantie de conformité instaurée par l'ordonnance du 17 février 2005 relève de la même logique. Le législateur s'est contenté de reprendre les notions de non-conformité et de vice caché en les associant<fnref n="516" />, de sorte que l'action en garantie de conformité joue au moins pour partie un rôle identique à celui des garanties légales et conventionnelles. Elle prémunit l'acquéreur contre la réalisation postérieure d'un risque d'atteinte à la jouissance du bien vendu et fait peser les conséquences de ce risque sur le vendeur, ce qui suffit à mettre en évidence sa fonction de garantie.

**120. Garanties des constructeurs immobiliers.** Enfin, les responsabilités encourues par les constructeurs à raison des défauts affectant les immeubles ont également pour but l'utilité de l'opération pour le maître de l'ouvrage, c'est-à-dire l'édification à son profit d'un immeuble présentant toutes les qualités requises<fnref n="517" />. Le risque couvert, en la matière, consiste invariablement en une découverte de l'ineffectivité des droits transmis par contrat après l'exécution, c'est-à-dire une atteinte à l'effet utile du contrat à l'égard de l'une des parties. Cette même idée se retrouve en matière de responsabilité biennale et décennale, mais aussi de garantie de parfait achèvement lorsque le dommage apparaît dans l'année de la réception, et de responsabilité de droit commun en présence d'un dommage intermédiaire caché. L'unique réserve concerne la garantie de parfait achèvement, lorsqu'elle est due à raison d'un vice apparent. Sa mise en jeu n'obéit alors pas à une logique de garantie car le constructeur, au lieu de prendre à sa charge les conséquences d'un risque survenu après l'exécution, ne fait que pallier le défaut d'exécution. Mais il s'agit là de l'unique cas où la qualification de garantie se révèle inappropriée.

## 2) Responsabilités du fait d'autrui.

**121. Fonction de garantie des responsabilités du fait d'autrui.** Les responsabilités du fait d'autrui entretiennent des rapports complexes avec la garantie. Il convient de ne pas

<footnote n="515">⁵¹⁵ P. JOURDAIN, « Quelques réflexions sur la notion de garantie en droit privé », art. préc., spéc. p. 307.</footnote>

<footnote n="516">⁵¹⁶ O. TOURNAFOND, « Quelques observations sur la garantie de conformité issue de l'ordonnance du 17 février 2005 », art. préc., n° 7 et s. ; D. MAINGUY, « L'ordonnance du 17 février 2005 sur la garantie de conformité : aux regrets s'ajoutent les regrets », art. préc, n° 7 ; Y.-M. SERINET, « La directive du 25 mai 1999 sur les garanties dans les ventes de biens de consommation : transposer n'est pas oser », art. préc, n° 18.</footnote>

<footnote n="517">⁵¹⁷ B. SOINNE, op. cit., n° 166.</footnote>
confondre les notions de responsabilité et de garantie. La responsabilité renvoie à une prise en
charge des dommages endurés par une victime en raison de l'activité du débiteur
d'indemnisation, qu'il se soit rendu coupable d'une faute ou qu'il ait simplement contribué à
créer le dommage<sup>518</sup>. Elle ne saurait donc être confondue avec la garantie qui, loin de prendre
en compte cette part, fautive ou non, du débiteur d'indemnisation dans le dommage, consiste
en une dilution du risque d'ineffectivité de la réparation du dommage<sup>519</sup>.

Dans ces conditions, peu importe le fondement des responsabilités du fait d'autrui.
Qu'elles reposent sur le risque, la faute ou encore la seule fonction de garantie, l'important est
de savoir si elles viennent faciliter l'indemnisation de la victime en lui fournissant un débiteur
d'indemnisation supplémentaire. Si la réponse à cette interrogation est affirmative, la
responsabilité doit être qualifiée de garantie pour la victime, dont l'indemnisation ne reste pas
lettre morte en raison de l'insolvabilité de l'auteur<sup>520</sup>.

Il reste alors à déterminer lesquelles des responsabilités du fait d'autrui<sup>521</sup> remplissent
cette fonction de garantie. Tout dépend du point de savoir si la responsabilité du fait d'autrui
est directe, ou si elle est adossée à une responsabilité préalable de l'auteur. Dans cette
dernière hypothèse seulement, il est possible de conclure à la qualification de garantie
d'indemnisation, parce que l'engagement de la responsabilité de second rang permet de
mettre à la disposition de la victime un deuxième patrimoine sur lequel il peut obtenir
réparation<sup>522</sup>. En l'absence de primo responsable, au contraire, le responsable n'intervient
qu'en qualité d'intervenant à l'origine du dommage<sup>523</sup>, ce qui est incompatible avec une
fonction de garantie.

<footnote n="518">518 V., pour une analyse de la notion de responsabilité, G. VINEY, « La responsabilité », art. préc. ; M. VILLEY, « Esquisse historique sur le mot responsable », *Archives de philosophie du droit*, t. 22, La responsabilité, 1977, Sirey, p. 45 et s. ; J. HENRIOT, « Note sur la date et le sens de l'apparition du mot « responsabilité » », *Archives de philosophie du droit*, t. 22, La responsabilité, 1977, Sirey, p. 59 et s. Il en résulte que la responsabilité n'est pas nécessairement liée à la faute. C'est plutôt le critère de la participation à la réalisation du dommage qui doit être retenu.</footnote>

<footnote n="519">519 Ce critère de distinction apparaît en filigrane chaque fois que l'on oppose la responsabilité et les mécanismes de prise en charge du risque par la collectivité. V., pour son énoncé en matière de responsabilité du fait d'autrui, J.-CH. SAINT-PAU, « La responsabilité du fait d'autrui est-elle devenue une responsabilité personnelle et directe ? », *Resp. civ. assur.* 1998, chron. n° 22, n° 13, *in fine*.</footnote>

<footnote n="520">520 V., sur cette conception de la responsabilité du fait d'autrui, J. MOULY, « Peut-il exister une véritable responsabilité du fait d'autrui ? », art. préc., spéc. n° 12 et s.</footnote>

<footnote n="521">521 Il est, en vérité, plus sage d'évoquer une garantie du fait d'autrui qu'une responsabilité. V., en ce sens, M. POUMAREDE, « L'avènement de la responsabilité civile du fait d'autrui », art. préc. spéc. p. 846 et s.</footnote>

<footnote n="522">522 M. POUMAREDE, « L'avènement de la responsabilité civile du fait d'autrui », art. préc., spéc. p. 853, P. JOURDAIN, « Quelques réflexions sur la notion de garantie en droit privé », préc., spéc. p. 308.</footnote>

<footnote n="523">523 M. POUMAREDE, « L'avènement de la responsabilité civile du fait d'autrui », art. préc., spéc. p. 860 ; P. JOURDAIN, « Quelques réflexions sur la notion de garantie en droit privé », préc., *eod. loc.* : « Classiquement ces responsabilités sont considérées comme des garanties parce qu'elles postulent la responsabilité d'autrui,</footnote>
122. Responsabilité des parents du fait de leurs enfants mineurs. La responsabilité parentale du fait des enfants mineurs, édictée par l'article 1384, alinéa 4 du Code civil, pouvait autrefois être envisagée comme une garantie d'indemnisation. On considérait que l'engagement de la responsabilité des parents répondait à une logique de garantie de solvabilité pour la victime<sup>524</sup>, puisqu'ils n'intervenaient qu'en tant que débiteurs d'indemnisation de second rang, à raison de l'insolvabilité du mineur. Mais tel n'est plus le cas aujourd'hui. Depuis l'arrêt *Fullenwarth* rendu par l'Assemblée plénière de la Cour de cassation le 9 mai 1984<sup>525</sup>, confirmé par la suite<sup>526</sup>, la responsabilité des parents du fait de leurs enfants mineurs n'est plus subordonnée, ni à une faute, ni à l'engagement de la responsabilité du mineur. Un simple fait causal de l'enfant suffit à entraîner sa mise en jeu. La responsabilité des parents du fait de leurs enfants présente donc un caractère direct *a priori* incompatible avec la qualification de garantie d'indemnisation<sup>527</sup>. Le régime de cette responsabilité du fait d'autrui est plutôt bâti, à tort ou à raison, autour de la notion de risque créé par la présence d'un enfant mineur dans la sphère d'autorité des parents. Les parents ne font que répondre des conséquences de leur lien d'autorité au lieu de renforcer les chances de la victime d'obtenir une indemnisation du préjudice subi.

A en croire le droit positif, donc, la responsabilité parentale ne constituerait pas une
garantie d'indemnisation. Il est tout aussi impossible de la ranger parmi les garanties

c'est-à-dire une obligation principale qu'elle vient garantir à l'image d'un cautionnement de dette future et éventuelle ».

<footnote n="524">524 M. PLANIOL, G. RIPERT et J. BOULANGER, *Traité élémentaire de droit civil*, t. II, *Obligations, contrats, sûretés réelles*, 3ème éd., LGDJ, 1949, n° 1107. V., toutefois, P.-D. OLLIER, *La responsabilité civile des père et mère, étude critique de son régime légal*, préf. J. CARBONNIER, LGDJ, 1961, n° 211 et s. L'auteur a établi, à partir d'une analyse de la jurisprudence, une ligne de partage selon que le mineur était âgé de plus de seize ans. Au delà de cette limite, la responsabilité lui semblait plutôt fondée sur une présomption de faute.</footnote>

<footnote n="525">525 Cass. AP, 9 mai 1984, *Bull. civ. ass. plén.*, n° 4 ; *JCP* 1984, II, 20255, note N. DEJEAN DE LA BATIE ; *D. 1984*, jur. p. 525, concl. J. CABANNES, note F. CHABAS ; *RTD civ.* 1984, p. 508, obs. J. HUET ; *JCP* 1985, I, 3189, obs. G. VINEY.</footnote>

<footnote n="526">526 Cass. civ. 2ème, 10 mai 2001, *Levert, Bull*. II, n° 96 ; *JCP* 2001, II, 10613, note J. MOULY ; *ibid*, I, 124, n° 20 et s., obs. G. VINEY ; *D*. 2001, p. 2851, rapp. P. GUERDER, note O. TOURNAFOND ; *D*. 2002, somm. p. 1315, obs. D. MAZEAUD ; *Defrénois* 2001, p. 1275, obs. E. SAVAUX ; *Resp. civ. assur.* 2001, p. 601, obs. P. JOURDAIN ; Cass. AP, 13 décembre 2002, *Bull. civ. ass. plén.*, n° 4 ; *D.* 2003, p. 231 et 591, note P. JOURDAIN ; *JCP* 2003, II, 10010, note A. HERVIS-LELONG ; *Gaz. Pal.* 7-8 mars 2003, p. 52, note F. CHABAS ; V. également, concernant les causes d'exonération des parents : Cass. civ. 2ème, 19 février 1997, *Bertrand, Bull* II, n° 56 ; *D.* 1997, p. 265, note P. JOURDAIN ; *JCP* 1997, II, 22848, concl. R. KESSOUS, note G. VINEY ; *D.* 1997, somm. p. 290, obs. D. MAZEAUD : « seule la force majeure ou la faute de la victime pouvait exonérer le père de la responsabilité de plein droit encourue du fait des dommages causés par son fils mineur habitant avec lui ».</footnote>

<footnote n="527">527 En ce sens, J. MOULY, « Peut-il exister une véritable responsabilité civile du fait d'autrui ? », art. préc., n° 17 ; M. POUMAREDE, « L'avènement de la responsabilité civile du fait d'autrui », art. préc., spéc. p. 858 ; P. JOURDAIN, « La responsabilité du fait d'autrui à la recherche de ses fondements », *Etudes à la mémoire de Ch. LAPOYADE-DESCHAMPS*, Presses Universitaires de Bordeaux, 2003, p. 67 et s., spéc. p. 71 et p. 77.</footnote>
d'assurance, en dépit des arguments présentés par certains auteurs<fnref n="528" />, car il est difficile de rapprocher la situation du parent responsable, qui ne fait qu'assumer les conséquences du dommage survenu dans sa sphère d'autorité, de celle de l'assureur ou du fonds de garantie, par définition étranger aux circonstances du dommage et qui s'est engagé à garantir un risque donné. La différence de situation est révélatrice de la distinction entre responsabilité et garantie. Seule cette dernière opère transfert du risque.

Pourtant, on ne saurait se résigner à exclure la responsabilité parentale de la catégorie des garanties d'indemnisation. L'exclusion de l'exigence d'un fait dommageable à la charge de l'enfant est critiquée à juste titre<fnref n="529" />. De nombreux arguments s'y opposent en effet. Non seulement les parents répondent d'un fait de l'enfant qui, s'il avait été commis par eux-mêmes, n'aurait pas engagé leur responsabilité, mais ils sont tenus sans que ni eux-mêmes, ni l'enfant auteur du dommage n'ait commis la moindre faute, Cela paraît à la fois incohérent<fnref n="530" /> et très excessif<fnref n="531" />.

En conséquence, on ne saurait approuver l'orientation suivie par les juges s'agissant de la responsabilité parentale. L'exigence d'un fait fautif à la charge de l'enfant devrait subsister, si bien que la responsabilité des parents devrait s'ajouter et non se substituer à celle de l'auteur direct du dommage. Responsabilité indirecte ayant pour effet l'augmentation des chances de réparation du dommage éprouvé par la victime, la responsabilité parentale présente les caractéristiques d'une garantie d'indemnisation.

<footnote n="528">528 J. FLOUR, J.-L. AUBERT et E. SAVAUX, *Droit civil, les obligations*, t. 2 : quasi-contrats, responsabilité délictuelle, 12ème éd., Sirey, 2007, n° 200 ; M. FABRE-MAGNAN, *Droit des obligations*, t. 2, *Responsabilité civile et quasi-contrats, op. cit.*, n° 125, *in fine*. Ces auteurs nient la qualification de garantie d'indemnisation, mais semblent considérer que les parents sont garants des dommages causés par leurs enfants. Un tel raisonnement paraît toutefois confondre risque et garantie : le parent assume les conséquences de la survenance d'un dommage dans sa sphère d'autorité. V., pour une critique de cette conception, J. JULIEN, *La responsabilité civile du fait d'autrui, ruptures et continuités*, préf. Ph. LE TOURNEAU, PUAM, 2001, n° 147. Consacrés à la responsabilité des commettants, ces développements peuvent aisément être transposés à celle des parents.</footnote>

<footnote n="529">529 J. MOULY, note préc. sous Cass. civ. 2ème, 10 mai 2001 ; O. TOURNAFOND, note préc. sous Cass. civ. 2ème, 10 mai 2001 ; E. SAVAUX, obs. préc. sous Cass. civ. 2ème, 10 mai 2001 ; P. JOURDAIN, note préc. sous Cass. AP, 13 décembre 2002.</footnote>

<footnote n="530">530 O. TOURNAFOND, note préc. sous Cass. civ. 2ème, 10 mai 2001 ; Ph. BRUN, « L'évolution des régimes particuliers de responsabilité du fait d'autrui », *Resp. civ. assur.*, hors-série, novembre 2000, p. 10. Les parents doivent également indemniser la victime alors qu'aucune responsabilité n'aurait été encourue si l'auteur était un jeune majeur.</footnote>

<footnote n="531">531 Ph. LE TOURNEAU, *Droit de la responsabilité et des contrats, op. cit.*, n° 7435 ; J. FLOUR, J.-L. AUBERT et E. SAVAUX, *Droit civil, les obligations*, t. II, *Le fait juridique, op. cit.*, n° 197-1. Les auteurs soulignent que l'instauration d'un système de réparation automatique relève du législateur, lequel peut mettre en place un fonds de garantie en vue de l'indemnisation de certains dommages. Mais les juges ne sauraient se substituer à lui. On peut, du reste, se demander si les parents sont les plus à même de prendre en charge les conséquences des actes normaux de leurs enfants.</footnote>
**123. Responsabilité des commettants du fait de leurs préposés.** La responsabilité du commettant du fait de ses préposés, édictée par l'article 1384, alinéa 5 du Code civil, a longtemps trouvé son fondement dans la garantie de la solvabilité du préposé, auteur du dommage dans le cadre de ses fonctions<fnref n="532" />. C'est uniquement parce que le préposé ne pouvait raisonnablement se voir confier seul la tâche d'indemniser la victime que le commettant était appelé à le faire. Mais comme la responsabilité parentale, ce régime de responsabilité a connu un tournant important, de nature à faire douter de la qualification de garantie. La Cour de cassation reconnaît en effet une certaine immunité au préposé auteur du dommage depuis l'arrêt *Costedoat* du 25 février 2000⁵³³. Il est aisé d'en conclure que la responsabilité du commettant revêt un caractère direct et que le commettant, loin de prémunir la victime contre l'insolvabilité du préposé et de procurer une garantie d'indemnisation à la victime, ne fait que répondre de ses propres actes, c'est-à-dire de la création d'une activité de nature à engendrer certains dommages. On se trouve alors en présence d'une responsabilité de substitution<fnref n="534" />, d'une responsabilité pour risque et non d'une garantie<fnref n="535" />.

Une telle conclusion serait pourtant prématurée. En premier lieu, la nouvelle règle, dont il n'est pas certain que la portée soit encore tout à fait définie, connaît plusieurs dérogations<fnref n="536" />. Ainsi, le commettant voit sa responsabilité engagée à la suite d'un primo responsable chaque fois que le préposé est privé d'immunité. Une telle situation ne sera évidemment pas la plus fréquente, dès lors que la responsabilité du commettant est exclue en

<footnote n="532">⁵³² V. notamment R. RODIERE, *La responsabilité civile*, A. Rousseau, 1952, n° 1473 : l'auteur compare la situation du commettant à celle d'une caution.</footnote>

<footnote n="533">⁵³³ Cass. AP, 25 février 2000, *Costedoat, Bull. civ. Ass. plén.*, n° 2 ; *JCP* 2000, II, 10295, concl. R. KESSOUS, note M. BILLIAU ; *ibid.*, I, 2141, n° 16 et s., obs. G. VINEY ; *RTD civ.* 2000, p. 582, obs. P. JOURDAIN ; *D.* 2000, p. 673, note Ph. BRUN ; *Gaz. Pal.* 23-24 août 2000, note F. RINALDI.</footnote>

<footnote n="534">⁵³⁴ J. MOULY, « Peut-il exister une véritable responsabilité du fait d'autrui ? », art. préc., n° 22.</footnote>

<footnote n="535">⁵³⁵ G. VINEY et P. JOURDAIN, *Les conditions de la responsabilité, op. cit.*, n° 791-1 et 813 ; J. FLOUR, J.-L. AUBERT et E. SAVAUX, *Droit civil, les obligations*, t. 2 : *quasi-contrats, responsabilité délictuelle, op. cit.*, n° 208 ; Ph. BRUN, « L'évolution des régimes particuliers de responsabilité du fait d'autrui », art. préc., spéc. n° 31.</footnote>

<footnote n="536">⁵³⁶ V. notamment sur la nature de l'infraction commise : Cass. AP, 14 décembre 2001, *Cousin, JCP* 2002, II, 10026, note M. BILLIAU, et I, 124, n° 22 et s., obs. G. VINEY ; *D.* 2002, p. 1230, note J. JULIEN ; *RTD civ.* 2002, p. 109, obs. P. JOURDAIN, en matière d'infraction pénale intentionnelle ; Cass. crim, 7 avril 2004, *Bull. crim.* n° 94 ; Cass. soc, 21 juin 2006, *Bull. V*, n° 223 ; *D.* 2006, p. 2831, note S. MINE ; *JCP* 2006, II, 10166, note F. PETIT ; *Resp. civ. assur.* 2006, comm. n° 235, obs. Ch. RADE, en matière d'infraction intentionnelle non condamnée pénalement ; Cass. civ. 2ème, 21 septembre 2004, *Bull. II*, n° 402 ; *Resp. civ. assur.* 2005, comm. n° 276, obs. H. GROUTEL, en matière de faute intentionnelle ; Cass. crim., 28 mars 2006, *Bull. crim.* n° 91 ; *JCP* 2006, II, 10188, note J. MOULY ; *RTD civ.* 2007, p. 135, obs. P. JOURDAIN, en l'absence d'infraction ou de faute intentionnelle. Dans chacune de ces hypothèses, la responsabilité du préposé reste susceptible d'être engagée : Cass. civ. 2ème, 21 février 2008, *D.* 2008, p. 2125, note J.-B. LAYDU ; *JCP* 2008, I, 186, n° 5, obs. Ph. STOFFEL-MUNCK. Par ailleurs, la Cour de cassation considère que l'agent général d'assurance ne bénéfice pas de l'immunité personnelle : v. Cass. civ. 1ère, 10 décembre 2002, *Bull. I*, n° 299 ; *D.* 2003, p. 510, concl. J. SAINTE-ROSE.</footnote>
présence d'un abus de fonction de la part du préposé. Pour qu'elle puisse produire un effet de
garantie, il faudrait que le préposé ait agi hors du cadre de sa mission, conformément à la
jurisprudence Costedoat, sans avoir pour autant commis d'abus de fonction. Plusieurs arrêts
nous montrent déjà que la situation est susceptible de se présenter<sup>537</sup>, si bien que la
responsabilité demeure dans une certaine mesure liée à la présence d'un responsable de
premier rang.

Mais surtout, la Cour de cassation a toujours maintenu l'exigence d'une faute du
préposé dans l'établissement de la responsabilité du commettant. Allant plus loin encore, elle
a récemment précisé que l'immunité profitant au préposé laissait subsister la responsabilité
pesant sur lui<sup>538</sup>. La jurisprudence Costedoat n'a donc pas pour effet, semble-t-il, d'exonérer
le préposé de sa responsabilité, mais seulement de paralyser le droit d'action de la victime,
puis le recours du commettant. Cette solution revêt une importance théorique considérable.
Elle signifie que la responsabilité du commettant reste subordonnée à celle du préposé, même
si celui-ci se trouve à l'abri des poursuites. Il est, dès lors, difficile de soutenir que la
responsabilité du commettant est directe. Engagée à la suite de celle du préposé, elle a pour
fonction l'indemnisation de la victime, grâce à l'octroi à son profit d'un second patrimoine
sur lequel se faire payer, à la suite de l'insuffisance des poursuites contre l'auteur du
dommage. Il convient donc de conclure à la qualification de garantie d'indemnisation
concernant ce régime de responsabilité, et non de simple responsabilité pour risque<sup>539</sup>.

**124. Responsabilité contractuelle du fait d'autrui.** Les mêmes solutions semblent devoir
être adoptées en matière de responsabilité contractuelle du fait d'autrui, qui fut très tôt
qualifiée de garantie<sup>540</sup>. Sorte de pendant contractuel de la responsabilité fondée sur l'article
1384, alinéa 5 du Code civil, elle requiert l'existence d'un primo responsable de la même
façon que celle-ci, même si la responsabilité est appréciée différemment<sup>541</sup>. Sa fonction de
garantie d'indemnisation apparaît donc similaire. La victime de l'inexécution dispose

<footnote n="537">537 G. VINEY et P. JOURDAIN, *Les conditions de la responsabilité*, op. cit., n° 812-2.</footnote>

<footnote n="538">538 Cass. civ. 1ère, 12 juillet 2007, *Bull. civ.* I, n° 270 ; D. 2007, p. 2908, note S. PORCHY-SIMON ; JCP 2007, II, 10162, note S. HOCQUET-BERG ; JCP 2008, I, 125, n° 8, obs. Ph. STOFFEL-MUNCK.</footnote>

<footnote n="539">539 P. JOURDAIN, « Quelques réflexions sur la notion de garantie en droit privé », préc., spéc. p. 308.</footnote>

<footnote n="540">540 B. PETIT, *op. cit.* L'auteur distingue cependant selon qu'une faute a été commise ou non.</footnote>

<footnote n="541">541 S'agissant de l'exécution d'un contrat, la responsabilité s'apprécie à l'aune de la distinction entre obligations de moyens et de résultatat. V., à cet égard, G. VINEY et P. JOURDAIN, *Les conditions de la responsabilité*, op. cit., n° 831.</footnote>
d'actions contre deux débiteurs d'indemnisation, ce qui lui confère une sécurité supplémentaire<fnref n="542" />.

