# Essai sur la notion de garantie

Nicolas Bargue

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Nicolas Bargue. Essai sur la notion de garantie. Droit. Université paris 1 Panthéon-Sorbonne, 2008.
Français. NNT: . tel-04512936

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UNIVERSITÉ PARIS I PANTHÉON-SORBONNE

Année 2007-2008

ESSAI SUR LA NOTION DE GARANTIE

Thèse en vue de l'obtention du grade de Docteur en droit privé,
présentée et soutenue publiquement à Paris, par

Nicolas BARGUE

le 26 novembre 2008.

JURY

Suffrageants :

**Monsieur Pascal ANCEL**
Professeur à l'Université Jean Monnet - Saint-Étienne.

**Monsieur Pierre CROCQ**
Professeur à l'Université Paris II Panthéon-Assas.

**Monsieur Grégoire LOISEAU**
Professeur à l'Université Paris I Panthéon-Sorbonne.

**Madame Véronique NICOLAS**
Professeur à l'Université de Nantes.

Directeur de la recherche

**Monsieur Patrice JOURDAIN**
Professeur à l'Université Paris I Panthéon-Sorbonne.
L'Université Paris I Panthéon-Sorbonne n'entend donner aucune approbation ni improbation
aux opinions émises dans les thèses.

Ces opinions doivent être considérées comme propres à leur auteur.
ABREVIATIONS ET MODES DE CITATION

Adde

Art.

Banque et dr.

Bull. Joly Sociétés

Cahiers dr. entr.

Cass. AP

Cass. civ.

Cass. com.

Cass. crim.

Cass. req.

Cass. soc.

Chron.

Comp.

Concl.

Contra

Contrats conc. conso.

D.

Doctr.

Dr. et patr.

Éd.

Eod. loc

Gaz. Pal.

Ibid

Infra

JCP

JCP E

JCP N

LPA

N°

Obs.

Op. cit.

P.

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Article

Banque et droit

Bulletin Joly Sociétés

Cahiers du droit de l'entreprise

Arrêt de l'Assemblée plénière

Arrêt de la chambre civile

Arrêt de la chambre commerciale

Arrêt de la chambre criminelle

Arrêt de la chambre des requêtes

Arrêt de la chambre sociale

Chronique

Comparator

Conclusions

Au contraire

Contrats concurrence consommation

Recueil Dalloz

Doctrine

Droit et patrimoine

Édition

Eodem loco : même paragraphe

Gazette du Palais

Ibidem : même ouvrage

Ci-dessous

Semaine juridique, édition générale

Semaine juridique, édition entreprise

Semaine juridique, édition notariale

Les Petites Affiches

Numéro

Observations

Opere citato : ouvrage précité

Page
Préc.

Rapp.

Rappr.

RDC

Rép. civ.

Rép. com.

Resp. civ. assur.

Rev. dr. banc.

Rev. dr. banc. bourse

Rev. dr. banc. fin.

Rev. dr. immo.

Rev. proc. coll.

Rev. soc.

RGAT

RGDA

RJDA

RLDA

RLDC

RTD civ.

RTD com.

s.

S.

Spéc.

Supra

t.

V.

Vol.

Précité

Rapport

Rapprocher

Revue des contrats

Répertoire civil

Répertoire commercial

Responsabilité civile et assurances

Revue de droit bancaire

Revue de droit bancaire et de la bourse

Revue de droit bancaire et financier

Revue de droit immobilier

Revue des procédures collectives

Revue des sociétés

Revue générale des assurances terrestres

Revue générale de droit des assurances

Revue de jurisprudence de droit des affaires

Revue Lamy droit des affaires

Revue Lamy droit civil

Revue trimestrielle de droit civil

Revue trimestrielle de droit commercial

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Sirey

Spécialement

Ci-dessus

Tome

Voir

Volume
# PLAN SOMMAIRE

<table><tr><td>INTRODUCTION</td><td>1</td></tr></table>

<table><tr><td>PREMIERE PARTIE : CARACTERES COMMUNS A LA NOTION DE GARANTIE</td><td>23</td></tr></table>

<table><tr><td>TITRE 1 : UNITE FONCTIONNELLE DE LA GARANTIE</td><td>25</td></tr></table>

<table><tr><td>Chapitre 1 : Tentatives de définition conceptuelle de la garantie</td><td>27</td></tr></table>

<table><tr><td>Chapitre 2 : Définition fonctionnelle de la garantie</td><td>83</td></tr></table>

<table><tr><td>TITRE 2 : UNITE TEMPORELLE DE LA GARANTIE</td><td>139</td></tr></table>

<table><tr><td>Chapitre 1 : Structure temporelle de la garantie</td><td>141</td></tr></table>

<table><tr><td>Chapitre 2 : Délimitation temporelle de la garantie</td><td>195</td></tr></table>

<table><tr><td>DEUXIEME PARTIE : DIVERSITE DE REGIME DE LA GARANTIE</td><td>243</td></tr></table>

<table><tr><td>TITRE 1 : DIVERSITE DU CARACTERE ACCESSOIRE DE LA GARANTIE</td><td>245</td></tr></table>

<table><tr><td>Chapitre 1 : Existence du caractère accessoire de la garantie</td><td>247</td></tr></table>

<table><tr><td>Chapitre 2 : Application de la règle de l'accessoire à la garantie</td><td>291</td></tr></table>

<table><tr><td>TITRE 2 : DIVERSITE D'EFFETS DE LA GARANTIE</td><td>349</td></tr></table>

<table><tr><td>Chapitre 1 : Dénouement de la garantie</td><td>351</td></tr></table>

<table><tr><td>Chapitre 2 : Caractère impératif de la garantie</td><td>399</td></tr></table>

<table><tr><td>CONCLUSION GENERALE</td><td>449</td></tr></table>
<figure><img src="image_2.png" /></figure>
INTRODUCTION

1. **La garantie dans le langage courant.** Peu de notions juridiques nous semblent *a priori*
aussi familières que la garantie, tout en comportant une aussi large part de mystère. La
garantie fait partie de ces termes qui semblent simplement empruntés au langage commun et
transposés à une matière donnée. Mais d'un strict point de vue juridique, plusieurs auteurs ont
déjà remarqué les incertitudes qui affectent ses contours<fnref n="1" />.

L'étymologie du terme « garantie » est bien connue<fnref n="2" />. En langue germanique,
gewähren, désigne le fait pour quelqu'un d'assurer la véracité d'une affirmation donnée. De
cette définition, se déduit que la garantie est liée à la certitude. Elle est ici envisagée comme
la levée d'une interrogation relative à un élément préalable, dont les qualités étaient mises en
doute. Toutefois, les imperfections affectant cette définition apparaissent rapidement. Elle
demeure vague et n'entraîne aucune conséquence juridique. On ne sait notamment si la
garantie est suivie d'effet, si elle engage son émetteur à accomplir un devoir, et quelles
seraient les conséquences de son abstention dans ce cas. En définitive, la garantie est
uniquement appréhendée au moment où elle est donnée, sans que l'on sache ce qu'il advient
par la suite. De plus, l'objet de cette garantie reste indéterminé.

Le sens actuel de la garantie se démarque quelque peu de cette étymologie.
Aujourd'hui, elle est en effet définie comme « l'obligation d'assurer à quelqu'un la jouissance
d'une chose, d'un droit, ou de le protéger contre un dommage éventuel »<fnref n="3" />. Garantir consiste
donc toujours à dissiper définitivement les doutes qui se formeraient autour d'un événement,
comme le montre la référence à l'éventualité. Mais l'aspect de la définition portant sur la
véracité d'une affirmation semble s'être quelque peu estompé au profit d'une acceptation plus
technique du terme. En effet, la garantie se voit attacher des effets consistant en une
compensation accordée à son destinataire. Un glissement se produit donc doucement vers une
idée de satisfaction du bénéficiaire de la garantie.

<footnote n="1">¹ P. CROCQ, *Propriété et garantie*, préf. M. GOBERT, LGDJ, 1995, n° 283 et s. ; P. JOURDAIN, « Quelques réflexions sur la notion de garantie en droit privé », *Etudes offertes au Professeur Ph. MALINVAUD*, Litec, 2007, p. 303 et s.</footnote>

<footnote n="2">2 A. REY (dir.), *Le Robert, dictionnaire historique de la langue française*, éd. 1998, Vᵉ Garantir.</footnote>

<footnote n="3">³ *Le nouveau Petit Robert de la langue française*, 2007, Vᵉ Garantie.</footnote>
**2. La garantie dans le langage juridique.** Juridiquement, cette idée de satisfaction est nécessairement amenée à prendre le pas sur celle de certitude. Car la dissipation des doutes ne peut passer que par une technique sanctionnée juridiquement. Cela ne signifie évidemment pas qu'une garantie simplement morale ne puisse être fournie par un individu. Mais cet engagement moral n'étant, en principe, assorti d'aucune sanction autre que le sentiment de culpabilité éprouvé par le garant, il n'est pas pris en considération par le droit et ne peut entrer dans le cadre d'une étude juridique sur la notion de garantie.

Les définitions juridiques données de la garantie ne lèvent pas toute incertitude, loin s'en faut. Elle désignerait « au sens large, tout mécanisme qui prémunit une personne contre une perte pécuniaire »<fnref n="4" />, mais il ne s'agirait là que d'un terme générique « doté d'un sens d'évocation employé seul et chargé de sens de précision associé à d'autres ». Il ressort de cela que la garantie en elle-même n'aurait qu'une signification assez vague et variable selon les circonstances. Ainsi envisagée, elle ne présente guère d'utilité. Il n'est nullement fait mention des mécanismes permettant de la réaliser. Son champ d'application apparaît extrêmement vaste, puisqu'on ne saurait dénombrer les techniques permettant à un individu de se prémunir contre une perte pécuniaire. De plus, certains éléments mis en avant suscitent un certain étonnement. La perte redoutée serait d'abord, selon la définition proposée, exclusivement pécuniaire, alors qu'il est tout à fait concevable qu'un intérêt autre que celui-ci fasse l'objet d'une semblable protection. Ensuite, le terme « prémunit » semble signifier que la garantie agit de façon préventive, alors que l'on pourrait fort bien imaginer qu'une garantie produise un effet curatif, une fois la perte pécuniaire réalisée<fnref n="5" />.

Enfin, si les droits étrangers utilisent des termes proches de la garantie<fnref n="6" />, leur signification n'est pas plus claire. Lorsqu'elle est jugée digne d'intérêt<fnref n="7" />, la définition donnée de la garantie en droit espagnol est tout aussi vaste, puisqu'elle y est envisagée, largement, comme tout procédé juridique qui assure l'exécution d'une obligation de la part du débiteur

<footnote n="4">⁴ G. CORNU, *Vocabulaire juridique*, PUF, 2007, V° *Garantie*, n° 1.</footnote>

<footnote n="5">⁵ Le terme « garantie », employé semble-t-il pour la première fois en langue française par ROLAND en 1080, n'est d'ailleurs pas sans rapport avec l'idée de guérison, dont il tire une partie de son étymologie : J. DUBOIS, H. MITTERRAND et A. DAUZAT, *Dictionnaire étymologique et historique du français*, Larrousse, 1998, V° *Garant*.</footnote>

<footnote n="6">⁶ V., pour une étude de l'étymologie de la garantie dans différents systèmes de droit, M. RADIN, « Guaranty and Suretyship », *California Law Review* 1928-1929, p. 605 et s.</footnote>

<footnote n="7">⁷ A. CARRASCO PEREA, E. CORDERO LOBATO, M. J. MARIN LOPEZ, *Tratado de los Derechos de Garantía*, Aranzadi Ed., 2002. Les auteurs affirment, en préambule, vouloir étudier chaque garantie sans fournir de définition générale, afin d'éviter des discussions stériles, trop conceptuelles, et étrangères au domaine juridique. Ils se bornent, donc, à définir la garantie comme un procédé destiné à renforcer une obligation principale.</footnote>
ou la jouissance d'un droit<fnref n="8" />. L'emploi de deux termes proches en langue anglaise, *guarantee* et *warranty*<fnref n="9" />, est même de nature à accroître le trouble. L'un désigne une opération par laquelle un tiers vient apporter une sécurité au créancier face au risque d'impayé d'une créance<fnref n="10" />, tandis que l'autre s'attache davantage aux engagements d'un contractant, relatifs aux qualités de la chose<fnref n="11" />. Cette dissociation linguistique, imperceptible en droit français, est-elle révélatrice d'une divergence profonde, susceptible de remettre en cause l'unité de la garantie ?

**3. Renforcement du besoin de sécurité.** Ajoutée à la rareté et la brièveté des études menées sur le sujet, cette définition de la garantie laisse insatisfait. Faudrait-il s'en tenir à la théorie selon laquelle la garantie n'est qu'un concept générique revêtant une simple idée générale, en soi peu utile ? Ce ne serait pas rendre justice à une notion en pleine expansion. Même approximatives, les définitions observées suffisent à montrer la prédominance, en matière de garanties, de la sécurité, c'est-à-dire d'un sentiment de tranquillité. Cet impératif imprègne aujourd'hui de nombreux domaines du droit et, plus largement encore, la société dans son ensemble. Il est vrai que la sécurité n'est pas le fruit de notre époque. HOBBES<fnref n="12" /> et LOCKE<fnref n="13" /> ont, en leur temps, évoqué la nécessité pour l'homme d'abandonner une part de liberté au profit du gouvernement, dans le but de restaurer une sécurité menacée par le conflit des intérêts personnels et la violence privée qui en résulte. Leur pensée mettait tant l'accent sur le sentiment de sécurité qu'ils l'érigeaient en pierre angulaire et en fondement du mode de gouvernement. Peu à peu, cette décision de l'individu de ne pas se résigner devant l'adversité<fnref n="14" /> l'a poussé à étendre sa protection face à une multiplicité de dangers potentiels<fnref n="15" /> :

<footnote n="8">⁸ N. FERNANDEZ PEREZ, « Contratos de prestamo y garantia », in *Contratacion mercantil*, vol. 1, Tirant lo blanch, 2003, p. 771 et s., spéc. p. 787.</footnote>

<footnote n="9">⁹ V. toutefois, sur l'origine commune des deux termes, K. P. MCGUINESS, *The Law of Guarantee*, 2ème éd., Carswell, 1996, n° 3.2 ; J. O'DONOVAN et J. PHILLIPS, *The Modern Contract of Guarantee*, English edition, Sweet and Maxwell, 2003, n° 1-111 et s.</footnote>

<footnote n="10">¹⁰ K. P. MCGUINESS, *op. cit.*, n° 3.7. L'auteur fournit la définition suivante de la garantie en droit anglais : « A contractual obligation undertaken by one person (known variously as the « guarantor or the « surety ») in which he promises that a second person (known as the « principal ») shall perform a contract or fulfill some other obligation, and that if the principal does not, then the surety will do it for the principal ». On peut s'étonner du caractère restrictif d'une telle définition, purement technique, qui désigne en réalité les sûretés personnelles, plus précisément le cautionnement, le terme *indemnity* faisant, quant à lui, davantage référence à la garantie autonome.</footnote>

<footnote n="11">¹¹ K. P. MCGUINESS, *op. cit.*, n° 3.2.</footnote>

<footnote n="12">¹² Th. HOBBES, *Léviathan, Matière, forme et puissance de l'Etat chrétien et civil*, Gallimard, 2001.</footnote>

<footnote n="13">¹³ J. LOCKE, *Traité du Gouvernement civil*, Flammarion, 1992.</footnote>

<footnote n="14">¹⁴ Ph. PORTIER, « Les trois âges de la sécurité », in *La sécurité*, Revue juridique de l'ouest, n° spécial 2002, p. 13 : l'auteur fait référence à un « nouveau modèle de société, marqué par le refus des individus d'accepter la finitude de leur propre existence ».</footnote>

<footnote n="15">¹⁵ V., sur les différentes phases de la réponse à l'insécurité, Ph. PORTIER, « Les trois âges de la sécurité », art. préc.</footnote>
au-delà de la violence née d'autrui, d'autres risques plus pernicieux peuvent venir menacer ses intérêts. L'interventionnisme de l'Etat, en matière économique, procède d'un besoin de ne pas laisser certains acteurs économiques sans protection au sein d'un marché qui, livré aux intérêts personnels, ferait disparaître les acteurs économiques les plus faibles. L'instauration d'une couverture sociale tend de même à augmenter la sécurité de l'individu dans diverses situations telles que la maladie, la vieillesse ou la perte d'emploi.

Pour autant, la conscience du risque semble aujourd'hui connaître un essor exponentiel<fnref n="16" />. Le besoin de sécurité se manifeste face à de nombreux évènements susceptibles de compromettre la bonne marche économique et sociale de la communauté. Il en est ainsi des évènements économiques microéconomiques, tels l'impayé ou l'insolvabilité, intolérables pour ceux qui dénoncent le « droit de ne pas payer ses dettes »<fnref n="17" /> ou macroéconomiques, comme des crises financières ou économiques généralisées<fnref n="18" />, mais aussi des évènements naturels, tels des phénomènes météorologiques à l'origine de dégâts d'une vaste ampleur. Plus encore, l'accélération du développement des sciences et techniques, durant le dernier siècle, a contribué à accroître les périls planant sur la santé des individus. Aux accidents industriels ont succédé le risque de développement<fnref n="19" />, les catastrophes technologiques et environnementales<fnref n="20" /> et d'autres risques encore représentant une menace pour tout ou partie du corps social. Confronté à de tels évènements, l'individu tente de les prévenir ou, tout du moins, d'en réparer les conséquences de la façon la plus adéquate possible. La recherche de prévention et de prévision est aujourd'hui exacerbée au point tel que le principe de précaution, destiné à la prévention de dommages majeurs de nature à menacer les intérêts des individus<fnref n="21" />, fut récemment introduit à ces fins au sein de la Constitution française²².

<footnote n="16">16 V., sur le sentiment collectif d'insécurité de la société au tournant du troisième millénaire, J. CARBONNIER, « La part du droit dans l'angoisse contemporaine », *Flexible droit*, 10ème éd., LGDJ, 2001, p. 201 et s.</footnote>

<footnote n="17">17 Cette formule aujourd'hui classique est issue du titre d'une chronique de G. RIPERT : *D*. 1936, chron. p. 57.</footnote>

<footnote n="18">18 Il n'est qu'à songer à l'angoisse provoquée par la crise financière des *subprimes* et ses éventuels prolongements, angoisse à peine apaisée en France par l'existence d'un Fonds de garantie des dépôts établi par les articles L. 312-4 et s. du Code monétaire et financier et chargé, entre autres, « d'indemniser les déposants en cas d'indisponibilité de leurs dépôts ou autres fonds remboursables ».</footnote>

<footnote n="19">19 Le risque de développement porte sur un défaut qui ne pouvait, pour un produit donné, pas être décelé, en l'état des connaissances techniques. Il constitue une cause d'exonération dans le cadre de la responsabilité des produits défectueux, en application de l'article 1386-11, 4° du Code civil, issu de la loi du 19 mai 1998, laquelle transposait la directive du 25 juillet 1985.</footnote>

<footnote n="20">20 V. sur cette question A. GUEGAN-LECUYER, *Dommages de masse et responsabilité civile*, préf. P. JOURDAIN, LGDJ, 2006</footnote>

<footnote n="21">21 M. BOUTONNET, Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile, préf. C. THIBIERGE, LGDJ, 2005, n° 378 et s. *Adde*, Ph. KOURILSKY et G. VINEY, *Le principe de précaution*, Rapport au Premier ministre, Ed. Odile Jacob, La documentation française, 2000, spéc. p. 39 sur la diversité des risques susceptibles d'être couverts par ce principe. La lettre du Premier ministre de l'époque, adressée aux auteurs du rapport et publiée à titre liminaire, insiste d'ailleurs particulièrement sur la nécessité de lutter contre les « inquiétudes en France et en</footnote>
**4. La garantie, remède à l'insécurité.** L'apparition par vagues successives de ces risques créateurs d'insécurité n'est pas restée sans réponse. Le législateur et le juge ont fait preuve d'une créativité croissante rendue nécessaire par l'importance quantitative des dommages éprouvés. Elle s'est manifestée par l'établissement progressif de moyens propres à prévenir ou réparer les conséquences d'atteintes aux intérêts des individus. On comprend donc que l'augmentation et la diversification des sources d'insécurité appelant un développement du concept de garantie. Il fait aujourd'hui partie intégrante de la société et des règles qui la gouvernent. Même si, dans une perspective économique, la garantie répond à une diversité de buts<fnref n="23" />, parmi lesquels l'établissement pour un fournisseur d'arguments de vente supplémentaires et l'émission de signaux sur la qualité des produits, elle demeure étroitement liée à cette situation d'insécurité, à laquelle elle apporte un possible remède. Dans ces conditions, l'absence de définition précise de la garantie apparaît non seulement regrettable, mais surtout en décalage avec le contexte économique et social dans lequel s'insère le droit. Une vague référence à la prévention des dommages ne saurait suffire au regard de la place centrale occupée par la garantie.

Le rôle essentiel des notions dans la science juridique n'est pourtant plus à démontrer. Ainsi que certains l'ont déjà énoncé, « toute construction juridique suppose une élaboration des concepts et une combinaison des concepts entre eux »<fnref n="24" />. Il est donc singulier que des techniques appelées à jouer un rôle aussi majeur que les garanties ne fassent l'objet d'aucune construction d'ensemble.

**5. Emergence ancienne des garanties.** Il est vrai que l'évolution historique du besoin de sécurité contribue à expliquer le flou entourant la notion de garantie. L'apparition progressive

Europe dans l'opinion publique », relatives non seulement à la culture d'organismes génétiquement modifiés, mais aussi plus généralement sur les points suivants : « transparence de l'information, respect des précautions en matière de santé publique et d'environnement, sans pour autant que soient contrecarrés les apports bénéfiques de la science ».

<footnote n="22">²² V. la loi constitutionnelle n° 2005-205 du 1er mars 2005, qui en liant la Charte de l'environnement à la Constitution, a conféré une valeur constitutionnelle à l'article 5 de cette Charte, qui contient le principe de précaution. V., sur les différents aspects de cette question, le dossier « Principe de précaution », D. 2007, p. 1514 et s.</footnote>

<footnote n="23">²³ V. par exemple, s'agissant des garanties contractuelles, J. NOLL, « Does One Size Fit All ? A Note on the Harmonization of National Warranty Law as a Tool of Consumer Protection », *European journal of law and economics*, vol. 16, n° 2, September 2003, p. 219 et s. ; F. PARISI, « The Harmonization of Legal Warranties in European Law : An Economic Analysis », *American journal of comparative law*, vol. 52, n° 2, 2004, p. 403 et s. Les auteurs appliquent, pour apprécier les apports de la garantie de conformité dans la vente, les apports d'une doctrine selon laquelle la garantie vise, non seulement à l'information et l'assurance du consommateur, mais aussi à la préservation des intérêts du fabricant.</footnote>

<footnote n="24">²⁴ Ch. JARROSSON, *La notion d'arbitrage*, préf. B. OPPETIT, LGDJ, 1987, n° 457. L'auteur cite en ce sens les travaux de GENY : *Science et technique en droit privé positif*, t. III, n° 218.</footnote>
de facteurs d'insécurité a en effet poussé à adopter une démarche empreinte de casuistique, sans qu'aucune vision globale ne soit présentée de la société face à ce sentiment.

Certains types de mécanismes, aujourd'hui considérés comme des garanties, apparurent extrêmement tôt, comme en témoignent des écrits datant de plus de deux mille cinq cents ans avant J.-C., ainsi que le Code Hammourabi<fnref n="25" />. Se retrouvèrent ensuite en droit romain les garanties du droit des contrats, dues notamment par le vendeur en cas d'éviction<fnref n="26" /> puis de révélation d'un vice caché<fnref n="27" />. Encore la qualification de garantie prête-t-elle à discussion. Ces techniques, utilisées notamment dans la vente et le bail, se distinguent malaisément de la responsabilité contractuelle<fnref n="28" />, dont elles n'apparaissent encore parfois qu'un avatar doté d'une efficacité supérieure.

Certaines sûretés étaient également connues du droit romain<fnref n="29" />. Ainsi, le créancier pouvait-il se prémunir de l'insécurité relative à l'impayé grâce à divers types de cautionnements ou au constitut de la dette d'autrui, garanties lui offrant un droit personnel contre un tiers<fnref n="30" />. Il pouvait aussi bénéficier d'un droit réel sur une chose de son débiteur, en vertu d'un gage, d'une hypothèque ou d'une fiducie<fnref n="31" />. Le droit de rétention n'était également pas inconnu à cette époque<fnref n="32" />, même si son existence était alors embryonnaire et très ponctuelle. Nombre de sûretés actuelles ne sont donc que des techniques déjà connues à cette époque, ou dérivées de mécanismes classiques<fnref n="33" />.

