Cette thèse consacrée à l’acte sur le corps dans l’intérêt médical d’autrui étudie l’ensemble des dons d’éléments et de produits du corps humain et, plus généralement, les atteintes au corps d’une personne en considération d’un intérêt autre que le sien. Sont ainsi abordés non seulement les différents dons (organes, sang, gamètes, cellules) mais aussi la recherche biomédicale et, de manière prospective, la gestation pour autrui. La question posée est celle de savoir s’il est possible, au regard du droit positif, de définir un véritable régime général de ces actes. La recherche part d’un constat : bien que l’acte sur le corps dans l’intérêt médical d’autrui soit pratiqué depuis maintenant longtemps, il reste juridiquement insaisissable. Bien que le droit français soit arrivé à une certaine maturité sur ces questions, il apparaît une difficulté à nommer les concepts à l’œuvre, difficulté nuisible à la protection de la personne.

Le législateur, alors même qu’il est intervenu plusieurs fois sur la question et qu’il a expressément autorisé, en 2004, l’atteinte au corps dans l’intérêt thérapeutique d’autrui en l’intégrant à l’article 16-3 du code civil, n’a jamais posé de définition juridique de cet acte médical particulier. Certes, l’édiction en 1994 de principes généraux, présentés comme applicables à chacun des actes sur le corps dans l’intérêt médical d’autrui, donne l’illusion d’une construction juridique solide et cohérente. Mais ce n’est qu’une illusion, car l’acte par lequel une personne accepte qu’il soit porté atteinte à son corps dans l’intérêt d’autrui, l’acte juridique par lequel cette atteinte est rendue licite, n’a jamais été défini en lui-même.

La première partie de la thèse interroge la possibilité d’une assimilation de cet acte à un contrat. Elle commence par questionner les principes généraux posés en 1994 que sont la dignité de la personne, la non-patrimonialité du corps et de ses éléments et produits, le consentement, la gratuité, l’anonymat. Il s’agit de préciser leur définition et d’observer leur articulation. La question est ensuite posée des raisons du rejet du modèle contractuel pour définir ces actes et élaborer leur régime. Ce rejet s’explique par les significations éthiques attachées aux techniques juridiques. Les instruments juridiques ne sont pas perçus comme neutres, et la légitimité de l’appréhension par le droit de l’usage du corps n’est en réalité pas véritablement acceptée. La difficulté vient de ce que les usages médicaux du corps sont nécessaires en même temps qu’ils sont dangereux. Il semble que l’idée qui sous-tend le travail législatif est que ces actes devraient être interdits mais qu’il est nécessaire de les autoriser. Le danger le plus grand est évidemment celui de la marchandisation du corps et l’ensemble de la construction législative vise à empêcher cette marchandisation. Or, le contrat est symboliquement perçu comme l’instrument du marché, c’est pourquoi la référence à cet instrument juridique effraie. Ce rejet du contrat est présenté par l’ouvrage comme artificiel, appuyé sur une vision réductrice du contrat. Instrument du marché, le contrat est aussi l’instrument des échanges entre les hommes, échanges qui peuvent être gratuits, et il est aussi une manifestation de la volonté. Or la volonté occupe une place très importante dans le régime légal de ces actes.

L’étude du droit positif montre qu’il existe une deuxième raison, moins visible, au rejet du contrat, tenant précisément à la question du pouvoir de la volonté. Le droit français répugne en effet à reconnaître à la personne le pouvoir de rendre licite une atteinte à son corps. Le danger viendrait de ce qu’un tel pouvoir, s’il était trop grand, pourrait pousser la personne à autoriser sa propre destruction. Pourtant, le principe essentiel de protection de la personne en matière médicale consiste à interdire de porter atteinte au corps sans l’accord de la personne. C’est là le paradoxe qui irrigue le thème de la thèse. Face à ce paradoxe, la position adoptée par l’auteur est que, s’il est bien sûr primordial de ne pas laisser cours à un libéralisme débridé en matière d’actes sur le corps, il est néanmoins nécessaire de reconnaître ce pouvoir à la personne, avant de l’encadrer.

Dès lors qu’il est admis qu’il doit être possible de porter atteinte au corps dans l’intérêt d’autrui, il faut déterminer qui a le pouvoir de rendre cette atteinte licite. Et nier le pouvoir de la personne sur son corps revient à concéder ce pouvoir à un autre qu’elle. Dans le système français, cet autre serait l’État, agissant dans l’intérêt général. Ces actes sont en effet le plus souvent réalisés dans des établissements publics. Toutefois, la seule implication d’un établissement public dans l’acte n’est ni la garantie absolue de la protection de la personne, ni un véritable obstacle à l’analyse en termes contractuels. Sans doute est-ce pour cela que ces actes ne sont pas clairement définis par la loi comme purement statutaires.