**125. Responsabilité des personnes morales du fait de leurs organes et dirigeants.** La responsabilité d'une personne morale, quant à elle, se combine parfois avec celle, personnelle, de ses dirigeants. La présence d'une faute personnelle du dirigeant ouvre en effet à la victime la possibilité de s'adresser, selon son choix, à l'organe auteur du dommage ou à la personne morale<fnref n="543" />. La victime bénéficie alors d'un phénomène de garantie en raison de l'élargissement de son gage à un deuxième patrimoine. Certes, il ne fait aujourd'hui aucun doute que la responsabilité de la personne morale à raison des agissements de ses organes dirigeants présente un caractère direct, comme en atteste la position de la Cour de cassation. Les juges dispensent la victime de prouver une faute du dirigeant et d'engager sa responsabilité préalable. Ils imputent directement la faute et la responsabilité à la personne morale<fnref n="544" />. Ceci dit, l'évolution jurisprudentielle, restée pour l'heure inachevée, donne lieu à des solutions assez comparables à celles qui régissent la responsabilité personnelle du préposé. Celle de l'organe dirigeant ne semble exclue qu'à raison d'une faute séparable de ses fonctions<fnref n="545" />, de sorte que la victime bénéficie parfois d'une option. Il est alors possible de considérer que la garantie procurée à la victime porte sur l'obligation de réparation de l'organe. Il s'agit bien d'une garantie d'indemnisation.

**126. Principe général de responsabilité du fait d'autrui.** Enfin, le régime de responsabilité du fait d'autrui, dégagé par la Cour de cassation à partir de l'article 1384, alinéa 1er du Code civil depuis un arrêt du 29 mars 1991⁵⁴⁶, suscite certaines incertitudes. Aujourd'hui, on ne sait si une faute de l'auteur du dommage est nécessaire à l'engagement de la responsabilité fondée sur le contrôle du mode de vie. Le mimétisme entre ce régime de responsabilité et celui bâti à

<footnote n="542">⁵⁴² V. toutefois, B. PETIT, op. cit., n° 283 : l'auteur considère que la garantie du fait d'autrui, exclusive de toute faute, est directe car l'obligation du débiteur ne vient pas s'ajouter ni se substituer à la dette d'autrui. Il est cependant permis de douter de l'absence de responsabilité préalable de l'auteur du dommage. On ne voit pas de quelle façon il devrait être exonéré de sa responsabilité, dès lors qu'il a contribué directement au dommage éprouvé par la victime. De plus, la circonstance que la responsabilité contractuelle soit directe devrait faire obstacle à la qualification de garantie, puisque le débiteur ne fait que répondre de son inexécution.</footnote>

<footnote n="543">⁵⁴³ G. VINEY et P. JOURDAIN, *Les conditions de la responsabilité*, op. cit., n° 855 et s.</footnote>

<footnote n="544">⁵⁴⁴ G. VINEY et P. JOURDAIN, *Les conditions de la responsabilité*, op. cit., n° 854.</footnote>

<footnote n="545">⁵⁴⁵ Cass. com., 20 mai 2003, *Bull. civ. IV*, n° 84 ; D. 2003, p. 1502, note A. LIENHARD ; ibid., p. 2623, note B. DONDERO ; RTD civ. 2003, p. 509, obs. P. JOURDAIN ; *Bull. Joly* 2003, p. 786, obs. H. LE NABASQUE ; JCP 2003, I, 101, n° 21, obs. G. VINEY.</footnote>

<footnote n="546">⁵⁴⁶ Cass. AP, 29 mars 1991, *Consorts Blieck, Bull. civ. ass. plén.*, n° 1 ; JCP 1991, II, 21673, concl. D.-H. DONTENWILLE, note J. GHESTIN ; D. 1991, p. 324, note Ch. LARROUMET ; ibid., somm. p. 324, n° 17, obs. J.-L. AUBERT ; ibid., chron. p. 157, obs. G. VINEY ; *Resp. civ. assur.* 1991, chron. n° 9, par H. GROUTEL ; RTD civ. 1991, p. 541, obs. P. JOURDAIN.</footnote>
partir de l'article 1384, alinéa 4 de ce même code envers les parents, dont il constitue le prolongement<fnref n="547" />, plaide en faveur de son caractère direct. Mais la jurisprudence ne semble pas s'orienter dans cette direction. La Cour de cassation a eu en effet l'occasion de préciser que la responsabilité des associations sportives, fondée sur l'article 1384, alinéa 1er, repose nécessairement sur une faute du sportif<fnref n="548" />. Une généralisation de ce principe est nécessaire à la préservation d'une certaine unité dans l'interprétation de l'article 1384, alinéa 1 du Code civil<fnref n="549" />. Ainsi, on peut penser que ce régime de responsabilité du fait d'autrui appartient à la catégorie des garanties d'indemnisation<fnref n="550" />.

Plusieurs responsabilités du fait d'autrui occupent donc une fonction de garantie dans la mesure où elles prémunissent les victimes d'une inefficacité de l'action contre l'auteur du dommage. Si, tout comme les garanties du droit commun des contrats, elles présentent encore un lien avec une obligation contractuelle, d'autres garanties, dites d'assurance, couvrent un risque indépendant d'une telle obligation préalable.

### C) La couverture du risque indépendant d'une obligation.

**127. Réparation directe d'un dommage.** Contrairement aux précédentes garanties, qui couvraient systématiquement un risque relatif à une obligation, certaines autres peuvent ne présenter aucun lien avec un rapport d'obligation préexistant. Il est certes possible que l'intérêt préservé par la garantie d'assurance soit contractuel, mais cette circonstance est indifférente, la garantie pouvant exister dans l'hypothèse inverse. Le but de la garantie d'assurance est donc la réparation de dommages jugés si graves qu'ils méritent l'établissement d'un mécanisme quasi-automatique d'indemnisation. Tel est le cas des différents fonds de garantie mis en place par la loi (2). Mais la technique la plus utilisée pour obtenir la réparation directe d'un dommage demeure l'assurance (1).

<footnote n="547">⁵⁴⁷ G. VINEY et P. JOURDAIN, *Les conditions de la responsabilité*, op. cit., n° 789.</footnote>

<footnote n="548">⁵⁴⁸ Cass. AP, 29 juin 2007, JCP 2007, II, 10150, note J.-M. MARMAYOU ; JCP E 2007, p. 2198, note Ch. RADE ; adde M. MEKKI, « La responsabilité délictuelle des clubs sportifs du fait de leurs adherents: les jeux sont faits... rien ne va plus ! », RLDC octobre 2007, p. 17 ; J. FRANÇOIS, « Fait générateur de la responsabilité du fait d'autrui : confirmation ou évolution ? », D. 2007, p. 2408 ; S. HOCQUET-BERG, « Essai transformé pour la responsabilité indirecte pour faute d'autrui », Resp. civ. assur. 2007, étude n° 17.</footnote>

<footnote n="549">⁵⁴⁹ Une telle unité devrait, de l'avis général, s'étendre à la responsabilité parentale, ce qui nécessiterait l'abandon de la jurisprudence Levert.</footnote>

<footnote n="550">⁵⁵⁰ V., en faveur de cette qualification, S. HOCQUET-BERG, « Essai transformé pour la responsabilité indirecte pour faute d'autrui », art. préc., spéc. n° 12 s.</footnote>
## 1) L'assurance.

**128. Assurance de dommage et de responsabilité.** L'assurance est de prime abord un parfait exemple de garantie de dommage. Son but est en effet d'indemniser la victime d'un sinistre présentant un caractère incertain au moment de la conclusion du contrat. Une obligation préexistante ne trouve donc normalement pas sa place dans ce mécanisme.

Ainsi, l'assureur de dommages prend à sa charge l'indemnisation de l'assuré sur la seule foi de la démonstration du sinistre couvert durant la période définie au contrat. La charge du risque garanti est alors transférée de l'assuré à l'assureur. De même, l'assureur de responsabilité joue un rôle de garant d'un dommage. A la différence du cas de figure précédent, il ne couvre cependant pas la survenance d'un dommage quelconque à un bien ou une personne, mais la mise en jeu de la responsabilité de l'assuré. C'est alors l'assureur, et non plus l'assuré, qui supportera la charge financière de l'engagement de la responsabilité. Même si l'une protège la victime et l'autre le responsable d'un dommage<sup>551</sup>, les assurances de dommage et de responsabilité emploient des mécanismes comparables mis au service d'intérêts différents. Il s'agira parfois de la valeur d'un bien ou de l'intégrité corporelle, auquel cas il s'agira d'une assurance de dommage, ou parfois du patrimoine de l'assuré, mis en péril par l'engagement de sa responsabilité. Mais en toute hypothèse, l'assureur agira directement dans un objectif de préservation de l'intérêt assuré, sans qu'une obligation préexistante ne vienne nécessairement interférer dans le processus de mise en œuvre de la garantie.

**129. Action directe de la victime.** L'assurance de responsabilité présente toutefois une particularité qui engendre des incertitudes sur sa véritable qualification. En effet, elle ne bénéficie pas uniquement à l'assuré, mais également à la victime, par le biais de l'action directe qui lui est reconnue par la jurisprudence. L'assuré peut ainsi solliciter une indemnisation auprès de l'assureur du responsable, sans même qu'il ne soit nécessaire de mettre en cause l'auteur du dommage. Cette action lui offre une sécurité accrue, puisque la victime a la possibilité de s'adresser à l'un ou l'autre de ses débiteurs d'indemnisation, particulièrement à l'assureur qui présente de meilleurs gages de solvabilité, sans même que la

<footnote n="551"><sup>551</sup> D'où les débats relatifs à leur efficacité comparée dans le traitement du dommage subi par la victime : v. C. RUSSO, op. cit. ; M. ROBINEAU, op. cit.</footnote>
mise en cause de l'assuré ne soit nécessaire<fnref n="552" />. Partant de ce constat, on peut alors penser que la garantie due par l'assureur de responsabilité est investie d'un double rôle puisqu'elle couvre deux évènements différents. Quand il indemnise l'assuré à raison de sa dette de responsabilité, l'assureur garantit uniquement le risque, déjà réalisé, de lésion des intérêts pécuniaires du responsable. Au contraire, lorsqu'il dédommage la victime dans le cadre de l'action directe, il prend à sa charge les éventuelles difficultés rencontrées pour le recouvrement de la créance en même temps qu'il indemnise la victime du dommage. Il lui incombe, dans les rares hypothèses où il dispose d'une action récursoire contre l'assuré<fnref n="553" />, de prendre en charge d'éventuelles difficultés d'exécution. Dans ce cas, son obligation pourrait être qualifiée de garantie.

Cette vision des choses est pourtant niée par un auteur qui, sans remettre en cause le rôle de garant joué par l'assureur envers l'assuré responsable, l'estime uniquement tenu par surcroît envers la victime, à raison de sa propre dette envers l'assuré. Pour cela, il observe d'abord que l'assureur n'est pas un garant bénéficiant d'un recours au stade de la contribution à la dette<fnref n="554" />. Ensuite la qualification de garant prêterait également à discussion au stade de l'obligation à la dette, car la victime, au titre de l'action directe, ne disposerait pas d'un droit autonome et pourrait se voir opposer tant les exceptions tirées du contrat d'assurance que celles issues du droit de la responsabilité civile.

Mais ces critiques paraissent injustifiées. Tout d'abord, il importe peu que le garant dispose ou non d'un recours contre un tiers. La notion de garantie, définie de façon fonctionnelle, doit être appréciée uniquement à l'aune de la situation de la victime. Il convient seulement d'observer si ses chances sont accrues d'obtenir une réparation ou un rétablissement de ses droits en cas de survenance d'un évènement incertain. Si tel est le cas, on se trouve en présence d'une garantie. Il est ensuite possible que le garant bénéficie d'un recours contre un tiers, mais cette circonstance est étrangère à la notion de garantie. De même, l'opposabilité des exceptions ne détermine en rien la qualification de garantie, mais

<footnote n="552">⁵⁵² Cass. civ. 1ère, 7 novembre 2000, *Bull. civ.* I, n° 274 ; JCP 2001, II, 10456, note G. VINEY ; RGDA 2000, p. 581, obs. J. KULLMANN ; *Rev. dr. immo.* 2000, p. 363, obs. G. DURRY.</footnote>

<footnote n="553">⁵⁵³ L. MAYAUX, « L'assureur est-il un garant ? », *Mélanges en l'honneur de Y. LAMBERT-FAIVRE et D. C. LAMBERT*, Dalloz, 2002, p. 281, n° 11 et s. ; n° 16 et s.</footnote>

<footnote n="554">⁵⁵⁴ L. MAYAUX, « L'assureur est-il un garant ? », art. préc., n° 16 et s. L'auteur reconnaît le rôle de garant « par défaut » lorsque, accidentellement, l'assureur dispose d'un recours contribatoire contre son assuré. Mais c'est pour critiquer la légitimité de cette garantie, qui malmènerait les règles de l'action directe ou encore de la répétition de l'indu. Les arguments ne manquent pas de pertinence, mais ils ne font pas obstacle à la qualification de garantie d'exécution, à partir du moment où une telle action est reconnue.</footnote>
uniquement l'efficacité et le degré d'accessoriété de la garantie. L'assureur de responsabilité doit être qualifié de garant, que l'on se place dans ses rapports avec l'assuré ou avec la victime<sup>555</sup>.

Toutefois, l'assurance constitue autant, dans cette hypothèse, une garantie d'assurance qu'une garantie d'exécution. C'est alors, en effet, le risque de défaillance ou d'insolvabilité de l'auteur du dommage que vient couvrir l'assureur. Tout comme les mécanismes de responsabilité du fait d'autrui qualifiés de garanties, l'assurance directe ne peut fonctionner qu'en présence d'un primo responsable, même si la Cour de cassation admet l'exercice de l'action directe contre l'assureur en l'absence de mise en cause de l'assuré<sup>556</sup>. Cette dernière solution reflète une volonté des juges de détacher d'une obligation préexistante l'action directe de la victime contre l'assureur. Mais l'engagement d'une responsabilité préalable demeure nécessaire, ce qui suffit à considérer cette action comme une garantie d'exécution. L'action directe est aussi investie d'une certaine autonomie lorsque le responsable bénéficie d'une immunité en application de l'article L. 121-12 du Code des assurances<sup>557</sup>. Mais la situation est alors semblable à celle qui résulte de l'immunité du préposé : la responsabilité n'est pas effacée, seulement paralysée.

A l'exception de l'assurance directe et de quelques autres mécanismes proches des garanties de paiement, l'assurance doit cependant être classée parmi les garanties couvrant un risque indépendant d'une inexécution. Il en est de même des fonds de garantie mis à la disposition de certaines catégories de victimes.

## 2) Les fonds de garantie.

**130. Garantie contre les infractions.** Les fonds de garantie et d'indemnisation financés par la collectivité se multiplient depuis quelques décennies. Leur technique, fondée sur l'imputation du risque à un débiteur d'indemnisation, s'apparente à celle de l'assurance. Leur fonction de garantie est indéniable, leur objectif avoué étant l'indemnisation de certains dommages particuliers. Des différences apparaissent certes dans le degré d'accessoriété de la garantie ainsi procurée aux victimes. Certains des fonds interviennent en l'absence

<footnote n="555"><sup>555</sup> G. VINEY et P. JOURDAIN, *Les effets de la responsabilité*, op. cit., n° 356 et s. ; Y. LAMBERT-FAIVRE, « Réflexion sur la nature juridique des assurances de responsabilité », art. préc. ; S. PRIGENT, « Engagement pour autrui et assurance », art. préc., p. 597 ; C. RUSSO, *op. cit.*, n° 63 et s.</footnote>

<footnote n="556"><sup>556</sup> Cass. civ. 1ère, 7 novembre 2000, préc.</footnote>

<footnote n="557"><sup>557</sup> Y. LAMBERT-FAIVRE et L. LEVENEUR, *op. cit.*, n° 694 ; et, sur ces immunités, n° 607 et s.</footnote>
d'obligation préexistante, tandis que d'autres voient leur saisine subordonnée à l'existence d'un tel rapport préalable. Certains répondent à une exigence de subsidiarité par rapport à l'obligation principale, sans que cette règle ne présente un caractère général. En conséquence, on pourra parler, tantôt de garantie d'indemnisation, tantôt de garantie d'assurance. Mais tous les fonds ont pour point commun la prise en charge de certains dommages qui retiennent particulièrement l'attention de la communauté.

C'est d'abord le cas du Fonds d'indemnisation des victimes d'infractions<sup>558</sup> et du Fonds de garantie des victimes d'actes de terrorisme<sup>559</sup>. Tous deux interviennent à la suite d'une infraction, si bien qu'ils apparaissent comme des débiteurs d'indemnisation de second rang. Leur fonction de garantie ne prête pas à discussion, la Cour de cassation y faisant même explicitement référence concernant le Fonds de garantie des victimes d'actes de terrorisme<sup>560</sup>. L'absence de subsidiarité dans l'intervention du Fonds d'indemnisation des victimes d'infractions<sup>561</sup> ne remet pas en cause le fait qu'une obligation de premier rang soit nécessaire à sa saisine, car l'accessoire n'est pas synonyme de subsidiarité<sup>562</sup>. En conséquence, ces fonds peuvent être classés parmi les garanties d'indemnisation, même si la technique adoptée, reposant sur la collectivisation du risque, se rapproche davantage de l'assurance.

**131. Fonds de garantie des assurances obligatoires de dommage.** Concernant ensuite les dommages subis indépendamment d'une infraction pénale, le Fonds de garantie des assurances obligatoires de dommage joue un rôle de garantie d'exécution d'une obligation lorsque le responsable est inconnu, dépourvu d'assurance ou que son assureur est insolvable. La garantie agit au second degré, puisque la victime peut successivement s'adresser à l'auteur du dommage ou son assureur, puis au fonds de garantie<sup>563</sup>. Là encore, est mise à la disposition de la victime une action supplémentaire en vue d'une indemnisation plus effective, même si son exercice est subsidiaire. La présence d'un débiteur de premier rang est nécessairement requise, même si le Fonds peut indemniser la victime en l'absence d'identification du responsable : la démonstration préalable d'une responsabilité de premier rang n'en demeure

<footnote n="558">558 Article 706-3 du Code de procédure pénale.</footnote>

<footnote n="559">559 Article L. 126-1 du Code des assurances.</footnote>

<footnote n="560">560 Cass. civ. 2ème, 3 juin 2004, *Bull. civ.* II, n° 265 ; D. 2005, p. 1192, obs. P. COURBE : « (...) cette loi est destinée à assurer une indemnisation fondée sur la solidarité nationale, au moyen d'un système de garantie du risque social de la délinquance (...) ».</footnote>

<footnote n="561">561 Article 706-3 du Code de procédure pénale ; adde, Cass. civ. 2ème, 23 juin 1993, *Bull. civ.* II, n° 224 ; Cass. civ. 2ème, 6 novembre 1996, *Bull. civ.* II, n° 243</footnote>

<footnote n="562">562 V., sur la notion d'accessoire, infra, n° 246 et s.</footnote>

<footnote n="563">563 Ph. LE TOURNEAU, *Droit de la responsabilité et des contrats*, op. cit., n° 2565.</footnote>
pas moins une condition de la saisine<fnref n="564" />. Comme les précédentes, cette garantie, qui s'apparente à celle que donnent les responsables du fait d'autrui, ressort sans doute davantage des garanties d'indemnisation que des garanties d'assurance, même si le recours à la collectivité la rapproche de cette dernière catégorie.

**132. Office national d'indemnisation des accidents médicaux, affections iatrogènes et infections nosocomiales.** La mission de l'Office national d'indemnisation des accidents médicaux, affections iatrogènes et infections nosocomiales (ONIAM) présente en revanche plusieurs facettes. Ce fonds peut être tenu d'une obligation de réparation aux côtés d'un responsable de premier rang, lorsqu'il intervient comme substitut à l'assureur<fnref n="565" /> ou vise à indemniser des victimes contaminées par le HIV à la suite d'une transfusion sanguine<fnref n="566" />. Dans ces cas, la victime conserve la possibilité de mettre en œuvre la responsabilité de l'auteur du dommage ou l'assurance suivant les règles du droit commun, et dispose donc de plusieurs voies de droit distinctes pour obtenir le rétablissement de ses intérêts protégés<fnref n="567" />. Mais l'ONIAM assure aussi à la victime d'un aléa thérapeutique une indemnisation indépendante de toute responsabilité médicale<fnref n="568" />, pour peu que les conditions de sa mise en jeu soient réunies. Il peut donc, selon les circonstances, procurer une garantie d'indemnisation ou une garantie d'assurance.

**133. Fonds d'indemnisation des victimes de l'amiante.** Enfin, le Fonds d'indemnisation des victimes de l'amiante est tenu d'une obligation principale de réparation du dommage subi<fnref n="569" />, de sorte qu'il apparaît engagé au titre d'une garantie directe de dommage. Le caractère principal de l'intervention du fonds permet de conclure à la qualification de garantie d'assurance, indépendante de l'exécution d'une obligation préexistante. Toutefois, il est tout à fait possible qu'une responsabilité soit engagée parallèlement à sa saisine<fnref n="570" />. Dans ces circonstances, la qualification de garantie d'indemnisation paraît plus exacte. Comme

<footnote n="564">⁵⁶⁴ Cass. civ. 1ère, 25 février 1992, RGAT 1992, p. 307, note J. LANDEL.</footnote>

<footnote n="565">⁵⁶⁵ Tel est notamment le cas lorsque la responsabilité d'un professionnel, d'un établissement, service ou organisme de santé est engagée mais qu'il y a silence ou refus explicite de la part de l'assureur de faire une offre, ou lorsque le responsable des dommages n'est pas assuré. L'intervention de l'ONIAM répond alors toutefois à un principe de subsidiarité.</footnote>

<footnote n="566">⁵⁶⁶ Art. L. 3122-1 et s. du Code de la santé publique.</footnote>

<footnote n="567">⁵⁶⁷ L'articulation des différentes actions de la victime n'a pas été sans poser certaines difficultés : v., sur cette question, Ph. LE TOURNEAU, *Droit de la responsabilité et des contrats, op. cit.*, n° 8509 et s. ; A. FAVRE ROCHEX et G. COURTIEU, *Fonds d'indemnisation et de garantie*, LGDJ, 2003, n° 6-19 et s.</footnote>

<footnote n="568">⁵⁶⁸ Art. L. 1142-1 et s. du Code de la santé publique.</footnote>

<footnote n="569">⁵⁶⁹ Ph. LE TOURNEAU, *Droit de la responsabilité et des contrats, op. cit.*, n° 8490.</footnote>

<footnote n="570">⁵⁷⁰ V. alors, sur les rapports des deux actions de la victime, Ch. GUETTIER, « Le fonds d'indemnisation des victimes de l'amiante », *Resp. civ. assur.* 2002, chron. n° 19 et 22, spéc. p. 6 et s.</footnote>
l'ONIAM, le Fonds d'indemnisation des victimes de l'amiante peut assurer la couverture de
risques différents, de sorte que l'hésitation reste permise sur son classement au sein des
garanties.

**134. Conclusion de la Section 2.** La définition fonctionnelle de la garantie repose sur le critère de la couverture d'un risque. La garantie n'est en réalité qu'un moyen, pour un individu soumis à une incertitude, de se prémunir d'un certain événement dommageable, en en transférant les conséquences sur un tiers par dérogation au droit commun. Ainsi, le garant ne supporte pas les conséquences de ses actes, mais est simplement engagé à apporter une sécurité au bénéficiaire de la garantie. Si elle permet d'unifier la notion de garantie, cette conception demeure malgré tout très large, si bien que des subdivisions doivent être opérées.

Le critère le plus pertinent pour ce faire demeure celui de l'intérêt protégé par la
garantie. Il est en effet possible de considérer que de l'objet de la garantie, c'est-à-dire du
risque pris en charge, dépend une partie du régime de cette garantie. Se distinguent les
garanties visant à l'exécution d'une obligation, celles visant à l'effet utile d'un droit du
créancier et celles qui, au lieu de dépendre d'une obligation préexistante, tendent simplement
à la réparation d'un quelconque dommage. Chacune de ces catégories, qui se distinguent par
un trait commun, comprend elle-même des mécanismes variés. Il en est surtout ainsi des
garanties de paiement, qui peuvent faire naître une quelconque obligation à la charge d'un
tiers, ou un droit réel sur un bien du débiteur ou d'un tiers, ou encore se contenter de
sauvegarder la capacité de paiement du débiteur. De même, les garanties d'exécution et
d'indemnisation peuvent porter sur un dommage contractuel, c'est-à-dire l'ineffectivité d'un
droit réel transféré par contrat, ou extracontractuel. Enfin, les garanties d'assurance peuvent
couvrir une multiplicité de risques. Si les catégories ainsi présentées se recoupent parfois,
elles demeurent les plus aptes à rendre compte de la diversité des mécanismes mis en œuvre et
des intérêts protégés.

