de l'action portée par les habitants du village devant la Cour interaméricaine des droits de l'homme afin de s'opposer au projet de concession pétrolière<sup>715</sup>.

C'est dans ce cadre que Tristan Lefort-Martine s'est posé la question de savoir si les éléments naturels de la forêt étaient envisagés comme des sujets de droits, au sens du droit occidental ? Étant sujet de droit, on le rappelle, le détenteur du droit peut demander en son nom propre réparation du préjudice qu'il a subi, afin que le préjudice soit pris en compte pour lui-même (reconnaissance de l'intérêt lésé du sujet de droits) et que la réparation s'effectue à son profit. Or, dans le cas des Sarayaku, il n'est pas aisé de répondre de manière tranchée à cette question. En effet, l'interdépendance qui existe entre les personnes du village de Sarayaku et les êtres de la forêt n'empêche pas que les uns et les autres vivent de façon autonome. Cela implique d'après l'auteur de l'étude que « *le village n'a pas à priori de responsabilité particulière à protéger les intérêts des êtres de la forêt.* » En outre, il n'existe pas de procédure instaurée pour permettre à un être de la forêt d'exiger des autorités de Sarayaku qu'un représentant humain défende ses intérêts. Toutefois, s'il n'existe pas formellement de procédure qui permette à la nature d'invoquer le respect de ses droits, son intégrité est protégée en substance. Cette protection se manifeste d'une part, au vu du mode de vie des habitants qui protègent naturellement les éléments naturels de la forêt dans laquelle ils vivent et dont ils font partie, et d'autre part, parce que chacun des habitants (même si aucun n'est spécifiquement désigné pour le faire) est en droit de défendre les intérêts de la forêt lorsqu'un préjudice lui est causé ou risquerait de l'être. L'action en justice contre la concession pétrolière par l'État équatorien sus-évoquée en est un exemple.

Par ailleurs, selon les croyances traditionnelles des gens de la forêt, les éléments naturels seraient en capacités de faire entendre « eux-mêmes » le préjudice qu'ils auraient subi. Il faut ici comprendre la croyance selon laquelle si une personne humaine porte atteinte de façon déraisonnable à un élément de la forêt, c'est-à-dire en outrepassant son « droit » d'extraire les ressources végétales et animales nécessaires à sa survie, il aurait à craindre la « réaction » de la forêt qui n'aurait nul besoin d'attendre qu'un juge lui octroie réparation du préjudice que lui aurait causé une personne. Tristan Lefort-Martine rapporte les propos d'un habitant<sup>716</sup> de

<figure><img src="image_261.png" /></figure>

<footnote n="715"><sup>715</sup> Au travers de cette décision Peuple indigène Kichwa de Sarayaku c. Équateur du 27 juin 2012, « la Cour interaméricaine des droits de l'homme consacre le droit pour les communautés autochtones d'être consultés par les États en cas de décision susceptible de porter atteinte aux droits qui leurs sont reconnu au niveau interne et international ; elle consacre également la reconnaissance de la propriété communautaire des terres ancestrales ; et elle consacre enfin un droit à l'identité culturelle. »</footnote>

<footnote>ROTA Marie, « Chronique de jurisprudence de la Cour interaméricaine des droits de l'homme (2011-2012) », in *Cahiers de la Recherche sur les Droits Fondamentaux*, 2014, n°12, pp. 153-162.</footnote>

<footnote n="716"><sup>716</sup> Habitant du nom de Nelson GUALINGA.</footnote>
Sarayaku à ce sujet : « celui qui offense un être de la forêt n'a à craindre aucun châtiment humain : la seule sanction qu'il ait à redouter, c'est la réaction de l'être lui-même. » Il précise par ailleurs que « traditionnellement, cette perspective était assez redoutable pour tenir les humains en respect : l'être de la forêt était bien capable de défendre lui-même ses intérêts en cessant de prodiguer ses bienfaits, ou en provoquant toutes sortes de calamités. »

En réalité, l'interdépendance caractéristique du mode de vie des habitants du village de Sarayaku dans la forêt suffit la plupart du temps à ce que les « droits » de la nature soient respectés, sans qu'il soit besoin de qualifier juridiquement les éléments naturels de sujet de droits<sup>717</sup>. Cet exemple très concret permet de démontrer combien le mode de vie et les traditions de certains peuples constituent un levier très efficace pour la protection de la nature, qui dépasse indiscutablement la dualité occidentale opposant l'homme et la nature et faisant de la seconde l'esclave du premier. Cet exemple démontre également que le droit étatique ne constitue pas le seul bouclier aux atteintes portées à la nature puisque les populations intègrent cette « personnalité » dans leur perception holistique de l'environnement.

## B) La personnalité juridique du fleuve Whanganui reconnu comme un être vivant au regard des traditions Maories

A l'instar des populations traditionnelles équatoriennes, certaines populations autochtones, mélanésiennes ou polynésiennes du Pacifique entretiennent un lien très étroit avec la nature. Pourtant, le droit de l'environnement en vigueur dans ces territoires du Pacifique s'inspire de la tradition anthropocentrique occidentale qui ne laisse que peu de place à la reconnaissance de la nature en tant qu'entité vivante et donc à une appréhension biocentrique de la protection de la nature. En effet, la nature en tant que telle n'a aucun droit « si ce n'est une protection « classique » de ses éléments dans le cadre du droit des hommes à un environnement sain<sup>718</sup>. »

C'est notamment le cas en Nouvelle-Zélande où le droit de l'environnement anglo-saxon est construit à l'image du droit français, c'est-à-dire par l'adoption de mesures qui protègent l'environnement non pas pour lui-même mais pour servir les intérêts humains. Si la protection

<figure><img src="image_262.png" /></figure>

<footnote n="717">717 Voir à ce sujet la notion de « forêt vivante » employée par José GUALINGA, ex-président de Sarayaku. FLIPO Fabrice, HAERINGER Nicolas, Entretien avec José GUALINGA, « On ne peut pas combattre la pauvreté en détruisant le sens de la vie », in *Mouvements*, 2012/2, n°70, pp. 114-121.</footnote>

<footnote n="718">718 DAVID Victor, « La rivière Whanganui, sujet de droit : question d'éthique ? », pp. 247-257, in BLAISE Séverine, DAVID Carine, DAVID Victor, (dir.), Le développement durable en Océanie. Vers une éthique nouvelle ?, Presse Universitaires d'Aix-Marseille, Presses Universitaires de Provence, Espace développement durable, 2015.</footnote>
de la nature se trouve renforcée par ces mesures, il ne s'agit pas à proprement parler d'une reconnaissance de droits de la nature.

En Nouvelle-Zélande, le droit positif ne prend quasiment pas en compte les règles coutumières dans l'élaboration de sa réglementation environnementale. Ce qui rend encore plus remarquable la reconnaissance par le gouvernement néozélandais de la personnalité juridique du fleuve Whanganui<sup>719</sup>, ainsi qu'à l'ensemble des écosystèmes qui s'y trouve, ce qui inclut certaines tribus Maories qui vivent aux abords du fleuve et qui y étaient établis avant même la colonisation.

Depuis 1975, avec l'adoption du *Waitangi Treaty Act*<sup>720</sup> et la création du Waitangi Tribunal, le combat du peuple autochtone en vue de la prise en compte et de la reconnaissance de ses droits et valeurs traditionnels connaît un succès grandissant qui s'est traduit par la reconnaissance du fleuve Whanganui comme sujet de droits. Cette reconnaissance était très attendue, les tribus riveraines ayant mené un combat durant plusieurs décennies afin que leur « droit de vie et de pêche<sup>721</sup> » soit pris en compte et reconnu tant sur le fleuve que sur ses abords. Au-delà, la reconnaissance de la personnalité juridique du fleuve constitue un pas important dans le combat mené à plus grande échelle s'agissant de la prise en compte de la nature pour elle-même et traduit à la fois le caractère culturel et juridique de la reconnaissance d'un élément naturel comme sujet de droits. En effet, cette qualification explicite permet aux Maoris de redonner le sens traditionnel que revêt le fleuve par rapport à leurs coutumes et traditions ancestrales, tout en s'inscrivant sur le plan juridique comme un exemple supplémentaire de la possibilité d'une reconnaissance de la personnalité juridique d'un élément naturel avec les attributs qui en découlent. Partant, le fleuve en tant qu'entité naturelle reconnue par le droit comme un sujet et non plus un objet, va pouvoir revendiquer en son nom propre (au travers d'un représentant humain) les préjudices qui lui seront causés, afin que le juge les prenne en compte pour lui-même et que la réparation octroyée le soit à son seul profit.

La lutte des tribus riveraines du fleuve Whanganui remonte à 1840<sup>722</sup>, date à partir de laquelle le gouvernement britannique a découpé administrativement le fleuve en berges, lits, rives dont

<figure><img src="image_263.png" /></figure>

<footnote n="719"><sup>719</sup> Le fleuve Whanganui se trouve sur l'île du Nord de la Nouvelle-Zélande. Pour un aperçu cartographié du fleuve : https://teara.govt.nz/en/map/2174/map-of-the-whanganui-river</footnote>

<footnote n="720"><sup>720</sup> Disponible en anglais sur : http://www.legislation.govt.nz/act/public/1975/0114/latest/DLM435368.html</footnote>

<footnote n="721"><sup>721</sup> DAVID Victor, « La rivière Whanganui, sujet de droit : question d'éthique ? », op. cit.</footnote>

<footnote n="722"><sup>722</sup> Jusqu'à cette date les tribus maories vivaient en harmonie avec le fleuve. DAVID Victor, « La nouvelle vague des droits de la nature. La personnalité juridique reconnue aux fleuves Whanganui, Gange et Yamuna », in *Revue juridique de l'environnement*, op. cit.</footnote>
la propriété de chacune des composantes appartenait à des personnes distinctes avec des droits d'usage différents d'un endroit à l'autre. En effet, jusqu'en 1840, les tribus Maories vivaient en harmonie avec le fleuve qui leur fournissait les ressources nécessaires à leur mode de vie traditionnel. Comme dans le village de Sarayaku, les tribus riveraines du Whanganui entretiennent un lien particulier avec la nature. En effet, selon les coutumes et les croyances des tribus qui occupent le fleuve « *la rivière dans son ensemble est considérée comme un trésor qui appartient à tous et qui ne peut pas être exploitée au profit unique des hommes*"²³ ».

Pour les Maoris, le fleuve est un ensemble vivant et indivisible, « *Te Awa Tupua* » (en Maori). Il est à noter que cette conception<fnref n="724" /> n'est pas propre aux tribus Maories de Nouvelle-Zélande puisqu'elle s'observe au sein de nombreuses populations traditionnelles. Ainsi, tel est le cas dans les pays andins et particulièrement en Équateur ou encore en Nouvelle-Calédonie dans les tribus kanak et même plus largement en Océanie.

Or, c'est précisément cette conception de la nature par les tribus riveraines du fleuve qui va être mise à mal lors de la colonisation britannique. Le découpage administratif du fleuve va en effet introduire la notion de droit de propriété et se substituer à la conception traditionnelle que les tribus avaient du fleuve, qui guidait leur mode de vie et qui se traduisait par l'utilisation collective des lieux et des ressources conformément à leurs besoins et dans le respect des écosystèmes en présence<fnref n="725" />. En outre, l'adoption de textes par le gouvernement néozélandais va conduire d'une part à la confiscation des terres aux Maoris et d'autre part au découpage du fleuve en différentes composantes faisant par exemple de la Couronne (britannique) le propriétaire des lits de rivière et des fleuves<fnref n="726" />.

Depuis 1840, les tribus contestent donc d'une part le découpage administratif du fleuve par les colons et d'autre part les infrastructures et activités mises en place sur le fleuve pour le rendre navigable ou encore pour en exploiter les minerais. Au fil du temps, les contestations des tribus Maories ont donné lieu à des guerres et à des procès. Si ces actes de guerre ont été vivement sanctionnés par l'armée britannique, le gouvernement a dans le même temps reconnu les Maoris comme des sujets de droits en 1865 dans le *Native Rights Act* donnant

<figure><img src="image_264.png" /></figure>

<footnote n="723">⁷²³ DAVID Victor, « La rivière Whanganui, sujet de droit : question d'éthique ? », op. cit. ; DAVID Victor, « La nouvelle vague des droits de la nature. La personnalité juridique reconnue aux fleuves Whanganui, Gange et Yamuna », », in *Revue juridique de l'environnement*, op. cit.</footnote>

<footnote n="724">⁷²⁴ LARRÈRE Catherine, « Faire droit au vivant », in *Délibérée*, 2019/3, n°8, pp. 12-18.</footnote>

<footnote n="725">⁷²⁵ « Les rivières, les montages et les humains font partie d'un même tout ». NAIM-GESBERT Éric, « Êtres et choses en droit de l'environnement : l'appel du sacré », in *Revue juridique de l'environnement*, 2017/3 (Volume 42), pp. 405-408.</footnote>

<footnote n="726">⁷²⁶ DAVID Victor, « La rivière Whanganui, sujet de droit : question d'éthique ? », op. cit.</footnote>
ainsi aux tribus un intérêt à agir et leur ouvrant l'accès au Parlement en 1867 avec le *Maori Representation Act*.

Les tribus riveraines ont ainsi pu agir en justice contre le gouvernement pour revendiquer la propriété de leurs terres ancestrales et obtenir des compensations financières des préjudices qu'ils avaient subis en raison de la spoliation de leurs terres. Le découpage administratif du fleuve portait en effet atteinte à leur droit de vie et d'usage sur leurs terres. Par ailleurs, l'utilisation des ressources naturelles par les colons britanniques avait incontestablement détruit les écosystèmes du fleuve ce qui constituait d'une part un préjudice pour la nature elle-même, dont on connaît l'intérêt culturel pour les Maoris, et d'autre part un préjudice à leur mode de vie traditionnel. L'ensemble des demandes des tribus du Whanganui furent traitée par le droit britannique et par des décisions unilatérales du gouvernement conduisant au rejet systématique de leurs demandes durant tout le XXème siècle.

Par la suite, les Maoris décidèrent, sur le fondement du traité de Waitangi<fnref n="727" />, de cesser de se battre pour des causes individuelles et de revendiquer la restitution de l'ensemble de leurs droits ancestraux sur la totalité du fleuve. C'est le début d'un très long combat judiciaire.

Le combat des tribus riveraines du fleuve prend en effet un réel essor en 1988 lors de la création du *Whanganui River Trust Board*<fnref n="728" /> dont l'objet est de réapproprier le fleuve comme patrimoine des tribus riveraines. A ce titre, le *Whanganui River Trust Board* va saisir le tribunal de Waitangi qui fut habilité quelques années auparavant à traiter les griefs historiques des tribus Whanganui. Le *Resource Management Act* (RMA) est alors adopté en 1991⁷²⁹ et fait référence à la gestion durable des ressources naturelles et favorise la prise en compte des coutumes maories dans la gestion environnementale.

L'article 6 du *Resource Management Act* indique que « les personnes et autorités qui mettront en œuvre les objectifs de la loi devront reconnaître et pourvoir à certaines « affaires

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<footnote n="727">727 Dont l'article 2 garanti aux chefs Maoris qu'ils bénéficieront d'une « pleine possession exclusive et incontestée de leurs terres et d'eux-mêmes, forêts et lieux de pêche et autres bien qu'ils pourraient posséder collectivement ou individuellement tant qu'il est leur souhait et désir de conserver les mêmes dans leur possession. » DAVID Victor, « La nouvelle vague des droits de la nature. La personnalité juridique reconnue aux fleuves Whanganui, Gange et Yamuna », in *Revue juridique de l'environnement*, op. cit.</footnote>

<footnote n="728">728 Le *Whanganui River Trust Board* est la structure représentative des Whanganui Iwi (« peuple du fleuve ») qui a pour but d'amener leurs revendications devant le tribunal de Waitangi s'agissant de la gestion du fleuve et de la reconnaissance de sa personnalité. Pour consulter le *Whanganui River Trust Board (en anglais)* : http://www.wrmtb.co.nz/ Cf. également, DAVID Victor, « La rivière Whanganui, sujet de droit : question d'éthique ? », op. cit.</footnote>

<footnote n="729">729 Disponible en anglais sur : https://www.legislation.govt.nz/act/public/1991/0069/latest/DLM230265.html
Cf. également, DAVID Victor, « La rivière Whanganui, sujet de droit : question d'éthique ? », op. cit.</footnote>
d'importance nationale » au dernier rang desquelles on trouve « la relation entre les Maoris, leur culture et traditions et leurs terres ancestrales, l'eau (...). »

On peut constater à travers ce texte que si le chemin a été long et tumultueux pour les Maoris, la lutte dans la reconnaissance de leurs droits n'a pas été menée en vain. En effet, le Resource Management Act prévoit que les Maoris participent à la gestion de l'environnement et des ressources naturelles, comme le préconise la Convention sur la biodiversité de 1992<sup>730</sup>.

C'est finalement en 2012 que le gouvernement néo-zélandais et les tribus riveraines parviennent à un accord qui reconnaît la personnalité juridique du fleuve Whanganui. Il prévoit des obligations respectives pour les deux parties. L'accord rappelle qu'il a été établi par le tribunal de Waitangi que « pour les Whanganui Iwi (tribu), le Whanganui était une entité unique et indivisible incluant l'eau et toutes ces choses qui ont donné au fleuve sa vie essentielle ; les Whanganui Iwi possédaient le fleuve Whanganui sur lequel ils exerçaient leur rangatiratanga (souveraineté) et qu'ils n'ont jamais cédés ces intérêts<sup>731</sup>. »

L'accord du 30 août 2012<sup>732</sup> traduit tout d'abord l'acceptation par le gouvernement néo-zélandais du fait que le fleuve est une entité vivante et indivisible en termes physiques et métaphysiques, de la mer jusqu'à la montagne. Il constate ensuite que la santé et le bien-être du fleuve sont profondément liés à la santé et au bien-être des populations et reconnaît la personnalité juridique du fleuve, une personne en elle-même, dotée d'un intérêt personnel à agir.

Il s'agit d'un pas très important dans le processus de reconnaissance de la nature comme sujet de droits et qui doit être souligné au vu de l'intérêt qui a motivé cette décision. En effet, la reconnaissance de la personnalité juridique du fleuve Whanganui est intrinsèquement liée à la reconnaissance d'une gestion et d'une protection effective du fleuve par les tribus riveraines, comme cela était le cas avant la colonisation britannique. Il s'agit donc d'une reconnaissance symbolique qui a évidemment un caractère juridique en ce sens que le fleuve a désormais le

<figure><img src="image_266.png" /></figure>

<footnote n="730"><sup>730</sup> Article 8j de la Convention sur la diversité biologique de 1992 : « Chaque Partie contractante, dans la mesure du possible et selon qu'il conviendra : Sous réserve des dispositions de sa législation nationale, respecte, réserve et maintient les connaissances, innovations et pratiques des communautés autochtones et locales qui incarnent des modes de vie traditionnels présentant un intérêt pour la conservation et l'utilisation durable de la diversité biologique et en favorise l'application sur une plus grande échelle, avec l'accord et la participation des dépositaires de ces connaissances, innovations et pratiques et encourage le partage équitable des avantages découlant de l'utilisation de ces connaissances, innovations et pratiques ».</footnote>

<footnote n="731"><sup>731</sup> Article 1.6 et s. de l'Accord du 30 août 2012, Whanganui River Deed of Settlement, in DAVID Victor, « La nouvelle vague des droits de la nature. La personnalité juridique reconnue aux fleuves Whanganui, Gange et Yamuna », in Revue juridique de l'environnement, op. cit.</footnote>

<footnote n="732"><sup>732</sup> L'accord entre le gouvernement néozélandais et les Whanganui iwi (Whanganui River Deed of Settlement) est dénommé Ruruku Whakatupa.
https://www.legislation.govt.nz/bill/government/2016/0129/latest/d56e357.html</footnote>
statut de sujet de droits, mais qui a aussi et avant tout un caractère culturel. En outre, le fait que le fleuve soit considéré comme une entité vivante et indivisible aux yeux des tribus Whanganui s'inscrit dans ce que l'on peut qualifier de vision biocentrique de la protection de la nature où l'élément naturel n'est pas protégé pour servir un intérêt humain sous-jacent mais pour lui-même<sup>733</sup>. Évidemment, et à l'instar d'autres peuples autochtones, il n'est pas question d'interdire toute utilisation des ressources naturelles offertes par le fleuve mais simplement d'en user de façon à maintenir « sa santé et son bien-être. »

Juridiquement, la reconnaissance de la personnalité juridique du Whanganui traduit la vision qu'ont les tribus riveraines de ce fleuve, c'est-à-dire un être vivant doté de droits, qui ne peut faire l'objet d'une quelconque appropriation<sup>734</sup>. La première conséquence qui découle du statut de sujet de droits du fleuve est son intérêt à agir devant le juge. Pour ce faire, la loi *Resource Management Act* de 1991 a été modifiée et prévoit désormais qu'un *Te Pou Tupua* (face humaine) sera nommé pour représenter le *Te Awa Tupua* (le fleuve)<sup>735</sup>. Le *Te Pou Tupua* est constitué de deux personnes physiques<sup>736</sup> qui représente le fleuve et ont pour mission de parler et d'agir pour et au nom de ce dernier. Les représentants « gardiens du fleuve » ont le devoir de protéger la santé et le bien-être du fleuve mais également de faire prévaloir son statut et les valeurs qui y sont attachées. Victor DAVID explique que « *Le fait que le fleuve Whanganui soit un sujet de droit le rend insusceptible d'appropriation. On change de conception des relations avec la nature en s'éloignant de la marchandisation et de la monétarisation de la nature puisqu'il s'agit désormais d'un être juridique*<sup>737</sup>. »

La reconnaissance conventionnelle de la personnalité juridique du fleuve Whanganui a par la suite connue une traduction législative. Le 14 mars 2017, le Parlement néo-zélandais donnait valeur législative à l'accord conclu en 2012. Promulguée le 20 mars 2017<sup>738</sup>, la loi *Te Awa Tupua* consacre légalement la personnalité juridique du fleuve Whanganui. Ainsi, conformément à l'article 12, « *Te Awa Tupua est une entité vivante et indivisible constituée*

<figure><img src="image_267.png" /></figure>

<footnote n="733"><sup>733</sup> DAVID Victor, « La nouvelle vague des droits de la nature. La personnalité juridique reconnue aux fleuves Whanganui, Gange et Yamuna », in *Revue juridique de l'environnement*, op. cit.</footnote>

<footnote n="734"><sup>734</sup> BRUNET Pierre, « Vouloir pour la nature. La représentation juridique des entités naturelles », in *Journal of Interdisciplinary History of Ideas*, 2019, Volume 8, Issue 15 ; BRUNET Pierre, « Les droits de la nature et la personnalité juridique des entités naturelles : un commun qui s'ignore ? », in *Journal of Constitutional History-Giornale di Storia Costituzionale*, università di macerata, 2019, Costituzione e mutamento. Crisi delle istituzioni rappresentative e nuove sfide della democrazia / Constitution and Change. Crisis of representative Institutions and new Challenges of Democracy, 2/2019 (38), pp. 39-53.</footnote>

<footnote n="735"><sup>735</sup> DAVID Victor, « La rivière Whanganui, sujet de droit : question d'éthique ? », op. cit.</footnote>

<footnote n="736"><sup>736</sup> L'une est désignée par la Couronne et l'autre par l'ensemble des tribus concernées par le fleuve Whanganui.</footnote>

<footnote n="737"><sup>737</sup> DAVID Victor, « La rivière Whanganui, sujet de droit : question d'éthique ? », op. cit.</footnote>

<footnote n="738"><sup>738</sup> Loi Te Awa Tupua (Whanganui River Claims Settlement). Disponible sur : http://www.legislation.govt.nz/act/public/2017/0007/latest/DLM6830851.html?search=qs_act%40bill%40regulation%40deemedreg_Whanganui+River+Trust+Board_resel_25_h&p=1&sr=1</footnote>
du fleuve Whanganui, de sa source dans les montagnes à son embouchure en incluant tous ses éléments physiques et métaphysiques<sup>739</sup>. » L'article 14 fait état de la personnalité juridique du fleuve Whanganui et des attributs qui en découle, c'est-à-dire de ses droits et devoirs. Il prévoit en effet que « *Te Awa Tupua* a la personnalité juridique et dispose de droits, de pouvoirs, de devoirs, ainsi que la responsabilité attachée à une personne<sup>740</sup>. » L'article 16 vient « limiter » la portée des droits reconnus au fleuve Whanganui en ce sens qu'il prévoit l'absence de limite quant à l'exercice des droits de propriété d'ores et déjà acquis ainsi que sur la biodiversité du fleuve. En d'autres termes, les activités de pêche<sup>741</sup> tout comme celle menée sur le fleuve<sup>742</sup> peuvent continuer à être exercées dès lors qu'elles ne portent pas atteinte à la personnalité juridique du fleuve.