<footnote n="25">²⁵ V., dans une perspective historique de droit anglais des sûretés, J. O'DONOVAN et J. PHILLIPS, *op. cit.*, n° 1-01 et s.</footnote>

<footnote n="26">²⁶ PAUL, *Digeste*, XIX, IV, 1 : le vendeur doit « garantir l'acheteur contre l'éviction, lui procurer la possession de la chose vendue et s'abstenir de tout dol ». V., pour davantage de précisions sur la garantie d'éviction en droit romain, P. F. GIRARD, *Manuel élémentaire de droit romain*, par J.-Ph. LEVY, Dalloz, 2003, p. 588 et s.</footnote>

<footnote n="27">²⁷ C'est d'abord dans les ventes de bétail et d'esclaves que s'est développé un mécanisme impératif de garantie des vices cachés, par édits des édiles curules en date du IIè siècle avant J.-C. V., sur cette application particulière de la garantie dans la vente, R. MONIER, *La garantie contre les vices cachés dans la vente romaine*, thèse Paris, 1930. Le procédé fut ensuite généralisé à l'ensemble des ventes durant le Bas-Empire.</footnote>

<footnote n="28">²⁸ V., pour une tentative, peu suivie d'effets, de clarification de la distinction entre la responsabilité et la garantie, Ch. SAINCTELETTE, *De la responsabilité et de la garantie*, Bruylant, 1884.</footnote>

<footnote n="29">²⁹ V., pour un aperçu de l'évolution historique du droit des sûretés, Y. PICOD, *Droit des sûretés*, PUF, 2008, n° 5.</footnote>

<footnote n="30">³⁰ Plusieurs cautionnements coexistaient d'abord : les cautionnements *verbis*, reposant sur la parole, et les cautionnements consensuels. La matière fut ensuite unifiée sous Justinien : J.-Ph. LEVY et A. CASTALDO, *Histoire du droit civil*, Dalloz, 2002, n° 748.</footnote>

<footnote n="31">³¹ V., sur ces mécanismes en droit romain, P. F. GIRARD, par J. Ph. LEVY, *op. cit.*, p. 795 et s.</footnote>

<footnote n="32">³² J.-Ph. LEVY et A. CASTALDO, *op. cit.*, n° 501 : la vente au comptant comportait une sorte de droit de rétention au profit du vendeur, fondé sur la bonne foi. *Adde*, dans l'ancien droit français, *op cit.*, n° 503.</footnote>

<footnote n="33">³³ Ainsi, le crédit-bail, qui fait appel à des techniques telles que le contrat de bail et la promesse unilatérale de vente, procure une protection au crédit-bailleur par l'utilisation du droit de propriété. Davantage que les mécanismes utilisés, c'est leur combinaison qui innove.</footnote>
**6. Développement de nouvelles formes de garantie.** Le passage du temps, non seulement a conforté les garanties du droit des contrats<fnref n="34" /> et les sûretés<fnref n="35" />, parfois en les modifiant quelque peu, mais a également apporté son lot de nouveaux mécanismes destinés à conférer une sécurité accrue aux individus dans de nouvelles situations. On assista à partir du Moyen-âge au développement de mécanismes assuranciels<fnref n="36" />. Ainsi, le prêt à la grosse aventure permettait de financer une expédition maritime par un prêt, dont le remboursement, assorti d'une plus-value, n'était dû que si le voyage était mené à bien<fnref n="37" />. Le développement des méthodes de calcul des primes mena à un essor et un raffinement de ces opérations aléatoires, si bien que l'assurance prit son essor pour émerger sous sa forme actuelle au XVIIè siècle. Reposant sur une structure générale comparable à celle des sûretés personnelles, c'est-à-dire sur l'intervention d'un tiers chargé de payer le bénéficiaire en cas d'événement malheureux, elle présente l'avantage d'un financement plus approprié à la survenance de dommages quantitativement ou qualitativement importants. C'est donc en toute logique qu'on y fit appel dès lors que la société connaissait un mouvement simultané, au XIXè siècle, d'essor démographique, d'urbanisation et d'industrialisation, conduisant à une multiplication des dangers pour la population<fnref n="38" />.

A cette même époque, se fit sentir une évolution de la responsabilité. Alors que ce mécanisme était jusqu'à présent dominé par la faute, un glissement commença à s'opérer en faveur du fondement du risque, dans un mouvement de faveur des juges envers les victimes d'accidents du travail ou de transports. Tandis que les règles traditionnelles de la responsabilité contractuelle ou extracontractuelle ne suffisaient à assurer l'indemnisation de ces victimes, la jurisprudence a dégagé un corpus de règles, comprenant notamment la création de l'obligation de sécurité, de nature à ne pas les laisser dépourvues lorsque survenaient des dommages étrangers aux prévisions des rédacteurs du Code civil. Cette évolution se manifesta dans l'ensemble de la responsabilité civile. Les juges, enfermés par le principe de responsabilité pour faute énoncé par l'article 1382 du Code civil, se contentèrent

<footnote n="34">³⁴ L'évolution ne fut pas toujours linéaire. Ainsi, les règles relatives à la garantie d'éviction dans la vente romaine furent abandonnées du Haut moyen-âge jusqu'au XIIIe siècle, pour finalement ressurgir à cette époque : J.-Ph. LEVY et A. CASTALDO, *op. cit.*, n° 495. *Adde*, sur l'évolution de la garantie des vices cachés dans la vente après Rome, *op. cit.*, n° 500.</footnote>

<footnote n="35">³⁵ V. par exemple, sur l'évolution du gage et de l'hypothèque après Rome, P. VIOLLET, *Histoire du droit civil français*, Librairie du recueil général des lois et des arrêts et du journal du palais, 1893, p. 733 et s.</footnote>

<footnote n="36">³⁶ V. pour une analyse historique, notamment dans le domaine de l'assurance maritime, R. RODIERE, *Droit maritime*, Dalloz, 1983, n° 3 et s.</footnote>

<footnote n="37">³⁷ V., sur ce mécanisme, R. RODIERE, *Droit maritime*, *op. cit.*, n° 19 et s.</footnote>

<footnote n="38">³⁸ V., sur ce contexte historique du développement de l'assurance au Royaume-Uni et en France, Y. LAMBERT-FAIVRE et L. LEVENEUR, *Droit des assurances, 12ème éd.*, 2005, n° 4 et s.</footnote>
en certaines matières de fautes particulièrement minimes pour retenir la responsabilité d'un auteur de dommage<fnref n="39" />. Ils créèrent également des principes généraux de responsabilité du fait des choses et du fait d'autrui, et assouplirent les conditions des régimes spéciaux de responsabilité du fait d'autrui.

Alors que cette mutation de la responsabilité civile n'est pas encore achevée, il est déjà classique d'évoquer une « idéologie de la réparation » dans cette branche du droit<fnref n="40" />. Cette évolution conduisit à reconnaître à la responsabilité une fonction de garantie, à tel point que certains auteurs se prononcent en faveur de la garantie dans le débat relatif au fondement de la responsabilité civile<fnref n="41" />. Pour cela, ils abordent la responsabilité civile sous l'angle des droits subjectifs des individus, et non sous celui, traditionnel, de la faute et de la sanction. Cela coïncide avec l'élargissement de la catégorie des dommages réparables, sensible à la fois dans la jurisprudence, les textes internes et les sources internationales.

Pour remplir sa fonction de protection des individus contre l'insécurité, la responsabilité doit nécessairement présenter un aspect collectif<fnref n="42" />. Le seul auteur du dommage n'est, en effet, pas toujours en mesure d'assurer une correcte réparation des intérêts de la victime. C'est la raison pour laquelle on assiste à un mouvement de combinaison de la responsabilité à l'assurance, ce dernier mécanisme présentant des capacités de financement plus importantes. Le recours est donc fréquent à une assurance obligatoire, notamment à la charge de professionnels d'un secteur donné, pour éviter que l'indemnisation des victimes ne se heurte aux limites du système de responsabilité. On plaide même, pour un renforcement de la garantie des victimes, en faveur d'une substitution de l'assurance directe à l'assurance de responsabilité<fnref n="43" />. Parallèlement, le droit positif fait en sorte que l'indemnisation de la victime soit la plus rapide et la plus efficace possible. Pour cela, une action directe lui est accordée par la loi contre l'assureur de responsabilité du responsable du dommage. Quant au juge, il adopte

<footnote n="39">³⁹ V., sur le mouvement d'élargissement de la notion de faute, G. VINEY, *Introduction à la responsabilité*, 3ème éd., LGDJ, 2008, n°49 et 52</footnote>

<footnote n="40">⁴⁰ L. CADIET, « Sur les faits et méfaits de l'idéologie de la réparation », *Mélanges offerts à P. DRAI*, Dalloz, 2000, p. 495 ; D. MAZEAUD, « Famille et responsabilité (Réflexions sur quelques aspects de l'idéologie de la réparation) », *Etudes offertes à P. CATALA*, Litec, 2001, p. 569.</footnote>

<footnote n="41">⁴¹ B. STARCK, *Essai d'une théorie générale de la responsabilité civile considérée en sa double fonction de garantie et de peine privée*, thèse Paris, 1947 ; adde, plus récemment, Ch. RADE, « Réflexions sur les fondements de la responsabilité civile 2- Les voies de la réforme : la promotion du droit à la sûreté », D. 1999, chron. p. 323.</footnote>

<footnote n="42">⁴² V. sur ce mouvement de collectivisation, G. VINEY, *Le déclin de la responsabilité individuelle*, préf. A. TUNC, LGDJ, 1965 ; adde, du même auteur, « De la responsabilité personnelle à la répartition des risques », *Archives de philosophie du droit*, t. 22, *La responsabilité*, Sirey, 1977, p. 5 et s.</footnote>

<footnote n="43">⁴³ V., sur cette question, C. RUSSO, De l'assurance de responsabilité à l'assurance directe, préf. G. MARTIN, Dalloz, 2001.</footnote>
souvent une démarche téléologique pour désigner comme responsable, et donc débiteur d'indemnisation, la personne la plus à même de réparer efficacement le dommage subi.

**7. Evolution contemporaine de la garantie.** Toutefois, cette démarche de transformation de la responsabilité, gênante en raison de la confusion des fonctions qu'elle instaure<fnref n="44" />, peut se révéler insuffisante dans des hypothèses de dommages de masse, notamment technologiques ou environnementaux<fnref n="45" />. C'est pourquoi, dans une dernière phase, l'Etat recourt plus radicalement à des fonds d'indemnisation ou de garantie. Libérée des contraintes liées au mécanisme de la responsabilité, financée par des moyens divers, l'indemnisation des victimes apparaît alors quasiment automatique, à tel point qu'un parallèle peut être tracé avec la couverture sociale. Ainsi se sont multipliés, au cours des dernières décennies, les fonds destinés à assurer la réparation de dommages présentant une gravité quantitative ou qualitative, de façon à restaurer une sécurité face aux infractions, au terrorisme, aux contaminations, aux catastrophes naturelles, ou encore à la défaillance des banques ou des compagnies d'assurance<fnref n="46" />.

Aujourd'hui, coexistent donc de nombreux moyens de remédier à l'insécurité de la société contemporaine, moyens qui peuvent éventuellement se cumuler ou entrer en concurrence. Paradoxalement, au fur et à mesure que de nouvelles garanties plus élaborées sont mises en place dans ce but, la pratique redécouvre des techniques précédemment abandonnées en raison de leur caractère trop primitif. Ainsi, le constitut<fnref n="47" /> ou la fiducie<fnref n="48" />, employés en droit romain, semblent aujourd'hui en mesure de garantir les créanciers contre l'impayé. Parallèlement, on assiste à des superpositions de garanties. Il n'est pas rare qu'un créancier exige de son débiteur plusieurs garanties contre l'impayé, par exemple la combinaison de plusieurs sûretés personnelles, ou encore un cautionnement assorti d'une

<footnote n="44">⁴⁴ V., sur ce désordre, C. GRARE, *Recherche sur la cohérence de la responsabilité délictuelle. L'influence des fondements de la responsabilité sur la réparation*, préf. Y. LEQUETTE, Dalloz, 2005.</footnote>

<footnote n="45">⁴⁵ V., sur les relations entre responsabilité et collectivisation dans ces hypothèses, A. GUEGAN-LECUYER, op. cit., n° 108 et s. Comp., en droit allemand, M. FROMONT, *Droit allemand des affaires*, Montchestien, 2001, n° 124 et s. : les dommages écologiques y font l'objet d'une responsabilité fondée sur le risque.</footnote>

<footnote n="46">⁴⁶ V. déjà, sur ce phénomène d'abandon de la responsabilité civile au profit de mécanismes reposant sur la prise en charge du dommage par la collectivité, G. VINEY, « De la responsabilité personnelle à la répartition des risques », art. préc., spéc. p. 16 et s. ; adde, pour des études complètes sur la question, A. FAVRE ROCHEX et G. COURTIEU, *Fonds d'indemnisation et de garantie*, LGDJ, 2003 ; Ph. CASSON, *Les fonds de garantie*, préf. G. VINEY, LGDJ, 1999.</footnote>

<footnote n="47">⁴⁷ F. JACOB, *Le constitut ou l'engagement autonome de payer la dette d'autrui à titre de garantie*, préface Ph. SIMLER, LGDJ, 1998</footnote>

<footnote n="48">⁴⁸ V. la loi n° 2007-211 du 17 février 2007 sur la fiducie.</footnote>
sûreté réelle<fnref n="49" />. De même, le garant dispose aujourd'hui de moyens de se prémunir contre l'appel de sa garantie en faisant lui-même appel à des garants de sa propre dette<fnref n="50" />. Enfin, les fonds de garantie viennent régulièrement pallier les insuffisances de la responsabilité ou de l'assurance<fnref n="51" />.

**8. Influence internationale sur la garantie.** Au-delà de l'utilisation de mécanismes anciens, la pratique se nourrit d'une influence internationale pour découvrir de nouveaux moyens de prémunir les individus contre certains dangers. La tendance, observée en droit interne, à une multiplication et une diversification des garanties, se retrouve dans les principaux systèmes de droit, sous réserve toutefois de légères variations. Ainsi, le droit des assurances a connu un développement particulièrement significatif aux Etats-Unis, en raison de la faiblesse de l'intervention de l'Etat dans les affaires économiques. En revanche, le droit anglais des assurances s'est longtemps révélé moins protecteur, en raison du recours plus étendu à l'Etat-Providence<fnref n="52" />.

L'influence du droit comparé est parfois indirecte, souterraine. L'observation d'autres systèmes de droit nous enseigne que d'autres moyens existent d'augmenter la protection des individus. C'est dans le domaine des sûretés que ce mouvement apparaît le plus significatif. La récente introduction en droit français de la fiducie procède, probablement autant de la prise en considération du modèle du *trust* anglo-saxon, que de la redécouverte du droit romain<fnref n="53" />, les exemples étrangers de fiducie ayant même été régulièrement invoqués lors du processus législatif. De même, des voix se font entendre pour que des sûretés personnelles plus autonomes et efficaces soient introduites en droit français aux côtés du traditionnel cautionnement<fnref n="54" />. Ainsi, la garantie à première demande, issue de la pratique internationale, a d'abord été reconnue par la jurisprudence avant d'être introduite dans le Code civil par la

<footnote n="49">⁴⁹ C. GINESTET, « La qualification des sûretés », *Defrénois* 1999, p. 90 et s., n° 28.</footnote>

<footnote n="50">⁵⁰ Il peut le faire par le biais de contre-garanties. V., sur ces figures, C. HOUIN-BRESSAND, *Les contre-garanties*, préf. H. SYNVET, Dalloz, 2006.</footnote>

<footnote n="51">⁵¹ A. FAVRE ROCHEX et G. COURTIEU, *op. cit.*, n° 1-29. Il en est ainsi, entre autres, du Fonds de garantie des assurances obligatoires de dommages ou du Fonds d'indemnisation des victimes d'infractions.</footnote>

<footnote n="52">⁵² V., pour une comparaison, R. HASSON, « The Special Nature of the Insurance Contract : A Comparison of the American and English Law of Insurance », *Modern Law Review*, vol. 47, n° 5, 1984, p. 505 et s.</footnote>

<footnote n="53">⁵³ C. WITZ, « La fiducie française face aux expériences étrangères et à la Convention de La Haye relative au trust », *D*. 2007, p. 1369 et s. V. également, pour une comparaison de la fiducie française avec les exemples de la Colombie et du Luxembourg, Ch. LARROUMET, « La loi du 19 février 2007 sur la fiducie. Propos critiques », *D*. 2007, p. 1350. *Adde*, B. SOINNE, « Les modifications envisagées de la loi du 26 juillet 2005 », *Rev. proc. coll*. 2008, étude n° 12, spéc. n° 3 et s., pour des aspects d'histoire du droit et de droit comparé. Et, sur la capacité du droit français à suivre les exemples étrangers, R. LIBCHABER, « Une fiducie française, inutile et incertaine... », *Mélanges Ph. MALAURIE*, Defrénois, 2005, p. 303 et s.</footnote>

<footnote n="54">⁵⁴ V., déjà, P. ANCEL, *Les sûretés personnelles non accessoires en droit français et comparé*, thèse Dijon, 1981.</footnote>
réforme des sûretés du 23 mars 2006. Plus encore, certains auteurs militent en faveur du cautionnement à première demande, hybride du cautionnement et de la garantie autonome<sup>55</sup>. Les sûretés réelles connaissent un phénomène identique, comme en témoignent les propositions d'eurohypothèque<sup>56</sup> et la tentation de transposer en droit français la cédule hypothécaire suisse ou la dette foncière allemande<sup>57</sup>, beaucoup plus autonomes et donc efficaces que les sûretés réelles traditionnelles de droit interne. Repoussées à l'heure actuelle<sup>58</sup>, ces propositions pourraient toutefois prospérer à l'avenir, si le besoin de sécurité des créanciers l'exigeait. Elles montrent que l'exigence de garanties efficaces est peut-être plus pressante encore en dehors des frontières françaises : le droit comparé sert avant tout d'argument en faveur de l'introduction en droit interne de mécanismes de garantie plus rigoureux pour le garant, et procurant corrélativement une protection plus étendue au bénéficiaire.

L'influence internationale se fait parfois sentir plus directement encore, à travers le droit communautaire, qui s'impose aux Etats membres de l'Union européenne. L'ensemble du droit privé français est aujourd'hui imprégné de règles d'origine communautaire. Le droit des garanties ne fait évidemment pas exception à ce phénomène. Ainsi, la garantie de conformité dans la vente fut introduite en droit interne à la suite d'une directive communautaire, dans le but de renforcer le niveau de protection des acquéreurs consommateurs<sup>59</sup>. Si la France, optant pour une transposition *a minima* de la directive, n'a pas profité de l'occasion pour entreprendre une réforme globale du droit de la vente<sup>60</sup>, le texte communautaire fut le déclencheur de la réforme du droit allemand des obligations, fruit d'une loi du 26 novembre 2001<sup>61</sup>. Cela révèle l'impact que peut présenter la construction du droit communautaire sur la garantie au sens large, impact d'autant plus important que les sources communautaires

<footnote n="55">55 D. LEGEAIS, « Le cautionnement à première demande », *Mélanges M. VASSEUR*, Banque, 2000, p. 87.</footnote>

<footnote n="56">56 O. M. STÖCKER, « L'eurohypothèque, pionnier d'un marché intérieur du crédit hypothécaire », *Banque et dr. sept.-oct. 1996*, p. 16 et s.</footnote>

<footnote n="57">57 P. CROCQ, L'évolution des garanties de paiement : de la diversité à l'unité, *Mélanges Ch. MOULY*, t. II, Litec, 1998, p. 317 et s., n° 10.</footnote>

<footnote n="58">58 P. CROCQ, L'évolution des garanties de paiement : de la diversité à l'unité, art. préc., n° 10. Il est vrai, toutefois, que la figure de l'hypothèque rechargeable, consacrée par la réforme des sûretés du 23 mars 2006, s'inscrit dans une perspective d'accroissement de l'autonomie des sûretés réelles.</footnote>

<footnote n="59">59 Directive n° 1999/4 du 25 mai 1999.</footnote>

<footnote n="60">60 Un avant-projet de réforme s'était pourtant prononcé en faveur d'une réforme plus globale : v., à ce propos, G. VINEY, « Quel domaine assigner à la loi de transposition de la directive européenne sur la vente ? », *JCP* 2002, I, 158.</footnote>

<footnote n="61">61 V., sur ce processus, C. WITZ, « Pourquoi la réforme et pourquoi s'y intéresser en France », in *La réforme du droit allemand des obligations*, sous la direction de C. WITZ et F. RANIERI, Société de législation comparée, 2004, p. 11 et s. *Adde*, plus généralement, sur la transposition de la directive à l'extérieur de nos frontières, P. ANCEL, « Aperçus de droit comparé sur la transposition de la directive 1999/4/CE sur la garantie dans la vente de biens de consommation », *RDC* 2005, p. 881 et s.</footnote>
semblent devenir de plus en plus impératives pour les Etats. Même si les directives laissent aux Etats les moyens de transposition en droit interne, la marge de manœuvre demeure assez mince<sup>62</sup>, comme le montrent les difficultés éprouvées par la France pour transposer correctement certaines directives<sup>63</sup>. De la sorte, et bien évidemment par la voie du règlement, qui confère une marge de manœuvre plus modeste encore aux Etats, les institutions de l'Union européenne sont dotées des moyens de modeler assez précisément le droit des garanties. Elles peuvent favoriser son développement, soit directement en posant des règles de fond, soit indirectement en éliminant les obstacles qui se dressent devant lui<sup>64</sup>.

De même, l'application de la Convention européenne des droits de l'homme et des libertés fondamentales contribue à un développement exponentiel des garanties que l'Etat doit fournir aux sujets de droit pour qu'ils s'épanouissent. Comme en droit interne, on observe en effet un phénomène de multiplication des droits subjectifs, qui amène le droit positif à accorder une protection de plus en plus large au fur et à mesure que l'individu se voit reconnaître des prérogatives de plus en plus étendues, face auxquelles il convient de ne dresser que le moins d'obstacles possibles. Ce phénomène d'émiettement des droits subjectifs<sup>65</sup> conduit mécaniquement à un essor et à une diversification des garanties, posant ainsi la question de l'unité de la notion.

**9. Immensité du champ d'application de la notion de garantie.** Ajoutées à la prégnance du besoin de sécurité, la persistance ou la redécouverte de garanties anciennes et l'influence du droit comparé et international contribuent à un fourmillement des sources de la garantie. Il n'est guère de domaines du droit qui lui demeurent étrangers. Elle constitue la raison d'être de branches entières du droit, telles l'assurance ou les sûretés, ces dernières apparaissant particulièrement essentielles dans les rapports commerciaux et internationaux<sup>66</sup>. Elle motive

<footnote n="62">62 V., concernant précisément la directive 1999/44 du 25 mai 1999, C. WITZ, « Le nouveau droit allemand de la vente sous le double éclairage de la directive et de la Convention de Vienne », in *La réforme du droit allemand des obligations, op. cit.*, p. 203 et s., spéc. p. 206 : « Par l'intensité de la réglementation, le texte de 1999 ressemble davantage à un règlement qu'à une Directive ».</footnote>

<footnote n="63">63 La France fut ainsi condamnée à plusieurs reprises pour avoir imparfaitement transposé la directive 1985/374 CEE du 25 juillet 1985 en matière de responsabilité des produits défectueux.</footnote>

<footnote n="64">64 Ainsi, plusieurs directives communautaires ont peu à peu favorisé l'expansion de l'assurance en établissant la liberté d'établissement et la liberté de prestation de services : v., à ce sujet, H. GROUTEL, F. LEDUC, Ph. PIERRE et M. ASSELAIN, *Traité du contrat d'assurance terrestre*, Litec, 2008, n° 30 et s.</footnote>

<footnote n="65">65 V., à ce sujet, J. CARBONNIER, « La pulvérisation du droit en droits subjectifs », * Droit et passion du droit sous la Ve République*, Flammarion, 1996, p. 121 et s.</footnote>

<footnote n="66">66 V. ainsi, sur les enjeux des garanties dans les relations internationales, R. BRADGATE, *Commercial Law*, 3ème éd., Butterworths, 2000, n° 23.0.1. *Adde*, K. P. MCGUINESS, *op. cit.*, n° 1.1 : « Although no precise figure can be</footnote>
la création de fonds de garantie et d'indemnisation, organismes étroitement liés aux pouvoirs publics. Enfin, le droit de la responsabilité a été en partie dévié de ses fondements à des fins de garantie. L'existence de garanties contractuelles est très commune<sup>67</sup>, qu'elles soient destinées à assurer la sécurité des transactions pour les professionnels, notamment en matière commerciale, ou à protéger les consommateurs ou les salariés contre un déséquilibre découlant de leur position défavorable et de nature à nuire à leur intérêts. Il est d'ailleurs significatif de constater que les garanties procèdent alors d'intérêts radicalement opposés, de sorte que des difficultés de conciliation entre plusieurs d'entre elles pourraient se poser. Les règles de procédure, elles-mêmes, doivent satisfaire à certaines garanties pour les justiciables<sup>68</sup>, garanties rendues plus impérieuses encore par l'application de l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme et des libertés fondamentales, applicable en matière tant civile que pénale<sup>69</sup>.

Cette diversité met aussi en lumière la variété des intérêts protégés par les garanties. Celles-ci peuvent tendre au paiement d'une créance, à l'exécution d'une prestation, et plus généralement à la préservation de tout droit subjectif, matériel ou procédural. L'objet de la garantie est donc tout aussi diversifié que ses mécanismes.