**135. Conclusion du Chapitre 2.** Le critère fonctionnel de définition de la garantie apparaît finalement comme le seul apte à appréhender la garantie dans sa diversité et, en même temps, à lui fournir un contenu précis. Définie comme un mécanisme de couverture d'un risque, c'est-à-dire d'une incertitude affectant la survenance ultérieure d'un dommage, la garantie n'est enfermée dans aucune limite inhérente à une technique précise du droit des obligations ou des biens, mais constitue une catégorie générique pouvant revêtir plusieurs réalités
différentes. Dès lors que l'on admet la couverture d'une multiplicité d'intérêts différents, ayant pour seul point commun de présenter une importance particulière aux yeux du droit positif, la garantie trouve une véritable cohésion. La diversité des intérêts protégés rend malgré tout nécessaire une classification des garanties selon le critère du risque couvert. Même si la frontière entre les différentes familles n'est pas toujours aisée à tracer, la démarche permet tout à la fois de conférer une unité à la notion de garantie, tout en prenant en compte les spécificités de chaque technique particulière affectée à cette fonction.

Toutefois, la diversité de garanties n'est pas sans susciter des interrogations. Il serait en effet assez vain de déterminer le contenu de la notion de garantie si aucune conséquence juridique n'en découlait. Il est donc nécessaire, au delà du tronc commun formé par la fonction de protection du bénéficiaire, de rechercher un régime primaire commun à l'ensemble des garanties, ou tout du moins à certaines catégories. Pour ce faire, il est nécessaire de s'interroger sur les conséquences de la finalité de la garantie sur sa structure. La nécessité d'une incertitude, postulée par la notion de couverture du risque, implique une singularité de la structure temporelle de la garantie, articulée autour de la réalisation du risque.

**136. Conclusion du Titre 1.** Des deux approches possibles de la notion de garantie, l'une conceptuelle, l'autre fonctionnelle, la seconde doit être retenue. La première, en effet, n'est pas viable, faute de poser des critères suffisamment généraux pour embrasser l'ensemble des mécanismes généralement qualifiés de garanties. Si certains se rapprochent nettement des notions de responsabilité, d'erreur ou de cause, ces fondements proposés de la garantie demeurent insuffisants car ils s'en distinguent et n'en proposent surtout qu'une vision parcellaire insusceptible de mener à une définition générale. Quant aux propositions visant à ériger la garantie en obligation autonome, elles ne demeurent pas non plus à l'abri de la critique.

La démarche fonctionnelle proposée en droit des sûretés et des assurances est plus satisfaisante car, fondée sur la finalité de la garantie, elle permet de faire entrer dans sa définition l'ensemble des mécanismes considérés commet tels. Malgré sa relative imprécision, elle doit donc être retenue. Plus précisément, c'est la fonction de couverture d'un risque, c'est-à-dire d'une incertitude, qui caractérise la garantie. Dès lors, de nombreuses techniques peuvent être qualifiées de garantie. Il en est ainsi de l'ensemble des procédés facilitant les chances d'un créancier d'obtenir le paiement d'une créance, mais aussi des garanties destinées à assurer l'effet utile d'un contrat portant sur un bien ou de la réparation de certains
dommages. La notion de garantie comprend donc les sûretés et les mécanismes qui leur sont
assimilables, les garanties légales et conventionnelles du droit des contrats, les responsabilités
du fait d'autrui, l'assurance et les fonds de garantie et d'indemnisation établis par la loi.

Cette fonction de garantie n'est pas dépourvue de conséquences. Elle a en effet pour
conséquence une identité de structure et d'inscription dans le temps de la garantie.
# TITRE 2

## UNITE TEMPORELLE DE LA GARANTIE.

**137. Influence du temps sur les obligations du garant.** Nous avons observé que l'unique méthode apte à conférer une certaine unité à la notion de garantie repose sur l'adoption d'un critère fonctionnel. C'est uniquement parce qu'elle transfère au garant un risque affectant, soit l'exécution d'une obligation, soit plus généralement un droit subjectif quelconque du créancier, qu'une institution peut être qualifiée de garantie. Mais cette simple constatation ne suffit à donner à la garantie un contenu suffisamment solide<sup>571</sup>. Il faut vérifier si l'approche fonctionnelle emporte des conséquences précises sur le régime des garanties.

Or tel semble assurément être le cas. Le critère de la couverture d'un risque, que nous nous proposons d'adopter, se révèle fertile en conséquences, puisqu'il permet de mettre en évidence l'influence du facteur temporel au cours de l'existence de la garantie. De par sa fonction, la garantie est nécessairement soumise à l'écoulement du temps. Plusieurs phases se succèdent logiquement. Le garant s'engage d'abord à prendre en charge les conséquences du risque au cas où il se réaliserait. Cet engagement, couplé à un certain nombre d'obligations accessoires destinées à augmenter son effectivité, assure d'ores et déjà une certaine sécurité au bénéficiaire. Mais c'est lorsque survient l'évènement redouté que la protection prend forme et que le garant devra restaurer, d'une façon ou d'une autre, les intérêts lésés. Ainsi, la garantie ne saurait produire les mêmes conséquences selon le stade auquel on se situe. La protection du bénéficiaire est susceptible de degrés selon le moment où elle est envisagée. Il est alors impossible de ne pas songer à la distinction, d'ores et déjà consacrée en matière de cautionnement et d'assurance, entre obligation de couverture et obligation de règlement.

Il semble d'abord possible de percevoir une unité temporelle pendant la phase d'exécution de la garantie, autour de cette distinction fondamentale. Quelle que soit la

<footnote n="571">571 De manière générale, il a été démontré qu'une institution ne peut valablement être définie par son seul objectif, et qu'il convient, pour définir une notion, de dégager un minimum de cohérence dans son mécanisme : v. sur ce point R. PERROT, *De l'influence de la technique sur le but des institutions juridiques*, préf. R. LE BALLE, Sirey, 1953. Il est d'autant plus étonnant que les auteurs ne définissent la garantie, pour l'opposer à la sûreté, qu'au regard de son objectif de protection du créancier.</footnote>
garantie envisagée, elle comporterait une obligation de règlement, qui répare les intérêts du bénéficiaire, ainsi qu'une obligation de couverture, présente dès la conclusion de la garantie. Si les termes d'obligation de couverture et d'obligation de règlement prêtent à discussion, la structure même de la garantie n'en demeure pas moins articulée de manière à remplir sa fonction de couverture du risque. Néanmoins, il est nécessaire de vérifier si toutes les garanties répondent à ce schéma d'inscription dans le temps. Une unité temporelle dépend de l'existence d'un corpus de règles communes à l'ensemble des garanties. Elle doit alors se retrouver au travers des règles régissant leur date de naissance, ainsi que leur extinction. Seront donc abordées successivement, dans les développements suivants, la structure temporelle dualiste de la garantie, à travers la présence au sein des garanties de l'opposition entre couverture et règlement (Chapitre 1), puis les limites dans le temps de ces deux étapes de la garantie (Chapitre 2), ces deux points participant d'une même problématique d'unité dans le temps de la notion de garantie.
# Chapitre 1

## Structure temporelle de la garantie.

**138. Dualité de phases de la garantie.** La garantie, destinée à couvrir un risque affectant un créancier ou plus généralement une personne juridique, répond à une structure particulière. C'est en effet la survenance du risque, c'est-à-dire de la lésion de l'intérêt protégé, qui va déterminer son sort. Comme la garantie a pour objet de couvrir une incertitude portant sur un évènement futur, elle existe alors même qu'il ne s'est pas réalisé. Mais elle ne se matérialise qu'une fois le dommage actuel, car c'est en principe à compter de cet instant qu'elle développe tous ses effets. Ce système à double détente ne peut que rappeler la distinction entre obligation de couverture et obligation de règlement, mise en évidence en matière de cautionnement de dettes futures et d'assurance. Il reste à déterminer si la célèbre construction doctrinale peut être généralisée, au-delà de ce périmètre, à l'ensemble des garanties, et à quelles conditions elle peut l'être. Autrement dit, il faut vérifier si elle est consubstantielle à la notion de garantie. Telle est la démarche entreprise par un certain nombre d'auteurs. Une réponse positive à la première de ces questions, en effet, permettrait d'expliquer le rôle particulier joué par l'écoulement du temps dans le mécanisme de garantie. Elle aiderait notamment à comprendre leur processus de création et d'extinction.

L'étude des différentes propositions doctrinales en ce sens révèle leur caractère incomplet et insuffisant (Section 1). Il est alors nécessaire, tout en les adoptant pour l'essentiel, de les amender de façon à mettre en évidence une certaine unité de structure temporelle au sein des garanties (Section 2).

### **Section 1 : Exposé de la conception dualiste de la garantie.**

La structure temporelle des différentes garanties semble *a priori* proche de celle, dualiste, de l'obligation de la caution de dettes futures ou de l'assureur, deux cas particuliers de garantie pour lesquels se trouve d'ores et déjà consacrée la distinction de l'obligation de couverture et de l'obligation de règlement. Il convient en premier lieu d'expliquer les bases de cette théorie et de montrer son rôle dans le droit positif actuel. A ce titre, si les enseignements de Christian MOULY semblent bien assimilés par le droit positif en matière de cautionnement
et d'assurance (§1), la transposition de la théorie dualiste à d'autres garanties demeure pour l'heure embryonnaire (§2).

## §1 : La distinction des obligations de couverture et de règlement.

C'est en 1979, grâce à la thèse de Christian MOULY<sup>572</sup>, qu'une vision dualiste de certaines garanties a commencé à s'imposer. Sa vision tranche singulièrement avec les solutions retenues auparavant. L'auteur a en effet avancé une conception renouvelée de l'inscription dans le temps du cautionnement, dont les ramifications s'étendent jusqu'au droit des assurances, en raison du parallèle tracé entre la garantie offerte par la caution de dettes futures et celle offerte par l'assureur. Christian MOULY s'est attaché à montrer que le cautionnement de dettes futures répondait à une structure originale qui permettait d'expliquer son inscription dans le temps de façon plus satisfaisante que les solutions communément admises jusque là (A). Très rapidement, la distinction entre obligations de couverture et de règlement s'est avérée si fertile en conséquences que les juges l'ont consacrée explicitement et qu'elle n'est plus guère contestée aujourd'hui, ni par la doctrine, ni par la jurisprudence.

### A) Exposé de la distinction des obligations de couverture et de règlement.

139. **Dualité d'obligations de la caution de dettes futures.** La distinction des obligations de couverture et de règlement est somme toute assez récente : elle est l'œuvre de Christian MOULY, dont les enseignements furent exposés pour la première fois dans sa thèse relative aux causes d'extinction du cautionnement<sup>573</sup>. Elle fut ensuite largement reprise. Le raisonnement présenté par l'auteur repose sur une distinction entre les cautionnements de dettes présentes et de dettes futures. Même si leur but et leur technique se rejoignent dans une large mesure, ils se différencient par leur inscription dans le temps. C'est le cautionnement de dettes futures qui, de ce point de vue, présente l'originalité la plus marquée. Christian MOULY cherche notamment à expliquer pourquoi le terme extinctif ne toucherait que certains éléments d'un tel cautionnement sans exercer d'influence sur d'autres. Les explications présentées auparavant, fondées sur le postulat d'une obligation unique de la caution, tendaient à montrer que cette obligation ne naissait qu'une fois la dette principale venue au jour, de sorte que le cautionnement de dettes futures ne constituait en réalité qu'une promesse de

<footnote n="572"><sup>572</sup> Ch. MOULY, *Les causes d'extinction du cautionnement*, op. cit.</footnote>

<footnote n="573"><sup>573</sup> Ch. MOULY, *op. cit.*, spéc. n° 255.</footnote>
débiteur. Elle n'est affectée d'aucune particularité notable. Simplement, elle revêt un caractère éventuel dans l'hypothèse de dettes futures.

L'analyse montre que, loin de constituer une promesse de cautionnement, le cautionnement de dettes futures naît dès sa conclusion et génère une obligation de couverture à la charge de la caution, ainsi que certaines obligations accessoires.

**140. Conséquences de la théorie dualiste sur l'extinction du cautionnement de dettes futures.** Outre la question de la naissance de l'obligation de la caution, l'analyse dualiste de l'obligation de caution de dettes futures fournit une explication du processus d'extinction de ce type de cautionnement. Elle implique en effet une dissociation<sup>578</sup>. Dans la mesure où l'obligation de règlement ne présente aucune particularité notable, elle s'éteint à raison des mêmes causes que n'importe quelle obligation à exécution instantanée<sup>579</sup>. L'obligation de couverture, quant à elle, est conclue *intuitu personae* entre la caution et le créancier, et surtout son objectif réside, non seulement dans la garantie offerte au créancier, mais aussi dans la détermination des obligations incombant à la caution. Deux conséquences en découlent. En premier lieu, seuls le terme et la résiliation sont susceptibles de mettre fin à la couverture<sup>580</sup>. Ensuite, certaines causes d'extinction du cautionnement ne touchent en réalité que l'obligation de couverture, c'est-à-dire qu'elles mettent fin à la période pendant laquelle de nouvelles dettes naissent à la charge de la caution. Elles laissent subsister les obligations de règlement déjà nées à la charge de la caution<sup>581</sup>. Le décalage ainsi créé explique que le terme extinctif affectant le cautionnement de dettes futures ne mette pas un terme à l'ensemble des obligations de la caution, tout comme sa résiliation ou le décès de la caution : seules les dettes futures ne sont alors plus couvertes. Les dettes présentes, quant à elles, restent dues jusqu'à ce qu'intervienne une cause d'extinction plus spécifique.

Ainsi présentée, la théorie dualiste du cautionnement présente donc deux intérêts majeurs : avancer la date de naissance des obligations de la caution au jour de son engagement, puisque ce jour ne marque pas, dans le cadre d'un cautionnement de dettes futures, la formation d'une promesse de cautionnement, mais la naissance de l'obligation de

<footnote n="578">578 Ch. MOULY, *op. cit.*, n° 507 et s. ; M. CABRILLAC, Ch. MOULY, S. CABRILLAC et Ph. PETEL, *op. cit.*, n° 361 et s.</footnote>

<footnote n="579">579 Seule son extinction par voie accessoire peut présenter une certaine originalité : notamment lorsque l'obligation principale est frappée de nullité : dans ce cas, l'obligation accessoire de la caution sera également annulée en l'absence du support nécessaire de l'obligation principale. Mais cela ne résulte que du caractère accessoire du cautionnement et non d'une particularité de l'obligation de règlement en elle-même.</footnote>

<footnote n="580">580 M. CABRILLAC, Ch. MOULY, S. CABRILLAC et Ph. PETEL, *op. cit.*, n° 205.</footnote>

<footnote n="581">581 M. CABRILLAC, Ch. MOULY, S. CABRILLAC et Ph. PETEL, *op. cit.*, n° 219.</footnote>
couverture de la caution. D'autre part, certaines obligations de règlement peuvent survivre à
différents évènements susceptibles de mettre fin à l'obligation de couverture, dans la mesure
où elles sont apparues durant la période de couverture.

141. **Comparaison du cautionnement de dettes futures et de l'assurance.** La dualité d'obligations, mise en évidence par Christian MOULY, permet de comprendre la spécificité du cautionnement de dettes futures, particulièrement son inscription dans le temps, tout en mettant l'accent sur sa fonction de garantie. Au-delà de ces constatations, elle paraît tout à fait apte à être transposée à d'autres mécanismes, qui partagent avec le cautionnement la qualification de garantie. L'auteur lui-même s'engage dans cette démarche en opérant une comparaison entre le cautionnement de dettes futures et l'assurance<sup>582</sup>. Le point central du raisonnement réside dans la notion d'intérêt assuré, c'est-à-dire la valeur économique protégée par le mécanisme de l'assurance. En matière d'assurance de dommages, cet intérêt n'est pas le bien assuré, mais le lien entre ce bien et le bénéficiaire de l'assurance<sup>583</sup>. Un parallèle avec le cautionnement de dettes futures peut alors être tracé en considérant, comme le fait l'auteur, que l'intérêt cautionné est le lien unissant le créancier à sa créance principale<sup>584</sup>. L'inexécution de cette créance par le débiteur a pour conséquence sa dépréciation, et donc la dévaluation de l'intérêt cautionné. Le cautionnement offre alors une garantie identique à celle procurée par l'assureur de dommage : il protège la valeur économique représentée par la créance contre une telle dépréciation. La comparaison ne s'arrête pas à ce constat : la structure de l'obligation de la caution de dettes futures présente une parenté indéniable avec celle de l'assureur. On peut, dans l'une et l'autre de ces hypothèses, discerner deux obligations distinctes comprises au sein de l'opération globale : les obligations de couverture et de règlement. Cette structure dualiste de l'obligation trouve à s'appliquer en raison de l'étalement dans le temps de la couverture du risque par le garant. L'assureur est tenu d'indemniser le bénéficiaire dans le cas où le sinistre se produirait dans une période donnée<sup>585</sup>. Il est donc tout à fait possible de considérer que l'obligation de couverture s'étend sur la période de temps durant laquelle doit survenir le sinistre, et que l'obligation de règlement est due par l'assureur une fois l'éventualité de ce risque réalisée.

<footnote n="582">582 Ch. MOULY, *op. cit.*, n° 259 ; *adde* N. KANAYAMA, « De l'obligation de « couverture » à la prestation de « garantir » », art. préc.</footnote>

<footnote n="583">583 M. PICARD et A. BESSON, op. cit., n° 181.</footnote>

<footnote n="584">⁵⁸⁴ Ch. MOULY, *op. cit.*, n° 259.</footnote>

<footnote n="585">⁵⁸⁵ J. BIGOT (dir.), *op. cit.*, n° 745.</footnote>
Les différentes propositions élaborées par Christian MOULY ne sont pas restées sans lendemain en droit positif.

### B) Réception en droit positif de la distinction des obligations de couverture et de règlement.

**142. Consécration doctrinale de la théorie dualiste.** L'analyse de Christian MOULY a rapidement exercé une influence importante sur le droit positif. Loin d'être cantonnée dans une optique purement théorique, en effet, la proposition doctrinale avait pour objectif d'expliquer les solutions en vigueur, notamment en matière de naissance et d'extinction du cautionnement. Du reste, elle fait aujourd'hui l'objet d'une quasi-unanimité en doctrine. Tous les auteurs recourent à des degrés divers à la distinction des obligations de couverture et de règlement afin d'expliquer la naissance et l'extinction des obligations de la caution de dettes futures, ainsi que le fonctionnement général de ce type de cautionnement<fnref n="586" />. Peu nombreux sont ceux qui évoquent encore l'idée de promesse de cautionnement pour décrire le cautionnement de dettes futures<fnref n="587" />.

**143. Consécration jurisprudentielle de la théorie dualiste.** La jurisprudence abonde en ce sens. Elle considère que l'obligation de caution est d'ores et déjà née dès la conclusion du contrat, avant même que n'apparaissent les dettes principales couvertes<fnref n="588" />. Cela montre bien que le cautionnement de dettes futures ne peut être analysé comme une promesse de cautionnement, contrairement à ce que considérait la doctrine antérieure à Christian MOULY. Cette solution jurisprudentielle implique nécessairement la reconnaissance de la distinction des obligations de couverture et de règlement, seule capable de rendre compte de l'originalité de l'inscription dans le temps du cautionnement de dettes futures. De même, les juges ont

<footnote n="586">586 M. CABRILLAC, Ch. MOULY, S. CABRILLAC et Ph. PETEL, *op. cit.*, spéc. n° 101 et s., parmi de nombreuses références à la théorie dualiste ; D. LEGEAIS, *op. cit.*, n° 227 et s. ; L. AYNES et P. CROCQ, *op. cit.*, n° 240 et s. ; Ph. SIMLER et Ph. DELEBECQUE, *op. cit.*, n° 110 concernant la structure du cautionnement de dettes futures et n° 246 et s. concernant les conséquences sur l'extinction du cautionnement ; Ph. THERY, *op. cit.*, n° 82 et s. ; M.-N. JOBARD-BACHELLIER, M. BOURASSIN et V. BREMOND, *op. cit.*, n° 606 et s. ; P. ANCEL, *Droit des sûretés, op. cit.*, n° 97 et s. ; H., L. et J. MAZEAUD et F. CHABAS, *Leçons de droit civil*, t. 3, vol. 1, *Sûretés, publicité foncière*, 7ème éd., par F. PICOD, Montchrestien, 1999, n° 21-1 ; D. GRIMAUD, *op. cit.*, n° 433 et 446 ; M. BOURASSIN, *op. cit.*, n° 261 et s. ; F. JACOB, *op. cit.*, n° 241 et s. ; N. KANAYAMA, « De l'obligation de « couverture » à la prestation de « garantir » », art. préc.</footnote>

<footnote n="587">587 V. toutefois J. FRANÇOIS, *Les sûretés personnelles, op. cit.*, n° 122. Mais l'auteur ne recourt pas à la notion de promesse de cautionnement ; il estime simplement que l'obligation de la caution de dettes futures est affectée d'une condition suspensive.</footnote>

<footnote n="588">588 Cass. civ. 1ère, 14 mai 1991, *Bull. civ. I*, n° 152 ; JCP 1992, II, 101, note R. LE GUIDEC ; RTD civ. 1992, p. 442, note F. LUCET et B. VAREILLE : « Le jour auquel naît la créance à l'égard de la caution est la date à laquelle elle s'engage ». En conséquence, l'engagement de la caution n'est en principe pas nul pour indétermination de son objet lorsqu'il porte sur des dettes à naître : Cass. com, 22 février 1994, *Bull. IV*, n° 68 ; *Defrénois* 1994, p. 1170, obs. L. AYNES.</footnote>
maintes fois décidé du maintien de certaines obligations de la caution alors même que son
engagement avait pris fin. Ils considèrent que l'extinction de l'obligation de couverture de la
caution a laissé survivre les obligations de règlement déjà nées à cette date. Tel est le cas
lorsque la caution a résilié son engagement à l'égard du créancier<fnref n="589" /> ou qu'un terme extinctif
a mis fin au contrat<fnref n="590" />. Les juges se prononcent également en faveur de la transmission de
certaines de ses dettes aux héritiers de la caution après son décès<fnref n="591" />. Enfin, la caution reste
tenue des seules dettes nées avant la disparition de la personne morale du débiteur par fusion-
absorption, à l'exclusion des dettes nées après cet évènement<fnref n="592" />. Le même raisonnement a
longtemps été appliqué à la fusion-absorption touchant le créancier<fnref n="593" />.