Il est intéressant de souligner que la reconnaissance de la personnalité juridique à des éléments naturels n'est pas synonyme de sanctuarisation de l'espace mais simplement de la garantie du respect de son intégrité, de sa santé, et de son bien-être. Le représentant nommé par la Couronne et celui désigné par les tribus riveraines du Whanganui forment ensemble le *Te Pou Tupua* et ont pour mission de protéger les intérêts du fleuve (*Te Awa Tupua*) et de le représenter, de veiller à sa santé et son bien-être<sup>743</sup>. Or, si cette reconnaissance de la personnalité juridique au fleuve Whanganui est remarquable, celle de l'Amazonie colombienne comme sujet de droits l'est tout autant.

<figure><img src="image_268.png" /></figure>

<footnote n="739">739 Article 12 de la loi Te Awa Tupua, in DAVID Victor, « La nouvelle vague des droits de la nature. La personnalité juridique reconnue aux fleuves Whanganui, Gange et Yamuna », in *Revue juridique de l'environnement, op. cit.*.</footnote>

<footnote n="740">740 Article 14 de la loi Te Awa Tupua, in DAVID Victor, ibid.</footnote>

<footnote n="741">741 Article 66 de la loi Te Awa Tupua, in DAVID Victor, ibid.</footnote>

<footnote n="742">742 Article 64 de la loi Te Awa Tupua, in DAVID Victor, ibid.</footnote>

<footnote n="743">743 Sur la loi Te Awa Tupua et la représentation du fleuve par le *Te Pou Tupua*, ainsi que par le *Te Karewao*, un groupe consultatif qui assiste le *Te Pou Tupua*, et par le *Te Kōpuka* groupe dédié à l'établissement d'une stratégie pour le fleuve, cf. DAVID Victor, « La nouvelle vague des droits de la nature. La personnalité juridique reconnue aux fleuves Whanganui, Gange et Yamuna », in *Revue juridique de l'environnement, op. cit.* ; Voir également BRUNET Pierre, « Vouloir pour la nature. La représentation juridique des entités naturelles », in *Journal of Interdisciplinary History of Ideas, op. cit.*, ou encore BRUNET Pierre, « Les droits de la nature et la personnalité juridique des entités naturelles : un commun qui s'ignore ? », in *Journal of Constitutional History-Giornale di Storia Costituzionale*, università di macerata, op. cit.</footnote>
C) La reconnaissance jurisprudentielle de l'Amazonie colombienne comme sujet de droit : une avancée majeure pour la nature et l'homme au niveau national et international

La forêt amazonienne, « poumon de la planète », s'étend sur le territoire de neuf États d'Amérique latine<sup>744</sup> dont celui de la Colombie dont le territoire recèle l'une des plus grandes richesses de biodiversité au monde. Ainsi, derrière le Brésil et en deuxième position mondiale s'agissant de sa flore, la Colombie abrite environ 26 500 espèces de plantes<sup>745</sup>, sur un territoire de 476 000 km2, soit l'équivalent de la quasi-totalité du territoire métropolitain qui s'étend sur 551 695 km2<sup>746</sup>. Cette richesse est malheureusement extrêmement menacée par la déforestation qui ravage chaque année des milliers d'hectares de forêt. Selon les données présentées par l'Institut d'hydrologie, de météorologie et d'études environnementales (IDEAM) de la Colombie, le territoire a perdu 219 173 hectares de forêt en 2017, 197 159 hectares en 2018 et 158 894 hectares en 2019 dont 62% était la forêt Amazonienne<sup>747</sup>. Il s'agit de chiffres alarmants qui expliquent que l'Amazonie colombienne fasse l'objet d'une protection internationale, constitutionnelle et jurisprudentielle.

Au niveau international tout d'abord, la Colombie s'est engagée à l'égard de l'Accord de Paris de 2015 à réduire le taux de déforestation de la forêt en Colombie d'ici 2020. Pourtant, comme l'illustre les données de l'IDEAM, la déforestation de l'Amazonie colombienne se poursuit, bien qu'en diminution. A cet égard, Franck Laffaille précise que « l'introduction par le Parlement colombien de ces mesures internationales écologiques au sein du droit local par une loi de 2015, n'a rien changé à la donne environnementale, le comportement de l'État demeurant identique et son inaction carentielle et coupable<sup>748</sup>. » Autrement dit, les engagements internationaux de la Colombie en matière de déforestation, bien que réceptionnés au sein de l'ordre juridique colombien, ne permettent pas une protection efficace des forêts contre les activités à l'origine de la déforestation. A ce titre, l'auteur<sup>749</sup> souligne que parmi celles qui sont le plus préjudiciable à la lutte contre la déforestation et qui s'exercent en « méconnaissance des normes en vigueur », on recense

<figure><img src="image_269.png" /></figure>

<footnote n="744">744 Bolivie, Pérou, Équateur, Colombie, Venezuela, Guyana, Surinam, Guyane française et Brésil.</footnote>

<footnote n="745">745 HENAO Juan Carlos, « Protection de l'environnement, droits de la nature et réchauffement climatique en droit colombien », in *Actualité Juridique Droit Administratif*, 2019, n°32, pp. 1870-1874.</footnote>

<footnote n="746">746 Ibid.</footnote>

<footnote n="747">747 HENAO Juan Carlos, « Protection de l'environnement, droits de la nature et réchauffement climatique en droit colombien », in *Actualité Juridique Droit Administratif, op. cit* ; Rapport de l'IDEAM de la Colombie, 15 juin 2018.</footnote>

<footnote n="748">748 LAFFAILLE Franck, « Le juge, l'humain et l'Amazonie. Le constitutionnalisme écocentrique de la Cour suprême de Colombie (5 avril 2018) », in *Revue juridique de l'environnement*, 2018, n°3 (Volume 43), pp. 549-563.</footnote>

<footnote n="749">749 Ibid.</footnote>
« l'accaparement des terres, les cultures et l'extraction illégales de gisements miniers et de bois. »

Pourtant, la Constitution colombienne de 1991, qualifiée de constitution « écologique<fnref n="750" /> » ou encore « verte<fnref n="751" /> », contient un certain nombre de dispositions qui visent de manière plus ou moins directe la lutte contre la déforestation. Ainsi, l'article 8 du texte suprême vise « la protection des richesses naturelles de la Nation » tandis que l'article 63 qualifie les parcs naturels comme des « biens inaliénables, imprescriptibles et insaisissables ». Les dispositions de l'article 79 consacrent « le droit fondamental à un environnement sain et la protection de la diversité et de l'intégrité de l'environnement », tandis que l'article 80 contraint l'État à « gérer les ressources naturelles pour garantir un développement durable », et l'article 215 lui octroie la possibilité de « décréter l'état d'urgence en présence d'une menace écologique ».

Il semble donc qu'il existe un décalage entre les engagements internationaux et constitutionnels de l'État colombien en matière de lutte contre la déforestation, d'une part et son action concrète, d'autre part.

C'est dans ce cadre que les juridictions, et plus particulièrement la Cour suprême de Colombie, sont intervenues afin de contraindre l'État colombien à agir au regard de ses propres engagements pour protéger l'Amazonie colombienne pour elle-même mais aussi pour l'humanité toute entière. Le 5 avril 2018, la Cour suprême de Colombie a en effet rendu un jugement historique dans lequel elle invoque la nécessité d'agir pour le climat au nom des générations présentes mais aussi futures, d'une part et reconnait l'Amazonie colombienne comme sujet de droits, d'autre part. Dans cette décision, la haute juridiction contraint l'État à agir en lui ordonnant de cesser la déforestation et en lui rappelant qu'il a le devoir de protéger la nature ainsi que le climat au nom des générations présentes et futures<fnref n="752" />.

A l'origine de la décision de la Cour, 25 enfants et jeunes adultes<fnref n="753" /> accompagnés de l'ONG colombienne Dejusticia engageaient une action en justice contre l'État colombien au motif

<figure><img src="image_270.png" /></figure>

<footnote n="750">⁷⁵⁰ HENAO Juan Carlos, « Protection de l'environnement, droits de la nature et réchauffement climatique en droit colombien », in *Actualité Juridique Droit Administratif*, op. cit.</footnote>

<footnote n="751">⁷⁵¹ *Ibid*.</footnote>

<footnote n="752">⁷⁵² TORRE-SCHAUB Marta, « La protection du climat et des générations futures au travers des « droits de la nature » : l'émergence d'un droit constitutionnel au « bien vivir » », in *Droit de l'environnement*, 2018, n°267, pp. 171-177.</footnote>

<footnote n="753">⁷⁵³ Les plaignants fondent leur requête sur l'article 86 de la Constitution colombienne de 1991 qui prévoit une « accion de tutela » permettant à toute personne « d'exiger protection immédiate de ses droits fondamentaux ». LAFFAILLE Franck, « Le juge, l'humain et l'Amazonie. Le constitutionnalisme écocentrique de la Cour suprême de Colombie (5 avril 2018) », in *Revue juridique de l'environnement*, op. cit. ; TORRE-SCHAUB</footnote>
que ce dernier ne « garantissait pas leurs droits fondamentaux à la vie et à l'environnement 754 » pourtant inscrits dans la Constitution. Ainsi, les plaignants estimaient que la déforestation de l'Amazonie portait atteinte à leurs droits à la santé, à l'environnement et au « bien-être ». C'est dans ce cadre que la Cour suprême a ordonné que l'État rédige un « Pacte intergénérationnel de protection de la forêt amazonienne en Colombie » en reconnaissant que les conséquences de la déforestation sur la nature et le climat qui sont actuellement ressenties, le seront également par les générations futures 755 . Dans sa décision, la Cour reconnaît que « les générations futures sont sujets de droits » et qu'il « appartient au gouvernement de prendre des mesures concrètes pour protéger le pays et la planète dans lesquels ils vivent 756 ».

Se dégage ici l'idée d'un dépassement du dualisme qui oppose l'Homme à la nature en ce
sens que cette reconnaissance au nom des générations futures indique que ce dualisme ne peut
prospérer au risque de mettre en péril le futur de la vie de l'Homme sur la Terre qui doit en
outre être protégée pour permettre cette vie future. La Cour suprême s'éloigne ainsi peu à peu
de la vision anthropocentrique<sup>757</sup> de la protection de l'environnement – dont l'homme fait
partie intégrante mais dont il n'est pas le centre – en décidant que l'Amazonie doit à présent
être protégée non pas seulement pour les générations actuelles mais aussi pour celles à venir.
Le juge protège ainsi un droit collectif et fondamental, celui de pouvoir bénéficier d'un
environnement permettant le droit à la vie, à la santé et au bien-être. En outre, il reconnaît
dans ce cadre un « préjudice collectif<sup>758</sup> », celui subi par la collectivité humaine présente et à
venir, en raison de la déforestation de l'Amazonie colombienne qui participe à la survie de
l'Homme sur la Terre et qui revêt le statut de « poumon de la planète » ou encore
« d'écosystème vital<sup>759</sup> ». A cet égard, Franck Laffaille<sup>760</sup> souligne que « La finalité de

<figure><img src="image_271.png" /></figure>

<footnote>Marta, « La protection du climat et des générations futures au travers des « droits de la nature » : l'émergence d'un droit constitutionnel au « bien vivir » », in *Droit de l'environnement*, op. cit.</footnote>

<footnote n="754">754 SINAÏ Agnès, *La Cour suprême de Colombie déclare l'Amazonie sujet de droit*, 16 avril 2018.
https://www actu-environnement com/ae/news/justice-climatique-cour-supreme-colombie-amazonie-deforestation-31077.php4</footnote>

<footnote n="755">755 TORRE-SCHAUB Marta, « La protection du climat et des générations futures au travers des « droits de la nature » : l'émergence d'un droit constitutionnel au « bien vivir » », in *Droit de l'environnement*, op. cit.</footnote>

<footnote n="756">⁷⁵⁶ *Ibid*. p. 12.</footnote>

<footnote n="757">757 LAFFAILLE Franck, « Le juge, l'humain et l'Amazonie. Le constitutionnalisme écocentrique de la Cour suprême de Colombie (5 avril 2018) », in *Revue juridique de l'environnement*, op. cit.</footnote>

<footnote n="758">758 Sur le préjudice collectif pour les générations actuelles et futures en raison de la violation de droits fondamentaux, cf. LAFFAILLE Franck, *ibid.*, ou encore TORRE-SCHAUB Marta, « La protection du climat et des générations futures au travers des « droits de la nature » : l'émergence d'un droit constitutionnel au « bien vivir » », in *Droit de l'environnement*, op. cit.</footnote>

<footnote n="759">759 SINAÏ Agnès, *La Cour suprême de Colombie déclare l'Amazonie sujet de droit*, 16 avril 2018, op. cit.</footnote>

<footnote n="760">⁷⁶⁰ LAFFAILLE Franck, « Le juge, l'humain et l'Amazonie. Le constitutionnalisme écocentrique de la Cour suprême de Colombie (5 avril 2018) », in *Revue juridique de l'environnement*, op. cit.</footnote>
l'injonction de la Cour suprême possède ainsi une portée supra-colombienne que l'on peut qualifier de mondiale. La Cour suprême entend protéger l'Amazonie, les habitants des régions amazoniennes, les habitants de Colombie (puisque la déforestation concerne l'entier pays), la planète entière (puisque l'Amazonie est le « poumon » de la Terre) (...) En raison d'une spécificité géographique – sur son territoire, réside une grande partie de l'Amazonie – l'État colombien est partiellement, (mais grandement) porteur du destin de la Terre, et de l'humanité. » En outre, tout en affirmant que la forêt amazonienne doit faire l'objet d'une protection renforcée au nom des droits fondamentaux des générations présentes et futures, la Cour va encore plus loin dans son raisonnement en qualifiant l'Amazonie colombienne de sujet de droits, souhaitant dans ce cadre s'inscrire dans une démarche « écocentrique » de la protection de l'environnement.

En effet, les juges de la Cour suprême de Colombie indiquent qu'il est « nécessaire de passer d'un modèle de société anthropocentré à un modèle écocentré » où le développement durable se conjugue avec la protection des écosystèmes, l'économie, le social, dans un but de recherche de « bien-être » et de « bonne cohabitation »<fnref n="761" />.

Se basant sur une décision<fnref n="762" /> de la Cour constitutionnelle du 10 novembre 2016 qui reconnaissait le fleuve Atrato comme sujet de droits, la Cour suprême de Colombie reconnaît à son tour l'Amazonie colombienne comme telle. Dans l'affaire ayant conduit à la décision de 2016, des communautés indigènes habitants les abords du fleuve Atrato demandaient à la Cour de « protéger leurs droits fondamentaux à la vie, à l'environnement sain, à la culture et au territoire », ce que ne garantissait plus les diverses activités d'extraction minière et d'exploitation forestière synonymes de rejets de substances toxiques dans le fleuve. Afin d'accéder à leur requête, les juges de la Cour constitutionnelle commencèrent par rappeler la signification des différentes approches que peut revêtir la protection de l'environnement, à savoir l'approche anthropocentrique<fnref n="763" />, biocentrique<fnref n="764" /> et écocentrique. Or, selon les juges, « la vision écocentrique repose sur le principe que la terre n'appartient pas à l'homme mais,

<figure><img src="image_272.png" /></figure>

<footnote n="761">⁷⁶¹ Pages 17 et s. de la décision, in TORRE-SCHAUB Marta, « La protection du climat et des générations futures au travers des « droits de la nature » : l'émergence d'un droit constitutionnel au « bien vivir » », in *Droit de l'environnement*, op. cit.</footnote>

<footnote n="762">⁷⁶² Cour constitutionnelle de Colombie, 10 novembre 2016, décision T-622/16.</footnote>

<footnote n="763">⁷⁶³ « L'approche anthropocentrique, en vertu de laquelle l'homme est envisagé comme le seul être rationnel, digne et complet de la planète. C'est donc la survie de l'être humain qui importe et c'est seulement dans cette mesure que l'environnement doit être protégé. La nature n'est pas un sujet mais un objet qui appartient à l'homme. » HENAO Juan Carlos, « Protection de l'environnement, droits de la nature et réchauffement climatique en droit colombien », in *Actualité Juridique Droit Administratif*, op. cit.</footnote>

<footnote n="764">⁷⁶⁴ « L'approche biocentrique, pour sa part, découle de la conception anthropocentrique car elle estime que la nature doit être protégée uniquement dans le but de prévenir une catastrophe menant à l'extinction de l'espèce humaine. » HENAO Juan Carlos, ibid.</footnote>
au contraire, que l'homme appartient à la terre, comme n'importe quelle autre espèce. Par conséquent, cette théorie conçoit la nature comme un authentique sujet de droits qui doivent être reconnus par les États et exercés sous la tutelle de ses représentants légaux<sup>765</sup>. » Puis la Cour rappelle la signification de la notion de droits bio-culturels<sup>766</sup> qui sont ceux « appartenant aux communautés indigènes d'administrer et d'exercer leur tutelle sur leur territoire et ses ressources, conformément à leurs lois et coutumes. Ces droits résultent de la relation profonde existant entre la nature, ses ressources, et la culture des communautés ethniques et indigènes qui les habitent, qui sont interdépendants et qui ne peuvent pas se comprendre isolément<sup>767</sup>. » Enfin, les juges de la Cour constitutionnelle expliquent qu'en vertu du principe de précaution, la pratique des activités minières risque de porter atteinte à l'environnement et à ses ressources naturelles. Dans ce cadre, la Cour reconnaît que la violation des droits fondamentaux revendiquée par les plaignants résulte du déversement des substances toxiques dans le fleuve Atrato et elle contraint les autorités publiques concernées à agir afin de mettre un terme à la violation de ces droits. Par ailleurs, dans le but de garantir la protection du fleuve, la Cour lui reconnaît d'une part la qualité de sujet de droits et lui attribue d'autre part une représentation légale en la personne de l'État et des communautés indigènes habitants du fleuve dont la mission est de « représenter » cet élément naturel en justice afin de garantir le respect de ses droits<sup>768</sup>.

C'est après avoir rappelé les motifs de cette décision des juges de la Cour constitutionnelle que la Cour suprême de Colombie, s'appuyant sur des fondements similaires, reconnaît l'Amazonie colombienne comme sujet de droits. En effet, après avoir reconnu la nécessité d'agir contre la déforestation de l'Amazonie qui porte atteinte aux droits fondamentaux des générations actuelles et futures, puis rappelé la décision de la Cour constitutionnelle jugeant notamment qu'en application des droits bio-culturels l'approche écocentrique de la protection

<figure><img src="image_273.png" /></figure>

<footnote n="765">765 HENAO Juan Carlos, *ibid*. Il est à noter que cette définition de la vision écocentrique de la protection de l'environnement fait écho à la vision holistique du monde qu'ont les kanak de Nouvelle-Calédonie vis-à-vis de l'environnement. Selon les propos de Basile Citré, président de la commission du développement durable de la province des îles Loyauté, « pour les kanaks, il n'y a pas de différence entre l'homme et son environnement. Il est la mer, la terre. C'est logique pour nous de reconnaître une identité à la nature. » Propos recueillis sur https://www.europe1.fr/sciences/nouvelle-caledonie-la-nature-pourrait-avoir-un-statut-de-personnalite-juridique-2878889</footnote>

<footnote n="766">766 Au sujet de la notion des droits bio-culturels cf. également, LAFFAILLE Franck, « Le juge, l'humain et l'Amazonie. Le constitutionnalisme écocentrique de la Cour suprême de Colombie (5 avril 2018) », in *Revue juridique de l'environnement, op. cit.* ; TORRE-SCHAUB Marta, « La protection du climat et des générations futures au travers des « droits de la nature » : l'émergence d'un droit constitutionnel au « bien vivir » », in *Droit de l'environnement, op. cit.*</footnote>

<footnote n="767">767 HENAO Juan Carlos, « Protection de l'environnement, droits de la nature et réchauffement climatique en droit colombien », in *Actualité Juridique Droit Administratif, op. cit.*</footnote>

<footnote n="768">768 TORRE-SCHAUB Marta, « La protection du climat et des générations futures au travers des « droits de la nature » : l'émergence d'un droit constitutionnel au « bien vivir » », in *Droit de l'environnement, op. cit.*</footnote>
de l'environnement devait être privilégiée par rapport à une démarche anthropocentrique, c'est dans la même logique que la Cour suprême fait de l'Amazonie colombienne un sujet de droits<sup>769</sup>. Cette reconnaissance devrait en principe se traduire par une protection renforcée de l'ensemble des intérêts en présence qu'il s'agisse de protéger la vie et les pratiques culturelles de l'homme ou les éléments naturels constitutifs de l'écosystème en présence. En effet, de ce statut juridique nouvellement acquis par l'Amazonie colombienne découle en principe, comme ce fut le cas pour le fleuve Atrato ou encore le fleuve Whanganui en Nouvelle-Zélande, une protection renforcée de ses intérêts au travers d'une représentation légale devant le juge permettant de défendre les droits associés à la qualité de sujet et non plus d'objet de droit. En vertu du rôle joué par l'Amazonie dans le système climatique planétaire, il apparaît que la portée de la décision de la Cour suprême devrait avoir un impact qui ne se limite pas aux frontières de l'État colombien<sup>770</sup>.

Faire passer des entités naturelles du statut d'objet à celui de sujet de droits constitue une avancée majeure en matière de protection de l'environnement, qu'il s'agisse de protéger la nature pour elle-même ou plus largement l'environnement dans son ensemble. Or, si des initiatives similaires à celles observées en Nouvelle-Zélande et en Colombie s'engagent dans d'autres pays, elles n'aboutissent pas toujours au résultat souhaité.

## Paragraphe 2 : Des droits pour la nature, une initiative encore fragile

Alors que la reconnaissance de la nature sujet de droits est expressément affirmée dans certains pays, il existe des régions du monde dans lesquelles cette reconnaissance reste à l'heure actuelle encore fragile (A) même si elle a le mérite d'être par ailleurs une démarche engagée (B).

### A) Une reconnaissance des droits de la nature en Inde et en Bolivie politiquement influencée

Il pourra peut-être apparaître insolite de traiter du cas de l'Inde et de la Bolivie de manière groupée mais ce parti pris se justifie par l'influence de la politique sur les décisions de

<figure><img src="image_274.png" /></figure>

<footnote n="769"><sup>769</sup> LAFFAILLE Franck, « Le juge, l'humain et l'Amazonie. Le constitutionnalisme écocentrique de la Cour suprême de Colombie (5 avril 2018) », in *Revue juridique de l'environnement, op. cit.*.</footnote>

<footnote n="770"><sup>770</sup> Sur la portée de la décision de la Cour suprême de Colombie, cf., LAFFAILLE Franck, « Le juge, l'humain et l'Amazonie. Le constitutionnalisme écocentrique de la Cour suprême de Colombie (5 avril 2018) », in *Revue juridique de l'environnement, op. cit.* ; TORRE-SCHAUB Marta, « La protection du climat et des générations futures au travers des « droits de la nature » : l'émergence d'un droit constitutionnel au « bien vivir » », in *Droit de l'environnement, op. cit.*.</footnote>
reconnaissance de droits à la nature dans ces deux pays. Il sera ainsi évoqué le cas de l'Inde et plus particulièrement la décision de justice qui a reconnu le Gange et la Yamuna comme des entités vivantes (1). La Bolivie quant à elle, prenant le pas de son voisin équatorien voit sa décision de reconnaissance de la nature sujet de droits davantage guidée par des motivations d'ordre politique plutôt qu'écologique (2). Ainsi, l'un comme l'autre de ces deux pays voient leur décision de reconnaissance de droits à la nature politiquement influencée.