## 10. Délimitation du champ d'étude de la garantie : la garantie des relations de droit privé.
Dès lors que l'imprécision de sa définition n'a d'égal que la démesure de son champ d'application, il est nécessaire d'enfermer l'étude de la garantie dans des limites raisonnables. A force de lui assigner un domaine trop large, le risque est grand de diluer la notion de garantie en considérant que tout mécanisme appartient à cette catégorie, mais aussi de compromettre toute découverte de principes communs. De ce point de vue, la sagesse commande de se limiter aux garanties affectant les rapports de droit privé. Droit public et droit privé sont en effet gouvernés par des principes si différents qu'on ne saurait y découvrir un concept unitaire de garantie, à moins de l'édulcorer au point de n'y voir, comme c'est

given, there is little doubt that guarantees are amongst the most common forms of security in use in commercial transactions and that vast sums of money are lent every year on the strength of guarantees ».

<footnote n="67">⁶⁷ V. K. CHAPMAN et M. J. MEURER, « Efficient Remedies for Breach of Warranty », *Law and Contemporary Problems*, vol. 52, n° 1, 1989, p. 107 : « Besides price and quantity terms, it is often the most important item in contract négociation » ; et, dans le droit français de la vente, P. ANCEL, « La garantie conventionnelle des vices cachés dans les conditions générales de vente en matière mobilière », *RTD com*. 1979, p. 203.</footnote>

<footnote n="68">⁶⁸ Ainsi, le seul article préliminaire du Code de procédure pénale se réfère à la garantie de la séparation des autorités chargées de l'action publique et des autorités de jugement, puis à celle des droits des victimes.</footnote>

<footnote n="69">⁶⁹ La Cour européenne des droits de l'homme se réfère ainsi fréquemment à la garantie de ces droits. V., pour un exemple tiré d'une décision célèbre, CEDH, *Golder c. Royaume-Uni*, 21 février 1975, Série A, n° 18, spéc. § 36 : l'article 6 § 1 de la Convention « garantit à chacun le droit à ce qu'un tribunal connaisse de toute contestation relative à ses droits et obligations de caractère civil. »</footnote>
aujourd'hui le cas, qu'une simple réponse à l'insécurité des sujets de droit. Notre étude se bornera donc, plus modestement, à tenter de dégager une définition plus précise et plus utile de la garantie dans les seules relations entre personnes privées.

La distinction ainsi opérée n'est pourtant pas toujours d'une mise en œuvre aisée. Certaines techniques qualifiées de garantie entrent indiscutablement dans le cadre du droit privé, parce qu'elles sont consenties par des personnes privées. Tel est le cas des garanties dont est assorti le droit des contrats régi par le Code civil, ainsi que des sûretés, de l'assurance et de la responsabilité civile. Au contraire, les garanties offertes par l'Etat aux individus dans le cadre du procès équitable, qui relèvent de la seule organisation judiciaire et non de relations entre personnes privées, doivent être exclues du champ de notre étude.

Des difficultés supplémentaires se présentent lorsque l'Etat met en place des structures destinées à protéger les intérêts des personnes privées contre différentes atteintes. Il s'agit des fonds de garantie et d'indemnisation, mais aussi des organismes de sécurité sociale. Le critère tiré de la qualité du garant devrait conduire à les écarter. Mais tous ces mécanismes qualifiés de garantie ne sont pas mis en œuvre dans des circonstances similaires. Certains d'entre eux répondent à des risques particulièrement diffus, en tout ou partie indépendants de l'action humaine. Ainsi, les organismes de sécurité sociale interviennent dans le domaine de la santé ou en matière économique. De même, certains fonds de garantie ont pour objet l'indemnisation de dommages résultant de catastrophes naturelles ou technologiques peu liées à une action particulière de tel ou tel individu. Au contraire, d'autres fonds interviennent dans des circonstances où le dommage subi par la victime est imputable à une action donnée d'un individu. La première catégorie de garanties ne concerne que l'Etat et le bénéficiaire, puisque la lésion des intérêts de ce dernier ne résulte pas tant d'une action d'un tiers que de circonstances indépendantes de la volonté. Aucune relation entre personnes privées ne se trouve en cause.

Il semble donc que les organismes sociaux et les fonds de garantie remplissent des fonctions variées. Certains visent à réparer des dommages purement sociaux, dans des hypothèses étrangères à la responsabilité d'un auteur, tandis que d'autres se substituent au contraire à une telle responsabilité. L'étude de la garantie en droit privé s'attachera alors à ces dernières, qui supplantent la responsabilité civile des personnes privées et ne sont liées à l'Etat que par le critère organique du rattachement du garant aux pouvoirs publics. En seront en revanche exclues les premières, qui ne relèvent que des relations entre l'Etat et la personne privée. Ce critère, qui peut paraître arbitraire, laisse inévitablement une part d'incertitude à la
marge, certains risques relevant à la fois de l'action d'individus et de circonstances extérieures à eux. Il n'en demeure pas moins nécessaire, en raison de la difficulté éprouvée pour construire une notion de garantie unitaire dans un champ d'étude aussi vaste.

**11. Caractère fragmentaire de l'étude de la garantie en droit privé.** Même au sein d'un champ d'application ainsi circonscrit aux garanties des relations entre personnes privées, la démarche reste complexe et les matières concernées nombreuses et diversifiées. Les garanties, qui peuvent résulter de sources légales, conventionnelles ou judiciaires, concernent le droit des contrats, les sûretés, l'assurance, la responsabilité délictuelle voire contractuelle, ou encore les fonds de garantie et d'indemnisation. Chacune de ces branches du droit apparaît elle-même assez vaste pour requérir une étude à part entière. Surtout, il est rare qu'une vision d'ensemble se déploie sur ce champ d'étude. Peu nombreuses sont les études relatives à la notion de garantie dans l'ensemble du droit privé. Des thèses lui ont, certes, été consacrées, mais généralement sous l'angle du droit des contrats<sup>70</sup>, ou encore de l'assurance et de la responsabilité<sup>71</sup>, mais peu de véritables comparaisons sont menées entre ces différentes branches<sup>72</sup>. En conséquence, la garantie est surtout définie dans ses rapports avec d'autres notions telles que la sûreté, l'assurance ou la responsabilité. La démarche demeure donc souvent très particulariste, de sorte que la vocation à la généralité des définitions dégagées reste à démontrer. Si ce constat tend à corroborer l'affirmation d'une variété de significations du terme « garantie » selon le domaine considéré, on ne peut s'en satisfaire sans au moins tenter de dégager des traits communs plus précis.

**12. Absence de définition légale ou jurisprudentielle, même partielle, de la garantie.** Si les quelques études doctrinales consacrées à la notion de garantie ont contribué à en préciser quelque peu les contours, aucune définition n'en est donnée par le législateur ou le juge. Même si le terme est parfois employé au hasard d'un texte ou d'une décision, jamais cette mention n'est accompagnée de véritables éléments de définition. Aujourd'hui, certains mécanismes sont explicitement inclus dans la catégorie des garanties, ou en sont au contraire irrémédiablement rejetés. De même, on connaît une partie, même si elle demeure infime, du régime juridique de la garantie, grâce aux textes ou aux arrêts qui y font référence. Mais la

<footnote n="70"><sup>70</sup> V. notamment B. GROSS, *La notion d'obligation de garantie en droit des contrats*, préf. D. TALLON, LGDJ, 1964 ; J.-P. LE GALL, *L'obligation de garantie dans le louage de choses*, préf. A. TUNC, LGDJ, 1962.</footnote>

<footnote n="71"><sup>71</sup> B. STARCK, op. cit.</footnote>

<footnote n="72"><sup>72</sup> V. toutefois P. CROCQ, op. cit., n° 283 et s. ; P. JOURDAIN, « Quelques réflexions sur la notion de garantie en droit privé », art. préc. ; N. KANAYAMA, « De l'obligation de « couverture » à la prestation de « garantir » », *Mélanges Ch. MOULY*, Litec, 1998, t. II, p. 375 et s.</footnote>
démarche demeure fragmentaire, et ne suffit à dégager une définition claire. Plus encore, on remarque une certaine approximation dans l'emploi du terme garantie, ce qui révèle l'absence de réflexion d'ensemble menée sur la question<sup>73</sup>. Une telle démarche serait pourtant nécessaire. Il est vrai que l'utilisation de règles de droit peut parfois se dispenser de conceptualisation, mais celle-ci, nécessaire à la connaissance du droit, constitue un outil permettant une construction plus harmonieuse du droit positif<sup>74</sup>. On ne s'étonnera donc pas que les enjeux attachés à la notion de garantie se situent à plusieurs niveaux.

**13. Enjeux directs de la notion de garantie : les textes y faisant référence.** Face aux lacunes du droit positif, il est nécessaire d'élaborer un concept de garantie à la fois apte à transcender les catégories juridiques, en rupture avec le cloisonnement actuel, et suffisamment précis pour revêtir une quelconque utilité, contrairement à la définition générale adoptée aujourd'hui.

Au-delà de son importance au regard du contexte économique et social et de son intérêt théorique, la notion de garantie répond en effet à des enjeux de premier plan. Si les textes ne la définissent nullement, ils ne s'en réfèrent pas moins à elle. Il est vrai que les textes légaux contenant le terme « garantie » suscitent un intérêt inégal, le mot étant employé dans des sens différents. Il est parfois utilisé en tant que synonyme de protection, dans un sens assez commun<sup>75</sup>. Parfois, à l'inverse, il désigne un mécanisme technique dont il précise le régime, telles la garantie autonome<sup>76</sup>, la garantie d'éviction, des vices cachés ou de conformité dans certains contrats<sup>77</sup>, les garanties du constructeur<sup>78</sup> ou bien sûr les fonds de garantie<sup>79</sup>. Certains évoquent l'appel en garantie, traduction procédurale de l'idée générale de

<footnote n="73"><sup>73</sup> Ainsi, les textes consacrés aux garanties dues par les constructeurs immobiliers font référence à la responsabilité et la garantie, en évoquant les mêmes mécanismes. Faut-il comprendre que les deux termes sont synonymes ? Que la responsabilité constitue occasionnellement une garantie ? Ou encore que le législateur confond deux techniques bien distinctes ?</footnote>

<footnote n="74"><sup>74</sup> V., sur les vertus du conceptualisme, Ch. JARROSSON, op. cit., n° 452 et s., spéc. n° 459.</footnote>

<footnote n="75"><sup>75</sup> Le Code des assurances est particulièrement riche dans l'emploi du terme « garantie » dans ce sens. Quelques exemples figurent par ailleurs. Ainsi, l'article 257 du Code civil, qui évoque la garantie des droits d'un époux, assurée par des mesures conservatoires dans le cadre du divorce. De même, l'article 1422 du Code civil évoque l'affectation en garantie des biens de la communauté conjugale à la dette d'un tiers.</footnote>

<footnote n="76"><sup>76</sup> C'est évidemment le cas de l'article 2321 du Code civil, qui définit la garantie autonome et fournit quelques-uns de ses traits principaux, mais aussi de certains textes précisant son sort en cas de procédure collective du donneur d'ordre : v., ainsi, les articles L. 611-10, L. 622-28, L. 626-11, L. 631-14 et L. 631-20 du Code de commerce.</footnote>

<footnote n="77"><sup>77</sup> V. ainsi, en matière de vente, l'article 1603 du Code civil, ainsi que les articles 1626 et s. et 1641 et s. du Code civil et L. 211-4 et s. du Code de la consommation, relatifs respectivement à la garantie d'éviction, des vices cachés et de conformité dans la vente ; et, en matière de bail, les articles 1721 et s. de ce même code.</footnote>

<footnote n="78"><sup>78</sup> V. les articles 1792-3, 1792-5 et 1792-6 du Code civil, relatifs à la garantie de parfait achèvement et la garantie biennale de bon fonctionnement dans les contrats de construction.</footnote>

<footnote n="79"><sup>79</sup> L'énumération des textes se référant aux différents fonds de garantie et d'indemnisation serait sans fin. V., à titre d'exemples, les articles 706-5-1 du Code de procédure pénale, relatif au fonds de garantie des victimes</footnote>
garantie<fnref n="80" />. Enfin, il arrive que des textes consacrent explicitement la qualification de garantie pour tel ou tel mécanisme. C'est notamment le cas des sûretés réelles<fnref n="81" />. La jurisprudence procède parfois aussi de la sorte<fnref n="82" />.

Mais d'autres textes évoquant la garantie donnent lieu à des enjeux plus pressants. Il s'agit de ceux qui se contentent de prévoir un élément de régime juridique pour les garanties, sans qu'aucune autre précision ne soit apportée. L'application de ces textes nécessite donc de déterminer ce que recouvre exactement la notion de garantie. L'exemple le plus célèbre de ces textes provient des articles L. 225-35 et L. 225-68 du Code de commerce, dispositions selon lesquelles les cautions, avals et garanties consentis par les sociétés doivent être autorisés par le conseil d'administration ou le conseil de surveillance. Si les deux premiers termes employés par le texte ne suscitent aucun problème, son champ d'application demeure mystérieux en raison de l'incertitude affectant la notion de garantie. Cela a notamment suscité un important contentieux en matière de lettres d'intention, la Cour de cassation peinant à déterminer exactement le domaine des garanties mentionnées par ces articles. La nécessité d'apporter une définition de la garantie apparaît ici nettement.

Quelques autres textes suivent cette même méthode d'application d'une règle à l'ensemble des garanties. Porteurs de moindres difficultés à l'heure actuelle, ils demeurent tout de même des enjeux potentiels de la notion de garantie. On songe par exemple à l'article L. 223-11 du Code de commerce, qui prévoit la nullité de principe des garanties d'émission de valeurs mobilières, émanant de sociétés à responsabilité limitée, mais surtout à l'article L. 650-1 du Code de commerce, issu de la réforme des procédures collectives du 26 juillet 2005 et qui revêt une grande importance pratique. Ce texte prévoit l'irresponsabilité des créanciers du débiteur en procédure collective, à raison des concours qu'ils lui ont consentis. Parmi les exceptions posées par le législateur au principe ainsi posé, figure la disproportion des garanties par rapport au concours en contrepartie duquel elles sont conclues. La question

<footnote>d'actes de terrorisme et d'autres infractions ou encore les articles L. 421-1 et s. du Code des assurances, qui traitent du Fonds de garantie des assurances obligatoires de dommages.</footnote>

<footnote n="80">⁸⁰ Ainsi, l'article 1727 du Code civil se réfère à l'appel en garantie du preneur contre le bailleur dans le cadre de la garantie d'éviction dans le contrat de bail.</footnote>

<footnote n="81">⁸¹ Il en est ainsi, par exemple, de l'article 2355 du Code civil relatif au nantissement, de l'article 2367, relatif à la réserve de propriété, de l'article 2387 concernant l'antichrèse ou encore de l'article 2422 concernant l'hypothèque.</footnote>

<footnote n="82">⁸² V. par exemple Cass. civ. 1ère, 18 janvier 1967, D. 1967, p. 358, note J. MAZEAUD ; JCP 1967, II, 15005, note J.A. ; RTD civ. 1967, p. 812, obs. J. CHEVALLIER. Cette décision consacre expressément la qualification de garantie de la compensation des dettes connexes.</footnote>
risque donc de se poser de savoir quels mécanismes sont visés par ce texte. En cas de
définition stricte de la garantie, les créanciers pourraient être tentés de recourir à des
mécanismes qui, sans être considérés comme des garanties au sens du texte, produiraient un
effet similaire.

14. **Contrecoup de la notion de garantie sur des notions proches.** L'enjeu de la notion de garantie apparaîtrait mince s'il ne concernait que l'interprétation des textes où figure ce terme. En réalité, la question présente bien d'autres ramifications en raison de la proximité de la garantie avec d'autres concepts tels que l'assurance ou la sûreté. Certains autres textes légaux, en effet, sans pour autant conférer d'effets à la notion de garantie, se réfèrent à ces mécanismes apparentés à elle. Déjà sujette à discussion en droit français comme en droit comparé<fnref n="83" />, la distinction entre garantie et sûreté, qui demeure pour l'heure largement théorique, pourrait acquérir une importance insoupçonnée si étaient finalement, comme on le pressent<fnref n="84" />, réécrites les règles gouvernant le sort des garants en cas de procédure collectives du débiteur principal. Si plusieurs textes visent aujourd'hui la caution et le garant autonome, voire le coobligé<fnref n="85" />, il est question d'étendre ces dispositions à toutes les personnes ayant conclu une sûreté personnelle. Dans ce cas, il conviendrait de définir rigoureusement la sûreté personnelle, définition qui ne serait pas dénuée d'impact sur celle de garantie. S'il est en effet possible que les deux notions soient purement et simplement assimilées, il se peut aussi qu'une dissociation soit opérée.

De même, en droit des assurances, les notions de garantie et de risque sont étroitement
liées par la difficulté du droit positif à distinguer conditions de la garantie de l'assureur et
exclusions de risque, plusieurs enjeux étant attachés à la distinction<fnref n="86" />. C'est dire que la notion
de garantie, loin de se limiter à la simple étude des dispositions expresses concernant la
garantie, touche aussi à des domaines voisins mais distincts. La modification de l'acceptation
de l'un de ces termes influe nécessairement sur les autres.

<footnote n="83">⁸³ V. déjà, à ce sujet, M. RADIN, « Guaranty and Suretyship », art. préc., spéc. p. 618 et s. L'auteur montre que leur distinction n'apparaissait que dans des décisions de jurisprudence aux Etats-Unis, sans pour autant que le contenu de la distinction ne soit très clair.</footnote>

<footnote n="84">⁸⁴ Les textes gouvernant le sort des garants personnels au sein des procédures collectives visent, dans un projet d'ordonnance réformant ces procédures, « les coobligés, les personnes ayant consenti une sûreté personnelle et les personnes ayant affecté ou cédé un bien en garantie ». V., sur cette question, P. CROCQ, « Droit des sûretés », D. 2008, panorama, p. 2104 et s., spéc. p. 2109 et s.</footnote>

<footnote n="85">⁸⁵ V. les articles L. 611-10, L. 622-28, L. 631-14 et L. 631-20 du Code de commerce.</footnote>

<footnote n="86">⁸⁶ Les exclusions de risques par le contrat d'assurance doivent apparaître en caractères très apparents et présentent un caractère formel et limité en application des articles L. 112-4 et L. 113-1 du Code des assurances, dispositions qui ne s'appliquent pas aux conditions de la garantie. D'autre part, la charge de la preuve des exclusions de risque pèse sur l'assureur, tandis que celle des conditions de la garantie repose sur l'assuré demandeur.</footnote>
## 15. Enjeux médiats de la notion de garantie : l'élaboration d'un régime unitaire.

Au-delà des textes et de la distinction de la garantie avec des notions voisines, le principal enjeu de la notion de garantie est indirect. Les éléments de régime qui lui sont attachés demeurent en effet très parcellaires, comme l'indique la relative rareté des textes qui la mentionnent ou lui sont consacrés. Or, l'intérêt principal de dégager une notion est d'en tirer des conséquences juridiques et d'en déduire un système cohérent. Tel n'est pas le cas aujourd'hui concernant la garantie, en raison de l'extrême diversité des mécanismes considérés comme tels, et malgré son importance pratique indéniable. Les règles gouvernant les différentes garanties semblent pour la plupart éclatées, faute de dispositions générales ou même de consensus sur ce que recouvre cette catégorie<fnref n="87" />.

Se présentent pourtant de nombreuses interrogations relatives à un régime commun à l'ensemble des garanties. D'abord, il est permis de se demander si, derrière l'apparente multitude de mécanismes employés, se cache en réalité une identité de structure liée à l'appartenance commune à la catégorie des garanties. Par ailleurs, il convient d'observer que les garanties, étant de prime abord liées à des droits subjectifs qu'elles viennent protéger, sont susceptibles d'en subir les répercussions. Quels sont, d'abord, ces droits garantis, et quelle est la nature de leurs rapports avec la garantie ? Celle-ci est-elle vraiment efficace pour assurer leur protection et, si tel est le cas, d'où tire-t-elle cette efficacité ? Qu'advient-il de la garantie lorsque les intérêts protégés entrent en conflit avec d'autres droits ou intérêts ? Jusqu'à quel point le garant peut-il accorder une protection au bénéficiaire, sans pour autant mettre en péril ses propres intérêts et rompre un certain point d'équilibre ? Toutes ces interrogations sur la place et le mécanisme de la garantie renvoient à son rôle et sa spécificité au regard du droit commun. Elles mettent aussi l'accent sur le mécanisme de prise en charge de risques et d'intérêts divergents, gestion dont les garanties sont nécessairement des instruments majeurs en raison de leur rapport avec la sécurité. C'est uniquement à condition de répondre à chacune ou, tout du moins, certaines de ces questions, que la notion de garantie présentera une utilité globale, au-delà de textes particuliers qui renvoient d'elle une image assez lacunaire.

## 16. Obstacles méthodologiques à l'élaboration d'une notion unitaire de garantie.

L'élaboration de la notion de garantie, malgré sa nécessité, n'est pas chose facile, pour des

<footnote n="87">⁸⁷ V., pour un constat de diversité irréductible des mécanismes de garantie, P. JOURDAIN, « Quelques réflexions sur la notion de garantie en droit privé », art. préc.</footnote>
raisons méthodologiques. En toute logique, deux démarches opposées sont envisageables au
moment d'étudier un concept, quel qu'il soit. Soit, tout d'abord, il fait l'objet d'une définition
préalable, légale ou jurisprudentielle. Dans ce cas, la démarche est simple : il suffit
d'apprécier quels mécanismes entrent dans le cadre de cette définition, et de leur appliquer
cette qualification. Soit, ensuite, certains mécanismes sont expressément qualifiés par le
législateur ou les juges. Il est alors possible de raisonner à partir de leur régime et de leurs
caractéristiques communes pour élaborer une définition et compléter un corpus de règles
communes.

Or, rien de tel n'est possible en matière de garanties, en raison de la rareté des
dispositions relatives à cette notion. Nous l'avons vu, aucune définition globale ne ressort de
la loi ou de la jurisprudence, ce qui fait obstacle à une simple application d'une telle
définition aux différentes techniques susceptibles d'être ainsi qualifiées. Ensuite, il n'existe
aucune liste exhaustive des garanties, ce que l'on conçoit aisément en raison du nombre élevé
et de la diversité des mécanismes protecteurs d'intérêts particuliers. Seules, certaines
techniques sont formellement consacrées parmi les garanties, sans que cela ne procède d'une
démarche consciente, rigoureuse, ni d'un souci d'unité et de systématisation de la catégorie.
En raison de cette démarche parcellaire, il est impossible de dresser au préalable une liste de
garanties pour examiner leurs caractéristiques communes. Pour ces raisons, le raisonnement
ne peut s'appuyer, ni sur le socle d'une définition stable, ni sur celui d'une connaissance
complète des mécanismes qualifiés de garantie, ces deux seules méthodes pouvant prétendre à
une parfaite validité scientifique.

En conséquence, l'élaboration de la notion de garantie doit nécessairement reposer sur
une démarche teintée d'empirisme. Dans l'impossibilité d'embrasser tous les mécanismes de
garantie, faute pour ceux-ci d'être identifiés avec certitude, il est nécessaire de présupposer la
qualification de garantie de certaines techniques innommées. La méthode adoptée consistera
donc à observer des traits communs à certaines garanties dont la qualification, quoique parfois
ignorée du droit positif, ne prête pas à discussion, pour construire une définition de la
garantie, laquelle sera appliquée à d'autres techniques plus litigieuses. L'étude de la garantie
suivra donc une méthode d'induction, puis de déduction.

Le bien-fondé de cette méthode n'est nullement discutable lorsque l'induction est
pratiquée à partir de mécanismes dont la qualification est consacrée avec certitude par le droit
positif. Elle apparaît en revanche plus discutable lorsque la technique n'est pas classée
explicitement au sein de cette catégorie. Mais la particularité du droit positif en matière de
garantie ne laisse aucune place à une alternative, ainsi que l'a déjà relevé un auteur<sup>88</sup>. Les garanties qualifiées comme telles par le législateur ou le juge ne forment en effet qu'un échantillon bien trop mince, si bien qu'une généralisation de leurs caractéristiques pourrait se révéler hasardeuse et mener à une définition inexacte de la garantie. En dépit de ses lacunes, la méthode d'induction, puis de déduction, semble la seule apte à dégager une notion unitaire de garantie.

**17. Classification des notions.** Cette méthode est susceptible de mener à différents résultats. En effet, une classification des différentes notions a déjà été ébauchée par un auteur<sup>89</sup>, classification à la lumière de laquelle il sera possible de situer celle de garantie. Elle met notamment en évidence les notions-cadre, comparables aux standards juridiques et caractérisées par un certain flou destiné à faciliter son adaptation<sup>90</sup>. Les notions à contenu variable, quant à elles, s'appliquent « à des réalités différentes sans que celles-ci puissent présenter un caractère d'unité »<sup>91</sup>. Enfin, les notions sans critère ne se distinguent d'autres, voisines d'elles, par aucun trait caractéristique précis<sup>92</sup>.

