Mówca: Sprawozdawca Waldemar Olejniczak
Data: 2016-09-05 (Sejm RP, kadencja 8)

Pani Marszałek! Wysoka Izbo! Mam zaszczyt zaprezentować projekt ustawy o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi. Komisja Gospodarki i Rozwoju zmieniła tytuł projektu, przyjmując liczbę pojedynczą słowa ˝umowa˝. Projekt ustawy został przyjęty przez Komisję Gospodarki i Rozwoju w dniu 21 lipca br. Przedłożony tekst, projekt jest wynikiem prac podkomisji, która obradowała na trzech posiedzeniach pomiędzy 5 a 19 lipca. W toku prac komisji i podkomisji odbyła się rzeczowa, merytoryczna dyskusja, która zaowocowała zaproponowaniem i przyjęciem 20 zmian w porządku, w stosunku do przedłożonego rządowego projektu z druku nr 612. Istotna część tych zmian zmierza do dostosowania projektu ustawy do uchwalonej w dniu 22 czerwca dość obszernej nowelizacji Prawa zamówień publicznych. Inne zmiany mają charakter doprecyzowujący, legislacyjny i są wynikiem m.in. uwag zgłoszonych przez Biuro Legislacyjne. Projektowana ustawa stanowi wdrożenie do prawa polskiego dyrektywy 2014/23 Unii Europejskiej w sprawie udzielania koncesji i zastąpi ustawę z 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi. Przedkładany projekt uzupełni wdrożenie do prawa polskiego pakietu dyrektyw dotyczących zamówień publicznych. Celem ustawy o umowie koncesji jest zapewnienie przejrzystych i konkurencyjnych zasad wyboru koncesjonariusza z jednoczesnym zapewnieniem maksymalnej dopuszczalnej dyrektywami elastyczności postępowania. Przedłożony projekt ustawy reguluje cztery podstawowe zagadnienia: zakres przedmiotowy ustawy, procedury zawierania umów koncesji, umowy koncesji, w szczególności zakres dopuszczalnych zmian, i postępowania odwoławcze i sądowe w sprawach koncesji. W tym miejscu chciałbym podkreślić, że między tradycyjnymi zamówieniami publicznymi a umowami koncesji zachodzi fundamentalna różnica. W odróżnieniu od typowych zamówień publicznych przez koncesje należy rozumieć takie umowy, w których wykonawca przyjmuje ryzyko ekonomiczne projektu. Koncesjonariusz zasadniczo nie otrzymuje wynagrodzenia wprost od zamawiającego, ale uzyskuje prawo do eksploatacji obiektu budowlanego lub świadczenia usług objętych koncesją. Zasadniczo zatem koncesjonariusz musi sam zapewnić sobie odpowiedni przychód. Ewentualna płatność od zamawiającego może mieć znaczenie jedynie uboczne. Ta zasadnicza różnica powoduje, że struktury umów koncesji są bardziej złożone niż typowe umowy zamówień publicznych. Umowy koncesyjne będą najczęściej służyły realizacji projektów partnerstwa publiczno-prywatnego. To uzasadnia inne podejście prawodawcy unijnego do ukształtowania procedur wyboru wykonawcy zamówienia publicznego i wyboru koncesjonariusza. Procedury wyboru koncesjonariusza są znacznie bardziej odformalizowane niż procedury typowych zamówień publicznych. W związku z powyższym także procedowany projekt zakłada uproszczone procedury wyboru koncesjonariuszy. Zamawiający będzie mógł ułożyć przebieg procedury wyboru koncesjonariusza w taki sposób, jaki uzna za dogodny, przy zachowaniu zasad prowadzenia postępowania, tj. uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Zasadą będzie zawieranie umów koncesji po opublikowaniu ogłoszenia o koncesji: w Biuletynie Zamówień Publicznych - w przypadku umów o wartości od 30 tys. euro do 5225 tys. euro, w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej - w przypadku koncesji o wartości od 5225 tys. euro. Jedynie wyjątkowo, w