# 1- La reconnaissance de la personnalité juridique du Gange et de la Yamuna en Inde, une décision fragilisée par le pouvoir politique

Un exemple parlant de l'influence que peut avoir la politique sur une décision de reconnaissance de droits à la nature est celui de l'Inde.

Alors que le Parlement néozélandais reconnaissait la personnalité juridique du fleuve Whanganui le 14 mars 2017, le Gange, fleuve le plus long et le plus pollué de l'Inde se voyait reconnaître quelques jours plus tard, le statut de personne morale avec les droits y attenants. La Haute Cour de l'État himalayen de l'Uttarakhand a en effet reconnu la personnalité juridique du Gange et de la Yamuna, son affluent<sup>771</sup>, deux fleuves sacrés du Nord de l'Inde, dans le but de combattre la pollution de ces cours d'eau par des rejets industriels ou d'égouts. Dans ce cadre, la Cour reconnaissait le 20 mars 2017 que le Gange et la Yamuna devaient être reconnus comme des « entités vivantes investies de tous les droits, devoirs et responsabilités attenants à une personne vivante<sup>772</sup> ».

Cette reconnaissance s'inscrit dans le cadre d'une procédure de *Public Interest Litigation*, très utilisée en Inde en matière environnementale en raison de sa souplesse. Suivant cette procédure introduite par la Cour suprême, toute personne peut agir en justice en défense d'un droit fondamental sans respecter de formalisme particulier. La requête peut ainsi prendre la forme d'un courrier ou encore d'un message électronique<sup>773</sup>.

<figure><img src="image_275.png" /></figure>

<footnote n="771"><sup>771</sup> BRUNET Pierre, « Vouloir pour la nature. La représentation juridique des entités naturelles », in *Journal of Interdisciplinary History of Ideas, op. cit.*, p. 17.</footnote>

<footnote n="772"><sup>772</sup> High Court of Uttarakhand, Mohammad Salim vs. State of Uttarakhand & others, Writ Petition (PIL) n° 126 of 2014, 20 March 2017.</footnote>

<footnote n="773"><sup>773</sup> BRUNET Pierre, « Vouloir pour la nature. La représentation juridique des entités naturelles », in *Journal of Interdisciplinary History of Ideas, op. cit.*, p. 16 note 39 ; DAVID Victor, « La nouvelle vague des droits de la nature. La personnalité juridique reconnue aux fleuves Whanganui, Gange et Yamuna », in *Revue juridique de l'environnement, op. cit.*, p. 417 note 29.</footnote>
Par sa décision, la Cour souhaitait faire de ces fleuves des « *entités vivantes ayant le statut de personne morale*<sup>774</sup> » du fait de leur caractère sacré<sup>775</sup>. Ils sont ainsi très fréquentés par les hindous qui viennent y pratiquer des ablutions et des rites traditionnels tel que la dispersion de cendres de leurs proches incinérés.

Faisant suite à cette décision, un jugement du 30 mars 2017 - s'inscrivant dans la continuité de la reconnaissance de la personnalité juridique des fleuves du Gange et de la Yamuna - reconnaissait les glaciers Gangotri et Yamunotri (où le Gange et la Yamuna prennent leur source) comme « *personnes juridiques, des personnes artificielles, ayant le statut de personne juridique, avec tous les droits, devoirs et responsabilités dont jouissent les personnes vivantes, et ce afin de les préserver et les conserver*<sup>776</sup> ».

Quelques mois plus tard, un événement vint pourtant fragiliser la portée de la décision du 20 mars 2017 rendu par la Haute Cour de l'État himalayen de l'Uttarakhand. En effet, lors de la reconnaissance de la personnalité juridique des fleuves, la Cour a désigné un certain nombre de personnalités afin de représenter les intérêts des fleuves, de garantir leurs droits et d'assurer le respect de leur intégrité et de leur bien être conformément à son nouveau statut<sup>777</sup>. Parmi les personnes désignées, le directeur du programme national de réhabilitation des eaux du Gange, le secrétaire Général et l'Avocat Général d'Uttarakhand, des directeurs d'Université et des conseillers juridiques. Or, en mai 2017<sup>778</sup>, le secrétaire en chef d'Uttarakhand saisissait la Cour suprême indienne en faisant état de son inquiétude s'agissant de son statut de protecteur des droits des fleuves qui impliquait dans le même temps qu'il risquait d'être désigné responsable en cas de dommage causé par les fleuves. Faisant droit à sa requête la Cour suprême<sup>779</sup> allait suspendre la décision de la Haute Cour de l'Uttarakhand,

<figure><img src="image_276.png" /></figure>

<footnote n="774"><sup>774</sup> La reconnaissance de la personnalité juridique des fleuves Gange et Yamuna par les juges s'appuie sur l'article 51 A § 9 de la Constitution indienne selon lequel « *protéger et améliorer l'environnement naturel, y compris les forêts, les lacs, les rivières et la vie sauvage, et d'avoir de la compassion pour les créatures vivantes* » constitue un devoir fondamental de tout citoyen indien, in DAVID Victor, « La nouvelle vague des droits de la nature. La personnalité juridique reconnue aux fleuves Whanganui, Gange et Yamuna », in *Revue juridique de l'environnement, op. cit.*, p. 420.</footnote>

<footnote n="775"><sup>775</sup> Sur le caractère sacré du Gange cf., DAVID Victor, *ibid.*, p. 411.</footnote>

<footnote n="776"><sup>776</sup> High Court of Uttarakhand, Lalit Miglani vs. State Of Uttarakhand & others, Writ Petition (PIL) n° 140 of 2015, 30 march 2017.</footnote>

<footnote n="777"><sup>777</sup> DAVID Victor, « La nouvelle vague des droits de la nature. La personnalité juridique reconnue aux fleuves Whanganui, Gange et Yamuna », in *Revue juridique de l'environnement, op. cit.*, p. 421; CABANES Valérie, « La nature devrait-elle entrer en politique ? » in *Cités, Philosophie, Politique, Histoire*, 2018/4, n°76, pp. 55-70 p. 64.</footnote>

<footnote n="778"><sup>778</sup> Uttarakhand v Mohd Salim Petition for Special Leave to Appeal 016879/2017, Supreme Court of India, 2017.</footnote>

<footnote n="779"><sup>779</sup> The Times of India, « La Cour suprême suspend l'ordonnance de la haute cour d'Uttarakhand déclarant le Gange et la Yamuna « *entités vivantes* », 7 juillet 2017. Disponible sur : https://timesofindia.indiatimes.com/india/supreme-court-stays-uttarakhand-high-courts-order-declaring-ganga-and-yamuna-living-entities/articleshowprint/59489783.cms.</footnote>
afin de clarifier ce point tout en précisant que cela ne se traduisait pas par une opposition à la reconnaissance de la personnalité juridique des deux fleuves.

Bien que la reconnaissance des fleuves en tant qu'entités vivantes n'ai pas été remise en cause lors de la requête du secrétaire en chef en 2017, on constate l'influence politique que pourrait avoir cette requête sur le statut accordé aux fleuves. Or, cette fragilité tient certainement au fait que parmi les personnalités désignées pour représenter le fleuve, beaucoup appartiennent à la sphère politique ce qui est susceptible d'engendrer un conflit d'intérêt comme le souligne à juste titre Victor DAVID<sup>780</sup>. Dans ce cadre, l'auteur pose la question suivante : « *Ces hauts fonctionnaires arriveront ils à réellement défendre les intérêts des fleuves au seul bénéfice de ces derniers ?* » *Ne faudrait-il pas associer la société civile comme en Nouvelle-Zélande ?* »
Nous partageons les interrogations de cet auteur au sujet de l'effectivité de la représentation des fleuves par les personnes désignées par le Cour suprême et irons même jusqu'à évoquer l'idée d'une inquiétude sur l'impact que pourrait avoir la partialité de certains représentants des fleuves sur la défense des intérêts de ceux-ci vis-à-vis du nouveau statut dont ils sont bénéficiaires. En effet, la crainte invoquée par le secrétaire en chef d'Uttarakhand de voir sa responsabilité engagée en cas de dommage causé par les fleuves pour lesquels il a été désigné représentant rappelle le raisonnement parfois utilisé par les opposants à la reconnaissance de droits à la nature. En effet, il s'agit pour ces derniers de soutenir l'argument selon lequel si la nature se voit reconnaître la personnalité juridique avec les droits y attenants, un système de responsabilité doit être mis en place en cas de dommage causé par la nature.

Or, si la nature ne « répare » pas les préjudices causés par les catastrophes naturelles, ne compense-t-elle pas les préjudices causés par certains événements climatiques au travers des bienfaits qu'elle apporte chaque jour à l'humanité notamment en termes de ressources naturelles. Par ailleurs, l'aggravation de ces événements n'est-elle pas le résultat du comportement destructeur de l'humanité vis-à-vis de la planète ?

Il est à noter que la décision de la Cour suprême de suspendre le jugement de reconnaissance de la personnalité morale du Gange et de la Yamuna s'est faite en raison des arguments invoqués par les représentants du fleuve qui estimaient que « le statut des cours d'eau comme entité vivante n'était pas juridiquement viable ». Se « cachant » derrière l'argument selon lequel rien n'était prévu en cas de dommage causé par le fleuve, la réalité dénote une vérité bien dérangeante : en reconnaissant que les fleuves ont les mêmes droits qu'une personne

<figure><img src="image_277.png" /></figure>

<footnote n="780"><sup>780</sup> DAVID Victor, « La nouvelle vague des droits de la nature. La personnalité juridique reconnue aux fleuves Whanganui, Gange et Yamuna », in *Revue juridique de l'environnement*, op. cit., p. 421.</footnote>
humaine, il n'est plus possible de leur porter atteinte comme le commande le fonctionnement d'une économie. En définitive, le problème n'est pas que cette reconnaissance n'est pas juridiquement viable mais qu'en réalité elle n'est pas économiquement viable.

Cet exemple pourrait raisonner à l'échelle planétaire et donner aux gouvernements une justification au refus de reconnaitre la nature comme sujet de droits. En effet, certaines régions du monde ont déjà montré que reconnaître des droits à la nature n'empêchait pas le fonctionnement d'une économie. Bien que le Gange soit tristement connu en raison de la pollution auquel il est associé, il n'est peut-être pas trop tard pour lui reconnaître des droits comme l'a fait la Haute Cour de l'Uttarakhand en mars 2017, si ce n'est pour lui offrir une meilleure protection environnementale, au moins pour transcrire juridiquement la valeur spirituelle qui lui est conférée par les hindous.

Si la Bolivie fait fi de s'inscrire dans une démarche similaire à celle de l'Équateur en reconnaissant légalement les droits de la Terre-Mère, il semblerait que ce pays s'inscrive en réalité à mi-chemin entre une volonté de reconnaître des droits à la nature de façon intrinsèque et une « justification politique ».

## 2- La loi sur les droits de la « Terre-Mère » en Bolivie, une loi en demi-teinte

Un an après la reconnaissance constitutionnelle de la nature comme sujet de droits par l'Équateur, le peuple bolivien adopte sa nouvelle Constitution en 2009⁷⁸¹. Les dispositions de l'article 33 du texte suprême établissent le droit des gens à un environnement sain, protégé et équilibré et précise à ce titre que « *l'exercice de ce droit est de permettre aux individus et communautés des générations présentes et futures, ainsi que les autres êtres vivants, de se développer normalement et de façon permanente* ». Il s'agit de permettre aux humains et « *aux autres êtres vivants* » de disposer d'un développement normal et pérenne. Il n'est pas clairement reconnu dans la Constitution bolivienne le droit pour la nature de disposer d'une protection de façon intrinsèque.

En effet, la référence à la nature ne s'observe qu'au travers de la désignation des « *autres êtres vivants* », ce qui amène la protection de la nature comme un objectif relégué au second plan. Pour autant, le texte prévoit une action en défense de l'environnement largement ouverte, qui peut être qualifiée d'« *actio popularis* en ce sens que « *toute personne, en son nom propre ou au nom d'un collectif, est autorisée à agir en justice en défense de droits* »

<figure><img src="image_278.png" /></figure>

<footnote n="781">⁷⁸¹ Constitution bolivienne du 29 janvier 2009.</footnote>
environnementaux, sans préjudice de l'obligation des institutions publiques d'agir d'elles-mêmes en cas d'atteintes à l'environnement».

Cette référence aux « autres êtres vivants », relativement imprécise et surtout beaucoup moins protectrice que les dispositions de la Constitution de l'Équateur à ce sujet, explique certainement que le Président Evo MORALES ait souhaité faire adopter par le Parlement bolivien la loi sur les droits de la Terre nourricière<sup>782</sup> et la loi sur le cadre bolivien pour la Terre nourricière et le développement harmonieux du bien-être<sup>783</sup>, venant en complément des dispositions constitutionnelles.

L'article 3 de la loi sur les droits de la Terre nourricière<sup>784</sup> définit celle-ci comme « *un système vivant dynamique* » conformément à la vision du monde des peuples indigènes. Elle est également considérée par l'article 5 comme un « *sujet collectif d'intérêt général* » et titulaires de droits établis par la loi. L'article 7 définit pour sa part les droits reconnus à la Terre nourricière, à savoir le droit à la vie, à la biodiversité, à l'eau, à l'air sain, à l'équilibre, à la restauration et à vivre libre de toute contamination. L'article 6 précise par ailleurs que les citoyens boliviens font partie de la Terre nourricière et qu'à ce titre ils exercent les droits qui lui sont reconnus. En outre, les droits de la Terre nourricière peuvent être défendus grâce au statut de sujet collectif d'intérêt public qu'elle a acquis au travers l'article 5. Par ailleurs, l'article 10 prévoit qu'un défenseur de la Terre nourricière a pour mission de veiller à l'entrée en vigueur, la promotion, la diffusion et la mise en œuvre de ces droits.

Certaines raisons sont susceptibles d'expliquer l'adoption de la loi sur les droits de la Terre
nourricière par le président bolivien en complément des dispositions constitutionnelles. Ainsi,
pour Victor DAVID, « l'objet de cette loi, présentée au monde entier comme avancée
pionnière en matière de droits de la nature, vise à l'évidence à compenser le laconisme de la
Constitution bolivienne de janvier 2009. Il s'agit ainsi de reconnaître que la Terre-Mère a

<figure><img src="image_279.png" /></figure>

<footnote n="782">782 Loi 071 sur les droits de la Terre nourricière du 21 décembre 2010. Disponible en espagnol sur :
http://files.harmonywithnatureun.org/uploads/upload656.pdf</footnote>

<footnote n="783">783 Loi 300 sur le cadre bolivien pour la Terre nourricière et le développement harmonieux du bien-être du 15 octobre 2012. Disponible en espagnol sur : http://files.harmonywithnatureun.org/uploads/upload655.pdf
A la différence de la loi sur les droits de la Terre nourricière centrée sur les droits de la nature, la loi-cadre sur la terre nourricière et le développement harmonieux du bien-être se focalise davantage sur la question du bien-être, du développement de l'homme en harmonie avec la Terre, ou encore de la reconnaissance des savoirs locaux.
Sur la loi de 2012 pour la Terre nourricière et le développement harmonieux du bien-être, et les droits y attenant cf., DELEUIL Thomas, « La protection de la « terre nourricière » : un progrès pour la protection de l'environnement ? », in *Revue juridique de l'environnement*, 2017, n°2 (Volume 42), pp. 255-272, p. 258-260.</footnote>

<footnote n="784">784 CABANES Valérie, « La nature devrait-elle entrer en politique ? », in *Cités, Philosophie, Politique, Histoire, op. cit.*</footnote>
des droits et de consolider le respect de ces droits par l'État et le peuple bolivien (article 1er)<fnref n="785" />. »

Aussi, selon l'auteur<fnref n="786" />, l'objectif de l'adoption de cette loi était de s'inscrire dans la même démarche que son homologue équatorien en matière de protection de la nature. Par ailleurs, il apparaît que l'adoption de la loi ait été guidée par une ambition politique, juste avant la Conférence des parties à Cancun au Mexique en décembre 2010. Il semblerait ainsi que l'objectif consistait à afficher sur la scène internationale l'engagement de la Bolivie en faveur de la protection effective de la nature par la reconnaissance légale des droits de la Terre nourricière. En outre, il est légitime de se demander pourquoi la reconnaissance de ces droits de la Terre-Mère n'a été reconnue que par la voie législative.

Par ailleurs, si les droits reconnus à la nature dans la loi sur les droits de la Terre nourricière permettent de garantir une certaine protection des éléments naturels en Bolivie, des remarques peuvent toutefois être formulées à son encontre<fnref n="787" />. Outre le cadre législatif, la vulnérabilité de la loi bolivienne se ressent également du point de vue de son mode d'adoption qui s'est effectué à la hâte et qui n'a, de ce fait, pas bénéficié du consensus dont a fait l'objet la Constitution de l'Équateur lors de son adoption. En effet, les dispositions de la loi bolivienne ayant été adopté rapidement afin d'être présenté lors de la Conférence des parties à Cancun, la société civile n'a pas été consulté sur le contenu du texte. Certains secteurs économiques sont à ce titre très sceptique sur le devenir de cette loi.

Enfin, alors qu'il se présentait comme un fervent défenseur de la nature, le Président Evo MORALES, après avoir avait fait adopté cette loi sur les droits de la Terre-Mère, n'a pas hésité à autoriser la construction d'une autoroute de 400 kilomètres afin de désenclaver l'est du pays sans tenir compte du fait que cette construction passerait directement dans les TIPNIS<fnref n="788" /> à la fois territoire ancestral de 50 000 indiens et parc naturel d'un million d'hectares constituant l'une des zones la plus riche en biodiversité de Bolivie. Une manifestation des indigènes concernés par le projet de construction a permis de faire en sorte qu'il soit abandonné par le président bolivien. Le constat est quelque peu décevant puisqu'à l'instar de l'Inde, alors que des démarches sont mise en place en faveur de la prise en compte effective de l'intégrité de la nature et de la nécessité de la protéger en lui accordant des droits,

<figure><img src="image_280.png" /></figure>

<footnote n="785">⁷⁸⁵ DAVID Victor, « La lente consécration de la nature, sujet de droit. Le monde est-il enfin Stone ? », in *Revue juridique de l'environnement, op. cit.*</footnote>

<footnote n="786">⁷⁸⁶ Sur les raisons susceptibles d'expliquer l'adoption de la loi sur les droits de la Terre nourricière par Evo Morales, cf. DAVID Victor, *ibid*, p. 481 à 483.</footnote>

<footnote n="787">⁷⁸⁷ DAVID Victor, *ibid*.</footnote>

<footnote n="788">⁷⁸⁸ TIPNIS : Territoire Indigène et Parc National Isiboro-Secure.</footnote>
des contre poids politico-économiques sont en Bolivie un frein à l'aboutissement de telles
initiatives.

La manifestation contre la construction de l'autoroute dans les TIPNIS<sup>789</sup> est loin d'être la seule puisqu'il s'agissait de la neuvième manifestation indigène ayant cours contre des projets mettant en péril leur territoire. Une dixième manifestation des indigènes contre la politique environnementale d'Evo MORALES s'est traduite en 2019 par une marche d'une durée d'un mois (du 16 septembre au 16 octobre 2019). Cette fois-ci les indigènes défenseurs de l'environnement protestaient contre les incendies qui ont ravagés le pays aux mois d'août et septembre 2019, accusant le président bolivien d'avoir sacrifié la *Pacha Mama* (Terre-Mère) en autorisant le vote d'une loi permettant la déforestation par brulis afin d'étendre la surface des zones de terres agricoles cultivables. De son côté, le gouvernement explique que les incendies sont la conséquence de la sécheresse, des vents et des déboisements illégaux.

Cette énième manifestation indigène marque de nouveau l'écart entre les dispositions adoptées par le président bolivien dans la loi sur les droits de la Terre nourricière et la réalité de la politique menée en matière environnementale qui se traduit par une destruction de la nature et par de ferventes oppositions indigènes qui se battent pour la préservation de leurs terres. Cet état de fait constitue une contradiction entre la volonté de reconnaître des droits à la nature, propre de la loi sur les droits de la Terre nourricière adoptée en 2010 et la réalité de la politique menée en pratique.

Il faut espérer que la démarche visant à reconnaître des droits à la nature déjà engagée en Nouvelle-Calédonie se poursuive jusqu'à s'étendre à l'ensemble du territoire, sans que des contre poids politico-économiques ne vienne l'entraver.

## B) Une reconnaissance engagée en Nouvelle-Calédonie

On le sait, en Nouvelle-Calédonie, chacune des trois provinces qui composent le territoire calédonien est compétente depuis 1988<sup>790</sup> en matière environnementale en vertu de la compétence de droit commun que leur confère la loi organique statutaire. Chacune de ces provinces a édicté son propre Code de l'environnement.

<figure><img src="image_281.png" /></figure>

<footnote n="789"><sup>789</sup> PERRIER-BRUSLE Laetitia, « Le conflit du Tipnis et la Bolivie d'Evo Morales face à ses contradictions : analyse d'un conflit socio-environnemental », in *Sur le vif*, 2012.</footnote>

<footnote n="790"><sup>790</sup> Loi n° 88-1028 du 9 novembre 1988 portant dispositions statutaires et préparatoires à l'autodétermination de la Nouvelle-Calédonie en 1998, JORF du 10 novembre 1988 ; confirmé sur ce point par la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie, JORF n°0068 du 21 mars 1999 issue de l'accord sur la Nouvelle-Calédonie signé à Nouméa le 5 mai 1998, JORF n°121 du 27 mai 1998.</footnote>
La réglementation environnementale applicable aux îles Loyauté se démarque, notamment en ce qui concerne sa volonté de s'inscrire dans une démarche de reconnaissance de droits à la nature. En effet, outre la volonté affichée de cette province de construire une réglementation environnementale qui soit adaptée aux problématiques contemporaines de protection de l'environnement, elle s'inscrit également dans une démarche novatrice de reconnaissance de droits à la nature sur le territoire de la province des îles Loyauté, qui pourrait être étendue à l'ensemble du territoire, même si le lien qu'entretiennent les hommes avec la nature est différent en province des îles Loyauté par rapport aux deux autres provinces<sup>791</sup>.

La reconnaissance de droits à la nature en province des îles Loyauté est prévue par l'article 110-3 du Code de l'environnement provincial aux termes duquel « *Le principe unitaire de vie qui signifie que l'homme appartient à l'environnement naturel qui l'entoure et conçoit son identité dans les éléments de cet environnement naturel constitue le principe fondateur de la société kanak. Afin de tenir compte de cette conception de la vie et de l'organisation sociale kanak, certains éléments de la Nature pourront se voir reconnaitre une personnalité juridique dotée de droits qui leur sont propres, sous réserve des dispositions législatives et réglementaires en vigueur*<sup>792</sup>. »

Cette possibilité de reconnaissance de la personnalité juridique de certains éléments de la nature fait écho à la conception holistique de l'environnement qu'ont les kanaks en Nouvelle-Calédonie et peut-être plus encore en province des îles Loyauté où 99% des terres sont coutumières<sup>793</sup> et plus de 90% de la population est kanak<sup>794</sup>. En effet, selon cette conception et à l'instar de la relation qu'entretiennent les populations équatoriennes, boliviennes, néozélandaise avec la nature, « *celle-ci est considérée comme un ensemble dont fait partie l'homme tout en cessant d'en être le centre*<sup>795</sup>. »

Interrogé au sujet de la reconnaissance d'une personnalité juridique de la nature en province des îles Loyauté, Basile CITRÉ, président de la commission du développement durable de la collectivité, déclarait à ce sujet que « *Pour les Kanak, il n'y a pas de différence entre l'homme*

<figure><img src="image_282.png" /></figure>

<footnote n="791"><sup>791</sup> Cette différence est expliquée dans les paragraphes suivants. Elle se manifeste en raison du statut coutumier des terres et des personnes qui occupent le territoire de la province des îles Loyauté, une particularité qui n'existe quasiment pas en province Sud et qui s'observe beaucoup moins en province Nord comparativement à ce que l'on constate en province des îles Loyauté.</footnote>

<footnote n="792"><sup>792</sup> Article 110-3 du Code de l'environnement de la province des îles Loyauté. Délibération n° 2016-13/API du 6 avril 2016 portant adoption du Code de l'environnement de la province des îles Loyauté, JONC du 23 juin 2016</footnote>

<footnote n="793"><sup>793</sup> http://www.adraf.nc/la-terre-en-nouvelle-caledonie/terres-coutumieres#repartition</footnote>

<footnote n="794"><sup>794</sup>Isee - Synthèse N° 45 - Recensement de la population 2019 - Nouvelle-Calédonie. https://www.insee.fr</footnote>

<footnote n="795"><sup>795</sup> DAVID Victor, « La lente consécration de la nature, sujet de droit. Le monde est-il enfin Stone ? », in *Revue juridique de l'environnement*, op. cit.</footnote>
et son environnement. Il est la mer, la terre. C'est logique pour nous de reconnaitre une identité à la nature<sup>796</sup> ».