Mais il serait quelque peu décevant que la notion de garantie appartienne à l'une ou l'autre de ces catégories. Cela serait synonyme d'un constat d'échec, car toutes ces notions ne sont associées à aucun contenu précis et revêtent une forte dimension téléologique, si bien que leur unité prête à discussion. L'évolution serait donc minime par rapport à la situation actuelle, dans laquelle la garantie n'est définie que vaguement.

Une autre piste, peut-être plus satisfaisante, réside dans la distinction, introduite par le Doyen VEDEL<sup>93</sup>, entre les notions conceptuelles et les notions fonctionnelles<sup>94</sup>. Tandis que les premières « peuvent recevoir une définition complète selon les critères logiques habituels », les secondes « procèdent directement d'une fonction qui leur confère seule une véritable

<footnote n="88"><sup>88</sup> P. CROCQ, *Propriété et garantie*, op. cit., n° 283.</footnote>

<footnote n="89"><sup>89</sup> Ch. JARROSSON, *op. cit.*, n° 460 et s.</footnote>

<footnote n="90"><sup>90</sup> Ch. JARROSSON, *op. cit.*, n° 462.</footnote>

<footnote n="91"><sup>91</sup> Ch. JARROSSON, *op. cit.*, n° 464. Comp., J. CARBONNIER, « Les notions à contenu variable dans le droit français de la famille », in *Les notions à contenu variable en droit*, Bruylant, 1984, p. 99 ; J. GHESTIN, « L'ordre public, notion à contenu variable en droit privé français », in *Les notions à contenu variable en droit*, op. cit., p. 77.</footnote>

<footnote n="92"><sup>92</sup> Ch. JARROSSON, *op. cit.*, n° 465 ; v. également B. OPPETIT, « Sur le concept d'arbitrage », *Etudes offertes à Berthold Goldman*, Litec, 1982, p. 229 et s., spéc. p. 235.</footnote>

<footnote n="93"><sup>93</sup> G. VEDEL, « La juridiction compétente pour prévenir, faire cesser ou réparer la voie de fait administrative », *JCP* 1950, I, 851.</footnote>

<footnote n="94"><sup>94</sup> Ch. JARROSSON, *op. cit.*, n° 466 et s.</footnote>
unité»<fnref n="95" />. Ces dernières ne peuvent donner lieu qu’à une énumération, et non à l’énoncé de critères communs fiables, hormis une finalité commune. La distinction ne serait pourtant que relative, car le caractère fonctionnel d’une notion constituerait une étape sur le chemin d’une conceptualisation plus avancée<fnref n="96" />. Très vite, il apparaît que les quelques tentatives de définition de la garantie procèdent d’une démarche, soit conceptuelle, soit au contraire fonctionnelle. Les deux propositions méritent un intérêt. La reconnaissance de la garantie parmi les notions conceptuelles signifierait qu’il s’agit d’une notion accomplie, parvenue à maturité. Si elle s’avère être définie par sa fonction, il s’agira alors de vérifier si elle comporte des caractéristiques communes de nature à lui procurer un régime primaire de règles.

18. **Plan.** En toute hypothèse, l'étude de la notion de garantie aura pour objectif l'édification d'un régime juridique cohérent tranchant avec le désordre actuel. Une notion ne présente en effet un véritable intérêt qu'à condition qu'on lui associe des éléments communs de régime. Face à cette tâche de grande ampleur, il est impossible de faire l'économie d'une définition de la garantie. Deux directions sont possibles pour cela : soit l'optique conceptuelle, soit la démarche fonctionnelle. L'exploration de ces deux chemins étant restée relativement superficielle, il conviendra d'y revenir pour déterminer si toutes les garanties comportent un contenu commun, qu'il soit propre ou emprunté à une autre technique juridique, ou si elles se caractérisent par leur seule fonction. Il semble qu'une unité de la notion de garantie puisse être décelée, par-delà les apparentes contradictions du droit positif et la multiplicité des mécanismes de garantie.

Toutefois, il n'est pas certain que cette unité trouve de véritables répercussions sur le régime des garanties. La question est de savoir si ce régime dépend de la notion de garantie ou, au contraire, relève du droit commun ou d'autres paramètres extérieurs à la garantie. Même si l'élaboration d'un régime primaire des garanties présenterait certains avantages, son existence, aujourd'hui douteuse, se heurterait à la multiplicité des intérêts en jeu, multiplicité qui rend nécessaire une certaine flexibilité des règles applicables.

La recherche d'une unité dans la notion de garantie (1ère Partie) précèdera donc l'étude de l'unité de son régime (2ème Partie). A défaut d'originalité, cette démarche présente le mérite de la rigueur et permet de dresser un panorama assez complet des enjeux liés à la garantie.

<footnote n="95">⁹⁵ G. VEDEL, « La juridiction compétente pour prévenir, faire cesser ou réparer la voie de fait administrative », art. préc., n° 4.</footnote>

<footnote n="96">⁹⁶ G. VEDEL, « La juridiction compétente pour prévenir, faire cesser ou réparer la voie de fait administrative », art. préc., *eod. loc.*</footnote>
# PREMIERE PARTIE

## CARACTERES COMMUNS A LA NOTION DE GARANTIE

L'élaboration d'une notion de garantie passe nécessairement par la réunion de différents éléments communs à l'ensemble des garanties. A cet égard, plusieurs démarches sont concevables. Soit, dans une première optique, on tente de mettre en évidence des similarités de régime entre les différentes garanties et de généraliser ces traits communs, le cas échéant en utilisant un mécanisme déjà connu auparavant et avec lequel la garantie présente certains points de concordance. Soit, plus généralement, on essaie de dégager l'objectif de la notion, son esprit général et quelques traits communs, sans pour autant entrer d'emblée dans le détail du régime juridique.

La première approche est *a priori* séduisante, dans la mesure où elle débouche sur des résultats plus directs, en mettant immédiatement l'accent sur des points précis de concordance. Mais elle laisse subsister plusieurs incertitudes. En premier lieu, elle s'attache au régime juridique de mécanismes préalablement qualifiés de garantie. Il est permis de préférer la méthode inverse, plus rigoureuse, qui consiste à véritablement définir la garantie, puis à examiner son régime juridique.

Ces craintes s'avèrent fondées au regard des propositions issues du droit des contrats, proposant de qualifier la garantie à partir de quelques traits spécifiques de son régime. Un critère conceptuel de définition de la garantie est voué à l'échec, en raison de la diversité des mécanismes de garantie. C'est un critère fonctionnel, fondé sur le but de la garantie, qui doit être retenu. Ce but est la couverture d'un risque (Titre 1).

Mais l'adoption du critère fonctionnel ne suffit pas. Il est également nécessaire, pour en saisir toute l'utilité, d'en tirer certaines conséquences pratiques, démarche sans laquelle la recherche d'une définition resterait vaine. Or la finalité de la garantie n'est pas dénuée de conséquences sur l'engagement du garant. La structure même de la garantie est en effet bâtie de manière à atteindre son but. Elle répond à la dualité entre obligation de couverture et
obligation de règlement, même si cette distinction classique doit faire l'objet de certains
aménagements. Toutes les règles relatives à l'inscription dans le temps de la garantie résultent
de la fonction particulière de la garantie. Il en est ainsi de sa naissance comme de son
extinction. L'unité de la notion de garantie débouche donc sur une unité temporelle (Titre 2).
# TITRE 1

## UNITE FONCTIONNELLE DE LA GARANTIE.

**19. Pluralité de définitions de la garantie.** Les tentatives de définition de la garantie sont nombreuses et surprennent surtout par leur variété. La doctrine a notamment été amenée à en proposer de multiples conceptions. Cet éclatement de la définition de la garantie s'explique par son caractère protéiforme : elle concerne des domaines fort différents et emprunte des mécanismes extrêmement hétérogènes. Ainsi, elle est connue dans le domaine du droit commun des obligations et des contrats spéciaux, à travers les garanties légales et conventionnelles qui assortissent notamment les contrats de vente, de bail et de construction immobilière. Les essais d'explication de ces mécanismes n'ont pas manqué. Pour cela, la doctrine s'est attachée à un critère conceptuel, c'est-à-dire qu'elle a tenté de procurer un contenu à la notion de garantie, autonome ou emprunté à d'autres notions préexistantes. Les garanties prévues en droit des contrats ont ainsi été expliquées à partir de fondements aussi variés que les vices du consentement, la cause, la théorie des risques ou la responsabilité civile. Il a également été proposé de leur conférer un caractère autonome, en utilisant le concept d'obligation de garantie. Toutes dignes d'intérêt en raison de la proximité de ces concepts, ces définitions conceptuelles échouent à convaincre, dans la mesure où elles ne suffisent à appréhender la notion de garantie dans sa diversité. Les explications sont soit inexactes, soit trop partielles, de sorte qu'elles ne sont d'aucun secours au moment de dégager un concept unitaire de garantie (Chapitre 1).

L'insuccès rencontré par ces propositions nous amène à nous tourner vers une autre approche de la garantie, centrée sur sa fonction, sa finalité. C'est précisément la démarche opérée au sein d'autres branches du droit intéressées par la notion de garantie. Le droit des sûretés et le droit des assurances, ainsi, envisagent la garantie de façon fonctionnelle, finaliste. Si les définitions retenues en ces domaines ne sont pas exemptes de lacunes, elles permettent, combinées aux précédentes, de donner une première définition de la garantie, centrée autour d'une finalité de protection d'un individu contre la survenance future d'un événement. C'est
donc le critère de la protection du bénéficiaire contre un risque, une incertitude, qui constitue
le plus petit dénominateur commun entre les différentes garanties (Chapitre 2).
# Chapitre 1

## Tentatives de définition conceptuelle de la garantie.

**20. Rapprochement de la garantie et d'autres mécanismes.** La définition conceptuelle de la garantie est celle qui vise à cerner cette notion par rapport à son contenu. Les principales propositions en ce sens émanent du droit commun des obligations et des contrats spéciaux. A cet égard, plusieurs approches semblent a priori possibles. Soit, tout d'abord, on tente de rapprocher la garantie d'autres mécanismes déjà connus en mettant l'accent sur leurs points de convergence. Soit, au contraire, on s'efforce de tracer ses contours en observant ses caractéristiques propres, ce qui permet de dégager une notion dotée d'une autonomie plus importante. Dans un premier temps, les auteurs se sont souvent contentés de la première de ces approches, la moins ambitieuse. Leur raisonnement, généralement cantonné à une variété particulière de garanties, se référait à des institutions déjà parfaitement balisées. Au lieu de conférer à la garantie un contenu propre, ils tentaient de la confronter à des concepts prédéfinis, relatifs notamment au processus de formation des contrats.

Ainsi, la cause ou les vices du consentement ont-ils pu être présentés comme fondements de la garantie. Ces thèses ont rapidement révélé leurs insuffisances, même si une influence ponctuelle ne peut leur être déniée. La garantie est également comparée à la responsabilité, ce qui amène à réduire la garantie à une sorte de responsabilité renforcée. Cette approche semble insuffisante, dans la mesure où elle nie l'autonomie de la garantie en la privant de caractéristiques propres. Peut-être alors la garantie devrait-elle rester à l'écart de toute comparaison avec d'autres mécanismes, tant elle présente une nature originale<fnref n="97" />. Partant de ce constat, plusieurs auteurs ont tenté de donner à la garantie une véritable définition conceptuelle et autonome, centrée sur des éléments constitutifs originaux. Ces tentatives, certes plus ambitieuses, ne restent pourtant pas à l'abri de la critique, puisque la définition donnée à la garantie demeure trop partielle et ne se révèle guère opératoire. Ce sont ces différents courants de pensée que nous allons étudier successivement : tout d'abord, les

<footnote n="97">⁹⁷ P. JACHMIG-JOLY, *La garantie des vices cachés, essai de théorie générale*, thèse Paris II, 1997, n° 6.</footnote>
définitions conceptuelles de la garantie fondées sur des concepts préexistants (Section 1), puis
celles qui ont tenté de lui apporter un contenu propre (Section 2).

## Section 1 : La garantie fondée sur des mécanismes du droit des obligations.

L'approche consistant à rattacher la garantie à des concepts d'ores et déjà connus, favorisée par la proximité des différentes notions, fut le plus souvent adoptée par des auteurs se plaçant sur le terrain de la théorie générale des contrats ou des contrats spéciaux. Les auteurs désireux de dégager un fondement à la garantie l'ont d'abord trouvé dans les conditions de formation du contrat (§1), sans grand succès, qu'il s'agisse des vices du consentement ou de la cause. Les explications se sont ensuite déplacées sur le terrain de la responsabilité civile, contractuelle ou extracontractuelle (§2). Si l'on se place du côté du garant, en effet, la situation s'apparente à celle d'un responsable. La comparaison entre ces deux institutions apparaissait donc inévitable, et l'influence de cette théorie demeure notable aujourd'hui encore. Toutefois, cette théorie ne convainc guère plus que les précédentes et se heurte à divers obstacles, ce qui impose de se tourner vers d'autres explications.

### §1 : La garantie fondée sur les conditions de formation du contrat.

Les auteurs soucieux de définir la garantie l'ont d'abord fondée sur des institutions telles que les vices du consentement, plus particulièrement l'erreur sur la substance (A), ou encore la cause (B). En effet, la garantie comporte différents points de contact avec l'erreur sur la substance de la chose ou encore avec la résolution judiciaire, prononcée au stade de l'exécution du contrat mais généralement reliée à la notion de cause. Malgré un certain impact en droit positif, ces théories peinent à rendre compte de la véritable nature juridique de la garantie et demeurent trop partielles. C'est pourquoi elles devront être rejetées.

#### A) Propositions fondant la garantie sur l'erreur.

**21. Rapprochement de la garantie et de l'erreur sur la substance.** Les premières tentatives de définition de la garantie ont cherché à la réduire à des mécanismes préexistants de la théorie générale des contrats, en particulier à l'erreur sur la substance de la chose (1). Si ces affirmations sont à première vue corroborées par l'incertitude gouvernant la délimitation
de la garantie et de l'erreur, il semble malgré tout possible d'opérer une distinction entre ces
deux concepts, de façon à clarifier le droit positif, particulièrement incertain en la matière (2).

1) Exposé des propositions fondant la garantie sur l'erreur.

22. **Proximité des concepts.** Certaines situations de fait peuvent à la fois rentrer dans le cadre de la garantie et des vices du consentement, plus particulièrement de l'erreur sur la substance de la chose dans les contrats spéciaux. La garantie, étymologiquement, peut être définie comme le fait d'affirmer l'exactitude d'une affirmation<fnref n="98" />. Quant à l'erreur sur les qualités substantielles de la chose, elle est généralement caractérisée comme la croyance erronée en la présence d'une qualité attendue ou promise de la chose vendue<fnref n="99" />, la substance étant définie largement : loin de viser la seule matière de la chose, elle désigne l'ensemble de ses qualités déterminantes<fnref n="100" />. Ces définitions font apparaître la proximité des deux concepts. Sans surprise, les garanties contre l'éviction et surtout les vices cachés furent donc souvent apparentées à l'erreur, vice du consentement<fnref n="101" />. Evidemment, ces différents mécanismes présentent d'indéniables points de convergence, surtout lorsque l'erreur porte sur une qualité liée à l'utilité de la chose<fnref n="102" />. L'obligation de garantir les défauts indécelables lors du contrat se retrouve dans différents contrats, mais c'est le cas de la vente qui apparaît à la fois le plus

<footnote n="98">⁹⁸ P. CROCQ, *Propriété et garantie*, préf. M. GOBERT, LGDJ, 1995, n° 283.</footnote>

<footnote n="99">⁹⁹ M. FABRE-MAGNAN, *Droit des obligations*, t. 1, *Contrat et engagement unilatéral*, PUF, 2008, n° 128 ; Ph. MALAURIE, L. AYNES et Ph. STOFFEL-MUNCK, *Les obligations*, 3ème éd., Defrénois, 2007, n° 497 ; J. FLOUR, J.-L. AUBERT et E. SAVAUX, *Droit civil, les obligations*, t. 1 : *L'acte juridique*, 12ème éd., Sirey, 2006, n° 193.</footnote>

<footnote n="100">¹⁰⁰ V. sur l'origine de cette acception de la substance de la chose, Ph. LAURENT, *L'enchêvêtrement des actions de l'acheteur liées à l'état du bien vendu*, thèse Nantes, 1998, n° 47 ; Ph. MALINVAUD, « De l'erreur sur la substance », D. 1972, chron., p. 215 ; et pour des réserves sur cette définition, O. TOURNAFOND, « Les prétendus concours d'action et le contrat de vente », D. 1989, chron., p. 237 ; D. TALLON, « Erreur sur la substance et garantie des vices dans la vente mobilière », *Etudes de droit commercial offertes à J. HAMEL*, Dalloz, 1961, p. 435 et s., spéc. p. 441. Selon ces auteurs, la notion d'erreur sur la substance serait trop large, ce qui tendrait à brouiller la distinction entre les différents concepts.</footnote>

<footnote n="101">¹⁰¹ R. CELICE, *L'erreur dans les contrats*, thèse Paris, 1922, p. 199 ; J. MAURY, « L'erreur sur la substance dans les contrats à titre onéreux », *Etudes de droit civil à la mémoire de H. CAPITANT*, Dalloz, 1939, p. 491, n° 1 ; V. également J. GHESTIN, *La notion d'erreur dans le droit positif actuel*, préf. J. BOULANGER, LGDJ, 1971, n° 392 et *Conformité et garanties dans la vente*, LGDJ, 1983, n° 196 et s. Pour cet auteur, la garantie des vices cachés s'apparente à la nullité pour erreur quant à ses conditions et à la résolution pour inexécution quant à ses effets.</footnote>

<footnote n="102">¹⁰² V. parmi une abondante littérature : Y.-M. SERINET, *Les régimes comparés des sanctions de l'erreur, des vices cachés et de l'obligation de délivrance dans la vente*, thèse Paris I, 1996 ; « Erreur et vice caché : variations sur le même thème », *Etudes offertes à J. GHESTIN*, LGDJ, 2001, p. 789 ; P. JACHMIG-JOLY, *op. cit.* ; Ph. LAURENT, *op. cit.* ; D. TALLON, « Erreur sur la substance et garantie des vices dans la vente mobilière », art. préc. ; P. JOURDAIN, « Les actions des acquéreurs insatisfaits ou victimes de dommages », *Gaz. Pal.* 1994, doctr. p. 826 ; D. VEAUX, « Sélection des actions de l'acheteur » ; *Contrats conc. consom.* 1993, chron. n° 9 ; R. FAMILY, « Erreur, non-conformité, vice caché : état des questions à l'heure de la transposition de la directive du 25 mai 1999 », *Contrats. conc. consom.* 2002, chron. n° 7 ; Ph. MALINVAUD, « L'autonomie de la garantie des vices en matière immobilière », *Rev. dr. immo.* 1998, p. 321 ; F. FOURMENT, « Défauts cachés de la chose vendue : que reste-t-il de l'action en garantie des vices cachés ? », *RTD com.* 1997, p. 395 ; O. TOURNAFOND, « Les prétendus concours d'action et le contrat de vente », art. préc.</footnote>
controversé et le plus significatif. L'acheteur dispose de plusieurs actions lorsque la chose achetée se révèle défectueuse. Il peut, entre autres possibilités, engager une action rédhibitoire ou estimatoire en garantie des vices cachés, sur le fondement des articles 1641 et suivants du Code civil, ou encore une action en nullité pour vice du consentement, ouverte si les conditions de l'erreur ou du dol sont réunies.

Risque alors de se présenter un concours d'actions<fnref n="103" />. En effet, on peut raisonnablement considérer que le créancier garanti, finalement victime d'un dommage, a commis une erreur déterminante de son consentement, puisqu'il s'est engagé sans pouvoir raisonnablement prévoir le risque de vice ou d'éviction auquel il était exposé. L'acheteur n'aurait probablement pas acquis la chose s'il avait su qu'elle était affectée d'un vice la rendant impropre à l'usage auquel on la destine, selon les termes de l'article 1641 du Code civil, ou que sa jouissance de la chose serait perturbée par des tiers ou le vendeur lui-même. Dans chaque cas se produit une discordance entre les qualités attendues de la chose et ses caractéristiques réelles<fnref n="104" />, de sorte que l'erreur est consécutive à l'existence d'un vice occulte. Les actions en nullité ou en garantie sont alors ouvertes à raison d'un seul et même fait<fnref n="105" />.

**23. Articulation des actions fondées sur la garantie et l'erreur.** La question n'a pas manqué d'être soulevée en droit positif. Si la distinction entre garantie et vices du consentement pouvait encore sembler relativement claire aux débuts du Code civil, la distorsion progressive des concepts d'erreur sur la substance<fnref n="106" /> et de vice caché<fnref n="107" />, guidée par un souci de protection des victimes, a conduit à des chevauchements regrettables. Le problème d'un concours d'actions se pose de façon d'autant plus cruciale que les conditions et effets de ces différentes actions varient considérablement, notamment le délai de

<footnote n="103">¹⁰³ Le terme concours étant entendu comme une même situation de fait qui donne lieu à plusieurs actions pouvant être exercées avec succès, opposant un même demandeur et un même défendeur. V. en faveur d'une telle définition : F. BUSSY-DUNAUD, *La notion de concours d'actions*, préf. J. GHESTIN, LGDJ, 1988, n° 55 et s.</footnote>

<footnote n="104">¹⁰⁴ Ch. LAPOYADE-DESCHAMPS, note sous Cass. civ. 3ème, 18 mai 1988 et Cass. civ. 1ère, 28 juin 1988, D. 1989, p. 450.</footnote>

<footnote n="105">¹⁰⁵ M. ALTER, *L'obligation de délivrance dans la vente de meubles corporels*, préf. P. CATALA, LGDJ, 1972, n° 135 ; D. VEAUX, « Sélection des actions de l'acheteur », art. préc. n° 10 ; P. JOURDAIN, « Les actions des acquéreurs insatisfaits ou victimes de dommages », art. préc. ; Ch. RADE, « L'autonomie de l'action en garantie des vices cachés », JCP 1997, I, 4009, n°7 ; R. FAMILY, « Erreur, non-conformité, vice caché : état des questions à l'heure de la transposition de la directive du 25 mai 1999 », art. préc, n° 3 ; F. FOURMENT, « Défauts cachés de la chose vendue : que reste-t-il de l'action en garantie des vices cachés ? », art. préc, n° 2 ; B. GROSS, *La notion d'obligation de garantie dans le droit des contrats*, préf. D. TALLON, LGDJ, 1964, n°70 ; Ph. LAURENT, op. cit., n° 72 et s.</footnote>

<footnote n="106">¹⁰⁶ Ph. LAURENT, op. cit., n° 47 et s. ; P. MALINVAUD, « De l'erreur sur la substance », art. préc.</footnote>

<footnote n="107">¹⁰⁷ Ph. LAURENT, op. cit., n° 44 et s.</footnote>
prescription<sup>108</sup>, le régime probatoire<sup>109</sup>, les effets attachés à chacune des actions<sup>110</sup> ou encore
le rôle accordé à la volonté des parties<sup>111</sup>. Le choix du fondement de l'action détermine donc
dans une large mesure le régime applicable et donc les chances de succès de l'une et l'autre
des parties au litige. Le problème consiste alors à déterminer si une option<sup>112</sup> entre les
différentes actions doit être ouverte au profit de l'acquéreur, ou tout du moins à rechercher un
critère cohérent et stable de démarcation entre elles, dans un souci de clarté du droit positif.

La doctrine raisonne généralement à partir des notions de vice et d'erreur, pour
conclure à une similitude ou au contraire une distinction. Mais beaucoup plus rares sont les
développements relatifs aux notions d'erreur et de garantie. La solution pourrait dépendre, en
effet, de la conception que l'on adopte de la garantie, et de son degré d'autonomie par rapport
à la théorie des vices du consentement. Si l'on considère qu'elle ne constitue pas une
catégorie juridique originale, mais au contraire une simple application particulière de l'erreur
sur les qualités substantielles, il paraît logique de prohiber le cumul des actions estimatoire et
résolutoire, ouvertes en cas de vice caché, et de l'action en nullité fondée sur les vices du
consentement. En partant de ce postulat, en effet, les deux catégories d'actions visent un but
identique et revêtent une même nature. La plus particulière, réservée par les textes aux
hypothèses de vice caché et adaptée à ce cas de figure, ne pourrait être concurrencée par une
autre action de même nature, répondant à des conditions plus souples, en vertu du principe
specialia generalibus derogant<sup>113</sup>. La reconnaissance d'une option au profit de l'acheteur lui
permettrait en effet de neutraliser les conditions spécifiques à la garantie des vices cachés, en
utilisant la voie de l'erreur sur la substance de la chose vendue. Il conviendrait, pour écarter
cette éventualité, d'exercer une sorte de « police des actions »<sup>114</sup> en conférant un caractère
exclusif à l'action en garantie engagée sur le fondement des articles 1641 et suivants du Code
civil, de façon à ce que les actions fondées sur les conditions de validité du contrat demeurent
fermées à l'acheteur en de telles circonstances.