Incompréhensibles suivant la vision classique selon laquelle le cautionnement donne
naissance à une obligation unique, ces solutions s'intègrent harmonieusement dans un
système reposant sur une dualité d'obligations de la caution de dettes futures. A l'inverse des
obligations de règlement, qui ne sont en principe pas affectées par l'évolution de la qualité des
parties, l'obligation de couverture est revêtue d'un *intuitus personae* particulièrement marqué,
qui commande de prendre en considération la personne de la caution et ses rapports avec le
débiteur principal, voire avec le créancier dans certaines hypothèses. Elle pourrait donc

<footnote n="589">⁵⁸⁹ Cass. com., 16 octobre 1990, *Bull*. *civ.*, IV, n° 237; Cass. com., 11 mai 1993, *Bull*. *civ*. IV, n° 178; *D*. 1993, somm. p. 314, obs. L. AYNES; *JCP* 1994, II, 22188, note Ph. DELEBECQUE; *Rev*. *dr*. *banc*. *bourse* 1993, p. 255, obs. M. CONTAMINE-RAYNAUD; Cass. civ. 1ère, 10 décembre 2002, *Bull*. *civ*. I, n° 303; *Rev*. *dr*. *banc*. *fin*. 2003, comm. n° 68, obs. D. LEGEAIS; Cass. com., 27 février 2007, inédit, pourvoi n° 06-13102.</footnote>

<footnote n="590">⁵⁹⁰ Cass. civ. 1ère, 19 juin 2001, *D*. 2001, AJ, p. 2298.</footnote>

<footnote n="591">⁵⁹¹ Cass. com, 29 juin 1982, *Ernault, D*. 1983, p. 360, note Ch. MOULY; *JCP* 1984, II, 20148, note P. BOUTEILLER; *Gaz. Pal*. 1982, 2, 583, note S. PIEDELIEVRE; *RTD*. *civ*. 1983, p. 354, obs. Ph. RÉMY; Cass. civ. 1ère, 3 juin 1986, *Bull*. *civ*. I, n° 147; *JCP* 1986, II, 20666, concl. GULPHE; *Defrénois* 1987, p. 81, note A. PIEDELIEVRE; Cass. com, 13 janvier 1987, *D*. 1987, somm., p. 453, obs. L. AYNES; *JCP* 1988, II, 20954, note E. DE LA MARNIERE; *JCP E* 1987, II, 15054, note M. BEHAR-TOUCHAIS.</footnote>

<footnote n="592">⁵⁹² Cass. com, 8 novembre 2005, *Bull*. *civ*. IV, n° 219; *JCP* 2005, II, 10170, 1ère espèce, note D. HOUTCIEFF; *D*. 2005, p. 2875, note A. LIENHARD; *JCP E* 2006, n° 1000, note D. LEGEAIS; *RDC* 2006, p. 467, note D. HOUTCIEFF; Cass. civ. 3ème, 16 février 2000, inédit; Cass. com, 20 janvier 1987, *JCP* 1987, II, 20844, note M. GERMAIN; Cass. com., 23 mars 1999, *JCP E* 1999, p. 1012, note A. COURET; Cass. com., 21 janvier 2003, *Bull*. *civ*. IV, n° 9.</footnote>

<footnote n="593">⁵⁹³ Cass. com., 22 janvier 1985, *Bull. civ*. IV, n° 30; *JCP* 1986, II, 20591, note Ph. SIMLER; Cass. com., 20 janvier 1987, *Bull. civ*. IV, n° 20; *D*. 1987, somm. p. 453, obs. L. AYNES; *JCP* 1987, II, 20844, note M. GERMAIN; *Rev. soc*. 1987, p. 397, note O. BARRET; *Rev. dr. banc*. 1988, p. 28, obs. M. CONTAMINE-RAYNAUD; Cass. civ. 1ère, 12 janvier 1999, *JCP* 1999, I, 162, n° 10, obs. A. VIANDIER et J.-J. CAUSSIN; *Banque et dr*. juil-aût 1999, p. 36, 1ère espèce, obs. N. RONTCHEVSKY; *Rev. dr. banc. bourse* 1999, p. 77, obs. M. CONTAMINE-RAYNAUD; Cass. com., 17 juillet 2001, *Bull. civ*. IV, n° 139; *D*. 2001, p. 2414, note A. LIENHARD; *JCP* 2001, I, 356, n° 7, obs. Ph. SIMLER; *Rev. dr. banc. fin*. 2001, comm. n° 185, obs. D. LEGEAIS; *RTD com*. 2001, p. 959, obs. M. CABRILLAC; Cass. com, 4 juin 2002, *JCP* 2003, I, 124, n° 8, obs. Ph. SIMLER; *RTD com*. 2003, p. 114, obs. C. CHAMPAUD et D. DANET. Un arrêt semble revenir sur cette solution, mais demeure sujet à interprétation : il est fort possible que les juges se soient uniquement prononcés sur le problème de la date de naissance des créances, sans pour autant considérer que la disparition de la personne du créancier par fusion-absorption laisse poursuivre de plein droit l'obligation de couverture de la caution au profit de la nouvelle personne morale créée par l'opération : Cass. com., 8 novembre 2005, *JCP* 2005, II, 10170, 2ème espèce, note D. HOUTCIEFF; *JCP éd. E*. 2006, p. 1000, note D. LEGEAIS.</footnote>
prendre fin à la suite de différents évènements touchant la personne de la caution ou ses relations avec le débiteur. Autrement dit, l'obligation de couverture délimite les obligations du garant : seules les dettes nées au cours de la période dite de couverture sont couvertes par la caution. La thèse de Christian MOULY est donc bel et bien consacrée par la jurisprudence, comme en attestent de nombreux arrêts, dont certains se réfèrent expressément, si besoin était, à la terminologie d'obligation de couverture ou de règlement<fnref n="594" />.

**144. Exception à la consécration de la théorie dualiste.** Une solution paraît pourtant s'éloigner de cette conception du cautionnement de dettes futures. La Cour de cassation, en effet, n'a jamais admis que le dirigeant et l'époux, cautions des dettes respectives de la société qu'il dirige ou de son conjoint, soient libérés de plein droit de leurs engagements en cas de perte de contrôle de la société débitrice ou de divorce<fnref n="595" />. Or, le raisonnement présenté par Christian MOULY aurait dû conduire à la solution inverse : selon le créateur de la distinction des obligations de couverture et de règlement, le fort intuitus personae caractérisant l'obligation de couverture commande d'y mettre fin lorsque le lien étroit entre le débiteur et le garant vient à disparaître. La disparition de la couverture résulterait d'un terme implicite<fnref n="596" />. Tel semble être le cas dans ces deux hypothèses. Pourtant, les juges ont explicitement affirmé l'exigence d'un accord exprès des parties pour mettre un terme à la couverture<fnref n="597" />. La solution est gênante : elle montre que les juges ont omis de tirer toutes les conséquences de l'analyse dualiste du cautionnement<fnref n="598" />. Or, à partir du moment où l'on remet en cause le caractère intuitu personae de l'obligation de couverture, c'est l'ensemble du système bâti autour de ce postulat qui se trouve affaibli. Cependant, l'accueil en droit positif des propositions de Christian MOULY n'en demeure pas moins enthousiaste et le refus de libération de la caution à

<footnote n="594">⁵⁹⁴ V. par exemple Cass. com., 16 janvier 1990 ; JCP E 1990, I, 20300 ; Cass. com, 10 décembre 2002, Rev. dr. banc. fin. 2003, comm. n° 66, obs. D. LEGEAIS ; RTD com. 2003, p. 352, obs. M. C.</footnote>

<footnote n="595">⁵⁹⁵ Concernant les dirigeants de société et associés : Cass. com, 8 novembre 1972, Lempereur, Bull. civ. IV, n° 278 ; D. 1973, p. 753, 1ère espèce, note Ph. MALAURIE ; Gaz. Pal. 1973, I, p. 143 ; RTD com. 1973, p. 294, note R. HOUIN ; Cass. com., 17 décembre 1974, Bull. civ., IV, n° 330 ; Cass. com., 16 février 1977, JCP 1979, II, 19154, note Ph. SIMLER ; Cass. com., 17 juillet 1978, Bull. civ. IV, n° 200 ; Cass. com, 16 octobre 1978, Bull. civ. IV, n° 226 ; Cass. civ. I, 4 juillet 1979, Bull. civ. I, n° 200 ; Cass. com., 14 novembre 1980, Bull. civ. IV, n° 371 ; JCP 1980, II, 19577, note M. REMOND-GOUILLOUD ; Cass. com., 3 novembre 1988, Bull. civ. IV, n° 283, D. 1989, p. 185, 1ère espèce, note L. AYNES ; Cass. com., 6 décembre 1988, Bull. civ. IV, n° 334 ; D. 1989, p. 185 2ème espèce, note L. AYNES ; Cass. com., 30 mai 1989, Bull. civ. IV, n° 166 ; Cass. com, 24 avril 1990, Bull. civ. IV, n° 117 ; D. 1991, p. 177, note P. MORVAN ; Cass. com., 15 octobre 1991, Bull. civ. IV, n° 285 ; Cass. com., 15 octobre 2002, RJDA 2003, n° 190 ; concernant les époux Cass. com., 24 juin 1969, JCP 1970, II, 16221, note R. PRIEUR ; Cass. com., 19 janvier 1981, Bull. civ. IV, n° 32.</footnote>

<footnote n="596">⁵⁹⁶ Ch. MOULY, op. cit., n° 270 et 345 ; Ph. THÉRY, op. cit., n° 45 ; Ph. SIMLER, *Cautionnement et garanties autonomes*, 3ème éd., Litec, 2000, n° 287.</footnote>

<footnote n="597">⁵⁹⁷ V. dernièrement, parmi de nombreux autres exemples, Cass. com., 15 octobre 2002, préc.</footnote>

<footnote n="598">⁵⁹⁸ Ch. MOULY, note préc. sous Cass. com., 29 juin 1982 ; J. FRANÇOIS, *Les sûretés personnelles*, op. cit., n° 352.</footnote>
raison de sa perte d'une qualité essentielle n'est généralement envisagé que comme une anomalie jurisprudentielle ne prêtant pas à conséquence.

**145. Consécration de la théorie dualiste en droit des assurances.** De la même façon, la dissociation des obligations de couverture et de règlement est assez communément admise en droit des assurances<fnref n="599" />, à tel point qu'elle figure clairement au sein du Code des assurances<fnref n="600" />.

Logiquement, le régime du contrat d'assurance épouse celui du cautionnement de dettes futures. Il ne fait aucun doute que l'obligation de l'assureur prend naissance dès la conclusion du contrat<fnref n="601" />, sans que personne ne songe à parler de promesse de contrat d'assurance. On observe les mêmes similitudes concernant l'extinction des obligations de l'assureur : la période durant laquelle court le contrat correspond à la couverture, car elle détermine l'étendue dans le temps des obligations de l'assureur. L'obligation de règlement, c'est-à-dire l'obligation à exécution instantanée de l'assureur d'indemniser le bénéficiaire de l'assurance, n'est due quant à elle que si le sinistre intervient au cours de l'obligation de couverture. Mais si tel est le cas, le terme et la résiliation du contrat ne peuvent en principe influer sur son existence<fnref n="602" />.

Ce schéma reprend trait pour trait celui du cautionnement de dettes futures dans la conception majoritaire actuelle. La seule différence significative réside dans la possibilité reconnue dans une certaine mesure aux parties au contrat d'assurance de moduler les effets de la garantie dans le temps. Ainsi est accordé un rôle, dans le cadre de l'assurance de responsabilité, à la date de réclamation de la victime<fnref n="603" />, qui vient ajouter une condition

<footnote n="599">⁵⁹⁹ J. BIGOT, *op. cit.*, n° 52 ; J. KULLMANN, « Incertitudes sur incertitude dans le contrat d'assurance », art. préc., spéc. p. 179.</footnote>

<footnote n="600">⁶⁰⁰ Les dispositions relatives à l'obligation de couverture de l'assureur figurent aux articles L. 113-1 et s., celles qui régissent l'obligation de règlement se trouvant quant à elles aux articles L. 113-5 et s.</footnote>

<footnote n="601">⁶⁰¹ Y. LAMBERT-FAIVRE et L. LEVENEUR, *op. cit.*, n° 222 ; M. PICARD et A. BRESSON, *op. cit.*, n° 51 et s. ; J. BIGOT (dir.), *op. cit.*, n° 678 et s. ; H. GROUTEL, *op. cit.*, p. 101 ; F. CHAPUISAT, *Le droit des assurances*, PUF, Que sais-je, 1995, p. 77. La seule difficulté, selon la doctrine, concerne la preuve de l'engagement des parties. D'autre part, il est toujours loisible à celles-ci de retarder ou d'avancer la prise d'effet du contrat, en application de l'art. L. 112-4 du Code des assurances, mais cela ne modifie en rien les données du problème : la prise d'effet du contrat restera concomitante à la date de naissance de la garantie.</footnote>

<footnote n="602">⁶⁰² J. BIGOT (dir.), *op. cit.*, n° 745. V. en ce sens Cass. civ. l'ère, 13 juin 1995, *Bull. civ.* I, n° 254 : la Cour pose que « les prestations liées à la réalisation d'un sinistre survenu pendant la période de validité d'une police d'assurance de groupe ne peuvent être remises en cause par la résiliation ultérieure de cette police ». On voit mal pourquoi cette solution devrait être limitée aux assurances de groupe.</footnote>

<footnote n="603">⁶⁰³ Les clauses *claims made*, insérées dans les contrats d'assurance de responsabilité, subordonnent la mise en œuvre de la garantie au dépôt d'une réclamation par la victime durant la période de couverture. Sur cette question, qui a fait l'objet d'une évolution jurisprudentielle et législative mouvementée, v. parmi d'innombrables références : Y. LAMBERT-FAIVRE, « La durée de la garantie dans les assurances de responsabilité : fondement et portée de la nullité des clauses « réclamation de la victime »», *D*. 1992, chron. p. 13 ; G. VINEY, « La clause dite de réclamation de la victime en assurance de responsabilité », *JCP* 1994, I, 3778 ; H. GROUTEL, « Propos divers au sujet de la garantie dans le temps », *Resp. civ. assur*. 1994, chron. 18 ; R. RAFFI, « Réflexions sur le rôle du</footnote>
supplémentaire à la mise en œuvre de la garantie, quand bien même le sinistre serait advenu
durant la période de couverture. De même, la clause de reprise du passé permet de prendre en
considération le risque déjà survenu au moment de la conclusion du contrat d'assurance<fnref n="604" />.

On perçoit donc l'importance de la théorie dualiste de l'obligation de la caution et de
l'assureur. Il est tentant de transposer ces solutions à d'autres garanties. C'est la démarche à
laquelle se sont attachés certains auteurs, désireux de dégager une obligation autonome de
garantie, caractérisée par une dualité entre obligation de couverture et obligation de garantie.

## §2 : Tentatives d'extension de la conception dualiste de la garantie.

**146. L'obligation dualiste de garantie.** Dans le sillage des thèses de Christian MOULY, la doctrine a cherché à généraliser la distinction entre les obligations de couverture et de règlement. Pour cela, plusieurs auteurs ont bâti le concept d'obligation de garantie ou de garantir. La garantie, dans cette conception, reçoit une qualification obligationnelle. Sa particularité est de combiner deux phases définies à partir des obligations de couverture et de règlement, sur le modèle du cautionnement de dettes futures et de l'assurance. C'est principalement la notion d'obligation personnelle qui est sollicitée, de façon à construire une théorie générale de l'obligation de garantie, applicable aux garanties du droit des contrats, aux sûretés personnelles et à l'assurance (A). Ces tentatives sont complétées par un recours à la notion d'obligation réelle, qui permet d'apporter un éclairage différent des garanties du droit des contrats et d'étendre l'obligation de garantie aux sûretés réelles (B).

### A) La notion d'obligation personnelle de garantie.

La dichotomie entre obligation de couverture et obligation de règlement se trouve au
centre de deux garanties particulières dans l'actuel droit positif : le cautionnement, lorsqu'il
porte sur des dettes futures, et l'assurance en toute hypothèse, puisqu'elle ne peut couvrir

<footnote>temps en assurance de responsabilité », D. 1998, chron. p. 245 ; J. BIGOT, « Assurances de RC professionnelle, la légalisation des clauses « réclamations » », JCP 2003, Act. 537 ; G. COURTIEU, « Assurance de responsabilité, durée de la garantie : la nouvelle donne », Resp. civ. assur. 2003, chron. 30 ; G. DURRY, « Du nouveau à propos de la clause « réclamation de la victime » », Risques n° 54, juin 2003, p. 103 ; H. GROUTEL, « De la difficulté d'élaborer une règle de droit, à propos de la garantie dans le temps en assurance de responsabilité », Mélanges offerts à J.-L. AUBERT, Dalloz, 2005, p. 161.</footnote>

<footnote n="604">⁶⁰⁴ V. sur cette question Y. LAMBERT-FAIVRE et L. LEVENEUR, op. cit., n° 646-2. Cette possibilité est, néanmoins, étroitement encadrée. Encore faut-il, pour la mettre en œuvre, que l'assuré ait ignoré le sinistre. Le risque présente donc toujours un lien avec le futur au moment de la conclusion du contrat.</footnote>
qu'un risque futur. Il faut toutefois se demander si une telle structure, qui repose sur le concept d'obligation personnelle, ne pourrait pas représenter une caractéristique commune à l'ensemble des garanties. La question a retenu l'attention de certains auteurs lancés dans une tentative d'élargissement et de généralisation des propositions de Christian MOULY.

Les propositions doctrinales se sont développées autour de la notion d'obligation de garantie qui, selon ses promoteurs, reposerait sur les bases de la dualité entre obligation de couverture et obligation de règlement. Elle serait caractérisée par deux traits : sa finalité de protection d'un intérêt garanti et sa structure dualiste représentative de son inscription dans le temps. Les tentatives se situent dans la droite ligne des écrits de Christian MOULY, qui insistait sur ces deux éléments pour expliquer le régime spécifique du cautionnement de dettes futures. Par la théorie de l'obligation de garantie, les auteurs tentent de démontrer que la garantie présente la nature d'une obligation répondant à une structure dualiste, à l'instar de l'obligation de la caution de dettes futures.

**147. Théories dualistes de la garantie en droit des contrats.** Les premières propositions en ce sens préexistent pourtant aux écrits de Christian MOULY. Elles proviennent des auteurs à l'origine de la théorie de l'obligation de garantie en droit des contrats et de la construction immobilière. Selon eux, la garantie présente une nature obligationnelle, par opposition à la vision traditionnelle de ce concept, purement sanctionnatrice. Loin de se réduire à une obligation de réparation, la garantie dans le droit des contrats comporte toute une série de devoirs pour le créancier, qui tendent en vérité vers un seul but : augmenter ses chances de retirer un effet utile d'un contrat translatif de propriété ou de jouissance. Dans leur vision de la garantie, le garant est tenu d'obligations positives qui ont pour fin de favoriser la satisfaction du créancier. A défaut, il est sanctionné.

Ainsi, selon M. GROSS, trois obligations incombent au débiteur avant la réalisation du risque, c'est-à-dire la révélation du vice occulte ou de l'éviction. La première de ces obligations positives rattachées à la garantie consiste pour lui à renseigner son cocontractant sur la situation de la chose, à l'informer des vices ou charges pesant sur cette chose, si tout du moins ils n'apparaissent pas clairement, et plus généralement de tout ce qui serait susceptible de porter atteinte à ses droits de propriété ou de jouissance<sup>605</sup>, ainsi que sur les conditions d'utilisation de la chose<sup>606</sup>. Ensuite, le garant est tenu d'une obligation de prévision dès

<footnote n="605"><sup>605</sup> B. GROSS, *op. cit.*, n° 212 et s.</footnote>

<footnote n="606"><sup>606</sup> B. GROSS, *op. cit.*, n° 217 et s.</footnote>
l'époque des pourparlers menant à l'élaboration du contrat. Ce devoir, qui pèse notamment sur les contractants professionnels et sur les bailleurs, consiste à prendre toutes mesures afin de ne pas compromettre la bonne fin de l'opération<fnref n="607" />. Enfin, le garant doit s'acquitter d'une obligation de défense, qui contrairement aux deux obligations précédentes apparaît uniquement une fois la délivrance effectuée. Elle l'engage à défendre en justice le créancier garanti en cas de trouble de droit émanant d'un tiers<fnref n="608" />, par la voie procédurale de l'appel en garantie en cas d'éviction ou par l'intermédiaire de réparations sur la chose affectée d'un défaut. Les obligations positives du garant sont également évoquées par M. SOINNE en matière de construction immobilière, de façon certes moins détaillée<fnref n="609" />.

Le parallèle avec la théorie dualiste de la garantie est évident, même si les termes et les notions d'obligation de couverture et de règlement n'apparaissent pas expressément. Les obligations positives souscrites par le garant, de par l'effet de la loi ou de la convention des parties, ne sont que des illustrations de l'idée selon laquelle le débiteur de la garantie doit préserver l'intérêt garanti durant une certaine période en utilisant un certain nombre de procédés. C'est donc l'obligation de couverture qui se cache derrière les obligations positives de garantie. La mise en place d'une période durant laquelle le garant doit préserver les intérêts du bénéficiaire correspond à l'idée d'obligation de couverture dégagée par Christian MOULY. La seule différence vient de ce que la doctrine relative au droit commun des contrats confère un contenu plus précis au concept d'obligation de garantie. Au lieu de se borner à mentionner l'objectif de protection d'un intérêt du créancier, elle énumère plusieurs obligations concrètes destinées à atteindre ce but. Mais ces propositions, qui ne concernent que le droit des contrats, demeurent limitées quant à leur champ d'application.

**148. Théorie dualiste du cautionnement de dettes présentes.** Postérieurement, les auteurs ont davantage porté leur attention sur le contrat de cautionnement. Une redéfinition de la distinction entre obligations de couverture et de règlement est notamment proposée par M. THERY. Sans remettre radicalement en cause les travaux de Christian MOULY, l'auteur s'interroge sur les relations entre les obligations de couverture et de règlement<fnref n="610" />. Il note à juste titre que le cautionnement de dettes présentes fait, tout autant que celui qui porte sur des dettes futures, naître une garantie accessoire à une obligation principale au profit de son

<footnote n="607">⁶⁰⁷ B. GROSS, *op. cit.*, n° 219 et s.</footnote>

<footnote n="608">⁶⁰⁸ B. GROSS, *op. cit.*, n° 227 et s.</footnote>

<footnote n="609">⁶⁰⁹ B. SOINNE, *op. cit.*, n° 166.</footnote>

<footnote n="610">⁶¹⁰ Ph. THERY, *op. cit.*, n° 89.</footnote>
bénéficiaire. Certains des traits distinctifs, relevés par Christian MOULY, de l'obligation de couverture, se retrouvent dans le cautionnement de dettes présentes<fnref n="611" />. M. THERY en déduit que la distinction entre les cautionnements de dettes présentes et de dettes futures doit être relativisée, l'obligation de couverture figurant également dans la première de ces catégories. Les éléments de couverture et de règlement seraient dissociés dans le seul cautionnement de dettes futures, tandis qu'ils resteraient liés dans l'hypothèse d'un cautionnement de dettes présentes. L'auteur, qui ouvre la porte à une transposition de la structure dualiste à d'autres garanties telles que l'hypothèque ou le gage de dettes futures, est donc amené à considérer que l'élément primordial du cautionnement est l'obligation de couverture, c'est-à-dire la garantie procurée au créancier, et à minimiser le rôle de l'obligation de règlement<fnref n="612" />.

149. **L'obligation de « garantir »**. D'autres auteurs n'ont pas hésité à s'engager plus loin et plus explicitement dans le sens d'une généralisation de la distinction des obligations de couverture et de règlement. Ainsi, M. KANAYAMA, auteur japonais qui a porté une attention particulière à cette question, se place résolument dans le sillage de la pensée de Christian MOULY et engage une réflexion destinée à replacer la distinction des obligations de couverture et de règlement dans un contexte plus général<fnref n="613" />. Pour cela, il dégage une catégorie de contrats dits de garantie, dont les exemples les plus significatifs sont les conventions de garantie, le cautionnement de compte courant et l'assurance. Tous ont pour objet commun une obligation de « garantir » qui « s'analyse comme l'expression de la volonté du débiteur d'assurer le non-paiement ou le dommage éventuellement causé »<fnref n="614" />, et trouverait sa place auprès de la trilogie habituelle des obligations de faire, de ne pas faire et de donner.

L'obligation de « garantir », définie de la sorte, est perçue comme un prolongement de l'obligation de couverture dégagée par Christian MOULY. Elle se traduit concrètement par des prestations de service dues par l'assureur ou la caution, telles que la perception de primes par

<footnote n="611">⁶¹¹ Ph. THERY, *op. cit.*, *eod. loc.* : l'auteur évoque notamment le bénéfice de discussion, prévu par l'article 2314 du Code civil, qui n'est pas moins invocable par la caution de dettes présentes que par celle assurant la couverture de dettes futures. De même, l'obligation de couverture pourrait être rémunérée de la même façon dans les deux types de cautionnement. Enfin et surtout, certaines solutions jurisprudentielles admettraient la dualité d'obligations dans des cautionnements de dettes présentes, particulièrement en cas de changement de débiteur principal : Cass. com., 12 octobre 1993, *Bull. civ.* IV, n° 333 ; Cass. com., 21 novembre 1995, *Bull. civ.* IV, n° 267 ; adde, D. GRIMAUD, *op. cit.*, n° 433 ; D. LEGEAIS, *op. cit.*, n° 227 : « Tout cautionnement donne en réalité naissance à deux obligations ».</footnote>

<footnote n="612">⁶¹² P. THERY, *op. cit.*, *eod. loc.* : « Ne peut-on pas soutenir, après tout, que l'obligation de couverture est seule essentielle, le règlement n'en étant que l'exécution ».</footnote>

<footnote n="613">⁶¹³ N. KANAYAMA, « De l'obligation de « couverture » à la prestation de « garantir » », art. préc.</footnote>

<footnote n="614">⁶¹⁴ N. KANAYAMA, « De l'obligation de « couverture » à la prestation de « garantir » », art. préc., p. 377 et s.</footnote>
l'assureur ou d'une rémunération par certaines cautions, même si elle existe indépendamment d'elles en tant qu'obligation indépendante de la *summa divisio* entre obligations de faire, de ne pas faire et de donner<fnref n="615" />. Loin de constituer un simple avatar de l'obligation de couverture, l'obligation de garantir réalise une synthèse entre les obligations de couverture et de règlement. Il s'agit d'une obligation unique, mais composée de deux facettes distinctes et complémentaires, et susceptible de porter sur une somme d'argent ou d'avoir pour objet une autre prestation quelconque. Il est alors aisé de concevoir que des contrats aient pour objet principal une obligation de « garantir » telle que définie par l'auteur. Les sûretés personnelles relèvent de cette catégorie, ainsi que ce que l'auteur nomme le contrat d'assistance, et les garanties légales et conventionnelles.