trzech ściśle określonych przypadkach, możliwe będzie zawarcie umowy koncesji bez ogłoszenia: w przypadku umowy koncesji zawartej tylko z jednym wykonawcą; w razie nabycia dzieła sztuki lub wykonania artystycznego; gdy wcześniejsze postępowanie nie doprowadziło do wyboru oferty. Rozszerzony zakres przedmiotowy projektu ustawy w porównaniu z dyrektywą. Projektowana ustawa w stosunku do dyrektywy 2014/23/UE ma szerszy zakres przedmiotowy, obejmuje bowiem także sektor wodno-kanalizacyjny i transport zbiorowy. Rozszerzenie zakresu przedmiotowego ustawy podyktowane jest potrzebą wprowadzenia jednolitych, przejrzystych i konkurencyjnych zasad wyboru koncesjonariuszy także w tych dwóch sektorach. Koncesja typu in-house. Projekt ustawy przewiduje, że zawieranie umów koncesji typu in-house, czyli zawieranie umów między zamawiającym a jednostką przez niego kontrolowaną, będzie wyłączone z zakresu stosowania ustawy. Taki model wiernie odpowiada modelowi przyjętemu w dyrektywie unijnej. Pozostawienie modelu przewidzianego w dyrektywie jest innym rozwiązaniem niż rozwiązanie przyjęte w nowelizacji Prawa zamówień publicznych. Na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych przewidziane jest udzielanie zamówień typu in-house w trybie z wolnej ręki. Należy podkreślić, że rozwiązanie przyjęte w nowelizacji Prawa zamówień publicznych jest odstępstwem od modelu przewidzianego w dyrektywach dotyczących zamówień publicznych. Było ono podyktowane szczególną potrzebą wyważenia racji przemawiających za wyłączeniem zamówień in-house z zakresu ustawy Prawo zamówień publicznych i postulatów dotyczących odstąpienia od wdrażania przepisów in-house w Prawie zamówień publicznych. Na gruncie tradycyjnych zamówień publicznych ma to szczególne znaczenie, ponieważ wykonawca zamówień otrzymuje wynagrodzenie, w zasadzie nie ponosząc ryzyka gospodarczego związanego z wykonaniem umowy. Tymczasem koncesjonariusz ponosi to ryzyko, a zatem samo uzyskanie koncesji nie stanowi gwarancji uzyskania zysku z objętej nią działalności. W związku z tym udzielenie koncesji jest bardziej zbliżone do wskazania podmiotu do wykonywania określonego zadania, podobnie jak to ma miejsce w przypadku powierzenia jednostce podległej wykonywania pewnych zadań na zasadach ogólnych, czyli np. dopuszczenie do rozszerzenia działalności spółki komunalnej na podstawie uchwały jednostki samorządu terytorialnego, a niekiedy nawet zezwolenia na wykonywanie określonej działalności gospodarczej, jak np. wykonywanie zadań przez instytucje gospodarki budżetowej na rzecz jednostek macierzystych i jednostek podległych jednostkom macierzystym. Procedury wyboru koncesjonariuszy. Jak już wspomniałem, procedury zawierania umów koncesji są uregulowane tylko ramowo. Zgodnie z projektem ustawy zamawiający będzie mógł przeprowadzić postępowanie wraz z ogłoszeniem na dwa podstawowe sposoby: po pierwsze, w odpowiedzi na ogłoszenie o koncesji wszyscy zainteresowani wykonawcy składają oferty wraz z informacjami na potrzeby oceny spełniania kryteriów kwalifikacji, co jest podobne do przetargu nieograniczonego, po drugie, w odpowiedzi na ogłoszenie o koncesji wszyscy zainteresowani wykonawcy składają wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z informacjami na potrzeby oceny spełniania kryteriów kwalifikacji, a następnie zaprasza do składania ofert albo do negocjacji i składania ofert wykonawców, co jest podobne do przetargu ograniczonego albo negocjacji z