<footnote n="108">108 Ph. LAURENT, *op. cit.*, n° 76 et s. ; Y.-M. SERINET, *op. cit.*, n° 115 et s. ; F. FOURMENT, « Défauts cachés de la chose vendue : que reste-t-il de l'action en garantie des vices cachés ? », art. préc., n° 16 et s.</footnote>

<footnote n="109">¹⁰⁹ Y.-M. SERINET, *op. cit.*, n° 184 et s.</footnote>

<footnote n="110">¹¹⁰ Y.-M. SERINET, *op. cit.*, n° 244 et s.</footnote>

<footnote n="111">¹¹¹ Y.-M. SERINET, *op. cit.*, n° 707 et s.</footnote>

<footnote n="112">112 Sur cette notion et les enjeux qui y sont associés, F. BUSSY-DUNAUD, op. cit., n° 238 : ainsi, la personne au profit de laquelle est ouverte l'option peut opérer son choix en fonction des conditions d'admission de l'action et des conséquences qui y sont attachées.</footnote>

<footnote n="113">113 J. CARBONNIER, obs. sous Cass. civ. 1ère, 19 juillet 1960, RTD civ. 1961, p. 332 ; P. CHAUVEL, *Le vice du consentement*, thèse Paris II, 1981, n° 2433 ; Ph. MALAURIE, L. AYNES et P.-Y. GAUTIER, *Les contrats spéciaux*, 3ème éd., Defrénois, 2007, n° 284.</footnote>

<footnote n="114">¹¹⁴ Expression empruntée à Ph. REMY, obs. sous Cass. civ. 3ème, 11 février 1981, RTD civ. 1981, p. 860.</footnote>
Ce refus de l'option ne fait toutefois pas l'unanimité. Selon une autre opinion, une
option pourrait être accordée à l'acheteur déçu entre les deux actions, à condition que l'erreur
se soit produite successivement aux stades de la formation du contrat et de l'agréation de la
chose<sup>115</sup>.

**24. Évolution jurisprudentielle.** Fort confuse dans l'ensemble, la jurisprudence semble s'être engagée sur la voie du refus de l'option au terme d'une évolution tourmentée. Après avoir admis le cumul d'actions jusqu'à un arrêt du 19 juillet 1960<sup>116</sup>, la première chambre civile a privé d'intérêt la voie de la nullité pour vice du consentement en soumettant systématiquement l'action de l'acquéreur au bref délai de l'article 1648 du Code civil<sup>117</sup>, principal enjeu et point central des controverses<sup>118</sup>. Elle fut suivie par la troisième chambre civile<sup>119</sup>. Après un bref retournement de tendance à la fin des années 1980<sup>120</sup>, les juges décident aujourd'hui que l'action en garantie est seule susceptible d'être exercée par l'acheteur en présence d'un vice caché<sup>121</sup>. L'action en nullité pour erreur n'est plus soumise aux conditions des actions en garantie, mais tout simplement fermée, ce qui mène à des résultats similaires. Son éviction, en revanche, n'a pas été étendue à l'action fondée sur le dol<sup>122</sup>.

Doit-on en conclure que la garantie des vices cachés dans la vente n'est qu'un cas
particulier d'erreur sur la substance de la chose vendue ? Rien n'est moins sûr. Les juges se
bornent à affirmer l'éviction de l'action fondée sur l'erreur sans prendre la peine de justifier la

<footnote n="115">115 J. GHESTIN et B. DESCHE, *Traité des contrats, la vente*, LGDJ, 1990, n° 748 ; Y.-M SERINET, « Erreur et vice caché : variations sur le même thème », art. préc.</footnote>

<footnote n="116">116 Par exemple : Cass. civ, 3 juin 1885, D. 1886, 1, 25.</footnote>

<footnote n="117">117 Cass. civ. 1ère, 18 juillet 1960, *Bull. civ.* I, n° 408 ; *RTD civ.* 1961, p. 332, obs. J. CARBONNIER.</footnote>

<footnote n="118">118 Bref délai porté à deux ans par l'art. 3 de l'ordonnance 2005-136 du 17 février 2005, qui a modifié l'article 1648 du Code civil.</footnote>

<footnote n="119">119 Cass. civ. 3ème, 11 février 1981, D. 1981, IR p. 440, note Ch. LARROUMET ; D. 1982, p. 287, note J.-L. AUBERT ; *RTD civ.* 1981, p. 860, obs. P. REMY.</footnote>

<footnote n="120">120 Cass. civ. 1ère, 28 juin 1988, *Bull. civ.* I, n° 213 ; D. 1989, p. 450, note Ch. LAPOYADE-DESCHAMPS ; *ibid*, somm. p. 229, obs. J.-L. AUBERT ; *RTD civ.* 1989, p. 342, obs. Ph. REMY ; Cass. civ. 3ème, 18 mai 1988, *Bull. civ.* III, n° 96.</footnote>

<footnote n="121">121 Cass. civ. 1ère, 14 mai 1996, *Bull. civ.* I, n° 213 ; D. 1997, somm., p. 345, obs. O. TOURNAFOND ; D. 1998, p. 305, note F. JAULT-SESEKE ; *adde*, Ch. RADE, « L'autonomie de l'action en garantie des vices cachés », art. préc. ; Cass. civ. 3ème, 17 novembre 2004, *Bull. civ.* III, n° 206.</footnote>

<footnote n="122">122 Cass. civ. 3ème, 29 novembre 2000, *Bull. civ.*, I, n° 182 ; *Contrats conc. conso.* 2001, n° 41, obs. L. LEVENEUR ; *Gaz. Pal.* 18 juin 2002, p. 35, note C. FONTENAUD-LAPEGUE ; *AJDI* 2001, p. 1020, note F. COHET-CORDEY ; Cass. civ. 1ère, 6 novembre 2002, *Bull. civ.* I, n° 260 ; *LPA* 28 juillet 2003, note S. STAEGER ; *Dr. et patr.* février 2003, p. 109, obs. P. CHAUVEL ; *Contrats conc. conso.* 2003, n° 38, obs. L. LEVENEUR.</footnote>
solution<fnref n="123" />. Il est donc fort possible qu'ils placent le débat sur le seul terrain des notions de vice et d'erreur, sans véritablement prendre parti sur une éventuelle assimilation de la garantie aux vices du consentement. Néanmoins, l'exclusion de l'action en nullité pour vice du consentement en présence d'un vice caché plaide en faveur d'une certaine parenté entre ces différents mécanismes, prônée par une partie de la doctrine qui n'a pas hésité à ériger l'erreur en fondement de la garantie des vices cachés<fnref n="124" /> en raison des similitudes entre les deux institutions.

## 2) Appréciation des propositions fondant la garantie sur l'erreur.

**25. Arguments fondés sur les différences de régime.** Malgré la proximité des deux notions, les théories tendant à assimiler garantie et erreur n'ont pas manqué d'essuyer certaines critiques. Les premiers arguments avancés à leur encontre se fondent sur la diversité de régime entre ces deux institutions<fnref n="125" />. Il est exact que leur champ d'application ne coïncide pas exactement puisque la garantie ne joue pas, en principe, pour les actes à titre gratuit, à l'inverse de la théorie des vices du consentement. Il en est de même concernant le délai d'action accordé à la victime<fnref n="126" />, la faculté d'aménager conventionnellement les actions en nullité ou en garantie<fnref n="127" />, ou encore la charge de la preuve<fnref n="128" />. Néanmoins, ces arguments ne suffisent à en déduire une différence de nature. Rationnellement, la nature d'une institution ne peut résulter de son régime. Un raisonnement rigoureux impose au contraire de procéder à la détermination de sa nature afin d'expliquer les différences de régime, celles-ci constituant plutôt l'enjeu de la qualification juridique. Du reste, si l'on présente la garantie comme une simple application de la théorie des vices du consentement, les différences de régime peuvent toujours être expliquées par l'adaptation de cette théorie aux cas particuliers du vice caché et de l'éviction, qui font l'objet d'une réglementation spéciale.

<footnote n="123">¹²³ Ch. RADE, « L'autonomie de l'action en garantie des vices cachés », art. préc. ; J.-L. AUBERT, obs. préc. sous Cass. civ. 1ère, 28 juin 1988.</footnote>

<footnote n="124">¹²⁴ J. GHESTIN et B. DESCHE, op. cit., n° 746 et s. ; B. STARCK, note sous Cass. civ. 1ère, 4 janvier 1958 et Cass. civ. 2ème, 19 mai 1958, JCP 1958, II, 10808, en matière de contrat d'entreprise.</footnote>

<footnote n="125">¹²⁵ A. AREF, *De la théorie générale de la garantie des vices cachés (à l'exclusion de la vente d'animaux domestiques)*, Lovitan, 1936, p. 118. Pour une étude complète des points de divergence de régime entre les deux mécanismes, v. Y.-M. SERINET, op. cit.</footnote>

<footnote n="126">¹²⁶ Le bref délai prévu par l'article 1648 du Code civil en matière de garantie des vices cachés s'opposant au délai de 5 ans accordé à l'errans.</footnote>

<footnote n="127">¹²⁷ Y.-M. SERINET, op. cit., n° 749 et s. ; P. ANCEL, « La garantie conventionnelle des vices cachés dans les conditions générales de vente en matière mobilière », RTD com. 1979, p. 203 et s. ; Ph. MALAURIE, L. AYNES et P.-Y. GAUTIER, op. cit., n° 428 et s.</footnote>

<footnote n="128">¹²⁸ En matière d'erreur, la charge de la preuve revient normalement à l'errans alors qu'en matière de garantie des vices cachés c'est au vendeur de démontrer que l'acheteur connaissait le vice lors de la vente : v. Cass. civ. 1ère, 21 juillet 1970, Bull. civ. I, n° 249.</footnote>
26. **Arguments fondés sur l'appréciation de l'erreur et de la garantie.** D'autres argumentations ont mis l'accent sur la différence d'appréciation entre l'erreur et la garantie. Cette dernière serait mise en jeu de façon objective, sans tenir compte de l'intention des parties, alors que l'erreur laisserait une place plus importante à de telles considérations psychologiques<fnref n="129" />. Afin de déterminer si une erreur a été commise, il convient de scruter l'accord des parties. Il faut notamment s'interroger sur les qualités de la chose entrées dans le champ contractuel, ou encore sur le caractère déterminant de l'erreur sur le consentement de l'errans. La réponse à ces questions laisse une place importante à une appréciation in concreto de la volonté des parties<fnref n="130" />. Quant à la garantie, elle prendrait en considération les qualités abstraites, normales de la chose. L'article 1641 du Code civil définit le vice comme le défaut qui rend la chose impropre à l'usage auquel on la destine. Il est tout à fait possible de déterminer dans l'absolu des qualités que chacun attendrait d'une chose donnée, ainsi que son usage et sa destination. Depuis quelques années, la Cour de cassation se réfère d'ailleurs à la destination normale de la chose<fnref n="131" />, ce qui renforce cette interprétation.

Mais en vérité, la distinction est finalement beaucoup moins tranchée qu'elle ne le paraît au premier abord. Il est assez largement admis que les juges, s'ils privilégient un raisonnement in concreto en matière d'erreur, introduisent aussi une part d'appréciation objective<fnref n="132" />. La garantie, quant à elle, semble également prendre en considération des éléments psychologiques. Il est tout à fait possible de considérer que l'article 1641 du Code civil laisse une place décisive à l'intention des parties<fnref n="133" />. Son libellé, loin d'imposer une appréciation objective, invite à rechercher quelles spécifications ont pu rentrer au cas par cas

<footnote n="129">¹²⁹ M. PLANIOL et G. RIPERT, *Traité pratique de droit civil français*, t. X, *Contrats civils*, 1ère partie, 2ème éd., par J. HAMEL, LGDJ, 1956, n° 126 ; F. FOURMENT, « Défauts cachés de la chose vendue : que reste-t-il de l'action en garantie des vices cachés ? », art. préc., n° 14.</footnote>

<footnote n="130">¹³⁰ A. BENABENT, *Les obligations*, 11ème éd., Montchrestien, 2007, n° 75, pour qui le fondement de l'erreur est avant tout psychologique. Mais la doctrine a aussi introduit une dimension plus objective dans l'erreur : v. J. GHESTIN, *La notion d'erreur dans le droit positif actuel, op. cit.*</footnote>

<footnote n="131">¹³¹ Cass. civ. 1ère, 27 octobre 1993, *Bull. civ. I*, n° 305.</footnote>

<footnote n="132">¹³² F. TERRE, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, *Les obligations*, 9ème éd., Dalloz, 2005, n° 255 ; M. FABRE-MAGNAN, *Droit des obligations*, t. 1, *Contrat et engagement unilateral, op. cit.*, n° 130 ; A. BENABENT, *Les obligations, op. cit.*, n° 78 ; *contra* J. FLOUR, J.-L. AUBERT et E. SAVAUX, *Droit civil, les obligations*, t. 1 : *L'acte juridique, op. cit.*, n° 198 ; Ph. MALAURIE, L. AYNES et Ph. STOFFEL-MUNCK, *op. cit.*, n° 501. Mais ces derniers auteurs, s'ils estiment que la jurisprudence se livre à une appréciation purement subjective, ne contestent pas le bien-fondé de la thèse adverse.</footnote>

<footnote n="133">¹³³ En ce sens : B. GROSS et Ph. BIHR, *Contrats*, 2ème éd., PUF, 2002, n° 412 ; D. VEAUX, « Sélection des actions de l'acheteur », art. préc., n° 12 ; D. TALLON, « Erreur sur la substance et garantie des vices dans la vente mobilière », art. préc., p. 439 ; F. TERRE, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, *op. cit.*, n° 255, Ch. LAPOYADE-DESCHAMPS, note préc. sous Cass. civ. 3ème, 18 mai 1988 et Cass. civ. 1ère, 28 juin 1988, spéc. p. 453 ; M. ALTER, *op. cit.*, n° 140.</footnote>
dans le champ contractuel. En vérité, seules les intentions du vendeur restent indifférentes : sa
connaissance du vice n'influe pas sur le jeu de la garantie. Tout au plus sa mauvaise foi,
prouvée ou présumée, le conduit-elle à verser des dommages-intérêts à l'acheteur, en
application de l'article 1645 du Code civil. Mais il est généralement admis que ce texte édicte
une sanction spécifique au regard des autres dispositions relatives à la garantie des vices
cachés<sup>134</sup>. La garantie n'offre donc, de ce point de vue, aucune particularité notable par
rapport à l'erreur sur les qualités substantielles<sup>135</sup>.

**27. Arguments fondés sur la gravité du vice.** Une autre proposition visait à distinguer garantie et erreur selon le critère de la gravité du vice<sup>136</sup> : l'erreur sur la substance recouvrirait les défauts les plus graves, qui ouvriraient droit à la nullité du contrat, tandis que l'action en garantie ne concernerait que les hypothèses de défaut mineur diminuant la valeur ou l'utilité de la chose. Si le droit anglais semble pouvoir tenir lieu de modèle en ce sens<sup>137</sup>, le critère demeure assez flou et peu pertinent. On voit mal, en effet, en quoi l'atteinte à l'utilité de la chose vendue, qui remet en cause l'équilibre du contrat, constituerait pour l'acheteur un défaut moins grave qu'une discordance entre la chose et les stipulations contractuelles, laquelle peut s'avérer mineure.

**28. Arguments fondés sur les sanctions de la garantie et de l'erreur.** Des arguments plus solides doivent donc être opposés aux théories favorables à l'unité de nature entre la garantie et l'erreur. Ils résident dans les sanctions attachées aux actions fondées sur les vices du consentement et la garantie des vices cachés. L'erreur, tout d'abord, ouvre la possibilité d'une action en nullité. Cette solution s'impose dans la mesure où la croyance erronée de la victime, intervenue lors de la formation du contrat, a empêché le contrat d'être valablement formé. La même solution s'impose en présence d'un dol, sous réserve de dommages-intérêts alloués à la

<footnote n="134">134 Cass. com, 25 février 1981, *Bull. civ. IV*, n° 111 ; D. 1981, somm. p. 445, obs. Ch. LARROUMET ; RTD com. 1982, p. 293, n° 11, obs. J. HEMARD et B. BOULOC, qui énonce que « l'action en paiement de dommages-intérêts n'est pas subordonnée à la résolution du contrat » ; V. néanmoins Cass. civ. 3ème, 13 novembre 2003, RDC 2004, p. 344, obs. Ph. BRUN : « les dommages et intérêts dus par le vendeur au titre de l'article 1645 du Code civil ne trouvent pas leur fondement dans les règles de la responsabilité civile contractuelle ou délictuelle, mais dans l'obligation légale propre au vendeur de garantir l'acquéreur des vices cachés de la chose vendue ». Mais la Cour de cassation ne tranche pas clairement la question. V. aussi A. BENABENT, *Les contrats civils et commerciaux*, 7ème éd., Montchrestien, 2006, n° 234-1 ; F. BUSSY-DUNAUD, op. cit., n° 388 ; B. GROSS, op. cit., n° 337 ; Ch. LARROUMET, obs. préc. sous Cass. com., 25 février 1981 ; E. SAVAUX, obs. sous Cass. civ. 3ème, 1er février 2006, *Defrénois* 2006, p. 651 ; *contra* Ph. MALAURIE, L. AYNES et P.-Y. GAUTIER, op. cit., n° 410 ; Ph. BRUN, obs. préc. sous Cass. civ. 3ème, 13 novembre 2003.</footnote>

<footnote n="135">135 F. TERRE, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, op. cit., n° 255.</footnote>

<footnote n="136">136 E. GAUDEMET, *Théorie générale des obligations*, 1937, p. 366 ; Ch. BEUDANT, *Cours de droit civil français*, t. VIII, *Les contrats et les obligations*, 2ème éd., par G. LAGARDE, A. Rousseau, 1936, n° 116.</footnote>

<footnote n="137">137 D. TALLON, « Erreur sur la substance et garantie des vices dans la vente mobilière », art. préc.</footnote>
victime à la suite du délit civil commis par l'auteur des manoeuvres dolosives. L'action en
garantie, quant à elle, se dédouble, l'acheteur déçu bénéficiant de la faculté de demander, soit
la restitution d'une partie du prix versé, soit le remboursement du prix en échange de la
restitution de la chose. Dans la première hypothèse, la victime ne se contentera pas d'un
simple retour au *statu quo ante*. Au contraire, un certain effet sera reconnu au contrat, seules
les conditions de celui-ci étant modifiées *a posteriori*. La garantie apparaît donc irréductible à
une erreur ou un quelconque vice du consentement, car elle suppose le contrat valablement
formé. Elle n'intervient pas à la formation du contrat, mais plus tard, lorsque l'exécution ne
s'avère pas conforme à ce qui était valablement prévu à la formation du contrat<fnref n="138" />. Même si
cette distinction classique entre formation et exécution du contrat manque parfois de clarté en
pratique<fnref n="139" />, elle ne pose guère de difficultés d'application : le seul fait de se prévaloir de la
garantie des vices cachés pourrait valoir pour l'acquéreur confirmation de l'acte entaché d'un
vice du consentement, la nullité encourue étant relative dans ces hypothèses<fnref n="140" />. L'acquéreur
pourrait donc se prévaloir à son choix de l'erreur ou du vice caché et les deux actions
présenteraient une articulation plus cohérente.

**29. Différence de nature entre garantie et erreur.** L'étude de ces sanctions se révèle donc utile pour mettre en lumière une diversité de nature entre les deux actions. Là où l'erreur interdit au contrat, non valablement formé, de produire le moindre effet, la garantie peut laisser subsister une trace du lien contractuel. Cela montre la différence de fonction des deux actions, qui interdit de fonder la garantie sur la théorie des vices du consentement. La garantie, en effet, n'intervient pas à raison d'un vice affectant le contrat dès son origine, mais est mise en jeu à la suite de l'intervention d'un évènement imprévu dans l'exécution de ce contrat. Ces différences procèdent de la nature même de l'erreur et de la garantie, et non uniquement de leur régime. Elles montrent que ces deux mécanismes, même s'ils concernent des faits similaires au départ, poursuivent chacun un but différent : d'un côté il s'agira de prononcer l'inaptitude d'un contrat vicié à produire des effets. Dans l'autre, il conviendra de

<footnote n="138">138 En faveur d'une telle distinction entre la formation et l'exécution du contrat : O. TOURNAFOND, « Les prétendus concours d'action et le contrat de vente », art. préc. ; obs. sous Cass civ. 1ère, 14 mai 1996, D. 1997, somm., p. 345 ; obs. sous Cass. civ. 3ème, 7 juin 2000, D. 2002, somm. p. 1002.</footnote>

<footnote n="139">139 P. JOURDAIN, « Les actions des acquéreurs insatisfaits ou victimes de dommages », art. préc. ; D. VEAUX, « Sélection des actions de l'acheteur », art. préc., n° 12 ; Y.-M. SERINET, « Erreur et vice caché : variations sur le même thème », art. préc., n° 64.</footnote>

<footnote n="140">140 R. FAMILY, « Erreur, non-conformité, vice caché : état des questions à l'heure de la transposition de la directive du 25 mai 1999 », art. préc., n° 44 ; D. VEAUX, « Sélection des actions de l'acheteur », art. préc. n° 14 ; comp. M. ALTER, op. cit., n° 142 ; H. BOUCARD, *L'agréation de la livraison dans la vente : essai de théorie générale*, préf. Ph. REMY, LGDJ, 2005, n° 282 et s., qui proposent d'octroyer un tel rôle à l'acceptation et l'agréation de la chose.</footnote>
protéger les intérêts de l'acheteur contre des évènements imprévus entraînant l'ineffectivité du contrat à son égard. Cela met en évidence l'inexactitude des thèses prônant l'unité entre ces deux mécanismes. En toute hypothèse, ces affirmations pêchent par leur particularisme. Elles se bornent à chercher un fondement aux garanties légales du droit des contrats, sans proposer de réflexion d'ensemble sur la notion de garantie<fnref n="141" />. La garantie des vices cachés présente évidemment un air de parenté avec l'erreur, mais on ne saurait les confondre, car ce lien, réel en la matière, n'est pas nécessairement commun à l'ensemble des garanties. Les sûretés et l'assurance en apportent un exemple éclatant.

**30. Appréciation des solutions jurisprudentielles.** En conséquence, la jurisprudence excluant l'action en nullité pour erreur dans l'hypothèse d'un vice caché ne saurait être approuvée. Elle répond certes à un besoin de simplification, car l'élargissement de l'action en nullité pour erreur a donné lieu à un enchevêtement regrettable entre l'erreur sur les qualités substantielles et la garantie des vices cachés<fnref n="142" />. Une clarification s'imposait<fnref n="143" /> face à la multiplication des actions ouvertes à l'acheteur, et la solution de la Cour de cassation tend vers cet impératif, car elle permet d'articuler avec simplicité les actions concurrentes en excluant purement et simplement certaines d'entre elles<fnref n="144" />. Pour autant, elle ne prend pas suffisamment en compte la particularité de la garantie et semble plutôt guidée par une vision trop étroite du problème, puisqu'elle semble fondée sur les seuls concepts peu éclairants d'erreur et de vice. Ceux-ci correspondant, dans bon nombre d'hypothèses, à une seule et même réalité, leur comparaison ne permet pas d'établir de distinction claire et opératoire. La solution adoptée par les juges ne concerne d'ailleurs que les rapports entre garantie et erreur, mais non garantie et dol, ce qui montre sa fragilité : on ne comprend guère que l'erreur entretienne des rapports différents avec la garantie selon qu'elle est spontanée ou provoquée<fnref n="145" />. Là encore, l'absence de vue d'ensemble sur la matière apparaît criante. Malgré une certaine parenté, notamment dans leur fait générateur, la garantie ne peut raisonnablement

<footnote n="141">141 V. R. RAFFI, *L'obligation de garantie du constructeur immobilier*, thèse Bordeaux I, 1994, n° 618, qui note l'inaptitude de l'erreur à expliquer les solutions en vigueur en droit de la construction.</footnote>

<footnote n="142">142 Ph. LAURENT, *op. cit.* ; O. TOURNAFOND, « Les prétendus concours d'action et le contrat de vente », art. préc.</footnote>

<footnote n="143">143 V. notamment Ph. LAURENT, *op. cit.*</footnote>

<footnote n="144">144 V. R. FAMILY, « Errerur, non-conformité, vice caché : état des questions à l'heure de la transposition de la directive du 25 mai 1999 », art. préc., n° 8 ; Ch. RADE, « L'autonomie de l'action en garantie des vices cachés », art. préc., n°7, pour qui la Cour de cassation exclut l'action en nullité pour erreur au titre de l'adage *specialia generalibus derogant*.</footnote>

<footnote n="145">145 V. Ch. RADE, « L'autonomie de l'action en garantie des vices cachés », art. préc., n° 9 ; *contra* J. FLOUR, J.-L. AUBERT et E. SAVAUX, *Droit civil, les obligations*, t. 1 : *L'acte juridique, op. cit.*, n° 197, qui justifient la différence de traitement entre erreur et dol par « la nécessité d'une sanction particulière du comportement dolosif ». Cette explication permet de justifier l'opportunité de la solution, mais non son fondement juridique.</footnote>
être confondue avec la théorie des vices du consentement, et n'y trouve en aucun cas son fondement<fnref n="146" />. Seul un cumul entre l'action en nullité pour vice du consentement et l'action en garantie est de nature à rendre compte de leur diversité de fonction<fnref n="147" />. Une telle reconnaissance ne contreviendrait en rien à l'adage *specialia generalibus derogant*, qui trouve uniquement application en présence d'actions se trouvant sur un même plan. Tel n'est pas le cas ici<fnref n="148" />. Elle permettrait, de surcroît, une meilleure prise en compte des intérêts de l'acquéreur, aujourd'hui privé de l'action plus favorable fondée sur l'erreur dans le cas où il s'est mépris sur l'utilité de la chose, alors qu'il en bénéficierait dans des hypothèses de vice moins grave.