Le parallèle entre ce concept d'obligation de « garantir » et celui d'obligation de garantie, dégagé notamment par M. GROSS, s'impose avec évidence. M. KANAYAMA y fait d'ailleurs référence. Comme il le remarque, la garantie légale ou conventionnelle souscrite par le vendeur présente un mécanisme à double détente, comparable à celui de la garantie offerte par la caution ou l'assureur : le garant offre sa couverture du risque durant une certaine période après la livraison de la chose, couverture qui peut donner lieu à différentes prestations de sa part, puis il devra exécuter une obligation de règlement si le risque, c'est-à-dire l'apparition du vice caché ou de l'éviction, vient à se réaliser<fnref n="616" />. Toutefois, le raisonnement innove en ce qu'il relie explicitement les garanties légales et conventionnelles du droit des contrats avec la structure dualiste mise en évidence auparavant en matière de cautionnement de dettes futures et d'assurance.

M. KANAYAMA, à l'issue de ce raisonnement, définit l'obligation de « garantir » comme celle, « normalement classée comme accessoire, qui naît de certains contrats à la charge d'une des parties et qui renforce la position de l'autre lorsqu'en cours d'exécution celle-ci n'obtient pas les satisfactions qu'elle était en droit d'attendre »<fnref n="617" />. Si la référence au caractère accessoire de la garantie peut être discutée<fnref n="618" />, la définition n'en demeure pas moins méritoire et rend compte assez fidèlement du mécanisme de la garantie. L'auteur perçoit le caractère finaliste très marqué de la garantie. Mais l'apport principal de cette démonstration est sans nul doute la dichotomie au sein de l'obligation de garantir, entre la phase de

<footnote n="615">⁶¹⁵ N. KANAYAMA, « De l'obligation de « couverture » à la prestation de « garantir » », art. préc., p. 383 et s.</footnote>

<footnote n="616">⁶¹⁶ N. KANAYAMA, « De l'obligation de « couverture » à la prestation de « garantir » », art. préc., p. 391.</footnote>

<footnote n="617">⁶¹⁷ N. KANAYAMA, « De l'obligation de « couverture » à la prestation de « garantir » », art. préc., p. 392.</footnote>

<footnote n="618">⁶¹⁸ V., sur la notion d'accessoire et son application à la garantie, *infra*, n° 246 et s.</footnote>
couverture, née du contrat, et celle de règlement, due lorsque le risque d'insatisfaction du créancier se concrétise.

**150. L'obligation de praestare.** Cette analyse est reprise avec certaines nuances par Mme Geneviève PIGNARRE qui, dans un article consacré à l'obligation de *praestare*, connue du droit romain avant de tomber dans un certain oubli, évoque l'obligation de couverture de la caution ou de l'assureur<sup>619</sup>. Elle estime qu'il ne s'agit en vérité que d'une illustration de l'obligation de *praestare*, coordonnée à l'obligation de règlement qui n'est autre, quant à elle, qu'une obligation de donner. L'obligation de *praestare*, selon la définition avancée par Mme PIGNARRE, est une obligation de mise à disposition d'une chose<sup>620</sup>. Elle recouvre notamment les obligations qui consistent à garantir un bien ou un droit. L'obligation de couverture entre bel et bien dans ce moule car, comme le considérait Christian MOULY, elle a pour but la préservation de l'intérêt cautionné ou assuré, selon les cas. La mise à disposition, pierre angulaire de l'obligation de *praestare*, n'est autre ici que la préservation de l'intérêt garanti<sup>621</sup>, c'est-à-dire une obligation présente, complémentaire à l'obligation future de règlement. Ainsi, l'analyse s'inscrit dans le mouvement dualiste de la garantie, sous réserve de quelques variations terminologiques.

**151. Principes communs aux théories dualistes de la garantie.** Si l'on en croit les partisans de la théorie de l'obligation de garantie, l'engagement du garant ouvre donc une période durant laquelle il peut être sollicité par le bénéficiaire. La garantie est déjà effective à ce moment, mais c'est uniquement lorsque le bénéficiaire y recourt qu'elle déploie l'ensemble de ses effets<sup>622</sup>. Ce schéma se retrouve dans le cautionnement de dettes futures, mais aussi en général, semble-t-il, dans bien d'autres garanties. Le parallèle avec l'assurance s'impose, dans la mesure où le risque couvert par l'assureur est un élément nécessaire à la conclusion du contrat. Le même constat doit être établi en matière de garanties légales en droit des contrats. Il est nécessaire, pour que les garanties légales soient mises en jeu, que le vice, l'éviction et le dommage apparaissent aux yeux du bénéficiaire de la garantie postérieurement à la conclusion de la garantie et au transfert de propriété. Enfin, certaines garanties personnelles

<footnote n="619"><sup>619</sup> G. PIGNARRE, « A la redécouverte de l'obligation de *praestare* », RTD. civ. 2001, p. 41 et s., spéc. n° 16 et s.</footnote>

<footnote n="620"><sup>620</sup> G. PIGNARRE, « A la redécouverte de l'obligation de *praestare* », art. préc., n° 7 ; comp., A. SERIAUX, *Contrats civils*, PUF, 2001, n° 29 : l'auteur laisse une place à l'obligation de *praestare* au sein de la classification des obligations. Mais le contenu de cette obligation diffère par rapport à la vision de Mme PIGNARRE.</footnote>

<footnote n="621"><sup>621</sup> G. PIGNARRE, « A la redécouverte de l'obligation de *praestare* », art. préc., n° 17.</footnote>

<footnote n="622"><sup>622</sup> G. PIGNARRE, « A la redécouverte de l'obligation de *praestare* », art. préc., *eod. loc.* ; N. KANAYAMA, « De l'obligation de « couverture » à la prestation de « garantir » », art. préc., spéc. p. 390, Ph. THERY, *op. cit.*, n° 89.</footnote>
assimilables au cautionnement, telles que la lettre d'intention, la promesse de porte-fort, le constitut ou la délégation imparfaite, voire la solidarité parfaite ou imparfaite et l'indivisibilité, répondent logiquement à la même structure dès lors qu'elles couvrent une incertitude<sup>623</sup>.

Dans chacune de ces hypothèses, l'exécution de la garantie peut être décomposée en deux phases. Dès sa conclusion, elle emporte certains effets avant même que le risque ne soit réalisé. Le garant, engagé dans les liens obligatoires, offre au bénéficiaire de la garantie une sécurité consistant en une préservation de l'intérêt garanti. Puis la garantie génère d'autres effets, plus complets et énergiques que les précédents, une fois que l'intérêt protégé est lésé, c'est-à-dire que le dommage est effectivement réalisé. L'obligation instantanée de règlement prend naissance et le créancier dispose de la possibilité de mettre en œuvre la garantie. Il peut le faire plus ou moins facilement, à des moments différents, à titre provisoire ou définitif selon la garantie considérée, mais ces contingences n'influent ni sur le mécanisme général ni sur la structure de la garantie.

L'obligation de garantie, selon cette conception, s'entend d'une obligation personnelle, c'est-à-dire d'un lien de droit entre le garant et le bénéficiaire. Mais son originalité est perceptible à travers son irréductibilité aux catégories classiques du droit des obligations. Il ne s'agit, ni d'une obligation de donner, ni d'une obligation de faire ou de ne pas faire, mais d'une obligation d'un type nouveau. On remarque pourtant le champ d'application assez limité de ces doctrines, puisqu'elles ne touchent que les garanties du droit des contrats, l'assurance et certaines sûretés personnelles. La notion d'obligation réelle permet d'étendre le domaine de l'obligation de garantie.

### B) La notion d'obligation réelle de garantie.

**152. Conception étroite de l'obligation réelle de garantie.** La notion d'obligation réelle, utilisée principalement pour décrire la situation du propriétaire d'un bien grevé d'une servitude ou d'un usufruit<sup>624</sup>, est également sollicitée en vue de construire une définition de

<footnote n="623">623 N. KANAYAMA, « De l'obligation de « couverture » à la prestation de « garantir » », art. préc., spéc. p. 390 ; M. BOURASSIN, *op. cit.*, n° 800 (« La conclusion de toute garantie personnelle donne naissance à une obligation de couverture à la charge du garant, qui confère des droits au créancier bénéficiaire ») ; plus évasifs : M. CABRILLAC, Ch. MOULY, S. CABRILLAC et Ph. PETEL, *op. cit.*, n° 102 : la notion de couverture « se trouve au centre de plusieurs types de contrats ». V. également, concernant le constitut, F. JACOB, *op. cit.*, n° 241 et s.</footnote>

<footnote n="624">624 V. de façon générale sur cette notion d'obligation réelle, dite aussi *propter rem* : L. MICHON, *Des obligations propter rem dans le code civil*, thèse Nancy, 1891 ; M. DE JUGLART, *Obligations réelles et servitudes en droit privé français*, thèse Bordeaux, 1937 ; H. ABERKANE, *Contribution à l'étude de la distinction des droits de*</footnote>
l'obligation de garantie. Deux variantes doivent, à cet égard, être distinguées<sup>625</sup>, l'une assez minimaliste, l'autre plus ambitieuse.

Un premier courant doctrinal considère d'abord les garanties légales dans le droit commun des contrats comme des obligations réelles, cette catégorie recouvrant tant les créances que les dettes transmises avec un bien. M. SCAPEL énonce ainsi que l'obligation de garantie est alors une obligation, réelle selon lui, transmise activement en même temps que la qualité de propriétaire d'une chose<sup>626</sup>. Cette position repose toutefois sur une conception particulière de l'obligation réelle. La nature juridique de celle-ci a, il est vrai, suscité une controverse entre différents courants de pensée. A l'inverse d'auteurs favorables à une autonomie de l'obligation réelle<sup>627</sup>, M. SCAPEL considère qu'il s'agit d'un type particulier d'obligation personnelle, accessoire à un droit de propriété ou à un droit réel principal, et l'envisage dans un aspect actif comme passif. L'auteur présente ainsi les garanties du droit des contrats comme une obligation réelle imparfaite, c'est-à-dire celle qui est « structurée autour d'un simple lien d'accessoire à principal et se caractérise par un *intuitus rei unilatéral*<sup>628</sup> ». Autrement dit, l'une des parties au rapport d'obligation est tenue d'une dette ou est titulaire d'une créance fondée sur un droit réel dont il dispose sur un bien, tandis que l'autre partie est tenue personnellement.

**153. Application de l'obligation réelle de garantie en droit des contrats.** L'auteur constate que les actions en garantie des vices cachés et d'éviction, dans les différents contrats où elles figurent, répondent à ces caractéristiques<sup>629</sup>. Elles mettent en œuvre, en effet, des droits attachés à la propriété de la chose, comme le confirment leur caractère accessoire et leur transmission *propter rem*. Cette solution n'a pas été remise en cause par la mise en place d'une garantie de conformité au profit des acquéreurs consommateurs, en dépit des craintes exprimées par M. SCAPEL<sup>630</sup> : la garantie des vices cachés n'a finalement pas été absorbée par

<footnote>créance et des droits réels, essai d'une théorie générale de l'obligation propter rem en droit positif français,
préf. M. FREJAVILLE, LGDJ, 1957 ; J. HANSENNE, « De l'obligation réelle accessoire à l'obligation réelle
principale », *Etudes dédiées à A. WEILL*, Dalloz Litec, 1983, p. 325 et s. ; J. SCAPEL, *La notion d'obligation
réelle*, préf. P. JOURDAIN, PUAM, 2002.</footnote>

<footnote n="625">625 V., sur l'ambigüité de la notion d'obligation réelle, Ph. SIMLER, « Eppur, si muove ! Et pourtant, une sûreté réelle constituée en garantie de la dette d'un tiers est un cautionnement... réel », JCP 2006, I, 172, n° 3 et s.</footnote>

<footnote n="626">626 J. SCAPEL, *op. cit.*, n° 344 et s.</footnote>

<footnote n="627">627 M. DE JUGLART, *op. cit.* ; H. ABERKANE, *op. cit.* ; J. HANSENNE, « De l'obligation réelle accessoire à l'obligation réelle principale », art. préc.</footnote>

<footnote n="628">628 J. SCAPEL, *op. cit.*, n° 341.</footnote>

<footnote n="629">629 J. SCAPEL, *op. cit.*, n° 349 et s.</footnote>

<footnote n="630">630 J. SCAPEL, *op. cit.*, n° 389 et s.</footnote>
l'action plus large de garantie de conformité, fondée sur la qualité de consommateur de la victime et non sur sa qualité de propriétaire de la chose. Elle n'a donc pas changé de nature<sup>631</sup>.

Cette conception de l'obligation réelle n'ajoute pas énormément aux théories précédentes, dont elle partage le champ d'application. Elle se contente d'apporter une explication différente des garanties du droit des contrats. D'autres auteurs confèrent à l'obligation réelle une dimension élargie.

**154. Conception large de l'obligation réelle de garantie.** M. SCAPEL, nous l'avons vu, envisage l'obligation réelle comme une obligation personnelle constituée à titre d'accessoire d'un droit réel principal, ce qui l'amène à nier la qualification d'obligation réelle dans des situations telles que la détention par un tiers d'un immeuble hypothéqué ou le cautionnement réel<sup>632</sup>. D'autres auteurs, au contraire, la définissent assez largement comme l'envers de tout droit réel portant sur la chose d'autrui<sup>633</sup>. Cela leur permet de découvrir d'autres manifestations de l'obligation réelle dans les garanties qui reposent sur l'affectation à une dette d'un droit réel. Une partie de la doctrine considère ainsi que la caution réelle, c'est-à-dire le tiers qui a affecté un ou plusieurs de ses biens au paiement d'une dette principale, est tenue d'une obligation réelle<sup>634</sup>, au même titre que le tiers détenteur d'un immeuble hypothéqué. C'est en sa qualité de propriétaire de la chose grevée que la caution réelle est tenue car la garantie est attachée au seul bien, sans que la personne du garant n'entre en considération.

**155. Application de la théorie de l'obligation réelle de garantie au cautionnement réel.**
Le doute a pu planer sur la véritable nature du cautionnement réel, tant en doctrine qu'en jurisprudence. Trois conceptions doctrinales en ont été présentées. On peut d'abord, selon une vision personnaliste de cette figure juridique, estimer qu'elle ne constitue qu'une catégorie

<footnote n="631">631 La garantie de conformité mise en place par l'ordonnance n° 2005-136 du 17 février 2005 n'en demeure pas moins étrangère au mécanisme de l'obligation réelle imparfaite, si l'on suit ce raisonnement : sa finalité principale est à n'en pas douter la protection des consommateurs. L'article L. 211-3 du Code de la consommation impose ainsi, pour l'application des nouvelles dispositions, la présence d'un acheteur consommateur.</footnote>

<footnote n="632">632 J. SCAPEL, op. cit., n° 57 : « (...) la caution réelle comme le tiers détenteur de l'immeuble hypothéqué apparaissent tenus *intra rem* et non *propter rem*. La fonction de garantie propre aux droits réels accessoires est antithétique de la qualification d'obligation réelle ». L'auteur reprend ainsi les conclusions de BONNECASE.</footnote>

<footnote n="633">633 S. GINOSSAR, * Droit réel, propriété et créance, élaboration d'un système rationnel des droits patrimoniaux*, LGDJ, 1960 ; Ch. LARROUMET, * Droit civil, t. II, Les biens, droits réels principaux*, 5ème éd., Economica, 2006, n° 48 et s. ; n° 439 et s. ; J. HANSENNE, « De l'obligation réelle accessoire à l'obligation réelle principale », art. préc. ; J. FRANÇOIS, « L'obligation de la caution réelle », * Defrénois* 2002, p. 1208, n° 15 ; plus nuancés, F. ZENATI-CASTAING et Th. REVET, * Les biens*, 3ème éd., PUF, 2008, n° 298 et s.</footnote>

<footnote n="634">634 J. FRANÇOIS, « L'obligation de la caution réelle », art. préc., n° 15 et s. ; adde, du même auteur, * Les sûretés personnelles*, op. cit., n° 92 ; V. BONNET, note sous Cass. civ. 1ère, 29 février 2000, D. 2000, p. 829 ; R. LIBCHABER, obs. sous Cass. ch. mixte, 2 décembre 2005, * Defrénois* 2006, p. 586. V. également F. TERRE et Ph. SIMLER, * Droit civil, les biens*, 7ème éd., Dalloz, 2006, n° 775, note 2.</footnote>
spécifique de cautionnement, de sorte que la caution réelle souscrit également une obligation personnelle à hauteur de la valeur du bien affecté en garantie<sup>635</sup>. Logiquement, la caution réelle ne souscrit pas d'obligation réelle, car elle est tenue de la valeur de la chose et non à raison de la chose elle-même. Cette analyse permet de montrer la similitude entre la situation de la caution personnelle et celle de la caution réelle. A chaque fois, on se trouve en présence d'une garantie de la dette d'autrui. La particularité du cautionnement réel tiendrait uniquement à la limitation du gage du créancier à la valeur d'un bien particulier du patrimoine du garant.

On peut également, suivant une conception plus traditionnelle<sup>636</sup>, considérer que le cautionnement réel est une sûreté réelle à part entière, peu important le fait qu'elle soit consentie par un tiers<sup>637</sup>. L'engagement réel n'est pas doublé d'un engagement personnel du garant, ce qui ouvre la porte à la reconnaissance d'une obligation réelle à la charge du garant. Celui-ci n'est tenu qu'à raison de sa qualité de titulaire d'un droit réel.

Enfin, une dernière analyse opère une conciliation entre les deux précédentes : le cautionnement réel n'engendre aucune obligation personnelle, mais n'en demeure pas moins un cautionnement en raison de la similitude entre la situation de la caution personnelle et celle de la caution réelle. Il en résulte que certaines règles du cautionnement personnel devraient lui être appliquées<sup>638</sup>.

**156. Position de la jurisprudence.** La jurisprudence a longtemps paru tout aussi incertaine sur cette question. C'est d'abord la conception traditionnelle, dite réaliste du cautionnement réel, qui a prévalu au sein de la première chambre civile de la Cour de cassation<sup>639</sup>, mais la

<footnote n="635"><sup>635</sup> P. CROCQ, obs. sous Cass. com., 27 octobre 1998, RTD civ. 1999, p. 152 ; et obs. sous Cass. civ. 1ère, 15 mai 2002, RTD civ. 2002, p. 546. Plus nuancés : J. MESTRE, E. PUTMAN et M. BILLIAU, * Droit spécial des sûretés réelles*, LGDJ, 1996, n° 594 ; M. CABRILLAC, Ch. MOULY, S. CABRILLAC et Ph. PETEL, * op. cit.*, n° 388. V. également, pour un rapprochement du cautionnement personnel et du cautionnement réel, F. GRUA, « Le cautionnement réel », JCP 1984, I, 3167.</footnote>

<footnote n="636"><sup>636</sup> Ch. AUBRY et Ch. RAU, * Droit civil français*, t. VI, 7ème éd., par A. PONSARD et N. DEJEAN DE LA BATIE, Librairies techniques, 1975, n° 240 ; M. PLANIOL et G. RIPERT, * Traité pratique de droit civil français*, t. XI, *Contrats civils*, 2ème partie, op. cit., n° 1537.</footnote>

<footnote n="637"><sup>637</sup> L. AYNES, obs. sous Cass. civ. 1ère, 15 mai 2002, D. 2002, p. 3337 ; note sous Cass. ch. mixte, 2 décembre 2005, D. 2006, p. 733 ; R. LIBCHABER, obs. préc. sous Cass. ch. mixte, 2 décembre 2005.</footnote>

<footnote n="638"><sup>638</sup> Ph. SIMLER, « Le cautionnement réel est réellement - aussi - un cautionnement », JCP 2001, I, 367 ; Ph. DUPICHOT, obs. sous Cass. ch. mixte, 2 décembre 2005, *Dr. et patr.* février 2006, p. 128 et s.</footnote>

<footnote n="639"><sup>639</sup> Cass. civ. 1ère, 1er février 2000, *Bull. civ. I*, n°33 ; D. 2000, AJ, p. 143, obs. J. FADDOUL ; D. 2001, somm. p. 694, obs. L. AYNÈS ; RTD. civ. 2000, p. 366, obs. P. CROCQ, * Defrénois 2000*, p. 831, obs. S. PIEDELIEVRE ; Rev. dr. banc. fin. 2000, comm. n° 59, obs. D. LEGEAIS ; *Banque et dr.* mai-juin 2000, p. 40, obs. F. JACOB ; Cass. civ. 1ère, 29 février 2000, *Bull. civ. I*, n° 69 ; D. 2000, p. 829, note V. BONNET ; D. 2001, somm. p. 694, obs.</footnote>
chambre commerciale retenait plutôt la conception personnaliste<fnref n="640" />. La première chambre civile a ensuite opéré un revirement fort remarqué dans plusieurs arrêts concernant l'application de l'ancien article 1415 du Code civil<fnref n="641" />, en estimant que l'engagement réel de la caution réelle était doublé d'un engagement personnel à concurrence de la valeur du bien grevé. Très critiquée<fnref n="642" />, la conception mixte du cautionnement réel, consacrée par la Cour, faisait obstacle à l'existence d'une obligation réelle, dans la mesure où la garantie n'était plus due à raison de la qualité de propriétaire de la chose, mais bel et bien de la personne du garant, comme le montrait la présence d'un engagement personnel de sa part.

Mais la Cour de cassation est finalement revenue sur cette solution en consacrant nettement la conception réaliste du cautionnement réel<fnref n="643" />. Elle considère aujourd'hui que cette figure est une simple sûreté réelle portant sur un ou plusieurs biens d'un tiers, au point même de ne plus utiliser le terme « cautionnement réel ». Si elle condamne l'existence d'une obligation personnelle de couverture à la charge de la caution réelle, cette solution permet plus facilement de conclure à l'existence d'une obligation réelle dans ce mécanisme, au sens où l'entendent les auteurs favorables à une vision large de l'obligation réelle. L'obligation de garantie souscrite se détache de la personne du garant pour suivre le bien.