ogłoszeniem. Trzecim, ale tylko wyjątkowym, sposobem będzie wszczęcie postępowania bez ogłoszenia i przeprowadzenie negocjacji z wybranymi wykonawcami. Taka procedura będzie dopuszczalna tylko w ściśle określonych przypadkach, jeśli np. koncesjonariuszowi będą przysługiwać prawa wyłączne, a więc w sytuacji gdy nie ma innych wykonawców. Podstawy wykluczenia wykonawców będą ukształtowane na wzór przepisów znowelizowanego Prawa zamówień publicznych. Obligatoryjnie podstawy wykluczenia z postępowania będą dotyczyć przede wszystkim przestępstw. Inne podstawy wykluczenia będą miały charakter fakultatywny. Projekt zawiera także uregulowania dotyczące zapewnienia bezstronności osób wykonujących czynności w postępowaniu po stronie zamawiającego. W przypadku gdy bezstronność prowadzących postępowanie będzie wątpliwa, będą oni podlegali wyłączeniu z postępowania. Umowa koncesji. Projekt ustawy nie przewiduje szczegółowych regulacji treści umowy koncesji. Zresztą w ślad za dyrektywą 2014/23 Unii Europejskiej projekt przewiduje tylko ogólne reguły. Co do zasady umowy będą mogły być zawierane tylko na czas określony do 5 lat. Jeżeli czas obowiązywania umowy ma przekroczyć 5 lat, czas trwania umowy koncesji nie będzie mógł przekraczać tego okresu, w którym koncesjonariusz może zasadnie oczekiwać odzyskania nakładów inwestycyjnych za wykonanie robót budowalnych lub świadczenie usług wraz ze zwrotem zainwestowanego kapitału. To rozwiązanie ma na celu wyeliminowanie możliwości zawierania umów na zbyt długi okres, który na lata wykluczyłby konkurencję między przedsiębiorcami zainteresowanymi wykonywaniem koncesji. Przepisy projektu zawierają, podobnie jak nowelizacja Prawa zamówień publicznych, wyczerpujące przepisy określające okoliczności i zakres dopuszczalnych zmian umów. Przykładowo dopuszczalne będą nieistotne zmiany umów, przy czym przepisy w miarę szczegółowo określają, które zmiany uznaje się za istotne. Zgodnie z dyrektywą 2014/23 Unii Europejskiej projekt ustawy przewiduje także takie same jak w znowelizowanym Prawie zamówień publicznych podstawy rozwiązania umowy przez zamawiającego, np. gdy nastąpiła zmiana umowy koncesji pociągająca za sobą obowiązek przeprowadzenia nowego postępowania o zawarciu umowy koncesji albo koncesjonariusz w chwili zawarcia umowy koncesji podlegał wykluczeniu, a mimo to zamawiający go nie wykluczył, np. nie wiedział. Procedury odwoławcze. Projektowana ustawa zmienia w stosunku do ustawy z 2009 r. system środków ochrony prawnej w obszarze koncesji. W miejsce obowiązującej drogi sądowoadministracyjnej proponuje się przyjęcie systemu środków ochrony prawnej, przewidzianego w Prawie zamówień publicznych, tj. odwołania od czynności zamawiającego do Krajowej Izby Odwoławczej oraz skargi do sądu okręgowego. Taki system z uwagi na merytoryczne podobieństwo zwykłych zamówień publicznych i koncesji jest bardziej zasadny od kontroli sądowoadministracyjnej. Należy zwrócić uwagę, że na gruncie prawa unijnego obszar koncesji podlega takim samym regułom odwoławczym jak tradycyjne zamówienia publiczne, dlatego zgodność polskiego prawa z dyrektywami odwoławczymi najefektywniej można zapewnić przez rozszerzenie przepisów Prawa zamówień publicznych także na umowy koncesji. W związku z powyższym uprzejmie zwracam się do Wysokiej Izby o uchwalenie przedłożonego projektu ustawy o umowach koncesji na roboty budowalne lub usługi w brzmieniu wypracowanym przez Komisję Gospodarki i Rozwoju. Dziękuję bardzo. (Oklaski)