Une fois écartées les théories fondées sur l'erreur, il reste à déterminer si, parmi les autres conditions de formation du contrat, la cause peut fournir un fondement à la garantie, ainsi que l'ont considéré certains.

### B) Propositions fondant la garantie sur la cause.

La cause, tout comme l'erreur, a pu être proposée comme fondement de la garantie par la doctrine civiliste. Peu évidente d'un premier abord, la comparaison repose dans une large mesure sur l'étude des effets de la garantie et de la résolution judiciaire. Cette thèse n'est pas dénuée de répercussions en droit positif. Il conviendra, là encore, de l'exposer (1) avant d'examiner son bien fondé (2).

<footnote n="146">¹⁴⁶ En ce sens, B. GROSS et Ph. BIHR, *op. cit.*, n°412.</footnote>

<footnote n="147">¹⁴⁷ J.-L. AUBERT, obs. préc. sous Cass. civ. 3ème, 18 mai 1988 et Cass. civ. 1ère, 28 juin 1988 ; O. TOURNAFOND, « Les prétendus concours d'action et le contrat de vente », art. préc. Egalement favorables à une telle option, mais principalement pour des raisons d'opportunité : J. CARBONNIER, obs. préc. sous Cass. civ. 1ère, 19 juillet 1960 ; Ch. LARROUMET, obs. préc. sous Cass. com, 25 février 1981 ; Ch. LAPOYADE-DESCHAMPS, note préc. sous Cass. civ. 3ème, 18 mai 1988 et Cass. civ. 1ère, 28 juin 1988.</footnote>

<footnote n="148">¹⁴⁸ V. P. JOURDAIN, « Les actions des acquéreurs insatisfaits ou victimes de dommages », art. préc. ; L. LEVENEUR, note sous Cass. civ. 3ème, 7 juin 2000, *Contrats. conc. conso.* 2000, comm. n° 159 ; Ch. LAPOYADE-DESCHAMPS, note préc. sous Cass. civ. 3ème, 18 mai 1988 et Cass. civ. 1ère, 28 juin 1988 ; *contra* Ch. RADE, « L'autonomie de l'action en garantie des vices cachés », art. préc ; J. CARBONNIER, obs. préc. sous Cass. civ. 1ère, 19 juillet 1960 ; F. JAULT-SESEKE, note préc. sous Cass. civ. 1ère, 14 mai 1996.</footnote>
1) Exposé des propositions fondant la garantie sur la cause.

**31. Absence de contrepartie utile de la chose.** Plusieurs auteurs ont formulé une comparaison entre la garantie et la cause<fnref n="149" />. Une fois encore, le terrain de prédilection de cette théorie se situe dans les garanties des vices cachés et d’éviction au sein du contrat de vente. Rattacher la garantie à l’absence de cause nécessite de préciser la notion de cause, assez floue et protéiforme. C’est ici la cause objective qui est prise en considération, c’est-à-dire le but que les parties entendaient atteindre en concluant le contrat, par opposition à la cause subjective, définie comme leurs mobiles personnels. Elle fait défaut dans la vente en l’absence de contreprestation offerte à l’acquéreur. Le raisonnement suivi par les auteurs postule son prolongement au-delà de la seule formation du contrat, où elle semble pourtant cantonnée par l’article 1108 du Code civil. Ainsi, la cause ne serait pas uniquement nécessaire au stade de la conclusion du contrat, mais devrait également subsister tout au long de son exécution<fnref n="150" />. Les auteurs s’appuient alors sur le constat suivant : l’acheteur dont la chose ne pourrait remplir l’usage auquel elle est destinée voit son acquisition privée d’utilité en raison du vice apparu depuis la formation du contrat. Il en est de même lorsque le bien vendu fait postérieurement l’objet d’une éviction. L’acquéreur se retrouve dans la même situation que s’il n’avait reçu aucune contreprestation, quand bien même la chose aurait été correctement livrée par le vendeur : affecté d’un déséquilibre entre les prestations respectives des parties, le contrat est privé de tout intérêt pour lui<fnref n="151" />. L’absence de cause correspond donc, non seulement à l’absence de contrepartie, mais également à l’absence de contrepartie utile à l’acquéreur, ce qui revient à introduire une certaine dose de subjectivité dans la cause objective<fnref n="152" />. La garantie intervenant dans ces mêmes hypothèses, il est alors tentant de considérer qu’elle constitue une sanction de l’absence de cause ainsi définie.

<footnote n="149">149 Ch. BEUDANT et P. LEREBOURS-PIGEONNIERE, *Cours de droit civil français*, t. XI : la vente, le louage de chose, 2ème éd., par J. BRETHE DE LA GRESSAYE, 1938, n° 185 ; A. VERGNES, *De la garantie dans les contrats à titre onéreux*, thèse Toulouse, 1934 ; H. CAPITANT, *De la cause des obligations*, 3ème éd., Dalloz, 1927, note 1 p. 331.</footnote>

<footnote n="150">150 H. CAPITANT, *op. cit.*, p. 28 ; A. VERGNES, *op. cit.*, p. 157</footnote>

<footnote n="151">151 P.-Y. GAUTIER, obs. sous Cass. civ. 1ère, 27 mai 1986, D. 1987, p. 209 et s., n° 11 ; A. VERGNES, *op. cit*, p. 189.</footnote>

<footnote n="152">152 Sur cette conception renouvelée de la cause, v. D. MAZEAUD, « La cause », in 1804-2004, Le Code civil. Un passé, un présent, un avenir, Dalloz, 2004, p. 451 ; J. ROCHFELD, Rép. civ. Dalloz, 2005, V° Cause ; J. FLOUR, J.-L. AUBERT et E. SAVAUX, *Droit civil, les obligations*, t. 1 : L’acte juridique, op. cit., n° 262 et s.</footnote>
**32. Identité des actions en garantie et en résolution.** Transposable au contrat de bail, ce raisonnement vise à expliquer la garantie légale comme conventionnelle<sup>153</sup>. Il serait, de surcroît, corroboré par une analyse des effets de la garantie, l'action en garantie des vices cachés ou d'éviction devant être analysée comme une action en résolution au sens de l'article 1184 du Code civil<sup>154</sup>, elle-même fondée sur les notions d'équivalence des prestations et de cause objective dans les contrats synallagmatiques<sup>155</sup>. Le rapprochement avec la résolution permet aux auteurs de contourner l'obstacle tiré de la distinction entre formation et exécution du contrat. Ainsi, l'obligation pour le vendeur de ne pas troubler l'acquéreur et de défendre ses intérêts en cas d'éviction par un tiers équivaudrait à l'exécution du contrat de vente<sup>156</sup>. Le même raisonnement tendrait aussi à expliquer les restitutions opérées une fois mise en œuvre la garantie d'éviction<sup>157</sup> ou des vices cachés<sup>158</sup>. Enfin, la distinction des actions estimatoire et rédhibitoire en cas de vice caché trouverait sa source dans l'importance de l'inexécution de ses obligations par le vendeur, condition nécessaire de la résolution judiciaire<sup>159</sup>.

Si cette théorie ne rencontre a priori guère d'écho en droit positif, nombre d'auteurs évoquent pourtant une résolution à propos de l'action rédhibitoire<sup>160</sup>, dont la nature a suscité de vives discussions<sup>161</sup>. Toutefois, cette assimilation résiste difficilement aux objections qui ont pu lui être adressées.

<footnote n="153"><sup>153</sup> V. B. GROSS, *op. cit.*, n° 76, pour l'exposé des arguments avancés en faveur d'une telle assimilation de la garantie conventionnelle à la théorie de la cause.</footnote>

<footnote n="154"><sup>154</sup> G. BAUDRY-LACANTINERIE, et L. SAIGNAT, *Traité théorique et pratique de droit civil*, t. XIX, *De la vente et de l'échange*, 3ème éd., Larose et Ténin, 1908, n° 434 ; A. VERGNES, *op. cit*, p. 191.</footnote>

<footnote n="155"><sup>155</sup> H. CAPITANT, *op. cit.*, p. 321 et s. ; A. VERGNES, *op. cit.*, p. 157 et s. ; A. CERMOLACCE, *Cause et exécution du contrat*, préf. J. MESTRE, PUAM, 2001 ; Ph. MALAURIE, L. AYNES et Ph. STOFFEL-MUNCK, *op. cit.*, n° 857 ; F. TERRE, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, *op. cit.*, n° 644 ; A. BENABENT, *Les obligations*, *op. cit.*, n° 389.</footnote>

<footnote n="156"><sup>156</sup> A. VERGNES, *op. cit.*, p. 177.</footnote>

<footnote n="157"><sup>157</sup> A. VERGNES, *op. cit.*, p. 178 et s.</footnote>

<footnote n="158"><sup>158</sup> A. VERGNES, *op. cit.*, p. 194 et s.</footnote>

<footnote n="159"><sup>159</sup> A. VERGNES, *op. cit.*, p. 190.</footnote>

<footnote n="160"><sup>160</sup> V. par exemple : Ph. MALAURIE, L. AYNES et P.-Y. GAUTIER, *op. cit.*, n° 409 ; A. BENABENT, *Contrats civils et commerciaux*, *op. cit.*, n° 234 ; J. HUET, *Les principaux contrats spéciaux*, 2ème éd., LGDJ, 2001, n° 11358 ; F. COLLART DUTILLEUL et Ph. DELEBECQUE, *Contrats civils et commerciaux*, 8ème éd., Dalloz, 2007, n° 287 ; P. JACHMIG-JOLY, *op. cit.*, n° 134 ; comp. J. GHESTIN, *Conformité et garanties dans la vente*, LGDJ, 1983, n° 200, qui observe la similarité des effets des actions résolutoire et rédhibitoire.</footnote>

<footnote n="161"><sup>161</sup> Ch. BEUDANT et P. LEREBOURS-PIGEONNIERE, *Cours de droit civil français*, t. XI : *la vente, le louage de chose*, par J. BRETHE DE LA GRESSAYE, *op. cit.*, n° 261 et s. ; M. PLANIOL et G. RIPERT, *Traité pratique de droit civil français*, t. X, *Contrats civils*, 1ère partie, par J. HAMEL, *op. cit.*, n° 135.</footnote>
2) **Appréciation des propositions fondant la garantie sur la cause.**

**33. Arguments fondés sur le rôle de la cause.** Les thèses érigeant la cause en fondement de la garantie ont déjà fait l'objet de critiques nourries et d'inégale valeur. On pourrait d'abord songer à remettre en question l'utilisation de la notion de cause en tant qu'instrument de contrôle de l'utilité du contrat tout au long de son existence<fnref n="162" />. Ces critiques, tout à fait fondées dans une vision classique de la notion de cause, voient aujourd'hui leur portée réduite puisque la jurisprudence n'hésite plus à confondre cause objective et subjective afin d'exercer un contrôle de l'utilité du contrat en se plaçant au stade de la formation comme de l'exécution du contrat<fnref n="163" />.

Par ailleurs, le rôle de la cause pourrait être remis en cause lors d'une éventuelle réforme du droit des contrats. Un projet préparé par la chancellerie supprime d'ailleurs ce concept. Mais la notion d'intérêt au contrat, qui lui est substituée, apparaît tellement proche de la cause que les solutions actuelles pourraient ne pas être remises en cause<fnref n="164" />.

**34. Arguments fondés sur les différences de régime entre garantie et résolution.** De nombreux autres indices, toutefois, révèlent une distinction entre les notions de cause et de garantie<fnref n="165" />. Elle apparaît d'abord à la lumière d'une comparaison entre les conditions d'ouverture de l'action en résolution d'une part et des garanties dans la vente d'autre part<fnref n="166" />.

<footnote n="162">¹⁶² J. ROCHFELD, *Cause et type de contrat*, préf. J. GHESTIN, LGDJ, 1999, n° 318; F. TERRE, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, *op. cit.*, n° 342; A. SERIAUX, note sous Cass. Com, 22 octobre 1996, *D*. 1997, p. 121; Ch. LARROUMET, « Obligation essentielle et clause limitative de responsabilité », *D*. 1997, chron., p. 145; D. COHEN, note sous Cass. com., 22 octobre 1996, *JCP* 1997, II, 22881.</footnote>

<footnote n="163">¹⁶³ V. notamment Cass. com, 22 oct 1996, *Chronopost, Bull. civ. IV*, n° 261; *D*. 1997, p. 121, note A. SERIAUX; somm. p. 75, obs. Ph. DELEBECQUE; *JCP* 1997, II, 22881, note D. COHEN; *Contrats. conc. conso*. 1997, n° 24, obs. L. LEVENEUR; *JCP* 1997, I, 4002, obs. M. FABRE-MAGNAN; *Defrénois* 1997, p. 333, obs. D. MAZEAUD; *Grands arrêts de la jurisprudence civile*, n° 156, obs. F. TERRE et Y. LEQUETTE; *adde* Ch. LARROUMET, « Obligation essentielle et clause limitative de responsabilité », préc.; Cass. civ. 1ère, 3 juillet 1996, *D*. 1997, p. 500, note P. REIGNE; *Defrénois* 1996, p. 1015, obs. Ph. DELEBECQUE; *RTD civ*. 1996, p. 903, obs. J. MESTRE; Cass. com, 15 février 2000, *D*. 2000, somm. p. 364, obs. Ph. DELEBECQUE; *Defrénois* 2000, p. 1118, obs. D. MAZEAUD; *RTD civ*. 2000, p. 325, obs. J. MESTRE et B. FAGES; Cass. civ. 3ème, 13 octobre 2004, *D*. 2005, p. 1617, note E. MONTEIRO; *Defrénois* 2005, p. 1245, obs. J.-L. AUBERT; *RDC* 2005, p. 1009, obs. D. MAZEAUD.</footnote>

<footnote n="164">¹⁶⁴ Ch. LARROUMET, « De la cause de l'obligation à l'intérêt au contrat », *D*. 2008, p. 2441 et s., spéc. p. 2442 : « La référence à l'intérêt pour remplacer la cause ne règle rien. Il s'agit de la cause sous une autre dénomination. » Comp. R. CABRILLAC, « Le projet de réforme du droit des contrats », *JCP* 2008, I, 190, spéc. n° 10.</footnote>

<footnote n="165">¹⁶⁵ V. B. GROSS, *op. cit.*, n° 79.</footnote>

<footnote n="166">¹⁶⁶ Une telle comparaison, qui s'impose ici dans la mesure où les partisans de l'unité de la cause et de la garantie se placent sur ce terrain, s'appuie sur le postulat que la résolution repose sur le mécanisme de la cause, ce qui, en soi, ne paraît pas nécessairement évident : H., L. et J. MAZEAUD, *Leçons de droit civil*, t. II, 1er vol., *Obligations, théorie générale*, 9ème éd., par F. CHABAS, Montchrestien, 1998, n° 266; G. MARTY et P. RAYNAUD, *Droit civil*,</footnote>
Si le cocontractant peut exercer l'action en résolution dès qu'il a acquis la certitude de ne pas être titulaire des droits espérés, il ne peut agir en garantie d'éviction avant qu'une menace ne pèse sur sa jouissance du bien<fnref n="167" />. Les effets de ces deux actions divergent également puisque l'acquéreur victime d'un vice caché, par exemple, bénéficie d'une option entre les actions estimatoire et rédhibitoire, tandis qu'un tel choix n'est pas offert au demandeur à l'action en résolution, seuls les juges pouvant décider du recours à l'exécution forcée ou à l'anéantissement rétroactif du contrat<fnref n="168" />. Enfin, la différence de délai d'action entre l'action en garantie des vices cachés et l'action en résolution ne trouve aucune justification, de même que la différence d'appréciation concernant l'octroi de dommages-intérêts au profit du demandeur<fnref n="169" />. La jurisprudence distingue tout aussi nettement les actions résolutoire et rédhibitoire, les soumettant à un régime différent<fnref n="170" />. Les objections sont donc nombreuses et importantes. Elles sont toutefois insuffisantes car des différences de régime ne suffisent pas à déterminer une différence de nature entre les deux éléments entrant en comparaison.

**35. Arguments fondés sur la différence de nature entre garantie et résolution.** Afin de réfuter la thèse de l'unité de la cause et de la garantie, certains auteurs ont tenté de montrer que les prestations versées à la suite des actions en résolution et en garantie revêtent une nature différente. Alors que les restitutions opérées dans le cadre de l'action résolutoire devraient être analysées comme un retour au *statu quo ante*, celles qui résultent de l'action rédhibitoire ne constitueraient qu'une répétition, due en application de la théorie des risques dans les contrats translatifs de propriété<fnref n="171" />, et ne viendraient donc ni sanctionner une inexécution, ni réparer un dommage. Cette distinction, qui présente l'avantage de mettre en évidence la différence de nature entre ces diverses actions, implique toutefois un lien entre la garantie et la théorie des risques. M. COËFFARD le met en évidence dans une thèse récente<fnref n="172" />

<footnote>*Les obligations, t. I, les sources, 2ème éd., Sirey, 1988, n° 210 et 340 ; J. ROCHFELD, op. cit., n° 318 ; C. RIGALLE-DUMETZ, *La résolution partielle du contrat*, préf. Ch. JAMIN, Dalloz, 2003, n° 190 et s.*</footnote>

<footnote n="167">¹⁶⁷ B. GROSS, *op. cit.*, n° 79.</footnote>

<footnote n="168">¹⁶⁸ B. GROSS, *op. cit.*, n° 79 ; A. VERGNES, *op. cit.*, p. 206 : ce dernier, qui explique la garantie à partir de la notion de cause, est contraint d'admettre cette faille dans le raisonnement, qu'il explique par une retranscription aveugle des règles du droit romain et de l'ancien droit par les rédacteurs du Code civil.</footnote>

<footnote n="169">¹⁶⁹ V. B. GROSS, *op. cit.*, n° 79.</footnote>

<footnote n="170">¹⁷⁰ V. en dernier lieu Cass. civ. 1ère, 21 mars 2006, D. 2006, p. 1869, note C. MONTFORT ; JCP E 2006, p. 1616, note C. HOUIN-BRESSAND ; RDC 2006, p. 1230, obs. G. VINEY ; ibid., p. 1140, obs. Ph. BRUN ; *Defrénois* 2006, p. 1134, note Y. DAGORNE-LABBE ; *Contrats conc. conso*. 2006, n° 130, obs. L. LEVENEUR, en matière d'indemnisations consécutives à l'exercice de l'action rédhibitoire. *Adde*, S. HOCQUET-BERG, « Garantie des vices cachés, défaut de conformité et restitutions », *Resp. civ. assur.* 2006, étude n° 9.</footnote>

<footnote n="171">¹⁷¹ P. COËFFARD, *Garantie des vices cachés et « responsabilité civile de droit commun »*, préf. Ph. REMY, LGDJ, 2005, n° 48 et s.</footnote>

<footnote n="172">¹⁷² P. COËFFARD, *op. cit.*, n° 34 et s. ; v. également Ph. LE TOURNEAU, *Droit de la responsabilité et des contrats*, Dalloz Actions, éd. 2008-2009, *op. cit.*, n° 6072.</footnote>
qui reprend des propositions plus anciennes de la doctrine allemande<fnref n="173" />. L'article 1138 du Code civil indique que l'acheteur supporte les risques de la chose, une fois le transfert de propriété intervenu, en application de la règle *res perit domino*. Mais, selon l'auteur, la garantie apporte un correctif à ce principe, si d'aventure certains évènements imprévus venaient à ruiner l'utilité du contrat. L'argumentation s'appuie sur la condition d'antériorité du vice caché par rapport à la délivrance, qui permet d'appliquer rétrospectivement la règle *res perit debitori* et de faire peser la charge des risques de la chose sur le vendeur<fnref n="174" />. Si l'on avait pu reprocher à la doctrine allemande de ne pas préciser les raisons poussant le législateur à déroger à l'article 1138 du Code civil dans certaines hypothèses<fnref n="175" />, M. COËFFARD répond à cette objection en affirmant que le mécanisme correspond à l'économie des contrats translatifs de propriété<fnref n="176" />.

**36. Apports de la théorie des risques sur la notion de garantie.** Habile, cette présentation de la garantie comporte certaines vertus explicatives. Garantie et théorie des risques partagent le point commun de trouver à s'appliquer à la suite de la survenance d'un évènement inattendu aux yeux des parties<fnref n="177" />. La notion de risques du contrat permet aussi de réfuter les théories fondant la garantie sur la cause en dissociant l'action rédhibitoire de la résolution de droit commun. Mais il ne s'agit là que d'une technique parmi d'autres, utilisée à des fins de garantie au même titre, par exemple, que la responsabilité, l'assurance ou les sûretés. Une assimilation générale de la garantie et de la théorie des risques ne résiste pas à une étude plus générale de la garantie. La proposition doctrinale n'a donc vocation qu'à expliquer le mécanisme de la garantie des vices cachés, sans être pour autant destinée à fédérer la notion de garantie autour d'un critère conceptuel.

Ainsi, l'auteur admet que la garantie de conformité issue de la directive du 25 mai 1999 ne peut être analysée comme une application de la théorie des risques, dans la mesure où elle met à la charge du vendeur une obligation de conformité au lieu de ne s'appliquer que dans l'hypothèse d'un cas fortuit<fnref n="178" />. Si d'ailleurs le système mis en place par l'ordonnance du

<footnote n="173">¹⁷³ Pour un exposé de ce courant, v. P. COËFFARD, *op. cit.*, n° 34 ; R. RAFFI, *op. cit.*, n° 619 et s. ; B. GROSS, *op. cit.*, n° 63 ; G.-J. NANA, *La réparation des dommages causés par les vices d'une chose*, LGDJ, 1982, n° 159.</footnote>

<footnote n="174">¹⁷⁴ P. COËFFARD, *op. cit.*, n° 34 et s.</footnote>

<footnote n="175">¹⁷⁵ G.-J. NANA, *op. cit.*, n° 160 ; B. GROSS, *op. cit.*, n° 63.</footnote>

<footnote n="176">¹⁷⁶ P. COËFFARD, *op. cit.*, n° 39.</footnote>

<footnote n="177">¹⁷⁷ J.-M. MOUSSERON, « La gestion des risques par le contrat », *RTD civ.* 1988, p. 481 et s., n° 28. L'auteur trace un parallèle implicite entre la garantie des vices de la chose et la théorie des risques, qu'il étudie précédemment.</footnote>

<footnote n="178">¹⁷⁸ P. COËFFARD, *op. cit.*, n° 325.</footnote>
17 février 2005 voit sa mise en œuvre conditionnée par l'antériorité du vice<sup>179</sup>, cette antériorité est appréciée par rapport, non au transfert de propriété, mais à la délivrance, ce qui interdit tout parallèle avec la garantie édilicienne<sup>180</sup>. Plus généralement, la théorie des risques s'accommode mal des solutions régissant un certain nombre de garanties. Ainsi, la propriété réservée du vendeur, qui constitue à n'en point douter une garantie pour lui, n'exerce aucune influence sur les risques du contrat, à tel point que son efficacité nécessite la stipulation d'une clause de transfert des risques<sup>181</sup>. La théorie de M. COËFFARD, pour convaincante qu'elle soit en matière de garantie des vices cachés, perd de ses vertus explicatives en dehors de son champ d'application, et ne saurait donc être généralisée. Pour autant, cette étude comporte une part de vérité en ce qu'elle met en évidence la différence de nature opposant l'action en résolution prévue par l'article 1184 du Code civil et les actions estimatoire et résolutoire ouvertes à la suite de l'apparition d'un vice occulte de la chose vendue. Même si les effets de la garantie et de la résolution judiciaire présentent une certaine parenté, la distinction entre elles existe réellement.