Il indiquait également s'agissant des dispositions de l'article 110-3 du Code de l'environnement que « *Nous avons lancé une réflexion avec les autorités coutumières pour voir quels éléments, menacés, pourraient être retenus. Ce pourrait être des animaux totémiques ou des sites à valeur spirituelle*<sup>797</sup> ».

Victor DAVID ayant apporté un appui scientifique et juridique à l'élaboration du Code de l'environnement de la province des îles Loyauté ajoutait à ce sujet que le principe unitaire de vie est destiné à permettre « à certains éléments de la nature de se voir reconnaitre une personnalité juridique dotée de droits qui leur sont propres (...) ». En outre, le chercheur en droit de l'environnement expliquait que « Aux îles, l'environnement naturel est indissociable des pratiques culturelles, on ne pouvait pas faire de copier-coller avec des cadres réglementaires d'ailleurs ». Il précisait néanmoins que « l'engagement de toute procédure en cas d'atteinte contre ce « sujet » naturel nécessiterait une évolution du droit civil dont la compétence a été transférée par l'État au gouvernement de Nouvelle-Calédonie en 2013<sup>798</sup>. »

C'est précisément ici qu'intervient l'idée selon laquelle la reconnaissance de droits à la nature en Nouvelle-Calédonie vient asseoir la nécessité du régime de responsabilité civile environnementale. En effet, reconnaître la nature comme sujet de droits permettrait de faciliter la représentation de ses intérêts devant le juge tout en allant dans le sens d'une meilleure protection de son intégrité. Dans ce cadre, il ne serait plus possible de porter atteinte à sa « santé » et son « bien-être » comme c'est le cas s'agissant d'une personne physique.

La démarche dans laquelle est inscrite la province des îles Loyauté devrait pouvoir s'étendre à l'ensemble du territoire calédonien si ce n'est par rapport au lien qu'entretiennent les hommes avec la nature, alors elle devrait être suivie dans un souci de renforcement de la protection de la nature en Nouvelle-Calédonie. En effet, si la reconnaissance de la personnalité juridique de certains éléments de la nature peut être mise en œuvre en province des îles Loyauté, elle peut aussi l'être en province Sud et Nord par application de l'article 20 de la loi organique statutaire et de l'exercice de leur compétence en matière environnementale. En tout état de cause, et pour s'inscrire dans la logique du régime de responsabilité civile environnementale

<figure><img src="image_283.png" /></figure>

<footnote n="796"><sup>796</sup> France Info, Nouvelle-Calédonie la 1ère avec AFP (NG), *La nature pourrait avoir un statut de personnalité juridique*, 23 octobre 2016.
Disponible sur : https://lalere.francetvinfo.fr/nouvellecaledonie/</footnote>

<footnote n="797"><sup>797</sup> Ibid.</footnote>

<footnote n="798"><sup>798</sup> Ibid.</footnote>
évoqué pour la Nouvelle-Calédonie, la reconnaissance de droits à la nature pourrait être adoptée par la voie de la loi du pays. L'uniformité des dispositions applicables en matière environnementale apparaît en effet comme une condition d'efficacité de la réparation du préjudice écologique pur, notamment. La mise en œuvre des principes directeurs du régime de responsabilité civile environnementale resterait à la charge des autorités publiques provinciales qui disposeraient d'une certaine liberté quant à l'adaptation des dispositions en cause en fonction des particularités attenantes au territoire<sup>799</sup>.

En outre, certains éléments de la nature calédonienne sont d'ores et déjà protégés de façon
intrinsèque, pour la nature elle-même, à l'instar du lagon calédonien inscrit au patrimoine
mondial de l'UNESCO, quand bien même cette classification n'a pas de portée contraignante.
Il n'existe pas dans cette volonté de préservation un quelconque intérêt économique sous-
jacent et le lagon n'est pas protégé pour servir une cause anthropique ou peut être seulement
celle d'une fierté d'un patrimoine écologique hors du commun. L'intérêt de protéger le lagon
est ici « esthétique » et donc éthique. Dans ce cadre, il n'est pas impensable d'envisager qu'en
sus de ce que prévoit le Code de l'environnement de la Province des îles Loyauté, d'autres
éléments de la nature en Nouvelle-Calédonie deviennent sujet de droits, non pas seulement au
vu des liens étroits qui existent incontestablement entre les hommes et leur environnement
mais aussi parce qu'il s'agit d'une nécessité écologique tant d'un point de vue local qu'à
l'échelle internationale.

<figure><img src="image_284.png" /></figure>

<footnote n="799">799 Ces particularités peuvent être de plusieurs ordres : environnementales, territoriales, culturelles, démographiques, ou encore économiques.</footnote>
## Conclusion du chapitre 2

La reconnaissance de droits à la nature peut apparaître comme impensable lorsqu'elle est appréhendée conformément à une vision anthropocentrique de la protection de la nature. Ainsi, lorsque les éléments naturels ne sont pas considérés comme des objets au service de l'homme, la reconnaissance de droits à la nature est alors envisagée d'une manière radicalement différente. Ce faisant, dans les régions du monde où l'homme et la nature font partie d'un même ensemble, reconnaître que la nature a des droits revient à traduire juridiquement la vision, voire le mode de vie de certains peuples vis-à-vis de l'environnement qui les entoure. Au-delà de la portée culturelle que revêt la reconnaissance de droits à la nature, la protection des éléments naturels s'en trouve en principe renforcée, ce qui permet d'autant plus de justifier l'intérêt d'aboutir à cette reconnaissance. Ce dépassement de la dualité qui oppose l'homme à la nature s'observe déjà en Nouvelle-Calédonie, où il serait également pertinent de dépasser la complexité du partage de la compétence environnementale pour favoriser une application plus uniforme de la norme environnementale.

<figure><img src="image_285.png" /></figure>
## Conclusion du titre 2

L'édiction d'un régime de responsabilité civile environnementale calédonien s'inscrit dans une démarche visant à proposer des mesures de réparation du dommage à l'environnement. Alors qu'un certain nombre de préjudices sont susceptibles de découler d'un dommage environnemental, le préjudice écologique pur est celui qui pose le plus de difficultés. Pour autant, il apparaît plus pertinent de proposer un régime de responsabilité unifié qui prenne en compte l'ensemble des préjudices issus d'une atteinte à l'environnement, plutôt que de s'intéresser uniquement à la réparation du préjudice écologique pur. En outre, l'étude du régime national de réparation du préjudice écologique et de certaines législations étrangères applicables en la matière, ont permis de proposer au niveau local une réglementation qui se veut être au service de la réparation du dommage à l'environnement. Poursuivant cet objectif, il est apparu que reconnaître des droits à la nature en Nouvelle-Calédonie permettrait de pallier les difficultés qu'est susceptible de poser la réparation du préjudice écologique causé à la nature, mais aussi de garantir une meilleure protection de ses intérêts et de son intégrité. En effet, certaines régions du monde sont déjà inscrites dans cette démarche qui permet d'une part, de reconnaître juridiquement la relation qu'entretiennent les peuples avec l'environnement qui les entoure et dont ils font partie, et d'autre part, d'offrir la garantie d'une protection plus efficace de l'environnement au travers d'une meilleure prise en compte des intérêts de la nature. Dans ce cadre, la protection de l'environnement calédonien pourrait se traduire par la mise en place d'une réglementation au service de la réparation du dommage à l'environnement, ainsi que par la reconnaissance de droits à la nature, ce que propose déjà la province des îles Loyauté. En tout état de cause, dans le but de promouvoir une application efficace des mesures de réparation du dommage à l'environnement calédonien, il paraît opportun de s'affranchir du particularisme calédonien afin d'aboutir à une application uniforme des principes directeurs d'un régime de responsabilité civile environnementale.

<figure><img src="image_286.png" /></figure>
Conclusion de la partie 1

L'élaboration d'un régime de responsabilité civile environnementale calédonien a pour objet de renforcer la protection de l'environnement en Nouvelle-Calédonie. En tant que collectivité territoriale de la République, ce petit territoire situé outre-mer qui se caractérise par son insularité, sa biodiversité exceptionnelle et sa diversité culturelle, ne saurait parvenir seul à l'aboutissement d'un tel régime. Aussi, contrainte de se conformer à certaines règles de droit applicables en matière environnementale, mais aussi parce qu'elle a intérêt à s'appuyer sur des instruments juridiques non contraignants, le droit international et national de l'environnement aura un impact sur l'édiction d'un régime de responsabilité civile environnementale calédonien. En tant que source de droit généraliste non contraignante, le droit international de l'environnement en ce qu'il appréhende des problématiques planétaires de protection de l'environnement sera nécessairement constitutif d'un soutien aux autorités publiques calédoniennes qui souhaiteraient s'inscrire dans l'élaboration d'un régime de réparation des dommages à l'environnement. Pareillement, bien que les régimes nationaux qui prévoient des mesures de réparation des préjudices résultants d'atteintes environnementales ne soient pas applicables en Nouvelle-Calédonie, cette dernière pourrait s'en inspirer pour créer son propre régime de responsabilité. Par ailleurs, l'étude des régimes applicables dans l'outre-mer français s'agissant de la réparation des dommages environnementaux a révélé que l'exercice de la compétence en droit civil manquait à ces collectivités pour élaborer un régime de responsabilité civile environnementale, alors même qu'elles sont compétentes en matière environnementale. Compétente en matière civile et environnementale, la Nouvelle-Calédonie dispose de la possibilité de construire un régime de responsabilité ayant vocation à réparer les conséquences d'un dommage porté à l'environnement calédonien. Pour ce faire, elle pourra s'appuyer sur le régime national de réparation du préjudice écologique qui peut néanmoins s'analyser comme un régime d'indemnisation des atteintes portées aux écosystèmes et à leurs fonctions, ainsi qu'aux bénéficies collectifs tirés par l'homme de l'environnement. Pour sa part, et plutôt que de laisser au droit commun de la responsabilité civile la réparation des préjudices écologiques subi de manière personnelle, la Nouvelle-Calédonie pourrait proposer un régime de responsabilité unifié qui prenne en compte les différentes conséquences d'un dommage à l'environnement, s'inscrivant ainsi notamment dans la logique de destin commun qui fonde le devenir du pays, et plus particulièrement celui des hommes avec leur environnement. A ce titre, au vu des difficultés induites par la réparation d'un préjudice causé à la nature, la démarche de reconnaissance de droits à la nature dans laquelle se sont inscrites

<figure><img src="image_287.png" /></figure>
certaines régions du monde, pourrait également être envisagée en Nouvelle-Calédonie.
Constitutive d'une opportunité à la fois juridique et culturelle, la reconnaissance de droits à la
nature permet en effet de tendre vers une meilleure prise en compte de ses intérêts et donc à
priori de sa protection, mais également de (ré)affirmer les liens unissant l'homme à la nature.

Si l'élaboration d'un régime de responsabilité civile environnementale calédonien est
juridiquement possible mais aussi écologiquement nécessaire, il apparaît que l'efficacité de sa
portée sera fonction de l'uniformité de son application. Dans ce cadre, il serait souhaitable de
proposer à la Nouvelle-Calédonie un régime de responsabilité civile environnementale qui
réponde à sa singularité.

<figure><img src="image_288.png" /></figure>
## Partie 2 : La volonté de proposer à la Nouvelle-Calédonie un régime de responsabilité civile environnementale qui réponde à sa singularité

L'introduction d'un régime de responsabilité civile environnementale en Nouvelle-Calédonie repose sur la volonté d'élaborer un ensemble de mesures propres à réparer les conséquences d'un dommage à l'environnement. Ces conséquences peuvent être multiples puisqu'un dommage à l'environnement est susceptible d'entrainer à la fois des répercussions pour la nature et pour l'homme, subis de manière individuelle ou collective. Dans ce cadre, il paraît nécessaire que les principes directeurs du régime proposé soient uniformes tant dans leur application aux personnes qu'aux lieux où le dommage est susceptible d'être causé.

Néanmoins, le partage de compétences en Nouvelle-Calédonie, tel que prévu par la loi organique statutaire du 19 mars 1999⁸⁰⁰, octroie la compétence environnementale aux provinces en vertu de leur compétence de droit commun<fnref n="801" />, ce qui pourrait entrainer la coexistence de trois régimes de responsabilité, comme c'est déjà le cas avec les codes de l'environnement provinciaux. Cette hypothèse n'apparaît pas souhaitable<fnref n="802" />.

Cette première difficulté liée à l'exercice de la compétence environnementale – qui pourrait notamment être dépassée par une modification de la loi organique statutaire afin de faire du Congrès de la Nouvelle-Calédonie le « garant de la préservation de l'environnement » – se couple avec celle relative à l'existence d'une dualité de statuts personnels et fonciers sur le territoire calédonien. En effet, en application des articles 7 et 18 de la loi organique statutaire, les personnes et les terres de statut civil coutumier sont régies, en matière de droit civil, par la coutume. De ce fait, si un régime de responsabilité civile environnementale devait être introduit en droit local, ses dispositions ne seraient pas applicables aux personnes et aux terres de statut civil coutumier qui se verraient appliquer leurs coutumes en lieu et place des mesures de droit commun prévues par un régime de responsabilité civile environnementale. Sans nier la capacité de la coutume à prévoir des mesures de réparation d'un préjudice écologique pur et de préjudices écologiques dérivés – mesures qui pourraient d'ailleurs tout à fait intervenir en sus des dispositions applicables en droit commun – il semble essentiel de considérer qu'en matière de responsabilité civile intervenant dans le domaine environnemental, tout un chacun devrait pouvoir bénéficier d'une égalité, face à la réparation de son préjudice personnel et à l'imputation d'une responsabilité recherchée en conséquence

<figure><img src="image_289.png" /></figure>

<footnote n="800">⁸⁰⁰ Loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999, op. cit.</footnote>

<footnote n="801">⁸⁰¹ Article 20 de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999.</footnote>

<footnote n="802">⁸⁰² En outre, cette hypothèse n'apparaît pas juridiquement tenable en raison de l'exercice de la compétence en droit civil par le Congrès de la Nouvelle-Calédonie par la voie de la loi du pays, et non pas par les provinces. Article 99 10° de la loi organique n°99-209 du 19 mars 1999, op. cit.</footnote>
d'un dommage à l'environnement. Ainsi, il semblerait pertinent que le Congrès de la Nouvelle-Calédonie, compétent en matière civile et coutumière, puisse édicter un régime de responsabilité civile environnementale applicable de manière uniforme sur tout le territoire et à l'ensemble de ses habitants. Disposant de la compétence pour édicter un tel régime en droit local en raison de sa nature et de son objet, ce régime permettrait ainsi la réparation intégrale des préjudices subis en raison d'un dommage à l'environnement.

En outre, il apparaît que pour agir dans le plein exercice de sa compétence, le Congrès devrait également être compétent en matière environnementale. Cette difficulté n'est pas insurmontable car de nouveau, les autorités publiques calédoniennes pourraient solliciter une modification de la loi organique statutaire afin d'attribuer au législateur local la compétence pour « fixer les principes directeurs » en matière environnementale. Cette hypothèse aurait l'avantage de permettre qu'à l'avenir, quel que soit le devenir institutionnel de la Nouvelle-Calédonie, les normes adoptées en matière environnementale le soient au niveau territorial, tout en préservant une compétence aux provinces, aussi bien pour des raisons d'ordre politique, que juridique, environnemental et culturel. La compétence environnementale provinciale pourrait alors intervenir afin de mettre en œuvre les « principes directeurs » qui auraient été fixés par le Congrès. Une telle articulation existe d'ailleurs déjà en droit de l'urbanisme<sup>803</sup>. Dans ce cadre, la prise en compte et la valorisation des pratiques et savoirs traditionnels issus de la culture kanak, devrait être effective à la fois pour enrichir la réglementation mais aussi pour la rendre plus lisible et efficace.

Compte tenu de l'ensemble de ces éléments, l'opportunité de s'affranchir du particularisme calédonien pour aboutir à une application uniforme des principes directeurs d'un régime de responsabilité civile environnementale ( titre1 ), ne devrait pas occulter l'importance de la prise en compte de ce particularisme s'agissant de l'introduction d'un régime de responsabilité civile environnementale en droit local ( titre 2 ).

...

<figure><img src="image_290.png" /></figure>

<footnote n="803">803 Article 22 point 21 de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie : « La Nouvelle-Calédonie est compétente dans les matières suivantes :</footnote>

<footnote>21° Principes directeurs du droit de l'urbanisme, sous réserve des compétences des provinces en matière d'environnement ; normes de constructions ; cadastre ; »</footnote>
# Titre 1 : L'opportunité de s'affranchir du particularisme calédonien pour aboutir à une application uniforme des principes directeurs d'un régime de responsabilité civile environnementale

L'édiction d'un régime de responsabilité civile environnementale calédonien a pour objectif de promouvoir une protection renforcée de l'environnement en Nouvelle-Calédonie. Dans ce cadre, il apparaît opportun d'élaborer un corps de règles qui permettent de réparer les conséquences d'un dommage à l'environnement, qu'il s'agisse d'un préjudice écologique pur subi par la nature ou d'un préjudice écologique dérivé subi par une personne<fnref n="804" />.

Il nous semble nécessaire de poser comme postulat qu'une application uniforme de ce corps de règles est une condition de son efficacité. En effet, s'agissant d'un régime de responsabilité civile applicable en cas de dommage à l'environnement calédonien, le devoir de réparation des conséquences de celui-ci<fnref n="805" /> ne saurait être différent, du moins dans son principe, d'une province à l'autre. Ainsi, alors qu'il apparaît essentiel de fixer les principes directeurs<fnref n="806" /> du régime de responsabilité civile environnementale au niveau territorial, il ne saurait pour autant être question de remettre totalement en cause la compétence que détiennent les provinces en matière environnementale qui pourra intervenir pour mettre en œuvre et adapter au besoin ces principes directeurs. Dans ce cadre, et bien que le Congrès détienne depuis 2013 la compétence en matière de droit civil<fnref n="807" />, exercée par la voie de la loi du pays<fnref n="808" /> et nécessaire à l'édiction d'un régime de responsabilité civile environnementale calédonien, le législateur local n'est pas détenteur de la compétence de principe en matière environnementale. Il convient donc d'évoquer les difficultés posées par cette répartition des compétences tant du point de vue local que national.

Hormis les problématiques engendrées par la complexité du partage de compétences, il apparaît que la coexistence de deux statuts civils en Nouvelle-Calédonie induit le risque d'une application hétérogène du régime de responsabilité civile environnementale local. En effet, en application de l'article 7 de la loi organique statutaire les personnes de statut de droit

<figure><img src="image_291.png" /></figure>

<footnote n="804">⁸⁰⁴ Voir : Partie 1, Titre 2, Chapitre 1.</footnote>

<footnote n="805">⁸⁰⁵ En effet, conformément à l'article 4 de la Charte de l'environnement : « Toute personne doit contribuer à la réparation des dommages qu'elle cause à l'environnement, dans les conditions définies par la loi. »</footnote>

<footnote n="806">⁸⁰⁶ La notion de « principes directeurs » est préférée à celle de « principes fondamentaux » autant s'agissant de la fixation des principes directeurs de la protection de l'environnement en Nouvelle-Calédonie que de l'édiction des principes directeurs d'un régime de responsabilité civile environnementale. Pour une justification de ce parti pris, voir : Partie 2, Titre 2, Chapitre 2.</footnote>

<footnote n="807">⁸⁰⁷ Loi du pays n° 2012-2 du 20 janvier 2012 relative au transfert à la Nouvelle-Calédonie des compétences de l'État en matière de droit civil, de règles concernant l'état civil et de droit commercial, JONC du 26 janvier 2012.</footnote>

<footnote n="808">⁸⁰⁸ Article 99 10° de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie.</footnote>
coutumier sont régies par leurs coutumes en matière de droit civil, tandis que les personnes de statut civil de droit commun restent soumises à l'application des dispositions du Code civil.
En outre, la dualité de statuts personnels se couple d'une dualité de statuts fonciers étant donné que conformément à l'article 18 de la loi organique statutaire, les terres coutumières ainsi que les biens qui y sont situés appartenant aux personnes de statut coutumier sont régies par la coutume. Ces deux dispositions organiques entrainent une catégorisation dans l'application du droit civil, mettant en échec la mise en place d'un régime de responsabilité civile environnementale uniforme.

Dans ce cadre, la promotion d'un régime de responsabilité civile environnementale dont les principes directeurs seraient applicables de manière uniforme sur le territoire calédonien implique de considérer la pertinence d'un dépassement de la complexité du partage de la compétence en matière environnementale (chapitre 1), mais également le bien-fondé d'un dépassement de la dualité des statuts personnels et fonciers en matière de droit civil (chapitre 2).

<figure><img src="image_292.png" /></figure>
# Chapitre 1 : La pertinence d'un dépassement de la complexité du partage de la compétence en matière environnementale

La loi organique statutaire relative à la Nouvelle-Calédonie du 19 mars 1999 fixe le partage de compétences calédonien. Elle attribue un certain nombre de compétences à l'État<fnref n="809" />, à la Nouvelle-Calédonie<fnref n="810" /> et aux communes<fnref n="811" /> et fait des provinces les collectivités détentrices de la compétence de droit commun. Dotées d'un pouvoir réglementaire autonome, les provinces sont compétentes de façon substantielle en matière environnementale, alors que le Congrès de la Nouvelle-Calédonie dispose tantôt d'une compétence réglementaire, tantôt d'une compétence législative<fnref n="812" />. Les communes pour leur part ne disposent que d'un pouvoir réglementaire de gestion. Il apparaît dès lors nécessaire d'étudier l'articulation des compétences en Nouvelle-Calédonie, plus particulièrement en matière environnementale.

Si au niveau national, il y a identité de détenteur s'agissant de l'exercice des compétences civile et environnementale, à savoir l'État, celle-ci n'existe pas au niveau local puisque la Nouvelle-Calédonie est compétente en droit civil par la voie législative alors que les provinces exercent leur compétence environnementale *via* leur pouvoir réglementaire autonome.

Cette architecture normative pose un certain nombre de difficultés juridiques qu'il s'agisse de l'édiction de réglementations environnementales locales (section 1) ou de l'articulation de ces réglementations avec les exigences juridiques nationales (section 2).

# Section 1 : Les difficultés juridiques locales induites par la répartition des compétences en Nouvelle-Calédonie

La répartition des compétences en Nouvelle-Calédonie diffère de l'organisation qui prévaut au niveau national. En effet, les compétences sont partagées entre l'État, la Nouvelle-Calédonie, les provinces et les communes, l'accord de Nouméa de 1998 ayant organisé un transfert progressif et irréversible des compétences de l'État vers la Nouvelle-Calédonie.

Il convient donc tout d'abord d'étudier les modalités de la répartition des compétences en Nouvelle-Calédonie dans le cadre statutaire actuel, laquelle se caractérise par la compétence de droit commun des provinces, qui entraîne un certain nombre de difficultés,

<figure><img src="image_293.png" /></figure>

<footnote n="809">⁸⁰⁹ Article 21 de la loi organique statutaire.</footnote>

<footnote n="810">⁸¹⁰ Article 22 de la loi organique statutaire.</footnote>

<footnote n="811">⁸¹¹ Principalement *via* le Code des communes de Nouvelle-Calédonie.</footnote>

<footnote n="812">⁸¹² S'agissant des matières énumérées à l'article 99 de la loi organique statutaire.</footnote>
particulièrement en matière environnementale (paragraphe 1). Tantôt prévus par la loi, tantôt esquissés par la jurisprudence, des outils à la disposition des collectivités locales permettent néanmoins de pallier les difficultés posées par la complexité du partage de compétences en Nouvelle-Calédonie (paragraphe 2).