Dès lors que l'on considère le cautionnement réel comme une sûreté réelle dépourvue d'engagement personnel, les solutions qui le gouvernent ont vocation, dans la mesure de leur compatibilité avec des règles spéciales, à être quasiment étendues à l'ensemble des sûretés réelles. Au fond, la seule spécificité du cautionnement réel par rapport au gage, au

<footnote>L. AYNES ; JCP 2000, I, 257, n° 1, obs. Ph. SIMLER ; RTD civ. 2000, p. 366, obs. P. CROCQ ; RTD com. 2000, p. 426, obs. M. CABRILLAC ; Rev. dr. banc. fin. 2000, comm. n° 60, obs. D. LEGEAIS ; Banque et dr. mai-juin 2000, p. 40, obs. F. JACOB.</footnote>

<footnote n="640">⁶⁴⁰ Cass. com, 27 octobre 1998, *Bull. civ.* IV, n° 260 ; D. 1999, somm. p. 187, obs. A. HONORAT ; JCP 1999, I, 103, n° 10, obs. M. CABRILLAC ; ibid, I, 116, n° 1, obs. Ph. SIMLER ; RTD civ. 1999, p. 152, obs. P. CROCQ ; Rev. dr. immo. 1999, p. 295, obs. Ph. THERY ; RTD com. 1999, p. 499, obs. A. MARTIN-SERF ; Banque et dr. mai-juin 1999, p. 44, obs. F. JACOB ; Cass. com. 11 juin 2002, 2 arrêts, RTD civ. 2002, p. 128, obs. P. CROCQ.</footnote>

<footnote n="641">⁶⁴¹ Cass. civ. 1ère, 15 mai 2002, *Bull. civ.* I, n° 127, D. 2002, p. 1780, note Ch. BARBEROT ; D. 2002, somm. p. 3337, obs. L. AYNES ; JCP 2002, II, 10109, concl. C. PETIT ; note S. PIEDELIEVRE ; RTD civ. 2002, p. 546, obs. P. CROCQ ; Rev. dr. banc. fin. 2002, comm. n° 129, obs. D. LEGEAIS ; *Defrénois* 2002, p. 1322, obs. G. CHAMPENOIS ; *Defrénois* 2003, p. 413, obs. Ph. THERY ; Banque et dr. novembre-décembre 2002, p. 46, obs. F. JACOB.</footnote>

<footnote n="642">⁶⁴² V. les auteurs cités *supra*, n° 155, qui qualifient le cautionnement réel de sûreté réelle ou de cautionnement dépourvu d'engagement personnel.</footnote>

<footnote n="643">⁶⁴³ Cass. ch. mixte, 2 décembre 2005, JCP 2005, II, 10183, note Ph. SIMLER ; *Defrénois* 2006, p. 586, obs. R. LIBCHABER ; D. 2006, p. 729, concl. J. SAINTE-ROSE, note L. AYNES ; RLDC février 2006, p. 25, obs. M. MIGNOT ; JCP E 2006, 1056, note S. PIEDELIEVRE ; Dr. et patr. février 2006, p. 128 et s., obs. Ph. DUPICHOT ; Cass. civ. 1ère, 21 février 2006, JCP 2006, p. 2699, note S. HOVASSE ; Cass. com., 21 février 2006 et Cass. civ. 1ère, 7 février 2006, D. 2006, p. 1543, note V. BONNET.</footnote>
nantissement ou à l'hypothèque réside dans la personne du garant. Sa nature juridique est celle de la sûreté réelle correspondante, constituée par un tiers. La notion de cautionnement réel, loin d'apparaître nommément dans les textes, a d'ailleurs été construite à partir de textes spéciaux autorisant la constitution d'un gage, d'une hypothèque ou d'une antichrèse par un tiers<fnref n="644" />. Au regard de la notion d'obligation réelle, peu importe que la sûreté porte au départ sur un bien d'un tiers ou du débiteur lui-même. La situation de la caution réelle est identique à celle du tiers détenteur d'un immeuble hypothéqué ou d'une chose gagée<fnref n="645" />. A partir du moment où la chose affectée en garantie de la dette est aliénée, on observe un éclatement entre l'obligation personnelle du débiteur et celle, réelle, liée au droit réel sur la chose, de l'acquéreur. Si l'on estime que le cautionnement réel comprend une obligation réelle, rien n'interdit alors que cette obligation soit présente au sein des autres sûretés réelles, à condition qu'elles soient accompagnées d'un droit de suite<fnref n="646" />.

Même si les auteurs favorables à l'assimilation de l'obligation de garantie à l'obligation réelle ne font pas allusion à la dualité entre obligation de couverture et de règlement, la théorie ne s'en révèle pas moins riche en conséquences. Son point commun avec les conceptions précédentes réside en effet dans la nature obligationnelle de la garantie. Elle a donc pour effet d'élargir le champ d'application de l'obligation de garantie. Celle-ci pourrait s'entendre, non seulement d'une obligation personnelle, mais aussi d'une obligation réelle de garantie, ce qui pourrait permettre de l'appliquer aux sûretés réelles, comme l'envisage notamment M. THERY.

**157. Conclusion de la Section 1.** L'adoption d'une conception fonctionnelle de la garantie a pour corollaire la reconnaissance de sa structure dualiste. En effet, dès lors qu'on la définit comme la couverture d'un risque, c'est-à-dire d'un événement incertain, il est nécessaire de distinguer deux périodes de temps durant lesquelles elle produit des effets différents. Cette

<footnote n="644">⁶⁴⁴ Aujourd'hui encore, l'art. 2334 du Code civil en dispose explicitement ainsi en matière de gage, et aucun texte ne s'y oppose concernant les autres sûretés réelles.</footnote>

<footnote n="645">⁶⁴⁵ J. FRANÇOIS, « L'obligation de la caution réelle », art. préc., n° 17 et s. L'idée n'est pas nouvelle : v. déjà, en ce sens, Ch. AUBRY et Ch. RAU, * Droit civil français*, t. III, 7ème éd., par P. ESMEIN, Librairies techniques, 1968, n° 237, note 1 ; Ch. AUBRY et Ch. RAU, * Droit civil français*, t. IV, 8ème éd., par N. DEJEAN DE LA BATIE, Librairies techniques, 1989, n° 240, note 41 ; M. PLANIOL et G. RIPERT, *Traité pratique de droit civil français*, t. XII, *Sûretés réelles*, 2ème partie, 2ème éd., par E. BECQUE, LGDJ, 1953, n° 415 ; L. MICHON, *Des obligations propter rem dans le code civil*, thèse Nancy, 1891.</footnote>

<footnote n="646">⁶⁴⁶ J. FRANÇOIS, « L'obligation de la caution réelle », art. préc., n° 17 et s. ; V. BONNET, note préc. sous Cass. civ. 1ère, 29 février 2000. V. toutefois, en opposition du rapprochement entre cautionnement réel et obligation réelle, F. GRUA, « Le cautionnement réel », art. préc., n° 25.</footnote>
affirmation est corroborée par l'analyse habituellement retenue en matière de cautionnement
de dettes futures et d'assurance, élaborée par Christian MOULY.

L'analyse doit, pour être validée, présenter une portée générale, c'est-à-dire gouverner
l'ensemble des garanties. Il est donc nécessaire d'étendre la théorie dualiste au-delà du
cautionnement de dettes futures et de l'assurance, en généralisant l'opposition entre obligation
de couverture et obligation de règlement. La doctrine a d'abord, dans ce but, établi le concept
d'obligation de garantie, réunion d'une obligation de couverture, c'est-à-dire de la protection
offerte par le garant, et d'une obligation de règlement, qui est la prestation due par lui en cas
de survenance de l'événement incertain. Elle a ensuite entrepris d'élargir le domaine de la
conception obligationnelle de la garantie à des mécanismes tels que les sûretés réelles, en
s'appuyant sur le concept d'obligation réelle. Ainsi, il faudrait considérer que la garantie est
une obligation dualiste de nature, soit personnelle, soit réelle.

Si ces conceptions ouvrent la porte à la reconnaissance d'une unité structurelle de la
garantie, leur valeur doit encore être appréciée. Deux questions, à cet égard, doivent être
distinguées. Si la théorie dualiste de la garantie apparaît digne d'approbation, son adoption est
subordonnée à l'abandon des concepts d'obligation de garantie ou d'obligation de couverture.

## Section 2 : Aménagement de la conception dualiste de la garantie.

**158. Bilan contrasté des théories dualistes.** La théorie dualiste de la garantie repose sur des
arguments assez forts. Elle sied à merveille à la structure de la garantie, organisée autour de la
prévision puis de la réalisation d'un risque. Elle ne semble toutefois pas en mesure d'être
adoptée en l'état, car elle postule un double caractère dualiste et obligationnel de la garantie.
Or si le premier de ces aspects prête difficilement à discussion, tel n'est pas le cas du second.
En réalité, c'est le recours au concept d'obligation de couverture qui est critiquable (§1). Car
une fois expurgée de la référence à l'obligation de garantie ou l'obligation de couverture, la
structure dualiste inhérente à toute garantie peut être plus aisément mise en évidence (§2).

### §1 : L'inexactitude de la conception obligationnelle de la garantie.

Les théories dualistes de la garantie la montrent comme la combinaison de deux
éléments, lesquels présentent une nature obligationnelle. Pour vérifier l'exactitude de ces
assertions, la démarche la plus cohérente revient à examiner tour à tour ces deux composantes
de la garantie, c'est-à-dire l'obligation de couverture et l'obligation de règlement. Si
l'exécution de l'obligation s'effectue principalement par le mécanisme de l'obligation, ce principe est pourtant contestable dans un certain nombre d'hypothèses (A). Plus nettement encore, le concept d'obligation de couverture se heurte à des obstacles de premier plan (B).

### A) L'insuffisance du concept d'obligation de règlement.

159. **Garanties faisant naitre une obligation de règlement.** La qualification d'obligation de règlement, en premier lieu, ne prête généralement guère à discussion. Cette phase d'exécution ne présente en effet qu'une originalité très limitée. Le garant doit exécuter une prestation de nature à réparer la violation de l'intérêt protégé. Dans la majorité des garanties, il le fait en exécutant une obligation personnelle selon les règles du droit commun. Tel est le cas en présence d'une garantie personnelle de paiement : la caution et plus généralement tous ceux qui offrent un patrimoine supplémentaire au créancier pour obtenir le paiement d'une créance sont tenus d'une obligation de payer instantanée, dépourvue de véritable originalité<fnref n="647" />. Il en est de même, au titre des garanties d'exécution et d'indemnisation, des responsables du fait d'autrui, ainsi que des personnes sur lesquelles pèsent les différentes garanties légales ou conventionnelles, qu'il s'agisse du vendeur<fnref n="648" />, du bailleur<fnref n="649" /> ou du constructeur<fnref n="650" />. Une obligation d'indemniser le bénéficiaire de la garantie ou, éventuellement, de lui apporter une

<footnote n="647">⁶⁴⁷ Le garant peut certes être tenu d'une obligation de faire autre que de payer une somme d'argent, d'une obligation de ne pas faire ou de donner. Mais dans tous les cas, la prestation accomplie ne présente aucune particularité au regard du droit commun, seule la fonction de protection du créancier et le lien d'accessoire plus ou moins prononcé témoignant de la qualification de garantie. De ce point de vue, on ne dénote aucune différence entre le cautionnement et les autres garanties personnelles qui lui servent de substitut.</footnote>

<footnote n="648">⁶⁴⁸ Les deux actions accordées à l'acheteur par l'article 1644 du Code civil débouchent, soit sur une obligation de somme d'argent, soit sur une obligation de faire consistant à réparer ou remplacer le bien. La garantie d'éviction permet à l'acquéreur, selon l'article 1630 du Code civil, de demander une « résiliation » qui engendre une obligation de paiement. La garantie de conformité établie par l'ordonnance du 17 février 2005 établit des sanctions comparables, puisque les art. L. 211-9 s. du Code de la consommation prévoient un choix entre la réparation ou le remplacement du bien puis, à titre subsidiaire, entre des sanctions proches de celles attachées aux actions rédhibitoire et estimatoire. A ce titre, le vendeur est tenu de simples obligations de faire.</footnote>

<footnote n="649">⁶⁴⁹ On déduit des articles 1725 et s. du Code civil que la garantie d'éviction donne lieu à une réduction du prix à raison des troubles de droit, à indemnisation en cas de trouble de fait émanant du bailleur. Les sanctions attachées à la garantie des vices cachés ne sont pas précisées par l'article 1721 du Code civil, mais il semble que les effets de la garantie du vendeur puissent être transposés : v. J. HUET, op. cit., n° 21171.</footnote>

<footnote n="650">⁶⁵⁰ La garantie de parfait achèvement « s'analyse en une réparation en nature des dommages apparents ou révélés rapidement après la réception », selon les termes employés par Ph. MALINVAUD, Ph. JESTAZ, P. JOURDAIN et O. TOURNAFOND, op. cit., n° 91. Quant aux garanties biennale et décennale, l'emploi par l'article 1792 du Code civil du terme responsabilité invite à appliquer les sanctions de droit commun de la responsabilité contractuelle.</footnote>
satisfaction équivalente est mise à leur charge. Enfin, les garanties fournies par l'assureur<fnref n="651" /> et les fonds de garantie<fnref n="652" /> font naître une obligation de payer une somme d'argent.

**160. Garanties dépourvues d'obligation de règlement.** La situation est différente lorsque l'on s'intéresse aux sûretés réelles. L'obligation de règlement présente alors une tournure particulière, puisque le bénéficiaire de la garantie obtient indirectement satisfaction par la vente forcée du bien affecté en garantie<fnref n="653" />, son attribution judiciaire<fnref n="654" />, ou même à présent par un pacte commissoire<fnref n="655" /> ou la conservation en propriété de la chose affectée en garantie<fnref n="656" />. Dans chacune de ces hypothèses, le garant se contente de rester purement passif, ce qui laisse à penser que la garantie réelle fait davantage naître un droit au profit du créancier qu'une obligation du garant.

Plus nettement encore, la compensation ne donne pas lieu à proprement parler à l'exécution d'une obligation, mais constitue uniquement un mécanisme indépendant de la volonté et du comportement des parties, et qui joue automatiquement lorsque les conditions en sont réunies<fnref n="657" />. On n'identifie aucune obligation, ni personnelle, ni réelle, à la charge du

<footnote n="651">⁶⁵¹ L'assureur est tenu du paiement d'une indemnité, et plus largement de diverses prestations relevant de la catégorie des obligations de faire. V. sur ces questions : Y. LAMBERT-FAIVRE et L. LEVENEUR, *op. cit.*, n° 503 et s.</footnote>

<footnote n="652">⁶⁵² Les dommages indemnisés par de tels fonds peuvent difficilement être réparés autrement que par l'octroi à la victime d'une certaine somme d'argent, surtout lorsqu'il s'agit de dommages corporels.</footnote>

<footnote n="653">⁶⁵³ Article 2346 du Code civil concernant le gage ; article 2458 concernant l'hypothèque, pour laquelle le législateur renvoie aux règles de droit commun de la saisie immobilière. Il est admis que ces règles gouvernent l'ensemble des sûretés réelles.</footnote>

<footnote n="654">⁶⁵⁴ L'article 2347 du Code civil pose une règle générale en ce sens concernant le gage ; l'article 2355 alinéa 5 y renvoie en matière de nantissement. La même faculté est prévue par l'article 2458 au profit du créancier hypothécaire et, par renvoi, l'article 2388 alinéa 2 au profit de l'antichrésiste.</footnote>

<footnote n="655">⁶⁵⁵ Autrefois prohibée dans le cadre du gage, cette faculté des parties a été introduite à l'article 2348 du Code civil par l'ordonnance du 23 mars 2006. Cette solution se retrouve dans les différents gages spéciaux, notamment portant sur les véhicules automobiles, comme en dispose l'article 2353 du Code civil. En bénéficient également les créanciers hypothécaires et antichrésistes (art. 2459 et, par renvoi, 2388 alinéa 2 du Code civil).</footnote>

<footnote n="656">⁶⁵⁶ Les articles 2371 du Code civil et L. 624-9 du Code de commerce prévoient ainsi que le titulaire d'une clause de réserve de propriété peut demander la restitution du bien en cas de non-paiement à l'échéance et le revendiquer en cas de procédure collective du débiteur. L'article 2029 nous enseigne que le patrimoine fiduciaire revient au constituant lors de la réalisation du but poursuivi, si bien que la propriété peut être conservée par le créancier tant qu'il n'est pas entièrement désintéressé. Il en est de même en matière de cession de créance par bordereau (Cass. com., 22 novembre 2005, D. 2005, p. 3081, obs. X. DELPECH ; RTD com. 2006, p. 169, obs. D. LEGEAIS ; *Defrénois* 2006, p. 601, obs. E. SAVAUX ; D. 2006, p. 2855, obs. P. CROCQ ; D. 2007, p. 760, obs. D. R. MARTIN ; *Banque et dr.* mars 2006, p. 67, obs. Th. BONNEAU ; *Dr. et patr.* septembre 2006, p. 80, obs. J.-P. MATTOUT et A. PRÜM ; *JCP E* 2006, n°1569, obs. M. CABRILLAC). La situation est quelque peu différente en matière de crédit-bail car la reprise par le crédit-bailleur de la disposition de la chose n'équivaut pas exactement à la réalisation de la sûreté. Mais si le crédit-bailleur demeure créancier des loyers impayés, la propriété est en réalité destinée à lui procurer une satisfaction équivalente en cas de défaillance de son cocontractant. V. sur cette question M. CABRILLAC, Ch. MOULY, S. CABRILLAC et Ph. PETEL, *op. cit.*, n° 587.</footnote>

<footnote n="657">⁶⁵⁷ Il est vrai que la compensation constitue un double paiement simplifié et qu'elle ne jouera qu'à condition d'être invoquée par l'une ou l'autre des parties, en dépit des termes de l'article 1290 du Code civil. Mais elle opère de plein droit, c'est-à-dire indépendamment de leur volonté, dès lors qu'elle est effectivement invoquée.</footnote>
garant, dans la mesure où aucune prestation, attachée à sa personne ou à sa qualité de
propriétaire d'un bien, ne doit être effectuée par lui. Par conséquent, si les garanties
comportent une obligation de règlement lorsque le garant a souscrit un engagement personnel
envers le bénéficiaire, une telle obligation apparaît beaucoup moins clairement lorsqu'un droit
de préférence ou un droit sur la valeur d'une chose est offert au créancier. Même si une phase
d'exécution apparaît dans toute garantie, elle ne prend pas nécessairement la forme d'une
obligation.

Les arguments s'opposant à la conception obligationnelle de la garantie sont plus
solides encore lorsque l'on s'intéresse à l'obligation de couverture, deuxième composante de
l'obligation de garantie et la plus importante en raison de sa spécificité au regard du droit
commun.

B) L'insuffisance du concept d'obligation de couverture.

161. Incertitudes relatives au contenu de l'obligation de couverture. L'obligation de couverture laisse plus de place encore au doute que l'obligation de règlement. Elle constitue pourtant l'élément primordial de l'obligation de garantie, puisque c'est sa présence qui pousse les auteurs à réserver une place particulière à l'obligation de garantie au sein de la *summa divisio* des obligations. Mais si elle constitue la pièce maîtresse de la notion d'obligation de garantie, son contenu reste véritablement à définir. A cet égard, ni les théories reposant sur la notion d'obligation personnelle (1), ni celles s'appuyant sur l'obligation réelle (2), ne sont en mesure de procurer une réponse.

1) L'insuffisance du concept d'obligation personnelle de couverture.

Pour montrer l'insuffisance des théories fondées sur l'obligation personnelle de
couverture, la démarche la plus cohérente consiste à partir de l'exemple du cautionnement de
dettes futures, qui constitue son champ d'application privilégié et quasiment incontesté, pour
ensuite étendre la réflexion aux différentes garanties de paiement (a), d'exécution et
d'indemnisation (b), et enfin d'assurance (c).

<footnote>Aucune obligation ne peut être relevée à la charge du débiteur, puisque le paiement par compensation, automatique, s'impose à lui.</footnote>
a) L'absence d'obligation personnelle de couverture dans les garanties de paiement.

**162. L'obligation de couverture dans le cautionnement de dettes futures.** Le domaine de prédilection de l'obligation de couverture dans les garanties de paiement est le cautionnement de dettes futures. Même si son existence est admise dans une large mesure en droit positif, l'obligation de couverture de la caution suscite certaines difficultés pointées du doigt par quelques auteurs. Pour exister, une obligation nécessite l'adoption par le débiteur d'un certain comportement<fnref n="658" />. Or, on discerne mal en quoi il consiste dans le cadre de la garantie.

C'est la raison pour laquelle M. Pascal ANCEL, qui souscrit pour l'essentiel aux propositions de Christian MOULY, a émis des réserves sur cette notion<fnref n="659" />. S'il s'accorde avec l'éminent auteur pour dire que le cautionnement répond à une structure dualiste, s'il ne soulève aucune objection sur sa vision de l'obligation de règlement, il conteste en revanche la nature obligationnelle de la phase de couverture. Selon lui, la caution, durant cette période de couverture, ne serait tenue d'aucune obligation spécifique. La dénomination de l'obligation de couverture procèderait d'une confusion entre le contenu obligationnel du contrat, qui comprend l'ensemble des obligations mises à la charge des contractants, et la simple force obligatoire du contrat, qui lie les parties de façon automatique et fixe un cadre plus général à l'ensemble de leurs relations<fnref n="660" />. Ce qu'on appelle l'obligation de couverture ne serait pas une obligation à proprement parler, mais uniquement une expression de la force obligatoire du contrat de cautionnement. Sa caractéristique principale provient de sa fonction de délimitation de l'obligation de la caution<fnref n="661" />. Des critiques similaires s'élèvent en matière d'assurance⁶⁶².

<footnote n="658">⁶⁵⁸ J. CARBONNIER, * Droit civil, Les biens, les obligations*, PUF, 2004, n° 925 ; R. SACCO, « A la recherche de l'origine de l'obligation », * Archives de philosophie du droit*, t. 44, *L'obligation*, Dalloz, 2000, p. 33 : « L'obligation comporte le devoir d'exécuter une prestation pour satisfaire un intérêt personnel économique du créancier » ; A.-S. LUCAS-PUGET, *Essai sur la notion d'objet du contrat*, préf. M. FABRE-MAGNAN, LGDJ, 2005, n° 236.</footnote>

<footnote n="659">⁶⁵⁹ P. ANCEL, « Force obligatoire et contenu obligationnel du contrat », art. préc., n° 41. Au fil de cet important article, l'auteur donne de nombreux exemples de mécanismes qualifiés à tort selon lui d'obligation, alors qu'il s'agit uniquement de l'expression de la force obligatoire du contrat. La distinction entre force obligatoire et contenu obligationnel du contrat a été depuis lors largement adoptée. Comp., Ph. STOFFEL-MUNCK, note sous Cass. com., 10 juillet 2007, D. 2007, p. 2839 et s. ; A.-S. LUCAS-PUGET, *op. cit.*, qui distingue objet du contrat et objet de l'obligation.</footnote>

<footnote n="660">⁶⁶⁰ V. également J. GHESTIN, M. BILLIAU et G. LOISEAU, *Le régime des créances et des dettes*, LGDJ, 2005, n° 7 : les auteurs distinguent les obligations et les dettes. L'assureur et la caution de dettes futures seraient, selon eux, tenus d'une obligation mais non d'une dette avant la réalisation du risque. Cette conception repose sur une définition particulière de la créance, qui ne serait que l'effet de l'obligation. Variation terminologique mise à part, la distinction conduit au même résultat que l'analyse de M. ANCEL : le garant n'est tenu d'aucune prestation avant la survenance de l'évènement dommageable.</footnote>

<footnote n="661">⁶⁶¹ P. ANCEL, * Droit des sûretés*, préc., p. 53 ; art. préc., spéc. n° 41. V. également en ce sens, J. FRANÇOIS, *Les sûretés personnelles*, Economica, 2ème éd., 2004, n° 122 et, plus implicitement, Ph. JESTAZ, « Qu'est-ce qu'un résultat en droit ? », *Etudes offertes au Professeur Ph. MALINVAUD*, Litec, 2007, p. 293 et s., spéc. p. 300 et s.</footnote>
Elles reposent sur l'idée qu'une obligation consiste nécessairement en une action ou une
attitude, positive ou négative, du débiteur<fnref n="663" />. Or aucun comportement n'est exigé du garant
dans le cadre de l'obligation de couverture, hormis l'exigence de ne pas compromettre la
bonne exécution de l'opération<fnref n="664" />.

Divers arguments sont avancés en réponse à ces critiques. Il est ainsi affirmé que l'obligation de couverture serait révélée par la rémunération parfois accordée à la caution à raison du service rendu au débiteur principal<fnref n="665" /> ou par les primes d'assurance<fnref n="666" />. Elle seule permettrait d'expliquer la possibilité, ouverte au créancier dès la conclusion du cautionnement, d'exercer des mesures conservatoires sur le patrimoine de la caution. Elle serait, en outre, destinée à « préserver la valeur économique des créances que le bénéficiaire du cautionnement détient contre le débiteur »<fnref n="667" />.

Mais une telle argumentation emporte difficilement la conviction. Rien ne permet
d'affirmer que la rémunération du garant représente la contrepartie d'une hypothétique
obligation de couverture. Le raisonnement est entaché d'une contradiction puisque cette
rémunération peut tout aussi bien être accordée dans le cadre d'un cautionnement de dettes
présentes<fnref n="668" />, c'est-à-dire dans une situation où, selon Christian MOULY et la grande majorité
de la doctrine, n'intervient pas le concept d'obligation de couverture. Par ailleurs, il est
certain que la caution rend un service au débiteur principal en garantissant sa dette. Telle est
même la cause du cautionnement. Mais cela ne signifie en rien qu'une obligation de garantie
pèse sur la caution. La sécurité offerte au créancier résulte du contrat lui-même, et la
rémunération accordée à la caution n'est que la contrepartie du service qu'elle rend en
concluant le contrat et en ouvrant la possibilité d'être appelée en cas de défaillance du
débiteur.