**37. Arguments fondés sur la différence de domaine entre garantie et résolution.** Une étude comparée des domaines respectifs de la résolution judiciaire et des actions en garantie vient confirmer de manière décisive cette hypothèse et démontre le caractère artificiel du rapprochement opéré par les partisans de l'unité de la cause et la garantie. La cause ne peut constituer le fondement de la garantie car les deux notions recouvrent un domaine différent<sup>182</sup>. La résolution judiciaire ne permettrait d'expliquer que l'action rédhibitoire, à l'exclusion de l'action estimatoire qui ne peut en aucun cas être apparentée à une résolution du contrat, même partielle<sup>183</sup>. En effet, l'action *quanti minoris* ne requiert aucun manquement grave de la

<footnote n="179"><sup>179</sup> Art. L. 211-4 du Code de consommation issu de l'ordonnance du 17 février 2005.</footnote>

<footnote n="180"><sup>180</sup> A moins de considérer que le transfert des risques est opéré par la délivrance de la chose : v. sur ce point R. BONHOMME, « La dissociation des risques et de la propriété », *Etudes de droit de la consommation : liber amicorum J. CALAIS-AULOY*, Dalloz, 2004, p. 69 et s. ; J. CALAIS-AULOY, « De la garantie des vices cachés à la garantie de conformité », *Mélanges Ch. MOULY*, t. II, Litec, 1998, p. 63 et s. ; comp. Ph. LE TOURNEAU, *Droit de la responsabilité et des contrats, op. cit.*, n° 6140-1. L'ordonnance du 17 février 2005 n'apporte aucune précision à ce sujet.</footnote>

<footnote n="181"><sup>181</sup> R. BONHOMME, « La dissociation des risques et de la propriété », art. préc., et les décisions citées, note 17. L'auteur déplore ces solutions, qui ne tiennent pas compte du caractère désincarné du droit de propriété du vendeur dans cette hypothèse.</footnote>

<footnote n="182"><sup>182</sup> B. GROSS, *op. cit.*, n° 79.</footnote>

<footnote n="183"><sup>183</sup> P. COËFFARD, *op. cit.*, n° 54 et s. ; *contra* J. GHESTIN, *Conformité et garanties dans la vente*, préc., n° 200. Selon cet auteur, l'action estimatoire aurait les effets d'une réfaction, mode de résolution partielle au profit de l'acquéreur.</footnote>
part du vendeur<fnref n="184" />. La même remarque peut être formulée concernant la garantie du fait personnel ou encore l'obligation de défense dans le cadre de la garantie d'éviction.

**38. Insuffisance de la théorie de la cause.** Ainsi, la théorie de la cause ne suffit pas à procurer un fondement solide à la garantie. S'agissant d'une condition de formation du contrat, la cause ne peut en principe être appréciée au stade de son exécution<fnref n="185" />, quand bien même la jurisprudence tend à opérer un glissement entre la formation et l'exécution des relations contractuelles<fnref n="186" />. La sanction du défaut de cause, la nullité, en témoigne. A supposer même que l'on admette une prise en compte de la cause lors de l'exécution du contrat, son utilisation ne peut à elle seule justifier le mécanisme de la garantie ; elle ne l'explique qu'indirectement et imparfaitement par le biais de la résolution. Les actions estimatoire et rédhibitoire ne sauraient être confondues avec la résolution du contrat, quand bien même elles présenteraient un certain nombre de points communs. La différence de domaine entre la résolution et la garantie d'éviction ou des vices cachés interdit donc de considérer la cause comme le fondement de la garantie, et condamne l'argumentation des partisans de l'unité de la cause et de la garantie.

Ces critiques doivent d'ailleurs être généralisées. Si la cause se révèle impuissante à expliquer l'ensemble des solutions relatives aux garanties légales assortissant les contrats spéciaux, elle ne peut évidemment prétendre fédérer la notion de garantie dans son acception la plus générale. Si garantie et cause ont pour point commun un certain effet de rééquilibrage du rapport contractuel, ce dénominateur demeure beaucoup trop vague pour pouvoir unifier les deux notions. Du reste, la comparaison entre elles n'est plus véritablement mise en avant aujourd'hui, hormis, allusivement, à travers une certaine assimilation de l'action rédhibitoire à l'action en résolution.

Une fois réfutée la théorie de l'unité de la garantie et de la cause, il a fallu se tourner vers d'autres mécanismes susceptibles d'expliquer la garantie, au premier rang desquels se

<footnote n="184">¹⁸⁴ P. COËFFARD, *op. cit.*, n° 55.</footnote>

<footnote n="185">¹⁸⁵ Ch. LARROUMET, * Droit civil*, t. III, 1ère partie, *Conditions de formation du contrat*, 6ème éd., Economica, 2007, n° 473 et la jurisprudence citée ; H., L. et J. MAZEAUD et F. CHABAS, *op. cit.*, n° 266 ; G. MARTY et P. RAYNAUD, * Droit civil, Les obligations*, t. I, *les sources*, *op. cit.*, n° 210 et 340 ; Y. LARIVIERE, * Essai d'une théorie générale de la garantie en matière de transfert de droit : de la garantie d'éviction en fonction de la responsabilité*, thèse Paris, 1944, n° 60.</footnote>

<footnote n="186">¹⁸⁶ Cass. civ. 1ère, 3 juillet 1996, préc. ; Cass. com, 15 février 2000, préc. ; Cass. civ. 3ème, 13 octobre 2004, préc. Ce courant jurisprudentiel n'a toutefois « rien d'un raz de marée », selon les termes de D. MAZEAUD, obs. préc. sous Cass. civ. 3ème, 13 octobre 2004.</footnote>
trouve la responsabilité de droit commun. Il convient à présent d'examiner leurs rapports, pour constater que, pas plus que les conditions de formation du contrat, la responsabilité n'est en mesure de fournir une explication générale de la garantie.

## §2 : La garantie fondée sur la responsabilité de droit commun.

39. **Proximité de la garantie et de la responsabilité extracontractuelle.** Les tentatives d'assimilation de la garantie à des concepts tels que la cause ou les vices du consentement ne se révélant guère satisfaisantes, il convient d'examiner si la garantie ne constituerait pas plutôt la sanction d'une obligation. De nombreux auteurs, suivant cette direction, ont cru pouvoir définir la garantie en référence au concept de responsabilité. Ces deux institutions entretiennent elles aussi, il est vrai, un certain lien de parenté, à tel point que l'on peine à les distinguer. Certains n'ont donc pas manqué de souligner leurs points de convergence. Ils considèrent la garantie comme une sanction, ce qui les amène à l'ériger en sous catégorie de la responsabilité de droit commun. Cette idée a diversement imprégné les différents ordres de responsabilité. En matière extracontractuelle, tout d'abord, les rôles respectifs de la garantie et de la responsabilité ont été définis de manière assez précise : si ces deux mécanismes ne sont pas étrangers, la responsabilité n'est pas envisagée comme le fondement de la garantie (A). En présence d'un contrat, la situation apparaît plus complexe, puisque responsabilité et garantie sont fréquemment confondues. Il est donc nécessaire d'attribuer à chacun de ces mécanismes la place qui lui revient, de manière à clarifier leurs rapports (B).

### A) Propositions comparant la garantie à la responsabilité extracontractuelle.

Garantie et responsabilité font souvent l'objet d'une assimilation en matière extracontractuelle, mais de manière moins marquée qu'en présence d'un contrat. Cela s'explique par l'influence de la thèse de Boris STARCK<fnref n="187" />, le premier auteur à avoir mis en évidence les véritables rapports entre ces deux mécanismes. Selon lui, la responsabilité extracontractuelle est parfois sous-tendue par une idée de garantie. Il s'oppose ainsi à la grande majorité de la doctrine antérieure, qui fondait exclusivement la responsabilité délictuelle sur la faute de l'auteur ou le risque qu'il contribuait à créer (1). L'étude de la théorie de la garantie de STARCK permet de mettre en évidence le but de la garantie, c'est-à-

<footnote n="187">¹⁸⁷ B. STARCK, *Essai d'une théorie générale de la responsabilité civile considérée en sa double fonction de garantie et de peine privée*, thèse Paris, 1947. V. également, du même auteur, « Domaine et fondement de la responsabilité sans faute », RTD civ. 1958, p. 475 et s.</footnote>
dire la protection des droits subjectifs des victimes. Ainsi, responsabilité et garantie présentent une différence de nature, qui fait obstacle à toute tentative d'assimilation de l'une à l'autre, en dépit des propositions en ce sens (2).

### 1) Exposé des propositions comparant la garantie à la responsabilité extracontractuelle.

**40. Imprécision terminologique.** La parenté entre les notions de responsabilité et de garantie est rapidement apparue d'un point de vue terminologique. Elle est alimentée par la signification voisine des deux termes, la responsabilité n'étant autre, étymologiquement, que « l'obligation de répondre d'un dommage devant la justice et d'en assumer les conséquences »<fnref n="188" /> tandis que la garantie vise au sens large les moyens de se prémunir d'un dommage. Cette confusion terminologique transparaît parfois même en droit positif. Très tôt, SAINCTELETTE fustigea, dans une célèbre thèse, l'incertitude régnant en droit positif entre ces notions de responsabilité et de garantie<fnref n="189" />. Il releva, au prix d'une précise étude lexicale du Code civil, que le terme responsabilité visait généralement la sanction de l'inexécution d'une norme légale, tandis que la garantie désignait celle d'une inexécution contractuelle. Mais ce vocable n'était pas respecté de façon constante, ce qui contribuait à brouiller la distinction majeure des ordres contractuel et extracontractuel<fnref n="190" />.

**41. Théorie de la garantie.** Même si les incertitudes dénoncées par SAINCTELETTE ne furent pas levées, bien au contraire, les points de contact entre responsabilité extracontractuelle et garantie sont longtemps demeurés assez rares, le fondement de la responsabilité civile extracontractuelle ayant d'abord été trouvé dans la faute, puis le risque. C'est uniquement au milieu du 20ème siècle que STARCK bouscula cette vision des choses en soutenant que la responsabilité obéissait dans une certaine mesure à une logique de garantie des droits subjectifs des individus<fnref n="191" />. En effet, faute et dommage, jadis indissolublement liés, se trouvaient dissociés, de nombreux dommages apparaissant en l'absence de toute faute<fnref n="192" />. Les différentes doctrines, qui fondaient respectivement la responsabilité sur la faute ou le risque, se révélaient impuissantes à justifier leur réparation<fnref n="193" />.

<footnote n="188">¹⁸⁸ G. CORNU (dir.), *Vocabulaire juridique*, 8ème éd., PUF, 2000, V° *Responsabilité*, I.</footnote>

<footnote n="189">¹⁸⁹ Ch. SAINCTELETTE, *De la responsabilité et de la garantie*, Bruylant, 1884.</footnote>

<footnote n="190">¹⁹⁰ Ch. SAINCTELETTE, *op. cit.*</footnote>

<footnote n="191">¹⁹¹ B. STARCK, *op. cit.*</footnote>

<footnote n="192">¹⁹² B. STARCK, *op. cit.*, p. 7.</footnote>

<footnote n="193">¹⁹³ B. STARCK, *op. cit.*, p. 15 et s.</footnote>
Grâce à une observation du droit positif, l'éminent auteur montra que le dommage subi par la victime constituait parfois l'élément prépondérant de l'engagement de la responsabilité<fnref n="194" />, avant d'assigner à la responsabilité un rôle spécifique de garantie, c'est-à-dire de protection des droits subjectifs des personnes juridiques. La théorie de la garantie repose donc sur un conflit entre le droit à la sécurité de la victime, dont la violation injustifiée constitue « une injustice en soi », et la liberté d'action de l'auteur du dommage<fnref n="195" />. STARCK procéda alors à une classification des droits subjectifs, afin de déterminer dans quels cas la responsabilité civile devait être fondée sur la garantie. En fin de compte, il suggéra qu'elle devait jouer un tel rôle en présence de dommages corporels ou matériels, tandis que la faute ou le risque pouvaient continuer à régir la réparation de certains préjudices économiques ou moraux<fnref n="196" />. Dans la première de ces hypothèses, la responsabilité devait pouvoir être engagée de façon objective, sans que l'on dût rechercher l'existence d'une hypothétique faute du responsable, celui-ci répondant également des dommages causés par l'intermédiaire d'autrui<fnref n="197" />. On se trouvait donc en présence d'une garantie des droits de la victime. Cette théorie de la garantie, qui permettrait d'expliquer nombre de solutions en vigueur en matière extracontractuelle<fnref n="198" />, ne constituait pour STARCK qu'une simple étape dans l'avènement de la responsabilité adossée à l'assurance, qui présente l'avantage technique de résoudre les difficultés d'indemnisation liées notamment à l'insolvabilité du responsable<fnref n="199" />.

**42. La place centrale des intérêts de la victime.** La responsabilité voyait donc sa perspective radicalement modifiée, même si son rôle sanctionnateur n'était pas méconnu par STARCK. Traditionnellement, l'accent était mis sur l'attitude du responsable, comme le montre la place centrale occupée par la faute dans le système de responsabilité issu du Code civil<fnref n="200" />. Ce système devint progressivement obsolète, devant la multiplication et la diversification des dommages indemnisables, ce qui a parfois poussé la doctrine et surtout les

<footnote n="194">¹⁹⁴ B. STARCK, *op. cit.*, p. 43 et s.</footnote>

<footnote n="195">¹⁹⁵ B. STARCK, *op. cit.*, *eod. loc.*</footnote>

<footnote n="196">¹⁹⁶ B. STARCK, *op. cit.*, p. 47 et s. ; et p. 152 et s. pour les raisons conduisant à admettre ces solutions : la reconnaissance dans certaines hypothèses d'un droit de nuire enfermé dans certaines limites.</footnote>

<footnote n="197">¹⁹⁷ B. STARCK, *op. cit.*, p. 204 et s. sur la responsabilité du fait d'autrui ; p. 238 et s. sur le gardien responsable du fait des choses ; p. 250 et s. sur la responsabilité civile des personnes morales.</footnote>

<footnote n="198">¹⁹⁸ B. STARCK, *op. cit.*, p. 81 et s. sur la responsabilité des *infans* et des *aliénés* ; p. 116 et s. sur la responsabilité du fait des choses.</footnote>

<footnote n="199">¹⁹⁹ B. STARCK, *op. cit.*, p. 71 et s., spécialement p. 73 : l'auteur estime qu' « appuyée sur l'assurance de responsabilité, la garantie réalise un équilibre social et moral supérieur à celui de la responsabilité pour faute ». Elle permet en effet une meilleure indemnisation de la victime, tout en évitant de retenir à la charge de l'auteur du dommage une faute minime, inexistante ou inévitable. V. concernant l'évolution des rapports entre responsabilité et assurance : G. VINEY et P. JOURDAIN, *Les effets de la responsabilité*, 2ème éd., LGDJ, 2001, n° 356 et s. ; C. RUSSO, *De l'assurance de responsabilité à l'assurance directe*, préf. G. MARTIN, Dalloz, 2001.</footnote>

<footnote n="200">²⁰⁰ F. TERRE, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, *op. cit.*, n° 683.</footnote>
juges à étendre considérément la notion de faute, aux seules fins de ne pas priver des victimes d'indemnisation<fnref n="201" />. L'adoption du risque comme fondement de la responsabilité civile<fnref n="202" /> permettait certes de surmonter ces obstacles et d'éviter le recours artificiel à la notion de faute, mais l'accent restait placé sur la personne du responsable. La théorie du risque impute la responsabilité à une personne déterminée dans la mesure où, par son activité, elle se trouve à l'origine d'un risque donnant lieu à certains dommages. La responsabilité est donc retenue en l'absence de faute, mais son fondement demeure l'activité du responsable. Avec la théorie de la garantie, le curseur se déplace du côté des droits de la victime. Cette proposition novatrice fut ensuite prolongée par M. RADE, qui propose de fonder la théorie de la garantie sur l'article 2 de la Déclaration des droits de l'homme, lequel assure à chacun un droit à la sûreté<fnref n="203" />.

## 2) Appréciation des propositions comparant la garantie à la responsabilité extracontractuelle.

**43. Critiques portant sur le rôle explicatif de la théorie de la garantie.** La thèse de STARCK a fait l'objet de diverses critiques, portant principalement sur les prémisses de l'argumentation. L'auteur, en effet, entraînerait des « conséquences excessives », en créant de nouveaux droits subjectifs là où il ne conviendrait de parler que de simples libertés<fnref n="204" />. Notamment, le droit à la sécurité invoqué à l'appui de la théorie de la garantie serait d'inégale valeur, dans la mesure où sa protection dépendrait des circonstances<fnref n="205" />. Par ailleurs, un auteur estime que la thèse de STARCK se contente de justifier la réparation d'un dommage, sans pour autant expliquer l'imputation de la responsabilité<fnref n="206" />. Il convient cependant de garder à l'esprit que la théorie de la garantie s'inscrit en parallèle avec le développement de l'assurance et de

<footnote n="201">²⁰¹ V. G. VINEY, *Introduction à la responsabilité*, 3ème éd., LGDJ, 2008, n°49 et 52, sur la propension de la doctrine et de la jurisprudence à élargir la notion de faute, et sur l'apport des travaux de SALEILLES en la matière ; F. TERRE, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, op. cit., n° 684, in fine et les références citées ; Ch. RADE, « Réflexions sur les fondements de la responsabilité civile 1- L'impasse », D. 1999, chron. p. 313, n° 14 et s., qui parle de « conception totalement déformée de la faute » concernant la jurisprudence relative à la responsabilité des déments ou des *infans* ; Ph. MALAURIE, L. AYNES et Ph. STOFFEL-MUNCK, op. cit., n° 25, note 9.</footnote>

<footnote n="202">²⁰² V. notamment R. SALEILLES, *Les accidents du travail et la responsabilité civile : essai d'une théorie objective de la responsabilité délictuelle*, A. Rousseau, 1897 ; L. JOSSERAND, *De la responsabilité du fait des choses inanimées*, A. Rousseau, 1897.</footnote>

<footnote n="203">²⁰³ Ch. RADE, « Réflexions sur les fondements de la responsabilité civile 2- Les voies de la réforme : la promotion du droit à la sûreté », D. 1999, chron. p. 323.</footnote>

<footnote n="204">²⁰⁴ F. TERRE, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, op. cit., n° 686 ; C. GRARE, *Recherche sur la cohérence de la responsabilité délictuelle. L'influence des fondements de la responsabilité sur la réparation*, préf. Y. LEQUETTE, Dalloz, 2005, n° 29.</footnote>

<footnote n="205">²⁰⁵ C. GRARE, op. cit., n° 29.</footnote>

<footnote n="206">²⁰⁶ F. MILLET, *La notion de risque et ses fonctions en droit privé*, préf. A. BENABENT et A. LYON-CAEN, Presses Universitaires de la Faculté de Droit de Clermont-Ferrand 2001, n° 292 ; C. GRARE, op. cit., n° 29.</footnote>
la collectivisation des dommages. L'imputation de la responsabilité devient alors une question indépendante du fondement de la responsabilité.

**44. Critiques portant sur l'impact de la théorie de la garantie.** En vérité, l'essentiel est l'influence que peut présenter la théorie de la garantie. La thèse de STARCK n'aurait pas pénétré le droit positif de la façon dont on aurait pu l'attendre. Les solutions gouvernant aujourd'hui la matière ne sont généralement pas expliquées par la théorie de la garantie, mais plutôt par le risque, voire la faute<sup>207</sup>, et les classifications proposées ne rendent pas compte des solutions en vigueur en droit positif<sup>208</sup>. Cependant, ces propositions demeurent fertiles en conséquences : en dehors même des différents fonds d'indemnisation fondés sur la solidarité, visiblement étrangers à la logique même de responsabilité<sup>209</sup>, le rôle central de l'indemnisation des victimes dans le droit de la responsabilité civile délictuelle est souvent mis en avant<sup>210</sup>. C'est précisément cet impératif qui se trouve au centre de la notion de garantie. Même si les classifications proposées par STARCK restent sans lendemain, il est inexact d'affirmer que la théorie de la garantie est sans impact sur la responsabilité extracontractuelle<sup>211</sup>. Son expansion s'opère simplement de façon assez désordonnée. Chaque fois qu'un cas de responsabilité permet l'indemnisation d'une victime au-delà de la simple réparation due par l'auteur du dommage, ce régime de responsabilité doit être qualifié de garantie. C'est le cas lorsque le répondant, loin d'encourir une responsabilité directe, n'intervient que subsidiairement, de façon à renforcer les chances d'indemnisation de la victime.

<footnote n="207"><sup>207</sup> F. TERRE, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, op. cit., n° 686 et s ; Ph. LE TOURNEAU, *Droit de la responsabilité et des contrats*, op. cit., n° 13, qui qualifie pourtant la théorie de la garantie de pertinente ; Ph. MALAURIE, L. AYNES et Ph. STOFFEL-MUNCK, op. cit., n°70, pour qui les solutions actuelles combinent faute et risque, ce dernier semblant englober la notion de garantie ; v. également M. FABRE-MAGNAN, *Droit des obligations*, t. 2, *Responsabilité civile et quasi-contrats*, PUF, 2007, n° 17.</footnote>

<footnote n="208"><sup>208</sup> C. GRARE, op. cit., n° 28. V., toutefois, M. BACACHE-GIBEILI, *Droit civil*, t. V, *La responsabilité extracontractuelle*, Economica, 2007, n° 21, concernant l'émergence d'un droit du dommage corporel.</footnote>

<footnote n="209"><sup>209</sup> F. TERRE, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, op. cit., n° 690. V., sur la concurrence exercée par les mécanismes de garantie collective sur la responsabilité, G. VINEY, « La responsabilité », *Archives de philosophie du droit*, Vocabulaire fondamental du droit, 1990, Sirey, p. 275 et s., spéc. p. 289.</footnote>

<footnote n="210"><sup>210</sup> Y. LAMBERT-FAIVRE, « L'évolution de la responsabilité civile d'une dette de responsabilité à une créance d'indemnisation », *RTD civ*. 1987, p. 1 ; L. CADIET, « Sur les faits et méfaits de l'idéologie de la réparation », *Mélanges offerts à P. DRAI*, Dalloz, 2000, p. 495 et s. ; D. MAZEAUD, « Famille et responsabilité (Réflexions sur quelques aspects de l'idéologie de la réparation) », *Etudes offertes à P. CATALA*, Litec, 2001, p. 569 et s. ; F. TERRE, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, op. cit., n° 691 ; Ph. MALINVAUD, *Droit des obligations*, 10ème éd., Litec, 2003, n° 515 ; Ph. LE TOURNEAU, « Des mérites et vertus de la responsabilité civile », *Gaz. Pal*. 1985, doctr. p. 283 : « le droit est regardé comme une technique au service des droits subjectifs des individus, atomisés ».</footnote>

<footnote n="211"><sup>211</sup> M. FABRE-MAGNAN, *Droit des obligations*, t. 2, *Responsabilité civile et quasi-contrats*, op. cit., n° 17 ; A. BENABENT, *Les obligations*, op. cit., n° 530 et s., qui associe risque et garantie pour leur rôle joué dans l'évolution contemporaine du droit de la responsabilité.</footnote>
**45. Rapports entre garantie et responsabilité extracontractuelle dans la théorie de la garantie.** La théorie de la garantie, malgré ses imperfections, présente le mérite de poser les bases d'une distinction plus claire entre ces différents concepts. Même si elle apparaît quelque peu excessive, elle permet de définir plus précisément la garantie en se référant aux droits subjectifs des individus et montre l'impossibilité de la comparer avec la responsabilité. Alors que la responsabilité extracontractuelle occupe des fonctions diverses et parfois difficilement conciliables de prévention, de répression et de réparation<sup>212</sup>, la garantie a plus spécifiquement pour but la sauvegarde des intérêts de la victime. La différence de domaine entre les deux concepts apparaît alors plus nettement. La responsabilité constitue un mécanisme de réparation d'un dommage par une personne l'ayant directement provoqué ou ayant créé les conditions nécessaires à sa survenance<sup>213</sup>. La garantie, par opposition, a pour objet ou effet l'assurance que les droits de la victime ne seront pas laissés sans protection.

Ces enseignements se révèlent précieux au moment d'examiner le problème voisin des rapports entre garantie et responsabilité contractuelle, car le droit positif connaît d'importantes incertitudes dans ce domaine.

**B) Propositions comparant la garantie à la responsabilité contractuelle.**

**46. Proximité entre garantie et responsabilité contractuelle.** L'assimilation entre garantie et responsabilité contractuelle résulte de la proximité entre ces deux notions. Elle touche notamment les garanties légales, rapprochées au fur et à mesure de la responsabilité contractuelle de droit commun, mais aussi le droit des obligations dans son ensemble. Elle fait de la garantie une simple catégorie de responsabilité (1). A la lumière des enseignements tirés précédemment de la responsabilité extracontractuelle, il conviendra d'apprécier le bien-fondé de ces solutions (2).

**1) Exposé des propositions comparant la garantie à la responsabilité contractuelle.**

En l'absence d'une véritable définition de la garantie, une confusion s'est souvent instaurée entre cette notion et celle, relativement proche, de responsabilité contractuelle.

<footnote n="212"><sup>212</sup> G. VINEY, *Introduction à la responsabilité*, op. cit., n° 36 et s. ; G. VINEY et P. JOURDAIN, *Les effets de la responsabilité, op. cit.*, n° 2 et s. ; Ph. LE TOURNEAU, * Droit de la responsabilité et des contrats*, op. cit., n° 3 et s.</footnote>

<footnote n="213"><sup>213</sup> G. VINEY, « La responsabilité », art. préc. ; J. MOULY, « Peut-il exister une véritable responsabilité civile du fait d'autrui ? », *Resp. civ. assur.* 2008, étude n° 10, spéc. n° 25 : selon cet auteur, la responsabilité est un « mécanisme d'imputation du dommage fondé sur un jugement de valeur »</footnote>
L'idée de SAINCTELETTE, qui définissait la garantie comme la sanction d'une inexécution contractuelle<fnref n="214" />, a depuis lors fait son chemin, facilitée par le fait que la responsabilité contractuelle est parfois doublée d'une garantie légale ou contractuelle. Les points de contact entre les notions de responsabilité et de garantie se multiplient en ces circonstances, en même temps qu'entrent en concours les différentes actions offertes aux victimes.