## Paragraphe 1 : La complexité induite par un schéma de répartition des compétences dicté par des considérations politiques locales

Le découpage géographique et institutionnel de la Nouvelle-Calédonie a été pensé pour permettre de répondre à une problématique politique (A). Il en résulte une compétence de droit commun au profit des provinces, qui induit une grande complexité, particulièrement s'agissant de l'exercice de la compétence environnementale (B).

### A) Un partage du pouvoir qui répond à nécessité politique

Depuis sa prise de possession par la France en 1853 et jusqu'à la signature de l'Accord de Nouméa en 1998, la Nouvelle-Calédonie a connu une histoire statutaire très mouvementée. Sans revenir sur la succession de statuts institutionnels<fnref n="813" /> qu'a connu la Nouvelle-Calédonie jusqu'à la conclusion de l'Accord de Nouméa, le propos se concentrera ici sur les éléments ayant trait aux différentes partitions territoriales et politique du pays, de la régionalisation à la provincialisation.

A partir du milieu des années 1970 et l'intensification de la revendication indépendantiste, l'État a en effet tenté de mettre en place un dialogue entre les représentants des différentes forces politiques du territoire afin de dialoguer sur l'évolution de la Nouvelle-Calédonie. La table ronde de Nainville-les-Roches de 1983 est à cet égard annonciatrice d'une pratique du dialogue qui se perpétuera par la suite. Il s'agit d'une discussion organisée par le secrétaire d'État aux départements et territoires d'outre-mer, Georges LEMOINE, regroupant des représentants du Rassemblement pour la Calédonie dans la République, du Front indépendantiste, de la Fédération pour une nouvelle société calédonienne et des représentants de la coutume kanak, issus des différents partis politiques de Nouvelle-Calédonie. Celle-ci aboutit à un texte qui affirme « l'abolition du fait colonial, la légitimité du peuple kanak, son droit inné et actif à l'indépendance dans le cadre de l'autodétermination ouverte également

<figure><img src="image_294.png" /></figure>

<footnote n="813">⁸¹³ Ces éléments font l'objet de développements en introduction de la thèse.</footnote>
aux autres ethnies dont la légitimité est reconnue, et la nécessité d'un statut d'autonomie interne évolutif<fnref n="814" /> ».

Suite aux décisions prises à Nainville-les-roches, le statut Lemoine est mis en place par la loi du 6 septembre 1984⁸¹⁵. Il constitue la première manifestation du partage du pouvoir sur le territoire calédonien. En effet, le statut Lemoine est à l'origine de la création de 6 « pays », dont les limites correspondent aux aires coutumières. Chaque pays est alors doté d'un conseil de pays consultatif, regroupés dans une assemblée des pays qui est consultée sur les projets de gouvernement du territoire, ainsi que sur les propositions de délibération de l'assemblée territoriale dans les matières qui concernent le développement économique, social et culturel, ainsi que celles relatives à la planification et au budget. Du fait des violences lors des élections visant à la mise en place des nouvelles institutions, le statut Lemoine ne sera néanmoins jamais mis en œuvre.

Lui succède alors le statut Fabius-Pisani du 23 août 1985⁸¹⁶, adopté dans un contexte d'extrême tension sur le territoire, ayant amené l'État à déclarer l'état d'urgence. La loi de 1985 apporte néanmoins une évolution institutionnelle afin de répondre aux revendications des représentants indépendantistes en mettant en place un nouveau partage du territoire, dans la continuité du statut Lemoine. A la question posée par les indépendantistes de savoir comment accorder du pouvoir aux indépendantistes dès lors qu'ils sont minoritaires, la réponse apportée par le statut Fabius-Pisani est « *un partage de la Nouvelle-Calédonie, sur l'ensemble de laquelle les indépendantistes sont minoritaires, en plusieurs collectivités, leur permettant d'être majoritaires dans certaines d'entre elles et donc de se voir attribuer un pouvoir tout en respectant la logique démocratique d'ensemble*<fnref n="817" /> ». La Nouvelle-Calédonie est alors divisée en quatre régions, collectivités de la République. On distingue les régions Sud, Centre, Nord et Îles. Avec ce partage territorial, il est désormais possible d'accorder du pouvoir aux indépendantistes minoritaires par rapport aux loyalistes<fnref n="818" /> dans les régions où ils sont majoritaires.

<figure><img src="image_295.png" /></figure>

<footnote n="814">⁸¹⁴ FABERON, Jean Yves, *Des institutions pour un pays-La Nouvelle-Calédonie en devenir*, Presses Universitaires d'Aix Marseille, Collection droit d'outre-mer, 2012, Prologue, p. 36.</footnote>

<footnote n="815">⁸¹⁵ Loi n° 84-821 du 6 septembre 1984 portant statut du territoire de la Nouvelle-Calédonie et dépendances, JORF du 7 septembre 1984.</footnote>

<footnote n="816">⁸¹⁶ Loi n° 85-892 du 23 août 1985 sur l'évolution de la Nouvelle-Calédonie, JORF du 24 août 1985.</footnote>

<footnote n="817">⁸¹⁷ FABERON, Jean Yves, *Des institutions pour un pays-La Nouvelle-Calédonie en devenir, op. cit.*, p. 31.</footnote>

<footnote n="818">⁸¹⁸ Terme employé pour désigner les personnes qui ne sont pas favorables à l'indépendance. Fidèle à l'État français on considère qu'elles sont « loyales » envers lui. GINDRE DAVID Carine, *Essai sur la loi du pays calédonienne-La dualité de la source législative dans l'État unitaire français, op. cit.*, p. 28.</footnote>
Ce statut accorde plus d'autonomie à la Nouvelle-Calédonie et dote chaque région d'un conseil régional élu au suffrage universel, la réunion de ces conseils formant le Congrès du territoire, assemblée délibérante de la Nouvelle-Calédonie. Ce partage territorial, qui ne sera jamais remis en cause sur son principe et qui rappelle le partage provincial en place depuis 1988, va poser la question des compétences que vont exercer ces nouvelles collectivités locales.

Le 29 septembre 1985, les premières élections régionales ont lieu et la partition politique se dessine très clairement. Le parti anti-indépendantiste de Jacques LAFLEUR<sup>819</sup> remporte les élections dans la région Sud. A l'inverse, c'est le parti indépendantiste de Jean-Marie TJIBAOU qui arrive en tête dans la région Nord et îles Loyauté. La région Centre est quant à elle partagée entre les deux partis politiques.

En 1986, un changement de majorité à l'Assemblée nationale impliquant une cohabitation entre le Président de la République François MITTERRAND et le gouvernement de Jacques CHIRAC s'accompagne d'un nouveau statut. Le statut Pons I<sup>820</sup> remplace le statut Fabius-Pisani. S'il ne change pas fondamentalement l'organisation institutionnelle du territoire, le nouveau statut transfert les compétences régionales au territoire. Les régions, alors qu'elles devaient être conçues comme un instrument de partage du pouvoir, voient leurs compétences amoindries, inversant la logique du statut précédent.

Dans le même temps, ce nouveau statut maintient un scrutin d'autodétermination en 1987, sur fond de désaccord sur le corps électoral appelé à se prononcer, entrainant le boycott du scrutin par les indépendantistes. Les violences continuent de s'aggraver et c'est dans ce cadre qu'un nouveau statut est mis en place par la loi du 22 janvier 1988<sup>821</sup>, dit « Statut Pons II ». Celui-ci revoit l'organisation institutionnelle qui prévalait jusqu'alors en modifiant notamment le découpage régional en quatre nouvelles régions : Sud, Ouest, Est et Îles Loyauté. L'exécutif territorial n'est plus représenté par le seul haut-commissaire mais par un conseil exécutif de dix membres dont les quatre présidents des conseils de régions. Le Congrès reste constitué par l'addition des membres des conseils de régions. Si l'institution régionale reste au cœur des préoccupations et de la problématique calédonienne, ses pouvoirs s'amoindrissent encore. Ce

<figure><img src="image_296.png" /></figure>

<footnote n="819"><sup>819</sup> Jacques LAFLEUR créé le Rassemblement pour la Calédonie (RPC) le 17 avril 1977. Élu député en mars 1978, il transforme le RPC le 21 juillet 1978 en Rassemblement pour la Calédonie dans la République (RPCR).</footnote>

<footnote n="820"><sup>820</sup> Loi n° 85-844 du 17 juillet 1986 relative à la Nouvelle-Calédonie, JORF du 19 juillet 1986.</footnote>

<footnote n="821"><sup>821</sup> Loi n° 88-82 du 22 janvier 1988 portant statut du territoire de la Nouvelle-Calédonie, JORF du 26 janvier 1988.</footnote>
statut ne sera lui aussi jamais réellement appliqué en raison de la prise d'otages d'Ouvéa en
mai 1988, qui aboutira à la signature des accords de Matignon-Oudinot.

Signé par l'État, les représentants indépendantistes et les représentants loyalistes le 26 juin 1988 et complété le 20 août par l'accord d'Oudinot, ces accords ont pour objet de ramener le dialogue entre les deux camps et de poser les bases d'un consensus institutionnel et politique pour mettre fin aux quatre années de violence qu'a connu la Nouvelle-Calédonie. Ils s'appliquent sur une période de dix ans aux termes de laquelle les calédoniens seront amenés à se prononcer sur l'indépendance de la Nouvelle-Calédonie. Ces accords sont approuvés par référendum national le 6 novembre 1988<sup>822</sup>. La loi référendaire portant dispositions statutaires et préparatoires à l'autodétermination de la Nouvelle-Calédonie est promulguée le 9 novembre 1988<sup>823</sup>. L'assassinat de Jean-Marie TJIBAOU et de son compagnon de route Yeiwéné YEIWÉNÉ le 4 mai 1989 par un extrémiste indépendantiste Djubély WÉA lors de la levée de deuil du drame de la grotte d'Ouvéa ne remettra pas en cause le consensus prévu et porté par les accords de Matignon mais traduit néanmoins la sensibilité politique qui règne encore sur le territoire.

Tout en repoussant de dix années la tenue d'un nouveau scrutin d'autodétermination, point d'achoppement des deux grandes familles politiques du territoire, les accords de Matignon-Oudinot, ont dans le même temps répondu à la revendication indépendantiste de partage du pouvoir politique par la création de trois provinces, dotées de réelles compétences et de moyens financiers dédiés pour les exercer. Détentrices d'une compétence de droit commun, les provinces peuvent agir dans toutes les matières qui ne sont pas attribuées à l'État, à la Nouvelle-Calédonie ou aux communes<sup>824</sup>.

La provincialisation permet un partage du pouvoir effectif entre les indépendantistes et les loyalistes. La province Sud regroupe la plus grande partie de la population d'origine européenne et la grande majorité des autres communautés vivant en Nouvelle-Calédonie (Wallisienne et Futunienne, Tahitienne, Indonésienne...)<sup>825</sup> dont la plupart sont loyalistes,

<figure><img src="image_297.png" /></figure>

<footnote n="822"><sup>822</sup> Le OUI remporte 80% des suffrages exprimés au niveau national avec 63% d'abstention. En Nouvelle-Calédonie, le OUI ne remporte que 51% des suffrages exprimés avec un taux d'abstention de 37%.</footnote>

<footnote n="823"><sup>823</sup> Loi n° 88-1028 du 9 novembre 1988 portant dispositions statutaires et préparatoires à l'autodétermination de la Nouvelle-Calédonie en 1998, JORF du 10 novembre 1988.</footnote>

<footnote n="824"><sup>824</sup> Article 7 de la loi référendaire du 9 novembre 1988.</footnote>

<footnote n="825"><sup>825</sup> Chiffres du recensement de la population de Nouvelle-Calédonie en 1996 : sur une population totale de 196 836 habitants, 134 546 résident en province Sud, dont 59 740 déclarent appartenir à la communauté européenne, 17 299 à la communauté wallisienne et futunienne, 4869 à la communauté tahitienne et 4351 à la communauté indonésienne. Source : https://www.isee.nc/population/recensement</footnote>
alors que la province Nord et la province des îles Loyauté sont majoritairement peuplées de mélanésiens<fnref n="826" />, pour la plupart indépendantistes.

La division du territoire est géographique, politique mais aussi sociale. Si le transfert de la compétence de droit commun aux provinces est symbolique, le partage du pouvoir prévu dans le cadre des négociations politiques donne la possibilité aux indépendantistes d'asseoir effectivement leur pouvoir sur certaines parties du territoire en possédant cette fois, et contrairement au partage régional prévu en 1985, de réelles compétences pour l'exercer.

Cette ligne de partage se retrouve dans la composition du Congrès du territoire qui est constitué de l'addition des représentants aux assemblées de provinces. L'organisation interne de la Nouvelle-Calédonie s'inscrit dans un schéma de type fédéral. Afin de favoriser le retour à la paix civile et de minimiser le risque de conflits, l'exécutif territorial est confié au représentant de l'État, garant de la neutralité politique.

Plusieurs années avant l'échéance du statut de 1988, Jacques Lafleur propose de repousser le référendum d'autodétermination prévu en 1998 afin d'éviter de mettre en péril une paix civile encore fragile. Il préconise en effet dès 1991 de renoncer au référendum qu'il qualifie de « couperet » « ne consistant qu'à dresser les deux camps l'un contre l'autre pour aboutir à un vainqueur et un vaincu »<fnref n="827" /> et de lui préférer une « solution consensuelle ».

De nouvelles négociations entre l'État, les représentants indépendantistes et loyalistes aboutissent à l'Accord de Nouméa, conclu le 27 avril 1998 et signé le 5 mai et soumis à référendum local le 8 novembre 1998⁸²⁸. L'accord prévoit un statut transitoire pour la Nouvelle-Calédonie sur une période de vingt ans au terme de laquelle la population sera consultée sur la question de l'indépendance de la Nouvelle-Calédonie. Les « orientations » définies par l'Accord de Nouméa<fnref n="829" /> sont alors constitutionnalisées au titre XIII de la Constitution et mises en œuvre par une loi organique qui fixe le cadre juridique et institutionnel de la Nouvelle-Calédonie<fnref n="830" />.

<figure><img src="image_298.png" /></figure>

<footnote n="826">⁸²⁶ La population totale de la province Nord est alors de 41 413 habitants, dont 32 246 déclarent appartenir à la communauté mélanésienne. En province des îles Loyauté, sur les 20 877 habitants, 20 267 déclarent appartenir à la communauté mélanésienne. Source : https://www.isee.nc/population/recensement</footnote>

<footnote n="827">⁸²⁷ FABERON, Jean Yves, *Des institutions pour un pays-La Nouvelle-Calédonie en devenir*, Presses Universitaires d'Aix Marseille, op. cit., p. 46.</footnote>

<footnote n="828">⁸²⁸ Contrairement au référendum de 1988, l'adhésion est cette fois ci générale ; on compte 72% des suffrages exprimés en faveur de l'accord avec une participation de 74%.</footnote>

<footnote n="829">⁸²⁹ L'accord de Nouméa est composé d'un préambule et d'un document d'orientation. Disponible sur :
https://www.legifrance.gouv.fr/jorf/id/JORFTEXT000000555817/</footnote>

<footnote n="830">⁸³⁰ Loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie, JORF n°0068 du 21 mars 1999.</footnote>
Ce nouveau statut accorde beaucoup plus d'autonomie à la Nouvelle-Calédonie, en prévoyant notamment un transfert progressif et irréversible des compétences de l'État à la Nouvelle-Calédonie. « *Les institutions de la Nouvelle-Calédonie comprennent le congrès, le gouvernement, le sénat coutumier*<fnref n="831" />, *le conseil économique, social et environnemental et les conseils coutumiers.* »<fnref n="832" /> L'exécutif local n'est plus le représentant de l'État mais le gouvernement de la Nouvelle-Calédonie, dont les membres sont désignés à la représentation proportionnelle par le Congrès et responsable devant lui<fnref n="833" />. Le Congrès, assemblée délibérante de la Nouvelle-Calédonie, est l'émanation des assemblées de provinces. A ce titre, « *il comprend cinquante-quatre membres dont sept membres de l'assemblée de la province des îles Loyauté, quinze de l'assemblée de la province Nord et trente-deux de l'assemblée de la province Sud*<fnref n="834" />. » La composition du Congrès par les représentants de chacune des assemblées de province reflète le partage du pouvoir souhaité en Nouvelle-Calédonie. Le Congrès se voit attribuer un pouvoir législatif autonome sous la forme de « *lois du pays* », dans un nombre limité de matières énumérées par la loi organique.

Non mentionnées à l'article 2 de la loi organique au titre des « institutions de la Nouvelle-Calédonie », les provinces sont un « niveau administratif distinct de celui de la Nouvelle-Calédonie »<fnref n="835" />. » Ainsi, l'article 3 de la loi organique prévoit que les « les provinces (et les communes) de la Nouvelle-Calédonie sont des collectivités territoriales de la République (qui) s'administrent librement par des assemblées élues au suffrage universel direct (...). » Les assemblées de provinces disposent, comme le prévoyait déjà l'accord de Matignon en 1988, d'une compétence de droit commun prévue à l'article 20 de la loi organique, laquelle recouvre la compétence environnementale, ce qui ne va pas sans poser certaines difficultés.

## B) La compétence environnementale des provinces

A l'exception des compétences régaliennes que sont la justice, la monnaie, l'ordre public, la défense et les affaires étrangères qui restent de compétence étatique<fnref n="836" />, l'accord de Nouméa prévoit que l'ensemble des compétences détenues par l'État seront progressivement

<figure><img src="image_299.png" /></figure>

<footnote n="831">⁸³¹ Institution nouvelle représentative de la légitimité reconnue au peuple kanak. Cet organe joue notamment un rôle dans la procédure d'adoption de la loi du pays, elle-même créée par le statut de 1998. Voir les articles 137 à 148 de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999.</footnote>

<footnote n="832">⁸³² Article 2 alinéa 1er de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999.</footnote>

<footnote n="833">⁸³³ Article 108 de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999.</footnote>

<footnote n="834">⁸³⁴ Article 62 de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999.</footnote>

<footnote n="835">⁸³⁵ FABERON, Jean Yves, *Des institutions pour un pays-La Nouvelle-Calédonie en devenir*, Presses Universitaires d'Aix Marseille, op. cit., p. 53.</footnote>

<footnote n="836">⁸³⁶ Point 3.3 du document d'orientation de l'Accord de Nouméa.</footnote>
transférées à la Nouvelle-Calédonie de façon irréversible<sup>837</sup>. Certaines l'ont été immédiatement après l'adoption du nouveau statut<sup>838</sup>, d'autres l'ont été au cours des seconds et troisièmes mandats<sup>839</sup> du Congrès. Certaines, de portée internationale ou régionale, restent partagées entre l'État et la Nouvelle-Calédonie<sup>840</sup>.

L'Accord de Nouméa prévoit donc un transfert progressif et définitif des compétences étatiques au profit de la Nouvelle-Calédonie et non des provinces. Si ces dernières possèdent une compétence de droit commun, c'est bien la Nouvelle-Calédonie qui détient les compétences essentielles à la gouvernance du territoire. A ce titre, elle s'est notamment vu transférer la compétence en matière de droit civil en juillet 2013<sup>841</sup>.

La répartition des compétences est l'objet du titre II de la loi organique statutaire. L'article 20 de la loi organique pose la compétence de droit commun des provinces. Il dispose que « *Chaque province est compétente dans toutes les matières qui ne sont pas dévolues à l'État ou à la Nouvelle-Calédonie par la présente loi, ou aux communes par la législation applicable en Nouvelle-Calédonie.* » L'État, la Nouvelle-Calédonie et les communes disposent pour leur part d'une compétence d'attribution. Ainsi, l'article 21 de la loi organique statutaire liste les compétences attribuées à l'État tandis que l'article 22 énumère celles qui relèvent de la Nouvelle-Calédonie, par la voie législative ou réglementaire, selon les matières<sup>842</sup>.

Enfin, les communes voient leurs compétences déterminées aux articles L 121-25 et suivants du Code des communes de Nouvelle-Calédonie. Elles bénéficient notamment d'une clause générale de compétence, identique à celle de leurs homologues métropolitains. « *En déterminant elles-mêmes leurs besoins, [les communes] peuvent ainsi développer des activités nouvelles, que ce soit en matière de services publics, de développement économique et culturel ou encore de protection de l'environnement* ».<sup>843</sup> La clause générale de compétence est exercée par le biais d'un pouvoir de gestion, « *autrement appelé compétence* ».

<figure><img src="image_300.png" /></figure>

<footnote n="837"><sup>837</sup> Point 3 du document d'orientation de l'accord sur la Nouvelle-Calédonie signé à Nouméa le 5 mai 1998, JORF n°121 du 27 mai 1998.</footnote>

<footnote n="838"><sup>838</sup> Point 3.1.1 du document d'orientation de l'Accord de Nouméa.</footnote>

<footnote n="839"><sup>839</sup> Point 3.1.2 du document d'orientation de l'Accord de Nouméa.</footnote>

<footnote n="840"><sup>840</sup> Point 3.2 du document d'orientation de l'Accord de Nouméa.</footnote>

<footnote n="841"><sup>841</sup> Loi du pays n° 2012-2 du 20 janvier 2012 relative au transfert à la Nouvelle-Calédonie des compétences de l'État en matière de droit civil, de règles concernant l'état civil et de droit commercial, JONC du 26 janvier 2012.</footnote>

<footnote n="842"><sup>842</sup> L'article 99 de la loi organique statutaire fixe le domaine matériel de la loi du pays.</footnote>

<footnote n="843"><sup>843</sup> DAVID Carine, DAVID Victor, « La compétence de droit commun des provinces - Analyse au travers du prisme de la compétence environnementale », in *Revue Juridique, Politique et Économique de la Nouvelle-Calédonie*, 2014, n° 24, pp. 106-116.</footnote>
d'administration »<fnref n="844" />. Les communes ne disposent néanmoins que d'une compétence de gestion.

La Nouvelle-Calédonie et les provinces sont des collectivités de la République, régies par le titre XIII de la Constitution. A ce titre, elles disposent d'un pouvoir réglementaire autonome, en complément du pouvoir législatif détenu par le Congrès de la Nouvelle-Calédonie dans certaines matières<fnref n="845" />.

S'agissant plus particulièrement de la compétence environnementale, en 1988 comme en 1998, celle-ci n'a été expressément attribuée ni à l'État, ni à la Nouvelle-Calédonie, ni aux communes. Ceci peut s'expliquer notamment d'une part par le fait que les problématiques environnementales n'étaient pas au cœur des préoccupations des décideurs politiques, largement tournées vers la recherche de l'apaisement des tensions et d'un retour à la paix en Nouvelle-Calédonie<fnref n="846" />. D'autre part, si la question du rééquilibrage économique, et particulièrement celle du partage des richesses provenant de l'exploitation minière, constituait l'un des points essentiels de négociation des accords de Matignon-Oudinot comme de l'Accord de Nouméa, ce n'était pas le cas des conséquences environnementales qui s'y attachaient. De ce fait, ni les accords de Matignon, ni ceux de Nouméa n'ont, dans le climat conflictuel d'alors, n'ont particulièrement évoqué le niveau d'exercice de la compétence environnementale. Elle tombe en conséquence dans le champ de la compétence de droit commun des provinces, qui l'exercent par le biais de leur pouvoir réglementaire autonome.