Une fois levées les objections à l’analyse contractuelle de l’acte sur le corps dans l’intérêt médical d’autrui, il reste à vérifier si une telle analyse est possible. C’est ce que la thèse s’applique à faire en observant quelles sont les parties à cet acte, quel est son objet, sa cause. Cette recherche de la cause permet de saisir la gratuité de l’acte, qui n’est plus restreinte à l’absence d’une rémunération, d’un prix. Elle est entendue dans son sens juridique, contractuel, comme l’absence d’une quelconque contrepartie. L’appréhension de l’acte sur le corps dans l’intérêt médical d’autrui à travers le modèle contractuel n’est donc pas seulement possible, elle est aussi éclairante.

La thèse s’attache, dans une seconde partie, à confronter les différents actes sur le corps dans l’intérêt médical d’autrui au contrat. D’abord aux dispositifs contractuels connus du droit positif et déjà envisagés, par la doctrine ou par la jurisprudence, comme des qualifications applicables aux dons d’éléments et produits du corps que sont les libéralités et la stipulation pour autrui. Si, par certains aspects, ces institutions présentent des points communs avec les actes étudiés, d’autres aspects les rendent étrangères à ces actes, dont le régime ne peut être calqué sur celui de la donation ou de la stipulation pour autrui. C’est donc ensuite dans les différentes classifications des contrats que l’ouvrage vise à situer l’acte sur le corps dans l’intérêt médical d’autrui.

L’analyse contractuelle de l’acte fait apparaître que la clé de cette protection de la personne, qui est déjà présente dans le régime légal des actes étudiés, réside dans l’impossibilité pour la personne humaine de devenir débitrice d’obligations sur son corps. Elle ne peut être que créancière. C’est pourquoi la figure du contrat unilatéral apparaît pertinente, et utile à la compréhension de l’acte sur le corps dans l’intérêt médical d’autrui. Elle permet de prendre conscience que seul celui qui prélève ou qui organise l’utilisation du corps est débiteur d’obligations. Le pouvoir de la personne sur son corps implique qu’elle seule puisse autoriser qu’il y soit porté atteinte, mais il doit être limité en lui interdisant de s’obliger à subir une telle atteinte.

L’enjeu n’est pas de qualifier l’acte de contrat pour y appliquer son régime général. Il est assurément indispensable que cet acte soit strictement encadré par la loi, et l’analyse contractuelle n’a pas vocation à modifier cela. Le recours au contrat pour comprendre le fonctionnement de l’acte sur le corps dans l’intérêt médical d’autrui permet de saisir les mécanismes de protection de la personne et, dans un contexte d’évolution périodique de la loi, d’éviter de déconstruire cette protection, d’éviter, en modifiant légèrement le régime d’un don pour répondre à la demande sociale, de ruiner la protection de la personne. Le recours au contrat permet de saisir le fonctionnement de l’acte sur le corps dans l’intérêt médical d’autrui ; de saisir ce qui, dans son régime, garantit la protection de la personne. Est ainsi identifié ce qu’il faut préserver, ce qui ne doit pas être remis en cause lors des révisions de la loi. Une fois compris, ces éléments doivent constituer des repères pour le législateur, afin de lui éviter de s’égarer sous la pression des demandes sociales.

Il est aussi possible de réduire la protection de la personne pour permettre une utilisation plus large de son corps, telle par exemple que la gestation pour autrui. Le dernier chapitre de la thèse a pour objet de confronter les éléments spécifiques aux actes sur le corps dans l’intérêt d’autrui dégagés précédemment à cette pratique. L’identification des mécanismes protecteurs de la personne, et de l’impact de leurs modifications sur cette protection, contribue alors à la conscience des enjeux de cette pratique, et d’une modification législative. Le législateur n’avait sans doute pas une telle conscience lorsqu’il a assoupli les conditions du don de gamètes, ou plus précisément du don d’ovocytes. Avant cet assouplissement, les termes du débat n’ont pas été clairement posés. La modification a consisté à renoncer à la gratuité, au sens d’absence de contrepartie. Or un tel énoncé du problème n’apparaît pas dans les débats parlementaires, même s’il est vrai que certains députés, et surtout certains sénateurs, ont pointé cette notion de contrepartie, et ont dénoncé une incitation au don, incitation qui menace la liberté de consentement de la donneuse. Mais il n’a jamais été pris conscience que le don d’ovocytes n’est plus gratuit depuis le 7 juillet 2011.

L’attention portée à la préservation des mécanismes de protection de la personne dans l’acte sur le corps dans l’intérêt médical d’autrui, mécanismes identifiés grâce à l’analyse de ces actes par le prisme du contrat, permettrait d’éviter, lors des prochaines interventions législatives, de fragiliser la protection de la personne.