<footnote n="662">⁶⁶² V. NICOLAS, *op. cit.*, n° 160 et s.</footnote>

<footnote n="663">⁶⁶³ V. NICOLAS, *op. cit.*, *eod. loc.* : « S'engager envers une personne signifie que l'on va lui donner, lui faire ou ne pas lui faire quelque chose. La prestation de l'assureur ne saurait consister en un espoir donné à l'assuré. »</footnote>

<footnote n="664">⁶⁶⁴ Cette idée apparaît particulièrement dans le domaine du droit des contrats : les obligations de renseignement, de prévision et de défense mises en évidence par la doctrine ne sont autres que des obligations de ne pas compromettre l'exécution de l'obligation principale, ce qui n'apporte au fond rien de plus que la force obligatoire des contrats. V. également, concernant l'obligation de loyauté dans les contrats, P. ANCEL, « Force obligatoire et contenu obligationnel du contrat », art. préc., n° 39.</footnote>

<footnote n="665">⁶⁶⁵ M. CABRILLAC, Ch. MOULY, S. CABRILLAC et Ph. PETEL, *op. cit.*, n° 102.</footnote>

<footnote n="666">⁶⁶⁶ G. BRIERE DE L'ISLE, *op. cit.*, p. 142 ; N. KANAYAMA, « De l'obligation de « couverture » à la prestation de « garantir », art. préc., spéc. p. 384.</footnote>

<footnote n="667">⁶⁶⁷ M. CABRILLAC, Ch. MOULY, S. CABRILLAC et Ph. PETEL, *op. cit.*, n° 101 ; Ch. MOULY, *op. cit.*, n° 259.</footnote>

<footnote n="668">⁶⁶⁸ Ph. THERY, *op. cit.*, n° 89.</footnote>
L'argument tiré de la préservation de l'intérêt cautionné ne démontre rien de plus. Même si l'idée est exacte, on comprend encore mal sa relation avec la prétendue nature obligationnelle de la couverture. Tout mécanisme de garantie a pour fonction de préserver un intérêt contre la survenance d'un dommage potentiel, mais cela ne postule en rien l'existence d'une obligation en ce sens à la charge du garant. Il est vrai que la caution peut, dans ces circonstances, être amenée à « respecter une conduite propre à faire naître la confiance »<fnref n="669" />. Mais peut-on vraiment affirmer que l'obligation de couverture consiste en cela ? Cette règle ne voit nullement son application limitée au cautionnement de dettes futures, ni même aux garanties, car elle doit guider le comportement de tout contractant<fnref n="670" />. Le vocable d'obligation paraît alors assez inapproprié, car on ne retrouve guère dans ce devoir tout ce qui caractérise l'obligation<fnref n="671" />. Cette distinction entre force obligatoire et obligations apparaît d'ailleurs depuis peu en jurisprudence<fnref n="672" />. Si l'on suit cette piste, l'obligation de couverture de la caution appartiendrait à cette seconde catégorie, et serait donc exclue du contenu obligatoire du contrat. Quand bien même il s'agirait d'une obligation, elle n'aurait rien de spécifique à la notion de garantie et n'en constituerait pas un trait distinctif.

Le fait que le créancier puisse prendre des mesures conservatoires sur le patrimoine de la caution<fnref n="673" /> n'est pas plus significatif, dans la mesure où, selon la jurisprudence, le créancier dispose d'un principe certain de créance contre la caution dès le moment de la conclusion du

<footnote n="669">⁶⁶⁹ M. CABRILLAC, Ch. MOULY, S. CABRILLAC et Ph. PETEL, *op. cit.*, n° 101.</footnote>

<footnote n="670">⁶⁷⁰ L'exigence d'adopter ce comportement renvoie, au fond, à des devoirs généraux de bonne foi, de loyauté, ou encore de cohérence, tous présents au sein de la jurisprudence ou de la doctrine actuelles. V., notamment, Ph. STOFFEL-MUNCK, *L'abus dans le contrat*, préf. R. BOUT, LGDJ, 2000, spéc. p. 147 sur l'obligation de bonne foi ; D. HOUTCIEFF, note sous Cass. com, 10 juillet 2007, *JCP* 2007, II, 10154.</footnote>

<footnote n="671">⁶⁷¹ V. Ph. STOFFEL-MUNCK, obs. sous Cass. com., 10 juillet 2007, D. 2007, p. 2839, spéc. n° 3, concernant l'obligation de bonne foi et l'obligation de sécurité, lesquelles « n'ont pas d'objet concrètement prédéterminé, ne se payent pas et sont plus généralement peu susceptibles d'être analysées au travers du régime juridique propre aux obligations (modalités, transfert, suspension, extinction, etc.) » ; adde, du même auteur, *L'abus dans le contrat, op. cit.*, n° 147 et s. Comp., L. AYNES, « L'obligation de loyauté », *Archives de philosophie du droit*, t. 44, *L'obligation*, Dalloz, 2000, p. 195 et s., spéc. p. 198 ; C. THIBIERGE-GUELFUCCI, « Libres propos sur la transformation du droit des contrats », *RTD civ.* 1997, p. 357 et s., spéc. p. 382 et s., qui évoque ce point dans le cadre d'un « principe de fraternité contractuelle ». Ces observations pourraient parfaitement s'appliquer à l'obligation de couverture, envisagée comme celle qui impose au créancier d'adopter un comportement de nature à inspirer la confiance.</footnote>

<footnote n="672">⁶⁷² Cass. com., 10 juillet 2007, D. 2007, p. 2844, note P.-Y. GAUTIER ; *ibid*, p. 2839, obs. Ph. STOFFEL-MUNCK ; *Defrénois* 2007, p. 1454, obs. E. SAVAUX ; *JCP* 2007, II, 10154, note D. HOUTCIEFF ; *JCP E* 2007, p. 2394, note D. MAINGUY et J.-L. RESPAUD ; *RDC* 2007, p. 1110, obs. D. MAZEAUD ; *ibid.*, p. 1107, obs. L. AYNES ; *Contrats conc. conso.* 2007, comm. n° 294, obs. L. LEVENEUR ; *Dr. soc.* 2007, comm. n° 180, note H. HOVASSE. Une distinction est établie par les juges entre les obligations résultant du contrat et les simples prérogatives contractuelles, à propos d'une garantie de passif. La conséquence ici attachée à cette distinction est l'office du juge. Celui-ci peut uniquement sanctionner l'usage déloyal d'une prérogative contractuelle, mais non porter atteinte à la substance même des droits et obligations.</footnote>

<footnote n="673">⁶⁷³ M. CABRILLAC, Ch. MOULY, S. CABRILLAC et Ph. PETEL, *op. cit.*, n° 101.</footnote>
contrat de cautionnement<sup>674</sup>, unique condition requise de la créance pour recourir à de telles mesures<sup>675</sup>. Cette circonstance ne permet donc pas de conclure à l'existence d'une obligation de couverture. Au fond, la sécurité conférée au bénéficiaire de la garantie par l'obligation de couverture existe dès lors que les parties sont engagées dans les liens contractuels, en raison de la force obligatoire du contrat. A partir de ce moment, les parties sont tenues d'agir de façon à optimiser les chances de réalisation de cet objectif contractuel. La sécurité du bénéficiaire provient mécaniquement du contrat, sans que l'attitude des parties ne puisse la remettre en cause<sup>676</sup>. Quant aux obligations qui interviennent au cours de la période de couverture, elles n'ont rien de spécifique à la notion de garantie, mais procèdent uniquement d'un souci de meilleure coopération entre les parties.

**163. L'obligation de couverture dans le cautionnement de dettes présentes.** Même si l'on redéfinit son domaine comme le préconise M. THERY, l'obligation de couverture demeure assez mystérieuse. Eclairante et justifiée à certains égards, l'analyse n'en est pas moins entachée des mêmes lacunes que celle de Christian MOULY. L'auteur met en évidence une certaine identité entre le cautionnement de dettes présentes et de dettes futures, qui remplissent tous deux une fonction de garantie, alors que Christian MOULY opérait une distinction tranchée entre ces deux mécanismes. Effectivement, le but poursuivi par les deux types de cautionnement est parfaitement identique, à tel point que l'opposition paraît assez artificielle.

Mais M. THERY tire de ce constat des conséquences discutables sur la nature de l'engagement de la caution. Dans la mesure où la caution de dettes présentes procure au créancier une garantie identique à celle résultant d'un cautionnement de dettes futures, il faudrait considérer, dit-il, que l'obligation de couverture pèse aussi sur elle<sup>677</sup>. Il est en effet concevable d'étendre au cautionnement de dettes présentes la structure dualiste qui caractérise, de l'avis général, le cautionnement de dettes futures. Mais à aucun moment M. THERY ne définit exactement l'obligation de couverture. S'il laisse entendre qu'elle doit

<footnote n="674">674 Cela permet aux juges de recevoir l'action paulienne dès lors que le cautionnement a été conclu avant l'acte d'appauvrissement. V., en ce sens, Cass. civ. 1ère, 17 janvier 1984, *Bull. civ.* I, n° 16 ; D. 1984, p. 437, note Ph. MALAURIE ; RTD civ. 1984, p. 719, obs. J. MESTRE ; Cass. com., 13 janvier 1993, *Bull. civ.*, I, n° 5 ; JCP 1993, II, 22027, note J. GHESTIN ; Cass. com, 12 juillet 1994, *Bull. civ.* IV, n° 260.</footnote>

<footnote n="675">675 Article 67, alinéa 1 de la loi n° 91-650 du 9 juillet 1991 et article 210, alinéa 1 du décret n° 92-755 du 31 juillet 1992.</footnote>

<footnote n="676">676 P. ANCEL, « Force obligatoire et contenu obligationnel du contrat », art. préc., p. 797 ; J. FRANÇOIS, *Les sûretés personnelles, op. cit.*, n° 122.</footnote>

<footnote n="677">677 Ph. THERY, *op. cit.*, n° 89.</footnote>
être assimilée à une obligation de garantie, puisqu'elle est associée à l'objet du cautionnement, une détermination précise de son contenu fait défaut. Seules quelques manifestations de son existence sont mises en avant, telles que la rémunération de la caution ou le bénéfice de subrogation qui lui est accordé lorsque le créancier abuse de la protection accordée par la garantie<sup>678</sup>. Aucune de ces considérations n'apparaît décisive. Si elles mettent en évidence le fait que les parties sont déjà liées avant la survenance du risque, qu'il peut exister une contrepartie à la sécurité octroyée au créancier dès ce moment, et que cette sécurité est donc effective, elles ne démontrent toutefois pas l'existence d'une obligation de couverture. Cette dernière n'est envisagée qu'au regard du seul critère de la protection du créancier, ce qui est insuffisant à lui conférer un véritable contenu.

Outre que cette position conduit à complexifier l'articulation entre les deux phases de la garantie, qui seraient tantôt confondues, tantôt séparées, elle est révélatrice du trouble soulevé par la notion d'obligation de couverture : comment lui attribuer la place centrale de la structure du cautionnement si elle n'est même pas définie ? Couverture et règlement ont une finalité commune de protection de l'intérêt garanti, mais l'obligation de règlement est dotée d'un contenu bien balisé à défaut d'être original. Elle constitue la manifestation la plus évidente de la garantie procurée au créancier, tandis que le contenu de l'obligation de couverture demeure incertain. Tout au plus y décèle-t-on, pour reprendre une expression judicieuse, une « obligation de respect »<sup>679</sup>, laquelle ne constitue que la traduction de la force obligatoire du contrat.

Ainsi, il convient de se rallier à l'opinion de M. ANCEL. On ne contestera certes pas l'idée, largement mise en avant par les promoteurs de l'obligation de couverture, selon laquelle la combinaison de la couverture et du règlement vise à protéger un intérêt, et qu'il s'agit là de l'objet de la garantie en général<sup>680</sup>. Mais pour parvenir à une telle conclusion, on ne perçoit pas clairement pourquoi il serait nécessaire de se référer à une quelconque obligation de « conserver l'intérêt garanti »<sup>681</sup>. Il suffit d'affirmer que la garantie a pour but la

<footnote n="678">678 Ph. THERY, *op. cit.*, *eod. loc.*</footnote>

<footnote n="679">679 J. HANSENNE, « De l'obligation réelle accessoire à l'obligation réelle principale », art. préc., spéc. p. 331. L'auteur qualifie de la sorte les obligations imposées, par exemple, au propriétaire d'un fonds servant ou à un nu-propriétaire de ne rien faire pour nuire au propriétaire du fonds dominant ou à l'usufruitier. Loin de se limiter à l'étude des rapports entre titulaires de droits personnels et de droits réels, il établit ensuite une comparaison avec une personne responsable de son fait personnel, qui n'est tenue que d'un devoir général de prudence et de diligence avant que son fait ne cause un dommage et que sa responsabilité ne puisse être engagée.</footnote>

<footnote n="680">680 G. PIGNARRE, « A la redécouverte de l'obligation de praestare », art. préc., n° 17, p. 60.</footnote>

<footnote n="681">681 G. PIGNARRE, « A la redécouverte de l'obligation de praestare », art. préc., n° 17, p. 61.</footnote>
préservation de cet intérêt par un mécanisme de couverture d'un risque, qui se concrétise,
dans la plupart de ces garanties, par l'exécution d'une obligation de règlement. Il est donc
possible de considérer, avec M. FRANÇOIS, que « la caution n'est jamais tenue que d'une
unique obligation – au sens propre du terme : celle que l'on qualifie d'obligation de
règlement »<fnref n="682" />.

**164. L'obligation de couverture dans les garanties personnelles de paiement.** Si l'existence d'une obligation de couverture n'est pas démontrée dans le cautionnement de dettes futures, champ d'étude privilégié de la théorie dualiste de la garantie, sa présence ne peut logiquement pas être considérée comme inhérente à la notion de garantie. Une brève étude des différentes garanties de paiement suffit à confirmer ce constat. Ce qui vaut pour le cautionnement se vérifie également concernant la plupart des garanties personnelles de paiement procurant un avantage au créancier par l'adjonction d'un patrimoine supplémentaire sur lequel il pourra faire valoir ses droits. On pense ici à la délégation imparfaite<fnref n="683" />, la solidarité et l'indivisibilité<fnref n="684" /> ou encore au constitut<fnref n="685" />, dont la structure est identique à celle du cautionnement. On peine là aussi à voir en quoi consisterait une obligation de couverture du garant. L'existence d'un lien entre le créancier et le garant ne fait certes aucun doute. Avant la réalisation du risque, le garant est bel et bien lié de façon définitive par le contrat, mais n'a pas à proprement parler souscrit d'obligation de garantie. Les garanties autonomes ne peuvent comporter d'obligation de couverture pour les mêmes raisons, mais aussi parce que la dette du garant est déterminée en elle-même, ainsi que l'ont observé certains<fnref n="686" />.

**165. L'obligation de couverture dans les sûretés réelles.** Les sûretés réelles, qui augmentent les chances de satisfaction du créancier en lui conférant un droit réel sur un ou plusieurs biens, ne contiennent aucune obligation de couverture. Tant que l'inexécution n'est

<footnote n="682">⁶⁸² J. FRANÇOIS, *Les sûretés personnelles*, op. cit., n° 122.</footnote>

<footnote n="683">⁶⁸³ Contra N. KANAYAMA, « De l'obligation de « couverture » à la prestation de « garantir » », art. préc., p. 390.</footnote>

<footnote n="684">⁶⁸⁴ Contra N. KANAYAMA, « De l'obligation de « couverture » à la prestation de « garantir » », art préc., *eod. loc.*</footnote>

<footnote n="685">⁶⁸⁵ Contra F. JACOB, *op. cit.*, n° 243 et s. ; N. KANAYAMA, « De l'obligation de « couverture » à la prestation de « garantir » », art. préc., p. 391.</footnote>

<footnote n="686">⁶⁸⁶ M. GRIMALDI et Ph. DUPICHOT, « Durée et sûretés », RDC 2004, p. 95 et s., n° 11 ; Ph. DUPICHOT, op. cit., n° 343 ; Ch. GAVALDA et J. STOUFFLET, « La lettre de garantie internationale », RTD com. 1980, p. 1, spéc. p. 17 et s. ; H., L. et J. MAZEAUD et F. CHABAS, *Leçons de droit civil*, t. 3, vol. 1, Sûretés, publicité foncière, 7ème éd., par F. PICOD, Montchrestien, 1999, n° 53-14 ; Ph. SIMLER et Ph. DELEBECQUE, op. cit., n° 235 ; J.-J. DAIGRE, « Les substituts au cautionnement : de la lettre à la garantie. La revanche de la liberté », JCP E 1992, Cahiers dr. entr. 6-92, p. 4. Contra, M. BOURASSIN, op. cit., n° 264 ; A. PRÜM, *Les garanties à première demande : essai sur l'autonomie*, préf. B. TEYSSIE, Litec, 1994, n° 146 et s.</footnote>
pas consommée, le garant n'est lié par aucune obligation autre que l'obligation principale<fnref n="687" />.
C'est au contraire le créancier qui dispose d'un droit réel accessoire ou principal sur le bien
affecté en garantie de la créance. Une fois l'inexécution de l'obligation principale avérée, le
créancier peut mettre en œuvre ce droit réel de façon à se payer sur la valeur du bien.

**166. L'obligation de couverture dans les garanties indirectes de paiement.** Les garanties visant indirectement l'exécution d'une obligation, qui tendent à protéger la solvabilité du débiteur, semblent bien, quant à elles, mettre à la charge du garant une obligation de ne pas faire, plus précisément de ne pas compromettre sa capacité d'exécution de l'obligation principale<fnref n="688" />. La couverture correspond à l'obligation de ne pas faire souscrite par le garant. La méconnaissance de cette obligation, lorsqu'elle occasionne un préjudice au créancier, entraîne la responsabilité contractuelle du garant, si bien que l'obligation de règlement n'est autre que l'obligation de réparation de ce préjudice. Il s'agit donc d'un rare cas où obligations de couverture et de règlement apparaissent clairement au sein d'une garantie de paiement.

**167. L'obligation de couverture dans les garanties indemnitaires.** De même, les lettres d'intention semblent réunir les deux facettes de l'obligation de garantie<fnref n="689" />. Leur souscripteur s'engage en effet à adopter un certain comportement de nature à favoriser le paiement de la dette garantie. Selon qu'il est débiteur d'une obligation de moyens ou de résultat, il doit tout mettre en œuvre de façon à ce que le débiteur puisse payer ou, plus radicalement, parvenir à ce résultat, sans quoi sa responsabilité contractuelle est engagée. On constate bel et bien l'existence d'obligations de faire, d'intensité variable, dotées d'un contenu effectif<fnref n="690" />. Si, ensuite, le créancier n'obtient pas satisfaction, il conserve la possibilité de se retourner vers le confortant ou le promettant, à condition que l'obligation de faire souscrite par lui soit restée

<footnote n="687">⁶⁸⁷ Des obligations peuvent au contraire apparaître à la charge du créancier. C'est par exemple le cas de l'obligation de conservation du bien dont est tenu le créancier gagiste en vertu de l'article 2344 du Code civil.</footnote>

<footnote n="688">⁶⁸⁸ V., sur cette question, M.-H. DE VALLOIS DE LAENDER, op. cit. ; M. CABRILLAC, Ch. MOULY, S. CABRILLAC et Ph. PETEL, op. cit., n° 628 et s. Les sûretés négatives instaurent généralement des obligations de ne pas faire à la charge du garant, plus précisément de ne pas effectuer d'actes sur un ou plusieurs de ses biens, ou encore de ne pas modifier la structure de son patrimoine.</footnote>

<footnote n="689">⁶⁸⁹ N. KANAYAMA, « De l'obligation de « couverture » à la prestation de « garantir » », art. préc., p. 391 ; contra, J. DEVEZE, « Aux frontières du cautionnement : lettre d'intention et garantie indépendante », art. préc.</footnote>

<footnote n="690">⁶⁹⁰ Même si les formules employées par les lettres d'intention sont volontairement très vagues, elles ont pour point commun d'imposer un certain comportement au confortant. Cela pourra passer, par exemple, par un soutien financier d'une société filiale, une augmentation de capital... Seules les lettres constitutives d'un engagement moral ne font pas naître d'obligation comportementale, de même que celles imposant au souscripteur de se substituer au débiteur. Dans ce dernier cas, une requalification en cautionnement est en effet encourue, si bien que le problème précédent réapparaît.</footnote>
inexécutée. Aux obligations prévues par le contrat s'ajoute donc une obligation de règlement
de somme d'argent, destinée à sanctionner l'inexécution.

Mais la qualification d'obligation de couverture ne s'applique en réalité qu'à une
catégorie très spécifique de garanties de paiement, celles qui tendent à une restauration
indirecte des intérêts du créancier par l'engagement de la responsabilité contractuelle du
garant. Et encore ce constat demeure-t-il insuffisant car le porte-fort, autre garantie
indemnitaire reposant sur la responsabilité contractuelle, ne comporte aucune véritable
obligation de couverture<sup>691</sup>, tout comme le cautionnement auquel il est parfois assimilé par les
juges<sup>692</sup>.

Ce constat montre bien l'inaptitude du concept d'obligation de couverture à regrouper
autour de lui la notion de garantie. Il est tout aussi valable en matière de garanties
d'exécution.

b) L'absence d'obligation personnelle de couverture dans les garanties d'indemnisation.

**168. L'obligation de couverture en droit des contrats.** S'agissant des garanties destinées à restaurer l'effectivité de la jouissance d'un bien, acquise par contrat, nul ne doute que le garant soit tenu d'une obligation dite de règlement une fois que le risque est réalisé. Le contenu de la prestation du garant varie selon les hypothèses et pourra dépendre du choix du bénéficiaire de la garantie, tout comme le résultat des actions qui lui sont ouvertes, mais sa nature obligationnelle ne fait aucun doute, que l'on se place dans le cadre des actions ouvertes à la suite d'un vice caché, d'une éviction, d'un défaut de conformité d'une chose fournie ou d'un défaut de construction. En revanche, avant la survenance du risque redouté, on peut s'interroger sur la nature des obligations qui incombent au garant. Cela exige d'examiner les obligations positives mises à la charge des garants par la doctrine favorable à la théorie de l'obligation de garantie.

**169. L'obligation de renseignement.** La première obligation positive rattachée à la garantie est l'obligation de renseignement incombant au vendeur. Le vendeur est bien tenu d'informer son cocontractant tout au long du processus contractuel, et un défaut de renseignement peut

<footnote n="691">⁶⁹¹ *Contra*, N. KANAYAMA, « De l'obligation de « couverture » à la prestation de « garantir » », art. préc., p. 390.</footnote>

<footnote n="692">⁶⁹² Cass. com., 13 décembre 2005, *Bull. civ. IV*, n° 256 ; *JCP E* 2006, n° 1342, note P. GROSSER ; *Defrénois* 2006, p. 414, obs. E. SAVAUX ; *Contrats conc. conso*. 2006, n° 63, obs. L. LEVENEUR ; *Banque et dr*. mars 2006, p. 60, obs. N. RONTCHEVSKY ; *JCP* 2006, II, 10021, note Ph. SIMLER ; Cass. com., 18 décembre 2007, *Banque et dr*. mars 2008, p. 43, obs. N. RONTCHEVSKY.</footnote>
bien se trouver à l'origine de la survenance d'un vice caché. Garantie et défaut de
renseignement peuvent donc coïncider, puisque l'obligation d'information porte sur
l'ensemble des indications utiles à l'usage de la chose<fnref n="693" />. Ainsi se trouveraient réunies les
conditions d'un concours entre l'action en garantie et l'action en résolution ou en
responsabilité tirée du défaut d'information, si bien que le devoir d'information constituerait
un élément de la garantie et que l'adage *specialia generalibus derogant* viendrait à
s'appliquer<fnref n="694" />. La jurisprudence, en présence d'un vice occulte consécutif à l'inobservation
d'une obligation du vendeur, applique d'ailleurs parfois l'action en garantie<fnref n="695" />, ce qui semble
valider le raisonnement.