Ceci a pour conséquence la coexistence sur le territoire calédonien de trois codes de l'environnement en Province Sud<fnref n="847" />, en Province Nord<fnref n="848" /> et en Province des îles Loyauté<fnref n="849" />.
Si cette répartition permet la mise en place de réglementations adaptées aux spécificités

<figure><img src="image_301.png" /></figure>

<footnote n="844">⁸⁴⁴ Ibid.</footnote>

<footnote n="845">⁸⁴⁵ GINDRE DAVID Carine, *Essai sur la loi du pays calédonienne-La dualité de la source législative dans l'État unitaire français, op. cit.*, p. 390-393.</footnote>

<footnote n="846">⁸⁴⁶ La situation n'a pourtant pas toujours été ainsi. « En effet, la compétence environnementale était dévolue à l'assemblée territoriale conformément au décret d'application du 22 juillet 1957 de la loi cadre Defferre du 23 juin 1956. Les choses évoluent avec le statut Fabius-Pisani et la création des régions, chacune dotée d'un conseil de région élu. L'article 23 du statut Pons I de 1986 accorde aux conseils de régions une compétence en matière de protection de l'environnement. En 1988, l'article 7 du statut Pons II — qui a remplacé les quatre régions du statut Fabius Pisani par quatre nouvelles régions — précise que les régions sont compétentes dans des domaines importants qui touchent directement à la protection de l'environnement. » DAVID Victor, *La gouvernance environnementale en Nouvelle-Calédonie. Le rôle de l'État*, Colloque du Réseau E-toile Pacifique, 2013.</footnote>

<footnote n="847">⁸⁴⁷ Délibération n° 25-2009/APS du 20 mars 2009 relative au Code de l'environnement de la province Sud, JONC du 9 avril 2009.</footnote>

<footnote n="848">⁸⁴⁸ Délibération n° 2008-306/APN du 24 octobre 2008 relative au Code de l'environnement de la province Nord, JONC du 29 décembre 2008.</footnote>

<footnote n="849">⁸⁴⁹ Délibération N°2016-13/API du 6 avril 2016 portant adoption du Code de l'environnement de la province des îles Loyauté, JONC du 23 juin 2016.</footnote>
géographiques, économiques et socioculturelles de chaque province, elle entraîne également
une hétérogénéité des mesures de protection de l'environnement sur le territoire calédonien.

Cette situation entraine un manque de lisibilité de la réglementation par le citoyen qui selon le
lieu où il se trouve ne se voit pas appliquer la même réglementation, ce qui rend difficile la
détermination du champ territorial d'application des réglementations.

Par ailleurs, le caractère hybride et donc transversal<sup>850</sup> du droit de l'environnement est susceptible d'entraîner d'autres difficultés tel que des blocages dans l'adoption de certaines réglementations, voire des vides juridiques. En effet, il peut arriver que se produisent des chevauchements entre le domaine matériel de compétence des provinces et celui de la Nouvelle-Calédonie. L'exemple de la mise en œuvre de la convention CITES<sup>851</sup> pour protéger les espèces en danger illustre particulièrement bien cette problématique. En effet, un débat s'était instauré entre la Nouvelle-Calédonie et les provinces pour savoir lequel des deux niveaux de collectivités devait intervenir. En effet, fallait-il faire prévaloir la compétence de la Nouvelle-Calédonie en matière de commerce extérieur ou plutôt celle des provinces pour réglementer la protection des espèces naturelles ? Pendant de nombreuses années, chaque collectivité considérant qu'il appartenait à l'autre d'intervenir, cela a justifié l'absence de toute intervention, carence qu'a dû temporairement pallier l'État avant que la Nouvelle-Calédonie ne finisse par adopter une réglementation en la matière<sup>852</sup>.

Par ailleurs le caractère transversal du droit de l'environnement entraîne d'autres difficultés.
En effet, la Nouvelle-Calédonie dispose de certaines compétences qui pourraient aisément
devenir le support de l'adoption de réglementations environnementales. On pense par
exemple à sa compétence en matière de réglementation et d'exercice des droits d'exploration,
d'exploitation, de gestion et de conservation des ressources naturelles, biologiques et non
biologiques de la zone économique exclusive<sup>853</sup> qui touche directement la matière

<figure><img src="image_302.png" /></figure>

<footnote n="850">850 PRIEUR Michel, « Vers un droit de l'environnement renouvelé », Cahiers du Conseil constitutionnel, n° 15, Dossier Constitution et Environnement, 2004. Dans le cadre particulier de la Nouvelle-Calédonie : DAVID Carine, « Le partage de la compétence environnementale en Nouvelle-Calédonie », in *Revue Juridique de l'Environnement*, 2007, numéro spécial : Le droit de l'environnement en Nouvelle-Calédonie, états des lieux et perspectives, pp. 33-43 ou encore DAVID Carine, DAVID Victor, « La compétence de droit commun des provinces - Analyse au travers du prisme de la compétence environnementale », in *Revue Juridique, Politique et Économique de la Nouvelle-Calédonie, op. cit.*</footnote>

<footnote n="851">851 Convention sur le commerce international des espèces de faune et de flore sauvages menacées d'extinction, op. cit.</footnote>

<footnote n="852">852 DAVID Carine, « Sources et partage de compétences en droit du patrimoine naturel et culturel », in NICOLAS Guylène et CASTETS RENARD Céline (dir.), *Patrimoine naturel et culturel de la Nouvelle-Calédonie – Aspects juridiques*, éd. L’Harmattan, 2015, pp.79-96.</footnote>

<footnote n="853">853 Article 22 point 10 de la loi organique statutaire. Les provinces disposent de la même compétence s'agissant de la réglementation relative aux eaux intérieures en application de l'article 46 de la loi organique.</footnote>
environnementale. C'est également le cas de sa compétence en matière de réglementation du domaine public maritime de la Nouvelle-Calédonie et des provinces<sup>854</sup>, laquelle a également un impact évident sur l'environnement<sup>855</sup>.

Cette problématique s'est d'ailleurs posée lors de l'adoption de la loi du pays sur le domaine public maritime du 11 janvier 2002<sup>856</sup> dont l'un des objets était de répondre à la nécessité d'articuler la réglementation relative à la domanialité publique et le régime des terres coutumières, particulièrement pour les clans installés sur le littoral<sup>857</sup>. En effet, les terres coutumières détenues par les « clans de la mer » se situent en bordure de domaine public maritime et la culture kanak n'opère pas de distinction entre la terre et la mer, la mer ne constituant que le prolongement de la terre. Outre le fait que le législateur local ne soit pas parvenu comme il était attendu au travers de cette loi, à articuler « droit formel et droit coutumier en matière foncière<sup>858</sup> », cette réglementation révèle notamment que la nécessité de protection environnementale du domaine public maritime n'a pas été privilégiée par rapport à la volonté de poursuivre l'essor de l'activité économique de ce dernier. Cette carence avait pourtant été soulevée par le conseiller Didier Leroux lors des débats parlementaires. Il déclarait alors : « On a cherché vainement dans ce texte, pourtant nécessaire, les mots qui allaient protéger notre littoral [...]. Moi je crois que le titre exact de ce texte aurait dû être 'loi d'exploitation et d'appropriation du domaine public maritime' »<sup>859</sup>. Il proposait de ce fait un amendement visant à inscrire dans le texte qu'il « ne peut être porté atteinte à l'état naturel du domaine public maritime, notamment par endiguement, assèchement, enrochement ou remblaiement ». Sa proposition fut rejetée, le rapporteur déclarant en effet qu'« il n'est pas question de dire qu'aucune atteinte ne peut être portée à l'état naturel, il faut pouvoir l'utiliser en vue du développement économique, cette zone maritime, c'est évident »<sup>860</sup>. Cet exemple laisse entrevoir les difficultés sous-jacentes de la répartition des compétences en Nouvelle-Calédonie dans le domaine particulier de la protection de l'environnement.

<figure><img src="image_303.png" /></figure>

<footnote n="854"><sup>854</sup> Article 22 point 31 et article 99 point 7 de la loi organique statutaire.</footnote>

<footnote n="855"><sup>855</sup> DAVID Carine, DAVID Victor, « La compétence de droit commun des provinces - Analyse au travers du prisme de la compétence environnementale », in *Revue Juridique, Politique et Économique de la Nouvelle-Calédonie, op. cit.*</footnote>

<footnote n="856"><sup>856</sup> Loi du pays n°2001-017 du 11 janvier 2002 sur le domaine public maritime de la Nouvelle-Calédonie et des provinces, JONC du 18 janvier 2002.</footnote>

<footnote n="857"><sup>857</sup> DAVID Carine, « Domanialité publique maritime et usages coutumiers en Nouvelle-Calédonie », in *PISSALOUX Jean-Luc et RAINAUD Anne (dir.), Les 30 ans de la loi littoral*, éd. L'Harmattan, Collection GRALE, 2017, pp. 297-312.</footnote>

<footnote n="858"><sup>858</sup> *Ibid.*</footnote>

<footnote n="859"><sup>859</sup> Compte rendu intégral des débats de la deuxième séance du 20 décembre 2001, JONC n° 24C (C.-R.) du 30 décembre 2002, p. 2040, in DAVID Carine, Domanialité publique maritime et usages coutumiers en Nouvelle-Calédonie, in *PISSALOUX Jean-Luc et RAINAUD Anne (dir.), Les 30 ans de la loi littoral, op. cit.*</footnote>

<footnote n="860"><sup>860</sup> *Ibid.*, p 2041.</footnote>
Les difficultés que laisse augurer la transversalité du droit de l'environnement transparait à d'autres égards<sup>861</sup>. En effet, en application des articles 22 et 99 de la loi organique statutaire, la Nouvelle-Calédonie se voient attribuer des compétences susceptibles d'impacter directement la matière environnementale, comme celle en matière d'hygiène et de santé publique<sup>862</sup> ou encore celle relative aux terres coutumières et palabres coutumiers ou aux limites des aires coutumières<sup>863</sup>, ou encore concernant la réglementation relative aux hydrocarbures, au nickel, au chrome et au cobalt<sup>864</sup>.

La rigidité des textes dont l'articulation et la mise en œuvre paraissent souvent être subis par les acteurs politiques locaux trouvent toutefois des remèdes issus directement de la loi organique statutaire ou de la jurisprudence<sup>865</sup>. Ces outils, à la disposition des décideurs politiques, offrent des solutions pour résoudre les difficultés induites par la complexité du partage de compétences en Nouvelle-Calédonie, tout particulièrement s'agissant de la compétence environnementale.

## Paragraphe 2 : Des outils au service des collectivités en réponse aux difficultés rencontrées par la complexité du partage de compétences

Si la compétence de droit commun des provinces de façon générale et en matière environnementale plus particulièrement, implique des blocages dans l'adoption des réglementations, la loi organique statutaire (A) et la jurisprudence (B) proposent des solutions pour remédier à ces difficultés.

### A) Des outils issus des textes statutaires

En application de l'Accord de Nouméa, la loi organique statutaire fixe le cadre de la répartition des compétences en Nouvelle-Calédonie. Les modalités du partage de compétences se trouvent à l'origine de nombreuses turpitudes auxquelles doivent faire face les acteurs publics locaux. Néanmoins, la loi organique statutaire prévoit des mesures permettant d'assouplir la rigidité des textes au travers du mécanisme de la délégation de

<figure><img src="image_304.png" /></figure>

<footnote n="861"><sup>861</sup> DAVID Carine, DAVID Victor, « La compétence de droit commun des provinces - Analyse au travers du prisme de la compétence environnementale », in *Revue Juridique, Politique et Économique de la Nouvelle-Calédonie, op. cit.*</footnote>

<footnote n="862"><sup>862</sup> Article 22 point 4 de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999.</footnote>

<footnote n="863"><sup>863</sup> Article 22 point 5 et article 99 point 5 de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999.</footnote>

<footnote n="864"><sup>864</sup> Article 22 point 11 et article 99 point 6 de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999.</footnote>

<footnote n="865"><sup>865</sup> DAVID Carine, DAVID Victor, « La compétence de droit commun des provinces - Analyse au travers du prisme de la compétence environnementale », in *Revue Juridique, Politique et Économique de la Nouvelle-Calédonie, op. cit.*</footnote>
compétences (1). Le code des communes de Nouvelle-Calédonie prévoit que ces dernières bénéficient d'une clause générale de compétences, ce qui atténue la rigidité induite par les textes (2).

# 1- Le mécanisme de la délégation de compétences prévu à l'article 47 de la loi organique, une application du principe de subsidiarité

Prises à la lettre, les dispositions des articles 20, 21 et 22 de la loi organique statutaire impliquent que chaque collectivité doit rester dans les domaines qui ressortissent de sa compétence. Dans ce cadre, le mécanisme de la délégation de compétences prévue par l'article 47 de la loi organique de 1999<sup>866</sup> permet d'envisager un décloisonnement de la répartition des compétences, laissant la possibilité à une collectivité d'intervenir dans un domaine qui ne lui est pas initialement attribué. Ce mécanisme implique une application opportune du principe de subsidiarité puisqu'il suppose « un travail de concertation entre les collectivités, indispensable à une bonne gestion de la décision publique pour déterminer le niveau le plus approprié de prise de décision<sup>867</sup> ».

Toutefois, le mécanisme de la délégation de compétences n'est prévu que dans un nombre limité de domaines, toujours de façon descendante et doit être prévue par la voie conventionnelle. Par ailleurs, ce mécanisme, dont s'est saisi le législateur national en l'inscrivant dans le Code général des collectivités territoriales en 2010<sup>868</sup>, est néanmoins très peu utilisé en Nouvelle-Calédonie alors qu'il pourrait régler un certain nombre de difficultés posées par la répartition actuelle des compétences.

L'article 47 de la loi organique<sup>869</sup> prévoit plusieurs types de délégations, qui s'effectuent le plus souvent de la Nouvelle-Calédonie vers les provinces, soit à la demande de celles-ci, soit à l'initiative du Congrès, et parfois de la province vers la commune.

A la demande des provinces tout d'abord, le Congrès peut par exemple, « (...) donner compétence aux autorités de la province pour adapter et appliquer la réglementation en matière d'hygiène publique et de santé ainsi que de protection sociale<sup>870</sup> ». Du point de vue

<figure><img src="image_305.png" /></figure>

<footnote n="866"><sup>866</sup> Article 47 de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999.</footnote>

<footnote n="867"><sup>867</sup> GINDRE DAVID Carine, « L'expérience calédonienne du partage de compétences : modèle spécifique ou voie à suivre ? », in BRISSON Jean-François (dir.), *Les transferts de compétences de l'État aux collectivités locales*, éd. L'Harmattan, Collection droit des collectivités territoriales, 2009.</footnote>

<footnote n="868"><sup>868</sup> Loi n° 2010-1563 du 16 décembre 2010 de réforme des collectivités territoriales, JORF n°0292 du 17 décembre 2010.</footnote>

<footnote n="869"><sup>869</sup> Article 47 de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999.</footnote>

<footnote n="870"><sup>870</sup> Article 47 I-1° de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999.</footnote>
de l'exercice de la compétence environnementale, cela pourrait permettre aux provinces d'adopter une réglementation environnementale en cas de pollution anormale de l'air puisqu'elle serait, du fait de la délégation, également compétente en matière d'hygiène publique.

Après accord de l'assemblée de province ensuite, « le Congrès peut notamment déléguer aux autorités de la province la gestion de la ressource en eau de la Nouvelle-Calédonie<fnref n="871" /> ». Les provinces Sud et Nord bénéficie d'une telle délégation, alors que ce n'est pas le cas de la province des îles Loyauté. Cette délégation ne concerne néanmoins que la gestion de la ressource par les provinces tandis que la Nouvelle-Calédonie reste compétente pour édicter la réglementation<fnref n="872" />. Par ailleurs, le Congrès peut aussi, en outre, « donner compétences aux autorités des provinces ou des communes pour prendre des mesures individuelles d'application des réglementations qu'il édicte <fnref n="873" />».

En outre, les provinces peuvent elles aussi déléguer certaines de leurs compétences aux communes et l'article 47 III de la loi organique prévoit que « l'assemblée de province peut déléguer aux communes compétence pour l'instruction et la délivrance, la suspension et le retrait des autorisations individuelles en matière de débits de boisson ». Ceci n'a néanmoins pas d'incidence sur l'exercice de la compétence environnementale.

Enfin, le dernier alinéa de l'article 47 de la loi organique précise que les délégations de compétences ne peuvent s'effectuer que par conventions, « qui doivent comprendre le cas échéant les transferts des moyens permettant leur exercice normal<fnref n="874" /> ».

A côté du mécanisme de la délégation de compétences, la clause générale de compétence des communes constitue également un outil permettant de faire face à la rigidité des textes prévue par la loi organique statutaire s'agissant de la répartition des compétences.

<figure><img src="image_306.png" /></figure>

<footnote n="871">⁸⁷¹ Article 47 I-3° de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999.</footnote>

<footnote n="872">⁸⁷² Article 22 point 10 de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 : « La Nouvelle-Calédonie est compétente dans les matières suivantes : (...) 10° Réglementation et exercice des droits d'exploration, d'exploitation, de gestion et de conservation des ressources naturelles, biologiques et non biologiques de la zone économique exclusive ».</footnote>

<footnote n="873">⁸⁷³ Article 47 II de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999.</footnote>

<footnote n="874">⁸⁷⁴ Article 47 IV de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999.</footnote>
## 2- La clause générale de compétences des communes

La clause générale de compétences permet à la commune d'intervenir dans des domaines qui ne lui sont pas expressément attribués, dès lors qu'elle considère qu'il en va de l'intérêt public local.

Les communes de la Nouvelle-Calédonie sont, comme leurs homologues métropolitaines, des collectivités territoriales de la République régies par l'article 72 de la Constitution et disposent à ce titre, d'un pouvoir réglementaire qui procède de la loi et qui n'est donc pas autonome. En effet, contrairement aux provinces et à la Nouvelle-Calédonie, les communes ne disposent que d'un pouvoir réglementaire dérivé, dit de gestion, contraint par le cadre législatif et réglementaire en vigueur<sup>875</sup>.

Avec la clause générale de compétences, « *le conseil municipal règle par ses délibérations les affaires de la commune*<sup>876</sup> ». Ainsi, en plus des compétences qui leurs sont expressément attribuées, « *les communes exercent une fonction générale d'administration*<sup>877</sup> ». Cela signifie que les communes calédoniennes, comme celles de métropole, disposent d'un pouvoir de gestion, qui leur permet d'agir dans des domaines qui ne font pas expressément partie de leurs compétences d'attribution mais qui sont nécessaires à une bonne gestion de leurs affaires courantes. En d'autres termes, elles peuvent, en vertu de leur clause générale de compétence, agir dans un domaine, en principe attribué au territoire ou exercé de façon résiduelle par les provinces, lorsque la collectivité en question n'exerce pas sa compétence et qu'un intérêt communal particulier le justifie<sup>878</sup>.

La mise en œuvre de la clause générale de compétences des communes est donc restreinte à certains cas particuliers. Pour le Conseil d'État, elle n'aurait même qu'une portée relative<sup>879</sup>. Saisi par le Président de la Polynésie française d'une demande d'avis relative à la portée de la clause générale de compétences des communes de Polynésie française, le Conseil d'État précise la portée très marginale de cette clause en Polynésie. Dans cet avis, la Haute juridiction pose les conditions dans lesquelles doit s'inscrire la clause générale de compétences édictée à l'article L 2121-29 du code général des collectivités territoriales pour

<figure><img src="image_307.png" /></figure>

<footnote n="875"><sup>875</sup> Sauf dans les cas de délégation de compétence prévues par l'article 47 de la loi organique n°99-209 du 19 mars 1999.</footnote>

<footnote n="876"><sup>876</sup> Article L 121-25 du Code des communes de la Nouvelle-Calédonie.</footnote>

<footnote n="877"><sup>877</sup> DAVID Carine, DAVID Victor, « La compétence de droit commun des provinces - Analyse au travers du prisme de la compétence environnementale », in *Revue Juridique, Politique et Économique de la Nouvelle-Calédonie, op. cit.*</footnote>

<footnote n="878"><sup>878</sup> MOYRAND Alain, « Clause générale de compétence des communes de Polynésie française », in *Actualité Juridique Droit Administratif*, 2016, n°15, pp. 823-826.</footnote>

<footnote n="879"><sup>879</sup> Avis du Conseil d'État, section de l'intérieur, n° 390576 du 24 novembre 2015 relatif à la portée de la clause générale de compétences des communes de Polynésie française.</footnote>
être effective. La haute juridiction administrative précise ainsi que la clause générale de compétences des communes en Polynésie doit, pour être valablement invoquée, respecter d'une part le cadre et les limites fixées par la jurisprudence<sup>880</sup>, et d'autre part être mise en œuvre dans le respect de la répartition des compétences fixée par la loi organique statutaire de la Polynésie<sup>881</sup>.

Premièrement, la compétence dans le cadre de laquelle la commune souhaite intervenir par le biais de sa clause générale ne doit pas être une compétence par principe dévolue à l'État ou à la Polynésie sauf s'ils n'ont pas investi le champ de cette compétence. La commune pourra alors agir en conséquence de l'inertie de ces collectivités dans un domaine qui leur était en principe réservé. La seconde condition réside dans l'intérêt communal particulier dont doit justifier la commune pour agir dans un domaine qui ne lui est pas expressément attribué.

La jurisprudence ne s'est pas prononcée en Nouvelle-Calédonie comme elle l'a fait en Polynésie française pour préciser la portée de la clause générale de compétences en Polynésie. Si l'architecture institutionnelle de la Polynésie et de la Nouvelle-Calédonie n'est pas la même, rien ne semble s'opposer à la transposition de cet avis en Nouvelle-Calédonie.

On le voit, la clause générale de compétences peut se révéler être un outil intéressant, mais elle n'a qu'une portée relative. En aucun cas, elle ne peut impacter la répartition des compétences prévue par la loi organique statutaire. Elle n'intervient que de façon résiduelle dans les problématiques induites par le partage de compétences en Nouvelle-Calédonie qui se focalise sur la compétence de droit commun des provinces et les compétences d'attribution de la Nouvelle-Calédonie.

En plus des solutions proposées par la loi pour faire face aux difficultés induites par le partage de compétences, il est possible de transposer en Nouvelle-Calédonie les solutions offertes par la jurisprudence nationale en réponse aux difficultés pratiques engendrées par l'exercice de la compétence de droit commun des provinces.

<figure><img src="image_308.png" /></figure>

<footnote n="880"><sup>880</sup> CE, 29 juin 2001, n°193 716, Commune de Mons en Baroeul, Published at Recueil Lebon.</footnote>

<footnote n="881"><sup>881</sup> Sachant que l'article 13 de la loi organique statutaire de Polynésie française attribue la compétence de droit commun au territoire. Les compétences d'attribution de l'État figurent à l'article 14 de la loi organique et celles des communes à l'article 43. Voir loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004 portant statut d'autonomie de la Polynésie française, JORF n°52 du mars 2004.</footnote>
## B) Des solutions jurisprudentielles

Afin de trouver des solutions face à la rigidité du partage de compétences en Nouvelle-Calédonie, la jurisprudence contribue elle aussi à fournir des outils pour assouplir l'exercice de leurs compétences par les collectivités locales de Nouvelle-Calédonie. Ainsi la théorie du critère finaliste (1) et celle de l'extension du domaine de la loi (2) constituent des mécanismes juridiques issus de la jurisprudence nationale, dont les solutions sont transposables au cas de la Nouvelle-Calédonie, permettant de donner une certaine souplesse au partage de compétence prévu par la loi organique statutaire.

### 1) Le critère finaliste

En cas de conflit ou de chevauchement de compétences, le critère finaliste permet de déterminer l'autorité compétente en fonction de la finalité de la réglementation qu'il est envisagé de mettre en place. Le mécanisme du critère finaliste est utilisé au niveau national<sup>882</sup> mais également en Nouvelle-Calédonie afin de résoudre les difficultés posées par la compétence de droit commun des provinces. A ce titre, le Conseil d'État a eu l'occasion de se prononcer à ce sujet dans un arrêt de 1995 et plus récemment dans un avis rendu le 30 août 2005.

Dans son arrêt du 27 février 1995, le Conseil d'État faisait application de la théorie du critère finaliste pour se prononcer sur une question relative à la protection des crabes de palétuviers. La mise en œuvre d'une telle réglementation devait-elle s'analyser comme une mesure de police des animaux qui relevait de la compétence de la Nouvelle-Calédonie<sup>883</sup> ou comme une mesure d'organisation de la pêche, de compétence provinciale<sup>884</sup> ? Statuant de façon à faire prévaloir ce qui serait le plus efficace en pratique, le Conseil d'État utilise le critère finaliste et décide qu'il appartient à la province de réglementer la pêche des crabes de palétuviers car la finalité de la réglementation est la protection des crabes de palétuviers et que c'est à ce niveau que la mesure allait permettre une meilleure effectivité de la norme. Le critère de la finalité induit pour le Conseil d'État de s'attacher prioritairement à la finalité de la mesure<sup>885</sup>.