**47. Terminologie.** En premier lieu, l'incertitude terminologique déjà relevée en matière extracontractuelle se retrouve ici, de façon peut-être plus aigue encore<fnref n="215" />. La Cour de cassation évoqua à l'occasion une « responsabilité en raison des vices cachés de la chose vendue »<fnref n="216" />, alors même que l'action offerte à l'acheteur d'une chose infectée d'un vice occulte est unanimement qualifiée d'action en garantie. De même, la responsabilité des constructeurs, prévue par les articles 1792 et suivants du Code civil, et dont le régime, quoique variable selon le type de dommage subi, apparaît assez avantageux pour la victime, est tantôt appelée « responsabilité », tantôt nommée « garantie » par les textes mêmes<fnref n="217" />. La distinction est même trompeuse, car la « garantie » biennale se rapproche davantage de la « responsabilité » décennale que de la « garantie » de parfait achèvement<fnref n="218" />. L'emploi de ces termes paraît d'autant plus aléatoire qu'aucune définition n'est jamais formulée. On ne sait donc si les termes de responsabilité et de garantie désignent une même réalité ou si, au contraire, ils renvoient à des concepts différents, ni où réside un éventuel critère de distinction. En l'absence de telles justifications, le lecteur semble trop souvent voué à tenir les deux termes pour équivalents. Du reste, les incertitudes terminologiques ne font que refléter le désordre conceptuel régnant en la matière. Dans l'impossibilité de définir exactement ce qui relève de la garantie ou de la responsabilité, on pourrait considérer que ces deux institutions présentent une nature similaire, voire que la garantie trouve son fondement dans la responsabilité. C'est à cette conclusion que certains auteurs sont parvenus.

**48. Réparation des intérêts du créancier.** La parenté de la garantie avec la responsabilité, particulièrement étroite en matière contractuelle, pose des problèmes récurrents depuis des décennies. Une similitude apparaît parfois, en effet, lorsque l'on compare la situation du

<footnote n="214">²¹⁴ SAINCTELETTE, op. cit.</footnote>

<footnote n="215">²¹⁵ M.-L. IZORCHE, « Le vendeur professionnel, entre vices cachés et jurisprudence hermétique », D. 2000, chron. p. 407, n° 5 et s.</footnote>

<footnote n="216">²¹⁶ Cass. civ. 1ère, 20 décembre 1988, *Bull. civ.*, I, n° 373.</footnote>

<footnote n="217">²¹⁷ V. notamment les articles 1792, 1792-2, 1792-3 et 1792-4 du Code civil, qui semblent emprunter indifféremment les deux termes.</footnote>

<footnote n="218">²¹⁸ Ph. MALINVAUD, Ph. JESTAZ, P. JOURDAIN et O. TOURNAFOND, *Droit de la promotion immobilière*, 7ème éd., Dalloz, 2004, n° 101 et 122.</footnote>
garant et celle du responsable. On pense principalement au vendeur ou au bailleur, sur
lesquels pèse une obligation de garantie dans le cas où l'acheteur ou le locataire devrait faire
face à une éviction ou à la présence d'un vice caché. Le garant se trouve alors amené, par
divers moyens, à mettre fin au trouble subi par la victime. La garantie apparaît donc comme
l'obligation pesant sur le garant de remettre en état la situation du bénéficiaire. Envisagée de
cette façon, elle est une mesure visant à restaurer au profit du créancier l'avantage qu'il
entendait à l'origine tirer du contrat. La responsabilité contractuelle, selon les analyses
traditionnelles, consiste quant à elle à réparer le dommage subi par la victime de l'inexécution
d'une obligation contractuelle, même s'il ne s'agit pas là de son unique fonction<sup>219</sup>. Les
caractéristiques de la garantie rejoignent donc celles de la responsabilité, car chacune donne
naissance à une obligation de réparation qui vise à préserver les intérêts contractuels de la
victime. Cela suffit à expliquer une certaine tentation d'assimiler ces deux concepts. Ainsi,
certains nient l'existence d'une dichotomie tranchée entre responsabilité contractuelle et
garantie<sup>220</sup> : chacune de ces techniques vise à mettre à la charge du garant une obligation de
réparation, de façon à replacer la victime dans un *statu quo ante*. Le parallèle,
particulièrement évident concernant les garanties légales d'éviction et des vices cachés, fut
également mis en évidence en matière de construction immobilière, les garanties dues par les
constructeurs étant souvent considérées comme une application de la responsabilité
contractuelle<sup>221</sup>.

49. L'assimilation de la garantie à la responsabilité. Les conséquences de ce rapprochement varient selon les auteurs. Pour certains, l'assimilation de la garantie à la responsabilité est absolue et même souhaitable, puisqu'elle permet d'unifier la matière<fnref n="222" />. La différence entre ces deux institutions reste uniquement verbale, donc inutile. Cela explique la démarche de certains auteurs désireux de fonder sur la faute les garanties d'éviction et des vices cachés dans la vente<fnref n="223" />. Le manquement reproché au vendeur résidait selon eux dans sa méconnaissance du vice affectant la chose. Les mêmes affirmations se retrouvaient en matière

<footnote n="219">219 G. VINEY et P. JOURDAIN, *Les effets de la responsabilité*, op. cit., n° 2, pour un point sur les différentes fonctions de la responsabilité ; J. FLOUR, J.-L. AUBERT, Y. FLOUR et E. SAVAUX, *Droit civil, les obligations*, t. 3, *le rapport d'obligation*, 5ème éd., Sirey, 2007, n° 172.</footnote>

<footnote n="220">220 C. HOCHART, *La garantie d'éviction dans la vente*, préf. J. GHESTIN, LGDJ, 1993, n° 317 et s. ; Y. LARIVIERE, *op. cit.*, n° 142 et s.</footnote>

<footnote n="221">221 Pour une présentation des différentes doctrines en la matière, v. R. RAFFI, *op. cit.*, n° 653 et s.</footnote>

<footnote n="222">222 V. C. HOCHART, *op. cit.*, n° 323. Cet auteur propose de substituer purement et simplement le terme « responsabilité contractuelle » à celui de « garantie », à l'inverse de SAINCTELETTE.</footnote>

<footnote n="223">223 V. la présentation de B. STARCK, op. cit., p. 335 et s., qui relève les tendances doctrinales à rattacher systématiquement ces garanties à la faute. V. également, pour un exposé de ces doctrines : G.-J. NANA, op. cit., n° 199 et s.</footnote>
de louage d'ouvrage<fnref n="224" />. L'obligation de réparer mise à la charge du garant était généralement reliée au principe d'équité l'obligeant à réparer les conséquences de sa faute. Mais la notion d'équité, outre son caractère superflu, demeure bien trop vague pour constituer un fondement viable de la garantie<fnref n="225" />. Ces théories furent donc abandonnées par la suite. Plus personne n'estime que le vice caché renvoie à une faute du garant. Cela supposerait d'étendre démesurément la notion de faute<fnref n="226" />. Il en est de même pour la garantie des constructeurs, qualifiée par l'article 1792 du Code civil de « responsabilité de plein droit » depuis la réforme du 4 janvier 1978²²⁷.

Une fois consommé l'abandon de la faute, la doctrine n'a pourtant pas renoncé à assimiler purement et simplement responsabilité et garantie. La garantie d'éviction était notamment envisagée comme la réparation consécutive à l'inobservation de l'obligation de transférer utilement la chose<fnref n="228" />. Cette analyse mettait l'accent sur la parenté, perceptible dès le droit romain, entre deux institutions investies d'une fonction réparatrice. Pour autant, le raisonnement pêche doublement en ce qu'il qualifie le transfert de propriété d'obligation du vendeur, affirmation aujourd'hui largement remise en cause<fnref n="229" />, et en ce qu'il analyse de façon fort discutable la survenance d'un vice caché ou d'une éviction postérieurement à la délivrance en inexécution du contrat.

**50. La distinction de la garantie et de la responsabilité en fonction de l'intensité de l'obligation de réparation.** D'autres auteurs, plus nombreux, se sont attachés à rechercher un critère viable de distinction entre responsabilité contractuelle et garantie. Cette distinction n'est généralement pas opérée selon un critère conceptuel, mais réside plutôt dans l'intensité de l'obligation de réparation mise à la charge du garant. La responsabilité contractuelle et la garantie ne présenteraient aucune différence de nature, mais uniquement de degré. La garantie ne serait autre, en réalité, qu'une forme particulière de responsabilité, caractérisée par son

<footnote n="224">²²⁴ V. G.-J. NANA, *op. cit.*, n° 202.</footnote>

<footnote n="225">²²⁵ B. GROSS, *op. cit.*, n° 62 ; R. RAFFI, *op. cit.*, n° 615 ; G.-J. NANA, *op. cit.*, n° 162 et 163.</footnote>

<footnote n="226">²²⁶ V. pour une critique de ces théories aujourd'hui abandonnées : G.-J. NANA, *op. cit.*, n° 205 et s. ; B. STARCK, *op. cit.*, n° 335 et s.</footnote>

<footnote n="227">²²⁷ Art. 1792 al. 1 du Code civil, issu de la loi n° 78-12 du 4 janvier 1978.</footnote>

<footnote n="228">²²⁸ Y. LARIVIERE, *op. cit.*, n° 58 et s. V. également Ph. LAURENT, *op. cit.*, n° 68, qui relève la proximité des liens entre garantie d'éviction et responsabilité contractuelle, même s'il réfute leur identité de nature.</footnote>

<footnote n="229">²²⁹ M. FABRE-MAGNAN, « Le mythe de l'obligation de donner », *RTD civ.* 1996, p. 85 ; P. ANCEL, « Force obligatoire et contenu obligationnel du contrat », *RTD civ.* 1999, p. 771 ; *contra* H. BOUCARD, *op. cit.*, n° 315 et s., selon qui la garantie d'éviction constitue un exemple de l'obligation de transférer la propriété. On peine malgré tout à discerner le contenu de cette obligation, qui ne consiste en vérité qu'à s'abstenir de faire obstacle à l'exécution du contrat de vente et de compromettre son effet principal, le transfert de propriété. Une telle obligation de ne pas s'opposer à l'exécution du contrat n'est que la traduction de la force obligatoire du contrat.</footnote>
automaticité<fnref n="230" />, l'obligation de réparation du garant apparaissant plus stricte que celle qui
incombe au simple responsable. Le critère de démarcation entre ces deux notions résiderait
alors uniquement dans leurs cas d'ouverture et leur régime.

Parmi les auteurs sensibles à cette définition de la garantie, plusieurs courants peuvent
être discernés. Selon certains d'entre eux, la garantie serait due en l'absence même de faute, à
l'inverse de la responsabilité<fnref n="231" />, laquelle tendrait à sanctionner les comportements
répréhensibles, au-delà de son objectif de réparation du dommage subi par la victime. Les
garanties légales, exclusives de faute du garant, se distinguerait donc des cas de
responsabilité consécutifs à une inexécution coupable. La garantie serait donc dépourvue de
toute originalité autre que terminologique<fnref n="232" />, car elle ne désignerait qu'une responsabilité sans
faute. Un autre courant apporte une nuance en affirmant que l'on se trouve en présence d'une
garantie chaque fois que la présence d'une faute est indifférente à l'obligation de
réparation<fnref n="233" />. Pour une dernière partie de la doctrine, le garant serait tenu de façon plus
rigoureuse : non seulement il ne pourrait être déchargé au motif de l'absence de faute, mais il
ne pourrait non plus s'exonérer en apportant la preuve d'un cas fortuit ou d'un évènement
présentant les caractères de la force majeure<fnref n="234" />. La garantie est donc présentée comme une
obligation de réparation renforcée, dérogatoire à la distinction des obligations de moyens et de
résultat.

<footnote n="230">²³⁰ Selon l'expression d'A. BENABENT, *Droit civil, Les contrats spéciaux civils et commerciaux*, op. cit., n° 207, P.-H. ANTONMATTEI et J. RAYNARD, *Droit civil, Les contrats spéciaux*, 5ème éd., Litec, 2007, n° 190, ou encore de P. PUIG, *Contrats spéciaux*, Dalloz, 2005, n° 414.</footnote>

<footnote n="231">²³¹ H., L. et J. MAZEAUD et A. TUNC, *Traité théorique et pratique de la responsabilité civile délictuelle et contractuelle*, t. I, 6ème éd., Montchrestien, 1965, n° 103-8 ; R. RODIERE, « Une notion menacée : la faute ordinaire dans les contrats », RTD civ. 1954, p. 201 ; G.-J. NANA, op. cit., n° 215 et s. ; J.-P. LE GALL, *L'obligation de garantie dans le louage de choses*, préf. A. TUNC, LGDJ, 1962, spéc. en conclusion : la garantie consiste à « indemniser autrui d'un dommage qu'il a subi, en l'absence de toute faute » ; B. PETIT, *Le débiteur contractuel responsable ou garant de l'inexécution par le fait d'un tiers*, thèse Grenoble, 1980, n° 167 ; A. BENABENT, *Droit civil, les contrats spéciaux civils et commerciaux*, op. cit., n° 207 ; Ph. MALAURIE, L. AYNES et P.-Y. GAUTIER, op. cit., n° 349, note 1 ; P.-H. ANTONMATTEI et J. RAYNARD, op. cit., n° 190 ; v. également Ph. LAURENT, op. cit., n° 170 et s., qui estime cette solution logique à partir du moment où l'on souscrit au concept de responsabilité contractuelle tel qu'il est traditionnellement défini.</footnote>

<footnote n="232">²³² V. R. RAFFI, op. cit., n° 630.</footnote>

<footnote n="233">²³³ V. P. ESMEIN, « Trois problèmes de responsabilité civile : causalité, concours des responsabilités, conventions d'irresponsabilité », RTD civ. 1934, p. 317 et s.</footnote>

<footnote n="234">²³⁴ V. H., L. et J. MAZEAUD et A. TUNC, op. cit., n° 42 et s. ; F. TERRE, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, op. cit., n° 580 ; Ph. LE TOURNEAU, *Droit de la responsabilité et des contrats*, op. cit., n° 3223 ; P. PUIG, op. cit., n° 414, pour qui l'obligation de garantie constitue une obligation de résultat renforcée ; Ch. LARROUMET, *Droit civil*, t. III, 2ème partie, *Effets du contrat*, 6ème éd., Economica, 2007, n° 615 et 727, qui évoque une obligation de résultat ne cédant pas devant la force majeure ; O. TOURNAFOND, « Quelques observations sur la garantie de conformité issue de l'ordonnance du 17 février 2005 », RDC 2005, p. 933, n° 14 ; *contra* G.-J. NANA, op. cit., n° 220, concernant la garantie des vices cachés.</footnote>
2) Appréciation des propositions comparant la garantie à la responsabilité contractuelle.

**51. Inutilité du critère tiré de l'intensité de l'obligation.** Nombreuses et variées sont les théories comparant la garantie à la responsabilité contractuelle. Certaines d'entre elles tendent à assimiler purement et simplement les deux concepts. D'autres préfèrent les séparer selon le critère de l'intensité de l'obligation mise à la charge du débiteur. Toutes ont en commun la négation de l'autonomie du concept de garantie. En qualifiant la garantie de responsabilité sans faute, ou de responsabilité encourue en cas même de force majeure, les tenants de cette théorie font disparaître toute spécificité à cette notion, les seules différences entre responsabilité et garantie provenant de leur régime et non de leur nature. La distinction opérée ici apparaît uniquement verbale : préciser que la responsabilité sans faute se nomme garantie, n'apporte rien. Cela revient simplement à affirmer que responsabilité et garantie revêtent une nature unitaire. Mais au fond, la différence est beaucoup plus profonde : elle ne touche pas uniquement le degré de l'obligation, mais le but même des mécanismes mis en œuvre.

**52. Différence de fonction entre garantie et responsabilité.** L'apparition de points communs entre les deux notions est naturelle, dans la mesure où elles visent chacune à réparer le dommage engendré par une inexécution. Il s'agit même là du principal but de la responsabilité contractuelle235. Pour autant, elles doivent être distinguées, tout comme en matière extracontractuelle. La garantie renvoie à la protection des droits subjectifs des individus et peut constituer le fondement de diverses techniques, dont la responsabilité. Elle désigne la protection des intérêts contractuels du créancier236, indépendamment de l'attitude du garant, tandis que la responsabilité ne constitue qu'une conséquence d'un manquement à une obligation souscrite. Les garanties légales, qui figurent dans différents contrats, illustrent cette idée. Les garanties contre l'éviction et les vices cachés ont pour objet de restaurer l'effectivité d'un contrat qui a, pour une quelconque raison, perdu tout effet utile au profit du créancier après l'exécution. Les sanctions qui y sont attachées ont pour effet le rééquilibrage du lien contractuel, de manière à ce que le créancier ne demeure pas lésé à ce moment. La responsabilité contractuelle de droit commun, quant à elle, répond en principe à des impératifs distincts de l'idée de garantie. Son but, en effet, n'est pas uniquement la protection d'un contractant après l'exécution, mais plus généralement la sauvegarde de la force obligatoire du

<footnote n="235">235 P. JOURDAIN, « Réflexions sur la notion de responsabilité contractuelle », in *Les métamorphoses de la responsabilité, Sixièmes Journées René Savater, Poitiers 15 et 16 mai 1997*, PUF, 1998, p. 65.</footnote>

<footnote n="236">236 B. STARCK, op. cit., p. 302: « en matière contractuelle, tout se réduit à un système de garantie plus ou moins large contre les risques d'inexécution ».</footnote>
contrat et la réparation des préjudices occasionnés par l'inexécution, de sorte qu'elle est apte à
sanctionner tout manquement par rapport aux stipulations contractuelles.

Dès lors, on comprend l'indifférence d'une quelconque faute du débiteur en matière de
garantie<fnref n="237" /> et, partant, l'insuccès des propositions tendant à ramener la garantie des vices
cachés et la garantie d'éviction à une responsabilité pour faute<fnref n="238" />. La garantie n'a pas vocation
à sanctionner une inexécution du contrat, mais plus généralement à restaurer un intérêt du
créancier. En ce domaine, il est superflu d'examiner le comportement du débiteur
d'indemnisation. Ce dernier peut fort bien s'être rendu coupable d'une faute contractuelle,
mais cette circonstance demeure indifférente : la garantie est due, même en l'absence d'une
telle faute. Elle se fond donc plus facilement dans le cadre d'une responsabilité objective,
indépendante de l'idée de faute, ce qui explique l'assimilation opérée par la doctrine entre la
garantie et les régimes de responsabilité les plus détachés de l'idée de faute. Pourtant, l'unité
entre les deux concepts doit être récusée, et la garantie ne saurait encore moins être absorbée
au sein du concept prétendument générique de responsabilité. Le rapprochement des deux
notions conduit à méconnaître leur différence essentielle de fonction.

**53. Différence de domaine entre garantie et responsabilité.** Enfin, les deux notions se distinguent par leur domaine. La responsabilité, si elle paraît parfois obéir à une logique de garantie, renvoie en réalité à une diversité de fondements, parmi lesquels l'idée de protection du contrat, celle de sanction du débiteur défaillant ou de prévention du dommage<fnref n="239" />. Quant à la garantie, elle se manifeste par une multitude de vecteurs : assurance, sûretés personnelles ou réelles, fonds de garantie<fnref n="240" />. Certains d'entre eux sont parfaitement étrangers au concept de responsabilité. La fracture irréductible entre les deux notions se traduit donc par une différence significative de domaine, ce qui confirme l'inexactitude des thèses préconisant directement ou indirectement leur assimilation.

<footnote n="237">237 Une faute pourrait s'entendre de la connaissance par le débiteur du vice ou du motif d'éviction. Mais ces circonstances n'influent pas sur la mise en jeu de la garantie. Elles ne font qu'ouvrir droit à des dommages-intérêts, sanction supplémentaire qui vient s'ajouter à la garantie sans s'intégrer à elle. C'est de la sorte qu'est généralement interprété l'article 1645 du Code civil, concernant les dommages-intérêts dus par le vendeur de mauvaise foi d'une chose affectée d'un vice caché : v. M.-L. IZORCHE, « Le vendeur professionnel, entre vices cachés et jurisprudence hermétique », art. préc., n° 9 ; A. BENABENT, *Droit civil, les contrats civils et commerciaux, op. cit.*, n° 234-1 ; F. BUSSY-DUNAUD, *op. cit.*, n° 388 ; B. GROSS, *op. cit.*, n° 337 ; Ch. LARROUMET, obs. préc. sous Cass. com., 25 février 1981 ; E. SAVAUX, obs. préc. sous Cass. civ. 3ème, 1er février 2006.</footnote>

<footnote n="238">238 V. B. STARCK, *op. cit.*, p. 336 et s.</footnote>

<footnote n="239">239 Ph. LE TOURNEAU, *Droit de la responsabilité et des contrats, op. cit.*, n° 26.</footnote>

<footnote n="240">240 B. STARCK évoquait déjà à ce titre l'exécution forcée, les dommages-intérêts, la résolution : v. *op. cit.*, p. 310.</footnote>
**54. Conclusion de la Section 1.** Plusieurs comparaisons ont été établies entre les garanties du droit des contrats et des mécanismes du droit commun des contrats. Ainsi, elles constitueraient des applications particulières de sanctions relatives à des difficultés dans la formation ou l'exécution du contrat.

Il est exact que des points de convergence peuvent être relevés entre la situation de l'errans et celle de la victime d'une éviction ou d'un vice caché. Pourtant, l'assimilation entre erreur sur la substance et garantie ne peut être admise. Tandis que l'une se produit au stade de la formation du contrat, l'autre intervient d'un évènement postérieur à l'exécution. Les théories fondant la garantie sur la cause se heurtent aux mêmes objections. En principe cantonnée à la formation du contrat, la cause ne saurait être liée à la garantie que par l'intermédiaire du mécanisme de la résolution. Or la garantie ne vient pas sanctionner l'inexécution du contrat, mais uniquement rétablir les droits du bénéficiaire sur la chose, indépendamment d'une correcte exécution. Les actions en garantie ne sont donc pas des actions résolutoires.

La notion de garantie est également différente de celle de responsabilité, et ce, que l'on se place en matière contractuelle ou extracontractuelle. Il est vrai que garantie et responsabilité sont toutes deux envisagées comme des sanctions permettant d'effacer un préjudice. Cela a conduit de nombreux auteurs, parfois suivis par la jurisprudence, à confondre les deux concepts ou envisager la garantie comme une responsabilité sans faute. La différence est en réalité plus profonde. La responsabilité est le fait, pour une personne, de subir les conséquences de ses actes ou du risque créé, tandis que la garantie n'a pour but que la restauration d'un intérêt du bénéficiaire, indépendamment de l'activité du garant. Les deux concepts ne doivent donc pas être confondus. La garantie ne constitue pas une application particulière d'une technique plus générale.

Devant ce constat d'échec, il convient de se tourner vers d'autres théories, à l'originalité plus marquée, qui envisagent la garantie comme une institution autonome par rapport aux concepts préexistants. Cette démarche se veut plus ambitieuse car elle se donne pour objectif de dégager des critères inhérents à la notion de garantie. Ce sont ces thèses, formulées comme les précédentes en droit des contrats, qu'il convient à présent d'examiner.
## Section 2 : La garantie envisagée comme une obligation.

**55. Originalité des théories fondées sur la notion d'obligation.** Le droit positif s'est souvent engagé sur une mauvaise voie en comparant la garantie à d'autres institutions préexistantes en droit positif. Il ne semble pas qu'elle doive être ramenée à elles. A partir de ce constat, certains auteurs ont tenté de montrer l'originalité de la garantie, qui constituerait alors une institution à part entière et dotée d'un régime propre. Ces thèses se divisent en deux courants distincts. Le premier prend en compte un élément important : la dimension temporelle de la garantie. Cette inscription dans le temps conduit à la considérer comme un prolongement de l'obligation de délivrance dans les contrats où elle est prévue (§1). Pour le deuxième courant, plus radical, la garantie ne présente aucun lien particulier avec une obligation de délivrance, et se singularise par une indépendance absolue (§2). Il conviendra d'examiner tour à tour ces deux théories, pour juger de leur bien-fondé et finalement montrer que, malgré leur caractère innovant, elles ne suffisent pas plus que les précédentes à décrire parfaitement la notion de garantie.

### §1 : La garantie envisagée comme le prolongement de l'obligation de délivrance.

Un premier courant, prenant acte de l'incapacité de réduire la garantie aux conditions de formation des contrats ou à la responsabilité civile contractuelle ou extracontractuelle, a entrepris de lui donner un véritable contenu. La tentative prend malgré tout appui sur des mécanismes connus, puisque le point central du raisonnement réside dans l'obligation de délivrance résultant de certains contrats. Une fois encore, nous exposerons cette théorie par le détail (A), avant de nous interroger sur son caractère opératoire (B).

#### A) Exposé de la théorie de la délivrance prolongée.

**56. Effet utile de la délivrance.** Certains auteurs soucieux de fournir un contenu propre à la notion de garantie, se sont penchés sur ses rapports avec l'obligation de délivrance, notamment en matière de garanties légales dans la vente. Leur raisonnement est articulé autour de l'idée de délivrance continuée, qui repose sur une conception moniste des obligations du vendeur. En effet, la délivrance de la chose ne revêt aucun intérêt si la