Pourtant, la démarche ne convainc pas. Même si le vice caché résulte parfois d'un
défaut d'information, on ne saurait en déduire que l'obligation de renseignement participe de
la garantie, en l'absence de concordance parfaite entre leur champ d'application respectif. Or
il apparaît que l'obligation de renseignement déborde largement du domaine de la garantie<fnref n="696" />.
Tout d'abord, si le vendeur professionnel est strictement tenu de renseigner son cocontractant,
on considère que le vendeur occasionnel, non professionnel, n'est redevable que d'un simple
devoir de loyauté ou de bonne foi<fnref n="697" />. Pourtant, l'un et l'autre sont tenus de la garantie des
vices cachés, l'unique différence tenant à la présomption de connaissance du vice. D'autre
part, au-delà même de l'exemple de la vente, l'obligation de renseignement peut généralement
peser sur tout contractant, sans qu'aucune distinction ne doive être opérée selon la nature du
contrat. Le caractère translatif du contrat demeure notamment indifférent. Si toute garantie
contenue dans un contrat semble pouvoir être assortie d'une obligation de renseignement,
l'inverse ne saurait donc être soutenu.

Cette différence de domaine ne fait que refléter une différence de nature. En vérité,
l'obligation de renseignement semble plus consubstantielle au contrat en général qu'à la
garantie. Si la garantie vise à préserver les intérêts d'une partie en présence d'un aléa venant
modifier l'équilibre du contrat, l'obligation de renseignement ne répond pas à cette

<footnote n="693">⁶⁹³ F. COLLART DUTILLEUL et Ph. DELEBECQUE, *op. cit.*, n° 216.</footnote>

<footnote n="694">⁶⁹⁴ En faveur d'une telle solution : P. JOURDAIN, « Les actions des acquéreurs insatisfaits ou victimes de dommages », art. préc., spéc. p. 832.</footnote>

<footnote n="695">⁶⁹⁵ V. par exemple Cass. com, 6 mars 1990, *Bull. civ. IV*, n° 75.</footnote>

<footnote n="696">⁶⁹⁶ Il n’est qu’à constater les liens étroits unissant l’obligation d’information et le dol, condition de droit commun de formation des contrats. Cela montre, d’une part que les contrats affectés d’une garantie ne sont pas les seuls à comporter une telle obligation, d’autre part qu’elle préexiste au contrat. V., pour une étude générale sur le sujet, M. FABRE-MAGNAN, *De l’obligation d’information dans les contrats*, préf. J. GHESTIN, LGDJ, 1992.</footnote>

<footnote n="697">⁶⁹⁷ F. COLLART DUTILLEUL et Ph. DELEBECQUE, *op. cit.*, n° 219.</footnote>
qualification. Il s'agit plutôt d'un élément destiné à fixer un cadre dans les relations entre les parties au contrat, comme en atteste son origine précontractuelle. Son but premier n'est pas d'assurer l'efficacité du contrat, même si elle peut occasionnellement parvenir à ce résultat, mais d'optimiser les relations entre les parties, d'instaurer un dialogue entre elles<fnref n="698" />, de façon à ce que le processus contractuel se déroule en toute transparence, et de la façon la plus satisfaisante possible. Cela explique que cette obligation se soit principalement développée dans des situations d'inégalité entre contractants, notamment entre professionnels et consommateurs, de façon à rééquilibrer une relation marquée par un déséquilibre de compétences<fnref n="699" />. Présentée de cette façon, l'obligation d'information se distingue plus aisément de la garantie. Ainsi, l'obligation de renseignement ne saurait être liée à l'aspect positif de l'obligation de garantie : elle n'est pas spécifique à elle.

**170. L'obligation de prévision.** La deuxième obligation positive découverte par M. GROSS dans les garanties légales et conventionnelles est une obligation de prévision. Il s'agirait, selon les termes de l'auteur, d'une obligation pesant sur le vendeur, consistant à prendre toutes mesures nécessaires afin de ne pas compromettre la bonne fin de l'opération<fnref n="700" />. Mais ce devoir comportemental, loin d'être propre à la garantie des vices cachés, prend place dans tout contrat<fnref n="701" />. Il renvoie en vérité à l'exigence de bonne foi mise à la charge de tout contractant<fnref n="702" />, et qui relève principalement de la confiance mutuelle, ainsi que le suggèrent le droit comparé<fnref n="703" />. En effet, on ne saurait concevoir qu'une personne tenue par des liens contractuels puisse compromettre la bonne exécution de l'opération. Enoncée en des termes

<footnote n="698">⁶⁹⁸ En ce sens : Ph. MALAURIE, L. AYNES et P.-Y. GAUTIER, op. cit., n° 316 ; Ph. LE TOURNEAU, *Responsabilité des vendeurs et fabricants*, 2ème éd., Dalloz, 2005, n° 21.71.</footnote>

<footnote n="699">⁶⁹⁹ G. VINEY et P. JOURDAIN, *Les conditions de la responsabilité*, op. cit., n° 512.</footnote>

<footnote n="700">⁷⁰⁰ B. GROSS, op. cit., n° 219 et s., et les références citées.</footnote>

<footnote n="701">⁷⁰¹ G.-J. NANA, op. cit., n° 194.</footnote>

<footnote n="702">⁷⁰² Exigence de bonne foi dont il est démontré qu'elle ne constitue pas une obligation au sens propre du terme : v., en ce sens, P. ANCEL, « Force obligatoire et contenu obligationnel du contrat », art. préc., n° 39 ; comp. Ph. STOFFEL-MUNCK, obs. préc. sous Cass. com., 10 juillet 2007 ; L. AYNES, « L'obligation de loyauté », art. préc. ; C. THIBIERGE-GUELFUCCI, « Libres propos sur la transformation du droit des contrats », art. préc.</footnote>

<footnote n="703">⁷⁰³ La bonne foi, présente dans les articles 242 et 157 du BGB allemand, y est particulièrement liée à la confiance, la fidélité et les usages admis en affaires. Or, qu'est-ce qu'une obligation de ne pas trahir la confiance du cocontractant, sinon l'objet de tout contrat ? La bonne foi s'applique d'ailleurs, non seulement à l'exécution du contrat, mais aussi à son interprétation. Il en est de même en droit chinois, en vertu des articles 5 et 6 de la Loi unique du 15 mars 1999 sur les contrats. Le principe de bonne foi est aussi érigé au dessus de l'ensemble du droit des obligations japonais par l'article 1, alinéa 2 du *Mimpô*, ce qui met en évidence son caractère spécifique par rapport à l'ensemble des obligations contractuelles. Enfin, les Principes Unidroit consacrent largement le principe de bonne foi, notamment l'article 3.10 qui permet au juge de réduire un avantage excessif. Ainsi, la bonne foi apparaît comme une directive d'interprétation gouvernant l'ensemble du contrat, indépendamment de la présence des obligations, même s'il trouve une traduction à travers certaines obligations accessoires du contrat. V. plus largement, sur l'application de la bonne foi en droit comparé et international, G. ROBIN, « Le principe de la bonne foi dans les contrats internationaux », *Rev. dr. aff. int.* 2005, p. 695 et s.</footnote>
trop vagues, l'obligation de prévision n'apparaît en aucun cas caractéristique de la garantie et ne peut suffire à définir son contenu positif.

**171. L'obligation de défense.** L'obligation de défense, dernière obligation inhérente à la garantie légale ou conventionnelle en droit des contrats selon M. GROSS, est façonnée suivant le modèle de la garantie d'éviction dans la vente. Elle impose au vendeur de défendre les droits de l'acquéreur en justice dans l'hypothèse où sa jouissance de la chose est troublée par des tiers. A défaut d'exercer cette défense avec succès, le vendeur devra indemniser l'acheteur à hauteur du préjudice subi du fait de l'éviction. L'auteur étend cette obligation de défense à la garantie des vices cachés, qui revêt selon lui une nature identique à la garantie d'éviction. Ainsi, en cas de découverte d'un vice occulte une fois la livraison effectuée, le vendeur devrait réparer la chose en nature en exécutant certains travaux. L'obligation de défense serait alors extrajudiciaire, à l'inverse de l'obligation mise à la charge du vendeur dans le cadre de la garantie d'éviction. En effet, la jouissance de la chose n'est pas compromise par les prétentions juridiques de tiers, mais uniquement par des considérations de fait.

Toutefois, cette conception de l'obligation de défense apparaît excessivement large. La réparation d'un bien affligé d'un vice caché peut difficilement être comparée à une obligation de défense en justice. D'autre part, on ne conçoit guère qu'une obligation comprise dans le contrat de vente consiste à réparer cette chose dans le cas où elle serait affectée d'un vice. L'obligation dégagée par M. GROSS, de toute évidence, se situe déjà dans le cadre de la réparation, non de l'exécution du contrat à proprement parler<sup>704</sup>. Du reste, elle ne diffère en rien d'une réparation en nature effectuée consécutivement à l'engagement de la responsabilité contractuelle du vendeur, solution couramment admise en droit commun<sup>705</sup>. Loin d'offrir un contenu tangible à l'obligation de garantie, l'obligation de réparation mise à la charge du vendeur en cas de vice caché ne constitue qu'un remède de droit commun à l'inexécution du contrat. Et quand bien même nierait-on la notion de responsabilité contractuelle, en considérant que l'obligation de réparation incombant au débiteur ne constitue en réalité qu'une exécution par équivalent de la prestation prévue au contrat<sup>706</sup>, les données du

<footnote n="704">704 G.-J. NANA, *op. cit.*, n° 196.</footnote>

<footnote n="705">705 V., sur cette question, G. VINEY et P. JOURDAIN, *Les effets de la responsabilité*, op. cit., n° 27 et s.</footnote>

<footnote n="706">706 En ce sens, v. notamment D. TALLON, « L'inexécution du contrat : pour une autre présentation », *RTD civ.* 1994, p. 223 ; Ph. REMY, « Critique du système français de responsabilité civile », *Droit et cultures* 1996/1, p. 31 ; « La « responsabilité contractuelle » : histoire d'un faux concept », *RTD civ.* 1997, p. 323 ; P. COËFFARD,</footnote>
problème ne s’en trouveraient pas modifiées pour autant. Outre que la thèse de la négation de la responsabilité contractuelle suscite d’extrêmes réserves<sup>707</sup>, elle ne suffirait à dégager une spécificité de la réparation de la chose atteinte d’un vice occulte. La réparation du bien constituerait alors, non pas l’exécution de l’obligation de garantie, mais bel et bien l’exécution par équivalent de l’obligation de délivrance.

De quelque façon que l'on envisage le problème, la réparation du bien atteint d'un vice ne présente aucune spécificité, et demeure impuissante à fournir un contenu propre à l'obligation de garantie dans la garantie des vices cachés concernant les contrats translatifs de propriété. A l'évidence, l'obligation de défense demeure donc propre à la garantie d'éviction, à l'exclusion de la garantie des vices cachés. Plus largement, elle ne jouera aucun rôle dans nombre de garanties. Même s'il est possible d'en discerner les traits dans l'assurance de responsabilité<sup>708</sup>, elle reste étrangère aux mécanismes des sûretés, par exemple. La notion d'obligation de défense ne suffit donc à procurer à l'obligation de garantie un réel contenu.

**172. L'obligation de couverture en matière de construction immobilière.** Le même constat s'impose en matière de construction immobilière. L'obligation de ne pas porter atteinte à l'efficacité du contrat, avancée par M. SOINNE, ne comporte à proprement parler aucun objet spécifique à la notion de garantie<sup>709</sup>. Tout contrat suppose que les parties ne contredisent pas la portée de l'engagement et prennent les mesures nécessaires à l'efficacité de l'exécution. L'obligation de garantie relèverait alors davantage, en vérité, de la norme contractuelle en elle-même, et ne présenterait aucun objet ni aucune sanction spécifique. En même temps que son originalité, son utilité se trouverait donc sérieusement remise en question. De quelque manière que l'on envisage la question, l'obligation de garantie n'est dotée d'aucun contenu susceptible de lui offrir une place à part.

<footnote>op. cit. ; Ph. LAURENT, op. cit., n° 177 et s. ; Ph. LE TOURNEAU, *Droit de la responsabilité et des contrats*, op. cit., n° 803 et s.</footnote>

<footnote n="707"><sup>707</sup> V. parmi une abondante littérature : P. JOURDAIN, « Réflexions sur la notion de responsabilité contractuelle », art. préc. ; G. VINEY, « La responsabilité contractuelle en question », *Etudes offertes à J. GHESTIN*, LGDJ, 2001, p. 92 ; Ch. LARROUMET, « Pour la responsabilité contractuelle », *Etudes offertes à P. CATALA*, Litec, 2001, p. 543 ; E. SAVAUX et R.-N. SCHÜTZ, « Exécution par équivalent, responsabilité et droits subjectifs », *Mélanges offerts à J.-L. AUBERT*, Dalloz, 2005, p. 271.</footnote>

<footnote n="708"><sup>708</sup> Il n'est pas rare que soient insérées dans les contrats d'assurance des clauses tendant à substituer l'assureur au responsable dans le cadre de l'action en responsabilité engagée par la victime. Mais ces clauses ne sont pas systématiques et relèvent de la liberté contractuelle. V., sur cette question, Y. LAMBERT-FAIVRE et L. LEVENEUR, op. cit., n° 655 et s.</footnote>

<footnote n="709"><sup>709</sup> J. GHESTIN, *La notion d'erreur dans le droit positif*, op. cit., n° 168 : « Le débiteur de toute obligation est tenu de réparer le dommage né de l'inexécution de cette obligation. Il est également tenu de ne rien faire qui puisse empêcher l'exécution de l'obligation dont il est débiteur. » La présence d'une telle obligation à la charge du constructeur ne révèle donc pas en soi la présence d'une garantie.</footnote>
Ainsi, aucune des obligations mises à la charge du garant dans les garanties du droit des contrats ne présente de véritable spécificité. Elles se rapportent simplement aux relations générales entre des parties à un contrat sans constituer un corpus de règles consubstantielles à la garantie. Nul ne contestera que la garantie comporte une obligation de réparation, c'est-à-dire de règlement. Cette obligation est invariablement négative, pour reprendre la terminologie utilisée par M. GROSS. Il s'agit d'une sanction, qui n'apparaît pas propre à la garantie et ne participe pas de sa définition. Le régime de la garantie semble donc toujours dominé par l'obligation de règlement mise à la charge du garant. Quant à l'obligation de couverture, elle relève en vérité de la seule force obligatoire du contrat. En conséquence, les garanties du droit des contrats ne sauraient être assimilées aux garanties de paiement du fait de l'existence d'une obligation dualiste de garantie, contrairement à ce qui a été avancé<fnref n="710" />.

**173. L'obligation de couverture dans les responsabilités du fait d'autrui.** Les responsabilités du fait d'autrui jouant un rôle de garantie d'indemnisation ne comportent pas davantage d'obligation avant que le dommage ne se réalise. S'il est possible de considérer que la garantie existe, dans le sens où le responsable potentiel répondra toujours des dommages causés par la personne placée sous son autorité, il est difficile d'en déduire qu'il est tenu d'une obligation préalablement à l'évènement malheureux. Il faudrait pour cela considérer que toute personne placée dans cette situation est tenue d'une obligation générale et permanente. Le caractère artificiel de cette solution ne fait aucun doute, particulièrement au regard du caractère automatique plus ou moins prononcé des différents régimes de responsabilité du fait d'autrui. Il convient plutôt de parler de devoir général à la charge du responsable<fnref n="711" />.

On le comprend, aucune des garanties d'exécution et d'indemnisation ne met à la charge du garant une obligation de couverture avant la survenance de l'évènement dommageable. Il en est de même des garanties d'assurance.

<footnote n="710">710 N. KANAYAMA, « De l'obligation de « couverture » à la prestation de « garantir » », art. préc., p. 391.</footnote>

<footnote n="711">711 R. SACCO, « A la recherche de l'origine de l'obligation », art. préc., p. 33 : « Ces devoirs qui incombent à tous, de respecter la personne et la propriété des autres, ne sont pas des obligations. Leur violation donne lieu à une responsabilité délictuelle ».</footnote>
c) L'absence d'obligation personnelle de couverture dans les garanties d'assurance.

174. **L'obligation de couverture de l'assureur.** L'assureur de dommage est certes assujetti à une obligation de règlement en cas de survenance du dommage, mais il reste à déterminer en quoi il souscrit à proprement parler une obligation de couverture avant cet évènement. On peine à reconnaître à l'obligation de couverture un contenu autonome par rapport à l'obligation de règlement qui l'accompagne et la complète<sup>712</sup>. Même si certains indices permettent de déceler un lien entre les parties dès la conclusion du contrat d'assurance, avant même que ne se produise l'évènement redouté<sup>713</sup>, ils ne permettent pas de déterminer avec précision le contenu des obligations du garant avant sa survenance. A cet égard, la situation de l'assureur est bien proche de celle de la caution. Le paiement des primes par l'assuré durant la période de couverture ne prouve pas l'existence corrélative d'une obligation de l'assureur. Il montre simplement que la sécurité de l'assureur a un prix, et non qu'elle résulte d'une obligation.

175. **L'obligation de couverture des fonds de garantie.** Concernant, enfin, les fonds de garantie, il est difficile de parler d'obligation de couverture. Ils ne sont aucunement liés à la victime, ni à l'auteur du dommage, ce en quoi leur position est finalement assez proche de celle du garant du fait d'autrui. Le créancier de l'obligation de couverture demeure donc indéterminé. En outre, l'objet de cette obligation laisse interrogatif. On ne discerne pas bien de quelle obligation est tenu le fonds de garantie avant que ne se réalise le risque. Son seul rôle est l'indemnisation, à certaines conditions, de la victime du préjudice, une fois celui-ci survenu. Auparavant, la sécurité procurée aux victimes potentielles ne résulte que de la seule existence de ces fonds. Il est même impossible, à leur sujet, de parler de devoir général, à l'inverse de ce qui se produit en matière de responsabilité du fait d'autrui<sup>714</sup>.

On le voit, la théorie de l'obligation personnelle de garantie est entachée de sérieuses lacunes. Peuvent-elles être effacées par le recours au concept d'obligation réelle ? Il ne le semble pas.

<footnote n="712">712 V. NICOLAS, *op. cit.*, n° 160 et s. Le sentiment de sécurité procuré par le garant ne suffit pas à déduire à sa charge l'existence d'une obligation. *Contra*, J. BIGOT (dir.), *op. cit.*, n° 50 et s. ; M. CABRILLAC, Ch. MOULY, S. CABRILLAC et Ph. PETEL, *op. cit.*, n° 102.</footnote>

<footnote n="713">713 Le plus évident de ces indices étant évidemment le paiement des primes. V., sur ce point, N. KANAYAMA, « De l'obligation de « couverture » à la prestation de « garantir » », art. préc., p. 383.</footnote>

<footnote n="714">714 V. *supra*, n° 173.</footnote>
## 2) L'insuffisance du concept d'obligation réelle de couverture.

**176. Conception étroite de l'obligation réelle et obligation de couverture.** Il convient, pour se prononcer sur la viabilité du concept d'obligation réelle de garantie, d'examiner les différentes conceptions proposées de l'obligation réelle.

La conception étroite de l'obligation réelle, défendue notamment par M. SCAPEL, demeure insuffisante. En effet, l'auteur estime que l'obligation réelle n'est qu'une variété d'engagement personnel<sup>715</sup>. La question de la détermination de son contenu reste alors entière. L'obligation réelle exige un lien entre créancier et débiteur et, surtout, une prestation, négative ou positive, de la part de ce débiteur. Les obstacles s'opposant à la reconnaissance d'une obligation personnelle de couverture ou de garantie ne perdent rien de leur poids. L'auteur, logiquement, exclut lui-même de son étude le cautionnement réel<sup>716</sup>. Il est vrai qu'on ne perçoit guère, avant la mise en œuvre d'une sûreté réelle, de véritable obligation originale susceptible d'être exécutée ou inexécutée par le débiteur<sup>717</sup>. L'obligation de conservation du bien grevé, seule obligation visible, est étrangère à la garantie. Elle se retrouve dans toutes sortes de contrats<sup>718</sup>, sans pour autant qu'une quelconque obligation de couverture ne soit en cause, et incombe du reste au créancier et non au garant dans le cadre du gage, ainsi que le prévoit l'article 2344 du Code civil. Elle ne reflète pas l'existence d'une obligation de garantie, mais renforce seulement l'obligation de restitution inhérente à certains contrats<sup>719</sup>.

De plus, l'explication fournie par cette conception de l'obligation réelle est inopérante au-delà des garanties légales et conventionnelles du droit des contrats. L'obligation réelle n'apparaît que lorsqu'une obligation est liée à la propriété d'une chose. Or, seules les garanties couvrant un risque d'inefficacité du transfert de propriété ou de jouissance d'une chose paraissent remplir ces conditions. Et même parmi ce type de garanties, M. SCAPEL exclut la nouvelle garantie de conformité de la catégorie des obligations réelles<sup>720</sup>.

<footnote n="715">715 J. SCAPEL, *op. cit.*, n° 73 et s.</footnote>

<footnote n="716">716 J. SCAPEL, *op. cit.*, n° 57; adde, dans le même sens, M. CABRILLAC, Ch. MOULY, S. CABRILLAC et Ph. PETEL, *op. cit.*, n° 388; J. BONNECASE, *op. cit.*, n° 193.</footnote>

<footnote n="717">717 L. AYNES, note préc. sous Cass. ch. mixte, 2 décembre 2005 ; S. PRIGENT, *L'engagement pour autrui*, thèse Rennes I, 2001, n° 531. La constitution d'une sûreté réelle fait naître une simple charge et non une obligation.</footnote>

<footnote n="718">718 Il suffit de songer à l'obligation du dépositaire, prévue par les articles 1927 et s. du Code civil.</footnote>

<footnote n="719">719 M.-L. MORANÇAIS-DEMEESTER, « La responsabilité des personnes obligées à restitution », *RTD civ.* 1993, p. 757 et s.</footnote>

<footnote n="720">720 J. SCAPEL, *op. cit.*, n° 389 et s.</footnote>
Le droit positif confirme l'inanité de cette théorie au-delà du périmètre du droit des contrats. La Cour de cassation ne reconnaît plus, en effet, d'engagement personnel dans le cautionnement réel<sup>721</sup>. La solution vaut bien évidemment pour l'ensemble des sûretés réelles, catégorie à laquelle est aujourd'hui rattaché le cautionnement réel.

**177. Conception large de l'obligation réelle et obligation de couverture.** Une conception plus large de l'obligation réelle ne mène pas à des résultats plus probants. Même si l'on estimait qu'elle désigne la face inversée de tout droit réel<sup>722</sup>, sans pour autant constituer une catégorie particulière d'obligation personnelle, son domaine serait alors limité aux seules sûretés réelles<sup>723</sup>, si bien qu'elle demeurerait impuissante à rendre compte du mécanisme des garanties personnelles et des garanties d'assurance, et serait loin d'épouser la notion d'obligation de couverture.

**178. Absence d'obligation de couverture au sein de la garantie.** En définitive, on perçoit mal de quelle obligation spécifique de couverture est tenu le garant. A peu près vide de contenu, elle est en réalité sous-tendue par un seul et unique but : la délimitation dans le temps de la protection offerte au bénéficiaire. Mais pour cela, est-il véritablement nécessaire d'opérer un détour par la notion d'obligation ? Il semble plutôt que cette période, durant laquelle le garant est lié au créancier sans pour autant devoir exécuter d'obligation spécifique, fasse partie du cadre non obligationnel du contrat. Le garant est tenu en vertu de la seule force obligatoire du contrat.

Ainsi, la qualification d'obligation ne parvient pas véritablement à rendre compte de l'inscription dans le temps de la garantie. On n'est guère surpris par les difficultés éprouvées pour définir de façon convaincante l'obligation de couverture, ou de garantie : il est difficile de lui assigner un véritable contenu, car la garantie est une notion finaliste, qui s'accommode mal d'un cadre plus précisément défini. Du fait de sa qualification de garantie, le cautionnement a pour principale caractéristique la protection du créancier, son paiement dans l'hypothèse où le débiteur principal se trouverait dans l'impossibilité de s'acquitter de sa dette. Mais cela ne signifie pas que la technique utilisée soit transposable aux autres garanties,

<footnote n="721">721 Cass. ch. mixte, 2 décembre 2005, préc.</footnote>

<footnote n="722">722 S. GINOSSAR, op. cit. ; Ch. LARROUMET, * Droit civil*, t. II, *Les biens, droits réels principaux*,, op. cit., n° 48 et s. ; n° 439 et s. ; J. HANSENNE, « De l'obligation réelle accessoire à l'obligation réelle principale », art. préc. ; J. FRANÇOIS, « L'obligation de la caution réelle », art. préc., n° 15.</footnote>

<footnote n="723">723 Encore que ce ne soit même pas le cas des privilèges : v. J. FRANÇOIS, « L'obligation de la caution réelle », art. préc., n° 17.</footnote>