<figure><img src="image_309.png" /></figure>

<footnote n="882"><sup>882</sup> DAVID Carine, DAVID Victor, « La compétence de droit commun des provinces - Analyse au travers du prisme de la compétence environnementale », in *Revue Juridique, Politique et Économique de la Nouvelle-Calédonie, op. cit.*</footnote>

<footnote n="883"><sup>883</sup> Article 22 de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999.</footnote>

<footnote n="884"><sup>884</sup> Article 46 de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999.</footnote>

<footnote n="885"><sup>885</sup> Avis du Conseil d'État, Section de l'intérieur, n° 371.906 du 30 août 2005 ; commentaire par Mathias CHAUCHAT et Yoann TOUBHANS : TOUBHANS Yoann, CHAUCHAT Mathias, Urbanisme et Nouvelle-Calédonie, in *Revue Française de Droit Administratif*, 2006, n° 06, p. 1124-1130.</footnote>
Dans un avis rendu le 30 août 2005, le Conseil d'État était cette fois-ci consulté sur une question relative au partage de compétences entre l'État et la Nouvelle-Calédonie. Il n'a pas procédé à un partage strict et pointilleux des compétences comme le prévoit la loi organique statutaire mais a répondu de façon pragmatique à la question qui lui était posée, en privilégiant la finalité de la mesure et non la stricte répartition de compétences imposée par le texte organique. La haute juridiction administrative devait répondre à la question de savoir s'il « appartient à l'État ou à la Nouvelle-Calédonie d'instituer au profit des provinces, des communes et de leurs groupements des dispositions analogues à celles des articles L. 210-1 à L. 213-18 du code de l'urbanisme ? » En d'autres termes : est ce qu'il appartenait à l'État ou à la Nouvelle-Calédonie d'instituer au profit des provinces, des communes et de leurs groupements, un droit de préemption ? C'est en faisant application de la théorie du critère finaliste que le Conseil d'État va décider que la Nouvelle-Calédonie étant compétente pour définir « les principes directeurs du droit de l'urbanisme », il lui appartient de définir les instruments juridiques « nécessaires à la mise en œuvre d'une politique de l'urbanisme ». Pourtant le droit de préemption, institué par les articles L 210-1 à L 213-18 du code de l'urbanisme, se rattache aisément au droit de propriété et donc au droit civil qui était alors encore une compétence relevant de l'État.

L'application du critère finaliste ne parait néanmoins pas être systématique. En 2012, le Conseil d'État a de nouveau été saisi pour avis sur la complexité du partage de compétences en Nouvelle-Calédonie en matière d'urbanisme. Dans cette affaire, la province Sud entendait mener une opération de réhabilitation de l'habitat spontané autrement appelé « squats ». Saisi de la légalité de la délibération provinciale relative aux zones de restructuration de l'habitat spontané, le tribunal administratif a, en application de l'article 205 de la loi organique statutaire, transmis le dossier au Conseil d'État « en lui posant la question de la légalité de cette délibération au regard de la répartition des compétences entre la Nouvelle-Calédonie, la province et les communes pour créer un nouveau dispositif d'aménagement à disposition de la province et des communes de la province Sud<fnref n="886" />. » Dans son avis du 27 juillet 2012⁸⁸⁷, le Conseil d'État refuse cette fois de faire application du critère finaliste et estime que si la province est compétente en matière de logement social, la délibération provinciale avait procédé à des opérations de zonage et de réglementation qui empiétaient sur la compétence de

<figure><img src="image_310.png" /></figure>

<footnote n="886">⁸⁸⁶ Avis du Conseil d'État, 9ème et 10ème sous-sections réunies, n° 357.824 du 27 juillet 2012, Zones de restructuration de l'habitat spontané.</footnote>

<footnote n="887">⁸⁸⁷ Mathias CHAUCHAT et Yoann TOUBHANS, « Le droit de l'urbanisme à refonder en Nouvelle-Calédonie », in *Urbanisme et immobilier : enjeux juridiques et économiques, Cahiers du LARJE/ Working papers*, n° 2013-1.</footnote>
la Nouvelle-Calédonie à qui il appartient de définir « *les principes directeurs du droit de l'urbanisme*<sup>888</sup> ». Le Tribunal administratif a de ce fait annulé la délibération provinciale par jugement du 13 septembre 2012.

Dans cette affaire, le Conseil d'État a en effet relevé que la province « est compétente en matière de logement social » et remarque « la nature sociale de l'objectif poursuivi » par la délibération provinciale. Dans le même temps, il estime que la délibération contestée révèle un marqueur « urbanistique » trop élevé pour laisser à la province le soin de procéder à la restructuration de zones d'habitats spontanés, compétence qui appartient à la Nouvelle-Calédonie au titre de sa compétence en matière de principes directeurs du droit de l'urbanisme.

Malgré la finalité de la mesure, c'est-à-dire la nature sociale de l'objectif poursuivi par la province Sud, le Conseil d'État s'inscrit ici dans une logique « pays » en faisant prévaloir la nature urbanistique du projet de réhabilitation des « squats » et donc la compétence du Congrès, sur la finalité sociale de la délibération provinciale contestée. Cet exemple montre parfaitement que si le Conseil d'État autorise, par application de la théorie du critère finaliste, qu'une collectivité puisse empiéter sur les compétences d'une autre, il ne permet en aucun cas que l'une d'entre elle puisse se substituer à une autre dans l'exercice des compétences prévues par la loi organique statutaire. Ici, il a en effet refusé que la province empiète sur les compétences du Congrès dans l'adoption d'une réglementation qui, si elle avait une finalité sociale certaine, relevait du droit de l'urbanisme s'agissant de son édiction.

Par ailleurs, certaines compétences ne peuvent pas se voir appliquer la théorie du critère finaliste. En effet, cette théorie ne peut être appliquée aux communes étant donné qu'elles ne disposent pas d'un pouvoir réglementaire autonome mais seulement d'un pouvoir réglementaire dérivé. Ceci s'oppose à ce qu'une commune adopte une réglementation dans un domaine de compétence de la province (pouvoir réglementaire autonome) ou de la Nouvelle-Calédonie (pouvoir réglementaire autonome et pouvoir législatif).

D'autre part, les compétences qui font partie du domaine matériel de la loi du pays sont également exclues du champ de cette technique prétorienne.

Comme la clause générale de compétences, le critère finaliste constitue un outil permettant d'assouplir la rigidité du partage de compétences en Nouvelle-Calédonie, mais il doit être

<figure><img src="image_311.png" /></figure>

<footnote n="888"><sup>888</sup> Article 22 point 21 de la loi organique n°99-209 du 19 mars 1999.</footnote>
utilisé avec prudence. En aucun cas, il ne peut remettre en cause la répartition des compétences prévue par la loi organique statutaire.

A côté de la théorie du critère finaliste, un autre mécanisme permet de pallier les difficultés induites par la répartition des compétences en Nouvelle-Calédonie et concerne particulièrement l'exercice de la compétence environnementale. En application de ce critère, le Congrès de la Nouvelle-Calédonie pourrait légiférer dans des matières qui ne lui ont pas été expressément attribuées par la loi organique statutaire mais qui ne sont pas dépourvues de tout lien avec celles pour lesquelles il exerce sa compétence législative.

## 2- L'extension du domaine de la loi dans le domaine environnemental

Au niveau national, la compétence environnementale a longtemps été une matière relevant du domaine réglementaire. Ce n'est en effet que depuis 2005<sup>889</sup> que la matière fait partie du domaine matériel de la loi. L'article 34 de la Constitution prévoit désormais que « *la loi détermine les principes fondamentaux de la préservation de l'environnement*.<sup>890</sup> »

Pourtant, l'intervention du législateur en matière environnementale est bien antérieure à cette date, sans que le Conseil constitutionnel ne sanctionne cette intervention, en application de la jurisprudence dite « Blocage des prix et des revenus »<sup>891</sup>. En 1982, le Conseil décide en effet que le législateur peut intervenir dans un domaine non mentionné à l'article 34 de la Constitution, dès lors qu'il n'est pas dépourvu de tout lien avec une matière législative.

Cette jurisprudence est tout à fait intéressante tant au niveau national qu'en Nouvelle-Calédonie. En effet, au niveau national, le Parlement légifère en matière environnementale depuis 1976<sup>892</sup> alors qu'il n'a la compétence pour le faire que depuis 2005<sup>893</sup>. C'est donc en application de cette jurisprudence que le législateur national est intervenu en matière environnementale pendant quasiment 30 ans alors même que cette compétence ne faisait pas partie de son domaine matériel de compétence.

<figure><img src="image_312.png" /></figure>

<footnote n="889"><sup>889</sup> Loi constitutionnelle n° 2005-205 du 1er mars 2005, relative à la Charte de l'environnement, JORF n°51 du 2 mars 2005.</footnote>

<footnote n="890"><sup>890</sup> Article 34 de la Constitution du 4 octobre 1958.</footnote>

<footnote n="891"><sup>891</sup> Conseil constitutionnel, décision n°82-143 DC du 30 juillet 1982, Blocage des prix et des revenus.</footnote>

<footnote n="892"><sup>892</sup> Loi n° 76-629 du 10 juillet 1976 relative à la protection de la nature, JORF du 13 juillet 1976.</footnote>

<footnote n="893"><sup>893</sup> Loi constitutionnelle n° 2005-205 du 1er mars 2005 relative à la Charte de l'environnement, JORF n°51 du 2 mars 2005.</footnote>
La transposition de cette conception extensive du domaine de la loi en Nouvelle-Calédonie parait tout à fait envisageable<sup>894</sup>, particulièrement dans le domaine de l'environnement. En effet, on pourrait tout d'abord considérer que le législateur local peut intervenir en matière environnementale dès lors que cette intervention s'inscrit au titre d'une matière non dépourvue de tout lien avec elle. En ce sens, il serait donc tout à fait possible d'envisager que le Congrès de la Nouvelle-Calédonie puisse mettre en place sur son territoire un régime de responsabilité civile environnementale alors même qu'il ne détient pas la compétence matérielle en matière environnementale.

En application de la jurisprudence « Blocage des prix et des revenus », le domaine environnemental pourrait ici être considéré comme n'étant « pas dépourvu de tout lien avec » le droit civil, le Congrès étant compétent pour intervenir dans ce dernier domaine par la voie législative depuis le 1<sup>er</sup> juillet 2013.

D'autres exemples peuvent être utilisés pour illustrer l'utilisation de cette jurisprudence en Nouvelle-Calédonie. En matière minière par exemple, la Nouvelle-Calédonie compétente pour adopter par loi du pays « les règles relatives aux hydrocarbures, au nickel, au chrome et au cobalt, ainsi que la réglementation du domaine public de la Nouvelle-Calédonie et des provinces<sup>895</sup>» pourrait également décider d'adopter des mesures visant à préserver l'environnement étant donné que la préservation écologique des sites miniers et donc des lieux exploités vont de pair<sup>896</sup>. Cette jurisprudence aurait également pu être utilisée dans le cadre de la compétence en matière de domanialité publique. Ce n'est néanmoins pas le choix opéré par le législateur local lors de l'adoption de la loi du pays du 11 janvier 2002 relative au domaine public maritime de la Nouvelle-Calédonie et des provinces<sup>897</sup> qui ne contient aucune dimension environnementale pour faire face à l'essor de l'activité économique rendu possible sur celui-ci<sup>898</sup>.

Les difficultés juridiques de niveau local trouvent des solutions grâce aux outils dont bénéficient les collectivités en Nouvelle-Calédonie pour pallier les difficultés engendrées par la répartition des compétences. Face aux problématiques juridiques d'ordre national, ces

<figure><img src="image_313.png" /></figure>

<footnote n="894"><sup>894</sup> GINDRE DAVID Carine, *Essai sur la loi du pays calédonienne-La dualité de la source législative dans l'État unitaire français*, op. cit.</footnote>

<footnote n="895"><sup>895</sup> Article 99 de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie.</footnote>

<footnote n="896"><sup>896</sup> DAVID Carine, DAVID Victor, « La compétence de droit commun des provinces - Analyse au travers du prisme de la compétence environnementale », in *Revue Juridique, Politique et Économique de la Nouvelle-Calédonie*, op. cit.</footnote>

<footnote n="897"><sup>897</sup> Loi du pays n° 2001-017 du 11 janvier 2002 sur le domaine public maritime de la Nouvelle-Calédonie et des provinces, JONC du 18 janvier 2002.</footnote>

<footnote n="898"><sup>898</sup> DAVID Carine, « Domanialité publique maritime et usages coutumiers en Nouvelle-Calédonie », in *PISSALOUX Jean-Luc et RAINAUD Anne (dir.), Les 30 ans de la loi littoral*, op. cit.</footnote>
outils s'avèrent néanmoins insuffisants pour résoudre la question de la mise en œuvre de la
Charte constitutionnelle de l'environnement en Nouvelle-Calédonie, ainsi que celle relative à
la possibilité d'invoquer l'abrogation implicite de la loi organique statutaire pour non-
conformité à la Constitution.

Section 2 : Les difficultés juridiques de niveau national induites par la compétence de droit commun des provinces en matière environnementale

Du point de vue de son articulation avec le droit national, la compétence environnementale des provinces par la voie d'un pouvoir réglementaire autonome est une source de difficultés s'agissant de la mise en œuvre de la Charte constitutionnelle de l'environnement en Nouvelle-Calédonie (paragraphe 1). En outre, cette même compétence environnementale des provinces entraine un débat relatif à la compatibilité de la loi organique statutaire à la Constitution (paragraphe 2).

Paragraphe 1 : La mise en œuvre de la Charte de l'environnement en Nouvelle-
Calédonie

La mise en œuvre de la Charte de l'environnement en Nouvelle-Calédonie est problématique en raison de la compétence provinciale en matière environnementale alors même que c'est le Congrès de la Nouvelle-Calédonie qui dispose de la compétence législative. Or, certaines dispositions renvoient au législateur pour déterminer les modalités d'application de la Charte de l'environnement. Un débat s'est en conséquence instauré sur la question de savoir s'il appartenait à la Nouvelle-Calédonie ou aux provinces de mettre en œuvre ces dispositions constitutionnelles. À cet égard, le cas de la Polynésie française pour laquelle se pose une difficulté similaire constitue une comparaison intéressante.

Après s'être intéressé aux difficultés que pose la mise en œuvre de certaines dispositions de la
Charte de l'environnement en Nouvelle-Calédonie et en Polynésie française (A), il sera
opportun de se tourner vers les solutions proposées par la jurisprudence (B).

<figure><img src="image_314.png" /></figure>
A) Les difficultés dans la mise en œuvre de certaines dispositions de la Charte de l'environnement en Nouvelle-Calédonie et en Polynésie française

La Charte de l'environnement de 2004 a été intégrée au bloc de constitutionnalité par la loi constitutionnelle du 1er mars 2005<sup>899</sup> et a été confiée au législateur la charge de mettre en œuvre certaines de ses dispositions en fixant « les conditions et limites » de leur application.
En effet, l'article 3 relatif au devoir de prévention des atteintes à l'environnement, l'article 4 concernant la responsabilité environnementale et l'article 7 sur le droit d'information et de participation du public à l'élaboration des décisions d'incidence environnementale renvoient au législateur pour fixer les modalités de leur mise en œuvre.

Le Conseil constitutionnel a à cet égard eu l'occasion de préciser que seul le législateur est compétent pour mettre en œuvre les dispositions de l'article 7 de la Charte de l'environnement, le pouvoir réglementaire n'intervenant que pour préciser les modalités d'application des conditions et limites fixées par le législateur<sup>900</sup>. Cette position peut être étendue aux articles 3 et 4 de la Charte, lesquels prévoient un devoir de prévention et de réparation des atteintes à l'environnement, « *dans les conditions définies par la loi* ».

Dès lors, s'est rapidement posée la question de la mise en œuvre de ces dispositions en Nouvelle-Calédonie, la Charte de l'environnement y étant applicable. En effet, si le renvoi au législateur ne pose pas de difficultés au niveau national, le Parlement disposant de la compétence législative<sup>901</sup> et de la compétence en matière environnementale<sup>902</sup>, il est plus problématique en Nouvelle-Calédonie et en Polynésie française. S'agissant de la Nouvelle-Calédonie, la difficulté réside dans la compétence des provinces en matière environnementale, lesquelles ne sont pas détentrices de la compétence législative. En Polynésie française, la problématique est différente : si l'assemblée polynésienne est compétente en matière environnementale, celle-ci ne dispose pas d'un pouvoir législatif contrairement au Congrès de la Nouvelle-Calédonie. En effet, les lois du pays adoptées par l'assemblée de la Polynésie française sont des actes réglementaires<sup>903</sup>. On le constate, aucune collectivité locale ne dispose donc concomitamment de la compétente environnementale et d'un pouvoir législatif.

<figure><img src="image_315.png" /></figure>

<footnote n="899"><sup>899</sup> Loi constitutionnelle n° 2005-205 du 1er mars 2005 relative à la Charte de l'environnement, op. cit.</footnote>

<footnote n="900"><sup>900</sup> Conseil constitutionnel, décision n° 2008-564 DC du 19 juin 2008, Loi relative aux organismes génétiquement modifiés, Rec. p. 313, considérant 49.</footnote>

<footnote n="901"><sup>901</sup> Article 24 de la Constitution : « *Le Parlement vote la loi. (...)* ».</footnote>

<footnote n="902"><sup>902</sup> Article 34 de la Constitution : « *La loi détermine les principes fondamentaux : de la préservation de l'environnement* ».</footnote>

<footnote n="903"><sup>903</sup> GINDRE DAVID Carine, *Essai sur la loi du pays calédonienne-La dualité de la source législative dans l'État unitaire français*, op. cit. ; DAVID Carine, « La fixation des « conditions et limites » du droit de</footnote>
Dès lors, il convient de s'interroger sur l'autorité compétence pour intervenir s'agissant de la mise en œuvre de ces dispositions constitutionnelles en Nouvelle-Calédonie et en Polynésie française. A cet égard, plusieurs pistes peuvent être esquissées dont l'une serait d'envisager la compétence du législateur national pour définir ces conditions et limites, et ce, bien que la compétence environnementale n'appartienne plus à l'État, son transfert aux autorités locales de Nouvelle-Calédonie et de Polynésie française<sup>904</sup> l'ayant dessaisi de celle-ci. Dans cette optique, Carine DAVID indique que la seule justification à une compétence du législateur national pour mettre en œuvre les dispositions de la Charte en Nouvelle-Calédonie et en Polynésie française serait de considérer que « *la mise en œuvre de ces dispositions constitutionnelles sur habilitation directe du constituant relève des « garanties des libertés fondamentales »* <sup>905</sup>». En effet, en vertu du titre XII<sup>906</sup> de la Constitution et de la jurisprudence du Conseil Constitutionnel<sup>907</sup>, la mise en œuvre de ces garanties relèvent en effet du pouvoir exclusif de l'État.

A ce titre, l'auteure précise qu'il convient de se demander si « *les conditions et limites* », contenus dans les articles 3, 4 et 7 de la Charte de l'environnement doivent être considérées comme des « *garanties des libertés publiques* » et dans ce cas relever de la compétence exclusive de l'État s'agissant de leur mise en œuvre. Or, le problème est qu'il est très difficile de définir clairement cette notion de « *garantie des libertés fondamentales* ». En effet si le Conseil constitutionnel affirme dans sa décision du 9 avril 1996 que « *les conditions essentielles de mise en œuvre des libertés publiques et par suite l'ensemble des garanties que celles-ci comportent* » ne peuvent dépendre des décisions des collectivités territoriales, appuyé sur ce point par la doctrine qui considère que cette matière est régie par le principe de l'unité législative<sup>908</sup>, la jurisprudence est divergente lorsqu'il s'agit de la mise en œuvre des garanties des libertés publiques dans les collectivités situées outre-mer.

Pour parvenir à comprendre cette divergence de la jurisprudence, Carine DAVID indique que pour certains auteurs, il existe « *une hiérarchie au sein des libertés publiques et des principes*

<figure><img src="image_316.png" /></figure>

<footnote>participation en matière environnementale en Polynésie française et en Nouvelle-Calédonie », in Revue Juridique de l'Environnement, op. cit.</footnote>

<footnote n="904">⁹⁰⁴ DAVID Carine, *ibid*.</footnote>

<footnote n="905">⁹⁰⁵ *Ibid*.</footnote>

<footnote n="906">⁹⁰⁶ Article 72 alinéa 4 de la Constitution.</footnote>

<footnote n="907">⁹⁰⁷ Conseil Constitutionnel, décision n° 96-373 DC du 9 avril 1996, Loi organique portant statut d'autonomie de la Polynésie française.</footnote>

<footnote n="908">⁹⁰⁸ FLAUSS Jean François, « Le principe de l'unité législative dans le droit des libertés publiques », in *Les Petites Affiches*, 4 avril 1997, p. 4 ; TURPIN Dominique, « Autonomie statutaire des TOM et protection des libertés républicaines », in *Les Petites Affiches*, 4 décembre 1996, p. 5, cités in DAVID Carine, « La fixation des « conditions et limites » du droit de participation en matière environnementale en Polynésie française et en Nouvelle-Calédonie », in *Revue Juridique de l'Environnement*, op. cit.</footnote>
à valeur constitutionnelle. Il y a d'un côté des libertés publiques fondamentales ayant rang de
principe fondamental reconnu par les lois de la République dont les conditions essentielles ne
peuvent être créées que par l'État et de l'autre des libertés qui bénéficient d'une protection
constitutionnelle plus atténuée et qui peuvent en conséquence être déléguées aux autorités
 locales »<fnref n="909" />. Pour Alain MOYRAND « cette explication qui repose sur le caractère
 « fondamental » des libertés n'est pas aisée à mettre en œuvre car les acceptations de la notion
de « droits et libertés fondamentaux » varient selon les auteurs et les juridictions »<fnref n="910" />.

Il ressort de ce qui précède qu’il n’est pas possible de se positionner clairement sur la mise en œuvre des garanties des libertés publiques dans les collectivités situées outre-mer. De ce fait, il est encore plus délicat de conclure à la qualification ou non de « garantie des libertés fondamentales » lorsqu’il est question des « conditions et limites » dans lesquelles doit s’exercer le droit d’information et de participation du public aux décisions d’incidence environnementale.

Néanmoins, s’agissant de la mise en œuvre de l’article 7 de la Charte de l’environnement et
par analogie des articles 3 et 4, il est intéressant d’observer que la jurisprudence du Conseil
d’État et de la Cour administrative d’appel de Paris, considèrent que ce sont les autorités
locales qui sont compétentes pour fixer les conditions et limites du droit d’information et de
participation du public aux décisions d’incidence environnementale.

B) La jurisprudence relative à la mise en œuvre de la Charte de l'environnement en Nouvelle-Calédonie et en Polynésie française

Les décisions prises par le juge sur la question de la mise en œuvre des dispositions de la
Charte renvoyant au législateur en Nouvelle-Calédonie et en Polynésie française posent en
filigrane la même question : dans le cadre statutaire particulier de ces deux collectivités
ultramarines, une norme réglementaire autonome peut-elle être substituée à la norme

<figure><img src="image_317.png" /></figure>

<footnote n="909">⁹⁰⁹ MAUGÜE Christine, L. Touvet, Chronique, in *Actualité Juridique Droit Administratif*, 1994, p. 500 ; BLANQUER Jean-Michel, « Bloc de constitutionnalité ou ordre constitutionnel », in ROBERT Xavier, *Mélanges Jacques Robert : libertés*, Montchrestien, 1998, pp. 227-239, p. 234 ; GARDE François, *Les institutions de la Nouvelle-Calédonie*, L’Harmattan, 2001, p. 124, cités in DAVID Carine, « La fixation des « conditions et limites » du droit de participation en matière environnementale en Polynésie française et en Nouvelle-Calédonie », in *Revue Juridique de l'Environnement*, op. cit.</footnote>

<footnote n="910">⁹¹⁰ MOYRAND Alain, * Droit institutionnel de la Polynésie française*, 2ème éd., L’Harmattan, Collection Perles Océanes, 2012, p. 432. In *DAVID Carine*, « La fixation des « conditions et limites » du droit de participation en matière environnementale en Polynésie française et en Nouvelle-Calédonie », in *Revue Juridique de l'Environnement*, op. cit.</footnote>
législative exigée par le constituant ? Les cas de la Nouvelle-Calédonie et de la Polynésie française étant complémentaires, ils seront donc traités conjointement.

S'agissant de la Polynésie française, la réponse a été apportée par le Conseil d'État dans un arrêt du 13 février 2015⁹¹¹ qui décide que les conditions et limites du droit d'information et de participation aux décisions publiques ayant une incidence environnementale peuvent être définies par le pouvoir réglementaire, malgré le renvoi au législateur par le constituant. Dans cette affaire, le Conseil d'État était saisi par le haut-commissaire de la République en Polynésie française d'une demande d'annulation d'une « loi du pays » portant modification du code de l'aménagement de la Polynésie française, au motif que le droit d'information et de participation prévu par l'article 7 de la Charte n'avait pas été prévu dans le cadre de cette réglementation.

Le Conseil d'État décide qu'il appartenait à l'assemblée de la Polynésie française de définir les conditions et limites d'application de l'article 7 de la Charte de l'environnement dans la procédure d'actualisation des plans de prévention des risques naturels prévisibles, objet de la modification du code de l'aménagement. Il a en effet considéré que « lorsque l'assemblée de la Polynésie française édicte, par des actes dénommés "lois du pays", des mesures relevant du domaine de la loi, il lui incombe de définir les conditions et limites dans lesquelles doit s'exercer le droit reconnu à toute personne par l'article 7 de la Charte de l'environnement d'accéder aux informations relatives à l'environnement détenues par les autorités publiques et de participer à l'élaboration des décisions publiques ayant une incidence sur l'environnement ». Il décide ensuite que les dispositions litigieuses doivent être déclarées illégales au motif « qu'en adoptant les dispositions contestées sans déterminer les conditions et limites de la participation du public à la procédure d'actualisation des plans de prévention des risques naturels prévisibles, l'assemblée de la Polynésie française a méconnu l'étendue de sa compétence au regard des exigences de l'article 7 de la Charte de l'environnement ».

Par cet arrêt, le Conseil d'État décide que les conditions de mise en œuvre de l'article 7 de la Charte de l'environnement peuvent être définies par une autorité autre que le législateur. Néanmoins, cette position s'explique par le fait que les actes réglementaires adoptés par l'assemblée de la Polynésie interviennent dans le domaine de la loi. Comme l'indique Carine DAVID<fnref n="912" />, le Conseil d'État a fait prévaloir le critère matériel de la loi et non le critère formel

<figure><img src="image_318.png" /></figure>

<footnote n="911">⁹¹¹ CE, 13 février 2015, n° 384447.</footnote>

<footnote n="912">⁹¹² DAVID Carine, « La fixation des « conditions et limites » du droit de participation en matière environnementale en Polynésie française et en Nouvelle-Calédonie », in *Revue Juridique de l'Environnement*, op. cit.</footnote>
(l'assemblée de Polynésie n'étant pas dotée d'une compétence législative). C'est parce que les
réglementations adoptées par l'assemblée de Polynésie le sont dans le domaine de loi
nationale qu'elle est compétente pour préciser les conditions et limites d'application des
dispositions de la Charte de l'environnement.

En tout état de cause, cet arrêt du Conseil d'État montre que les dispositions constitutionnelles de l'article 7 de la Charte de l'environnement peuvent être mises en œuvre par une autorité détentrice d'un pouvoir réglementaire. En outre, une solution différente aurait eu pour conséquence d'empêcher toute application de l'article 7 de la Charte de l'environnement en Polynésie française, ce qui ne serait pas juridiquement tenable au vu de la valeur constitutionnelle des dispositions de la Charte qui « s'imposent aux pouvoirs publics et aux autorités administratives dans leur domaine de compétence respectif<fnref n="913" />. »

S'agissant de la Nouvelle-Calédonie, la difficulté ne se pose pas exactement dans les mêmes termes qu'en Polynésie française. En effet, contrairement à la Polynésie française, le Congrès de la Nouvelle-Calédonie est doté d'un pouvoir législatif, mais ce sont les provinces qui détiennent la compétence environnementale. Dès lors, transposer la solution de l'arrêt du Conseil d'État du 13 février 2015 au cas de la Nouvelle-Calédonie impliquerait de considérer que les provinces peuvent mettre en œuvre les dispositions de l'article 7 de la Charte par la voie réglementaire parce qu'elles disposent d'une compétence matériellement législative au niveau national, sans détenir un pouvoir formellement législatif. Toutefois, cela ne semble pas aussi évident qu'en Polynésie française où la négation de la compétence de l'assemblée locale aurait abouti à un vide juridique, aucune autorité locale n'étant dotée d'un pouvoir législatif.

Il est d'ailleurs intéressant de constater que la veille du jour où le Conseil d'État a statué sur la compétence de la Polynésie pour fixer les « conditions et limites » de l'article 7 de la Charte de l'environnement, la Cour administrative d'appel de Paris statuait de façon totalement opposée, pour décider que ce même article 7 ne pouvait pas être mis en œuvre en Nouvelle-Calédonie du fait du renvoi exprès à la compétence du législateur pour définir les conditions et limites du droit de participation du public aux décisions d'incidence environnementale. La Cour invoque l'absence d'effet direct de l'article 7 de la Charte pour refuser son application en Nouvelle-Calédonie.

Alors que le tribunal administratif avait considéré que « *le Congrès de la Nouvelle-Calédonie n'a fixé par aucun texte, ni de manière générale, ni pour le cas particulier de l'élaboration de*

<figure><img src="image_319.png" /></figure>

<footnote n="913">⁹¹³ Conseil constitutionnel, décision n° 2008-564 DC du 19 juin 2008, Loi relative aux organismes génétiquement modifiés, Rec. p. 313, considérant 18.</footnote>
la délibération litigieuse, de telles « conditions et limites » ; qu'en ne soumettant pas
l'élaboration du contenu de cette délibération à une procédure particulière de participation
du public qu'il lui appartenait de définir, le Congrès de la Nouvelle-Calédonie a ainsi posé à
ce droit de participation du public une limite qui méconnait les dispositions de l'article 7 de
la Charte de l'environnement<fnref n="914" /> », la Cour administrative d'appel de Paris<fnref n="915" /> décide d'annuler
la décision des juges de première instance.

Saisi d'un pourvoi contre l'arrêt de la juridiction d'appel, le Conseil d'État<fnref n="916" /> fait droit à la
demande de l'association demanderesse, casse l'arrêt de la Cour administrative d'appel et
annule la délibération litigieuse du Congrès. Si la haute juridiction administrative ne le dit pas
expressément dans son arrêt, elle reconnaît ici implicitement que la délibération avait été
adoptée en méconnaissance des dispositions de l'article 7 de la Charte de l'environnement
mais également que, et contrairement à ce qu'avait décidé la Cour d'appel, la procédure
d'information et de participation du public à l'élaboration de cette délibération aurait dû être
mise en œuvre par le Congrès en amont de son adoption.

Il est intéressant de remarquer que cet arrêt du Conseil d'État intervient en formation
contentieuse deux ans après avoir édicté les règles en la matière dans un avis rendu sur saisine
du président de l'assemblée de la province Sud, en application de l'article 206 de la loi
organique statutaire, au sujet de l'application en Nouvelle-Calédonie de l'article 7 de la
Charte constitutionnelle de l'environnement. Il s'agissait pour le Conseil d'État<fnref n="917" /> de
déterminer l'autorité compétente, en Nouvelle-Calédonie, pour définir les « conditions et
limites » dans lesquelles s'exerce le droit à l'information et à la participation du public aux
décisions ayant une incidence sur l'environnement. La haute juridiction administrative
commence par rappeler que les dispositions issues de l'article 7 de la Charte de
l'environnement ont valeur constitutionnelle et s'imposent aux autorités de la Nouvelle-
Calédonie dans leurs domaines de compétence respectives, « *lorsque ces institutions sont
investies du pouvoir d'édicter la loi au sens de l'article 7 de la Charte* ». Il poursuit en
expliquant que lorsqu'une compétence est attribuée à la Nouvelle-Calédonie et qu'elle relève
de la compétence du Congrès par la voie de la loi du pays, alors il appartient au Congrès de
fixer les « conditions et limites » de mise en œuvre de cet article. De la même façon, le

<figure><img src="image_320.png" /></figure>

<footnote n="914">⁹¹⁴ TA Nouvelle-Calédonie, 16 décembre 2014, Affaires n° 1400148, 1400158, 1400291, 1400292, 1400349, 1400354.</footnote>

<footnote n="915">⁹¹⁵ CAA Paris, 1ère chambre, 12 février 2015, n° 13PA03697, 13PA03698, Inédit au recueil Lebon.</footnote>

<footnote n="916">⁹¹⁶ CE, 3ème chambre, 22 décembre 2017, n°390158, Inédit au recueil Lebon.</footnote>

<footnote n="917">⁹¹⁷ Avis du Conseil d'État, Section des travaux publics, n° 390000 du 19 mai 2015, Extrait du registre des délibérations.</footnote>
Conseil d'État précise que lorsqu'une compétence a été attribuée à une autorité de la Nouvelle-Calédonie et que cette compétence ne relève pas du Congrès par la voie de la loi du pays, il appartient à cette autorité de définir les « conditions et limites » d'application de l'article 7 de la Charte de l'environnement.

En d'autres termes, les autorités locales de Nouvelle-Calédonie doivent fixer les conditions et limites du droit d'information et de participation des citoyens dans les domaines de compétences qui leurs sont attribuées ou dévolues en application de la loi organique statutaire relative à la Nouvelle-Calédonie. Le Conseil d'État précise en effet que « les autorités de Nouvelle-Calédonie peuvent donc fixer ces « conditions et limites » par voie réglementaire dans les domaines de compétence qui leur sont attribués par la loi organique du 19 mars 1999. »

Le Conseil d'État est dans cet avis parfaitement clair sur la possibilité pour les provinces de définir par voie réglementaire les « conditions et limites » de mise en œuvre de l'article 7 de la Charte de l'environnement. En effet, « les provinces peuvent définir elles-mêmes directement par la voie de délibérations à caractère réglementaire, sans attendre l'intervention préalable d'une loi au sens formel, les « conditions et limites » dans lesquelles s'exerce le droit d'accès à l'information environnementale et le droit de participer à l'élaboration des décisions publiques ayant une incidence sur l'environnement ».

La position manifestée par le Conseil d'État dans cet avis se rapproche largement de celle qu'il adoptait en février 2015 s'agissant de la mise en œuvre de l'article 7 de la Charte de l'environnement en Polynésie française et apparaît comme une prémisse à la solution proposée dans l'arrêt rendu en 2017. Une différence peut néanmoins être observée quant à la possibilité pour les autorités de Nouvelle-Calédonie dotées d'un pouvoir réglementaire de fixer les conditions et limites de l'article 7 sans qu'il soit précisé que pour ce faire, les actes adoptés doivent l'être dans le domaine matériel de la loi nationale.

Par ailleurs et alors que dans l'arrêt rendu en février 2015, le Conseil d'État n'offrait pas la possibilité à une autorité locale de Polynésie de se substituer à une collectivité dans la fixation des « conditions et limites » de mise en œuvre de l'article 7 de la Charte, il précise dans cet avis que « si l'État et la Nouvelle-Calédonie ne fixaient pas les « conditions et limites » de l'article 7 de la Charte dans leurs domaines de compétences respectifs » les provinces, en vertu de leur compétence en matière d'environnement pourraient prévoir « des règles transversales, analogues à celles qui figurent aux articles L 120-1 à L 120-3 du code de

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l'environnement, susceptibles de s'appliquer à titre subsidiaire à l'État, à la Nouvelle-
Calédonie et aux communes. »

La jurisprudence relative à la mise en œuvre de l'article 7 de la Charte de l'environnement en Nouvelle-Calédonie pourrait tout à fait être transposée à la mise en œuvre des article 3 et 4 de la Charte qui imposent un devoir de prévention (article 3) et de réparation (article 4) des atteintes causées à l'environnement « *dans les conditions définies par la loi* ». Conformément à la jurisprudence désormais établie s'agissant de l'article 7 de la Charte, la mise en œuvre des dispositions issues de ses articles 3 et 4 pourraient être adoptées par la voie législative ou par la voie réglementaire, en fonction de la matière dans laquelle intervient la réglementation en cause. Dans ce cadre, un régime de responsabilité civile environnementale qui peut s'analyser comme une mise en œuvre de l'article 4 de la Charte de l'environnement en ce sens que « *toute personne doit contribuer à la réparation des dommages qu'elle cause à l'environnement, dans les conditions définies par la loi* » pourrait, dans l'absolu, être édicté par la voie réglementaire par les provinces en application de leur compétence environnementale.

Quand bien même elle serait possible, cette solution n'apparaît pas souhaitable compte tenu de l'hétérogénéité de la situation ainsi crée. La compétence environnementale appartenant à chacune des trois provinces, l'uniformité souhaité quant à l'application d'un régime de responsabilité civile environnementale, dont l'édiction serait dans ce cas partagé entre chaque province, serait alors remise en cause. Par ailleurs, la nature civile du régime proposé ne faisant pas partie des matières dévolues aux provinces mais au Congrès de la Nouvelle-Calédonie, devrait permettre à ce dernier d'intervenir par la voie législative pour édicter un régime de responsabilité civile environnementale qui peut être analysé comme la mise en œuvre de l'article 4 de la Charte de l'environnement.

Néanmoins, l'absence d'identité entre l'autorité détentrice du pouvoir législatif et celle qui détient la compétence de droit commun en matière environnementale recèle une autre interrogation, celle de la constitutionnalité de certaines dispositions de la loi organique statutaire.

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## Paragraphe 2 : La question de la compatibilité de la loi organique statutaire avec la Constitution

Dans un arrêt du 24 juillet 2009⁹¹⁸ rendu à propos de l'abrogation implicite d'une loi pour non-conformité à une disposition constitutionnelle postérieure, le Conseil d'État a décidé qu'une loi qui renvoie au pouvoir réglementaire le soin de définir les modalités d'application de l'article 7 de la Charte ne peut être qu'implicitement abrogée en raison de l'entrée en vigueur de la loi constitutionnelle du 1er mars 2005. La question qui se pose dès lors est celle de la transposabilité de cette jurisprudence dans le contexte juridique particulier de la Nouvelle-Calédonie. En effet, la répartition des compétences en Nouvelle-Calédonie telle qu'interprétée par la juridiction administrative au regard de la mise en œuvre de la Charte de l'environnement semble entrer en contradiction avec la jurisprudence de 2009. En préconisant que les collectivités locales peuvent, chacune dans leur domaine de compétence, définir les conditions de mise en œuvre de l'article 7 de la Charte de l'environnement, et par analogie celles des articles 3 et 4 du même texte, y compris par la voie réglementaire, le Conseil d'État semble contredire son arrêt de 2009 sans que l'on puisse déterminer s'il y a revirement de jurisprudence, puisque l'une concerne le pouvoir réglementaire national alors que l'autre concerne le pouvoir réglementaire local de collectivités ultramarines disposant d'un pouvoir normatif autonome.

Dès lors, il est légitime de s'interroger sur la constitutionnalité de la loi organique statutaire du 19 mars 1999 en raison du partage de compétence qu'elle prévoit et selon lequel le législateur local n'est pas l'autorité compétente pour mettre en œuvre les dispositions de valeur constitutionnelle contenues dans la Charte de l'environnement. En effet, pour être considérée comme conforme au bloc de constitutionnalité tel qu'il résulte de l'introduction de la Charte de l'environnement dans l'ordre juridique français en 2005, la loi organique aurait dû faire du législateur calédonien le garant de la mise en œuvre de la Charte.

Au vu de la jurisprudence constante du Conseil d'État relative à l'abrogation implicite de la loi par la Constitution (A) et du mécanisme de la question prioritaire de constitutionnalité (B), la question de la constitutionnalité de la loi organique statutaire se pose.

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<footnote n="918">⁹¹⁸ CE, 3ème et 8ème sous-sections réunies, 24 juillet 2009, n° 305314, Publié au recueil Lebon : « Considérant, en second lieu, qu'il est spécifié à l'article 3 de la Charte de l'environnement que : "toute personne doit, dans les conditions définies par la loi, prévenir les atteintes qu'elle est susceptible de porter à l'environnement ou, à défaut, en limiter les conséquences" ; (...) que ces dispositions, relatives aux conditions de prévention des atteintes susceptibles d'être portées à l'environnement, ne pouvaient être fixées que par la loi (...) ».</footnote>
A) L'application du mécanisme de l'abrogation implicite de loi par la Constitution à la loi organique statutaire en matière environnementale<sup>919</sup>

La loi constitutionnelle du 1er mars 2005 intégrant la Charte de l'environnement dans les documents auxquels se réfère le Préambule de la Constitution, et donc dans le bloc de constitutionnalité a également modifié l'article 34 de la Constitution française et donc le domaine matériel de la loi nationale pour faire du Parlement le garant de la préservation de l'environnement<sup>920</sup>.

En Nouvelle-Calédonie, le législateur local n'est pas pour autant devenu « le garant de la préservation de l'environnement », la répartition des compétences en matière environnementale prévue par la loi organique statutaire laissant aux provinces l'exercice d'une compétence de droit commun en la matière par la voie réglementaire.

Or, c'est la loi organique statutaire qui prévoit le partage de compétences calédonien et les matières dans lesquelles chaque collectivité est compétente. Ce faisant, le Parlement aurait pu modifier la loi organique du 19 mars 1999 en tirant les conséquences de cette révision constitutionnelle et prévoir un transfert de la compétence environnementale vers le Congrès de la Nouvelle-Calédonie, seul doté d'un pouvoir législatif. Au contraire, c'est l'inverse qui s'est passé : la compétence environnementale provinciale a été renforcée lors d'une modification de la loi organique statutaire en 2013, lorsque le législateur organique a précisé que la compétence de la Nouvelle-Calédonie en matière de droit civil<sup>921</sup> et en matière de principes directeurs du droit de l'urbanisme,<sup>922</sup> s'exerçait « sous réserve des compétences des provinces en matière de chasse et d'environnement ». Il y a lieu de s'interroger sur cette réaffirmation de la compétence environnementale provinciale au regard de la jurisprudence constante et séculaire du Conseil d'État sur le mécanisme de l'abrogation implicite d'une loi inconciliable à une disposition constitutionnelle postérieure. Ce mécanisme a en effet été inauguré en 1799<sup>923</sup>. Dans son arrêt, le Conseil d'État précisait que « les lois (...) dont le texte serait inconciliable avec celui de la Constitution, ont été abrogées par le fait seul de la promulgation de cette Constitution, et qu'il est inutile de s'adresser au législateur pour lui demander cette abrogation. En effet, c'est un principe éternel, qu'une loi nouvelle fait cesser

<figure><img src="image_324.png" /></figure>

<footnote n="919">⁹¹⁹ DAVID Victor, « Les lacunes du domaine matériel de la loi du pays : l’exemple du droit de l’environnement » in DAVID Carine (dir.), *15 ans de loi du pays en Nouvelle-Calédonie. Sur les chemins de la maturité*, op. cit.</footnote>

<footnote n="920">⁹²⁰ Article 34 de la Constitution.</footnote>

<footnote n="921">⁹²¹ Article 21-III point 4 de la loi organique n°99-209 du 19 mars 1999.</footnote>

<footnote n="922">⁹²² Article 22 point 21 de la loi organique n°99-209 du 19 mars 1999.</footnote>

<footnote n="923">⁹²³ CE, 4 nivôse an VIII (mercredi 25 décembre 1799).</footnote>
toute loi précédente, ou toute disposition de loi précédente contraire à son texte ; principe
applicable, à plus forte raison, à la Constitution, qui est la loi fondamentale de l'État »<fnref n="924" />.

Il est à noter que le Conseil d'État use ici de l'expression « inconciliable » avec le texte de la Constitution et non pas celle de « non-conforme » à la Constitution. En effet, il ne rentre pas en principe dans les missions du Conseil d'État de contrôler la constitutionnalité des lois, mission qui appartenait au Sénat<fnref n="925" /> en 1799 et qui appartient au Conseil Constitutionnel depuis 1958. Si le juge ordinaire est autorisé à procéder à un contrôle de conventionalité des lois, il ne peut pas opérer un contrôle de constitutionnalité des lois. Cependant, il peut tout à fait procéder à un contrôle de compatibilité d'un acte de nature législative par rapport au texte de la Constitution<fnref n="926" />. C'est précisément ce qu'a confirmé le Conseil d'État dans un arrêt de 2005 alors qu'il utilise le mécanisme de l'abrogation implicite de la loi<fnref n="927" />. Dans cet arrêt, le Conseil d'État<fnref n="928" /> affirme que « s'il n'appartient pas au juge administratif d'apprécier la conformité d'un texte législatif aux dispositions constitutionnelles en vigueur à la date de sa promulgation, il lui revient de constater l'abrogation, fût-elle implicite, de dispositions législatives qui découle de ce que leur contenu est inconciliable avec un texte qui leur est postérieur, que celui-ci ait valeur législative ou constitutionnelle ».<fnref n="929" />

On pourrait aisément considérer que la transposition de cette jurisprudence dans le contexte
calédonien, et plus particulièrement s'agissant de la mise en œuvre de la Charte de
l'environnement, aille de soi et que la répartition de la compétence environnementale telle que
conçue en 1999 ne soit plus conciliable avec le bloc de constitutionnalité en vigueur depuis
2005.

<figure><img src="image_325.png" /></figure>

<footnote n="924">⁹²⁴ GEFFRAY Edouard, « L'abrogation implicite de la loi par la Charte de l'environnement », in *Revue Française de Droit Administratif*, 2009, n°5, pp. 963-974.</footnote>

<footnote n="925">⁹²⁵ En 1799, le pouvoir de vérifier la constitutionnalité d'une loi après son adoption par le corps législatif et avant sa promulgation, appartenait au Sénat conformément à la Constitution de l'an VIII. Voir « Le contrôle de constitutionnalité des lois », Fiche technique du Sénat. www.sénat.fr</footnote>

<footnote n="926">⁹²⁶ FORT François-Xavier, « L'abrogation implicite de la loi par une disposition constitutionnelle postérieure », in *Droit administratif*, 2009, n°5, pp. 42-44.</footnote>

<footnote n="927">⁹²⁷ Le Conseil d'État avait déjà confirmé cette position en 1959 : CE, 9 octobre 1959, Taddéi, Rec., p. 495 dans lequel il a admis que « l'entrée en vigueur de la Constitution de 1946 avait implicitement abrogé les dispositions de la loi du 28 avril 1919 portant sur l'intervention de commissions de classement chargées d'arrêter les tableaux d'avancement des magistrats, en raison de leur incompatibilité avec l'article 84 de la Constitution attribuant dorénavant cette compétence au Conseil supérieur de la Magistrature ».</footnote>

<footnote n="928">⁹²⁸ CE Ass., 16 décembre 2005, Ministre des Affaires sociales, du travail et de la solidarité et Syndicat national des huissiers de justice.</footnote>

<footnote n="929">⁹²⁹ Le juge administratif admet dès lors dans cet arrêt que « l'alinéa 6 du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, aux termes duquel « tout homme peut défendre ses droits et intérêts par l'action syndicale et adhérer au syndicat de son choix », a pu abroger l'article 10 de l'ordonnance du 2 novembre 1945 relative au statut des huissiers, prévoyant que les organisations constituées entre huissiers de justice ne pouvaient exercer aucune attribution en matière de négociation collective, cette prérogative étant réservée à la Chambre nationale des huissiers de justice. ». Voir SÉNAC Charles-Édouard, « Le constat juridictionnel de l'abrogation implicite d'une loi par la Constitution », in *Revue du droit public*, 2008, n° 4, p. 1081-1099.</footnote>